Robert Walter - La Estructura Del Orden Jurídico - 1984

MONOGRAFAS JURDICAS
31
LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

Disertacin jurdico-terica basada en la teora pura del derecho
POR
ROBERT WALTER
Editorial TEMIS Librera Bogot - Colombia 1984
Respetuosamente dedico esta disertacin a mi maestro meritsimo Traduccin de Ernesto Volkening

ADOLF JULIUS MERKL
Manzsche Verlags Und Universitatsbuchhandlung, Wien, 1974. Ttulo original: Der Aufbau der Rechtsordung. Editorial Temis, S. A., 1984. Calle 13, nm. 6-53.
ISBN 84-8272-298-0 (Rst.)

Hecho el depsito que exige la ley. Impreso en Talleres Grficos Temis. Carrera 39 B, nm. 17-98, Bogot.
Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso, reprogrfico o fnico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimegrafo. Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de Editorial Temis, S. A.
NDICE GENERAL
INTRODUCCIN
LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO BASE

PG.
A. Distincin entre el planteamiento de economa

del pensamiento y el jurdico-terico de la teora pura del derecho B. El planteamiento del problema de economa del razonamiento en la teora pura del derecho . . . 1. El objeto
6 7 8 9 9 10
2. La norma fundamental C. El planteamiento del problema jurdico-terico

en la teora pura del derecho
1. La descripcin 2. La articulacin
II
LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA PURA DEL DERECHO Y SU FUNCIN A. La norma de derecho 11 1. La pluralidad de normas de derecho en la teora pura del derecho 12
INDICE GENERAL
PG.
NDICE GENERAL
XI
PG.
2. 3. 4. 5. B. El 1. 2.
La norma de derecho en el sentido dinmico 14 La norma de derecho en el sentido esttico . 17 La "norma de derecho incompleta" 18 19 Estructura de la norma de derecho 22 precepto jurdico El precepto jurdico como juicio hipottico 23 25 La descripcin
coercitiva vistas a la luz de los principios dinmico y esttico 46 1. Sistemas de normas dinmicos y estticos 46 2. El orden jurdico como sistema dinmicoesttico 46 E. La estructura de las normas de derecho 50 F. Regla de produccin de normas coercitivas, norma coercitiva y regla de ejecucin de normas coercitivas en el derecho positivo 52 1. Constitucin y ley como tipos reales 52 2. La Constitucin 54 3. La ley 57 4. La ejecucin 58 IV LOS ELEMENTOS DE CONSTRUCCIN DEL ORDEN JURDICO A. Las disposiciones jurdicas 77 B. La produccin de normas coercitivas, de reglas para la produccin de normas coercitivas y de reglas de ejecucin de las normas coercitivas mediante la produccin de disposiciones jurdicas 82 C. El tratamiento aislado de las disposiciones jurdicas 87 D. La doble funcin de disposiciones jurdicas . . 89 E. Disposicin jurdica y forma de derecho 91
REGLA DE PRODUCCIN DE LA NORMA COERCITIVA, NORMA COERCITIVA Y REGLA DE EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA A. La diferenciacin entre la norma coercitiva y su produccin en la formulacin kelseniana de la 27 norma fundamental B. Las nociones 'regla de produccin de la norma coercitiva', 'norma coercitiva' y 'regla de ejecu31 cin de la norma coercitiva' 31 1. La norma coercitiva 2. La regla de produccin de la norma coercitiva 32 3. La regla de ejecucin de la norma coercitiva 35 4. Regla para la produccin de reglas de produccin y de ejecucin de la norma coercitiva . . . 39 C. Regla de produccin de la norma coercitiva, norma coercitiva y regla de ejecucin de la norma coercitiva como Constitucin, derecho material 40 y derecho de procedimiento 41 1. Constitucin y ley 44 2. Ley y ejecucin D. La regla de produccin de la norma coercitiva, la norma coercitiva y la ejecucin de la norma
EL ORDEN JURDICO COMO SISTEMA ESCALONADO A. La doctrina de Merkl B. El sistema escalonado segn la fuerza derogatoria 94 97
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XII
INDICE GENERAL
PG.
1. El objeto 2. El criterio 3. Forma jurdica y fuerza derogatoria C. El sistema escalonado segn el condicionamiento
97 102 107 109 109 113 119 123 123
jurdico 1. El criterio 2. El objeto D. La relacin entre los sistemas escalonados . . E. Sistema jurdico escalonado y derecho positivo 1. Los sistemas escalonados como medios para la exposicin del derecho positivo 2. Imposibilidad de derivar el sistema escalonado de fuerza derogatoria del sistema escalonado de condicionalidad jurdica
ndice de obras citadas
INTRODUCCIN
125 127
Toda teora del derecho se propone, en primer lugar, definir su objeto, y luego, hacer enunciaciones sobre ese objeto. Como el objeto de que se trata, esto es, el derecho en su actual manifestacin histrica, representa un sistema formado por un sinnmero de disposiciones individuales, es preciso formular enunciaciones, no solo sobre fenmenos muy extensos, tales como el derecho, el orden jurdico, el Estado, sino tambin acerca de disposiciones individuales, de la relacin entre ellas, de su estructura y de otros aspectos similares. Para tal efecto se requiere un aparato conceptual cuyo empleo permita aprehender, por un lado, una variedad difcil de abarcar, es decir, de numerosas manifestaciones del derecho, y por el otro lado, hasta las mnimas partes integrantes del sistema jurdico. Tales nociones han de quedar conectadas entre s, pues que de otra manera no se conserva la unidad del sistema terico. La presente disertacin tiene su punto de partida crtico en el concepto segn el cual la teora pura del derecho, si bien ha logrado, hasta ahora, aprehender el sistema jurdico en su cohesin interna y demostrar que muchas diferenciaciones tradicionales carecen de fundamento, no ha sido igualmente afor-
INTRODUCCIN
INTRODUCCIN
tunada en el intento de descomponer el derecho partiendo de sus nociones bsicas en aquellos elementos minsculos a los cuales tiene que recurrir el jurista con el fin de solucionar la multitud de problemas jurdicos individuales. Esa deficiencia del aparato conceptual elaborado no se deja percibir, debido, principalmente, a la circunstancia de que algunos trminos sobre todo las voces 'norma' y 'norma de derecho' se usan en diferentes sentidos. Es caracterstico al repecto, que el trmino 'norma de derecho' se emplea en la definicin de meras partes de la norma jurdica ("normas de derecho incompletas"), pues indica que el razonamiento jurdico tiende al uso de nociones ms estrictas. Las nociones que parezcan necesarias no pueden mantenerse independientes de la formacin positiva del orden jurdico o de los sistemas jurdicos de un mismo ciclo cultural. Todo lo contrario, habrn de reflejar la estructura del material disponible y del orden jurdico positivo. Al aludir de esta manera al punto de partida crtico de la presente disquisicin es preciso hacer hincapi en que se trata de una posicin de crtica inmanente. El autor ha intentado proceder sobre la base de la teora pura del derecho y cree haber encontrado en ella diversos puntos de partida para sus propias meditaciones; en su concepto, podr invocar las palabras de KELSEN, segn las cuales la teora pura del derecho no ha de entenderse como exposicin de resultados definitivos, sino como una empre-
sa que para su continuacin requiere complementos y otras reformasl. Si se me permite aludir otra vez al problema subyacente a esta disertacin, dir que me propongo mostrar las distintas proposiciones contenidas en las ordenanzas de la autoridad legal preceptos de ley, segn la terminologa de WOLFF 2 en la importancia que revistan para la estructuracin de la norma de derecho los preceptos jurdicos, segn la terminologa wolffiana y del sistema jurdico. El autor se da cabal cuenta de que solo podrn encontrarse en ello puntos de partida para una solucin.
VII.
HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, 2' ed., Viena, 1960, pg.
2 K. WOLFF, Verbotenes Verhalten (Comportamiento prohibido), Wien-Leipzig, 1923, pgs. 142 y ss.
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Base del presente estudio es como ya se puso de relieve la teora nomativa del derecho positivo, desarrollada por KELSEN3 y su crculo4 , (teora pura del derecho o Escuela Vienesa de la teora del derecho) 5 . Solo podemos exponerla en estas pginas hasta donde resulte directamente necesario para nuestras disquisiciones. Por lo dems, dicha teora se da por supuesta y se intentar seguir rigurosamente su metodologa.
3 Sobre las obras de KELSEN, cfr. Chronologisches Verzeichnis der Verb ffentlichungen Hans Kelsens (Sumario de las publicaciones de Hans Kelsen) de R. A. MTALL, en HANS KELSEN, Die Reine Rechtslehre, pgs. 499 y ss. 4 En particular ha de mencionarse aqu a ADOLF MERKL y a ALFRED VERDROSS. Sobre las obras de estos dos autores, cfr. el ndice de las publicaciones de ADOLF J. MERKL, compilado por D. MAYERMALY en el Homenaje para MERKL, Zeitschr. f affentl, Recht, x, 1960, pgs. 315 y ss., y el Sumario de las publicaciones cientficas de ALFRED VERDROSS, compilado por H. SCHEUBA en Vlkerrecht und rechtliches Weltbild, Festschrift frAlfred Verdross (El derecho internacional pblico y la concepcin jurdica del mundo, Homenaje para Alfred Verdross), pgs. 339 y ss. Por lo que respecta a las obras que versan sobre la Teora pura del derecho, cfr. tambin la Bibliografa de la teora de KED SEN por R. A. METALL, en Reine Rechtslehre, 1 a ed., pgs. 155 y ss. 5 Un resumen de la teora pura del derecho se da en KErswN, Was ist die Reine Rechtslehre? (Qu es la teora pura del derecho?) en Dernokru-
tie und Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geburtstag von Prof. Dr. Zaccaria Giacometti (Democracia y Estado de derecho, Homenaje publicado con
motivo de los 60 aos de Z. Giacometti), Zurich, 1953, pgs. 143 y ss. En la citada publicacin se hace referencia, primero que todo, a la ltima exposicin de la teora por KEr-sEN en la 2' edicin de Die Reine Rechtslehre.
LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO BASE B. El planteamiento del problema de economa del razonamiento en la teora pura del derecho
1.
A. Distincin entre el planteamiento de economa del pensamiento y el jurdico-terico de la teora pura del derecho Toda teora general debe fijar su objeto y exponerlo. Es preciso hacer una distincin estricta entre la seleccin del objeto y las enunciaciones sobre el mismo. La seleccin del objeto solo puede calificarse de pertinente o inconducente; las enunciaciones sobre el objeto han de juzgarse correctas o falsas. La teora pura del derecho tambin se propone definir, por una parte, cul es el "derecho" que ella escoge como su objeto, y por otra, formular enunciaciones sobre este mismo objeto: h aqu dos propsitos de los cuales, segn la distincin que hacemos, el uno corresponde a la economa del razonamiento y el otro es de ndole juridico-tericu6, .
6 Esa diferencia entre las enunciaciones sobre la teora pura del derecho no siempre ha quedado tan claramente destacada como fuera de desear. De ah ciertos malentendidos que parecen constituir uno de los principales motivos del rechazo del que la teora pura ha sido objeto en muchas partes. Sobre la divisin rigurosa de la teora pura del derecho en una parte correspondiente a lo que podra llamarse economa conceptual y otra de ndole jurdico-terica, con respecto a un problematismo peculiar, cfr. R. WALTER, Wirksamkeit und Geltung, Kelsen-Festschrift (Efectividad y vigencia, Homenaje a Kelsen), en Zeitschr. f iffentl. Recht, xi, 1961, pgs. 531 y ss. 7 TH. MAYER MALY, en Gibt es einen richtigen Ort der Jurisprudenz? (La jurisprudencia tiene ubicacin precisa?), Kelsen Festschr. en Zeitschr. f Recht, xi, 1961, pgs. 412 y ss., tiene toda razn al hacer hincapi en la "diferencia entre la descripcin propiamente dicha de normas del derecho y la suposicin de la norma fundamental" (pgs. 414 y ss.). Su pregunta de "si
EL OBJETO
Si la seleccin del objeto cognitivo se rige por el principio de la utilidad o adecuacin al fin, a la teora pura del derecho le incumbe seleccionar su objeto en este sentido con miras a la mayor eficacia posible. La teora pura del derecho cree cumplir con este requisito al hacer objeto suyo aquel que desde tiempo atrs, si bien de un modo indeterminado, ha quedado subyacente al razonamiento jurdicos, 9.
la suposicin de la norma fundamental tiene carcter normativocientfico -comparable al que es propio de la descripcin de una norma jurdica", ha de contestarse negativamente. La suposicin de la norma fundamental no tiene carcter de normatividad cientfica, sino que pertenece a la economa de razonamiento. Las dudas que abriga MAYER-MALY respecto a la cuestin de si el examen de la medida de eficacia suficiente aun constituye un procedimiento normo-cientfico estn fundadas, pero con la negacin del problema en cuanto atae a la distincin hecha en el texto desaparece su relevancia para la teora pura del derecho. La misma distincin lleva a reconocer que la jurisprudencia carece de la doble funcin que le atribuye MAYER-MALY. 8 Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. y ss., y 31 y ss. 9 Ciertamente, podra objetarse a ello que en todos los tiempos los representantes de la jurisprudencia han tratado tambin otros objetos. Sin embargo, parece que siempre fueron las consideraciones de orden jurdico-dogmtico las que ocupaban una posi-
Siguiendo por este camino, llega a constituir como objeto de su labor cientfica los sistemas coactivos de regular eficiencia establecidos por hombres. Los interpreta conforme a su sentido normativamente, es decir: como sistemas de preceptos que estatuyen un deber. Ya que, en ltimo anlisis, ningn deber es cientficamente cognosciblem, una interpretacin normativa, o sea un modo de tratar las ordenanzas como preceptos que estatuyen un deber, ha de basarse en una hiptesis segn la cual son debidas las ordenanzas del sistema por describir' 1 .
2. LA NORMA FUNDAMENTAL
vos y eficientes como sistemas normativos, o sea los que estatuyen un deber, es la norma fundamental. Tal modo de hacer posible la interpretacin normativa constituye la funcin esencial de la norma fundamental. De esta manera, la presupuesta norma fundamental crea la normatividad del objeto por conocer. La norma fudamental solo se presupone a un orden dotado de ciertas propiedades. Debe ser regularmente efectiva, lo que quiere decir que "efectivamente se aplica y observa" 12, si no en todo caso, por lo menos a grandes rasgos. Debe ser positiva, o sea haber sido estatuida por hombres; debe ser un orden coercitivo, o sea que habr quedado normalizada la coercin como consecuencia de un deber sern, 14.
C. El planteamiento del problema jurdico-terico en la teora pura del derecho
1. LA DESCRIPCIN
Aquella hiptesis a la que se recurre con el fin de poder interpretar los sistemas de coaccin positi-
cin central en el pensamiento jurdico. El enfoque jurdicodogmtico se ha convertido en el modo de ver privativo de la teora pura del derecho. No hay objecin a que los representantes de la jurisprudencia contemplen objetos distintos, siempre y cuando uno tenga presente la diversidad de los objetos contemplados. 10 Sobre el particular, cfr., p. ej., V. KRAFT, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre 2 (Los fundamentos de una wriologa cientfica 2), en especial, pgs. 258 y ss. 1 1 De ah el error, tan extensamente difundido como honda, mente arraigado, en suponer que la teora pura del derecho dice que deben obedecerse sistemas normativos de regular eficiencia. Ella no hace ms que describir tales sistemas concedidos como orden que estatuye un deber. Semejante descripcin llevada a cabo con base en una hiptesis no legitima el orden descrito. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 70; tambin a R. WALTER, 1. C.
Una vez firmemente establecido el objeto del estudio sobre la base de consideraciones de economa
KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 10. 13 Aqu no se ha tenido en cuenta la manera de formular y construir la norma fundamental a fin de realizar la tarea aludida. KELSEN incluye la efectividad y positividad en la norma fundamental comprendindolas como condiciones de validez (Reine Rechtslehre, pgs. 215 y ss.; en particular, pg. 219). Procediendo de manera enteramente diferente, se inserta el elemento coercitivo ("Actos coercitivos deben estatuirse...", Reine Rechtslehre, pg. 203). 14 Cuando en el conjunto dado se habla de "orden", esto no implica ningn juicio de valor.
12
10
LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURIDICO
del razonamiento, se da principio a la tarea de formular enunciaciones acerca del objeto. Tales enunciaciones son juicios. Por este aspecto nos limitamos a observar que por medio de dichos juicios se reproducen con regularidad las disposiciones del orden por describir, diciendo, verbigracia, que se castigar a quien robe. De ah que sea licito hablar, como lo hace KELSEN, de una descripcin del objeto.
2. LA ARTICULACIN
LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA PURA DEL DERECHO Y SU FUNCION

A. La norma de derecho La nocin de norma de derecho aparece como nocin central de la teora pura del derecho16. El objeto aprehendido, el derecho, se le presenta como un sistema de normas jurdicas17. Entindese por "norma" el que algo debe ser o suceder, en particular, que una persona debe conducirse de determinada manera18. Ciertamente, "deber" tiene en este sentido una significacin ms amplia de la que usualmente se le atribuye, o sea como KELSEN lo observ solo recientemente19 la que incluye el "poder" y "tener permiso para hacer algo". Con ello se insina una diferenciacin que como a su debido tiempo se mostrar parece de capital importancia. De otras
16 KELSEN, General Theory, pg. 50 17 KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 72 y ss., y 31 y ss. 18 KELSEN, ibd., pg. 4. La explicacin dada por KELSEN no es muy acertada, pues no queda comprendido en la norma de derecho ningn "deber" humano en la acepcin habitual del trmino, sino tan solo un "poder". Un "deber" en el sentido usual quedara confinado a la llamada norma secundaria, tal como la construyera KEI,SEN anteriormente. 19 KELSEN, ibd., pgs. 4 y ss.
A fin de poder describir el objeto aquella pluralidad de diferentes ordenamientos individuales es necesario desintegrarlo en sus partes, articularlo recurriendo a conceptos adecuados. Los puntos de apoyo propios para la articulacin del objeto ya pueden resultar de suposiciones o de la organizacin positiva del orden por describir. En esa rbita se sita el centro de gravedad del presente estudion.
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15 KELSEN aborda ese complejo de problemas en sus observaciones sobre "normas de derecho no autnomas" (Reine Rechtslehre, pgs. 55 y ss). Tambin se encuentra un punto de referencia para una articulacin en su modo de explicar el deber como "ordenar", "facultar" y "permitir" (pgs. 4 y ss.). Por ltimo, ya se refleja una clasificacin del derecho en la formulacin de la norma fundamental (pg. 203).
12
LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA
13
normas se distingue la de derecho, esencialmente, en cuanto precepta una coaccin 20.

1. LA PLURALIDAD DE NORMAS DE DERECHO EN LA TEORA PURA DEL DERECHO
El anlisis de la aplicacin que halla el trmino "norma de derecho" en el sistema de la teora pura ensea que por l no ha de entenderse siempre un mismo concepto. Parece que son, sobre todo, dos nociones distintas las que es preciso deslindar. Por una parte, KELSEN incluye todas las esferas del orden jurdico en una norma de derecho concreta al concebir los preceptos constitucionales solamente como parte de todas las leyes producidas sobre la base de ellos 21 e incluir esas leyes nuevamente en las normas individuales 22 . La nocin que en ello emplea resulta extraordinariamente amplia: ha de abarcar, a un tiempo, todas las condiciones de la coaccin y el contenido de ella. Una norma de derecho calificable de concreta en este sentido debe comprender partiendo de la norma fundamental la Constitucin y la ley, el fallo (proveimiento) y el permiso de ejecucin. Por otra parte, empero, KELSEN se explaya sobre un sistema escalonado de las normas jurdicas23 , y dice que con base en la Constitucin se
KELSEN, ibd., pgs. 34 y ss.; 55 y ss., y 114. KELSEN, ibd., pgs. 57, 244. 22 KELSEN, ibd., pg. 237. 23 KELSEN, ibd., pgs. 228 y ss.
20 21
producen normas de derecho por legislacin 24 , con lo cual recurre a otra nocin ms estrecha. Esto ya es dable comprobar con solo tener en cuenta que si la Constitucin y la ley y el acto - individual se comprenden bajo un mismo denominador no cabe hablar de un sistema escalonado de normas jurdicas, sino que en tal caso son ellas mismas las que tal escalonamiento contienen 25 . Tampoco sera licito decir que la Constitucin regula la produccin de normas jurdicas generales, pues que habra que incluir la Constitucin misma en las normas de derecho, y entonces, el producto no podra se norma jurdica, sino, a lo sumo, parte de tal norma. Desde el punto de vista terminolgico, podra darse expresin a esa discrepancia llamando nocin dinmica de la norma jurdica el concepto amplio que abarca todas las fases sucesivas de produccin de derecho, y denominando nocin esttica de la norma jurdica el otro, ms restringido 26. Por cierto que de norma de derecho se habla tambin en otro sentido al hacer referencia a una parte de una norma jurdica 27 . Este sentido queda
KELSEN, ibd., pg. 228. Parece que tambin siguen ese derrotero las objeciones de NAWIASKY a la teora del sistema escalonado del orden jurdico (cfr. NAWIASKY, Allgem. Rechtslehre, pgs. 43 y ss.). 26 En mi resea de la 2 8 edicin de Die Reine Rechtslehre (OJZ 1960, pgs. 669 y ss.) ya contempl la eventualidad de que "la diversidad de las concepciones (esttica y dinmica) tienda a imponer diferentes nociones de la norma jurdica". 27 En las investigaciones de KELSEN no siempre resaltan los diferentes modos de uso del trmino "norma de derecho", pues
24 25
14
LA ESTRUMURA DEL ORDEN JURDICO
15
patente en el trmino "norma no autnoma" ("unselbstdndige Norm")28.

2. LA NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO DINMICO
Ya se aludi a la necesidad de distinguir entre las nociones de la norma jurdica en cuanto respecta a su sentido dinmico o esttico. A continuacin trataremos ms detenidamente de la norma de derecho concebida en su sentido dinmico. a) La formacin del concepto. Cuando se concibe el derecho como orden coercitivo, cabe inquirir por las condiciones en las cuales es debida la coercin. Ahora bien, tomando en cuenta todas las condiciones necesarias de la coercin se llega a una norma jurdica que abarca todas las fases sucesivas de realizacin del derecho e incluye no solo el derecho material., sino tambin el derecho formal. El precepto de un cdigo penal segn el cual, cuenta habida de determinada conducta, debe infligirse determinado castigo al que as se conduce, dista mucho de constituir una norma de derecho. Es menester considerar que
que fuera de esa palabra emplea con frecuencia el trmino "norma". Mas por este ltimo no se entiende la nocin general de norma (cfr. Reine Rechtslehre, pg. 4), sino una nocin especificamente juridic,a, la que, sin embargo, no ha quedado exactamente definida. 28 Cfr. KEtsEN, Reine Rechtslehre, _pgs. 55 y ss.; tambin pg. 52. La formacin del concepto "norma no autnoma" indica la necesidad de acuar una o varias nociones ms restringidas.
el acto coercitivo llamado "pena" presupone, adems del comportamiento delictivo, la acusacin y la sentencia; pero para la acusacin y la pronunciacin de la sentencia es condicin el que se haya nombrado un acusador y un juez y con regularidad se observe un modus procedendi que ha de llevar a la acusacin y la condena. En resumidas cuentas, es preciso coordinar con la disposicin penal material el derecho de procedimiento penal y tambin el derecho de organizacin de las autoridades encargadas del procesamiento. Smase a ello, por ltimo, el derecho de ejecucin como condicin sin la cual no puede materiali7arse el acto coercitivo. A grandes rasgos, habra que formular una norma de derecho penal, provisionalmente, como sigue: Si alguien roba una cosa y un rgano estatal determinado, nombrado para tal efecto conforme a deternainadas disposiciones instruye sumario en determinada forma; si adems, otro rgano estatal determinado, nombrado conforme a determinadas disposiciones, ordena en determinado procedimiento una pena de reclusin (delitotipo), debe privrsele al reo de la libertad en determinada forma por el trmino previsto29. Pero ni con eso basta. Es preciso incluir como parte integrante de todas las normas jurdicas hasta el derecho constitucional, pues que presupone los preceptos que, conforme a l, se producen, y por lo mismo es, en ltima instancia, requisito indispensable para el acto coercitivo. Este ejemplo ya ensea cun vasto
29 Cfr. las construcciones descritas en KELSEN, Staatslehre, pg. 52, y KEisEN, Reine Rechtslehre, pg. 237. 3 Cfr. KELsEN, Reine Rechtslehre, pgs. 55 y ss.
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alcance tiene el contenido de una norma concreta de derecho. Solo queda por sealar que ha de tener igual alcance la construccin de una norma de derecho civil, pues que debera compreder no solo la respectiva prescripcin material, sino tambin la llamada parte general del derecho civi4 el derecho constituciona4 el derecho de procedimiento civil y de ejecucin, amn del derecho de organizacin de las autoridades competentes. b) El rendimiento del concepto. El rendimiento de la nocin dinmica correspondiente a la norma de derecho estriba en que su empleo permite conocer y concebir el derecho en su totalidad como sistema de normas jurdicas y explicar todos los fenmenos individuales del derecho como partes integrantes de este sistema. As tiene la nocin dinmica de la norma jurdica su funcin bien definida en el sistema de la teora pura del derecho. En cambio, la nocin de la norma jurdica concebida en su sentido dinmico no permite aprehender el derecho debidamente en sus distintas partes. La imposibilidad de solucionar problemas jurdicos particulares recurriendo a la nocin de norma de derecho se echa de ver muy claramente con solo reparar, como aqu se ha hecho a grandes rasgos, en la enorme extensin del rea abarcada por una sola norma concreta de derecho. Al asignar a la jurisprudencia la tarea de describir el derecho por medio de preceptos jurdicos31 , KELSEN no ha podido tener en mientes una
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descripcin de las normas de derecho en el sentido dinmico. Porque, teniendo en cuenta el aludido alcance de una sola norma jurdica, ha de verse en ello, cuando ms, una posibilidad terica, nunca un objetivo que le incumba realizar a la jurisprudencia. En realidad, ella no se ha dedicado a describir el derecho positivo en tal forma, sino que lo ha hecho valindose como a su debido tiempo se ver de otra modalidad descriptiva. En su exposicin del derecho positivo, los portavoces de la teora pura del derecho tampoco recurrieron a los preceptos jurdicos32 . El propio KELSEN, lejos de describir normas de derecho completas, siempre se ha conformado con esbozarlas 33 .
3. LA NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO ESTTICO
Hasta ahora, solo se ha podido esbozar a grandes rasgos lo que ha de entenderse por norma jurdica en el sentido esttico. Es preciso estudiarla ms detenidamente. a) La formacin del concepto. A la formacin del concepto de norma de derecho en el sentido esttico se llega haciendo una reflexin de ndole esttica;
32 Cfr., por ejemplo, KELSEN, Oesterreichisches Staatsrecht (Derecho poltico austriaco), Tbingen, 1923; MERKL, Die standisch-autoritre Verfassung Oesterreichs. Ein Kritischsystematischer Grundriss (La Constitucin corporativa autoritaria de Austria. Un compendio sistemtico-crtico), Wien, 1935. 33 Cfr. KE1SEN, Staatslehre, pg. 52, Reine Rechtslehre, pg. 237.
Ibd., pgs. 72 y ss.
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segn lo ha precisado MERKL34, tal modo de reflexionar produce "cisuras en la trayectoria c,ontnua del procedimiento legal, da realce a un acto parcial y convierte en requisitos paritarios de l todas las articulaciones del procedimiento precedentes a ese mismo acto parcial". A diferencia del concepto dinmico de la norma jurdica en el cual se refleja la generacin del derecho, en el concepto esttico de la norma jurdica queda separado el derecho generador del derecho generado, que se contempla aisladamente. Depende de la formacin del derecho positivo qu partes del derecho hayan de ponerse de relieve en la forma descrita. b) El rendimiento del concepto La acentuacin de partes tiene sentido cuando sea posible formular sobre las mismas enunciaciones jurdico-tericas comunes a todas ellas. Conviene, pues, hacer una distincin entre la norma de derecho legislado y la de potestad reglamentaria, ya que, si bien tienen las dos propiedades diferentes, podran emitirse enunciaciones comunes en cuanto respecta a su clase. De esta suerte, la nocin esttica de la norma jurdica ya responde a cierta necesidad de descomponer el derecho en sus elementos. Aun as, la nocin no es suficiente y es preciso hacer clasificaciones adicionales. 4. LA "NORMA DE DERECHO INCOMPLETA" Como ya qued dicho, KELSEN emplea tambin la nocin de "norma de derecho incompleta" a la que debemos echar una mirada.
34 MERKL, Prolegomena, pgs. 274 y ss.
a) La formacin del concepto. El jurista con frecuencia se ve en la necesidad de trabajar echando mano de partes del material jurdico que no son normas de derecho, sea en el sentido esttico o el dinmico, sino que, simplemente, constituyen fragmentos del material con el cual se construyen las normas jurdicas. Con el fin de caracterizarlos, KELSEN emplea el trmino de "norma de derecho incompleta"; mejor sera decir 'parte de norma de derecho', pues en conexin con otras partes del orden jurdico, la norma fragmentaria resulta norma de derecho completa, y sin conexin con ella no es norma de derecho en absoluto. b) El rendimiento del concepto. El rendimiento del concepto de "norma de derecho incompleta" consiste en que su empleo permite aprehender el derecho conceptualmente en cualquiera de sus partes, por minscula que sea. Sin embargo, le falta consecue,ncia a la manera como se usa el termino. Con frecuencia se habla de norma o norma jurdica, cuando en realidad no es sino parte de una norma de derecho la que se tiene en mientes. Cierto defecto del cual adolece la nocin de "norma de derecho incompleta" estriba en que con ella solo se expresa que se trata de parte de una norma jurdica, pero sin decir claramente de qu ndole es.
5. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DERECHO En un principio, la teora pura del derecho generalmente daba por supuesta una estructura hipotti-
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ca de las normas jurdicas 35 . Posteriormente, KELSEN se apart de esa concepcin y ense que fuera de las normas hipotticas haba otras, categricas, si bien individuales nicamente 36 . Con ello, la estructura hipottica pasa a ser nada ms que la forma bsica de la norma 37 . Entindese por estructura hipottica la siguiente: Una norma coercitiva puede ordenar la coercin incondicionalmente (fulano debe permanecer encarcelado por el trmino de tres meses), o condicionalmente (si fulano roba, se le tendr tres meses en la crcel). En el primer caso se habla de estructura categrica, en el segundo, de estructura hipottica. El que se atribuya carcter de estructura hipottica a todas las normas jurdicas sin excepcin, depende de la definicin que uno de a la nocin de norma de derecho 38 . Si como base se toma el concepto que aqu se ha llamado nocin dinmica de la norma de derecho, toda norma tiene estructura hipottica. La norma fundamental solicita del legislador como ya qued dicho que determine quin habr de quedar facultado para estatuir el precepto coactivo. De esta suerte, empero, queda en todo caso condicionada la norma de derecho dinmica que inKELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 80. 38 lbd., pg. 106; pero vase a KELSEN, General Theory, pgs. 38 y ss. 37 KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 73 y ss. 38 El cambio que se oper en las enunciaciones de la teora pura del derecho ha de atribuirse, segn parece, a la diferencia entre las contempladas nociones normo-jurdicas.
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cluye todos los requisitos indispensables para la coaccin. Pues, condicin para cualquier acto coercitivo es, de todos modos, el acto real y efectivo que estatuye el precepto de coercin. As est condicionada toda norma de derecho dinmica, porque debe comenzar con las palabras: "Si el legislador ordena que..."; en otras palabras, esa condicin existe tambin en el caso de que el legislador prescriba la coaccin incondicionalmente. La situacin cambia totalmente una vez que se recurra al concepto esttico de la norma de derecho. En tal caso, la norma jurdica puede ser hipottica o categrica. As resulta factible concebir la disposicin general de pena por robo ( 171 y ss. del Cdigo Penal austriaco) siempre y cuando que sea considerada norma propia como norma de derecho condicionada, y como norma de derecho incondicionada la sentencia que condena a una persona por el mismo delito a prisin. Es probable, pues, que la enunciacin de KELSEN se refiera a la norma de derecho esttica. Porque en el derecho positivo suelen ser, en efecto, las normas jurdicas individuales (en el sentido esttico) las nicas que, dado el caso, pueden tener carcter categrico 39 .
39 Es preciso poner de relieve que el nexo entre la norma individual y la norma categrica, si bien suele estar dado, generalmente, en el derecho positivo, es jurdicamente irrelevante. Hay que contradecir, pues, a KELSEN, cuando (pg. 106) opina que normas generales son siempre hipotticas, en tanto que las individuales tambin pueden ser categricas. Por norma individual solo ha de entenderse una norma de derecho que ordena la coaccin contra una o varias personas determinadas, por norma general;
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B. El precepto jurdico De la norma jurdica preceptiva que emana del rgano generador de derecho debe distinguirse el precepto que describe la norma jurdica y cuyo origen ha de buscarse en la jurisprudencia). La nor-
ma jurdica es ordenamiento, el precepto jurdico es un juicio jurdico-cientfico que enuncia que conforme a determinado orden jurdico debe estatuirse determinado acto coercitivo.
1. EL PRECEP'FO JURDICO COMO JUICIO HIPOTTICO
en cambio, la que declara debida la coaccin contra hombres ha de entenderse en su carcter genrico. Ahora bien, se puede mostrar que resulta plenamente posille que una norrna jurdica (en el sentido esttico) sea hipottico-individual, hipottico-general, categrico-individual o categrico-general. CaLificarase de hipottico-individual la norma jurdica que prescriba que determinada persona (v.g., un monarca determinado) debe ser castigada cuando se conduzca de determinada manera. Son, por regla general, hipottico-generales todas aquellas disposiciones penales que van dirigidas contra todos y para las cuales es condicin la conducta punible. Tendra carcter categricoindividual la norma de derecho que preceptuara estatuir un acto coercitivo contra determinada persona, v. gr. la punicin incondicional de un individuo mediante sentencia condenatoria. Categricogeneral sera una norma jurdica conforme a la cual debiera estatuirse coaccin contra un crculo de personas imprecisamente circunscrito, v. gr. una ordenanza policiva que dispusiera la evacuacin de todos los moradores de determinada regin. Por tanto, la conexin entre la naturaleza categrica y la individual no es necesaria, sino que resulta solamente de la organizacin usual del derecho positivo. 4 La distincin indicada en el texto se perda de vista en el pasado. Ya en Generyd Theory (pgs. 45 y ss., y 163 y ss.), KEISEN llev a cabo la mencionada separacin que, desde ese entonces, se ha conservado. Cfr. tambin KELsEN, Reine Rechtslehre und Egologische Theorie (Teora pura del derecho y teora egolgica), en Zeitschr. f ffenti. Recht, v. 1953, pgs. 471 y ss., y KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 73 y ss.
tal como lo Preceptos jurdicos (Rechtssatze) formula KELsEN41 "son juicios hipotticos que declaran que en el sentido de un orden de derecho accesible 21 conocimiento jurdico deben producirse, dentro de ciertas condiciones fijadas por ese orden jurdico, ciertos efectos determinados por ese rnismo orden de derecho". Ciertamente, una norma de derecho estructurada categricamente (en el sentido esttico) no puede describirse mediante un juicio hipottico. Por lo tanto, debe haber preceptos jurdicos que no constituyen juicios hipotticos. El juicio hipottico pertenece al grupo de los llamados juicios compuestos, pues se contemplan en l dos juicios en su correlacin. A guisa de ejemplo cita KANT42 la proposicin hipottica: "Si la justicia perfecta existe, se le castiga al malo empedernido", y aade que la proposicin "comprende, mirndolo bien, la relacin entre dos proposiciones: existe una justicia perfecta y al malo empedernido se le
41- KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 73 y ss. 42 Kritik der Reinen Vernunft (Crtica de la razn pura), la div., libro primero, cap. 2, 9, 3.
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castiga. Si las dos proposiciones son en s mismas verdicas es cuestin que, por lo pronto, se deja de un lado. Solo es la consecuencia que por este juicio se piensa". SCHLICK 43 , empero, ha demostrado que la peculiaridad del juicio hipottico no radica en l mismo, sino en los objetos que se juzguen: "Objetivamente, por su naturaleza, todo juicio es categrico, y aun cuando, visto de afuera, no parezca vestir tal ropaje, siempre puede ser trasformado por medio de modificaciones puramente lingsticas en un juicio de tal jaez". Por lo visto, el juicio hipottico se presenta solamente como determinado modo de formular una enunciacin 44, 45 . El que KELSEN proponga el juicio hipottico para la descripcin de la norma de derecho no puede tener, pues, su motivo en que un juicio hipottico sea el nico idneo para esa finalidad. Antes bien, parece ser decisivo para la eleccin del juicio hipottico determinado contenido de ideas el enlace entre el tipo rector y la consecuencia jurdica , no as determinada forma de razonamiento. Adems, el hacer referencia al juicio hipottico posible que describa
la norma jurdica parece un medio para el fin de exhibir la estructura de la norma de derecho, antes que indicacin para el empleo del juicio hipottico. Y por lo dems, la jurisprudencia no lo emplea, ni lo necesita. 2. LA
DESCRIPCIN
lo considera objetivo de la jurisprudencia describir las normas de derecho. "Describir" en este sentido significa indicar cul es el contenido de un orden jurdico. Su contenido consiste en ordenanzas, que pueden describirse por proposiciones tales como: Segn el sistema A que ha de interpretarse normativamente debe estatuirse en las circunstancias V un acto coercitivo Z. Mas para mayor brevedad solo se describe la ordenanza tal cual, diciendo, v. gr. que un ladrn debe ser castigado. Esto es lo que se llama descripcin. Pero de ella ha de distinguirse, no solo lo prescrito por la autoridad legal, sino tambin el modo de formular las ordenanzas en el sistema jurdico.
KELSEN
43 M. SCHLICK, Allgemeine Erkenntnislehre
(Teora general
del conocimiento), Berln, 1925, pgs. 351 y ss. 44 Fuera de SCHLICK, hay un gran nmero de lgicos que sostienen la misma opinin. Cfr. R. EISLER, Wrterbuch der philosophischen Begriffe (Diccionario de trminos filosficos), Berln, 1927-1930, 1, pg. 648. 45 En la jurisprudencia tambin puede convertirse cualquier juicio hipottico en un juicio categrico: "El que ha robado, debe ser castigado" no quiere decir otra cosa que "todo ladrn debe ser castigado".
III REGLA DE PRODUCCIN DE LA NORMA COERCITIVA, NORMA COERCITIVA Y REGLA DE EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA
Ya se ha intentado mostrar que la articulacin del derecho constituye un objetivo esencial de la teora jurdica. A continuacin se intentar hacer, colocando la nocin de norma coercitiva en el centro, una divisin del rea abarcada por la norma fundamental que se presupone. Para tal efecto podemos partir de la formulacin que de la norma fundamental ofrece KELSEN. A. La diferenciacin entre la norma coercitiva y su produccin en la formulacin kelseniana de la norma fundamental Ya qued dicho en qu consiste el objetivo de la norma fundamental y qu clase de orden encabeza ella en la teora pura del derecho. KELSEN describe la norma fundamental en los siguientes trminos: los actos coercitivos deben estatuirse bajo las condiciones y en la forma definidas por la primera Consti-
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EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA
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tucin histrica y las normas establecidas conforme 47 . a ella 46 , cuando es, en trminos generales, efectiva La efectividad, como lo vimos, se ha tomado en consideracin como condicin de validez. Lo mismo sucede, de una manera menos clara, con la positividad; empero, ello se infiere de que por "primera Constitucin histrica" ha de entenderse una Constitucin hecha por hombres, y por "normas estatuidas" las que, igualmente, fueran establecidas por hombres. De un modo muy peculiar se le ha dado expresin al carcter coercitivo en la forma de la norma fundamental 48 . En el presente contexto, empero, reviste particular importancia el siguiente elemento de la formulacin kelseniana de la norma fundamental: Con ella, KELSEN no atribuye validez normativa directamente a las normas coactivas, sino a la "Constitucin". A las otras normas "establecidas conforme a ella" solo se les otorga validez en forma indirecta, puesto que han debido producirse de conformidad con ella. As, esas normas reciben su fuerza normativa de la Constitucin misma sin necesitar que se haga menKELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 203. 47 Ibd., pg. 219. 48 El que, segn la formulacin de KELSEN, actos coercitivos deben estatuirse "bajo las condiciones y en la forma estatuidas por la Constitucin" no quiere decir en absoluto que con ello haya quedado prescrita la forma hipottica de las normas coercitivas. Esto se entiende por s solo, teniendo en cuenta que declara posibles normas categricas (Reine Rechtslehre, pgs. 106 y ss., y 203 y ss.). Por "condiciones" y "forma" solo debe entenderse la reglamentacin del procedimiento contenido en la Constitucin para la produccin de normas coactivas.
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cin especial de ellas en la norma fundamental. Ms claramente se ve qu importancia tiene el que por la norma fundamental le sea otorgada validez a la "Constitucin" cuando uno tenga presente que la Constitucin tiene por objeto "determinar el procedimiento mediante el cual deben establecerse normas que estatuyen actos coercitivos" 49 . Con ello, la norma fundamental ya contiene, segn la formulacin kelseniana, dos escalones de una articulacin del derecho: la divisin en Constitucin (regla para la produccin de normas que estatuyen actos de coaccin) y normas coercitivas que se producen con base en la Constitucin. Conviene incluir en el objeto por estudiar, no solo las normas coercitivas, sino tambin las reglas que rigen la produccin de estas; solo as se hace el derecho constitucional accesible a la investigacin jurdica 50, 51 . Mas cuando as se distingue entre la Constitucin como reglamento del procedimiento para la produccin de normas coercitivas y las normas coercitivas propiamente dichas, cabe preguntar cmo la norma de produccin de normas coercitivas habr de ser deslindada de la norma coercitiva y, dado el caso, de otros fenmenos del derecho. A todas luces, tal
KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 51. A veces, la jurisprudencia consideraba ajenas a su objeto las reglas para la produccin de normas coactivas; este concepto sigue repercutiendo hasta hoy da. 51 Cabe sealar que la facultad otorgada por la norma fundamental a la Constitucin comprende tambin la que autoriza su delegacin.
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propsito no se lograr diciendo que la norma coactiva establece la condicin para la coaccin y el propio acto coercitivo, pues a ello se podra hacer la objecin contundente de que la norma generadora de coercin tambin normaliza un requisito de la coercin, o sea el mandamiento impartido por la persona facultada para la creacin de la norma coercitiva. De ah la necesidad de distinguir entre las condiciones para la coercin creadas por la norma coercitiva y las que crea la norma generadora de normas coercitivas. Esa distincin solo se logra estableciendo que la norma coercitiva circunscribir como condicin aquel comportamiento que debe evitarse. O sea que, por este respecto, se trata de un comportamiento prescrito en contraste con el comportamiento para el cual faculta la norma generadora de normas coercitivas52. Podramos definirlo como aquella conducta a cuya prevencin va intencionalmente dirigido el orden jurdico. Cerciorarse de ello a la luz del derecho positivo no resulta muy difcil, y por ende, tampoco ha de serlo hacer la distincin. Por aadidura, la norma coactiva comprende la indicacin del acto coercitivo, y la comprende necesariamente, mientras que una condicin no es indispensable, si bien estar dada, por regla general, en cuanto respecta al derecho positivo.
52 Con ello tambin se hace referencia a una distincin que la teora pura del derecho haca en el pasado, pero que luego fue abandonada por KELSEN: la de norma jurdica primaria y secundaria (cfr. KELsEN, Staatslehre, pg. 51; Reine Rechtslehre, la ed., pg. 30).
B. Las nociones 'regla de produccin

de la norma coercitiva', 'norma coercitiva' y 'regla de ejecucin de la norma coercitiva'53
1. LA NORMA COERCITIVA
La norma coercitiva que aqu se coloca en el centro de la divisin es una norma, vale decir la prescripcin de algo que debe ser o suceder. Lo que ella determina como debido es un acto coercitivo (pena o ejecucin). La norma puede ordenarlo incondicionalmente, o condicionalmente, vale decir que el acto coercitivo solo puede estatuirse cuando imperen ciertas circunstancias, las circunstancias y la conducta a cuya prevencin va dirigido el orden jurdico. Por cierto que con frecuencia se considera condicin no solo esa conducta, sino tambin unas circunstancias propias para determinarla ms exactamente, sobre todo en lo cronolgico y lo topogrfico. En el sentido idealtpico solo cabe hablar de semejante norma coactiva (completa) cuando el acto coercitivo queda exactamente definido segn su tipo, contenido e intensidad y sus condiciones se han fijado de manera inequvoca. Ciertamente, la norma coercitiva carece, las ms de las veces, de precisin total en el derecho positivo.
53 Aqu se intenta, por lo pronto, una delimitacin ideal tpica. Solo despus se examinar, hasta dnde tal delimitacin acaso resulte fecunda para una articulacin del derecho positivo.
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2. LA REGLA DE PRODUCCIN DE LA NORMA

COERCITIVA
La regla de produccin de normas coactivas se distingue esencialmente de la norma coactiva. No prescribe ningn acto coercitivo, sino que regulariza solamente la manera de realizar la prescripcin del acto coercitivo; no determina qu acto coercitivo dado el caso, en qu condiciones debe estatuirse, sino que nicamente faculta para estatuir tal disposicin. El hecho de que la regla de produccin de la norma coactiva pueda formularse como norma coactiva, no ha de hacernos olvidar la diferencia esencial entrambas. Tal formulacin puede realizarse diciendo, verbigracia, que la regla de produccin de la norma coactiva ordena que la coaccin debe ejercerse en la forma determinada por el parlamento, bajo las condiciones que el parlamento resuelva. Solo aparentemente se ordena con ello una coaccin. En realidad, esto no sucede, pues solo se faculta para prescribir la coaccin 54 . H aqu si se nos permite la comparacin la misma diferencia que entre la in54 En este sentido, cfr. tambin NAWIASKY, pgs. 30 y ss., quien dice que las reglas para la creacin de derecho solo estatuyen como el propio KELSEN lo admite un poder hacer, no un tener que hacer una cosa; pero tambin considera la posibilidad de concebir la regla para la produccin de normas coercitivas en el sentido de la formulacin ofrecida en el texto como orden coactivo; las leyes, en cambio, solamente como determinacin de las modalidades. NAWIASKY rechaza las consideraciones de la segunda especie (pg. 48).
formacin sobre el camino que se ha de tomar y la informacin sobre la persona capaz de informar acerca de ese camino. Con la formulacin, hecha aqu, de la regla de produccin de la norma coactiva como norma coactiva, solo se utiliza, por decirlo as, la cscara vaca de esta ltima, mas no se expresa cosa distinta de que el parlamento est facultado para producir la norma coactiva. Como ya qued dicho, la norma coactiva significa no solo una forma, sino tambin un contenido totalmente exacto. El que las reglas para la produccin de normas coercitivas no son ellas mismas normas coercitivas, no es impedimento para calificar el orden jurdico de coactivo. Las reglas que regulan la produccin de las normas coactivas estn en relacin con ellas: la validez de las normas coactivas se infiere de las reglas para la produccin de las mismas; de ah que juntas formen un orden calificable de coactivo. KELSEN intenta aprehender la regla de produccin de normas coactivas como "norma no autnoma" que, segn l, forma parte integrante de todas las normas coactivas producidas sobre esta base. Tal tentativa de reunir la regla para la produccin de normas coactivas y la norma coactiva se emprende recurriendo a la nocin dinmica de la norma jurdica. Pues, si la norma de derecho, en el sentido dinmico, ha de contener todos los requisitos indispensables para la coaccin, v.g., la resolucin parlamentaria mediante la cual se estatuye la norma coactiva, debe incluirse en el tipo de la norma coactiva de igual manera que la determinacin del comportamien-
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to (v. gr., el robo) al que se halla vinculado el acto coactivo. Ese nexo jurdico-dinmico que KELSEN ensea valindose del concepto dinmico de la norma jurdica resulta sin duda til para una introspeccin en el sistema del derecho; empero, para aprehender el derecho en sus distintos componentes se necesita hacer una separacin. A su debido tiempo se ver que resulta factible extrapolar la regla para la produccin de normas coactivas. Al concepto que en las reglas de produccin de la norma coactiva ve "normas no autnomas- es preciso objetarle, en primer lugar, que tal concepcin solo resulta posible en cuanto respecta a normas coercitivas ya producidas. Pero la regla para la produccin de normas coactivas vale tambin en cuanto atae a normas coactivas que an quedan por crear. Adems, por haber quedado ya incluida en el mbito de investigacin mediante la presupuesta norma fundamental, esa regla no necesita ser concebida como norma no autnoma. Asimismo, su inclusin en el sistema ya se ve lo suficientemente bien justificada por la arriba indicada relacin de validez entre la regla de produccin de la norma coactiva y esta misma. Por ltimo, habremos de mostrar hasta dnde difieren las condiciones de la norma de derecho dinmica, segn y conforme hayan de ser coordinadas con el mbito de la norma coactiva o con el de la regla para la produccin de normas coactivas. Si como la teora pura del derecho lo presupone la voluntad humana est llamada a producir normas
coactivas, ser de todos modos requisito indispensable para la coercin un ordenamiento y, eventualmente, la existencia de aquellas condiciones en que la voluntad ordenadora basa el acto coercitivo. Si el acto coercitivo queda vinculado como suele ser el caso a ciertas condiciones, sern requisitos de la coercin: 1) la determinacin de las condiciones, y 2) las condiciones determinadas. La determinacin de las condiciones se reglamenta por medio de la regla para la produccin de normas coactivas, en tanto que las condiciones determinadas son supuesto de hecho de la norma coactiva. Tambin puede expresarse la referida diferenciacin diciendo que es "supuesto de hecho" de la norma para la produccin de la norma coactiva una voluntad que ordena la coaccin (e.g., la de un hombre o de las dos Cmaras del Congreso), mientras que constituyen el "supuesto de hecho" de una norma coactiva las condiciones determinadas por la voluntad que ordena la coaccin. 3. LA REGLA DE EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA El acto ejecutor de la norma coercitiva no es regla jurdica, sino un hecho susceptible de ser interpretado como acto de ejecucin. No es regla de derecho, sino tan solo es un comportamiento que a tal regla corresponde. De ah que el acto ejecutor haya
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de caer forzosamente fuera de la rbita de las reglas jurdicas55 . Si se contemplan los objetivos del rgano encargado de estatuir el acto de ejecucin y, por lo tanto, de "aplicar" la norma coactiva, resultan discernibles tres cometidos diferentes, a saber: 1) conocer la norma coactiva; 2) comprobar la existencia de las condiciones fcticas que, dado el caso, hayan sido establecidas por la norma coactiva; 3) estatuir el acto coercitivo prescrito dentro de las condiciones comprobadas por la norma coactiva reconocida. Estos objetivos cuya realizacin le incumbe al rgano ejecutivo, el nombramiento del rgano ejecutivo deben estar legalmente reglamentados. Trtase al respecto de las reglas de ejecucin
de la norma ejecutiva.
La intentada distincin entre la norma coercitiva y la regla de ejecucin de la norma coercitiva coincide a grandes rasgos con la que hace la doctrina tradicional entre el derecho material y el derecho formal. Dentro del margen de la teora pura del derecho llega KELSEN luego de ventilar la diferencia entre el derecho material y el derecho formal a la conclusin de que "el derecho material y el derecho formal_ se hallan indisolublemente entrelazados" 56. Tal enlace no ha de ser negado
Esto no ha sido bien interpretado por NAWIASKY, pgs. 43 y ss. 56 KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 236 y ss.; cfr. tambin MERKL, Prolegomena, pg. 290.
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por nosotros, pero intentaremos mostrar que en la teora s puede separarse exactamente el derecho material del derecho formal y que tal separacin nos ayuda a comprender mejor la estructura del orden jurdico. Como qued dicho, la norma coactiva contiene un ordenamiento de coaccin y establece, pues, que determinado acto coercitivo ha de aplicarse dado el caso, en determinadas condiciones a una persona general o individualmente determinada. El derrotero que de la norma coactiva conduce al respectivo acto de coercin se reglamenta por medio de la regla de ejecucin de la norma coactiva; esta regla establece a quin le incumbe conocer la norma coactiva y cmo debe proceder para tal efecto, quin debe comprobar las condiciones fcticas establecidas por la norma coactiva, cmo debe efectuarse la comprobacin y, por ltimo, quin debe estatuir el acto coercitivo. El enlace con el derecho material, o sea con la suma de normas coactivas, se encuentra en el hecho de que la regla de ejecucin de la norma coactiva, o sea el derecho formal, reglamenta la aplicacin de la coaccin prescrita por la norma coactiva al reglamentar la investigacin del derecho (juicio de cognicin), la comprobacin de las condiciones fcticas (procedimiento probatorio), el ejercicio del acto coercitivo (juicio de ejecucin) y la competencia del rgano encargado de cumplir con esos cometidos (derechos de organizacin). De tal modo, el derecho formal se halla forzosamente pospuesto al derecho material en cuanto le incumbe realizarlo.
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Resulta ya factible mostrar cierta semejanza entre la regla para la produccin de normas coactivas y la de ejecucin de la norma coactiva57. Ambas determinan el procedimiento y la organizacin requeridas para la realizacin de determinado objetivo: sin embargo, varan los objetivos que se han de alcanzar, pues en un caso se trata de crear normas coactivas, y de ejecutarlas en el otro. Mas en cuanto engranan en los sistemas de derecho positivo las esferas que aqu se han separado en forma ideal-tpica, cabe observar, como a su debido tiempo se ver, una similitud bastante pronunciada. En la norma de derecho dinmica combina KELSEN inclusive el derecho formal con la norma coactiva y la regla para la produccin de la norma coactiva. Si la norma jurdica en el sentido dinmico comprende todos los requisitos indispensables para el acto coercitivo, es preciso incluir como condicin necesaria en ella, por ejemplo, no solo la comisin del delito de robo, sino tambin su comprobacin58. Por este aspecto tambin se pone de manifiesto el engrane dinmico del derecho. Mas asimismo parece aqu posible una distincin, que es conveniente hacerla con miras a la tarea de describir el derecho en su estructura formada de distintas partes. As como la regla
57 La semejanza lleva a BURCKHARDT a juntar la norma para la produccin y la norma para la ejecucin de la norma coactiva en el derecho constitucional que se contrapone a las normas coactivas concebidas como derecho de comportazniento. Cfr. BuRciniARD-r, Methode, pgs. 132 y ss. 58 KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 237.
para la produccin de la norma coactiva reglamenta el ordenamiento de la coaccin, la regla para la ejecucin de la norma coactiva reglamenta su aplicacin. En un caso se regula la determinacin de la coaccin y sus condiciones, y en el otro la comprobacin de la existencia de las condiciones determinadas y el modo de estatuir el acto coercitivo.
4. REGLA PARA LA PRODUCCIN DE REGLAS
DE PRODUCCIN Y DE EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA
La sinopsis de determinados dominios del orden jurdico que aqu se ha intentado quedara incompleta, si no contemplramos tambin las reglas para la produccin de reglas generadoras de normas coactivas y de normas para la ejecucin de las mismas. Si por lo pronto las excluimos del resumen, lo hacemos porque los otros dominios ocupan el centro de nuestra investigacin. Pero el conocimiento, elaborado por la teora pura, seg-n el cual el derecho reglamenta su propia produccin, tambin resulta correcto en cuanto respecta a la urdimbre de relaciones que aqu se contempla. Es preciso fijar, fuera de las reglas para la produccin de normas coactivas, aquellas que regulan la produccin y la ejecucin de ellas mismas. El concebible regressus ad infinitum halla su limite en la norma fundamental y la formacin positiva de los sistemas jurdicos.
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C. Regla de produccin de la norma coercitiva, norma coercitiva y regla de ejecucin de la norma coercitiva como Constitucin, derecho material y derecho de procedimiento
1. CONSTITUCIN Y LEY
Partamos, por lo pronto, de una afirmacin: La diferencia esencial entre las esferas que la doctrina tradicional define como Constitucin en el sentido material, ley en el sentido material y derecho de procedimiento ha de verse en la distincin que hemos hecho aqu entre la regla de produccin de la norma coercitiva, la norma coercitiva y la regla para la ejecucin de la norma coercitiva. Conforme a esta divisin, quedan subsumidas a la Constitucin, tanto la regla para la produccin de reglas de produccin de normas coactivas como la regla para la produccin de reglas de ejecucin de la norma coactiva59.
59 En cuanto respecta a la produccin, la norma coercitiva y la regla de ejecucin de las normas coercitivas quedan en pie de igualdad, pero por lo que se refiere a la funcin, la segunda se halla subordinada a la primera, pues que solo sirve para su ejecucin. Este hallazgo se refleja en la distincin, hecha por la teora ms antigua, entre reglamentos jurdicos y reglamentos de ejecucin. Suponase que tan solo los primeros contienen "preceptos jurdicos", en tanto que los ltimos "no crean nuevos preceptos jurdicos, sino, al contrario, o presuponen disposiciones legales y... solo quieren asegurar su aplicacin constante y regularizada..., o se proponen crear realmente las organizaciones llamadas a aplicar la ley y desplegar las actividades que les incumbe ejercer". J. ULBRICH, Art. "Verordnungen", Oesterreich. Staatsworterbuch ele Mischler, y ULBRICH. 1v, pg. 742. Esta distincin motiva tambin la separacin que hoy da se hace tericamente en otra forma entre reglamentos jurdicos y reglamentos administrativos.
La concepcin expresada, ya ms clara y exactamente, ya en forma ms generalizada que sirve de base a la diferenciacin entre la Constitucin y la ley, tal como la hace la doctrina tradicional, supone que la ley, la norma de derecho, y el precepto jurdico constituyen la regla que prescribe determinada conducta humana, y que la Constitucin, en cambio, representa la summa de disposiciones destinadas a reglamentar la produccin de las reglas jurdicas. Por ende, se concibe la legislacin como creacin de derecho propiamente dicha, y la Constitucin como reglamento de efia60. Conforme a ello, tendran carcter de ley las disposiciones segn las cuales la persona que comete un robo debe ser castigada en determinada forma, la persona que culposamente le causa un dao a otra persona y no lo resarce, debe ser conminada por via de apremio a resarcirlo, y aquella persona que no adopta medidas propias para prevenir el peligro de una casa que amenaza ruina debe ser obligada a su demolicin. En cambio, los preceptos sobre la manera como deben producirse tales disposiciones o sea, verbigracia, mediante resolucin aprobada por las dos Cmaras de un Parlamento quedaran asignadas a la Constitucin.
6 Sobre el particular, cfr. la divisin de M. WENZEL en normas jurdicas y normas jurdicamente relevantes, citada por NAWIASKY en Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenaufbau des Rechts (Observaciones crticas sobre la teora de la estructura escalonada del derecho), en Zeitschr. offentL Recht, vi, 1927, pg. 493.
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LA ES1RUCTURA DEL ORDEN JURDICO
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De igual manera, empero, se lleva a cabo la delimitacin, reducindola a bases relativamente precisas, mediante la distincin antes expuesta entre la norma coactiva y la regla para la produccin de la norma coactiva El propio KELSEN, como ya qued dicho, hace una distincin entre Constitucin y ley 61 ; entiende por Constitucin "las normas positivas... mediante las cuales se reglamenta la produccin de las normas jurdicas generales". Mas con ello no se ha logrado efectuar la suficiente diferenciacin de principio entre la Constitucin y la ley. En lo relativo a la citada definicin de la Constitucin emplea KELSEN la nocin de la norma jurdica en un sentido esttico. Pues de otra manera, las "normas positivas mediante las cuales se reglamenta la produccin de las normas jurdicas" en su carcter de "normas no autnomas" formaran solamente partes integrantes de las disposiciones producidas sobre la base de ellas: Entonces, la caracterizacin de las leyes como normas jurdicas "generales" tampoco permitira trazar una lnea divisoria entre la Constitucin y la ley por la sencilla razn de que el carcter general de la ley forzosamente ha de entraar el carcter general de la Constitucin por incluir en la nocin de ley. Mas, aun cuando uno se atenga a la concepcin esttica, que sostiene KELSEN sin detallarla, su modo de determinar la Constitucin no lleva a ninguna delimitacin entre ella y otras reglas jurdicas. Decir
que la Constitucin reglamenta la produccin de las normas jurdicas generales no es una determinacin exacta, porque, inclusive en la concepcin esttica, la Constitucin al ser concebida como norma de derecho solo resulta aprehensible como norma jurdica general. De ah que la creacin de la Constitucin tambin constituya la produccin de una norma general de derecho. La distincin realmente intencionada y en principio posible ha de buscarse en la diferenciacin hecha aqu entre la regla de produccin de normas coactivas y la norma coactiva propiamente dicha: La norma coactiva determina la coaccin, y la regla para la produccin de normas coactivas faculta para ordenar la coaccin. El que el ordenamiento de la coaccin sea general o individual es asunto que ha de quedar fuera de consideracin por tratarse de una mera casualidad jurdico-positiva6 2. "General" se llama una disposicin que va dirigida a un crculo indeterminado de destinatarios63, o tambin la que se refiere a un nmero indeterminado de casos 64 . Ahora bien, una norma coactiva puede ser "general" o "individual" en ambos sentidos, puede ordenar un
62 Esa formacin positiva ciertamente puede revestir importancia para la estructura de un orden jurdico, pero de tal importancia carece en cuanto atae a la distincin de principio hecha aqu. 63 Tal el uso preponderante que hoy da se hace del trmino en la teora del derecho y la jurisprudencia austriacas. 64 Sobre las diversas clasificaciones, cfr. R. WALTER, Verwaltungsver-ordnung und generalle Weisung (Decreto administrativo e instruccin general), JB1, 1956, pgs. 434 y ss.
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KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 228 y ss.
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LA ESFRUCTURA DEL ORDEN JURDICO
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acto coercitivo contra una o varias personas determinadas o contra un nmero indefinido de personas, circunscrito de un modo general, pero tambin puede estatuir el acto coercitivo como debido, sea para un caso determinado o con miras a varios casos posibles. Siempre ha de comprenderse semejante disposicin como ley65. As, por ejemplo, no cabe duda de que ha de calificarse de ley una disposicin segn la cual portadores conocidos y, por ende, individualmente determinados de determinada condecoracin que ya no se confiere deben ser castigados cuando incurran en determinada falta. Otro tanto cabe observar con respecto a una disposicin penal aplicable a determinado jefe de Estado en un solo caso. 2. LEY Y EJECUCIN
La mencionada confrontacin entre la legislacin y la ejecucin se reflej a en la doctrina tradicional que ve en la legislacin la creacin de derecho propiamente dicha. Considerase objetivo de la legislacin producir las reglas jurdicas, y objetivo de la ejecucin constituida por reglas de organizacin y procedimiento aplicarlas. As, por variar ejemplos ya citados, figuran como actos legislativos las disposiciones segn las cuales debe castigarse en determinada forma a la persona que comete un robo,
65 Acertadamente, BURCKHARDT, 10C. Cit., pgs. 230 y ss., en particular, pg. 235; cfr. tambin la bibliografa citada all.
y aquella que se abstiene de demoler su casa que amenaza ruina debe ser obligada a remediar tal situacin; en cambio, pertenecen a la esfera ejecutiva el reconocimiento de esas disposiciones, la comprobacin del robo, la averiguacin del monto de daos y perjuicios y el ordenamiento de los respectivos actos coercitivos. Ms o menos en este sentido observa HERRNR mr66 que la totalidad de las actividades del Estado se bifurca en una doble funcin: "Por una parte, le incumbe al Estado crear las normas por las cuales han de regirse el fin y la forma de sus actos, funcin que configura la legislacin; por otra parte, el Estado mediante sus actos ejecuta tales normas, y esta funcin al ser confrontada con la legislacin se presenta como ej ecucin "67. Una vez ms se ve que la distincin que hace la doctrina tradicional entre la ley y su ejecucin, se remonta a la distincin de principio entre la norma coactiva y la ejecucin de la norma coactiva, siendo de advertir al respecto, que las reglas para la ejecucin de las normas coactivas en su carcter de derecho formal regulan la imposicin del derecho material.
" Grundlehren des Verwaltungsrechts (Teoras bsicas del derecho administrativo), Tbingen, 1921, pg. 3. 67 Segn R. H. HERRNRITT, /OC. Cit., pg. 7, la norma jurdica consiste "en la declaracin del legislador, conforme a la cual, cuando determinado estado de cosas se halle en contradiccin con el que el legislador juzgue deseable. normal, procurar eliminar y equilibrar aquel estado de cosas mediante el empleo de medios coactivos. Justamente, en la aplicacin de tales medios de coaccin... consiste la ejecucin...".
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D. La regla de produccin de la norma coercitiva,
la norma coercitiva y la ejecucin de la norma coercitiva vistas a la luz de los principios dinmico y esttico
1. SISTEMAS DE NORMAS DINMICOS Y ESTTICOS
KELSEN observa68 que segn la ndole de la cau-
sa de vigencia cabe distinguir entre dos tipos diferentes de sistemas normativos: el esttico y el dinmico. Las normas de un orden del primer tipo son vlidas porque su vigencia puede reducirse a una norma a cuyo contenido es subsumible, como lo especial a lo general, el contenido de las normas que constituyen ese orden. El tipo dinmico se caracteriza por que la presupuesta norma fundamental no comprende nada distinto de la constitucin de un hecho generador de normas, esto es, la habilitacin de una autoridad facultada para estatuir normas. En un sistema esttico pueden producirse las normas por medio de una operacin lgica, o sea deduciendo lo especial de lo general. Dentro de un sistema dinmico, en cambio, la produccin de normas requiere un acto volitivo. La norma debe ser estatuida, pero no reconocida.
ya como sistema esttico, ya como sistema dinmico de normas. KELSEN alude a que en el sistema del orden jurdico se hallan reunidos el principio esttico y el principio dinmico, cuando expone que el sistema normativo que se representa como orden jurdico es esencialmente de naturaleza dinmica 69. El anlisis preciso para averiguar hasta dnde el orden jurdico constituye un sistema esttico o dinmico habr de partir de la norma fundamental. El presuponer la norma fundamental es un acto puramente dinmico, pues la norma fundamental solo puede darse por supuesta, pero no puede ser deducida. La suposicin de la norma fundamental constituye un acto de voluntad que, aun cuando no resulte arbitrario, se determina por consideraciones de economa del razonamiento70.
se Ibd., pg. 200; cfr. tambin pg. 51.

79 Por este respecto, el concepto kelseniano no parece bien claro. Cuando a la pregunta "quin presupone la norma fundamental?", KELSEN responde diciendo, por ltimo: "Quienquiera interprete el sentido subjetivo del acto constituyente y de los actos estatuidos conforme a la Constitucin como su sentido objetivo, o sea como norma objetivamente vlida", con ello no queda demostrado en absoluto que la suposicin de la norma fundamental es funcin cognitiva. La interpretacin en s puede ser funcin cognitiva, mas antes de efectuarse la interpretacin ha de haber alguien que quiera efectuar esa misma interpretacin. El "Quien.. interpreta" de KELSEN solo oculta el "quien quiera interpretar". La pregunta "Quin presupone la norma fundamental?" se ha contestado, pues, diciendo que quienquiera que se proponga interpretar el sentido subjetivo del acto constituyente y de los actos estatuidos conforme a la Constitucin como su sentido objetivo, o sea como norma objetivamente vlida. Por consiguiente, el presuponer la norma fundamental no es tarea que le incumba a la
2. EL ORDEN JURDICO COMO SISTEMA DINMICOESTTICO
A continuacin se estudiar ms detenidamente hasta dnde puede considerarse el orden jurdico,

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KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 198 y ss.
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LA ES I RUCTURA DEL ORDEN JURDICO
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Pero la norma fundamental es, como ya qued dicho, la base del objeto que se ha de conocer, de suerte que, partiendo de ella solamente, puede calificarse el sistema de esttico o dinmico. Al analizar la norma fundamental se ve que ella comprende un elemento esttico (material) y un elemento dinmico (funcional). El componente dinmico se destaca ntidamente, pues la norma fundamental establece que son vlidos los ordenamientos del legislador constituyente, o sea de aquel que ordena cmo debe producirse las normas coercitivas. Mediante un acto volitivo, pues, la norma fundamental faculta al legislador constituyente, no para una reglamentacin cualquiera, sino tan solo para la que rige la produccin de normas coercitivas. Si dando por supuesta la norma fundamental se pregunta por qu es vlida una Constitucin determinada, no basta hacer referencia a la sola autoridad del legislador constituyente, sino que es preciso examinar adems, si lo dispuesto por l es reglamento de la produccin de normas coactivas. De ah que el propio objetivo que le incumbe realizar al legislador constituyente, lejos de ser puramente dinmico es
de ndole esttico-dinmica. A este respecto se puede decir que, si bien est en libertad de estatuir por un acto volitivo no importa qu reglamentacin (elemento dinmico), solo puede estatuirla en cuanto y hasta dnde se trate de reglamentar la produccin de normas coactivas. Si la Constitucin instituye un legislador para la produccin de normas coactivas, la funcin de l tampoco es puramente dinmica. Porque en la produccin de una norma influye de manera decisiva no solo el acto de voluntad del legislador, sino tambin la calidad de la norma concebida como norma coercitiva. Se puede decir que el contenido de la norma coercitiva se establece dinmicamente, en tanto que est prescrita la forma, o sea la configuracin de la norma como norma coercitiva. Para saber si se ha producido una norma, es menester realizar un acto cognitivo en cuanto atae a su forma; con respecto al contenido de la norma, en cambio, basta remitirse a la voluntad del legislador? . Si se parte de la premisa de que el legislador produce las normas coactivas con entera exactitud, resulta la ejecucin enteramente esttica. El acto ejecutor ha de calificarse de acto jurdico no porque a la voluntad del rgano ejecutivo se le haya conferido poder, sino tan solo porque el acto ejecutor concuerda con la norma coactiva. Pero tambin resulta totalmen71 Por esa razn puede uno llegar a la conclusin de que algo que el legislador disponga no es ley, e.g., cuando ordene que haga buen tiempo. La voluntad del legislador se ejerci, pero no se produjo derecho por falta de disposicin coercitiva.
jurisprudencia, sino objetivo de economa de la cognicin. No existe entre el estatuir y el presuponer una norma ninguna diferencia relevante para el conjunto de relaciones de que se trata. En ambos casos, se trata de actos de voluntad, solo que el uno persigue una finalidad terica, mientras que el otro tiene finalidad prctica Sobre el particular, cfr. KELSEN, Zeitschr. f. ffentl. Recht, xiiI, 1963, pgs. 118 y ss.
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te esttica la ejecucin en cuanto al rgano ejecutivo no le incumbe realizar un acto de voluntad, sino un acto de cognicin, o sea el de reconocer si realmente existen las condiciones necesarias para la coaccin. Es lo mismo que deducir lo especial de lo general, cuando, con base en una norma jurdica segn la cual debe infligrseles a los ladrones pena de prisin por un ario, se deduce que el ladrn A debe ser condenado a un ario de prisin. El acto volitivo consista en enlazar el robo con la pena. El acto de ejecucin no necesita aadir a ello ning-n elemento volitivo.
E. La estructura de las normas de derecho Ya se dijo que la teora pura del derecho supone una estructura de las normas jurdicas conformada de tal manera que ellas tendrn, por regla general, forma hipottica, en tanto que las normas de derecho individuales asumen tambin forma categrica. Si a la luz de la presente disertacin se reconoce que debe distinguirse entre reglas para la produccin de normas coercitivas, normas coercitivas y reglas para la produccin de normas coercitivas, cabe inquirir por la estructura que tienen esas reglas. Parece que es la norma jurdica definida aqu como norma coercitiva la que en primer lugar se enfoca al hablar de una estructura especial de las normas de derecho. Resulta plausible pensar al respecto en una norma que prescribe, v. gr. que al individuo
que incurre en el delito de robo se le debe castigar privndolo de la libertad. En efecto, las normas coactivas de los sistemas de derecho positivo tienen por regla general esa estructura. Sin embargo, son tambin concebibles normas coactivas incondicionales. La norma coactiva puede prescribir, pues, el acto de coaccin en forma condicional o incondicional; puede establecer como regla el que se proceda coercitivamente contra personas que se conduzcan de determinada manera, pero tambin puede ordenar, simplemente, que en contra de determinadas personas se estatuya un acto coercitivo. En ambos casos se trata de ordenanzas con carcter coactivo, solo que en el primero se ordena la coaccin condicionalmente, e incondicionalmente en el segundo. De ah que la llamada estructura hipottica no constituye una modalidad necesaria, sino meramente posible de las normas coactivas. Es dable concebir un orden coercitivo dentro del cual se dicten solamente o, en todo caso, tambin normas coactivas incondicionales. Aun as, la norma coercitiva tendr normalmente estructura hipottica. Las reglas para la produccin de reglas coercitivas, en cambio, poseen siempre estructura hipottica, pues habilitan para la produccin de normas coactivas, o sea que, invariablemente, contienen como condicin el ejercicio de la facultad, vale decir el acto de voluntad fctico de la persona (o junta) competente para crear derecho. Esa estructura hipottica halla ntida expresin, verbigracia, cuando se formule que precisa estatuir la coaccin con tal que el legislador as lo disponga.
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Las reglas para la ejecucin de las normas coactivas no tienen estructura que merezca ponderarse como particularmente caracterstica. F. Regla de produccin de normas coercitivas, norma coercitiva y regla de ejecucin de normas coercitivas en el derecho positivo La divisin ideal-tpica del derecho en regla para la produccin de normas coactivas, norma coactiva y regla para la ejecucin de normas coactivas, tal como fue desarrollada en el presente estudio concuerda como qued dicho con la distincin subyacente a la divisin usual en Constitucin, ley y ejecucin concebidas en sentido material. Ya se ha visto que la formacin del orden jurdico positivo muestra cierta trabazn entre las distintas esferas. De ah la necesidad de contraponer tipos reales a los tipos ideales.
1. CONSTITUCIN Y LEY COMO TIPOS REALES
Los sistemas de derecho positivos en gran parte exhiben sectores separados que se manifiestan como Constitucin y Ley. La ley usualmente se subdivide en los grupos de ley material y ley de procedimiento, a los que se unen las divisiones del derecho positivo con frecuencia sin acusar separacin alguna en lo formal. Si el mbito de la Constitucin concuerda aproximadamente con aquel que en estas pginas se ha
destacado como mbito de las reglas para la produccin de normas coercitivas, cabe hablar del mbito constitucional, el cual se aprehende ahora como tipo real. Como Constitucin en un sentido real-tpico se presenta, pues, aquel mbito formalmente delimitado dentro del cual se reglamenta por la mayor parte la produccin de normas coercitivas, sea que en l ya quede predeterminado su contenido (de una manera relativamente poco precisa), sea que por excepcin tambin fuese dable econtrar alli normas coercitivas. Como leyes en el sentido real-tpico ha de considerarse aquel mbito que halla su contenido en las normas coercitivas y las normas para la produccin de las mismas, no importa que ellas ya se hallen predeterminadas en parte por la Constitucin, o que, excepcionalmente, se produzcan tambin en otra forma, o que, por ltimo y de cierta manera, aun requieran mayor precisin. El mbito de las leyes se subdivide como qued dicho en las del derecho material y del derecho formal (o de procedimiento). Al uno pertenecen las normas coactivas, al otro las normas para la ejecucin de las normas coactivas; aqu tambin debe trazarse al clasificar el derecho positivo una lnea divisoria algo imprecisa 72.
72 Sera un error interpretar esa divisin real tpica en el sentido de que con ella quedara justificada la terminologa empleada en los sistemas de derecho positivo. Hasta los tipos reales pueden conducir a una clasificacin de los fenmenos del derecho positivo distinta de la que con sus trminos emprende el orden jurdico. As, por ejemplo, la "legislacin" de un pas que debe limitarse
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En los captulos siguientes trataremos de mostrar la manera como los mbitos real-tpicos con regularidad se conducen frente a los correspondientes tipos ideales, y sobre todo, cmo suelen engranar entre ellos los distintos mbitos en la organizacin del derecho positivo. 2. LA CONSTITUCIN Los sistemas de derecho positivo suelen distinguir formalmente unas reglas jurdicas comprendidas bajo el denominador comn de derecho constitucional de otras (la Constitucin en sentido formal). Podemos dejar de un lado, por el momento, la naturaleza y el significado atribuibles a esta diferenciacin. Por regla general, la produccin del derecho constitucional resulta ms difcil que la del derecho legislado, y normalmente, el mbito constitucional abarca las reglas para la produccin de normas coac-
tivas, de suerte que puede ser considerado este sector como Constitucin en el sentido real-tpico. La Constitucin en sentido formal a veces va ms all de la Constitucin en el sentido material y adopta medidas que caen en la rbita de la legislacin. As, por ejemplo, cuando la Constitucin en la acepcin formal del trmino comprende normas coactivas e.g., una disposicin penal aplicable a los rganos supremos del Estado, o normas para la ejecucin de normas coactivas e.g., sobre la ejecucin de la sentencia de un tribunal de garantas constitucionales. Por cierto, tal compenetracin no siempre se dibuja tan ntida como en el ejemplo que hemos escogido por ser particularmente evidente. Es preciso fijarse en el doble significado propio de cada norma coactiva o norma para la ejecucin de normas coactivas que se haya promulgado en forma de Constitucin: O sea, por una parte, la significacin adecuada a su contenido de norma coactiva o norma de ejecucin de normas coactivas, por otra parte, la que resulta de su forma en cuanto norma generadora de normas coactivas. Pues, implicitamente se trata al respecto de una prescripcin que determina la generacin de normas coactivas o reglas para la ejecucin de normas coactivas. Ya que una disposicin adoptada en forma de Constitucin impide otra reglamentacin en forma de ley, semejante prescripcin determina la legislacin, y por ende tiene tambin un significado de regla de derecho constitucional. Las ms veces, la manera como la Constitucin en sentido formal se extiende a la legislacin en sentido material, no se caracteriza por que comprenda
a otorgar facultades generales para la promulgacin de decretos gubernamentales puede verse remitida, tambin desde el punto de vista real tpico, a la Constitucin. ADAMOVICH-SPANNER, en Handbuch clesdsterreich, Verfassungsrechts, pg. 296, definen como ley formal aquellos actos "que se han producido, observando el procedimiento legislativo reglamentado por la Constitucin, y de manera constitucionalmente inobjetable se han publicado como "leyes". Esa formacin de conceptos concuerda con las ideas desarrolladas en el presente estudio, que son, a un tiempo, las que ofrecen la fundamentacin. De lo contrario, se podra pensar en una apropiacin de la terminologa por parte del legislador.
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normas coactivas o reglas para la ejecucin de normas coactivas, sino de tal modo que dentro de cierto margen limitado predetermina el contenido de las mismas. Usualmente, la Constitucin en sentido formal no solo comprende disposiciones que dicen a quin incumbe la produccin de normas (organizacin de la legislativa) y cmo se debe proceder para tal efecto (procedimiento legislativo), sino tambin le fija a la legislacin lmites objetivos al asignar al rgano legislativo conforme a una diferenciacin que solo se comprende como tcnica legislativa nicamente determinado sector para la reglamentacin (definiciones de competencia), o al excluir ciertos tipos de regulaciones (p. ej. las que infrinjan el principio de igualdad) en cuanto atae a las garantas individuales, los derechos de libertad, la prohibicin de la pena capital, etc. La Constitucin en sentido material suele penetrar asaz profundamente en otras esferas, formalmente diferentes, de los sistemas de derecho positivo. Abundan disposiciones jurdicas en forma de ley, relativas a la reglamentacin de la produccin de normas coercitivas, o sea al derecho constitucional en sentido material, tales como leyes electorales que rigen la eleccin de los cuerpos legislativos, leyes que reglamentan el modus procedendi de los mismos, y otras similares. Reviste particular importancia el que la Constitucin en sentido formal comprende tambin las disposiciones que prevn su propia reforma y, por consiguiente, la produccin de otra regla diferente para
la creacin de leyes. De ah que tales prescripciones contengan tambin la regla para la produccin de la regla generadora de leyes. An queda por hacer una observacin acerca del concepto de la ejecucin. Por regla general, con el trmino ejecucin se define la de normas coercitivas. Mas, a veces, tambin se entiende por ello una parte de la ejecucin de disposiciones constitucionales, o sea la comprobacin de hechos que constituyen el tipo de reglas que se presentan como parte de la regla de produccin, no de una norma coactiva. Pinsese al respecto en la "ejecucin" de una ley electoral. La similitud de esa modalidad de ejecucin ha de verse en la funcin declaratoria concerniente al tipo de una regla superior, y la diferencia estriba en que no es norma coactiva la que se ejecuta, sino parte de una regla para la produccin de normas coactivas. 3. LA LEY Generalmente, los sistemas de derecho positivo contienen una o varias formas de derecho denominadas leyes (leyes en sentido formal). Son contenido de las leyes en sentido formal por la mayor parte normas coactivas y reglas para la ejecucin de normas coactivas. Las leyes en sentido formal constituyen, pues, un tipo real. A propsito de la Constitucin ya se ha observado que la ley en sentido formal a veces comprende derecho constitucional en sentido material, y en sen-
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tido formal se halla determinada por el derecho constitucional. Cabe hacer referencia a ello en la presente exposicin. Generalmente, la ley no comprende la norma coactiva y las reglas de ejecucin de normas coactivas en forma totalmente exacta, sino, con frecuencia, de una manera imprecisa. Con ello se deja una parte de la legislacin en sentido material para la ejecucin en sentido formal. Reviste gran importancia la instauracin de una forma de derecho especial, originaria de los rganos ejecutivos y, por ende, formalmente coordinada con la ejecucin, o sea una forma que abarca normas coactivas y normas para la ejecucin de normas coactivas: el decreto. Por regla general, es la Constitucin en sentido formal la que instaura el decreto como forma de derecho, lo que resulta consecuente por tratarse de la produccin de leyes en sentido material, y por consiguiente, la reglamentacin queda includa en el mbito de la Constitucin en sentido material. Puede quedar en tela de juicio la manera como el decreto en sus distintas formas se halle ligado a la ley. Solo importa tener en cuenta que el decreto comprende normas coercitivas y normas para la ejecucin de normas coercitivas, y que, por eso, es legislacin en sentido material. Tambin merece ponderarse que la ley en sentido formal tiene, en cuanto la Constitucin vincula el decreto de determinado modo a la ley, una funcin de derecho constitucional. 4. LA EJECUCIN a) Observaciones generales. La doctrina suele llamar ejecucin determinado sector de funcin esta-
tal. Desde el punto de vista real-tpico se trata de la ejecucin de leyes, o sea, esencialmente, de aplicar normas coactivas, por cierto no muy precisas, en consonancia con normas, tampoco exactamente definidas, para la ejecucin de normas coactivas. De suyo, la ejecucin solo podra consistir en el acto coercitivo, o sea en aquella conducta fctica que la norma coactiva ordene como debida. Empero, cualquier acto coercitivo necesita ser estatuido por hombres, y por eso es necesario nombrar a un hombre para el fin de realizarlo mediante la regla de ejecucin de la norma coactiva. Mas a fin de permitirle estatuir el acto coercitivo es preciso h aqu una consideracin que, por lo pronto, parece puramente sicolgica que ese hombre reconozca la norma coactiva y la regla para la ejecucin de la norma coactiva, constate los hechos (funcin declarativa) y estatuya el acto coercitivo (funcin ejecutoria), para lo cual debe proceder conforme a la regla de ejecucin de la norma coactiva. Ahora bien, la organizacin jurdico-positiva del sector ejecutivo revela, adems de una funcin generadora de normas coactivas en la que nos ocuparemos a su debido tiempo la muy importante divisin (concordante con una suerte de divisin del trabajo) de los tres objetivos por lo pronto diferenciados tan solo sicolgicamente de la ejecucin. Solo excepcionalmente se da todava una sntesis de finalidades de la ejecucin. Por citar un ejemplo, cuando una norma coactiva ordene disolver por la fuerza un mitn prohibido. En tal caso le incumbe al rgano
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competente reconocer la norma coactiva, constatar los hechos que configuran el delito-tipo y estatuir el acto coercitivo. Por regla general, empero, las tareas de ejecucin se hallan repartidas entre varios rganos y la realizacin queda reglamentada en forma especial. As, por ejemplo, hay lugar al ejercicio de la funcin cognitiva cuando se habla de la validez del dictum "iura novit curia". Pero tambin figura en este mbito el artculo 271 del Cdigo de Procedimiento Civil de Austria; si a raz de una solicitud sobre el citado pasaje de la ley, al Ministro Federal de Justicia le tocara hacer accesible, con carcter obligatorio, el derecho extranjero, la funcin cognitiva que aqu ha quedado separada, inclusive hallara expresin
en un acto particular. Tambin cabe mencionar al respecto, desde cierto punto de vista, la interrogacin y la instruccin legal en los juicios por jurados. Mucho ms claramente se manifiesta la especificacin de la funcin declaratoria. Cabe pensar a este respecto en la reglamentacin y la acentuacin procesal del procedimiento probatorio, pero, sobre todo, en la sentencia declarativa (aviso de autenticacin) o en el veredicto de los jurados. Pero tambin halla la funcin declaratoria de la ejecucin su reflejo en la manera como se destaca la parte condenatoria de la sentencia pronunciada en un juicio penal. La funcin ejecutiva se manifiesta en el realce de las prescripciones de ejecucin de la pena y de rgimen penitenciario.
Por cierto que los distintos sectores con frecuencia se compenetran. As, por ejemplo, a un rgano o complejo de rganos, generalmente les incumbe reconocer la norma coactiva y comprobar los hechos amn de formular la consecuencia coercitiva, debida conforme a la norma de coaccin (p. ej. el fallo condenatorio, la notificacin de la pena), a otro complejo de rganos estatuir el acto coercitivo. Desde luego, puede efectuarse al respecto una diferenciacin adicional, verbigracia, de tal manera que se intercale entre la sentencia en lo civil y la ejecucin, el permiso de ejecucin; entre la sentencia en lo penal y el cumplimiento de la pena, la orden de ejecucin penal. Vistas en conjunto, empero, todas esas funciones constituyen aun cuando mutuamente se condicionen la ejecucin de normas coactivas. Ciertamente, se puede decir que la ejecucin no depende de los hechos que haya, sino del fallo, pero tambin es innegable que el fallo solo debe dictarse con base en determinados hechos. Conforme a ello, la ejecucin se considera aqu como unidad. Esto tambin es mera posibilidad de contemplar las cosas, y una modalidad que aqu se ha escogido porque, al parecer, facilita el estudio de la estructura del orden jurdico. Ya se aludi a la circunstancia por lo pronto dejada de un lado de que la ejecucin a un tiempo representa en las formaciones del derecho positivo un modo de precisar la norma coactiva. Pues las normas coactivas producidas por la legislacin en sentido formal suelen diferir muy apreciablemente
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del tipo ideal de la norma coactiva tal como lo hemos desarrollado en estas pginas. Habamos dado por supuesto que las normas coactivas contienen en forma completamente precisa el ordenamiento de la coaccin, inclusive sus respectivas condiciones (tipo legal). Pero los ordenamientos de coaccin comprendidos en las leyes en sentido formal se desvan por tres respectos de la norma coactiva concebida como el tipo ideal que aqu ha quedado puesto de relivie. Ntese que en el derecho positivo con frecuencia 1 ) no queda exactamente definido el tipo legal; 2 ) la consecuencia coercitiva carece de determinacin precisa, y 3) entre el tipo legal y la consecuencia de orden coercitivo, no necesariamente se lleva a cabo, sino que se deja a la ejecucin hacer el enlace normativo. El primer caso halla su expresin tpica en los fenmenos de nociones de ley imprecisas, sobre todo de las nociones normativas; el segundo en las posibilidades, a menudo admitidas, de seleccin de los actos coercitivos (clases de penas, tipos de ejecucin) y en el alcance de las mismas (margen de aplicacin de las penas); y el tercero en los actos (genuinamente) discrecionales. Esto indica que como la teora pura del derecho lo ha ponderado siempre la norma coactiva no es producida enteramente por la legislacin en sentido formal, sino que a la ejecucin es tambin atribuible una funcin propia para crear normas coactivas, ms exactamente, para precisarlas. A esos tres cometidos de la ejecucin, o sea los de reconocer la norma coactiva, comprobar el tipo legal y estatuir
el acto coercitivo, se suma, pues, una funcin complerhentaria, o sea la que consiste en precisar la norma coactiva. El primer objetivo de la ejecucin es el de aprehender la norma coactiva y cuando a la luz del acto cognitivo resulte imprecisa darle precisin. Tal precisin representa un acto dinmico de voluntad, en tanto que la aprehensin de la norma coactiva imprecisa constituye un acto esttico del conocimiento. Cuando aqu se habla de precisar una norma de coaccin imprecisa, halla aplicacin un concepto algo modificado de la norma coactiva, puesto que en un principio se supona la exactitud total de dicha nocin. La norma coactiva imprecisa se desva de la norma coactiva totalmente exacta en los tres sentidos arriba sealados. Hasta dnde llega la divergencia es cuestin que depende del mayor o menor grado de precisin de la norma coactiva. Pero la falta de precisin en ningn caso ir al extremo de dejar como resto la sola facultad de producir normas coactivas. En tal caso no habra norma coactiva nisiquiera imprecisa sino apenas una regla para la produccin de normas coactivas. De nuevo se manifiesta aqu el contraste (solo tericamente exacto) entre la norma coactiva y la regla para la produccin de normas coactivas. Pero tampoco ha de borrarse el contraste tericamente exacto entre la norma coactiva y su ejecucin. La figura observable en los sistemas de derecho positivo, si bien difiere de los tipos ideales, siempre de nuevo deja ver la divergencia
entre los tres sectores.
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De esta suerte, es a la legislacin a la que en los sistemas jurdicos del continente europeo incumbe realizar la parte esencial de la produccin de normas coactivas. Por regla general, es la legislacin la que hace el enlace de principio entre el tipo legal y la consecuencia coactiva que se hallan determinados, aunque sea a grandes rasgos, en tanto que al sector ejecutivo tan solo le corresponde precisar las normas coactivas. En resumidas cuentas, la legislacin las crea libremente, mientras que la ejecucin ha de limitarse a precisarlas dentro de cierto margen. Fuera de la funcin propia para precisar la norma coactiva y, por lo tanto, cooperar en su produccin, tal como en estas pginas se ha puesto de relieve, no debemos perder de vista las dems funciones. Cul de ellas sobresale ms es cosa que depende de la exactitud de la norma coactiva creada por la legislacin. Mas, en todo caso, la ejecucin se distingue esencialmente de la legislacin en cuanto le incumbe estatuir, primero que todo, actos cognitivos, no volitivos, y ejercer la coaccin. De la funcin que, como qued subrayado, estriba en precisar las normas coactivas, hemos de separar la funcin individualizadora de la ejecucin. El rgano ejecutivo debe estatuir sus actos coercitivos, por regla general aunque no siempre contra personas individualmente determinadas. Las normas coactivas, en cambio, tienen, las ms de las veces aunque tampoco invariablemente aplicacin general. Ahora bien, si el rgano ejecutivo se ve en la necesidad de estatuir, con base en una norma coac-
tiva general, un acto coercitivo contra determinada persona, cabe hablar, respecto a la ejecucin, de una funcin individualizadora. Esta funcin no depende del mayor o menor grado de precisin de la norma coactiva, pues incluso una norma de coaccin general que resulte totalmente exacta puede requerir individualizacin. Empero, la norma coactiva general, si es en su totalidad exacta, no necesita ser precisada. As como lo especial se deriva de lo general, el modus procedendi de la ejecucin en el caso de la persona individual contra la cual va dirigida se infiere de la norma coactiva general; no se necesita ejercer ningn acto de voluntad. Por lo visto, cabe hacer una distincin entre individualizacin y precisin. Esta ltima no se halla necesariamente condicionada por un acto especial, como sucede, verbigracia, con la sentencia o la providencia que para el caso especial requieren una conminacin penal imprecisa. Si, p. ej., un rgano policiaco debe disolver por la fuerza un mitin, no bien asuma este un carcter de amenaza para la seguridad pblica, le incumbe precisar la norma correspondiente diciendo qu ser lo que haya de entenderse por tal "carcter". El ejemplo ensea que la funcin aclaratoria de la ejecucin se mantiene independiente de la posible intercalacin de actos especiales, susceptibles de ser interpretados como normas coactivas propias. Desde luego, esto no quiere decir que la organizacin positiva del orden jurdico no se realice en parte con miras a la intercalacin de un acto especial, cuando la mayor precisin lo requiera.
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Ciertamente, en el mbito de la ejecucin tambin es dable observar un modo de precisar la regla para la ejecucin de normas coactivas que con mucha frecuencia aun denota un grado de precisin inferior al de la norma coactiva. b) El decreto. Por lo que atae a su aspecto formal, la promulgacin de decretos queda comprendida en la esfera ejecutiva. Pero en el sentido material, la doctrina la sita en la rbita de la legislacin y con buenas razones, pues segn su naturaleza de la que ms detenidamente nos ocuparemos a su debido tiempo, el decreto no tiene funcin ejecutiva. Ya que no se presta para el reconocimiento de una norma coactiva, el decreto no ejerce funcin cognitiva, ya que no constata la condicin fctica necesaria para un acto coercitivo, carece de funcin declaratoria, y como no estatuye ningn acto coercitivo, tampoco posee funcin ejecutiva. Antes de que se pueda mostrar en qu sentido cabe hablar de cierta semejanza con la esfera de la ejecucin, tal como por otro respecto queda definida desde el punto de vista del derecho positivo, es preciso estudiar ms de cerca los distintos tipos del decreto. Ig-ual que la ley propiamente dicha, el llamado decreto-ley, o sea el que enmienda leyes, en su sentido formal tiene por objeto producir normas coactivas y normas para la ejecucin de normas coactivas. Ya que, por regla general, solo es admisible su aplicacin dentro de cierto mbito jurdico o en determinadas condiciones (v. gr. los decretos de emerg -1ncia), en principio no hay diferencia entre el decreto y la
ley. Pues a la ley en sentido formal tambin le queda asignado por regla general su mbito de competencia (e.g., para la legislacin federal o territorial), o en determinadas circunstancias (verbigracia, cuando las necesidades de legislacin federal lo requieran) es lcito producirla. La reglamentacin de la produccin de decretos-leyes es derecho constitucional en sentido material. De ah que, con razn, la reglamentacin de semejante derecho de legislar por decreto, generalmente forme parte de las constituciones en sentido formal. Distinta es la relacin que mantienen los decretos legislativos con la ley en sentido formal. Si es que por decreto no se debe enmendar ninguna ley en lo formal, pero por lo dems s se pueden tomar, recurriendo a este instrumento, disposiciones propias, la legislacin por decreto tambin constituye una especie de produccin de normas coactivas y reglas para la produccin de normas coactivas, pero el margen dentro del cual puede promulgarse un decreto-ley se halla limitado por cualquier ley en sentido formal. Si bien es cierto que el contenido de las leyes en sentido formal resulta irrelevante para el decreto, debido a la forma en que se realiza la reglamentacin material, esta acta a travs de la ley en sentido formal sobre la produccin de tal tipo de decreto impidiendo una regulacin contraria. Con ello se perfila una funcin constitucional en el sentido material de la ley en sentido formal. Una norma que reviste forma de ley es, a un tiempo, norma que restringe el margen de competencia del decreto-ley.
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Particular importancia ha de atribuirse, empero, al llamado decreto de ejecucin que, por lo tanto, necesita ser estudiado ms a fondo. El decreto de ejecucin que, segn la doctrina dominante, puede "ejecutar solamente los preceptos jurdicos de suyo contenidos en la ley" 73 guarda una relacin aun ms estrecha con la ley en sentido formal. Reviste importancia no solo como para el arriba mencionado tipo de decreto para la forma de la ley en sentido formal e, indirectamente, o sea solo a travs de ella, para su contenido, sino y primero que todo, para el contenido de la ley en sentido formal. Si el decreto de ejecucin ha de limitarse a "ejecutar" la ley, esta, concebida en su sentido formal, debe contener la norma coactiva y la norma para la ejecucin de normas coactivas, ya que no en su precisin ms extremadamente perfecta, pues que en tal caso solo resultara posible la ejecucin, a pesar de que, como ya qued dicho, el decreto carece de funcin ejecutiva. La relacin entre la ley en sentido formal y el decreto de ejecucin ha de interpretarse, pues, como relacin de normas coactivas imprecisa y precisa (norma para la ejecucin de normas coactivas). De esta suerte, se da de esa relacin una caracterizacin distinta y, a lo que parece, ms precisa que la hasta ahora relativamente ms exacta descripcin que ofrece MERKL 74 al definir el decreto de ejecucin
73 ANTONIOLLI, Allgem. Verfassungsrecht, pg. 76. 74 MERKL, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der osterreichischen Verwaltung (Los fundamentos constitucionales de la Administracin austriaca), en Zeitschrift fr Verwaltung, 1921, pgs. 216.
como la norma comparativamente especial en relacin con la norma ms general de una ley. La formulacin de MERKL no es exacta porque lo especial puede deducirse de lo general. Si esto fuera aplicable al decreto de ejecucin, este constituira, o la repeticin del contenido de una norma legal para un caso especial, o si uno lo contempla desde el punto de vista exclusivo de ejecucin de la ley una restriccin de la reglamentacin legal, y en tal caso resultara inadmisible. Exceptuara de la reglamentacin legal los casos generales, no especiales, y por lo mismo contravendra a la ley 75 . Parece, pues, que no se trata de la relacin entre la norma general y la norma especial, sino de la que hay entre una norma relativamente imprecisa y otra, relativamente ms precisa. En ese objetivo de la precisin que le incumbe realizar al decreto de ejecucin se manifiesta tambin la aludida similitud observable en los sistemas de derecho positivo. Por regla general, tambin deben precisarse las normas en lo que resta del mbito de ejecucin; de ah su funcin generadora de derecho, o sea, adicionalmente, lo que le falta al decreto: funciones cognitivas, declarativas o ejecutivas. As, por ejemplo, la sentencia judicial que priva a una persona de la libertad por el trmino de dos aos, no solo tiene una funcin generadora
Ueber den Widerspruch von Rechtsvors75 Cfr. R. WALTER, chri ften (Sobre la contradiccin entre disposiciones legales), Wiener Staatswiss. Diss., 1955, pgs. 66 y ss., donde se hace referencia a un posible caso peculiar de derogacin por un decreto de ejecucin.
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LA ESIRUCTURA DEI. ORDEN JURDICO
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de derecho en cuanto establece dentro de un margen variable en escala de uno a cinco aos la pena de dos arios de prisin, sino que, por aadidura, ejerce una funcin declaratoria al comprobar que determinada persona ha cometido el acto punible de robo y con ello se ha conducido de una manera que el orden legal estatuye como prohibida. El decreto, en cambio, si bien puede ejercer su funcin generadora de derecho solamente dentro de los lmites de la ley y, por este respecto, se asemeja a la sentencia judicial, carece de la funcin declarativa, puesto que no hace constar que determinada persona se condujo de determinada manera, sino que se limita a precisar el tipo rector establecido por la ley. De esta suerte, la diferencia entre el decreto de ejecucin por una parte, y el fallo y el proveimiento, por otra, se enfoca desde un ngulo levemente distinto del habitual. Sin embargo, parece que la diferenciacin que se ha intentado en estas pginas representa la distincin derivada de los elementos constitutivos, en tanto que la usual delimitacin entre lo general y lo individual queda en la superficie de los fenmenos. No se puede negar que esta ltima delimitacin es, a grandes rasgos, suficiente para los fines de la prctica. Mas a lo que parece, es, precisamente, la diferenciacin puesta de relieve por nosotros la que tambin sirve de base para la confrontacin de lo individual con lo general. Sanos permitido volver al respecto sobre el ejemplo del derecho disciplinario especial aplicable a un crculo de personas galardonadas con
una condecoracin que ya no se confiere y cuyo nmero, por tanto, no aumentar. Si en relacin con esa ley se dictan normas reglamentarias por medio de un decreto que, e.g., contemple ms de cerca los supuestos de hecho contenidos en la ley, la doctrina dominante tendr que ver en tal acto una notificacin, ya que va dirigido a un grupo de personas individualmente determinadas. Ahora bien, es obvio que semejante acto no puede ser cosa distinta de un decreto, y eso porque aquel acto no tiene ningn sentido declaratorio, ni, por lo tanto, puede interpretarse como acto ejecutivo. Por otra parte, es plenamente concebible un acto general que tenga funcin ejecutiva. As, por ejemplo, cuando se establezca que todas las personas que en determinado da circularon por las calles centrales de la ciudad, sin estar obligadas a ello por razones de su cargo oficial, incurrieron en la contravencin policaca de perturbacin del orden pblico. c) Fallo y proveimiento. Por lo pronto, el fallo y el proveimiento pueden ser aprehendidos en su funcin ejecutiva. Si la norma coactiva y la norma para la ejecucin de normas coactivas resultaran totalmente exactas, el fallo y el proveimiento so/o podran tener funcin cognitiva y declaratoria. Por cierto, en las formaciones del derecho positivo tienen funcin mltiple: En cuanto respecta al mbito de ejecucin, se reconoce la norma coactiva de la ley o del decreto. Adems se constatan los supuestos de hecho de la ordenanza coactiva. Tambin se trata de mera funcin cogmitiva cuando por fallo o provei-
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miento se ordena una consecuencia coercitiva, la cual, de igual modo que lo especial de lo general, puede ser derivada exactamente de la ley, pues en este caso no se hace ms que aclarar lo que es vlido. Mas comoquiera que la ejecucin por este aspecto cabe hacer referencia a la descrita infiltracin de la legislacin en sentido material observable en las distintas esferas positivas de ejecucin tambin tienen funcin propia para precisar normas, por regla general es dable encontrarla asimismo en el fallo y el proveimiento. Por consiguiente, el fallo y el proveimiento demuestran ser relevantes, no solo para la produccin de las normas, sino tambin para su ejecucin. As, por ejemplo, cuando una sentencia penal ordena la condenacin de determinada persona a dos aos de crcel por robo, con ello en parte se precisa una norma coactiva y, ciertamente, tambin se individualiza, siendo de advertir que individualizar no es lo mismo que precisar, mas en la medida en que no se precisa, tambin se ejecuta la norma coactiva que en el caso contemplado es la del Cdigo Penal, segn la cual debe aplicrsele al ladrn una pena variable en escala de uno a cinco aos de crcel. Si el tipo de la norma coactiva queda exactamente definido, solo cabe hablar, con respecto al delito-tipo, de ejecucin, mas en cuanto mediante acto de voluntad del rgano ejecutivo o sea dinmicamentese ha pronunciado condena a dos aos en lugar de una cuanta de pena sin precisar, variable en escala de uno a cinco aos de crcel, queda con ello especia-
lizada la norma legal imprecisa. Con miras a la funcin normoprecisadora de fallos y proveimientos, pueden interpretarse tales actos, destacndolos 76 como normas coactivas. Pero, aun cuando el fallo y el proveimiento, prescindiendo de los dems fenmenos jurdicos relacionados con ellos, se interpreten como norma coactiva propia, no ha de perderse de vista su funcin ejecutiva. d) La creacin de derecho y su aplicacin. Dentro del presente contexto queremos ocuparnos una vez ms en la distincin entre la produccin de derecho y su aplicacin. La doctrina predominante la ha enfocado desde el ngulo absoluto. Mientras que la legislacin en los sistemas positivos se calificaba de produccin de derecho, el fallo y el proveimiento eran considerados como actos aplicadores de derecho. Posteriormente, la teora pura del derecho coloc en el primer plano la idea de que si se hace caso omiso del acto creador de la norma suprema, que solo produce derecho, y del acto ejecutor, que queda confinado a la aplicacin del derecho todo acto jurdico es, a un tiempo, acto generador y acto de aplicacin de derecho 77 .
MERKL, Prolegomena, pgs. 274 y ss. 77 Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 239 y ss. La idea fue introducida por MERKL. Sobre el particular, cfr. Das doppelte Rechtsantlitz (Las dos caras del derecho), JB1 1918, pgs. 425 y ss., 444 y ss., 463 y ss.; Das Recht im Lichte seiner Anwendung (El derecho a la luz de su aplicacin), Deutsche Rechtszeitung, 1918, pgs. 56 y ss.
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Segn la teora pura, hasta la legislacin es aplicacin de derecho, puesto que aplica la Constitucin. Mas en virtud de esa idea en principio, sin duda, acertada qued trasformada la diferenciacin que la doctrina dominante enfocaba. Pues lo que se tena en mientes era la distincin exacta entre la norma coactiva y su ejecucin. En lo esencial, esa distincin tambin mantiene separadas las esferas de la legislacin y la ejecucin, la primera de las cuales en lo substancial comprende las normas coactivas y las reglas para la ejecucin de las normas coactivas que dentro del margen de la ejecucin se aplican, si bien es preciso tomar en cuenta que en el sentido ya ventilado se compenetran las dos esferas. Solamente la ejecucin de una norma coactiva es ejecucin sensu stricto, en tanto que la legislacin conforme a las reglas constitucionales no es, segn la terminologa de la doctrina dominante, "ejecucin" de la Constitucin. Aunque el arriba descrito reconocimiento de las "dos caras del derecho" ciertamente proyecta una luz sobre la estructura jurdica, no debe pasar por alto quin lo reconozca el contraste cualitativo entre la "aplicacin" de la ley por un rgano ejecutivo y la manera como el legislador "aplica" la Constitucin cuando promulga leyes. La ley se produce con base en una facultad para la produccin de normas coactivas, o sea para estatuir ordenamientos conforme a los cuales una conducta determinada ha de ser seguida de un acto coercitivo. Por lo visto, se ejecuta en un caso una norma para la produccin
de normas coactivas, en el otro una norma coactiva. La indicada distincin justifica la diferenciacin78. Ciertamente, en esta reflexin no se ha perdido de vista que en el derecho positivo la Constitucin como regla para la produccin de normas coactivas de suyo penetra en la esfera de la coercin normativa, ni que la legislacin a su vez, realizando actos incompletos, deja a la discrecin de los rganos ejecutivos la tarea de precisar y, por ende, de normalizar tambin, parcialmente, la coercin.
78 Para aclarar la diferencia se puede decir que representan: la regla de produccin de normas coactivas la facultad de apreciacin, la norma coactiva la apreciacin, y la ejecucin un comportamiento adecuado a la apreciacin. Cfr. BuRcKHARDT, pgs. 255 y ss.
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IV
LOS ELEMENTOS DE CONSTRUCCIN DEL ORDEN JURDICO
En un principio, aqu se ha intentado fijar el objeto de nuestra disquisicin (el derecho), hecho lo cual se ha mostrado que este objeto puede ser subdividido en los tres mbitos de Constitucin, leyes y ejecucin. Con ello an no se ha obtenido una visin lo suficientemente amplia de las distintas partes integrantes del sistema de derecho. Para lograr este propsito es menester hacer subdivisiones adicionales. A. Las disposiciones jurdicas Generalmente, solo se le presentan al jurista partes del objeto de sus investigaciones. No son los tres grandes mbitos descritos hasta ahora los que se le ofrecen, sino los elementos de los mismos: Verbigracia, una Constitucin global con un gran nmero de disposiciones individuales, leyes constitucionales cuyo origen data de diferentes pocas y que tambin comprenden disposiciones, leyes originarias de diversos perodos, eventualmente investidas de diferentes formas y provistas de numerosas prescripciones, sentencias, y proveimientos de variadsimo contenido.
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CONSTRUCCIN DEL ORDEN JURDICO
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Pero las ms veces, el jurista tambin trabaja solamente con algunas disposiciones del orden jurdico, e.g., al inquirir por el significado del precepto de una Constitucin segn el cual deben publicarse las leyes aprobadas por el parlamento, o sea cuando examina si resulta compatible con el precepto constitucional de la independencia judicial la disposicin conforme a la cual el Ministerio de Justicia en determinados casos puede dar instrucciones a un juez, si resulta correcto determinado proveimiento, etc. En el estudio de tales problemas no es la norma coactiva, ni la norma para la produccin de normas coactivas, ni la norma para la ejecucin de normas coactivas, sino son nicamente partes de las mismas las que se contemplan. Parece que dentro del mbito de la teora pura del derecho no se ha reconocido siempre con suficiente claridad el hecho de que reflexiones del jurista sobre problemas jurdicos individuales en gran parte tienen que ver con tales elementos del derecho. Por citar un ejemplo, al estudiar la "contradiccin en el sistema jurdico". KELSEN hace hincapi en que la proposicin lgica de la antinomia puede hallar aplicacin en materias de derecho a travs de los preceptos jurdicos 79. Mas por este respecto, no puede ser el precepto jurdico y con ello, indirectamente, la norma de derecho los que se hayan tenido en mientes. Si la norma de derecho es norma que ordena la coaccin, solo puede contradecir una norma que ordene la coaccin
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como no debida. Semejante norma, empero, ya que no ordena coaccin alguna, tampoco es norma de derecho. Inclusive desde el punto de vista de la lgica, dos preceptos jurdicos o sea, normalmente, dos juicios hipotticos solo pueden contradecir el uno al otro, cuando la cnsecuencia una vez se afirme (si es T, es Z), y la otra vez se niegue (si es T, no es Z). La proposicin que niega la consecuencia no podra ser precepto jurdico porque no describe ninguna norma ordenadora de coaccin. La contradiccin en el derecho ha de concebirse como contradiccin entre sus distintos elementos ms exactamente, como contradiccin de proposiciones que describen tales elementos individuales 80 . Tal acierto se confirma echando una mirada a la prctica jurdica: No son preceptos jurdicos los que se forman y contraponen en la investigacin, sino son disposiciones individuales muy concretas p. ej. el 440, inciso 1, ltima frase, del Cdigo de Procedimiento Civil austriaco y el 56, inciso 2, ltima frase, del Reglamento para los Tribunales de Primera y Segunda Instancia, tal como se hizo en un fallo pronunciado por el Tribunal de Garantas Constitucionales 8 1. Evidentemente, el objetivo por realizar aqu requiere que sean integrados los polifacticos fenmenos individuales del sistema jurdico y que se aclare
80 Cfr. R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvorschriften (Sobre la contradiccin entre disposiciones legales), tesis
Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 76 y ss., 209 y ss.
de grado presentada en 1955 a la Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad de Viena.

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Del 17 de junio de 1958, V, 9/58, Col. 3350.
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la relacin que haya entre esos fenmenos jurdicos particulares y el fenmeno del derecho visto de conjunto. La integracin de esos fenmenos jurdicos debe llevarse a cabo de tal manera que se examine si habrn de concebirse como partes integrantes de una o varias nomas coactivas, normas para la produccin de normas coactivas o normas ejecutivas. Para tal efecto es preciso exarninar cada disposicin individual a ver si ordena algo que corresponda al mbito de produccin de normas coactivas, si acaso normalice las condiciones de un acto coercitivo o su contenido, o reglamente la aplicacin de la norma coactiva, o si modifica o suspende semejante reglamentacin. As, la prescripcin, citada a guisa de ejemplo, sobre la publicacin de leyes aprobadas se presenta como perteneciente a la reglamentacin de la produccin de normas coactivas, la disposicin penal sobre el castigo aplicable al delito de robo como perteneciente al mbito de la norma coactiva, y el juramento que debe tomarse a los testigos como requisito correspondiente al dominio de las reglas de ejecucin. Por ltimo, puede suceder que un fenmeno haya de interpretarse como acto ejecutor. De una vez cabe sealar que ciertos preceptos de ley pueden tener funciones dobles muy complicadas. En particular, determinados fenmenos jurdicos son susceptibles de ser interpretados, ya como actos de ejecucin, ya como disposicin propia. Las reflexiones precedentes tienden a una diferenciacin terminolgica que intentaremos con miras a calificar de disposicin jurdica cualquier precep-
to perteneciente al mbito de las normas para la produccin de normas coactivas, las normas coactivas y las reglas para la ejecucin de las mismas82. Los fenmenos jurdicos que han de interpretarse como ejecucin de las normas coactivas se llamarn actos ejecutores. Las disposiciones jurdicas en su conjunto concebido como un todo sin sistematizar se denominarn material jurdico83, 84. La diferenciacin intentada y expresada terminolgicamente en el presente estudio queda encubierta en el sistema de la teora pura del derecho por el empleo de los trminos "norma jurdica" y norma". Pues a diferencia de su habitual definicin del concepto de norma jurdica, KELSEN llama as no solo una norma que estatuye un acto coercitivo, sino tambin aquella que se halla en conexin esencial con una norma coactiva85. Por otra parte, las declara "normas de derecho no autnomas"88, entendiendo por tales las disposiciones jurdicas que son elementos de una norma coactiva, una regla para la produccin o una regla para la ejecucin de nor82 La diferenciacin es similar a la distincin hecha por WOLLF entre el precepto jurdico y el precepto de ley (cfr. K. WOLLF, Verbotenes Verhalten (Conducta prohibida), Wien-Leipzig, 1923, pgs. 142 y SS. 83 KELSEN emplea tambin el trmino "material de derecho" en General Theory, pg. 45. 84 La terminologa ya fue empleada por R. WALTER en Verfassung und Gerichstbarkeit (Constitucin y jurisdiccin), Wien, 1960, pg. 11. 85 KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 51 y SS. 88 KELSEN, ibid., pgs. 51 y ss.
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mas coactivas, o que tambin representan prescripciones con carcter derogatorio. La "norma de derecho no autnoma" de KELSEN una innovacin en el sistema de la teora pura del derecho constituye el punto de partida que ensea que es indispensable llegar a una articulacin adicional ms pormenorizada del material jurdico. En resumen: Las normas coactivas, las reglas para la produccin y las reglas para la ejecucin de normas coactivas se estructuran sobre la base de numerosas disposiciones jurdicas particulares que las modifican o destruyen. Son, en particular, las disposiciones jurdicas y tambin actos ejecutores objetos principales de la investigacin jurdica. Y ciertamente, son objetos de la investigacin jurdica por formar parte de la estructura integral del objeto llamado "derecho". B. La produccin de normas coercitivas, de reglas para la produccin de normas coercitivas y de reglas de ejecucin de las normas coercitivas mediante la produccin de disposiciones jurdicas A la luz del enfoque de los productos originarios del proceso generador de derecho se ve que, por regla general, no engendran completas normas coactivas, ni reglas para la produccin, ni reglas para la ejecucin de normas coactivas, sino disposiciones jurdicas individuales. Si, ello no obstante, se producen continuamente nuevas y completas normas coactivas, reglas para la produccin y reglas para la ejecu-
cin de normas coactivas, esto se debe a que la disposicin jurdica recin promulgada se une a otras existentes y, conjuntamente con ellas, se genera una regla completa, compuesta de elementos nuevos y antiguos, pero en su totalidad novedosa. De ah que, cuando se dicta, v. gr., una nueva disposicin penal, de ninguna manera queda completamente comprendida en ella la norma coercitiva. Al contrario, la recin establecida norma coactiva incluye las disposiciones de la "parte general" del mbito del derecho penal al que acaba de incorporarse la nueva disposicin, lo mismo que, verbigracia, las disposiciones vigentes sobre el contenido del acto coercitivo "encarcelamiento" que en la nueva disposicin penal se ha previsto como consecuencia jurdica. Otro tanto cabe observar, v. gr., cuando se reforma un precepto de la Constitucin sobre el procedimiento legislativo o se promulga otro adicional que para la publicacin de las leyes prev un modo de proceder ligeramente distinto. A todas luces, esa disposicin jurdica por s sola no es regla para la produccin de normas coactivas, pero a travs de la legislacin se funde con las disposiciones existentes en una regla de tal jaez. Tambin resulta factible que una sola disposicin jurdica genere numerosas normas coactivas, por ejemplo, cuando se reforme una disposicin contenida en la parte general de un cdigo penal. Esto ensea que el concepto segn el cual la produccin de derecho solo crea elementos de normas coactivas, reglas para la produccin y reglas
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para la ejecucin de normas coactivas es correcto en cuanto, vistos aisladamente, solo se generan en efecto, elementos, mas en otro sentido resulta incorrecto, puesto que de ello nacen reglas nuevas y completas. Si bien se produce solamente una parte, instantneamente surge ante nuestros ojos un todo. A la inversa, con la derogacin de una sola disposicin individual se destruye por completo una norma coactiva, una regla para la produccin o una regla para la ejecucin de normas coactivas, o por modificacin se crea otra nueva. As, por ejemplo, la abolicin de determinada disposicin penal destruye la norma coactiva que era su elemento, a pesar de que esa norma coactiva comprenda tambin otros elementos diferentes, tales como las disposiciones jurdicas sobre premeditacin o el "encarcelamiento" al que se refera el precepto particular. Tales disposiciones jurdicas se conservan como partes integrantes de otras normas coercitivas. Pero tambin puede suceder que a raz del aniquilamiento de determinada disposicin jurdica se tornen obsoletas, "inaplicables", por ende jurdicamente irrelevantes, otras disposiciones, aun sin haber quedado expresamente abolidas. Tambin ha de ponderarse, por ser esencial para la comprensin de la estructura del orden jurdico, que una disposicin jurdica particular forma parte, las ms veces, de varias, hasta de un nmero crecido de distintas normas creativas, de reglas para la produccin o de reglas para la ejecucin de normas coactivas. Verbigracia, una disposicin sobre la premedi-
tacin, contenida en la parte general del Cdigo Penal, forma parte de todas las disposiciones jurdicas individuales que prevn el castigo de determinada conducta "dolosa"; las disposiciones jurdicas sobre el derrotero que haya de seguir la legislacin, con frecuencia forman parte de las reglas para la produccin no solo de leyes, sino tambin de leyes constitucionales. Ciertamente, tambin es posible que en un procedimiento generador de derecho se produzca un contenido jurdicamente irrelevante. Mas eso solo suceder de un modo manifiesto, cuando resulte imposible que el contenido tenga relevancia jurdica, por ejemplo, en caso de que las felicitaciones formuladas con motivo del cumpleaos de un jefe de Estado se presenten en forma de ley. Ya ms difcil resulta comprobar el contenido jurdicamente irrelevante de una ley, cuando lo provisto en ella por su esencia s podra formar parte de una norma coactiva, de una regla para la produccin o de una regla para la ejecucin de normas coactivas, pero con su promulgacin no se producen tales reglas porque faltan otras partes a las cuales pudiera unirse para tal efecto la respectiva disposicin legal. Si, por ejemplo, existe una disposicin jurdica segn la cual se castiga la perturbacin del ejercicio de funciones pblicas, la disposicin que solo califique de pblica determinada funcin produce una norma coactiva, ya que se sanciona la perturbacin de su ejercicio. Pero si, por ejemplo, no existe la mencionada disposicin penal, ni otra que ligue una conse4 R. Walter
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cuencia jurdica a la circunstancia de que determinada funcin tiene carcter pblico, la disposicin que califica una funcin de pblica no tiene, desde el punto de vista jurdico, la menor importancia. Sin embargo, no se puede decir que una disposicin de tal jaez haya de quedar jurdicamente irrelevante para siempre. Bien puede suceder que la mencionada disposicin penal se dicte posteriormente. En tal caso, la disposicin provisionalmente irrelevante adquirira tenor jurdico, pasara a formar parte de una norma coactiva. Desde luego, en cuanto respecta a claridad, mucho dejar que desear el que de esa manera se produzca, por decirlo as, un stock de material jurdico, ms exactamente: un material que solo ms tarde se trasformar en material jurdico. Por el enorme volumen que el material jurdico tiene en un Estado moderno y la inclusin de casi todas las esferas de la vida en el mbito del derecho,
indicado engrane del material jurdico la hace mucho ms fcil. Dado el caso, el legislador no se ve en la necesidad de producir ntegramente de nuevo las normas coactivas, las reglas para la produccin y las reglas para la ejecucin de normas coactivas, sino que tiene la posibilidad de producirlas recurriendo a elementos que por su contenido son partes de tales normas. Es inconcebible que, por dar un ejemplo, el legislador para cualquier disposicin penal que promulgue tenga que formular de nuevo toda la parte general del derecho criminal. Simplemente lo presupone, y por eso est en condiciones que conjuntamente con una serie de otras disposiciones le permiten crear derecho, o sea una completa norma coactiva, con solo dictar una disposicin penal individual. Por otra parte, la indicada correlacin sistemtica conduce a que, cuando se dicte una norma, no ser fcil prever los efectos jurdicos que surta dentro del sistema jurdico. El legislador impedido de formarse un concepto claro del material jurdico dis-
se explica por qu solo raras veces demos con un contenido de ley jurdicamente irrelevante. En el ingente sistema del derecho, prcticamente no hay disposicin que no adquiera sentido jurdico. No porque de suyo le sea atribuible tal sentido, una disposicin lo tendr, sino porque fue producida dentro del sistema jurdico, porque luego de haber sido concebida como jurdicamente relevante, a ese sistema qued incorporada. En la interrelacin aqu esbozada de los distintos elementos del orden jurdico, por una parte se da cierta economa de produccin de derecho: El
ponible al promulgar sus disposiciones, con frecuencia no producir solamente las normas jurdicas deseadas por l, sino tambin otras que no se habr propuesto crear. Si bien es cierto que por este respecto no siempre se tratar de cambios substanciales, sino de insignificantes modificaciones de una norma de derecho, en ello ha de buscarse uno de los grandes escollos de la tcnica legislativa.
C. El tratamiento aislado de las disposiciones jurdicas Ya se ha visto que el jurista generalmente no opera con completas normas coactivas, con reglas
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para la produccin y con reglas para la ejecucin de normas coactivas, sino tan solo con los elementos de tales normas, que son las disposiciones jurdicas. De ah la necesidad de examinar si tal especie de investigacin jurdica se justifica metodolgicamente, y a la luz de la economa del razonamiento. Primero que todo, merece advertirse que de las disposiciones jurdicas tambin se puede decir que son vlidas, o sea que existen y deben ser tenidas en cuenta para la estructuracin de las normas coactivas, de las reglas de produccin y de las reglas de ejecucin de normas coactivas. Hasta donde las disposiciones jurdicas forman parte de tales reglas, la enunciacin de la validez no entraa ningn problema; pero se torna problemtica cuando una disposicin jurdica se vuelve obsoleta y, debido a la abolicin de disposiciones jurdicas conjuntamente con las cuales ella conformaba una norma completa, deja de ser aplicable. Pero en este caso tambin podemos partir de una vigencia de la disposicin jurdica. Una vez que se produzcan disposiciones jurdicas que, conjuntamente con ella, vuelven a formar una regla completa, tales disposiciones podrn utilizarse. Entre tanto quedan, por decirlo as, en reserva hasta que llegue el momento de aplicarlas. Aun as, cabe preguntar si tal especie de produccin de derecho, o tambin la de un stock de disposiciones jurdicas aplicables junto con otras que todava no se han producido, resulta oportuna.
Particular trascendencia para la comprensin del modo de razonar jurdico, empero, parece atribuible al hecho de que la contradiccin esencial para el derecho pensemos en su importancia para la derogacin material y la antinomia tiene lugar, como ya qued dicho87, en el mbito de las disposiciones jurdicas. Por supuesto, no son las disposiciones jurdicas mismas las que "se contradicen", sino los juicios mediante los cuales ellas se describen. Quien las califique de preceptos del derecho ha de tener en cuenta que se trata de proposiciones mediante las cuales la jurisprudencia describe disposiciones jurdicas, pero no debe concebirlas como proposiciones que describan normas de derecho, puesto que como qued dicho existen diferentes nociones de la norma jurdica, y por lo tanto no habra claridad en cuanto respecta a la nocin de precepto del derecho. Ya qued esbozada, a grandes rasgos, la manera como en la situacin jurdica repercute el descubrimiento de que la derogacin material tiene lugar en la esfera de las disposiciones jurdicas. Cuando cae una disposicin jurdica, tambin cae o se modifica la regla que coopera en su construccin. D. La doble funcin ele disposiciones jurdicas Ya se aludi a la circunstancia de que unas disposiciones jurdicas pueden tener un doble significado
87 Cfr. tambin R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvorschriften (tesis de grado), Wien, 1955.
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asaz complicado. Con ello no se hace referencia a la mencionada posibilidad de que una disposicin jurdica forme parte de una o de muchas reglas, sino que se para mientes en que, a un tiempo, constituye parte integrante de una norma coactiva y de una regla para la produccin de normas coactivas o de una norma coactiva y una regla para la ejecucin de una norma coactiva o de una regla de produccin y una regla para la ejecucin de normas coactivas, o inclusive de tres reglas diferentes. No es raro en absoluto encontrar semejante modo de engrane en los distintos sistemas del derecho positivo. As, por ejemplo, una disposicin jurdica sobre la organizacin de un rgano llamado a cooperar en la produccin de normas coactivas y encargado de su ejecucin ha de subsumirse a una regla para la produccin y a una regla para la ejecucin de normas coactivas. Pero, primero que todo, el doble significado se refleja a menudo en la confrontacin de forma y contenido. Por citar un ejemplo, una disposicin jurdica que por su contenido se sita en el mbito de las normas coactivas, a un tiempo forma parte de una regla para la produccin de normas coactivas cuando se ordene que, conforme a determinada regla, solo deben producirse disposiciones jurdicas que no contradigan otras disposiciones jurdicas de un tipo determinado entre las cuales se cuenta la que aqu se da por supuesta. En tal caso, la supuesta disposicin jurdica, en cuanto respecta a su forma, constituye tambin una parte integrante de la regla para la produccin de normas coactivas porque ex-
cluye cualquier contenido que materialmente la con tradiga. Tal modo de engrane complica la comprensin de la estructura del orden jurdico. Ms an, cuando el engrane no siempre se estudie en sus pormenores, su reconocimiento de principio reviste importancia para el tratamiento de numerosos problemas de naturaleza jurdica. E. Disposicin jurdica y fornza de derecho El orden jurdico puede sumunistrar diferentes reglas para la produccin de disposiciones legales. Conforme a tales reglas de produccin, resulta con frecuencia factible producir disposiciones jurdicas que formen parte de diferentes tipos de reglas. As, pueden generarse, por regla general, en forma de ley disposiciones jurdicas propias, tanto para estructurar normas coercitivas como para estatuir reglas de ejecucin, pero ocasionalmente pueden producirse tambin disposiciones jurdicas que creen una regla para la produccin de normas coactivas. Con la enunciacin de que las disposiciones jurdicas tienen determinada forma se intenta decir que ellas se producen todas de igual manera88. Desde luego, tal igualdad de forma de produccin h aqu el fondo econmico de la divisin tiene como conse88 KELSEN, ibd., pg. 283.
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cuencia ciertas propiedades iguales en las disposiciones jurdicas producidas conforme a ese procedimiento. Reviste particular importancia el que las reglas disponibles para la produccin de disposiciones jurdicas, o sea reglas conforme a las cuales se producen disposiciones jurdicas de determinada forma, por regla general no se diferencian segn y conforme el tipo de disposiciones por crear. As, por ejemplo, puede producirse, conforme a la misma regla generadora, una disposicin perteneciente a una norma coactiva, u otra perteneciente a la regla para la ejecucin de normas coactivas; inclusive resulta factible producir de igual manera disposiciones jurdicas pertenecientes a las reglas para la produccin de normas coactivas.
V EL ORDEN JURDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

Un aporte esencial a la comprensin de la estructura del orden jurdico ha de verse en la doctrina de la construccin escalonada del derecho, cuyo fundador fue MERKL89 . Con esa teora, MERKL no solo se convirti en cofundador de la teora pura del derecho 90,
sino que tambin logr convencer, ms all del crculo de adeptos de esa doctrina, a extensos sectores de la cien-
cia; fueron sobre todo, la teora y la prctica austracas las que acogieron las ideas de MERKL, y en la discusin jurdica han hallado siempre amplia aplicacin nociones tales como "sistema escalonado del orden jurdico" y "jerarqua de las fuentes de derecho" 91 .
Semejante acogida brindada a una tesis que vista de cerca resulta sumamente compleja y su empleo en los debates de los jurisconsultos siempre entraa el riesgo de la cierta simplificacin y de malentendidos.
89 Cfr. Das doppelte Rechtsantlitz (Las dos caras del derecho) en JI31, 1918, pgs. 425 y ss., 444 y ss., 463 y ss.; Die rehre oon der Rechtskraft (La doctrina de la fuerza de ley), 1923, pgs. 181 y ss.; pero, sobre todo, MERKL, Prolegomena, pgs. 152 y ss. so KELSEN, Adolf Merkl zum 70. Geburtstag. Festschrift ftir Adolf Merkl und Josef L. Kunz (Homenaje a Adolf Merkl y Josef Kunz, presentado con motivo del septuagsimo cumpleaos de Adolf Merkl), ZffR. x, 1960, pgs. 313 y ss.
91 Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pgs. 214 y 296 y ss.; ANTONIOLLI, pgs. 23 y ss., y 81 y ss.
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EL ORDEN JURDICO COMO SISTEMA ESCALONADO
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A lo que parece, esto es cierto, sobre todo en el sentido de que se pierden de vista la duplicidad del sistema escalonado y la importancia atribuible a esa duplicidad en el derecho; de ah nuestro propsito de ocuparnos de ella partiendo de la teora de MERKL9 2 en las pginas siguientes. A. La doctrina de Merkl En sus Prolegmenos a una teora del sistema jurdico escalonado la exposicin ms precisa que de esa doctrina se conoce MERKL parte, por lo pronto, de la confrontacin de contenido y forma del derecho. El orden jurdico se le presenta como summa de preceptos jurdicos coherentes 93 . A su ver, un anlisis estructural revela no solo un nmero prcticamente inagotable de contenidos, sino tambin un nmero limitado de formas de derecho, ms exactamente, de formas de preceptos jurdicos. Las observaciones de MERKL ensean que l ve la diferencia formal en la diferencia de los modos de produccin. En el concepto de MERKL, lo problemtico de ese pluralismo, empricamente dado, de las formas de preceptos jurdicos radica en su correlacin lgica: De qu modo existen ellas yuxtapuestas, y cmo nacen unas de otras?
92 Es necesario contemplar al respecto el estado actual de la teora de MERKL, o sea tomar como base la disquisicin citada en ltimo lugar, nota 89. 93 Segn la terminologa ms reciente de la teora pura del derecho se llama norma jurdica el objeto que MERKL ha tenido en mientes. Cfr. KELSEN, General Theory, pgs. 45 y ss., 163 y ss.; Reine Rechtslehre and Egologische Theorie (La teora pura del derecho y la teora egolgica), en Zeitschr. f. ffentl. Recht, 1948, pgs. 270 y ss.
Esa investigacin de las diferencias estructurales del derecho solo puede intentarse echando mano de un material dado. Anticpase que la serie de formas de preceptos jurdicos demuestra ser una jerarqua de actos condicionantes y actos condicionados. La articulacin de las formas de preceptos jurdicos en los Estados dotados de instituciones parlamentarias es esbozada por MERKL de tal manera que la Constitucin se presenta como regla tpica para la produccin de derecho, en tanto que la ley comprende preceptos de derecho llenos de contenido, pero que an pueden intercalarse entre la ley y el acto ejecutor una serie de formas individuales de preceptos de derecho, y entre la ley y las formas individuales de preceptos de derecho, los decretos. Segn opina MERKL, los actos articulados denotan propiedad de precepto de derecho, entendindose por precepto de derecho la voluntad del Estado
en lo que respecta a la consecuencia de un acto ilcito. Los preceptos de derecho pueden tener carcter general o individual. La serie de formas de preceptos de derecho se interpreta como sistema escalonado. Las relaciones entre las formas de preceptos de derecho deben extraerse del derecho positivo. Preceptos de derecho que prefiguran la forma y el contenido de otros preceptos de derecho son preceptos de derecho condicionantes, y aquellos a los que sirven de fundamento de validez son preceptos de derecho condicionados. Las diferencias de jerarqua que permiten calificar los actos de relativamente ms elevados o ms
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subalternos resultan comprobables, no solo desde el punto de vista de las mencionadas relaciones de dependencia, sino tambin a la luz de una apreciacin jurdica de su capacidad creadora de derecho94. En la ltima de esas relaciones es decisiva para la ubicacin en la escala jerrquica la fuerza derogatoria, y en la primera, la condicionalidad. "No es en absoluto necesario que haya concordancia entre el orden jerrquico fundado en la relacin de condicionalidad y el orden fundado en el principio ordenador de la fuerza jurdica"95. "La posicin sistemtica que las distintas formas de preceptos jurdicos ocupan en el sistema escalonado del derecho es variable segn los diversos principios de orden jerrquico concebibles y realizados por el derecho positivo, y lo es de tal manera que determinada forma de precepto jurdico puede colocarse, por lo que respecta a su fuerza jurdica, en un escaln distinto del que ocupe de acuerdo con el principio de orden jerrquico correspondiente a la condicionalidad jurdica. Por lo tanto, pueden darse, inclusive dentro de un mismo orden jurdico-interno, varios rdenes de sucesin, con diferente disposicin de los peldaos de la escala del derecho"96.
94 En Reine Rechtslehre, pg. 228, KELSEN considera nicamente el sistema escalonado de la condicionalidad jurdica: La relacin entre la norma que reglamenta la produccin de otra norma y la norma producida conforme a trmino puede ser representada en la imagen espacial de la supraordinacin y la infraordinacin. Cfr. tambin pgs. 210 y ss. 95 Cfr. MERKL, Prolegomena, pg. 278. Ibd., pg. 284.
No podemos ocuparnos aqu ms detenidamente de ciertas conclusiones que saca MERKL de esos resultados investigativos. Para los fines de las siguientes reflexiones cabe sealar, primero que todo, que MERKL contempla dos diferentes sistemas escalonados: uno conforme a la fuerza derogativa, el otro en lo relativo a la condicionalidad jurdica. A continuacin se estudiarn los dos sistemas separadamente. B. El sistema escalonado segn la fuerza derogatoria Cuando se intente ventilar la doctrina de MERKL en sus pormenores, primero es preciso establecer exactamente qu es lo que mantiene una relacin en el sistema escalonado, y conforme a qu principio se determina ese orden escalonado. Por consiguiente, hay que estudiar detenidamente el objeto y el criterio del sistema escalonado segn la fuerza derogatoria. 1. EL OBJETO designa como finalidad de su teora la de aclarar la relacin entre las formas de preceptos de derecho. A fin de exponer qu es lo que habremos de entender por formas de preceptos de derecho, es menester reparar, primero, en el aspecto puramente terminolgico de la cuestin, o sea en que MERKL de acuerdo con la terminologa ms antigua de
MERKL
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jurdico
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la teora pura del derecho entiende por precepto aquel objeto que dentro del mbito de la teora pura del derecho se llama en la actualidad
norma de derecho.
menor que el de contenidos y grupos enteros de disposiciones jurdicas tienen forma igual. En resumen, cabe observar lo siguiente: El fundamento determinante de la forma de las disposiciones jurdicas es su regla de produccin; tienen forma igual aquellas disposiciones jurdicas que se crearon conforme a una misma regla de produccin.
Otra cuestin que se plantea con miras a la aclaracin es la de saber qu se debe entender por forma de derecho, vale decir, qu es lo que constituye la forma en que el derecho se presenta. Sin sealar expresarnente el fundamento determinante de la forma del derecho MERKL da a entender que, en su concepto, es rasgo determinante de la forma el modo de produccin; as, cuando, con ocasin de la gran variedad morfolgica del orden jurdico, habla de derecho consuetudinario y derecho estatuido, derecho de ley y derecho de fallo, y observa que la polifactica multiplicidad de formas de preceptos jurdicos se halla condicionada, entre otras cosas, por un procedimiento generador de derecho organizado conforme a la divisin del trabajo, e.g., por la cooperacin de diversos rganos97. El modo de produccin se determina por la regla para la produccin. Las reglas de produccin establecidas en los sistemas de derecho positivo generalmente tienen validez, no solo para la produccin de una disposicin jurdica materialmente determinada, sino, de principio, tambin para una pluralidad de disposiciones jurdicas de variadsirno contenido. Esto lleva a la mencionada observacin de MERKL, segn la cual el nmero de formas de derecho es
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Una mirada a la teora y a la prctica del derecho confirma la enunciacin precedente: cuando se habla de una ley constitucional (en el sentido formal) o de una ley en sentido formal. lo que se quiere decir es que para la produccin de la disposicin jurdica contemplada se ha observado determinada regla de produccin o sea, precisamente, aquella que rige la de las "leyes constitucionales" o "leyes"98, 99. Empero, es necesario ventilar tambin otro aspecto de forma de la norma jurdica. El estudio de
98 Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pg. 296; ANTONIOLLI, pg. 70; KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 235. 99 En lugar de forma, con frecuencia se habla en la teora de fuente del derecho (cfr., v. gr., ANTornotti, pgs. 65 y ss.). Por "fuentes del derecho", empero, no se entiende en ese contexto nada distinto de "aquellos tipos de formas de preceptos jurdicos en que se manifiesta el derecho..." (ANToNiow, pg. 65), o sea la forma de derecho. Por "orden de las fuentes del derecho" no se entiende otra cosa que el sistema escalonado segn su fuerza derogatoria (cfr. ANTONIOLLI, pgs. 81 y ss.). Tambin MERKL, Prolegomena, pg. 258: "Porque las fuentes del derecho no son cosa distinta de cscaras formadas por el derecho positivo que encierran los preceptos jurdicos que a la jurisprudencia incumbe reconocer, siendo de observar que a cada fuente del derecho de tipo especfico corresponde la forma de precepto jurdico privativa de ella".
Ibd., pg. 253; cfr. tanabin pg. 255.
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la produccin de las disposiciones ensea que usualmente no se produce en determinado procedimiento generador de derecho una norma jurdica completa, sino disposiciones jurdicas que solo en unin con otras dan una o varias normas de derecho completas. Cabe preguntar entonces, si como objeto del sistema escalonado que en estas pginas se estudia realmente entra en cuenta la forma de una norma de derecho, y no tan solo la forma de disposiciones jurdicas de las cuales se componen la normas de derecho. La respuesta es que dentro de la trama de relaciones dadas es la forma de las disposiciones jurdicas la que hay que tomar en consideracin. Esto ya se infiere del hecho de que una norma jurdica completa puede estar compuesta de partes integrantes producidas de diferentes maneras, y por lo tanto no cabe hablar de una forma de la norma de derecho. Adems, se ve que es as por la circunstancia de que el problema queda en pie, sea que se genere una norma de derecho, o solo una parte de tal norma para tenerla, por decirlo as, en stock. Echando una mirada a la prctica jurdica, tambin se ve que, en el fondo, el problema ha de buscarse en el terreno de la produccin de disposiciones jurdicas individuales sin perjuicio de la relacin que mantengan con otras. La enunciacin de MERKL ha de interpretarse, pues, en el sentido de que son las formas de las disposiciones jurdicas las que habrn de quedar puestas
en relacin unas con otrasm. Una realizacin consecuente de la idea de que la regla de produccin determina la forma de derecho da por resultado el que solo tienen forma igual las disposiciones producidas conforme a una misma regla de produccin. De ah que cualquier diferencia entre las reglas de produccin as fuese de poca monta debiera llevar a formas diferentes y la modificacin de una regla de produccin tuviera como consecuencia la creacin de otras formas distintas. Esa consecuencia terica no entraa problemas porque para la aprehensin del derecho positivo basta escoger como decisivas aquellas caractersticas de una regla de produccin que, conforme al derecho positivo, hayan de considerarse esenciales. Por regla general, ser suficiente ese grado de precisin.
lo En este sentido hay una acertada objecin hecha por NAWIASKY (pgs. 46 y ss.) a la teora del sistema escalonado del orden jurdico. NAWIASKY seala que no se producen normas jurdicas (concebidas como normas coactivas) en todas las fases sucesivas del proceso generador de derecho, sino que, normalmente, solo sucede eso en la fase de la ley. Por tanto, se habla aqu de disposiciones jurdicas, y cabe observar que no todas las disposiciones jurdicas pertenecen al mbito de las normas coactivas. Tambin acierta NAWIASKY al observar que el sistema escalona. do refleja una facultad de producir derecho. En cambio, no ha de atribuirse mayor importancia a la objecin de NAWIASKY, segn la cual el sistema escalonado no abarca el mbito entero de actos jurdicamente relevantes porque no aprehende el acto ejecutor. Precisamente, la teora del sistema escalonado solo articula el derecho. Cfr. tambin NAWIASKY, Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenbau (Comentarios crticos a la teora del sistema escalonado), ZffR, vi, 1927, pgs. 488 y ss. 5 R. Walter
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EL CRITERIO
Ya que es tema de la presente disquisicin el sistema escalonado del orden jurdico jerrquicamente organizado segn la fuerza derogatoria, es esta la que debe estudiarse ms detenidamente en su naturaleza de criterio clasificador. a) La derogacin. Entindese por "derogacin" la invalidacin de una disposicin jurdicalol. La pregunta de si una disposicin jurdica puede ser del todo invalidada, o sea derogada, y en caso afirmativo, de qu manera, ha de contestarse con base en las disposiciones del derecho positivo. As como el derecho reglamenta su produccin, tambin establece las normas para su aniquilamiento 102 . Frente a las normas de creacin de derecho se yerguen normas para la aniquilacin de derecho. Solo el orden jurdico mismo no la lgica del derecho dir en qu circunstancias terminar la vigencia de una disposicin jurdical03, 104.
ioi Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pg. 318; ANTONIOLLI, pgs. 82 y ss.; KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 57 y 210. 102 De ello ya se daban cabal cuenta los autores del Cdigo Civil General de Austria (cfr. 9 del CCGA). En lo relativo al mbito de los actos de Estado individuales, cfr., e. g., 150, inciso 1, segunda frase, 529 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil austriaco, 358 del Cdigo de Procedimiento Penal austriaco, 68 de la Ley General de Procedimiento Administrativo austriaco. 1 3 Lo demostr MERKL; solo cabra repetir aqu sus argumentos, de suerte que podemos remitirnos a las disertaciones de MERKL: Die Rechtseinheit des iisterreichischen Staates. Eine staatsrechtliche Untersuchung auf Grund der Lehre von der lex posterior (La unidad jurdica del Estado austriaco. Una disquisi-
b) Grados de la derogacin. Si uno se da cuenta de que la derogacin se apoya en disposiciones del derecho positivo, es preciso parar mientes en la posibilidad de que ella se haya previsto de diferentes maneras ya ms, ya menos amplias; en otras palabras, existen diferentes grados de derogacin. El empleo uniforme del trmino "derogacin" no ha de hacernos perder de vista la posible variedad de las normas para la aniquilacin de derecho. En detalle solo puede mostrarse esto partiendo de determinado orden de derecho positivo, si bien resulta factible elaborar ciertos principios propios para indicar lo problemtico inherente al criterio de - derogacin".
LA DEROGACIN COMO ANIQUILAMIENTO TOTAL
Las ordenanzas dictadas en determinada forma jurdica pueden tener, segn las disposiciones del
cin jurdico-interna basada en la teora de la lex posterior). Archiv dR., xxxvII, 1918, pgs. 56 y ss., en particular, pgs. 75 y ss., Die Lehre von der Rechtskraft (La teora de la fuerza de ley), pgs. 238 y ss. KELSEN adhiri a la opinin de MERKL. Cfr. Reine Rechtslehre, pgs. 210 y 280 y ss. 104 El precepto de la lex posterior tambin puede reclamar validez nicamente como disposicin jurdica, no como principio normolgico. Cfr. MERKL, Die Lehre von der Rechtskraft (vase nota 103), en particular pgs. 238 y ss. KELSEN abandon su anterior interpretacin del precepto de la lex posterior como "principio normolgico" (cfr. Reichsgesetz und Landesgesetz nach sterreichischer Auffassung = Ley imperial y ley territorial en la concepcin austriaca), Archiv dR., motu, 1914, pgs. 202 y ss. y 390 y ss. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 210 y 280.
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El, ORDEN JURDICO COMO SISTEMA ESCALONADO
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derecho positivo, la fuerza derogatoria de aniquilar totalmente ordenanzas de otra forma determinada, de eliminarlas de.finitivamente; la ordenanza aniquilada no puede restablecerse; solo es posible producir de nuevo otra similar.
LA DEROGACIN COMO ELIMINACIN LIMITADA
Cierta limitada fuerza derogatoria sera imputable a las ordenanzas dictadas en determinada forma jurdica, cuando, de acuerdo con las disposiciones del derecho positivo, puedan mermar la validez de una norma sin poder aniquilarla totalmente, ya que debido a ese efecto derogatorio resultan viciosas, y por lo tanto deben ser eliminadas cuando, a raz de la eliminacin, la ordenanza limitada en su validez vuelva a recuperar su irrestricta efectividad jurdical05. A guisa de ejemplo cabe mencionar que segn el orden jurdico austriaco, las ordenanzas dictadas en forma de decreto pueden relegar al segundo plano una ordenanza dictada en forma de ley, pero no aniquilarla por compl&-9106. Otro tanto cabe observar
15 Esa idea la expresa, p. ej., J. KLECATSKY, en Allgemeines sterreichisches Verwaltungsrecht (Derecho administrativo gene-
respecto de la relacin entre la ley y la ley constitucional. Segn el alcance que tengan los efectos jurdicos del acto vicioso y la mayor o menor facilidad de eliminarlo nuevamente (p. ej. por intervencin ex officio o impugnacin con facultades impugnadoras amplias o restringidas) y en la medida en que se hagan sentir los efectos jurdicos de su abolicin, podrn hacerse otras diferenciaciones ms107.
FALTA DE FUERZA DEROGATORIA
Carecen de fuerza derogatoria disposiciones de determinada forma en relacin con otras de forma distinta, en caso de que un precepto cuyo tenor estriba en la abolicin del otro precepto, no pudiera originarse del todo, en otras palabras, resultare absolutamente nulo. En resumidas cuentas, cabe decir que para la descripcin del sistema escalonado de un orden jurdico concreto segn el principio sistematizador de la fuerza derogatoria pueden tomarse en consideracin todas las distintas posibilidades de derogacin
17 No hay diferenciacin adicional sino tan solo un medio para el mismo fin cuando, debido al efecto derogador, la creacin ilcita de la forma de derecho derogatoria es condicin para la aplicacin de sanciones penales al administrador del rgano que lo produjo (v. gr., al de un rgano ejecutivo en virtud de la derogacin de una ley) o cuando la forma de derecho derogatoria, merced a su efecto derogador, pueda ser abolida sin que renazca el precepto derogado.
ral austriaco), JB1. 1954, pg. 476, cuando dice que "primariamente", la ley y el decreto se mantienen en plano de igualdad, y solo "secundariamente" a raz de la abolicin resultante de la impugnacin se establecer un orden de sucesin jerrquico. 106 Sobre el particular, cfr. R. WALTER, Kiinnen Verordnungen Gesetzen derogieren Q,Pueden decretos derogar leyes?), OeJZ., 1961, pgs. 2 y ss.
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inherentes al respectivo orden jurdico. Cuanto ms exacta resulte esa investigacin, tanto ms seguro y til aunque ms complicado tambin resultar el concepto que as se forma uno del sistema escalonado del orden jurdico examinado108. c) La reglamentacin de la derogacin por el derecho positivo. Ya se dijo que debe consultarse el derecho positivo para averiguar qu grado de fuerza derogatoria es atribuible a ciertas disposiciones jurdicas de determinada forma. Las ms de las veces, el derecho positivo no adopta tales medidas reglamentarias expressis verbis, sino que precisa derivarlas de otras varias disposiciones109. Principalmente, son las reglas para la produccin de derecho las que hay que tomar en cuenta. Y esto porque de la reglamentacin del procedimiento generador de derecho pueden inferirse conclusiones en cuanto respecta como intencionalmente queremos decirlo de manera imprecisa a la importancia que las disposiciones producidas tengan dentro del sistema jurdico. Cuando, para citar un ejemplo, la generacin de unas disposiciones jurdicas se base en determinadas condiciones, la de otras en las mismas, pero adi108 La exposicin que se escoja depende de la finalidad de la investigacin, o sea de si solo habr de darse una idea clara de la manera como se hallen escalonadamente organizados un orden u rdenes jurdicos de un tipo determinado, o de si habr de describirse exactamente esa articulacin escalonada del derecho positivo. 109 Esto se debe a que el legislador (histrico) careca de una correcta orientacin terica.
cionalmente agravadas condiciones, de ello se infiere que una disposicin producida conforme a la regla de produccin ms gravosa no puede ser modificada por una disposicin jurdica creada conforme a la regla menos gravosa. Pero tambin importar conocer la posicin que dentro de la estructura total del orden jurdico ocupa un rgano encargado de la produccin de derecho conforme a determinada regla en relacin con un rgano instituido conforme a otra regla para la produccin de derecho. Solo ha querido
aludirse con ello a la manera como del derecho positivo pueden sacarse conclusiones relativas a la fuerza derogatoria. 3. FORMA JURDICA Y FUERZA DEROGATORIA
Si como criterio para la clasificacin de formas de derecho se escoge la fuerza derogatoria, queda anticipado con ello que la forma jurdica y la fuerza derogatoria se hallan una con otra en determinada relacin: pues, si disposiciones jurdicas de una misma forma pudieran tener fuerza derogatoria diferente, no sera posible clasificar las formas de derecho seg-n su fuerza derogatoria. Por consiguiente, es necesario partir, primero, de la suposicin de que la misma forma, o sea la misma regla de produccin, hace que todas las disposiciones jurdicas investidas de esa forma tengan igual fuerza derogatoria. Si esto es correcto, habr que suponer que es la regla de produccin la que no solo determina como ya qued dicho la forma, sino que tambin
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confiere la fuerza derogatoria. Y en efecto, as es, pues, que se puede demostrar que la fuerza derogatoria no es otra cosa que determinada competencia necesariamente conferida por la regla de produccin. Por regla de produccin ha de entenderse nicamente la totalidad de las disposiciones jurdicas propias para reglamentar la manera como se generan otras disposiciones jurdicas. Entre ellas se cuentan no solo las que dicen cmo y por quin habrn de estatuirse los actos de voluntad conducentes a la generacin de derecho, sino tambin aquellas que establecen qu es lo que puede ser contenido de las disposiciones por crear. Si del derecho positivo se desprende que una disposicin jurdica por producir en determinada forma no debe derogar otra por producir de manera distinta, queda esbozado con ello el posible mbito de las disposiciones jurdicas por producir. Tambin se puede decir que ha quedado establecida la competencia del rgano productor de derecho instituido conforme a la regla de produccin. Por ende, si la fuerza derogatoria emana de la regla para la produccin de derecho, es evidente que las formas jurdicas pueden clasificarse segn el grado de fuerza derogatoria: precisamente, porque la forma se determina por la regla de produccin y de la regla de produccin resulta tambin la fuerza derogatoria. El hecho de que una misma forma condicione igual fuerza derogatoria no debe llevarnos a concluir que formas diferentes hayan de condicionar necesariamente diferentes grados de fuerza derogatoria.
Bien puede ser que dos reglas de produccin diferentes estn dispuestas de tal manera que ambas formas tengan igual fuerza derogatoria. El contenido de la regla para la produccin de derecho, tal como lo hemos descrito, revela una relacin peculiar entre la regla de produccin y las disposiciones jurdicas estatuidas de tal modo que no podrn ser modificadas por las que se produjeran conforme a la regla de produccin. Cualquier disposicin jurdica creada en esa forma inmodificable modifica, por decirlo as, la regla para la produccin de derecho al estrechar el mbito posible del derecho por producir.
C. El sistema escalonado segn el condicionamiento jurdico

Al contemplar el sistema escalonado segn los grados de fuerza derogatoria ya se haca hincapi en la necesidad de examinar el objeto y el criterio del sistema. No basta ventilar el criterio de la condicionalidad jurdica, sino que es preciso estudiar de nuevo el objeto, ya que se necesita averiguar si el objeto de las dos rdenes de sucesin escalonada es el mismo. Por razones de economa descriptiva, empero, se debe recorrer ahora el camino en sentido inverso y someter el criterio a un examen ms detenido. 1. EL CRITERIO El derecho reglamenta su produccin. Conforme al criterio de condicionamiento se divide el copioso
El. ORDEN JURIDICO COMO SISTEMA ESCALONADO
y polifactico material jurdico en derecho generador y derecho generadono, siendo de advertir, sin embargo, que tambin es dable concebir el derecho generador como derecho generado y viceversa. Si una disposicin jurdica ha de considerarse vigente, debe ser posible reducirla a otra disposicin jurdica. Semej ante reduccin estriba en la consideracin de que esa disposicin estatuye como consecuencia jurdica de determinado hecho cumplido la creacin de la otra disposicin jurdica. En tal caso no sera posible concebir como inexistente la disposicin jurdica constitutiva del hecho de produccin de derecho sin suponer que tampoco existe la disposicin cuya creacin se daba por supuesta. De consiguiente, la disposicin jurdica que constituye el hecho de produccin de derecho es conditio sine qua non para la disposicin considerada como producida. Desde el punto de vista lgico, empero, esa disposicin no es condicin nica: tambin es requisito indispensable para suponer la creacin de una disposicin jurdica la inexistencia del hecho generador de derecho.
110 MERKL, Prolegomena, pg. 275, caracteriza la relacin de condicionalidad como sigue: "Llamamos preceptos jurdicos condicionantes los que prescriben la forma y el contenido de otros preceptos jurdicos en tal sentido que estos preceptos derivados, o no pueden o no deben producirse en forma distinta de la prescrita, en otras palabras, que estos de todos modos presuponen la existencia de aquellos, y a ellos les deben su propia validez; y llamamos condicionados los preceptos a los que aquellos les sirven de fundamento para su validez".
Pero para el sistema escalonado segn el condicionamientojurdico solo reviste importancia la relacin de condicionalidad entre unos y otros componentes del derecho. Por lo tanto, se califica de superior la disposicin jurdica que en el sentido indicado es condicionante, y de inferior la disposicin jurdica condicionada. Si antes se hablaba de una disposicin jurdica que condiciona otra inferior, es menester aclararlo ahora teniendo en cuenta que segn la formacin del derecho positivo se da, por regla general, gran multitud de disposiciones jurdicas que reglamentan la produccin, ya no de una sola (como se deca antes) sino de muchas disposiciones jurdicas. Resumiendo, puede concebirse como regla para la produccin de derecho el conjunto de preceptos que establecen el hecho de produccin de derechom.
La regla de produccin del derecho representa, pues, el resumen imaginado de la totalidad (prcticamente infinita en el derecho positivo) de disposiciones jurdicas que crean las condiciones necesarias para la generacin de una disposicin jurdica. Partiendo de modos de clasificacin existentes pueden dividirse tales disposiciones en las que establecen cmo se debe proceder para los fines de produccin del derecho (derecho de procedimiento) y las que normalizan lo que puede ser contenido de la disposicin jurdica por producir (normas sobre competencia). Estas ltimas pueden manifestarse expresamente como disposiciones sobre competencia (p. ej., la reglamentacin de la competencia legislativa en una Constitucin federal), o tambin como garantas fundamentales que excluyen determinadas reglamentaciones (v. gr., la que contravenga el principio de igualdad). Las observaciones precedentes apenas indican a grandes rasgos la manera como se estructura la regla para la produccin de derecho en el derecho positivo.
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Si por "contenido" de la regla para la produccin de derecho se entiende la facultad de crear disposiciones jurdicas, cabe decir que para el condicionamiento jurdico importa la cohesin material en cuanto la disposicin inferior existente ha de considerarse producida por el contenido de la supraordinada regla de produccin de derecho. La condicionalidad jurdica puede variar en su gradacin. La regla de produccin de derecho puede fijar para la creacin de las disposiciones jurdicas inferiores, condiciones cuyo incumplimiento impide del todo que una disposicin jurdica se produzca. En tales casos cabe hablar de condicionalidad absoluta. Pero la regla para la produccin de derecho tambin puede prever condiciones cuyo incumplimiento, aun cuando no sea impedimento para la gnesis de las disposiciones jurdicas inferiores, har que parezcan deficientes. Una disposicin jurdica es deficiente en el sentido que aqu se le da al trmino, cuando resulte aniquilable debido al incumplimiento de una condicin establecida por la regla para la produccin de derecho. Por este aspecto, resulta factible hacer una diferenciacin segn los requisitos ms simples o ms gravosos para la aniquilacin (abolicin ex officio, impugnacin con poder impugnador ya ms, ya menos amplio, etc.). Cabe hablar en tales casos de condicionalidad relativa. Hay solo condicionalidad aparente, cuando la regla para la produccin de derecho parece contener una condicin, pero resulta que su incumplimiento no impide la gnesis de la disposicin inferior, ni
implica diferencia de la misma. En tales casos no hay condicionalidadn 2 .

2. EL OBJETO
De todos modos, los objetos de los dos sistemas escalonados concuerdan en que ambos tienen su base en el derecho como material. Falta saber, en cambio, si la forma jurdica es tambin objeto que entra en relacin. Cuando se considera como criterio la condicionalidad, es preciso considerar siempre que se parta de determinada disposicin jurdica toda la regla de produccin de derecho como derecho supraordinado por ser derecho que la condiciona. Ahora bien, aunque es cierto que la regla de produccin condiciona la forma jurdica, no es necesario que la regla de produccin misma tenga forma homognea, sino que puede estar compuesta de varias partes de derecho de forma diferente, en particular de componentes que en el sistema escalonado segn la fuerza derogatoria han de considerarse iguales o inferiores en jerarqua a la forma jurdica producida. As, por ejemplo, quedan comprendidas en una sola ley federal admisible segn el art. 49, inciso 2, de
112 Desde el punto de vista jurdico, una disposicin que estatuya tal cosa no ha de ser necesariamente irrelevante. As, por ejemplo, el incumplimiento de la condicin por parte del funcionario a quien incumbe cumplirla puede acarrearle sanciones. Entonces, la disposicin que, a primera vista, parece estatuir una condicin en el proceso generador de derecho, en ltimo anlisis demuestra ser parte de una norma penal.
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la Ley Constitucional Federal todas las disposiciones detalladas sobre la Gaceta Oficial destinada para publicar: entre otras cosas, las leyes constitucionales federales de Austria. Asimismo, las disposiciones de esa Ley Federal ley simple en cuanto a forma pertenecen, pues, a la regla para la produccin de leyes constitucionales federales. El procedimiento legislativo del Parlamento pero tambin el que halla aplicacin a la promulgacin de leyes constitucionales con frecuencia incluye una ley simple (ley orgnica). En este caso tambin, derecho de forma superior (ley constitucional) queda condicionado por una regla de produccin que consiste en derecho de forma inferior (ley). Estos ejemplos de suyo enserian que el objeto esencial para la relacin de supraordinacin y subordinacin en el sistema escalonado de la produccin de derecho no puede ser una forma jurdica. Como "objeto" del sistema escalonado seg,n el condicionamiento jurdico han de considerarse, por una parte las reglas para la produccin del derecho, por otra el material de derecho producido con base en ellas, si bien es cierto que, generalmente, eso no da por resultado un sistema escalonado, sino apenas dos escalones diferentes. Y esto porque la regla para la produccin del derecho generalmente no solo permite producir otra regla para la produccin del derecho, de suerte que el derecho creado con base en la regla producida puede considerarse como tercer escaln, sino, antes bien, porque conforme a la regla de produccin del derecho solamente se genera, las
ms de las veces, una parte cualquiera de otra regla para la produccin del derecho.
Ahora bien, las disposiciones establecidas con base en esta ltima regla de produccin del derecho pueden calificarse de inferiores en relacin con la regla de produccin completa, pero no son calificables de inferiores en cuanto respecta a una mera parte de la misma; ni lo son, tampoco, con respecto a la norma para la produccin del derecho conforme a la cual se produjo esa parte. A quien opine que derecho condicionante puede tener la misma forma que el derecho condicionado por l, se le podra objetar que el derecho derogatorio producido en forma de Constitucin necesariamente no se produjo de igual modo que la regla de produccin, y que, de consiguiente, s existe una forma diferente (e.g., con base en una regla de produccin establecida en forma de Constitucin podra producirse derecho en forma de Constitucin que permitiese derogar la regla condicionante). Mas por este respecto hemos de remitirnos a la reflexin arriba expresada, segn la cual deben descartarse, cuando nos basamos en el derecho positivo, diferencias de poca monta entre las reglas de produccin. Pinsese, verbigracia, en las leyes constitucionales que a diferencia de las "leyes" deben aprobarse con una mayora cifrada en dos tercios de los votos. Y supngase, adems, que esa regla se modifica por una ley constitucional producida conforme a esa misma regla y que dispone que solo se requiere una mayora de las dos terceras partes
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de los votos ms uno. Si una ley constitucional producida segn la nueva regla modifica otra, todava producida conforme a la regla antigua, cabra hablar de distintas formas de leyes constitucionales. Resulta, empero, que no hay sino una sola. Pues del orden jurdico se desprende que no se trataba de crear formas diferentes que, por ende, requiriesen diferente tratamiento, sino que deba haber una sola. Esto quiere decir que la forma que a la luz de la reflexin precedente resulte diferente, no debe tomarse en cuenta porque de ello no se derivan consecuencias jurdicas. Una vez ms, pues, las dudas que suscita la presunta discrepancia entre los objetos de los dos sistemas escalonados han de llevarnos a estudiar la posibilidad de concebir las formas de derecho tambin como objeto del sistema escalonado segn la condicionalidad jurdica. Las reflexiones sobre el particular habrn de encauzarse en dos direcciones. Por una parte, es preciso averiguar si, debido a determinadas formas jurdicas, tambin se da con regularidad un condicionamiento jurdico de otras formas de derecho, ya que en tal caso solamente ser posible clasificar formas jurdicas segn el mencionado criterio. Por otra parte, empero, queda por resolver si tal clasificacin resulta heursticamente valiosa, y en particular, si permite dar expresin a la mencionada relacin de condicionalidad. Por lo que respecta a la cuestin de si la existencia de determinadas formas jurdicas con regulari-
dad determina un condicionamiento jurdico de otras formas jurdicas, la respuesta ha de ser afirmativa por las siguientes razones: La forma de derecho se determina, como ya qued dicho, conforme a la regla de produccin. Empero, la regla de produccin, como lo habamos subrayado, dice, con carcter normativo, si mediante las disposiciones jurdicas por producir conforme a ella pueden modificarse otras que se produjeron o an se produzcan, conforme a una regla de produccin diferente, o sea disposiciones de forma distinta. Con ello, la regla de produccin para determinada forma jurdica convierte en parte integrante de ella misma una o varias otras formas calificables de superiores desde el punto de vista derogatorio: porque cualquier disposicin jurdica creada en una cualquiera de esas formas diferentes restringe la competencia de las disposiciones producibles segn la regla de produccin al excluir ordenanzas que la contradigan o la deroguen. Si, por dar un ejemplo, la Constitucin faculta a un rgano determinado para promulgar decretos con fuerza de ley, cualquier ley que se apruebe constituye una restriccin de esa facultad porque excluye la reglamentacin por decreto de la materia tratada por ella. Bien puede decirse, por consiguiente, que una forma de derecho condiciona otra, como, e.g., en el caso contemplado, cualquier ley condiciona el decreto. Esto quiere decir, entonces, que todas la disposiciones jurdicas adoptadas en la forma de derecho condicionante limitan la posibilidad de crear disposi-
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ciones jurdicas que tengan forma de derecho condicionada. De esta suerte llega uno al resultado de que la forma ms elevada en la estructura escalonada segn el grado de fuerza derogatoria, tambin ocupa una posicin superior como forma jurdica
condicionante.
As, por ejemplo, cualquier ley constitucional tambin se halla supraordinada en la estructura escalonada segn la condicionalidad jurdica a cualquier ley simple, ya que una ley simple no debe modificar ninguna ley constitucional, y de consiguiente, toda ley constitucional o por decirlo en trminos generalizantes, la forma "ley constitucional" requiere la forma jurdica de ley, porque toda ley constitucional define el posible radio de accin de todas las leyes. Otro tanto cabe observar respecto a la relacin entre la ley y el decreto. De la manera indicada pueden concebirse tambin las formas de derecho como objeto del sistema escalonado segn el condicionamiento jurdico. Mas esta reflexin carece de valor heurstico propio, porque no ayuda a comprender la estructura del derecho en forma distinta de la que se infiere del sistema escalonado segn la fuerza derogatoria. Pero todava ms importante resulta la circunstancia de que un anlisis de las formas jurdicas segn su condicionarniento recproco solo refleja incompletamente la relacin entre el derecho condicionante y el derecho condicionado, tal como es preciso describirla dentro del sistema escalonado segn el mutuo condicionamiento del derecho. Porque, hasta formas jurdicas
que en el sistema escalonado segn la fuerza derogatoria no se hallan supraordinadas, s pueden estarlo dentro de la urdimbre de relaciones de condicionalidad. De ah la imposibilidad de describir la relacin de condicionalidad en el orden jurdico recurriendo a la articulacin de las formas de derecho. Para resumir, cabe sealar que no son las formas de derecho las que constituyen el objeto del sistema escalonado segn el condicionamiento jurdico; en cuanto respecta a ese sistema de supraordinacin y subordinacin, lo que importa, no es la forma, sino el contenido. El contenido de la disposicin jurdica supraordinada se resume en la reglamentacin del proceso generador de la disposicin jurdica subordinada.
D. La relacin entre los sistemas escalonados

Las consideraciones precedentes han enseado que existe un entrelazamiento estrecho entre los dos sistemas escalonados. A continuacin se intentar de nuevo describir esa correlacin: El principio unitivo de los dos sistemas escalonados estriba en que ambos denotan posibilidades de produccin de derecho. Es la habilitacin para la creacin de derecho la que en los dos sistemas se describe bajo diferentes aspectos. El sistema escalonado segn la condicionalidad jurdica ensea hasta dnde ciertas normas (las reglas para la produccin de derecho) faculten para la generacin del dere-
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cho y el derecho generado con base en ellas se remonte a esa facultad. El sistema escalonado segn la fuerza derogatoria indica hasta dnde llega el poder de ciertas disposiciones, vale decir, de disposiciones jurdicas de una forma determinada, para derogar o no derogar otras. Por lo visto, el sistema escalonado segn la fuerza derogatoria solo recorta un sector parcial de la urdimbre de relaciones facultativas. Tal urdimbre se somete a consideracin solamente con el propsito de averiguar hasta dnde exista facultad derogativa. Esto explica tambin por qu fue posible incorporar, procediendo en la forma arriba descrita, las disposiciones de mayor fuerza derogatoria al sistema escalonado segn la condicionalidad jurdica. Pues con enunciar que una disposicin jurdica viene provista de determinada fuerza derogatoria no se quiere decir cosa distinta de que resulta factible modificar por medio de ella ciertas disposiciones diferentes, caracterizadas por la forma que tienen en comn. De esta suerte, pues, se proyecta una luz sobre la relacin entre disposiciones de determinada forma y la regla para la produccin de disposiciones jurdicas diferentes, y se muestra que, conforme a dicha regla, existe o no existe la facultad para derogar otras disposiciones jurdicas de determinada forma. Del conjunto de relaciones facultativas se infiere con el fin de destacar mejor y ms fcilmente determinada relacin el nexo derogatorio. En vez de decir con mayor precisin, pero tambin en forma mucho ms complicada que la regla A para la pro-
duccin de derecho, conforme a la cual se produce derecho en forma A, no da facultad para que derecho de forma A modifique derecho de forma B, simplemente se dice que la forma A no puede derogar la forma B. El enfoque de la relacin entre los dos sistemas una vez ms requiere que se seale la divergencia posible: Bien puede ser y en los sistemas de derecho positivo se ve siempre de nuevo que una parte del derecho en el sistema escalonado segn la condicionalidad jurdica se halle supraordinada y, en cambio, yuxtapuesta o subordinada en el sistema escalonado segn el grado de fuerza derogatoria. As lo ensea con particular claridad la indicacin de que segn determinados sistemas de derecho positivo, puede ser derogada una regla para la produccin del derecho por una regla producida conforme a ella. En tal caso, la regla de produccin condicionante y, desde este punto de vista, superior no queda supraordinada en cuanto respecta al sistema escalonado segn la fuerza derogatoria. El que la disposicin por producir debe concordar con la regla de produccin no quiere decir, pues, en absoluto, que no pueda derogarla. Por lo que atae a la cuestin de la concordancia, solo se trata de saber si quedaron cumplidas las condiciones necesarias para la produccin, en particular, si es lcito el contenido segn la regla de produccin, o si acaso ella excluya tal contenidon3. Una vez que la disposicin jurdica proSi una regla de produccin de determinada forma excluye su modificacin, ciertamente cabe decir que ella est investida de
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mayor fuerza derogatoria que las disposiciones jurdicas producidas con base en ella, pero resulta que, con ello, lo nico que queda dicho es que no se cumple con la regla de produccin cuando, conforme a ella, se intente producir una disposicin jurdica propia para derogarla. Fracasa, pues, la tentativa de produccin. 114 No podemos adherirnos a la opinin de KELSEN, quien Reine Rechtslehre (pg. 230) dice que la exclusin de determinaen do contenido por la regla de produccin del derecho solo surte efecto cuando haya determinada forma de Constitucin. Si de conformindad con una regla para la produccin de derecho que excluye determinado contenido se intenta producir tna disposicin jurdica de ese tenor, tal disposicin no llega a realizarse. La tentativa de produccin est condenada a fracasar. Primero, habra que derogar el precepto de restriccin material. 115 Contmplase aqu una reforma que conserve intacto el fundamento del orden constitucional.
E. Sistema jurdico escalonado y derecho positivo 1. LOs SISTEMAS ESCALONADOS COMO MEDIOS
PARA LA EXPOSICIN DEL DERECHO POSITIVO
Abiertamente debe advertirse que el sistema escalonado solo puede ser derivado del derecho mismo. La teora no puede hacer ms que mostrar el sistema
116 No se sostiene el concepto de la inalterabilidad de esa reglamentacin, pues que en tal caso se tratara de un trozo de Constitucin rgido.
Ce e e e e C C C Ce 0 0 4 0 0 4 0 r
ducida pueda considerarse vlida, es preciso examinarla con respecto a su contenido normativo, examen del cual puede desprenderse que ha quedado abolida la disposicin jurdica que lo produjo114. En relacin con tales situaciones de derecho pueden citarse ejemplos del orden jurdico de Austria. Verbigracia, la regla para la produccin de leyes constitucionales federales consiste en disposiciones que, en su mayor parte, constituyen tambin derecho constitucional (en el sentido formal). Ello no obstante, una ley constitucional federal promulgada conforme a esa regla puede reformarla115. En otras palabras, la regla de produccin condicionante, de consiguiente supraordinada, puede ser derogada por derecho condicionado por ella misma, de lo cual se infiere su falta de superioridad en el sistema escalonado segn la fuerza derogatoria.
Otro tanto queda demostrable a la luz de las disposiciones del art. 44, inciso 2, de la Ley Constitucional Federal de Austria. All en consonancia con otras disposiciones se reglamenta el modus procedendi posible para una reforma total de la Constitucin116. Ahora bien, la nueva Constitucin se sita en un escaln inferior por cuanto fue producida sobre la base de las reglas de produccin destinadas para una reforma total, pero no por eso resulta inferior en lo que respecta a la fuerza derogatoria, pues que demuestra ser capaz de derogar las disposiciones que reglamentan su produccin. Inclusive se perfila ese fenmeno ntido en sistemas de derecho que no conocen ninguna forma de Constitucin especial. Por lo visto, la divergencia entre los sistemas escalonados tambin queda demostrable a la luz del derecho positivo.
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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO EL ORDEN JURDICO COMO SISTEMA ESCALONADO
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escalonado que ya existe en el derecho. No postula ninguna organizacin determinada del derecho positivo; solamente describe su estructura117.
117 H aqu algo que siempre se pierde de vista en las discusiones jurdicas. Tpico, p. ej., lo que dice W. HAUER,
2.
IMPOSIBILIDAD DE DERIVAR EL SISTEMA ESCALONADO DE FUERZA DEROGATORIA DEL SISTEMA ESCALONADO DE CONDICIONALIDAD JURDICA
rrechts in der sterreichischen Rechtsordnung (La jerarqua de las reglas universalmente reconocidas del derecho internacional
escalonado del orden jurdico y el problema de la derogacin), OeJZ, 1962, pgs. 425 y ss. Su argumento es, a grandes rasgos, el siguiente: "Si se reconoce el sistema escalonado del orden jurdico, a mi parecer se infiere de ello de manera conclusiva que una norma de grado inferior no puede derogar una norma de grado superior" (pg. 425). De esta suerte, lo que necesita deducirse del orden jurdico, HAUER lo presupone, primero, como reconocido, y luego "deduce" algo que ya queda comprendido en el supuesto. Debi averiguar qu clase de normas puede derogar qu otra clase de normas, y despus hubiera podido hacer la clasificacin dividindolas en normas superiores e inferiores. En otra parte opina HAUER que, partiendo de la idea del sistema escalonado del orden jurdico, "es preciso postular desde el punto de vista jurdico-terico...". Pero el sistema escalonado no es ningn postulado de la politica de derecho, ni hay nada que postular, sino que, bajo el punto de vista jurdico-terico, solamente se trata de conocer. Tambin yerra el blanco la argumentacin de H. P. RILL, en Der Rang der allgemein anerkannten Regeln des Vlke-
Der Stufenbau der Rechtsordnung und das Derogationsproblem (El sistema
La exposicin de los dos sistemas escalonados debe llevarse a cabo con base en la situacin jurdica del derecho positivo. Una vez conocido el sistema escalonado segn el grado de fuerza derogatoria, resulta factible sacar de ello ciertas conclusiones en cuanto respecta a la estructuracin del sistema escalonado segn la condicionalidad jurdica, pero no hay manera de aprehenderlo por completo. El conocimiento del sistema escalonado segn el condicionamiento jurdico por s solo no permite sacar conclusiones acerca del sistema escalonado segn la fuerza derogatoria, ya que el condicionamiento jurdico no implica inferioridad de poder derogatorio118, 119 .
pecto del cual ANTONIOLLI a quien se remite RIJA, expresamente dice (pg. 82) que el grado se determina por la fuerza derogatoria (cfr. tambin nota 9 de RILL). Queda, pues, patente al crculo vicioso de las conclusiones de RILL: Desde luego, normas de grado inferior no pueden derogar normas de grado
siciones jurdicas de ms alta gradacin" (pg. 440, palabras subrayadas por m). Rad., habla de grado, usando un trmino res-
pblico en el orden jurdico de Austria), ZffR, x, 1960, pgs. 439 y ss., cuando en los siguientes trminos se opone a la opinin de quienes supraordenan el derecho de gentes al derecho estatal: "Semejante supraordinacin del derecho internacional pblico a todas luces excluye la alegada validez del principio de la lex posterior, puesto que normas de grado inferior no pueden derogar dispo-
superior, pues que la superioridad de grado radica, precisamente, en esto. El mismo crculo vicioso se nota en el resumen (pg, 450) donde RILL observa: "Indiscutiblemente, normas de graduacin ms alta derogan las normas contradictorias de graduacin ms baja". Ya que la fuerza derogatoria determina el grado, con ello solo queda dicho que normas que son capaces de derogar otras (= mantienen una posicin ms elevada en la escala jerrquica) tienen capacidad para derogar otras.
119
Der Verfassungsrang in Staatsvertrgen (La jerarqua constitucional de los tratados internacionales), ZffR, x, 1960, pgs. 514 y ss., se da cuenta del problema contemplado, pero en vista del alcance limitado de su estudio no le presta mayor atencin.
118 ANTONIOLLI, pgs. 82 y ss., tiene otro concepto. G. WINKLER,
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LA ES1RUCTURA DEL ORDEN JURDICO
En las reflexiones precedentes se ha intentado mostrar lo que tiene de problemtico el sistema escalonado del orden jurdico, sobre todo en lo relativo a su duplicidad. La nica manera de profundizar en la estructura del orden jurdico estriba en un examen que tenga en cuenta esa duplicidad.
NDICE DE OBRAS CITADAS CON ALGUNA FRECUENCIA

Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch in der derzeit geltenden Fassung (Cdigo Civil General de Austria en la ediADAMOV ICH, LUDWIG,
Handbuch des osterreichischen Ver(Manual del derecho constitucional ausfassungsrechts traco), 5' edicin revisada y completada por HANS SPAN NER, Wien, 1957. (DereANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht cho administrativo general), Wien, 1954. Archiv des ffentlichen Rechts (Archivo del derecho pblico), desde 1886. Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1950 in der derz. geltenden Fass (Ley General de Procedimiento Administrativo austraco 1950, en la eclicin vigente), BGB1 172. Methode und System des Rechts BURCKHARDT, WALTER, (Mtodo y sistema del derecho), Zrich, 1936. Die Organisation der RechtsgeBURCKHARDT, WALTER, (La organizacin de la Comunidad Jurdica), 2' meinschaft ed., Zrich, 1944. FasBundesverfassungsgesetz 1920 in der derzeit geltenclAm Federal de Austria 1920, en sung von 1929 (Constitucin la edicin vigente, de 1929). Geschftsorcinung fr die Gerichte L und IL Instanz in der dErzeit geltenden Fassung (Reglamento para los 'Tribunales de Primera y Segunda Instancia en la edicin vigente), BGB1 264/51. Juristische Bkitter seit 1872 (Hojas Jurclicas, desde 1872). (Teora pura del derecho), KELSEN, HANS, Reine Rechtslehre 2' edicin, Wien, 1960.
cin vigente)
128
INDICE DE OBRAS CITADAS
Reine Rechtslehre (Teora pura del derecho), 1 edicin, Leipzig, 1934. KELSEN, HANS, General Theory of Law (Teora general del derecho), Cambridge, Mass., 1945. KELSEN, HANS, Allgemeine Staatslehre (Teora general del Estado), Berln, 1925. MERKL, ADOLF, Allgemeines Verwaltungsrecht (Derecho administrativo general), Wien y Berlin, 1927. MERKL, ADOLF, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus in.- Gesellschaft, Staat und Recht, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre (Prolegmenos de una teora del sistema jurdico escalonado, en Sociedad, Estado y Derecho. Investigaciones sobre la teora pura del derecho), ed. por I FRED VERDROSS, Wien, 1931. NAWIASKY, HANS, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe (Teora general del derecho como sistema de nociones jurdicas bsicas), 2' edicin, Einsiedeln - Zurich - Kln, 1948. Oesterreichische Juristenzeitung seit 1946 (Gaceta Austriaca para Juristas desde 1946). Oesterreichisches Sta.atswrterbuch von Ernst Michler und Josef Ulbrich (Diccionario austraco de trminos del derecho pblico), 2' edicin, Wien, 1905/09. Oesterreichisches Strafgesetz (Cdigo Penal de Austria), 1852, RGB1 117, reimpreso en 1945, ASLg N 1, en la edicin vigente. Oesten-eichische Straffirozessordnung fCdigo de Procedimiento Penal austraco), 1873, RGB1 119, reimpreso en 1945, ASLg N 1, en la edicin vigente. Oesterreichische Zeitschrift Offentliches Recht (Revista Austraca de Derecho Pblico), nuevamente desde 1946. Zivilprozessordnung (Cdigo de Procedimiento Civil austraco), 1895, RGB1 113, en la edicin vigente.
KELSEN, HANS,
MONOGRAFAS JURIDICAS
1. Naturaleza del proceso de quiebra
UGO ROCCO
2. La nueva Constitucin de la URSS (texto y comentarios)
PEDRO PABLO CAMARGO
3. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal
ARTURO ROCCO
4. Esquema para una teora del poder constituyente
LUIS CARLOS SCHICA
5. Las acciones al portador en el Acuerdo de Cartagena
HERNN ALBERTO GONZLEZ P.
6. La retroactividad de las leyes civiles
RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

7. Uso v abuso del Estado de sitio
LUZ-AMPARO SERRANO
8. La posesin
MILCADES CORTS
9. El control de constitucionalidad
LUIS CARLOS SCHICA

10. La personificacin jurdica de las sociedades
GABINO PINZN
11. Liquidacin de la condena en abstracto
NELSON R. MORA
12. Estudio de las obligaciones naturales
RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

13. De los delitos contra el patrimonio econmico
LISANDRO MARTNEZ ZIGA

14. Estudio sobre el secreto profesional
EDUARDO RODRGUEZ PIERES

15. Modernas trasformaciones en la teora del delito
RICHARD BUSCH
16. Los derechos de Colombia en el Canal de Panam
JOS JOAQUN GORI
17.
20. El delito emocional ANTONIO JOS CANCINO 21. El nuevo Cdigo Penal ante la siquiatra ROBERTO SERPA FLREZ
22. La prueba
OTTO TSCHADEK ESTE LIBRO SE TERMIN DE IMPRIMIR EL DA 8 DE ENERO DE 1984. ANIVERSARIO DEL NACIMIENTO DEL JUSFILSOFO ALEMN SAMUEL PUFENDORF (n. 8, 1, 1632 y m. 26, x, 1694).
23. El delito de autojusticia ANTONIO JOS CANCINO los derechos y otros ensayos 24. De la relatividad de LOUIS JOSSERAND 25. Las bases del sistema jurdico sovitico E. L. JOHNSON 26. Obligaciones divisibles e indivisibles del Cdigo Civil JORGE PEIRANO FACIO 27. Dos estudios sobre la teora del delito KARL HEINZ GSSEL 28. Estructura de la mora en el Cdigo Civil JORGE PEIRANO FACIO 29. Tiene futuro la dogmtica juridicopenal? ENRIQUE GIMBERNAT O. Las preferencias en las solicitudes de los registros marcarlos 30. MANUEL PACHN MUOZ
LABORE ET CONSTANTIA
31. La estructura del orden jurdico
ROBERT WALTER 32. Las teoras puras del derecho WOLFGANG SCHILD 33. Corporacin, criminalidad y ley penal EDGAR SAAVEDRA ROJAS
2 0 11 J * 2 ee C e e e e C C 00 0 (5 0 0 0 00 0 5 04. 0
Variaciones sobre la carta de crdito LVARO PREZ VIVES 18. Del derecho de autor y del derecho de inventor PHILIPP ALLFELD 19. La administracin de justicia en la URSS V. V. KULIKOV

Robert Walter - La Estructura Del Orden Jurídico - 1984

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MONOGRAFAS JURDICAS

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

Editorial TEMIS Librera Bogot - Colombia 1984

Respetuosamente dedico esta disertacin a mi maestro meritsimo Traduccin de Ernesto Volkening

ISBN 84-8272-298-0 (Rst.)

LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO BASE

A. Distincin entre el planteamiento de economa

2. La norma fundamental C. El planteamiento del problema jurdico-terico

97 102 107 109 109 113 119 123 123

HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, 2' ed., Viena, 1960, pg.

LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO BASE

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO BASE

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURIDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA PURA DEL DERECHO Y SU FUNCION

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

normas se distingue la de derecho, esencialmente, en cuanto precepta una coaccin 20.

LA ESTRUMURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

patente en el trmino "norma no autnoma" ("unselbstdndige Norm")28.

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

Ibd., pgs. 72 y ss.

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

43 M. SCHLICK, Allgemeine Erkenntnislehre

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURIDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

B. Las nociones 'regla de produccin

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURIDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

2. LA REGLA DE PRODUCCIN DE LA NORMA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURIDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ES1RUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 228 y ss.

LA ESFRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

D. La regla de produccin de la norma coercitiva,

KELSEN observa68 que segn la ndole de la cau-

se Ibd., pg. 200; cfr. tambin pg. 51.

2. EL ORDEN JURDICO COMO SISTEMA DINMICOESTTICO

A continuacin se estudiar ms detenidamente hasta dnde puede considerarse el orden jurdico,

KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 198 y ss.