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AULA N 26: LICITAES PBLICAS - PARTE II INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAO INTRODUO Vimos, na aula passada, o conceito e os princpios, constitucionais,

legais e doutrinrios que informam o procedimento administrativo denominado licitao, cujas normas gerais aplicveis Administrao Direta e Indireta de todas as esferas de governo insculpem-se na Lei 8.666/93. Dissemos, tambm, que a regra geral, determinada pela prpria CF/88, a obrigatoriedade de licitao previamente celebrao de contrato administrativo que vise realizao de obra, prestao de servio, a compras, alienaes, concesses e permisses. Existem, entretanto, determinadas hipteses em que, legitimamente, celebram-se tais contratos sem a realizao de licitao. Essencialmente h duas situaes distintas em que tal se verifica: impossibilidade de licitao ou sua dispensa. INEXIGIBILIDADE A inexigibilidade de licitao se verifica sempre que houver impossibilidade jurdica de competio. J sabemos que a licitao representa uma disputa entre interessados em estabelecer determinada relao patrimonial com a Administrao na qual esta selecionar a proposta que lhe seja mais vantajosa. Pois bem, se licitao uma disputa, para que ela seja possvel forosamente deve existir mais de uma pessoa (fsica ou jurdica) capaz de satisfazer seu objeto, ou seja, realizar a obra, prestar o servio, fornecer a mercadoria etc. Como afirma Celso Antnio Bandeira de Mello, pressuposto lgico da licitao a existncia de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes. Assim, se a Administrao deseja contratar a prestao de um servio que somente seja realizado por uma determinada empresa (no mundo inteiro, no Brasil ou em determinada regio, dependendo do mbito da licitao e do valor de seu objeto) evidente que ter que celebrar o ajuste diretamente com esta empresa, pois no h como cogitar de disputa ou de melhor oferta neste caso. Este exemplo se aplica aquisio de bens singulares, como um quadro especfico de um determinado pintor ou a arma que foi utilizada por Getlio Vargas ao suicidar-se, prestao de servios por profissionais de notria especializao, como a elaborao de um parecer por um renomado jurista etc. A Lei 8.666 cuida das hipteses de impossibilidade jurdica de licitao em seu art. 25, o qual rene situaes descritas genericamente como de inviabilidade de competio, exemplificativamente, arroladas em seus trs incisos. Em tais circunstncias ocorre o que a Lei denominou inexigibilidade de licitao. Hely Lopes Meirelles ensina que a impossibilidade jurdica de competio decorre da natureza especfica do negcio ou dos objetivos visados pela Administrao, no cabendo pretender-se melhor proposta quando s um proprietrio do bem desejado pelo Poder Pblico ou reconhecidamente capaz cumprir adequadamente determinado contrato. Essencialmente, os casos exemplificados nos incisos do art. 25 dizem respeito a: a) fornecedor exclusivo, vedada a preferncia de marca; b) contratao de servios tcnicos profissionais especializados, de natureza singular, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade; c) contratao de artistas consagrados pela crtica ou pelo pblico. Transcrevem-se os dispositivos pertinentes (grifos nossos): Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; 1

II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. O artigo 13 da Lei enumera os servios conceituados como tcnicos especializados, dentre os quais no se incluem os de publicidade. No se deve concluir que a contratao de todo e qualquer servio tcnico enumerado neste artigo representa hiptese de inexigibilidade de licitao. Alm de estar mencionado neste art. 13, necessrio que o servio possua natureza singular, isto , seja visivelmente diferenciado em relao aos servios de mesma natureza prestados por outros profissionais do ramo, e que seja prestado por profissional ou empresa de notria especializao. So os seguintes os servios taxativamente arrolados no dispositivo (significa que no h outros alm deles, ou seja a lista constitui um numerus clausus) I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. A inexigibilidade de licitao deve ser expressamente motivada, com apontamento das causas que levaram Administrao a concluir pela impossibilidade jurdica de competio (art. 26). Esta motivao e publicao das causas justificadoras do reconhecimento de inexigibilidade permitem um efetivo controle pelos administrados em geral, como explicado na aula passada. DISPENSA DE LICITAO Podemos falar genericamente em dispensa de licitao para abranger todas as hipteses em que embora exista viabilidade jurdica de competio a Lei autoriza a celebrao direta do contrato ou mesmo determina a no realizao do procedimento licitatrio. Nos casos em que a Lei autoriza a no realizao da licitao diz-se ser ela dispensvel. Nestes casos a competio possvel, mas a Lei autoriza a Administrao a, segundo critrio seu de oportunidade e convenincia, ou seja, mediante ato administrativo discricionrio, dispensar sua realizao. Outras hipteses h em que a prpria Lei, diretamente, dispensa a realizao da licitao. Nestas situaes ocorre o que a Lei determinou licitao dispensada. Aqui no cabe Administrao, discricionariamente, decidir sobre a realizao ou no da licitao. No se proceder a esta porque a prpria Lei afirmou que, embora fosse juridicamente possvel, est, a situao, dela dispensada. LICITAO DISPENSVEL As hipteses de licitao dispensvel encontram-se taxativamente (ou seja, no existe nenhuma outra) enumeradas no art. 24 da Lei 8.666. Consideramos esse um dos artigos de estudo mais rduo para concursos, mas recomendamos fortemente que o candidato tenha uma razovel noo das hipteses ali descritas (em nossa opinio impossvel, alm de absolutamente desnecessrio, decorar literalmente todas elas). Outra recomendao que o concursando estude sempre por uma edio extremamente atualizada da Lei 8.666 e, relativamente 2

licitao dispensvel preste bastante ateno aos casos acrescentados por leis mais recentes (as bancas em geral gostam de novidades). Procuramos relacionar algumas situaes de licitao dispensvel que nos parecem mais relevantes, ou por dizerem respeito a grupos de hipteses com fundamento comum, ou por haverem sofrido alteraes recentes. De qualquer forma imprescindvel a leitura de todos os incisos do art. 24, que adiante transcrevemos. Algumas hipteses de licitao dispensvel so bastante lgicas e o fundamento que tm em comum salta aos olhos. So exemplos: 1) celebrao de contratos de pequeno valor (nestas hipteses existe maior flexibilidade para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, cujos limites para dispensa so o dobro dos observveis pelo restante da Administrao); 2) situaes emergenciais (guerra, calamidade etc.); 3) ausncia de interessados em licitao anterior; 4) interveno da Unio no domnio econmico; 5) aquisio de gneros perecveis (pes, laticnios, hortalias etc.); 6) aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos (a nosso ver deveria ser esta uma hiptese de inexigibilidade); 7) impresso dos dirios oficiais e documentos administrativos por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico 6) contratao do fornecimento de energia eltrica com concessionrio, permissionrio ou autorizado. Segue a transcrio do artigo 24 da Lei 8.666/93: Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27/05/98) II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27/05/98) III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas; VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Adminstrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) 3

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual,desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico; (Inciso acrescido pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; (Inciso acrescido pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Inciso acrescido pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; (Inciso acrescido pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Inciso acrescido pela Lei n 8.883, de 08/06/94) XXI - Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico.(Inciso acrescido pela Lei n 9.648, de 27/05/98) XXII - na contratao do fornecimento ou suprimento de energia eltrica com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica. (Inciso acrescido pela Lei n 9.648, de 27/05/98) XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Inciso acrescido pela Lei n 9.648, de 27/05/98) 4

XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Inciso acrescido pela Lei n 9.648, de 27/05/98) LICITAO DISPENSADA Depois desse massacre, para finalizarmos nossa aula, temos, ainda, que relacionar as hipteses de licitao dispensada (aquela que a Lei dispensou diretamente). Encontram-se elas no art. 17. Todas as situaes de licitao dispensada referem-se alienao de bens pela Administrao. As alneas do inciso primeiro do art. 17 trazem a lista taxativa em que fica dispensada a licitao para a alienao de bens imveis da Administrao enquanto as alneas do inciso segundo do mesmo artigo enumeram os casos de licitao dispensada para a alienao de bens mveis. Se algum ainda tiver flego (alguma hora essas leituras tm que ser feitas!), transcrevemos os dispositivos pertinentes licitao dispensada (grifos nossos): Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; (Alnea acrescida pela Lei n 8.883, de 08/06/94) f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da administrao pblica especificamente criados para esse fim; (Alnea acrescida pela Lei n 8.883, de 08/06/94) II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. 1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2o A Administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica. 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: 5

I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Inciso acrescido pela Lei n 9.648, de 27/05/98) II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso. (Inciso acrescido pela Lei n 9.648, de 27/05/98) 4o A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) Vimos, quando falamos sobre a inexigibilidade, que esta, em qualquer hiptese deve ser justificada pela autoridade administrativa que declare presente tal situao. Relativamente licitao dispensvel e dispensada a Lei expressamente enumera os casos em que se exige motivao, estabelecendo os elementos mnimos que devero constar do processo correspondente. O art. 26 da Lei especifica as hipteses de motivao necessria e os procedimentos relativos. Mais uma vez oportuna a transcrio: Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o, devero ser comunicados dentro de trs dias a autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condio para eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27/05/98) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Inciso acrescido pela Lei n 9.648, de 27/05/98).