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TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) Capítulo III/O JURISPRUDENCIALISMO Sumários das aulas

Capítulo III O JURISPRUDENCIALISMO Sumários das aulas
1.
Pressupostos ou coordenadas fundamentais: a perspectiva do homem-pessoa enquanto antropologia axiológica a pressupor-assumir um sentido renovado da praxis e a justificar uma perspectiva microscópica de interpelação do direito. . 1.1. Breve confronto com uma perspectiva antropológica. A diferença decisiva que nos permite contrapor o homem-sujeito como entidade antropológica e o homem pessoa como aquisição axiológica e esta diferença experimentada numa interpelação da perspectiva substancialista. 1.2. A perspectiva axiológica a impor um salto para outro nível de «ser» mediatizado pela relação de reconhecimento (enquanto compromisso axiológico) . O problema do fundamento último assumido num processo-esforço de auto-transcendência ou de transcendentalidade prático-cultural: que mobiliza a experimentação hermenêutica da finitude (e a sua capacidade de compreender regulativamente o contexto e a transfinitude) na mesma medida em que assume uma compreensão da historicidade que se pode dizer constitutiva ao nível do «ontológico». A impossibilidade de considerar os fundamentos abstraindo da «mediação constitutiva da existência» e assim do esforço de realização histórico-cultural que os constitui e os realiza (e que os realiza sem os esgotar, antes impondo-lhes um continuum permanente de especificações ou aquisições problemáticas). Um confronto com o jusnaturalismo e com a representação da historicidade que (na pré-determinação nuclear de um absoluto ahistórico) este admite (os exemplos-limite do «jusnaturalismo concreto» e do «jusnaturalismo histórico, formal ou de conteúdo variável»).
As representações da historicidade admitidas pelo jusnaturalismo clássico (e que o neojusnaturalismo do pós-guerra se propôs retomar)

«...Uma historicidade e um sentido da historicidade que se pensavam compatíveis com o clássico essencialismo (ou substancialismo) metafísico-ontológico através das ideias... quer da
Não é em rigor um sumário desenvolvido — pelo menos no sentido em que os sumários (A) e (B) pretendiam sê-lo. É antes um «guião»... capaz de corresponder fielmente às poucas aulas que neste ano lectivo pudemos dedicar ao capítulo III.

TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C)

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determinação conclusiva exigida pelos arquétipos ou os últimos princípios — fosse mediante uma sua concretização variável, fosse no modo de “adição” e “subtracção”, em função das circunstâncias histórico-sociais da sua realização, e isto sempre em invocação tomista [aquela historicidade que, aliás, a própria tensão ou polaridade ontologicamente constitutiva entre “potência” e “acto”, entre “essência” e “existência” admitiria] —, quer das mutações históricas apenas ao nível do conhecimento (consideradas as possibilidades limitadas que a este invencivelmente o caracterizam) do conteúdo ou sentido material suprahistórico e invariante. Historicidade só de realização, num caso, historicidade só de conhecimento no outro caso, mas de algo preservado em si da historicidade, num essencial transhistórico enquanto tal — as formas unicamente possíveis do pensamento clássico, ou de orientação clássica, para pensar a historicidade, na sua acrítca vinculação a um ser eterno, imutável e perfeito... [Ora é este] o sentido da historicidade a que um certo neojusnaturalismo directamente recorreu para tentar justamente conciliar a ideia do direito natural com a historicidade — ou convertendo a polaridade entre essência e existência em polaridade entre “jusnaturalidade” e “positividade” ou compreendendo o absoluto axiológico em termos apenas formais, o que em ambos os casos permitiria falar de um “direito natural histórico” — e que também de algum modo correspondeu entre nós ao último pensamento de CABRAL DE MONCADA, ao referir pressupostos e valores permanentes, mas sem acabada determinação normativa no seu próprio apelo humanamente irrenunciável, oferecendo assim apenas um “direito natural formal”, e a exigirem, como tal, a concretização em conteúdos materiais de determinação histórica a que se viam chamadas “outras instituições” e de que resultaria afinal um “direito natural de conteúdo variável” (v. Filosofia do Direito e do Estado, II, Doutrina e Crítica, 291, ss., 298, ss.)...[ Ora hoje é-nos exigível assumir um novo sentido da historicidade... que nos permita dizê-la já constitutiva ] (não já de realização e cognitiva) ao nível mesmo de ontológico. Após a irreversível compreensão existencial do ser do homem e da sua praxis, a implicar a capital distinção entre o simplesmente ôntico objectivo e o intencional ontológico, entre os “entes” e o “ser” ou o sentido de ser (a “diferença ontológica” de que nos fala HEIDEGGER), distinção só manifestável e compreensível pela mediação daquele ser do homem, então o sentido e o fundamento ontológicos não eram mais pensáveis abstraindo da existência ou sem a mediação constitutiva da existência, na sua específica temporalidade. E daí que as próprias “essências”, ou o que desse modo fosse ainda pensável, assim como qualquer postulado absoluto (axiológico ou não) se reconhecessem agora constituídos e objectivados (mediante uma cultural projecção constitutivo-objectivante) pela radical mediação hermenêutica da existência. Que tanto é dizer, a historicidade da existência era ela mesma historicidade ontológica, afirmando-se inclusive assim uma historicidade das próprias “essências” (MAX MÜLLER) e de modo não menos necessário também dos valores. Ora, era esta historicidade ontologicamente radical e constitutiva que punha decisivamente em causa a possibilidade do “direito natural” (do direito natural restaurado) ao subtrair-lhe o essencialismo metafísico-ontológico ou onto-antropológico sobre que sempre se erguera. O Direito não era afinal essencialmente, como queria esse pensamento do direito natural, “uma justiça que o homem encarna, mas não cria” (D'ENTRÈVES), e sim uma justiça culturalmente criada pela praxis histórico-existencial e comunicativa do “ser-com” do homem: projecção e determinação temporal do seu próprio temporal poder-ser. Pelo que o “existencialismo jurídico”, ao assumir na sua compreensão do direito este sentido ontológico-existencial da historicidade prática — sentido que cronologicamente se impunha no pensamento, já então protagonista, da filosófico-cultural compreensão do homem — era verdadeiramente incompatível com o direito natural, e que afinal negava, ainda quando dizia afirmálo “de outro modo” ou com outro e contemporâneo sentido.→→→ →→→ Pois esse outro sentido seria o que resultava da compreensão do fundamento constitutivo do direito natural, não já num necessário pré-dado ontológico ou num absoluto a priori axiológico, mas na transcendens autoconstituinte determinação pelo homem da sua própria histórico-comunitariamente realizanda humanidade —

. o segundo a assumir uma opção jurisprudencialista [β]. e então e assim a assumir a conexão direito/realidade social (nas suas dimensões política. E então. ou se aceitava que o direito natural admitiria. racionalismo e voluntarismo modernos mas experimentada também tendo presentes a representação dos fins assumida pelos funcionalismos materiais. ao serviço de finalidades A especificidade de um pensamento prático capaz de pressupor-mobilizar (mas transjurídicas). — o pensamento jurídico finalista a partir de um «sentido» (da realidade material dos fins. sentidos que se contradiziam. e a «solução» de desontologização do funcionalismo sistémico. Ou seja. Uma alusão à conhecida classificação de KANTOROWICZ.. e nesse caso a conclusão teria de ser aquela que enunciámos: o direito natural deixava de ser compatível com a compreensão que do homem e da sua praxis os tempos exprimiam no pensamento protagonista. .. sistema categorial) e a «procurar um sentido para a fórmula dada» (e então e assim a fechar o direito num sistema formalmente autónomo).» (CASTANHEIRA NEVES.. para que “direito natural” não significasse a possibilidade de contrários. A exigência de superar um pensamento jurídico formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleológico)... também de experimentar-realizar) um mundo humano (culturalmente constituído e recriado): um mundo de exigências e de sentidos que se assume como o contexto-correlato existencial da nossa convivência comunitária — e da «preocupação (Sorge)» que nesta originariamente se autonomia (o direito como práticainstrumento. numa mera nominalística qualificação. Uma alusão à diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer.. económica.. ou se preservava o sentido que a tradição cultural lhe conferira.ética.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 3 determinação essa. que podem ser também valores comunitários) e a «procurar uma fórmula» para a solução (-«sentido material») que encontra (ou experimenta). e funcionalização pragmático-instrumental do da relação dialéctica que este sustenta direito. [β] Este a «apostar» numa [α] Aquele a levar até às últimas recompreensão da validade comunitária consequências o processo de superação dos e numa reafirmação do jus mas então valores pelos fins (todos os fins são também numa nova concepção equivalentes) e a culminar numa (pluridimensional) do sistema jurídico. exigências e compromissos práticos. a indisponibilidade axiológico-normativa que o direito natural sempre afirmara e quisera impor à autonomia da praxis humana volve-se agora no seu contrário...).: — o pensamento jurídico formalista a partir de uma estrutura dogmática auto-subsistente (norma-texto. A crise actual da Filosofia do Direito. mas responsável na sua opção e auto-vinculante nas suas expressões axiológicas. posto que situada e objectivamente condicionada e decerto não arbitrária. A convocação-experimentação de uma outra teleologia. com dois pólos de atracção claríssimos : o primeiro a impor um funcionalismo material [α]...3. numa auto-disponibilidade decisória do homem sobre o sentido de si e da sua praxis. e nessa contradição acabavam por anular afinal a validade do próprio sentido. científico-cultural. que compromete radicalmente a sua com o problema concreto. Coimbra-Lisboa 2001) 1.. Uma nova concepção da praxis e da filosofia prática experimentada no confronto com o teleologismo ontológico pré-moderno e com os causalismo. no seu ser-no-mundo com os outros em termos de verdadeiramente o que sempre permaneceria seria só a interrogação ou a perenidade dos problemas (dos “eternos problemas”). que nos permite assumir a intersubjectividade histórico-cultural e a condição contextual-comunitária da prática (da acção e da decisão concretas) mas também reconhecer o processo-esforço que transcende a singularidade e a contingência desta prática e lhe confere um «sentido material» (que é inequivocamente um sentido de validade).

). γ) a situação partilhada. através das suas intenções normativoculturais («valores. [Tratando-se assim de convocar uma] «perspectiva de consideração (de compreensão e determinação) de juridicidade diversa daquela que a partir do projecto político-jurídico da modernidade (moderno-iluminista) unicamente se postulava. enquanto fundamento e critério normativos do seu reconhecimento ou da sua crítica e assim a referir uma normatividade convocada pelo juízo prático (prático-normativo) sobre a mesma prática. A controvérsia como problema prático mergulhado no mundo (o originarium da comunicação-compreensão). e permite ajuizar dessas acções e desses comportamentos como válidos. O reconhecimento axiológico da pessoa enquanto compreensão-experimentação da validade jurídica (na sua auto-referencialidade e autotranscendentalidade prático-culturais): a especificidade da normatividade jurídica compreendida no seu momento regulativo e na pré-determinação fundamentante deste sentido — a consciência jurídica geral enquanto objectivação histórico-comunitária do princípio normativo do direito [a «síntese de todos os valores e fundamentos que nessa comunidade dão sentido ao direito como direito»]. Os elementos da controvérsia: α) o contexto-ordem (e a dogmática integrante que o estabiliza num sistema de referências).TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 4 manifesta — e que então e assim determina um pensamento integral e constitutivamente problemático. já perante outros grupos ou a sociedade também em geral. intenções ético-culturais. razoáveis ou aceitáveis. à “concorrência leal”.. à “informação permitida” (. numa intencionalidade de validade axiológico-normativa para a sua prática problematicamente concreta – validade de sentido normativamente judicativo. As três objectivações intencionais desta síntese axiológico-jurídica. posto que porventura a diferenciar-se em função dos grupos sociais a que vai referido — desde os grupos económicos.. concepções sociais sobre o válido e o inválido. que informam o ethos de uma determinada comunidade num certo tempo») se revela a informar a normatividade jurídica e a ser (ainda que não unilateralmente) assimilada por esta.5.» (Ibidem) 1. mas como expressão de uma validade (exigência axiológico-normativa) a assumir pela prática concreta da coexistência histórico-socialmente das pessoas. exigíveis. A convocação de uma mediação objectiva e subjectiva (a de um terceiro imparcial). Validade para essa prática.4. À perspectiva da sociedade numa intencionalidade organizatória e regulatória.. no seu encontro e desencontro. com uma estrutura dialógica e uma índole dialéctica. A exigência de interrogar o direito superando a perspectiva heteronomamente macroscópica da sociedade por uma perspectiva de imanência microscópica centralizada no homem-pessoa. científico-técnicos. exigências morais... ou perspectiva político-social que conferia ao jurídico uma tarefa organizatórioregulativa da sociedade em geral). Problemas fundamentais. etc. etc. profissionais. p. artísticos. «Trata-se do que se poderá considerar o consensus omnium ou a normativa conscience publique da comunidade de que se trate e em que será lícito ver como que o costume ético-social da mesma comunidade.. Desenvolvimento. β) os sujeitos na sua autonomia-diferença. na sua convergência ou na sua divergência e controvérsia prático-concretas.. no qual a realidade histórico-social. A codeterminação contextual de uma espécie de consensus omnium. Nestes termos se invocarão. O primeiro nível. princípios éticos. 280 e ss) .»(CASTANHEIRA NEVES Metodologia jurídica. Coimbra 1993.... etc — como a conduta social correcta dessa categoria ou dos “tipos normais” desses grupos.5. os “usos do tráfego” os “usos do comércio”. 1. religiosos. já no seio do grupo. correctos.1. opõe-se assim a perspectiva do homem-pessoa. se faz referência ao diligens pater familias. aos “bons costumes” (enquanto tipicidade social eticamente aprovada).. e em que o homem (homem-pessoa) é sujeito de autonomia e correlativamente de responsabilidade nos problemas concretos da sua inter-relação e inter-acção comunitárias. até à sociedade em geral — e lhes prescreve os seus padrões de acção ou modelos de comportamento inter-relacional. Não já a juridicidade como modus da organização e regulação da sociedade (perspectiva da sociedade. ex. 1. O litígio e a experiência de tratamento que o assimila.

.)»(artº 1801 nº1) →→Leia depois estas normas à luz da especificação do princípio da igualdade objectivada no artigo 36º nº 4 da Constituição. Numa espécie de continuum sem soluções que assimila e «confunde» (resta saber até que ponto.. assumindo neste sentido uma exigên-ciaprincípio de preponderância do marido (nas relações pessoais e patrimo-niais entre os cônjuges e com os filhos).1878º.»(artº1881ºnº1) Leia estas normas à luz da especificação do princípio da igualdade objectivada nos artigos 13º nº2 e 36º nº 3 da Constituição.. e) autorizar (... a representação das «diferenças» ou da exigência de as superar no universo normativo da família▬▬▬▬▬▬▬▬▬▬▼ ►O Código Civil de 1966 preservava como sabemos uma representação «tradicional» (implacavelmente discriminatória») do papel da mulher. A experiência da ruptura revolucionária: cairá o direito «na sua totalidade»? Alguns exemplos de exigências e de compromissos práticos (traduzíveis em princípios ou especificações de princípios) que descobrimos comprometidos com este nível (não imediatamente jurídico) de assimilação do «costume ético-social» mas também com a teia de poderes e de resistências que o seu ethos mobiliza ou está autorizado a mobilizar (numa convocação possível de uma concepção ou mundividência ideológica dominante.1674º. «originariamente» vinculado a um acervo de padrões pré-jurídicos (à experiência de uma «tipicidade social eticamente aprovada») e não obstante continua e constitutivamente submetido a uma assimilação--transformação jurídica — uma assimilação que lhe confere uma inteligibilidade inconfundível e um sentido normativamente autónomo e que é por assim dizer protagonizada pelas diversas comunidades de juristas (e pelas inter-relações que estas assumem mas então também pelo mundo prático que se descobre como contexto-correlato funcional destas inter-relações). a disciplina normativa do direito de propriedade (o problema da função social da propriedade e do seu sentido e limites) e (ou) a possibilidade de autonomização dos chamados «direitos e deveres económicos».TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 5 O exemplo do compromisso prático dos «bons costumes». → ►►E que dizer do princípio da distinção (juridicamente relevante) entre filhos legítimos e ilegítimos que as normas do Código civil de 66 (na sua redacção inicial) nos permitem reconstituir (como princípio simultaneamente positivo e contingente)? ↓↓ →→ Parta também aqui de uma consideração de duas normas do Código Civil. .) [o filho] a praticar os actos que.. e com que possibilidades transformadoras) as experiências distintas de uma pressuposição-condicionamento material e de uma autotranscendência fundamentante.)... competindo-lhe nessa qualidade representá-la e decidir em todos os actos da vida conjugal comum (.1885º do mesmo Código Civil.. como chefe da família:. disciplina nor- →→ Procure dar-se conta da contingência e da vulnerabilidade histórica desta exigência ou deste compromisso normativo de diferenciação dos papéis dos cônjuges e da concepção da família que ele traduz.» (artº1678ºnº1) ••• «Compete especialmente ao pai..» (artº1674º) ••«A administração dos bens do casal. na sua redacção «primitiva»: •«Presume-se legítimo o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe(..O confronto entre a experiência de uma sociedade «tendencialmente integrada e estabilizada» (que apaga a «diferença entre o ideológico e o axiológico») e de uma sociedade «plural e conflituante» (na qual esta diferenciação se torna simultaneamente vulnerável e indispensável. sob pena de termos que renunciar à autonomia intencional do jurídico).1678º.. pertence ao marido... Parta de uma consideração de três normas do Código Civil na sua redacção «primitiva»: • «O marido é o chefe da família. Não deixe de as confrontar com a redacção em vigor dos artºs 1796º e 2139º do Código Civil. como chefe da família.. incluindo os próprios da mulher e os bens dotais.. dependam do consentimento dos pais. quando não de uma intenção político-ideológica condutora): a assimilação normativa do sistema político ou das exigências que este introduz.. determinando a revogação de parte impor-tante das normas legais de Direito da Família. Não deixe também de as confrontar com a redacção em vigor (introduzida pelo DL nº 496/77) dos artigos 1671º.g)administrar os seus bens. por determinação da lei... mativa que a ruptura de 74 ou esta objectivada na Constituição de 1976 puseram directamente em causa.

. o dever de honradez e o dever de lealdade. que ao direito indefectivelmente importam... Muitos destes valores e princípios obtiveram consagração nas declarações dos direitos do homem. de pacta sunt servanda. Até porque a última expressão da juridicidade não pode. dividindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros(. da defesa.. Mas seria um erro pensar que esses mesmos valores e princípios jurídicos fundamentais. da fides (a vinculação à palavra dada. «.). os deveres de fidelidade). cada um destes últimos tem direito a uma quota igual a metade da de cada um dos outros. identificar-se com a legalidade constitucional.2. Acrescem as exigências normativas próprias de certas instituições. 282) Uma consideração exemplar das exigências do princípio da legalidade criminal e da sua representação como princípio fundamental e transpositivo. aqui e agora reconhecida em termos negativos. que vinculam os respectivos membros). nos «direitos. A garantia normativa de uma reserva de possibilidades de autodeterminação (tão irrecusável quanto irredutível às exigências comunitárias). Alguns exemplos destes princípios.3.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) ••«A partilha entre filhos faz-se por cabeça. A pessoa e a sua dialéctica. São exemplos destes os princípios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral. os princípios da responsabilidade pelos danos. da não retroactividade da lei penal e da culpa. indisponível para o poder e para a prepotência dos outros»). como o casamento e a família (com o seu valor específico e os deveres. proprium) assimilado num princípio suprapositivo de igualdade. a própria nação (com os valores da “ordem pública”. Problemas fundamentais.3. se justifica e assume como «universal». em cada ciclo.5. nesse sentido fundados. da boa fé).. Coimbra 1993. desde logo.» α) Implicação axiológico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpreconstitui determinando-realizando limites ou proibições dirigidas aos outros e à comunidade como um todo): o respeito incondicional da dignidade da pessoa traduzido numa exigência normativa de autonomia.1. O pólo do suum (eu pessoal. da censura do «abuso de direito». etc.5. Metodologia jurídica.liberdades e garantias dos cidadãos».» (artº2139º) 6 1. se não passivos («a dignidade como um valor. «A igualdade entre os sujeitos-pessoas e no todo comunitário (fundada no valor absoluto da pessoa e nas suas indisponibilidade e infungibilidade éticas).Concorrendo à sucessão filhos legítimos ou legitimados e filhos ilegítimos.5. O terceiro nível. nos princípios materiais das várias constituições nacionais. 1. A determinação do sentido do direito pelos princípios fundamentais e esta como a experiência histórica de uma aquisição «humana autenticamente reveladora» que. ↓↓ NEMINEm LAEDERE COEXISTÊNCIA β) Implicação axiológico-normativa positiva:↓↓ PACTA SUNT SERVANDA →←CONVIVÊNCIA . se reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que só mediante esse reconhecimento poderão ser juridicamente relevantes. do contraditório.. O «princípio normativo» do direito enquanto normatividade radicalmente fundamentante. O segundo nível. 1. os princípios da independência judicial.» (CASTANHEIRA NEVES.

. [nem temos que descobrir uma] básica antinomia.... . em que os direitos e os princípios são faces axiológico-normativamente diferenciadas..gica» ou de realização pessoal «A realidade na qual se afirmam: — as carências e as re-lações interindividuais dos interesses. A crise actual da Filosofia do Direito) 1. mas correlativas.5.. de uma última unidade (unidade dialéctica) só compreensível segundo a perspectiva do homem-pessoa (uma unidade de resto que essa perspectiva implica). «Entre os direitos e os princípios. A relação entre os direitos fundamentais e os princípios...» A experiência pré-reflexiva de um património de possibilidades comuns. .enquanto a significação↓↓↓ pressuposição dos valores... e nunca como uma categoria prática originária. como condição vital. «O mundo circunstante e quotidiano da vida em que estamos mergulhados e que pressupomos...» . sentidos e fundamentos argumentativos... assumir a lição de] DWORKIN e da sua conhecida rights thesis para considerar que os arguments of principle (em contraste com os arguments of policy) são chamados a justificar as decisões sempre pela invocação de direitos e pela invocação destes como fundamentos. como que emergindo materialmente da comunicação intersubjectiva.. ZAGREBELSKI)... —. . –––––––––––––––––– ––– . —... [O que temos que reconhecer... como condição existencial e como condição «ontológica».. à justiça” (assim G..e a mediação po-sitiva dos outros [as respostas da complementaridade (divisão do trabalho e dos sexos...TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 7 β)’ O espaço de reserva jurídica da pessoa: os direitos subjectivos e os “direitos do homem” ou os direitos fundamentais. com os direitos (como “direitos individuais”) a manifestarem uma social ou comunitariamente “força desagregadora” ou “desintegradora” e os princípios a afirmarem “a tendência à integração. e que é simultaneamente correlato funcional da nossa actuação e comunicação e o seu meio-ambiente. —… [nem estamos vinculados a sustentar] uma sua última e normativa identidade — [o que significaria por ex.. e que levar a sério é antes] uma dialéctica convergência dinamizada pela normativa axiologia da pessoa com a sua responsabilidade comunitária. como condição existencial.. «Só me realizo plenamente (só constituo-manifesto as minhas possibilidades de ser) quando contribuo para um (e sobretudo quando participo num) transpessoal — capaz de ultrapassar a negatividade do eu individual e de assim mesmo subsistir para além do mero correlato formal das relações interindividuais.enquanto da comunicação →→a palavra e a linguagem .... como condição «ontoló. A comunidade como condição vital. a qual nos aparecia apenas como correlato do exercício das liberdades. Ter presente o modo como o individualismo moderno se confrontava com a responsabilidade..... O pólo do commune assimilado num princípio suprapositivo de responsabilidade...2.3. especialização) e da co-laboração (associação)] Um apriori convivência..» (CASTANHEIRA NEVES........

. β)’ A responsabilidade perante as condições gerais da existência comunitária: — a responsabilidade negativa ou de preservação traduzida no princípio da corresponsabilidade (stricto sensu).↓↓ Suum quique tribuere . já incontrolável (subtraído à racionalidade jurídico-dogmática e críticometodológica) do jus puniendi estadual. α)’O princípio do mínimo (quoad substantiam) ou o(s) limite(s) dos limites no plano material.» (CASTANHEIRA NEVES)].» então ainda sobretudo 8 O intercâmbio com os outros a concorrer para nosso modo de existência comunitária como societas «Serei tanto mais rico (de riqueza humana) quanto mais ricos o forem no α) Implicação axiológico-normativa negativa : um modo negativo que se cumpreconstitui impondo limites.. β) Implicação axiológico-normativa positiva: as três modalidades da responsabilidade jurídica (corresponsabilidade lato sensu). contra o «exercício já ilegítimo (político-juridicamente ilegítimo) já abusivo (persecutório e arbitrário)..TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) —.mas ainda os meios técnicomateriais e cul-turais de que carecemos para vencer a nossa necessidade e usufruir o padrão de civilização que cada A comunidade como momento histórico condição empírica... às exigências comunitárias ou às proi-bições que estas introduzem. Breve alusão ao problema do princípio da culpa e à exigência de «condicionar» a aplicação da pena pela «imputação ético-subjectiva da responsabilidade» — a responsabilidade positiva ou de contribuição traduzida no princípio da solidariedade.....↓↓ Honeste vivere →→ O problema da tutela-protecção dos bens jurídico-criminais e a exigência de constituir as intervenções correspondentes submetendo-as ao princípio do mínimo (e a este enquanto especificação de um princípio da proporcionalidade) [as intervenções indispensáveis «à livre realização da personalidade de cada um na comunidade»(FIGUEIREDO DIAS)]e ao princípio da legalidade (traduzido na formalização dos pressupostos da incriminação e da punição) [e a este enquanto exigência de garantir a dignidade ético-jurídica da pessoa. α)’’ O princípio de formalização (quoad modum) ou o(s) limite(s) dos limites no plano da institucionalização formal.. e postula.. A exigência da determinar um esquema objectivo capaz de pré-demarcar os (ou de controlar a realização dos) limites materialmente intencionados.. Que limites? Os de um verdadeiro discretum normativo — que possa interromper o continuum (se não já a hipertrofia) da responsabilidade. A justificação dos impedimentos («aqueles e apenas aqueles que se reconheçam e justifiquem como condições comunitariamente indispensáveis para a realização pessoal de cada um»).

9 β)’’ A responsabilidade por reciprocidade: comutativa em geral e contratual em particular. — responsabilidade nas situações de acção estruturalmente antinómica («situações socialmente inevitáveis que só podem ser resolvidas à custa ou pelo sacrifício de um dos participantes da situação»).. 479-480) 1..NEVES..↓↓ →→Executio iusti ↓↓↓Hominis ad hominem proportio β)’’’ A responsabilidade pelo equilíbrio da integração: ↓↓↓ — responsabilidade pelo dano (provocado pelo «abuso da liberdade legítima»). As três condições de emergência do direito e o problema das alternativas que resultam da abstracção da terceira: brevíssima alusão..71-86. «Nótula a propósito do Estudo sobre a responsabilidade civil. convertida em reparação e então e assim levada a sério como uma «absorção e repartição social dos riscos e de todos os danos».C. com total abstracção (. Uma alusão à compreensão ético-política dos direitos à solidariedade ensaiada pelos Critical Legal Studies. 1º.. A exigência de distinguir as traduções-especificações jurídica e políticoestratégica do compromisso comunitário da solidariedade mas também de contrapor a ambas a experiência humanamente radical da solidariedade (e do princípio transjurídico que a fundamenta).cit. a sociedade passa a ser ou tende a ser um continuum de irresponsabilidade? Não é isto substituir a dialéctica pessoa-comunidade (. ou através daquele sistema..6. Elementos de estudo [ponto 1. A exigência de auto-responsabilidade a impor uma «normatividade mais extensa e profunda» do que aquela que vemos traduzida no princípio pacta sunt servanda.o nº1 do artigo 103º da Constituição]. «Um sistema de absorção dos danos que inverta o sistema tradicional e passe a perspectivar-se apenas pela vítima e dano. Apontamentos. até porque suprimir a responsabilidade será diluir funcionalmente a autonomia e a liberdade. Digesta.) do agente. . nos limites de uma verdadeira «espiral de seguro». vol. não significa justamente a supressão ou pelo menos a irrelevância dos valores jurídicos fundamentais da autonomia e da liberdade. que só naquela ganham corpo? Pois não é certo que a vítima-beneficiado num qualquer caso é o agente irresponsável em outro qualquer caso e que assim.. Brevíssima alusão ao problema da funcionalização social da responsabilidade.... do nosso sumário] — A. da sua culpa e mesmo da sua responsabilidade em geral — um sistema destes.». — responsabilidade pelo prejuízo (provocado pela «obtenção de um benefício que não tenha fundamento de prioridade sobre o prejuízo»).. com as correlativas responsabilidades. que a doutrina vai aceitando e alguma legislação já consagra.) por uma regulamentação e programação de fungibilidade humana apenas socialmente calculada?» (CASTANHEIRA NEVES.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) →→ O problema dos deveres jurídicos de solidariedade (o exemplo paradigmático dos deveres fiscais e as exigências específicas do chamado princípio do Estado social) [Cfr..

. enquanto princípios..2. 1º. — ID..«Método jurídico». A pergunta dirigida ao sentido normativamente material que constitui o direito como direito. Digesta. 272-276 [3 a).1. vol. 2º..vol.. 3. α e β]. numa zona privilegiada de fronteira entre uma dimensão axiológica (histórico-problematicamente aberta) —— que postulam (e cuja experiência os constitui) e que no entanto não esgotam (porque esta os excede sempre nas suas possibilidades normativas) — e uma dimensão (vocação) dogmática desoneradora («estabilizadora») —— que os absorve como seu primeiro estrato e a cujo desenvolvimento(-sistema) garantem por sua vez o dinamismo constitutivo de um normans [Os princípios como «expressões normativas do direito nas quais o sistema jurídico cobra o seu sentido e não apenas a sua racionalidade.». ID..»].1. Revista Portuguesa de Ciências Criminais 6 (1996). — ID. 2º. 3.2. .. As categorias de inteligibilidade. ●O fundamento como warrant argumentativo: racionalização justificativa da inteligibilidade de um certo domínio ou compromisso prático. «O actual problema metodológico da realização do direito». 32-35 [3)α)]. «O princípio da legalidade criminal. 2. 315-321[IV.. 413-418 [3)].. O confronto-contraponto fundamentos/ /critérios. Problemas fundamentais. Metodologia jurídica.a “sociedade” e o “juiz”. 3. A conversão da validade numa dogmática ou a experiência do sistema. Os princípios normativos como enunciados objectivantes de projectos de ser — objectivantes do sentido normativo dos projectos de ser (e de plenitude de ser) que se dizem valores — mas também como autêntico jus — um autêntico direito vigente e não apenas uma ratio argumentativa. 3. direito e responsabilidade». — ID. ainda que metodologicamente determinante. 3. α e β].Caracterização da índole normativa dos princípios e acentuação da sua função fundamentante (fundantemente normativa). Entre a validade transsubjectiva — constituída e revelada na história como contexto-correlato funcional da nossa «existência prática» (de comunicação) e assim mesmo confiada à auto-disponibilidade do homem sobre o sentido último de si e do ser-com-os-outros) — e a controvérsia prática situada — exercício de autonomia (e de manifestação da diferença) numa «circunstância» histórica concretamente partilhada.. cit. Ora objectivações reveladas pela experiência de realização destes mesmos valores e não obstante também dogmaticamente estabilizadas como fundamentos : assim mesmo inscritos.. 231-234 [ββ].». 32-43... Os princípios são objectivações normativas (normativamernte materiais) de compromissos prático-comunitários e do horizonte de (ou da dimensão de) validade que estes compromissos traduzem ou realizam.cit.2. Digesta. 1 a). Outras leituras — ID.1..1.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 10 — ID.Digesta.vol.«Entre o “legislador”. — «Pessoa.

dos princípios mais contingentes ou vulneráveis (mais «sensíveis» à  intenção político-jurídica ou ético-social integrante). Os princípios normativos como intenções constitutivas de um normans e como tal inesgotáveis nos critérios e nas realizações que fundamentam (e que assim os objectivam). dos princípios que a opção α) Os princípios segundo a posição que ocupam na «consciência jurídica geral»: —.. mas antes assume a mobilização inevitável do discurso lógico-dedutivo.. — a imporem-se-nos como meras «induções ou generalizações lógicas das normas». nestes sumários. «Entre o caso regulado e o princípio geral invocado para o regular não intercorre a relação entre caso e caso. — . Os «princípios gerais do positivismo» a corresponderem a uma concepção horizontal (e unidimensional) da unidade do direito:. 3.2. Os critérios como «objecto(s) da interpretação» e os fundamentos como os «elementos de concludência racional que possibilitam.mas então também a revelarem-se-nos como correlatos do esforço de construção e sistematização conceituais desenvolvido pelo pensamento jurídico (e um pensamento jurídico que se quer ciência do direito)...»(BOBBIO) O fundamento justifica uma conclusão racionalmente plausível mas não me propõe uma solução ou tipo de solução. Os princípios normativos são fundamentos.. não me dispensando assim do esforço discursivo de a obter. entre matéria e matéria. condicionam ou sustentam a própria interpretação»... mas uma relação bem diversa de subsunção entre espécie e género.2. .. O excesso normativo dos princípios em relação às normas e aos outros critérios que fundamentam.1. A distinção entre princípios gerais do direito (na sua representação normativista) e princípios normativos. que pode ser imediatamente convocado para resolver um determinado tipo de problemas e (ou) que pré-esquematiza a solução (exigindo não obstante um esforço discursivo de concretização-realização).. cujo conteúdo normativo não excedem. os precedentes ou prejuízos jurisdicionais mas também alguns modelos dogmáticos são ou devem ser assumidos como critérios. Alusão a algumas classificações jurisprudencialista permite levar a sério... e assim a confundirem-se com os pressupostos epistemológicos (categorialmente traduzidos) que esta ciência constrói para poder conhecer racionalmente o seu direito-objecto (um sistema unidimensional de normas)..TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) ▲ 11 ▼ ●● O critério como «operador» («técnico») disponível. As normas. A chamada analogia juris como invocação directa dos princípios gerais. a impor-nos uma conexão caso/princípio (geral) que não tem nada de analó-gico... é Ver supra.... pág 5..

para afastar caminhos alternativos também plausíveis (princípios positivos). nestes sumários. apreciação jurisdicional dos actos de poder. nestes sumários. que os domínios em causa (correspondendo às grandes divisões-especificações dogmáticas hoje vigentes) não podem ser «pensados» — entenda-se. 6. legalidade da função executiva. as objectivações exemplares propostas:  nos art.  no artº 127º do Código Processual Penal (princípio da livre apreciação da prova)[em cfr. com as especificações normativas dos artºs 61º nº1.. Ver supra.ºs 32º nº5 –1ª parte (princípio da acusação ou da estrutura acusatória) e 36º nº4 (princípio da “não discriminação” dos filhos nascidos fora do casamento) da Constituição. agora num sentido significativamente mais restrito.passando pelas aquisições culturais irrenunciáveis (experiências históricas da universalidade) que constituem o património dos ⌠ princípios jurídicos fundamentais . aqueles que o direito vigente se vê «constrangido a objectivar». al. 224º (princípio da recepção) e 1306º (princípio do “numerus clausus” relativo aos direitos reais) do mesmo Código. de forma explícita ou implícita.aos princípios que exprimem directamente a intenção axiologicamente última do direito..  nos artºs 389º. do direito vigente.163º].TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 12 —. no direito criminal os princípios da culpa e do nullun crimen sine lege.391º e 396º(princípio da livre apreciação da prova) do Código Civil e nos artºs 219º(princípio da consensualidade). não podem ser normativamente assumidos e realizados — sem esses princípios ou renunciando às exigências (historicamente compreendidas embora) que eles traduzem. exclusividade da função de julgar enquanto reserva de jurisdição. protecção da confiança).129º. Quer isto dizer. . no direito privado os princípios da personalidade e da autonomia privada. no direito processual em geral os princípios da ð ó Ver supra. — os princípios que asseguram as próprias condições «normativamente transcendentais» do sistema positivo (entenda-se.. pág. 6-9. Cfr. Exemplos: nos direitos constitucional e administrativo (direito público stricto sensu) os princípios normativo-materiais que correspondem à especificação normativa dos direitos do homem e ao núcleo regulativo estruturante da institucionalização do Estadode– -Direito (constitucionalidade. como já sabemos..c). assimilado pela prática de que constitui dimensão) iluminando e enquanto iluminam o sentido específico de cada um dos domínios da juridicidade (princípios transpositivos).. separação dos poderes... —. págs.. β) Os princípios segundo a posição que ocupam no sistema: — os princípios que (independentemente da sua maior ou menor contingência institucional) o direito vigente consagra de uma forma explícita ou implícita — se quisermos.

18). 3. a experimentação judicativo-decisória). (pág. α) O que nos permite dizer que os princípios são princípios de direito? — A consonância de fundamentação (o princípio tem que ser expressão de exigências regulativas compatíveis com o sentido último do ∇ direito Ñ) — A consonância de função (as exigências do princípio têm que se adequar ou que responder em termos materiais a um problema de fruição intersubjectiva do mundo. — os princípios que são expressão imediata das exigências de igualdade (autonomia negativa e positiva e participação) e da responsabilidade (princípios do mínimo e da formalização. incluindo uma especificação autonomamente jurídica da solidariedade) e que assim constituemespecificam o reconhecimento do homem-pessoa (princípios suprapositivos). a doutrina. γ) As instâncias de constituição e de manifestação dos princípios (as normas legais. etc.1. da audiência das partes. 3.4.5. — a resposta garantida em termos de unidade ou de concordância práticonormativa pelos princípios transpositivos. A progressiva dificuldade desta interrogação: — a «evidência» quase «empírica» imposta pelos princípios positivos no seu sentido mais restrito.2. β) O que nos permite dizer que os princípios são princípios do direito? O problema da vigência ou da assimilação prático-cultural efectiva dos princípios pela comunidade em causa (numa polaridade dialéctica entre uma pura validade axiológica e uma mera eficácia empírica).6). a um problema que se possa dizer  inconfundivelmente jurídico ou a exigir uma resposta do direito ). — a experimentação da função fundamentante da juridicidade dirigida aos princípios suprapositivos. supra. 3. α) A irredutibilidade dos princípios enquanto juridicidade vigente quer às prescrições autoritárias que fundamentam quer a puras regras (argumentativas) de juízo (ou outras directivas metódicas). î Cfr. Ñ ∇ Cfr. 1.da imparcialidade dos juízes.3.2.3. β) O relevo normativo e metodológico autónomo (não meramente subsidiário) dos princípios traduzido no problema da realização do direito sem a mediação de uma norma (ou outro critério) e a impor-nos assim uma (como que) «bivalência normativa» (decerto porque os princípios.1. (pág. participam «do direito vigente» na mesma medida em que se nos impõem «como intenções regulativas e de validade para os actos constituintes que venham a criar novo direito nesses mesmos domínios jurídicos»). princípio da corresponsabilidade lato sensu.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 13 jurisdição e da independência judicial. não lex e não apenas ratio»). O problema da juridicidade dos princípios. do caso julgado. infra. no direito fiscal o princípio da legalidade (reserva da lei e tipicidade). máxime os transpositivos. A normatividade dos princípios («ius. .3.

2. α) e β).2. γ) Quando a norma se opõe aos fundamentos normativos de um princípio suprapositivo.). A índole normativa reconstituída numa dupla face: — …a norma como imperativo e como decisão impositivo-dogmática (como «manifestação optativo-teleológica» de uma voluntas em que se «afirma a sua dimensão político-programática (. As normas como critérios..2.1..3.5. Alusão ao problema da relação normativa e de validade entre os princípios e as normas legais. e assim ocupada com um problema de eficiência ou com a antecipação em abstracto que este permite.. . e (ou) do poder que a exerce.2.. A compossibilidade exemplar dos princípios da perigosidade e da culpa..2.. A estrutura «lógica» e o programa condicional.2. mas também a admitir uma desconstrução racional dos seus «elementos». ou cuja mobilização prevê). mas então uma desconstrução consumada na imanência de uma racionalidade finalístico-estratégica (e incapaz de discutir os seus limites) — mobilizando apenas os discursos científico-tecnológico ou político-ideológico que contribuíram para seleccionar aqueles elementos..1...1. 3. 3.) legitimada pela autoridade que invoca para a sua prescrição»). 3. não obstante as exigências contrárias que em abstracto manifestem. β) Quando a norma se opõe aos fundamentos normativos de um princípio transpositivo (estruturante do domínio da normatividade em que a norma se integra).2.. 3.. no sentido esclarecido supra. . Como levar a sério os limites de validade impostos pelos princípios? Α) Se o princípio for simultaneamente positivo e contingente. — e como critério jurídico constituído «no âmbito de um sistema de normatividade jurídica» (sistema no qual é fundamentantemente constitutiva uma intenção de validade).2...1. 3.1. A convergência prudencial ou a concordância prática dos princípios.... o problema é directamente o de reconhecer a prevalência do princípio como exigência fundantemente constitutiva da juridicidade [alusão ao problema transsistemático da lei injusta..a suscitar o problema da justificação-legitimação da voluntas. dos fins (que prossegue) e dos meios (que mobiliza. inconfundível com a possibilidade metodológica da preterição].. De tal modo que a «decisão dogmática» que constitui a norma se mostre «assimilável (ainda que só a posteriori) por um juízo-judicium em que a . e das alternativas de decisão (que enquadra ou permite). 3..2.2. a saber..2.6. a invalidade da norma impõe-se-nos como um problema de coerência.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) ↓↓↓ Os princípios beneficiam de uma PRESUNÇÃO DE VALIDADE 14 e vinculam-nos enquanto VALIDADE ↑↑↑ 3...2. a alteração autoritário-prescritiva (explícita ou implícita) deste princípio não pode ser arbitrária (tem pelo menos que respeitar as consonâncias da fundamentação e da função esclarecidas supra.

A exigência de preferir a ratio juris à ratio legis. compromissos práticos.» →A possibilidade-exigência de reconstituir a prescrição da norma enquanto solução-valoração paradigmática de um problema normativo-jurídico... Problemas fundamentais..3. Trata-se de convocar a solução da controvérsia concreta enquanto tal assumindo-a como um exemplum para soluções futuras mas também e assim de reconhecer o contributo privilegiado da . que só poderemos entender em função do problema e na pespectiva deste).. β) A problematização da ratio juris como confronto da teleologia programática da norma legal com a «coerência dos fundamentos normativos do sistema jurídico» (na «possibilidade de transcender aquela teleologia por estes fundamentos»).4.... γ) A experiência da «interpretação conforme (a)os princípios» como a passagem da especificante ratio legis à fundamentante ratio juris: as possibilidades de contradição normativa compreendidas e experimentadas na perspectiva de um problema concreto. preterição e superação (esta última suscitada pela experimentação de um problema de caducidade.. por sua vez.. Metodologia jurídica. Os critérios da jurisprudência judicial (enquanto Richterrecht) levados a sério como soluções normativas (juízos decisórios) problemático-concretamente constituídas que assimilam autonomamente a validade de direito (nos seus valores.que nos impõe um confronto analógico de relevâncias. intenções regulativas e princípios).No quadro da material juridicidade do sistema normativo-jurídico. Brevíssima alusão às hipóteses metodológicas de correcção..2.2. é antes a solução-resultado.. α) A interrogação da ratio legis como procura do motivo-fim que determinou a decisão da norma —— e (ou) da sua justificação político-social e teleológico-estratégica.2.2..3.» A normaA norma-juízo-de3. a legitimidade (política) não pode preterir a validade (normativa).» «A norma não é uma premissa para uma dedução (com um conteúdo meramente lógico-significativo)... As normas legais como «nódulo duro» do sistema de legislação. A índole normativa experimentada-comprovada pelo contraponto ratio -problem valor 2.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 15 prescrição revele uma racionalidade de fundamentação normativa (a racionalidade que a intenção de validade implica)..»(CASTANHEIRA NEVES. compreendido como veremos à luz dos limites normativos da lei). «A norma não é o prius. Coimbra 1993) 3.. «. é um esquema de solução de um hipotético problema normativo.3. legis/ratio juris.2.. o âmbito dessas possibilidades é definido pela validade axiológico-normativamente pressuposta e a decisão teleologicamente prescritiva que viole esse âmbito de validade torna-se já por isso normativo-juridicamente arbitrária (inválida). já que se àquela é lícito decidir entre várias possibilidades de positiva determinação prescritiva. orientada pela teleologia justamente político-jurídica. para o qual enuncia típico-abstractamente uma resposta-solução (solução esta.. ↓↓↓ ↑↑↑ as normas beneficiam de uma PRESUNÇÃO DE AUTORIDADE e vinculam-nos enquanto AUTORIDADE (político-constitucional) 3.

↓ O DIREITO DA ↑↑↑ JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL A BENEFICIAR DE UMA PRESUNÇÃO DE JUSTEZA E A VINCULAR-NOS A UMA REALIZAÇÃO “JUSTA” (PRÁTICO-CONCRETAMENTE CASUÍSTICA QUE A OBJECTIVA ADEQUADA) DO DIREITO E à 3. nas monografias e nas dissertações. — . prático-judicativa e prático-realizanda». Uma compreensão prático-normativa da dogmática que..TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 16 casuística enquanto «resultado da realização concreta do direito» e da experimentação concretizadora e constitutiva dos fundamentos e critérios do sistema. 3.» Ora isto sem esquecer a importância decisiva que a dogmática doutrinal vai assumir no iter da vigência normativa desta casuística e dos seus equilíbrios.. ..4. nas lições e nos tratados» e que assim enfrentamos-reconhecemos nas (ou através das) correntes da communis opinio doctorum e dos seus fluxos «desviantes» (e da inventio que estes determinam).. como decisão-voluntas assimilada. ainda que não superada. De tal modo que o juiz.2..4. se não mesmo contrário) se veja metodologicamente constrangido a justificar sistemico-judicativamente esse afastamento.4.: — possa convocar estes prejuízos como modelos (e como «materiais» privilegiados de um confronto analógico de relevâncias concretas) sem ter que justificar prático-normativamente essa convocação ou a possibilidade desta — bastando-se com a pressuposição implícita de um princípio de inércia argumentativa (eventualmente suportado pela «evidência» prática de uma corrente jurisprudencial-casuística). 3. superando o cognitivismo normativista (e a organização de redundâncias do funcionalismo sistémico) — e resistindo às seduções da tecnologia social ou da crítica de ideologia.e que só quando se afasta do modelo (experimentando-assumindo uma solução com um sentido normativo-concreto distinto. se não mesmo da tradução marginalista (as free market jurispru-dence) e da analítica (interpretativa) dos poderes/resistências (e do compromisso político-moral que esta determina) — possa levar a sério o seu continuum indissociável com o Juristenrecht e assim convocar uma «intenção hermenêutica sistemático-dogmática.1.2.. O pensamento jurídico elaborado nas «anotações casuísticas e nos comentários analíticos. Sem esquecer que estes «prejuízos»-exempla — que nas objectivações paradigmáticas dos precedentes vinculantes da common law descobrimos sustentados numa determinação prescritiva (institucionalmente formalizada) de vinculação (stare decisis) — beneficiam sempre (também no enquadramento institucional de um sistema de legislação) de uma autêntica presunção de justeza — que é aquela que corresponde ao seu concreto «sentido práticonormativo» ou à sua inteligibilidade como juízo (entenda-se. A dogmática ou jurisprudência doutrinal (dogmática stricto sensu)...2..2. e ao ponto de podermos falar de um direito jurisprudencial lato sensu ou de um autêntico Juristenrecht (que integre também os modelos e critérios dogmáticos).. «A contra-argumentação cabe unicamente a quem se quiser desviar (ou decidir em contrário) da solução jurídica sustentada pelo critério (prejuízo). através de um infirmante ónus de contra-argumentação (que não é senão uma inversão do ónus da fundamentação). por um juízo e como tal sistémico-racionalmente justificada).

Síntese das funções da dogmática: (a) (b) a invenção autónoma (heurístico-antecipante) de fundamentos e critérios específicos (iluminados pela coerência normativo-material do sistema). muito simplesmente porque tal realização normativa não deixa incólume o sistema. 3. a explicitação normativa estabilizadora da experiência constituinte da casuística e da prática judicativa. A índole dos modelos normativo-dogmáticos: menos critérios de solução generalizantes do que fundamentos prático-discursivos de racionalidade.» (c) o desempenho desonerador (e o contrôle racional) da prática judicativo-decisória (a presunção de racionalidade. que se nos impõe como prius metódico).. a reelaboração reconstitutiva do sistema (consciência «estabiliza- dora». uma reelaboração de resto não apenas recognitiva mas ela própria constituinte.2.2.4. «através da qual o direito vem à consciência da sua própria normatividade e dos sentidos intencionais que concretamente realiza»)[a reconstitução prática das normas. a mediação manifestante e reconstitutiva dos princípios (a dogmática como «doutrina básica»)]. A presunção de auctoritas a assumir o sentido originário de uma presunção de legitimidade histórico-cultural — restituída à comunidade dos juristas e aos processos de comunicação-reflexão normativa (mas também de consenso) que a distinguem — e a converter-se assim numa autêntica presunção de racionalidade.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 17 3. os modos concretos de organização.).4.4.. ..2.↓↓↓ O modelo (critério e fundamento) dogmático-normativo (DIREITO DA JURISPRUDÊNCIA doutrinal) A BENEFICIAR DE UMA PRESUNÇÃO DE RACIONALIDADE e a vincular-nos nos limites discursivos da sua concludência ou fundamentação críticas 3.2. A estabilização dos juízos decisórios como critérios vigentes no corpus juris determinada pela tarefa prática das jurisprudências judicial e doutrinal (e pelo direito dos juristas que estas constituem e reinventam). A dimensão dinâmica: a controvérsia prática e o seu tratamento judicativo-decisório (a convertê-la num problema e . 3. os estatutos sociais na sua relevância jurídica (a «face visível» da institucionalização estabilizadora). pelo contrário!).4.num caso juridicamente relevantes.5...5.. A dimensão estática: os tipos práticos de acção. a importância do consenso.3. o ónus da contra-argumentação).. « É o pensamento jurídico que realiza a reelaboração normativo-dogmática de que a experiência constituinte da casuística necessita para que se faça explícita a sua normatividade jurídica (.. A realidade jurídica em que as controvérsias se manifestam e o direito se realiza como estrato do sistema (o «terreno de assimilação-vigência que corresponde a esta realização está longe de poder ser compreendido como um mero «campo de aplicação» histórico-social de um direito dado ou pressuposto.

«Fontes do direito» e «A unidade do sistema jurídico.. que determina uma nova totalização congruente de intenções normativas (conduzida pela establização-reconstituição dogmática de uma casuística e reflectida numa recompreensão do princípio da autonomia privada).Digesta. 165-180.78-81(δδδ).cit..... Brevíssimo confronto com as tentativas de compreender a juridicidade nos limites exclusivos das racionalidades tópico-retórica e hermenêutica. —— ID. 86-93.. a primeira a hipertrofiar a perspectiva do problema (e a desconsiderar a especificidade do sistema). .. relação na qual releva explicitamente a tensão dialéctica entre a autonomia ou liberdade pessoais e a vinculação ou integração comunitárias [contexto problemático: o contexto-correlato da convivência pessoal-comunitária. Apontamentos sumários de Introdução ao Direito..Apontamentos complementares.. 207-222 (11. — BRONZE.. cit.727 e ss.. 4..148 (e))-154 [ em especial 1) β) e 3) α) e β)].2.155-157[A. a) α) 1)] Outras leituras — ID. «A revolução e o direito». numa auto-reconstituição constitutiva dos fundamentos e critérios do sistema jurídico) [num sentido no entanto inconfundível com o do funcionalismo sistémico]. Digesta. — ID. mostrando-nos que os problemas juridicamente relevantes se resolvem só juridicamente.». O tipo de racionalidade jurídica: a dialéctica prático-jurisprudencial sistema/problema (numa intenção judicativa de realização normativa)..A possibilidade de compreender e de determinar a controvérsia prática como caso jurídico (objecto decidendo e prius metódico). 82-93.cit. Elementos de estudo —[pontos 2. 3.. Metodologia jurídica.635-669.TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 18 3. submetido a uma indeterminação-abertura antropológicoexistencial.6. e 3.75- -79. a segunda a reconstituir as condições de possibilidade da compreensão do contexto dogmático (e a desconsiderar a especificidade constitutiva e normativa da realização do direito). 188-195.3. do nosso sumário]— CASTANHEIRA NEVES..Metodologia. vol... «A controvérsia jurídica como relação humana de comunhão ou de repartição de um espaço objectivo-social [objecto problemático: a relação intersubjectiva determinada pela mediação do mundo e pela relativização correspondente (espaço de manifestação da diferença)].. 1º. mas relação também que (num confronto distanciador) convoque a afirmação ética da pessoa [e esta como um específico fundamento axiológiconormativo ]. Ainda o exemplo privilegiado do abuso do direito: a assimilação de uma nova experiência problemática..Fernando José.).. O sistema aberto e de reconstituição dialéctica (auto-poiético porque especifica e integrantemente jurídico. — ID.Coimbra 1996/97. a exigir assim uma institucionalização-resposta determinada como ordem ].

. Revista de Legislação e de Jurisprudência.]—ID.. Elementos de estudo —[ponto 3.3.).A realidade referida pela perspectiva jurisprudencial: a realidade dos acontecimentos prático-sociais de que emergem casos jurídicos [O caso jurídico como realidade referente «na qual convergem.I. Metodologia.. supra)..TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 19 5. cit. Metodologia júri. 128º ano... 6.157-159(b)).a) 1) e 2)]..30-34 (3.] — ID.78-81[δδδ].Que concorrência constitutiva? A que descobrimos nos contratos.O paradigma do juízo como modelo metódico. actual problema metodológico da interpretação jurídica».»].2) β)’’As possibilidades de realização da pessoa enquanto mobilização dinâmica da sua «reserva» de direitos subjectivos e de direitos fundamentais e esta traduzida em dois compromissos práticos suprapositivos: o princípio da autonomia na sua dimensão ou na sua face positiva ou activa e o princípio da participação — de tal modo que a autodeterminação do proprium garantida normativamente pelo primeiro se projecte-desenvolva na concorrência constitutiva justificada pelo segundo e neste já como uma articulação plausível de exigências comunitárias (ou da dialéctica com o suum que estas impõem ). — [4. O contraponto juízo-julgamento/decisão.-6. na representação .159-161 [B. 93-94. a perspectiva jurídica imposta pela normatividade também jurídica e a situação-acontecimento ou a acção da prática social que aquela normatividade é convocada a assimilar. nº3865..]— Apontamentos complementares.. nas formas de associação.3. 98- APÊNDICE Incluir no texto da página 7 (antes de 1.. cit... A exigência de reverter a voluntas (decisória) à ratio (normativa): a decisão jurídica de realização do direito como decisão judicativa. dialectico-metodologicamente articuladas. 72-77[ααα). . ]— Ibidem.. Metodologia.dica. —[5.5.. Outras leituras —[6. βββ)]. 231-234 [ββ) ] (já cits....] — ID. — [5. duas coordenadas principais. do nosso sumário ] — [4..«O -103. CASTANHEIRA NEVES.

. 1....... José Manuel AROSO LINHARES ...............2................5...... ................................................TEORIA DO DIREITO Sumários desenvolvidos (C) 20 legislativa........................ Pacta sunt servanda................3............... nos modos institucionalmente informais de cooperação........