A constitucionalidade do juzo arbitral: a evoluo da arbitragem

Ticiana Sampaio Oliveira Bacharel em Direito. Inserido em 03/02/2007 Parte integrante da Edio no 215 Cdigo da publicao: 1737

Nas palavras de Jos Geraldo Brito Filomeno, a arbitragem foi, na verdade, a primeira e mais primitiva forma para soluo de conflitos de interesses surgidos das relaes humanas. Nessa mesma linha, Leon Fredja Szklarowsky ensina: Entre os povos antigos, a arbitragem e a mediao constituam meio comum para sanar os conflitos entre as pessoas.. Segundo Leon Fredja Szklarowsky, desde a Grcia Antiga os rbitros eram escolhidos pelas partes. Em Roma, as questes cveis eram apresentadas diante do Tribunal, para, s ento, serem apresentadas a um rbitro, tambm indicado pelas partes. Na Idade Mdia, a arbitragem era comum, contando, inclusive, com a Igreja Medieval, que tambm se valia da arbitragem; o Cdigo cannico, promulgado em Roma, trazia as maneiras de se evitar o juzo contencioso, incluindo, portanto, a arbitragem. Em relao ao Direito Mulumano, o Alcoro, alm de ser um livro sagrado, tambm um cdigo de conduta; este livro defende a utilizao de um rbitro, da famlia do homem ou da mulher, em caso de disputa entre eles. Apesar de existir h muito tempo, sempre houve conflitos em relao sua utilizao, principalmente em relao aos direitos indisponveis dos consumidores. No Brasil, a arbitragem disciplinada pela Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, mas apesar de estar em vigor, nunca foi completamente aceita. importante frisar que a utilizao do mecanismo da arbitragem opcional, ou seja, ningum est obrigado a resolver seus conflitos atravs dela. Isso , sem duvidas, um grande atrativo para diminuir a concentrao de processos na justia comum, dando uma possibilidade mais clere para dirimir conflitos. Apesar dessa essncia liberal, foi criado um instituto, dentro da arbitragem, denominado: compromisso arbitral. O mesmo autor conceitua: O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, o ajuste, por meio do qual as partes concordam em submeter o dissdio arbitragem. Esse instituto obriga o contratante a resolver seus conflitos por meio da arbitragem, exigindo uma anuncia expressa para o contratante que o fizer. O juzo arbitral, portanto, contribui para a celeridade na soluo dos litgios, evitando formalidades que venham a desestimular ou dificultar o acesso justia. Isso sim, seria ferir principio constitucional, que tem como diretriz garantir, para todos, o acesso

justia. Uadi Lammgo Bulos conclui: De fato, a grande preocupao nesse crepsculo de sculo a efetividade do processo. A presteza e a celeridade do trabalho jurisdicional nunca foram to exigidos como agora. CONCEITO DE ARBITRAGEM Leon Fredja Szklarowsky conceitua a arbitragem como o instrumento de resoluo dos conflitos com presteza e segurana, por meio de juzes arbitrais, especializados nas mais diversas reas, escolhidos pelas partes e de sua plena confiana [...]. A Lei 9307/96 (Lei de Arbitragem), deve ser analisada buscando-se a contextualizao temporal de sua criao. Ela um dos marcos de um Estado centralizado e soberano, que se viu obrigado a reduzir suas funes, expandindo a incidncia do Direito Privado. Ao tratar do assunto, Antnio Junqueira de Azevedo aponta que: Por fora dessa diminuio, se crise existe, ela do Estado e do direito pblico, mas no do direito privado [...]. Adriano Percio de Paula afirma que a Lei 9307/96 trouxe aplicabilidade ao instituto da arbitragem, pois esclareceu pontos dbios e simplificou sua utilizao. Apesar disso, a Lei severamente atacada por retirar do Judicirio questes de ordem pblica e interesse social, o que poderia ser usado para burlar o acesso Justia. O mais certo olhar para a arbitragem sob o prisma de sua contribuio para celeridade na soluo dos litgios, evitando formalidades que venham a desestimular ou dificultar o acesso justia. Isso sim seria ferir princpio constitucional, que tem como diretriz garantir, para todos, o acesso justia. Uadi Lammgo Bulos conclui: De fato, a grande preocupao nesse crepsculo de sculo a efetividade do processo. A presteza e a celeridade do trabalho jurisdicional nunca foram to exigidos como agora. A jurisdio e a arbitragem no se confundem nem se contrapem. Nas palavras de Adriano Peracio de Paula, [...] a jurisdio uma funo essencial, irredutvel e irrenuncivel do Estado. J a arbitragem um instituto feito pela e para a sociedade, levando em conta princpios e normas reguladoras da propria jurisdio. Esse autor tambm esclarece que o rbitro no cria jurisprudncia, diferente, portanto, de um juiz de qualquer instncia. Adriano Percio de Paula afirma tambm que, para a utilizao da arbitragem, as partes devero ser pessoas capazes de contratar, os objetos da relao devero necessariamente ser direitos patrimoniais disponveis, o rbitro dever ser capaz e merecedor da confiana de ambas as partes.

Outra caracterstica que se destaca no processo da arbitragem em relao nulidade. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que enquanto na justia comum as nulidades precisam ser declaradas, sob pena de comprometimento de todo o processo, na justia arbitral, irregularidades formais no contaminam a soluo que alcanou seus objetivos.

Adriano Percio de Paula ensina que: Tal como a sentena judicial, a deciso tomada no juzo arbitral deve conter quatro requisitos essenciais, verificveis tambm no procedimento de arbitragem comparado, quais sejam: a liquidez, a certeza, a finalidade e a consistncia. Para Jos Geraldo Brito Filomeno, uma das maiores mudanas advindas com a Lei de Arbitragem em relao a homologao do laudo arbitral que antes era necessariamente feita pelo judicirio, e agora no mais obrigatria para dar validade ao ato, ainda que ele produza coisa julgada entre as partes. Respeitando as condies necessrias, o instituto da arbitragem considerado por muitos como um grande avano, possibilitando a pacificao social de uma forma mais clere, desobstruindo, muitas vezes, a lenta e difcil justia brasileira. A CONSTITUCIONALIDADE DO JUZO ARBITRAL A promulgao da Lei de Arbitragem no foi suficiente para afastar as discusses sobre a constitucionalidade ou no do juzo arbitral. O principal argumento usado contra a Arbitragem o de que ela viola princpio constitucional previsto no art. 5, XXXV que se refere ao acesso ao Judicirio. Nas palavras de Uadi Lammgo Bulos: Segundo alguns, a Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, que disciplinou a arbitragem, inconstitucional, violando a Constituio frontalmente, porquanto possui caractersticas graves e incompatveis com a manifestao originria de 1988. A uma porque compromete a garantia do devido processo legal (CF, art. 5. LVI). A duas, pois fere os princpios da ampla defesa e da dupla instncia do julgamento (CF, art 5, LV). A trs, posto que afeta, severamente, o princpio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5, XXXV). Pela ofensa a tais direitos fundamentais, seria evidente a inconstitucionalidade da nova lei. De fato, analisando objetiva e isoladamente algumas das suas regras ou princpios, poder-se-ia concluir pela inconstitucionalidade desta lei. Mas o Direito no pode ser analisado dessa forma. A norma deve estar contextualizada em uma realidade social que proporcione a celeridade e a eficcia, sem deixar de lado a segurana jurdica. Uadi Lammgo Bulos tambm defende essa idia ao dizer que: Num exame mais detido e equilibrado do problema, o juzo arbitral no fere a norma constitucional, porque ele no deixa o Judicirio fora do exame das questes jurdicas. Em oposio, Carlos Alberto Etcheverry afirma que a utilizao da arbitragem vai de encontro a princpios Constitucionais, tais como princpio do juiz natural, da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal, alm de constituir uma espcie de terceirizao da justia (terceirizao essa que, na opinio do autor, j foi iniciada, bem mais recatadamente, com a criao dos Juizados Especiais Cveis). Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery em contrapartida defendem que A arbitragem no ofende os princpios constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, nem do juiz natural. A arbitragem opcional, no poder ser imposta a nenhuma das partes e, sendo assim, no retira de ningum o direito ao acesso justia, mas sim objetiva pacificar de forma mais rpida e desafogar a sobrecarregada justia comum. Quanto questo do juiz natural, o citado autor afirma que a arbitragem no fere o juiz natural, pois as partes j estabelecem, previamente, como ser julgada eventual lide existente entre elas.

Carlos Alberto Etcheverry entende o assunto de uma outra forma. Para ele, o pargrafo 2 do art. 4 da Lei 9037/96 inconstitucional, pois seria o mesmo que tirar demandas privativas do Estado da apreciao pelo Poder Judicirio. Sobre esse assunto, o citado autor opina: A prevalecer a norma legal sob exame, demandas verificadas em setores inteiros da economia passariam a ser decididas por particulares destitudos das garantias da magistratura, sem a possibilidade de recurso e, o que pior, com a forte possibilidade de comprometimento dos rbitros com interesses das partes econmica e politicamente mais fortes nos litgios, j que por elas teriam sido indicadas. Contestando esta afirmao, Adriano Percio de Paula defende: Ela, a arbitragem, til pelo que possui de potencial qualidade para soluo de conflitos, merecendo ser desconsiderada, dentre outras, a crtica posta de que os rbitros escolhidos para solucionar conflitos de consumos so indicados e pagos apenas pelo fornecedor. Tal assertiva vai de encontro s prprias disposies da Lei 9307/96, que asseguram pena de nulidade do juzo arbitral, se em sua instalao ocorrer a inobservncia da isonomia entre as partes na escolha e na definio dos rbitros. Nesse ponto abordado pelos autores, a segunda opinio certamente foi mais bem colocada do que a primeira, uma vez que falando-se em qualquer espcie de processo corruptivo envolvendo rbitros, h que se falar tambm em espcies de corrupo envolvendo a Magistratura brasileira. Um magistrado concursado pode at ser tecnicamente mais bem preparado para resolver conflitos, mas nada aponta para um melhor desempenho em critrios e princpios como moralidade e boa-f. Como foi visto, apesar de alguns argumentos contrrios, no resta dvidas de que o processo que envolve a arbitragem precisa ser adequado, mas no banido. , portanto, constitucional. Sua utilizao no caso concreto deve ser analisada buscando-se a defesa dos interesses sociais, respeitando-se sempre os princpios que norteiam as relaes jurdicas brasileiras.