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INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO - FUNDAMENTOS DE UMA DOGMTICA CONSTITUCIONAL TRANSFORMADORA LUS ROBERTO BARROSO Professor Titular de Direito Constitucional

da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Master of Laws pela Yale Law School. Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro. 3 edio 1999 Editora Saraiva NDICE GERAL Abreviaturas IX Um prefcio afinal desnecessrio XI Registros XXI INTRODUO 1. A interpretao. Generalidades 2. Apresentao do tema 3. Plano de trabalho 6 PARTE 1 A DETERMINAO DA NORMA APLICVEL Introduo CONFLITOS DE NORMAS NO ESPAO E NO TEMPO Captulo 1 A CONSTITUIO E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAO. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL 1. O tratado internacional e a Constituio 2. A norma estrangeira e a Constituio a) A norma estrangeira e a Constituio de origem b) A norma estrangeira e a Constituio brasileira Captulo II A CONSTITUIO E O CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 1. A Constituio nova e a ordem constitucional anterior 2. Emenda constitucional e Constituio em vigor 3. Constituio nova e direito infraconstitucional anterior 4. Algumas questes de direito intertemporal suscitadas pelo advento de uma nova Constituio a) Inexistncia de inconstitucionalidade formal superveniente b) Aplicao imediata, mas no retroativa, da Constituio nova c) Declarao de inconstitucionalidade e efeito repristinatrio d) Situaes processuais especficas e) Normas infraconstitucionais no recepcionadas pela Constituio de 1988 PARTE II A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Captulo I OS MTODOS E CONCEITOS CLSSICOS APLICADOS INTERPRETAO CONSTITUCIONAL 1. Introduo 2. Peculiaridades das normas constitucionais 3. Conceitos, classificaes e mtodos clssicos de interpretao a) Subjetivismo e objetivismo. O originalismo nos Estados Unidos b) Interpretao constitucional legislativa, administrativa, judicial, doutrinria e autntica c) Interpretao declarativa, restritiva e extensiva d) Os mtodos ou elementos clssicos de interpretao I - A interpretao gramatical II - A interpretao histrica III - A interpretao sistemtica

IV - A interpretao teleolgica e) Integrao da vontade constitucional. Analogia e costume constitucional 4. A interpretao constitucional evolutiva Captulo Ii PRINCPIOS DE INTERPRETAO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL 1. Os princpios constitucionais como condicionantes da interpretao constitucional 2. Princpio da supremacia da Constituio 3. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico 4. Princpio da interpretao conforme a Constituio 5. Princpio da unidade da Constituio 6. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade 7. Princpio da efetividade PARTE FINAL A OBJETIVIDADE DESEJADA EA NEUTRALIDADE IMPOSSVEL: O PAPEL DO INTRPRETE NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Captulo I SABER JURDICO CONVENCIONAL, TEORIA CRTICA DO DIREITO E DIREITO ALTERNATIVO. A SNTESE NECESSRIA 1. Introduo 2. A teoria crtica 3. O direito alternativo 4. Objetividade e neutralidade. Os limites do possvel Captulo Ii CONCLUSES ndice onomstico ndice alfabtico-remissivo Bibliografia ABREVIATURAS ADCT - Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADIn - Ao Direta de Inconstitucionalidade AgI - Agravo de Instrumento AgRg - Agravo Regimental AJCL - American Journal of Comparative Law AJIL - American Journal of International Law BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht DJU - Dirio de Justia da Unio Embgs - Embargos ILM - International Legal Materiais MI - Mandado de Injuno ML - Medida Liminar MS - Mandado de Segurana QO - Questo de Ordem RDA - Revista de Direito Administrativo RE - Recurso Extraordinrio Rep - Representao de Inconstitucionalidade REsp - Recurso Especial RILSF - Revista de Informao Legislativa do Senado Federal RF - Revista Forense RMS - Recurso em Mandado de Segurana RT - CDC e CP - Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica RTDP - Revista Trimestral de Direito Pblico

RTJ STF STJ TFR

Revista Trimestral de Jurisprudncia Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Tribunal Federal de Recursos

UM PREFCIO AFINAL DESNECESSRIO Estas palavras no pretendem ser um prefcio que merea o nome. No que alimentasse a presuno de oferecer um desses prefcios densos e eruditos, que, s vezes, dissimulam a ambio de competir com a obra que apresentam. Honrado, porm, pelo convite do autor para prefaciar a publicao da tese - que lhe deu as merecidas galas de Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - e verdadeiramente impressionado com a excelncia do trabalho, cheguei a cogitar, guisa de prefcio, de dar um testemunho: aos sete anos de cotidiana interpretao constitucional por dever de ofcio, pensei aproveitar o tema e dar conta do mtodo e dos motivos de votar de um juiz do Supremo Tribunal Federal. Ao menos, dos motivos conscientes e racionais. Que os outros - superado, embora, o mito ingnuo ou mistificador da interpretao neutra (e no apenas imparcial) - so, de regra, indevassveis: no que os queira ocultar o intrprete, mas porque, na grande maioria das vezes, ele prprio o primeiro a ignor-los. Na Parte Final deste livro, disse-o o autor, de modo irretocvel: "Idealmente, o intrprete, o aplicador do direito, o juiz, deve ser neutro. E mesmo possvel conceber que ele seja racionalmente educado para a compreenso, para a tolerncia, para a capacidade de entender o diferente, seja o homossexual, o criminoso, o miservel ou o mentalmente deficiente. Pode-se mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libertlo de seus preconceitos, de suas opes polticas pessoais e oferecer-lhe como referncia um conceito idealizado e assptico de justia. Mas no ser possvel libert-lo do prprio inconsciente, de seus registros mais primitivos. No h como idealizar um intrprete sem memria e sem desejos. Em sentido pleno, no h neutralidade possvel". Frustrou-se o intento do depoimento pessoal, atropelado pelas turbulncias da presidncia do Tribunal e das dimenses inditas da crise do Judicirio, que venho tentando discutir sem preconceitos. E ainda pela certeza de que nenhuma contribuio justificaria retardar ainda mais a publicao de estudo to significativo. Este livro, cuja apresentao a amizade de Lus Roberto Barroso me entregou, consolida a inscrio do conjunto da sua obra, fruto da juventude ainda vigente, no rol das melhores produes da teoria constitucional brasileira. O trabalho premiado do estudante O problema da federao (Forense, 1982) - que o grande Seabra Fagundes, no prefcio, no hesitou em saudar como "dos melhores j escritos sobre o regime federal no Brasil" prenunciava os marcos caractersticos do jurista consagrado de hoje: o domnio seguro dos princpios, da histria e da dogmtica constitucional, sem asfixia do compromisso com o seu Pas e o seu povo. Vem dessa poca a nossa aproximao pessoal, na militncia da OAB, ao tempo em que, "sobre o crepsculo do autoritarismo, incidem as primeiras frestas de claridade" (O problema da federao, cit., p. XII). 1. Prmio Cndido de Oliveira Neto, 1980, da OAB-RJ. J em 1989 - entremeando-se na srie de trabalhos menores, no entanto, de valor indiscutvel (assim, p. ex., Igualdade perante a lei, de

1985, Revista de Direito Pblico, 78:65, e A crise econmica e o direito constitucional, de 1993, Revista Forense, 323:83) - completa o autor a verso original de sua tese de livre-docncia -A fora normativa da Constituio. Elementos para a efetividade das normas constitucionais - a qual, ampliada e atualizada, foi divulgada em duas edies, como ttulo definitivo - O direito constitucional e a efetividade de suas normas e o subttulo que trai o engajamento do terico - Limites e possibilidades da Constituio brasileira (Renovar, 1991 e 1993). Na primeira das edies, a veemente divergncia com a minha postura restritiva nos leading cases acerca da natureza e das potencialidades dogmticas do mandado de injuno - tal como institudo e disciplinado (e muito mal) pela Constituio - valeu-me, na transcrio de uma ementa, o epteto de ser uma "pena ilustre - outrora progressista" (O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 179), expresses abrandadas, com sutileza, na edio seguinte (O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 183). A impiedade da crtica do amigo - que assim aparentemente me compelia retirada do crculo dos "progressistas", onde h anos o recebera - nem afetou a amizade, nem alterou o juzo extremamente positivo sobre o trabalho. 2. Juzo positivo, alis, que j nem poderia dissimular: da leitura dos originais da tese, dela extrara citao, precedida de referncia elogiosa, que erigira em um dos pilares da fundamentao do voto em que tomara posio na polmica - MI 107 (QO), Moreira Alves, RTJ, 133:11, 50. De qualquer sorte, at por vaidade intelectual, no ousaria retratarme dos justos encmios ao estudo: a verdade que - aps o clssico de Jos Afonso da Silva sobre a eficcia jurdica das normas constitucionais - a monografia de Barroso, em torno dos caminhos possveis para a efetividade (ou eficcia social) da Constituio, deu novas dimenses, no Brasil, ao esforo para vencer a paralisia das inovaes constitucionais contra a resistncia sua realizao de parte dos interesses criados. 3. Jos Afonso da Silva,Aplicabilidade das normas constitucionais, Revista dos Tribunais, 1968. Esta segunda tese, que hoje me orgulha apresentar, responde s mesmas inspiraes do jurista comprometido com a descoberta e a explorao das potencialidades transformadoras da Constituio. Sua tnica a mesma da obra anterior, uma obsesso frtil com a efetividade da norma constitucional, expressa nesta passagem feliz, que traduz a declarada influncia de Konrad Hesse: "O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhures, vem associado falta de efetividade da Constituio, de sua incapacidade de moldar e submeter a realidade social. Naturalmente, a Constituio jurdica de um Estado condicionada historicamente pelas circunstncias concretas de cada poca. Mas no se reduz ela mera expresso das situaes de fato existentes. A Constituio tem uma existncia prpria, autnoma, embora relativa, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e poltico. Existe, assim, entre a norma e a realidade, uma tenso permanente. neste espao que se definem as possibilidades e os limites do direito constitucional". Ou nesse pargrafo, irretocvel, que trai a segura apreenso do melhor da lgica de Kelsen: "No nvel lgico, nenhuma lei, qualquer que seja sua

hierarquia, editada para no ser cumprida. Sem embargo, ao menos potencialmente, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser tipificado na norma e o ser da realidade social. Se assim no fosse, seria desnecessria a regra, pois no haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algo que ordinria e invariavelmente j ocorre. precisamente aqui que reside o impasse cientfico que invalida a suposio, difundida e equivocada, de que o direito deve limitarse a expressar a realidade de fato. Isso seria sua negao. De outra parte, certo que o direito se forma com elementos colhidos na realidade, e seria condenada ao insucesso a legislao que no tivesse ressonncia no sentimento social. O equilbrio entre esses dois extremos que conduz a um ordenamento jurdico socialmente eficaz". 4. A Hans Kelsen, contudo, a obra reserva, depois (Parte Final, cap. 1, n. 1), um tratamento injusto e incide na assimilao, tambm difundida mas equivocada, entre o normativismo da Teorhia Pura - que tem um dos seus pontos fortes na revelao do carter tambm criador das etapas sucessivas de aplicao do direito, at a sentena, inclusive (cf., p. ex., Teora general del derecho y del Estado, trad., Mxico, 1949, p. 137 e s.) - e o formalismo dos exegetas, este, sim, que parte da premissa de "que a atividade do intrprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, de mera subsuno do fato norma", de sentido supostamente inequvoco: permita-me o autor a crtica ligeira, que, por fora do contraste, realar os muitos elogios. O tema agora eleito - Interpretao e aplicao da Constituio de trato freqentemente negligenciado, quando no enfadonhamente repetitivo, seguramente no uma promessa, necessariamente mistificadora. de ensinar caminhos sem desvios nem alternativas para a soluo pretensamente unvoca de todo e qualquer problema constitucional. Ao contrrio, o subttulo da tese - Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora - desvela o engajamento progressista do autor, que o pargrafo final do estudo corajosamente renova: "O constituinte invariavelmente mais progressista que o legislador ordinrio. Tal fato d relevo s potencialidades do direito constitucional, e suas possibilidades interpretativas. Sem abrir mo de uma perspectiva questionadora e crtica, possvel, com base nos princpios maiores da Constituio e nos valores do processo civilizatrio, dar um passo frente na dogmtica constitucional. Cuida-se de produzir um conhecimento e uma prtica asseguradores das grandes conquistas histricas, mas igualmente comprometidos com a transformao das estruturas vigentes. O esboo de uma dogmtica autocrtica e progressista, que ajude a ordenar um pas capaz de gerar riquezas e distribu-las adequadamente". Essa audaciosa declarao de compromisso do autor com a "transformao das estruturas vigentes" no seria de celebrar se se tratasse apenas de mais uma dessas tentativas, to comuns na rea do direito pblico, de vender crenas ideolgicas dessa ou daquela colorao como solues de dogmtica constitucional, de simulada neutralidade cientfica. Certo, Lus Roberto Barroso denuncia com razo que "a idia de neutralidade do Estado, das leis e de seus intrpretes, divulgada pela

doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo e, por isso, s reputa neutra a deciso ou a atitude que no afeta nem subverte as distribuies de poder e riqueza existentes na sociedade". verdade tambm que no receou enfrentar preconceitos e resgatar, da superficialidade da rplica que si opor-lhe a crtica reacionria, os aspectos positivos da "teoria crtica do direito" e do movimento do "direito alternativo". No obstante, a obra repele decididamente a pregao dos que, a partir da "impossibilidade da objetividade plena" - dado o inextirpvel coeficiente de subjetividade que toda interpretao contm -, renunciam na sua prtica busca da "objetividade possvel". Da, o trao antolgico da linha de equilbrio que prope: "A impossibilidade de chegar-se objetividade plena no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel. A interpretao, no apenas no direito como em outros domnios, jamais ser uma atividade inteiramente discricionria ou puramente mecnica. Ela ser sempre o produto de uma interao entre o intrprete e o texto, e seu produto final conter elementos objetivos e subjetivos. E bom que seja assim. A objetividade traar os parmetros de atuao do intrprete e permitir aferir o acerto de sua deciso luz das possibilidades exegticas do texto, das regras de interpretao (que o confinam a um espao que, normalmente, no vai alm da literalidade, da histria, do sistema e da finalidade da norma) e do contedo dos princpios e conceitos de que no se pode afastar. A subjetividade traduzir-se- na sensibilidade do intrprete, que humanizar a norma para afeio-la realidade, e permitir que ele busque a soluo justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe abriu. A objetividade mxima que se pode perseguir na interpretao jurdica e constitucional a de estabelecer os balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitar sua criatividade, seu senso do razoavel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto". A essa orientao o autor consegue manter-se invariavelmente fiel, custa da rejeio coerente tentao dos desvios de todas as bandas. Assim, de um lado, na trilha do seu mestre, o notvel Jos Carlos Barbosa Moreira volta a denunciar a lgica predileta dos reacionrios, "uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo". Repele, no entanto, com igual vigor, o "charlatanismo constitucional", merc do qual, com freqncia, intrpretes politicamente comprometidos - includos alguns dos nossos - forcejam por ignorar princpios elementares e limites intransponveis da dogmtica do ordenamento positivo, busca de uma falsa legitimao jurdica para suas posies. Essa fidelidade dignidade cientfica da interpretao constitucional, sem prejuzo da criatividade e do compromisso com a transformao, na medida em que dogmaticamente viveis, responde pelo nvel de altiplano, sem depresses, que o livro mantm, do comeo ao fim. impossvel, contudo, no assinalar alguns pontos da obra, cuja particular cintilao a singulariza, no panorama de hoje da nossa doutrina constitucional. Entre eles, toda a Parte I - A determinao da norma aplicvel -, que, salvo engano, pela sistemtica do trato dos conflitos das normas constitucionais no tempo e no espao, no encontra paralelo em nossa

literatura. Nela, ganha realce a precisa anlise da questo, quase inexplorada, da legitimidade e dos limites do controle, no foro brasileiro, da validade da norma estrangeira a aplicar, quer perante a Constituio de origem, quer perante a prpria Constituio do Brasil, cujas normas, em passagem de grande felicidade, o autor insere na "ordem pblica internacional". So pginas mpares. De relevar tambm todo o captulo destinado a enfatizar o decisivo papel dogmtico dos princpios constitucionais - "normas eleitas pelo constituinte como fundamentos e qualificaes essenciais da ordem jurdica que instituem" -, os quais - assinala o autor, reafirmando sua postura fundamental -, por sua generalidade, abstrao e capacidade de expanso, permitem muitas vezes ao intrprete "superar o legalismo estrito e buscar no prprio sistema a soluo mais justa", mas, a um s tempo, "funcionam como limites interpretativos mximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das convenincias polticas, reduzindo a discricionariedade do legislador e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento". Exemplar igualmente, dentro da mesma diretiva metodolgica, nos tpicos que se ocupam dos princpios especficos da interpretao constitucional, a explorao das potencialidades do "princpio da razoabilidade" e a definio dos marcos do seu espao legtimo de incidncia. S duas palavras a mais. Vai a primeira para o cuidado da tese com a pesquisa e a anlise da jurisprudncia constitucional brasileira, que a obra de nossos especialistas, a exemplo do que sucede nos demais ramos do direito, tende simplesmente a ignorar. O escamoteamento da jurisprudncia pela doutrina, entretanto, de todo indesculpvel. No que se pretenda impor ao terico a submisso ao entendimento dos tribunais - acentuei, ao prefaciar outra obra recente: o que no leal, sobretudo para o leitor jovem, no dar conta dele e transmitir, como verdades apodticas, opinies diametralmente opostas a quanto se tem decidido - certo ou errado, no importa - na vivncia cotidiana, na Justia, da lei e da Constituio. 5. Jos Tarcisio de Almeida Melo, Direito constitucional brasileiro, Del Rey, 1996, prefciu. auspicioso verificar que essa tendncia tradicional est sendo superada por alguns dos melhores nomes da nova gerao de publicistas brasileiros. 6. Cf., a partir de Jos Celso de Melo Filho (Constituio Federal anotada, Saraiva, 1986) e de Gilmar F. Mendes (Controle de constitucionalidade, Saraiva, 1990, e Jurisdio constitucional controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, Saraiva, 1996), v. g., Clmerson M. Clve. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, Revista dosTribunais, 1995; Nagih Slaibi Filho, Ao declaratria de constitucionalidade, Forense, 1994; Elival S. Ramos. inconstitucionalidade das leis, Saraiva, 1994; Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal jurisprudncia poltica, Revista dos Tribunais, 1994; Joaquim Barbosa Gomes, La Cour Suprim dans le systme politique brsilien, alm de valiosos comentrios e crticas de decises determinadas,

e. g., Flvio Bauer Novelli, sobre o julgamento da ADIn 939, declaratria da inconstitucionalidade do art. 2, 2, da EC 3/93, RT - Cadernos de Direito Constitucional, 13:18. Entre eles, com esta tese, Lus Roberto Barroso se inseriu definitivamente com minuciosa ateno jurisprudncia constitucional do Pas, particularmente a do Supremo Tribunal, que analisa com preciso e critica com agudeza, quando entende ser o caso. A transcrio de alguns trechos j dispensaria, a rigor, a ltima nota destas palavras, reservada para louvar a clareza e a limpidez do estilo, de elegncia tica, infenso a ouropis e berloques, sem concesses frase arrevesada, s metforas substitutivas de conceitos tcnicos e a tantos outros abominveis vcios de provinciano pedantismo, dos quais muitos de nossos juristas esto longe de libertar-se. Por tudo quanto foi dito, o melhor encerrar. Afinal, se o livro to bom e to bem escrito, j mais que hora de deixar que o leitor desavisado, que haja gasto seu tempo com esta apresentao desnecessria, entregue-se afinal ao prazer intelectual da sua leitura. Brasilia, maio de 1996. J. P. Seplveda Pertence REGISTROS Inmeras pessoas participaram deste projeto, com maior ou menor intensidade, em contribuies intelectuais e afetivas. Por evidente, nenhuma delas tem culpa no resultado. Ana Paula de Barcellos tem sido um adorvel anjo da guarda destes ltimos anos, com sua dedicao e talento. Lus Eduardo Barbosa Moreira prestou-me valiosa ajuda na pesquisa dos materiais em italiano e reviu em mincia o texto final. Lcia Maria Lefebvre Fisher, de novo e sempre, foi a bibliotecria que tomou minha vida mais fcil e melhor. Devo, igualmente, ao Professor Osiris Cuadrat de Souza inmeras correes da primeira verso. Nelson Nascimento Diz, Mauro Fichtner Pereira e Joel Alves Andrade, advogados e pessoas notveis, foram interlocutores freqentes e gratificantes de minhas angstias e perplexidades. Os Professores Jos Carlos Barbosa Moreira, Milton Flaks, Joaquim Arruda Falco e Hlio Assuno honraram-me com a leitura dos originais e com suas crticas lcidas e proveitosas. O Professor Gustavo Tepedino tem sido companheiro e amigo constante de muitos caminhos, que vm desde o movimento estudantil e chegaro a um mundo melhor. Os Professores Doutores Caio Tcito, Raul Machado Horta, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Carlos Alberto Direito e Jacob Dolinger integraram a banca de concurso que me conferiu o grau de titular em Direito Constitucional, com nota mxima. A leitura atenta que fizeram de meu trabalho e as argies eruditas e instigantes valorizaram imensamente a conquista. Partilho o ttulo, em profunda comunho afetiva, com a Professora Carmen Tiburcio, pelo estmulo, carinho e transcendente amizade de todos estes anos. Este trabalho dedicado T, que o acompanhou a cada passo, e Luna, que nasceu junto com ele. Nas madrugadas e fins de semana em que o escrevi, e por isto no pude estar com elas, reconheci-me no verso encantado de Jorge Luis Borges, uma linda declarao de amor: "Estar com voc ou no estar com voc a medida do meu tempo". Dezembro de 1995 LRB INTRODUO "Um texto, depois de ter sido separado do seu emissor e das circunstncias concretas da sua emisso, flutua no

vcuo de um espao infinito de interpretaes possveis. Por conseqncia, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a utopia de um sentido autorizado definido, original e final. A linguagem diz sempre algo mais do que o seu inacessvel sentido literal, que j se perdeu desde o incio da emisso textual." Umberto Eco 1. Umberto Eco, Les limites de linterprtation, 1992, p. 8. 1. A interpretao. Generalidades A Terra plana, e todos os dias o sol nasce, percorre o cu de ponta a ponta e se pe do lado oposto. Por muito tempo isto foi tido como uma obviedade, e toda a compreenso do mundo era tributria dessas premissas, Que, todavia, eram falsas. Desde logo, uma primeira constatao: as verdades, em cincia, no so absolutas nem perenes. Toda interpretao produto de uma poca, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstncias do intrprete e, evidentemente, o imaginrio de cada um. Ao longo dos sculos, o homem tem recorrido mitologia, ao sobrenatural, ao pantesmo, f monotesta de diversos credos e obsesso do racionalismo. No necessariamente nessa ordem. Em instigante trabalho no qual procurou traar um paralelo entre a Fsica e o direito constitucional, Laurence Tribe dissertou sobre os trs grandes estgios da Fsica moderna, e como cada um deles influenciou a percepo do universo em geral. Newton trabalhou sobre a idia de que os objetos eram isolados e interagiam a distncia e utilizou-se de conceitos metafsicos como espao e tempo absolutos. A Fsica psnewtoniana, marcada pela teoria da relatividade de Einstein, superou a fase do absoluto, divulgou a idia da curvatura do espao e de que todos os corpos interagem entre si. Por fim, com a Fsica quntica percebeuse que a prpria atividade de observao e investigao interfere com os fatos pesquisados. Vale dizer: nem mesmo a mera observao neutra. 2. Laurence Tribe, The curvature of constitutional space: what lawyers can learn from modern physics, Harvard Law Review, 103:1, 1989. Ao longo do tempo, varia a percepo que o homem tem, no apenas do mundo sua volta, como tambm de si mesmo. Em passagen clssica, Sigmund Freud identificou trs momentos em que, pela mo da cincia, o homem se viu abalado em suas convices e mesmo en sua auto-estima. O primeiro golpe deveu-se a Coprnico, com a revelao de que a Terra no era o centro do universo, mas apenas um minsculo fragmento de um sistema csmico cuja vastido inimaginvel. O segundo golpe veio com Darwin, que atravs da pesquisa biolgica destruiu o suposto lugar privilegiado que o homem ocuparia no mbito da criao e provou sua incontestvel natureza animal. O terceiro abalo, possivelmente o mais contundente, veio com o prprio Freud, criador da Psicanlise: a descoberta de que o homem no senhor absoluo sequer da prpria vontade, de seus desejos, de seus instintos. Seu psiquismo no dominado pela razo, mas pelo inconsciente. 3. Sigmund Freud, O pensamento vivo de Freud, 1985, p. 59. certamente possvel incluir neste elenco um outro golpe mais recente: o fiasco dos pases que se organizaram sob inspirao do marxismo e puseram em prtica o chamado socialismo real. A ideologia, que chegou a envolver quase metade da humanidade e cativou coraes e mentes por todo o mundo, representava um exerccio supremo do racionalismo e um esforo de criao de um novo homem. Um homem

que no seria predestinado pela fatalidade, pela providncia ou por seus prprios instintos, mas pela histria. Uma histria que poderia ser tomada nas mos para promover uma sociedade igualitria, solidria e pretensamente universal, sem Estados, nacionalismos ou fronteiras. No faltam os que possam alegar que, desde a primeira hora, denunciaram a inviabilidade ou os desvios do modelo, no deixa de ser desolador para o esprito humano que tudo tenha acabado em secesso, desordem e fratricdio. O trabalho que a seguir se desenvolve parte da premissa consolidada de que a interpretao no um fenmeno absoluto ou atemporal. Ela espelha o nvel de conhecimento e a realidade de cada poca, bem como as crenas e valores do intrprete, sejam os do contexto social em que esteja inserido, sejam os de sua prpria individualidade. 2. Apresentao do tema A interpretao constitucional no Brasil era um tema espera de um autor. Possivelmente continuar a ser. Este estudo, todavia, tem a ambio de identificar e sistematizar os elementos essenciais da teoria da interpretao aplicveis ao direito constitucional. No seu desenvolvimento, sem embargo da nfase dada realidade brasileira, procurou-se importar, seletivamente, com moderao e sentido crtico, o que de melhor havia no direito comparado sobre a matria. 4. Posteriormente publicao da 1 edio deste livro, em 1996, foram lanados outros trabalhos monogrficos acerca da interpretao constitucional, dentre os quais se destacam: Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, 1997; Uadi Lammgo Bulos, Manual de interpretao constitucional, 1997; Celso Ribeiro Bastos, Hermenutica e interpretao constitucional, 1997; Lenio Luiz Streck, Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito, 1999. Neste esforo, deu-se especial ateno bicentenria produo jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana, bem como fecunda atuao do Tribunal Constitucional Federal alemo em pouco mais de um quarto de sculo. Contudo, e naturalmente, reservou-se maior destaque para as decises do Supremo Tribunal Federal brasileiro, referidas e reproduzidas com freqncia ao longo do texto, contrariando um velho hbito da doutrina de tratar a jurisprudncia, sobretudo a nacional, com certo desdm. No se correu o risco, aqui, de ficar de frente para o mar, de costas para o Brasil. O trabalho que se segue no tem por objeto a filosofia da interpretao constitucional, nem tampouco pretende ser uma teoria geral sobre o tema. Ele se volta, predominantemente, para a atividade de realizao da vontade constitucional, e procura fundamentar, desenvolver e sistematizar o conhecimento necessrio a tal desiderato. Concentra-se, assim, no itinerrio intelectivo a ser percorrido no processo de interpretao da Constituio, desde a determinao da norma aplicvel at o ato final de sua incidncia sobre o caso concreto, sem descurar do questionamento acerca do papel desempenhado pela subjetividade do prprio intrprete. A interpretao constitucional, como a interpretao em geral, no um fenmeno monoltico, singular. Ela essencialmente plural e comporta nfase em aspectos diferentes. Em uma anlise cientfica, assim, possvel voltar a ateno, em primeiro lugar, para o sistema, isto , para o conjunto de normas, princpios e conceitos inerentes ao processo interpretativo. Pode-se, de outra parte, dar um papel destacado ao obje-

to, vale dizer, aos casos concretos, s situaes da vida, aos problemas que devem ser solucionados pela interpretao da norma. Por fim, possvel cogitar, ainda, de investigar o papel do sujeito da interpretao, voltando os olhos para os valores e a ideologia do intrprete e sua repercusso no produto de seu trabalho. Metodologicamente, portanto, possvel encarar a interpretao constitucional a partir do sistema, do primado da norma e da dogmtica jurdica tradicional, qual se adicionam particularidades exigidas pelo carter singular da Constituio. A interpretao constitucional, por via de conseqncia, uma espcie de interpretao jurdica, enriquecida por princpios e regras prprias. Este mtodo, que se pode identificar como mtodo hermenutico clssico, trata a Constituio como lei, e procura desenvolver sua fora normativa, sem embargo de dificuldades que a peculiar estrutura das normas constitucionais muitas vezes suscita. 5. Ernst-Wolfgang Bckenfrde (Escritos sobre derechos fundamentales, 1993) faz referncia ao mtodo hermenutico clssico, que associa a Forsthoff (Rechtsstaat im Wandel, 1976), e dele distingue variaes de menor ou maior sutileza, como o mtodo hermenutico-concretizador, de Konrad Hesse (Grundzge des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland. 1976) e F. Mller (Enzvklopdie der geisteswissenschaftichen Arbeitsmethoden, 1972), e o que denomina interpretao constitucional orientada s cincias da realidade, de Smend (Staatsrechtliche Abhandlungen, 1968). possvel, igualmente, optar por uma metodologia que valorize antes o objeto que motiva a interpretao, isto , o caso concreto ou o problema a ser resolvido. Nos pases onde vigora a tradio do common law, como nos Estados Unidos, a nfase da argumentao jurdica recai, precisamente, na discusso dos aspectos de fato da causa e na busca do precedente mais adequado, sem que exista, normalmente, a rigidez de uma norma taxativa emanada do sistema. Paralelamente ao case system norte-americano, desenvolveu-se entre os alemes a tpica, o chamado mtodo tpico aplicado aos problemas, pelo qual se sustenta o primado do problema sobre a norma jurdica e sobre o sistema, onde a interpretao se apresenta como um mtodo aberto de argumentao, indutivo e no dedutivo. Nele, a ordem jurdica apenas uma referncia, um dos argumentos, um dos topoi a serem levados em conta na soluo das situaes concretas. 6. Veja-se, por todos, em meio a vastssima bibliografia, o texto clssico de Karl Llewellyn, The case law system in America, Columbia Law Review, 88:989, 1988. 7. A obra fundamental sobre a tpica de Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1953. Vejam-se, tambm, H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, 1963; Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre derechos fundamentales, cit., p. 19 e s.; Jos Antonio Estvez Araujo, La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, 1994; Eduardo Garca de Enterra, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, 1984. Em lngua portuguesa, v. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 404 e s. Por fim, possvel, na interpretao constitucional, voltar os olhos para

o papel do intrprete, as possibilidades de sua atuao e os limites de sua discricionariedade. Aqui de grande relevo o aporte trazido pela teoria crtica do direito e seus desdobramentos, notadamente no seu questionamento da onipotncia da dogmtica jurdica convencional e da funo ideolgica do direito e do intrprete. Abre-se, assim, um espao para a discusso da objetividade da norma e da neutralidade de seu aplicador, e do papel do direito como instrumento de conservao e de transformao. 8. V Michel Miaille, Introduo crtica ao direito, 1989; Carlos Maria Crcova e outros, Materiales para una teora crtica del derecho, s. d.; Luis Alberto Warat e Eduardo A. Russo, Interpretacin de la ley, 1988, v. 1. O presente estudo procurou, na medida do possvel, produzir a sntese necessria dessas perspectivas distintas. Sem deixar de reconhecer, contudo, que tanto a tpica quanto a crtica - bem como outras variaes, que vo do sociologismo ao economicismo - so questionamentos do sistema legal, do saber jurdico tradicional, e no propostas que possam erradic-lo ou desdenh-lo. Rejeitou-se, assim, o ceticismo terico de que o direito, tanto na sua dimenso cientfica quanto na normativa, no seja mais do que um instrumento assegurador do status quo e perpetuador de certas relaes de poder. Sem embargo da crtica histrica severa que se lhe possa fazer, inegvel a existncia de um amplo espao onde o direito pode ser no mero reflexo da realidade, mas uma fora capaz de conform-la e transform-la. Investiu-se, tambm, grande esforo na divulgao do conhecimento tradicional, na exibio dos mtodos clssicos de interpretao e na explorao dos princpios especficos de interpretao constitucional. preciso conhecer o direito posto. Tal preocupao poderia decorrer da advertncia de Umberto Eco de que, para violar regras ou opor-se a elas, importa, antes de tudo, conhec-las e, eventualmente, saber mostrar sua inconsistncia ou funo meramente repressiva. Mas a verdade que a ignorncia do que existe conduz antes ao preconceito do que atuao transformadora. 9. Umberto Eco, Como se faz uma tese, 1993, p. 48. O exame do caso brasileiro revela existirem amplas e generosas possibilidades exegticas no texto constitucional em vigor. O texto que se segue procura fornecer elementos, dentro do sistema jurdico, que permitam ao intrprete neutralizar certas perverses ideolgicas - suas ou do ordenamento -, realizando a justia do caso concreto. um esforo em busca de uma dogmtica jurdica autocrtica e progressista. Mas, de qualquer modo, de uma dogmtica jurdica. 3. Plano de trabalho O estudo que aqui se empreende foi concebido em trs grandes partes, cada uma delas dividida em dois captulos. A Parte I cuida da determinao da norma aplicvel. Trata-se de investigao em tema normalmente negligenciado pelos constitucionalistas. O primeiro momento de qualquer atividade interpretativa h de ser a determinao da norma jurdica a ser aplicada hiptese. Na interpretao constitucional, essa determinao poder ficar sujeita prvia soluo de conflitos entre normas provindas de fontes ou ordenamentos jurdicos distintos. Ser necessrio, por vezes, dirimir colises entre um tratado internacional e a Constituio nacional. Em outras situaes, sendo hiptese de aplicao de direito estrangeiro por um juiz brasileiro, precisar ele confrontar tal norma com o direito constitucional vigente, para aferir-lhe a validade. Diversas possibilidades se abrem nesta matria, com carter eminentemente prtico e no apenas terico, como demonstra a farta juris-

prudncia levantada sobre o assunto. O captulo I, portanto, dedicado ao direito constitucional internacional. A determinao da norma aplicvel a uma dada hiptese concreta depender tambm, muitas vezes, da soluo de conflitos de natureza temporal. Quando da entrada em vigor de uma Constituio nova, fruto da atuao do poder constituinte originrio, ou de uma emenda constitucional, criada pelo constituinte derivado, indispensvel definir as relaes que se estabelecem entre esses novos textos e as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriormente existentes. O captulo II volta-se para o direito constitucional intertemporal, cuidando da vigncia de normas luz de novas disposies constitucionais, abrangendo aspectos relacionados com a aplicao imediata e eventualmente retroativa da Constituio, com a inconstitucionalidade material e formal supervenientes, com existncia ou no de efeito repristinatrio quando da declarao de inconstitucionalidade da norma revogadora, dentre outros temas complexos. A Parte II do estudo tem por objeto a interpretao constitucional propriamente dita. No captulo I faz-se a apreciao dos conceitos e mtodos clssicos de interpretao jurdica aplicados interpretao constitucional. Analisam-se, assim, as singularidades das normas constitucionais que as distinguem das normas infraconstitucionais, bem como aspectos relativos determinao da vontade do constituinte e da autonomia assumida pelo texto constitucional uma vez posto em vigor. Percorrem-se, em seguida, as categorias em que se classifica a interpretao, inclusive constitucional, quanto origem (legislativa, administrativa ou judicial), extenso (declarativa, extensiva ou restritiva) e quanto aos elementos tradicionais (gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica). Em desfecho, estudam-se o costume e a analogia como mtodos integrativos das lacunas constitucionais, abrindo-se, ainda, um tpico especial para a interpretao evolutiva. O captulo II constitui o ncleo bsico do trabalho e consiste na sistematizao e estudo dos princpios de interpretao especificamente constitucional. Nele, enfatiza-se, em primeiro lugar, a relevncia dos princpios constitucionais materiais como vetores de toda a atividade interpretativa da Constituio. Passa-se, logo aps, ao exame detalhado e individual de cada um dos princpios arrolados: supremacia da Constituio, presuno de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico, interpretao conforme Constituio, unidade da Constituio, razoabilidade-proporcionalidade, concluindo com o princpio da efetividade. A Parte Final do trabalho cuida da objetividade desejada e a neutralidade impossvel: o papel do intrprete na interpretao constitucional. Analisa-se, ali, no captulo I, a teoria jurdica clssica ou tradicional e algumas formulaes que a questionaram, como a teoria crtica do direito e o movimento impropriamente designado de direito alternativo. Faz-se, nessa parte, ampla especulao sobre a norma como parmetro para a objetividade do direito e da atividade interpretativa, bem como sobre questes afetas neutralidade do intrprete. Encerrando o captulo, procura-se enfatizar a importncia de uma boa dogmtica constitucional, que liberte o estudo do direito constitucional da retrica vazia e do discurso puramente poltico, sem densidade jurdica. A concretizao da Constituio, sua valorizao como documento jurdico, aproxima-a antes do processo do que da cincia poltica. Por derradeiro, no captulo II procura-se apresentar, esquematicamente, uma sntese das idias desenvolvidas ao longo do estudo. Ao longo de todo o texto, nenhuma preocupao foi mais constante do que a que inspirou a bela passagem de Manuel Bandeira, em Itiner-

rio de Pasrgada, lembrada por Plauto Faraco de Azevedo, em sua Crtica dogmtica e hermenutica jurdica: "Aproveito a ocasio para jurar que jamais fiz um poema ou verso ininteligvel para me fingir de profundo sob a especiosa capa de hermetismo. S no fui claro quando no pude". PARTE I - A DETERMINAO DA NORMA APLICVEL Introduo - CONFLITOS DE NORMAS NO ESPAO E NO TEMPO A ordem jurdica de cada Estdo constitui um sistema lgico, composto de elementos que se articulam harmoniosamente. No se amolda idia de sistema a possibilidade de uma mesma situao jurdica estar sujeita incidncia de normas distintas, contrastantes entre si. Justamente ao revs, no ordenamento jurdico no podem coexistir normas incompatveis. O direito no tolera antinomias. 1. Sobre antinomias e critrios para solucion-las, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, 1990, p. 81 e s. Um dos critrios comumente utilizados para evitar as antinomias, solucionando o conflito entre normas, o critrio hierrquico: a norma superior prevalece sobre a inferior. Assim, pois, se a Constituio e uma lei ordinria divergirem, a Constituio que prevalece. Se um decreto regulamentar desvirtuar o sentido da lei, ser invlido nesta parte. Se a resoluo deixar de observar o teor do regulamento, no poder prevalecer. E assim por diante. Um segundo critrio de que se vale o sistema normativo para selecionar a regra aplicvel, em meio a preceitos incompatveis, o da especializao. Havendo, em relao a dada matria, uma regra geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generalis. 2. V. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 81 e s. Existem, no entanto, duas espcies de conflitos de normas cuja soluo, ao menos em princpio, no se socorre dos critrios hierrquico ou de especializao, mas, sim, de outro instrumental terico. So os conflitos de leis no espao e no tempo, cujo equacionamento percorre caminhos complexos e acidentados, que passam por diversos ramos do direito. As normas jurdicas positivas existentes no mundo no so universais nem perptuas. Ao contrrio, cada Estado tem suas prprias leis, que emanam de sua soberania; e cada poca tem os seus prprios valores, que se consubstanciam em regras vigentes. Porque assim , as normas variam infinitamente, no tempo e no espao, e so suscetveis de gerar conflitos diversos. 3. Haroldo Vallado, Direito internacional privado, 1974. v. 1, p. 4. Ordinariamente, determinada relao jurdica constituir-se-, produzir seus efeitos e extinguir-se- sob a vigncia da mesma lei. E, nesse caso, inexistir qualquer conflito de natureza temporal. Por igual, ser mais comum que uma relao jurdica tenha o seu nascimento e todo o seu ciclo de existncia no mbito do mesmo Estado, sendo regida, pois, por um nico sistema de normas. Inexistir, em tal hiptese, qualquer conflito de natureza espacial. Todavia, ocasies existem em que essa relao sofre a incidncia de lei nova ou entra em contato com o ordenamento jurdico de outro Estado. Tais hipteses, alis, tornam-se mais corriqueiras por fora da mudana acelerada da tcnica e dos costumes - provocando a modificao das leis - aliada internacionalizao das atividades humanas, gerando obrigaes em que alguns de seus elementos (sujeitos, objeto,

fato jurdico) esto em conexo com Estdos diferentes. Pois bem: os conflitos de leis no tempo, que geralmente se observam no mbito de um mesmo sistema jurdico, so equacionados e resolvidos dentro de um domnio cientfico denominado direito intertemporal. Os conflitos de leis no espao, isto , os que exigem a definio de qual ordenamento jurdico reger a espcie, constituem objto do direito internacional privado. Cada um deles tem princpios e regras peculiares, que, singularmente, no se aglutinam em um texto normativo nico, mas se espalham difusamente pelos diferentes documentos legais. 4. Nada obstante, existe uma especial concentrao dessas normas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. So de direito intertemporal os arts. 1, 2 e 6. So de direito internacional privado maior parte das normas remanescentes, notadamente do art. 7 em diante. O direito intertemporal e o direito internacional privado, cujas regras integram o chamado "sobredireito", desempenham papel de destaque na misso do direito de assegurar a continuidade e a estabilidade das relaes jurdicas. Com efeito, funda-se o primeiro no princpio da no-retroatividade da lei e no respeito s situaes jurdicas preexistentes. De forma anloga, o direito internacional privado repousa sobre o princpio da territorialidade, bem como no reconhecimento das situaes jurdicas constitudas no mbito de eficcia de uma lei estrangeira. 5. V.. Pontes de Miranda, Direito supra-estatal, direito interestatal, direito intra-estatal e sobredireito, in Estudos jurdicos em homenagem ao Professor Oscar Tenrio, 1977, p. 458. V. tambm Jacob Dolinger, Direito internacional privado; parte geral, 1994, p. 25: "Acima das normas jurdicas materiais destinadas soluo dos conflitos de interesses, sobrepem-se as regras sobre o campo da aplicao destas normas. So as regras que compem o chamado sobredireito, que determinam qual a norma competente na hiptese de serem potencialmente aplicveis duas normas diferentes mesma situao jurdica". 6. Joo Baptista Machado, Lies de direito internacional privado, 1982, p. 9-10. Sem embargo do que foi dito acima, hipteses h de aplicao retroativa e de aplicao extraterritorial do direito. A seguir se estudam os princpios, as regras e as excees que regem a aplicao das normas constitucionais no tempo e no espao. Captulo I - A CONSTITUIO E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAO. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Como ficou assentado, o direito internacional privado visa a solucionar o conflito de leis no espao, vale dizer, o entrechoque de normas que emanam de soberanias diferentes. Ele regula os fatos em conexo com leis autnomas e divergentes. A despeito da denominao imprecisa, sua atuao no se restringe ao campo do direito privado, estendendo-se a diferentes domnios do direito pblico, haja vista existirem conflitos potenciais entre normas constitucionais, penais, fiscais e financeiras dos diferentes Estados. 1. Sobre o tema, na literatura nacional mais recente, vejam-se, alm do livro de Haroldo Vallado, j citado, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit.; Oscar Tenrio, Direito internacional

privado, 1976; Amilcar de Castro, Direito internacional privado, 1987; Irineu Strenger, Curso de direito internacional privado, 1978; Wilson de Souza Campos Batalha, Tratado de direito internacional privado, 1977; e Agustinho Fernandes Dias da Silva, Introduo ao direito internacional privado, 1975. Na literatura internacional, so fontes de referncia clssicas as obras seguintes: Savigny, Trait de droit romain, 1855-1860; Story, Comentrios sobre el conflicto de las leyes, 1834; Pillet, Principes de droit international priv, 1903; Nyboyet, Trait de droit international priv franais, 1944; Ferrer Correia, Lies de direito internacional privado, 1963; Battifol e Lagarde, Droit international priv, 1981-1983. 2. Haroldo Vallado, Direito internacional privado, cit., p. 4, e Oscar Tenrio, Direito internacional privado, cit., p. 13. Existe vasta controvrsia acerca do objeto do direito internacional privado, no sendo esta a sede prpria para reedit-la. Conforme o pas ou o autor, tem sido includo no domnio do direito internacional privado o estudo da nacionalidade, da condio jurdica do estrangeiro, da teoria dos direitos adquiridos, do conflito de jurisdio e do reconhecimento de sentenas estrangeiras. H consenso, todavia, em que a soluo do conflito de leis sua principal razo de existir. V. amplo levantamento sobre o tema em Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 1 e s. 3. A denominao direito internacional privado foi utilizada pela primeira vez por Joseph Story (Comentrios sobre el conflicto de las leyes, cit., p. 12) e adotada na Frana por M. Foelix (Trait du droit International priv ou du conflit des lois de difrentes nations, en matire de droit priv, 1843). Embora se mantenha fiel denominao tradicional, a doutrina unnime em condenar o termo internacional o direito internacional privado predominantemente interno e no disciplina relaes entre naes - e o termo privado, j que abrange conflitos regidos pelo direito pblico, sendo o seu prprio papel de soluo de conflitos de leis de natureza eminentemente pblica. O direito internacional privado abrange os conflitos de leis, sem qualquer cogitao a respeito da natureza das normas da diviso clssica. Seu papel no o de formular a regra que vai reger o caso concreto, mas, sim, indicar, dentre as normas que dispem diferentemente sobre uma mesma matria, qual dever prevalecer em uma dada situao. Por tal razo, diz-se que as normas de direito internacional privado so indiretas. 4. Oscar Tenrio, Direito internacional privado, cit., p. 13. 5. V. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 48: "Estas normas do Direito Internacional Privado apenas indicam qual, dentre os sistemas jurdicos de alguma forma ligados

hiptese, deve ser aplicado". O autor refere, tambm, alguns casos em que, excepcionalmente, a regra de direito internaional privado ter carter direto, substancial. As regras de direito internacional privado so, normalmente, disposies de direito interno, de vez que cada ordenamento jurdico estabelece suas prprias regras de soluo de conflitos. Tais preceitos, que se denominam regras de conexo, indicam qual dos ordenamentos jurdicos em contato com uma dada relao dever prevalecer e disciplin-la. Paralelamente a isso, e ingressando em faixa de intensa conexo com o direito internacional pblico, existem normas que no so criadas pelo rgo legislativo interno, mas, sim, resultam de acordos entre Estados: so os tratados e convenes internacionais. Surge, a, nova possibilidade de conflito: o que venha a contrapor a norma internacional e os princpios e regras de direito interno. o chamado conflito entre fontes. Para os fins do estudo aqui desenvolvido, interessa especialmente a incompatibilidade entre o tratado e a Constituio. H, ainda, outro ponto relevante na determinao de qual lei vai reger a hiptese. que, ao solucionar um conflito de leis, a regra de direito internacional privado pode indicar como aplicvel uma lei de seu prprio ordenamento - a lex fori - ou pode apontar para a aplicao de norma de outro ordenamento jurdico. Disso resulta que aos juzes e tribunais de um Estado caber, por vezes, aplicar direito estrangeiro. Ao faz-lo, tero de apreciar alguns aspectos importantes dessa interao de duas ordens legais. Dentre eles se inclui a verificao da compatibilidade entre a norma estrangeira e a Constituio, seja a do Estado de origem, seja a do foro. A expresso "direito constitucional internacional", que abre este tpico, aqui empregada em associao com a idia de direito internacional privado acima exposta. Por tal designao se identifica o conjunto de princpios e de regras que envolvem a soluo dos conflitos existentes entre as normas internacionais e estrangeiras, de um lado, e as normas constitucionais, de outro. Na acepo adotada, o conceito de direito constitucional internacional no se confunde com o estudo dos preceitos constitucionais que, genrica e difusamente, tenham algum reflexo internacional, como os que versam a nacionalidade, a condio jurdica do estrangeiro ou as relaes externas do Pas. O objeto de que aqui se cuida mais restrito: trata-se to-somente de encontrar a soluo para os conflitos do tipo acima descritos. 6. nesta acepo mais ampla que a expresso foi empregada por Celso Albuquerque Mello, em seu Direito constitucional internacional, 1994. 1. O tratado internacional e a Constituio O tema do conflito entre as normas internacionais e a ordem interna evoca duas grandes correntes doutrinrias que disputam o melhor equacionamento da questo: o dualismo, pregado no mbito internacional por Triepel e Anzilotti e seguido no Brasil por Amilcar de Castro, e o monismo, concepo desenvolvida por Hans Kelsen e seguida no Brasil pela maior parte da doutrina, inclusive Vallado, Tenrio, Celso Albuquerque Mello e Marotta Rangel. 7. Vejam-se Heinrich Triepel, Vlkerrecht und Landesrecht, 1899, p. 169 e s., e Dionisio Anzilotti, Cours de droit international, 1929, p. 49 e s. Vejam-se, tambm, Triepel, Recueil des Cours (Cursos proferidos na Academia de DIP da Haia), 1:79 e s., apud Haroldo Vallado, Direito

internacional pri vado, cit., p. 51, e Anzilotti, Curso de derecho internacional, p. 48, apud Amilcar de Castro, Direito internacional privado, cit., p. 123. 8. Direito internacional privado, cit., p. 53 e 94. 9. Direito internacional privado, cit., p. 93 e s. 10. Direito constitucional internacional, cit., p. 344. 11. V. Os conflitos entre o direito interno e os tratados internacionais, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 44/45, p. 29. Para os dualistas, inexiste conflito possvel entre a ordem internacional e a ordem interna simplesmente porque no h qualquer interseo entre ambas. So esferas distintas, que no se tocam. Assim, as normas de direito internacional disciplinam as relaes entre Estados, e entre estes e os demais protagonistas da sociedade internacional. De sua parte, o direito interno rege as relaes intra-estatais, sem qualquer conexo com elementos externos. Nesta ordem de idias, um ato internacional qualquer, como um tratado normativo, somente operar efeitos em mbito interno de um Estado se uma lei vier incorpor-lo ao ordenamento jurdico positivo. Os autores se referem a esta lei com "ordem de execuo". 12. Amlcar de Castro, Direito internacional privado, cit., p. 123, citando Morelli, Nozioni di diritto internazionale, p. 91 e s. O monismo jurdico afirma, com melhor razo, que o direito constitui uma unidade, um sistema, e que tanto o direito internacional quanto o direito interno integram esse sistema. Por assim ser, torna-se imperativa a existncia de normas que coordenem esses dois domnios e que estabeleam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen admite, em tese, o monismo com prevalncia da ordem interna e o monismo com prevalncia da ordem internacional, embora seja partidrio desse ltimo. A superioridade do direito internacional sobre o direito interno de cada Estado foi afirmada, desde 1930, pela Corte Permanente de Justia Internacional. 13. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 437 e s., especialmente p. 442-7. 14. Em parecer consultivo proferido em 31-7-1930, assim pronunciou-se a Corte: " princpio geral reconhecido, do direito internacional, que, nas relaes entre potncias contratantes de um tratado, as disposies de uma lei no podem prevalecer sobre as do tratado" (apud Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional pblico, 1978, p. 6). A Constituio da maior parte dos pases europeus contm regras sobre as relaes entre o direito interno e o direito internacional, normalmente no sentido de considerar este ltimo como parte integrante do primeiro. No, assim, a Constituio da Frana, de 1958, que expressa no sentido da superioridade do direito internacional, bem como a da Holanda, de 1983. A verdade, no entanto, que a jurisprudncia restritiva dos tribunais tende a neutralizar essa supremacia formal, salvo quanto ao direito comunitrio europeu, que tem desfrutado de primazia sobre o direito interno. 15. V. Constituio da ustria, de 1929, art. 9 Constituio da Alemanha, de 1949, art. 25; Constituio da Itlia, de 1947, art. 10. 16. Constituio da Frana, art. 55: "Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou apro-

vados tm, a partir de sua publicao, uma autoridade superior das leis, desde que respeitadas pela outra parte signatria". Constituio da Holanda, art. 94: "As disposies legais em vigor no Reino deixaro de se aplicar quando colidirem com disposies de tratados obrigatrios para todas as pessoas ou com decises de organizaes internacionais". No mesmo sentido o art. 15, n. 4, da nova Constituio russa, aprovada por referendo popular em 12 de dezembro de 1993 (v. Gennady M. Danilenko, The new Russian Constitution and international law, American Journal of International Law, 88:451, 1994, p. 464 e s.). 17. Jacob Dolinger, Direito internacional pri vado, cit., p. 83. 18. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 83. V. tambm Celso Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 325: "Quanto ao D. Comunitrio ele tem sido visto como um ramo do DIP com caractersticas prprias, por exemplo, a supranacionalidade, a cesso de competncias soberanas comunidade. Ele considerado uma categoria especial dentro da ordem jurdica dos Estados-membros. Esta a posio da Corte de Justia das Comunidades Europias". Sobre o tema, v., infra, acrdo do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, nota 46. J. J. Gomes Canotilho (Direito constitucional, 1991, p. 915-6) assinala que os tratados institutivos das comunidades europias e as disposies comunitrias dotadas de aplicabilidade direta impemse sobre a legislao interna, quer com base no princpio da especialidade ou no da competncia prevalente. Note-se que, nesta segunda hiptese, a prevalncia no implica abrogao das normas internas precedentes ou a invalidade das subseqentes (Anwendungsvorrang). Nos Estados Unidos, a jurisprudncia, de longa data, considerou os tratados e convenes internacionais incorporados ao direito interno, na interpretao dada ao art. 6, 2 seo, da Constituio. Aos atos internacionais adequadamente aprovados pelo Congresso reconhecese o mesmo nvel das leis federais, de forma tal que o posterior prevalece sobre o anterior. Paradoxalmente, na prtica, o direito internacional freqentemente privilegiado, por fora de uma atitude de deferncia dos tribunais americanos, que somente consideram derrogados os atos internacionais quando seja evidente a inteno do Legislativo nesse sentido. 19. V. Cherokee Tobacco, 78 U. S. (11 Wall)616(1871); The Paquete Habana, 175 U. S.677 (1900); Cook vs. United States, 288 U. S. 102 (1933); Diggs vs. Schultz, 470 F. 2d 461 (D. C. Circuit) (1972), cert. den., 411 U. S. 931. 20. V. Reestatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, 1988, 14. No Brasil no existe disposio constitucional a respeito do tema, o que tem suscitado crticas diversas. No obstante, no que diz respeito ao conflito entre tratado internacional e norma interna infraconstitucional, a doutrina, como assinalamos pouco atrs, amplamente majoritria no sentido do monismo jurdico, com primazia para o direito in-

ternacional. Por tal postulado, o tratado prevalece sobre o direito interno, de forma a alterar a lei anterior, mas no pode ser alterado por lei superveniente. Esse entendimento positivado no art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional. 21. Celso Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 343, e Lus Roberto Barroso, A brief guide to Brazil ls new Constitution and some international issues arising under it, mimeografado, 1989, p. 22. 22. CTN, art. 98: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha". Curiosamente, os autores, unanimidade, vislumbravam essa mesma orientao na jurisprudncia constante e reiterada do Supremo Tribunal Federal. Por tal razo, causou imensa reao a deciso proferida pela Corte no Recurso Extraordinrio n. 80.004, que teria quebrado longa tradio ao decidir: "Embora a Conveno de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, no se sobrepe ela s leis do Pas, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqente validade do Decreto-lei n. 427/69 que instituiu o registro obrigatrio da Nota Promissria em Repartio Fazendria, sob pena de nulidade do ttulo". 23. RTJ, 83:809, 1978. A deciso foi criticada por Jos Carlos de Magalhes, que lavrou: "O que fica dessa deciso, contudo, a impresso de recuo do Supremo aceitao da prevalncia do direito internacional. (...) Afastando-se da orientao anterior, no atentaram aqueles Ministros para a problemtica da responsabilidade do Estado na ordem internacional" (O Supremo Tribunal Federal e as relaes entre direito interno e direito internacional, Boletim Brasileiro de Direito Internacional, 61-69:53, 1975-79, p. 56). Celso Albuquerque Mello tambm condenou o julgado: "Entretanto, houve no Brasil um grande retrocesso no RE n. 80.004, decidido em 1978, em que o STF decidiu que uma lei revoga tratado anterior. Esta deciso viola tambm a Conveno de Viena sobre direito dos tratados (1969) que no admite o trmino do tratado por mudana de direito superveniente" (Direito constitucional internacional, cit., p. 344). Decises posteriores da Suprema Corte mantiveram a mesma linha de entendimento, consoante fundamentao do Ministro e internacionalista Jos Francisco Rezek: "O STF deve garantir prevalncia ltima palavra do Congresso Nacional, expressa no texto domstico, no obstante isto importasse o reconhecimento da afronta pelo pas de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes polticos, a que o Judicirio no teria como dar remdio". 24. RTJ, 115:969, 1986, p. 973, e 119:22, 1987, p. 30. Tambm a legislao ordinria desprezou a preferncia dos doutrinadores pelo primado das normas internacionais. Assim que a Lei n. 7.357,

de 9-2-1985, passou a reger os cheques sem ateno Lei Uniforme de Genebra, fruto de conveno que fora firmada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 57.595, de 7-1-1966. A verdade que, em exame detido da jurisprudncia, Jacob Dolinger constatou que a leitura que a maioria dos autores fazia das decises do Supremo Tribunal Federal era antes reflexo de sua prpria crena no primado do direito internacional do que expresso da realidade dos julgados. Ao contrrio do sugerido, a orientao da mais alta Corte a do monismo moderado, em que o tratado se incorpora ao direito interno no mesmo nvel hierrquico da lei ordinria, sujeitando-se ao princpio consolidado: em caso de conflito, no se colocando a questo em termos de regra geral e regra particular, prevalece a norma posterior sobre a anterior. Existem, porm, algumas excees a essa equiparao entre tratado e lei ordinria para efeito de resoluo de conflitos. A primeira d-se em matria relativa tributao, onde o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172, de 25-10-1966), como visto, expresso quanto prevalncia da norma internacional. A segunda exceo refere-se aos casos de extradio, onde se considera que a lei interna (Lei n. 6.815, de 19-8-1980), que geral, cede vez ao tratado, que regra especial. Confira-se o afirmado em palavras do prprio Dolinger, Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro: "Nossa concluso que, excetuadas as hipteses de tratado-contrato, nada havia na jurisprudncia brasileira quanto prevalncia de tratados sobre lei promulgada posteriormente, e, portanto, equivocados todos os ilustres autores acima citados que lamentaram a alegada mudana na posio da Suprema Corte. Aposio do STF atravs dos tempos de coerncia e resume-se em dar o mesmo tratamento a lei e a tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais e de extradio, que, por sua natureza contratual, exigem denncia formal para deixarem de ser cumpridos. 25. E assim j decidiu o Supremo Tribunal Federal: No sistema brasileiro, ratificado e promulgado, o tratado bilateral de extradio se incorpora, com fora de lei especial, ao ordenamento jurdico interno, de tal modo que a clusula que limita a priso do extraditando ou determina a sua libertao, ao termo de certo prazo (quarenta e cinco dias contados do pedido de priso preventiva), cria direito individual em seu favor, contra o qual no oponvel disposio mais rigorosa da lei geral (noventa dias, contados da data em que efetivada a priso - art. 82, 2 e 3 da Lei 6.815/ 80) (RTJ, 162:822, 1997, Extr. 194-Repblica Argentina, rel. Min. Seplveda Pertence). 26. Sobre a distino entre tratado-contrato e tratado normativo, v. infra. 27. Direito internacional privado, cit., p. 102. J com a redao dada ao art. 178 da Constituio pela Emenda Constitucional n. 7, de 15 de agosto de 1995, instituiu-se nova regra especfica nas relaes entre o tratado e os atos internacionais. De fato, passou o preceptivo constitucional a ter a seguinte dico: "Art. 178. A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade". Posta a questo das relaes entre o direito internacional e as dispo-

sies internas infraconstitucionais, cumpre agora investigar o tpico mais relevante para os fins aqui propostos: como se situa o direito em face do conflito entre o direito internacional e a Constituio. O tema envolto em controvrsias. Seria possvel cogitar, em um primeiro lance de vista, da invalidade de norma constitucional que se encontrasse em confronto com determinadas normas internacionais fundamentais, emanadas dos princpios gerais do direito e dos costumes dos povos civilizados. Tal seria o caso de preceitos que estabelecessem a submisso jurdica de um pas vizinho, prescrevessem sua anexao ou por qualquer outra via ofendessem a soberania de um outro Estado. Igual juzo recairia sobre uma disposio que pregasse o genocdio. Os exemplos poderiam multiplicar-se, embora sempre tangenciando o absurdo. Nas hipteses aventadas, afirmar-se-ia a supremacia do direito internacional sobre o direito constitucional. 28. O Estatuto da Corte Internacional de Justia prev como fontes do direito internacional pblico - isto , normas internacionais - os tratados (convenes internacionais), o costume internacional e os princpios gerais do direito. Faz referncia, ainda, jurisprudncia e doutrina como fontes auxiliares, e faculta o emprego da eqidade (art. 38). 29. Agustinho Fernandes Dias da Silva (Introduo ao direito internacional privado, cit., p. 33) sugere alguns outros exemplos, como o de norma constitucional que estabelecesse o domnio universal como objetivo nacional, que afirmasse a hegemonia nacional sobre um continente ou elegesse a guerra como meio de soluo de conflitos. E averbou: "As normas internacionais bsicas so indenunciveis e irrevogveis, por isso prevalecero sempre". De fato, a idia da soberania ilimitada do poder constituinte no merece abrigo. No possvel emprestar Constituio todo e qualquer contedo, sem atender a quaisquer princpios, valores e condies. A questo acima delineada - confronto da ordem constitucional com certos valores universais -, embora suscite a interessantssima discusso acerca dos limites materiais do poder constituinte originrio, mais terica do que real, pelo que se situa fora do objeto de um estudo mais preocupado com a aplicao concreta do direito constitucional. 30. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 86. A anlise a seguir desenvolvida concentra-se no confronto entre o ordenamento interno superior e o direito internacional convencional. E muito embora haja quem sustente que todo direito verdadeiramente internacional repousa sobre o consentimento, interessa-nos aqui, particularmente, o especfico ato de vontade, convencional por excelncia, que o tratado internacional, e como ele se coloca diante da Constituio do Estado que o celebrou. 31. Jos Francisco Rezek, Direito internacional pblico, 1989, p. 3. 32. Os tratados so atualmente a fonte mais importante do direito internacional (v. Celso O. de Albuquerque Mello, Direito internacional pblico, 1992, v. 1, p. 157). A Conveno sobre Direito dos Tratados (Viena, 1969) fornece a seguinte definio (art. 1 a): "Tratado significa um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito internacional,

que conste, ou de um instrumento nico ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica". Assim como no direito interno uma norma sujeita-se ao contraste constitucional tanto do ponto de vista formal quanto do material, tambm os tratados internacionais submetem-se a essa dupla apreciao. Por via de conseqncia, possvel avali-los sob dois aspectos: o de sua constitucionalidade extrnseca e o de sua constitucionalidade intrnseca. A inconstitucionalidade, na primeira hiptese, tambm denominada ratificao imperfeita, ocorre quando o tratado aprovado viola as regras constitucionais de competncia e de procedimento para sua celebrao, aprovao parlamentar, ratificao e entrada em vigor. A doutrina oscilou entre admitir-lhe a validade, a despeito do vcio formal, ou proclamar-lhe a nulidade. A Conveno sobre Direito dos Tratados (Viena, 1969) tomou partido na controvrsia, afirmando a validade do tratado em tal hiptese, salvo manifesta violao de norma fundamental sobre competncia. 33. Na Constituio brasileira, a celebrao de tratados, convenes e atos internacionais competncia privativa do Presidente da Repblica, sujeita a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII), ao qual incumbe resolver definitivamente sobre quaisquer acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (art. 49, I). Sobre o tema, embora referente ao regime constitucional anterior, v. Jos Francisco Rezek, Direito dos tratados, 1984, p. 185 e s. J sob a Constituio atual, v. Celso O. de Albuquerque Mello, Direito internacional pblico, cit., p. 156 e s. 34. V. Celso D. de Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 321. 35. Conveno, art. 46: "Um Estado no poder invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violao de uma disposio de seu direito interno sobre competncia para concluir tratados, a no ser que essa violao seja manifesta e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importncia fundamental". A doutrina monista do primado do direito internacional s admite essa hiptese de inconstitucionalidade do tratado, rejeitando qualquer possibilidade de seu exame intrnseco para verificao da compatibilidade com a Lei Maior. Diversos so os autores de reputao que sustentam a primazia do tratado sobre a prpria Constituio. Hildebrando Accioly taxativo ao afirmar que a lei constitucional nao pode isentar o Estado de responsabilidade por violao de seus deveres internacionais. Invoca, em favor de seu ponto de vista, deciso da Corte Permanente de Arbitragem, de Haia, onde se deliberou que "as disposies constitucionais de um Estado no poderiam ser opostas aos direitos internacionais de estrangeiros". E cita, tambm, julgado da Corte Permanente de Justia Internacional, de 4 de fevereiro de 1932, onde se declarou: "Um Estado no pode invocar contra outro Estado sua prpria Constituio para se esquivar a obrigaes que lhe incumbem em virtude do direito internacional ou de tratados vigentes".

p. 56.

36. Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional pblico, cit.,

37. Manual de direito internacional pblico, cit., p. 56. Haroldo Vallado, nessa mesma linha de entendimento, sustenta que a disposio interna, mesmo de natureza constitucional, no poder ser observada se contrariar preceito em vigor de direito internacional bsico, geral ou de direito internacional convencional, isto , de tratado vlido e vigente. Acompanha-o, nesse passo, Agustinho Fernandes da Silva, para quem o tratado deve ser observado at extinguir-se ou ser denunciado. Enfatiza que a forma prpria de revogao de um tratado por vontade de uma das partes a denncia, e no a previso constitucional em contrrio. 38. Haroldo Vallado, Direito internacional pri vado, cit., p. 94. 39. Agustinho Fernandes Dias da Silva, Introduo ao direito internacional privado, cit., p. 33. Os dois autores, todavia, fazem uma distino clara e relevante, de natureza temporal: as proposies enunciadas acima somente se aplicam quando o tratado j seencontre em vigor no momento de promulgao da Constituio. Na hiptese inversa, em que o tratado celebrado na vigncia de uma dada Carta, sendo com ela incompatvel, a no prevalecer, por no se haver constitudo legitimamente. Em palavras de Vallado: "Assim, prevalecem as regras dos tratados anteriores ao texto constitucional; s no prevalece a norma internacional que vier a ser aprovada e ratificada aps vigncia do texto constitucional que a ela se ope, pois nesse caso decorreria dum ato internacional invlido, no vigorante, pois no podia ter sido aprovado nem ratificado. distino neessria para os atos convencionais internacionais". 40. Haroldo Vallado, Direito internacional pri vado, cit., p. 94. Em sentido diverso, e com melhor razo, parte substancial da doutrina brasileira. Aurelino Leal, j em 1925, averbava: "A mim me parece que se os assuntos regulados nos tratados forem compatveis com as alteraes introduzidas no regime constitucional, nada h que se oponha a que as mesmas continuem em vigor. Se, porm, as modificaes feitas na lei suprema colidirem com a matria regulada nos acordos internacionais, no se me afigura que os mesmos prevaleam contra a nova orientao constitucionaL a menos que o poder constituinte consigne na reforma uma disposio garantindo a sua vigncia". 41. Aurelino Leal, Teoria e prtica da Constituio Federal brasileira, 1925, p. 628. Na mesma linha o magistrio de Carlos Maximiliano: "A Constituio a lei suprema do pas; contra a sua letra, ou esprito, no prevalecem resolues dos poderes federais, constituies, decretos ou sentenas federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos diplomticos". 42. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 1981, p. 314. Tambm internacionalistas da melhor linhagem endossam a idia de prevalncia da Constituio, quando no por opo doutrinria, ao menos por constatao da realidade e do princpio da supremacia constitucional. Veja-se, em seqncia, a opinio de Oscar Tenrio e Jos Francisco Rezek, respectivamente: "A decretao da inconstitucionalidade dos tratados pelo Supremo Tribunal Federal no se limita aos elementos de validade, como a ratificao e a promulgao, mas

se estende ao confronto entre a letra do tratado e a letra da Constituio. Uma nova Constituio cria uma nova ordem jurdica. Subsistem apenas as normas pretritas no incompatveis com ela. Assim, os tratados anteriores a ela perdem sua eficcia desde que contrrios Constituio". 43. Oscar Tenrio, Direito internacional privado, cit., p. 94. "A constituio nacional, vrtice do ordenamento jurdico, a sede de determinao da estatura da norma jurdica convencional. Dificilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento histrico, o ideal de segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de subporse, a si mesmo, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da Constituio em confronto com a norma pacta sunt servanda, corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prtica de um ilcito pelo que noplano externo, deve aquele responder". 44. Jos Francisco Rezek, Direito internacional pblico, cit., p. 103-4. No direito comparado europeu, exceo de Portugal, que adota um regime hbrido, e da Holanda, onde a aprovao do tratado por trs quartos dos Estados Gerais modifica a Constituio, a regra que tratados que conflitem com a Lei Fundamental no possam ser aprovados sem prvia reviso constitucional. o que dispem, expressamente, v. g., as Constituies da Frana (art. 54), da Espanha (art. 95, I) e da Alemanha (art. 79, I). 45. Dispe o art. 277, 2, da Constituio portuguesa: "A inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurdica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental". 46. Com relao especificamente ao direito comunitrio, v. nota 18. A esse propsito, alis, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) apreciou, recentemente, recurso constitucional contra a participao da Alemanha na Unio Europia, apresentado por um grupo de polticos e professores, incluindo um exdirigente da Comunidade Econmica Europia, e por membros do Partido Verde alemo que integram o Parlamento Europeu. 47. Neue Juristische Wochenschrift, v. 47, 1993, p. 3047 e s. A ntegra do acrdo, vertido para o ingls, est publicada no International Legal Materials, v. XXXIII, 1994, p. 388 e s. Os requerentes alegaram, dentre outras coisas, que o Ato de Adeso ao Tratado e o Ato que emendara a Constituio violavam seus direitos polticos de representao, seus direitos individuais (pela transferncia de atribuies para sua proteo Unio Europia), bem como ofendiam o princpio democrtico, a soberania nacional e o direito de serem pagos em Deutsche Mark (e no em uma futura moeda comum), alm de deverem ser submetidos a referendo popular. Em deciso longamente fundamentada, datada de 12 de outubro de 1993, a Corte rejeitou a impugnao e permitiu a entrada em vigor do Tratado da Unio Europia (tambm conhecido como Tratado de Maastricht), em novembro de 1993. No obstante isso, o Tribunal Constitucional Federal cuidou de qualificar diversas questes e assentou re-

levantes premissas a propsito de sua interpretao das relaes entre o direito constitucionl e o direito comunitrio. Os diferentes aspectos da deciso podem ser sintetizados nas proposies seguintes: 1) O direito alemo probe a diminuio do poder do Estado atravs da transferncia de deveres e responsabilidades do Parlamento Federal, na extenso em que isso importar em violao do princpio democrtico. 2) O princpio democrtico no impede que a Repblica Federal da Alemanha se torne membro de uma comunidade intergovernamental organizada em base supranacional. 3) Se uma comunidade de Estados assume poderes e responsabilidades de soberania, os povos dos Estados-membros precisam legitimar esse processo atravs dos seus parlamentos nacionais. 4) O princpio democrtico impe limites extenso de funes e poderes a serem transferidos para a comunidade europia. O Parlamento Federal dever reter funes e poderes de importncia substancial. 5) O programa de integrao e os direitos transferidos comunidade europia supranacional devem ser especificados com preciso. Cabe ao Tribunal Constitucional Federal determinar se os direitos de soberania exercidos pelas instituies e entidades dirigentes europias esto dentro dos limites ou se extrapolam os que lhes foram conferidos. 6) A interpretao das regras de competncia do Tratado de Maastricht no dever importar em extenso do Tratado. Se tal ocorrer, a Alemanha no ficar vinculada. 7) O Tribunal Constitucional Federal e a Corte Europia de Justia exercem jurisdio em uma "relao cooperativa". 8) O Tratado de Maastricht estabelece uma comunidade intergovernamental para criao de uma unidade mais estreita entre os povos da Europa. Cada um desses povos organizado em um Estado prprio, inexistindo, pois, um Estado da Europa, com seu prprio povo. 9) a) O Tratado de Maastricht no confere Unio Europia autodeterminao na obteno de recursos, financeiros ou de qualquer outra natureza, destinados a atender seus objetivos. necessrio o consentimento dos Estados. b) A ratificao do Tratado no sujeita a Repblica Federativa da Alemanha a um processo incontrolvel e imprevisvel que conduza inexoravelmente unificao monetria. O Tratado de Maastricht simplesmente prepara o caminho para a integrao gradual da Comunidade Europia em uma comunidade de leis. Qualquer passo adiante depende do consentimento do Governo Federal, sujeito deliberao do Parlamento. 48. International Legal Materiais, cit., p. 393-7. Resumo e traduo para o portugus de responsabilidade do autor. Nos Estados Unidos, muito embora seja indiscutvel a superioridade da Constituio sobre os atos internacionais, a Suprema Corte jamais declarou um tratado inconstitucional. Tal fato pode ser creditado, em parte, a uma associao exagerada, quando no equivocada, que os tribunais fazem entre questes internacionais e "questes polticas", o que excluiria aquelas do controle judicial. 49. V. Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, 1988, 111 (p. 43): "In their character as law of the United States, rules of international law and provisions of international agreements of the United States are subject to the Bill of Rights and other prohibitions, restrictions, and requirements of the Constitution, and cannot be given effect in violation of them. However,

failure of the United States to carry out an obligation on the ground of its unconstitutionality will not relieve the United States of responsability under international law". 50. Sobre o tema, V. Louis Henkin, Foreign affairs and the Constitution, 1975. Para um painel amplo e atualizado das relaes entre direito interno e direito internacional na perspectiva norteamericana, v. JohnH. Jackson, Status of treaties in domestic legal systems: a policy analysis, American Journal of International Law, v. 86, 1992, p. 310 e s. 51. E assim se passa a despeito da advertncia do Justice Brennan, ao relatar e julgar Baker vs. Carr (369 U. S. 186) (1962), um dos principais precedentes que delineou a "political question doctrine": "It is error to suppose that every case ar controversy which touches foreign relations lies beyond judicial cognizance" ( equvoco supor que qualquer litgio que tangencie as relaes internacionais situa-se fora do conhecimento judicial). Desse modo, a despeito do imenso prestgio e independncia do Poder Judicirio nos Estados Unidos, h uma persistente tradio de os juzes e tribunais cederem o passo avaliao dos Poderes Polticos, notadamente ao Presidente da Repblica, sempre que a matria envolva relaes internacionais de qualquer natureza. H toda uma linha de casos ratificando essa atitude de deferncia ao Executivo. Essa orientao, alis, chegou ao extremo de chancelar, em mais de um caso, as decises do Poder Executivo de seqestrar, em Estado estrangeiro, pessoas contra as quais se houvesse instaurado processo criminal nos Estados Unidos, para sujeit-las a julgamento naquele pas. A questo, por sua gravidade e relevncia, merece breve digresso. 52. Vejam-se, por exemplo, United States vs. Curtiss - Wright Corp (299 U. S. 304) (1936), Banco Nacional de Cuba vs. Sabbatino (376 U. S. 398) (1964), First National Citibank vs. Banco Nacional de Cuba (406 U. S.759) (1972), Alfred Dunhill of London, inc. vs. Republic of Cuba (425 U. S.682) (1976), Goldwater vs. Carter (444 U. S.996) (1979), Dames & Moore vs. Reagan (453 U. S. 654) (1981). Veja-se, tambm, o interessantssimo caso United States vs. Palestine Liberation Organization (U. S. District Court, Southern District of New York, 1988). O caso mais recente julgado pela Suprema Corte foi Barquero vs. United States (International Legal Materials, 33:904,1994), onde se afirmou a constitucionalidade do tratado celebrado entre Estados UnidOs e Mxico sobre troca de informaes tributrias. O tratado permite que, mediante requerimento do outro pas, a autoridade governamental requisite a qualquer banco comercial informaes sobre determinado correntista. Em United States vs. Verdugo Urquidez, a Suprema Corte, reformando deciso do Tribunal Federal do 9 Circuito, decidiu que a Constituio americana, ou ao menos a 4 emenda (que assegura a inviolabilidade das pessoas, suas casas, documentos e bens contra buscas e apreenses ilegais), no se aplicava fora dos Estados Unidos. Como conseqncia, no poderia ser invocada por cidado mexicano levado

fora para julgamento nos Estados Unidos (com a concordncia do Governo mexicano), cuja casa, no Mxico, havia sido objeto de busca ilegal por agentes norte-americanos. 53. 110 S. Ct. 1056 (1990). Sobre este caso especificamente, v. Andreas F. Lowenfeld, U. S. law enforcement abroad: the Constitution and international law, continued, AJIL, 84/444, 1990, especialmente p. 491-3. Pouco mais adiante, em deciso que estarreceu a comunidade jurdica internacional, a Suprema Corte, por maioria, e reformando deciso de duas instncias inferiores, admitiu ser possvel submeter a julgamento nos Estados Unidos cidado mexicano que fora seqestrado no Mxico, sem anuncia do Governo daquele pas, que formulou protesto diplomtico veemente. Servindo-se de um argumento primrio - o de que o tratado de extradio entre Estados Unidos e Mxico no proibia expressamente o seqestro -, a Suprema Corte afastou a incidncia do tratado (que teria fora de lei) como j vimos e aplicou uma antiqssima jurisprudncia pela qual admitia que, uma vez apresentado Justia, um acusado pudesse ser submetido a julgamento, independentemente de haver sido conduzido por meio lcito ou ilcito. Em desfecho, a Corte admitiu que o seqestro violava princpios de direito internacional, mas entendeu que a deciso sobre a restituio ou no do acusado ao seu pas, de onde fora retirado fora, era uma questo da competncia discricionria do Executivo. J que ele estava nos Estados Unidos, cabia Justia norte-americana julg-lo. 54. United States vs. Alvarez Machain, 31 I. L. M. 900(1992). Na concluso de seu veemente voto dissidente, consignou Justice Stevens: "Eu suspeito que a maior parte dos tribunais do mundo civilizado ficar perplexa pela deciso "monstruosa" que esta Corte anuncia hoje. Toda nao que tem interesse em preservar o estado de direito (the Rule of the Law) afetada, direta ou indiretamente, por uma deciso deste carter". Para uma crtica igualmente contundente de tal acrdo, V. Michael J. Glennon, State sponsored abduction: a comment on United States vs. Alvarez-Machain, AJIL, 86:756, 1992. Precedente mais edificante foi, estabelecido, recentemente, pela Suprema Corte do Canad. Em R. vs. Cook, julgado em outubro de 1998, decidiu a Corte que o interrogatrio de um cidado canadense, por agentes policiais canadenses, ainda que realizado nos Estados Unidos, sujeitava-se aos procedimentos e garantias da Carta de Direitos e Liberdades do Canad. No caso especfico, o acusado de um homicdio no fora informado do seu direito de ser assistido por um advogado durante o interrogatrio. 55. International Legal Materials, v. XXXVIII, 1999, p. 271 e s. Retomando a linha de raciocnio, e passando ao caso brasileiro, vaise constatar que, entre ns, desde a primeira Constituio republicana se admite a verificao da constitucionalidade intrnseca de um tratado. Em acrdo de 15 de setembro de 1977, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte, de alguns artigos da Conveno da OIT n. 110, referentes s condies de trabalhadores em fazenda. A Constituio de 1967-69 ensejava tal tipo de pronunciamento, em regra que foi reproduzida na Carta atual. De fato, no art. 102, III, a, da Constituio de 1988, prev-se o cabimento de recurso extraordinrio quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

56. Constituio Federal de 24-2-1891, art. 59, 1, a. 57. RTJ, 84:724, 1978, Rep. n. 803-DF, rel. Min. Djaci Falco. Veja-se, tambm, Celso D. de Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 324. 58. "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal... III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal." bem de ver que a dico pura e simples da clusula constitucional, tal como vem sendo reproduzida nos diferentes Diplomas, no infirma, prima facie, a tese defendida por Haroldo Vallado e acima exposta. que, em verdade, ao prever declarao de inconstitucionalidade de tratado, o texto constitucional s pode estar-se referindo quele que seja posterior Constituio. Isso porque, consoante regra consolidada do direito constitucional intertemporal brasileiro, no se declara a inconstitucionalidade de preceito anterior Constituio (v., infra, captulo II). Portanto, a letra expressa da Lei Maior no dirime a dvida sobre a possibilidade de o tratado anterior prevalecer, mesmo que contraste com a nova norma constitucional. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no apagar das luzes do regime constitucional anterior, afastou, de forma taxativa, quaisquer incertezas que pudessem existir. A questo se imps relativamente cobrana do imposto sobre circulao de mercadorias (ICM) na importao de bens de capital de pases membros do GATT. vista do entendimento consolidado, a Corte editou o verbete n. 575 da Smula, com o seguinte teor: " mercadoria importada de pas signatrio do GATT ou membro da ALALC, estende-se a iseno do Imposto de Circulao de Mercadorias concedida a similar nacional". Sobreveio, todavia, a Emenda Constitucional n. 23, de 1 de dezembro de 1983, que acrescentou um 11 ao art. 23 do Texto, determinando a incidncia do tributo sobre as mercadorias importadas, sem qualquer distino quanto ao pas de origem. O Tribunal de Justia de So Paulo proferiu deciso mantendo a iseno, nos casos de importao de bem de capital de pases signatrios do GATT. A Fazenda do Estado de So Paulo interps recurso extraordinrio, sob o fundamento de que oTribunal a quo prestigiara o acordo internacional em detrimento do texto constitucional emendado. 59. Ficou assim a redao do texto constitucional: "Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:... 11. O imposto a que se refere o item II (ICM) incidir, tambm, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento". Ao apreciar o caso, o Supremo Tribunal Federal firmou posio estreme de dvida ao decidir: "Inadmissvel a prevalncia de tratados e convenes internacionais contra o texto expresso da Lei Magna (...) Os acordos internacionais, como o caso do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), protegem os produtos originrios dos pases contratantes. Todavia, no h como admitir, como deixou entender a deciso recorrida, que na nova tributao autorizada pela Emenda Constitucional n. 23, deva ser atendido o que prescreve um trata-

do internacional (...) Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constituio Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com o texto constitucional, imprimir-lhe situao superior prpria Carta Poltica". 60. RTJ, 121:270, 1987, RE 109.173-SP, rel. Min. Carlos Madeira. Em decises posteriores, o Supremo Tribunal Federal atenuou o resultado prtico de tal deciso, passando a entender inexistir incompatibilidade entre o acordo do GATT e o texto constitucional resultante da Emenda Constitucional n. 23/83. Assentou-se, no Recurso Extraordinrio n. 1114.784, que "a Emenda Constitucional no visou a retirar fundamento a essa avena internacional". Mas o princpio da supremacia da Constituio sobre os atos internacionais convencionais restou intangido. 61. RTJ, 124:358, 1987. 62. RTJ, 126:804, 1987, p. 806. No se est, no particular, de acordo com a leitura que faz deste acrdo o Professor Jacob Dolinger, ao extrair dele o sentido de que os tratados contratuais, como o do GATT, em contraposio aos tratados normativos, no so afetados por normas de direito interno, inclusive constitucionais (Direito internacional privado, cit., p. 101). Mais recentemente, foi o Plenrio do Supremo Tribunal Federal instado a pronunciar-se acerca da controvertida questo envolvendo a subsistncia ou no da priso civil na hiptese de alienao fiduciria em garantia (onde se equipara o devedor-fiduciante ao depositrio), tendo em vista o que dispem o art. 7, n. 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica - e a clusula genrica inserta no art. 5, LXVII, da Constituio de 1988. Como o referido artigo da Conveno somente excepciona a hiptese de inadimplemento da obrigao alimentcia, questionou-se a subsistncia ou no da priso civil por infidelidade do depositrio, haja vista a incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro da referida Conveno (Decreto n. 678, de 6-11-1992), nos termos do art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988. E o Supremo, invocando a supremacia da Constituio em relao conveno, declarou a possibilidade da priso civil em qualquer dos casos onde o depositrio venha a ser considerado infiel, inclusive na alienao fiduciria em garantia, em acrdo no qual se lavrou: "1. A Constituio probe a priso civil por dvida, mas no a do depositrio que se furta entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata, seja o depsito voluntrio ou legal (art. 5, LXVII). 2. Os arts. 1 (art. 66 da Lei n. 4.728/65) e 4 do Decreto-lei n. 911/69, definem o devedor alienante fiducirio como depositrio, porque o domnio e a posse direta do bem continuam em poder do proprietrio fiducirio ou credor, em face da natureza do contrato. 3. A priso de quem foi declarado, por deciso judicial, como depositrio infiel constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil como no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria. 4. Os compromissos assumidos pela Repblica Federativa do Brasil em tratado internacional de que seja parte (CF, art. 5, 2) no minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio; por esta razo, o art. 7, n. 7, do Pacto de San Jos da Costa Rica

("ningum deve ser detido por dvida": "este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar"), deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5, LXVII, da Constituio". 63. RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044-SP, rel. Min. Maurcio Corra. A posio do Superior Tribunal de Justia de aberta divergncia em relao do Supremo Tribunal Federal: cf. DJU, 11 mar. 1996, RHC 4.849-PR, p. 6664, rel. Min. Adhemar Maciel; e DJU, 19 mar. 1997, RHC 5507-PR, rel. Min. Anselmo Santiago. Sobre o tema, v. infra, cap. II, n. 4, e. Em sntese apertada de tudo que se vem de expor, possvel assentar que, no conflito de fontes interna e internacional, o estgio atual do direito brasileiro, consoante a jurisprudncia constitucional e a melhor doutrina, no sentido de que: A) Os tratados internacionais so incorporados ao direito interno em nvel de igualdade com a legislao ordinria. Inexistindo entre o tratado e a lei relao de hierarquia, sujeitam-se eles regra geral de que a norma posterior prevalece sobre a anterior. A derrogao do tratado pela lei no exclui eventual responsabilidade internacional do Estado, se este no se valer do meio institucional prprio de extino de um tratado, que a denncia. B) O tratado celebrado na vigncia de uma Constituio e que seja com ela incompatvel, do ponto de vista formal (extrnseco) ou material (intrnseco), invlido e sujeita-se declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum , por qualquer rgo judicial competente, sendo tal deciso passvel de reviso pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio. O tratado que se encontrar em vigor quando do advento de um novo texto constitucional, seja este fruto do poder constituinte originrio ou derivado, ser tido como ineficaz, se for com ele incompatvel. 64. Embora no haja precedente, possvel cogitar-se do cabimento de ao direta de inconstitucionalidade contra o decreto que o promulga, haja vista seu status equiparado ao de ato normativo federal. 65. No parece prpria a referncia a revogao, porque, a rigor tcnico, o tratado no deixa de viger at o momento da denncia. 2. A norma estrangeira e a Constituio Como j assinalado anteriormente, o direito internacional privado tem por objeto principal a indicao da lei aplicvel sempre que uma dada relao jurdica esteja em contato com mais de um ordenamento. Por vezes, a norma indicada ser a do prprio Estado do juiz ou tribunal que esteja apreciando a questo. Nesse caso, diz-se que a lei aplicvel a lei do foro, a lex fori. 66. Atente-se, aqui, para a distino bvia que existe entre lei aplicvel e tribunal competente para aplic-la. No obstante, o mais comum que a regra de direito internacional privado indique a lex fori. Outras vezes, todavia, a regra de conexo do direito internacional privado apontar para a aplicao de uma lei estrangeira. Vale dizer: conforme seja a questo submetida a juzo, os sistemas jurdicos civilizados admitem a aplicao, no territrio do Estado, de lei estrangeira

para a soluo de uma controvrsia. Por evidente, inexiste qualquer violao da soberania do Estado em tal hiptese, de vez que a aplicao do direito estrangeiro consentida, voluntariamente, pela norma interna. 67. Dois exemplos corriqueiros de aplicao da lei estrangeira por Tribunal brasileiro: a) de acordo com o art. 9 da LICC, as obrigaes se regem pela lei do pas em que se constiturem. Portanto, se duas empresas litigarem no Brasil acerca de um contrato firmado em Londres, aplica-se questo a lei inglesa (alis, em matria contratual, onde vigora a autonomia da vontade, as partes podem simplesmente eleger a lei a ser aplicada, independentemente do local de celebrao do ajuste); b) um indivduo domiciliado na Itlia morre deixando bens no Brasil. Aberto o inventrio perante o foro brasileiro, o juiz aplicar a lei italiana para disciplinar a ordem de vocao hereditria, porque o art. 10 da LICC estabelece que a sucesso por morte se rege pela lei do domiclio. A aplicao do direito estrangeiro pelos tribunais captulo obrigatrio de todos os livros de direito internacional privado. No cabe, aqui, aprofundar essa questo em nvel terico. Faz-se, todavia, a seguir, uma breve sntese do conhecimento convencional e cristalizado sobre o tema, cujas implicaes prticas so mais relevantes do que aparentam a um primeiro lance de vista. 68. A propsito, vejam-se, por todos: Haroldo Vallado, Direito internacional privado, cit., p. 450 e s., Oscar Tenrio, Direito internacional privado, cit., p. 145 e s., e Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 223 e s. A primeira indagao de relevo que surgiu acerca da aplicao do direito estrangeiro foi a de saber se ele deveria ser encarado como um fato ou como direito. Os efeitos de tal distino so evidentes: fatos dependem de alegao pela parte e de prova; o direito, ao contrrio, presume-se de conhecimento do juiz (jura novit curia) e pode ser aplicado de oficio, independentemente de alegao ou prova. Diversos Estados tratam o direito estrangeiro como fato. No assim, porm, o ordenamento brasileiro, onde o direito estrangeiro tem status de lei, embora o juiz possa transferir para a parte o nus de provar-lhe o teor e a vigncia. 69. Tal o caso da Frana e do Reino Unido. Na Itlia h decises em ambos os sentidos. V. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 224-6. 70. V. CPC, art. 337: "A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz". A segunda questo que mobilizou os estudiosos foi a da interpretao e aplicao do direito estrangeiro. que, diante da lei de outro pas, ao juiz se impe determinar: a) se deve equipar-la a qualquer outra norma interna, integrando-a ao sistema jurdico do foro; b) ou se deve trat-la com o sentido que lhe dado pelo sistema jurdico estrangeiro. Normalmente, a segunda proposio a que prevalece. Por vezes, no entanto, o direito estrangeiro h de curvar-se aos princpios e valores do foro. Logo frente se voltar ao ponto. a) A norma estrangeira e a Constituio de origem A maior parte da doutrina e mesmo alguns precedentes internacionais convergem no sentido de que, ao aplicar o direito estrangeiro, o ma-

gistrado dever faz-lo em sua integralidade, acolhendo-lhe os preceitos e as remisses. Nessa ordem de idias, caber-lhe- levar em conta a legislao estrangeira em seus diferentes nveis, o que inclui a Constituio. nesse sentido a jurisprudncia da Corte Permanente de Justia. Em decises proferidas em 1929, a propsito de casos conhecidos como Serbian Loans e Brazilian Loans, a Corte firmou os princpios que a orientam. Estabeleceu, assim que uma vez determinada a aplicao da lei de um dado Estado, deve ela ser aplicada como o seria naquele Estado. Aplicar uma norma diferentemente de como procederiam os tribunais do pas cuja lei foi indicada entraria em coliso com toda a teoria de adequada aplicao da lei estrangeira. A Corte, portanto, deve empenhar-se em fazer uma justa apreciao da jurisprudncia dos tribunais locais. 71. P. C. I. J., Ser. A, n. 20/21, 1929, p. 5,40-7,93 e 120-5, apud Henkin, Pugh, Schachter e Smit, International law, 1987, p. 139: "Once the Court has arrived at the conclusion that it is necessary to apply the municipal law of a particular country, there seems to be no doubt that it must seek to apply it as it would be applied in that country. (...) Of course, the Court will endeavour to make ajust appreciation of the jurisprudence of municipal courts". No mesmo sentido dispe o art. 2 da Conveno aprovada pela conferncia Internacional Especializada sobre direito Internacional Privado (Montevidu, 1979), que determina que o direito extrangeiro ser aplicado da mesma forma que o seria pelos juzes do pas do qual emana a regra aplicada. Bem assim, igualmente, o art. 409 do Cdigo de Bustamante, que norma positiva no Brasil, e que determina que na aplicao do direito estrangeiro deve-se atentar para o sentido que se lhe d no pas de sua origem. Ou seja: deve-se respeitar a interpretao doutrinria e jurisprudencial que l se produz. 72. V. a ntegra da Conveno em Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vademcum de direito internacional privado, 1994, p. 627-30. O art. 2 dispe: "Os juzes e as autoridades dos Estados Partes ficaro obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juzes do Estado cujo direito seja aplicvel, sem prejuzo de que as partes possam alegar e provar a existncia e o contedo da lei estrangeira invocada". 73. Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vade-mcum de direito internacional privado, cit., p. 568. Embora em diferente cenrio, a questo se pe com grande significao nos Estados Unidos. que l a parte mais expressiva do direito substantivo estadual, pelo que as regras de direito de famlia, sucesses, contratos, comerciais, penais etc. variam de Estado para Estado. Como conseqncia, a disciplina dos conflicts of laws, que corresponde ao direito internacional privado dos pases de tradio romano-germnica, concentra-se na indicao da lei aplicvel s relaes que mantm conexes com os ordenamentos jurdicos de mais de um Estado da Federao. Alm disso, de acordo com as regras prprias sobre jurisdio e competncia l vigentes, cabe muitas vezes Justia Federal solucionar litgios que envolvem a aplicao de direito estadual. Pois bem: a SupremaCorte firmou, de longa data, orientao no sentido de que, ao aplicar lei estadual, deve o juiz ou tribunal federal dar-lhe o sentido que lhe confere o mais alto tribunal do Estado cuja lei est sendo aplicada.

74. Nos termos do art. 3 da Constituio, as duas grandes categorias de casos que recaem na competncia das cortes federais so: a) os que envolvem a aplicao da Constituio, das leis federais e dos tratados internacionais (federal question jurisdiction) e b) os que tm como partes cidados de Estados diferentes da federao (diversity jurisdiction). Nesta segunda hiptese, as cortes federais se vem rotineiramente na contingncia de aplicar direito estadual. V. Charles Alan Wright, Law of Federal Courts, 1983, caps. 3 e 4, e Louisell, Hazard Jr. e Tait, Pleading and procedure, 1983, p. 16-7. 75. V. Eric R. Co. vs. Tompkins, 304 U. S.64(1938). Ficou assinalado, linhas atrs, que ao aplicar o direito estrangeiro o intrprete deve faz-lo integralmente, observando, inclusive, as regras prprias de hierarquia das leis e de direito intertemporal vigentes no pas de origem. Dentro dessa lgica, dever prestigiar, em primeiro lugar, as normas constitucionais, cuja supremacia princpio generalizadamente aceito. E, se constatar que uma dada norma inferior incompatvel com a Constituio, dever cogitar de pronunciar-lhe a inconstitucionalidade, nos limites e com os efeitos que o juiz estrangeiro poderia faz-lo. Se no direito estrangeiro, por exemplo, se considerar que a norma anterior Constituio com ela incompatvel, fica revogada, igual tratamento questo dever dar-lhe o juiz brasileiro que eventualmente devesse aplic-la a um caso concreto. Mas, se a lei editada j na vigncia de uma dada Constituio for com ela incompatvel, de indagar-se: pode o juiz ou tribunal do foro declarar-lhe a inconstitucionalidade perante a Constituio estrangeira e,por via de conseqnia deixar de aplic-la? Haroldo Vallado responde afirmativamente, sem opor qualquer restrio. A questo, todavia, exige uma certa qualificao. que, como j ficou assentado, o juiz que aplica direito estrangeiro h de interpretlo de acordo com as prticas do pas de origem, atentando para a legislao, doutrina e jurisprudncia. Ora bem: nem todos os Estados admitem o controle de constitucionalidade das leis pelo Judicirio. Na Frana e na Sua, para citar dois exemplos, essa possibilidade no existe. Ao contrrio, nos Estados Unidos e na Alemanha tal exame corriqueiro. 76. Direito internacional privado, cit.,p.460-1. 77. Note-se, todavia, que na Frana o Comit Consultivo para a reviso constitucional, constitudo pelo Presidente da Repblica por Decreto de 2-12-1992 e presidido pelo Professor Georges Vedel, props a instituio do controle repressivo de constitucionalidade em tema de direitos fundamentais. Pela proposta, a alnea 12 do art. 62 passaria a ter a seguinte redao: "Une disposition dclare inconstitutionelle sur le fondement de larticle 61-1 est abroge. Elle ne peut tre applique aux procdures en cours". Veja-se Propositions pour une rvision de la Constitution, 1993. Na Sua, inexiste o controle de constitucionalidade das leis federais, mas faz-se o controle das normas cantonais. Sobre o tema, vejam-se Philippe Maystadt, Le contrle de constitutionnalit en Suisse, in Actualit du contrle juridicitionnel des lois, 1973, p. 161 e s., e Pedro Cruz Villaln, La formacin

del sistema europeo de control de constitucionalidad, 1987, p. 53 e s. Assim, ento, o controle da constitucionalidade de lei estrangeira em face de ser exercido, pelo rgo jurisdicional do foro, nos mesmos moldes e limites em que o faria o juiz ou tribunal do ordenamento de origem. Quando se tratar da aplicao de lei estrangeira de pas onde no seja legtimo ao Poder Judicirio pronunciar, in concreto ou in abstracto, a inconstitucionalidade de uma lei, no poder o juiz ou tribunal do foro faz-lo. 78. No mesmo sentido, v. Joo Baptista Machado, Lies de direito internacional privado, cit., p. 244. Em sentido diverso, v. Luiz Antonio Severo da Costa, Da aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional, 1968, p. 40: "Se tem dvidas sobre a constitucionalidade do diploma legal, mas se aquela Corte (N. A.: refere-se ele Suprema Corte do pas estrangeiro) ainda no se manifestou a respeito, deve considerar vlida tal lei, pois no pode chamar a si atribuio especfica daquele rgo". Desnecessrio remarcar a evidncia de que o rgo judicial brasileiro, ao pronunciar a inconstituionalidade de uma lei, f-lo- sempre em carter incidental, para o fim exclusivo de negar-lhe aplicao ao caso concreto. Jamais se cuidar de uma deciso em tese, mesmo que isso seja possvel luz do ordenamento de origem, porque no se pode reconhecer tal competncia a qualquer tribunal que no seja do pas do qual promana a lei. No Brasil, tudo que se pode pretender negar eficcia norma estrangeira, sem que isso afete sua validade e sua vigncia. A questo do reconhecimento da inconstitucionalidade de norma estrangeira perante o ordenamento de origem j foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. Na vigncia da Carta de 1988, pelo menos dois acrdos abordaram o tema, embora sem maior aprofundamento. O primeiro deles diz respeito ao controvertido caso de extradio requerida pela Repblica Argentina do ex-lder dos Montoneros, Mario Eduardo Firmenich. O Governo requerente imputava ao extraditando um longo elenco de prticas delituosas, em relao s quais havia decretos de custdia cautelar expedidos pela Justia argentina, e que incluam: associao ilcita, diversos homicdios, atentado com leses corporais, posse de explosivos e armas e uso de documento pblico falsificado. 79. RTJ, 111:16, 1984, Extradio n. 417, rel. Min. Oscar Dias Corra. Toda a discusso gravitou em torno de duas questes bsicas: a) a interpretao, vigncia e validade da Lei de Anistia editada pelo Congresso argentino, e posteriormente revogada pelo prprio Legislativo, com efeitos retroativos, sob o fundamento de que era inconstitucional; b) a natureza dos delitos imputados ao extraditando - comum ou poltica -, tendo em vista o disposto no inciso LII do art. 5 da Constituio brasileira, que veda a extradio por crime poltico ou de opinio. 80. Era importante ter em linha de conta, na apreciao do tema, que, por fora do tratado de extradio entre Brasil e Argentina, no seria concedida a extradio quando, pelo mesmo fato, o delinquente tivesse sido anistiado no Estado requerente ou requerido (art. III). Em meio a outros argumentos, a defesa do extraditando, alm de procurar remarcar o carter poltico das infraes, fundou-se: a) na inconstitucionalidade da lei que revogou retroativamente a anistia; b) na inconstitucionalidade do art. 2 da prpria Lei da Anistia, que, discriminatoriamente, exclua do beneficio pessoas na situao do extra-

ditando. As duas inconstitucionalidades argidas eram em face da Constituio argentina. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em votao dividida, concedeu a extradio, com ressalvas, concluindo que: a) a Lei de Anistia do pas requerente era inaplicvel hiptese, no atingindo o extraditando, consoante previso expressa no seu prprio texto; b) havia prevalncia dos crimes comuns sobre os polticos; c) era improcedente a alegao de que o extraditando seria julgado em seu pas por tribunal de exceo. 81. Foram excludas as imputaes de carter poltico puramente (liderana de movimento poltico, porte de armas e explosivos e uso de documentos falsos), bem como ressalvouse que no poderiam ser impostas ao extraditando penas superiores a trinta anos de priso em relao a cada crime. Os trs votos vencidos, contrrios extradio, foram da lavra do prprio Relator, Ministro Alfredo Buzaid, e dos Ministros Jos Francisco Rezek e Aldir Passarinho. Os dois primeiros enfrentaram diretamente a questo da inconstitucionalidade da lei que cassara a anistia. Em seu voto, o Ministro Buzaid rechaou o argumento do Estado requerente de que a Corte no teria competncia para apreciar a validade da lei argentina, e concluiu: "A declarao de inconstitucionalidade atribuio privativa do Poder Judicirio no Brasil ou das Cortes Constitucionais nos pases que as adotaram (...). No a pode exercer o Legislativo, porque a sua funo consiste em elaborar ou revogar leis, no em apreciar a sua validade. (...) A concluso a que se chega que o legislador no tem competncia constitucional para declarar a inconstitucionalidade de uma lei". 82. RTJ, 111:16, 1985, p. 28. Acompanhou-o, no particular, o Ministro Rezek, pronunciando igualmente a invalidade da lei argentina, nos termos seguintes: "Os tribunais derrubam, ex tunc, leis que padecem do vcio de inconstitucionalidade. O parlamento, em toda parte, tem o poder de revogar normas com efeito ex nunc; jamais o de declar-las nulas, com efeito retroativo, sob o argumento de inconstitucionalidade". 83. RTJ, 111:16, p. 30-1. O Ministro Aldir Passarinho negou a extradio por considerar os crimes de natureza poltica. bem de ver que ele e todos os demais Ministros - Oscar Corra, Nri da Silveira, Rafael Mayer, Decio Miranda, Soares Mufioz, Moreira Alves e Djaci Falco - deixaram de discutir, especificamente, a questo da validade ou no da lei que anulara a anistia. Curiosamente, todos, sem exceo, fundamentaram seus votos no art. 2 da sobredita Lei de Anistia, que exclua o extraditando de seus beneficios. Veja-se que nenhum dos Ministros deixou de aplicar a lei por reput-la revogada ou anulada pela lei superveniente. Justamente ao contrrio, interpretaram-na para concluir que no aproveitava ao extraditando. Disso resulta que, embora no de forma expressa mas com implcita evidncia -, negaram validade e eficcia lei posterior que cassava retroativamente a anistia. Por lapso do Relator originrio, que a ele no fez meno, nenhum dos Ministros apreciou um outro fundamento da defesa: o da inconstitucionalidade do prprio art. 2 da Lei de Anistia, que, ao prevela parcial e excludente, violava preceito expresso da Carta argentina. Tal

omisso ensejou a interposio, pelo extraditando, de embargos de declarao, apreciados, igualmente, pelo Tribunal Pleno. 84. RTJ, 113:1, 1985. Sem atentar para a imensa contradio em que incorriam, diversos Ministros, ao julgar os embargos, negaram a possibilidade de apreciao da constitucionalidade ou no de lei argentina perante sua prpria Constituio. Confiram-se tais pronunciamentos. "Ministro Oscar Corra: "No lhe cabia (ao STF), substituindo-se ao juzo do Pas requerente, examinar a inconstitucionalidade da Lei revocatria, que, alis, no interferiu no julgamento, saliente-se. Seria indbita e inadmissvel invaso de esfera de competncia". 85. RTJ, 113:1,p.4. Ministro Nri da Silveira: "Penso que no cabe ao STF enfrentar a alegao de inconstitucionalidade da lei argentina. Certo est que o Poder Judicirio argentino no declarou inconstitucional o art. 2 da discutida Lei de Anistia". 86. RTJ. 113:1, p. 5-6. Ministro Rafael Mayer: "Entendo... que impossvel ao Supremo Tribunal exercer um controle de constitucionalidade sobre uma lei argentina, pois o exerccio de jurisdio que no temos, mas to-somente aquele Pas, pelo seu Supremo Tribunal, com relao s suas leis". 87. RTJ, 113:1,p.6. Ministro Djaci Falco: "O texto de lei estrangeira no passvel de exame interpretativo no plano constitucional, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade. Entendimento em sentido contrrio poderia conduzir-nos a uma divergncia interpretativa com a prpria Corte Suprema do Pas requerente da extradio". 88. RTJ, 113:1, p. 7-8. Ministro Cordeiro Guerra: "No h que considerar a interpretao do Direito Constitucional Argentino porque no temos jurisdio na Argentina, nem somos um Tribunal supranacional, para dizer como os outros devem julgar. (...) O que poderamos examinar, em matria constitucional, se a Lei de Anistia, tal como foi concebida e vige na Argentina, violaria a ordem jurdica ou constitucional brasileira". 89. RTJ, 113:1, p.8. Ministro Moreira Alves: "A meu ver, em proesso de extradio, no cabe ao Supremo Tribunal Federal examinar a compatibilidade, ou no, da legislao do pas requerente com a Constituio ali vigente". 90. RTJ, 113:1, p. 7. de interesse observar que o voto do Ministro Moreira Alves sugere que, a contrario sensu, fora do processo de extradio, possvel examinar a constitucionalidade da lei estrangeira perante o ordenamento de origem. Melhor intuindo a evidncia, o Ministro Soares Muoz, reformulando seu voto anterior, que concedia a extradio, assim decidiu: "No que diz respeito lei posterior, que havia revogado a anistia, entendi que era ela ineficaz, visto que, uma vez concedida a anistia, no era mais possvel revog-la. Ora, se assim entendi com relao lei revocatria, no vejo razo para me omitir no que diz respeito argida inconstitucionalidade da lei, enquanto restringe aquilo que a Constituio Federal estabelece de maneira imperativa, que deve ser geral. A Constituio Argentina determina que a anistia deve ser geral, isto , no pode ser concedida anistia restrita. Se a lei desrespeitou a Lei Maior, ineficaz. No estou declarando a inconstitucionalidade da lei. Estou apenas afastando-a do caso concreto. No preciso fazer nenhuma comunicao Corte Argentina, como no faz o

juiz singular, quando afasta uma lei inconstitucional. A lei continua em vigor; ela apenas arredada no caso concreto. Eu a afasto. Afasto-a, como j afastei a lei revocatria". 91. RTJ, 113:1, p. 7. Em idntico sentido foi o voto do Min. Jos Francisco Rezek, p. 5. Do estudo de caso que se vem de empreender, chega-se a uma concluso paradoxal. De fato, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, como premissa, que no lhe cabia apreciar a constitucionalidade de norma estrangeira em face do ordenamento de origem. Em seguida, e, contraditoriamente, fugindo ao silogismo natural, julgou a questo deixando de aplicar, por inconstitucional, lei que revogara a Lei de Anistia argentina. Na verdade, a premissa que era equivocada. O Supremo Tribunal Federal, bem como qualquer juiz ou tribunal, pode pronunciar, in concreto, a inconstitucionalidade de lei estrangeira em face da Constituio sob a qual foi editada, desde que o possam fazer as autoridades judicirias do Estado de origem da lei perante sua prpria Constituio. Alguns anos depois, j na vigncia da Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal examinou um pedido de extradio de um brasileiro naturalizado, fundado no permissivo constitucional do art. 5, LI, que admite tal medida em caso de "comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes, na forma da lei". O requerimento foi formulado pelo Governo da Itlia, Estado com o qual o Brasil no mantm tratado de extradio. Para legitimar o pedido, o Estado requerente apresentou promessa de reciprocidade. 92. RDA, 190:94, 1992, Extradio n. 541, rel. Min. Seplveda Pertence. 93. Lei n. 6.815/80, art. 76: a extradio exige tratado ou promessa de reciprocidade. Curiosamente, o relator para acrdo nesse caso foi o Ministro Jos Paulo Seplveda Pertence, que havia sido, exatamente, o advogado de defesa de Mario Firmenich na Extradio n. 417, acima apreciada. O Relator observou que o art. 26 da Constituio da Itlia impedia que o Estado requerente oferecesse reciprocidade naquela hiptese, por isso que s admite a extradio de nacionais se houver previso expressa em conveno internacional. O acrdo, quanto parte aqui relevante, veio assim ementado: "Extradio de brasileiro e promessa de reciprocidade do Estado requerente: invalidade desta, luz da Constituio italiana, que o STF pode declarar. A validade e a conseqente eficcia da promessa de reciprocidade ao Estado requerido, em que fundado o pedido de extradio, pressupem que, invertidos os papis, o ordenamento do Estado requerente lhe permita honr-la: no o caso da Itlia, quando se cuida de extraditando brasileiro, pois o art. 26 da Constituio italiana s admite a extradio do nacional italiano quando expressamente prevista pelas convenes internacionais, o que no ocorre na espcie. (...) Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, juiz da extradio passiva, no Brasil, julgar da invalidade, perante a ordem jurdica do Estado requerente, da promessa de reciprocidade em que baseado o pedido, a fim de negar-lhe a eficcia extradicional pretendida". 94. Constituio italiana, art. 26. Lestradizione del cittadino pu essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle conveniioni internazionali. Non pu in alcun caso essere

ammessa per reati politici" (A extradio do cidado somente pode ser consentida quando seja expressamente prevista pelas convenes internacionais. Em hiptese alguma pode ser admitida por crimes polticos). 95. RDA, 190:94, Extradio n. 541, rel. Min. Seplveda Pertence. interessante observar que a questo da inconstitucionalidade da promessa de reciprocidade, que constou de breve passagem do voto do Relator e mereceu especial destaque na ementa do acrdo, no foi objeto de maior discusso ou aprofundamento. Alis, o Ministro Carlos Mrio Velloso, ao proferir seu voto, assinalou que, precisamente quanto questo da reciprocidade, guardava "dvidas a respeito". De todo modo, a posio mais recente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que pode a Corte apreciar a constitucionalidade dos atos estrangeiros luz do ordenamento de origem, negando-lhes aplicao quando seja o caso. Tal entendimento tem nossa adeso. 96. V., sobre o tema, Jos Carlos Barbosa Moreira. Le juge brsilien et le droit tranger, in Temas de direito processual, 4 srie. 1989, p. 299 e s., especialmente p. 309. b) A norma estrangeira e a Constituio brasileira A norma que soluciona um conflito de leis no espao indica a regra que vai reger uma relao que se encontrava sob a incidncia potencial de mais de um ordenamento. Ao faz-lo, apontar como aplicvel (a) ora a lei do foro, (b) ora a lei estrangeira. Quando a indicao recai sobre a lei do foro, no se apresentam maiores dificuldades, haja vista que ela integra o sistema e com ele se harmoniza. Quando a lei indicada estrangeira, a regra que o juiz acate a indicao e a aplique. No difcil intuir, no entanto, que podem surgir dificuldades na aplicao, no foro, de lei emanada de outro sistema jurdico. Para neutralizar certos contrastes mais contundentes, praticamente todos os Estados estabelecem uma grande categoria de "limit" aplicao do direito estrangeiro. Essa restrio se consubstancia em um instituto amplo, fluido e de difcil apreenso conceitual que a ordem pblica. 97. Sobre o tema, v. a tese clssica de Jacob Dolinger, A evoluo da ordem pblica no direito internacional privado, 1979, bem como seu Direito internacional privado, cit., p. 323 e s. Vejam-se, tambm: Clvis Bevilqua, Direito internacional privado, p. 77 e s.; Haroldo Vallado, Direito internacional privado, cit., p. 472 e s.; Oscar Tenrio, Direito internacional privado, cit., p. 315 e s.; Amilcar de Castro, Direito internacional pri vado, cit., p. 273 e s.; Irineu Strenger, Curso de direito internacional privado, cit., p. 510 e s.; Agostinho Fernandes Dias da Silva, Introduo ao direito internacional privado, cit., p. 131 e s.; Joo Batista Machado, Lies de direito internacional privado, cit., p. 253 e s. O princpio recebe abrigo expresso no art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil em vigor, com a dico seguinte: "Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes". Sem embargo da trplice referncia do dispositivo, certo que a

soberania nacional e os bons costumes expressam variaes da ordem pblica. O conceito antigo e de trnsito universal. Trata-se de uma clusula geral, de contedo elstico e varivel, que tem levado os autores a se referirem a ela como um conceito indeterminado a priori, e mesmo indefinvel. No obstante, possvel identificar a ordem pblica como um princpio geral de preservao de valores jurdicos, morais e econmicos de determinada sociedade poltica. 98. Embora diversos autores atribuam a primazia do tratamento do tema a Savigny, que sobre ele escreveu em 1849 (ano da 1 edio de sua obra), certo que dele cuidou anteriormente Joseph Story (Comentarios sobre el conflito de las Leyes, 1834, v. 1, p. 32-3, apud Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 325): "Nacin alguna puede ser justamente requerida a ceder sus conveniencias polticas e instituciones fundamentales en favor de las de otra nacin. Mucho menos puede nacin alguna ser requerida a sacrificar sus intereses a favor de otra, a practicar doctrinas que, en un concepto moral poltico sean incompatibles con su seguridad felicidad, con su conciencia de la justicia y del deber". 99. O princpio adotado nos diferentes sistemas jurdicos, quer de formao romano-germnica, quer de base costumeira (common law). O Restatement on Conflict of laws Second, na regra 90, dispe: "Nenhuma ao ser aceita com base em lei estrangeira cuja execuo seja contrria strong public policy do foro". A Corte de Cassao francesa, por sua vez, deixou assentado que "a definio de ordem pblica nacional depende, em larga medida, da opinio que prevalea em cada momento na Frana" (apud Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 327). 100. Joo Batista Machado, Lies de direito internacional privado, cit., p. 259. Fundados em distino formulada por Brocher, os autores costumam fazer referncia ordem pblica interna e ordem pblica internacional. No fundo, a ordem pblica constitui princpio nico, que irradia seus efeitos em planos diversos. Internamente, ele opera no sentido de limitar a autonomia de vontade das partes em domnios nos quais devem prevalecer, cogentemente, os comandos estatais. 101. Charles Brocher, Cours de droit international priv, 1882, t. 1, n. 44. apud Haroldo Vallado, Direito internacional privado, cit., p. 323. 102. V. Victor Nunes Leal, Classificao das normas jurdicas, in Problemas de direito pblico, 1960, p. 39 e s. V., tambm, Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de SUAS normas, 1993, p. 71. No plano internacional, que o que interessa aqui, o princpio se manifesta de forma dplice: (a) ora envolve a aplicao direta da lei estrangeira indicada pela regra de conexo; (b) ora envolve a aplicao indireta da lei estrangeira, pelo reconhecimento de direitos adquiridos e de situaes constitudas no exterior. Nas duas hipteses, a ordem pblica opera no sentido de impedir a eficcia dos atos jurdicos contrastantes com os valores do foro embora sua aplicao seja mais rgida no primeiro caso.

No difcil ilustrar o afirmado. A ordem pblica brasileira jamais admitiria que um indivduo domiciliado na Arbia Saudita, onde a poligamia legtima, pudesse contrair no Brasil um segundo ou terceiro casamento simultneo. Essa uma situao. Por outro lado, diante de um fato j consumado no exterior, ser possvel, sem afronta ordem pblica, reconhecer efeitos ao segundo ou terceiro casamentos para os fins, por exemplo, do recebimento de penso alimentcia ou de atribuio da condio de herdeiros prole do casal. Como se v, O conceito atua com intensidade diferente quando se trate de Constituio de situao jurdica nova (aplicao direta da norma estrangeira) ou reconhecimento de situao j constituda (aplicao indireta da lei estrangeira). Veja-se que diante da impossibilidade de se reconhecer eficcia lei estrangeira, por afronta ordem pblica, h consenso doutrinrio de que se deva aplicar, espcie, a lex fori. A excluso da lei estrangeira dever ser to estrita quanto possvel, aproveitando-se a parte remanescente que possa ser aceita no foro. 103. V. Jacob Dolinger, A evoluo da ordem pblica, cit., p. 258: "Apurado pelo Tribunal que a lei, a sentena ou o contrato estrangeiros contm disposio inaceitvel no foro, dever compor uma soluo em que se aproveite o que for admissvel da conveno, da norma ou deciso estrangeiras, substituindo a parte rejeitada por norma da lex fori". Cabe, agora, fazer as aproximaes cabveis entre ordem pblica e Constituio. O efeito da ordem pblica, no plano internacional, o de impedir a aplicao de direito estrangeiro, seja direta ou indiretamente. Trata-se de um princpio de amplo espectro, difuso e cambiante, que externo norma positiva, letra expressa do texto legal. Como comum dizer-se, um princpio "exgeno s leis". Conseqncia natural de tal premissa que se encontrem aspectos inerentes ordem pblica fora do texto constitucional. Ser possvel, assim, negar aplicao norma estrangeira por afronta ordem pblica brasileira, mesmo que ela no se confronte, direta ou imediatamente, com a Constituio. 104. Jacob Dolinger,A evoluo da ordem pblica, cit., p. 255. Tem-se como assente, ento, que nem tudo que viola a ordem pblica viola a Constituio. A recproca, todavia, segundo ampla linha de entendimento, no verdadeira. De fato, tem predominado o entendimento de que sempre que a norma estrangeira estiver em contraste com a Constituio estar, ipso jure, violando a ordem pblica. O tema interessante e complexo. 105. V. ampla discusso da matria em Rui Manuel Gens de Moura Ramos, Direito internacional privado e Constituio, 1980, p. 210 e s. A submisso de lei estrangeira ao controle de constitucionalidade perante a Lei Fundamental do foro foi afirmada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, em deciso datada de 4-5-1971 (B VerfGE, 31,58). V. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 1990, p. 31-2. Entre os internacionalistas - que, por formao, tentam minimizar as restries aplicao do direito estrangeiro - desenvolveu-se a crena que procurava negar a identidade necessria entre o contedo da ordem pblica internacional e os princpios constitucionais. Sustentou-se, assim, que haveria normas da Constituio que teriam relevncia e outras que seriam indiferentes caracterizao da exceo de ordem pblica. Reproduzindo posio corrente na doutrina italiana, escreveu Rui Moura Ramos:

" assim que alguns no vo alm de recomendar a atuao da ordem pblica apenas quando a contradio aberta com a Constituio se traduz na negao da essncia de um direito fundamental, afirmando ao mesmo tempo de forma clara que, longe de se referir a todas as normas constitucionais, a ordem pblica apenas contende com aqueles poucos princpios fundamentais que possam fazer-se derivar imediatamente da Constituio, que vivem directamente na conscincia jurdica da comunidade do foro e que por isso devem ser respeitados por todos os sistemas jurdicos que pretendem aplicar nesse Estado". 106. Direito internacional privado e Constituio, cit., p. 218, invocando a lio de Barile, Ordine publico internazionale e Costituzione, Rivista di Diritto Internazionale, v. 56, 1973, p. 729. No Brasil todavia jamais se cogitou de exceo dessa ordem ao princpio da supremacia constitucional. Ademais, o Cdigo de Bustamante tem disposio expressa a respeito, retirando a matria da turbulncia doutrinria e dando-lhe soluo de direito positivo. Confirase, a propsito, o teor do art. 4 do referido Cdigo de Direito Internacional Privado, resultante de conveno internacional ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929: "Art. 4. Os preceitos constitucionais so de ordem pblica internacional". luz de tal previso, todas as disposies formalmente integradas Constituio brasileira so tidas como de ordem pblica internacional e impedem a aplicao de direito estrangeiro com elas contrastante. Em seu resultado prtico, a exceo da ordem pblica consubstanciada na norma constitucional ora ter efeito negativo - por vedar algo que o ordenamento externo permite -, ora ter efeito positivo, por permitir algo que a lex causae vedava. H, ainda, uma previso expressa na Constituio brasileira, cunhada em norma unilateral, que derroga expressamente o direito estrangeiro em princpio aplicvel. a que consta do inciso XXXI do art. 5: "a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus". 107. Unilateral a norma de soluo de conflito de leis que prev somente a aplicao da prpria lei, da lei nacional - "aplica-se a lei brasileira" - em contraposio s normas bilaterais, que se servem de critrio geral e universal - "aplica-se a lei do domiclio da pessoa", "aplica-se a lei do local do contrato". Ainda neste domnio, das relaes entre a Constituio e o direito internacional e estrangeiro, haveria espao para ampla discusso acerca da aplicao extraterritorial das normas constitucionais. A delimitao de nosso objeto de estudo, todavia, remete esse tema para outra oportunidade. 108. Nesta rea encontram-se questes como a proteo dos nacionais no exterior; a de dever o Estado, em sua atuao no exterior, respeitar suas prprias normas constitucionais etc. A questo da aplicao extraterritorial das normas constitucionais tem gerado inmeras aes judiciais nos

Estados Unidos, nos mais diversos temas, envolvendo a tortura e morte de um cidado nicaragense por agentes da CIA atuando na Amrica Central (Sanchez-Espinosa vs. Reagan, 770 F. 2d 202D. C. Cire. 1985); a invaso do domiclio de um cidado mexicano, sem mandado, por agentes do Drug Enforcement Agency (U. S. vs. Verdugo-Urquidez, j referido) etc. Sobre o tema, na doutrina americana, v. Jules Lobel, The Constitution abroad, e Andreas Lowenfeld, U. S. law enforcement abroad: The Constitution and international law, ambos publicados no American Journal of International Law, v. 83, n. 4, 1989, p. 871 e 880, respectivamente. Compendiando tudo que se vem de afirmar neste tpico, possvel afirmar, com base na melhor doutrina e na jurisprudncia dos tribunais, que: A) Quando da aplicao de lei estrangeira, cabe ao juiz ou tribunal brasileiro aplic-la como o fariam os rgos judicirios do pas do qual promana a norma. Se em tal jurisdio se admitir a pronncia de inconstitucionalidade de uma lei, poder o juiz ou tribunal proceder da mesma forma deixandod aplicar, ao caso concreto, preceito estrangeiro incompatvel com o ordenamento de origem. b) Com muito mais razo, devero os juzes e tribunais brasileiros negar aplicao norma estrangeira que esteja em confronto com a Constituio brasileira. Com efeito, as normas constitucionais so tidas como de ordem pblica internacional, impedindo a eficcia de leis, decises judiciais e atos jurdicos estrangeiros com elas incompatveis. Captulo II - A CONSTITUIO E O CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL O conflito de leis no tempo resulta no da coexistncia de leis, como no direito internacional privado, mas de sua sucesso. Trata-se da contraposio entre lei nova e lei velha. Cabe ao direito intertemporal solucionar esse conflito, fixando o alcance de normas que se sucedem. Seu objeto a determinao dos limites do domnio de cada uma dentre duas disposies jurdicas consecutivas sobre o mesmo assunto. 1. Paul Roubier, Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps), 1960, p. 3-4. 2. Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, 1946, p. 7. O postulado bsico na matria, que comporta excees mas tem "aceitao universal, o de que a lei nova no atinge os fatos anteriores ao incio de sua vigncia, nem as conseqncias dos mesmos, ainda que se produzam sob o imprio do direito atual. Esse princpio, conhecido como prinpio da no retroatividade das leis tem por fundamento filosfico a necessidade da segurana jurdica, da estabilidade do direito. 3. Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, cit., p. 10. 4. Paul Roubier, Le droit transitoire, cit., p. 223. Sobre o tema, no direito brasileiro, v. R. Limongi Frana, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 1982. Nos Estados Unidos, a Constituio de 1787 veda a edio de leis retroativas de uma maneira geral (art. 1, seo 9, 1: "ex post facto law") e proibe aos Estados que elaborem leis que prejudiquem a obrigatoriedade dos contratos (art. 1, seo 10, 1: "law impairing the obligation of contracts"). Na Amrica Latina, exceo do Mxico, e na Europa, a regra da no-retroatividade de nvel infraconstitucional, podendo, mesmo, ser derrogada por legislao superveniente.

No Brasil, o tema constou de todas as Constituies, desde a Imperial, de 1824, exceo da Carta do Estado Novo, de 1937. No texto presentemente em vigor, dispe o inciso XXXVI do art. 5: "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". Foge ao escopo deste estudo o aprofundamento dos conceitos de direito adquirido e ato jurdico perfeito, que so verdadeiros tormentos para os intrpretes. Sobre o tema escreveram autores clssicos, como Savigny e Gabba, e, entre ns, Carlos Maximiliano e Pontes de Miranda, sem, contudo, desvendarem todas as complexidades e perplexidades de sua aplicao aos casos concretos. Lon Duguit chegou mesmo a afirmar que h mais de meio sculo ensinava direito e, at ento, ainda no sabia o que era direito adquirido. Recentemente, o tema mereceu a densa reflexo de Raul Machado Horta. 5. Lon Duguit, Leons de droit public gnral, 1926, p. 308. 6. Raul Machado Horta, Constituio e direito adquirido, Revista de Informao Legislativa do Senado Federal, 112:69, 1991. Vejam-se, tambm, R. Limongi Frana, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, cit., e Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, 1980. ainda a antiga opinio de Gabba que baliza o tema, ao apontar, como caracterstica do direito adquirido: 1) ter sido conseqncia de um fato idneo para a sua produo; 2) ter-se incorporado definitivamente ao patrimnio do titular. Longe das hipteses extremas, no difcil traar o perfil doutrinrio da no-retroatividade e do direito adquirido. As leis, de regra so feitas para virarpara o futuro, sem colher fatos passados, ocorridos sob a gide de outra lei. Uma lei nova no pode pretender desconstituir um direito subjetivo cujo ciclo aquisitivo j se consumou e cujo desfrute se integra ao patrimnio do indivduo ou da pessoa jurdica. 7. V. Gabba, Teoria della retroativit delle leggi, 1868, p. 191: " adquirido todo direito que: a) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se realizou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, passou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu". V., tambm, Carlyle Popp, A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituio sobre os direitos adquiridos, Paran Judicirio, 36:13. Apreciando um dos aspectos dessa complexa temtica, no campo referente aos contratos e o direito superveniente, assim pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal: "Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao ordenamento normativo vigente poca de sua celebrao. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados no se expem ao domnio normativo de leis supervenientes. As conseqncias jurdicas que emergem de um ajuste negocial vlido so regidas pela legislao em vigor no momento de sua pactuao. Os contratos - que se qualificam como atos jurdicos perfeitos - acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica. A incidncia imediata da lei

nova sobre os efeitos futuros de um contrato pr-existente, precisamente por afetar a prpria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de carter retroativo (retroatividade injusta de grau mnimo), achando-se desautorizada pela clusula constitucional que tutela a intangibilidade das situaes jurdicas definitivamente consolidadas". 8. RTJ, 164:1145, 1998, RE 209.519-SC, rel. Min. Celso de Mello. Calha observar que, embora a no-retroatividade seja a regra, tratase de princpio que somente condiciona a atividade jurdica do Estado nas hipteses expressamente previstas na Constituio. So elas: a) a proteo da segurana jurdica no domnio das relaes sociais, veiculada no art. 5, XXXVI, j citado; b) a proteo da liberdade do indivduo como a aplicao retroativa da lei penal, contida no art. 5, XL ("a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru"); c) a proteo do contribuinte contra a voracidade retroativa do Fisco, constante do art. 150, III, a ( vedada a cobrana de tributos "em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado"). Fora dessas hipteses, a retroatividade da norma tolervel. 9. A este propsito, decidiu o Supremo Tribunal Federal, recentemente, refutando equvoco longamente divulgado, que "o disposto no art. 5, XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva" (RT, 690:176, 1993, ADIn 493-0 (ML)-DF, rel. Min. Moreira Alves). Ou ainda: "Razes de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de medidas de carter normativo - no podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da prpria Constituio. As normas de ordem pblica - que tambm se sujeitam clusula inscrita no art. 5, XXXVI, da Carta Poltica - no podem frustrar a plena eficcia da norma constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade" (STF, RTJ, 164:1145, 1998, RE 209.519-SC, rel. Min. Celso de Mello). A doutrina, tanto civilista quanto publicista, chancela essa linha de entendimento. Nesse sentido a lio de Silvio Rodrigues: "Assim o atual sistema brasileiro, pois, quer a Constituio, quer a lei ordinria, no falam em proibio de leis retroativas. Apenas excluem da incidncia da lei nova o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) Entre ns a lei retroativa, e a supresso do preceito constitucional que, de maneira ampla, proibia leis retroativas, constituiu um progresso tcnico. A lei retroage, apenas no se permite que ela recaia sobre o ato jurdico perfeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada". 10. Silvio Rodrigues, Direito civil, 4. ed., v. 1, p. 51 e 53. Por igual, escreveu o emrito mestre de Recife, Pinto Ferreira: "O Estado pode determinar leis retroativas, pois as circunstncias sociais e histricas se modificam. Os entes estatais podem editar normas com eficcia retroativa ou com efeito retrooperante, mas desde que no firam o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito protegidos

constitucionalmente pela lex legum". 11. Pinto Ferreira, Comentrios Constituio brasileira, 1989, v. 1, p. 143. Essa a doutrina abrigada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. O Projeto de Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, recentemente elaborado por comisso ministerial, foge do entendimento cristalizado, dispondo de forma taxativa, em criticvel proposta de inovao, "que a lei no ter efeito retroativo". 12. V. RTJ, 145:463, 1993, ADIn 605-DF, Medida Cautelar, rel. Min. Celso de Mello: "O princpio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurdica do Estado nas hipteses expressamente previstas pela Constituio, em ordem a inibir a ao do Poder Pblico eventualmente configuradora de restrio gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5, XL), (b) ao status subjectionis do contribuinte em matria tributria (CF, art. 150,III, a) e (c) segurana jurdica no domnio das relaes sociais (CF, art. 5, XXXVI)". 13. V. Projeto de Lei n. 4.905, de 1995, resultante da Mensagem n. 1.293/94. Sem embargo da crtica que ora se faz quanto a este aspecto especfico, o Projeto, em suas linhas gerais, e especialmente no captulo dedicado ao direito internacional privado, d um salto de qualidade no direito brasileiro em relao matria. bem de ver que a regra do art. 5, XXXVI, dirige-se, primariamente, ao legislador e, reflexamente, aos rgos judicirios e administrativos. Seu alcance atinge, tambm, o constituinte derivado, haja vista que a no-retroao, nas hipteses constitucionais, configura direito individual, que, como tal, protegido pelas limitaes materiais do art. 60, 4, IV. Disso resulta que as emendas Constituio, tanto quanto as leis infraconstitucionais, no podem malferir o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 14. CF, art. 60, 4, IV: "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:... IV - os direitos e garantias individuais". No regime constitucional anterior, deciso do Supremo Tribunal Federal afirmou que "no h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originrio, ou do Poder Constituinte derivado" (RTJ, 114:237, 1985, RE 94.414-SP, rel. Min. Moreira Alves). O acrdo foi proferido em 13-2-1985, quando ainda em vigor a Carta de 1969, que no inclua dentre as clusulas ptreas os direitos e garantias individuais, mas to-somente a Federao e a Repblica (art. 47, 1). O princpio da no-retroatividade, todavia, no condiciona o exerccio do poder constituinte originrio. A Constituio o ato inaugural do Estado, primeira expresso do direito na ordem cronolgica, pelo que no deve reverncia ordem jurdica anterior, que no lhe pode impor regras ou limites. Doutrina e jUrisprudncia convergem no sentido de que "no h direito contra a Constituio". 15. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1979, p. 3.

16. Na doutrina, vejam-se, por todos, Caio Mrio da Silva Pereira, Direito constitucional intertemporal, RF, 304:29, 1988, e Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 438. Na jurisprudncia, v. RTJ, 67:327, Rep. n. 895, rel. Min. Djaci Falco, RTJ, 71 :461, RE 75.418, rel. Min. Thompson Flores, e RTJ, 40:1008, AI 134.271, rel. Min. Moreira Alves, RDA, 196:107, 1994, ADIn 248-1-RJ, rel. Min. Celso de Mello, onde se lavrou: "A supremacia jurdica das normas inscritas na Carta Federal no permite, ressalvadas as eventuais excees proclamadas. A no prprio texto constituional, que contra elas seja invocado o direito adquirido". Tambm no Superior Tribunal de Justia se decidiu: "A nova Carta Poltica proibiu, no art. 7, IV, a vinculao de valores ao salrio mnimo, "para qualquer efeito". Dada a vedao, insubsiste qualquer direito adquirido percepo de vencimentos ou proventos expressos em nmero desses salrios" (RT, 692:162, 1993, RMS 762-0-GO, rel. Min. Demcrito Reinaldo). No obstante isso mesmo na interpretao da vontade constitucional originria, a irretroatividade h de ser a regra, e a retroatividade a exceo. Sempre que for possvel, incumbe ao exegeta aplicar o direito positivo de qualquer nvel, sem afetar situaes jurdicas j definitivamente constitudas. E mais: no h retroatividade tcita. Um preceito constitucional pode retroagir, mas dever haver texto expresso nesse sentido. Na Constituio brasileira de 1988 h exemplos de retroatividade expressa, como o art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Com base nele, alis, chegou-se a entender no ser oponvel sequer a preexistncia de coisa julgada, impondo-se a reduo dos vencimentos do servidor aos limites constitucionais. Tal linha de entendimento, todavia, foi desautorizada pelo Supremo Tribunal Federal. 17. Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, cit., p. 52. 18. Igual orientao seguida por Wilson Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 438. V., tambm, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira, 1990, v. 1, p. 9: "S se deve por isso aceitar como retroativa uma norma constitucional se isto resultar inapelavelmente do texto". 19. Art. 17: "Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo". 20. RT, 685:73, Ap. 158.745-1/1, TJESP, 2 Cm., rel. Des. Czar Peluso. 21. "A clusula temporria e extravagante do art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta de 1988 no alcana situaes jurdicas cobertas pela precluso maior, ou seja, pelo manto da coisa julgada" (STF, RTJ, 167:656, 1999, RE 146.331-SP, rel. Min. Marco Aurlio). E, nos termos do voto do relator, ficou didaticamente consignado: "A norma diz da impos-

sibilidade de evocar-se o direito adquirido, silenciando quanto coisajulgada, isto , aquelas situaes jurdicas submetidas ao crivo do Estado-juiz e j cobertas pelo manto da precluso maior, no que voltada segurana da vida em sociedade. certo que, ao trmino do preceito, h referncia percepo de excesso a qualquer ttulo. Todavia, a meno h de ter alcance perquirido considerada a referncia a direito adquirido e ao silncio, j consignado, quanto coisa julgada. induvidoso que o instituto da coisa julgada, agasalhado sistematicamente pelas Cartas brasileiras, revela-se possuidor de contornos inerentes s clusulas ptreas...". O direito constitucional intertemporal cuida da disciplina dos conflitos que decorrem do advento de uma nova ordem constitucional. Essa modificao do direito constitucional positivo pode, eventualmente, ser obra do constituinte derivado, limitando-se a alteraes tpicas no texto em vigor. De outras vezes, no entanto, tratar-se- de uma reformulao integral da ordem constitucional, fruto da elaborao soberana do poder constituinte originrio. O tema suscita questes de certa complexidade e comporta inmeras variaes. Confira-se. 1. A Constituio nova e a ordem constitucional anterior A Constituio, como corrente, a lei suprema do Estado. Na formulao terica de Kelsen, at aqui amplamente aceita, a Constituio o fundamento de validade de toda a ordem jurdica. ela que confere unidade ao sistema, o ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes no mbito do Estado. De tal supremacia decorre o fato de que nenhuma norma pode subsistir validamente no mbito de um Estado se no for compatvel com a Constituio. Classicamente, como se ver adiante, a ordem constitucional tende a tolerar, por diferentes fundamentos, as normas anteriores sua vigncia que sejam com ela compatveis. 22. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 310: "A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, cuja produo, por seu turno, determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental hipottica, nestes termos - , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora. Se comearmos por tomar em conta apenas a ordem jurdica estadual (estatal), a Constituio representa o escalo de Direito positivo mais elevado". Sobre o mesmo tema, na mesma linha, em verso mais didtica, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, 1990, p. 48 e s. 23. Veja-se o tema em palavras de J. J. Gomes Canotilho (Direito constitucional, 1991, p.

142): "A superioridade normativa do direito constitucional implica, como se disse, o princpio da conformidade de todos os actos do poder poltico com as normas e princpios constitucionais (...). Em termos aproximados e tendenciais, o referido princpio pode formular-se da seguinte maneira: nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradio com outra de dignidade superior (princpio da hierarquia), e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade com as normas e princpios constitucionais, sob pena de inexistncia, nulidade, anulabilidade ou ineficcia (princpio da constitucionalidade)". Merecem tratamento especfico, no entanto, as relaes que se estabelecem entre a Constituio nova e as normas que integravam o ordenamento constitucional que est sendo substitudo. Naturalmente, no que sejam incompatveis, inexiste qualquer dvida de que a norma anterior fica revogada, pela singela aplicao da regra geral de que as normas posteriores revogam as anteriores quando incompatveis. A questo se adensa em complexidade, todavia, quando se investiga a situao das normas do regime constitucional anterior que no se contraponham nova ordem. A Constituio escrita ordena sistematicamente os princpios fundamentais da organizao poltica do Estado e das relaes entre esse Estado e o povo que o compe. documento nico e supremo. No se pode cogitar, salvo casos de patologia institucional grave, da existncia simultnea de mais de uma Constituio no mbito territorial de um Estado. Posta em vigor uma nova Constituio, nenhum ato jurdico anterior pode ter a pretenso de subsistir com carter de norma suprema. Merece registro, no particular, a lio de Jorge Miranda: "Antes de mais, uma Constituio nova revoga a Constituio anterior. Por definio, no pode haver seno uma Constituio - em sentido material e em sentido formal. (...) Esta revogao uma revogao global ou de sistema, e no uma revogao stricto sensu ou uma recepo individualizada, norma a norma. No cabe indagar da compatibilidade ou no de qualquer norma constitucional anterior com a correspondente norma constitucional nova ou com a nova Constituio no seu conjunto; basta a sua insero na anterior Constituio para que automaticamente - expressa ou tacitamente - fique ou se entenda revogada pela Constituio posterior". 24. No Brasil, desde o incio do regime militar, em abril de 1964, at a Emenda Constitucional n. 11, de 13-10-1978, vigoraram os chamados "atos institucionais". Tais atos prevaleciam sobre a Constituio formal, e, embora travestidos de figura de direito, eram mera expresso da supremacia do poder de fato que controlava o Pas e se punha acima das instituies jurdicas. Registre-se que, nos Estados Federais, a existncia de Constituies estaduais no colide com o que se vem de afirmar, de vez que tais diplomas so elaborados no exerccio de competncia derivada da prpria Constituio Federal, a cujos princpios esto subordinados. 25. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 239. A regra geral de que a nova Constituio revoga inteiramente a

ordem constitucional anterior no incompatvel com certas situaes peculiares de subsistncia de regras constitucionais precedentes. possvel cogitar-se, por exemplo, de que a nova Carta expressamente mantenha em vigor, e com o mesmo carter constitucional, preceitos do ordenamento que est sendo substitudo. Por evidente, o poder constituinte que tem fora para revogar tem tambm para conservar. Apenas nesse caso, que se denomina recepo material, o ttulo jurdico da superioridade da norma mantida no a ordem constitucional anterior, mas a atual. 26. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 240. Alm da recepo material, a doutrina admite ainda uma outra possibilidade de aproveitamento legtimo das normas constitucionais do regime anterior, desde que compatveis com o novo sistema. Trata-se do fenmeno da desconstitucionalizao das normas constitucionais, pelo qual os preceitos do regramento constitucional precedente, embora perdendo o carter hierarquicamente superior, continuam a vigorar como leis ordinrias. A tese encontra lastro em Carl Schmitt e foi explorada por Esmein. De fato, constatou o autor francs, na linha terica do prprio Schmitt, que as Constituies escritas contm, freqentemente, disposies que no so constitucionais, seno pela forma, tendo contedo, todavia, de normas administrativas, penais etc. Fundado em tal premissa, desenvolveu o raciocnio da sobrevida das normas apenas formalmente constitucionais, quando compatveis com a nova ordem. Em suas prprias palavras: "Pois bem: admite-se que disposies dessa natureza, que s pertenciam Constituio revogada por um liame ftico, sobrevivam a ela e absolutamente no caiam com ela. D-se-lhes tratamento de leis ordinrias - no fundo o que so - mas, ao mesmo tempo, so reconduzidas qualidade destas. Desgarram-se da Constituio, em que estavam encaixadas, e por isso que permanecem em vigor; mas, ao mesmo tempo, perdem a eficcia de normas constitucionais, e, da por diante, podem, como outra lei qualquer, ser modificadas pelo legislador ordinrio". 27. Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, s. d., p. 32-3. 28. A. Esmein, lments de droit constitutionnel franais et compar, 1914, p. 582. Entre ns, Pontes de Miranda, Jos Afonso da Silva e Manoel Gonalves Ferreira Filho admitem a tese. Em sede de direito positivo, a antiga Constituio do Estado de So Paulo, de 13 de maio de 1967, abrigava expressamente o princpio da desconstitucionalizao, assim como o faz a Constituio portuguesa em vigor, in verbis: "Art. 290 (Direito anterior) 1. As leis constitucionais posteriores a 25 de abril de 1974 no ressalvadas neste captulo so consideradas leis ordinrias, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte. 2. O direito ordinrio anterior entrada em vigor da Constituio mantm-se, desde que no seja contrrio Constituio ou aos princpios nela consignados". 29. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934, t. 2, p. 560-1: "As leis que continuam em vigor so todas as que existiam e no so incompatveis com a Constituio nova. Inclusive as regras contidas na Constituio anterior;

posto que como simples leis". No mesmo sentido escreveu em seus Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. I de 1969, 1970, t. 1, p. 249-50. 30. Jos Afonso da Silva,Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 207: "Parecenos perfeitamente aceitvel essa doutrina, pois que ela satisfaz o princpio da compatibilidade entre as normas da ordem jurdica, desde que, no caso, no se verifica conflito. Mas a regra constitucional anterior compatvel no continua constitucional, porque isso contraria o conceito de constituio formal, que h de ser aquele documento solene e escrito criado pelo poder constituinte. Fica, ento, a regra valendo e vigendo, de acordo com o princpio da continuidade das normas compativeis, mas como norma de carter ordinrio. o que se chama princpio da desconstitucionalizao das normas jurdicas". 31. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direito constitucional comparado; o poder constituinte, 1974,v. 1,p. 113. 32. Assim dispunha aquele diploma: "Art. 147. Consideram-se vigentes, com o carter de lei ordinria, os artigos da Constituio promulgada em 9 de julho de 1947 que no contrariem esta Constituio". Sem embargo, salvo os casos em que haja previso constitucional nesse sentido, no merece acolhida a tese de permanncia da norma constitucional anterior com carter ordinrio. E que, como visto, uma nova Constituio, ao entrar em vigor, revoga ipso jure todo o ordenamento constitucional anterior. Trata-se de uma revogao de sistema, que, em princpio, no resguarda nenhuma norma constitucional precedente. Tenha-se em conta que, classicamente, entre normas de igual hierarquia, considera-se que a posterior revoga a anterior quando (a) expressamente o declare, (b) seja com ela incompatvel (c) ou regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 33. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 241: "A desconstitucionalizao... tem de ser prevista por uma norma. No pode estribar-se em mera concepo terica ou doutrinal. (...) Mas no tem de ser norma expressa ou norma constitucional formal: poder tratar-se de norma de origem consuetudinria". 34. Esta a doutrina acolhida no art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que tem efeito de uma lei geral de aplicao das normas jurdicas. Pois bem: na hiptese aqui cogitada, incide o fundamento da letra c, supra: uma nova Constituio regula inteiramente a matria de que tratava a Constituio precedente. A no-reproduo, na nova Carta, de uma regra constante do ordenamento constitucional anterior, sem a ressalva de sua continuidade, um ato de vontade do constituinte, que manifestamente desejou abster-se do tratamento da matria. Ao legislador infraconstitucional, se assim desejar, caber reeditar o preceito. Esse modo de encarar o problema tem a adeso de Wilson de Souza Campos Batalha, que averbou, com propriedade: "A Constituio suprimida e substituda deixou de ser norma vigente e no pode continuar a viger em plano infe-

rior e sub conditione. Sua vida cessou, substituda por outra Constituio. Se as leis anteriores nova Constituio sobrevivem, quando nesta podem encontrar renovado fundamento de validade, o mesmo no ocorre com os velhos preceitos constitucionais. Pura e simplesmente deixam de ter validade no plano do ordenamento jurdico; sua invocao poderia ocorrer, no como norma vigente, mas como princpio tradicional do direito do Pas". 35. Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 436. De modo que, no sistema brasileiro, uma vez promulgada uma nova Constituio, fica inteiramente revogada a anterior, sendo indiferente o fato de suas normas guardarem ou no compatibilidade entre si. At porque, diante da fartura de Constituies que tem marcado a histria brasileira, correr-se-ia o risco de se ter em vigor, ainda hoje, com fora de lei ordinria, normas das Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969. Ningum precisa disso. 2. Emenda constitucional e Constituio em vigor A Constituio um documento que aspira permanncia, mas no perenidade. Por tal razo, todas as Constituies modernas, desde a norteamericana, de 1787, prevem a possibilidade de sua prpria reforma e estabelecem as regras que vo reger a matria. A reforma da Constituio, como se sabe, obra do poder constituinte derivado, e, como tal, representa o exerccio de um poder que juridicamente limitado. o prprio constituinte originrio quem regula o processo de criao de novas normas constitucionais, bem como determina o contedo que possam ter. 36. Veja-se sobre o tema, genericamente, a tese de Paulo Braga Galvo, Limitaes ao poder de emendar a Constituio, mimeografado, 1988. A produo jurdica nesta matria foi potencializada pela previso do art. 3 do ADCT, promulgado juntamente com a atual Constituio, que previu a realizao de uma reviso constitucional aps cinco anos de vigncia da Carta de 1988. Realizada em meio a acirrada polmica sobre seus limites materiais, a reviso no produziu seno alteraes de menor expresso. Vejam-se, dentre muitos trabalhos elaborados a este propsito, Raul Machado Horta, Permanncia e mudana na Constituio, separata da Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 74/75, 1992; GeraldoAtaliba, Limites reviso constitucional de 1993, separata da Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 3, 1993; Carmen Lcia Antunes Rocha, Reviso constitucional e plebiscito, mimeografado, 1993; Diogo de Figueiredo Moreira Neto,A reviso constitucional brasileira, 1993; Jair Eduardo Santana, Reviso constitucional, 1993; Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Poder constituinte reformador, 1993. Veja-se, mais recentemente, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral da reviso constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 34:47, 1994. Quando a sucesso da ordem constitucional se d com observncia das regras vigentes, afirma-se que, apesar da alterao normativa, houve continuidade formal do direito constitucional, porque as novas normas se reconduzem, jurdica e politicamente, ordem precedente. Ao revs fala-se em descontinuidade formal quando uma nova ordem cons-

titucional implica ruptura, revolucionria ou no, com a ordem constitucional anterior. J o conceito de descontinuidade material identifica-se com a situao em que, alm da ocorrncia de uma ruptura formal (ou eventualmente sem ela), verifica-se tambm uma "destruio" do antigo poder constituinte por um novo poder constituinte, "alicerado num ttulo de legitimidade substancialmente diferente do anterior". 37. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 147-8. Em livro interessantssimo (Discovering the Constitution, 1992), Bruce Ackerman, professor da Universidade de Yale, identifica trs momentos de descontinuidade formal na experincia constitucional americana, pela inobservncia do processo adequado de reforma constitucional: a elaborao, em si, da Constituio, em 1787, em desconformidade com os Artigos da Confederao ento vigentes, havendo os delegados das colnias extrapolado os mandatos que lhes haviam sido conferidos; a aprovao da 14 emenda, pouco aps a guerra civil; e a drstica mudana da jurisprudncia da Suprema Corte relativamente s polticas pblicas do New Deal, na dcada de 30. 38. A referncia "destruccin de la Constitucin" se colhe em Carl Schmitt (Teora dela Constitucin, cit., p. 115), entendida como a "supresin de la Constitucin existente (y no slo de una o varias leyes constitucionales), acompaada de la supresin del Poder constituyente en que se basaba". 39. J. J. Gomes Canotiiho, Direito constitucional, cit., p. 149. No Brasil houve, sem dvida, descontinuidade formal e material na substituio da Carta Imperial de 1824 pela Constituio de 1891, fruto do golpe que proclamou a Repblica; na edio da Constituio de 1934, que institucionalizou, tardiamente, o movimento revolucionrio de 30, que rompera com o regime constitucional da Repblica Velha; quando da outorga da Carta de 1937, que instaurou o Estado Novo sobre as runas do regime de 1934. Por outro lado, a elaborao da Constituio de 1946 foi precedida de convocao de Assemblia Constituinte, dentrodos quadros da legalidade anterior. A, talvez, no se possa falar em descontinuidade formal, embora certamente tenha havido descontinuidade material, pela mudana do ttulo de exerccio do poder constituinte: transferiu-se do poder ditatorial e unipessoal de Vargas para a soberania popular. Hiptese inversa ocorreu com o golpe de 1964: no houve descontinuidade formal, porque mantida a Constituio de 1946, mas houve mudana do ttulo de exerccio do poder, que passou a ser investido no movimento militar vitorioso. 40. o que deflui, sem margem a dvida, do Prembulo do Ato Institucional n. 1, de 9-41964, onde se lia: "A Revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constituinte. (...) Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo. Nela se contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurdicas, sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria. (...) Para demonstrar que no pretendemos radicalizar o processo revolucionrio, decidimos manter a Constituio de 1946, limitando-nos a modific-la,

apenas, na parte relativa aos poderes do Presidente da Repblica (...). Fica, assim, bem claro que a revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. Este que recebe deste Ato Institucional, resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as revolues, a sua legitimao". A Carta de 1967 no importou, quer em descontinuidade formal, quer em material, por isso que convocada pelo poder que se instalara em 1964, que tutelou o processo onde apenas nominalmente agiu o Congresso Nacional. Soberania popular nem pensar... A Carta de 1969 formalmente emenda constitucional Carta de 1967 - curiosamente, importou em descontinuidade formal, por inobservncia do processo de reforma previsto no texto de 1967, sem que tivesse havido, contudo, descontinuidade material, por isso que foi obra do poder militar, que, ainda quando ilegitimamente,j exercia o poder constituinte desde 1964. Porfim, a Constituio de 1988, sem qualquer dvida, ter importado em descontinuidade material, haja vista que coroou um movimento popular reivindicatrio pelo qual a soberania popular retomou para si o poder constituinte que lhe fora usurpado desde 1964. Poder-se- cogitar da inexistncia de descontinuidade formal, pelo fato de a Assemblia Constituinte que a elaborou haver sido convocada por emenda constitucional Carta ento vigente. Em nenhuma hiptese, contudo, ser correto o argumento de que o Texto em vigor no ter sido fruto de um poder constituinte originrio, porque convocado pelos rgos do poder constitudo anterior. Mais do que em qualquer outro momento na histria brasileira, a Constituio de 1988 produto legtimo do exerccio da soberania popular, com as virtudes e vcios que da advm, sobretudo quanto s imperfeies do sistema representativo. 41. A Emenda Constitucional n. 26, de 27-11-1985, previu: "Art. 1. Os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o, unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. Art. 2. O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalar a Assemblia Nacional Constituinte e dirigir a sesso de eleio do seu Presidente. Art. 3. A Constituio ser promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de discusso e votao, pela maioria absoluta dos Membros da Assemblia Nacional Constituinte". 42. Este ponto de vista foi manifestado diversas vezes, quando das discusses da Assemblia Constituinte, pelo ento Consultor-Geral da Repblica, Saulo Ramos. Tambm se pronunciou no mesmo sentido Ives Gandra da Silva Martins, em palestra sobre os limites da reviso constitucional proferida na Ordem dos Advogados do Brasil - Seo do Rio de Janeiro. Feita a digresso doutrinria, bem de ver que a generalidade das Constituies dita regras especficas acerca do procedimento a ser seguido para modificao de seu texto em via institucional. No Brasil, a Carta em vigor aponta as pessoas e rgos que tm legitimidade para propor emenda constitucional, prevendo, ainda, na tradio nacional de rigidez constitucional, as seguintes regras: a) discusso e votao em cada Casa do Congresso, em dois turnos; b) aprovao mediante voto de trs quintos dos membros de cada Casa (art 60, I, II, III e 2).

Alm dos requisitos formais acima identificados, o poder de emenda sofre limitaes que foram impostas pelo constituinte originrio. Com efeito, no direito constitucional positivo brasileiro, h condicionantes de carter circunstancial reforma da Lei Fundamental, lanadas no 1, do art. 60: "A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio". 43. Alm das limitaes circunstanciais e materiais, vistas a seguir, a doutrina reconhece tambm a existncia de limitaes ditas temporais, que consistem na estipulao de um prazo mnimo aps o incio de vigncia da Constituio para que ela possa ser objeto de reforma. Norma desse teor vinha prevista na Constituio do Imprio, mas no existe na Carta atual. Existem, tambm, as chamadas limitaes materiais ao poder de reforma constitucional, conhecidas como clusulas ptreas, que vm previstas no 4 do art. 60, onde se veda a apreciao de emenda tendente a abolir: "I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais". 44. Alm das limitaes materiais expressas, alguns doutrinadores fazem referncia, tambm, a limitaes materiais implcitas (v. Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma constitucional, 1954, p. 93 e s.; Paulo Bonavides, Direito constitucional, 1980, p. 175 e s.; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direito constitucional comparado, cit., v. 1, p. 155-6). A ampliao das limitaes materiais expressas feita pela Constituio de 1988 reduziu a valia da teoria das limitaes implcitas. Mas h uma que ainda subsiste como limitao implcita: o poder cOnstituinte derivado no pode alterar as regras relativas ao processo de edio da prpria emenda. Ora bem: sobrevindo uma emenda constitucional, os dispositivos anteriores da Lei Fundamental que sejam com ela incompatveis ficam revogados. bem de ver, no entanto, que as emendas constitucionais devem reverncia absoluta aos preceitos do Texto Constitucional acima noticiados. Se os violar, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade e podem ter pronunciada sua invalidade. H precedentes sobre o tema na prtica constitucional brasileira. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal considerou invlido dispositivo da Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, que exclua do princpio da anterioridade tributria (art. 150, III, b) o IPMF (Imposto sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira), e vedou sua cobrana no mesmo exerccio em que institudo. Relembrese que as emendas constitucionais devero sempre respeitar os direitos adquiridos, os atos jurdicos perfeitos e a coisa julgada, que so direitos individuais igualmente preservados da ao do constituinte reformador. 45. Vejam-se sobre o tema, em meio a outros: Otto Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais?, 1994, p. 52-4; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1988, t. 2, p. 28794; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, 1989, p. 97; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 756-8, e Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional posi-

tivo, 1989, p. 58-60. E, de forma ntida, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: "Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da CF)" (RDA, 198:123, 1994, ADIn 9397-DF, rel. Min. Sydney Sanches). 46. A Emenda Constitucional n. 3/93 que, em seu art. 2, autorizou a Unio a instituir o IPMF, incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no 2 desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica "o art. 150, 111, b e VI da Constituio", porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutveis: 1) o princpio da anterioridade, que garantia individual do contribuinte (arts. 5, 2, 60, 4, IV, e 150, III, b, da CF); 2) o princpio da imunidade tributria recproca, que garantia da Federao (arts. 60, 4, I, e 150, VI, a, da CF); 3) a norma que, estabelecendo outras imunidades, impede a criao de impostos nas hipteses que especifica (art. 150, III, da CF) (RDA, 198:123,1994, ADin 939-7-DF, rel. Min. Sydney Sanches). Para uma viso crtica desta deciso, v. o denso artigo do eminente Professor Flavio Bauer Novelli, Norma constitucional inconstitucional?, RDA, 199:21, 1995. Veja-se, tambm, a referncia feita no julgamento da ADIn 981-8-PR: "Aps 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder aludida reviso constitucional, a ser feita uma s vez". As mudanas na Constituio, decorrentes da "reviso" do art. 3 do ADCT, esto sujeitas ao controle judicial, diante das "clusulas ptreas" consignadas no art. 60, 4 e seus incisos, da Lei Magna de 1988" (RDA, 198:231,1994, rel. Min. Nri da Silveira). Ainda nessa temtica, o Supremo Tribunal Federal, assim no regime constitucional anterior como no atual, tem entendido cabvel mandado de segurana contra o simples processamento de emenda constitucional que viole alguma das clusulas ptreas do art. 60, 4. De fato, em mais de um precedente, a Corte reconheceu, em sede de controle incidental, a possibilidade de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade de propostas de emenda Constituio que veicularem matria vedada ao poder reformador do Congresso Nacional. 47. V. RTJ, 99:1031, 1982. MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA 193:266, 1993, MS 21.747, rel. Min. Celso de Melo, e RDA, 191:200, 1993, MS 21.642, rel. Min. Celso de Melo. Mais recentemente, no MS 21 .648-DF, de que foi relator o Min. Ilmar Galvo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: legtima a pretenso de Deputado Federal, pela via do mandado de segurana, a que lhe seja reconhecido o direito de no ter de manifestar-se sobre Projeto de Emenda Constitu-

cional, que considera violador do princpio da anterioridade tributria. No entanto, perde o Deputado tal legitimidade em virtude da modificao da situao jurdica no curso do processo, decorrente da superveniente aprovao do projeto, que j se acha em vigor. Na hiptese, o mandado de segurana, que tinha carter preventivo, no se pode voltar contra a emenda j promulgada, o que equivaleria a emprestar-lhe efeito, de todo descabido, de ao direta de inconstitucionalidade, para a qual, ademais, no est o impetrante legitimado (RTJ. 165:540, 1998). De todo modo, sendo a emenda constitucional formal e materialmente vlida, tem vigncia imediata e revoga as normas constitucionais precedentes que sejam com ela incompatveis. Aqui, ao contrrio do que normalmente se passa com o advento de uma nova Constituio, no h descontinuidade de qualquer natureza, seja formal ou material. Tampouco h que se falar em revogao de sistema. A revogao aqui operada limitada ao dispositivo substitudo e s eventuais implicaes sistmicas que disso resultem. 3. Constituio nova e direito infraconstitucional anterior A interpretao constitucional, como se desenvolver mais adiante, conduz-se sob a inspirao de determinados princpios cardeais, que a singularizam, dando-lhe um toque de especificidade. Dentre esses princpios destacam-se, para os fins do tpico aqui versado, o da supremacia da Constituio e o da continuidade da ordem jurdica. O princpio da supremacia da Constituio, que tem como premissa a rigidez constitucional, a idia central subjacente a todos os sistemas jurdicos modernos. Sua compreenso singela. Na celebrada imagem de Kelsen, para ilustrar a hierarquia das normas jurdicas, a Constituio situa-se no vrtice de todo o sistema legal, servindo como fundamento de validade das demais disposies normativas. Toda Constituio escrita e rgida, como o caso da brasileira, goza de superioridade jurdica em relao s outras leis, que no podero ter existncia legtima se com ela contrastarem. Merece relevo, por igual, o princpio da continuidade da ordem jurdica. Ao entrar em vigor, a nova Constituio depara-se com todo um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recm-estabelecida importar em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislao ordinria federal, estadual e municipal que no seja incompatvel com a nova Constituio conserva sua eficcia. Se assim no fosse, haveria um enorme vcuo legal at que o legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domnio coberto pelas normas jurdicas anteriores. 48. Sobre o tema, v. Caio Mrio da Silva Pereira, Direito constitucional intertemporal, RF, 304:29, p. 30 e s.; Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 434 e 5.; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 242 e 5.; J. J. Gomes Canotilho, Manual de direito constitucional, cit., p. 1114 e s. As relaes entre uma nova Constituio e uma lei a ela anterior situam-se na confluncia desses dois princpios. O primeiro condena invalidade e ineficcia toda e qualquer norma incompatvel com a Carta Constitucional. O segundo, de superlativo valor pragmtico, procura preservar a vigncia e eficcia da legislao que vigorava anteriormente ao advento da nova Constituio. As Constituies de 1891 e 1934

positivaram a regra da continuidade da ordem jurdica, embora o princpio pudesse prescindir de texto expresso. As demais Cartas brasileiras no o reproduziram, mas jamais se questionou a sua permanncia em nosso sistema. 49. Constituio Federal de 1891, art. 83: "Continuam em vigor, enquanto no revogadas, as leis do antigo regmen no que explcita ou implicitamente no for contrrio ao sistema de governo firmado pela Constituio e aos princpios nela consagrados"; Constituio Federal de 1934: "Continuam em vigor, enquanto no revogadas, as leis que, explcita ou implicitamente no contrariarem as disposies desta Constituio". 50. Escreveu Rui Barbosa (Comentrios Constituio Federal brasileira, 1934, v. 6, p. 406): "No se havia mister de que a Constituio formalmente o declarasse, para se ver ou saber que no repudiava as leis e instituies anteriores, com ela compatveis, ou dela complementares. Em todas as constituies, est subentendida essa disposio". A continuidade da ordem jurdica se d atravs de um processo ao qual a doutrina costuma referir-se como recepo, sob inspirao, ainda aqui, da lio de Hans Kelsen, a seguir reproduzida: "Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio permanece, como costuma dizer-se, em vigor. No entanto, esta expresso no acertada. Se estas leis devem ser consideradas como estando em vigor sob a nova Constituio, isto somente possvel porque foram postas em vigor sob a nova Constituio, expressa ou implicitamente (...). O que existe, no uma criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem jurdica por uma outra". 51. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 290-1. E conclui o mestre de Viena, retomando sua idia bsica da Constituio como fundamento de validade da ordem jurdica: "Mas tambm essa recepo produo de Direito. Com efeito, o imediato fundamento de validade das normas jurdicas recebidas sob a nova Constituio, revolucionariamente estabelecida, j no pode ser a antiga Constituio, que foi anulada, mas apenas o pode ser a nova. O contedo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade, e no apenas este mas tambm o fundamento de validade de toda a ordem jurdica, mudou. Com o tomar-se eficaz da nova Constituio, modificou-se a norma fundamental, quer dizer, o pressuposto sob o qual o facto constituinte e os factos postos em harmonia com a Constituio podem ser pensados como factos de produo e de aplicao de normas jurdicas". 52. Teoria pura do direito, cit., p. 290-1. preciso atentar, aqui, que, embora o texto da norma recepcionada permanea o mesmo, poder ela merecer leitura e interpretao diversas, quando o novo ordenamento esteja pautado por princpios e fins distintos do anterior. Retomando a lio de Kelsen, tambm Norberto Bobbio doutrinou a respeito: "O fato de o novo ordenamento ser constitudo em parte por normas do velho no ofende em nada o seu carter de novidade: as normas comuns ao velho e ao novo ordena-

mento pertencem apenas materialmente ao primeiro; formalmente, so todas normas do novo, no sentido de que elas so vlidas no mais com base na norma fundamental do velho ordenamento, mas com base na norma fundamental do novo. Nesse sentido falamos de recepo, e no pura e simplesmente de permanncia do velho no novo. A recepo um ato jurdico com o qual o ordenamento acolhe e torna suas as normas de outro ordenamento,onde tais normas permanecem materialmente iguais, mas no so mais as mesmas com respeito forma". 53. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 177. Justamente por no se tratar de mero recebimento das normas anteriores, mas de verdadeira recriao de seu sentido, feliz o emprego da palavra "novao", em lugar de "recepo", como faz Jorge Miranda, que sintetizou com maestria as conseqncias jurdicas do fenmeno em trs corolrios: "a) Os princpios gerais de todos os ramos de Direito passam a ser os que constem da Constituio ou os que dela se infiram directa ou indirectamente, enquanto revelaes dos valores fundamentais da ordem jurdica acolhidos pela Constituio; b) As normas legais e regulamentares vigentes data da entrada em vigor da nova Constituio tm de ser reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se conformes com as suas normas e os seus princpios; c) As normas anteriores contrrias Constituio, mesmo que contrrias a normas programticas, no podem subsistir - seja qual for o modo de interpretar o fenmeno da contradio". 54. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 2434. Atente-se para a lio mais relevante: as normas legais tm de ser reinterpretadas em face da nova Constituio, no se lhes aplicando, automtica e acriticamente, a jurisprudncia forjada no regime anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo. Com argcia e esprito, Jos Carlos Barbosa Moreira estigmatiza a equivocidade dessa postura: "Pe-se nfase nas semelhanas, corre-se um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao... em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta menos a representao da realidade que uma sombra fantasmagrica". 55. Para um valioso estudo de caso, veja-se Humberto Ribeiro Soares, Convnio tributrio e a Constituio de 1988, 1992. 56. Jos Carlos Barbosa Moreira, O Poder Judicirio e a efetividade da nova Constituio, RF,304:151, 1988,p. 152. No fenmeno da recepo, o que verdadeiramente imperativo a compatibilidade entre o velho e o novo, como enfatizado pela pena ilustre dos principais comentadores nacionais. Joo Barbalho

advertiu: "O que unicamente existe em vigor da anterior legislao o que nela no se acha em antinomia com o novo regime e com seus princpios fundamentais. E de notar que no se torna necessrio, para haver-se por derrogada essa legislao, que ela enfrente algum artigo ou expressa disposio constitucional, basta que tenha ficado em oposio ao sistema fundado pela Constituio e aos princpios nela consagrados (art. 83). Sbia disposio, zeladora da pureza e exao do sistema e da sua genuna e sincera execuo". 57. Joo Barbalho, Constituio Federal brasileira - comentrios, 1924, p. 487-8. Carlos Maximiliano, aps enfatizar a revogao automtica dos textos incompatveis com o estatuto supremo, acrescentou: "Basta a antinomia implcita para desaparecer o texto ordinrio e prevalecer o fundamental". 58. Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio brasileira (de 1891), 1918, p. 786. Para que no se torne enfadonha a repetio, veja-se, por fim, Pontes de Miranda, remarcando igualmente a evidncia: "As leis que continuam em vigor so todas as que existiam e no so incompatveis com a Constituio nova". 59. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, cit., v. II, p. 560. As manifestaes transcritas acima, embora cuidassem de destacar a necessria compatibilidade entre a velha ordem e a nova Constituio, passam ao largo de uma discusso que seduz os tericos, mas que tem, igualmente, significativas conseqncias prticas. E que a doutrina tem assumido posies que se contrapem com certo radicalismo no que toca s relaes entre a Constituio e a lei anterior. De um lado, h os que sustentam que a nova Constituio, ao entrar em vigor, simplesmente revoga toda a legislao precedente com ela incompatvel. Portanto cuidar-se-ia de um conflito de natureza temporal, a ser resolvido no plano da vigncia da norma. De outro lado, h os que sustentam a inadequao de se tratar tal questo luz do direito intertemporal, sob o argumento de que a regra lex posterior derogat priori somente se aplica a normas de igual hierarquia. Por via de conseqncia, consideram que o conflito entre a Constituio e a lei anterior de natureza hierrquica, a ser resolvido no plano da validade da norma. Logo, se a Constituio e a norma anterior so incompatveis, caso de pronunciarse a inconstitucionalidade da norma, e no sua revogao. A questo, portanto, pe-se em termos de saber se a lei anterior incompatvel com a Constituio deve ser tida como revogada ou se necessrio declarar-lhe a inconstitucionalidade. A tese da revogao, aparentemente, tem a preferncia da doutrina nacional. Confira-se a lio de Victor Nunes Leal: "Parece-nos mais acertada a corrente que v na incompatibilidade entre a lei anterior e a Constituio nova um simples caso de revogao e no de inconstitucionalidade. Em primeiro lugar porque o conflito que a se abre tipicamente um conflito de normas no tempo: a norma anterior considera-se revogada pela promulgao da norma posterior com ela incompatvel". 60. Victor Nunes Leal, Leis complementares da Constituio, RDA, VII:379, p. 390. Assim, tambm, Francisco Campos:

"Todas as leis anteriores incompatveis com a Constituio encontram-se tacitamente revogadas". 61. Francisco Campos, Direito constitucional, 1956, t. 2, p. 103. Na mesma linha foi a manifestao do eminente Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, que, em trabalho doutrinrio, averbou: "A supervenincia de norma constitucional revoga legislao ordinria com ela incompatvel, ou a questo seria de ser resolvida no controle de constitucionalidade? A doutrina e a jurisprudncia brasileira concebem a questo no mbito do Direito Intertemporal: a legislao anterior Constituio e com esta incompatvel considerase revogada". 62. Carlos Mrio da Silva Velloso, Controle da constitucionalidade na Constituio brasileira de 1988, in Temas de direito pblico, 1994, p. 138. Veja-se igual orientao em Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 116; em Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, 1988, p. 96, e em Ronaldo Poletti, Controle de constitucionalidade das leis, 1985, p. 165. No tm faltado, por outro lado, doutrinadores da melhor linhagem sustentando a tese oposta. Castro Nunes, j em 1943, defendia: "Tem-se dito e essa a opinio generalizada, quer na exposio do nosso Direito Constitucional, quer na jurisprudncia que as leis preexistentes e havidas como incompatveis com a Constituio so leis revogadas, que escapam ao tratamento da declarao da inconstitucionalidade. Tenho divergido desse entendimento assentado de longa data pelo Supremo Tribunal. (...) A teoria da ab-rogao das leis supe normas da mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a anterior, supem-se no cotejo leis do mesmo nvel. Mas se a questo est em saber se uma norma pode continuar a viger em face das regras ou princpios de uma Constituio, a soluo negativa s revogao por efeito daquela anterioridade; mas tem uma designao peculiar a esse desnvel das normas, chama-se declarao de inconstitucionalidade". 63. Castro Nunes, Teoria e pratica do Poder Judicirio, 1943, p. 600-1. Aparentemente no mesmo sentido, Themstocles Brando Cavalcanti, Do controle de constitucionalidade. 1966. p. 171, embora em texto ambguo e pouco claro. Em igual sentido a compreenso de Wilson de Souza Campos Batalha, que escreveu: "Se, ao contrrio, essas normas jurdicas elaboradas na vigncia da Constituio anterior vierem a atritar-se com os novos textos constitucionais, cessaro de vigorar, a partir da data do incio da vigncia da Constituio recente, porque no podero encontrar nesta fundamento para sua validade: sero normas inconstitucionais. A rigor, no se poder dizer que a Constituio revogou as normas anteriores que lhe eram contrrias. A revogao opera-se apenas entre normas de igual hierarquia: a lei revoga-se por outra lei. (...) A Constituio no revogou as leis anteriores que lhe eram contrrias; apenas estas deixaram de existir no

plano do ordenamento jurdico estatal, por haverem perdido seu fundamento de validade". 64. Direito intertemporal. cit., p. 434. A polmica se pe, tambm, no plano do direito comparado. Na Itlia, depois de alguma controvrsia doutrinria, prevaleceu a tese de que a hiptese se resolve em termos de ilegitimidade constitucional, e no de revogao. Foi nesse sentido a sentena n. 1, de 1956, que bem distinguiu as diferentes figuras envolvidas, assentando que "os dois institutos jurdicos da ab-rogao e da ilegitimidade constitucional das leis no so idnticos entre si, movem-se em planos diversos, com efeitos diversos e competncias diversas". Tal deciso foi respaldada pelos principais publicistas italianos. 65. Os comentrios que se seguem beneficiam-se do valioso levantamento feito pelo Min. Seplveda Pertence, em voto vencido publicado na RDA 187:152, 1992, a que adiante far-se- meno. 66. V. Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional, 1984, p. 268: "... todo contraste entre uma lei anterior e a Constituio produz, antes de uma ab-rogao, uma ilegitimidade constitucional". 67. Giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana, 1985, p. 3: "I due istituti giuridici dellabrogazione e della illegitimit costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse". V. voto do Min. Seplveda Pertence referido acima. 68. Vejam-se, entre outros, Calamandrei (Corte Constitucional y autoridad judicial, in Estudios sobre el proceso civil, trad. Bs. As., 1973, v. III, p. 149 e s.), C. Mortati (Abrogazione legislativa e instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, 1958, Raccolta di Scritti, 2:43, p. 68), Mauro Cappelletti (La pregiudizialit costituzionale nel processo civile, 1972, p. 88) e Balladore-Palieri (Diritto costituzionale, 1955, p. 281, apud Seplveda Pertence, RDA, 187:152, 1992, p. 156). Na Alemanha o tratamento distinto, quer se trate de controle in concreto ou in abstracto. De fato, o Tribunal Constitucional Federal entendeu no ser de sua competncia, mas, sim, do juiz da causa, a soluo da argio incidente de incompatibilidade de lei anterior com a Constituio. Vale dizer: no considerou ser o caso de se suscitar questo constitucional a ser encaminhada para o Tribunal. Todavia, no controle abstrato, entendeu "caber-lhe a aferio da compatibilidade entre o direito pr-constitucional e a Lei fundamental". De modo que o direito alemo trata a questo ora como de nvel infraconstitucional - i. e., como revogao -, ora como de nvel constitucional. 69. BVerfGE, 2, 124, apud Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p. 75. 70. Odim Brando Ferreira, apud Seplveda Pertence, RDA, 187:152, p. 156. 71. Dispe a propsito a Constituio alem: "Art. 126. (Divergncias sobre a continuidade da vigncia de direito antigo) As divergncias sobre a continuidade da vigncia de qualquer disposio jurdica, sob a forma de direito federal, sero decididas pelo Tribunal Federal Constitucional".

Na Espanha, a letra expressa da Constituio sugere uma adeso teoria ab-rogatria e no da inconstitucionalidade. De fato, na parte final de seu texto, contm a Carta espanhola uma "disposicin derogatoria", cujo item 3 prescreve que "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongam al estabelecido en esta Constitucin". Sem embargo, o Tribunal Constitucional temperou a leitura mais bvia do dispositivo com a adoo de uma tese hbrida. Se o juiz se convencer, luz do caso concreto, da existncia de incompatibilidade entre a Constituio e a lei a ela anterior, poder prosseguir e decidir a lide, sem precisar suspender o processo e levantar a questo constitucional. Se, porm, estiver em dvida, poder levantar, perante o Tribunal Constitucional, a questo de inconstitucionalidade superveniente. 72. V. Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional espaol, 1992, p. 75-9, e Eduard Garca de Enterra, La Constitucin como norma jurdica y el Tribunal Constitucional, 1981, p. 85. A sentena n. 4, de 2-2-1981, estabeleceu: "As como frente a las Leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitucin, en relacin a las preconstitucionales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitucin, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la via de la cuestin de inconstitucionalidad" (apud Francisco Segado, El sistema constitucional espaol, cit., p. 78). Em Portugal existe, atualmente, norma constitucional expressa endossando a orientao da inconstitucionalidade superveniente, tese que desde antes j contava com a adeso dos principais doutrinadores. Vejase, por todos, a posio de Gomes Canotilho: "Os juzes podem e devem conhecer da inconstitucionalidade do direito pr-constitucional e o TC pode julgar inconstitucionais normas cuja entrada em vigor retrotrai a um momento anterior ao da entrada em vigor da Constituio. (...) A inconstitucionalidade (plano de validade) conduz, num caso concreto, revogao (plano de vigncia). Da que, na inconstitucionalidade superveniente, haja um concurso de revogao (leis que se sucedem no tempo) e nulidade (leis de hierarquia diferente em relao de contrariedade). (...) O fato de as leis ordinrias anteriores inconstitucionais terem deixado de vigorar com a entrada em vigor da Constituio no significa a inutilidade de uma declarao expressa de inconstitucionalidade a efectuar pelo rgo com competncia para esse efeito". 73. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115. No mesmo sentido, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 248 e s. Algumas peculiaridades da realidade brasileira e do sistema de controle de constitucionalidade aqui adotado realam a polmica doutrinria existente. De fato, a sucesso de cartas constitucionais e de emendas ao longo de nossa acidentada histria institucional faz com que se coloque rotineiramente perante os tribunais a questo da vigncia ou validade de normas anteriores mudana constitucional. Quando a deciso pronunciada no caso concreto, no h qualquer implicao prtica na

opo pela tese da revogao ou da inconstitucionalidade superveniente. que, em qualquer caso, ter-se-ia como ineficaz a norma a partir do momento da promulgao da Constituio. De fato, tanto a revogao retirada de vigncia da lei - como a declarao incidental de inconstitucionalidade - i. e., reconhecimento de sua invalidade - produziriam o mesmo resultado: no-aplicao, pelo juiz, da norma impugnada, que ter deixado de existir ou de valer na mesma data. No plano processual, todavia, surge uma importante conseqncia prtica da qualificao doutrinria da matria. que, no Brasil, alm do controle de constitucionalidade incidental e difuso, existe o controle por via principal, em tese ou por ao direta, previsto expressamente no art. 102, I, a, da Constituio Federal. Veja-se, ento: se a questo se pe em termos de inconstitucionalidade superveniente, caber ao direta de inconstitucionalidade contra a norma anterior Constituio e que seja com ela incompatvel. De outra parte, se se encara a matria em termos de revogao, a ao direta ser descabida, porque no se pode cogitar de declarar inconstitucional o que j no existe no mundo jurdico. O tema esteve pacificado por muitos anos em sede jurisprudencial, havendo sido reagitado em amplo debate perante o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2, em 6 de fevereiro de 1992. Em longo e erudito voto, reproduzido no julgamento de diversas outras aes, o Ministro Seplveda Pertence sustentou a tese da inconstitucionalidade superveniente, em contraposio idia at ento dominante de que todas as leis anteriores Constituio e com ela incompatveis ficavam revogadas. Foi acompanhado pelos Ministros Nri da Silveira e Marco Aurlio. Na vigorosa sustentao de seu voto, escreveu: "No nego a paridade de efeitos substanciais entre a concepo da inconstitucionalidade superveniente e a da ab-rogao pela Constituio nova do direito pr-constitucional ordinrio, com ela incompatvel. (...) Prefiro-a (a tese da inconstitucionalidade superveniente) quela da simples revogao, porque entendo que a conseqncia bsica da sua adoo - o cabimento da ao direta -, a que serve melhor s inspiraes do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Reduzir o problema s dimenses da simples revogao da norma infraconstitucional pela norma constitucional posterior - se alvitre que tem por si a seduo da aparente simplicidade -, redunda em fechar-lhe a via da ao direta. deixar, em conseqncia, que o deslinde das controvrsias suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissdios entre juzes e tribunais de todo o pas, at chegar, se chegar, deciso da Alta Corte, ao fim de longa caminhada pelas vias freqentemente tortuosas do sistema de recursos". 74. ADIn 438, julgada em 7-2-1992, onde se transcreve na ntegra o voto da ADIn 2, julgada na vspera. Ressalvando sua opinio pessoal, curvou-se o Min. Pertence deliberao da maioria, que no conhecia do pedido por impossibilidade jurdica, averbando: "Guardando, embora, meu inabalvel convencimento derrotado, rendo-me fora numrica e vontade da maioria e acompanho o eminente Relator" (RDA, 187:152, 1992). Prevaleceu, todavia, a posio do Ministro Paulo Brossard, na linha da tradicional jurisprudncia da Suprema Corte. Com a adeso de oito ministros, o acrdo proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade

n. 2 inscreveu em sua ementa a sntese da posio vitoriosa: "O vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria. Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria. Ao direta que no se conhece por impossibilidade jurdica do pedido". 75. V. Paulo Brossard, A Constituio e as leis a ela anteriores, Separata da Revista Arquivos do Ministrio da Justia, v. 45, n. 180, p. II. O trabalho apresenta um amplo levantamento da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Vejam-se, exemplificativamente: RTJ, 131:1070, 1988 e 130:1002, 1989;RDA, 188:288, 1992;RTJ, 145:347, 1993. H um vasto elenco de bons argumentos em favor de uma e outra posies. Existem, mesmo, autores que procuram conciliar as correntes opostas, cunhando uma soluo hbrida para o problema. o que faz Lcio Bittencourt, em passagem constantemente lembrada: "A revogao se verifica quando a lei, tachada de incompatvel com a Constituio, j se achava em vigor por ocasio do advento desta. No se trata, porm, de revogao pura e simples, como a que decorre em virtude do conflito intertemporal entre duas leis da mesma hierarquia. No, uma lei incompatvel com a Constituio , sempre, uma lei inconstitucional, pouco importando que tenha precedido o Estatuto Poltico ou lhe seja posterior. A revogao conseqncia da inconstitucionalidade". 76. Lcio Bittencourt, O controle da constitucionalidade das leis, 1968, p. 131. Esse ponto de vista intermedirio ou conciliador tem a adeso de Jos Afonso da Silva, que, concordando com Lcio Bittencourt, afirma que na hiptese "se d uma revogao por inconstitucionalidade, numa por assim dizer revogao por invalidao... ". o que tambm transparece da lio de J. J. Gomes Canotilho, j referida, que entende haver "um concurso de revogao (leis que se sucedem no tempo) e nulidade (leis de hierarquia diferente em relao de contrariedade)". Ainda quando essa postura hbrida possa ser sedutora ao esprito - in medio virtus -, o fato que ela no soluciona o problema prtico. Convm aprofundar a anlise do tema e emitir nossa opinio. 77. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 202. 78. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115. Uma norma incompatvel com a Constituio poder sempre ensejar um juzo de inconstitucionalidade. A rigor doutrinrio, tal juzo no sofre condicionamento de natureza temporal, podendo recair sobre lei anterior ou sobre lei posterior. Isso porque o que induz inconstitucionalidade a incompatibilidade, independentemente do momento em que se verifica. Esta poder ser contempornea ao nascimento da lei ou

superveniente, na hiptese de alterao do preceito constitucional. De outra parte, uma lei posterior, sendo incompatvel com a anterior, deve revog-la, desde que seja de hierarquia igual ou superior. No seduz, com todas as vnias, a tese de que lei posterior de hierarquia mais elevada no possa suceder a norma inferior, com eficcia ab-rogatria. Parece pouco lgico que a norma superveniente, sendo de igual hierarquia, possa retirar de vigncia a anterior, mas sendo superior no possa. A concluso a que se chega, de cada um dos pargrafos antecedentes, que uma e outra correntes tm bom substrato doutrinrio. Tanto razovel a idia de revogao quanto a da inconstitucionalidade superveniente. Est-se diante de duas proposies lgicas e bem fundadas. Em sendo assim, a opo por uma ou outra envolve matria de poltica legislativa, cabendo, em princpio, ao prprio constituinte fazer a escolha, formulando seu juzo de convenincia e oportunidade. No o fazendo, a deciso transfere-se para a Corte Constitucional ou para o Supremo Tribunal. No caso brasileiro, como se assinalou, a opo por uma ou por outra soluo tem importante conseqncia prtica: posta a matria em termos de revogao, no caber ao direta, pois no se pronuncia a inconstitucionalidade de lei que j no esteja em vigor. Se, ao revs, se conceber o tema no campo da inconstitucionalidade superveniente, caber, naturalmente, a ao direta. A ratio que conduz posio defendida por Jos Paulo Seplveda Pertence por ele explicitada: ensejar o estabelecimento de certeza jurdica erga omnes sobre a eficcia ou no de uma lei, ainda que anterior Constituio, sem deixar que o "deslinde das controvrsias suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissdios entre juzes e tribunais de todo o pas". Para isso, nada mais adequado que a ao direta de inconstitucionalidade. 79. ADIn438, RDA, 187:152, 1992,p. 154. Inversamente, uma das principais motivaes da corrente majoritria da Suprema Corte, e que inspira, alis, outras de suas linhas jurisprudenciais, a necessidade de limitar o nmero de feitos que chegam quele tribunal. Confrontado com a impossibilidade material de apreciar milhares de processos que lhe tocam por competncia originria ou por via recursal, o Supremo Tribunal Federal tende a prestigiar os entendimentos doutrinrios que restrinjam, e no que ampliem, o acesso de novas aes. 80. Como, v. g., a que estabelece critrios rgidos na verificao da legitimao para a ao direta prevista no inciso IX do art. 103 da Constituio. V. RTJ, 144:434, 1993, 144:702, 1993, 144:747, 1993, 145:669, 1993, 146:421, 1993; RDA, 188:144, 1992, e 188:150, 1992. Paradoxalmente, o voto do Ministro Pertence, cuja tese importa em aumento dos casos a serem submetidos Corte, abre-se com a seguinte e reveladora passagem: "Assinalo, de incio, para deixar documentado o congestionamento temporal com que se debatem os trabalhos do plenrio da Corte, que este voto vista aguarda chamada desde comeos de 1990. Desde ento no me cabe responsabilidade pelo retardamento que agora impe a renovao integral do julgado". 81. ADIn 438, RDA, 187:152,p. 153. A posio minoritria, qual se filiaram, tambm, os Ministros Nri da Silveira e Marco Aurlio, tem a simpatia das concepes que ensejam o juzo de mrito e a soluo possvel para o problema, em lugar de postergla ou descart-la por embaraos processuais. Mas enfrenta duas restries de cunho doutrinrio. A primeira a de que o exerccio do poderjurisdicional

em tese, in abstracto, caracteriza exceo e deve ser evitado quando no resulte da letra clara da lei ou de necessidade que se possa reputar imperiosa. O argumento tem consistncia, mas no decisivo. 82. Na lio sempre precisa do saudoso M. Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, cit., p. 4-5 e 11), legislar editar o direito positivo; administrar aplicar a lei de ofcio; e julgar aplicar a lei contenciosamente. Em suas palavras: "O seu exerccio (da funo jurisdicional) pressupe, assim, um conflito, uma controvrsia, ou um obstculo em torno da realizao do Direito e visa a remov-lo pela definitiva e obrigatria interpretao da lei. Para uma discusso sobre a natureza do papel desempenhado porjuzes e tribunais na jurisdio constitucional em Hans Kelsen, Carl Schmitt e Rudolf Smend, v. Jos Antonio Estvez Araujo. La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, 1994, p. 51 e s. O outro argumento deita razes em regra de interpretao constitucional que ser apreciada mais adiante. Veja-se que a jurisprudncia que trata a lei anterior incompatvel com a Constituio sob o prisma da revogao, e, conseqentemente, do descabimento da ao direta de inconstitucionalidade, vetusta, bem anterior Constituio de 1988. No colide ela com qualquer princpio ou com o sistema da Carta em vigor. Ora bem: se o constituinte desejasse que a matria fosse tratada de forma diversa da que se cristalizou na jurisprudncia, deveria ter cuidado de assim prever expressamente. A omisso, no caso, deve ser interpretada como concordncia com a prtica jurisprudencial anterior. 83. A tese da revogao tem a chancela de jurisprudncia antiga, que se formou ainda na Constituio de 1946, antes mesmo da introduo da ao genrica de controle de constitucionalidade (v. RE 19.656, rel. Min. Luiz Gallotti,julgado em 1952, RT, 231:665). Foi confirmada no regime constitucional subseqente em julgados sucessivos. V. RTJ, 71 :291, 1974,76:538, 1975, 82:44, 1977,95:980, 1979,99:544, 1981,116:652, 1981,109:1220, 1983,e 124:415,1987. Assim, no direito constitucional positivo brasileiro, tal como interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, a incompatibilidade entre norma infraconstitucional e Constituio superveniente dever ser pronunciada incidentalmente, na apreciao do caso concreto, e no em tese, mediante controle abstrato. Da deciso proferida caber recurso extraordinrio. 84. REsp 68.410, RDA, 202:224, 1995, rel. Min. Humberto Gomes de Barros. 4. Algumas questes de direito intertemporal suscitadas pelo advento de uma nova Constituio a) Inexistncia de inconstitucionalidade formal superveniente A Constituio, como j se assinalou, dita o modo de produo de normas dentro do ordenamento jurdico, prevendo um processo prprio onde se devero observar regras de competncia, procedimento e de quorum para sua aprovao e ingresso vlido no mundo jurdico. Alm disso, o texto constitucional condiciona, igualmente, o objeto das normas jurdicas que sero produzidas, vedando ou ordenando determinados contedos. Quando a norma elaborada pelo rgo legislativo - seja emenda ou lei infraconstitucional - est em desconformidade com o

processo estabelecido na Constiluio, diz-se haver ocorrido inconstitucionalidade formal. Quando, de outra parte, a norma editada contravm o contedo de um preceito constitucional, est-se diante de uma inconstitucionalidade material. Ordinariamente, inexiste, do ponto de vista prtico, diferena mais significativa entre as duas espcies de inconstitucionalidade acima identificadas. Quando o rgo jurisdicional pronuncia a inconstitucionalidade de uma norma, seja por nela vislumbrar um vcio de iniciativa (inconstitucionalidade formal) ou uma afronta ao princpio da isonomia (inconstitucionalidade material), a conseqncia rigorosamente a mesma, e os efeitos de tal declarao produzir-se-o indistintamente. Diferentemente se passa quando a incompatibilidade se d entre a Constituio vigente e norma a ela anterior. A, sendo a incompatibilidade de natureza material, no poder a norma subsistir. Conforme j estudamos, de acordo com a corrente doutrinria que se escolha, a norma ser tida como revogada ou como inconstitucional, mas em qualquer caso no dever ser aplicada. No assim, porm, quando a incompatibilidade superveniente tenha natureza formal. Nessa ltima hiptese, temse admitido, sem maior controvrsia, a subsistncia vlida da norma que haja sido produzida em adequao com o processo vigente no momento de sua elaborao. Incidir, assim, a regra tempus regit actum. Se a questo da inconstitucionalidade material superveniente imersa em controvrsias e disputas doutrinrias, o mesmo no se passa quando se cuida de seu aspecto formal. O consenso doutrinrio amplo. Na Itlia, por exemplo, averbou Pierandrei: "A ilegitimidade formal somente pode ser "originria", porque um ato, devendo ser elaborado e formado atravs do procedimento previsto pelas regras vigentes no momento de sua criao, no pode ser julgado, quanto sua validade, seno com referncia a estas mesmas regras". 85. Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia dei diritto, 1962, v. 10, p. 8741036: "Lillegittimit formale pu essere che "originaria", perch un atto, dovendo essere elaborato e formato attraverso il procedimento previsto dalle regole vigenti al momento della sua creazione, non pu essere giudicato, quanto alla sua validit, se non, con riferimento alle stesse regole". Na Espanha, e em igual sentido, averbou Eduardo Garca de Enterra que "esa inconstitucionalidad sobrevenida ha de referirse precisamente a la contradiccin con los principios materiales de la Constitucin, no a las reglas formales de elaboracin de las leyes que sta establece hoy". 86. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 257. Em Portugal colhe-se, na matria, a lio cristalina de J. J. Gomes Canotilho: "A inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princpio, contradio dos actos normativos com as normas e princpios materiais da Constituio e no sua contradio com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaborao. O princpio tempus regit actum leva a distinguir dois efeitos no tempo: a aprovao da norma regese pela lei constitucional vigente nesse momento; a aplicao da mesma norma tem de respeitar os princpios e normas constitucionais vigentes no momento em que se efectiva essa mesma aplicao".

87. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115. A doutrina brasileira no deu maior ateno ao tema, embora se leia em Manoel Gonalves Ferreira Filho que a "compatibilidade de contedo, no de forma. A forma regida pela regra tempus regit actum, de modo que irrelevante para a recepo". H registros na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal endossando a tese. Um precedente cuida, precisamente, da competncia para edio de normas processuais pela prpria Corte, quando da elaborao ou emenda de seu Regimento, o que era admitido no regime de 1967-69 e no foi contemplado no texto atual. Ficou decidido: "Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Normas processuais. As normas processuais contidas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foram recepcionadas pela atual Carta, no que com ela se revelam compatveis. O fato de no se ter mais a outorga constitucional para edio das citadas normas mediante ato regimental apenas obstaculiza novas inseres no Regimento, ficando aqum da derrogao quanto s existentes poca da promulgao da Carta". 88. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira de 1988, cit., v. 1, p. 8. 89. RTJ, 133:33, 1990, Ao Originria n. 32 (AgRg)-DF, rel. Min. Marco Aurlio. V., tambm, em igual sentido, RTJ, 133:955, 1990, Embgs. na ADIn 29-RS, rel. Min. Marco Aurlio. Veja-se que necessrio distinguir aqui duas possibilidades diversas: a) argio de inconstitucionalidade formal em face da Constituio em vigor; b) argio de inconstitucionalidade formal em face da Constituio que presidiu a formao do ato. No primeiro caso, jamais poder ser pronunciada a inconstitucionalidade, simplesmente porque a questo no pode ser colocada em face do novo ordenamento. Na segunda hiptese, decerto no caber a apreciao da matria em ao direta, por descaber esta via de controle quando se trate de argio em face de Constituio j revogada. Essa tem sido a firme posio da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Nada impede, contudo, que qualquer rgo jurisdicional pronuncie, em concreto, incidentalmente, a invalidade formal de ato que, havendo inobservado os requisitos para sua formao, invlido ab initio. 90. RTJ, 142:363, 1992, ADIn 3-DF, rel. Min. Moreira Alves: "H, porm, no caso, impossibilidade jurdica do pedido, porquanto esta Corte j firmou jurisprudncia no sentido de que a ao direta de inconstitucionalidade no cabvel quando a argio se faz em face de Constituio j revogada, nem quando o ato normativo impugnado foi revogado antes da propositura dela". H, por fim, um aspecto de cunho mais especulativo do que prtico, mas que pode surgir no mbito de um Estado Federal e, pois, merece um comentrio. o que diz respeito supervenincia de norma constitucional alterando a regra de competncia para produo legislativa. Vale dizer: transferindo para os Estados ou Municpios o que antes era federal, ou vice-versa. A questo a definir se se est diante de uma incompatibilidade formal ou material. Pontes de Miranda foi dos nicos a cogitar da matria, averbando: "Sempre que a Constituio d Unio a competncia sobre certa matria e havia legislao anterior, federal e local, em contradio, a Constituio ab-rogou ou derrogou

a legislao federal ou local, em choque com a regra jurdica de competncia. (...) Se a legislao, que existia, era s estadual, ou municipal, e a Constituio tornou de competncia legislativa federal a matria, a supervenincia da Constituio faz contrrio Constituio qualquer ato de aplicao dessa legislao, no que ela, com a nova regra jurdica, seria sem sentido. (...) Se havia legislao federal e estadual e a competncia passou a ser, to-s, do Estado-membro, ou do Municpio, a legislao federal persiste, estadualizada, ou municipalizada, respectivamente, at que o Estado-membro ou o Municpio a ab-rogue, ou derrogue". 91. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1975, v. 6, p. 66-7. Esta posio seguida por Gilmar Ferreira Mendes, em seu excelente Controle de constitucionalidade, onde escreveu: "Evidentemente, no h cogitar de uma federalizao de normas estaduais ou municipais, por fora de alterao na regra de competncia. Nesse caso, h de se reconhecer eficcia derrogatria norma constitucional que tornou de competncia legislativa federal matria anteriormente afeta ao mbito estadual ou municipal. Todavia, se havia legislao federal, e a matria passou esfera de competncia estadual ou municipal, o complexo normativo promulgado pela Unio subsiste estadualizado ou municipalizado, at que se proceda derrogao por lei estadual ou municipal. o que parece autorizar o prprio princpio da continuidade do ordenamento jurdico". 92. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 88. Um ponto parece ter escapado s duas apreciaes acima. que, mesmo se transferindo para a Unio a competncia legislativa em dada matria, at que esta seja exercida, subsistir a norma estadual ou municipal, no mbito territorial do Estado ou do Municpio onde j vigia. Vale dizer: embora no se v cogitar de federalizao da norma estadual ou local, de modo a estender sua aplicao a outros Estados e Municpios, o fato que, no espao territorial em que ela j valia, continuar valendo, at ser ab-rogada pela norma federal superveniente. b) Aplicao imediata, mas no retroativa, da Constituio nova J se deixou assentado, anteriormente, inexistir direito adquirido em face da nova Constituio. Todas as situaes jurdicas incompatveis com o novo texto devem curvar-se sua supremacia. No obstante, ficou igualmente assinalado que, embora a nova Constituio possa, validamente, operar efeitos retroativos, ter de faz-lo expressamente. O que fora de dvida que a Constituio, uma vez promulgada, deve ter efeitos imediatos. 93. Sobre o tema, escreveu o Min. Moreira Alves que "a Constituio se aplica de imediato, alcanando, sem limitaes, os efeitos futuros de fatos passados" (RE 117.870-1RS, Di, 5 maio 1989). Todavia, s haver retroao por mandamento expresso, como decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 168.618-PR, tambm relatado pelo Min. Moreira Alves (RTJ, 159:1017,1997): "A Constituio tem eficcia imediata, alcanando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade

mnima). Para alcanar, porm, hiptese em que, no passado, no havia foro especial, que s foi outorgado quando o ru no era mais Prefeito - hiptese que configura retroatividade mdia, por estar tramitando o processo penal -, seria mister que a Constituio o determinasse expressamente, o que no ocorre no caso". Algumas situaes de maior complexidade podem advir de tal regra, quando, ento, impe-se distinguir a produo de efeitos imediatos da produo de efeitos retroativos. A esse propsito, j decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Impossvel confundir-se a aplicao imediata com a retroativa, a ponto de comprometer a almejada segurana jurdica, o que aconteceria caso viesse a ser admitido verdadeiro "ressuscitamento" de demanda fulminada pela prescrio". 94. RTJ, 143:1009, 1993 (AI 140.751 [AgRg]-RJ, rel. Min. Marco Aurlio). Veja-se, tambm, RTJ, 138:371 (ADIn 189-RJ, rel. Min. Celso de Mello), em cuja ementa se l: "A inoponibilidade de situaes jurdicas consolidadas a quanto prescrevem normas constitucionais supervenientes deriva da supremacia, formal e material, de que se revestem os preceitos de uma Constituio". A matria dizia respeito introduo, no Texto Constitucional, de regra especfica dilargando o prazo de prescrio das aes trabalhistas para cinco anos (art. 5, XXIX), em contraposio regra ordinria at ento vigente (CLT, art. 11), que previa o prazo de dois anos. O efeito da tal modificao sobre os processos j ajuizados foi amplamente debatido perante a mais alta Corte, que produziu farta jurisprudncia, a seguir compendiada: "Se a questo da prescrio h de ser decidida segundo o direito vigente ao tempo da propositura da ao, quando dela s cuidava a legislao ordinria, a sua natureza infraconstitucional no se altera com o fato de a Constituio posterior haver constitucionalizado a norma legal precedente, salvo se a essa promoo da matria na hierarquia da ordem jurdica se emprestasse efeito retroativo". 95. RTJ, 141:311, 1992, AI 135.521 (AgRg-EDcl)-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. "Prescrio trabalhista. Mesmo estando em curso o processo quando da promulgao da Constituio de 1988, no se sujeita a seu art. 7, XXIX, o prazo anteriormente consumado". 96. RTJ, 141:314, 1992, AI 136.489 (AgRg)-DF, rel. Min. Octvio Gallotti. "A norma do art. 7, XXIX, a, da CF/88 teve o efeito de alargar, para 5 anos, o prazo prescricional das aes do trabalhador urbano, decorrentes do contrato de trabalho, propostas no curso do contrato, no se aplicando, obviamente, a aes j em curso quando de seu advento". 97. RTJ, 140:1013, 1992, AI 139.155 (AgRg)-RJ, rel. Min. Ilmar Galvo. Outra questo interessante, afeta ao tema da aplicao imediata de normas da nova Constituio, foi apreciada pela Suprema Corte. Previu a Carta de 1988, no art. 102, I, n, ser da competncia originria do Supremo Tribunal Federal "a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados".

Em ao proposta perante a Justia Estadual de So Paulo, em que havia interesse de toda a magistratura estadual, inclusive dos membros do Tribunal, a deciso de primeiro grau foi favorvel aos autores. Interposto recurso de apelao pelo Estado, que era ru, sobreveio a Constituio de 1988, que continha a prescrio do art. 102, I, n, acima transcrita. Diante disso, a 1 Cmara cvel do Tribunal de Justia, por maioria, no conheceu do recurso, vista de a Constituio Federal ter transferido a competncia na matria para o Supremo Tribunal Federal. Tal deciso, evidentemente, suprimia o segundo grau de jurisdio, de vez que no poderia ser apreciada a apelao tempestivamente apresentada. O voto vencido entendeu no sentido de que a regra constitucional s valia para as aes a serem propostas, mas no para situaes como aquela, por isso que haveria para o apelante o direito processual adquirido de ver conhecido o recurso de acordo com a lei do momento de sua interposio. Em deciso singular, o Supremo entendeu ser ele o rgo competente para conhecer e julgar o recurso de apelao, em voto da lavra do Ministro Seplveda Pertence, assim fundamentado: "No tenho dvida de seguir a considerao lateral do Ministro Moreira Alves (na AOE 8 [QO], MG): vlida a sentena - independentemente de cogitar-se de interesse de seu prolator - porque exarada antes da Constituio, ao STF incumbir julgar a apelao. (...) Uma vez, porm, que se entenda que, agora, a apelao deva ser conhecida pelo STF, no ter havido supresso retroativa de recurso interposto, mas aplicao imediata da regra de alterao da competncia funcional para julg-lo. (...) Assim, declaro competente o Supremo para o julgamento da apelao: o meu voto". 98. RTJ, 130:471, 1989, Ao Originria n. 12 (QO)-SP, rel. Min. Seplveda Pertence. Louvvel a deciso da Corte, que, mesmo subvertendo a ortodoxia processual, cuidou de evitar que a aplicao imediata da nova Carta afetasse negativamente a situao processual da parte apelante. Tal deciso coerente com a idia, que se afigura legtima, de que na aplicao imediata das normas constitucionais deve o intrprete cuidar que a incidncia do preceito no comprometa situaes jurdicas j aperfeioadas sob o domnio do ordenamento anterior. c) Declarao de inconstitucionalidade e efeito repristinatrio As leis, desde o momento em que se tornam obrigatrias, pem-se em conflito com as que, anteriormente, regulavam a matria de que elas se ocupam, regulando-a por outro modo. Instaura-se, assim, o conflito de leis no tempo, j estudado, e que se resolve pelo princpio geral da irretroatividade e pelas regras do direito intertemporal. Uma dessas regras a de que lex posterior derogat priori. Essa revogao poder dar-se, nos termos do 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por declarao expressa, por incompatibilidade ou por regular a lei nova, inteiramente, a matria de que tratava a anterior. Operada a revogao, a lei anterior deixa de existir no mundo jurdico, e o mximo de reverncia que se lhe presta o eventual respeito a determinadas conseqncias que haja produzido durante seu ciclo de vigncia. 99. Clvis Bevilqua, Teoria geral do direito civil, 1976, p. 25. Comentando o tema, observou Oscar Tenrio que o advento de uma lei resulta s vezes na morte de outra. Mas essa lei revogada no ressuscita, mesmo quando a lei que a eliminou do mundo jurdico tambm vem a

se extinguir. Somente por disposio expressa do legislador a lei morta ressuscita, volta a ocupar lugar no sistema jurdico do pas. A lei que eventualmente determine a restaurao da lei que se encontrava revogada recebe a denominao de lei repristinatria, ou lei de efeito repristinatrio. Essa a doutrina generalizadamente aceita, que tem a chancela dos principais autores. No Brasil, h regra positiva a respeito, inscrita no 3 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, in verbis: " 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia". 100. Oscar Tenrio, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, 1955, p. 92. 101. Vejam-se, por todos, Hans Kelsen, Teoria geral das normas, 1986, p. 135; Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, 1987, p. 195, e Jos de Oliveira Ascenso, O direito, Introduo e teoria geral, 1993, p. 290. O tema, at aqui pacfico, enfrenta, todavia, alguns embaraos doutrinrios e prticos que precisam ser equacionados. A lei posterior, j se remarcou, revoga a anterior, nas hipteses previstas. O que acontece, no entanto, quando a lei que operou a revogao da lei anterior vem a ser declarada inconstitucional? Esclarea-se, desde logo, que s relevante, aqui, a declarao de inconstitucionalidade que produza efeitos erga omnes, pois a que opera efeitos meramente inter partes jamais ter qualquer repercusso sobre a subsistncia ou eficcia da lei. Recoloca-se a questo: declarada a inconstitucionalidade da lei revogadora, a lei revogada permanece assim ou ressurge, por fora da repristinao? 102. Produz efeitos erga omnes a pronncia de inconstitucionalidade em ao direta de inconstitucionalidade (CF, arts. 102, I, a, e 125, 2) e em via incidental, quando observados os requisitos constitucionais (CF, arts. 52, X, e 97). Em outro estudo no qual se fez breve incurso na teoria dos atos jurdicos e da inconstitucionalidade, deixamos averbado que as normas jurdicas devem ser analisadas nos planos distintos da existncia, validade e eficcia. J no mais se disputa, na melhor doutrina, que o exame da constitucionalidade de uma lei situa-se no plano de validade, embora a deciso, naturalmente, traga repercusses existncia e eficcia da norma. De regra, todos os efeitos produzidos por uma norma inconstitucional devem ser fulminados. Nota tpica do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a cominao de nulidade - e no de mera anulabilidade - ao ato normativo incompatvel com a Constituio, dando-se deciso que pronuncia a inconstitucionalidade carter declaratrio e efeitos ex tunc, isto , retroativos data de incio de vigncia da lei. 103. V. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 74 e s. 104. No sistema portugus, esta tambm a regra (art. 282, 1), mas contempla-se uma exceo (art. 282, 4), assim consignada: "Quando a segurana jurdica, razes de eqidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2". No Brasil,

tanto a doutrina como a jurisprudncia tm relutado em admitir, formalmente, a introduo de exceo regra geral da eficcia retroativa, embora haja projeto de lei no Congresso nesse sentido. Deve-se consignar, todavia, que o Supremo Tribunal Federal tem pelo menos uma linha jurisprudencial de atenuao do carter absoluto da eficcia ex tunc das decises de inconstitucionalidade, referente no-restituio de remunerao recebida de boa-f com base em norma posteriormente invalidada. Confira-se, ilustrativamente, a deciso proferida no RE 122.202-6-MG, rel. Min. Francisco Rezek: "A retribuio declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de validade inquestionada da lei de origem, mas tampouco paga aps a declarao de inconstitucionalidade" (RDA, 202:161, 1995). A atitude do intrprete, portanto, deve ser a de ignorar ou desfazer os efeitos dos atos inconstitucionais, repondo a ordem jurdica e ftica no status quo ante. Assim tambm ensina, em Portugal, Marcelo Rebelo de Souza: "Uma conseqncia primria da inconstitucionalidade , em geral, a desvalorizao da conduta inconstitucional, sem a qual a garantia da Constituio no existiria. Para que o princpio da Constitucionalidade, expresso suprema e qualitativamente mais exigente do princpio da Legalidade em sentido amplo, vigore essencial que, em regra, uma conduta contrria Constituio no possa produzir cabalmente os exactos efeitos jurdicos que, em termos normais, lhe corresponderiam". 105. Marcelo Rebelo de Souza, O valor jurdico do acto inconstitucional, 1988. A premissa da no-admisso de efeitos vlidos decorrentes do ato inconstitucional conduz, inevitavelmente, tese da repristinao da norma revogada. que, a rigor lgico, sequer se verificou a revogao no plano jurdico. De fato, admitir-se que a norma anterior continue a ser tida por revogada importar na admisso de que a lei inconstitucional inovou na ordem jurdica, submetendo o direito objetivo a uma vontade que era viciada desde a origem. No h teoria que possa resistir a essa contradio. 106. No obstante o afirmado, h autores que se opem ao efeito repristinatrio, invocando razes de convenincia, como a dificuldade de adequao da norma repristinada ao sistema, e mesmo a possvel inconstitucionalidade, superveniente ou no, da norma primitiva. Jorge Miranda (Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 254) faz um levantamento dos autores que sustentam esse ponto de vista, a saber: E. Redenti (Legittimit delle leggi e Corte Costituzionale, Milano, 1957, p. 77-8), Temistocle Martines (Contributo ad una teoria giuridica delle forze politiche, Milano, 1957, p.295 e s.), Pietro Virga (Diritto costituzionale, 1967, p. 685, nota), Franco Modugno (Problemi e pseudo-problemi relativi alle C. d. revivescenza di dispositivi abrogate da legge dichiarata incostituzionale, in Studi in memoria di Carlo Esposito, Padova, 1972, p. 647 e s.). A mais expressiva doutrina portuguesa, interpretando norma cons-

titucional que, expressamente, contempla a repristinao na hiptese aqui versada, pacfica a respeito. Gomes Canotilho e Vital Moreira escreveram a propsito: "Se o juzo de inconstitucionalidade afecta a validade da norma desde a sua origem, de tal modo que a declarao de inconstitucionalidade possui efeitos ex tunc (desde a origem da norma), ento h-de ficar sem efeito o prprio acto de revogao efectuado pela norma afinal inconstitucional, pelo que o juzo de inconstitucionalidade implica a repristinao (ou reposio em vigor) das normas que tinham sido revogadas". 107. Dispe o art. 282, 2: "A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado". 108. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 276. Na mesma linha, Jorge Miranda, notvel mestre da Universidade de Lisboa, distinguindo as hipteses de inconstitucionalidade originria e de inconstitucionalidade superveniente (v. supra): "Existir, porm, repristinao em caso de inconstitucionalidade originria? Cremos que sim, a menos que o rgo de fiscalizao, tendo o poder de determinar os efeitos da inconstitucionalidade, disponha diferentemente. J no no caso de inconstitucionalidade superveniente, visto que a revogao coincide com a emanao do acto legislativo que fora vlido". 109. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 254-5, onde invoca as lies de Mauro Cappelletti (Effetti preclusivi nel processo civile delle pronuncie costituzionali, in Studi in onore di Emilio Crosa, Milano, 1960, v. 1, p. 363), C. Mortati (Istituzioni di diritto pubblico, p. 996-7) e outros. Mesmo falta de disposio constitucional expressa, este o entendimento que melhor se harmoniza com o sistema brasileiro. O prprio Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer os efeitos da suspenso liminar da eficcia de uma lei cuja inconstitucionalidade foi argida, j decidiu: "A suspenso liminar da eficcia da lei torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, e no impede que se edite nova lei, na conformidade das regras constitucionais inerentes ao processo legislativo". 110. Sobre o tema, assim opinou Lcio Bittencourt (O controle da constitucionalidade das leis, cit., p. 147): "Em nosso regime, se a lei deve ser considerada como ineficaz para todos os efeitos, claro que tambm h de ser inoperante quanto revogao dos textos legais cujo lugar, se fosse vlida, teria passado a preencher. O assunto, porm, h de ser convenientemente examinado en cada caso concreto, podendo-se, excepcionalmente, chegar a soluo diversa". 111. RTJ, 120:64, 1987, Rep. n. 1 .356-AL, rel. Min. Francisco Rezek. E, mais recentemente:

"A suspenso cautelar da eficcia do ato normativo impugnado em ao direta no obstante restaure, provisoriamente, a aplicabilidade da legislao anterior por ele revogada - no inibe o Poder Pblico de editar novo ato estatal, observados os parmetros institudos pelo sistema de direito positivo" (RTJ, 146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello). E, especificamente sobre a questo do juzo de mrito na fiscalizao abstrata, o Supremo Tribunal Federal j deixou consignado: "A declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a plena restaurao de eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder excepcional - que extrai a sua autoridade da prpria Carta Poltica - converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo". 112. RTJ, 146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello. d) Situaes processuais especficas (1) Efeitos do advento da nova Constituio sobre as aes diretas de inconstitucionalidade anteriores O controle de constitucionalidade em tese, por via de ao direta, no se destina tutela de situaes jurdicas individuais. Sua finalidade principal a de assegurar a supremacia da Constituio e a conseqente conformao de toda a ordem jurdica. Disso resulta que s deve caber o controle de constitucionalidade, em via principal, perante Constituio em vigor. Fugiria ao desiderato de guarda da Constituio a possibilidade de se pronunciar, em tese, a inconstitucionalidade de uma norma em face de Constituio anterior, j revogada. Disso resulta que, promulgada uma nova Constituio, no possvel prosseguir-se no exame de inconstitucionalidade, in abstracto, de lei ou ato normativo em confronto com o texto constitucional j revogado. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacificamente cristalizada nos termos da ementa a seguir transcrita: "Representao por inconstitucionalidade de lei. O objetivo da representao resguardar a ordem jurdica inserida na Constituio em vigor ao tempo do seu ajuizamento. Se a Constituio deixou de vigorar no curso da ao, esta fica prejudicada. o que se deu, no caso, em face do advento da Constituio de 1988. 113. RTJ, 128:606, 1989, Rep. n. 1.533-PA, rel. Min. Djaci Falco. Vejam-se, no mesmo sentido, em meio a diversas outras decises: RTJ, 130:1002, 1989, 130:1010, 1989, e 142:787, 1992. indiferente, aqui, a circunstncia de a ao j se encontrar ajuizada quando do advento da nova Carta. De fato, quando entrou em vigor a Constituio de 1988, todas as aes diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento ficaram prejudicadas. Essa linha de entendimento j se firmara desde o advento da Constituio de 1967, quando, na Representao n. 765, do Cear, decidiu-se: "A particularidade concernente ao tempo da revogao da Constituio Federal, se antes ou depois do ajui-

zamento de ao declaratria de inconstitucionalidade, no altera a doutrina que informa o precedente deste Plenrio: apenas recomenda o no-conhecimento da representao, se ao tempo de sua propositura j no vigorava a Constituio que teria sido ofendida; enquanto que, na outra hiptese, em que a Constituio cuja integridade se pretende resguardar, foi revogada no curso da ao direta, a boa tcnica aconselha que o pedido seja julgado prejudicado". 114. Representaes por inconstitucionalidade, t. III, p. 59. O trecho transcrito, extrado do voto do Relator, Min. Soares Muoz, encontra-se reproduzido na RTJ, 128:606, 1989, p. 607. Mesmo em se tratando de representao ou ao direta em que j houvesse sido concedida liminar, a sobrevinda do novo texto constitucional implicar a cassao da medida, ficando prejudicado o pedido principal. O Supremo ressalva, apenas, a possibilidade de se utilizarem outros meios processuais para impedir a eficcia da norma. No se cogitou do aproveitamento da ao j proposta, por economia processual, na hiptese de a norma impugnada ser tambm inconstitucional em face da nova Constituio. Tal possibilidade, alis, enfrentaria o obstculo da jurisprudncia consolidada de que, sendo a norma anterior Constituio, no se presta a controle por ao direta, por se encontrar revogada (v. supra). 115. RTJ, 129:61, 1989, Rep. n. 1.528-RJ, rel. Min. Aldir Passarinho. O Superior Tribunal de Justia, em ao civil pblica ajuizada para a defesa de interesses individuais homogneos dos muncipes em relao cobrana de taxa de iluminao pblica que se reputava ilegtima, admitiu a medida, consignando: "O incabimento de ao direta de declarao de inconstitucionalidade, eis que as leis municipais ns. 25/77 e 272/85 so anteriores Constituio do Estado, justifica, tambm, o uso da ao civil pblica, para evitar as inumerveis demandas judiciais (economia processual) e evitar decises incongruentes sobre idnticas questes jurdicas. Recurso conhecido e provido para afastar a inadequao, no caso, da ao civil pblica, para evitar as inumerveis demandas judiciais (economia processual) e evitar decises incongruentes sobre idnticas questes jurdicas" (REsp. 49.272-6-RS, rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU, 17 out. 1994, p. 27868). (2) Revogada a lei cuja inconstitucionalidade se argia, a ao direta perde o objeto Como j se assinalou, a finalidade precpua do controle em tese de constitucionalidade o resguardo da ordem constitucional como um todo, e no a tutela de situaes jurdicas individuais. Para tal fim existem as diferentes aes judiciais a que se legitimam os titulares de pretenses de direito material. Dentro de tal concepo, parece intuitivo que s se possa propor ou continuar processando uma ao direta de inconstitucionalidade se e enquanto se encontrar em vigor a norma contrastante com a Constituio. Curiosamente, prevaleceu na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, por longo perodo, ponto de vista diverso. Entendia-se que, mesmo revogada a lei objeto de argio de inconstitucionalidade, subsistia o interesse em prosseguir com a ao, sempre que houvesse a possibilidade de a lei ter produzido efeitos e afetado situaes jurdicas individuais. Reiteradas vezes pronuncIou-se a Corte no sentido de que "a re-

vogao superveniente da lei acoimada de inconstitucional no tem o condo, s por si, de fazer extinguir o processo de controle concentrado de constitucionalidade". 116. V. RTJ, 54:710, 1970,55:562, 1971,87:758, 1979,89:367, 1979, 100:467, 1982; RDA, 140:141,1980, 145:131, 1970,e152:166, 1983. Todavia, em deciso relativamente recente, proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 709-2-PR, da qual foi Relator o Ministro Paulo Brossard, a Corte reverteu essa orientao, passando a entender ficar prejudicada a ao se ocorresse a revogao da lei argida de inconstitucionalidade. Esse acrdo vem sendo reiterado. De fato, decidiu o Plenrio da Corte, por maioria, em julgamento subseqente: "Revogada a lei argida de inconstitucional, de se reconhecer, sempre, a perda de objeto da ao direta, revelando-se indiferente, para esse efeito, a constatao, ainda casustica, de efeitos residuais concretos gerados pelo ato normativo impugnado". 117. DJU, 20maio 1994,p. 12247. 118. V. ADIn 93-4-DF, rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 28 abr. 1993, p. 7378-9. Em igual sentido, v.RDA, 195:79, 1994, ADIn 221, rel. Min. Moreira Alves, e RTJ, 152:731, 1995, ADIn 539-DF, rel. Min. Moreira Alves. De modo que, presentemente, luz da jurisprudncia da mais alta Corte, sendo revogada a lei contra a qual se ajuizou ao direta de inconstitucionalidade, perde o objeto a ao proposta, ou, mais tecnicamente, verifica-se a perda superveniente do interesse processual, haja vista que a medida deixa de ser til e necessria. e) de 1988 Normas infraconstitucionais no recepcionadas pela Constituio

J se examinou acima, exaustivamente, a cristalizao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de no ser cabvel ao direta de inconstitucionalidade na hiptese de lei anterior Constituio em vigor. Mas, em casos concretos, os tribunais, e, inclusive, a Suprema Corte, tmse pronunciado sobre a recepo ou no de normas legais relevantes, editadas antes de 5 de outubro de 1988. Confiram-se algumas delas. Conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, no mais subsistem as leis editadas sob regimes constitucionais anteriores que deferiam a titularidade do poder de agir, mediante ao penal pblica, a magistrados, a autoridades policiais ou a outros agentes administrativos, como sucedia com relao aos crimes militares no mbito do Exrcito e das Polcias Militares. A Constituio deferiu ao Ministrio Pblico o monoplio da ao penal pblica (art. 129, I). Essa clusula de reserva sofre apenas uma exceo, constitucionalmente autorizada, na hiptese singular de inrcia do Parquet (art. 5, LIX). 119. V. RTJ, 134:369, 1990, RHC 68.314, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 135:1032, 1991, RHC 68.265, rel. Min. Sydney Sanches; RTJ, 136:226, 1991, HC 68.578, rel. Min. Carlos Velloso. digno de nota, igualmente, que a jurisprudncia, na vigncia da Carta de 1988, firmou-se no sentido de no estarem recepcionadas, em princpio, as limitaes baseadas em idade para inscrio em concurso pblico. Com isso, insubsistem as normas legais e regulamentares que fixavam o limite mximo de trinta e cinco anos, salvo nas hipteses em que a imposio se possa legitimar pela natureza do cargo. 120. RDA, 184:130,1991,189:222, 1992,e191:143, 1993.

O Superior Tribunal de Justia j decidiu no haver sido recepcionada a norma do 6 do art. 26 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35/79), prevendo julgamento em sesso secreta do Tribunal ou de seu rgo Especial. Entendeu o Tribunal no ser compatvel com o art. 93, IX, da Carta Federal, que exige que todos os julgamentos sejam pblicos, a proibio da presena do magistrado e seu advogado no recinto da sesso, no momento da votao de que resultou a pena de indisponibilidade. 121. RT, 697:183, 1993, RMS 1.932, rel. Min. Costa Lima. O mesmo Superior Tribunal de Justia tem-se pronunciado no sentido de no se encontrarem mais em vigor os pargrafos do art. 15 da Lei das Desapropriaes (Decreto-Lei n. 3.365/41). Nessa conformidade, no mais se admite a imisso na posse do bem pelo Poder Pblico mediante depsito de valor meramente simblico do montante da indenizao, por ser isso incompatvel com o princpio da prvia e justa indenizao. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em repetidas decises, vem afirmando a recepo dos referidos dispositivos, visto que o princpio constitucional da prvia e justa indenizao (CF, art. 5, XXIV) de ser observado com o pagamento do valor definitivo da expropriao, ou seja, quando ocorre a transferncia do domnio. No, desde logo, na oportunidade do depsito prvio para fins de imisso provisria na posse do imvel. A posio do Supremo Tribunal Federal, com toda a vnia devida, transige com a irresponsabilidade de governantes que desapropriam sem os recursos necessrios e d ao Poder Pblico o bnus decorrente da morosidade da justia. 122. "Apenas o caput do art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/41 foi recepcionado pela nova Carta. So incompatveis como princpio constitucional da prvia ejusta indenizao os demais pargrafos do art. 15 referido, bem assim os arts. 3 e 4 do Decreto-Lei n. 1.075/70" (STJ, DJU, 16 nov. 1992, p. 21127, REsp 22604-SP, rel. Min. Peanha Martins). No mesmo sentido o Tribunal de Justia de So Paulo (RT, 669:99, 1991,671:104, 1991, e 696:93, 1993). 123. RTJ, 159:1054,1997,164:387,1998; RT, 752:125, 1998. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo entendeu que o art. 36, II, da Lei n. 6.515/77, que previa como bice converso da separao em divrcio o no-pagamento de penso alimentcia devida, no foi recepcionado. Isso porque o art. 226, 6, da Constituio no exige outra coisa para o divrcio que no a separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. 124. RT, 697:69, 1993. H divergncia na jurisprudncia sobre a subsistncia ou no, aps a Constituio de 1988, da norma que permite a priso civil do alienante fiducirio, uma vez que equiparado ao depositrio infiel (Decreto-Lei n. 911/69, art. 1). O Superior Tribunal de Justia j considerou no ter sido a norma recepcionada, pois o art. 5, LXVII, da Constituio em vigor, ao omitir a clusula final "na forma da lei", constante do art. 153, 17, das Cartas de 1967-69, impediu que se desse ao alienante fiducirio o tratamento de depositrio. Veja-se elucidativo acrdo: "Constitucional. Priso civil. Habeas corpus. Alienao fiduciria em garantia. Interpretao do art. 66 da Lei n. 4.728/65, alterado pelo Decreto-lei n. 911/69, em face do art. 5, LXVII, da Constituio em vigor. Crtica jurisprudncia firmada ao tempo da ordem constitucional caduca (art. 153, 17).

O instituto da alienao fiduciria em garantia se traduz em uma verdadeira aberratio legis. O credor fiducirio no proprietrio; o devedor fiducirio no depositrio; o desaparecimento involuntrio do bem fiduciado no segue a milenar regra da res perit domino suo. Talvez pudesse configurar em penhor sine traditione rei, nunca em "depsito". O legislador ordinrio tem sempre compromisso com a ordem jurdica estabelecida. Na verdade, o que a lei (Decreto-lei n. 911/69, ao alterar o art. 66 da Lei de Mercado de Capitais) fez foi reforar a garantia contratual mediante priso civil, o que contraria toda nossa tradio jurdica, que tem razes profundas no sistema jurdico ocidental. A "priso civil por dvida do depositrio infiel", do art. 5, LXVII, da Constituio, s pode ser aquela tradicional (CC, art. 1265)". 125. RHC 4.849-PR, DJU, 11 mar. 1996, p. 6664, rel. Min. Adhemar Maciel. No mesmo sentido, RT, 743:203, 1997, 751:207, 1998. No mbito do Supremo Tribunal Federal, entretanto, o tema j se pacificou no sentido da recepo das normas do Decreto-Lei n. 911/69, e da conseqente constitucionalidade da priso civil na alienao fiduciria em garantia: "A priso de quem foi declarado, por deciso judicial, como depositrio infiel constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil como no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria". 126. RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044-SP, rel. Min. Maurcio Corra. Merece destaque, no particular, o voto vencido do Min. Marco Aurlio, no qual averbou: "Cabe frisar que foi suprimida da Carta clusula, para alguns, viabilizadora da extenso ocorrida. A de 1988, ao contrrio das de 1967 e 1969, no reproduziu a referncia "na forma da lei". Precisa, visando a evitar dvidas, veio balha com preceito categrico proibitivo da espcie de priso - por dvida civil - exceto quanto aos dois casos suficientemente definidos. Assim, o mecanismo de proteo a alguns credores, como o caso do fiducirio, por sinal conhecido do Direito Romano, ainda que revestido, formal e legalmente, da roupagem prpria ao depsito, no subsiste, porquanto incompatvel com os novos ares democrticos e liberais decorrentes da Carta de 1988". Relativamente ao art. 5, LXIII, da Constituio de 1988, que assegura ao "preso" o direito de permanecer em silncio, o Supremo Tribunal Federal considerou no recepcionado pela Constituio a parte final do art. 186 do Cdigo de Processo Penal onde se afirma que o silncio do ru poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. Em verdadeira interpretao construtiva do preceito constitucional, dele extraindo o princpio do privilgio contra a auto-incriminao (nemo tenetur se detegere), o Supremo estendeu-o tambm a "qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de imputado", apesar de o texto do inciso LXIII se referir somente ao "preso". E, com base no referido princpio, entendeu no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres grficos do prprio punho para fins de percia criminal (CPP, art. 174, IV), cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio. Este o registro, exemplificativo e casustico, de algumas leis de maior

alcance que tm sido pronunciadas como revogadas, por incompatibilidade com a nova ordem constitucional. 127. RT, 753:538,1998. 128. RTJ, 141:512, 1992, HC 68.929-SP, rel. Min. Celso de Mello. 129. RT, 760:542,1999, HC 77. 135-8-SP, rel. Min. Ilmar Galvo. PARTE II - A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Captulo 1 MTODOS E CONCEITOS CLSSICOS APLICADOS A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL 1. Introduo A hermenutica jurdica um domnio terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o estudo e a sistematizao dos princpios e regras de interpretao do direito. A interpretao atividade prtica de revelar o contedo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade faz-la incidir em um caso concreto. A aplicao de uma norma jurdica o momento final do processo interpretativo, sua concretizao, pela efetiva incidncia do preceito sobre a realidade de fato. Esses trs conceitos so marcos do itinerrio intelectivo que leva realizao do direito. Cuidam eles de apurar o contedo da norma, fazer a subsuno dos fatos e produzir a regra final, concreta, que reger a espcie. 1. Vejam-se, por todos, Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, 1987, p. 127 e s.; Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 1981, p. 1-10; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito administrativo, 1969, p. 342; Lus Fernando Coelho, Lgica jurdica e interpretao das leis, 1979, p. 53 e s. V., tambm, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, 1981, p. 49 e s., onde se faz amplo levantamento da doutrina estrangeira sobre o tema. 2. Na pertinente anotao de Recasns Siches, o processo de produo do direito continua na obra do intrprete, a quem cabe, no a valorao abstrata, mas a valorao concreta (Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, 1980, p. 288-9). A interpretao constitucional exige, ainda, a especificao de um outro conceito relevante, que o de construo. Por sua natureza, uma Constituio contm predominantemente normas de princpio ou esquema, com grande carter de abstrao. Destina-se a Lei Maior a alcanar situaes que no foram expressamente contempladas ou detalhadas no texto. Enquanto a interpretao, ensina Cooley, a arte de encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expresso, a construo significa tirar concluses a respeito de matrias que esto fora e alm das expresses contidas no texto e dos fatores nele considerados. So concluses que se colhem no esprito, embora no na letra da norma. A interpretao limitada explorao do texto, ao passo que a construo vai alm e pode recorrer a consideraes extrnsecas. 3. V. Thomas Cooley, A treatise on the constitutional limitations, 1890, p. 70. J. H. Meirelles Teixeira, citando a lio de Black, constante de seu Handbook on the construction and interpretation

of the laws, transcreveu que construo "a arte ou processo de descobrir e expor o sentido e a inteno dos autores da lei tendo em vista sua aplicao a um caso dado, onde essa inteno se apresente duvidosa, quer por motivo de aparente conflito entre dispositivos ou diretivas, quer em razo de que o caso concreto no se ache explicitamente previsto na lei" (Curso de direito constitucional, 1991, p. 269). V., tambm, Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, 1986, p. 134 e s. 4. Construction, in Blacks law dictionarv, 1979. V., tambm, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 47. A interpretao constitucional serve-se de alguns princpios prprios e apresenta especificidades e complexidades que lhe so inerentes. Mas isso no a retira do mbito da interpretao geral do direito, de cuja natureza e caractersticas partilha. Nem poderia ser diferente, vista do princpio da unidade da ordem jurdica e do conseqente carter nico de sua interpretao. Ademais, existe uma conexo inafastvel entre a interpretao constitucional e a interpretao das leis, de vez que a jurisdio constitucional se realiza, em grande parte, pela verificao da compatibilidade entre a lei ordinria e as normas da Constituio. 5. Neste sentido, vejam-se K. Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, 1980; Alberto Ramn Real, Los mtodos de interpretacin constitucional, RDP, 53-54:50, 1980, p. 51; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 227; Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 49. Vejam-se, para uma ampla discusso sobre o tema, com levantamento do grupo minoritrio de autores que defende opinio contrria, Pietro Merola Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, 1978, p. 87 e s., e Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, 1988, p. 1-6. 6. V. Carmelo Carbone, Linterpretazione delle norme costituzionali, 1951, p. 11: "La teoria dellinterpretazione non pu che essere unica, poich le norme dellinterpretazione, che pongono le basi del procedimento interpretativo, riguardano lintero ordinamento giuridico". Vejam-se, tambm, Alberto Ramn Real, Los mtodos de interpretacin constitucional, RDP, 53-54:50, p. 51, e Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, 1988, p. 119. 7. V. Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, cit., p. 119-20, e Jerzy Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, 1988, p. 94. As Constituies no costumam trazer regras sobre a sua prpria interpretao ou para a do direito dela derivado. No sistema brasileiro, so escassas as regras de interpretao positivadas em texto legal. As existentes concentram-se na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que, ao lado de normas sobre vigncia das leis, direito intertemporal e direito internacional privado, consagrou apenas duas proposies afetas ao tema:

uma sobre integrao ("Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito") e outra de cunho teleolgico ("Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum"). A doutrina converge no sentido de que as normas sobre interpretao, ainda quando constantes do Cdigo Civil ou de um texto que se lhe anteponha, revestem-se de cunho materialmente constitucional. 8. Antonio Pensovecchio Li Bassi, Linterpretazione delle norme costituzionali, 1972, p. 34. Ricardo Lobo Torres (Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, cit., p. 10) lembra uma exceo, representada pela Constituio do Mxico, que, no 4 do art. 14, estabelece que "la sentencia definitiva dever ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley". 9. V., tambm, CPC, art. 126, onde se faz, igualmente, referncia analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Os Cdigos Civis espanhol e portugus contm detalhadas, por vezes prolixas, normas sobre interpretao jurdica. Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, cit., p. 6 e s., faz um amplo levantamento sobre normas de interpretao constantes dos Cdigos Civis de pases europeus, como Frana, Alemanha, ustria, Itlia e Sua. 10. Nesse sentido, Raul Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 88-9, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 230-1, e Fran Figueiredo, Introduo interpretao constitucional, RILSF, 87:175, 1985, p. 194-5. Toda norma jurdica, e, ipso facto, toda norma constitucional, precisa ser interpretada. Interpretam-se todas as leis, sejam claras ou obscuras, pois no se deve confundir a interpretao com a dificuldade de interpretao. No se partilha, aqui, da posio de Konrad Hesse, que nega o carter de interpretao atividade de revelar o contedo da norma constitucional quando "no se suscitam dvidas". Embora haja recuperado algum prestgio aps dcadas de rejeio, a mxima in claris cessat interpretatio h de ter, to-somente, o sentido de reconhecimento de que a zona de clareza existente na lei enfraquece a atividade do intrprete, mas no o condena a uma acrtica interpretao literal. 11. Carmelo Carbone, Linterpretazione delle norme costituzionali, cit., p. 13; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 356-7; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 224. 12. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 129. 13. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 35 e s. Na verdade, o ilustre autor alemo distingue entre mera atuao/realizao da Constituio, como ato singelo ou mesmo inconsciente de cumprimento de suas normas; compreenso, que a atividade desenvolvida quando o texto legal claro e preciso; e interpretao propria-

mente dita, que a tarefa mais complexa de revelar o sentido da norma, quando a Constituio no oferece uma resposta concludente. 14. Vejam-se Alpio da Silveira, Hermenutica no direito brasileiro, 1968, v. 2, p. 30, e Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, cit., p. 45. O objeto da interpretao constitucional a determinao dos significados das normas que integram a Constituio formal e material do Estado. Essa interpretao pode assumir duas modalidades: a) a da aplicao direta da norma constitucional, para reger uma situao jurdica - por exemplo: a aposentadoria de um funcionrio, o reconhecimento de uma imunidade tributria, a realizao de um plebiscito sobre a fuso de dois estados etc.; b) ou a de uma operao de controle de constitucionalidade, em que se verifica a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituio. No primeiro caso, a norma constitucional incide como qualquer outra, e, se for instituidora de um direito subjetivo, ensejar a tutela judicial, caso no seja cumprida espontaneamente. No segundo, a norma no vai reger qualquer situao individual, no vai ser aplicada a qualquer caso concreto, funcionando como mero paradigma em face do qual se vai aferir a validade formal ou material de uma lei inferior. 15. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1991, p. 214: "Interpretar as normas constitucionais significa (como toda interpretao de normas jurdicas) compreender, investigar e mediatizar o contedo semntico dos enunciados lingsticos que formam o texto constitucional. A interpretao constitucional reconduz-se, pois, atribuio de um significado a um ou vrios smbolos lingusticos escritos na constituio". 16. Captando essa dualidade, j assinalada pela doutrina italiana, anotou Frederico Marques: "Quando o tribunal exerce suas atribuies judicantes para compor litgio de natureza constitucional, mas diverso do que existe no controle de constitucionalidade das leis, tambm se configura exerccio de jurisdio constitucional. H, no caso, questione di costituzionalit, e no, questione di legittimit costituzionale, como observa Franco Pierandrei. O julgamento constitucional, in casu, no incidental, e sim, principaliter, mas sem os traos do judicial control of legislation. Em tais casos, o exerccio da jurisdio constitucional no implica controle da constitucionalidade de lei ou ato normativo, e sim, em aplicao pura e simples da norma constitucional, para solucionar a lide" (A reforma do Poder Judicirio, 1979, p. 38-9). V., tambm, Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 104-5. 2. Peculiaridades das normas constitucionais Embora seja uma lei, e como tal deva ser interpretada, a Constituio merece uma apreciao destacada dentro do sistema, vista do conjunto de peculiaridades que singularizam suas normas. Quatro delas merecem referncia expressa: a) a superioridade hierrquica; b) a natureza

da linguagem; c) o contedo especfico; d) o carter poltico. 17. Diversos autores procuram assinalar os fatores que conferem especificidade s normas constitucionais e sua interpretao. A catalogao acima no coincide com a de nenhum deles, embora haja, evidentemente, certas superposies. Vejam-se, por todos, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 215 e s.; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 225 e s.; Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 103 e s.; Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 59 e s. A superioridade jurdica, a superlegalidade, a supremacia da Constituio a nota mais essencial do processo de interpretao constitucional. ela que confere Lei Maior o carter paradigmtico e subordinante de todo o ordenamento, de forma tal que nenhum ato jurdico possa subsistir validamente no mbito do Estado se contravier seu sentido. Essa supremacia se afirma mediante os diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade. O tema objeto de anlise mais aprofundada logo adiante (v. infra). A natureza da linguagem constitucional, prpria veiculao de normas principiolgicas e esquemticas, faz com que estas apresentem maior abertura, maior grau de abstrao e, conseqentemente, menor densidade jurdica. Conceitos como os de igualdade, moralidade, funo social da propriedade, justia social, bem comum, dignidade da pessoa humana, dentre outros, conferem ao intrprete um significativo espao de discricionariedade". O problema dessa liberdade de conformao na interpretao judicial mais agudo nos pases de Constituio sinttica, onde a plasticidade de certas clusulas genricas admite variaes entre extremos. Porm, mesmo em Estados que adotam uma Carta analtica - ou casustica, como no caso brasileiro -, a questo se coloca com freqncia. 18. Embora seja um tema mais estudado no campo do direito administrativo, tambm os juzes exercem competncias discricionrias. Haver discrio judicial sempre que se possa conceber que a norma admita mais de uma interpretao razovel. Isso ocorrer nos chamados hard cases, casos difceis, em que se abrem para o aplicador da lei possibilidades diversas, todas razoveis e dentro do delineamento legal. Sobre o tema, veja-se o instigante trabalho de Ahron Barak, Ministro da Suprema Corte de Israel, publicado nos Estados Unidos sob o ttulo de Judicial discretion, 1991. A rigor tcnico, h proximidade, mas no superposio, entre conceitos juridicamente indeterminados e poder discricionrio. No se aprofundar aqui a questo, que poder ser estudada em Jos Carlos Barbosa Moreira, Regras de experincia e conceitos juridicamente indeterminados, in Temas de direito processual, 4 srie, 1988, p. 65-6. A distino tambm feita por Piero Calamandrei, Opere giuridiche, 1965, v. 1, p. 40, que, aps analisar as duas figuras, concluiu: "Se discrezionalit, fenomeno attinente alla volont e non allintelligenza, pu vedersi quale il giudice

in un certo senso arbitro della decisione da darsi al caso concreto, di discrezionalit non si pu certo parlare quando lattivit del giudice mira esclusivamente, anzich a decidere, a integrare e dichiarare la norma giuridica, sotto la guida di regole che non sono scritte nel diritto positivo, ma che sono vive nella coscienza del consociati". 19. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 216, onde se l: "Situadas no vrtice" da "pirmide normativa", as normas constitucionais apresentam, em geral, uma maior abertura (e, conseqentemente, uma menor densidade) que torna indispensvel uma operao de concretizao na qual se reconhece s entidades aplicadoras um "espao de conformao" ("liberdade de conformao", "discricionariedade") mais ou menos amplo". 20. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Observaes ao Projeto de Constituio da Comisso de Sistematizao da Assemblia Nacional Constituinte, mimeografado, 1987. De parte isto, bem de ver que o contedo de grande parte das disposies materialmente constitucionais refoge estrutura tpica das normas dos demais ramos do direito. A vida jurdica, como se sabe, concretiza-se em um conjunto de ordens e de proibies. O direito, como tcnica de disciplina da vida coletiva, destina-se, fundamentalmente, a reger comportamentos, em funo de valores cuja preservao foi tida por conveniente. As normas que realizam essa finalidade denominam-se normas de conduta, que representam a maior poro do direito positivo. Essas regras possuem uma composio dplice, assim fotogrvel: prevem um fato e a ele atribuem uma determinada conseqncia jurdica. 21. Hermes Lima, Introduo cincia do direito, 1944, p. 111. Existe, por certo, na Constituio certa quantidade de normas dessa natureza, prescrevendo comportamentos e gerando direitos e obrigaes. Todavia, o Texto Constitucional tambm sede de outra categoria de normas, que so as normas de organizao. No se destinam elas a disciplinar condutas de indivduos ou grupos; tm um carter instrumental e precedem, logicamente, a incidncia das demais. que, alm de estruturarem organicamente o Estado, as regras dessa natureza disciplinam a prpria criao e aplicao das normas de conduta. As normas de organizao no contm a previso abstrata de um fato, cuja ocorrncia efetiva deflagra efeitos jurdicos. Vale dizer: no se apresentam como juzos hipotticos. Elas possuem m efeito constitutivo imediato das situaes que enunciam. No sendo, em princpio, geradoras de direitos subjetivos, essas normas no so interpretadas e aplicadas em igualdade de condies com as normas de conduta. 22. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., p. 105, aps averbar ser uma das singularidades da Constituio a predominncia das chamadas "normas de estrutura", tendo por destinatrio habitual o prprio legislador ordinrio, acrescentou: "Ainda que nos defrontemos com uma Constituio de condutas, no h dvida que o ncleo das Constituies formado por um conjunto de normas com carter eminentemente organizatrio, isto : normas que conferem ou outorgam competncias. No fora assim, a Constituio no cumprida o seu papel fundamental de

estruturar o Estado". Vejam-se, tambm, Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Britto, Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, 1982. 23. V. Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 1973, p. 115. Tambm singulariza o documento constitucional a presena de normas que se dizem programticas. Contm elas disposies indicadoras de valores a serem preservados e de fins sociais a serem alcanados. Seu objeto o de estabelecer determinados princpios e fixar programas de ao. Caracterstica dessas regras que elas no especificam qualquer conduta a ser seguida pelo Poder Pblico, apenas apontando linhas diretoras. Por explicitarem fins, sem indicarem os meios, investem os jurisdicionados em uma posio jurdica menos consistente do que as normas de conduta tpicas, de vez que no conferem direito subjetivo em sua verso positiva de exigibilidade de determinada prestao. Todavia, fazem nascer um direito subjetivo negativo de exigir do Poder Pblico que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames. Por via de conseqncia, as potencialidades que oferecem so distintas e o intrprete e aplicador da norma tem de ser atento a isso. 24. Sobre este tema, v. nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1993, p. 109 e s. Vejam-se, tambm: Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, p. 126-7; Celso Antnio Bandeira de Mello, Eficcia das normas constitucionais sobre a justia social, tese apresentada IX Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florianpolis, 1982, p. 18 e 29; Rosah Russomano, Das normas constitucionais programticas, in As tendncias atuais do direito pblico, 1976, p. 281, e Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 19. Por fim, as normas constitucionais so polticas quanto sua origem, quanto ao seu objeto e quanto aos resultados de sua aplicao. De fato, a Constituio resulta do poder constituinte originrio, tido como poder poltico fundamental. Seabra Fagundes abre sua obra clssica com a afirmao de que o poder constituinte, manifestao mais alta da vontade coletiva, cria ou reconstri o Estado, atravs da Constituio. A percepo terica da existncia desse poder mais elevado, superior ordem jurdica instituda, remonta antevspera da revoluo francesa, embora tenha sido posto em prtica pela primeira vez na consumao do processo de emancipao dos Estados Unidos da Amrica. Ou, a rigor tcnico, com a revoluo inglesa e a afirmao do Parlamento em face do monarca, em 1689, verdadeiro marco do constitucionalismo moderno. 25. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 355. 26. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1979, p. 3. 27. Emmanuel Joseph Sieys, Quest-ce que le Tiers tat?, editado em 1789. H uma verso portuguesa sob o ttulo de A Constituinte burguesa, 1986. 28. Obra clssica sobre esse perodo a de Gordon S. Wood, The creation of the American Republic, 1776-1787, 1972. De fina ironia a constatao de Hannah Arendt, em seu On revolution. 1987: A triste verdade na matria que a Revoluo Francesa, que acabou em desastre, ingressou

na histria mundial, enquanto a Revoluo Americana, de sucesso to retumbante, permaneceu como um evento menor". 29. Vejam-se, sobre o tema, Maurice Duverger, Instituciones polticas e derecho constitucional, 1984, p. 44 e s.; Marcelo Caetano, Direito constitucional, 1987, v. 1, p. 67 e s.; Luis Snchez Agesta, Curso de derecho constitucional comparado, 1988, p. 107 e s. De toda sorte, o poder constituinte revolucionrio nas suas razes histricas e poltico na sua essncia. Ele representa um momento prjurdico e, quando exercido em contexto democrtico, expressa um momento de especial aglutinao e civismo do povo de um Estado. No caso da Constituio brasileira de 1988, o poder constituinte somente veio a ser exercido, fundado na soberania popular, aps longo e penoso perodo de transio, que sucedeu a fase mais aguda da ditadura militar. Apesar do modelo transacional que ensejou sua convocao, no se deve desmerecer o fato de que a Assemblia Constituinte foi o ponto culminante de um tormentoso processo de resistncia democrtica, que desaguou em um caudaloso movimento de participao popular na dcada de 80. A despeito de seu carter poltico, a Constituio materializa a tentativa de converso do poder poltico em poder jurdico. Seu objeto um esforo de juridicizao do fenmeno poltico. Mas no se pode pretender objetividade plena ou total distanciamento das paixes em um domnio onde se cuida da partilha do poder em nvel horizontal e vertical e onde se distribuem competncias de governo, administrativas, tributrias, alm da complexa delimitao dos direitos dos cidados e suas relaes entre si e com o Poder Pblico. Porque assim , a jurisdio constitucional, por mais tcnica e apegada ao direito que possa e deva ser, jamais se libertar de uma dimenso poltica, como assinalam os autores mais ilustres. Em palavras de Mauro Cappelletti: "O controle judicial de constitucionalidade das leis sempre destinado, por sua prpria natureza, a ter tambm uma colorao "poltica" mais ou menos evidente, mais ou menos acentuada, vale dizer, a comportar uma ativa e criativa interveno das Cortes investidas daquela funo de controle, na dialtica das foras polticas do Estado". 30. Leve-se em considerao, mas cum grano salis, a advertncia de Ferdinand Lassalle, precursor do constitucionalismo sociolgico, emA essncia da Constituio, 1985, p. 49, onde se reproduz texto de conferncia proferida em 1863: Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem, e as Constituies escritas no tm valor nem so durveis, a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social". 31. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1984, p. 114. No mesmo sentido, vejam-se Castro Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, 1943, p. 597, e M. Seabra Fagundes, A funo poltica do Supremo Tribunal Federal, RDP, 49-50:7, 1979, p. 8. Em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, e no sem certo exagero, pronunciou-se Themstocles Brando Cavalcanti: "Na interpretao da Constituio

no se deve levar em conta somente a inteno do legislador, o sentido e a significao das palavras, o raciocnio lgico no processo de interpretao, mas principalmente o sentido poltico da interpretao, considerando-se a Constituio como um diploma poltico" (Supremo Tribunal Federal, Representaes por inconstitucionalidade. dispositivos de Constituies estaduais, 1976, v. 1, p. 153). Se certo que se deve levar em conta o sentido poltico na interpretao constitucional, o uso do advrbio principalmente parece ser uma demasia. Como se viu at aqui, no possvel neutralizar inteiramente a interferncia de fatores polticos na interpretao constitucional. A racionalidade total, como bem percebeu Hesse, no atingvel no direito constitucional. Isso no significa que se deva renunciar a ela, mas sim buscar a "racionalidade possvel". A interpretao da Constituio, a despeito do carter poltico do objeto e dos agentes que a levam a efeito, uma tarefa jurdica, e no poltica. Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao exigveis das decises proferidas pelo Poder Judicirio. Uma Corte Constitucional no deve ser cega ou indiferente s conseqncias polticas de suas decises, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas somente pode agir dentro dos limites e das possibilidades abertas pelo ordenamento. Contra o direito o juiz no deve decidir jamais. Em caso de conflito entre o direito e a poltica, o juiz est vinculado ao direito. 32. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. XVIII-XIX. A referncia consta da Introduo escrita por Pedro Cruz Villaln. 33. Ral Canosa Usera, nterpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 121, transcreve o ponto de vista divergente de Loewenstein e Leibholz na matria, com o qual no se est de acordo. 34. Otto Bachoff, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, p. 302-3, adaptado da citao feita por Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991,p. 183-4. 3. Conceitos, classificaes e mtodos clssicos de interpretao a) Subjetivismo e objetivismo. O originalismo nos Estados Unidos Uma das mais vetustas discusses envolvendo a interpretao jurdica a que contrape os subjetivistas, que buscam identificar a mens legislatoris, e os objetivistas, que se fiam na revelao da mens legis. Cuida-se de saber se deve prevalecer na interpretao a vontade do legislador histrico ou a vontade objetiva e autnoma da lei. O debate, de certa forma, encontra-se superado pela convergncia da quase-totalidade da doutrina para a linha objetiva. Para esse entendimento tambm se orientou o Tribunal Constitucional Federal alemo, que em deciso reiterada em inmeros julgados assentou: "Fundamental para interpretar un precepto legal es la voluntad objetiva del legislador manifestada a travs de dicho precepto y tal como se deduce del texto y del contexto de la disposicin legal. No es, por el contrario, fundamental la idea subjetiva de los rganos que participan en el proceso legislativo, o determinados de sus miembros, acerca

del significado de la disposicin". 35. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 381. V. tambm Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, 1980, p. 250 e s. 36. Pietro Merola Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, 1978, p. 208, aps reproduzir a lio de Coviello, De Ruggiero, Crisafulli, Pierandrei e Grasso, concluiu: "Su questa linea converge la quasi totalit della dottrina degli ultimi decenni". 37. BVerfGE, 1,299(312). V. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, cit., p. 38. De fato, uma vez posta em vigor, a lei se desprende do complexo de pensamentos e tendncias que animaram seus autores. Isso tanto mais verdade quanto mais se distancie no tempo o incio de vigncia da lei. O intrprete, ensinou Ferrara, deve buscar no aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido: a mens legis e no a mens legislatoris. No , propriamente, que a vontade subjetiva do legislador de ocasio seja inteiramente indiferente. O que remarcam os objetivistas que ela no determinante e deve concorrer com outros todos fatores relevantes. Com agudeza, e no sem certa ironia, Ral Canosa Usera observa que a preponderncia entre a vontade do legislador ou da lei depender, sempre, de uma terceira vontade: a do intrprete atual. 38. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 135. Na feliz sntese de Peter Schneider, "a lei mais sbia que o legislador" (Prinzipien der Verfassungsinterpretation, 1963, apud Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 371). Vejam-se, ainda, sobre o tema Trcio Sampaio Ferraz Jr., A cincia do direito, 1980, p. 70-1, e Manuel A. Domingues de Andrade, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, 1978, p. 15. 39. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology: some remarks from a German point of view, American Journal of Comparative Law, 42:395, 1994, p. 401. 40. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 17. Curiosamente, essa discusso foi reavivada ao longo das ltimas dcadas, nos Estados Unidos, contrapondo originalistas e nooriginalistas. Aps dois perodos sucessivos em que a Suprema Corte apresentou um perfil nitidamente progressista, afirmativo de novos direitos e de proteo das minorias, articulou-se um amplo movimento de reao conservadora. Cognominado de "originalismo", funda-se ele na tese de que o papel do intrprete da Constituio buscar a inteno original (the original intent) dos elaboradores da Carta, abstendo-se de impor suas prprias crenas ou preferncias. 41. Sob a presidncia de Earl Warren (1953-1969) e de Warren Burger (1969-1986). As ltimas duas dcadas, todavia, tm assistido ao esforo para desfazer o legado anterior, sobretudo da Corte Warren. Buscou-se, assim, uma metodologia que substitusse a discrio judicial por um critrio mais objetivo ou neutro. Para tanto, no bastava voltar tradio conservadora de colocar nfase nos precedentes - as stare decisis -, porque eram precisamente os precedentes que os

conservadores pretendiam reformar. Nessa busca de uma metodologia que permitisse a reviso dos avanos da Corte, sobretudo em casos como Roe vs. Wade (v. infra), que se chegou a um revival do originalismo e do textualismo (v. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107:30,1993, p. 34-5). 42. Sobre o tema, v. The great debate: interpreting our written Constitution, coletnea publicada por The Federalist Society, s. d., com textos de Edwin Meese, William Brennan Jr., John Paul Stevens, Robert Bork e Ronald Reagan. O tema, como se disse, foi reavivado na ltima dcada, mas antigo. No julgamento de Home Building and Loan Association vs. Blaisdell, 290 U. S. 398, p. 451 e 453 (1934), j afirmara o Justice Sutherland: "A nica finalidade da interpretao, quando se refere a disposies constitucionais, consiste em descobrir seu significado, em identificar e dar efeito inteno de seus redatores e do povo que as adotou". Veja-se, tambm, Berger, Government by Judiciary. The transformation of the fourteenth Amendment, 1977. Para os originalistas, o ativismo judicial, as construes jurdicas desenvolvidas pelo Judicirio para acudir a situaes no contempladas na letra expressa da Constitio, so antidemocrticas. Consoante o raciocnio que desenvolvem, em um governo representativo, onde deve prevalecer a vontade da maioria, expressa atravs da eleio dos agentes pblicos do Legislativo e do Executivo, o controle exercido pelo Judicirio sobre os atos dos outros dois Poderes apresenta uma dificuldade contramajoritria (a countermajoritarian difficulty) (v. infra). E somente pode legitimar-se nos limites expressos e estreitos do texto constitucional. 43. V. Robert Bork, The great debate, cit., p. 43. V. tambm William Rehnquist, The notion of a living Constitution, Texas Law Review, 54:693, 1976. Veja-se, mais recentemente, do prprio Bork, The tempting of America, 1990. A crena originalista de que no possvel atingir um mnimo de objetividade na interpretao constitucional - que ficaria, pois, sujeita a meras preferncias subjetivas pessoais - tem sido questionada com veemncia, tanto no debate acadmico como na prtica poltica. A tentativa de alar Suprema Corte Robert Bork, um dos principais idelogos do originalismo, fracassou aps amplo movimento de rejeio nomeao feita pelo Presidente Reagan. certo, todavia, que a Suprema Corte, aps a nomeao de diversos Ministros conservadores, e sob a presidncia de William Rehnquist, um originalista, tornou-se um tribunal sem a importncia poltica e sem o brilho de outras pocas. 44. Vejam-se por todos, em meio a inmeros escritos, H. Jefferson Powell, Rules for originalists, Virginia Law Review, 73:659, 1987, e Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change..., Harvard Law Review, 107:30, p. 41 e s. 45. Sobre o tema, v. Morton J. Horwitz, The bork nomination and American constitutional history, Syracuse Law Review, 39:1029, 1988. 46. Para um debate em lngua portuguesa sobre o tema, vejam-se dois pequenos textos publi-

cados na Revista de Direito Pblico, 93:5: Robert Bork, O que pretendiam os fundadores, p. 6 e s., e Laurence Tribe, Os limites da originalidade, p. 9 e s. V., tambm, Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la Constitucin, 1984, p. 138 e s. b) Interpretao constitucional legislativa, administrativa, judicial, doutrinria e autntica Deixou-se remarcado, anteriormente, que a interpretao constitucional, sem embargo de suas especificidades, situa-se no mbito da interpretao jurdica em geral. Sujeita-se, assim, s categorias em que tradicionalmente se classifica a interpretao. No se pretende, aqui, explorar em maior profundidade esse tpico, que tem merecido valiosos estudos, tanto na doutrina nacional quanto na estrangeira. A referncia que adiante se faz a cada uma das variaes da interpretao tradicional destina-se apenas a dar uma viso de conjunto da matria e a apontar algumas peculiaridades quando se trate de interpretar a Constituio. No captulo seguinte que se cuidar, em percurso detalhado, dos princpios de interpretao especificamente constitucional. 47. Vejam-se, por todos, Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 1981; Alpio Silveira, Hermenutica no direito brasileiro, 1968; Luiz Fernando Coelho, Lgica jurdica e interpretao das leis, 1979; Paulo Batista, Compndio de hermenutica jurdica, 1984; Mrio Franzen de Lima, Da interpretao jurdica, 1955; Rubens Limongi Frana, Elementos de hermenutica e aplicao do direito, 1984; Franois Gny, Mthode dinterpretation et sources en droit priv positif, 1932; Emilio Betti, Teoria generale della interpretazione, 1955; Max Ascoli, La interpretacin de las leyes, 1947; Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, 1987; Genaro Carri, Notas sobre derecho y lenguage, 1979; Rudolph von Ihering, A finalidade do direito, 1979; Luis Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, 1980; Manuel A. Domingues de Andrade, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, 1987. A interpretao em geral, e, ipso facto, a interpretao constitucional, poder ser, quanto sua origem, legislativa, administrativa e judicial. Alguns autores acrescentam a interpretao doutrinria, merecendo ainda referncia a possibilidade de uma interpretao constitucional autntica. Quanto aos resultados ou extenso, ela poder ser declaratria, extensiva ou restritiva. E quanto aos mtodos, ou, mais propriamente, quanto aos elementos de interpretao, ela ser gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica. 48. V. Hector Fix Zamudio, Algunos aspectos de la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano, Comparative Judicial Review, 2:69-71, 1974, p. 75-83, apud Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 54. 49. Para um maior desenvolvimento do tema da interpretao legislativa, administrativa e judicial, veja-se o valioso trabalho de Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de

mudana da Constituio, cit., p. 64 e s., bem como o denso artigo de Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 54 e s. A interpretao da Constituio exercida por rgos dos trs Poderes estatais. Assim se passa, em primeiro lugar, para delimitao de sua prpria esfera de competncias. Ademais, cada um deles precisa determinar o contedo de normas constitucionais no desempenho de suas atividades. A interpretao constitucional legislativa impe-se em diversas situaes, dentre as quais possvel destacar a que se realiza (a) para a prpria estruturao do Poder Legislativo, de seus rgos e comisses; (b) na observncia do processo legislativo, a includos a adequao de cada espcie normativa e os procedimentos para sua edio; (c) na apreciao de vetos do chefe do Executivo fundados em motivo de inconstitucionalidade. A interpretao constitucional pelas Casas do Congresso, por Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais indispensvel para que exercitem sua atividade legislativa nos limites da Lei Maior, e, talvez mais importante, para que legislem de forma a realizar os fins constitucionais. 50. H um precedente historicamente relevante de interpretao legislativa, ocorrido no Imprio, sob a vigncia da Carta de 1824. Cuida-se da clebre Lei de Interpretao (Lei n. 105, de 125-1840), que reduziu o contedo e o alcance das inovaes introduzidas pelo Ato Adicional de 1834 (Lei n. 16, de 12-8-1834), que, dentre outras coisas, concedera certo grau de autonomia s provncias, e veio a ser interpretado de forma conservadora e centralista. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Direito constitucional brasileiro: o problema da Federao, 1982, p. 30-1. A interpretao constitucional administrativa levada a efeito pelo Poder Executivo, notadamente para pautar a prpria conduta. Dever ele reverenciar os princpios constitucionais da Administrao Pblica (CF, art. 37 e s.) e conter-se dentro dos limites genricos que lhe so impostos (respeitando, e. g., as hipteses de reserva legal - CF, art. 5, II). igualmente indispensvel a interpretao para que os rgos do Executivo possam dar cumprimento aos atos normativos e aos atos de individualizao de situaes jurdicas na conformidade da Constituio, alm de sua importncia na elaborao das polticas governamentais, que devem, necessariamente, apontar para os fins constitucionais. Alis, o Executivo, em certos casos, pode interpretar a Constituio at mesmo para divergir de interpretao que haja sido dada pelo Legislativo. que a doutrina e a jurisprudncia a ele tm reconhecido o poder de deixar de aplicar os atos legislativos que considere inconstitucionais. 51. V. Lus Roberto Barroso, Poder Executivo - lei inconstitucional descumprimento, parecer publicado em RDA, 181-182:387, 1990, com levantamento da doutrina e da jurisprudncia sobre a matria. E, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: "Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade -, podem to-s determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais" (RTJ, 151:331, 1995,ADIn-MC 221-DF, rel. Min. Moreira Alves). E no Supe-

rior Tribunal de Justia: "Lei inconstitucional. Poder Executivo. Negativa de eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional" (DJu, 8 nov. 1993, p. 23521, REsp 23.121, rel. Min. Humberto Gomes de Barros). A interpretao constitucional judicial, no Brasil e nos pases que admitem a judicial review, se d (a) pela aplicao direta de um preceptivo constitucional (questo constitucional) ou (b) pela verificao da compatibilidade de uma norma em face da Constituio (controle de constitucionalidade). A interpretao pelo Judicirio final e vinculante para os outros Poderes. No incomum que a interpretao judicial venha sobrepor-se interpretao feita pelo Legislativo - como se passa quando declara uma lei inconstitucional - ou pelo Executivo. 52. Vejam-se dois exemplos em que a interpretao judicial desautorizou a que havia sido dada pelo Executivo: (1) o Parecer CF n. 1/89, da Consultoria-Geral da Repblica, aprovado pelo Presidente da Repblica, sustentou que a exigncia de concurso pblico (CF, art. 37, II) no se impunha na contratao de empregados para sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas (RDA, 178:99). O Supremo Tribunal Federal, todavia, estabeleceu entendimento diverso: "Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econmica est igualmente sujeita a esse princpio (do art. 37, II), que no colide com o expresso no art. 173, 1" (DJu, 23 abr. 1993); (2) o Poder Executivo, pelo Decreto n. 99.300/89, entendeu que os servidores postos em disponibilidade deveriam receber proventos proporcionais ao tempo de servio, tese que foi desautorizada pelo Supremo Tribunal Federal (RDA, 179-80:233). Hoje, contudo, em face da nova redao dada aos 2 e 3 do art. 41 pela Emenda Constitucional n. 19/98, o servidor ser colocado em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. A interpretao doutrinria no se dirige, diretamente, aplicao das normas constitucionais, mas, sim, a fornecer subsdios para os rgos encarregados de realiz-la. Trata-se do produto do trabalho intelectual de jurisconsultos, professores e escritores em geral. Tambm os advogados, elaborando teses jurdicas e ousando criativamente na defesa dos interesses que patrocinam, prestam importante contribuio de cunho doutrinrio. 53. Sobre interpretao doutrinria, vejam-se, em meio a outros, Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 94; Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 171 e s.; e Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, cit., p. 70. controvertida a possibilidade de interpretao autntica da Constituio. Alis, controvertida a prpria existncia da categoria interpretao autntica, como tal entendida a que emana do prprio rgo que elaborou o ato cujo sentido e alcance ela declara. Pela interpretao autntica se edita uma norma interpretativa de outra preexistente. A maior parte da doutrina, tanto brasileira como portuguesa, admite a interpretao constitucional autntica, desde que se faa pelo rgo competente para a reforma constitucional, com observncia do mesmo procedimento desta.

54. Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 134: "Disto resulta que a chamada interpretao autntica no verdadeira interpretao, mas funda a sua eficcia de modo autnomo na declarao de vontade do legislador: uma lei com efeito retroativo". Savigny entendia que a lei interpretativa resultante da interpretao autntica constitui uma nova lei, de todo distinta daquela preexistente (Juristische Methodenlehre, 1951, p. 18, apud Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 357). 55. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 87. Sobre o tema, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 605-DF, rel. Min. Celso de Mello: " plausvel, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o reconhecimento da admissibilidade das leis interpretativas, que configuram instrumento juridicamente idneo de veiculao da denominada interpretao autntica. Tais leis no traduzem usurpao das atribuies institucionais do Judicirio e, em conseqncia, no ofendem o postulado fundamental da diviso funcional do poder" (RTJ, 145:463, 1993). 56. V. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 101; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 239; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 231; Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 88 e 315. A rigor, a interpretao constitucional, para ser verdadeiramente autntica, na conformidade da definio, teria de emanar da mesma fonte instituidora: o poder constituinte originrio. Isso, normalmente, no ser possvel, pois, uma vez concluda a sua obra, o poder constituinte originrio se exaure, ou, melhor dizendo, volta ao seu estado latente e difuso. De modo que no se pode falar em interpretao constitucional verdadeiramente autntica. A discusso, todavia, tem pouca relevncia no Brasil. que um dos traos que distinguem a interpretao autntica o seu carter retroativo, remontando data de vigncia da lei que est sendo interpretada. Ora bem: entre ns isso no possvel. Por fora do art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, combinado com o art. 60, 4, nem mesmo as emendas constitucionais podem afetar as situaes j definitivamente constitudas e incorporadas ao patrimnio de seu titular. Ou seja: em qualquer caso os efeitos se produziro ex nunc. 57. No mesmo sentido, Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982,p. 216, e Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 167-8. 58. Em sentido contrrio, aparentemente sem levar em conta o fato de que a irretroatividade no Brasil, ao contrrio de outros pases, princpio constitucional, v. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 358. At aqui deu-se ateno interpretao constitucional realizada pelos Poderes estatais e pela doutrina, com nfase no papel da interpretao judicial. bem de ver, no entanto, que, a rigor, a interpretao constitucional levada a efeito pela generalidade das pessoas no mbito do

Estado, que dela se servem para determinar a prpria conduta e conhecer os seus direitos. Inmeras questes envolvendo a Constituio no chegam aos tribunais e, menos ainda, ao Supremo Tribunal Federal, cujo papel precpuo a sua guarda. So resolvidas no plano da informalidade, pelo consenso ou pela renncia. De fato, muitas so as situaes de conflito potencial em que os interessados chegam a um acordo, demarcando os direitos de cada um; em outras, mesmo existindo violao da norma, o titular da pretenso da resultante no a leva ao Judicirio; ou, ainda, hipteses h de impossibilidade processual de acesso Corte para a discusso constitucional. Da a constatao de Peter Hberle de que o "processo constitucional formal no a nica forma de acesso ao processo de interpretao constitucional". 59. Peter Hberle, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental"da Constituio, 1997. p. 42. No desenvolvimento de suas idias, assentou Hberle que a interpretao constitucional um processo aberto, no qual esto envolvidos os Poderes estatais, os rgos pblicos, mas tambm os cidados e os grupos sociais. No h, assim, um elenco cerrado, numerus clausus, de interpretao da Constituio. No sendo um evento puramente estatal, todos podem, potencialmente, interpretar a Constituio, ao menos at o pronunciamento final do Judicirio, se e quando ele ocorrer. Nas palavras textuais do autor alemo: "Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo, diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio". 60. Peter Hberle. Hermenutica constitucional.. cit., p. 15. c) Interpretao declarativa, restritiva e extensiva Em seus clssicos Comentrios, escreveu Joseph Story que as palavras de uma Constituio devem ser tomadas em sua acepo natural e bvia, evitando-se o indevido alargamento ou restrio de seu significado. Porm, nenhuma norma oferece fronteiras to ntidas que eliminem a dificuldade de determinar se, na espcie, deve-se passar alm ou ficar aqum do que as palavras parecem indicar. Quando exista congruncia plena entre as palavras da norma e o sentido que lhes atribudo pela razo, quando coincidem o elemento gramatical e o elemento lgico, a interpretao ser declarativa (cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio). 61. Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, 1905, v. 1, p. 319. 62. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 200. 63. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 147, e Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 362. Todavia, havendo incongruncia entre a interpretao lgica e a gramatical, caber ao intrprete operar uma retificao do sentido verbal na conformidade e na medida do sentido lgico. A imperfeio lingstica, expe Ferrara, pode manifestar-se de duas formas: ou o legislador disse mais do que queria dizer, ou disse menos, quando queria dizer

mais. No primeiro caso, impe-se uma interpretao restritiva (ou estrita), onde a expresso literal da norma precisa ser limitada para exprimir seu verdadeiro sentido (lex plus scripsit, minus voluit). No segundo caso, ser necessria uma interpretao extensiva, com o alargamento do sentido da lei, pois este ultrapassa a expresso literal da norma (lex minus scripsit quam voluit). 64. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 149. 65. V. Christiano Jos deAndrade, O problema dos mtodos da interpretao jurdica, 1992, p. 116-23, e Jos de Oliveira Ascenso, O direito. Introduo e teoria geral, 1993, p. 407-9. A doutrina, de forma um tanto casustica, procura catalogar as hipteses de interpretao restritiva e extensiva. H certo consenso de que se interpretam restritivamente as normas que instituem as regras gerais, as que estabelecem benefcios, as punitivas em geral e as de natureza fiscal. Comportam interpretao extensiva as normas que asseguram direitos, estabelecem garantias e fixam prazos. 66. Vejam-se Alpio Silveira, Hermenutica no direito brasileiro, cit., p. 222; Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 197-205; Linares Quintana, Reglas para la interpretacin constitucional, 1987, p. 134-6; e Christiano Jos de Andrade, O problema dos mtodos da interpretao jurdica, cit., p. 117. 67. Linares Quintana, Reglas para la interpretacin constitucional, cit., p. 117. 68. V. Ivan Lira de Carvalho, A interpretao da norma jurdica (constitucional e infraconstitucional), RT, 693:55, 1993, p. 55-6, e Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 205. 69. V. Ivan Lira de Carvalho, A interpretao da norma jurdica (constitucional e infraconstitucional), RT, 693:55, p. 55-6, e Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 205. A jurisprudncia oscilante e assistemtica na matria. H casos em que a norma constitucional atributiva de um benefcio interpretada restritivamente. Foi o que se passou no tocante anistia poltica concedida pelo art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta de 1988, que aproveitava aos punidos durante o regime militar, aos quais assegurou as promoes a que teriam direito durante o perodo em que estiveram afastados por atos de exceo. A norma no esclarecia se se incluam tanto as promoes por antigidade como as por merecimento. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal oscilou, at se firmar na excluso da promoo por merecimento, interpretando restritivamente o comando constitucional. 70. RTJ, 145:942, 1993, RE 140.616-DF, rel. Min. Paulo Brossard, em cuja ementa se lia: "O art. 8 do ADCT assegura, aos que foram atingidos por atos de exceo, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, as promoes "a que teriam direito se estivessem em servio ativo". No assegura as promoes possveis, como as por merecimento". Em belo trecho, criticando a mudana de orientao do Supremo Tribunal Federal, afirmou o Min. Marco Aurlio, citando pas-

sagem do livro O inverso da nossa desesperana: "Quando uma luz se apaga, muito mais escuro do que se ela jamais houvesse brilhado". Igualmente restritiva foi a interpretao dada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro ao examinar benefcio conferido pelo art. 230, 2, da Constituio Federal, consistente na concesso de gratuidade nos transportes coletivos urbanos para idosos, onde fez distino entre rea urbana e metropolitana. Em outras hipteses, a interpretao tem sido extensiva, como em relao anistia constitucional concedida pelo art. 47 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Alis, a propsito das disposies constitucionais transitrias em geral, deixou entender o Supremo Tribunal Federal, embora de forma implcita, terem elas cunho de regras excepcionais, merecendo interpretao estrita, no servindo como argumento para interpretar a parte permanente da Constituio. 71. RT, 665:147, 1991, Ap. 5.465/89, rel. Des. Thiago Ribas Filho: "Transporte coletivo de passageiros - Gratuidade aos maiores de 65 anos - Direito concedido pela CF apenas em relao rea urbana, no metropolitana - Impossibilidade de interpretao extensiva da norma constitucional - (...) O benefcio medida excepcional, qual no se pode e deve dar interpretao extensiva". 72. O ITACSP decidiu, em diversos casos, que o benefcio aproveitava mesmo aos devedores que houvessem obtido financiamentos cuja soma fosse superior a 5.000 OTNs (que era o limite imposto pela norma concessiva do benefcio), desde que o valor obtido em cada instituio financeira no excedesse aquele limite. E que o benefcio aproveitava, tambm, ao garantidor da obrigao. Confira-se, por todas, a deciso no AI 419.784-8, rel. Juiz Rodrigues de Carvalho, RT, 650:118, 1989: "Art. 47 do ADCT - Dbitos inferiores a 5.000 OTN contrados em instituies financeiras diferentes cuja soma ultrapassa o limite proposto - Irrelevncia - Favor que h de sempre ser interpretado de forma benigna, ampla, a favorecer quem o pleiteia - Restries que somente podem ser impostas pelo prprio texto constitucional - Benefcio extensvel ao avalista". Essa linha de entendimento foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal: "Os contratos de financiamento, para observncia do teto inscrito no inciso IV, do 3, do art. 47, do ADCT CF/88, devem ser observados de per si, autonomamente (STF, RTJ, 148:275, 1994, RE 134.038-PR, rel. Min. Carlos Velloso). 73. RTJ, 132:1065, 1990, ADIn 281 -MT, rel. Min. Sydney Sanches. A Suprema Corte recorre, com freqncia, a linhas argumentativas que se utilizam da interpretao extensiva ou restritiva. Ao confrontar, por exemplo, a regra geral do art. 129, IX, da Constituio - que probe que os membros do Ministrio Pblico atuem como representantes judiciais de entidades pblicas - com o disposto no art. 29, 5, do ADCT, que permitiu aos membros do Ministrio Pblico estadual representar a Unio em causas de natureza fiscal, decidiu o Supremo:

"A exceo prevista no 5 do art. 29 do ADCT ao disposto no inc. IX do art. 129 da parte permanente da CF diz respeito apenas ao exerccio da advocacia nos casos ali especificados, e, por ser norma de direito excepcional, s admite interpretao estrita, no sendo aplicvel por analogia, e, portanto, no indo alm dos casos nela expressos, nem se estendendo para abarcar as conseqncias lgicas desses mesmos casos, mxime, nesta ltima hiptese, quando a conseqncia lgica da exceo objeto de outra norma geral que a probe". 74. RT, 678:220, 1990, ADIn 41-1 -DF, rel. Min. Moreira Alves. Ao interpretar o art. 86, 4, da Constituio, que estabelece que o Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes, deu-lhe, igualmente, significao restritiva. De fato, ao apreciar ao ajuizada contra o ex-Presidente Collor de Mello, em meio a outras consideraes, assim pronunciou-se a mais Alta Corte: "A norma consubstanciada no art. 86, 4, da Constituio, reclama e impe, em funo de seu carter excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situaes jurdicas de ordem extrapenal". 75. RTJ, 143:710, 1993, Ao Penal n. 305 (QO) - DF, rel. Min. Celso de Mello. No julgamento da medida liminar na ADIn 978, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu que a imunidade a atos estranhos ao exerccio das funes, prevista em relao ao Presidente da Repblica, no podia, em princpio, ser estendida aos Governadores de Estado (RTJ, 156:782, 1996, ADIn 1 .025-TO, rel. Min. ILmar Galvo). Em outro caso, envolvendo o tema da inelegibilidade, adotou o Supremo um sentido estrito para a clusula constitucional do art. 14, 7, que veda a eleio de parentes, ao decidir que a norma no alcana a irm da concubina do Prefeito (RT, 700:244, 1994, RE 157.868-8-PB, rel. Min. Marco Aurlio). d) Os mtodos ou elementos clssicos de interpretao A interpretao constitucional um fenmeno mltiplo sobre o qual exercem influncia (a) o contexto cultural, social e institucional, (b) a posio do intrprete, (c) a metodologia jurdica. Em outra parte deste estudo se d ateno aos dois primeiros fatores. Cabe agora cuidar dos chamados mtodos de interpretao, que, mais do que os outros dois aspectos versados, comportam apreciao de nfase predominantemente tcnico-jurdica. Os mtodos clssicos de interpretao remontam ao magistrio de Savigny, fundador da Escola Histrica do Direito, e que, em seu Sistema, de 1840, distinguiu, em terminologia moderna, os mtodos gramatical, sistemtico e histrico. Posteriormente, uma quarta perspectiva foi acrescentada, que foi a interpretao teleolgica. Com pequena variao, este o catlogo dos mtodos ou elementos clssicos da interpretao jurdica: gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica. 76. Friedrich Carl von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, 1886, v. 1, cap. 4, p. 225 e s. (no original, Das System des heutigen Rmischen Rechts, 1840, v. 1, 33, p. 213-4). 77. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology...,

American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 395. V. tambm Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 138 e s., e Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 38. H consenso entre a generalidade dos autores de que a interpretao, a despeito da pluralidade de elementos que devem ser tomados em considerao, una. Nenhum mtodo deve ser absolutizado: os diferentes meios empregados ajudam-se uns aos outros, combinando-se e controlando-se reciprocamente. A interpretao se faz a partir do texto da norma (interpretao gramatical), de sua conexo (interpretao sistemtica), de sua finalidade (interpretao teleolgica) e de seu processo de criao (interpretao histrica). Em palavras de Ral Canosa Usera, a transcendental misso do intrprete consiste em ordenar a pluralidade de elementos que se acham sua disposio. 78. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, 1987, p. 284. 79. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 131. 80. BVerJGE, 11, 126 (130), e BVerfGE, 35, 263 (278 e s.). V. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, cit., p. 39. V., tambm, Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico, 1977, v. 2, p. 553, onde se l: "Aunque la interpretacin constitucional es una, no obstante existen diversos mtodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales. No hay una interpretacin histrica de las normas constitucionales, otra gramatical y otra lgico-sistemtica, y teleolgica, sino una sola interpretacin constitucional que analiza los precedentes histricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional como parte componente de un ordenamiento que apunta a una finalidad concreta". 81. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 135. Da aplicao dos diferentes mtodos a uma dada espcie concreta podem ocorrer duas possibilidades: (a) ou todos eles conduzem a um mesmo resultado; (b) ou apontam eles para resultados divergentes. Na primeira hiptese, o caso ser facilmente resolvido, pela incidncia da soluo nica resultante da convergncia dos diferentes mtodos. Tratar-se- de um caso fcil. Na segunda, estar-se- diante de um caso difcil. Para sua soluo exige-se do intrprete maior indagao. No existe, a rigor, nenhuma hierarquia predeterminada entre os variados mtodos interpretativos, nem um critrio rgido de desempate. A tradio romano-germnica, todavia, desenvolveu algumas diretrizes que podem ser teis. Duas delas so destacadas a seguir. 82. V. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology..., American Journal of Comparative Law, 42:395, cit., p. 400. Em primeiro lugar, a atuao do intrprete deve conter-se sempre dentro dos limites e possibilidades do texto legal. A interpretao gramatical no pode ser inteiramente desprezada. Assim, por exemplo, entre interpretaes possveis, deve-se optar pela que conduza compatibilizao de uma norma com a Constituio. a chamada interpretao conforme a Constituio (v. infra). Todavia, no poss-

vel distorcer ou ignorar o sentido das palavras, para chegar a um resultado que delas esteja inteiramente dissociado. Em segundo lugar, os mtodos objetivos, como o sistemtico e o teleolgico, tm preferncia sobre o mtodo tido como subjetivo, que o histrico. A anlise histrica desempenha um papel secundrio, suplementar na revelao do sentido da norma. 83. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology..., American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 400-1. Analisam-se, a seguir, cada um dos principais elementos da interpretao jurdica, com nfase nas especificidades da interpretao constitucional. I - A interpretao gramatical Toda interpretao jurdica deve partir do texto da norma, da revelao do contedo semntico das palavras. Pela interpretao gramatical - tambm dita textual, literal, filolgica, verbal; semntica - se cuida de atribuir significados aos enunciados lingsticos do texto constitucional. Na feliz formulao de Karl Larenz, ela consiste na compreenso do sentido possvel das palavras, servindo esse sentido como limite da prpria interpretao. 84. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 222-3: "independentemente do sentido que se der ao elemento literal (...), o processo concretizador da norma da constituio comea com a atribuio de um significado aos enunciados lingsticos do texto constitucional". 85. Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, 1966, p. 256 (no original alemo, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1983, p. 329, apud Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, cit., p. 126). Na Rep. n. 846-RJ, seu Relator, Min. Antnio Neder, deixou assinalado: "Sabe-se que a interpretao gramatical no basta para demonstrar o sentido que se contm na norma, mas ela necessria para, demonstrando o sentido das palavras com que foi escrita a norma, auxiliar a revelao do direito por meio da interpretao lgica, que a ela sucede, para, com esta, se processar a interpretao sistemtica" (Representaes por inconstitucionalidade: dispositivos de Constituies estaduais, 1976, t. 2, p. 93 e 107). A interpretao gramatical o momento inicial do processo interpretativo. O texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intrprete. Na interpretao constitucional, por vezes, no necessrio ir alm da letra e do sentido evidente do texto, como se passa, por exemplo, em relao aos dispositivos acerca da composio e funcionamento de rgos estatais. De regra, todavia, correr risco o intrprete que estancar sua linha de raciocnio na interpretao literal. Embora o esprito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir injustia , a fraude e at ao ridculo. 86. Esse entendimento corrente, sendo reproduzido pela maior parte dos autores. Veja-se, por todos, Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 139.

87. V. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 94. 88. Com relativa freqncia, o Supremo Tribunal Federal estigmatiza o uso da interpretao literal, por geradora de "iniqidades". Vejam-se, exemplificativamente, RTJ, 142:404, 1992, 409, Rep. n. 1.108-MG, rel. Min. Francisco Rezek, e RTJ, 129:77, 1989, 87, MS 20.608DE, rel. Min. Sydney Sanches. 89. Os atos praticados in fraudem legis so precisamente aqueles que observam o sentido literal da norma, mas violam-lhe o esprito. Sobre o tema, v. Regis Fichtner Pereira, Fraude lei, 1994. 90. Em passagem deliciosamente espirituosa, o ex-Ministro Luiz Gallotti, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar um recurso extraordinrio naquela eg. Corte, assinalou: "De todas, a interpretao literal a pior. Foi por ela que Cllia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que no mais veria seu amante Fabrcio, passou a receblo na mais absoluta escurido, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso" (citado de memria, sem acesso ao texto do acrdo, que, aparentemente, no foi publicado). corrente, na prtica jurisprudencial americana, que as palavras em uma Constituio so empregadas em seu sentido comum. No fundo, o desejvel, pois, tratando-se de um documento simbolicamente emanado do povo e destinado a traar as regras fundamentais de convivncia, seus termos devem ser entendidos em sentido habitual. Essa afirmativa no universalmente vlida, todavia, sobretudo vista do constitucionalismo mais analtico que sucedeu Carta americana de 1787. O problema da linguagem constitucional se agravou com a democratizao do processo constituinte. De fato, as Constituies mais recentes, e, especialmente a Constituio brasileira de 1988, so geradas em meio a amplo processo dialtico de discusso, participao e composio poltica. Como conseqncia, dificilmente apresentam uma linguagem jurdica uniforme e tecnicamente rigorosa. Parece, assim, prudente a utilizao, no particular, da regra mais flexvel lavrada por Linares Quintana, nos termos seguintes: "As palavras empregadas na Constituio devem ser entendidas em seu sentido geral e comum, a menos que resulte claramente de seu texto que o constituinte quis referir-se ao seu sentido tcnico-jurdico". 91. Esse entendimento divulgado pelo menos desde McCullough vs. Maryland, 4 Wheat 316, julgado em 1819. 92. Jos Antonio Estvez Araujo, La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, 1994, p. 75. 93. V. Fran Figueiredo, Introduo interpretao constitucional, RILSF, 87:175, p. 189. 94. Segundo V. Linares Quintana, Reglas para la interpretacin constitucional, cit., p. 65. Em linha algo contrastante com as premissas lanadas acima, a demonstrar claramente essa ambigidade do texto constitucional - de ser um documento popular e um documento jurdico a um s tempo veja-se ilustrativa passagem de voto proferido pelo Ministro Marco

Aurlio, no Supremo Tribunal Federal: "Sempre tenho presente a premissa de que o Direito cincia e, como tal, possui institutos, expresses e vocbulos com sentido prprio, havendo de se presumir que o legislador, especialmente o constituinte, haja atuado com tcnica, atentando para o fato de que o esmero da linguagem essencial revelao do sentido correto da disposio normativa". 95. RDA, 193:228, 1993, p. 232, RMS 21.514, rel. Min. Marco Aurlio. J se deixou consignado, anteriormente, que uma das singularidades das normas constitucionais o seu carter sinttico, esquemtico, de maior abertura. Disso resulta que a linguagem do Texto Constitucional mais vaga, com emprego de termos polissmicos (tributos, servidores, isonomia) e conceitos indeterminados (assuntos de interesse local, dignidade da pessoa humana). justamente dessa abertura de linguagem que resultam construes como: (a) legitimados os fins, tambm estaro os meios necessrios para atingi-los; (b) se a letra da norma assegura o direito a mais, est implcito o direito a menos; (c) o devido processo legal abriga a idia de procedimento adequado e de razoabilidade substantiva (v. infra). Desnecessrio enfatizar que tal caracterstica amplia a discricionariedade do intrprete, que h de adicionar um componente subjetivo resultante de sua prpria valorao para integrar o sentido dos comandos constitucionais. Como j se reconheceu anteriormente, na interpretao jurdica, em geral, e na interpretao constitucional, em particular, jamais ser possvel obter racionalidade e objetividade plenas. 96. V. H. L. A. Hart, The concept of law, 1988, p. 121 e s., para um amplo desenvolvimento da idia de open texture of the law. 97. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 224-5, que identifica como dificuldades de investigao do contedo semntico das normas constitucionais: a) a polissemia, b) os enunciados vagos, c) os conceitos de valor e d) os conceitos de prognose. 98. Essa idia desenvolvida na doutrina americana sob a denominao de doutrina dos poderes implcitos, que teve como marco histrico o julgamento do caso McCullough vs. Maryland, j citado. 99. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 153. Todavia, a mesma linguagem que confere abertura ao intrprete h de figurar como limite mximo de sua atividade criadora. As palavras tm sentidos mnimos que devem ser respeitados, sob risco de se perverter o seu papel de transmissoras de idias e significados. a interpretao gramatical ou literal que delimita o espao dentro do qual o intrprete vai operar, embora isso possa significar zonas hermenuticas muito extensas. A esse propsito, j decidiu o Tribunal Constitucional Federal alemo: "Atravs da interpretao no se pode dar a uma lei inequvoca em seu texto e em seu sentido, um sentido oposto; no se pode determinar de novo, no fundamental, o contedo normativo da norma que h de ser interpretada; no se pode faltar ao objetivo do legislador em um ponto essencial". 100. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 95. 101. BVerfGE, 11, 126 (130). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal

Alemana, cit., p. 283. O intrprete da Constituio deve partir da premissa de que todas as palavras do Texto Constitucional tm uma funo e um sentido prprios. No h palavras suprfluas na Constituio, nem se deve partir do pressuposto de que o constituinte incorreu em contradio ou obrou com m tcnica. Idealmente, ademais, deve o constituinte, na medida do possvel, empregar as palavras com o mesmo sentido sempre que tenha de repetilas em mais de uma passagem. De toda sorte, a eventual equivocidade do Texto deve ser remediada com a busca do esprito da norma e o recurso aos outros mtodos de interpretao. Veja-se, no particular, a posio severa - talvez exageradamente severa - do Ministro Sydney Sanches, em sua crtica linguagem da Carta de 1988: "Porm, muito embora a teoria do Direito Constitucional aponte para a presuno de correo dos termos pousados nas constituies, ante o alto grau de elaborao e anlise a que foi submetido o texto, no se haver olvidar que o nosso processo constituinte foi feito de maneira bastante insatisfatria e atravancada, apesar do longo perodo elaborativo, legando Norma Suprema o infeliz apelido de "colcha de retalhos". Deve ser visto com a devida cautela o critrio interpretativo de conceder muita importncia ao uso dos termos, haja vista a freqncia com que usou-se um termo por outro na Constituio Federal". 102. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 140. 103. Nem sempre isso possvel, como lembra Linares Quintana, Reglas para la interpretacin constitucional, cit., p. 80, citando lio de John Marshall. 104. RTJ, 143:27, 1993, ADIn 378-DF (Medida Liminar), rel. Min. Sydney Sanches. Por fim, deve o intrprete fiar-se no pressuposto de que, quando a nova Constituio mantm em algum dispositivo a mesma linguagem da antiga, presume-se que no desejou modificar a interpretao que se dava ao preceito no regime anterior. Essa uma regra generalizadamente aceita, que deve, contudo, ser aplicada cum grano salis. preciso confirmar se permanecem, ainda, o mesmo esprito, os mesmos princpios e sobretudo os mesmos valores do Texto anterior. Aplicar uma nova Constituio sem ateno a isso gera uma das patologias do constitucionalismo nacional, que a interpretao retrospectiva (v. supra). 105. V. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 311. A propsito, veja-se a pertinente observao de Linares Quintana, Reglas para la interpretacin constitucional, cit., p. 72: "En las reformas parciales de una Constitucin, los constituyentes deben cuidar de mantener la uniformidad del estilo entre los preceptos anteriores y nuevos. De lo contrario, las enmiendas aparecern a simple vista como verdaderos remiendos, cuya inconveniencia surge no slo desde el punto de vista de la estilstica constitucional, sino tambin como defecto de fondo susceptible de oscurecer la interpretacin del Texto Supremo". II - A interpretao histrica A interpretao histrica consiste na busca do sentido da lei atravs dos precedentes legislativos, dos trabalhos preparatrios e da occasio legis. Esse esforo retrospectivo para revelar a vontade histrica do

legislador pode incluir no s a revelao de suas intenes quando da edio da norma como tambm a especulao sobre qual seria a sua vontade se ele estivesse ciente dos fatos e idias contemporneos. Sobre ela escreveu Carlos Maximiliano: "Relativamente ao elemento histrico propriamente dito, h dois extremos perigosos: o excessivo apreo e o completo repdio. (...) Alm do elemento histrico propriamente dito, constitudo pelo direito anterior, do qual o vigente apenas um desdobramento, existe, sob a mesma denominao geral, outro fator de exegese, que os autores designam com as expresses - Materiais Legislativos ou Trabalhos Preparatrios. (...) Os materiais legislativos tm alguma utilidade para a Hermenutica; embora no devam ser colocados na primeira linha". 106. V. Jos de Oliveira Ascenso, O direito. Introduo e teoria geral, cit., p. 394-5. Para a distino entre occasio legis e ratio legis, v. infra. 107. V. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology..., American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 403. 108. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 140-3. Apesar de desfrutar de certa reputao nos pases que adotam o common law, o elemento histrico tem sido o menos prestigiado na moderna interpretao levada a efeito nos sistemas jurdicos da tradio romano-germnica. A maior parte da doutrina minimiza o papel dos projetos de lei, das discusses nas comisses, relatrios, debates em plenrio. Alguns autores condenam de forma radical a sua utilizao, e a jurisprudncia tambm a tem em baixa conta, como revela, e. g., a seguinte passagem constante de voto do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal: "No me parece, por isso mesmo, Sr. Presidente, deva conferir-se um valor subordinante, no processo de interpretao da Lei Fundamental, quer aos trabalhos parlamentares, quer a vontade e inteno originrias do legislador constituinte. (...) O originalismo contudo - enquanto designao doutrinria desse mtodo de interpretao - possui um peso especfico, porm relativo, (...) na exata medida em que os seus postulados no condicionam e nem vinculam o intrprete na definio e na fixao do alcance do sentido normativo das regras constitucionais. (...) Os condicionamentos hermenuticos impostos pela exacerbao da vontade do legislador constituinte, e da inteno que o animava em determinado momento histrico, reduziriam, de modo extremamente inconveniente, a interpretao constitucional, a uma "dimenso voluntarista" (J. J. Gomes Canotilho), que se revela de todo incompatvel com o verdadeiro significado da Constituio...". 109. V. Geraldo Ataliba, Limites reviso constitucional, Separata da Revista Trimestral de Direito Pblico, 1:6, 1993: "... o jurista sabe que a eventual inteno do legislador nada vale (ou no vale nada) para a interpretao jurdica. A Constituio no o que os constituintes quiseram

fazer; muito mais que isso: o que eles fizeram. O jurista trabalha como direito positivo (posto). A lei mais sbia que o legislador. (...) Os juristas no perdem mais tempo em expor os argumentos tendentes a expressar o postulado hermenutico elementar segundo o qual o desejo do legislador, sua vontade e seus processos subjetivos motivacionais no tm valor para a exegese jurdica". 110. RTJ, 134:963, 1990, p. 998-9, Embgs. na ADIn 27-DF, rel. Min. Aldir Passarinho. Sem embargo dessa viso crtica, o elemento histrico desempenha na interpretao constitucional um papel mais destacado do que na interpretao das leis. Isso se torna especialmente verdadeiro em relao a Constituies ainda recentes". Frmulas e institutos aparentemente incompreensveis encontram explicitao na identificao de sua causa histrica. Alis, o Prembulo das Constituies freqentemente um esforo de prolongar no tempo o esprito do momento constituinte. Em veemente defesa da interpretao histrica em matria constitucional, Pietro Merola Chierchia sustenta que o que se interpreta na norma no apenas o seu contedo aparente, mas todo o substrato de valores histricos, polticos e ideolgicos que esto na origem da Constituio. No se trata da vontade individual ou somada dos constituintes, mas, sim, da vontade social de que aqueles foram portadores, entendida como sntese de valores, sentimentos e aspiraes comuns, traduzidos, no plano normativo, nos princpios constitucionais. 111. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 42. 112. Veja-se, por exemplo, o habeas data, criado pelo art. 5, LXXII, que s se justifica como uma reao ao abuso manipulao de informaes durante o regime militar. 113. P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 218 e s. Claro que h limites a serem impostos interpretao histrica. Nem mesmo o constituinte originrio pode ter a pretenso de aprisionar o futuro. A patologia da interpretao histrica o originalismo, ao qual j se fez referncia anteriormente. John Hart Ely, professor americano autor de um livro clssico, sustenta, com propriedade, que tal movimento - de certa forma abrangido no conceito mais amplo de interpretativismo - no compatvel com os princpios democrticos. A defesa da idia de subordinao de todas as geraes futuras vontade que aprovou a Constituio contrasta com a idia de Jefferson, generalizadamente aceita, de que a Constituio deve ser reafirmada a cada gerao, sendo, conseqentemente, um patrimnio dos vivos. 114. Sobre o tema, alm da bibliografia j mencionada, v. tambm Jos Antonio Estvez Araujo, La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, cit., p. 72 e s. 115. John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980, p. 12-4. Um exemplo caricato de interpretao histrica no evolutiva, pelo apego ao originalismo, foi dado pela Suprema Corte americana no julgamento de Olmstead vs. United States, onde o Chief Justice Taft considerou que a interceptao telefnica no violava a 4 Emenda (que veda provas ilegais e buscas e apreenses sem ordem judicial) porque, quando seu texto foi redigido, em 1791, no existia telefone". 116. 277 U. S.438(1928). III - A interpretao sistemtica

Uma norma constitucional, vista isoladamente, pode fazer pouco sentido ou mesmo estar em contradio com outra. No possvel compreender integralmente alguma coisa - seja um texto legal, uma histria ou uma composio - sem entender suas partes, assim como no possvel entender as partes de alguma coisa sem a compreenso do todo". A viso estrutural, a perspectiva de todo o sistema, vital. 117. Murphy. Fleming e Harris, II, American constitutional interpretation, 1986, p. 292. O mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo no um aglomerado aleatrio de disposies legais, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretao sistemtica fruto da idia de unidade do ordenamento jurdico. Atravs dela, o intrprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexes internas que enlaam as instituies e as normas jurdicas". Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretao no seno a afirmao do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares. 118. Sobre o tema, vejam-se Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 143; Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 76; Jos de Oliveira Ascenso. O direito. Introduo e teoria geral, cit., p. 391-2; Maria da Conceio Ferreira Magalhes, A hermenutica jurdica, 1989, p. 37. Ral Canosa Usera, em observao interessante, opina que a idia de sistematicidad se refere, tambm, ao resto dos elementos. Segundo ele, os resultados parciais obtidos pelo uso de cada um dos mtodos de interpretao devem ser postos em relao uns com os outros atravs do elemento sistemtico (Interpretacin constitucional y formula poltica, cit., p. 97). 119. G. Capograssi, II problema della scienza del diritto, 1962, p. 113: "E questo in fondo tutto il magistero dellinterpretazione: scoprire nella singola posizione il tutto, cogliere la singola posizione come determinazione del tutto. Linterpretazione non che laffermazione del tutto, della unit di fronte alla particolarit e alla frammentariet dei singoli comandi" (apud P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 244-5). No centro do sistema, irradiando-se por todo o ordenamento, encontra-se a Constituio, principal elemento de sua unidade, porque a ela se reconduzem todas as normas no mbito do Estado. A Constituio, em si, em sua dimenso interna, constitui um sistema. Essa idia de unidade interna da Lei Fundamental cunha um princpio especfico, derivado da interpretao sistemtica, que o princpio da unidade da Constituio, para o qual se abre um captulo especfico mais adiante. A Constituio interpreta-se como um todo harmnico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Mesmo as regras que regem situaes especficas, particulares, devem ser interpretadas de forma que no se choquem com o plano geral da Carta. Alm dessa unidade interna, a Constituio responsvel pela unidade externa do sistema. 120. Sobre estes aspectos, vejam-se Linares Quintana, Reglas para la interpretacin consti-

tucional, cit., p. 84-7, e Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 42-3, onde assinalou: "... se a interpretao sistemtica necessria e at indispensvel para aclarar o sentido de qualquer norma jurdica, mais necessria ainda se apresenta na interpretao da Constituio, que , em si mesma, concebida pelo legislador constituinte como um sistema". Uma Constituio, ao menos nos pases que experimentaram a instabilidade institucional e viveram processos de reconstitucionalizao - ou seja, quase todos os pases do mundo -, convive, normalmente, com uma ordem jurdica infraconstitucional que precede a sua promulgao. Essa convivncia, inclusive, um captulo especfico do direito constitucional intertemporal (v. supra) e gera um importante princpio, que o da continuidade da ordem jurdica. Ora bem: a ordem jurdica infraconstitucional elaborada ao longo do tempo, no curso de muitas dcadas, e espelha perodos histricos diversos, regimes polticos ideologicamente contrastantes e exigncias particulares e contingentes de cada poca. Pode parecer implausvel a tarefa de encontrar coerncia e sistematicidade em normas jurdicas sujeitas a influncias to aleatrias e variadas. Essa tarefa, de fato, no se viabilizaria se todas as normas, mesmo as anteriores Constituio em vigor, no recebessem dela um novo fundamento de validade, subordinando-se aos valores e princpios nela consagrados. S essa sofisticada operao de racionalidade pode conferir a um conjunto de remendos alinhavados ao longo do tempo um carter unitrio e sistemtico. O mais amplo estudo sobre a interpretao sistemtica do direito constitucional se deve a Pietro Merola Chierchia. Destaca ele a essencialidade da investigao sistemtica na interpretao constitucional, em razo da lgica particular segundo a qual a Constituio estruturada como complexo orgnico de disposies que se apresentam, em seu conjunto, como uma unidade. Segundo o autor italiano, deve-se reconhecer interpretao sistemtica uma posio de "prioridade lgica com respeito aos outros critrios interpretativos". No Brasil, a interpretao sistemtica em matria constitucional freqentemente invocada pelo Supremo Tribunal Federal e desfruta, de fato, de grande prestgio na jurisprudncia em geral. Sobre ela, escreveu o ex-Ministro Antnio Neder: " o que em seguida ser demonstrado pela interpretao sistemtica, a mais racional e cientfica, e a que mais se harmoniza como mtodo do Direito Constitucional, exatamente a que aproxima da realidade o intrprete". 121. P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 243 e s. 122. V. RTJ, 133:6, 1990, p. 7, 140:306, 1992, 143:391, 1992, p. 408, 143:27, 1993, p. 32, e 144:175, 1990, p. 183. 123. Rep. n. 846-RJ, rel. Min. Antnio Neder, Representaes por inconstitucionalidade: dispositivos de Constituies estaduais, 93, 1976,1. 2, p. 107. IV - A interpretao teleolgica As normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao seu esprito e sua finalidade. Chama-se teleolgico o mtodo interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. A formula-

o terica da interpretao teleolgica tributria dos estudos de Heck, Geny e, sobretudo, Ihering. Nada obstante, a jurisprudncia norte-americana, menos fecunda em formulaes abstratas, mas de grande viso pragmtica, j captara a relevncia superior da finalidade da norma, sobretudo na interpretao constitucional. De fato, em 1819, no julgamento do caso McCullough vs. Maryland, a Suprema Corte, ao definir a esfera de competncia legislativa do Congresso, estabeleceu: "Desde que os fins sejam legtimos; desde que se situem no mbito e nos objetivos da Constituio, todos os meios que sejam apropriados e se ajustem plenamente a tais fins, que no sejam proibidos e sejam coerentes com a letra e o esprito da Constituio, so constitucionais". 124. o que dispe o art. 3.1 do Ttulo Preliminar do Cdigo Civil espanhol. 125. V., em portugus, Philipp Heck, Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses, 1947. 126. V. Franois Geny, Mthode dinterprtation en droit priv positif, 1954. 127. V., em portugus, Rudolf von Ihering,A finalidade do direito, 1979. 128. 4 Wheat 316 (1819). A interpretao histrica cuida, como se assinalou, da occasio legis, isto , da circunstncia histrica que gerou o nascimento da lei e que constitui sua finalidade imediata. certo, todavia, que a modificao de tais circunstncias ou mesmo a sua cessao no exercem qualquer influncia sobre o valor jurdico da norma. Da a necessidade de se trabalhar um outro conceito - o de ratio legis -, que constitui o fundamento racional da norma e redefine ao longo do tempo a finalidade nela contida. A ratio legis uma "fora vivente mvel" que anima a disposio e a acompanha em toda a sua vida e desenvolvimento. A finalidade de uma norma, portanto, no perene, e pode evoluir sem modificao de seu texto. 129. Sobre o tema, v. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 142. Carlos Maximiliano no hesita em proclamar o mtodo teleolgico como o que merece preponderncia na interpretao constitucional. Tambm Story sustenta que provavelmente a mais segura regra de interpretao a que se volta para a natureza e objetivos dos direitos, deveres e competncias especficas, "dando s palavras que os exprimem uma fora e funo compatveis com seu legtimo significado, de modo que se possa justamente assegurar e lograr os fins propostos". Em passagem freqentemente lembrada, averbou o Ministro Espnola, quando no Supremo Tribunal Federal: "O uso do mtodo teleolgico - busca do fim - pode ensejar transformao do sentido e contedo que parece emergem da frmula do texto, e tambm pode acarretar a inevitvel conseqncia de, convencendo que tal frmula traiu, realmente, a finalidade da lei, impor uma modificao do texto, que se ter de admitir com o mximo de circunspeco e de moderao, para dar estrita satisfao imperiosa necessidade de atender ao fim social prprio da lei". 130. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 314. 131. Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, 1905, v. 1, p. 307-8. 132. V. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 43.

133. Para uma ampla anlise desse dispositivo, v. Alipio Silveira, Hermenutica no direito brasileiro, cit., v. 1, p. 44 e s. A Constituio e as leis, portanto, visam a acudir certas necessidades e devem ser interpretadas no sentido que melhor atenda finalidade para a qual foi criada. O legislador brasileiro, em uma das raras excees em que editou uma lei de cunho interpretativo, agiu, precisamente, para consagrar o mtodo teleolgico, ao dispor, no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Nem sempre fcil, todavia, desentranhar com clareza a finalidade da norma. falta de melhor orientao, dever o intrprete voltar-se para as finalidades mais elevadas do Estado, que so, na boa passagem de Marcelo Caetano, a segurana, a justia e o bem-estar social. 134. Marcelo Caetano, Direito constitucional, 1987, p. 181-6. A Constituio brasileira de 1988, em seu Ttulo I, dedicado aos princpios fundamentais, abriu um artigo especfico para as finalidades do Estado brasileiro, cuja consecuo deve figurar como vetor interpretativo de toda a atuao dos rgos pblicos. o que decorre do art. 3 e seus incisos, in verbis: "Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". e) cional Integrao da vontade constitucional. Analogia e costume constitu-

Divulga o conhecimento convencional que no existem lacunas no direito, mas apenas na lei. A omisso, lacuna ou silncio da lei consiste na falta de regra jurdica positiva para regular determinado caso. A ordem jurdica, todavia, tem uma pretenso de completude, e no se concebe a existncia de nenhuma situao juridicamente relevante que no encontre uma soluo dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos recebe o nome de integrao. Nela no se cuida, como na interpretao, de revelar o sentido de uma norma existente e aplicvel a dada espcie, mas de pesquisar no ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma hiptese que no foi expressamente cogitada pelo legislador. A Constituio de 1934 impunha ao intrprete e aplicador do direito o dever de integrar a ordem jurdica, ao dispor no art. 113, inciso 37: "Nenhum juiz deixar de sentenciar por motivo de omisso na lei". As Constituies subseqentes no reeditaram a regra, que, todavia, ganhou assento na Lei de Introduo ao Cdigo Civil e no Cdigo de Processo Civil. 135. Oscar Tenrio, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, 1955, p. 106. 136. Art. 4: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir ocaso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". 137. Art. 126: "O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer

analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito". 138. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 157. As lacunas na legislao podem ser de vrias espcies, inclusive intencionais - frutos da omisso deliberada do legislador - e involuntrias, quando ocorrem por deficincia do legislador ou pela supervenincia de situaes inexistentes poca da edio da norma H alguma controvrsia acerca da existncia de lacunas constitucionais. De fato, h plausibilidade na suposio de que, onde o constituinte foi omisso ou silente, porque no quis cuidar da matria, relegando-a legislao infraconstitucional. Sem dvida alguma, a lacuna pode expressar uma opo poltica. Mas nem sempre assim. Captando a evidncia, Karl Loewenstein distingue, com propriedade, entre lacuna constitucional descoberta e oculta. 139. V. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 192. 140. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, 1986, p. 170-2. Admitida a possibilidade da existncia de lacuna constitucional, torna-se necessrio recorrer aos dois principais meios de integrao da ordem jurdica: a analogia e o costume. A analogia consiste na aplicao de uma regra jurdica concebida para uma dada situao de fato a uma outra situao semelhante, mas que no fora prevista pelo legislador. Diz-se tratar-se de analogia legis quando possvel recorrer a uma regra especfica apta a incidir sobre a hiptese, e de analogia iuris quando a soluo precisa ser buscada no sistema como um todo, por no haver nenhuma regra diretamente pertinente. Naturalmente, no ser possvel, em matria constitucional, buscar a integrao analgica na legislao infraconstitucional. Ou o constituinte atribuiu o tratamento da matria lei ordinria - e no se estar diante de uma lacuna -, ou a soluo do vazio normativo ter de ser buscada nos princpios da prpria Constituio. A rigor, o carter vago e abrangente da norma constitucional torna mais corriqueiro o uso de construes constitucionais do que o emprego da analogia. A analogia constitucional, como intuitivo, no cria direito nem coloca o intrprete na posio de legislador constituinte. Atravs dela se vai buscar no sistema constitucional um direito que j existe, em estado latente. H domnios em que o recurso analogia no legtimo, como no direito penal e tributrio, onde, por fora de princpios constitucionais, exige-se legalidade estrita. De outra parte, a despeito da similitude, no se confundem a analogia e a interpretao extensiva, haja vista que nesta segunda hiptese no h lacuna, mas apenas uma situao em que o legislador disse menos do que queria. No se confundem, por igual, as lacunas - que so situaes constitucionalmente relevantes no previstas - e as omisses legislativas - que so situaes previstas no texto constitucional, mas dependentes da intermediao do legislador ordinrio para produo da plenitude de seus efeitos. Por fim, preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alem, entre lacuna e silncio eloqente. Em palavras do Ministro Moreira Alves: "Sucede, porm, que s se aplica a analogia quando, na lei, haja lacuna, e no o que os alemes denominam de "silncio eloqente" (beredtes Schweigen), que o silncio que traduz que a hiptese contemplada a nica a que se aplica o preceito legal, no se admitindo, portanto, a o emprego da analogia". 141. V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 361, e Raul Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 105.

142. V. Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 1990, p. 294; Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 105. 143. V. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 162: "De facto, uma (a analogia) se aplica quando um caso no contemplado por uma disposio de lei, enquanto a outra pressupe que o caso j est compreendido na regulamentao jurdica, entrando no sentido duma disposio, se bem que fuja sua letra". 144. RTJ, 739:965, 1992, p. 967, RE 130.555-SP, rel. Min. Moreira Alves. Outras tantas decises do STF fazem meno analogia, como se v, ilustrativamente, em RTJ, 128:956, 1989, e 140:457, 1992. Cabe, em seguida, tratar do costume constitucional, cuja meno evoca, desde logo, o constitucionalismo consuetudinrio mais famoso, que o britnico. O direito constitucional ingls se consubstancia em alguns documentos histricos - como a Magna Charta, de 1215, a Petition of Right, de 1628, e o Bill of Rights, de 1689 -, em algumas leis escritas - como o Parliament Act, de 1911 e de 1949, o Statute of Westminster, de 1931, e o Administration of Justice Act, de 1968 - e, sobretudo, no costume constitucional, representado por certas prticas tradicionais e pelo reconhecimento de faculdades e de poderes a rgos e cidados. Merece registro a pertinente observao de Afonso Arinos de Mello Franco de que a Constituio inglesa, embora costumeira e teoricamente flexvel, varia menos na aplicao do que grande nmero de Constituies escritas e supostamente rgidas. 145. Para um proveitoso resumo da experincia constitucional britnica, v. Marcelo Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1, p. 67 e s. 146. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1968, p. 52. O costume, ensina a doutrina clssica, a primeira fonte subsidiria do direito. O costume jurdico ou direito consuetudinrio a observao constante de uma norma jurdica no baseada em lei escrita. Nele se destacam dois elementos: o externo ou objetivo, que o uso, a repetio habitual de um dado comportamento, e o interno ou subjetivo, que a opinio necessitatis, que se traduz na convico de que aquele comportamento necessrio e obrigatrio. 147. V., por todos, Clvis Bevilqua, Teoria geral do direito civil, 1976, p. 30; Alpio Silveira, Hermenutica no direito brasileiro, cit., p. 317-21; Jos de Oliveira Ascenso, O direito. Introduo e teoria geral, cit., p. 241-2. Nos sistemas constitucionais escritos e rgidos, como o brasileiro, o costume no fonte originria de qualquer norma constitucional. As Constituies, em geral, a ele no fazem meno, e h quem sustente, com certo radicalismo, que somente os rgos de representao popular podem legitimamente produzir normas jurdicas obrigatrias". A verdade, todavia, que o costume constitucional tem duplo e relevante papel, quer para a integrao da ordem constitucional em caso de lacuna, quer como fonte auxiliar da interpretao constitucional. O costume, a prtica constitucional, um importante ponto de referencia na passagem do campo normativo para o terreno da realidade. Versando o tema, Carlos Maximiliano, inspirado em lio de Story, advertiu: "A prtica constitucional longa e uniformemente acei-

ta pelo Poder Legislativo, ou pelo Executivo, tem mais valor para o intrprete do que as especulaes engenhosas dos espritos concentrados. So estes, quase sempre, amantes de teorias e idias gerais, no habituados a encontrar dificuldades e resolv-las a cada passo, na vida real, como sucede aos homens de Estado, coagidos continuamente a adaptar a letra da lei aos fatos inevitveis". 148. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 947, e Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 183, que apenas registram a existncia do ponto de vista, sem endoss-lo. Em sentido diverso, v. Alberto Ramn Real, Los mtodos de interpretacin constitucional, RDP, 53-54:50, p. 57: "las costumbres, prcticas, usos, convenciones y normas de correccin constitucional en que se expresa la vida poltica real integran la Constitucin material y su conocimiento es necesario para determinar el rgimen poltico existente, el grado de eficacia y el contenido verdadero de la Constitucin formal". 149. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 313. Embora se deva distinguir o costume, que um conceito jurdico, da mera prtica, que uma situao de fato, pertinente observar que muitas vezes a Constituio formal desempenha um papel puramente simblico, quando no escamoteador. Assim se passou com a Constituio brasileira de 1937 e, em significativa medida, com as de 1967-69. H casos em que o Texto Constitucional uma pura hiptese, sendo a realidade da Constituio muito mais representada pelas praxes e costumes que cercam a sua aplicao. A Constituio material, efetiva, de um Estado pode mais facilmente ser identificada nos costumes e praxes constitucionais do que no texto propriamente dito. 150. V. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, cit., p. 52. A doutrina aceita, sem maiores reservas, o costume secundum constitutionem e praeter constitutionem, mas rejeita, por inadmissvel, o costume constitucional contra constitutionem. E natural que seja assim. A realidade, contudo, oferece situaes renitentes ou rotineiras em que a norma constitucional inobservada, sem que se mobilizem os mecanismos de sano. So exemplos desse fato a persistncia de omisses legislativas, o desrespeito reiterado das normas oramentrias, inclusive as que estabelecem limites de despesas com pessoal e tetos remuneratrios, e a discutvel legitimidade da figura do voto de lideranas". Exemplo de costume praeter constitutionem o descumprimento, pelo Poder Executivo, de leis que repute inconstitucionais, comportamento que no tem base constitucional expressa, mas consagrado pelo uso (v. infra). 151. Sobre o tema, tendo tal prtica por inconstitucional, j no regime anterior, v. Jos Paulo Seplveda Pertence, Voto de liderana, parecer publicado em RDP, 76:57,1985. 4. A interpretao constitucional evolutiva J se exps, um pouco mais atrs, a prevalncia, na moderna doutrina, da concepo objetiva da interpretao, pela qual se deve buscar, no a vontade do legislador histrico (a mens legislatoris), mas a vontade autnoma que emana da lei. O que mais relevante no a occasio legis, a conjuntura em que editada a norma, mas a ratio legis, o fundamento racional que a acompanha ao longo de toda a sua vigncia. Este

o fundamento da chamada interpretao evolutiva. As normas, ensina Miguel Reale, valem em razo da realidade de que participam, adquirindo novos sentidos ou significados, mesmo quando mantidas inalteradas as suas estruturas formais. 152. Miguel Reale, Filosofia do direito, 1982, p. 594. Sem que se opere algum tipo de ruptura na ordem constituda como um movimento revolucionrio ou a convocao do poder constituinte originrio -, duas so as possibilidades legtimas de mutao ou transio constitucional: (a) atravs de uma reforma do texto, pelo exerccio do poder constituinte derivado, ou (b) atravs do recurso aos meios interpretativos. A interpretao evolutiva um processo informal de reforma do texto da Constituio. Consiste ela na atribuio de novos contedos norma constitucional, sem modificao do seu teor literal, em razo de mudanas histricas ou de fatores polticos e sociais que no estavam presentes na mente dos constituintes. 153. V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 376; Raul Machado Horta, Permanncia e mudana na Constituio, Separata da Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 74, 1992, p. 243 e s.; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 235-6; e Manuel GarciaPelayo, Derecho constitucional comparado, 1984, p. 137. 154. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 45. V., tambm, Alberto Ramn Real, Los mtodos de interpretacin constitucional, cit., p. 57: "La interpretacin evolutiva facilita la dinmica vital de la Constitucin, al renovar y enriquecer, con nuevos contenidos, reclamados por la historia, los antiguos textos, evitando su fosilizacin". Woodrow Wilson, em seu clssico Constitutional government in the United States, 1908, remarcando a evolutividade dos governos constitucionais, afirmou: "O Governo no uma mquina, mas uma coisa viva... Ele deve contas a Darwin, e no a Newton". Essa interpretao evolutiva se concretiza, muitas vezes, atravs de normas constitucionais que se utilizam de conceitos elsticos ou indeterminados, como os de autonomia, funo social da propriedade, reduo das desigualdades etc., que podem assumir significados variados ao longo do tempo. Por vezes, uma emenda constitucional, introduzindo modificao em algum subsistema constitucional, pode alterar a compreenso de conceitos e institutos j existentes. 155. V. P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 65. Tenha-se como exemplo a Reforma Administrativa introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/98, que substancialmente alterou a compreenso de institutos como o limite mximo de remunerao e a estabilidade dos servidores pblicos (na redao dada aos arts. 37, XI, e 41, respectivamente). Na prtica do direito constitucional norte-americano, a interpretao evolutiva desempenha papel da maior significao, tanto no campo do devido processo legal (v. infra) como no da criao de novos direitos no previstos expressamente (e. g., o direito privacidade) e no da igualdade perante a lei, notadamente a de cunho racial. A esse propsito, ilustrativo assinalar que a verso original da Carta de 1787 permitia, na seo 2 do

art. 1, o regime da escravido. Em 1857, ao julgar o caso Dred Scott vs. Sandford, a Suprema Corte chegou a negar a condio de cidado a um til escravo. Aps 76 anos e uma guerra civil, a 13 emenda, de 1865, aboliu a escravatura. Investidos de cidadania, ainda assim os negros eram largamente discriminados, com a chancela dos poderes estatais. 156. 60U. S. (19 How.) 393 (1857). Em 1896, ao decidir o caso Plessy vs. Ferguson, a Suprema Corte endossou a doutrina do equal but separate - iguais, mas separados -, forma dissimulada de discriminao praticada em diversos Estados. Somente em 1954, ao julgar Brown vs. Board of Education, a Corte considerou inconstitucional a segregao de estudantes negros nas escolas pblicas, em deciso que se tornou um marco na poltica de integrao racial. Constata-se, assim, que, na vigncia de uma mesma Constituio, o tratamento dado aos negros evoluiu da discriminao total para a discriminao atenuada, e, depois, para a no-discriminao. 157. Para um amplo e interessante painel da interpretao evolutiva na experincia constitucional norte-americana, v. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change..., Harvard law Review, 107:27, 1993. Para Horwitz, os dois momentos culminantes do constitucionalismo americano foram, precisamente, duas mudanas de orientao jurisprudencial decididas pela Suprema Corte: o primeiro deles foi a superao da doutrina Lochner. Conforme se ver em maior detalhe adiante, desde a deciso em Lochner vs. New York, de 1905, a Suprema Corte passou a considerar inconstitucional toda e qualquer legislao social e intervencionista. Essa orientao s veio a ser superada na dcada de 30, aps o New Deal, sob o impacto de um confronto direto entre a Corte e o Presidente Roosevelt (v. infra); o segundo foi a superao do precedente firmado em Plessy vs. Ferguson, em 1896, que coonestara a hipocrisia discriminatria do iguais, mas separados, pela corajosa deciso integracionista de Brown, em 1954 (Foreword: the Constitution of change...,Harvard Law Review, 107:27, cit., p. 71). Na Amrica Latina, como lembra Anna Candida da Cunha Ferraz, e inclusive no Brasil, uma longa tradio autoritria mantm a interpretao constitucional evolutiva, atravs do Poder Judicirio, em limites extremamente contidos. De fato, a histria do continente estigmatizada pela hipertrofia do Executivo, pela quebra das garantias da magistratura, por reformas constitucionais casusticas e pela instabilidade constitucional constante. Alis, em lugar de evoluo, freqentemente o que se verifica uma deformao, onde a interpretao constitucional judicial convalida os abusos autoritrios. 158. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 133-4. No obstante isto, existem alguns precedentes interessantes de aplicao evolutiva da Lei Fundamental, pela interveno criativa dos tribunais, isto , atravs de construes constitucionais. Dentre elas se destaca sempre a chamada doutrina brasileira do "habeas corpus", consubstanciada na extenso do instituto a outras situaes de ilegalidade e abuso de poder que no aquelas relativas liberdade de locomoo. Foi igualmente por construo pretoriana que se criaram regras de proteo mulher, notadamente a que vivia, maritalmente com um homem, sem ser ca-

sada. A Constituio de 1988 bem espelhou esta longa evoluo, consignando em seu texto, no art. 226, 3: "Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento". 159. Sobre o tema, v. M. Seabra Fagundes, Meios institucionais de proteo dos direitos individuais, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 10:115, 1977, p. 120-2. 160. Veja-se a evoluo da matria no Supremo Tribunal Federal, nos termos em que materializada na Smula da jurisprudncia predominante: 35: "Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio"; 380: "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum"; e 447: " vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino do testador com sua concubina". Naturalmente, a interpretao evolutiva, sem reforma da Constituio, h de encontrar limites. O primeiro deles representado pelo prprio texto, pois a abertura da linguagem constitucional e a polissemia de seus termos no so absolutas, devendo estancar diante de significados mnimos. Alm disso, tambm os princpios fundamentais do sistema so intangveis, assim como as alteraes informais introduzidas pela interpretao no podero contravir os programas constitucionais. Captulo II - PRINCPIOS DE INTERPRETAO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL 1. Os princpios constitucionais como condicionantes da interpretao constitucional O ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui. A atividade de interpretao da Constituio deve comear pela identificao do princpio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. importante assinalar, logo de incio, que j se encontra superada a distino que outrora se fazia entre norma e princpio. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpio e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J as normas-princpio, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema. 1. Vejam-se Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 198; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 172: "As regras e princpios so duas espcies de normas"; e Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio - interpretao e crtica, 1990, p. 122 e s.

No h, certo, entre umas e outras, hierarquia em sentido normativo, por isso que, pelo princpio da unidade da Constituio (v. infra), todas as normas constitucionais encontram-se no mesmo plano. Isso no impede, todavia, que normas de mesma hierarquia tenham funes distintas dentro do ordenamento. De fato, aos princpios cabe, alm de uma ao imediata, quando diretamente aplicveis a determinada relao jurdica, uma outra, de natureza mediata, que a de funcionar como critrio de interpretao e integrao do Texto Constitucional. Veja-se, a seguir, a elaborao doutrinria dos princpios constitucionais, com nfase na sua sistematizao no ordenamento positivo brasileiro. 2. Sem embargo, possvel admitir a existncia de uma hierarquia axiolgica, como bem observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto (A ordem econmica na Constituio de 1988, Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 42:57, 1990, p. 59). 3. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 199. Ao prefaciar seu admirvel Tratado de direito privado, averbou Pontes de Miranda que "os sistemas jurdicos so sistemas lgicos, compostos de proposies que se referem a situaes da vida, criadas pelos interesses mais diversos". A funo social do direito dar valores a essas situaes, interesses e bens, e regular-lhes a distribuio entre os homens. 4. Pontes de Miranda, Tratado de direito pri vado, 1954, t. 1, p. IX. Na fecunda formulao de sua teoria tridimensional do direito, demonstrou Miguel Reale que a norma jurdica a sntese resultante de fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele, onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato; e, finalmente, uma norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. 5. Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, 1968, e Lies preliminares de direito, 1973, especialmente p. 85 e s. Pois os princpios constitucionais so, precisamente, a sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica. A Constituio, como j vimos, um sistema de normas jurdicas. Ela no um simples agrupamento de regras que se justapem ou que se superpem. A idia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurdica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que "costuram" suas diferentes partes. Os princpios constitucionais consubstanciam as premissas bsicas de uma dada ordem jurdica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos. 6. Atente-se para a referncia limitativa ordem jurdica, diante da evidncia de que nem todos os valores podem ou devem ser realizados atravs do direito, como os de natureza puramente tica ou religiosa, dentre outros. V. Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, 1980, p. 284. Em passagem que j se tornou clssica, escreveu Celso Antnio Bandeira de Mello: "Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o

esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico...". "Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais". 7. Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1986, p. 230. Os grandes princpios de um sistema jurdico so normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. No obstante, e sem pretender enveredar por discusso filosfica acerca de positivismo e jusnaturalismo, tem-se, aqui, como fora de dvida que esses bens sociais supremos existem fora e acima da letra expressa das normas legais, e nelas no se esgotam, at porque no tm carter absoluto e se encontram em permanente mutao. No comentrio de Jorge Miranda, "o Direito nunca poderia esgotar-se nos diplomas e preceitos constantemente publicados e revogados pelos rgos do poder". Deixando-se de lado os chamados princpios gerais do direito, que constituem uma discusso parte, bem de ver que os prprios princpios de interpretao constitucional tratados neste captulo, que integram, sem sombra de dvida, o sistema constitucional positivo, no so, na sua generalidade, objetos de disposio expressa. 8. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 197. V. tambm Eros Grau, A ordem econmica na Constituio, cit., p. 92. Aparentemente em sentido diverso o comentrio de J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 119: "... Quer as normas, quer os princpios tm recepo positivo-constitucional (no h princpios transcendentes)". Essa afirmao atenuada por sua admisso de que o princpio no precisa estar consagrado expressamente em qualquer preceito particular, podendo ser deduzido do sistema. 9. V. Eduardo Garca de Enterra, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, 1986. possvel enquadrar os princpios constitucionais, quanto ao seu contedo, na tipologia que adotamos para as normas constitucionais em geral. Com efeito, existem princpios constitucionais de organizao, como os que definem a forma de Estado, a forma, o regime e o sistema de governo. Existem, tambm, princpios constitucionais cuja finalidade precpua estabelecer direitos, isto , resguardar situaes jurdicas individuais, como os que asseguram o acesso Justia, o devido processo legal, a irretroatividade das leis etc. Por igual, existem princpios de carter programtico, que estabelecem certos valores a serem observados - livre iniciativa, funo social da propriedade ou fins a serem perseguidos, como a justia social. 10. V. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1993, p. 87 e s. de maior proveito, contudo, para os fins aqui visados, sistematizar os princpios constitucionais de acordo com o seu grau de desta-

que no mbito do sistema e sua conseqente abrangncia. Aos princpios calha a peculiaridade de se irradiarem pelo sistema normativo, repercutindo sobre outras normas constitucionais e da se difundindo para os escales normativos infraconstitucionais. Nem todos os princpios, no entanto, possuem o mesmo raio de atuao. Eles variam na amplitude de sua aplicao e mesmo na sua influncia. Dividem-se, assim, em princpios fundamentais, princpios gerais e princpios setoriais ou especiais. Princpios fundamentais so aqueles que contm as decises polticas estruturais do Estado, no sentido que a elas empresta Carl Schmitt. Constituem, como afirmam Canotilho e Vital Moreira, "sntese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais, que quelas podem ser direta ou indiretamente reconduzidas". So tipicamente os fundamentos da organizao poltica do Estado, correspondendo ao que referimos anteriormente como princpios constitucionais de organizao. Neles se substancia a opo poltica entre Estado unitrio e federao, repblica ou monarquia, presidencialismo ou parlamentarismo, regime democrtico etc. 11. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 1991,v. 1,p.66. Esses princpios constitucionais fundamentais, exprimindo, como j se disse, a ideologia poltica que permeia o ordenamento jurdico, constituem, tambm, o ncleo imodificvel do sistema, servindo como limite s mutaes constitucionais. Sua superao exige um novo momento constituinte originrio. Nada obstante, esses princpios so dotados de natural fora de expanso, comportando desdobramentos em outros princpios e em ampla integrao infraconstitucional. 12. V. P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, 1978, p. 145 e s.; Raul Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, 1988, p. 168. Os princpios constitucionais gerais, embora no integrem o ncleo da deciso poltica formadora do Estado, so, normalmente, importantes especificaes dos princpios fundamentais. Tm eles menor grau de abstrao e ensejam, em muitos casos, a tutela imediata das situaes jurdicas que contemplam. So princpios que se irradiam por toda a ordem jurdica, como desdobramentos dos princpios fundamentais, e se aproximam daqueles que identificamos como princpios definidores de direitos. So exemplos o princpio da legalidade, da isonomia, do juiz natural. Canotilho se refere a eles como princpios-garantia. E, por fim, os princpios setoriais ou especiais, que so aqueles que presidem um especfico conjunto de normas afetas a determinado tema, captulo ou ttulo da Constituio. Eles se irradiam limitadamente, mas no seu mbito de atuao so supremos. Por vezes so mero detalhamento dos princpios gerais, como os princpios da legalidade tributria ou da legalidade penal. Outras vezes so autnomos, como o princpio da anterioridade em matria tributria ou o do concurso pblico em matria de administrao pblica. 13. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 122. Feita essa sistematizao preliminar, preciso destacar o papel prtico dos princpios dentro do ordenamento jurdico constitucional, enfatizando sua finalidade ou destinao. Cabe-lhes, em primeiro lugar, embasar as decises polticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressar os valores superiores que inspiraram a criao ou reorganizao de um dado Estado. Eles fincam os alicerces e traam as linhas mestras das instituies, dando-lhes o impulso vital inicial.

Em segundo lugar, aos princpios se reserva a funo de ser o fio condutor dos diferentes segmentos do Texto Constitucional, dando unidade ao sistema normativo. Um documento marcantemente poltico como a Constituio, fundado em compromissos entre correntes opostas de opinio, abriga normas primeira vista contraditrias. Compete aos princpios compatibiliz-las, integrando-as harmonia do sistema. E, por fim, na sua principal dimenso operativa, dirigem-se os princpios ao Executivo, Legislativo e Judicirio, condicionando a atuao dos poderes pblicos e pautando a interpretao e aplicao de todas as normas jurdicas vigentes. Exemplo dessa utilidade prtica do uso dos princpios vem de ser dado por Sergio Ferraz, em pioneiro estudo que dedicou a temas s recentemente aportados ao mundo jurdico, como doao de rgos, inseminao artificial, "beb de proveta" e "tero de aluguel". Diante de aspectos que difusamente se distribuam por diferentes domnios jurdicos - como os do direito civil, penal, administrativo -, declarouse ele na contingncia de fazer uma opo metodolgica por enfocar as perplexidades que a matria provocava: "A vista do exclusivo farol capaz de solv-las univocamente, para todos os ramos da rvore jurdica: o contraste entre as indagaes e os princpios constitucionais da ordem jurdica brasileira. Com isso, a questo por certo no ganha em facilidade e simplificao, quem sabe at mais intrincada se torne. Mas ganha em certeza e segurana, pois somente princpios constitucionais podem ostentar a marca da irredutibilidade a outros, num pensamento jurdico coerentemente concatenado". 14. Srgio Ferraz, Manipulaes biolgicas e princpios constitucionais: uma introduo, 1991, p. 16. Sobre esse tema, veja-se, tambm, Helosa Helena Barboza, "A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro", 1993. luz dos conceitos gerais expostos acima, e com o objetivo de auxiliar o intrprete colocando sua disposio um catlogo tpico, procura-se, a seguir, esboar um quadro geral dos princpios constitucionais brasileiros, tendo como moldura o Texto Constitucional em vigor. A enunciao est longe de ser exaustiva, mas pretende haver captado os mais destacados princpios enquadrados na tipologia aqui delneada: fundamentais, gerais e setoriais. vista do direito posto, so princpios fundamentais do Estado brasileiro os seguintes: - princpio republicano (art. 1, caput); - princpio federativo (art. 1, caput); - princpio do Estado democrtico de direito (art. 1, caput); - princpio da separao de Poderes (art. 2); - princpio presidencialista (art. 76); - princpio da livre iniciativa (art. 1, IV). So essas as decises polticas fundamentais do constituinte. J no caput do art. 1, ele explicitou que preferia a forma de governo republicana em lugar da monrquica, a forma federativa de Estado e no a unitria, e que o regime de governo seria o democrtico, com todo o poder emanando do povo. Remarcou a idia de separao de Poderes - tradicional decorrncia do princpio democrtico no constitucionalismo ocidental -, optou pelo presidencialismo sobre o parlamentarismo e deixou expressa sua profisso de f capitalista ao consagrar a livre iniciativa. Se o constituinte de 1988 no tivesse dito mais nada; se a Carta se cifrasse a um nico artigo que abrigasse os princpios acima, ainda assim ter-se-iam os contornos essenciais do Estado que se pretendeu criar.

Se se deixasse tudo o mais para o legislador ordinrio, no poderia ele desfigurar o modelo bsico que a ele se imps. De outra parte, figuram dentre os princpios gerais os que se seguem: - princpio da legalidade (art. 5, II); - princpio da liberdade (art. 5, II, e diversos incisos do art. 5 como IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII etc.); - princpio da isonomia (art. 5, caput e inciso I); - princpio da autonomia estadual e municipal (art. 18); - princpio do acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV); - princpio da segurana jurdica (art. 5, XXXVI); - princpio do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII); - princpio do devido processo legal (art. 5, LIV). O elenco acima comportaria significativa ampliao, de acordo com o gosto de cada um. H caractersticas peculiares a esses princpios, em contraste com os que se dizem fundamentais. Em primeiro lugar, eles no tm carter organizatrio do Estado, mas sim limitativo de seu poder, resguardando desde logo situaes individuais. Seu contedo tem menos de deciso poltica e mais de valorao tica, embora, de certa forma, no deixem de ser meros desdobramentos daquelas opes polticas fundamentais. Os princpios gerais, embora se possam encontrar em diferentes passagens da Constituio, concentram-se no captulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5). Os princpios setoriais ou especiais distribuem-se por diferentes ttulos da Constituio e irradiam-se sobre um nmero limitado de normas. Sem ser exaustivo, possvel destacar os que vo adiante mencionados, dentro das respectivas reas de atuao: I - Administrao Pblica: - princpio da legalidade administrativa (art. 37, caput); - princpio da impessoalidade (art. 37, caput); - princpio da moralidade (art. 37, caput); - princpio da publicidade (art. 37, caput); - princpio do concurso pblico (art. 37, II); - princpio da prestao de contas (arts. 70, pargrafo nico, 34, VII, d, e 35, II). II - Organizao dos Poderes: - princpio majoritrio (arts. 46 e 77, 2); - princpio proporcional (arts. 45 e 58, 1); - princpio da publicidade e da motivao das decises judiciais e administrativas (art. 93, IX e X); - princpio da independncia e da imparcialidade dos juzes (arts. 95 e 96); - princpio da subordinao das Foras Armadas ao poder civil (art. 142). III - Tributao e Oramento: - princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1); - princpio da legalidade tributria (art. 150, I); - princpio da isonomia tributria (art. 150, II); - princpio da anterioridade da lei tributria (art. 150, III); - princpio da imunidade recproca das pessoas jurdicas de direito pblico (art. 150, VI, a); - princpio da anualidade oramentria (art. 165, III); - princpio da universalidade do oramento (art. 165, 5); - princpio da exclusividade da matria oramentria (art. 165, 8). IV - Ordem Economica: - princpio da garantia da propriedade privada (art. 170, II); - princpio da funo social da propriedade (art. 170, III);

- princpio da livre concorrncia (art. 170, IV); - princpio da defesa do consumidor (art. 170, V); - princpio da defesa do meio ambiente (art. 170, VI). V - Ordem Social: - princpio da gratuidade do ensino pblico (art. 206, IV); - princpio da autonomia universitria (art. 207); - princpio da autonomia desportiva (art. 217, I). bem de ver que muitas vezes a Constituio se refere a "princpio", quando na verdade est significando uma verdadeira finalidade, como ocorre com a "reduo das desigualdades regionais e sociais" ou a "busca de pleno emprego", indicadas como "princpios" da ordem econmica no art. 170. Outras vezes, embora empregue o termo princpios, a Constituio quer referir-se s regras constitucionais em geral, como se passa nos arts. 25, caput, e 29, caput, que, ao tratarem do poder de autoorganizao de Estados-membros e Municpios, impem o respeito aos princpios da Constituio. Entre esses "princpios" inclui-se todo o longo elenco de direitos e deveres dos servidores pblicos, tpicas normas de preceitos, sem qualquer trao de especial abstrao ou generalidade. Sem embargo dos particularismos inevitveis, procurou-se delinear acima um painel abrangente dos princpios constitucionais do Estado brasileiro colhidos no direito posto. Ao intrprete constitucional caber visualiz-los em cada caso e seguir-lhes as prescries. A generalidade, abstrao e capacidade de expanso dos princpios permite ao intrprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no prprio sistema a soluo mais justa, superadora do summum jus, summa injuria. Mas so esses mesmos princpios que funcionam como limites interpretativos mximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das convenincias polticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento. 2. Princpio da supremacia da Constituio Toda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurdica da Constituio sobre os demais atos normativos no mbito do Estado. Por fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental. Na prtica brasileira, j demonstramos em outra parte, no momento da entrada em vigor de uma nova Carta, todas as normas anteriores com ela contrastantes ficam revogadas. E as normas editadas posteriormente sua vigncia, se contravierem os seus termos, devem ser declaradas nulas. A supremacia da Constituio manifesta-se, igualmente, em relao aos atos internacionais que devam produzir efeitos em territrio nacional (v. supra). O constitucionalismo moderno, como sabido, surgiu no sculo XVIII, contemporneo ao advento do Estado liberal. Foi ele um dos principais trunfos da burguesia no acerto de contas com a monarquia absoluta. De fato, naquela fase do desenvolvimento capitalista, o velho regime se tornara um empecilho ao casamento final - e, at aqui, indissolvel - entre o poder econmico e o poder poltico, vale dizer, conquista do Estado pela burguesia. Ora bem: a idia de supremacia constitucional tem seu fundamento associado a dois relevantes conceitos elaborados naqueles primrdios da cincia constitucional: a distino entre poder constituinte e poder constitudo, e entre Constituies rgidas e flexveis. 15. Carlos Roberto de Siqueira Castro, Por um ensino crtico do direito constitucional, in Crtica do direito e do Estado, 1984, p. 138.

16. V. Segundo V. Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas, 1981, v. 1, p. 481: "... el principio de la supremaca de la Constitucin, que descansa en el presupuesto de la distincin entre el poder constituyente y el poder constituido, inherente al sistema de las constituciones rgidas". 17. V. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 1992, p. 47: "Da rigidez emana, como primordial conseqncia, o princpio da supremacia da constituio. (...) Significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos". Coube ao padre Emmanuel Joseph Sieys, autor do clebre opsculo Quest-ce que le Tiers tat?, formula pela primeira vez a distino entre poder constituinte e poder constitudo, bem como afirmar a superioridade da Constituio. Remonta a essa obra a idia da ausncia de limitao jurdica ao poder constituinte, que no sofre restrio alguma do direito positivo anterior. "Acima dele s existe o direito natural". A afirmao no encontra, modernamente, resistncia de maior peso, sendo endossada pela doutrina mais autorizada. A percepo de Sieys quanto dualidade poder constituinte e poder constitudo, embora hoje se afigure bvia, representou um enfoque inteiramente novo do direito constitucional. Ao constatar que uma Constituio supe um poder constituinte, revelou-se que ela no um dado mas uma criao. 18. Essa obra tem traduo para o portugus, publicada sob o ttulo A Constituinte burguesa. O que o Terceiro Estado, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1986. Manoel Gonalves Ferreira Filho sugere que "esse livro foi o manifesto da Revoluo Francesa; est como manifesto para ela assim como est o de Marx para a Revoluo Russa" (Direito constitucional comparado o poder constituinte, 1974, p. 12). 19. Sieys, A Constituinte burguesa, cit., p. 117. 20. Vejam-se, por todos: Georges Burdeau, Trait de science politique, 1969, v. IV, p. 206; Jorge Reinaldo Vanossi, Uma viso atualizada do poder constituinte, Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, 1:10, 1983, p. II; e Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral do poder constituinte, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 52:7, 1981. No conflita com essa idiaatese de Otto Bachoff, veiculada em seu Normas constitucionais inconstitucionais?, 1994, que adiante se examinar em mincia (v. infra). 21. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 98. A dicotomia entre Constituio rgida e Constituio flexvel, por sua vez, no se confunde, mas se superpe, em larga medida, com a distino entre Constituio escrita e no escrita. Diz-se flexvel a Constituio cujo processo de reforma coincide com o modo de produo da legislao ordinria, inexistindo diferena formal entre norma constitucional e norma infraconstitucional. A identificao dessa categoria tem hoje valor praticamente "arqueolgico", haja vista que a quase-

totalidade dos regimes constitucionais adota o modelo de Carta escrita e rgida. 22. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 151. J a rigidez constitucional traduz a necessidade de um processo especial para reforma da Constituio, distinto e mais complexo do que o necessrio para a edio das leis infraconstitucionais, e que no caso brasileiro incluem quorum eprocedimento diversos, alm de limitaes materiais e circunstanciais (v. supra). Note-se que a distino aqui feita entre Constituio rgida e flexvel funda-se no aspecto jurdico formal. Sociologicamente, culturalmente, a Constituio inglesa, que tenderia a ser flexvel, dado o seu carter no escrito, , na prtica, muito mais rgida do que tm sido as Constituies brasileiras. Confirmando a tese, veja-se que a Carta de 1988 j havia sofrido, em meados de 1999, mais de vinte emendas, alm de uma reviso constitucional que lhe introduziu seis modificaes. 23. Sobre o tema, vejam-se: o clssico de James Bryce, Flexible and rigid Constitutions, in Studies in history and jurisprudence, 1901; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 151-2; Konrad Hesse, Concepto e cualidad de la Constitucin, in Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 24-6. Entre ns, v. a celebrada obra de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Teoria das Constituies rgidas, 1980. 24. A este propsito, v. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1968, v. 1, p. 52. Sistematizando, ento, as idias pertinentes, vai-se ver que a supremacia da Constituio tributria da idia de superioridade do poder constituinte sobre as instituies jurdicas vigentes. Isso faz com que o produto do seu exerccio, a Constituio, esteja situado no topo do ordenamento jurdico, servindo de fundamento de validade de todas as demais normas, conforme a teoria clssica j exposta (v. supra). Essa supremacia somente se verifica onde exista Constituio rgida. Alis, a rigidez interage. em uma relao recproca de causa e efeito, com outro fenmeno que contribui para a primazia da ordem constitucional: a vocao maior de permanncia e estabilidade que acompanha a Lei Fundamental, em contraste com a mutabilidade da legislao ordinria. 25. V. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991, p. 50: "... en la medida en que la Constitucin es la expresin de una intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensin de permanencia... o duracin..., lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin total tan relevante y limitada a objetivos mucho ms concretos..". Saindo do plano da teoria geral e das consideraes metajurdicas, a supremacia constitucional, em nvel dogmtico e positivo, traduz-se em uma superlegalidade formal e material. A superlegalidade formal identifica a Constituio como a fonte primria da produo normativa, ditando competncias e procedimentos para a elaborao dos atos normativos inferiores. E a superlegalidade material subordina o contedo de toda a atividade normativa estatal conformidade com os princpios e regras da Constituio. A inobservncia dessas prescries for-

mais e materiais deflagra um mecanismo de proteo da Constituio, conhecido na sua matriz norte-americana como judicial review, e batizado entre ns de "controle de constitucionalidade". 26. V. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 310, e J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 141-2 e 972-3. Tanto a afirmao da supremacia constitucional quanto a possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos estatais encontram-se historicamente ligadas ao direito constitucional norte-americano. Em verdade, na afirmao de Garca de Enterra, a idia de supremacia da Constituio foi a mais importante criao do constitucionalismo norte-americano, ao lado do sistema federativo, e foi sua grande inovao em face da tradio inglesa. Com ela se afastou a doutrina da "soberania do Parlamento", exposta com autoridade por Blackstone pouco antes da revoluo americana, e que de certa forma perdura at hoje no Reino Unido. 27. Mauro Cappelletti (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1984, p. 46e s.), reconhecendo, embora, o carter pioneiro e original da judicial review como contribuio do direito norte-americano, aponta a existncia de precedentes de "supremacia constitucional" em outros e mais antigos sistemas jurdicos, como o ateniense e o medieval. Conclui, assim, o mestre de Florena que a meritria deciso do Chief Justice John Marshall, que iniciou, na Amrica e no mundo, algo de novo e de importante, foi um "ato amadurecido atravs de sculos de histria: histria no apenas americana, mas universal". No mesmo sentido, Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas, cit., v. 1, p. 489 e s. 28. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 50-3. Veja-se que o controle judicial de constitucionalidade, que a tcnica de atuao da supremacia da Constituio, no se encontrava explcito na Constituio de 1787. De fato, o art. 6, 2, do Texto, conhecido como supremacy clause, dispunha to-somente: "Esta Constituio e as leis dos Estados Unidos elaboradas de acordo com ela, bem como os tratados celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos, constituiro a suprema lei do Pas; os juzes de todos os Estados ficam sujeitos a ela, no devendo prevalecer qualquer disposio em contrrio na Constituio de qualquer dos Estados ou nas suas leis". 29. Stone, Seidman, Sunstein, Tushnet, Constitutional law, 1986, p. 28: "It is clear, however, that the supremacy clause itself cannot be the clear textual basis for a claim by the judiciary that this prerogative to determine the repugnancy (of an act to the Constitution) belongs to it" ( claro, no entanto, que a clusula de supremacia por si s no pode ser a clara base textual para a reivindicao pelo Judicirio de que a ele compete a prerrogativa de determinar a incompatibilidade de um ato com a Constituio).

30. Art. VI, (2): "This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Conlrary notwithstanding". Mas Alexander Hamilton, no Federalista n. 78, havia antecipado a idia de controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio, em texto que se tornou clssico: "Alguma perplexidade quanto ao poder dos tribunais de pronunciar a nulidade de atos legislativos contrrios constituio tem surgido, fundada na suposio de que tal doutrina implicaria na superioridade do Judicirio sobre o Legislativo. Afirma-se que a autoridade que pode declara os atos da outra nulos deve ser necessariamente superior quela cujos atos podem ser declarados nulos. (...) Nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido. (...) A presuno natural, falta de norma expressa, no pode ser a de que o prprio rgo legislativo seja o juiz de seus poderes e que sua interpretao sobre eles vincula os outros Poderes. (...) muito mais racional supor que os tribunais que tm a misso de figura como corpo intermedirio entre o povo e o Legislativo, dentre outras razes, para assegurar que este ltimo se contenha dentro dos poderes que lhe foram deferidos. A interpretao das leis o campo prprio e peculiar dos tribunais. Aos juzes cabe determinar o sentido da Constituio e das leis emanadas do rgo legislativo. Esta concluso no importa, em nenhuma hiptese, em superioridade do Judicirio sobre o Legislativo. Significa, to-somente, que o poder do povo superior a ambos; e que onde a vontade do Legislativo, declarada nas leis que edita, situa-se em oposio vontade do povo, declarada na Constituio, os juzes devem curvar-se ltima, e no primeira". 31. O Federalista (no original, The Federalist) rene um conjunto de ensaios numerados, escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, publicados na imprensa de Nova York durante os debates sobre a ratificao da Constituio aprovada em 1787, pela Conveno de Filadlfia. Tais textos explicavam o contedo da Constituio e defendiam sua ratificao. A adeso do Estado de Nova York era decisiva, e a ela se opunha o Governador do Estado, George Clinton. V. Gerald Gunther, Constitutional law, 1985 (com suplemento de 1988), p. 15. 32. Hamilton, Madison e Jay, The Federalist Papers, selecionados e editados do original por Roy Fairfield, 1981, p. 226 e s. O texto transcrito foi traduzido livremente pelo autor. Sem qualquer meno expressa ao escrito de Hamilton, esta foi a linha de entendimento seguida por John Marshall, Presidente (Chief Justice) da Suprema Corte, ao relatar e decidir o caso Marbury vs.

Madison, em 1803, ao fundamentar aquela que , provavelmente, a mais clebre deciso judicial de todos os tempos, fundou-se ele nas razes que a seguir se sintetizam: " evidentemente atribuio e dever do Poder Judicirio dizer o direito. E aqueles a quem compete aplicar uma regra a casos concretos devem, necessariamente, interpretar esta regra. Se duas leis conflitarem entre si, os tribunais devem decidir sobre a incidncia de cada uma. Ento, se uma lei estiver em oposio constituio; se ambas se aplicarem a um determinado caso, exigindo que o tribunal decida ou de acordo com a lei, sem ateno constituio, ou na conformidade da constituio, sem ateno lei, cabe ao tribunal determinar qual destas regras conflitantes se aplica ao caso. Esta a essncia da funo judicial. Se, ento, os tribunais devem observar a constituio e a constituio superior a qualquer lei ordinria emanada do Legislativo, a constituio, e no a lei ordinria, que deve reger o caso ao qual ambas se aplicam. (...) Assim, a particular fraseologia da constituio dos Estados Unidos confirma e fortalece o princpio, que se supe essencial a todas as constituies escritas, de que toda lei contrastante com a constituio nula". 33. 5 U. S. (1 Cranch) 137 (1803). A supremacia da Constituio e a misso atribuda ao Judicirio na sua defesa tm um papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos concebido pelo constitucionalismo moderno como forma de conter o poder. que, atravs da conjugao desses dois mecanismos, retira-se do jogo poltico do dia-a-dia e, pois, das eventuais maiorias eleitorais, valores e direitos que ficam protegidos pela rigidez constitucional e pelas limitaes materiais ao poder de reforma da Constituio. No obstante o reconhecimento generalizado da valia de tal concepo, de tempos em tempos ela precisa reafirmar suas virtudes. Nos Estados Unidos tem-se travado, nos ltimos anos, uma ampla discusso sobre o controle de constitucionalidade pelo Judicirio e seus limites. Sustenta-se que os agentes do Executivo e do Legislativo, alm de ungidos pela vontade popular, sujeitam-se a um tipo de controle e responsabilizao poltica de que os juzes esto isentos. Da afirma-se que o controle judicial da atuao dos outros Poderes d lugar ao que se denominou "countermajoritarian difficulty". Notadamente os segmentos conservadores tm questionado o avano dos tribunais sobre espaos que, segundo crem, deveriam ficar reservados ao processo poltico. Em livro clssico, Alexander Bickel abordou o tema, procurando definir o espao de atuao do Judicirio, em passagem que ficou clebre: "Os tribunais tm certa capacitao para lidar com questes de princpio que o Legislativo e o Executivo no possuem. Juzes tm, ou devem ter, a disponibilidade, o treinamento e o distanciamento para seguir os caminhos da sabedoria e iseno ao buscar os fins pblicos. Isto crucial quando se trata de determinar os valores permanentes de uma sociedade. Este distanciamento e o mistrio maravilhoso do tempo do aos tribunais a capacidade de recorrer aos melhores sentimentos humanos, captar as melhores aspiraes, que podem ser esquecidos nos momentos de grande clamor". 34. Alexander M. Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 25-6. A recepo, na Europa, do sistema de jurisdio constitucional criado nos Estados Unidos no se deu seno aps o primeiro ps-guerra,

j neste sculo. Obra pessoal de Hans Kelsen, ele foi introduzido na Constituio austraca de 1920 e aperfeioado em sua reforma de 1929. O mecanismo adotado na Austria e, posteriormente, na maior parte dos pases da Europa continental foi o do controle concentrado, atribudo a um nico rgo (o Tribunal Constitucional), em oposio ao mtodo difuso norte-americano, em que qualquer juiz pode recusar aplicao de lei inconstitucional. No Brasil, como notrio, adota-se um sistema ecltico, onde coexistem o controle incidental pelo sistema difuso e o controle direto, pelo sistema concentrado. A competncia para pronncia de invalidade privativa do Judicirio, no sendo legtima a invalidao de uma lei por outra superveniente. Este entendimento pacfico, materializando-se na proposio abaixo, extrada de deciso do Supremo Tribunal Federal: "Em nosso sistema jurdico, no se admite declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com fora de lei por lei ou por ato normativo com fora de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos da competncia exclusiva do Poder". 35. Para uma anlise concisa, mas proficiente, dos modelos austraco, alemo, italiano, francs e espanhol, v. Louis Favoreu, Les cours constitutionnelles, 1986. Em lngua portuguesa, veja-se Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 191-344, contendo a anlise dos modelos europeu, norte-americano e latino-americano. O livro clssico de Mauro Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalit della leggi nel diritto comparato, 1968, tem uma verso para a lngua portuguesa (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1984). 36. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1993, v. 5, p. 28. Vejam-se, por todos, no direito brasileiro: C. A. Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1968; Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, 1958; e Ronaldo Poletti, Controle da constitucionalidade das leis, 1985. Dentre os trabalhos posteriores promulgao da Constituio de 1988, vejam-se, especialmente, Carlos Mrio da Silva Velloso, O controle da constitucionalidade das leis, in Temas de direito pblico, 1994, e Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990. Mais recente ainda a impecvel tese de Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 1995. 36-A. RTJ, 151:331, 1995, ADIn 221-DF, rel. Min. Moreira Alves. Embora a idia de supremacia da Constituio esteja nsita em todos os casos de controle de constitucionalidade, vez por outra a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reserva-lhe meno expressa. Confira-se acrdo da lavra do Ministro Clio Borja, remarcando os conceitos doutrinrios bsicos: "O princpio da supremacia da ordem constitucional consectrio da rigidez normativa que ostentam os preceitos de nossa Constituio - impe ao Poder Judicirio, qualquer que seja a sede processual, que se recuse a aplicar leis

ou atos estatais reputados em conflito com a Carta Federal. A superioridade normativa da Constituio traz, nsita em sua noo conceitual, a idia de um estatuto fundamental, de uma fundamental law, cujo incontrastvel valor jurdico atua como pressuposto de validade de toda a ordem positiva instituda pelo Estado". 37. RTJ, 140:954, 1992, p. 964, RE 107.869, rel. Min. Clio Borja. Vejase, tambm, RTJ, 146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello: "O repdio ao ato inconstitucional decorre, em essncia, do princpio que, fundado na necessidade de presentar a unidade da ordem jurdica nacional, consagra a supremacia da Constituio. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurdica guardem, necessariamente, relao de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Poltica, sob pena de ineficcia e de conseqente inaplicabilidade". Mais adiante, o Supremo Tribunal, ao negar a possibilidade de reedio de medida provisria rejeitada pelo Congresso, reafirmou, em acrdo unnime: "Todos os atos estatais que repugnem Constituio expem-se censura jurdica - dos Tribunais especialmente - porque so rritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituio no pode submeter-se vontade dos poderes constitudos e nem ao imprio dos fatos e das circunstncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituir a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades no sero jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade no seja desfigurada". 38. RT, 700:221, 1994, ADIn 293-7/600, rel. Min. Celso Mello. Ainda no mbito da supremacia da Lei Maior, o Superior Tribunal de Justia apreciou a questo envolvendo o art. 37, VII, da Constituio Federal, que, ao cuidar da administrao pblica, previu que o direito de greve dos servidores civis seria exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar - hoje lei especfica, nos termos da redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98. Passados quatro anos de vigncia da Constituio, a norma infraconstitucional no havia ainda sido editada. Admitir-se que o direito de greve no poderia ser exercido, ante a inrcia indefinida do legislador, violaria o princpio da supremacia da Constituio, uma vez que o direito por ela outorgado ficaria paralisado por omisso de rgo do poder institudo. Da haver concludo, com acedo, o Tribunal que: "A Constituio da Repblica garante o direito de greve aos funcionrios pblicos, "nos limites definidos em lei complementar" (art. 37, VII). Essa legislao no poder recusar a paralisao da atividade, essncia da greve, universalmente reconhecida. Alm disso, so passados quatro anos de vigncia da Carta Poltica. O legislador mantmse inerte. Esses dois dados conferem legalidade ao exerccio do direito, observando-se, analogicamente, princpios e leis existentes. Caso contrrio, chegar-se-ia a um absurdo: a eficcia da Constituio depende de norma hierarqui-

camente inferior". 39. RT, 700:185, 1993, RMS 2.865-3-SC, rel. Min. Vicente Cernicchiaro. Em sentido diverso pronunciou-se o Tribunal de Justia da Paraba: "O direito de greve dos servidores pblicos, insculpido no art. 37, VII, da CF/88, meramente potencializado, norma programtica, de eficcia contida e aplicabilidade invalidante, que, por depender de lei complementar para regul-la, no pode ser exercido por seus destinatrios" (RT, 701:142, 1994). No sem causar certa decepo, o Supremo Tribunal Federal perfilhou linha diversa, no julgamento de mandado de injuno impetrado pela Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil a propsito da omisso legislativa do Congresso em editar a norma reclamada pelo art. 37, VII. Embora acolhendo o mandado de injuno para o fim de reconhecer a mora do Congresso Nacional e determinar a cincia formal do Poder Legislativo para que sanasse a inrcia at ento verificada, lavrou o acrdo, da relatoria do Ministro Celso de Mello: "Direito de greve do servidor pblico civil - (...) Prerrogativa jurdica assegurada pela Constituio (art. 37, VII) - Impossibilidade de seu exerccio antes da edio de Lei Complementar". 40. LTr, 58:647, 1994, MI 20-4-DF, rel. Min. Celso de Mello. Na nova redao dada ao art. 37, VII, pela Emenda Constitucional n. 19/98, a previso passou a ser de edio de "lei especfica" e no mais de lei complementar, fato que no interfere com o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que necessria a interpositio legislatoris para que o direito possa ser exercido. Retratou-se, assim, a doutrina e algumas aplicaes prticas do princpio da supremacia da Constituio, que, do ponto de vista lgico e cronolgico, o primeiro princpio a ser levado em conta no processo intelectivo da interpretao constitucional. 3. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico A interpretao constitucional atividade desenvolvida pelos trs poderes no mbito do Estado. Idealmente, todos os rgos pblicos pautam sua conduta na conformidade da Constituio e agem na realizao do bem comum. Embora se haja reservado ao Judicirio o papel de intrprete qualificado das leis, os Poderes se situam em plano de recproca igualdade, e os atos de cada um deles nascem com presuno de validade. Mais que isso: nenhum Poder, nem mesmo o Judicirio, pode intervir em esfera reservada ao outro para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade. Vejam-se, a seguir, o fundamento, o contedo e as implicaes prticas do princpio da presuno de constitucionalidade das leis. Um dos fundamentos sobre os quais se assenta o Estado constitucional de direito a diviso ou separao dos Poderes. Seu antecedente mais remoto, na modernidade, foi o processo revolucionrio que conduziu afirmao do Parlamento em face do monarca, na Inglaterra, com a edio do Bill of Rights, em 1689. Sua sacramentalizao, por outro lado, se deu com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, em meio ao turbulento processo revolucionrio francs. Mas foi a Constituio americana, de 1787, que pela primeira vez formalizou o modelo empiricamente colhido na experincia inglesa e teoricamente elaborado por autor francs, dando-lhe o temperamento dos checks and balances

(freios e contrapesos), pelo qual se estabeleceram reas de interseo e de controle recproco entre Legislativo, Executivo e Judicirio. 41. Sem embargo da terminologia consagrada, a doutrina unnime em apontar a impropriedade da referncia separao ou diviso de Poderes. O poder, estatal e soberano, uno, manifestando-se, no entanto, por intermdio de rgos diversos, que desempenham cada uma das funes pblicas. V., por todos, Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 1990, p. 116. 42. O princpio da separao de Poderes, j sugerido em Aristteles, deve sua primeira formulao nos tempos modernos a John Locke, em sua obra clebre Two treatises of government 1690). No obstante, seu principal sistematizador foi, sem dvida, Montesquieu, no captulo 6 do livro XI de seu notrio tratado De lesprit des lois (1748) (h uma edio brasileira dessa obra, publicada em 1987). Vejam-se, sobre o tema, por todos, Marcelo Caetano, Direito constitucional, 1987, v. 1, p. 232-5, e Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, 1986, p. 121. 43. Assim dispunha o art. 16 da Declarao francesa: "Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na pas de constitution" (Toda sociedade em que a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao de Poderes determinada, no tem constituio). 44. As quatro pedras fundamentais do constitucionalismo americano, escreveu Cass R. Sunstein, so o sistema de checks and balances, o federalismo, os direitos individuais e o controle de constitucionalidade (The partial Constitution, 1993, p. V). Embora viva, nesta virada de sculo, um momento crucial, entre a decadncia e a necessidade de reformulao, o princpio da separao de Poderes subsiste como uma valiosa referncia para a interpretao constitucional, definindo papis e estabelecendo limites. Caracterizam-no a especializao funcional e a independncia orgnica, que no se contrapem, no entanto, circunstncia de que cada Poder no exerce, de modo exclusivo, a funo que nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela a sua competncia principal e predominante. A funo legislativa, escreveu Seabra Fagundes, liga-se ao fenmeno de criao do direito, ao passo que as funes administrativa e judicial se prendem sua realizao. Legislar editar o direito positivo; administrar aplicar a lei de oficio; e julgar aplicar a lei contenciosamente. 45. Para uma viso crtica do princpio, veja-se, na literatura nacional: Victor Nunes Leal, A diviso dos Poderes no quadro da burguesia, in Cinco estudos, 1955; Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 26 e s.; Paulo Bonavides, Do Estado liberal ao Estado social, 1961, p. 36; e Carlos Roberto de SiqueiraCastro, O Congresso e as delegaes legislativas, 1986,p. 193. 46. V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1979, p.

7-8, e Celso Ribeiro Bastos, Curso de teoria do Estado e cincia poltica, 1986, p. 79. 47. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, cit., p. 4-5. Ao Poder Judicirio cabe prestar jurisdio, que a atividade estatal destinada a fazer atuar o direito objetivo, promovendo a tutela dos interesses violados ou ameaados. A funo jurisdicional , tipicamente, de restaurao da ordem jurdica quando vulnerada, e destina-se formulao e atuao prtica da norma concreta que deve disciplinar determinada situao. O seu exerccio pressupe, assim, um conflito, uma controvrsia em torno da realizao do direito, e visa a remov-lo pela definitiva e obrigatria interpretao da lei. 48. V. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, 1984, p. 420, e Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, cit., p. 139. 49. Jos Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1993, p. 3. Por vezes a atividade jurisdicional antecipa-se violao da regra legal, como ocorre na tutela preventiva e na tutela cautelar. A Lei n. 8.951, de 13-12-1994, alterou o art. 273 do Cdigo de Processo Civil, criando o mecanismo que ficou conhecido como tutela antecipada ou antecipatria. 50. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, cit., p. 11. Na esteira do ensinamento de Georges Burdeau (Trait de science politique, 1970, t. 5, p. 379) e Hans Kelsen (Teora general del Estado, 1965, p. 301), de se reconhecer no existir diferena ontolgica entre a funo jurisdicional e a funo administrativa, por isso que ambas se voltam para a realizao do direito, ao passo que a funo legislativa se liga sua criao. Distinguem-se, no entanto, as duas primeiras, pela forma com que so acionadas e pelo momento e finalidade de seu exerccio. O esquema delineado acima amplo o suficiente para abrigar a atuao desenvolvida pelo Judicirio quando realiza o controle de constitucionalidade em via incidental. Isso porque, nessa forma de controle, que se faz de modo difuso, o juiz atua para solucionar um caso concreto que lhe submetido, consistindo a apreciao da constitucionalidade ou no da norma em mera questo prejudicial, que vai subordinar logicamente a deciso a ser proferida. Mas o objeto da ao no a pronncia de inconstitucionalidade da norma, e sim a soluo do conflito de interesses. A deciso opera efeito somente entre as partes do processo, e a questo da constitucionalidade no faz coisa julgada. 51. Suponha-se, por exemplo, que um contribuinte embargue uma execuo fiscal, sob o fundamento de que a cobrana de dado tributo inconstitucional. O objeto da ao de embargos, a ser decidido pelo juiz, determinar se o tributo ou no devido. S que, para chegar a tal resultado, o juiz precisar, previamente,prejudicialmente, apurar da constitucionalidade ou no da norma que instituiu o tributo. Sobre o tema da argio incidental de inconstitucionalidade, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1993, p. 27 e s.

52. Isto porque, como se disse, a manifestao do rgo judicial sobre a constitucionalidade da norma "questo prejudicial", e a apreciao de questo dessa natureza, decidida incidentemente no processo, no faz coisa julgada, a teor do art. 469, III, do Cdigo de Processo Civil. Se o controle incidental e difuso pode enquadrar-se na funo tpica do Judicirio, o fato que o controle de constitucionalidade em via principal certamente refoge ao exerccio tpico da jurisdio. Nessa hiptese, referida na Constituio como ao direta (art. 102, I, a), o controle se exerce de modo concentrado e em tese, in abstracto, tendo por objeto a apreciao da compatibilidade da norma com a Constituio. No se cuida, como no normal da atuao do Judicirio, de solucionar um caso concreto, um conflito de interesses entre partes. Aqui, constatada a incompatibilidade da norma com a Lei Maior, a conseqncia a paralisao de sua eficcia e eventual retirada do mundo jurdico. A doutrina costuma referir-se a tal papel como o desempenho de uma atividade legislativa negativa. 53. Para uma ampla discusso da matria no pensamento de Kelsen, Carl Schmitt e Rudolph Smend, v. Jos Antonio Estvez Araujo, La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, 1994, p. 51 e s. Na jurisprudncia brasileira existe acrdo da Suprema Corte, da lavra do Min. Moreira Alves, na Rep. n. 1.417, no qual invocou o magistrio de Ritterspach (Legge sul Tribunale Costituzionale della Repubblica Federale di Germania, p. 94): "Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o Tribunal - em sua funo de Corte Constitucional - atua como um legislador negativo" (DJU, 4 set. 1987, p. 18302-6). A declarao de inconstitucionalidade de uma norma, em qualquer caso, atividade a ser exercida com autolimitao pelo Judicirio, devido deferncia e ao respeito que deve ter em relao aos demais Poderes. A atribuio institucional de dizer a ltima palavra sobre a interpretao de uma norma no o dispensa de considerar as possibilidades legtimas de interpretao pelos outros Poderes. No tocante ao controle de constitucionalidade por ao direta, a atuao do Judicirio dever ser ainda mais contida. que, nesse caso, alm da excepcionalidade de rever atos de outros Poderes, o Judicirio desempenha funo atpica, sem cunho jurisdicional, pelo que deve atuar parcimoniosamente. A presuno de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presuno iuris tantum, que pode ser infirmada pela declarao em sentido contrrio do rgo jurisdicional competente. O princpio desempenha uma funo pragmtica indispensvel na manuteno da imperatividade das normas jurdicas e, por via de conseqncia, na harmonia do sistema. O descumprimento ou a no-aplicao da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vcio haja sido proclamado pelo rgo competente, sujeita a vontade insubmissa s sanes prescritas pelo ordenamento. Antes da deciso judicial, quem subtrair-se lei o far por sua conta e risco. 54. O princpio tradicionalmente reconhecido no direito brasileiro. Vejam-se, a propsito: Castro Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, 1943, p. 589-92; Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio brasileira, 1948, v. 1, p. 157; Themstocles Brando Cavalcanti, Do controle

de constitucionalidade, 1966, p. 85; Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1968, p. 91-2 e 113-4; e Ronaldo Poletti, Controle de constitucionalidade das leis, 1985, p. 101 e s. Marcelo Neves (Teoria da inconstitucionalidade das leis, 1988, p. 145) constatou que Mauro Cappelletti se manifesta contrariamente existncia dessa presuno no ordenamento italiano (La pregiudizialit costituzionale nel processo civile, 1972, p. 85-6) e, principalmente, nos sistemas de controle difuso (O controle judicial de constitucionalidade no direito comparado, 1984, p. 85). Entre ns, Lcio Bittencourt critica o princpio, afirmando que com ele se quer significar, desnecessariamente, "que as leis no tm eficcia dependente de prvia apreciao pelo Poder Judicirio" (O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 114). A crtica no procede, constatando-se, da leitura do texto, que o ilustre jurista confundiu o princpio da presuno de constitucionalidade com o da auto-executoriedade. 55. V. Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, cit., p. 146-7, e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, cit., p. 140. Em sua dimenso prtica, o princpio se traduz em duas regras de observncia necessria pelo intrprete e aplicador do direito: a) no sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve o rgo competente abster-se da declarao de inconstitucionalidade; b) havendo alguma interpretao possvel que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituio, em meio a outras que carreavam para ela um juzo de invalidade, deve o intrprete optar pela interpretao legitimadora, mantendo o preceito em vigor. 56. Sobre o tema, escreveu Carlos Maximiliano (Hermenutica e aplicao do direito, 1981, p. 307): "Todas as presunes militam a favor da validade de um ato, legislativo ou executivo; portanto, se a incompetncia, a falta de jurisdio ou a inconstitucionalidade, em geral, no esto acima de toda dvida razovel, interpreta-se e resolve-se pela manuteno do deliberado por qualquer dos trs ramos em que se divide o Poder Pblico. Entre duas exegeses possveis, prefere-se a que no infirma o ato de autoridade". A primeira regra ser aprofundada, com o aporte da doutrina e jurisprudncia comparada e nacional. A segunda, que a doutrina denomina interpretao conforme a Constituio, ser desenvolvida autonomamente, em tpico subseqente. Foi visto, anteriormente, que a possibilidade de controle judicial dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo deita razes no constitucionalismo norte-americano. De fato, foi em Marbury vs. Madison, uma deciso de 1803, que, pela primeira vez, um tribunal pronunciou a inconstitucionalidade de uma lei, dando incio primazia que at hoje se reconhece ao Judicirio de intrprete qualificado e definitivo da Constituio. bem de ver, no entanto, que o constitucionalismo americano, que criou o precedente do controle judicial, cuidou igualmente de traar uma srie de limitaes rigorosas ao seu exerccio. Da a razo de,

aps a deciso em Marbury, haverem-se passado mais de 50 anos at que a Suprema Corte voltasse a declarar a inconstitucionalidade de uma lei editada pelo Congresso. 57. Houve, todavia, um precedente de declarao de inconstitucionalidade de lei estadual, em Fletcher vs. Peck, 6 Cranch 87 (1810), embora a doutrina do controle de constitucionalidade das decises estaduais s houvesse sido desenvolvida em Martin vs. Hunters Lessee, 1 Wheat 304 (1816). Curiosamente, s voltou a faz-lo em Dred Scott vs. Sandford, julgado em 1857, onde tinha argumentos para deixar de conhecer o caso, mas preferiu pronunciar a mais condenada de todas as decises do constitucionalismo americano. Nela, a Suprema Corte considerou serem inconstitucionais tanto as leis estaduais quanto as federais que pretendessem conferir cidadania aos negros, que eram vistos como seres inferiores e no tinham proteo constitucional. Com isso, a Suprema Corte tomou partido no amplo debate jurdico e econmico que pouco frente deflagraria violenta guerra civil, e alinhou-se com a defesa da escravido. Muitos anos se passaram at que o Tribunal recuperasse sua autoridade moral e poltica. 58.60 U. S. (19 How.) 393 (1857). A Suprema Corte tinha argumentos para dar-se por incompetente ou para discutir a questo apenas em termos da aplicao da lei do Estado do Missouri, sem precisar ingressar no mrito do tema constitucional (v. Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, cit., p. 559). 59. Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, cit., p. 559. Consoante se averbou acima, a prtica constitucional americana imps uma srie de limitaes ao exerccio da judicial review. Algumas dessas restries tm base direta e imediata no prprio texto da Constituio, ao passo que outras so frutos de elaborao doutrinria e jurisprudencial, algumas delas fundadas em juzos relativamente discricionrios de convenincia e oportunidade. Dentre as limitaes expressamente contempladas na Constituio est a que exige, para o exerccio da jurisdio constitucional, que se trate de situao litigiosa manifestada em caso concreto (case or controversy), vedado o pronunciamento em tese (no advisory opinion). 60. A caracterizao do que seja "caso" ou "controvrsia" foi feita em inmeros casos pela Corte, encontrando-se esquematicamente delineada, e. g., em Muskrat vs. United States, 219 U. S. 346(1911). O dispositivo relevante na matria o art. 3, seo 2, n. 1, da Constituio, onde se l: "a competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de aplicao da Lei e da Eqidade ocorridos sob a presente Constituio, as leis dos Estados Unidos e os tratados concludos ou que se conclurem sob sua autoridade; a todos os casos que envolvam embaixadores, outros ministros e cnsules; a todas as questes de direito e jurisdio martimos; s controvrsias em que os Estados Unidos sejam parte; s controvrsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidados do outro Estado, entre cidados de diferentes Estados, entre cidados do mesmo Estado reivindicando terras em virtude

de concesses feitas por outros Estados, entre um Estado, ou seus cidados, e Estados estrangeiros, seus cidados e sditos". Como desdobramento da exigncia do "caso" ou "controvrsia" do art. 3, a jurisprudncia da Suprema Corte desenvolveu uma srie de limitaes quanto a quem pode suscitar a jurisdio constitucional, quando ela deve ser exercida e quais casos podem ser apreciados. No tocante a quem pode demandar invocando uma questo constitucional, a Corte estabeleceu rigorosa aferio da legitimao ativa (standing), onde se inclui a verificao da existncia de dano efetivo (injury in fact) e nexo causal (causation). Relativamente oportunidade, a Suprema Corte desenvolveu as teses da prejudicialidade (mootness) - o Tribunal no se pronuncia quando alguma circunstncia superveniente, de fato ou de direito, torna desnecessria sua manifestao sobre a questo constitucional - e da prematuridade (ripeness) - o Tribunal no se pronuncia quando entende que a questo constitucional ainda no se encontra suficientemente amadurecida, por estarem os fatos em andamento ou por haver a possibilidade de que eventos futuros modifiquem sua configurao jurdica. Por fim, quanto s matrias que podem ser objeto de litgio de ndole constitucional, a Suprema Corte cuidou de excluir as questes polticas66 e as questes emanadas de cortes estaduais onde a deciso, sem embargo de haver-se manifestado sobre questo constitucional, assentou-se, tambm, em fundamento adequado e autnomo de carter ordinrio. 61. V. Jerome A. Barron e C. Thomas Dienes, Constitutional law, 1991, p. 72. 62. V. Warth vs. Seldin, 422 U. S. 490(1975). 63. V.Allen vs. Wright, 468 U. S.737(1984). 64. V. DeFunis vs. Odegaard, 416 U. S.312(1974). 65. V. Abbot Laboratories vs. Gardner, 387 U. S. 136 (1967). Nowak, Rotunda e Young (Constitutional law, cit., p. 66-7), ao comentarem a doutrina do ripeness, nela identificam o fundamento invocado pela Suprema Corte para um conjunto de decises que nu apresentam uma ntida linha de coerncia, nas quais se revela apenas o desejo do Tribunal de abster-se de julgar. Sobre o tema, v. tambm Laurence Tribe, American constitutional law, 1988, p. 77-82. 66. V. Baker vs. Carr, 369 U. S. 186 (1962). Veja-se, mais recentemente, Nixon vs. United States, 113S. Ct. 732 (1993). 67. V. Herb vs. Pitcarin, 324 U. S. 117 (1945), Michigan vs. Long, 463 U. S. 1032 (1983), Pennzoil Co. vs. Texaco, 107 S. Ct. 1519 (1987). Demais disso, a Suprema Corte tambm estabeleceu uma srie de regras pelas quais se impe o dever de evitar decises de cunho constitucional, sempre que isso seja possvel, mesmo quando presentes os requisitos para a apreciao da matria. Assim que, em Ashwander vs. TVA, em voto clebre do Justice Brandeis, ficou assentado que o Tribunal dever abster-se de exercer a jurisdio constitucional: (1) se no for indispensvel adentrar a questo constitucional; (2) se houver fundamentos alternativos para decidir; (3) se for razoavelmente possvel interpretar uma lei evitando a questo constitucional; (4) em termos mais amplos do que exigido pelos fatos que esto sendo objeto de julgamento. 68. 297 U. S. 288 (1936). O princpio geral foi assentado no voto condutor nos termos se-

guintes: "When the validity of an act of Congress is drawn in question, and even if a serious doubt of constitutionality is raised, it is a cardinal principle that this Court will first ascertain whether a construction of the statute is fairly possible by which the question may be avoided" (Quando a validade de um ato do Congresso trazida baila, e mesmo que se suscite uma sria dvida quanto sua constitucionalidade, um princpio cardeal que esta Corte ir primeiramente certificar-se se existe alguma interpretao razoavelmente possvel que possa evitar a questo constitucional). V. tambm Rescue Army vs. Municipal Court, 331 U. S. 549(1947). 69. Vejam-se Paul Brest e Sanford Levinson, Processes of constitutional decisionmaking, 1983, p. 1025-8; Nowak, Rotunda e Young, constitutional law, cit., p. 86-7; e Gerald Gunther, Constitutional law, cit., p. 1597-8. interessante a observao de que o princpio da presuno de constitucionalidade mais referido e homenageado quando no vai ser seguido do que quando vai ser observado e aplicado. Na prtica jurisprudencial americana h uma hiptese em que ele no prevalece: quando, contrastado com o princpio constitucional da igualdade perante a lei, um ato normativo se utilizou de classificaes que a jurisprudncia considera suspeitas. So consideradas suspeitas, por exemplo, as que se fundam em critrio racial ou de origem nacional. Nesse caso, a norma sujeita-se a uma avaliao severa (strict scrutiny), onde a presuno de validade se transforma em presuno de invalidade, cabendo ao Governo (seja o Legislativo ou o Executivo) o nus de demonstrar que a classificao necessria e inevitvel para realizao de um relevante fim pblico. 70. Barron e Dienes, Constitutional law, 1991, p. 71. 71. Barron e Dienes, Constitutional law, cit., p. 20-1. A idia de strict scrutiny a de uma advertncia a legisladores e administradores para que sejam especialmente atentos s classificaes que afetam direitos fundamentais ou sugiram discriminao racial ou contra outras minorias. Em apenas um caso a Suprema Corte considerou constitucional uma classifiao ostensivamente suspeita: foi a que discriminava contra japoneses, impondolhes restries de locomoo, durante a 2 Guerra Mundial. V. Korematsu vs. United States, 323 U. S. 14(1944). V. tambm, a este propsito, Laurence Tribe, American constitutional law, cit., p. 1451-2. Na Alemanha, o princpio da presuno de constitucionalidade temse diludo no da interpretao conforme a Constituio. Na Frana, luz da Carta em vigor, no h sentido em invoc-lo, tendo em vista que o Conselho Constitucional, quando lhe cabe manifestar-se, atua previamente vigncia da lei, inexistindo controle de constitucionalidade a posteriori. Na Espanha, embora a nfase recaia na verso da interpretao conforme a Constituio, h referncia expressa ao princpio da presuno de constitucionalidade, que irmanado ao princpio da conservao da norma. De acordo com a doutrina espanhola, o princpio implica (a) uma manifestao de confiana no legislador e em sua correta interpretao dos princpios constitucionais; (b) a impossibilidade

de declarar-se a inconstitucionalidade de uma norma, salvo quando no existir "dvida razovel" sobre sua contrariedade Constituio; (c) a presuno, sempre que seja "razoavelmente possvel", de que, dentre vrias interpretaes admissveis, o legislador quis inclinar-se pela que possibilita a manuteno da norma dentro dos limites constitucionais. 72. Friesenhahn, La giurisdizione costituzionale nella Repubblica Federale tedesca, 1973, p. 92: "Na Alemanha se deve presumir que uma lei seja compatvel com a Lei Fundamental e o princpio expresso nessa presuno requer, na dvida, uma interpretao conforme Constituio" (apud Rep. n. 1 .417-7-DF, rel. Min. Moreira Alves, RT- CDC e CP, 1:314, 1992). V., infra, ampla referncia doutrina e jurisprudncia alems na matria. 73. Sobre a composio e atribuies do Conseil Constitutionnel, v. Constituio francesa, arts. 56 e s., especialmente o art. 61, que prev: "Art. 61. As leis orgnicas, antes da promulgao, e os regimentos das duas Cmaras do Parlamento, antes de comearem a ser aplicados, devem ser submetidos ao Conselho Constitucional a fim de este se pronunciar sobre a sua conformidade com a Constituio. Para o mesmo efeito, as leis podem, antes da promulgao, ser submetidas ao Conselho Constitucional...". Sobre o tema, no direito francs mais recente, v. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, 1991, p. 574 e S., Debbasch, Bourdon, Pontier e Ricci, Droit constitutionnel et institutions politiques, 1990, p. 573 e s. Sobre a atuao concreta do Conselho, v. Louis Favoreu e Loc Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 1991. Mais adiante far-se- referncia proposta de introduo do controle constitucional a posteriori no direito francs, constante de trabalho elaborado por comisso designada pelo Presidente da Repblica, sob a presidncia de Georges Vedel (v. Propositions pour une rvision de la Constitution - 15fvrier 1993, Rapport au prsident de la Rpublique). 74. V. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 96, e Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional espaol, 1992, p.80. No Brasil, e de longa data, o princpio tem sido afirmado, assim pela doutrina como pela jurisprudncia, que j assentou que a dvida milita em favor da lei, que a violao da Constituio h de ser manifesta e que a inconstitucionalidade nunca se presume. igualmente vetusta a convico de que, entre exegeses possveis, prefere-se a que no infirme o ato de autoridade. A propsito, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras tm explorado alguns aspectos conexos ao princpio da presuno de validade dos atos emanados do Poder Pblico. Uma questo recorrente a que diz respeito possibilidade de o Poder Executivo - a rigor, de qualquer Poder - deixar de aplicar lei que seus rgos de deciso reputem inconstitucional. Na vigncia da Constitui-

o anterior, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal se inclinara pela afirmativa, como se v na deciso proferida na Representao n. 980-SP, de que foi relator o Ministro Moreira Alves: "No tenho dvida em filiar-me corrente que sustenta que pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir assumindo os riscos da decorrentes - lei que se lhe afigure inconstitucional. A opo entre cumprir a Constituio ou desrespeit-la para dar cumprimento lei inconstitucional concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. No o ser ao Chefe de um dos Poderes para a defesa, no do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituio que estrutura o prprio Estado?". 75. Rui Barbosa, O direito do Amazonas ao Acre Setentrional, 1910, p. 28. V. tambm Ronaldo Poletti, Controle de constitucionalidade das leis, cit., p. 103. 76. RTJ, 101:924, 1982, Rep. n. 1 .052-MS, rel. Min. Rafael Mayer. 77. RTJ, 66:631, 1973, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falco. 78. RTJ, 66:631, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falco. 79. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 307. 80. Para um amplo levantamento doutrinrio e jurisprudencial, v. Lus Roberto Barroso, Poder Executivo - lei inconstitucional - descumprimento, RDA, 181-182:387, 1990. 81. RTJ, 96:496, 1981, p. 508, Rep. n. 980-SP, rel. Min. Moreira Alves. Aps o advento da Constituio de 1988, houve quem questionasse a subsistncia de tal faculdade, vista do fato de que, por fora das inovaes introduzidas na titularidade da ao direta de inconstitucionalidade, o Presidente da Repblica e o Governador do Estado passaram a ter legitimao ativa para ajuiz-la (CF, art. 103, I e V). A jurisprudncia, todavia, ratificou a linha de entendimento anterior, em julgado do Superior Tribunal de Justia: "Lei inconstitucional - Poder Executivo - Negativa de eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional". 82. Veja-se que os Prefeitos Municipais no foram includos no elenco constitucional, de modo que, pelo menos no que diz respeito a eles, no haveria qualquer fundamento para modificao da orientao anterior. 83. REsp 23.121/92-GO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, 8 nov. 1993, p. 23521. No Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn. 221-DF, rel. Min. Moreira Alves, embora outro o objeto da deciso, reiterou-se incidentalmente o ponto de vista tradicional, em passagem assim gravada: "Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e isso tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade -, podem to-s determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais" (RTJ 151:331, 1995). O princpio da presuno de constitucionalidade das leis, conquanto implcito em todo sistema constitucional, ganhou um reforo no ordenamento brasileiro atual, por fora do disposto no art. 103, 3, que

determina que, sempre que o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo, ser citado o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Instituiu-se, assim, um curador especial com o dever jurdico de sustentar a constitucionalidade das leis impugnadas em ao direta. Note-se que, como o sistema brasileiro admite a declarao de inconstitucionalidade em sede de jurisdio concentrada, tanto de norma estadual quanto federal, caber ao Advogado-Geral da Unio defender a uma ou a outra, desde que ajuizada ao perante o Supremo Tribunal. Foi esta a exegese que a Corte deu ao 3 do art. 103: "Compete ao advogado-geral da Unio, em ao direta de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual. No existe contradio entre o exerccio da funo normal do advogado-geral da Unio, fixada no caput do art. 131 da Carta Magna, e o da defesa de norma ou ato inquinado, em tese, como inconstitucional, quando funciona como curador especial, por causa do princpio da presuno de sua constitucionalidade". 84. RT, 670:200, 1991, ADIn 97-7 (QO)-RO, rel. Min. Moreira Alves. Tambm reverencia o princpio da presuno de constitucionalidade das leis o art. 97 da Constituio, que prev que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Em sentido antagnico ao princpio, todavia, a admissibilidade de concesso de medida cautelar suspensiva da eficcia da norma argida de inconstitucional, consagrada na alnea p do inciso I do art. 103 da Constituio Federal. Embora a medida seja rotineiramente concedida pelo Plenrio da Corte, do costume do Tribunal remarcar-lhe a excepcionalidade. 85. A inovao remonta Emenda Constitucional n. 7, de 1977, embora houvesse pelo menos um precedente do Supremo Tribunal Federal admitindo a possibilidade jurdica de, ele prprio, conceder medida cautelar visando a garantir a eficcia de ulterior deciso sua, nas representaes de inconstitucionalidade (Rep. n. 933-RJ, rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 76:342). 86. V., e. g., RTJ, 66:631, 1973, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falco; 102:480, 1982, Rep. n. 1.094-SP, rel. Min. Soares Muoz; 101 :499, 1982, Rep. n. 1.077-RJ, rel. Min. Moreira Alves. Ao julgar o pedido de medida liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 96-RO, o Relator, Ministro Celso de Mello, voltou a enfatizar que o princpio da presuno iuris tantum de constitucionalidade dos atos estatais devia ser considerado como um expressivo fator limitativo da concesso de medidas cautelares incidentes em aes diretas de inconstitucionalidade. Em seguida, cuidou de elencar os requisitos necessrios e cumulativos para a concesso do provimento cautelar, a saber: a) plausibilidade jurdica da tese exposta (fumus boni iuris); b) possibilidade de prejuzo decorrente do retardamento da deciso postulada (periculum in mora); c) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos prprios atos impugnados; e

d) necessidade de garantir a ulterior eficcia da deciso. 87. RTJ, 130:5, 1989, ADIn 96-RO, rel. Min. Celso de Mello. Como regra geral, a concesso da medida cautelar suspensiva da lei tem eficcia meramente ex nunc, colhendo apenas as situaes vindouras. A deciso final, todavia, como da tradio brasileira, caso seja pela declarao de inconstitucionalidade, opera efeitos retroativos, ex tunc, alcanando todas as situaes desde o incio de vigncia da lei. 88. RTJ, 124:80, 1988, Rep. n. 1 .391-CE, rel. Min. Moreira Alves; e 152:788, 1995, ADIn 851-RJ, rel. Min. Marco Aurlio: "Os efeitos da concesso da liminar na ao direta de inconstitucionalidade, ao contrrio do que acontece no tocante ao provimento final no sentido da inconstitucionalidade, no tm cunho retroativo". Recentemente, no entanto, tem o Supremo admitido, em carter excepcional, a suspenso com eficcia retroativa (ex tunc): "A medida cautelar, em ao direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficcia ex nunc, operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere. Excepcionalmente, no entanto, a medida cautelar poder projetar-se com eficcia ex tunc, com repercusso sobre situaes pretritas. A excepcionalidade da eficcia ex tunc impe que o Supremo Tribunal Federal expressamente a determine no acrdo concessivo da medida cautelar. A ausncia de determinao expressa importa em outorga de eficcia ex nunc suspenso cautelar de aplicabilidade da norma estatal impugnada em ao direta. Concedida a medida cautelar (que se reveste de carter temporrio), a eficcia ex nunc (regra geral) tem seu incio marcado pela publicao da ata da sesso de julgamento no Dirio de Justia da Unio, exceto em casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficcia da deciso" (RTJ, 164:506, 1998, ADInMC 1.434-SP, rel. Min. Celso de Mello). A Emenda Constitucional n. 3, de 1993, introduziu a ao declaratria de constitucionalidade. Apesar de o nome no ser especialmente feliz, sugerindo a quebra da presuno de que toda lei constitucional, independentemente de pronunciamento judicial, a finalidade da proposio muito ntida: criar no direito brasileiro o precedente vinculativo. O texto da emenda incompleto e defeituoso, mas a doutrina, de maneira geral, tratou-a com m vontade, enfatizando os aspectos negativos da medida. Negligenciou-se a necessidade de homogeneidade jurisprudencial em determinadas hipteses, bem como a urgncia de se encontrarem mecanismos que possibilitem soluo clere para litgios de grande escala, que paralisam o funcionamento de inmeros juzos e tribunais, sobretudo os federais. 89. o que decorre, alis, da letra expressa do 2 do art. 102 da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda n. 3, in verbis: " 2 - As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, pro-

duziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo". No julgamento do pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade 4-DF,julgada em 11-2-1998, relator o Min. Sydney Sanches, o Supremo Tribunal Federal, contrariando a letra do art. 102, 2, da Constituio Federal - que se refere to-somente a decises definitivas de mrito- , estendeu a eficcia vinculante na hiptese de provimento de natureza cautelar, nestes termos: "Em ao dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal fora e eficcia futura deciso de mrito. E assim , mesmo sem expressa previso constitucional de medida cautelar na ADC, pois o poder de acautelar imanente ao de julgar. (...) Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, ex nunc, e com efeito vinculante, at o julgamento final da ao, a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n. 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das decises j proferidas, nesse sentido" (Inf. STF, 99:1, 1998, ADC-MC 4, rel. Min. Sydney Sanches). 90. V., sobre o tema, Ao declaratria de constitucionalidade, 1995, coletnea coordenada por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes. 91. Ao apreciar Questo de Ordem na ADIn 1-1-DF, o Supremo Tribunal Federal, por ampla maioria, vencido o Min. Marco Aurlio, entendeu ser constitucional a nova ao. Sobre alguns aspectos da convenincia de implantao da medida, veja-se o voto do Min. Carlos Mrio Velloso, transcrito na obra citada no item precedente, p. 231 e s. O princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, notadamente das leis, uma decorrncia do princpio geral da separao dos Poderes e funciona como fator de autolimitao da atividade do Judicirio, que, em reverncia atuao dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestvel. 4. Princpio da interpretao conforme a Constituio Ficou registrado acima, no estudo da presuno de constitucionalidade das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral, que uma norma no deve ser declarada inconstitucional: (a) quando a invalidade no seja manifesta e inequvoca, militando a dvida em favor de sua preservao; (b) quando, entre interpretaes plausveis e alternativas, exista alguma que permita compatibiliz-la com a Constituio. A segunda hiptese considerada acima abriga a chamada interpretao conforme a Constituio. Se a primeira possibilidade - que encarna a presuno de constitucionalidade propriamente dita - tem sua matriz e seu desenvolvimento ligados ao direito norte-americano, j o princpio da interpretao conforme a Constituio tem sua trajetria e especialmente o seu desenvolvimento recente ligados jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, onde sua importncia crescente.

92. V. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 53. Para um amplo levantamento da doutrina alem sobre o tema, com remisso a trabalhos de Weinscheimer, Leibholz, Hberle, Mller e Henkel, dentre outros, v. Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, 1988, p. 43, nota 35. A interpretao conforme a Constituio compreende sutilezas que se escondem por trs da designao trustica do princpio. Cuida-se, por certo, da escolha de uma linha de interpretao de uma norma legal, em meio a outras que o Texto comportaria. Mas, se fosse somente isso, ela no se distinguiria da mera presuno de constitucionalidade dos atos legislativos, que tambm impe o aproveitamento da norma sempre que possvel. O conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma interpretao que no seja a que decorre da leitura mais bvia do dispositivo. E, ainda, da sua natureza excluir a interpretao ou as interpretaes que contravenham a Constituio. vista das dimenses diversas que sua formulao comporta, possvel e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretao conforme a Constituio nos elementos seguintes: 1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio. 4) Por via de conseqncia, a interpretao conforme a Constituio no mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal. Na interpretao conforme a Constituio, o rgo jurisdicional declara qual das possveis interpretaes de uma norma legal se revela compatvel com a Lei Fundamental. Isso ocorrer, naturalmente, sempre que um determinado preceito infraconstitucional comportar diversas possibilidades de interpretao, sendo qualquer delas incompatvel com a Constituio. Note-se que o texto legal permanece ntegro, mas sua aplicao fica restrita ao sentido declarado pelo tribunal. 93. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p. 284 e s., e Controle de constitucionalidade na Alemanha, RDA, 193:13,1993. Veja-se, tambm, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 236: "A interpretao conforme a Constituio s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao) em que so admissveis vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela". Sobre o tema, ainda, alm do estudo de Hesse, j citado, vejam-se Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 95 e s.; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 232 e s.; Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, 1987, p. 297 e s.; Francisco Fernandez Segado, El siste-

ma constitucional espaol, 1992, p. 79-81; Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, v. 1, p. 351-2; C. A. Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1968, p. 93-4 e 118-9. Se o sentido mais evidente que resulta do texto interpretado for compatvel com a Constituio, dificilmente haver necessidade de se recorrer a um princpio cuja finalidade ltima a de salvar uma norma ameaada. O papel da interpretao conforme a Constituio , precisamente, o de ensejar, por via de interpretao extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legtima para o contedo de uma norma que se apresenta como suspeita. Na sntese perfeita de Jorge Miranda: "A interpretao conforme Constituio no consiste tanto em escolher entre vrios sentidos possveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituio, quanto em discernir no limite - na fronteira da inconstitucionalidade - um sentido que, conquanto no aparente ou no decorrente de outros elementos de interpretao, o sentido necessrio e o que se torna possvel por virtude da fora conformadora da Lei Fundamental". 94. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 233. V. tambm Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Ao declaratria de constitucionalidade, cit., p. 351. Freqentemente, o princpio enseja que se afirme a compatibilidade de uma lei com a Constituio, com excluso expressa de outras possibilidades interpretativas, reputadas inconstitucionais. Visto pelo lado positivo, a conseqncia que engendra , sem dvida, a preservao da norma. Mas, pelo lado negativo, tem um carter invalidatrio, sendo acertada sua equiparao a uma declarao de nulidade sem reduo de texto, como fazem autores alemes, a despeito da crtica de cunho teorizante de Bryde. 95. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade na Alemanha, cit., p. 13, com referncia a Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilitt und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublick Deutschland, p. 411. Porque assim , a interpretao conforme a Constituio funciona tambm como um mecanismo de controle de constitucionalidade. Como bem perceberam os publicistas alemes e, especialmente, o Tribunal Constitucional Federal, quando o Judicirio condiciona a validade da lei a uma determinada interpretao ou declara que certas aplicaes no so compatveis com a Constituio est, em verdade, declarando a inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretao (Auslegungsmglichkeiten) ou de outras possveis aplicaes (Anwendungsflle). 96. Klaus Schlaich, DassV Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 164-5, e Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1980, p. 100, apud Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 285-6. Em acrdo unnime e longamente fundamentado, de que foi Relator o Ministro Moreira Alves, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal sobre a especfica questo de ser a interpretao conforme a Constituio no apenas um critrio hermenutico, mas tambm um mecanismo de controle de constitucionalidade: "O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza (cons-

titucional), aplicando a interpretao conforme Constituio, declara constitucional uma lei com a interpretao que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hiptese, h uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung), o que implica dizer que o tribunal constitucional elimina - e atua, portanto, como legislador negativo - as interpretaes por ela admitidas, mas inconciliveis com a Constituio". 97. RT-CDC e CP, 1:314, 1992, p. 330, Rep. n. 1.417-7, rel. Min. Moreira Alves,j. 9-121987. Os autores especulam sobre o fundamento da interpretao conforme a Constituio. A doutrina alem sustenta que ela deita suas razes no princpio da unidade do ordenamento jurdico. Em Portugal, Jorge Miranda justifica-a em nome de um princpio de economia do ordenamento ou de mximo aproveitamento dos atos jurdicos - e no de uma presuno de constitucionalidade. Sem desprezo a tais consideraes, o princpio se reconduz, mais primitivamente, independncia e harmonia entre os Poderes. 98. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 54-5. 99. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 233. De fato, embora nasa e flua, inicialmente, ao lado do princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, um e outro atuam como mecanismos de autolimitao do Poder Judicirio (judicial self-restraint) no processo de reviso dos atos dos outros Poderes. Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da representao popular, e no ao Judicirio, que a Constituio conferiu a funo de criar o direito positivo e reger as relaes sociais. S por exceo - e em resguardo de inequvoca vontade constitucional - que devero juzes e tribunais superpor sua interpretao s decises e avaliaes dos legisladores. Sem embargo desse fundamento remoto, o princpio guarda suas conexes com a unidade do ordenamento jurdico e, dentro desta, com a supremacia da Constituio. Disso resulta que as leis editadas na vigncia da Constituio, assim como as que procedam de momento anterior, devem curvar-se aos comandos da Lei Fundamental e ser interpretadas em conformidade com ela. bem de ver, todavia, que esse esforo interpretativo para preservar a lei em face da Constituio encontra limites. Foi objeto de meno anterior a constatao de Canotilho de que a interpretao conforme a Constituio s legtima quando existe um espao de deciso onde so admissveis vrias possibilidades interpretativas. A, embora mantida a primazia do legislador, sua manifestao limitada, quando no adaptada pela interpretao do tribunal. Mas, naturalmente, no possvel ao intrprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara inteno do legislador. Para salvar a lei, no admissvel fazer uma interpretao contra legem. Tampouco ser legtima uma linha de entendimento que prive o preceito legal de qualquer funo til. Atente-se, por relevante, que o excesso na utilizao do princpio pode deturpar sua razo de existir. Isso porque, ao declarar uma lei inconstitucional, o Judicirio devolve ao Legislativo a competncia para reger a matria. Mas, ao interpretar a lei estendendo-a ou restringindo-a alm do razovel, estar mais intensamente interferindo nas competencias do Legislativo, desempenhando funo legislativa positiva.

100. Vejam-se: J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 236-7; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 233-4; Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 55-6. A matria no escapou percepo do Supremo Tribunal brasileiro. De fato, no julgamento da Representao de Inconstitucionalidade n. 1.417-7-DF, ficou consignado, j na ementa da deciso: "A aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que (...) o STF (...) no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo. No caso, no se pode aplicar a interpretao conforme Constituio, por no se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretao lgica". 101. RT - CDC e CP, 1:314, 1992, Rep. n. 1.417-7, rel. Min. Moreira Alves. No mrito, o Supremo declarou inconstitucional a concesso de uma srie de vantagens pecunirias aos magistrados pela Lei Complementar n. 54/86, em alterao Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35/79). Tambm se rejeitou a possibilidade de interpretao conforme a Constituio na argio incidental de inconstitucionalidade referente devoluo do emprstimo compulsrio em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento e no em espcie, sob o fundamento de tratar-se de imposto restituvel, e no de emprstimo compulsrio. O voto condutor foi do Ministro Seplveda Pertence: "Sendo, portanto, inequvoco que o que o Decreto-lei 2.288/86 pretendeu foi instituir um emprstimo compulsrio, que, por sua natureza mesma de emprstimo, implica a devoluo em dinheiro ou em ttulo que o represente, no possvel pretender-se, para conformar esse Diploma legal com a Constituio, dar-lhe sentido que inequivocamente o altera em ponto essencial: o de que onde se l "emprstimo compulsrio" se entenda "imposto restituvel em espcie diversa da entregue pelo contribuinte" que seria, na verdade, um "investimento compulsrio"". O princpio, todavia, prestou-se sua utilidade prpria no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 581-DF, tendo por objeto a Lei n. 8.215/91. O Supremo Tribunal Federal admitiu a constitucionalidade da lei, desde que se lhe emprestasse interpretao harmonica com uma srie de premissas que enunciou expressamente. Do voto do Ministro Celso de Mello extrai-se a seguinte e expressiva passagem: "A incidncia desse postulado permite, desse modo, que, reconhecendo-se legitimidade constitucional a uma determinada proposta interpretativa, excluam-se as demais construes exegticas propiciadas pelo contedo normativo do ato questionado. Em suma: o princpio da interpretao conforme a

Constituio, ao reduzir a expresso semiolgica do ato impugnado a um nico sentido interpretativo, garante, a partir de sua concreta incidncia, a integridade do ato do Poder Pblico no sistema de direito positivo. Essa funo conservadora da norma permite que se realize, sem reduo do texto, o controle de sua constitucionalidade". 102. RTJ, 139:624, 1992, p. 636, RE 121.336-CE, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 1110- 1990. 103. RTJ, 144:146, 1993, p. 154, ADIn 581 -DF, rel. Min. Marco Aurlio, j. 12-8-1992. Foi a partir dessa deciso que o Supremo, seguindo proposta do Ministro Moreira Alves, e na linha adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, passou, nos casos de interpretao conforme a Constituio, a julgar a ao direta procedente em parte, em lugar de julg-la improcedente . 104. RTJ, 144:146, p. 154, ADIn 581-DF, rel. Min. Marco Aurlio, j. 128-1992. H um ltimo ponto digno de registro. Toda atividade legislativa ordinria nada mais , em ltima anlise, do que um instrumento de atuao da Constituio, de desenvolvimento de suas normas e realizao de seus fins. Portanto, e como j assentado, o legislador tambm interpreta rotineiramente a Constituio. Simtrica interpretao da lei conforme a Constituio situa-se a interpretao da Constituio conforme a lei. Quando o Judicirio, desprezando outras possibilidades interpretativas, prestigia a que fora escolhida pelo legislador, est, em verdade, endossando a interpretao da Constituio conforme a lei. Mas tal deferncia h de cessar onde no seja possvel transigir com a vontade cristalina emanada do Texto Constitucional. 105. Vejam-se, a respeito, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 242; Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 57; e Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 299-300. 5. Princpio da unidade da Constituio A despeito da pluralidade de domnios que abrange, a ordem jurdica constitui uma unidade. De fato, decorrncia natural da soberania do Estado a impossibilidade de coexistncia de mais de uma ordem jurdica vlida e vinculante no mbito de seu territrio. Para que possa subsistir como unidade, o ordenamento estatal, considerado na sua globalidade, constitui um sistema cujos diversos elementos so entre si coordenados, apoiando-se um ao outro e pressupondo-se reciprocamente. O elo de ligao entre esses elementos a Constituio, origem comum de todas as normas. E ela, como norma fundamental, que confere unidade e carter sistemtico ao ordenamento jurdico. 106. V. Hans Kelsen, Teoria geral do direito e do Estado, 1990, p. 116; Santi Romano, Princpios de direito constitucional geral, 1977, p. 126; e Miguel Reale, Teoria do direito e do Estado, 1984, p. 202. A idia de unidade da ordem jurdica se irradia a partir da Constituio e sobre ela tambm se projeta. Alis, o princpio da unidade da Constituio assume magnitude precisamente pelas dificuldades geradas pela peculiarssima natureza do documento inaugural e instituidor da ordem jurdica. que a Carta fundamental do Estado, sobretudo quando promulgada em via democrtica, o produto dialtico do confronto de cren-

as, interesses e aspiraes distintos, quando no colidentes. Embora expresse um consenso fundamental quanto a determinados princpios e normas, o fato que isso no apaga "o pluralismo e antagonismo de idias subjacentes ao pacto fundador". 107. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 196. precisamente por existir pluralidade de concepes que se torna imprescindvel a unidade na interpretao. Afinal, a Constituio no um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado em determinadas idias que configuram um ncleo irredutvel, condicionante da inteligncia de qualquer de suas partes. O princpio da unidade uma especificao da interpretao sistemtica, e impe ao intrprete o dever de harmonizar as tenses e contradies entre normas. Dever faz-lo guiado pela grande bssola da interpretao constitucional: os princpios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior. O princpio da unidade da Constituio tem amplo curso na doutrina e na jurisprudncia alems. Em julgado que Klaus Stern refere como primeira grande deciso do Tribunal Constitucional Federal, lavrou aquela Corte que "uma disposio constitucional no pode ser considerada de forma isolada nem pode ser interpretada exclusivamente a partir de si mesma. Ela est em uma conexo de sentido com os demais preceitos da Constituio, a qual representa uma unidade interna". Invocando tal acrdo, Konrad Hesse assinalou que a relao e interdependncia existentes entre os distintos elementos da Constituio exigem que se tenha sempre em conta o conjunto em que se situa a norma. E acrescenta: "Todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal maneira que se evitem contradies com outras normas constitucionais. A nica soluo do problema coerente com este princpio a que se encontre em consonncia com as decises bsicas da Constituio e evite sua limitao unilateral a aspectos parciais". 108. BVerfGE, 1, 14(32). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 291. 109. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 48. Em deciso posterior, o Tribunal Constitucional Federal alemo voltou a remarcar o princpio, conferindo-lhe, inclusive, distino especial e primazia: "O princpio mais importante de interpretao o da unidade da Constituio enquanto unidade de um conjunto com sentido teleolgico-lgico, j que a essncia da Constituio consiste em ser uma ordem unitria da vida poltica e social da comunidade estatal". O fim primrio do princpio da unidade procurar determinar o ponto de equilbrio diante das discrepncias que possam surgir na aplicao das normas constitucionais, cuidando de administrar eventuais superposies. A tarefa, todavia, pode revelar-se mais complexa do que parece primeira vista. 110. BVerfGE, 19, 206 (220). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 292. J se disse, anteriormente, que a ordem jurdica de cada Estado constitui um sistema lgico, que no admite a possibilidade de uma mesma situao jurdica estar sujeita incidncia de normas contrastantes entre si. O direito no tolera antinomias. Para impedir que tal ocorra, a cincia jurdica socorre-se de variados critrios, como o hierrquico e o da especializao, alm de regras especficas que solucionam os conflitos de leis no tempo e no espao. Contudo, exceo eventual do critrio da

especializao, esse instrumental no capaz de solucionar conflitos que venham a existir no mbito de um documento nico e superior, como a Constituio. Mais que isso: do ponto de vista lgico, as normas constitucionais, frutos de uma vontade unitria e geradas simultaneamente, no podem jamais estar em conflito. Portanto, ao intrprete da Constituio s resta buscar a conciliao possvel entre proposies aparentemente antagnicas, cuidando, todavia, de jamais anular integralmente uma em favor da outra. 111. Veja-se, sobre o tema, a lio de Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 232: "Como ponto de orientao, "guia de discusso" e "factor hermenutico de deciso", o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar". Um lance de olhos sobre a Constituio brasileira de 1988 revela diversos pontos de tenso normativa, isto , de proposies que consagram valores e bens jurdicos que se contrapem e que devem ser harmonizados pelo intrprete. No campo dos direitos individuais, a Lei bsica consigna a liberdade de manifestao do pensamento e de expresso em geral (art. 5, IV e X). Tais liberdades pblicas, todavia, ho de encontrar justos limites, por exemplo, no direito honra e intimidade, que a Constituio tambm assegura (art. 5, XI). No domnio econmico, a Carta de 1988 elegeu como princpio fundamental a livre iniciativa (arts. 1, IV, e 170, caput), mas prev restries ao capital estrangeiro (e. g. arts. 172 e 176, 1), contempla a possibilidade de explorao da atividade econmica pelo Estado (art. 173) e mesmo alguns casos de monoplio estatal (e. g., art. 177). O direito de propriedade (art. 5, XXII) requer conciliao com o princpio da funo social da propriedade, enfaticamente inscrito na Constituio (arts. 5, XXIII, 170, III, 182, 2, e 186). de se assinalar que o princpio da unidade da Constituio, usualmente, operar atravs da utilizao de outros princpios e regras de interpretao. Um estudo de caso ilustrar a idia. Veja-se o que se passava antes da Reforma Administrativa levada a efeito pela Emenda Constitucional n. 19/98: o art. 37 da Carta em vigor, que traz o elenco de princpios e regras que regero a administrao pblica direta e indireta (que inclui as sociedades de economia mista e as empresas pblicas), previa no inciso XI que o teto de remunerao dos servidores pblicos do Poder Executivo era, em mbito federal, a remunerao dos Ministros de Estado (hoje a dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, na nova redao dada pela Emenda n. 19/98). J o 1 do art. 173 dispunha (e ainda dispe, s que em maior extenso, no inciso II do mesmo paragrafo) que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas tero o mesmo regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas. A aparente contradio era muito ntida: o art. 37 afirmava que as sociedades de economia mista e as empresas pblicas, por integrarem a administrao indireta, teriam de observar um teto na remunerao de seus servidores, e o 1 do art. 173 previa, e ainda prev, que elas devem ter o mesmo regime das empresas privadas, onde inexiste limite mximo de remunerao. Ora bem: como deveria proceder o intrprete, que tem sempre o dever de harmonizar os dois preceptivos, sem que tornasse qualquer deles letra morta? No caso especfico, a interpretao teleolgica serviu como linha auxiliar para assegurar a unidade da Constituio. Qual era, e continua sendo, a finalidade da norma do inciso XI do art. 37? Limitar a remunerao no servio pblico, inclusive na administrao indireta. Qual a finalidade da norma do 1 do art. 173? Impedir a concorrncia

desleal da administrao pblica com a iniciativa privada. Por este caminho, chegava-se constatao singela de que o limite mximo de remunerao se aplicava s sociedades de economia mista e s empresas pblicas. Isso porque ele decorria da letra expressa do art. 37, XI, e no encontrava obstculo no art. 173, 1, que visa a impedir que as empresas estatais tenham tratamento mais favorvel, e no mais rigoroso, quando seja o caso. A incompatibilidade entre os dispositivos, como se v, era meramente aparente. Hoje, no entanto, a questo se encontra superada, pois apesar de a nova redao do inciso XI do art. 37 s fazer referncia aos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos nas administraes direta, autrquica e fundacional, excluindo aparentemente os empregados das sociedades de economia mista e empresas pblicas, o art. 37, 9, introduzido pela Emenda Constitucional n. 19/98, foi expresso: " 9 - O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral". Nesta, como em outras hipteses, o intrprete, sob a inspirao do princpio da unidade da Constituio, h de encontrar o espao adequado de incidncia de cada uma das normas que potencialmente podem incidir sobre o caso concreto. 112. Sobre o tema, anteriormente Reforma Constitucional Administrativa introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/98, v. Lus Roberto Barroso, parecer publicado na RPGERJ, 46:245, 1993, assim ementado: "O limite mximo de remunerao previsto no inciso XI do art. 37 da Constituio Federal aplica-se aos empregados das sociedades de economia mista". O papel do princpio da unidade o de reconhecer as contradies e tenses - reais ou imaginrias - que existam entre normas constitucionais e delimitar a fora vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabelhe, portanto, o papel de harmonizao ou "otimizao" das normas, na medida em que se tem de produzir um equilbrio, sem jamais negar por completo a eficcia de qualquer delas. Tambm aqui, a simplicidade da teoria no reduz as dificuldades prticas surgidas na busca do equilbrio desejado e na eleio de critrios que possam promov-lo. 113. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 294. O termo "otimizao" foi colhido em Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 49. A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo adequado soluo de tenses entre normas a chamada ponderao de bens ou valores. Trata-se de uma linha de raciocnio que procura identificar o bem jurdico tutelado por cada uma delas, associ-lo a um determinado valor, isto , ao princpio constitucional ao qual se reconduz, para, ento, traar o mbito de incidncia de cada norma, sempre tendo como referncia mxima as decises fundamentais do constituinte. A doutrina tem rejeitado, todavia, a predeterminao rgida da ascendncia de determinados valores e bens jurdicos, como a que resultaria, por exemplo, da absolutizao da proposio in dubio pro libertate. Se certo, por exemplo, que a liberdade deve, de regra, prevalecer sobre meras convenincias do Estado, poder ela ter de ceder, em determinadas circunstncias, diante da necessidade de segurana e de proteo da coletividade.

114. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 295. Um bom exemplo dessa possibilidade, alis, foi o caso Korematsu vs. United States, j mencionado. Ao julg-lo, a Suprema Corte americana, em sacrifcio de uma longa tradio de preservao da liberdade e de no-discriminao em funo da origem nacional, considerou vlida a imposio aos americanos descendentes de japoneses, durante a 2 Guerra, de uma srie de limitaes liberdade de ir e vir, com o objetivo de prevenir possveis atos de espionagem e sabotagem. Naquele momento, o valor segurana esteve acima do valor liberdade. Segundo a Corte, "necessidades pblicas prementes podem, s vezes, justificar restries raciais. 115.323 U. S.214(1944). 116.323 U. S.214 (1944): "Pressing public necessity may sometimes justify racial restrictions". KLaus Stern, defendendo a idia de que em nenhum lugar o ordenamento pode prescindir da ponderao de bens jurdicos, invoca a autoridade do Tribunal Constitucional Federal alemo, quando diz: "Todas as disposies constitucionais tm que ser interpretadas de tal maneira que sejam compatveis com as normas fundamentais elementares da Lei Fundamental e com sua ordem de valor". De forma anloga, em deciso anterior, pronunciara-se a Corte: "... os conflitos somente se podem resolver na medida em que se chega concluso de que disposio constitucional a que tem maior peso para a questo que se vai decidir em concreto". 117. BVerfGE, 30, 1(19). 17. K. Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 294. 118. BVerFGE, 28,243(261). V. K. Stern,Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana. Na linha que se vem desenvolvendo, resulta certo que os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser coordenados de forma a que todos eles possam conservar sua identidade. Por isso, adverte Hesse, preciso ter cuidado na utilizao de frmulas como a ponderao de bens e a ponderao de valores. Cabe ao intrprete, por fora do princpio da unidade, um esforo de otimizao: necessrio estabelecer os limites de ambos os bens a fim de que cada um deles alcance uma efetividade tima. Na busca dessa concordncia prtica, passa-se por um outro princpio, que se apreciar adiante: o da proporcionalidade. 119. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 48-9. Tudo o que se viu at aqui em nome da unidade constitucional refora o papel dos princpios constitucionais como condicionantes da interpretao das normas da Lei Maior. So eles que conferem unidade e coerncia ao sistema e a eles que se recorre na soluo das tenses normativas. A grande premissa sobre a qual se alicera o raciocnio desenvolvido a de que inexiste hierarquia normativa entre as normas constitucionais, sem qualquer distino entre normas materiais ou formais ou entre normas-princpio e normas-regra. Isso porque, em direito, hierarquia traduz a idia de que uma norma colhe o seu fundamento de validade em outra, que lhe superior. No isso que se passa entre normas promulgadas originariamente com a Constituio. No obstante isso, inegvel o destaque de algumas normas, quer por expressa eleio do constituinte, quer pela lgica do sistema. No direito constitucional positivo brasileiro, foram expressamente prestigiadas as normas que cuidam das matrias integrantes do ncleo imo-

dificvel da Constituio, que rene as chamadas clusulas ptreas. Consoante o elenco do 4 do art. 60, no podem ser afetadas por emendas que tendam a abolir os valores que abrigam as normas que cuidam: a) da forma federativa do Estado; b) do voto direto, secreto, universal e peridico; c) da separao dos Poderes; d) dos direitos e garantias individuais. Todos os itens acima, no difcil constatar, esto ligados a algum dos princpios fundamentais do ordenamento, a saber: o princpio federativo, o princpio democrtico e o princpio republicano (periodicidade de voto). Alis, ao menos idealmente, a Democracia, a Repblica e a Federao constituem, de longa data, o trinmio essencial do Estado brasileiro. natural que esses princpios fundamentais, notadamente os que foram objeto de distino especial no 4 do art. 60, sejam os grandes vetores interpretativos do Texto Constitucional. Em seguida, vm os princpios gerais e setoriais. Porque assim , deve-se reconhecer a existncia, no Texto Constitucional, de uma hierarquia axiolgica, resultado da ordenao dos valores constitucionais, a ser utilizada sempre que se constatarem tenses que envolvam duas regras entre si, uma regra e um princpio ou dois princpios. Tratando especificamente dessa questo da hierarquia axiolgica, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em trabalho dedicado ao estudo da ordem econmica - campo onde a pluralidade de enfoques polticos incidiu especialmente -, cuidou da hiptese em que uma instituio informada por mais de um princpio constitucional. Aventou, assim, as seguintes possibilidades: a) que esses princpios se harmonizem plenamente, inocorrendo qualquer problema, j que um e outro podero ser aplicados com igual eficcia; b) que esses princpios no se harmonizem integralmente, o que far com que onde haja coliso se aplique o de maior hierarquia axiolgica; c) que esses princpios sejam incompatveis, caso em que prevalecer o de maior hierarquia axiolgica, salvo onde o constituinte houver optado pelo de menor hierarquia, excepcionando expressamente a incidncia do princpio superior. 120. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, A ordem econmica na Constituio de 1988, RPGERJ, 42:57, 1990, p. 59-60. Na mesma linha o entendimento de Ral Canosa Usera, que, aps classificar os princpios em materiais e instrumentais, aponta o princpio da unidade da Constituio como o mais importante desta segunda categoria. Doutrina o autor espanhol que uma correta interpretao do Texto Fundamental exige a colocao de certas de suas disposies num patamar superior. Essas disposies valorizadas sero as normas de princpio. Tais normas, no entanto, no esto em um plano superior, no sentido de tornar ilegtimas as outras normas constitucionais, naquilo em que se confrontem. Trata-se, afirma ele, de uma hierarquia estrutural. Na verdade, usando outra denominao, a idia subjacente a da hierarquia axiolgica, j exposta. 121. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, 1988,p. 163 e 175. A classificao em princpios materiais e instrumentais, que o autor no desenvolve com nitidez, parece corresponder diviso entre a parte orgnica e a parte dogmtica da Constituio (p. 63 e s.). O princpio da unidade da Constituio, tambm referido como princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio, na viso de

alguns autores, encontraria importante exceo na admissibilidade da existncia de normas constitucionais inconstitucionais. Seu principal formulador foi o alemo Otto Bachoff, que desenvolveu a tese em aula inaugural proferida em Heidelberg, em 1951, e a materializou em um opsculo intitulado, no original, Verfassungswidrige Verfassungsnormen?. Pouco lido e citado por vezes com equivocidade, o trabalho de Bachoff no tem as implicaes que a ele se tem atribudo. oportuno analisar algumas de suas consideraes. 122. Rejeitam tal possibilidade, em meio a outros, Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 292-3, e Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica,cit.,p. 167-8. 123. H uma traduo portuguesa dessa obra - Normas constitucionais inconstitucionais? -, que teve uma reimpresso em 1994. Reconhece ele, de plano, que o legislador constituinte, e, especificamente, o alemo, ao instituir o controle de constitucionalidade, pensou "em primeira linha, se no mesmo com exclusividade", no controle de normas jurdicas sob a Constituio. Sua cogitao recaiu sobre a compatibilidade das leis estaduais e das leis federais com a Constituio. Porm, prossegue, tambm cabvel conceber-se uma inconstitucionalidade de normas constitucionais (um s e mesmo plano), e tal eventualidade no deve ser excluda do controle judicial. Passa, em seguida, a enunciar as diferentes possibilidades de normas constitucionais inconstitucionais (invlidas). 124. Otto Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, 1994, p. 12. A primeira hiptese figurada por Bachoff a que denomina inconstitucionalidade de normas constitucionais ilegais. De fora parte a denominao, que no parece feliz, no traz ela qualquer componente que seja repugnante doutrina convencional ou que infirme o princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio. Disserta ele, sob essa rubrica, acerca de trs variaes. A primeira delas consistiria em uma Constituio no obedecer ao rito por ela mesma especificado para sua entrada em vigor, como, por exemplo, sua ratificao por um determinado nmero de Estados federados. A segunda seria tipificada por uma dada disposio constitucional depender, para sua vigncia, de um requisito especfico, como, por exemplo, a submisso a um plebiscito (melhor diria, pelo carter posterior da consulta, referendo). E a terceira diria respeito inobservncia, pelo processo constituinte, do que houvesse sido estabelecido em leis pr-constitucionais, que condicionassem a validade da Constituio. Os dois primeiros exemplos - o da ratificao e o do plebiscito/ referendo - cuidam do estabelecimento de ato-condio para o incio de vigncia da norma e contemplam possibilidades que tm inmeros antecedentes histricos, a comear pela Constituio norte-americana, que em seu art. 7 previa a ratificao por nove Estados para que fosse adotada. So casos perfeitamente enquadrveis na teoria constitucional ordinria. O terceiro exemplo poderia trazer alguma perplexidade, por importar em um condicionamento da ordem jurdica precedente ao desempenho do poder constituinte. Mas, em seguida, esclarecendo a idia, Bachoff reproduz o conhecimento convencional: "Todavia, as leis pr-constitucionais podem obrigar apenas o poder constitudo, no o titular do poder constituinte, o qual a todo tempo pode contorn-las, atravs de um acto constituinte originrio". Nada de novo, portanto. 125. A Constituio brasileira de 1937, que implantou o Estado Novo, previa, no seu art. 187,

a realizao de um plebiscito que nunca ocorreu. Por isso mesmo, houve quem afirmasse que, juridicamente, tal Carta no existiu (v. Fernando Whitaker da Cunha, Comentrios Constituio, obra coletiva, 1990, v. 1, p. 32). 126. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 51. A segunda hiptese aventada a da inconstitucionalidade de leis de alterao da Constituio. Suscita-se, aqui, a possibilidade de uma lei de alterao da Constituio, isto , de uma emenda constitucional, infringir formal ou materialmente disposies da Carta em vigor. A inconstitucionalidade formal, noticia ele, ocorre quando no so observadas as disposies processuais prescritas para a alterao da Constituio, ao passo que a inconstitucionalidade material se verifica quando a emenda afeta disposies que o constituinte determinou fossem imodificveis, isto , aquilo que se denomina "clusulas ptreas". Ora bem: a possibilidade de uma emenda Constituio ser tida como inconstitucional absolutamente trivial, encontrando, inclusive, precedentes na histria recente brasileira. Tambm aqui, nada de novo. 127. V. ADIn 939-7-DF, DJU, 21 jan. 1994, p. 193, onde se declarou invlida a previso, constante da Emenda Constitucional n. 3/93, de inobservncia do princpio da anterioridade na cobrana do IPMF. A terceira hiptese aventada por Otto Bachoff em seu clssico estudo a da inconstitucionalidade de normas constitucionais em virtude de contradio com normas constitucionais de grau superior. Nesse tpico, especula ele sobre a admissibilidade de se considerar inconstitucional uma norma criada, no pelo constituinte revisor, mas pelo constituinte originrio. Menciona ele a posio dos doutrinadores Krger e Giese ao tratar da possibilidade de uma norma constitucional violar a si mesma. Segundo os dois autores, poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundrio, nomeadamente uma norma s formalmente constitucional, fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituio: no caso de semelhante contradio, a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e invlida. Pois aqui, contrariando a posio que se divulga como sendo sua, Otto Bachoff, discordando dos autores citados, nega categoricamente a possibilidade de se admitir a inconstitucionalidade de uma norma constitucional em face de outra. Enfatizando a autonomia do legislador constituinte e sua liberdade para estabelecer excees ao direito que ele prprio dita, consignou: "A meu ver, nenhuma diferena faz aqui que essas normas constitucionais sejam importantes ou menos importantes, no me parecendo possvel considerar inconstitucional uma norma da Constituio de grau inferior, em virtude da sua pretensa incompatibilidade com o "contedo de princpio da Constituio" (Giese)". 128. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 57. E arrematando em termos definitivos: "No facto de o legislador constituinte se decidir por uma determinada regulamentao tem de ver-se a declarao autntica, ou de que ele considera essa regulamentao como estando em concordncia com os princpios basilares da Constituio, ou de que, em desvio a estes princpios, a admitiu conscientemente como excepo aos mesmos". 129. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 57. Para uma leitura de Bachoff

que no corresponde que se explicita acima, veja-se Eduardo Garca de Enterra (La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 99), onde o notvel autor espanhol, aparentemente, confunde princpios bsicos e fundamentais com direito supralegal positivado, categoria empregada por Bachoff. A quarta hiptese suscitada por Bachoff compreende, em palavras suas, a inconstitucionalidade por infrao de direito supralegal positivado na lei constitucional. Aqui, sim, encontra-se a grande especificidade da construo do eminente autor: a relao entre Constituio e direito supralegal, isto , um direito pr-estatal, supra-estatal, suprapositivo, natural, apesar das ambigidades que este ltimo termo suscita. O conceito de direito supralegal difuso e de difcil apreenso objetiva. Por ele, exige-se que o legislador tome em conta os "princpios constitutivos de toda e qualquer ordem jurdica e, nomeadamente, deixe-se guiar pela aspirao justia e evite regulamentaes arbitrrias". Dentro desse contexto, evoca-se a referncia de Jellinek ao direito como um "mnimo tico". 130. Omitem-se, por brevidade, algumas outras hipteses cogitadas, por mais especficas ordem constitucional alem e menos relevantes do ponto de vista doutrinrio. 131. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 42-3. O trabalho de Jellinek invocado Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1908, p. 45. Esse direito supralegal, que existe fora e acima da Constituio, freqentemente positivado atravs de sua incorporao ao Texto Constitucional. Tal incorporao, todavia, tem significado declaratrio e no constitutivo, de vez que ela no cria, mas antes reconhece o direito. "Partem manifestamente daqui os arts. 1, n. I, e 2 da Lei Fundamental", que consagram, respectivamente, a dignidade da pessoa humana e os direitos de liberdade. O direito supralegal, repita-se, limita a autonomia do legislador constituinte, impondo-lhe limites. Da a concluso de Otto Bachoff: "O direito constitucional supralegal positivado precede, em virtude do seu carter incondicional, o direito constitucional que apenas direito positivo, razo por que aqui - mas tambm s aqui - a ponderao da importncia de normas constitucionais diferentes, em confronto umas com as outras, preconizada por Krger e Giese, se mostra justificada. Falta a autonomia da criao de direito, que permite ao poder constituinte abrir brechas, atravs de excepes regra, nas normas autonomamente estabelecidas, onde a positivao significa, no a criao de normas jurdicas novas, mas apenas um reconhecimento de direito prconstitucional". 132. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 45. 133. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 63. Cuidou-se, at agora, do direito supralegal positivado. susceptvel de dvida, acrescenta Bachoff, saber se tambm pode incluir-se na "Constituio" (isto , na ordem constitucional material no escrita) direito supralegal que no foi positivado atravs de sua transformao em direito constitucional escrito. Alguns argumentos, segundo ele, apresentam-se a favor da tese, como a circunstncia de o direito supralegal ser imanente a toda a ordem jurdica. E ainda: no direito alemo, a prpria Lei Fundamental o reconhece - art. 20, 3: "O Poder Legislativo est vinculado

ordem constitucional; os Poderes Executivo e Judicirio obedecem lei e ao direito" - e o considera imodificvel por via de alterao constitucional (art. 79, 3). De toda sorte, afirma Bachoff, no plano prtico essa questo no tem maior significado para o direito alemo atual, em virtude da extensa incorporao de direito supralegal Lei Fundamental. O mesmo raciocnio, alis, aplicar-se-ia ao caso brasileiro, onde a Carta Constitucional , mais do que analtica, prolixa e casustica. Veja-se, ento, que a nica possibilidade admitida por Bachoff de uma norma constitucional ser inconstitucional a de ela violar uma transcendente Constituio material, que abrigaria os grandes princpios de direito natural, estivessem ou no positivados no documento escrito que consubstancia a Constituio formal. Isso constitui, sem dvida, uma forma de estabelecer uma hierarquia entre normas constitucionais, e, pois, uma exceo ao princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio, tal como aqui formulado. Admitida, pois, a existncia de um direito supralegal ou suprapositivo, perfeitamente possvel conceber-se, do ponto de vista terico, a ocorrncia de contradies entre o direito constitucional positivo e os valores, diretrizes ou critrios que servem para a modelao do direito positivo (direito natural, direito justo etc.). 134. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 68. Art. 79, 3: "No permitida qualquer modificao desta Lei Fundamental que afete a diviso da Federao em Estados, ou o princpio da cooperao dos Estados na legislao, ou os princpios consignados nos artigos 1 e 20". 135. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 67. 136. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Observaes ao Projeto de Constituio da Comisso de Sistematizao da Assemblia Nacional Constituinte, mimeografado, 1987, p. 1. 137. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 240. A esse propsito, o Tribunal Constitucional Federal alemo, considerando-se competente para aferir essa constitucionalidade da Constituio, reconheceu a existncia de um direito suprapositivo, vinculativo para o prprio constituinte, ao declarar que "tambm uma norma constitucional pode ser nula, se desrespeitar em medida insuportvel os postulados fundamentais da justia". certo que o Tribunal afirmou, tambm, que a ocorrncia de normas originariamente inconstitucionais quase impossvel em Estados de legalidade democrtica. Mas o problema pode ganhar dimenso em momentos de mudana poltica. 138. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 240. 139. BVerFGE, 1, 18; 3,225. V. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p.3-4. A tradio brasileira a da afirmao da unidade hierrquiconormativa da Constituio, sem ateno possibilidade de reconhecimento de normas constitucionais transcendentes. Sintetizando a doutrina corrente, veja-se a posio de Celso Ribeiro Bastos: "Ele (o intrprete) ter de evitar as contradies, antagonismos e antinomias. As Constituies compromissrias sobretudo, apresentam princpios que expressam ideologias diferentes. Se, portanto, do ponto de vista estritamente lgico, elas podem encerrar verdadeiras contradies, do ponto de vista jurdico so sem dvida passveis de harmonizao desde que se utilizem as tcnicas prprias

de direito. A simples letra da lei superada mediante um processo de cedncia recproca. Dois princpios aparentemente contraditrios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretenso de serem interpretados de forma absoluta. Prevalecero, afinal, apenas at o ponto em que devero renunciar sua pretenso normativa em favor de um princpio que lhe antagnico ou divergente". 140. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio brasileira, 1988, v. 1, p. 348. Tambm a jurisprudncia tem recorrido ao princpio da unidade e ponderao de valores para solucionar eventuais tenses entre normas constitucionais. Em caso que contraps a Igreja Universal do Reino de Deus e a Prefeitura de Diadema, decidiu a 1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo: "A liberdade de exerccio de culto religioso assegurada pelo art. 5, VI, da Constituio Federal, no autoriza o abuso na utilizao de instrumentos sonoros a desrespeitar o repouso da coletividade e normas municipais. (...) Os vizinhos tm tambm o direito intimidade (art. 5, X, da CF) e, tambm, liberdade de conscincia e de crena (art. 5, VI, da CF), prejudicados estes direitos fundamentais pelo som da apelante". 141. RT, 676:98, 1992, Ap. 146.692-1/6, rel. Des. Andrade Marques. Ainda no regime constitucional anterior, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de enfrentar delicada questo envolvendo o princpio da unidade constitucional, relativamente dualidade de previses de emprstimo compulsrio constante do Texto. De fato, o art. 18, 3, referia-se instituio de emprstimo compulsrio pela Unio, em "casos excepcionais", e o art. 21, 2, II, referia-se sua instituio em "casos especiais" e sujeitos s "disposies constitucionais relativas aos tributos". A pssima tcnica constitucional gerou imensa divergncia doutrinria, sendo que muitos sustentavam que existiriam duas espcies de emprstimos compulsrios, e que somente segunda se aplicariam as limitaes constitucionais ao poder de tributar. Em grande esforo de interpretao, que teve de superar a leitura mais bvia dos dispositivos, a mais alta Corte afirmou existir uma nica modalidade de emprstimo compulsrio, consignando: "Em sntese, o art. 21, 2, n. II, refere-se mesma hiptese do art. 18, 3, da Constituio Federal, seno pela possibilidade real de divisar-se um sentido comum nas expresses "casos especiais e casos excepcionais", pelo menos em razo da necessria prevalncia de outros mtodos de interpretao, quando em antinomia com o sentido gramatical". 142. RTJ, 129:77, p. 88, MS 20.608-DF, rel. Min. Sydney Sanches. V. tambm Ricardo Lobo Torres, Sistemas constitucionais tributrios, 1986, t. 2, p. 425 e s., especialmente p. 440-1. O fundamento subjacente a toda a idia de unidade hierrquiconormativa da Constituio o de que as antinomias eventualmente detectadas sero sempre aparentes e, ipso facto, solucionveis pela busca de um equilbrio entre as normas, ou pela legtima excluso da incidncia de alguma delas sobre dada hiptese, por haver o constituinte disposto nesse sentido. No se reconhece, assim, a existncia de antinomias jurdicas reais, qualificadas por Trcio Sampaio Ferraz como sendo "a

oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que coloca o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado". 143. Trcio Sampaio Ferraz, Antinomia, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 7. Diferente linha de entendimento seguida por Maria Helena Diniz, que no s admite a possibilidade de existncia de antinomias reais como supe haver um exemplo disso na atual Carta Constitucional. Vislumbra a ilustre autora que tal se passa em relao ao art. 33 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e os arts. 5 e 100 do corpo permanente da Constituio. O art. 33 referido prev que os precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio podero ser pagos no prazo de at oito anos, com incluso de juros e correo monetria. O art. 100 do corpo permanente o que contm a regra geral sobre precatrios, determinando o seu pagamento em uma s vez no exerccio seguinte, pela incluso no oramento da entidade estatal, desde que apresentados at 12 de julho. E o art. 5 abriga o princpio geral da isonomia. Escreveu a ilustre professora paulista: "Temos entre os arts. 5 e 100 da Carta Magna e o art. 33 das Disposies Transitrias uma antinomia real e no aparente, pois no se poder solucion-la pelos critrios: a) norma superior revoga a inferior, j que as trs so da mesma hierarquia; b) norma posterior revoga a anterior, porque todas entraram em vigor na mesma data; e c) norma especial prevalece sobre a regra geral, porque aquelas normas esto tratando desigualmente os iguais (credores da Fazenda Pblica) e esse critrio requer que se trate desigualmente o que desigual. Assim, por meio de uma interpretao conetiva far-se- com que os arts. 5 e 100 prevaleam sobre o art. 33, sob pena de ofender todo o sistema, pois, ocorrendo a antinomia real, o aplicador, utilizando-se dos mecanismos supletivos de lacuna, resolvendo o problema no caso concreto, j que no poder eliminar o conflito, dever ater-se ao princpio da isonomia". 144. Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, 1989, p. 111 e s. 145. Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, cit., p. 115. Com as homenagens devidas e merecidas, a tese no se sustenta. que existe clara antinomia real entre as proposies a e c acima. De fato, na primeira se afirma que no h hierarquia entre as trs normas e, na outra, que uma das normas inconstitucional. Ora, para admitir-se que uma norma possa ser inconstitucional em face de outra, evidente que se admite que uma delas superior. E mais: o fato de a Constituio desigualar pessoas e discriminar situaes - isto , de abrir excees regra geral da igualdade - no constitui, em si, qualquer anomalia. H dezenas de disposies que discriminam em funo do sexo (arts. 40, III, todas as alneas), da idade (art. 101), da nacionalidade (art. 12, 3), da raa (art. 231) etc. E at em funo do momento de apresentao do precatrio, porque quem vier a apresent-lo aps 12 de julho s ir receber pelo menos um ano depois (art. 100, 1). Portanto, o nico fundamento apto a legitimar, doutrinariamente, o ponto de vista ali sustentado a tese de Otto Bachoff de que existem normas que abrigam princpios de direito supralegal, que esto acima das meras normas da Constituio formal, e que condicionam a atuao

do constituinte, mesmo que originrio. E a poder-se-ia cogitar de que o tratamento desigual entre credores do errio - uns recebendo em um ano e outros em oito - viola esse sentido superior de justia que deve presidir a ordem jurdica e ao qual mesmo o constituinte est subordinado. possvel concordar ou discordar dessa tese, mas ela se assenta em fundamentos logicamente dedutveis e sustentveis. A tese da professora Maria Helena Diniz foi reproduzida acriticamente em deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, sem meno questo do direito supralegal. Fora excees raras como essas, a doutrina e a jurisprudncia dos tribunais superiores consagram o princpio da unidade da Constituio, sem referncia possibilidade de existirem normas constitucionais inconstitucionais. 146. AI 475.819-8, 8 Cm. Civ., j. 17-4-1991, RT, 680:125. bem de ver que o Supremo Tribunal Federal, a propsito dessa especfica discusso sobre o art. 33 do ADCT, j se pronunciou no julgamento do RE 160.486-7-SP, rel. Min. Celso de Mello: "Inexiste qualquer relao de antinomia real ou insupervel entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados da isonomia, da justa indenizao, do direito adquirido e do pagamento mediante precatrios, consagrados pelas disposies permanentes da Constituio da Repblica, eis que todas essas clusulas normativas, inclusive aquelas de ndole transitria, ostentam grau idntico de eficcia e de autoridade jurdicas" (RDA, 201:157, 1995). Ainda recentemente, o Supremo Tribunal Federal, de maneira categrica, endossou a tese da impossibilidade da verificao do desrespeito aos princpios de direito suprapositivo inseridos pelo poder constituinte originrio no texto da Constituio: "Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio" (art. 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do poder constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio". 147. RTJ, 163:872, 1998, ADIn 815-DF, rel. Min. Moreira Alves. Nos ltimos tempos, o princpio da unidade esteve subjacente ao debate doutrinrio e jurisprudencial envolvendo questes afetas persecuo penal, ao direito de privacidade (art. 5, X), inviolabilidade das comunicaes telefnicas (art. 5, XII) e inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI). Vejam-se a exposio e a reflexo que se seguem. No julgamento do Habeas Corpus 69.912, o Supremo Tribunal Federal afirmou a tese de que, antes da edio da lei prevista no inciso XII do art. 5 da Constituio - incumbida de estabelecer as hipteses e a forma de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas -, a escuta telefnica, mesmo com autorizao judicial, tipificava prova ilcita e, conseqentemente, inadmissvel. O entendimento foi reiterado emjulgados posteriores, como no HC 73.351-SP, no qual ficou decidido: "O STF, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edio de lei definidora das hipteses e da forma indicada no art. 5, inc. XII, da Constituio no pode o juiz autorizar a interceptao de comunica-

o telefnica para fins de investigao criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptao telefnica - falta de lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contamina outros elementos probatrios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta. Habeas corpus concedido". 148. HC 69.912-RS, STF, DJU, 25 mar. 1994, rel. Min. Seplveda Pertence. Excertos da ementa: "Prova ilcita: escuta telefnica mediante autorizao judicial: afirmao pela maioria da exigncia de lei, at agora no editada, para que, "nas hipteses e na forma" por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5, XII, da Constituio, autorizar a interceptao de comunicao telefnica para fins de investigao criminal. (...) A ilicitude da interceptao telefnica.., contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do paciente". Em 24 de junho de 1996 foi promulgada a Lei n. 9.296, que regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio. 149. HC 73.351 -SP, DJU, 19 mar. 1999, rel. Min. Ilmar Galvo. O Supremo Tribunal Federal, em orientao que tem nossa adeso, no optou pela atenuao do carter peremptrio da norma constitucional restritiva da prova ilcita. Refutou, assim, a proposio de autores de grande reconhecimento que sustentavam a tese da ponderao de valores e da proporcionalidade para aferir se a prova, mesmo ilcita, no se destinava a preservar valores que, in concreto, deveriam ter primazia sobre a restrio constitucional. 150. Neste sentido, o eminente professor Jos Carlos Barbosa Moreira, A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas, RDA, 205:11. bem de ver, no entanto, que a jurisprudncia da Corte tem temperado a doutrina da contaminao, tambm referida como fruits of the poisonous tree, transitando por uma linha tnue. Assim que passou a rejeitar a invalidao de processos ou de atos processuais nos casos em que a prova ilcita no fosse a nica prova. De parte o fato de que a prova ilcita, normalmente, gera outras provas, e de que no possvel, em relao a estas, obter atestado de origem ou assepsia, parece difcil crer que o julgador no se deixe influenciar pela prova ilcita, mesmo que no possa nela fundar sua convico. 151. Veja-se, e. g., HC 74.599-SP, DJU, 7 fev. 1997, rel. Min. ILmar Galvo, onde se assentou: No cabe anular-se a deciso condenatria com base na alegao de haver a priso em flagrante resultado de informao obtida por meio de censura telefnica deferida judicialmente. E que a interceptao telefnica.., no foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigao policial. Habeas corpus indeferido". Relativamente ao que se denomina gravao ambiental, hiptese em que um dos interlocutores em uma conversa grava-a sem avisar ao

outro, o Supremo Tribunal Federal tambm afirmou a sua admissibilidade, ao menos nas hipteses de a gravao ter sido feita por vtima de um comportamento ilcito. Confira-se a posio do Tribunal: "Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. (A) ilicitude da prova (fica) excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu". 152. RECR 212.081, DJU, 27 mar. 1998, p. 23, rel. Min. Octavio Gallotti. O mesmo entendimento prevaleceu relativamente gravao de conversa telefnica por uma das partes envolvidas. Veja-se, a propsito, o pronunciamento a seguir: "Habeas corpus. Prova. Licitude. Gravao de telefonema por interlocutor. lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida". 153. HC 75.338-RJ, DJU, 25 set. 1998, p. 11, rel. Min. Nelson Jobim. Parece-me oportuno, neste ponto, suscitar uma reflexo. Quando a gravao, seja ambiental ou de conversa telefnica, feita por vtima de um comportamento delituoso, a admissibilidade da prova afigura-se indiscutvel. A Constituio protege a privacidade e no o crime. Como no se trata de violao da comunicao (hiptese que a Constituio interdita, salvo as excees legais e mediante autorizao judicial), a ponderao de valores entre a incolumidade do patrimnio jurdico da vtima e a privacidade do ofensor deve resolver-se em favor do primeiro. Considerem-se, porm, variaes desta hiptese em temas no criminais. Ser legtimo ao marido gravar conversa ntima com sua mulher e utiliz-la no processo de separao? Ser legtimo ao advogado de uma das partes juntar aos autos transcrio de conversa telefnica com o advogado da outra parte, na qual este ltimo admitiu algum fato gravoso a seu cliente? Ser legtimo ao representante do Ministrio Pblico, sem a cincia dos demais presentes, gravar a audincia e depois utilizar a fita magntica como prova, no recurso, procurando infirmar algum dado constante da ata? A gravao clandestina um mal e no deve ser estimulada. A privacidade, a confiabilidade no prximo, a tica das relaes sociais so valores que merecem preservao. A aceitabilidade da gravao clandestina, ao menos em primeira reflexo, parece-me deva ficar confinada s hipteses de utilizao por vtima de crime. 6. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade O princpio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito anglo-saxo. De fato, sua matriz remonta clusula law of the land, inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que reconhecido como um dos grandes antecedentes do constitucionalismo. Modernamente, sua consagrao em texto positivo se deu atravs das emendas 5 e 14 Constituio norte-americana. A clusula do due process of law tornou-se uma das principais fontes da expressiva jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos ltimos dois sculos. 154. As dez primeiras emendas, conhecidas como Bill of Rights, foram aprovadas em 15-12-

1791. A 5 emenda estabeleceu que "ningum ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal". O preceito vinculava apenas o Governo Federal. Somente a 14 emenda, aprovada em 21-7-1868, j aps a guerra civil, estendeu a regra aos Estadosmembros, ao dispor: "Nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal". 155. O tema versado em todos os tratados e livros de textos de direito constitucional americano. Vejam-se, por todos, Corwin, The Constitution and what it means today, 1978; Tribe, American constitutional law, cit.; Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, cit.; Gunther, Constitutional law, cit.; Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet, Constitutional law, 1986; Brest e Levinson, Processes of constitutional decision making, cit. De autores americanos, em traduo portuguesa, vejam-se Thomas Cooley, Princpios gerais de direito constitucional dos Estados Unidos da Amrica do Norte, 1982; Bernard Schwartz. Direito constitucional americano, 1966. Entre os autores nacionais, vejam-se: San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei e "due process of law" (contribuio ao estudo da limitao constitucional do Poder Legislativo), RF, 116:357,1948; Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e Constituio: o devido processo legal, s. d.; Carlos Roberto de Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, 1989, e Ada Pellegrini Grinover, As garantias constitucionais do direito de ao, 1973. Antes de procurar delimitar com preciso os contornos do princpio da razoabilidade e suas potencialidades no direito brasileiro, de proveito percorrer brevemente sua trajetria no direito norte-americano. O princpio do devido processo legal, nos Estados Unidos, marcado por duas grandes fases: a primeira, onde se revestiu de carter estritamente processual (procedural due process), e uma segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tomou fundamento de um criativo exerccio de jurisdio constitucional. De fato, ao lado do princpio da igualdade perante a lei, essa verso substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais, ensejando o controle do arbtrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. por seu intermdio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral. 156. V. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, cit., p. 3. Embora se tenha feito referncia a duas fases, na verdade elas no se excluem, mas, ao contrrio, convivem at hoje. A primeira verso do due process, como se disse, teve nfase processual, com expressa rejeio de qualquer conotao substantiva que permitisse ao Judicirio examinar o carter injusto ou arbitrrio do ato legislativo. Tratava-se, inicialmente, de uma garantia voltada para a regularidade do processo penal, depois estendida ao processo civil e ao processo administrativo. Seu campo de incidncia recaa notadamente no direito ao contraditrio

e ampla defesa, incluindo questes como o direito a advogado e ao acesso justia para os que no tinham recursos. 157. Representativo dessa fase o conjunto de casos conhecidos como Slaughterhouse cases, 83 U. S. (16 Wall.) 36(1873), onde a Suprema Corte recusou-se a considerar inconstitucional uma lei da Louisiana que conferia monoplio de uma atividade a determinada companhia, impedindo todas as demais pessoas e empresas de explorarem a atividade. A deciso fundou-se em que a garantia do devido processo legal destinava-se a proteger as pessoas contra as injustias de cunho processual, o que no era o caso. 158. V. Vitek vs. Jones, 445 U. S.480(1980): "Due process requires written notice, a hearing et which evidence is heard, including a right of presentation, confrontation and cross-examination, an independent decisionmaker, a written statement by the fact-finder, effective and timely notice of rights, and qualified and independent assistance of legal counsel". V. Barron e Dienes, Constitutional law,cit.,p. 175. 159. Vejam-se, e. g., Boddie vs. Connecticut, 401 U. S.371 (1971)e Little vs. Streater, 452 U.S. 1(1981). O desenvolvimento e a afirmao do substantive due process marcam um impulso de ascenso do Judicirio, provavelmente s comparvel ao que se verificara quando da introduo do controle judicial da constitucionalidade das leis, em 1803, com Marbury vs. Madison. que atravs desse fundamento - o do devido processo legal - abriu-se um amplo espao de exame de mrito dos atos do Poder Pblico, com a redefinio da noo de discricionariedade. Embora se traduza na idia de justia, de razoabilidade, expressando o sentimento comum de uma dada poca, no se trata de clusula de fcil apreenso conceptual, como bem captou o Justice Harlan, da Suprema Corte: ""Devido processo" no foi ainda reduzido a nenhuma frmula: seu contedo no pode ser determinado pela referncia a qualquer cdigo. O melhor que pode ser dito que atravs do curso das decises desta Corte ele representou o equilbrio que nossa Nao, construda sobre postulados de respeito pela liberdade do indivduo, oscilou entre esta liberdade e as demandas da sociedade organizada". 160. Voto proferido em Griswold vs. Connecticut, 381 U. S.479(1965). De toda sorte, a clusula enseja a verificao da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferio da legitimidade dos fins. Somente presentes essas condies poder-se- admitir a limitao a algum direito individual. Alis, tais direitos no se limitam aos que se encontram expressamente previstos no Texto, mas tambm incluem outros, fundados nos princpios gerais de justia e liberdade. O reconhecimento dessa dimenso substantiva do devido processo legal passou por trs fases distintas e de certa forma cclicas, que incluem (a) sua ascenso e consolidao, do final do sculo XIX at a dcada de 30; (b) seu desprestgio e quase abandono no final da dcada de 30; (c) seu renascimento triunfal na dcada de 50, no fluxo da revoluo progressista promovida pela Suprema Corte sob a presidncia de Earl Warren. Presentemente, a Suprema Corte reassumiu um perfil conservador e o ativismo judicial - isto , a interveno dos tribunais no

mrito de certas valoraes legislativas e administrativas -, que se manifestava destacadamente pelo uso substantivo da clusula do devido processo legal, vive um momento de refluxo. A doutrina do devido processo legal substantivo comeou a se delinear no final do sculo passado, como reao ao intervencionismo estatal na ordem econmica. A Suprema Corte fez-se intrprete do pensamento liberal, fundado na idia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento melhor fomentado com a menor interferncia possvel do Poder Pblico nos negcios privados. Aps alguns ensaios de aplicao do substantive due process, a Corte finalmente invalidou, por inconstitucional, uma lei estadual que impedia que os residentes de Louisiana contratassem seguros de seus bens com empresas de fora do Estado. A deciso que melhor simbolizou esse perodo, todavia, foi proferida em Lochner vs. New York, onde, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional uma lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmo fundamento, a Suprema Corte invalidou inmeras outras leis, inclusive a que estabelecia salrio mnimo para mulheres. Esse perodo ficou conhecido como a era Lochner. 161. Allgeyer vs. Louisiana, 165 U. S. 578 (1897). 162. 198U.S.45(1905). 163. Adkins vs. Childrens Hospital, 261 U. S. 525 (1923). 164. 295 U. S. 495 (1935). Sua superao se deu pelo advento do New Deal, aps a crise de 1929. Eleito Presidente em 1932, Franklin Roosevelt deu incio edio de ampla legislao social e de interveno no domnio econmico. Em 1935, os casos em que essa legislao era contestada comearam a chegar Suprema Corte, que, fiel doutrina Lochner e hostil ao intervencionismo estatal, passou a invalidar diversas leis importantes para o plano de recuperao econmica. Nesse ano, ao julgar o caso Schechter Poultry Corp. vs. United States, a Corte declarou a inconstitucionalidade da Lei Nacional de Recuperao Industrial, de 1933, reputada essencial para a continuidade da ao governamental, e que continha normas sobre concorrncia desleal, preos e salrios, jornada de trabalho e negociaes coletivas. Estabeleceu-se um confronto entre o Executivo e o Judicirio. Reeleito em 1936, no incio do ano seguinte Franklin Roosevelt envia uma mensagem legislativa ao Congresso modificando a composio da Suprema Corte, com vistas a obter maioria naquele colegiado. Conhecida como court-packing plan, a lei no foi aprovada pelo Congresso. Mas, pressionada, a Suprema Corte mudou sua orientao e abdicou do exame de mrito das normas de cunho econmico, encerrando o controle substantivo de tais leis. Foi o declnio do devido processo legal substantivo. 165. A lei proposta consistia no seguinte: para cada juiz da Suprema Corte com idade superior a 70 anos e que estivesse exercendo a judicatura h mais de 10, poderia o Presidente nomear um novo, desde que o nmero total de ministros no excedesse de 15. Sobre esse tema, v. Gerald Gunther, Constitutional law, cit., p. 121 e s. V. tambm William H. Rehnquist, The Supreme Court: how it was, how it is, cit., p. 215 e s. 166. Um dos marcos da superao da era Lochner foi o julgamento de West Coast vs. Parrish, 300 U. S. 379(1937), onde a Corte, revertendo deciso anterior em Adkins vs. Childrens Hospital (v. supra), considerou constitucional lei estadual que estabelecia salrio mnimo para mulheres. A terceira fase do devido processo legal substantivo teve como ante-

cedente importante a distino entre liberdades econmicas e no econmicas, cujo marco mais clebre foi a nota de rodap n. 4, integrante do voto do Justice Stone ao julgar o caso United States vs. Carolene Products. No primeiro domnio, a atitude dos tribunais deveria ser de deferncia aos outros Poderes. Mas no tocante s liberdades pessoais, inclusive e especialmente quanto proteo das minorias, o intervencionismo judicial continuava a ser indispensvel. Esses direitos e liberdades no econmicos, que incluem a liberdade de expresso, de religio, bem como direitos de participao poltica e de privacidade, muitos deles no decorrentes expressamente do Texto, foram a tnica do constitucionalismo americano das ltimas dcadas. Decises polmicas na rea da igualdade racial, como Brown vs. Board of Education, dos direitos polticos, como Reynolds vs. Sims e de processo penal, como Miranda vs. Arizona, fizeram desse perodo um dos mais "portentosos e tumultuados" da histria da Corte. 167. 304 U. S. 144 (1938). 168. 347 U. S.873(1954). 169. 377 U. S.533(1964). 170. 384 U. S.436(1966). 171. Stone, Seidman, Sustein e Tushnet, Constitutional law, cit., p. XX. No mbito da aplicao substantiva do devido processo legal, os casos que mais destacadamente marcaram poca, pela ousadia, foram Griswold vs. Connecticut e Roe vs. Wade, onde a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais e consagrou um novo direito, no expressamente inscrito na Constituio, que foi o direito de privacidade. Em Griswold, invalidou-se uma lei do Estado de Connecticut que incriminava o uso de plula anticoncepcional ou qualquer outro artigo ou instrumento contraceptivo, punindo tanto quem consumisse como quem prescrevesse. Em Roe, a Corte considerou inconstitucional uma lei do Texas que criminalizava o aborto, e no o admitia nem mesmo antes do terceiro ms de gravidez. Em seu voto, consignou o Juiz Blackmun: "Este direito de privacidade..., decorra ele do conceito de liberdade pessoal da 14 emenda, como me parece, ou dos direitos reservados previstos na 9 emenda, abrangente o suficiente para incluir a deciso de uma mulher sobre pr fim ou no sua gravidez. (...) A lei do Texas excessivamente abrangente. Ela no distingue entre abortos praticados no incio da gravidez e os que so praticados mais adiante e o limita a uma nica hiptese, que a de "salvar" a vida da me. Conseqentemente, a lei no pode sobreviver ao presente ataque...". 172. 381 U. S. 479 (1965). 173. 410 U. S. 113(1973). 174.410 U.S. 113(1973). Todas as nomeaes para a Suprema Corte nas ltimas dcadas de governos republicanos nos Estados Unidos foram marcadas pelo esforo de escolher ministros que rejeitassem o ativismo judicial deflagrado pela Corte Warren e estivessem dispostos a rever a deciso proferida em Roe. Ao longo dos anos, essa deciso foi abertamente questionada, mas jamais foi claramente reformada (overruled). 175. Um dos ltimos julgamentos sobre o tema ocorreu em Parenthood vs. Casey, 112 S. Ct. 2791 (1992), onde o voto majoritrio, conquanto externando divergncia quanto deciso em Roe, questionou a prpria legitimidade da Corte para reverter tal deciso. V. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution

of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107:30, 1993. Conclui-se, assim, a trajetria histrica da clusula do devido processo legal e do princpio da razoabilidade no direito constitucional norte-americano. bem de ver que tais conceitos correram mundo e repercutiram sobre os ordenamentos jurdicos atentos constante busca de equilbrio entre o exerccio do poder e a preservao dos direitos dos cidados. Convm, por isso mesmo, aprofundar o exame do tema luz dos mtodos de argumentao e exposio sistemtica que caracterizam o modo de entender e praticar o direito nos pases de tradio jurdica romano-germnica. De logo conveniente ressaltar que a doutrina e a jurisprudncia, assim na Europa continental como no Brasil, costumam fazer referncia, igualmente, ao princpio da proporcionalidade, conceito que em linhas gerais mantm uma relao de fungibilidade com o princpio da razoabilidade. Salvo onde assinalado, um e outro sero aqui empregados indistintamente. 176. Embora no faa essa assemelhao e refira-se sempre ao princpio da proporcionalidade, Willis Santiago Guerra Filho lembra a sinonimia e origem comum, na matemtica, dos termos "razo" (lat. ratio) e "proporo" (lat. proportio)" (Sobre o princpio da proporcionalidade, mimeografado, p. 13-4). O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. Sendo mais fcil de ser sentido do que conceituado, o princpio se dilui em um conjunto de proposies que no o libertam de uma dimenso excessivamente subjetiva. razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja arbitrrio ou caprichoso, o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. H autores, mesmo, que recorrem ao direito natural como fundamento para a aplicao da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar-se perfeitamente nos princpios gerais da hermenutica. Sobre este ponto em particular, veja-se a passagem inspirada de San Tiago Dantas: "No apenas a doutrina do Direito Natural que v no Direito uma ordem normativa superior e independente da Lei. Mesmo os que concebem a realidade jurdica como algo mutvel e os princpios do Direito como uma sntese das normas dentro de certos limites histricos reconhecem que pode haver leis inconciliveis com esses princpios, cuja presena no sistema positivo fere a coerncia deste, e produz a sensao ntima do arbitrrio, traduzida na idia de "lei injusta"". 177. Rafael Bielsa, Estudios de derecho pblico: derecho administrativo, 1950, t. 1, p. 485. 178. Nebbia vs. New York, 291 U. S.502(1934). 179. Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas, cit., v. 1, p. 122. 180. Pound, citado por Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e Constituio: o devido processo legal, p. 90. 181. V. Bidart Campos, Interpretacin y el control constitucionales en la jurisdicin constitucional, 1987, p. 92. Alis, na sua origem norte-americana a clusula do devido processo legal foi influenciada por concepes jusnaturalistas, sendo interpretada como uma garantia do direito a um proces-

so que se inspirasse em princpios universais e superiores de justia, conforme noticia Ada Pellegrini Grinover (As garantias constitucionais do direito de ao, cit., p. 33-4), onde esclarece: "Mas, sob a influncia de magistrados como Holmes, Cardozo, Frankfurter, percebe-se que os princpios de igualdade e de justia processual no so a expresso de uma norma abstrata e superior, absoluta e transcendental com relao normatividade positiva: trata-se, pelo contrrio, da enunciao de valores histricos e relativos, que podem impor-se razo, em determinado contexto histrico". V., tambm, Grey, Do we have an unwritten Constitution?, 27Stanford Law Review, p. 703,715-6, 1975. 182. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, cit., p. 53. 183. San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei..., RF, 116:357, p. 362. Em seguida, aps referncia ao sistema americano e ao due process of law, arrematou: "A lei que no pode ser considerada "law of the land" a lei contrria ao direito. No a um direito fixado em regras e comandos precisos, que se tornariam, nesse caso, imutveis; mas ao direito como sntese, como corpo de princpios, como mtodo de criao normativa". 184. San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei..., RF, 116:357, p. 362. Seja como for, necessrio seguir em busca de terreno mais slido e de elementos mais objetivos na caracterizao da razoabilidade dos atos do Poder Pblico, especialmente, para os fins aqui considerados, os de cunho normativo. Somente essa delimitao de objeto poder impedir que o princpio se esvazie de sentido, por excessivamente abstrato, ou que se perverta num critrio para julgamentos ad hoc. A atuao do Estado na produo de normas jurdicas normalmente far-se- diante de certas circunstncias concretas; ser destinada realizao de determinados fins, a serem atingidos pelo emprego de determinados meios. Desse modo, so fatores invariavelmente presentes em toda ao relevante para a criao do direito: os motivos (circunstncias de fato), os fins e os meios. Alm disso, h de se tomar em conta, tambm, os valores fundamentais da organizao estatal, explcitos ou implcitos, como a ordem, a segurana, a paz, a solidariedade; em ltima anlise, a justia. A razoabilidade , precisamente, a adequao de sentido que deve haver entre esses elementos. 185. Veja-se, a propsito, Humberto Quiroga Lavi, Derecho constitucional, 1984, p. 461. Essa razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da lei. a chamada razoabilidade interna, que diz com a existncia de uma relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. A est includa a razoabilidade tcnica da medida. Por exemplo: se, diante de um surto inflacionrio (motivo), o Poder Pblico congela o preo dos medicamentos vitais para certos doentes crnicos (meio) para assegurar que pessoas de baixa renda tenham acesso a eles (fim), h uma relao racional e razovel entre os elementos em questo, e a norma, em princpio, afigura-se vlida. Ao revs, se, diante do crescimento estatstico da AIDS (motivo), o Poder Pblico probe o consumo de bebidas alcolicas durante o carnaval (meio), para impedir a contaminao de cidados nacionais (fim), a medida ser irrazovel. Isso porque estar rompida a conexo entre os motivos, os meios e os fins, j que inexiste

qualquer relao direta entre o consumo de lcool e a contaminao. De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, preciso verificar sua razoabilidade externa, isto : sua adequao aos meios e fins admitidos e preconizados pelo Texto Constitucional. Se a lei contravier valores expressos ou implcitos no Texto Constitucional, no ser legtima nem razovel luz da Constituio, ainda que o seja internamente. Suponha-se, por exemplo, que, diante da impossibilidade de conter a degradao acelerada da qualidade da vida urbana (motivo), a autoridade municipal impedisse o ingresso nos limites da cidade de qualquer no-residente que no fosse capaz de provar estar apenas em trnsito (meio), com o que reduziria significativamente a demanda por habitaes e equipamentos urbanos (fim). Norma desse teor poderia at ser internamente razovel, mas no passaria no teste de razoabilidade diante da Constituio, por contrariar princpios como o federativo, o da igualdade entre brasileiros etc. 186. Essa interessante distino entre razoabilidade interna e externa encontra-se em Quiroga Lavi, Derecho constitucional, cit., p. 462 e s. Essa exigncia de conformao ou adequao dos meios aos fins, que j era presente na construo norte-americana do princpio da razoabilidade, ponto de consenso entre autores distanciados geograficamente. A esse propsito, averbou Linares Quintana: "(La razonabilidad) consiste en la adecuacin de los medios utilizados por el legislador a la obtencin de los fines que determina la medida, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarmos, es decir, no proporcionados a las circunstancias que los motiva y a los fines que se procura alcanzar con ellos. ... Tratase, pues, de una correspondencia entre los medios propuestos y los fines que a travs de ellos deben alcanzarse". 187. Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas, cit., v. 1, p. 128. Na mesma linha, J. J. Gomes Canotilho: "Entre o fim da autorizao constitucional para uma emanao de leis restritivas e o exerccio do poder discricionrio por parte do legislador ao realizar esse fim deve existir uma inequvoca conexo material de meios e fins". 188. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 488. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal, em deciso de 1971, pronunciou-se em igual sentido: "O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado quando, com o seu auxilio, se pode promover o resultado desejado; ele exigvel quando o legislador no poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no-prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental". 189. BVerfGE, 30,292(316). V. Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, 1989, p. 87. Verifica-se na deciso do Tribunal alemo a presena de um outro requisito qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que o da exigibilidade ou necessidade (Erforderlichkeit) da medida. Conhecido, tambm, como "princpio da menor ingerncia possvel", consiste ele no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidado. a chamada proibio do excesso. Uma lei ser inconstitucional, por infringncia ao princpio da

proporcionalidade, "se se puder constatar, inequivocamente, a existncia de outras medidas menos lesivas". 190. BVerfGE, 39,210(230-1). V. GilmarFerreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 44. H, ainda, um terceiro requisito, igualmente desenvolvido na doutrina alem, identificado como proporcionalidade em sentido estrito. Cuida-se, aqui, de uma verificao da relao custo-benefcio da medida, isto , da ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se "de uma questo de "medida" ou "desmedida" para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim". 191. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 387-8. A doutrina tanto lusitana quanto brasileira - que se abebera no conhecimento jurdico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa trplice caracterizao do princpio da proporcionalidade, como mais comumente referido pelos autores alemes. Assim que dele se extraem os requisitos (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos dos cidados. Na feliz sntese de Willis Santiago Guerra Filho: "Resumidamente, pode-se dizer que uma medida adequada, se atinge o fim almejado, exigvel, por causar o menor prejuzo possvel e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens". 192. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 386-8; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 318-9; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 38 e 43; e WiIlis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, cit., p. 75. 193. Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, cit., p. 75. O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade sempre teve seu campo de incidncia mais tradicional no mbito da atuao do Poder Executivo. Estudado precipuamente na rea do direito administrativo, ele funcionava como medida da legitimidade do exerccio do poder de polcia e da interferncia dos entes pblicos na vida privada. Versando o tema, assinalou o ilustre professor argentino Agustin Gordillo: "A deciso "discricionria" do funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se "irrazovel", o que pode ocorrer, principalmente, quando: a) no d os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; b) no leve em conta os fatos constantes do expediente ou pblicos e notrios; ou se funde em fatos ou provas inexistentes; ou c) no guarde uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcanar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relao ao que se quer alcanar". 194. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1991, p. 66-7:

"Este princpio enuncia a idia singela, alis, conquanto freqentemente desconsiderada, de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atrelados". V. tambm Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito administrativo, 1991, p. 93. 195. Agustin Gordillo, Princpios gerais de direito pblico, 1977, p. 183-4. Tambm no domnio do Poder Judicirio o princpio teve aplicabilidade, notadamente no tratamento das medidas cautelares. Sua aplicao como critrio aferidor dos atos do Poder Legislativo, todavia, a despeito de constituir prtica relativamente antiga na tradio norte-americana, e de ser admitida com reservas em pases como Alemanha e Itlia, e que suscita alguma controvrsia, por confrontarse com certas noes tradicionais de separao de Poderes. 196. V. Egas Moniz de Arago, Poder cautelar do juiz. Medidas provisrias, RPGERJ, 42:37, 1990, e Marcio Augusto de Vasconcelos Diniz, A concesso de medida liminar em processo cautelar e o princpio cautelar da proporcionalidade, Rf 318:101, 1992. 197. O Bundesverfassungsgericht assentou, em deciso de 1951, que sua competncia se limitava apreciao da legitimidade da norma, e no de sua convenincia. Mas acrescentou, significativamente: "a questo sobre a liberdade discricionria outorgada ao legislador, bem como sobre os limites dessa liberdade, uma questo jurdica suscetvel de aferio judicial" (BVerFGE, 1, 15). V. Gilmar Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 41. 198. Na Itlia, o art. 28 da Lei n. 87, que organiza a Corte Constitucional, exclui expressamente do controle de constitucionalidade valoraes de natureza poltica e verificaes sobre o uso do poder discricionrio. Todavia, como assinala Pierandrei, ser sempre possvel examinar a norma luz dos fins consagrados constitucionalmente (Enciclopedia del diritto, 1962, v. 10, p. 907). De fato, a aferio da razoabilidade importa em um juzo de mrito sobre os atos editados pelo Legislativo, o que interfere com o delineamento mais comumente aceito da discricionariedade do legislador. Ao examinar a compatibilidade entre meio e fim, e as nuances de necessidadeproporcionalidade da medida adotada, a atuao do Judicirio transcende do mero controle objetivo da legalidade. E o conhecimento convencional, como se sabe, rejeita que o juiz se substitua ao administrador ou ao legislador para fazer sobrepor a sua prpria valorao subjetiva de dada matria. A verdade, contudo, que, ao apreciar uma lei para verificar se ela ou no arbitrria, o juiz ou o tribunal estar, inevitavelmente, declinando o seu prprio ponto de vista do que seja racional ou razovel. 199. Traduzindo essa crena, que subsistiu inquestionada por longo tempo, escreveu Canotilho (Direito constitucional, cit., p. 739): "A discricionariedade do legislador ou, como hoje se diz, o mbito de liberdade de conformao legislativa, no era uma discricionariedade sujeita a pressu-

postos vinculados, as opes polticas do legislador no eram susceptveis de controle e os fins da lei eram soberanamente estabelecidos pela prpria lei". 200. V. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, cit., p. 216, fundado em texto de Edward Corwin (Court over Constitution - a study of judicial review as an instrument of popular government, 1938, p. 108): "What the Court says is that legislation must not be unreasonable, but what this means inevitably, and all that it means is that legislation must not be unreasonable to the Courts way of thinking". A evoluo dos conceitos tem atenuado o rigor das formulaes clssicas e permitido a conteno da chamada liberdade de conformao legislativa. O controle finalstico da atuao do legislador se exerce sobre dois momentos "teleologicamente relevantes" do ato legislativo, que Gomes Canotilho assim identifica e comenta: "(i) Em primeiro lugar, a lei tendencialmente uma funo de execuo, desenvolvimento ou prossecuo dos fins estabelecidos na Constituio, pelo que sempre se poder dizer que, em ltima anlise, a lei vinculada ao fim constitucionalmente fixado; (ii) por outro lado, a lei, embora tendencialmente livre no fim, no pode ser contraditria, irrazovel, incongruente consigo mesma. Nas duas hipteses assinaladas, toparamos com a vinculao do fim da lei: no primeiro caso, a vinculao do fim da lei decorre da Constituio; no segundo caso, o fim imanente legislao imporia os limites materiais da no contraditoriedade, razoabilidade e congruncia". 201. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 740. Por ser uma competncia excepcional, que se exerce em domnio delicado, deve o Judicirio agir com prudncia e parcimnia. preciso ter em linha de conta que, em um Estado democrtico, a definio das polticas pblicas deve recair sobre os rgos que tm o batismo da representao popular, o que no o caso de juzes e tribunais. Mas, quando se trate de preservar a vontade do povo, isto , do constituinte originrio, contra os excessos de maiorias legislativas eventuais, no deve o juiz hesitar. O controle de constitucionalidade se exerce, precisamente, para assegurar a preservao dos valores permanentes sobre os mpetos circunstanciais. Remarque-se, porque relevante, que a ltima palavra poder ser sempre do Legislativo. que, no concordando com a inteligncia dada pelo Judicirio a um dispositivo constitucional, poder ele, no exerccio do poder constituinte derivado, emendar a norma constitucional e dar-lhe o sentido que desejar. 202. Escrevendo sobre o tema no direito alemo, admitiu Krebs a possibilidade de superposio de competncias, concluindo, no entanto, que isso no afetava a imprescindibilidade do princpio. que, afirma ele, eventual "escorrego" (Gratwanderung) entre o direito e a poltica constitui risco inafastvel da profisso do constitucionalista (v. Freiheitsschutz durch Grundrechte, JURA, 1988, p. 617 (623), apud Gilmar Ferreira Mendes, A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade como garantia da cidadania. Declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade no direito brasileiro, RDA, 191:40, 1993, p. 49).

203. Nos Estados Unidos, por quatro vezes, o Congresso editou emendas Constituio por discordar do entendimento jurisprudencial: a) a 11 emenda, dando imunidade de jurisdio aos Estados, veio aps a deciso em Chisholm vs. Georgia, 2 Dall 419 (1793); b) a criao de uma cidadania nacional pela 14 emenda foi uma reao deciso em Dred Scott vs. Sandford, 19 How. 393(1857); c) a admisso de um imposto federal sobre a renda, advinda com a 16 emenda, deveuse ao julgamento de Pollock vs. Farmers Loan & Trust Co., 157 U. S. 429 (1895); d) a extenso do direito de voto em eleies estaduais e nacionais a todos que contassem dezoito anos, introduzida pela 26 emenda, foi motivada pelo caso Oregon vs. Mitchell, 400 U. S. 112 (1970). V. Edward Conrad Smith, The Constitution of the United States, 1979, p. 16 e s. Como se demonstrou at aqui, a razoabilidade dos atos do Poder Pblico - inclusive dos atos legislativos -, como parmetro aferidor de sua constitucionalidade, tem sido aceita em inmeros sistemas jurdicos. Nos Estados Unidos, como visto, o princpio se assenta na clusula do devido processo legal, constante das emendas de n. 5 e 14 Constituio. Na Argentina, como assinala com orgulho a doutrina, o princpio remonta ao texto original da Carta, que, no art. 28, estabelecia que os princpios, garantias e direitos reconhecidos na Constituio no poderiam ser alterados por leis que regulamentassem seu exerccio. No direito constitucional alemo, atribui-se ao princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeit) qualidade de norma constitucional no escrita, derivada do Estado de direito. Em Portugal, ele vem materializado em regras expressas da Constituio, notadamente a da proibio do excesso. 204. A este propsito, assim manifestou-se Linares Quintana (Derecho constitucional y instituciones polticas, cit., v. 1, p. 123): "Este precepto bsico es propio de nuestra Constitucin, no teniendo equivalente ni en trminos siquiera aproximados, en la Ley Suprema de los Estados Unidos". 205. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 43. 206. Dispe o art. 18, 2, da Constituio portuguesa: "A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos". Alm dele, o art. 266,2, impe aos rgos e agentes administrativos que atuem com justia e imparcialidade no exerccio de suas funes, e o art. 272, 2, que estabelece que as medidas de polcia no devem ser utilizadas para alm do estritamente necessario. No Brasil, o apego excessivo a certos dogmas da separao de Poderes imps ao princpio da razoabilidade uma trajetria relativamente acanhada. H uma renitente resistncia ao controle judicial do mrito dos atos do Poder Pblico, aos quais se reserva um amplo espao de atuao autnoma, discricionria, onde as decises do rgo ou do agente pblico so insindicveis quanto sua convenincia e oportunidade. Exemplo da viso clssica do tema foi dado pelo Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida em 13 de novembro de 1970, na qual assentou:

"Harmonia dos Poderes. Art. 6 da Emenda Constitucional n. 1. A deciso recorrida invadiu rea de estrita competncia da Administrao Pblica ao mandar reabrir e equipar uma enfermaria de hospital fechada por convenincia do servio pblico. Inadmissibilidade da apreciao do mrito de tal providncia pelo Poder Judicirio. Recurso conhecido e provido". 207. RTJ, 56:811, 1971, RE 70.278-GB, rel. Min. Adaucto Cardoso. certo, porm, que, ao longo da vigncia da Constituio de 196769, ainda que de modo implcito e at mesmo inconsciente, e sem meno expressa ao princpio, diversas decises dos tribunais superiores reverenciaram a razoabilidade como parmetro de validade de atos emanados do Poder Pblico. De fato, foi ela o grande vetor de decises como: a) a que considerou inaceitvel que delegado aprovado em concurso pudesse ser reprovado na prova de esforo fsico (teste de Cooper), haja vista que so os agentes, e no o delegado, que de regra desempenham as misses; b) a que considerou ensejadora de discriminao a reprovao, em entrevista pessoal, de candidatos carreira diplomtica j aprovados nas provas intelectuais; c) a que tambm considerou inconcilivel com o princpio do concurso pblico o chamado "julgamento de conscincia", em que o candidato magistratura podia ser excludo do certame com base em julgamento secreto sobre sua vida pblica e privada. 208. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, cit., p. 192. 209. Remessa ex officio n. 110.873-DF, TFR, rel. Min. Washington Bolivar, DJU, 26 fev. 1987. 210. MS 101 .898-DF, TFR, rel. Min. Leito Krieger, DJU, 22 maio 1986. 211. RTJ, 122:1130, 1987, RE 111.411-8-RJ, rel. Min. Carlos Madeira. Todos esses precedentes referem-se a atos administrativos. A possibilidade de controle de razoabilidade dos atos do Poder Legislativo tambm tem sido discutida no Brasil nas ltimas dcadas, ainda que incipientemente. A frmula utilizada para sua aplicao foi a importao de figura tradicional originria do direito administrativo francs, identificada como dtournement de pouvoir, isto , o desvio ou excesso de poder. Convencionalmente aplicada no controle dos atos administrativos, o conceito teve seu alcance estendido para abrigar certos casos envolvendo atos legislativos. H um interessante precedente na matria, em deciso do Supremo Tribunal Federal, onde o Ministro Orozimbo Nonato firmou a tese de que: "O poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatvel com a liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e com o direito de propriedade. um poder, em suma, cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do dtournement de pouvoir. No h que estranhar a invocao dessa doutrina ao propsito da inconstitucionalidade, quando os julgados tm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode-se acender no somente considerando a letra, o texto, como, tambm, e principalmente, o esprito e o dispositivo invocado". 212. RF, 145:164, 1953, RE 18.331, rel. Min. Orozimbo Nonato. J no regime da Carta de 1967-69, outra deciso da Suprema Corte, em linguagem ainda mais explcita, aplicou o princpio da razoabilidade como critrio limitador das restries de direitos. Na apreciao de ques-

to relativa liberdade de exerccio profissional, deixou-se assentado: "Ainda no tocante a essas condies de capacidade, no as pode estabelecer o legislador ordinrio, em seu poder de polcia das profisses, sem atender ao critrio da razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio apreciar se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico, para julg-las legtimas ou no". 213. Rep. n. 930-DF, rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJU, 2 set. 1977. Em decises posteriores, embora espordicas, voltou-se a aplicar, ainda que sem maior desenvolvimento terico, o princpio da razoabilidade. Foi o que se passou quando a Suprema Corte: a) considerou invlida a regra do Estatuto da OAB que estabelecia a incompatibilidade dos magistrados, membros do Ministrio Pblico e de outras categorias de servidores para o exerccio da advocacia, pelo prazo de dois anos a contar da aposentadoria ou da disponibilidade; b) considerou inconstitucional lei do Estado do Rio de Janeiro que elevava despropositadamente os valores da taxa judiciria. 214. RTJ, 110:937, 1984, Rep. n. 1.054, rel. Min. Moreira Alves. 215. RTJ, 112:34, 1985, Rep. n. 1.077, rel. Min. Moreira Alves. Um dos poucos autores nacionais a dedicar alguma ateno ao tema do desvio de poder legislativo, Caio Tcito, menciona decises do Supremo Tribunal Federal que mantiveram a anulao de leis que consubstanciavam os chamados testamentos polticos. que, na pior tradio nacional, no incomum a edio de leis estaduais, ao trmino de governos derrotados nas urnas, criando cargos pblicos em nmero excessivo ou concedendo benefcios remuneratrios, comprometendo as finanas pblicas e inviabilizando o novo governo. O abuso do poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, configura vcio especial de inconstitucionalidade. Analisando o caso concreto, afirmou o ilustre publicista, em passagem lapidar: "A competncia legislativa para criar cargos pblicos visa ao interesse coletivo de eficincia e continuidade da administrao. Sendo, em sua essncia, uma faculdade discricionria, est, no entanto, vinculada finalidade, que lhe prpria, no podendo ser exercida contra a convenincia geral da coletividade, com o propsito manifesto de favorecer determinado grupo poltico, ou tornar ingovernvel o Estado, cuja administrao passa, pelo voto popular, s mos adversrias. Tal abandono ostensivo do fim a que se destina a atribuio constitucional configura autntico desvio de poder (dtournement de pouvoir), colocando-se a competncia legislativa a servio de interesses partidrios, em detrimento do legtimo interesse pblico". 216. Caio Tcito, O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais, RDA, 188:1, 1992. Sobre o tema, veja-se, tambm, Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., onde se abre um tpico especfico para o excesso de poder legislativo (p.38e s.). Como se constata singelamente, a despeito de no haver merecido qualquer referncia expressa nos Textos Constitucionais de 1946 e 196769, o princpio da razoabilidade foi utilizado, de forma explcita ou implcita, como fundamento para a declarao de inconstitucionalidade de atos do Poder Pblico, tanto administrativos quanto legislativos. Durante a maior parte dos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte, de

que resultou a Constituio de 1988, o princpio da razoabilidade constou de diferentes projetos, inclusive do texto ao final aprovado pela Comisso de Sistematizao. Ali se lia, no caput do art. 44: "A administrao pblica, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condio de validade dos atos administrativos, a motivao suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade". A redao final da Constituio de 1988, todavia, excluiu a meno expressa ao princpio da razoabilidade. certo, todavia, que se inscreveu, expressamente, no inciso LIV do art. 5, a clusula do due process of law, com a dico seguinte: "Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Diante disso, abrem-se duas linhas de construo constitucional, uma e outra conducentes ao mesmo resultado: o princpio da razoabilidade integra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade ser aplicado pelo intrprete da Constituio em qualquer caso submetido ao seu conhecimento. A primeira linha, mais inspirada na doutrina alem, vislumbrar o princpio da razoabilidade como inerente ao Estado de direito, integrando de modo implcito o sistema, como um princpio constitucional no escrito. De outra parte, os que optarem pela influncia norteamericana pretendero extra-lo da clusula do devido processo legal, sustentando que a razoabilidade das leis se torna exigvel por fora do carter substantivo que se deve dar clusula. bem de ver que o princpio da razoabilidade tem um campo de incidncia bem mais vasto nos pases de Constituio sinttica, onde sua aplicao criativa serve como mecanismo flexvel para determinar a Constituio material de cada poca. Nos pases de Constituio analtica, sua aplicao se reduz, sem, contudo, perder em relevncia. Mesmo em um pas como o Brasil, em que a Constituio prolixa e casustica, h um amplo espao de utilizao do princpio da razoabilidade como instrumento de conteno do mpeto arbitrrio que, no infreqentemente, estigmatiza a prtica poltica brasileira. Nos ltimos anos foram produzidos importantes trabalhos monogrficos sobre o tema. Da mesma forma, juzes e tribunais, inclusive e especialmente o Supremo Tribunal Federal, tm encontrado no princpio da razoabilidade, direta ou indiretamente, fundamento constante para suas razes de decidir. Confira-se, abaixo, uma seleo de julgados recentes que confirmam a assertiva. 217. Vejam-se: Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; Raquel Denize Stumm, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995; Paulo Armnio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a interpretao da Constituio, 1999. O art. 37, X, da Constituio, que impe se faa na mesma data "a reviso geral da remunerao dos servidores pblicos, sem distino de ndices entre servidores pblicos civis e militares", um corolrio do princpio fundamental da isonomia; no , nem razoavelmente poderia ser, um imperativo de estratificao perptua da escala relativa dos vencimentos existentes no dia da promulgao da Lei Fundamental: no impede, por isso, a nova avaliao, por lei, a qualquer tempo, dos venci-

mentos reais a atribuir a carreiras ou cargos especficos, com a ressalva expressa de sua irredutibilidade (CF, art. 37, XV). 218. RTJ, 145:101, 1993,ADIn 526-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. Segundo uma interpretao harmnica dos arts. 7, XXX, 37, I, e 39, 2, da Constituio Federal, pode a lei, desde que o faa de modo razovel, estabelecer limites mnimo e mximo de idade para ingresso em funes, empregos e cargos pblicos. 219. RDA, 196:103, 1994, RE 174.548-7-AC, rel. Min. Carlos Velloso. O tema concernente fixao legal de limite de idade para efeito de inscrio em concurso pblico e de preenchimento de cargos pblicos tem sido analisado pela jurisprudncia em funo e na perspectiva do critrio da razoabilidade. 220. RDA, 199:153, 1995, RO em MS 21 .045-5-DF, rel. Min. Celso de Mello. de se deferir liminar em ao direta de inconstitucionalidade com relao a lei estadual que determina a pesagem de botijes de gs liquefeito de petrleo entregues ou recebidos para substituio vista do consumidor. Alm de violao ao princpio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos, h evidente plausibilidade jurdica da argio que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparveis economia do setor, no caso de vir a ser declarada a inconstitucionalidade. 221. RDA, 194:299, 1993, e RTJ, 152:455, 1995, ADIn 855-2-PR, rel. Min. Seplveda Pertence. O princpio da razoabilidade constitucional conducente a ter-se como vlida a regncia da proibio da importao de pneus usados via portaria, no sendo de se exigir lei, em sentido formal e material, especificadora, de forma exaustiva, de bens passveis, ou no, de importao. 222. DJU, 12 set. 1997, p. 43471, RE 204.020-7-PE. A norma legal, que concede a servidor inativo vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de causa (gratificao de frias correspondente a um tero do valor da remunerao mensal), ofende o princpio da razoabilidade, que atua, enquanto projeo caracterizadora da clusula do substantive due process of law, como insupervel limitao ao poder normativo do Estado. 223. RDA, 200:242, 1995, ADin 1.158-8-AM, rel. Min. Celso de Mello. A regra contida no 1 do art. 100 da Constituio h de ter alcance perquirido em face no s do princpio da razoabilidade e do objetivo nela previsto, como tambm do preceito transitrio do art. 33, com o qual se almejou colocar ponto final no esdrxulo quadro decorrente da jurisprudncia pretrita Carta de 1988, no sentido de que os valores devidos pela Fazenda seriam pagos, at o fim do exerccio seguinte, considerados os precatrios apresentados at 12 de julho, oportunidade em que feita a correo respectiva. 224. RTJ, 152:630, 1995, AI 153.493-SP, rel. Min. Marco Aurlio. A importao e sistematizao do princpio da razoabilidadeproporcionalidade no direito brasileiro projetaram novas luzes sobre o tratamento doutrinrio do princpio da isonomia. Historicamente e mais rotineiramente utilizado na busca de equiparaes salariais ou remuneratrias, o grande mandamento da igualdade subaproveitado tradicionalmente tratado como um tema menor, assim pela doutrina como pela jurisprudncia. 225. A Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-1998 (Reforma AdministratiVa), suprimiu a clusula de isonomia de vencimentos entre cargos de atribuies iguais ou assemelhados, constante do

1 do art. 39 do texto original. 226. Exceo que confirma a regra o precioso trabalho de Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igualdade, 1993 (a 1 edio desse texto de 1978). Embora concentrado em aspecto especfico do tema, v. tambm Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princpio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional, 1983. Reproduzindo o conhecimento convencional, costuma-se afirmar que a isonomia traduz-se em igualdade na lei - ordem dirigida ao legislador - e perante a lei - ordem dirigida ao aplicador da lei. Em seguida, de praxe invocar-se a mxima aristotlica de que o princpio consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam". A beleza filosfica de tal asserto no contribui, contudo, para desvendar o cerne da questo: saber quem so os iguais e os desiguais e definir em que circunstncias constitucionalmente legtimo o tratamento desigual. O princpio genrico da igualdade vem capitulado, no direito constitucional positivo brasileiro, como direito individual - "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza" (art. 5, caput) - e como objetivo fundamental da Repblica - "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao" (art. 3, IV). Nada obstante o tom peremptrio dos dois preceptivos, de longa data se reconhece que legislar consiste, inegavelmente, em discriminar situaes e classificar pessoas luz dos mais diversificados critrios. 227. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igualdade, cit., p. 11; Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princpio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional brasileiro, cit., p. 44. Alis, a prpria Constituio desequipara as pessoas com base em mltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situao funcional, nacionalidade, dentre outros. Assim, ao contrrio do que se poderia supor vista da literalidade da matriz constitucional da isonomia, o princpio, em muitas de suas incidncias, no apenas no veda o estabelecimento de desigualdades jurdicas, como, ao contrrio, impe o tratamento desigual. Estabelecida a premissa de que possvel distinguir pessoas e situaes para o fim de dar a elas tratamento jurdico diferenciado, cabe determinar os critrios que permitiro identificar as hipteses em que as desequiparaes so juridicamente tolerveis. Em trabalho escrito em 1985 - antes, portanto, da formal entronizao do princpio da proporcionalidade -, mas prenunciando a natural evoluo da matria, averbamos: "Parece-me, contudo, que a compatibilizao entre a regra isonmica (na vertente do tratamento desigual) e outros interesses prestigiados constitucionalmente exige que se recorra idia de proporcionalidade. Somente assim se poder obter um equilbrio entre diferentes valores a serem preservados. V-se, assim, que possvel discriminar em prol dos desfavorecidos economicamente, em detrimento dos mais abonados. Mas o tratamento desigual h de encontrar limites de razoabilidade para que seja legtimo. Este limite poder vir expresso ou implcito no texto constitucional, e a conciliao que se faz necessria exige a utilizao de um conceito flexvel, fluido, como o de proporcionalidade".

228. Lus Roberto Barroso, A igualdade perante a lei. Algumas reflexes, in Temas atuais do direito brasileiro, 1987. Veja-se a demonstrao da tese. Alm da vedao genrica discriminao, a Constituio indicou, pontualmente, alguns fatores de discriminao que especialmente desaprova, a saber: origem, raa, sexo, cor, idade. Nada obstante, no parece ilegtimo, luz da Constituio, que: 1. em concurso pblico para guardas penitencirios de um presdio feminino, somente se admita a inscrio de mulheres; 2. em evento comemorativo do dia da conscincia negra, sejam contratados somente artistas dessa raa; 3. o Teatro Municipal, desejando admitir uma bailarina para encenar o ballet "Romeu e Julieta", recrute entre pessoas do sexo feminino e jovens; 4. se exija do estrangeiro residente no pas visto de permanncia e documentao especfica, distinta da dos nacionais. Tais classificaes fundam-se em fatores que o constituinte considerou suspeitos e cuja utilizao traz uma forte possibilidade de inconstitucionalidade. A menos que se possa demonstrar - como parece ser o caso em cada um dos exemplos - que o tratamento desigual teve um fundamento razovel e destinou-se a realizar um fim legtimo. Vale dizer: o tratamento diferenciado, para ser vlido, precisa passar no teste da razoabilidade interna e externa. De plano, portanto, no ser legtima a desequiparao arbitrria, caprichosa, aleatria. O elemento de discriminao tem de ser relevante e residente nas pessoas por tal modo diferenciadas. No pode ser externo ou alheio a elas. No se pode estabelecer que os servidores que tm olhos claros tero prioridade no escalonamento de frias (irrelevncia) ou que se dar preferncia s mulheres se a seleo feminina de voleibol for campe (fator externo e alheio). 229. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igualdade, cit., p. 29-30: " inadmissvel, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situaes ou coisas (o que resulta, em ltima instncia, na discriminao de pessoas) mediante trao diferencial que no seja nelas mesmas residentes. Por isso, so incabveis regimes diferentes determinados em vista de fator alheio a elas, quer-se dizer: que no seja extrado delas mesmas". De parte isto, tem de haver racionalidade na desequiparao, vale dizer: adequao entre meio e fim. legtimo que se adote o critrio compleio fsica na escolha dos soldados que formaro a tropa de choque, mas no para a seleo dos que serviro como digitadores ou auxiliares administrativos. A desequiparao, ademais, ter de ser necessria para a realizao do objetivo visado, vedado o excesso, isto , o tratamento diferenciado alm do que imprescindvel. Em um concurso pblico, por exemplo, no mbito da Secretaria de Segurana Pblica, possvel excluir da disputa por cargos que exigem destreza fsica os candidatos portadores de deficincia motora. Mas se a restrio estender-se a todos os cargos daquele rgo, inclusive os de natureza burocrtica, ser nula por ter ido alm do estritamente necessrio, sendo colhida pelo subprincpio da vedao do excesso. E, por fim, ter de haver proporcionalidade em sentido estrito. imperativo que o valor promovido com a desequiparao seja mais relevante do que o que est sendo sacrificado. Suponha-se, por ilustrao, que o Museu Imperial, desejando assegurar mais silncio e tranqilida-

de aos seus visitantes adultos, proba o ingresso de menores de quatorze anos. O prejuzo que tal medida traz formao cultural e humanstica dos jovens interessados em visitar o museu , por certo, superior ao desejo dos demais freqentadores de no conviverem com o burburinho infantil ou adolescente. Superado o teste da razoabilidade interna - adequao meio-fim, necessidade/vedao do excesso e proporcionalidade em sentido estrito -, ser preciso verificar se o tratamento desigual resiste ao exame de sua razoabilidade externa. Vale dizer: se o meio empregado e o fim visado so compatveis com os valores constitucionais. Suponha-se, por exemplo, que uma Escola Militar de formao de oficiais constate, com base em prova estatstica, que os alunos originrios de determinada regio tm, ao longo dos estudos e da carreira, desempenho superior aos originrios de outras partes do pas. Ou, ao contrrio, que os alunos originrios de uma especfica regio apresentam elevado ndice de repetncia e desligamento. Pergunta-se: poderia a Escola, em seus critrios de admisso, favorecer o ingresso de uns e dificultar os de outros, em funo da regio de origem, para assegurar sua maior eficincia? A resposta naturalmente negativa. O ordenamento constitucional brasileiro veda que se criem distines entre brasileiros (art. 19, III). Portanto, mesmo que se demonstrasse inequivocamente que os resultados seriam melhores, eles seriam obtidos com o sacrifcio de valores dos quais no possvel dispor. Em desfecho, e para mero fim de sistematizao final, possvel sintetizar as idias desenvolvidas neste tpico na forma abaixo. O princpio da razoabilidade um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando: (a) no haja relao de adequao entre o fim visado e o meio empregado; (b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; (c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha. Um certo positivismo arraigado na formao jurdica nacional retardou o ingresso do princpio da razoabilidade na jurisprudncia brasileira, por falta de previso expressa na Constituio. Inequivocamente, contudo, ele uma decorrncia natural do Estado democrtico de direito e do princpio do devido processo legal. O princpio, naturalmente, no liberta o juiz dos limites e possibilidades oferecidos pelo ordenamento. No de voluntarismo que se trata. A razoabilidade, no entanto, oferece uma alternativa de atuao construtiva do Judicirio para a produo do melhor resultado, ainda quando no seja o nico possvel ou mesmo aquele que mais obviamente resultaria da aplicao acrtica da lei. O princpio da razoabilidade faz uma imperativa parceria com o princpio da isonomia. vista da constatao de que legislar, em ltima anlise, consiste em discriminar situaes e pessoas por variados critrios, a razoabilidade o parmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciao aceitvel e se o fim por ela visado legtimo. 7. Princpio da efetividade A idia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente, traduz a mais notvel preocupao do constitucionalismo nos ltimos tempos. Ligada ao fenmeno da juridicizao da Constituio, e ao reconhecimento e incremento de sua fora normativa, a efetividade merece captulo obrigatrio na interpretao constitucional.

Os grandes autores da atualidade referem-se necessidade de dar preferncia, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as normas a obter a mxima eficcia ante as circunstncias de cada caso. 230. V. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 50-1. Especificamente sobre a fora normativa da Constituio, v. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 63 e s. Vejam-se, ainda, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 229, e J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 233, onde se l: "Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais)". oportuno aqui, para a operatividade do princpio, um aprofundamento conceitual da efetividade. Os fatos jurdicos resultantes de uma manifestao de vontade denominam-se atos jurdicos. Quando emanados do Poder Pblico, tais atos sero legislativos, administrativos ou judiciais. Classicamente, os atos jurdicos comportam anlise cientfica em trs planos distintos e inconfundveis: o da existncia, o da validade e o da eficcia. No possvel, nesta instncia, aprofundar esses conceitos. Faz-se apenas o registro de que a existncia do ato jurdico est ligada presena de seus elementos constitutivos (normalmente, agente, objeto e forma) e a validade decorre do preenchimento de determinados requisitos, de atributos ditados pela lei. A ausncia de algum dos requisitos conduz invalidade do ato, qual o ordenamento, considerando a maior ou menor gravidade, comina as sanes de nulidade ou anulabilidade. 231. Sobre o tema, v. Antnio Junqueira deAzevedo, Negcio jurdico existncia, validade e eficcia, 1986, e Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efrtividade de suas normas, 1993,p.74e s. De maior interesse para os fins aqui visados a eficcia dos atos jurdicos, o terceiro plano de anlise, que se traduz na sua aptido para a produo de efeitos, para a irradiao das conseqncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos tpicos, "ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos nela indicados; neste sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma". Atente-se bem: a eficcia referese aptido, idoneidade do ato para a produo de seus efeitos. No se insere no seu mbito constatar se tais efeitos realmente se produzem. 232. Flavio Bauer Novelli, A eficcia do ato administrativo, RDA, 60:16, 1960, p. 21.

233. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 56. nesse plano da realidade, esse quarto plano, situado fora da teoria convencional, que se vai encontrar a efetividade ou eficcia social da norma. Diz ele respeito, como assinala Miguel Reale, ao cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade, ao "reconhecimento" (Anerkennung) do direito pela comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma regra suscita atravs do seu cumprimento. Cuida-se, aqui, da concretizao do comando normativo, sua fora imperativa no mundo dos fatos. 234. Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 1973, p. 135. A noo de efetividade, ou seja, dessa especfica eficcia, corresponde ao que Kelsen - distinguindo-a do conceito de vigncia da norma - retratou como sendo "o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme norma se verificar na ordem dos fatos". A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. 235. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 29-30. Partindo da premissa da estatalidade do direito, intuitivo que a efetividade das normas depende, em primeiro lugar, da sua eficcia jurdica, isto , da aptido formal para incidir e reger as situaes da vida, operando os efeitos que lhe so prprios. No se quer referir, aqui, apenas vigncia da regra, mas tambm, e sobretudo, "capacidade de o relato de uma norma dar-lhe condies de atuao", isoladamente ou conjugada com outras normas. Se o efeito jurdico pretendido pela norma for irrealizvel, no h efetividade possvel. Mas essa seria uma situao anmala em que o direito, como criao racional e lgica, usualmente no incorreria. 236. Trcio Sampaio Ferraz Jr., Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico, in A norma jurdica (coletnea), 1980, p. 29. Como regra, um preceito legal observado voluntariamente. A efetividade das normas jurdicas resulta, comumente, do seu cumprimento espontneo. Sem embargo, descartados os comportamentos individuais isolados, h casos de insubmisso numericamente expressiva, quando no generalizada, aos preceitos normativos, inclusive os de hierarquia constitucional. Assim se passa, por exemplo, quando uma norma se confronta com um sentimento social arraigado, contrariando tendncias prevalecentes na sociedade. Quando isso ocorre, ou a norma cair em desuso ou sua efetivao depender da freqente utilizao do aparelho estatal. De outras vezes, resultar difcil a concretizao de uma norma que contrarie interesses particularmente poderosos, influentes sobre os prprios organismos estatais, os quais, por acumpliciamento ou impotncia, relutaro em acionar os mecanismos para impor sua observncia compulsria. 237. Por exemplo: o Estatuto da Terra - Lei n. 4.504, de 30-11-1964 -, o Ato Institucional n. 9, de 25-4-1969, e o Decreto-Lei n. 554, de 25-4-1969, instrumentalizavam, de certa forma, a realizao da reforma agrria, jamais levada a efeito, por contrariar a burguesia rural latifundiria, importante base de apoio poltico do regime militar de 1964. O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhures, vem associado falta de efetividade da Constituio, de sua incapacidade de moldar

e submeter a realidade social. Naturalmente, a Constituio jurdica de um Estado condicionada historicamente pelas circunstncias concretas de cada poca. Mas no se reduz ela mera expresso das situaes de fato existentes. A Constituio tem uma existncia prpria, autnoma, embora relativa, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e poltico. Existe, assim, entre a norma e a realidade, uma tenso permanente. nesse espao que se definem as possibilidades e os limites do direito constitucional. 238. V. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 75. Veja-se, tambm, Flavio Bauer Novelli, A relatividade do conceito de Constituio e a Constituio de 1967, RDA, 88:1,1968, p. 3e6. Embora resulte de um impulso poltico, que deflagra o poder constituinte originrio, a Constituio, uma vez posta em vigncia, um documento jurdico. E as normas jurdicas, tenham carter imediato ou prospectivo, no so opinies, meras aspiraes ou plataforma poltica. As regras de direito, consigna Recasns Siches, "son instrumentos prcticos, elaborados y construidos por los hombres, para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propsitos concebidos". 239. Lus Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, 1980, p. 277. No Brasil, autores da melhor linhagem elaboraram cortes parciais que iluminaram aspectos especficos do tema. O estudo sistemtico pioneiro na matria deve-se a Jos Afonso da Silva, em notvel monografia escrita em 1968 e reeditada em 1982, cuja nfase recaa na eficcia das normas constitucionais. Lastreando-se na lio de Rui Barbosa, assentou o eminente Professor da Universidade de So Paulo que no h, em uma Constituio, clusula a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular a seus rgos. Em seguida, elaborou, sob inspirao da doutrina italiana, sua clebre classificao tricotmica das normas constitucionais, dividindo-as em: a) normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata; b) normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio; c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida (que compreendem as normas definidoras de princpio institutivo e as definidoras de princpio programtico), em geral dependentes de integrao infraconstitucional para operarem a plenitude de seus efeitos. 240. Anotem-se, em meio a outros, Celso Antnio Bandeira de Mello, Eficcia das normas constitucionais sobre a justia social, tese apresentada IX Conferncia Nacional da OAB, Florianpolis, 1982: Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, 1982; Pinto Ferreira, Eficcia, in Enciclopdia Saraiva do Direito, 1979; Geraldo Ataliba, Eficcia das normas constitucionais e leis complementares, RDP, 13:35, 1968; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, cit. 241. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit. 242. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 3,68 e 253. V. Rui Barbosa, Comentrios Constituio Federal brasileira, 1933, v. 2, p. 489.

De acordo com essa formulao, normas de eficcia plena so as que receberam do constituinte normatividade suficiente sua incidncia imediata e independem de providncia normativa ulterior para sua aplicao. Normas de eficcia contida so as que receberam, igualmente, normatividade suficiente para reger os interesses de que cogitam, mas prevem meios normativos (leis integradoras, conceitos genricos etc.) que lhes podem reduzir a eficcia e aplicabilidade. Por ltimo, normas de eficcia limitada so as que no receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao, o qual deixou ao legislador ordinrio a tarefa de completar a regulamentao das matrias nelas traadas em princpio ou esquema. 243. pertinente a anotao de Michel Temer de que tais normas melhor denominar-seiam eficcia redutvel ou restringvel (Elementos de direito constitucional, 1990, p. 27). 244. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 254. Retomando de onde Jos Afonso da Silva parara, e mudando o foco da eficcia para a efetividade, escrevemos nossa tese de livre-docncia sob o ttulo A fora normativa da Constituio. Elementos para a efetividade das normas constitucionais (1989). As idias veiculadas neste tpico so a sntese daquele estudo, atualizadas pela produo jurdica mais recente e pela jurisprudncia dos tribunais. 245. Com algumas alteraes e acrscimos, esse trabalho foi publicado em verso comercial sob o ttulo O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1991 e 1993. No nvel lgico, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia, editada para no ser cumprida. Sem embargo, ao menos potencialmente, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser tipificado na norma e o ser da realidade social. Se assim no fosse, seria desnecessria a regra, pois no haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algo que ordinria e invariavelmente j ocorre. precisamente aqui que reside o impasse cientfico que invalida a suposio, difundida e equivocada, de que o direito deve limitar-se a expressar a realidade de fato. Isso seria sua negao. De outra parte, certo que o direito se forma com elementos colhidos na realidade, e seria condenada ao insucesso a legislao que no tivesse ressonncia no sentimento social. O equilbrio entre esses dois extremos que conduz a um ordenamento jurdico socialmente eficaz. 246. Sobre normatividade e efetividade, veja-se Hans Kelsen, Teora general del Estado (ed. mexicana), 1965, p. 23-4. De regra, como j referido, um preceito legal observado voluntariamente. As normas jurdicas tm, por si mesmas, uma eficcia "racional ou intelectual", por tutelarem, usualmente, valores que tm ascendncia no esprito dos homens. Quando, todavia, deixa de ocorrer a submisso da vontade individual ao comando normativo, a ordem jurdica aciona um mecanismo de sano, promovendo, por via coercitiva, a obedincia a seus postulados. Mas essa a exceo. Como bem intuiu Andr Hauriou, se no houvesse, em grande parte, uma obedincia espontnea, se fosse necessrio um policial atrs de cada indivduo e, quem sabe, um segundo policial atrs do primeiro, a vida social seria impossvel. 247. Andr Hauriou, Derecho constitucional y instituciones polticas (ed. espanhola), 1971, p. 30. 248. Andr Hauriou, Derecho constitucional y instituciones polticas, cit., p. 30.

A despeito da sedimentada formulao doutrinria dessas questes, o direito constitucional, por peculiaridades que lhe so prprias, no as assimilou ainda inteiramente. A dificuldade de isolar seu objeto da complexa interferncia de componentes metajurdicos retarda, quando no o seu desenvolvimento cientfico, ao menos a sua dimenso normativa, comprometendo-lhe a eficcia, assim no que diz respeito ao cumprimento espontneo de seus princpios e normas como existncia de meios de sano eficientes. Em nenhuma esfera jurdica, observa Linares Quintana, to grande o abismo entre a validade e a vigncia do direito. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder - e a efetividade dessa regulao - que Karl Loewenstein elaborou a sua celebrada classificao ontolgica das Constituies, diferenciando-as segundo seu carter normativo, nominal ou semntico. A Constituio normativa aquela no apenas juridicamente vlida, mas que est, alm disso, vivamente integrada na sociedade. Suas normas dominam o processo poltico ou, inversamente, o processo de poder se amolda s normas da Lei Maior, submetendo-se a elas. "Para usar uma expresso de todos os dias: a Constituio a roupa que assenta bem e que realmente veste." 249. Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, 1953, v. 1, p. 346. O autor utiliza a palavra vigncia para significar o que na terminologia por ns utilizada corresponde efetividade. 250. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, 1986, p. 217 e s. No outro extremo est a Constituio semntica, subalterna formalizao da situao de poder poltico existente, para o exclusivo benefcio dos detentores do poder de fato, que dispem do aparato coativo do Estado. Se no houvesse nenhuma Constituio formal ou escrita, a vida institucional no seria perceptivelmente diferente. "A roupa no veste, como no caso da Constituio normativa, mas esconde, dissimula ou disfara." 251. Raymundo Faoro,Assemblia Constituinte: a legitimidade recuperada, 1981,p. 10, onde se contm uma refletida sntese do pensamento de Loewenstein. Entre a Constituio normativa e a Constituio semntica, situa-se a Constituio nominal. Aqui, a dinmica do processo poltico no se adapta s suas normas, mas conserva um carter educativo e prospectivo. Existe, nesse caso, uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econmicos existentes e a aspirao constitucional, a ser sanada com o passar do tempo, pelo amadurecimento esperado. "A roupa fica por certo tempo guardada no armrio e ser vestida quando o corpo nacional haja crescido." Confortavelmente, sem pressa, os detentores do poder esperam pelo futuro, "seja do pas grande potncia, do pas rico ou do pas educado". 252. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., p. 218. 253. Raymundo Faoro, Assemblia Constituinte: a legitimidade recuperada, cit., p. 11. Na Repblica, as Constituies de 1891, 1934 e 1946 foram nominais. As Cartas de 1937, 1967 e 1969 foram semnticas. J percorremos os ciclos do atraso. A Constituio de 1988, em meio a incontveis vicissitudes, tem mobilizado um esforo, tanto de parte da doutrina como de diversos tribunais, de realizao de um constitucionalismo normativo. As normas constitucionais, como espcie do gnero normas jurdicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contm um mandamento, uma prescrio, uma ordem, com fora jurdica e no apenas moral. Logo, a sua inobservncia h de deflagrar um mecanismo prprio

de coao, de cumprimento forado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqncias da insubmisso ao seu comando. As disposies constitucionais so no apenas normas jurdicas como tm um carter hierarquicamente superior, no obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nessa matria, ao consider-las prescries desprovidas de sano, mero iderio no jurdico. A crtica, antiga e autorizada a tal ponto de vista, no impediu que at hoje a Constituio se visse destituda, em tantos de seus preceitos, de efetivo teor normativo, ficando eles limitados a meras proposies abstratas, mais prximas de comandos morais que jurdicos. Tal deformao anteS tributria de impreciso tcnica e de convenincias dissimuladas do que de uma construo cientfica apta a justific-la. O prprio constituinte, entregando-se, muitas vezes, a devaneios irrealizveis, contribui para a desvalorizao da Constituio como documento jurdico. 254. V. Rui Barbosa, Comentrios Constituio Federal brasileira, cit., v. 2, p. 482 e s. V., tambm, Francisco Campos, Direito constitucional, 1956, p. 395, onde se l: "Uma proviso constitucional, exatamente porque se contm no instrumento da Constituio, uma proviso essencial, indispensvel e imperativa, por envolver de fato ou por pressuposto do legislador constituinte pressuposio irremovvel por argumentos em contrrio - matria de interesse pblico ou relativa a direitos individuais, de ordem substancial, portanto". Ao jurista cabe formular estruturas lgicas e prover mecanismos tcnicos aptos a dar efetividade s normas jurdicas. Mas isso , em verdade, o mnimo e o mximo de sua atuao. Subjacentemente, ter de haver uma determinao poltica do Poder Pblico em sobrepor-se resistncia. Num Estado democrtico de direito, o poder, com o batismo da legitimidade, impe-se por via da autoridade, que, geralmente, carreia obedincia, independentemente da coao; sem dispens-la, contudo, quando necessria. Essa frmula, tecnicamente singela, , na prtica, intrincadssima e exige um grau de amadurecimento que somente se atinge, como inevitvel, pelo passar do tempo e pela prtica contnua. As idias at aqui desenvolvidas em nome do princpio da efetividade apontam para uma evidncia: o direito existe para realizar-se. O direito constitucional no foge a esse desgnio. Como adverte Biscaretti di Ruffia, sendo a Constituio a prpria ordenao suprema do Estado, no pode existir uma norma ulterior, de grau superior, que a proteja. Por conseguinte, ela deve encontrar em si mesma a prpria tutela e garantia. Convm, neste passo, enfatizar, ainda uma vez, a idia da fora normativa da Constituio. 255. Na precisa colocao de Dalmo deAbreu Dallari, "ser totalmente intil todo o cuidado para elaborar uma Constituio se ela no for efetivamente aplicada e respeitada... Por esse motivo, entre outros, a Constituio no deve conter preceitos de aplicao impossvel ou que contrariem a realidade social" (Constituio e Constituinte, 1982, p. 53). 256. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, 1984, p. 3. O desenvolvimento do princpio da efetividade, notadamente no Brasil, fruto de uma transformao da prpria percepo do papel do direito constitucional. Na Amrica Latina, de uma maneira geral, um tanto sob a inspirao do modelo francs, a nfase sempre recaiu no estudo de sua parte orgnica e da discusso sobre as instituies polticas. Con-

seqentemente, negligenciava-se sua parte dogmtica, a visualizao da Constituio como carta de direitos e de instrumentao de sua tutela. No Brasil dos ltimos anos, com grande proveito prtico, parte do debate constitucional afastou-se dos domnios da cincia poltica e aproximou-se do direito processual. Nesta nova perspectiva, torna-se relevante a determinao do contedo das normas constitucionais, para delas extrair a posio jurdica em que investem os jurisdicionados. Por igual, devem-se pesquisar no ordenamento os mecanismos de tutela e garantia dos direitos constitucionais. Esse o caminho que conduz sua efetividade. Ao instituir o Estado, a Constituio (a) organiza o exerccio do poder poltico, (b) define os direitos fundamentais do povo e (c) estabelece princpios e traa fins pblicos a serem alcanados. Por via de conseqncia, as normas constitucionais, materialmente consideradas, podem ser agrupadas nas seguintes categorias: a) normas constitucionais de organizao; b) normas constitucionais definidoras de direitos; c) normas constitucionais programticas. As normas constitucionais de organizao traam a estrutura do Estado, cuidando, essencialmente, da repartio do poder poltico e da definio da competncia dos rgos pblicos. Na Carta em vigor, so exemplos de normas dessa natureza as que instituem as competncias do Executivo, Legislativo e Judicirio, bem como da Unio, Estados e Municpios. Embora no seja sua finalidade precpua, tais normas podem eventualmente gerar situaes jurdicas individuais, sob a forma de direito subjetivo. 257. Por exemplo, qualquer indivduo pode opor-se judicialmente a uma restrio de direito imposta pelo Estado em matria que a Constituio haja deferido competncia dos Municpios ou da Unio, ou cobrana de um tributo por quem no tenha competncia impositiva. As normas constitucionais definidoras de direitos so as que tipicamente geram direitos subjetivos, investindo os jurisdicionados no poder de exigir do Estado - ou de outro eventual destinatrio da norma prestaes positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens jurdicos nelas consagrados. Nessa categoria se incluem todas as normas concernentes aos direitos polticos, individuais, coletivos, sociais e difusos previstos na Constituio. As normas constitucionais programticas veiculam princpios, desde logo observveis, ou traam fins sociais a serem alcanados pela atuao futura dos poderes pblicos. Por sua natureza, no geram para os jurisdicionados a possibilidade de exigirem comportamentos comissivos, mas investem-nos na faculdade de demandar dos rgos estatais que se abstenham de quaisquer atos que contravenham as diretrizes traadas. Vale dizer: no geram direitos subjetivos na sua verso positiva, mas geramnos em sua feio negativa. So dessa categoria as regras que preconizam a funo social da propriedade (art. 170, III), a reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII), o apoio cultura (art. 215), o fomento s prticas desportivas (art. 217), o incentivo pesquisa (art. 218) etc. A nfase que acima se deu existncia ou no de direito subjetivo no casual. que essa a situao jurdica individual mais consistente, e que enseja a tutela jurisdicional para sua proteo. Por direito subjetivo entende-se o poder de ao, assente no direito objetivo, e destinado satisfao de certo interesse. Singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras posies, a presena, cumulada, das seguintes caractersticas: a) a ele corresponde sempre um dever jurdico; b) ele violvel, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrria deixe de

cumprir o seu dever; c) a ordem jurdica coloca disposio de seu titular um meio jurdico - que a ao judicial - para exigir-lhe o cumprimento, deflagrando os mecanismos coercitivos e sancionatrios do Estado. 258. V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, cit., p. 169. Nessa conformidade, das normas constitucionais que geram direitos subjetivos resultam para seus beneficirios - os titulares dos direitos - situaes jurdicas imediatamente desfrutveis, efetivadas por prestaes positivas ou negativas, exigveis do Estado ou de outro eventual destinatrio da norma. Quando a prestao a que faz jus o titular do direito no entregue voluntariamente, nasce para ele uma pretenso, a ser veiculada atravs do exerccio do direito de ao, pela qual se requer a rgo do Poder Judicirio que faa atuar o direito objetivo e promova a tutela dos interesses violados ou ameaados. O direito genrico de ao tem sede constitucional (art. 5, XXXV), mas as aes judiciais, em geral, so disciplinadas pela legislao infraconstitucional. H, no entanto, um conjunto de aes elevadas categoria de aes constitucionais, por se encontrarem previstas na prpria Lei Maior. Tradicionalmente, no direito brasileiro, essas aes constitucionais eram trs: o habeas corpus, o mandado de segurana e a ao popular. A Constituio de 1988 introduziu novas aes: o mandado de segurana coletivo, a ao civil pblica, o habeas data e o mandado de injuno. As chamadas aes diretas, pelas quais se suscita o exerccio da jurisdio constitucional concentrada e abstrata, no so objeto de referncia neste passo por no se destinarem tutela de situaes jurdicas subjetivas. 259. O habeas corpus remonta Constituio de 1891. O mandado de segurana e a ao popular foram instituidos como Texto de 1934. 260. A ao civil pblica, a rigor, fora criada um pouco antes, em sede infraconstitucional, pela Lei n. 7.347, de 24-7-1985. Um dos pontos capitais relativamente ao princpio da efetividade a necessidade de o Poder Judicirio se libertar de certas noes arraigadas e assumir, dentro dos limites do que seja legtimo e razovel, um papel mais ativo em relao concretizao das normas constitucionais. Para tanto, precisa superar uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional no Brasil: a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo. Esse aspecto j foi versado anteriormente e no h sentido em voltar a ele (v., supra, Parte 1, cap. II). Resta, por fim, o tratamento da questo da inconstitucionalidade por omisso. A Constituio, como j se teve oportunidade de assinalar, um corpo de normas jurdicas, ou seja, compe-se de preceitos obrigatrios que organizam o poder poltico e regram a conduta, tanto dos rgos estatais quanto dos cidados. Vulnera-se a imperatividade de uma norma de direito quer quando se faz aquilo que ela probe, quer quando se deixa de fazer o que ela determina. Vale dizer: a Constituio suscetvel de descumprimento tanto por ao como por omisso. No o caso aqui de se aprofundar o exame terico do fenmeno da omisso, o que j fizemos em outro estudo, com remisso doutrina nacional estrangeira, bem como a decises de tribunais europeus, especialmente da Itlia e Alemanha. Procede-se, no entanto, a uma anlise das duas figuras introduzidas pela Constituio brasileira para lidar com

o tema: a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno, e sua prtica pelos tribunais nos anos de vigncia da Carta de 1988. 261. V. nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 156 e s. Recomenda-se, todavia, na literatura mais recente, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 1995, p. 209 e s. 262. Especificamente sobre o mandado de injuno, v. nosso Mandado de injuno. Perfil doutrinrio e evoluo jurisprudencial, RDA, 191:1, 1993. O perfil constitucional da ao direta de inconstitucionalidade por omisso vem delineado no art. 103, 2: "Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias". O instituto teve carreira modesta. A inocuidade da mera "cincia" a ser dada ao rgo omisso no mobilizou os legitimados do art. 103 a ingressarem com a ao, salvo excees. Em uma das aes propostas, o Supremo Tribunal Federal assentou no ser necessria a audincia do Advogado-Geral da Unio nos casos de ao direta por omisso. Em outra, ajuizada pelo ento Governador de Alagoas Fernando Collor de Mello, a propsito da remunerao de servidores estaduais estigmatizados como "marajs", decidiu a Corte que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso "no de ser proposta para que seja praticado determinado ato administrativo em caso concreto". 263. ADIn 23-3-SP, rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 1 set. 1989. 264. ADIn 19-5-AL, rel. Min. Aldir Passarinho, DJU, 14 abr. 1989. Houve, todavia, uma ao direta de inconstitucionalidade por omisso onde se suscitaram interessantes e intrincadas questes, envolvendo os conceitos de (a) inconstitucionalidade por ao, isto , pela edio de ato normativo em desconformidade com a Constituio; (b) inconstitucionalidade por omisso absoluta, que se verifica quando o rgo competente queda inteiramente inerte diante de um dever de legislar; (c) inconstitucionalidade relativa, que ocorre quando o legislador, embora atuando, deixa de fora da incidncia da norma alguma categoria que nela deveria estar includa. Tais discusses tiveram sede na ao proposta pelo Partido dos Trabalhadores, tendo por objeto a Medida Provisria n. 296, de 29 de maio de 1991, editada pelo Presidente da Repblica. O ato normativo, ao que se alegava, concedia, embora disfaradamente, reviso geral de remunerao aos servidores militares, sem contemplar os civis (em violao do art. 37, X), e concedia reajustes a determinadas categorias de servidores civis, com excluso arbitrria de outras (em violao do art. 39, 1). O pedido, que inclua requerimento de liminar, era no sentido de que se declarasse a inconstitucionalidade por omisso e se fixasse prazo ao Presidente da Repblica para san-la, editando nova medida provisria ou remetendo ao Congresso Nacional projeto de lei de sua iniciativa, atendendo ao disposto nos arts. 37, X, e 39, 1. Em relao mesmssima medida provisria, o Partido Socialista Brasileiro requerera a declarao de inconstitucionalidade positiva, isto , pura e simplesmente a sua invalidao. Seu pedido liminar foi no sentido da suspenso da vigncia da medida do Presidente da Repblica. A ao do Partido dos Trabalhadores, ao revs, buscava viabilizar um meio, no de invalidar os benefcios concedidos, mas de estend-los aos que haviam sido excludos. A singularidade da questo era que a mera declarao de

inconstitucionalidade da medida provisria, em lugar de resolver o problema dos que ficaram de fora, simplesmente estenderia a injustia a todos, j que ningum receberia aumento algum. A alternativa que se cogitou, inspirada por precedentes do Tribunal Constitucional Federal alemo, era a de declarar-se a inconstitucionalidade da norma, por omisso parcial, com fixao de prazo para que fosse sanada a omisso. Se esta persistisse, o prprio Tribunal estenderia o reajuste a todos. O Supremo, contudo, em voto do Ministro Seplveda Pertence, aps questionar a adaptabilidade da soluo alem ao sistema de controle vigente no Brasil, rejeitou a possibilidade, averbando: "A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, luz do art. 103, 2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei - seja ela absoluta ou relativa -, h de cingir-se a comunic-la ao rgo legislativo competente, para que a supra". 265. RTJ, 146:424, 1993, p. 431, ADIn 529-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. Em sua longa ementa, disps o acrdo: "1. Ao direta contra a Med. Prov. 296/91 que diversamente de outra, proposta contra o mesmo ato normativo (ADIn 525) -, no postula a invalidade dos benefcios concedidos aos servidores federais nela contemplados, mas se funda, ao contrrio, na alegada omisso do Presidente da Repblica, na medida em que no os estendeu totalidade do pessoal civil da Unio, como imposta pelas normas constitucionais invocadas (CF, arts. 37, X, e 39, 1): plausibilidade jurdica da alegao de mrito. 2. Consideraes sobre o dilema na hiptese de ofensa isonomia pela norma legal que, concedendo vantagens a uns, no as estende a outros, em situao idntica -, entre a declarao da inconstitucionalidade positiva da lei discriminatria ou da inconstitucionalidade da omisso relativa. 3. Inadmissibilidade, em princpio, da antecipao cautelar provisria da declarao de inconstitucionalidade por omisso (ADIn 361, 5.10.90), agravada, na espcie, em que o ato normativo que traduziria a discriminao alegada uma medida provisria, ainda pendente de apreciao pelo Congresso Nacional e, portanto, ela mesma, com vigncia provisria e resolvel". O outro remdio jurdico concebido para neutralizar as omisses inconstitucionais foi o mandado de injuno, institudo no art. 5, LXXI, da Constituio Federal, com a dico seguinte: "Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania". No oportuno reeditar aqui o amplo debate doutrinrio acerca do objeto do mandado de injuno, em cuja discusso j correram rios de tinta. Formaram-se, a propsito, como bem se sabe, trs correntes, cada uma delas sustentando destinar-se a medida: a) apenas a ensejar fosse dada cincia ao rgo responsvel pela omisso de que esta se verificava; b) a formular a regra faltante, com carter genrico, erga omnes; c) a formular a regra faltante, com carter concreto, somente para a soluo do caso submetido ao tribunal. Na linha do entendimento majoritrio da doutrina, assentamos em

outro estudo: "Em conseqncia, afigura-se fora de dvida que a melhor inteligncia do dispositivo constitucional (art. 5, LXXI) e de seu real alcance est em ver no mandado de injuno um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por no terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados, caream de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judicirio supra a falta de regulamentao, criando a norma para o caso concreto, com efeitos limitados s partes do processo. O objeto da deciso no uma ordem ou uma recomendao para edio de uma norma. Ao contrrio, o rgo jurisdicional substitui o rgo legislativo ou administrativo competentes para criar a regra, criando ele prprio, para os fins estritos e especficos do litgio que lhe cabe julgar, a norma necessria. A funo do mandado de injuno fazer com que a disposio constitucional seja aplicada em favor do impetrante, "independentemente de regulamentao, e exatamente porque no foi regulamentada"". 266. V. Lus Roberto Barroso, Mandado de injuno..., RDA, 191:1, p. 4. Sobre o tema, em igual sentido, vejam-se: Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 1992, p. 391 e s.; Carlos Mrio da Silva Velloso, As novas garantias constitucionais, RT, 644:7, p. 13-4; Celso Agrcola Barbi, Mandado de injuno, in Mandado de segurana e de injuno (estudos em memria de Ronaldo Cunha Campos), 1990, p. 387 e s.; Hlio Tornaghi, O mandado de injuno, RF 306:85-6; Clio Borja, O mandado de injuno e o habeas data, RF 306:43; Ivo Dantas, Mandado de injuno, 1989, p. 97; Adhemar Ferreira Maciel, Mandado de injuno e inconstitucionalidade por omisso, in Mandado de segurana e de injuno, cit., p. 377-8; Srgio Bermudes, O mandado de injuno, RT, 642:24. Coerente com esse ponto de vista, deve-se entender que a legitimidade passiva no mandado de injuno h de recair sobre o sujeito passivo do direito constitucional, isto , a pessoa pblica ou privada qual incumbe prestar o dever correspondente ao direito subjetivo do autor. Ser, pois, o INSS se a prestao em questo tiver natureza previdenciria; o empregador, se se tratar de indenizao por despedida arbitrria; ou o banco, se o pedido versar limitao taxa de juros. Ademais, parece adequado notificar, tambm, os rgos responsveis pela omisso para que prestem informaes. bem de ver, todavia, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal contra os votos dos Ministros Carlos Mrio Velloso, Marco Aurlio e Ilmar Galvo -, rejeitando a tese que mereceu o quase consenso doutrinrio, ofereceu clara resistncia ao instituto, minimizando seu alcance como remdio constitucional. Logo no primeiro momento, resistindo ao nus poltico de uma competncia normativa que no desejava, pronunciou-se a Corte, pelo Ministro Celso de Mello: "Com efeito, esse novo writ no se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judicirio o anmalo desempenho de funes normativas que lhe so institucionalmente estranhas. O mandado de injuno no o sucedneo constitucional das funes poltico-jurdicas atribuidas aos rgos

estatais inadimplentes. No legitima, por isso mesmo, a veiculao de provimentos normativos que se destinem a substituir a faltante norma regulamentadora sujeita a competncia, no exercida, dos rgos pblicos. O STF no se substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam abstido de exercer a sua competncia normatizadora. A prpria excepcionalidade desse novo instrumento jurdico impe ao Judicirio o dever de estrita observncia do princpio constitucional da diviso funcional do Poder". 267. MI 191-0-RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 12fev. 1990, p. 280. Mas o leading case na matria foi o Mandado de Injuno n. 107-3DF, onde a Suprema Corte, esvaziando a significao do novo remdio constitucional, equiparou-o ao direta de inconstitucionalidade por omisso, em deciso que lavrou: " ele (o MI)... ao que se prope contra o Poder, rgo, entidade ou autoridade omissos quanto norma regulamentadora necessria viabilizao do exerccio dos direitos, garantias e prerrogativas a que alude o art. 5, LXXI, da Constituio, e que se destina a obter sentena que declare a ocorrncia da omisso constitucional, com a finalidade de que se d cincia ao omisso dessa declarao, para que adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2, da Carta Magna), com a determinao, se for o caso, da suspenso de processos judiciais ou administrativos, se se tratar de direito constitucional oponvel ao Estado, mas cujo exerccio est inviabilizado por omisso deste". 268. RDA, 184:226, 1991, MI 107-3-DF, rel. Min. Moreira Alves. Assim, de acordo com a interpretao da mais alta Corte, existem dois remdios constitucionais para que seja dada cincia ao rgo omisso do poder pblico, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violao do direito constitucional da parte. Essa linha de entendimento foi reiterada no julgamento do Mandado de Injuno n. 168-5-RS, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, onde se decidiu: "O mandado de injuno nem autoriza o Judicirio a suprir a omisso legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao do direito reclamado". 269. DJU, 20 abr. 1990, p. 3047. Em comentrio agudo e procedente, Jos Carlos Barbosa Moreira, em artigo jornalstico, condenou a orientao adotada pelo Supremo Tribunal Federal: "Conceber o mandado de injuno como simples meio de apurar a inexistncia da "norma reguladora" e comunicla ao rgo competente para a edio (o qual, diga-se entre parnteses, presumivelmente conhece mais do que ningum suas prprias omisses...) reduzir a inovao a um sino sem badalo. Afinal, para dar cincia de algo a quem quer que seja, servia - e bastava - a boa e velha notificao". 270. S. O. S. para o mandado de injuno, IOrflaldOBrasi/, 11 set. 1990, J~c~derno,p. ii. O fato que o Supremo Tribunal Federal, aps o mpeto inicial de rejeio s potencialidades do novo remdio constitucional, parece haver-se sensibilizado com a crtica dos doutrinadores e com a discordncia dos Tribunais inferiores. Deveras, sem acolher plenamente as idias aqui

sustentadas, a mais alta Corte evoluiu em relao sua postura original, que, praticamente - e com grande inocuidade -, equiparava o mandado de injuno ao direta de inconstitucionalidade por omisso. A nova viso do Supremo Tribunal Federal comeou a se delinear no julgamento de mandado de injuno impetrado com fundamento no art. 8, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta de 1988. Tal dispositivo prev que cidados afetados por atos discricionrios do Ministrio da Aeronutica, editados logo aps o movimento militar de 1964, fazem jus a uma "reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio". A lei no foi editada no prazo previsto. Foi impetrado, assim, o mandado de Injuno n. 283-5, sob o fundamento de que o exerccio de um direito subjetivo constitucional era obstado por tal omisso legislativa. No acrdo, relatado pelo Ministro Seplveda Pertence, decidiu a Suprema Corte: "Mandado de injuno: mora legislativa na edio da lei necessria ao gozo do direito reparao econmica contra a Unio, outorgado pelo art. 8, 3, ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgao da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juzo, contra a Unio, sentena lquida de indenizao por perdas e danos". 271. DJU, 14nov. 1991,p. 16355-6. O mesmo acrdo cuidou de deixar remarcado que, alm de declarar a mora do legislador, o mandado de injuno era deferido para: a) assinar o prazo de sessenta dias para que se ultimasse o processo legislativo, inclusive a sano presidencial; b) se ultrapassado esse prazo, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual adequada, a reparao devida; c) declarar que, prolatada a sentena condenatria, a supervenincia de lei no prejudica a coisa julgada, que, entretanto, no impede o impetrante de obter os benefcios da lei posterior, no que lhe for mais favorvel. Pouco adiante, em mandado de injuno impetrado com base na mesma disposio constitucional (art. 8, 3 do ADCT), o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o escoamento do prazo que concedera no writ anterior, considerou desnecessria nova comunicao ao Congresso Nacional e facultou aos impetrantes ingressarem imediatamente em juzo para obter a reparao a que faziam jus. A deciso, proferida no Mandado de Injuno n. 284-3, assim lavrou: "Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional - nico destinatrio do comando para satisfazer, no caso, a prestao legislativa reclamada - e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injuno n. 283, absteve-se de adimplir a obrigao que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindvel nova comunicao instituio parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum ou ordinrio, a ao de reparao de natureza econmica instituda em seu favor pelo preceito transitrio". 272. DJU, 26jun. 1992, p. 10103, rel. Min. Marco Aurlio. Como bem observou o eminente Milton Flaks, o Supremo Tribunal Federal, ao firmar tal posio: a) admitiu converter uma norma constitucional de eficcia limitada (porque dependente de norma infraconstitucional integradora) em norma de eficcia plena; b) considerou o

mandado de injuno hbil para obter a regulamentao de qualquer direito previsto na Constituio, e no apenas dos direitos e garantias fundamentais constantes do seu Ttulo II. 273. Milton Flaks, Instrumentos processuais de defesa coletiva, RDA, 190:61, 1992. Essa mudana na orientao do Supremo Tribunal Federal se consolidou no julgamento do Mandado de Injuno n. 232-1, onde se discutiu o alcance do 7 do art. 195 da Constituio Federal, que estabelece serem "isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei". Decorridos mais de dois anos da promulgao da Carta, tal lei no havia ainda sido editada, apesar de o art. 59 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias haver fixado um prazo mximo de seis meses para sua apresentao e outros seis para que fosse apreciada pelo Congresso Nacional. Na parte em que nos interessa, a deciso foi assim ementada: "Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do art. 195, 7, da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida". 274. MI 232-1-RJ, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 27 mar. 1992, p. 3800. Votaram vencidos, por esposarem a tese que aqui se afirma ser a melhor, os Mins. Carlos Mrio Velloso, Clio Borja e Marco Aurlio. Note-se, no entanto, que, na hiptese aqui versada, o Tribunal no precisar suprir qualquer lacuna normativa. Limitar-se- a considerar auto-aplicvel norma que conferia um direito, mas condicionava-o ao preenchimento de requisitos que a lei ditaria. No h, pois, maior dificuldade, nem se exige do Judicirio uma atuao de integrao da ordem jurdica. Hiptese mais tpica foi julgada pelo 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Cuidava-se, ali, de mandado de injuno requerido por dois policiais que haviam sido eleitos para cargos de direo da Federao Nacional da Polcia Civil e que pediam afastamento dos seus cargos, invocando o art. 84, pargrafo nico, da Constituio do Estado, que previa: "A lei dispor sobre a licena sindical para os dirigentes de Federaes e sindicatos de servidores pblicos, durante o exerccio do mandato, resguardados os direitos e vantagens de cada um". A lei referida, que disciplinaria as condies da licena, ainda no fora editada. 275. MI 6/90, rel. Barbosa Moreira,j. 22-2-1991. O acrdo se encontra transcrito na ntegra em nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 192 e s. O acrdo, da lavra de Barbosa Moreira, enriquecido por substanciosa pesquisa, estabeleceu, com acuidade, trs premissas: a) a legitimao passiva recai sobre o Secretrio de Estado de Polcia Civil, a quem compete conceder a licena (a rigor tcnico, como se sabe, a autoridade apenas presta informaes, sendo o Estado o sujeito passivo); b) ao rgo ao qual se imputa a omisso dada cincia da impetrao; c) diante da lacuna, cabe ao rgo judicial formular a regra concreta

e aplic-la, limitada, subjetivamente, s partes do processo. No mrito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impetrantes o direito ao gozo de licena no remunerada durante o exerccio dos respectivos mandatos. A deciso fundou-se nos critrios adotados pela Consolidao das Leis do Trabalho, que, embora inaplicvel espcie, inspirou a regra concreta formulada pelo rgo julgador. Neste particular - legitimao passiva - a matria carece, ainda, de melhor elaborao. O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Injuno n. 335, por maioria de votos, firmou o entendimento de que parte passiva somente a autoridade ou rgo omisso, e no a parte privada devedora da prestao. Essa posio vem explicitada na deciso do Mandado de Injuno n. 323-8-DF, assim ementada: "Em face da natureza mandamental do mandado de injuno (...), ele se dirige s autoridades ou rgos pblicos que se pretendem omissos quanto regulamentao que viabilize o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais (...), no se configurando, assim, hiptese de cabimento de litisconsrcio passivo entre essas autoridades e rgos pblicos que devero, se for o caso, elaborar a regulamentao necessria, e particulares que, em favor do impetrante do mandado de injuno, vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma regulamentadora, quando vier esta, em decorrncia de sua elaborao, a entrar em vigor". 276. DJU, 14 fev. 1992, p. 1164, rel. Min. Moreira Alves. Na linha desse entendimento, havia sido decidido, no MI 300-9/400-DF (DJU, 18 abr. 1991, p. 4512), que o mandado de injuno destinado implementao do art. 192, 3, da Constituio, referente aos 12% de juros reais, deveria ser impetrado em face do Congresso Nacional e no em face da instituio financeira que praticava os juros abusivos. Este entendimento, naturalmente, no compatvel com aquele que aqui se est afirmando, no sentido de que o objeto do mandado de injuno o suprimento da norma faltante na soluo do caso concreto, vinculando to-somente as partes do processo. Por tal ponto de vista, a parte privada (ou no) devedora da obrigao prevista na norma constitucional dever figurar no plo passivo e, quanto a ela, a deciso no ter carter mandamental. No fundo - data maxima venia - o erro de concepo na posio majoritria da Suprema Corte , precisamente, a atribuio de natureza mandamental ao mandado de injuno. Em linha antagnica com a posio da maioria - e identificandose com o entendimento que aqui se afirma ser o melhor -, o Ministro Marco Aurlio, relator do Mandado de Injuno n. 305-0-DF, determinou a incluso, no plo passivo, tanto do Congresso Nacional quanto dos Bancos aos quais se imputava cobrana extorsiva de juros, ainda na hiptese do art. 192 da Constituio. Este, tambm, o ponto de vista do Ministro Ilmar Galvo, que em voto vencido proferido no Mandado de Injuno n. 369-DF averbou: "A relao jurdico-processual, no presente caso, com a devida vnia, no est completa. A ao se dirige exclusivamente contra o Congresso Nacional quando, na verdade, a pretenso do impetrante est mais voltada para a consecuo de seu direito, in concreto, do que para a elaborao de norma geral, reguladora do aviso prvio proporcional. O que objetiva ele receber a prestao com que a Constituio lhe acena e que no foi satisfeita pelo empregador,

por ausncia da norma regulamentadora. O mandado de injuno, a meu ver, destina-se a suprir essa omisso, o que somente pode ser cumprido mediante a elaborao, pelo STF, de norma para o caso concreto que se expe". 277. MI 305-0-DF, DJU, 30 abr. 1991, p. 5335. 278. RTJ, 144:393, 1993, p. 403, rel. Min. Francisco Rezek. A questo da legitimao ativa, passiva e do objeto do mandado de injuno voltou a ser discutida no Mandado de Injuno n. 361, onde a Corte admitiu, por aplicao analgica do art. 5, LXX, da Constituio, o cabimento de mandado de injuno coletivo, e a legitimidade ativa de entidade sindical de pequenas e mdias empresas. Em seguida, apreciando novamente a questo dos juros de 12% ao ano, a Corte se dividiu em trs correntes, bem demonstrando a intensidade da dissenso dos Ministros em relao ao mandado de injuno. Confira-se a votao: Ministros Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Carlos Mrio Velloso: julgavam procedente o pedido e desde logo fixavam a taxa de juros em 12%, nos termos explicitados em seus votos; Ministro Nri da Silveira (Relator): julgava procedente em parte o pedido, declarando o estado de mora do Congresso e fixando um prazo de cento e vinte dias ao Poder Legislativo para regulamentao da norma; Ministros Seplveda Pertence, Moreira Alves, Francisco Rezek e Octvio Gallotti: julgavam procedente em parte e declaravam a mora do Congresso Nacional, sem, contudo, fixar prazo para suprimento da omisso. A maioria, acompanhando o voto do Ministro Pertence, relator para acrdo, entendeu que a fixao de prazo s adequada quando seja possvel cominar conseqncias sua superao in albis, como, por exemplo, quando se trate de obrigao imputvel Unio, sendo ela a pessoa jurdica responsvel pela mora legislativa. Na parte aqui relevante, o acrdo ficou assim ementado: "Juros reais (CF, art. 192, 3): passados quase cinco anos da Constituio e dada a inequvoca relevncia da deciso constituinte paralisada pela falta da lei complementar necessria sua eficcia - conforme j assentado pelo STF (ADIn 4, DJ, 25.06.93, Sanches) -, declara-se inconstitucional a persistente omisso legislativa a respeito, para que a supra o Congresso Nacional". "Mandado de injuno: natureza mandamental (MI 107-QO, M. Alves, RTJ 133/11): descabimento de fixao de prazo para o suprimento da omisso constitucional, quando - por no ser o Estado o sujeito passivo do direito constitucional de exerccio obstado pela ausncia da norma regulamentadora (v. g., MI 283, Pertence, RTJ 135/882)-, no seja possvel cominar conseqncias sua continuidade aps o termo final da dilao assinada." 279. RDA, 197:198, 1994, MI 361, rel. Min. Seplveda Pertence. A polmica em relao matria do limite constitucional aos juros somente se verificou porque o Supremo Tribunal Federal, em deciso dividida, de cunho muito mais poltico do que tcnico, considerou no ser auto-aplicvel a regra inscrita no 3 do art. 192 da Constituio. De fato, ao apreciar ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista, tendo por objeto parecer de cunho normativo da Consultoria Geral da Repblica, aprovado pelo Presidente da Repblica, entendeu a Corte, por maioria apertada, que: "Tendo a Constituio Federal, no nico artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192) estabelecido que este ser regulado por lei complementar, com ob-

servncia do que determinou no caput, nos seus incisos e pargrafos, no de se admitir a eficcia imediata e isolada do disposto em seu 3, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), at porque estes no foram conceituados. S o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar, com a observncia de todas as normas do caput, dos incisos e pargrafos do art. 192, que permitir a incidncia da referida norma sobre juros reais e desde que estes tambm sejam conceituados em tal diploma". 280. RDA, 195:85, 1994, ADIn 4, rel. Min. Sydney Sanches. Votaram vencidos os Mins. Carlos Mrio Velloso, Paulo Brossard, Nri da Silveira e Marco Aurlio. Seplveda Pertence no votou, porque impedido, mas manifestou posteriormente restrio corrente vencedora (RDA, 197:206). Ainda uma vez, endossa-se a crtica veemente de Jos Carlos Barbosa Moreira, que, aps notar que a todo momento, em literatura especializada e leiga, emprega-se o conceito de juros reais, assinalou: "S na hora de interpretar a Constituio que no se sabe o que : no se sabe porque no se quer saber. claro que a taxa de juros reais tudo aquilo que se cobra, menos a correo monetria. Se sabemos o que boa-f, conceito muito mais vago; se sabemos o que so bons costumes, o que vagussimo, se sabemos o que mulher honesta, para aplicarmos o dispositivo legal que define o crime de estupro por que que no podemos saber o que so taxas de juros reais? Isso faz parte da tarefa quotidiana do juiz: interpretar textos legais e definir conceitos jurdicos indeterminados; e este aqui no to indeterminado. Acho at que bastante determinado". 281. Jos Carlos Barbosa Moreira, Aes coletivas na Constituio de 1988, Boletim Jurdico da Procuradoria Geral do Municpio do Rio de Janeiro, 1991, v. 2, p. 17. Em diversas outras decises, contudo, onde menos complexo o jogo de interesses, a jurisprudncia tem promovido a aplicao direta das normas constitucionais, em um salto de qualidade em relao ao passado que tem contribudo, significativamente, para o aumento da efetividade das normas constitucionais. O mandado de injuno foi um valioso esforo do constituinte de 1988 de remediar a crnica falta de efetividade do constitucionalismo brasileiro. Ao longo dos pouco mais de dez anos de sua criao, enfrentou a forte resistncia do prprio Supremo Tribunal Federal, tendo sido mais discutido do que utilizado. Mas teve a virtude insupervel de difundir a conscincia da necessidade de uma Constituio efetiva. E j cumpriu o seu papel. 282. Sobre o tema, e para a demonstrao mais analtica do argumento, v. Lus Roberto Barroso, Mandado de injuno: o que foi sem nunca ter sido. Uma proposta de reformulao, in Estudos em homenagem ao Professor Caio Tcito. 1997, p. 429, e tambm em RTDP, 17:34, 1997. Em lugar do mandado de injuno, sujeito jurisdio concentrada dos tribunais superiores, parece-me hoje de muito melhor valia atribuirse ao juiz natural da causa o poder-dever de integrar a ordem jurdica, produzindo para o caso concreto sujeito sua jurisdio a regra faltante. Embora tal competncia, a meu ver, exista de longa data, penso que ela

possa ter assento constitucional, para tornar-se inequvoca. Basta para tanto singela mudana de redao do 1 do art. 5 do Texto, que passaria a viger com a seguinte redao: " 1 - As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais tm aplicao direta e imediata. Na falta de norma regulamentadora necessria ao seu pleno exerccio, formular o juiz competente a regra que reger o caso concreto submetido sua apreciao, com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais de direito". Em realidade, a proposta funda-se na premissa de que a efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos pode e deve prescindir do mandado de injuno como instrumento de sua realizao. De fato, surgido como uma idia importante na busca da efetividade, a verdade que hoje o mandado de injuno, em qualquer de suas verses, tornou-se, quando no um bice, ao menos um complicador desnecessrio realizao dos direitos. E o fundamento o seguinte: toda norma constitucional dotada de eficcia jurdica e deve ser interpretada e aplicada em busca de sua mxima efetividade. Todos os juzes e tribunais devem pautar sua atividade por tais pressupostos. Basta, portanto, a explicitao de que toda norma definidora de direito subjetivo constitucional tem aplicao direta e imediata, cabendo ao juiz competente para a causa integrar a ordem jurdica, quando isto seja indispensvel ao exerccio do direito. A rigor tcnico o que j vem expresso no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir ocaso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". No se justifica, a propsito, o temor, freqentemente verbalizado, de que a adoo de uma posio como a da presente proposta - ou mesmo a verso mais efetiva do mandado de injuno, defendida pela maior parte da doutrina - importaria no exerccio excessivo de competncias normativas pelo Poder Judicirio. No h hiptese de isso acontecer. Confirme-se. Somente as regras definidoras de direitos subjetivos constitucionais, cuja eficcia e efetividade estejam condicionadas edio de uma norma infraconstitucional, ensejam a impetrao de mandado de injuno ou a necessidade de decises integrativas. Essas hipteses so limitadas, e sua invocao revela que a soluo aqui proposta mais simples, prtica e eficiente que a do mandado de injuno. Tome-se como exemplo o inciso XXVI do art. 5 da Constituio, cuja dico a que se segue: "XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento". Pois bem: supondo-se inexistir essa lei definindo "pequena propriedade rural", que medida poderia tomar o pequeno proprietrio que quisesse impedir a penhora de sua propriedade? Pela orientao do Supremo Tribunal Federal, poderia requerer um mandado de injuno, perante a mais Alta Corte, para que fosse dada cincia ao Congresso da omisso. Pelo entendimento da maior parte da doutrina, caberia mandado de injuno tambm ao Supremo Tribunal Federal, no qual se pediria Corte que definisse, para o caso concreto, o sentido de "pequena propriedade rural". Pela presente proposta, caberia ao juiz da causa essa definio, "com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais de direito". De tal deciso caberiam os recursos prprios. O mandado de injuno, na atual quadra, tomou-se uma complexi-

dade desnecessria. Mais simples, clere e prtica se afigura a atribuio, ao juiz natural do caso, da competncia para a integrao da ordem jurdica, quando necessria para a efetivao de um direito subjetivo constitucional submetido sua apreciao. No fundo, do ponto de vista material, no se trata de supresso do instituto, mas de sua ampliao e difuso. No haveria, assim, qualquer bice decorrente do art. 60, 4, IV, da Constituio, pois no se est abolindo a garantia individual, mas, ao contrrio, dando-lhe maior aplicao. Em sntese de tudo que se vem de expor neste tpico, possvel deixar consignado que: 1) A Constituio, sem prejuzo de sua vocao prospectiva e transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no regramento das relaes de que cuida, para no comprometer o seu carter de instrumento normativo da realidade social. 2) As normas constitucionais tm sempre eficcia jurdica, so imperativas e sua inobservncia espontnea enseja aplicao coativa. 3) As normas constitucionais devem estruturar-se e ordenar-se de forma tal que possibilitem a pronta identificao da posio jurdica em que investem os jurisdicionados. 4) Tais posies devem ser resguardadas por instrumentos de tutela adequados, aptos sua realizao prtica, representados pelos meios processuais de proteo dos direitos, ou seja, as diversas aes dedutveis perante o Poder Judicirio. 5) Para procurar dar efetividade s normas constitucionais em casos de inconstitucionalidade por omisso, o ordenamento brasileiro prev o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 6) No mandado de injuno, a despeito de posio divergente do Supremo Tribunal Federal, a maior parte da doutrina converge para o entendimento de que compete ao Judicirio suprir a omisso normativa, formulando para o caso concreto, e com efeito apenas inter partes, a regra integrativa do comando constitucional. 7) Na ao direta de inconstitucionalidade por omisso o controle exercido em abstrato, tendo por objeto dar-se cincia formal da omisso normativa ao Poder competente, para adoo das providncias necessrias, ou, em se tratando de rgo administrativo, para que tome tais providncias em trinta dias. 8) O mandado de injuno, a despeito das resistncias poderosas que enfrentou, j cumpriu o seu papel histrico de difundir a ideologia da efetividade da Constituio. Presentemente, melhor do que um remdio sujeito jurisdio concentrada dos tribunais superiores o reconhecimento da competncia do juiz natural da causa para integrar a ordem jurdica, formulando a regra faltante no mbito do caso concreto que lhe cabe decidir, fundado na analogia, nos costumes e nos princpios gerais do direito. PARTE FINAL - A OBJETIVIDADE DESEJADA E A NEUTRALIDADE IMPOSSVEL: O PAPEL DO INTRPRETE NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Captulo 1 - SABER JURDICO CONVENCIONAL, TEORIA CRTICA DO DIREITO E DIREITO ALTERNATIVO. A SINTESE NECESSRIA 1. Introduo O conhecimento jurdico tradicional, que se abebera nas fontes romanas e tem como pontos culminantes a produo cientfica de Savigny, no sculo passado, e de Hans Kelsen, neste sculo, exibe como traos marcantes o formalismo e o dogmatismo. O elemento bsico na idia de

formalismo a premissa de que a atividade do intrprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, onde se colhe a norma no ordenamento e faz-se a subsuno dos fatos relevantes. Esse processo lgico-formal se concretiza atravs de um raciocnio silogstico, onde a lei a premissa maior, a relao de fato a premissa menor e a concluso a regra concreta que vai reger o caso. O dogmatismo, ou conceptualismo, traduz-se na existncia e observncia de determinados princpios e conceitos rgidos, axiomticos, ou, pelo menos, de longa data inquestionados. 1. V. Friedrich Carl von Savigny, Sistema di diritto romano attuale, 1886, 8 v.; Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, 1987; Robert Haymnan Jr. e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems, and narratives, 1994, p. 11. O direito concebido como uma cincia, com objeto especfico e acentuado grau de auto-suficincia. Rigorosamente separado da poltica, no se inclui na sua esfera prpria de atuao qualquer questionamento acerca da legitimidade e da justia das leis. a sua pureza cientfica. Ademais, o ordenamento jurdico uma emanao estatal e tem a pretenso de completude, colhendo todas as situaes verificveis na vida social. O Estado o rbitro imparcial dos conflitos que ocorrem na sociedade, e o juiz, como aplicador do direito, se pauta pela objetividade e neutralidade. Correndo o risco das simplificaes, mas com proveito didtico, possvel afirmar que, na concepo clssica, amadurecida desde o final do sculo passado, incluem-se entre as principais caractersticas do direito: a) o carter cientfico; b) o emprego da lgica formal; c) a pretenso de completude; d) a pureza cientfica; e) a neutralidade da lei e do intrprete. 2. A teoria crtica Diga-se, desde logo, que, embora fustigada ao longo das dcadas pelas crticas mais contundentes, a concepo clssica do direito subsiste e prevalece em todo o mundo ocidental, apesar de algumas nuances e temperamentos. No se pretende com isso, todavia, endossar a crena de que a durabilidade legitima a perspectiva convencional ou encobrelhe os defeitos. A constatao inevitvel, todavia, a de que at hoje no se edificou uma teoria alternativa e substitutiva da dogmtica convencional. O que significa que ela ainda no concluiu o seu ciclo histrico. Alinham-se, a seguir, as principais idias do amplo movimento de contestao do saber jurdico tradicional conhecido como teoria crtica do direito. Embora difuso e compreendendo diferentes linhas de pensamento, esse movimento desprende-se dos discursos tpicos do direito, que incluem o normativismo, o jusnaturalismo e mesmo o sociologismo, procurando demonstrar sua insatisfatoriedade na compreenso e na prtica do fenmeno jurdico. a crtica da teoria. De parte isto, paralelamente ao processo puramente descritivo do objeto, preconiza a atuao concreta, a militncia do operador jurdico, vista do princpio de que o papel do conhecimento no somente a interpretao do mundo, mas tambm sua transformao. dizer: uma teoria crtica. 2. Vejam-se Carlos Maria Crcova, Prlogo coletnea Materiales para una teora crtica del derecho, s. d., p. 7, e Michel Miaille, Reflexo critica sobre o conhecimento jurdico. Possibilidades e limites, in Crtica do direito e do Estado, 1984, p. 38.A idia de uma atitude conclamando ao, em contraposio postura filosfica predominantemente descritiva, que se colhia em Hegel, tem forte

inspirao marxista. Veja-se Leandro Konder, A derrota da dialtica, 1988, p. 6: "At para poder conhecer certos aspectos da realidade histrica dos homens, preciso mergulhar ativamente no movimento que lhe d vida. A dcima primeira das Teses sobre Feuerbach mostra um Marx plenamente cnscio da originalidade do seu ponto de vista: "os filsofos tm se limitado a interpretar o mundo de maneiras diversas; trata-se de transform-lo" (Marx-Engels-Werke, vol. 3, p. 7)". As doutrinas jurdicas dominantes normalmente deixam de lado o papel desempenhado pela ideologia, tanto a do legislador quanto a do intrprete da lei. Esse silncio nada mais do que um compromisso com o status quo. Pois a teoria crtica do direito, ao revs, denuncia a funo ideolgica do direito e o fato de que, em nome de uma pretensa razo cientfica, encobrem-se relaes de poder. O direito ideolgico na medida em que oculta o sentido das relaes estruturais estabelecidas entre os sujeitos, com a finalidade de reproduzir os mecanismos de hegemonia social. 3. A propsito desse tpico, escreveu Edmundo Lima de Arruda Jr., Introduo sociologia jurdica alternativa, 1993, p. 15: "Nosso objetivo no entrar na crtica a Kelsen. (...) Muitos outros j se encarregaram de levantar a questo mais importante quando se refere ao autor da Teoria Pura do Direito: o no dito, o silncio, o vazio, a grande lacuna kelseniana". 4. Lus Alberto Warat, A produo crtica do saber jurdico, in Crtica do direito e do Estado, 1984, p. 17-8, e Carlos Maria Crcova, Acerca de las funciones del derecho, in Materiales para una teora crtica del derecho, cit., p. 214. Para um amplo estudo sobre o tema em geral, v. L. Fernando Coelho, Teoria crtica do direito, 1991, que tem uma verso resumida publicada em 1993. Conseqentemente, falsa a crena de que o direito seja um domnio politicamente neutro e cientificamente puro. O normativismo jurdico, escreveu Warat, com sua ilusria sistematizao, abstrao e generalizao, situa a lei como expresso poltica que garante e organiza um jogo igualitrio entre os homens, isolando-os do sistema de decises e interesses. Os juristas conseguem elaborar um discurso de ocultamento das funes e do funcionamento do direito na sociedade. A produo de um saber jurdico crtico procura "rever o conceito tradicional da cincia do direito, demonstrando como a partir de um discurso organizado em nome da verdade e da objetividade desvirtuam-se os conflitos scio-polticos, que se apresentam como relaes individuais harmonizveis pelo direito". 5. Lus Alberto Warat, A produo crtica do saber jurdico, in Crtica do direito e do Estado, cit., p. 20. A teoria crtica do direito reveste-se de cunho eminentemente interdisciplinar. Ela se realiza atravs de um discurso de interseo, para o qual concorrem mltiplos saberes: os que o pensamento jurdico acumulou ao longo dos sculos como prprios e os que vm de outras procedncias, como a lingstica, a sociologia, a economia poltica, a psicologia social, a antropologia, a histria e a psicanlise. Numa perspectiva ainda mais filosfica e aprofundada, exibe a influncia de filsofos da chamada escola neomarxista de Frankfurt, que inclui Max Horkheimer, Herbert Marcuse e Theodor Adorno. Tambm refletiram

sobre o movimento os trabalhos sobre hermenutica desenvolvidos por Jrgen Habermas, Hans-Georg Gadamer e Paul Ricoeur, cuidando do papel do intrprete e da indeterminao dos textos. 6. Carlos Maria Crcova, Prlogo, in Materiales para una teora crtica del derecho, cit., p. 8. 7. Max Horkheimer, Critical theory, 1972. 8. Herbert Marcuse, One-dimensional man: studies in the ideology of advanced industrial society, 1964. 9. Theodor Adorno, Negative dialectics, 1973. 10. Jrgen Habermas, Theory and practice, 1973. 11. Hans-Georg Gadamer, Trust and method, 1975. 12. Paul Ricoeur, Hermeneutics and the human sciences, 1981. Alm de no ser neutro, o direito no tem a objetividade proclamada pelo raciocnio lgico-formal de subsuno dos fatos norma. Ao revs, a indeterminao dos contedos normativos uma marca do direito. Mesmo o emprego dos mecanismos do direito posto conduz a resultados conflitantes, diante das possibilidades abertas pelo texto, circunstncia que se torna ainda mais ostensiva quando se trate de normas constitucionais. Em palavras de Joseph William Singer, escrevendo sobre a verso norte-americana do movimento - os Critical Legal Studies -, a teoria crtica "acredita que o Direito no apoltico e objetivo: advogados, juzes e juristas, em geral, fazem opes altamente discutveis, mas se utilizam do discurso jurdico para fazer com que as instituies paream naturais e as regras neutras". 13. Joseph William Singer, The player and the cards: nihilism and legal theory, Yale Law Journal, 94:1, 1984, p. 5. A teoria crtica sofre evidente influncia do pensamento marxista, embora no se tivesse em Marx uma teoria acabada do direito. Sua nfase economicista, to didaticamente enunciada no Prefcio Contribuio crtica da economia poltica, remarca a tese de que o direito uma superestrutura que corresponde, no mundo das idias, a uma base material, resultante das relaes de produo. a infra-estrutura econmica - e to-somente ela - que condiciona as instituies jurdicas. Sem embargo, pensadores marxistas e militantes da teoria crtica sustentam que os elementos da superestrutura no devem ser abandonados a si mesmos, ao seu desenvolvimento espontneo, a uma germinao casual e espordica. De fato, Michel Miaille, condenando a interpretao simplista que desautorizadamente se atribui ao materialismo histrico, doutrina que no somente o direito no um mero reflexo da economia como um elemento constitutivo que participa ativamente de sua construo. 14. V., sobre o tema, Michel Miaille, Introduo crtica ao direito, 1989. 15. Karl Marx, Contribuio crtica da economia poltica, in Obras escolhidas de Marx e Engels, 1961, p. 301: "Na produo social da sua vida, os homens contraem determinadas relaes necessrias e independentes de sua vontade, relaes de produo que correspondem a uma determinada fase de desenvolvimento das suas foras produtivas materiais, O conjunto dessas relaes de produo forma a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a qual se levanta a supe-

restrutura jurdica e poltica e qual correspondem determinadas formas de conscincia social, O modo de produo da vida material condiciona o processo da vida social, poltica e espiritual em geral". 16. Antonio Gramsci, Maquiavel, apoltica e o Estado moderno, 1980, p. 152. 17. Michel Miaille, Reflexo crtica..., in Crtica, cit., p. 44 e 46. Em sntese apertada, possvel deixar registrado que a teoria crtica do direito questiona: o carter cientfico do direito, por faltar-lhe a pretendida objetividade que decorreria de uma irreal aplicao mecnica da norma ao fato, com base em princpios e conceitos generalizadamente vlidos; a alegada neutralidade poltica, ao denunciar sua funo ideolgica de reforador e reprodutor das relaes sociais estabelecidas; a pureza cientfica, ao preconizar a interdisciplinariedade como instrumental indispensvel formao do saber jurdico. Trata-se, no entanto, de uma teoria crtica, e no de uma dogmtica substitutiva ou alternativa. 3. O direito alternativo Na seqncia histrica da teoria crtica, fundado nos mesmos pressupostos ideolgicos, articulou-se em diversos pases do mundo, inclusive no Brasil, um movimento conhecido como direito alternativo. A denominao imprpria, o discurso inicial mais radical, que se confrontava asperamente com o iderio dominante, e at mesmo uma caricaturizao feita em rgos de imprensa, atraram para o movimento a antipatia ostensiva dos segmentos conservadores e dos militantes menos tolerantes da ideologia jurdica tradicional. A crtica, em grande medida, tirou proveito do ceticismo generalizado que recaiu sobre o pensamento de esquerda em geral. 18. Sobre as perplexidades que colheram os setores do pensamento identificados como de esquerda, veja-se a Nota Prvia ao nosso Princpios constitucionais brasileiros ou de como o papel aceita tudo, Revista Trimestral de Direito Pblico, 1:169. Vejam-se, tambm, J. J. Gomes Canotilho, Rever ou romper com a Constituio dirigente, mimeografado, Conferncia realizada no Instituto Pimenta Bueno, em 22-9-1993, onde averbou: "A "m utopia do sujeito do progresso histrico" alojou-se em "constituies plano e balano" onde a propriedade estatal dos meios de produo se misturava em ditadura partidria e coaco moral e psicolgica. Alguns - entre os quais me incluo - s vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais"; e Mark Tushnet, Critical legal studies: a political history, Yale Law Journal, 100:1515, 1991: "The intellectual program of critical legal studies may well have tu be refocused, which may drain it of some vitality. In particular, the developments of 1989 rather strongly suggest that a leftist political movement may find it difficult tu take comfort in the continuing effort tu discredit classical social theory". Por trs do preconceito e das vises estereotipadas, preciso delinear o contedo das idias do movimento alternativo e o espao que ele possa merecer no cenario acadmico e jurisprudencial. A teoria crtica do direito, nascida e divulgada no seio das Universidades, preocupouse, acima de tudo, em desmistificar o fenmeno jurdico e introduzir

novos elementos valorativos na sua discusso. Trata-se de um movimento de desconstruo. A proposta do direito alternativo, embora servindo-se da experincia crtica, procura contribuir para a emergncia de um novo direito. 19. V. Clmerson Merlin Clve, A teoria constitucional e o direito alternativo, in Direito alternativo. Seminrio Nacional sobre o Uso Alternativo do Direito, 1993, p. 46. A exemplo da teoria crtica, o movimento do direito alternativo tambm condena o fetiche da lei e a mistificao liberal-positivista que estabelece uma identificao entre direito e lei. Mais que isso, rompe com a idia clssica da estatalidade do direito, passando-se a admitir direitos "que se vo constituindo pelos conflitos e avanos dos excludos da nossa sociedade". H, mesmo, direitos alternativos que se formam como fruto da deteriorao social e da ausncia do poder pblico trazendo o direito oficial. o que se passa, por exemplo, "nos presdios, em pores de algumas delegacias de polcia, em determinadas zonas comandadas por traficantes". 20. V., por todos, Roberto Lyra Filho, Direito e lei, in O direito achado na rua, 1990, p. 32. 21. Roberto Ramos de Aguiar,A crise da advocacia no Brasil, 1991, p. 78. 22. Em passagem inspiradssima, em que reconhece a possibilidade de existncia, no de um nico direito alternativo, politicamente correto, mas de vrios, nem todos conducentes ao avano social, escreveu Amilton Bueno de Carvalho, Direito alternativo na jurisprudncia, 1993, p. 15: "O que se quer apontar que no se pode cair no erro de reconhecer por democrtico qualquer direito "alternativo", posto que alguns efetivam a barbrie e so mais cruis do que certos direitos que emergem de estados ditatoriais". Sem embargo, possivelmente procurando conter os exageros da negativa de legitimidade do direito estatal, e no esforo de preservar uma dimenso jurdica para o movimento, que ameaou perder tal referncia, Amilton Bueno de Carvalho, juiz no Rio Grande do Sul e um dos principais formuladores do pensamento jurdico alternativo no Brasil, escreveu: "Alguns dizem que o Direito Alternativo caracterizase pela negativa da lei. E tal no corresponde realidade. A lei escrita conquista da humanidade e no se vislumbra possibilidade de vida em sociedade sem normas (sejam elas escritas ou no). (...) A alternatividade luta para que surjam leis efetivamente justas, comprometidas com os interesses da maioria da populao, ou seja, realmente democrticas. E busca instrumental interpretativo que siga a mesma diretiva. O que a alternatividade no reconhece a identificao do direito to-s com a lei, nem que apenas o Estado produz direito, o que diverso da negativa lei. (...) O que a alternatividade busca o novo paradigma, com a superao do legalismo estreito, mas tendo como limites (ou contedo racional) os princpios gerais do direito, que so conquistas da humanidade e sero desenvolvidos com mais vagar (...). O compromisso do juiz deve ser a busca incessante da justia..., tendo como limites, de um lado, o caso concreto e, de outro, os princpios universais do direito". E em desfecho, submetendo o eventual direito no estatal s limita-

es impostas pelo senso comum, concluiu: "Ento, o "alternativo sentido estrito" (isto , o direito de origem no estatal) que merece efetivao deve ter tambm como limite os princpios gerais do direito, mesmo quando ambiciona criar/destruir novos princpios, desde que tenha como pano de fundo, ou norte, a real democratizao da vida em sociedade". 23. Amilton Bueno de Carvalho, Direito alternativo na jurisprudncia, cit., p. 10, 11 e 15. Sobre o movimento do direito alternativo em geral, vejam-se, alm dos trabalhos j citados, as obras coletivas Lies de direito alternativo, v. 1 e 2, Jurisprudncia de direito alternativo, Magistratura e direito alternativo, Ministrio Pblico e direito alternativo, bem como a Revista de Direito Alternativo, n. 1, 1992, e n. 2, 1993. 4. Objetividade e neutralidade. Os limites do possvel A busca de um mtodo jurdico de objetividade to plena quanto possvel, e bem assim da neutralidade do intrprete, foi objeto de um dos mais clebres escritos do direito constitucional norte-americano: Em busca de princpios neutros de direito constitucional, do Professor da Universidade de Columbia Herbert Wechsler, publicado em 1959. 24. Herbert Wechsler, Towards neutral principles of Constitutional law, Harvard Law Review, 73:1,1959. O trabalho se inseriu no contexto de uma ampla crtica conservadora s decises proferidas pela Suprema Corte sob a presidncia de Earl Warren (1953-1969), dentre as quais se destacou a revolucionria deciso de integrao racial proferida em Brown vs. Board of Education. Em sua condenao do ativismo judicial, o autor procura traar uma linha distintiva entre a atuao do Judicirio e a dos outros dois Poderes. Em uma das mais inspiradas pginas do credo liberal-conservador, escreveu Wechsler: "O que caracteriza as decises judiciais, em contraste com os atos dos outros Poderes, a necessidade de que sejam fundadas em princpios coerentes e constantes, e no em atos de mera vontade ou sentimento pessoal. Discordo, assim, com veemncia, daqueles que, aberta ou encobertamente, sujeitam a interpretao da Constituio e das leis a um "teste de virtude", para verificar se o resultado imediato limita ou promove seus prprios valores e crenas. Quem julga com os olhos no resultado imediato, e em funo das prprias simpatias ou preconceitos, regride ao governo dos homens, no das leis. Se algum toma decises levando em conta o fato de que a parte envolvida um sindicalista ou um contribuinte, um negro ou um separatista, uma empresa ou um comunista, ter de admitir que pessoas de outras crenas ou simpatias possam, diante dos mesmos fatos, julgar diferentemente. Nenhum problema mais profundo em nosso constitucionalismo do que este tipo de avaliao e de julgamento ad hoc". 25. 347 U. S.483(1954). 26. Herbert Wechsler, Towards neutral principles..., Harvard Law Review, 73:1, 1959, p. 10-6. O texto acima, embora fiel ao pensamento do autor, foi significativamente editado e traduzido

livremente. Diminui, por certo, o impacto dessas palavras a informao, relevantssima, de que o mtodo de raciocnio jurdico preconizado pelo autor do texto levou-o condenao, por ser no neutra, da deciso dessegregacionista em Brown. De acordo com o raciocnio do Professor Wechsler, a questo envolvia um conflito entre duas preferncias: o desejo dos negros de freqentarem a escola com os brancos, e o desejo dos brancos de freqentarem a escola sem os negros. Segundo ele, a Suprema Corte no fundamentou sua escolha em qualquer princpio neutro. No aceitvel que tivesse pura e simplesmente escolhido a opo dos negros. A tese arrepiante e emblemtica: revela como a neutralidade pode ser perversa quando esto em jogo os interesses de partes poltica, social e economicamente desiguais. 27. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, 1993, p. 76. O primeiro fundamento da teoria de Wechsler o de que as decises constitucionais devem ser motivadas. Cabe aos tribunais expor os autnticos fundamentos de seus julgados e desenvolver claramente cada fase do raciocnio que conduziu ao resultado produzido. Essas decises, e sua fundamentao, devem obedecer a princpios, isto , a critrios que podem ser formulados e postos a prova em um exerccio de dialtica, e que no obedecem somente a um desgnio da vontade. Por fim, esses princpios devem ser neutros, de modo que as decises tenham lastro em anlises e razes que desde logo transcendam ao resultado imediato que se alcana. Pode-se dizer que algum se utiliza de princpios neutros se estiver disposto a segui-los em outras situaes em que eles sejam aplicveis, desde que com isso no se chegue a um resultado absurdo. 28. V., tambm, o trabalho subseqente de Herbert Wechsler, The Courts and the Constitution, Colorado Law Review, 65:1001, 1965, onde a idia de princpios neutros foi reiterada. As idias de Wechsler tm razovel apelo ao esprito e possvel afirmar que elas so desejavelmente aplicveis em boa parte da atividade de interpretao judicial, inclusive constitucional. Elas no deixam de ser um tempero necessrio a uma perspectiva diametralmente oposta, que a das decises fundadas exclusivamente nos resultados. Nenhum juiz, lembra Enrique Alonso Garca, orgulha-se de no ser capaz de reconduzir suas decises a determinados princpios gerais. Embora possam ocorrer hipteses em que o juiz primeiro escolhe o resultado e somente aps procura fundament-lo, a necessidade de decises lastreadas em princpios reduz os excessos das decises puramente result oriented. 29. Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la Constitucin, 1984, p. 37: "Pero al menos podemos afirmar que la teora de los principios neutrales produjo en el mbito judicial un resultado: ningn juez est orgulloso de afirmar que es el autor de una decisin que no obedece a principios. La jurisprudencia result-oriented ha devenido algo parecido a un insulto". Singularmente, o Min. Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal brasileiro, reproduz com freqncia, em seus votos, o seguinte trecho: "Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais justa, considerada a respectiva formao humanstica. Somente aps, cabe recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio, formaliz-la" (e. g., RDA, 188:288, RE 111.787).

O grande problema da pretenso de objetividade e neutralidade plenas das decises judiciais , precisamente, que ela no passa de uma pretenso, incapaz de submeter a totalidade dos casos. Pior: ela fraqueja exatamente nas situaes em que, pelo teor poltico ou pela multiplicidade de alternativas, no h um nico resultado possvel. Ao menos nos casos difceis (v. supra), a idia de princpios neutros ser incua, pela necessidade de se pesarem valores contrapostos e avali-los relativamente aos diferentes fatores presentes no caso concreto. A idia de princpios neutros no contm em si qualquer sinalizao til acerca de qual seja o contedo que esses princpios devem ter. Trata-se de mera forma, sem substncia. 30. V. Deutsch, Neutrality, legitimacy and the Supreme Court: some intersections between law and political science, Stanford Law Review, 20:169, 1968. 31. Vejam-se, a propsito, John Hart Ely, Foreword: on discovering fundamental values, Harvard Law Review, 92:5, 1978, p. 32-3, e Richards, Rules, policies and neutral principles: the search for legitimacy in common law and constitutional adjudication, Harvard Law Review, 111:1069, 1977, p. 1103. Em comentrio de penetrante sarcasmo, transcrito por Alonso Garca (La interpretacin de la Constitucin, cit., p. 59), observou o Professor Moore, da Universidade de Virginia: "O exemplo tpico de princpio geral e neutro seria o de decidir os casos lanando uma moeda para o ar. Nenhum outro princpio mais imparcial, nem mais geral ou neutro e, naturalmente, transcende ao resultado buscado, desde que se aplique sempre a mesma regra. E, sem embargo, todo mundo est de acordo que este princpio, neutro por excelncia, no tem sentido algum". Desde que o Iluminismo consagrou o primado da razo, com o abandono de dogmas e de preconceitos, o mundo construdo pela cincia aspira objetividade. As concluses divulgadas por um membro da comunidade cientfica devem poder ser verificadas e comprovadas pelos demais. A racionalidade do conhecimento procura despoj-lo das crenas e emoes subjetivas, puramente voluntaristas, para torn-lo impessoal, na medida do possvel. A medida do possvel variar imensamente, e em poucas reas enfrentar dificuldades como no direito. que a cincia jurdica, ao contrrio das cincias exatas, no lida com fenmenos que se ordenem independentemente da atividade do cientista. E assim, tanto no momento de elaborao quanto no de interpretao da norma, ho de se projetar a viso subjetiva, as crenas e os valores do intrprete. 32. V. Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, Filosofando: introduo filosofia, 1986, p. 120. 33. V. Sergio Ferraz, Justia social e algumas vertentes autocrticas de nosso direito administrativo, tese apresentada IX Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florianpolis, 1982, p. 5. A impossibilidade de chegar-se objetividade plena no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel. A interpretao, no apenas no direito como em outros domnios, jamais ser uma atividade inteiramente discricionria ou puramente mecnica. Ela ser sempre o produto de uma interao entre o intrprete e o texto, e seu produto final

conter elementos objetivos e subjetivos. E bom que seja assim. A objetividade traar os parmetros de atuao do intrprete e permitir aferir o acerto de sua deciso luz das possibilidades exegticas do texto, das regras de interpretao (que o confinam a um espao que, normalmente, no vai alm da literalidade, da histria, do sistema e da finalidade da norma) e do contedo dos princpios e conceitos de que no se pode afastar. A subjetividade traduzir-se- na sensibilidade do intrprete, que humanizar a norma para afeio-la realidade, e permitir que ele busque a soluo justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe abriu. A objetividade mxima que se pode perseguir na interpretao jurdica e constitucional a de estabelecer os balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitar sua cnatividade, seu senso do razovel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto. 34. Sobre o carter a um tempo objetivo e subjetivo da interpretao, v. Owen Fiss, Objectivity and interpretation, Stanford Law Review, 34:739, 1982. 35. Ningum menos do que Hans Kelsen reconheceu, com todas as letras, que o direito objetivo no fornece seno que uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de aplicao, afirmando mais: "A interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no acto do rgo aplicador do Direito" (Teoria pura do direito, 1979, p. 465-6). Neutralidade um conceito possivelmente mais complexo de se delinear do que o de objetividade. A objetividade busca uma razo cientfica de validade geral. A neutralidade se dilui em muitos aspectos diferentes. Alguns deles no so de difcil implementao, como a imparcialidade - ausncia de interesse imediato na questo - e a impessoalidade atuao pelo bem comum, e no para o favorecimento de algum. Basta seriedade e vontade de fazer bem feito para atender a tais imperativos. Mas a neutralidade pressupe algo impossvel: que o intrprete seja indiferente ao produto do seu trabalho. claro que h uma infindvel quantidade de casos decididos pelo Judicirio que no mobilizam o juiz em nenhum sentido que no o de burocraticamente cumprir seu dever. Outros tantos casos, porm, envolvem a escolha de valores e alternativas possveis. E a, mesmo quando no atue em nome dos interesses de classe ou estamentais, ainda quando no milite em favor do prprio interesse, o intrprete estar sempre promovendo as suas prprias crenas, a sua viso de mundo, o seu senso de justia. A idia de neutralidade do Estado, das leis e de seus intrpretes, divulgada pela doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo. Neutra a deciso ou a atitude que no afeta nem subverte as distribuies de poder e riqueza existentes na sociedade, relativamente propriedade, renda, acesso s informaes, educao, s oportunidades etc. Ora bem: tais distribuies - isto , o status quo - no so fruto do acaso ou de uma ordem natural. Elas so produto do direito posto. E, freqentemente, nada tm de justas. A ordem social vigente fruto de fatalidades, disfunes e mesmo perversidades histricas. Us-la como referncia do que seja neutro evidentemente indesejvel, porque instrumento de perenizao da injustia.

36. Para uma ampla e profcua discusso acerca do status quo como parmetro da neutralidade, v. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, cit., p. 4-7 e 68 e s. Em pases onde a questo social tem tinturas menos dramticas que no Brasil, a questo do status quo tambm se coloca. Mesmo que no seja na alocao de poder entre ricos e pobres, ser entre negros e brancos, mulheres e homens, estrangeiros e nacionais, judeus e muulmanos etc. Veja-se que o problema no est s na neutralidade em si, mas em qual o ponto de referncia do que seja neutro. O status quo vigente nas sociedades desiguais - e poucas no o so - certamente no um bom parmetro. Sunstein averbou que dizer que a neutralidade no pode fundar-se no status quo no significa que no haja lugar para ela. E, de fato, trata-se de uma aspirao altamente desejvel. Idealmente, o intrprete, o aplicador do direito, o juiz, deve ser neutro. E mesmo possvel conceber que ele seja racionalmente educado para a compreenso, para a tolerncia, para a capacidade de entender o diferente, seja o homossexual, o criminoso, o miservel ou o mentalmente deficiente. Pode-se mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libert-lo de seus preconceitos, de suas opes polticas pessoais e oferecer-lhe como referncia um conceito idealizado e assptico de justia. Mas no ser possvel libert-lo do prprio inconsciente, de seus registros mais primitivos. No h como idealizar um intrprete sem memria e sem desejos. Em sentido pleno, no h neutralidade possvel. 37. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, cit., p. 10: "To say that neutrality should not be founded in the status quo is hardly to say that there is no room for neutrality at all. Interpretation may rest on interpretative principles, but this does not mean that judges should feel free to choose whatever principles they prefer". 38. Tudo isso sem mencionar o conjunto de fatores aparentemente prosaicos - mas freqentemente decisivos - que Jos Carlos Barbosa Moreira elencou em suas Notas sobre alguns fatores extrajurdicos no julgamento colegiado, RF 327:61, 1994, que incluem desde o recinto em que se realizam as sesses at as relaes pessoais entre os julgadores de um rgo colegiado. hora de concluir. O direito certamente uma cincia, ao menos no sentido de ser um conjunto organizado de conhecimentos, regidos por princpios e conceitos prprios. Como tal, tem um objeto especfico, que no se confunde com o de outras cincias. O mnimo que se pode esperar do operador do direito, antes que possa entregar-se a quaisquer outras especulaes epistemolgicas, polticas ou sociolgicas, que seja capaz de dominar o seu ofcio, conhecer-lhe o instrumental terico e prtico. Sem isso, tudo o mais mero discurso. 39. Exemplifica-se. Diante da priso arbitrria de um lder sindical, possvel publicar um contundente artigo na imprensa, convocar uma manifestao na porta da delegacia ou impetrar um habeas corpus. Nada impede que um advogado protagonize as duas primeiras formas de atuao. Mas sua funo social enquanto profissional do direito se realiza pela terceira. Para isso, ele preci-

sa dominar o instrumental mnimo do direito, tanto terico como prtico. Mas s isso pouco. No se entende plenamente o mundo jurdico, expe Elas Das, se o sistema normativo (cincia do direito) se insula e afasta da realidade em que nasce e qual se aplica (sociologia do direito) e do sistema de legitimidade que o inspira e que deve sempre possibilitar e favorecer sua prpria crtica racional (filosofia do direito). No possvel, assim, uma viso cindida do direito, especialmente no momento de sua interpretao e aplicao. A ser necessrio ter em conta sua dimenso social e tica. Remarque-se bem a idia: uma coisa o conhecimento jurdico. Outra a sua contextualizao, o que se faz inclusive atravs da sociologia e da filosofia. So realmente coisas distintas, que, todavia, devem ser conjugadas para a boa aplicao do direito posto. 40. Elas Das, Sociologa y filosofa del derecho, 1976, p. 54 (apud Plauto Faraco de Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989, p. 36). Portanto, a interdisciplinariedade, no s com a sociologia e a filosofia, mas com outros ramos do conhecimento cientfico, parte importante de uma anlise globalizadora do direito. Releva reiterar a necessria conscientizao do intrprete quanto ao carter ideolgico de sua atuao e de seu questionvel papel de assegurador do status quo. Essa perspectiva crtica - talvez autocrtica - poder permitir ao juiz que atenue alguns dos efeitos de sua posio no setor hegemnico da sociedade, permitindo que ele se aproxime da neutralidade. No a neutralidade da manuteno da ordem de valores, mas a que tenha como referencial o ideal de justia para todos, fundada em pressupostos de igualdade real. 41. V. Plauto Faraco de Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, cit., p. 12: "O processo interpretativo pressupe uma posio previamente assumida em relao ao direito e vida, que nele vai refletir-se inelutavelmente". O juiz no pode ignorar o ordenamento jurdico. Mas, com base em princpios constitucionais superiores, poder paralisar a incidncia da norma no caso concreto, ou buscar-lhe novo sentido, sempre que possa motivadamente demonstrar sua incompatibilidade com as exigncias de razoabilidade e justia que esto sempre subjacentes ao ordenamento. Jamais dever o magistrado se conformar com a aplicao mecnica da norma, eximindo-se de sua responsabilidade em nome da lei - no do direito! -, supondo estar no estrito e estreito cumprimento do dever. Sem essa percepo mais aguda, estar sujeito crtica devastadora de Plauto Faraco de Azevedo: "Preso a uma camisa de fora teortica que o impede de descer singularidade dos casos concretos e de sentir o pulsar da vida que neles se exprime, esse juiz, servo da legalidade e ignorante da vida, o mais que poder fazer semear a perplexidade social e a descrena na funo que deveria encarnar e que, por essa forma, nega. Negando-a, abre caminho para o desassossego social e a insegurana jurdica". 42. Plauto Faraco de Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, cit., p. 25. Cabe, por fim, destacar uma peculiaridade que envolve a Constituio. O legislador constitucional invariavelmente mais progressista que o legislador ordinrio. Da que, em uma perspectiva de avano social, devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do Texto Constitucional, o que inclui a aplicao direta das normas constitucionais no limite mximo do possvel, sem condicion-las ao legislador infraconstitucional.

Essa tarefa exige boa dogmtica constitucional e capacidade de trabalhar o direito positivo. Para fugir do discurso vazio, necessrio ir norma, interpret-la, dissec-la e aplic-la. Em matria constitucional, fundamental que se diga, o apego ao texto positivado no importa em reduzir o direito norma, mas, ao contrrio, em elev-lo condio de norma, pois ele tem sido menos que isso (v. supra). O resgate da imperatividade do Texto Constitucional e sua interpretao luz de boa dogmtica jurdica, por bvio que possa parecer, uma instigante novidade neste pas acostumado a maltratar suas instituies. 43. Em passagem especialmente feliz, Clmerson Merlin Clve, A teoria constitucional e o direito alternativo, cit., p. 46, assinala que no possvel confundir-se dogmtica com dogmatismo. "O dogmatismo o apego preconceituoso e irrefletido a dogmas. (...) A dogmtica constitui o saber jurdico instrumental e auxiliar da soluo de conflitos, individuais ou coletivos, de interesses. (...) No h direito sem doutrina, e, portanto, sem dogmtica." Tambm de bom alvitre distinguir a capacidade de conhecer e operar o direito positivo do positivismo, que uma postura filosfica de confinamento do direito norma. Em busca deste desiderato, importante difundir uma concepo do direito constitucional dotada de rigor cientfico, com a apropriada utilizao de princpios, conceitos e elementos interpretativos. Essa a nica forma de isol-lo do que se poderia chamar charlatanismo constitucional, que o discurso constitucional inteiramente dissociado do direito, desenvolvido em nvel puramente terico, com vulgaridade e inscincia. Esse discurso normativista e cientfico no constitui uma preferncia academica ou uma opo esttica. Ele resulta de uma necessidade histrica. Sem ele, o direito constitucional continuar a ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduz em nenhum proveito para os cidados. Sobretudo os que, j desamparados da fortuna, ficam tambm desprovidos da proteo das normas jurdicas. A necessidade de produzir um direito constitucional dotado de tais atributos, com nfase dogmtica e normativa, adiou para algum lugar do futuro um projeto mais sedutor do autor de conduzi-lo por uma viagem interdisciplinar. No apenas pelos domnios mais evidentes - a poltica, a sociologia, a economia - mas outros de interesse mais recente, e por isso mais fascinantes, como a psicanlise, a metafsica, a lingstica. Tudo tem seu tempo. Nesta hora os compromissos e as necessidades so outros. E, como no verso inspirado de Drummond, o tempo minha matria, o tempo presente, os homens presentes, a vida presente. Captulo II - CONCLUSES O presente trabalho espelha, ao longo de suas diferentes partes, a preocupao de explorar as potencialidades da interpretao constitucional para coloc-la disposio de uma perspectiva jurdica transformadora da realidade. Seu pressuposto maior foi o da necessidade de se conhecerem adequadamente as tcnicas e o instrumental da dogmtica convencional. Supera-se, assim, uma fase em que o pensamento jurdico mais engajado desprezava o saber tradicional, enfatizando sua aliana com um projeto classista e excludente de sociedade. Este estudo no se preocupou em inventariar as vitrias e derrotas das diferentes correntes poltico-jurdicas do ltimo sculo, nem cuida de distribuir culpas ou exaltaes. H nele, por certo, algumas pr-compreenses importantes. No se nega, por exemplo, em momento algum,

o carter ideolgico do direito. Tampouco se milita na crena de que o mundo jurdico possa apresentar os padres rgidos de objetividade aspirados pela razo cientfica. Mais ainda: trata-se de uma anlise desapegada de mistificaes como a da neutralidade do intrprete. Sem embargo, procurou-se demonstrar que o conhecimento jurdico, mesmo o tradicional, representa um importante espao de resistncia e oferece opes variadas de avano social. Em desfecho desta exposio, que visitou diferentes cenrios do universo constitucional, sempre tendo em conta o processo de interpretao e realizao da Constituio, possvel compendiar algumas de suas idias em proposies objetivas, relativamente a cada uma de suas partes. 1) A interpretao, em qualquer domnio cientfico, no um fenmeno de carter absoluto ou atemporal. Ao revs, ela espelha o nvel de conhecimento e a realidade de cada poca e sofre a influncia das crenas e valores da sociedade em geral e do intrprete em particular. 2) A interpretao constitucional no foi objeto, ainda, no direito brasileiro, de um estudo abrangente e sistemtico. A despeito da existncia de controvrsias, melhor o entendimento de que ela integra a interpretao jurdica geral, apresentando, todavia, especificidades que lhe so prprias, materializadas em conceitos e princpios que atendem s singularidades das normas constitucionais. 3) A ordem jurdica constitucional de um Estado deve ser um sistema harmonioso, e, como tal, no pode tolerar antinomias, o conflito entre normas incidentes sobre uma mesma hiptese. Quando tal ocorre, deve o intrprete, antes de mais nada, solucionar a coliso de normas, pela indicao de qual dever prevalecer. Normalmente, tal determinao far-se- luz dos princpios da hierarquia e da especializao. 4) H, todavia, duas grandes categorias de conflitos de normas que repercutem na interpretao e aplicao da Constituio, e que exigem instrumental terico prprio para seu equacionamento e soluo: o conflito de normas no espao e o conflito de normas no tempo. Para disciplin-los e resolv-los preciso recorrer a dois domnios freqentemente negligenciados pelos constitucionalistas: o direito constitucional internacional e o direito constitucional intertemporal. 5) Com base nos princpios e regras do direito constitucional internacional, possvel assentar algumas posies que se reputam de melhor substrato jurdico. Em nenhuma hiptese um tratado internacional dever prevalecer sobre as normas constitucionais, sendo indiferente o fato de o tratado ser anterior ou posterior Constituio vigente. 6) Ao aplicar norma jurdica estrangeira, o intrprete brasileiro dever agir como agiria o intrprete do pas de onde a lei originria. Se tal ordenamento admitir que o juiz se abstenha de aplicar uma lei inconstitucional, o juiz brasileiro dever faz-lo, se considerar a lei incompatvel com o ordenamento do pas de origem, luz dos princpios e critrios l vigorantes. 7) Com muito mais razo, se a norma estrangeira estiver em confronto com o ordenamento constitucional brasileiro, juzes e tribunais devero negar-lhe aplicao. As normas constitucionais so tidas como de ordem pblica internacional, impedindo a eficcia de leis, decises judiciais e atos jurdicos estrangeiros com elas incompatveis. 8) Tambm em matria de direito constitucional intertemporal, sem embargo de inmeras controvrsias, possvel alinhavar algumas idias aqui tidas como expresso da melhor doutrina. Ao contrrio do que se afirma correntialmente, uma lei poder ser aplicada retroativamente, salvo se for para colher direito adquirido, negcio jurdico perfeito ou coisa julgada. 9) Uma vez promulgada uma nova Constituio, ficam inteiramen-

te revogadas as normas constitucionais anteriores. No vigora no direito brasileiro, falta de norma expressa, a chamada desconstitucionalizao das normas constitucionais, que preservaria, com carter de lei ordinria, as normas constitucionais anteriores compatveis com o novo ordenamento. 10) Uma vez postas em vigor, as emendas constitucionais tm vigncia imediata e com o mesmo grau hierrquico das demais normas integrantes da Constituio originria. Sujeitam-se tais emendas, todavia, ao controle de constitucionalidade, tanto formal quanto material, podendo ser pronunciada sua inconstitucionalidade. 11) Quando da promulgao de uma nova Constituio, a legislao infraconstitucional anterior que seja com ela compatvel continua em vigor, atravs dos fenmenos da recepo ou da novao, que reverenciam o imperativo prtico da continuidade da ordem jurdica. As normas anteriores incompatveis com a Constituio, por sua vez, ficam revogadas. Como conseqncia, no se sujeitam ao controle de constitucionalidade, que somente se exerce sobre legislao em vigor. Essa a posio cristalizada do Supremo Tribunal Federal, recentemente reiterada aps amplo debate. 12) Algumas outras regras relevantes de direito constitucional intertemporal: a) inexiste inconstitucionalidade formal superveniente. Se uma lei foi editada com observncia do processo vigente na poca de sua criao, o fato de uma nova Constituio alterar tal processo no a invalida, desde que seu contedo seja compatvel com a nova Carta; b) uma Constituio tem vigncia imediata, mas, em princpio, no retroativa, a menos que o declare expressamente; c) declarada a inconstitucionalidade de uma norma, ficam restabelecidas aquelas que ela revogara. 13) Relativamente interpretao constitucional propriamente dita, de se remarcar que as normas constitucionais apresentam peculiaridades que exigem tratamento diverso, dentre as quais se incluem: a) a superioridade hierrquica; b) a natureza da linguagem; c) o contedo especfico; d) o carter poltico. 14) Aplicam-se interpretao constitucional as categorias tradicionais da interpretao em geral, pelo que tambm possvel classificla: a) quanto sua origem, em legislativa, administrativa e judicial, na trilogia clssica, havendo espao, tambm, para discusso acerca da interpretao doutrinria e autntica; b) quanto aos seus resultados ou sua extenso, em declarativa, extensiva ou restritiva; c) e quanto aos mtodos, ou, mais propriamente, quanto aos elementos, em gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica. 15) O processo de interpretao constitucional deve ser informado, antes e acima de tudo, pelos princpios constitucionais, que contm a sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica. So os princpios que contm as decises polticas fundamentais e que do unidade ao sistema constitucional, costurando suas diferentes partes e condicionando a atuao dos Poderes Pblicos. Eles se irradiam por todo o sistema, indicando o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos pelo intrprete. 16) A interpretao constitucional conduzida por um conjunto de princpios que lhe so prprios, dentre os quais se destacam: o da supremacia da Constituio, o da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade da Constituio, os da razoabilidade-proporcionalidade e o da efetividade. 17) O princpio da supremacia da Constituio, fruto da legitimidade superior do poder constituinte, nota distintiva de toda a interpretao constitucional e pressuposto do controle de constitucionalidade dos

atos normativos. Por fora de tal superioridade jurdica, nenhuma lei, nenhum ato jurdico pode subsistir validamente no mbito do Estado se for incompatvel com a Lei Fundamental. 18) O princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico em geral tem razes na independncia e harmonia entre os Poderes. Embora seja o Judicirio o intrprete final e definitivo da Constituio, tal competncia deve ser exercida com autolimitao e deferncia interpretao dada pelos outros dois Poderes. Em linha de princpio, uma lei s deve ser declarada inconstitucional quando a invalidade seja manifesta e inequvoca, militando a dvida em favor de sua preservao. 19) A interpretao conforme a Constituio induz interpretao de uma norma legal em harmonia com a Lei Maior, em meio a outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio. 20) O princpio da unidade, tambm referido como princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio, uma especificao, no ambito do direito constitucional, do elemento sistemtico de interpretao jurdica. As normas constitucionais consagram valores que guardam tenses entre si. O princpio da unidade remarca a ausncia de hierarquia entre normas integrantes de um mesmo documento constitucional e impe ao intrprete o dever de atuar ponderando bens e valores em jogo, de modo a harmonizar preceitos aparentemente conflitantes e a evitar conflitos e contradies entre as normas constitucionais. 21) O princpio da razoabilidade tem sua origem ligada clusula do devido processo legal, do direito anglo-saxo, havendo assumido uma dimenso substantiva que permite ao Judicirio adentrar o mrito de certos atos legislativos e administrativos para aferir-lhes a justia, a adequao dos meios aos fins. Substancialmente idntica a idia do princpio da proporcionalidade, desenvolvida na doutrina e jurisprudncia alems, e que tambm se traduz na adequao meio-fim, na avaliao da necessidade da prtica do ato e na aferio de seu custo-benefcio. 22) O princpio da efetividade, embora de desenvolvimento relativamente recente no direito constitucional, traduz a mais notvel preocupao do constitucionalismo dos ltimos anos. Ele est ligado ao fenmeno da juridicizao da Constituio e ao reconhecimento de sua fora normativa. As normas constitucionais so dotadas de imperatividade e sua inobservncia deve deflagrar os mecanismos prprios de cumprimento forado. A efetividade a realizao concreta, no mundo dos fatos, dos comandos abstratos contidos na norma. 23) O conhecimento jurdico tradicional, que teve seus pontos culminantes na produo cientfica de Savigny, no sculo passado, e de Hans Kelsen, neste sculo, inclui na sua prtica ou no seu discurso: a) o carter cientfico; b) o emprego da lgica formal; c) a pretenso de completude; d) a pureza cientfica; e) a neutralidade da lei e do intrprete. Seus traos marcantes so o formalismo e o dogmatismo. 24) Esse saber jurdico convencional sofreu a contestao contundente da teoria crtica do direito, que denunciou a funo ideolgica das concepes clssicas contidas no discurso liberal-positivista e o fato de que, em nome de uma pretensa razo cientfica, encobrem-se relaes de poder. O direito ideolgico na medida em que oculta o sentido das relaes estruturais estabelecidas entre os sujeitos, com a finalidade de

reproduzir os mecanismos de hegemonia social. A teoria crtica prega a interdisciplinariedade e uma perspectiva globalizadora do direito, embora seu discurso seja desconstrutivista, sem oferecimento de uma dogmtica alternativa. 25) Na seqncia histrica da teoria crtica, fundado nos mesmos pressupostos ideolgicos, articulou-se, no Brasil e em outras partes do mundo, um movimento imprpriamente denominado de direito alternativo. Depurado das incompreenses preconceituosas e de uma perspectiva mais radical que se desprendia inteiramente do direito posto, o movimento traz uma importante colaborao interdisciplinar, questiona a perpetuao das estruturas injustas acobertadas no direito positivo e admite a produo de um direito no estatal. 26) A objetividade um valor altamente desejvel na razo cientfica. Nas cincias sociais e, especialmente, no direito, ela enfrenta dificuldades de ordens diversas. Nada obstante, a impossibilidade de chegar-se objetividade plena no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel. O texto da lei e as possibilidades exegticas que ela oferece traam os parmetros dentro dos quais poder mover-se o intrprete. A lei e o princpio da legalidade so valiosas conquistas da humanidade. 27) A pretenso de neutralidade do intrprete, embora seja passvel de atendimento no que toca sua imparcialidade e impessoalidade, inatingvel na sua plenitude. Interpretar envolve, freqentemente, a escolha de valores e de alternativas possveis. Ainda quando no atue movido por interesses de classe ou estamentais, ainda quando no milite em favor do prprio interesse, o juiz estar sempre promovendo as suas crenas, a sua viso do mundo, o seu senso de justia. A doutrina liberal-normativista procura identificar como neutras as atitudes que no afetam o status quo, ou seja, que no subvertem as distribuies de poder e riqueza existentes na sociedade. Ainda quando fosse utopicamente possvel libertar o juiz de suas injunes ideolgicas, no seria possvel libert-lo do seu prprio inconsciente, de sua memria e de seus desejos. 28) Nenhum conhecimento pode prescindir de princpios, conceitos e elementos que se articulem em torno de um objeto, ainda que seja para utiliz-los como instrumentos de transformao. Por tal razo, no existe direito sem doutrina, sem institutos prprios, sem um discurso que o singularize dos outros ramos do conhecimento. No possvel, assim, desprezar sumariamente a dogmtica jurdica nem o conjunto de experincias e conhecimentos acumulados ao longo de sculos de vida social. 29) O constituinte invariavelmente mais progressista que o legislador ordinrio. Tal fato d relevo s potencialidades do direito constitucional, e suas possibilidades interpretativas. Sem abrir mo de uma perspectiva questionadora e crtica, possvel, com base nos princpios maiores da Constituio e nos valores do processo civilizatrio, dar um passo frente na dogmtica constitucional. Cuida-se de produzir um conhecimento e uma prtica asseguradores das grandes conquistas histricas, mas igualmente comprometidos com a transformao das estruturas vigentes. O esboo de uma dogmtica autocrtica e progressista, que ajude a ordenar um pas capaz de gerar riquezas e distribu-las adequadamente. NDICE ONOMSTICO Accioly, Hildebrando, 16, 22 Ackerman, Bruce, 62 Adorno, Theodor, 268 Agesta, Luis Snchez, 110 Aguiar, Roberto Ramos de, 271 Andrade, Christiano Jos de, 121

Andrade, Manuel A. Domingues de, 113, 116 Anzilotti, Dionisio, 15 Arago, Egas Moniz de, 221 Aranha, Maria Lcia de Arruda, 275 Araujo, Jos Antonio Estvez, 83, 128, 133, 170 Arendt, Hannah, 110 Arruda Jr., Edmundo Lima de, 267 Ascenso, Jos de Oliveira, 91, 121, 131, 134, 142 Ascoli, Max, 116 Ataliba, Geraldo, 62, 132, 238 Azevedo, Antonio Junqueira de, 235 Azevedo, Plauto Faraco de, 278, 279 Bachoff, Otto, 66, 112, 157, 196, 197, 198, 199, 200, 201 Balladore-Palieri, 75 Baracho, Jos Alfredo de Oliveira, 62, 103, 104, 110, 116, 118, 157, 164, 168, 209, 215 Barak, Ahron, 108 Barbalho, Joo, 71 Barbi, Celso Agrcola, 249 Barbosa, Rui, 68, 176, 238, 242 Barboza, Heloisa Helena, 153 Barile, 48 Barron, Jerome A., 173, 174, 175, 210 Barros, Suzana de Toledo, 228 Barroso, Lus Roberto, 18, 46, 91, 110, 117, 150, 176, 192, 232, 246, 249, 270 Bassi, Antonio Pensovecchio Li, 105 Bastos, Celso Ribeiro, 3, 73, 107, 109, 119, 168, 182, 202, 238 Batalha, Wilson de Souza Campos, 13, 52, 55, 56, 61, 68 Batista, Paulo, 116 Battifol e Lagarde, 13 Berger, 114 Bermudes, Sergio, 250 Betti, Emilio, 116 Bevilqua, Clvis, 45, 90, 142 Bickel, Alexander M., 163 Bielsa, Rafael, 215 Bittencourt, Lcio, 79, 94, 164, 170, 182 Black, 104 Bobbio, Norberto, 9, 57,70, 134 Bckenfrde, Ernst- Wolfgang, 4, 5 Bonavides, Paulo, 5,65,105, 113, 118, 119, 121, 140, 144, 168 Borja, Clio, 250 Bork, Robert, 114, 115 Bourdon, 175 Brennan Jr., William, 114 Brest, Paul, 174, 209 Britto, Carlos Ayres de, 109, 238 Brocher, Charles, 46 Brossard, Paulo, 79 Brugger, Winfried, 113, 125, 126, 131 Bryce, James, 158 Bulos, Uadi Lammgo, 3 Burdeau, Georges, 157, 169 Buzaid, Alfredo, 164 Caetano, Marcelo, 110, 138, 142, 167 Calamandrei, 75, 108 Campos, Bidart, 215

Campos, Francisco, 73, 242 Canotilho, J. J. Gomes, 17, 57, 62, 63, 66, 68, 77, 80, 84, 93, 106, 107, 108, 119, 126, 129, 142, 144, 147, 150, 151, 158, 182, 185, 187, 188, 189, 201, 218, 219, 221, 222, 235, 270 Capograssi, G., 135 Cappelletti, Mauro, 75, 94, 111, 159, 164, 170 Carbone, Carmelo, 104, 105 Crcova, Carlos Mara, 5, 266, 267, 268 Carri, Genaro, 116 Carvalho, Amilton Bueno de, 271, 272 Carvalho, Ivan Lira de, 122 Castro, Amilcar de, 13, 15, 16, 45 Castro, Carlos Roberto de Siqueira, 157, 168, 209, 216, 221, 224 Cavalcanti, Themstocles Brando, 74, 112, 170 Chantebout, Bernard, 175 Chierchia, Pietro Merola, 104, 113, 133, 135, 136, 145, 151 Clve, Clmerson Merlin, 164, 246, 270, 280 Coelho, Inocncio Mrtires, 3 Coelho, Lus Fernando, 103, 115, 267 Cooley, Thomas, 104, 209 Correia, Ferrer, 13 Corwin, 209, 221 Costa, Luiz Antonio Severo da, 38 Coviello, 113 Crisafulli, 113 Cunha, Fernando Whitaker da, 197 Dallari, Dalmo de Abreu, 243 Danilenko, Gennady M., 17 Dantas, Ivo, 250 Dantas, San Tiago, 209, 216 Deutsch, 275 Das, Elas, 278 Dienes, C. Thomas, 173, 174, 175, 210 Diniz, Marcio Augusto de Vasconcelos, 221 Diniz, Maria Helena, 66, 203, 204, 238 Dolinger, Jacob, 11, 13, 14, 17, 31, 34, 35, 36, 47 Duguit, Lon, 52 Duverger, Maurice, 110 Eco, Umberto, 1, 6 Ehmke, H., 5 Ely, John Hart, 134, 275 Engels, 267 Enterra, Eduardo Garca de, 5, 76, 84, 112, 150, 159, 160, 176, 182, 198, 235 Esmein, A., 59 Fagundes, M. Seabra, 55, 82, 110, 112, 146, 168, 244 Faoro, Raymundo, 241 Favoreu, Louis, 164, 175 Ferrara, Francesco, 91, 106, 113, 116, 118, 121, 125, 127, 129, 130, 134, 137, 140, 141, 265 Ferraz Jr., Trcio Sampaio, 113, 203, 237 Ferraz, Anna Candida da Cunha, 104, 107, 116, 118, 119, 135, 138, 140, 142, 144, 146 Ferraz, Sergio, 153 Ferreira Filho, Manoel Gonalves, 56, 60, 65, 84, 157 Ferreira, Odim Brando, 75 Ferreira, Pinto, 54, 238 Figueiredo, Fran, 105, 128

Fiss, Owen, 276 Flaks, Milton, 254 Fleming, 134 Foelix, M., 14 Frana, Rubens Limongi, 51, 52, 116 Franco, Afonso Arinos de Mello, 142, 143, 158 Freud, Sigmund, 2 Friesenhahn, 175 Gabba, 52 Gadamer, Hans-Georg, 268 Galvo, Paulo Braga, 62 Garca, Enrique Alonso, 115, 274, 275 Garcia-Pelayo, Manuel, 144 Gny,Franois, 116, 137 Glennon, Michael J., 29 Gordillo, Agustin, 220 Gramsci, Antonio, 269 Grau, Eros Roberto, 147, 150 Grey, 216 Grinover, Ada Pellegrini, 209, 215 Guerra Filho, WilIis Santiago, 215, 219, 220 Gunther, Gerald, 213 Hberle, Peter, 120 Habermas, Jrgen, 268 Hamilton, Alexander, 161, 162 Harris, 134 Hart, H. L. A., 129 Hauriou, Andr, 240 Haymnan Jr., Robert, 265 Hazard Jr., 36 Heck, Philipp, 137 Henkin, Louis, 27, 35 Hesse,Konrad,4, 106, 112, 113, 125, 181, 182, 184, 185, 187, 189, 192, 193, 235, 238 Horkheimer, Max, 268 Horta, Raul Machado, 52, 62, 144 Horwitz,Morton J., 114,115,145,214 Ihering, Rudolph von, 116, 137 Ipsen, 183 Jackson, John H., 27 Jay,John, 161,16 Jellinek, 199 Kelsen, Hans, 16, 57, 69, 82, 91, 159, 169, 170, 188, 236, 240, 265, 276 Konder, Leandro, 267 Krebs, 222 Kropholler, Jan, 47 Larenz, Karl, 104, 113, 127 Lassalle, Ferdinand, 111 Lavi, Quiroga, 217, 218 Leal, Aurelino, 24 Leal, Victor Nunes, 46, 73, 162 Levinson, Sanford, 174, 209 Levit, Nancy, 265 Lima, Hermes, 108 Lima, Mrio Franzen de, 116 Llewellyn, Karl, 4 Lobel, Jules, 49

Locke, John, 167 Loewenstein, Karl, 140, 241 Lopes, Maurcio Antonio Ribeiro, 62 Louisell, 36 Lowenfeld, Andreas F., 28 Lyra Filho, Roberto, 271 Machado, Joo Batista, 11, 38, 45 Maciel, Adhemar Ferreira, 250 Madison, James, 161, 162 Magalhes, Maria da Conceio Ferreira, 134 Marcuse, Herbert, 268 Marques, Frederico, 106 Martines, Temistocle, 93 Martins, Ives Gandra da Silva, 182, 183, 202 Martins, Maria Helena Pires, 275 Marx, Karl, 267, 269 Maximiliano, Carlos, 24, 51, 56, 72, 103, 115, 118, 121, 122, 131, 132, 137, 143, 170, 171, 176 Maystadt, Philippe, 37 Meese, Edwin, 114 Mello, Celso Albuquerque, 15, 17, 18 Mello, Celso Antnio Bandeira de, 110, 149, 220, 230, 231, 232, 238 Mello, Celso D. de Albuquerque, 21, 22, 29 Mello, Oswaldo Aranha Bandeira de, 103, 158, 171 Mendes, GilmarFerreira, 87, 164, 180, 182, 183, 219, 221, 222, 223, 227 Miaille, Michel, 5, 266, 269 Miranda, Jorge, 21, 58, 59, 60, 66, 68, 70, 77, 93, 94, 104, 105, 107, 119, 147, 148, 150, 183, 184, 185, 235 Modugno, Franco, 93 Montesquieu, 167 Moreira Neto, Diogo de Figueiredo, 62, 108, 148, 195, 200 Moreira, Jos Carlos Barbosa, 44, 71, 108, 164, 169, 207, 255, 259, 278 Moreira, Vital, 151 Morelli, 16 Mortati, C., 75, 94 Mller, F., 4 Murphy, 134 Neves, Marcelo, 73, 170, 171 Novelli, Flvio Bauer, 236, 238 Nowak, 167, 172, 173, 174, 209 Nunes, Castro, 74, 111, 170 Nyboyet, 13 Pereira, Caio Mrio da Silva, 55, 68 Pereira, Regis Fichtner, 127 Pertence, Jos Paulo Seplveda, 143 Phillip, Loc, 175 Pierandrei, Franco, 84, 221 Pietro, Maria Sylvia Zanella di, 220 Pillet, 13 Poletti, Ronaldo, 73, 164, 170, 176 Pontes de Miranda, 11, 60, 72, 86, 110, 148 Pontier, 175 Popp, Carlyle, 52 Pound, 215 Powell, H. Jefferson, 115 Pugh, 35 Quintana, Linares, 121, 128, 130, 131, 135, 157, 160, 215, 218, 223, 240

Ramos, Rui Manuel Gens de Moura, 47 Reagan, Ronald, 114 Real, Alberto Ramn, 104, 142, 144 Reale, Miguel, 109, 141, 144, 148, 188, 236 Redenti, E., 93 Rehnquist, William H., 115, 213 Rezek, Jos Francisco, 21, 22, 25 Ricci, 175 Richards, 275 Ricoeur, Paul, 268 Ritterspach, 170 Rocha, Carmen Lcia Antunes, 62 Rodrigues, Silvio, 54 Rotunda, 167, 172, 173, 174, 209 Roubier, Paul, 51 Ruffia, Biscaretti di, 75, 168, 243 Ruggiero, De, 113 Russo, Eduardo A., 5 Russomano, Rosah, 110 Sampaio, Nelson de Souza, 65 Santana, Jair Eduardo, 62 Santi Romano, 188 Savigny, 13, 118, 125, 265 Schachter, 35 Schlaich, Klaus, 183 Schmitt, Carl, 59, 63, 82, 170 Schneider, Peter, 113 Schwartz, Bernard, 209 Segado, Francisco Fernandez, 76, 176, 182 Seidman, 160, 209, 213 Siches, Lus Recasns, 103, 116, 148, 238 Sieys, Emmanuel Joseph, 110, 157 Silva, Jos Afonso da, 60, 66, 80, 110, 119, 157, 236, 238, 239, 249 Silva, Agustinho Fernandes Dias da, 13, 20, 23, 45 Silveira, Alpio da, 106, 115, 138, 142 Singer, Joseph William, 268 Smend, 4, 82, 170 Smit, 35 Smith, Edward Conrad, 223 Soares, Humberto Ribeiro, 71 Souza, Marcelo Rebelo de, 92 Stern, Klaus, 125, 130, 182, 187, 189, 192, 193, 195 Stevens, John Paul, 114 Stone, 160, 209, 213 Story, 13, 45, 121, 138 Strenger, Irineu, 13, 45 Sunstein, 160, 168, 209, 213, 273, 277 Tcito, Caio, 227 Tait, 36 Teixeira, J. H. Meirelles, 104 Temer, Michel, 167, 239 Tenrio, Oscar, 13, 14, 24, 34, 45, 90, 139 Tiburcio, Carmen, 36 Tornaghi, Hlio, 249 Torres, Ricardo Lobo, 104, 105, 106, 127, 181, 203 Tribe, Laurence, 2, 115, 173, 175 Triepel, Heinrich, 15

Tushnet, 160, 209, 213, 270 Usera,Ral Canosa, 104,105,107,112,114,125,127,130,135,151,195 Vallado, Haroldo, 10, 13, 15, 23, 34, 45, 46 Vanossi, Jorge Reinaldo, 157 Vedel, Georges, 175 Velloso, Carlos Mrio da Silva, 73, 164, 249 Verd, Pablo Lucas, 125 Viehweg, Theodor, 5 Villaln, Pedro Cruz, 37 Virga, Pietro, 93 Warat, Lus Alberto, 5, 267 Wechsler, Herbert, 272, 273, 274 Werke, 267 Wilson, Woodrow, 144 Wood, Gordon S., 110 Wright, Charles Alan, 36 Wrblewski, Jerzy, 105 Young, 167, 172, 173, 174, 209 Zamudio, Hector Fix, 116 NDICE ALFABTICO-REMISSIVO Abuso de poder legislativo, 226 Ao declaratria de constitucionalidade, 179 Ao direta de inconstitucionalidade descabimento em face de Constituio revogada, 83 descabimento quando a lei anterior Constituio, 73 e s. descabimento quando a lei foi revogada, 97 finalidade, 95 medida cautelar, 178, 179 Analogia constitucional, 139, 140, 141 Antinomias jurdicas, 9 Conflito de normas, 9 e s. no espao, 13 e s. no tempo, 51 e s. Conflito entre direito internacional e Constituio, 20 e s. Constituio aplicao imediata e aplicao retroativa, 87, 88, 89, 90 classificao ontolgica, 240 e norma estrangeira, 33 e s. e tratado internacional, 15 e s. normativa, 240 nova e ordem constitucional anterior, 57 e s. nova e ordem infraconstitucional anterior, 67 e s. novao, 70 princpio da continuidade da ordem jurdica, 68 recepo, 68, 69 revogao ou invalidao, 72 e s. objeto, 243, 244 rigidez constitucional, 158 semntica, 241 supremacia da, 57, 58, 156 Controle de constitucionalidade de lei estrangeira em face da Constituio brasileira, 44 e s. de lei estrangeira em face da Constituio de origem, 35 e s. descumprimento, pelo Executivo, de lei inconstitucional, 176, 177 efeito repristinatrio da deciso, 90, 91, 92, 93, 94 incidental, 169

origem, 159, 160, 161, 162, 163, 171, 172 principal, 170 Costume constitucional, 141, 142, 143 constitucionalismo ingls, 141 Desconstitucionalizao das normas constitucionais, 59, 60, 61, 62 Desvio de poder, 225 Desvio de poder legislativo, 226, 227 Devido processo legal, 209 e s. Direito adquirido, 52 Direito alternativo, 270, 271, 272 Direito constitucional internacional, 13 e s. Direito constitucional intertemporal, 51 e s. novao, 70 recepo, 68, 69 recepo material, 58, 59, 60 Direito de ao, 245 Direito e ideologia, 266 Direito estrangeiro aplicao por tribunais nacionais, 34, 35, 38, 39, 40 Direito internacional privado, 13, 14, 15 Direito subjetivo, 244, 245 Dualismo, 15 Emenda constitucional limitaes materiais, 65, 66, 67 inconstitucionalidade de seu processamento, 65, 66 procedimento, 65 Inconstitucionalidade de normas constitucionais, 20, 21, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205 de tratado internacional, 21 a 33 e efeito repristinatrio, 90, 91, 92, 93, 94 formal, 83, 84 em face da Constituio anterior, 83, 84, 85 em face da Constituio em vigor, 83, 84, 85 formal superveniente, 83 e s. material, 83 por omisso, 246, 247, 248 Interpretao, 103 e s. hermenutica jurdica, 103 Lei de Introduo ao Cdigo Civil, 105 mtodos ou elementos clssicos, 4, 124 e s. originalismo, 112, 113, 114, 115 papel do intrprete, 265 e s. subjetivismo e objetivismo, 112, 113, 114, 115 Interpretao constitucional, 3, 4, 5, 103 e s. administrativa, 117 analogia, 139, 140, 141 aplicao direta da norma constitucional, 106 aplicao indireta, pelo controle de constitucionalidade, 106 autntica, 118, 119 construo, 103, 104 costume constitucional, 141, 142, 143 declarativa, restritiva e extensiva, 120 e s. doutrinria, 118 evolutiva, 143, 144, 145, 146 gramatical, literal ou semntica, 126 e s. histrica, 131 e s.

judicial, 117, 118 autolimitao do Judicirio, 170 funo jurisdicional, 168, 169 legislativa, 116, 117 mtodo hermenutico clssico, 4 objeto, 106 objetividade e neutralidade, 114, 115, 272 e s. sistemtica, 134, 135, 136 teleolgica, 136, 137, 138, 139 Mandado de injuno, 248 e s. objeto, 249, 250, 251 legitimao passiva, 250 Mtodo hermenutico clssico, 4 Mtodo tpico aplicado ao direito, 4, 5 Monismo, 15, 16, 23, 24 Normas constitucionais de eficcia contida, 238, 239 de eficcia limitada, 238, 239 de eficcia plena, 238, 239 definidoras de direitos, 243, 244 de organizao, 109, 243, 244 desconstitucionalizao das normas constitucionais, 59, 60, 61, 62 peculiaridades, 107 e s. carter poltico, 111, 112 contedo especfico, 108, 109, 110 natureza da linguagem, 107, 108 superioridade hierrquica, 107 programticas, 109, 243, 244 Norma estrangeira e Constituio, 33 e s. Norma estrangeira e Constituio brasileira, 44 e s. Norma estrangeira e Constituio de origem, 35 e s. Ordem pblica interna, 45, 46 internacional, 46, 47, 48, 49 Poder constituinte, 110, 111 derivado, 55 originrio, 55 Princpios, 147 e s. finalidades dos, 152, 153 princpio da continuidade da ordem jurdica, 68 Princpios constitucionais, 147 a 156 fundamentais, 151, 153 gerais, 151, 154 setoriais ou especiais, 151, 152, 154, 155, 156 Princpios de interpretao especificamente constitucional, 147 e s. princpio da efetividade, 235 e s. princpio da interpretao conforme a Constituio, 180 e s. princpio da presuno de constitucionalidade, 167 e s. princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, 209 e s. princpio da supremacia da Constituio, 67, 156 e s. princpio da unidade da Constituio, 188 e s. Retroatividade da lei, 51 a 56 Separao dos Poderes, 167, 168, 169 Sobredireito, 11 Teoria crtica do direito, 5, 266, 267, 268, 269 Tpica, 4, 5 Tratado internacional e Constituio, 15 e s.

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