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QUAL

MANEIRA

MAIS

EFICIENTE

DE

PROVER

DIREITOS

FUNDAMENTAIS: UMA PERSPECTIVA DE DIREITO E ECONOMIA?

Luciano Benetti Timm*** INTRODUO Um dos debates mais importantes hoje no Direito Constitucional diz respeito vinculao das diversas formas do Estado (executivo, legislativo e judicirio) aos chamados direitos fundamentais. E essa discusso fundamental diante de todos os problemas de justia social encontrveis no Brasil (sendo a histrica concentrao de renda um dos mais visveis e problemticos). A doutrina brasileira caminha para um consenso de que estes direitos fundamentais, com previso constitucional, envolvem no apenas direitos negativos (abstenes do Estado na esfera privada) tambm chamados de direitos de proteo -, bem como os deveres positivos ou prestacionais (atuaes do Estado na prestao de servios pblicos) seja de maneira direta, seja pela via indireta das concesses e permisses. Os constitucionalistas tambm tm admitido (em maior ou menor grau) a discusso sobre os limites oramentrios consecuo de servios pblicos coletividade via o chamado princpio da reserva do possvel, transplantado do debate constitucional alemo que tanto tem influenciado os constitucionalistas brasileiros.

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Advogado. Ps Doutor pela U.C. Berkeley. Master of Laws (LLM) pela Universidade de Warwick. Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS. Professor Adjunto da PUCRS. Professor do PPGD da Ulbra. Membro da Associao Latino Americana e Caribenha de Direito e Economia (ALACDE) e Vice Presidente do Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul (IDERS). O autor gostaria de agradecer as valiosas contribuies do Prof. Bruno Salama da FGV-SP, que inclusive disponibilizou seu texto indito O que Direito e Economia? Uma introduo epistemologia da disciplina para o estudante, o profissional, e o pesquisador em Direito, no prelo. Finalmente o autor agradece ULBRA que financiou os estudos de ps doutoramento junto a U.C. Berkeley, quando foi escrito o presente ensaio. O autor agradece ainda ao Prof. Robert D. Cooter pela superviso em Berkeley e pela pequena bolsa do Departamento de Law, Business and the Economy, Boalt Hall School of Law, U.C. Berkeley.

Os autores mais comprometidos com o modelo de Estado Social empenham-se em classificar os direitos fundamentais essenciais e no essenciais ou absolutos e relativos de modo a que nos primeiros, no possa haver alegao de restries oramentrias na sua implementao, j que dizem respeito ao mnimo existencial dignidade humana. Alm do mais, buscam aplicar os direitos fundamentais no mbito do Direito Privado, essencialmente nos contratos (previdncia privada, planos de sade, relaes bancrias) e na propriedade. Com isso, mais direitos fundamentais seriam implementados. O objetivo deste artigo fazer uma anlise dessa discusso por outro ngulo, ou seja, atravs da lente da chamada anlise econmica do Direito (Law and Economics). Esse mtodo de anlise de problemas jurdicos hoje dominante no circuito acadmico norte-americano e vem aos poucos sendo conhecido no Brasil em razo de obras desbravadoras nessa temtica. Contudo, como nos Estados Unidos a sua Constituio Federal no prev direitos sociais expressamente no texto constitucional e nos precedentes da Corte Suprema1, sua doutrina jurdica acaba muitas vezes por no abordar o tema do custo dos direitos constitucionais.2 Realmente difcil imaginar uma ao contra o governo norteamericano para obrig-lo a fornecer medicamentos, disponibilizar vagas em hospitais, etc. Assim, a doutrina brasileira que tem trabalhado luz da anlise econmica do Direito (naturalmente ainda bastante espelhada na discusso norte-americana), no tem ainda refletido sobre sua aplicao ao Direito Constitucional brasileiro. No se trata aqui, portanto, de pr em discusso a essencialidade dos direitos sociais para a sociedade. No se trata igualmente de questionar a sua importncia. Mas se trata sim de buscar a melhor maneira de faz-lo, ou seja, de haver maior eficincia
Como admite o prprio defensor do Welfare State nos Estados Unidos em SUSTEIN, , Cass R., "Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees?" (January 2003). U of Chicago, Public Law Working Paper No. 36. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=375622 or DOI: 10.2139/ssrn.375622 2 Existem as notveis excees de SUSTEIN, C. & HOLMES, S. The cost of rights: why liberty depend on taxes. New York: WW Norton & Co., 1999 (numa tradio mais liberal no sentido norte-americano), e a posio dentro da tradio da anlise econmica do Direito de POSNER, Richard A., The Cost of Rights: Implications for Central and Eastern Europeand for the United States, In Tulsa Law Journal, vol. 32, p. 1 e seguintes, 1996. Em abordagem um pouco diferente do custo dos direitos, mas dentro da perspectiva da anlise econmica, ver Robert D. Cooter. The Strategic Constitution. , 1999, disponvel o acesso em http://works.bepress.com/robert_cooter/51.
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(no jargo econmico). Nota-se inclusive que eficincia no apenas um valor para economistas ou para o mercado, mas obriga o prprio Estado (art. 37 da Constituio Federal). Numa perspectiva de Direito e Economia, os recursos oramentrios obtidos por meio de tributao so escassos e as necessidades humanas a satisfazer ilimitadas. Por essa razo, o emprego daqueles recursos devem ser feitos de modo eficiente a fim de que possam atingir o maior nmero de necessidades pessoais com o mesmo recurso. Esse ponto de partida importante porque ele indicar alguns importantes caminhos para o debate dos direitos fundamentais no pas. Primeiro ele apontar para o modo mais eficiente de implementao desses direitos fundamentais. Segundo, ele apontar os melhores critrios de escolha. Ainda, ele poder indicar inclusive a maneira mais eficiente de implementao de direitos sociais se o caminho for o Poder Judicirio. No sem antes fazer uma introduo anlise econmica do Direito, j que trata de modo no usual de pensar os problemas jurdicos no pas.

I INTRODUO AO DIREITO E ECONOMIA Por que o Direito deveria dialogar e se aproximar da Economia? Brevemente, em primeiro lugar, porque a Economia a cincia que descreve de maneira suficientemente adequada o comportamento dos seres humanos em interao no mercado, que to importante para a vida real em sociedade. Em segundo lugar, porque a Economia uma cincia comportamental que atingiu respeitvel e considervel padro cientfico, sendo hoje uma das grandes estrelas dentre as cincias sociais aplicadas pelo grau de comprovao matemtico e economtrico dos seus modelos.3 Em terceiro lugar, a Cincia Econmica preocupa-se com a eficincia no manejo dos recursos sociais escassos para atender ilimitadas necessidades humanas que um problema-chave quando se falam de direitos sociais ou mais genericamente fundamentais.

COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Law & Economics. Boston, Addison Wesley, 2003, p. 10.

Normalmente o problema apontado para os juristas frente Economia, que ela rejeitaria a noo de justia, a qual, por sua vez, seria a preocupao fundamental do Direito. No entanto, se pensarmos que a ineficincia provoca desperdcios em uma sociedade, certamente no seria justo que os recursos da sociedade fossem gastos sem maximizar a sua utilizao social.4 Outro problema muitas vezes trazido pelos juristas como resistncia Cincia Econmica seria o descomprometimento tico do individualismo metodolgico econmico. Entretanto, como alerta o prmio Nobel Amartya Sen5, esta confuso entre o indivduo agir em seu prprio interesse (individualismo) e descurar da tica com este objetivo uma das grandes injustias que se fez ao longo da histria com o pensamento econmico (fundamentalmente de Adam Smith), que era, como todos sabem, professor de tica na Esccia. Smith, como qualquer bom filsofo, jamais defendeu que os indivduos devam se comportar de qualquer maneira no mercado. Sabe-se hoje que, mais do que nunca, quanto maior a confiana entre as pessoas, melhor o ambiente para o desenvolvimento das relaes econmicas.6 Ademais, quanto ao bem comum, no se deve mesmo dar esta tarefa isoladamente ao mercado e s relaes econmicas. O que estes podem fazer, de regra, gerar riqueza. A atribuio do bem comum e a repartio das riquezas, desde Aristteles7, essencialmente tarefa do sistema poltico e da democracia. Da a combinao perfeita para o equilbrio social entre democracia poltica e economia de mercado to bem defendida por Hayek8 ou mesmo a idia do desenvolvimento como liberdade de Sen9. E certamente deve a Cincia Econmica orientar as decises em

Ver todo o captulo I de POLINSKY, Mitchell. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Barcelona, Editorial Ariel, 1985. 5 SEN, Amartya. Sobre tica e Economia. 3 impresso, So Paulo, Companhia das Letras, 2002. 6 FUKUYAMA, Francis. Trust: The social virtues and the creation of prosperity. Nova Iorque, Free Press, 1995. 7 ARISTTELES, A tica. So Paulo, Editora Atenas, s/d. ARISTTELES, Retrica. Lisboa, Imprensa Nacional, s/d. Ver sobre Aristteles, BERTI, Enrico. As razes de Aristteles. So Paulo, Loyola e tambm PEREIRA, Oswaldo Porchat. Cincia e dialtica em Aristteles. So Paulo, Editora Unesp, 2000 8 HAYEK, Friedrich A. The Constitution of liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1997; do mesmo autor, O caminho da servido. 5 ed., Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. Trad. Leonel Vallandro; Law, legislation and liberty. The mirage of social justice. Chicago: University of Chicago Press, v. 2, 1995. 9 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo, Companhia das Letras, 2000.

favor do bem comum, evitando desperdcios de recursos pblicos (leia-se eficincia), ou mesmo evitando discusses por vezes meramente retricas e vazias. Para no ficar uma discusso por demais abstrata, consideremos a definio de Rachel Sztajn7 que define eficincia assim: "Eficincia significa a aptido para obter o mximo ou o melhor resultado ou rendimento, com a menor perda ou o menor dispndio de esforos; associa-se noo de rendimento, de produtividade; de adequao funo.". Em suma: a busca pelo timo, evitando-se o desperdcio na utilizao de recursos. Mas no se trata apenas de uma discusso acadmica. O compromisso do Estado brasileiro com a eficincia no dispndio de recursos pblicos hoje uma imposio constitucional (art. 37, CF). Mas se isso tudo verdade, ento por que os juristas brasileiros resistem economia? No se tem notcias de explicaes cientficas demonstradas estatisticamente e ou por meio de questionrios confiveis. No sendo este o escopo do presente trabalho, cabe aqui apenas sugerir algumas explicaes (enquanto aquele estudo cientfico no chega ao nosso conhecimento): a) a dificuldade ou resistncia da maioria dos estudantes de Direito com as cincias exatas; b) maus cursos de economia oferecidos dentro das faculdades de Direito; c) ms experincias de operadores do Direito em pocas pretritas de choques econmicos heterodoxos feitos ao arrepio da ordem jurdica e sem o menor respeito por princpios e valores constitucionais (como o caso do Plano Collor por exemplo). Esse preconceito deve ser vencido e se outros campos interdisciplinares conquistaram espao no Direito (como a Sociologia, a Poltica, a Teoria do Estado, a Filosofia), o mesmo deve acontecer com a Economia. o tempo de celebrar a

ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel (Orgs). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Campus, 2005. p. 83.

convergncia entre Direito e Economia na feliz expresso de Gustavo Franco cunhada no prefcio da obra por ns organizada sobre o mesmo tema.10 Desse modo, podemos concluir que a Economia tem contribuies importantes ao Direito, sendo a eficincia uma imposio jurdica e econmica ao gasto pblico. E com relao discusso sobre as polticas pblicas relacionadas promoo dos direitos sociais a abordagem no pode diferente. No a essencialidade da necessidade (e do direito social positivado) que deve ser o ponto de partida para o problema, ela deve sim o ponto de chegada. Por isso os direitos sociais so consagrados em normas programticas, que estabelecem justamente metas, resultados a serem obtidos pela sociedade e pelo seu governo em um determinado espao de tempo. A Economia pode contribuir com o planejamento do gasto pblico no oramento do Estado, permitindo eleger prioridades de gastos sociais e fazer eleies que por vezes podem soar trgicas, mas sempre dentro da realidade de que existiro necessidades sociais que no podero ser atingidas em sua totalidade pelos governos. E o gasto com prioridades sociais, que atendam a um maior nmero de beneficrios mais necessitados, evitando o desperdcio, tender a ser a melhor soluo e, portanto, a mais justa. Normalmente contra esse argumento da escassez de recursos vem o senso comum contra ftico do brasileiro de que o pas rico e o grande problema a corrupo e ou a m distribuio de renda. Assim, basta que um juiz d uma ordem e o membro do poder executivo dar um jeito de conseguir as verbas sob o risco iminente de ser preso j que dinheiro h, o problema que ele mal administrado. Talvez isso no devesse ser enfrentado por um artigo com pretenso cientfica. Mas de to freqente e repetido nas salas de aula por alunos do Direito est se tornando uma verdade que merece ser rejeitada (parcialmente). Este senso comum peca na premissa. O Brasil tem bastante diferena social sim, mas por outro lado tem mobilidade social alta11 o que indica disperso da renda ao

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Prefcio na obra TIMM, Luciano (org.) Direito e Economia. So Paulo: IOB-THOMSON, 2005.

longo do tempo. E o Brasil infelizmente no um pas rico. Se a distribuio de renda fosse perfeita (mxima e eficiente) ns chegaramos a uma distribuio de renda igual renda per capita do pas que hoje de cerca de R$ 12.000,00 a R$ 14.000,00 (cerca de U$ 7000,00) por ano, portanto, longe ainda de pases ricos (que ficam na casa dos U$ 20.000,00). Quanto corrupo, ela realmente atrapalha, muito embora os nveis de corrupo do pas sejam mdios, comparado a outros pases em desenvolvimento (transparncia internacional)12. Em verdade, os economistas podem divergir sobre as causas da corrupo e a qual o percentual do crescimento do PIB e da redistribuio da riqueza afetado por ela, mas isso no deve passar de 10%, portanto no infelizmente isso que resolver, por si s, o problema das injustias sociais (o que no significa que no deva ser combatido evidentemente).13 Afastadas, assim, as anlises simplistas dos problemas sociais brasileiros e do longo caminho a ser percorrido at que exista uma aceitvel redistribuio de riqueza. Nessa via, o papel do Estado relevante na promoo de direitos sociais. O planejamento da ao do Estado, mediante a racionalizao no uso dos recursos uma necessidade.14

Para um exame cientfico detalhado, foi consultado Jos PASTORE e Nelson do VALLE SILVA. Mobilidade social no Brasil. So Paulo, Macron Books, 2000. Maria Celi SCALON. Mobilidade social no Brasil: padres e tendncias. Rio de Janeiro, Revan, 1999.
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Segundo a pesquisa da transparncia internacional, o Brasil ficou em 2007 em 72 lugar em 180 pases pesquisados. No entanto, importante notar que China e ndia, pases grandes como o Brasil, mas atualmente com maior taxa de desenvolvimento econmico, tem mais ou menos o mesmo ndice. Ver tabela em http://download3.globo.com/flash/jornalismo/politica/2007/09/CPI_2007_Tables_Sources.pdf. 13 Sugere-se aqui a leitura de DA SILVA, Marcos Fernandes. A economia poltica da corrupo no Brasil, So Paulo, Editora SENAC, disponvel em http://books.google.com/books?hl=ptBR&lr=&id=OYqHZIdla14C&oi=fnd&pg=PA11&dq=%22Silva%22+%22A+economia+pol%C3%ADti ca+da+corrup%C3%A7%C3%A3o+no+Brasil%22+&ots=38ZZr8KSRP&sig=mQ4zBkczkdymMSNTQJ oADRUsyhI#PPA11-IA3,M1. Segundo o entendimento de MOREIRA, planejamento forma de ao estatal, caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao coordenados mediante o qual se procura ordenar o processo econmico (mercado). Ele Deve tornar previsvel a atuao estatal e diminuir incertezas, instrumentalizando a interveno estatal e ainda deve dar vazo racionalidade e eficincia nas polticas pblicas. Cf. MOREIRA, Egon B. Anotaes sobre a Histria do Direito Econmico Brasileiro (Parte II: 19561964), In Revista do Direito Pblico da Economia, vol. 11, p. 121 e ss., 2005.
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Isso no pode ser feito de costas para as contribuies da Cincia Econmica especialmente se se tiver em conta o sistema econmico pelo qual optou o constituinte de 1988. A inescapvel concluso que a forma de organizao social (inclusive da produo e do consumo de riquezas) o capitalismo art. 170, CF. Nesse sistema capitalista, as decises dos atores sociais so tomadas fundamentalmente em um ambiente de mercado, cujo critrio fundamental, alm de aspectos comportamentais e psicolgicos15 tem como referencial o preo. Assim, numa economia capitalista e monetizada tudo passa a ter um preo para disponibilizao e para utilizao das pessoas. Portanto, mesmo que o constituinte entenda que exista um servio pblico que deva ser prestado pelo Estado ou por alguma entidade privada que sirva como sua concessionria ou permissionria, em razo da sua essencialidade, ou alguma forma de assistncia social pela concesso de bolsas ou rendimentos, este servio custar um preo e este preo ter que ser pago em moeda (aos fornecedores, servidores, etc). De modo que a realizao de direitos sociais (como quaisquer outros) via servios pblicos e polticas assistenciais tem um custo, o qual ser suportado pelo recolhimento de tributos e de contribuies sociais (doravante nos referiremos basicamente a expresso tributos para compreender estas duas modalidades de exao fiscal porque sua eventual distino tcnica no afeta os argumentos).

II.

APLICAO

DA

ANLISE

ECONMICA

AOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS No h como negar que a Constituio obriga a implementao pelo Estado de direitos sociais de natureza fundamental como educao, sade e mesmo um certo grau de assistencialismo social. Nem poderia ser diferente diante da preocupao do

GIGERENZER, Gerd & Engel, Cristoph. Heuristics and the Law. Boston, MIT and Dahlen Workshop Report, 2006.

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constituinte com a justia social e da adoo de um modelo social de Estado (Welfare State). Sobre a definio do termo Welfare State (empregado como sinnimo de Estado Social), Andersen comenta que: (...) O Welfare State tem sido abordado tanto estritamente quanto amplamente. Aqueles que assumem uma viso estreita, vem-no em termos do terreno tradicional de melhorias sociais: transferncia de rendas e servios sociais (...). A viso mais ampla estrutura as suas questes em termos de poltica econmica, keynesianas).16 Como j defendemos em outra oportunidade17, a caracterizao desse Estado Social feita por Lopes atravs de dois elementos: seguros compulsrios e atividades redistributivas. O incentivo e o planejamento econmico correspondem atividade do Estado promocional, quem sabe keynesiano18, afirma Lopes. Da ser um Estado regulador, planejador, empreendedor e prestador de servios. Segundo Lopes, o seguro compulsrio pblico um elemento-chave para compreender o novo paradigma. Nesse sentido, h uma transformao de mentalidade: os riscos so percebidos como fatores sociais sobre os quais se pode tentar alguma atuao coletiva. Segundo o mesmo autor: O acidente regular, estatstico, previsvel, calculvel, enfim, fruto das focando seus interesses no papel do Estado de organizador e administrador da economia (questes macroeconmicas ou

relaes sociais e no do acaso do destino. A prpria pobreza deixaria de ser fruto da natureza para se converter em risco de existncia enfrentvel por seguros mnimos,

Cf. ANDERSEN, Gosta Esping. The three worlds of welfare capitalism. Princeton, Princeton University Press. 1990, p. 09 e ss. O mesmo autor ainda alerta que os Estados variam muito em sua atuao welfarista, ainda que a maioria dos pases ocidentais, a partir da dcada de 60 do sculo XX, tenham empregado alguma poltica de bem-estar social. Ele atribui fundamentalmente s coalizes polticas de classe a emergncia do Welfare State. Hobsbawn, como Guidens, prefere atribuir guerra a principal causa das polticas de bem-estar social. Sobre o histrico do Welfare State, ver FRASER, Derek. The evolution of the British Welfare State. London, Macmillan Press Ltd., 1976. 17 TIMM, Luciano. O novo direito contratual. RJ, Forense, 2008, no prelo. 18 Para um aprofundamento na teoria keynesiana, ver, por todos, ROBINSON, Joan. Contribuies Economia Moderna. Rio de Janeiro, Zahar Editores, S.A., 1978 e DILLARD, Dudley. A teoria econmica de John Maynard Keynes. So Paulo, Livraria Editora Pioneira, 1964

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rendas mnimas. O seguro pblico substituiria as redes familiares de solidariedade e assistncia, tpicas de sociedades pr-capitalistas.19 Dessa forma, busca-se, atravs de normas jurdicas, estimular formas obrigatrias de cooperao, de solidariedade entre a comunidade, fundamentalmente para viabilizar a convivncia, a paz social, dirimir conflitos latentes. Criam-se, portanto, mecanismos de distribuio dos benefcios sociais da vida comum. O Direito Social, prprio do Estado Social, quer gerar justia, permitindo a acumulao capitalista, mas evitando alguns impactos negativos, que colocariam em risco a coeso social.20 Complementando essa viso, Barroso defende que o Estado Social assume diretamente alguns papis na atividade econmica com o fim de promover o desenvolvimento econmico e social e outros papis de cunho regulatrio e distributivo, com o intuito de preservar o mercado e amparar aqueles que ficaram de fora do sistema (na linguagem keynesiana significaria estimular o pleno emprego).21 Isso no significa dizer que acreditamos que esta seja a melhor forma de organizao do Estado. J defendemos em outra oportunidade que o Estado deve se adaptar aos novos momentos, globalizao, sociedade da informao. Mas o que est em discusso no momento (enquanto estiver em vigor a presente constituio) levar a srio o texto constitucional, que welfarista, buscando a forma de interpretao e de operacionalizao que leve melhor promoo e implementao de direitos sociais (repete-se, a mais eficiente). Portanto, a pergunta , at onde e qual o melhor modo de se promoverem os direitos sociais e a assistncia social prevista na Constituio Federal brasileira? Nosso argumento que este um papel essencialmente do Estado, como tpico do modelo welfarista, e mais especificamente tarefa do Poder Executivo mediante
Cf. LOPES, Direito do Consumidor e privatizao p. 119. ss. Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Direito do Consumidor e privatizao. In Revista de Direito do Consumidor, vol. 26, p. 119 e ss. 21 BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 389 e ss. No mesmo sentido, SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro, Editora Lumen Jris, 2004, p. 31 e ss. Ver ainda BERCOVI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento. So Paulo, Malheiros, 2005.
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polticas pblicas racionais e eficientes que levem a srio o gasto pblico (que inclusive poder ser aprioristicamente controlado, via oramento, pelo Ministrio Pblico, pelas organizaes sociais etc). Isso no exclui o papel residual do terceiro setor e das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP), que so tipicamente pessoas jurdicas de Direito Privado. Entretanto, a sua sobrevivncia ainda est atrelada direta ou indiretamente ao governo, pois ou elas recebem recursos diretamente dele por meio de convnios que a expresso da Lei das OSCIP ou recebem doaes de pessoas privadas, mas cujo incentivo muitas vezes o benefcio fiscal (falou-se em incentivo e no em nica motivao). II.A) O MELHOR MECANISMO DE JUSTIA SOCIAL A TRIBUTAO Defendemos que o servio pblico e a assistncia social prestados pelo Estado ou por suas concessionrias ou permissionrias (neste ltimo caso dentro da lgica do mercado) com o subsdio dos impostos a forma mais eficiente de promoo do texto constitucional e, portanto, dos direitos sociais. Contrariamente a isso, muitos autores, no entanto, tendem a defender que a necessidade de implementao dos direitos fundamentais torna imperiosa a aplicao dos dispositivos constitucionais mesmo no mbito das relaes privadas (contratuais, propriedade, etc). Seria esse o remdio necessrio para combater a injustia social e promover a dignidade humana. Ou seja, um mecanismo de implementao de justia redistributiva mediante a transferncia de riquezas entre privados. A anlise econmica do Direito ensina que a publicizao do Direito Privado, ou seja, a aplicao de critrios de justia redistributiva no mbito das relaes privadas como nos contratos e na propriedade, em busca de justia social, embora vivel em tese, no a maneira mais eficiente de implementao de direitos sociais. Segundo esta doutrina, a melhor maneira de redistribuir renda, como dito, a tributao.22 Portanto,

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Cf. COOTER & ULLEN, op. cit., p. 111 e seguintes. Merece tambm referncia a obra do Professor SHAVELL, Steven M. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2004.

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pode ser mais recomendvel descontitucionalizar o Direito Privado a fim de que o mercado funcione com mais liberdade e gerando mais renda, com o fim de, ao cabo, gerar maior base de clculo tributvel. Isso porque, em primeiro lugar, a tributao (especialmente a de renda e no impostos indiretos que podem ser perversos) atinge a desigualdade com preciso e a todos, ao passo que a redistribuio via Direito Privado recai numa mdia grosseira. Nesse diapaso, pode ser que o mais rico nunca seja desapropriado, nem processado em juzo. Pode ser que os tribunais, tratem por acaso, uma ao contra uma pessoa mais rica com maior condescendncia que de outra menos rica (por que os juzes foram diferentes em cada um dos casos). Ao passo que na tributao de renda, todos aqueles que ganham x reais, pagaro y% de imposto de renda. Em segundo lugar, porque a tentativa de redistribuio pode no trazer os efeitos sociais desejados, j que as partes sempre podero renegociar os termos do contrato ou da desapropriao (como se teve notcia em alguns dos assentamentos rurais no Brasil inclusive) e despejar o custo da redistribuio na sociedade (como via aumento de juros no cheque especial, no prmio do seguro, etc). Em terceiro lugar, a redistribuio de riquezas no mbito do Direito Privado (via interveno nos contratos, na propriedade) no ocorre sem custos de transao (custos de informao, de negociao, de monitoramento, de fazer cumprir promessas). Como diz o Prof. Cooter, para cada real que se transfere de algum para outra pessoa, outro real gasto nesse custoso processo de transferncia. Isso porque a justia distributiva via Direito Privado tende a exigir sempre uma ao judicial (seja coletiva, seja privada). Um sistema de redistribuio de renda que faz necessrio o recurso a um tribunal uma forma ineficiente e dispendiosa de poltica pblica e social, pois ela faz depender a implementao de um direito de um procedimento longo, necessariamente custoso para a sociedade e para o indivduo litigante. A parte (e a sociedade) tem que gastar com advogados, burocracia das cortes e com os servidores envolvidos no processo (juzes, promotores, escrives).

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Ao contrrio, a tributao tende a ser mais eficiente porque conduzida pelo Poder Executivo, cuja atuao permite serem atingidas classes indeterminadas e gerais de pessoas que no precisariam de um novo procedimento para ver garantido um direito seu, bastando se matricular na escola, ir ao hospital, etc. De modo que as polticas pblicas devem ser conduzidas em regra pelo Poder Executivo, tendo em conta o lastro tributrio institudo pela via fiscal. ela que decidir se o melhor ser a instituio de bolsas famlia, investimento em educao, etc. Nesse sentido, estudo recente ainda no divulgado do Instituto de Planejamento Econmico Aplicado do Ministrio do Planejamento sobre os ltimos dados demogrficos e estatsticos colhidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica de 2006 demonstra o efeito redistributivo da assistncia e da seguridade social no Brasil, que sabidamente sustentada pela iniciativa privada (empresa e trabalhadores). Segundo a concluso do IPEA, esse sistema de bem estar social sustenta mais de dezessete milhes de brasileiros acima da linha de pobreza (ou seja, sem este auxlio do governo, estas pessoas seriam miserveis). Pode ser at que o Instituto Nacional de Seguridade Social custe mais para os contribuintes do que o benefcio que est gerando para os mais pobres, mas difcil pensar em redistribuio de renda com esta efetividade feito pela justia. Sem falar que o modo mais democrtico, pois as escolhas de emprego dos recursos escassos obtido dos agentes privados ser alocado para aquelas necessidades sociais prioritrias, no aos olhos de uma pessoa (juiz, promotor, governante), mas aos olhos da sociedade que votou naqueles representantes que esto conduzindo as polticas pblicas. Ademais, o Poder Judicirio porque preso a um processo judicial (e de seus princpios como a demanda, o contraditrio, a ampla defesa) no pode fazer planejamento, que deve ser a base das polticas pblicas, como j defendido, pois esta permite visualizar objetivos, prever comportamentos e definir metas. Somente um planejamento srio, que envolva profissionais da rea de administrao, economia e contabilidade poder permitir eficincia no emprego de recursos pblicos (ou seja, como j dito, atingindo um maior nmero de pessoas com o mesmo recurso proveniente de tributao). 13

E mais, as decises judiciais geram efeitos de segunda ordem. Vale dizer, juzes no apenas solucionam a lide, isto , pacificam o conflito posto no processo pelo contraditrio como dizem os processualistas, mas tambm geram precedentes e afetam as expectativas dos agentes privados. Os efeitos sentenciais podem ser denominados de externalidades no jargo dos economistas. Estas conseqncias podem ser positivas para a sociedade ou negativas. Por isso devem ser levadas em considerao pelos rgos decisrios. Quanto ao argumento de que os juzes brasileiros no produzem normas jurdicas, mas apenas aplicam a lei ao caso concreto, no estando vinculados a precedentes de cortes superiores como seus pares norte-americanos, isso no bem verdade. O sistema processual constitucional caminha para uma maior vinculao de juzes brasileiros a precedentes de cortes superiores como o mecanismo da smula vinculante institudo na Emenda Constitucional 45 de 2004. E isso positivo inclusive sob a tica econmica, pois traz mais previsibilidade e calculabilidade em sentido weberiano ao sistema. No se deve esquecer, como j dito neste ensaio, que o regime econmico eleito na Constituio o capitalista (Constituio Federal, art. 170, 173 e 174). II.B) EFICINCIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS A MELHOR

PONDERAO

Ento, concluiu-se at aqui que o modelo de Estado concebido pela Constituio Federal, faz com que se admitam verdadeiros deveres jurdicos prestacionais (de servio e assistenciais) em favor da coletividade. Se verdade que se deve procurar uma interpretao que garanta ao mximo o respeito aos direitos fundamentais, por outro lado, isso no significa uma leitura de curto prazo, que no reflete sobre o futuro. A realidade oramentria no pode ser compreendida como pea de fico. O desperdcio de recursos pblicos, em um universo de escassez, gera injustia com aqueles potenciais destinatrios a que deles deveriam atender.

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Esse conflito entre opes trgicas aparece na literatura jurdica constitucional sobre a conhecida teoria da coliso de princpios ou de direitos fundamentais.23 Sem aprofundar demais a discusso, nessa linha de pensamento, a soluo do problema jurdico em questo passa por uma ponderao de princpios diante do caso concreto avaliando-se as circunstncias e o peso de cada princpio em um processo argumentativo que acontecer em um tribunal. Entretanto o mtodo argumentativo proposto por esta escola fundamentalmente retrico-discursivo e no oferece guias interpretativos, nem critrios desejveis de previsibilidade e nem mesmo de preciso quanto ao melhor resultado sociedade daquele debate que acontecer no tribunal no caso concreto. Para resolver o mesmo problema de coliso de princpios, qualquer um dos mtodos oferecidos pela anlise econmica certamente indicaria que existem escolhas trgicas a serem feitas.24 Se os recursos so escassos, certamente nem todas as necessidades sociais de sade, educao, lazer sero atendidas. O diagnstico, portanto, de coliso de direitos est correto e descreve bem a normatividade do texto constitucional. Entretanto sua proposio para soluo do problema insuficiente. A sua soluo, ou, em outras palavras, a ponderao concreta deve estar comprometida no s com a disputa argumentativa (melhor argumento apresentado), mas tambm com o resultado (a soluo em jogo que tende a atender de modo mais abrangente um maior nmero de pessoas necessitadas dos recursos sociais (maior utilidade social e, portanto, de eficincia paretiana). Por exemplo, pode ser mais eficiente diminuir a mortalidade infantil na frica empregando os escassos recursos existentes em combater a desidratao do que a AIDS, se maior nmero de crianas morrerem da primeira causa e ela for mais barata de combater. Assim, uma escolha trgica diz respeito a como gastar os insuficientes recursos da Secretaria Estadual da Sade do Rio Grande do Sul. Os recursos devero ir para campanha contra cigarro ou para construir hospitais? Ou no seria mais recomendvel
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2001. 24 Na mesma linha de GALDINO, FLVIO. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; e AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha . Rio de Janeiro: Renovar, 2001
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pagar melhor ou mdicos ou ento contratar novos funcionrios? Ou quem sabe no deveria ser investido em preveno de acidentes de transito, dado o custo social dos acidentes? A soluo desse problema no se d pelo melhor argumento (retoricamente falando). Somente uma cuidadosa anlise de custo-benefcio de cada gasto, de cada poltica pblica alternativa, feita por economistas, mdicos, gestores, pode indicar o melhor caminho, aceitando-se a triste premissa de que nem tudo estar protegido. Mas uma vez tomada a deciso, ela deve valer para todos, impessoalmente. Pois realmente o maior problema do pas parece ser se ater impessoalmente regra e agir fora da lgica do patrimonialismo estatal (que v a coisa pblica justamente como res nullius).25 Justamente o que caracterizaria um direito como social sua no apropriao por um indivduo, mas estar disposio de toda a sociedade. De modo que o direito social sade um direito de todos terem um hospital funcionando com um nvel x de atendimento, ainda que limitado (por exemplo, urgncias). No significa o direito de um indivduo contra todos da sociedade obter um medicamento que poder provocar o fechamento do ponto de sade. Este no um direito social ou coletivo, mas individual. II.C) MEIO PROCESSUAL ADEQUADO Ademais, a anlise econmica do Direito, alm de recomendar que as polticas pblicas governamentais tendem a ser mais eficientes do que aquelas concedidas casuisticamente pelo Poder Judicirio, ela tambm aponta para o caminho das aes coletivas, se eventualmente o objetivo for a garantia de direitos sociais via atuao da magistratura em situaes excepcionais de correo do processo democrtico (e no como regra, bien entendu). Isso porque esta a ao apropriada para a defesa de direitos coletivos e transindividuais, como devem prioritariamente ser entendidos os direitos sociais, onde justamente os direitos no devem ser apropriados por um indivduo em prejuzo de toda a sociedade. Como j salientado aqui, devem ser, estes direitos sociais, concedidos a todas as pessoas que se encontrem na mesma situao ftica. No h justifica para que o Direito d tratamento diferenciado a pessoas que se encontrem na mesma posio

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DA MATTA, Roberto. O que faz do Brasil, Brasil. So Paulo, Editora Rocco, 1997.

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(princpio da igualdade). Por isso, a demanda individual o pior e mais injusto caminho para implementao de um direito social. E a ao coletiva este mecanismo que permite atingir todas as pessoas que se encontrem na mesma situao ftica sem a necessidade de recorrer a um sem nmero de processos iguais que abarrotam as cortes com discusses idnticas. tambm a ao coletiva que enseja a considerao dos efeitos da deciso para a sociedade. Vrios interesses em jogo poderiam ser ponderados com a participao de vrios entes polticos e sociais como se daria por meio do instituto do amicus curiae (ou seja, terceiros interessados na lide poderiam participar do feito, trazendo dados, clculos, argumentos). Assim, talvez no ficssemos ainda dependendo de atuaes isoladas do Ministrio Pblico na promoo de aes coletivas e de aes civis pblicas baseadas na opinio pessoal de promotores que muitas vezes no entram em acordo sequer com seus pares. Desse modo, o critrio comum ao litgio individual de que o Poder Judicirio deve ficar inerte e aguardando o ajuizamento da ao pela parte interessada no parece o mais adequado quando esto em jogo direitos da sociedade. Nesses casos, no h que se falar em titularidade da ao em favor de uma pessoa.

III. CONCLUSO A guisa de concluso podemos dizer que no modelo atual da Constituio Federal brasileira o Estado est obrigado a prestar servios pblicos e assistncia social aos menos favorecidos. Dentro da arquitetura do jogo de foras poca da redemocratizao do pas, entendeu-se que havia chegado o momento de repartir o bolo (muito embora particularmente nossa opinio seja diferente do constituinte, j que acreditamos que o bolo no cresceu o quanto poderia) e instituiu-se uma Constituio Programtica a fim de atingir aceitveis ndices de repartio de riquezas. Sustentamos que a melhor forma do Estado cumprir este seu papel via criao de polticas pblicas sociais e assistenciais dentro das orientaes das melhores prticas 17

administrativas e econmicas a fim de dotar o gasto de maior eficincia (ou seja, evitando o desperdcio), atingindo um maior nmero de pessoas necessitadas. Isso implica aceitar que nem todas as necessidades sociais sero supridas e que nem todas as injustias sero resolvidas pelo ordenamento jurdico e pelos tribunais. Defendemos finalmente que a melhor forma de subsidiar polticas redistributivas via tributao da renda e no por meio do Direito Privado (constitucionalizao), nem por meio dos tribunais a no ser corretivamente via aes coletivas que atinjam o mesmo universo ou grupo de pessoas.

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