APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

CONOCIMIENTO DE LALEY EXTRANJERA. En virtud de que el juez tiene que aplicar la ley, debe conocerla e interpretarla. En el campo interno, la labor de conocimiento y de hermenutica legal no ofrece ninguna dificultad. Pero el juez encuentra dificultad en el conocimiento e interpretacin de la ley extranjera y no puede negarse a aplicarla, por cuanto incurrira en denegacin de justicia (C.C.,art. 9), y se estara negando la

existencia del derecho internacional privado. Pero, si la ignorancia de la ley no sirve de excusa, a cuales medios acudir el juez en la indagacin de la ley extranjera?Meili propone a este fin la creacin de un centro internacional que tenga por objetivo proporcionar oficialmente informes sobre leyes extranjeras; la celebracin de tratados, por virtud de los cuales se comprometan los estados a expedir certificaciones acerca de la existencia y el contenido de las leyes nacionales; el encargo de los tribunales de cada Estado de dar, a dar a peticin de un tribunal extranjero o de personas autorizadas para este efecto por tal tribunal, informaciones sobre su propia ley. El Instituto de Derecho Internacional, en sus reuniones de Bruselas (1885) y Heidelberg (1887), elaboro propuestas para un acuerdo internacional encaminado a la institucin de un comit Internacional permanente, a fin de facilitar el conocimiento de las leyes extranjeras. Respondiendo a esta propuesta, el convenio de Bruselas de 1886 estableci entre los estados suscriptores sistema de intercambio de textos legislativos y publicaciones oficiales. El Cdigo de Bustamante dispone que se acuda al testimonio legislado de dos abogados de la nacin a que corresponda la ley. En caso de falta de insuficiencia de la pruebas, a oficio del juez, se reclamara de oficio el texto legal por va diplomtica. El Estado requerido tiene la obligacin de suministrarlo en breve plazo. un

Ahora bien, el conocimiento de la ley extranjera se provoca en virtud de que la aplicacin de la ley extranjera constituye para los Estados una verdadera obligacin jurdica. La aplicacin de las leyes extranjeras en directa en los comportamientos conflictos de competencia e indirecta al ejecutarse sentencias extranjeras. Es importante anotar que el derecho extranjero se manifiesta en los tratados internacionales, en las leyes, en el derecho consuetudinario y en la jurisprudencia. Se ha dicho que cunado la ley extranjera se nacionaliza. Segn Herrera La

norma de derecho internacional privado admitido en el pas al que el juez pertenece, nacionaliza en el Estado sentenciador la regla competente que rige en el Estado Legislador , lo que en trminos sencillos est indicado que en

legislador nacional se la apropia. Pero, al incorporarse, la ley extranjera sigue sindolo, por lo cual es tcnica la formula Zitelmann de que el juez tiene que aplicar el derecho sustancial extranjero, como si fuera juez en el Estado extranjero.

1. TEORIAS SOBRE LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA. 1.1. NOCIN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS La doctrina anglo-americana amrica a adoptado la teora de vestedrights de Beale y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjeraaplicable por disposicin de la regla de conflicto del foro constituyente un hecho. Segn Dicey, jams puede ser aplicada una ley distinta a la del foro: cuando se tiene en cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, si no los derechos adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero lo derechos subjetivos son susceptibles de emigracin; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales a todos los pases. Si un francs se casa en pars, adquiere bienes o sufre un dao resarcible, el Cdigo de

Napolen le confiere ciertos derechos

que en todos los pases deben

reconocer los tribunales aunque jams apliquen la ley francesa. Esta distincin agrega Dicey puede parecer a primera vista una sutileza intil , peor su examen descarta muchas dificultades en las que han tropezado autores y jueces . Por ejemplo, parece anormal que los tribunales de un pas, de Inglaterra, por ejemplo, deban sancionar las sentencias dictadas por los tribunales italianos; en otros trminos, que los tribunales que ejercen jurisdiccin en nombre del rey de Inglaterra deban hacer observas las rdenes del rey de Italia, No se ha observado que si en Inglaterra A intenta contra X una accin fundada en una sentencia italiana, nuestros tribunales no son llamados a sancionar la sentencia italiana es decir , la orden del soberano de Italia, sino el derecho al pago de una deuda adquirida por A contra X en virtud de una sentencia italiana. Miaja de la Muela formula la teora anglo-americana de los derechos adquiridos las observaciones siguientes: 1 El Derecho Internacional Privadono es siempre la aplicacin judicial; tambin extrajudicialmente, los notarios y cnsules autorizan negocios jurdicos en los que se presenta al elemento conectados con pases extranjeros. Si se aplica la ley de uno de estos pases a la creacin del negocio, estamos en presencia de los nacimientos de uno o varios derechos subjetivos, no de reconocimiento de los ya creados en el pas, cuyo derecho de aplica a su creacin. 2 Lo mismo puede decirse en los casos en que ante un tribunal se ejercita una accin constitutiva a la que hay que aplicar Derecho extranjero por la nacionalidad de los interesados o por otro motivo. Mientras la accin declarativa supone la pretensin de dar estado oficial a un derecho ya creado, y la de condena la de imponer una obligacin de dar o hacer al demandado, en la constitutiva no se hace valer un derecho subjetivo pre-existente, sino que este derecho se ha creado por la sentencia. 3 El derecho subjetivo es inseparable de la norma que lo creo; al reconocer aquel, se aplica este indirectamente.

En sntesis , podemos decir que la teora de vestedrights es insuficnete por que los problemas de los conflictos de leyes pueden planearse al margen de todo respeto de los derechos adquiridos. Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicacin de la ley extranjera , no seria necesario admitir que esta ley juega el papel de un imperativo categrico? Tal es la pregunta que se hacen Batiffol y Lagarde.

1.2. TEORIAS ITALIANAS DEN LA RECEPCION DE LA LEY EXTRANJERA Loussouan y Bourel nos dicen que los autores italianos, partiendo de dualidad de orden internacional y de las rdenes internas y del exclusivismo de cada orden jurdico, han deducido lgicamente que la aplicacin de la ley extranjera solo se puede justificar al precio de su integracin en el orden jurdico del foro. Designando como competente una ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integrara en orden jurdico italiano. Habra una incorporacin de la ley material extranjera en el orden jurdico nacional que la recibira; de all el nombre de la teora de la recepcin de la ley extranjera con el que generalmente se conoce a esta doctrina. Sin embargo, seriams exacto decir a estas doctrinas, pues el acuerdo cesa entre los autores italianos cuando se trata de precisar cul es la naturaleza de la recepcin de la ley extranjera, dado que la teora de la recepcin formal, se opone a la ms antigua de la recepcin material. La teora de la recepcin material ha sido defendida por Anzilotti y Marmoni, y entre los procesalitas por Chiovenda. Para estos autores la aplicacin del derecho extranjero es un fenmeno de RINVIO RICETTIZIO: la norma del conflicto, al ordenarla aplicacin de una ley extranjera, la incorpora al orden jurdico nacional. Para los partidarios de esta tesis hay una apropiacin de la ley extranjera reclamada por la norma de conflictos, que viene a ser nacionalizada por el pas del foro. Segn Battifol y Lagarde, para los partidarios de la incorporacin material, el derecho, que en virtud de su norma de conflicto reclama la aplicacin de una ley extranjera, crea dentro de su ordenamiento una regla material idntica a

aquella. Si se admite esta teora, la norma extranjera quedara totalmente desnaturalizada, al quedar encuadrada en un marco como el de la ley del foro, completamente distinto de suyo originario. Ante esta obejecion, Aggo y Perassi proponer el sistema de la recepcin formal, segn el cual no se trata de una apropiacin de la ley extranjera por el Derecho del foro, sino de una insercin de aquella en el mismo, tal cual es, sin perder su nacionalidad original. Al conservar la ley extranjera su propia naturaleza, escapa al inconveniente mayor de la teora de la recepcin material; sin embrago, resulta singular, como lo expresa Batiffol y Lagarte, que un sistema jurdico incorpore, siguiendo las ocasiones, elementos extranjeros que le son heterogneos. La propia doctrina italiana posterior representada por Belladare-Palliere, Monaco y Sperduti para

consideran insuficiente tanto la incorporacin material y formal

fundamentar la aplicacin de la ley extranjera requerida por la norma de conflicto. 1.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO DE HECHO. Yasseen recuerda que esta idea encuentra su consagracin msautntica en los pases del commonlaw, sobre todo a propsito de la prueba del Derecho extranjero. Sin embargo, se puede observar un movimiento tanto jurisprudencial como legislativo que parece despojar a la teora del hecho de alguna de sus consecuencias, sobre todo en lo que concierne al papel del juez en la prueba del Derecho extranjero. En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencia de apelacin y de casacin, han afirmado muchas veces sin motivacin que la ley es un elemento de hecho o una cuestin de hecho. En poca posterior vemos que le Corte de Casacin ya no invoca la asimilacin de la ley extranjera a un hecho, sino que se limita a afirmar sin ms explicacin que la interpretacin de la ley extranjera es competencia soberana de los jueces de fondo. No obstante, se puede mencionar que existen sentencias que

calificar como error de derecho al error sobre el sentido y a la aplicacin de una ley extranjera. Por el contrario, la jurisprudencia en Alemania, Italia, Austria, por ejemplo, sin dejar de tener en cuenta ciertas particularidades en la aplicacin del Derecho extranjero, no ha dudado en calificar este Derecho como un verdadero Derecho. En lo que respecta a la doctrina, esta tambin se muestra dividida. As, por ejemplo, segn Martin Wolff no tiene sentido decir que un juez aplica un hecho a los hechos; el hecho del que Derecho francs no es un Derecho que reina en Inglaterra no lo priva, incluso en Inglaterra, de su carcter de Derecho. El maestro Batiffol argumenta que cuando le juez determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una aplicacin diferente a la que le incumbe en la determinacin de su propia ley: el no busca lo lgico, justo o til, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; el no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el juez es exterior al sistema jurdico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, l lo observa desde afuera, como un socilogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una nocin a elaborar. Y contina expresando: la ley extranjera es aplicada en Francia por la orden del legislador francs y como un hecho observado; es decir, desprovista del elemento imperativo extranjero. Hay en toda ley un factor imperativo y un factor racional; solo el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el juez que las interpreta podr operar racionalmente, incluso como lo hara tratndose de la ley francesa, pero solo si no existe en el extranjero una interpretacin o elemento de solucin que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones internacionales respetan tambin la interpretacin dada a su Derecho por sus jurisdiccionesnacionales. La divisin del mundo en sistemas jurdicos distintos entraa un contraste singular. No significa evidentemente la existencia de todo sistema

jurdicofuera del sistema del juez, sino reconocer el carcter privilegiado de este ante sus ojos. No se trata de negar que la ley extranjera sea una verdadera ley sobre el territorio en que ella rige y para los jueces a los cuales ella se dirige. Se trata simplemente de observar que frente al juez competente ella aparece no constituyendo por si misma un imperativo, el cual emana de su regla de conflicto, que es la autoridad a la cual el Juez est sometido.

2. APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA Si por el carcter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusin que hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema del saber squ modo se lograra determinar el contenido del Derecho extranjero. Sobre este tema la doctrina inicialmente se dividi en dos sectores; para unos, el juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero. Aguilar Navarro nos dice que durante mucho tiempo se pens en la existencia de una correlacin intima, de un nexo automtico entre la naturaleza de la norma extranjera y el procedimiento de fijacin de su contenido. En principio, es cierto que de la consideracin de la norma extranjera como precepto esencialmente jurdico de norma jurdica autentica se deduce la necesidad de la aplicacin de oficio. Otro tanto puede declararse con la doctrina opuesta: de la consideracin de la norma extranjera como puro hecho se deriva su necesaria alegacin y prueba por las partes. Sin embargo, posteriormente se ha advertido que no existe una relacin de causalidad, de modo que puede, a efectos procesales, pragmticos, seguirse sosteniendo la tesis de la alegacin y prueba de las partes y admitir el progresivo reconocimiento del carcter jurdico de la norma extranjera. El fenmeno es perfectamente registrable en la doctrina y jurisprudencia francesa. La doctrina anglosajona, y muy significativamente la norteamericana, viene orientndose en esta misma direccin. Es comprensible que el poder del juez de conocer el Derecho extranjero no sea del mismo rigor y tenga el mismo alcance que cuando se trata de conocer su

propio Derecho. Esta constatacin es tan evidente que no tiene necesidad de ser probada, y encuentra su justificacin en que se trata de un Derecho

extranjero, y como tal no ha sido oficialmente publicado en el Estado del juez del foro (en consecuencia es difcil reconocer). Por esta razn, la parte interesada debe probar o ayudar a hacer conocer el Derecho extranjero, siendo esta una necesidad sentida en todo el mundo. Esto se traduce en derecho por soluciones variadas, que pueden reducirse a dos sistemas: un sistema muy influenciado por la teora del hecho, que reduce hasta un punto extremo el papel del juez competente y carga a la parte interesada casi exclusivamente la tarea de probar el Derecho extranjero; y otro sistema que deja, en principio, al juez el cuidado de adquirir el conocimiento de este Derecho, pero permitindole requerir a este fin la ayuda de la parte interesada. El primero de los sistemas encontr en Inglaterra su ejemplo tpico, ya que para le commonlaw el Derecho extranjero debe ser probado como un hecho por que lo invoca; mientras que el segundo de los sistemas es en la actualidad el mas seguido, facultndose adicionalmente al juez el solicitar a sus autoridades que por la va diplomtica obtengan de los tribunales cuya ley se trata de aplicar un informe sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, adicionalmente, en cuanto a los medios de establecer un contenido del Derecho extranjero figuran los certificados de costumbre y los dictmenes de los expertos que pueden ser de especialistas, de autoridades, etc. En ningn caso se imponen imperativamente al Juez, y siempre el carcter contradictorio del proceso permite a las partes criticarlos, impugnarlos, etc. De aqu se deduce aportaciones importantes para el mejor conocimiento que corresponde al juez. Un medio tiles la forma de convenios acerca de la informacin sobre el Derecho extranjero, como la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero, suscrita en Montevideo en 1979. 2.1. IMPOSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO DE DERECHO EXTRANJERO Este fenmeno podra producirse. Qu hacer si le juez no logra conocer el Derecho material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto? Varias soluciones han sido propuestas, las cuales fueron agrupadas por

Yasseen en tres categoras: rechazo de la demanda, aplicacin de otro Derecho y aplicacin del Derecho del foro. A. En lo que respecta al rechazo de la demanda, podemos decir que esta solucin est influenciada por la teora del hecho. Aquel que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar la causa. El Derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda. Esta solucin es defendida por Morelli y por Monaco, pero no es seguida por la jurisprudencia por ser no solo molesta, sino adems injusta. Siempre es inaceptable que un litigio quede sin resolver. El hecho que el Derecho extranjero aplicable no puede ser conocido afecta el fondo de la demanda y prejuzga las posiciones de las partes, lo cual es indefendible, como concluye acertadamente Yasseen. B. La segunda solucin consiste en la aplicacin de otro Derecho, pero en este sentido se pueden distinguir dos tendencias; la primera seria la aplicacin de un Derecho deducido de una especie de Derecho natural; y la segunda, la aplicacin de otro Derecho extranjero positivo. En el primer caso, se habla de principios generales, de un Derecho comn de los pueblos civilizados, de una razn escrita, con los cuales se presume que la ley extranjeraque deba ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta solucin tampoco es satisfactoria, fundamentalmente porque estos principios generales, que constituyen el fondo comn de los diferentes pases, no forman un sistema completo, o al menos satisfactorio, para reglamentar las cuestiones que plantea la vida social internacional. Por definicin estos principios no comprenden las reglas de detalle que diferencian a menudo un pas del otro, y que parecen indispensables para fundar la decisin del juez. En el segundo caso, se propone aplicar otro Derecho positivo: el Derecho ms prximo que se poda conocer y que pertenezca a la misma familia jurdica, segn

propone Dolle. Se podra recurrir a un cierto commonlaw reemplazar a ciertos otros parcial o enteramente ignorados.

para completar o

El sistema del cdigo, un cdigo puede ser la fuente histrica de otro. Por ejemplo, el Cdigo Civil turco es en general la reproduccin del Cdigo Civil suizo.

Los cdigos de Amrica Latina se aproximan los unos a los otros, y algunos de ellos se inspiraron ms o menos directamente en el Cdigo de Napolen. En el Medio Oriente, los cdigos civiles se parecen, sobre todo los de Irak, Siria y de la Repblica rabe Unida, por ser obra del mismo jurisconsulto; M. Essanhoury. Es claro que esta propuesta tiende a alcanzar un resultado idntico, o al menos parecido, al que se lograra con la aplicacin del Derecho normalmente aplicable normalmente peor cuyo contenido no se puede conocer. Segn Yasseen, esta proposicin solo puede tener un camino limitado, y no puede hacerse frente a todos los casos en se desconozca el Derecho material extranjero aplicable. Por una parte el lazo de parentesco o de filiacin entre los derecho no es fcil de identificar. Incluso los derechos que pertenecen a la misma familia o aun mismo sistema jurdico que pueden diferir sobre muchos puntos, y no es raro que incluso textos idnticos se apliquen de manera diferente en los diversos pases. En consecuencia, el dominio forzosamente limitado en la aplicacin de una proposicin tal es difcil de determinar; el parentesco entre los otros derechos no es tan claro como se piensa, siendo a vecesms aparente que real. Por otra parte, ningn ttulo jurdico justifica la aplicacin de un Derecho extranjero en lugar de otro que prev la norma de conflicto; y si bien esta solucin puede ser en algunos casos til, dando resultados satisfactorios, es demasiado vaga e imprecisa, y su aplicacin plantea demasiadas dificultades para que se pueda recomendar legeferenda como una solucin general. C. La tercera solucin, que consiste en la aplicacin de la lexfori, es la generalmente aceptada. Incluso en algunos pases esta consagrada

legislativamente. Sin embargo, sus defensores discrepan en cuanto a su justificacin. Yasseen, en su ya citado curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de la Haya, hace referencia a las siguientes fundamentaciones; a) El consentimiento de las partes, expreso o factico. Esta justificacin solo seravlida en los casos en que la aplicacin del Derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede fundamentar una solucin general. b) Presuncin de identidad. En ciertos pases, la aplicacin del Derecho del foro se basa en una presuncin de identidad. As, por ejemplo, en Inglaterra, en cierta medida en los Estados Unidos, y en algunos cdigos cantonales suizos se presume que el Derecho extranjero es idntico al Derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se impone la aplicacin del Derecho del foro. Sin embargo esta presuncin no refleja la realidad. Pero en un sistema que se fundamenta en la teora del hecho, y en el cual el Derecho extranjero es considerado como un hecho, o al menos asimilado a un hecho, esta presuncin aparece como necesaria para evitar el recurrir a una solucin generalmente reprobada consiste en el rechazo de la demanda. En efecto, si el Derecho extranjero es un elemento de hecho, y no se llega probar, lgicamente debe rechazar la demanda interpuesta. c) Reglas subsidiarias. Para ciertos autores, la aplicacin de la lexfori se justifica por una suerte de regla que impone la lexfori en todos los casos en que no es posible aplicar el Derecho extranjero. As, por ejemplo, en Francia,

Batiffolhabla de la vocacin del derecho francs por regir todas las relaciones de Derecho privado, incluso aquellas que en principio el mismo derecho francs confa a la ley extranjera. Se invoca en este sentido independientemente del conflicto, partiendo de la idea de que la lexfori es la basic rule en el conflicto de leyes. Para Yasseen estas nociones son el reflejo de concepciones particulares del conflicto de leyes, pero que no pueden presumirse sin ttulo jurdico y no pueden imponerse en tanto no estn consagradas por el Derecho positivo. d) Necesidades. La aplicacin de la lexfori en este caso esuna excepcin que se justifica por necesidades prcticas. La

finalidad de la regla del conflicto es reglamentar una cuestin de la vida social internacional. El juez competente debe normar esta cuestin, pero si el no encuentra sino su derecho para aplicar, ya que por hiptesis no puede llegar a conocer el Derecho extranjero normalmente aplicable, las

necesidades practicas lo obligan a recurrir a la lexfori. e) Valor de la aplicacin de la lexfori. Cualquiera sea la justificacin, esta solucin parece la mejor posible,

satisfaciendo por lo menos al Derecho del foro. No obstante, esta solucin podra dar lugar, en algunos casos, y a unos resultados chocantes, que va validad hasta lo nulo y anular lo valido. Esto podra suceder debido, por ejemplo, a las diferentes existentes entre los derechos en lo que concierne al divorcio y las condiciones formales del matrimonio, exigidas abajo pena de nulidad. Frente a estos casos limite, Yasseen considera necesario pensar en algunos paliativos, sobre todo el legeferenda, como el de aplazar la decisin a fin de desplegar todos los esfuerzo para llegar a conocer el Derecho extranjero aplicable. Si es la necesidad la que justifica la aplicacin del Derecho del foro, su aplicacin

no se puede ir hasta permitir un resultado diametralmente opuesto al del Derecho extranjero que deba ser aplicado. Sin embargo, el recurso a estos paliativos solo es posible si se supone un cierto conocimiento del Derecho extranjero aplicable, sin lugar a dudas insuficiente para fundar un juicio pero que deja ver el inconveniente o incluso el peligro de la aplicacin del Derecho del foro en el caso sub Litis. El mejor medio para luchar contra las sorpresas probables de esta solucin excepcional, consistente en la aplicacin del Derecho del foro, es el de reducir el mnimo los casos del desconocimiento del Derecho extranjero aplicable; y para alcanzar este objetivo, en necesario el concurso de las autoridades pblicas a find e conseguir toda la informacin sobre la existencia y el sentido de las leyes

extranjeras, lo cual se viene logrando actualmente con los convenios. 2.2 INTERPRETACIN DE LA LEY EXTRANJERA Son cuestiones distintas la de la impetracin de la norma de conflicto de foroy la de las normas materiales aplicables. Aguilar Navarro nos dice acertadamente que la interpretacin de la norma de colisin del foro se ajusta a los criterios interpretativos utilizados por el foro, y en funcin de al antonimia de su mismo sistema de colisin. La interpretacin de la norma material extranjera trata de averiguar el sentido y el alcance que en su ordenamiento tiene la disposicin. Segn Lepaule hay como una tendencia a juzgar y aplicar la norma extranjera para llegar aun resultado semejante al que se producira de procederse en el extranjero a la decisin. Sern los criterios interpretativos que imperan en el ordenamiento extranjero reclamado los que el foro deber tener en cuenta. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se aplicara por sus propios tribunales. El juez nacional, para poder interpretar acertadamente el Derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera.

En efecto, la jurisprudencia muestra como el Derecho extranjero es aplicado en su propio pas y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido destacada por La Corte Permanentede Justicia Internacional en 1926 cunado expresaba: La Corte debe tener especialmente la jurisprudencia nacional, pues es con la aplicacin de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son verdaderamente las normas que de hecho en el pas cuyo Derecho positivo es necesario aplicar. No obstante, en el caso tratado, el compromiso de las partes, en virtud del cual el asunto fue llevado delante de la Corte, contena en su artculo VI la siguiente disposicin: En la aplicacin de toda ley nacional de una u otra parte y aplicable al litigio, la C.P.J.I. no estar ligada por la jurisprudencia de los tribunales respectivos. A pesar de esta libertad que las partes expresamente reconocieron a la Corte, est determinada por la naturaleza de las cosas sealo claramente la necesidad de respetar la jurisprudencia nacional. Con la relacin a la utilizacin a la doctrina para conocer el Derecho extranjero y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en general se fundan sobre la opinin de juristas calificados; incluso ciertos pasajes de ciertos son incluidos textualmente en los considerados de la sentencia. El propio Derecho positivo de algunos pases como es el caso del Per, prev que, son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado (Artculo 2047 del Cdigo Civil). Los autores afirman que no hay mejor manera que conocer y comprender el derecho positivo que un pas que acudiendo de la doctrina del mismo. Ah se encuentra la solucin buscada, la cual se desprende de todo el Derecho extranjero y no de un texto aislado. Con yasseen podemos afirmar que el recurso a la doctrina de un pas es el medio msfcil y el ms eficaz de conocer y comprender el Derecho positivo de este pas.

Remisin de un sistema plurilegislativo

Puede acontecer que la norma de conflicto se remita a un ordenamiento plurilegislativo, como es por ejemplo el caso de los Estados federales. En circunstanciasera aplicable la ley que corresponda en virtud dela las reglas conflictuales del Estado plurilegislativo. El juez nacional aplicara la ley que habra aplicado el juez del pas en donde exista la pluralidad legislativa si ante este se hubiera planeado el litigio. Esta es al solucin que adopta el artculo 2056 del Cdigo Civil peruano. El problema se plantea cuando no exista estas normas de conflicto o cuando cada comunidad autnoma dispone, adems, de su propio sistema conflictual para resolver los conflictos internos. En estos casos nos dice Aguilar Navarro, si la localizacin es territorial en sentido pleno (Por ejemplo, la situacin de un inmueble), no hay dificultad. En cambio si la localizacin no es fsica, lo mejor ser tratar, por va interpretacin, de deducir esa norma de colusin, llegar a utilizar una norma de colisin supletoria y si, en ltimo caso, todo criterio de vinculacin fallara, habra que estimar como impracticable la norma de colisin del Estado plurilegislativo y estar a la ley del foro. 2.3. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA El tema ha sido ampliamente debatido especialmente por las doctrinas italianas (Quadri, Nova, Morelli). Como principio se admite que el foro este a lo que el ordenamiento extranjero haya decidido sobre la constitucionalidad de su ley propia. Pero qu sucede, se pregunta Aguilar Navarro, cunado est pendiente de esa decisin? Puede el foro proceder por su cuenta a juzgar la constitucionalidad de una ley extranjera?. Y el mismo responde; cuando el control constitucional en el extranjero esta encomendado a un rgano especial (por ejemplo, un tribunal de garantas constitucionales), se hace difcil admitir que el foro puede sustituir al sistema extranjero en esta defensa de la Constitucin, opinin que coincide con la de Quadri. Si el foro debe aplicar las normas materiales extranjeras tal como se aplican en el extranjero, no es consecuente otorgarle un control constitucional autnomo al margen de que se ejerza el ordenamiento extranjero.

Podemos concluir, con relacin a este tema, que el juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el rgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada. 3. APLICACIN E INTERPRETACION DE LA LEY EXTRANJERA EN EL DERECHO PERUANO.

Diversos tratados internacionales regulan lo concerniente a la aplicacin de la Ley extranjera. Tenemos as que el art.55 del Tratado de Lima de 1878 establece que "corresponde al que invoca una ley extranjera y pide su aplicacin conforme a los tratados, probar la existencia de dicha ley". Por su parte, los tratados de Montevideo de 1889, dispone en el art. 1 de su Protocolo adicional, que "Las leyes de los Estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeros las personas interesadas en la relacin jurdica de que se trate". Asimismo, los art. 408 al 411 del Cdigo Bustamante suscrito en La Habana en 1928, establecen reglas especiales sobre la prueba de Leyes extranjeras, indicando entre otros aspectos, que "los jueces y tribunales de cada Estado contratante, aplicarn de Oficio, cuando procede, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios". De estos y otros tratados, podemos ver que su esencia ha sido recogida en este mbito, para tipificar lo relacionado a la aplicacin de la ley extranjera en la legislacin nacional, motivo del presente ensayo que presentamos a continuacin.

Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la expresin Ley Extranjera, significa en este dominio, "Derecho Extranjero", vale decir, no slo el Derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor, cualquiera sean sus fuentes: legislacin, costumbre, jurisprudencia, doctrinas, etc. De esta forma, lo que decide no es el esquema normativo del foro, sino del ordenamiento jurdico extranjero en toda su integridad.

Pues bien, en la legislacin nacional, encontramos como antecedentes, el Cdigo Civil de 1936, el cual en sus artculos 11,12 y 13 del Ttulo Preliminar, nos habla de la aplicacin de la Ley Extranjera. Se precisa que las partes pueden ofrecer las pruebas que consideren pertinentes. El Juez las aprecia discrecionalmente. Sobre este punto, numerosos tratadistas y especialistas han expresado opiniones diversas, como as qued reflejada en la Comisin Reformadora del Cdigo Civil; sin embargo, uno de los aspectos concordantes casi en su totalidad, fue el considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, dado que es opuesto a la soberana nacional, criterio que tambin fue reconocido por la mayora de los autores de derecho internacional privado. De esta forma, la tesis que se manej en esta Comisin, fue que la Ley extranjera no puede aplicarse de oficio, y por ende, las disposiciones contrarias del Cdigo Bustamante no pueden ni deben impedir el cumplimiento de esa ley nacional. Pero con el surgimiento del Anteproyecto y Propuesta Sustitutoria para el nuevo Cdigo Civil, se hace explcita la obligacin del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2051 del Cdigo Civil vigente), aplicable an cuando no hubiera sido alegada por las partes. Una vez aprobado el nuevo Cdigo Civil en 1984, todo lo referente a la aplicacin de la Ley extranjera queda tipificado en los artculos 2051 al 2056, cuyos aspectos bsicos pasaremos a revisar, tomando en cuenta lo que fue o no recogido tanto de su Anteproyecto como de su Propuesta Sustitutoria.

Prueba de la Ley extranjera

El Anteproyecto del Cdigo Civil de 1984, refiere en su art. XVIII del Ttulo Preliminar, que "las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que considere no idneos". Comparativamente, se observa una semejanza textual con el art. 2052 del Cdigo vigente, sin embargo, su redaccin no fue compartida por la Dra. Delia Revoredo Marzano, quien argument haber preferido una redaccin similar a la utilizada en el art. 2 de la Convencin Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho

Internacional Privado de 1979, por considerar demasiado concisa la redaccin del art. XVIII del Anteproyecto en mencin. En todo caso, la opinin al respecto de los especialistas Tovar Gil.esclarece esta discrepancia, por cuanto aclaran que el sentido de la expresin "prueba" utilizada en el art. citado, no debe tomarse en estricta acepcin procesal. Se tratara ms bien -como argumentan-, del ofrecimiento de elementos de ilustracin que permitan al Juez cumplir con la obligacin que le impone el art. 2051 (aplicarse de oficio), lo que aclara el panorama, pues resulta obvio que el derecho no requiere ser probado. Existencia y Sentido de la Ley Extranjera Ya desde el Anteproyecto, qued expresado en su Exposicin de Motivos (art. XIX), que el antiguo debate acerca de la imposibilidad de probar la existencia y el sentido de la ley extranjera, ha sido superado. Las facilidades de las comunicaciones, la existencia de organismos internacionales que agrupan a la gran mayora de los Estados, y en general, la creacin de una comunidad internacional, hacen difcil prever que un Juez peruano, apelando a la regla prevista por el art. XIX del Anteproyecto, no llegue a estar en aptitud de conocer la existencia de la ley extranjera y su sentido.

Se observ adems, que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta Sustitutoria, la frmula consignada es semejante, y ms bien introducen como novedad, que la solicitud al Poder Ejecutivo pueda hacerse de Oficio o a Pedido de Parte, pero sin sujetar a sta ltima, la actividad del juez para obtener el conocimiento de la ley extranjera por tal medio y conservando el principio inicialmente declarado de la obligatoriedad del Juez de procurarse el propio conocimiento del Derecho extranjero, quedando slo en calidad de ayuda la Intervencin de las partes.

Por consiguiente, en lo que respecta al art. 2053, se observa que ste reproduce ntegramente el art. XIX del Anteproyecto original, ms no tom en cuenta

la segunda parte de la Propuesta Sustitutoria, por considerar la Comisin Reformadora que su contenido era obvio. Esta adicin tena su fuente en el artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre Prueba de Informacin acerca del Derecho Extranjero, principal fuente utilizada para su propuesta Sustitutoria de la Dra. Revoredo Marzano.

Absolucin de consultas sobre la Ley nacional

El art. XX del Ttulo Preliminar del Anteproyecto expresaba "la corte suprema est autorizada para absolver las consultas que se le formule por un tribunal extranjero por la va diplomtica, sobre puntos de derecho nacional". Este artculo tiene como antecedente inmediato el art. XIII del Ttulo Preliminar del C.C. de 1936, el cual vemos que se reproduce ntegramente en el art. 2054 del C.C. vigente.

Al comentar este artculo, mientras que para Revoredo Marzano, la absolucin de la consulta por la Corte Suprema no se llevara a cabo si el Estado que la solicita no estuviese reconocido por el gobierno peruano, Csar Delgado Barreto y Cls, discrepan con dicho argumento, al sealar que el reconocimiento de los Estados, opinin que tambin es compartida por la mayora de los Especialistas en Derecho Internacional Pblico, es declarativo y no constitutivo.

Interpretacin Del Derecho Extranjero

El Anteproyecto del C.C. no contena ninguna disposicin al respecto. Recin aparece este tema en el art. 18 de la Propuesta Sustitutoria, el mismo que es elaborado en la siguiente forma:

"Las disposiciones del derecho extranjero aplicable sern interpretadas de acuerdo al sistema al que pertenezcan y segn las reglas interpretativas del mismo. Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran diversos ordenamientos

jurdicos, el conflicto entre las leyes locales, se resolver de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero".

El primer prrafo fue incorporado en el art. XXI del Proyecto de la Comisin Reformadora y posteriormente al art. 2055 del C.C. vigente. Sin embargo, dicho primer prrafo presentaba una frase final que fue suprimida por la Comisin Revisora: "y segn las reglas interpretativas del mismo". En cuanto al segundo prrafo del art. 19 de la Propuesta Sustitutoria, ste pas a convertirse en el art. 2056 del C.C. vigente.

Para la autora del mencionado prrafo, la congruencia lgica del precepto no requiere mayor comentario, ya que es fcil imaginar el disloque consecuente si se interpretaran normas extranjeras con criterios ajenos y extraos a las mismas, distorsionando eventualmente su verdadero sentido y alcance. Es importante aadir a lo expuesto, que los especialistas Delgado Barreto y Colaboradores, sealan que es necesario agregar como segundo prrafo al art. 2055, lo siguiente:

"Cuando la aplicacin eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero no contemplados en el derecho peruano, se podr exceptuar la aplicacin de dicha ley, salvo que el asunto pueda ser resuelto por analoga"

En realidad, los autores recogen dicho prrafo de la Propuesta Sustitutoria, argumentando que este segundo prrafo que apareca en su art. 12 no estaba bien ubicado, y por ende, tendra mayor congruencia si se incorpora en el art. 2055 dado que se refiere especficamente a la aplicacin de la ley extranjera; pues debe recordarse que antes de calificar, el Juez no sabe cul es la ley aplicable.

Resolucin De Conflictos De Leyes Locales Como se indic lneas atrs, el art. 2056 fue primitivamente incluido como segundo prrafo del art. 19 de la Propuesta Sustitutoria, referido a la Interpretacin

del Derecho Extranjero. Sin lugar a dudas, la incorporacin del tema, es acertada y constituye una novedad.

3.1. TRATADOS El tratado de Lima de 1878, al cual asistieron representantes de Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Per, Venezuela, pero que posteriormente no fue ratificado, se estableci lo siguiente en el artculo 55. Corresponde al que invoca la ley extranjera y pide su aplicacin conforme a los tratados procedentes, probar existencia de dicha ley. En los Tratados de Montevideo de 1889, suscritos y ratificados por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per, Uruguay, se dispone en el Protocolo Adicional: Art. 1. Las Leyes de los Estados Contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas relacionadas en la relacin jurdica de que se trate. Art. 2. Su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia el contenido de la ley invocada. Art. 3. Todos los recursos acordados por al ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos segn su propia legislacin, sern igualmente admitidos para lo que decidan aplicando las leyes cuales quiera de los otros Estados. El Cdigo Bustamante suscrito en la La Habana en 1928 y que ha sido ratificado por 15 pases latinoamericanos () , dispone en su libro cuarto sobre Derecho Internacional, titulo sptimo de la Prueba, capitulo II , reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras: Art. 408 .- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicaran de oficio, cuando proceda, las leyes delos dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capitulo se refiere. Art. 409.- La parte invoque la aplicacin del derecho de cualquier estado contratante en uno de los otros, o distancia de ella, podr

justificar su texto, vigencia y sentido, mientras certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente ligada. Art. 410.- A falta de prueba, o si el juez o el tribunal por cualquier razn la estimasen insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por la va diplomtica, que el Estado cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho aplicable. Art 411.- Cada Estado contratante se obligara a suministrar a los otros, en el ms breve plazo posible, la informacin a que el artculo anterior se refiere y deber proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus salas o secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaria o Ministerio de Justicia. El ttulo octavo est dedicado al recurso de casacin, cuya particular naturaleza como recurso extraordinario, concebido no en inters o beneficio de las partes para obtener a la enmienda y revocacin de las resoluciones judiciales que se estimen perjudiciales o injustas, sino establecido en benficopblico para fijar la inteligencia recta aplicacin de la ley, produce en Derecho internacional la cuestin de si en sus litigios es admisible o no un recurso de casacin. Arjona precisa que existen dos supuestos diferentes. a) En primer trmino, contra la negativa de un tribunal a aplicar una ley extranjera, cuando esta ley esta mandada a aplicar ya por unaley del Estado, ya por un tratado. Tericamente no se admite el recurso de casacin, ya que realmente se trata de infraccin del Derecho positivo del mismo Estado de que manda aplicar la ley extranjera. b) Aplica una ley extranjera de oficio o a instancia de parte, se cuestiona si procede o no el recurso de casacin o infraccin de ley o por doctrina legal extranjera. Tericamente existen dos criterios: el criterio negativo seala que al estado solo le interesa la interpretacin recta y uniforme de su propia ley, y por otra parte, los

tribunales de un estado carecen de elementos de juicio necesarios para interpretar acertadamente, segn su propio espritu, la ley extranjera. Con el criterio positivo procede el recurso de casacin, porque, al ser mandada la aplicacin de una ley extranjera por el legislador, el Derecho extranjero se incorpora o se nacionaliza. Arjona concluye que este criterio es el mas generalizado en la doctrina Ya hemos visto en el protocolo Adicional De Los Tratados De Montevideo De 1889, ariticulo|3, que: Todos los recursos acordados por las leyes de procedimiento del lugar del juicio, para los casos resueltos segn su propio legislador, sern igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados. El Cdigo de Bustamante es ms aplicado en lo que respecta el recurso de casacin, al expresar en su artculo 412 especficamente: En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o dela institucin correspondiente, podr interponerse por infracciona,

interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro Estado contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional. La legislacin nacional regula la procedencia del recurso de casacin en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil que dispone textualmente: El recurso de casacin tienes por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Al disponer la norma conflictual la aplicacin de un derecho material extranjero, porque all se encuentra localizada la relacin privada internacional del caso de sub Litis est mandando que se aplique el derecho objetivo tal como rige en el

pas extranjero, de la tal forma que su incorrecta aplicacin e interpretacin dara lugar a la casacin. En la convencin Internacional sobre reglas Generales de Derecho internacional Privado aprobado en Montevideo en 1979 (CIDCIP II) se dispone los siguientes en el artculo 2: Los jueces y autoridades de los Estados partes estn obligados y aplicar el Derecho extranjero tal como lo haran lo jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. En la misma CIDIP II se aprob la Convencin Interamericana sobre Pruebas e Informacin acerca del Derecho Extranjero, que consta de 18 artculos, cuyo texto ntegro se incluye en uno de los anexos. La Convencin dispone que la autoridades de cada uno de los Estados Partes proporcionaran a las autoridades de los dems que lo solicitaren los elementos probatorios e informes sobre el texto, vigencia, sentido y el alcance legal de su derecho (art. 2). En lo que respecta a los medios probatorios, se considera idneo los provistos tanto por la ley del Estado requirente como los del Estado requerido, detallndose cuales son los medios que se consideran idneos (art.3). Los informes pueden ser solicitados por las autoridades jurisdiccionalesde los Estados partes o por otras autoridades en lo que se refiere a elementos, como la prueba documental o la prueba pericial (art.4). Las solicitudes debern ser precisas y la autoridad requerida deber responder a cada uno de los puntos consultados a la solicitud (art.5). La respuesta a las consultas ser a travs de la autoridad central del Estado requerido, la cual podr transmitir dichas consultas a otros rganos del mismo Estado. El Estado informante ser responsable por la informacin emitida ni est obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho segn el contenido de las respuestas proporcionada. Asimismo, el Estado que recibe los informes no estar obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho segn el contenido de la respuesta recibida (art.6). En lo que respecta al trmite, las solicitudes podrn ser dirigidas

directamente por las autoridades jurisdiccionales o a travs de la autoridad central del Estado requirente o de la correspondiente autoridad central del Estado requerido, sin necesidad de legalizacin. La autoridad central de cada Estado parte recibir y las tramitara a la autoridad central del Estado requiriendo (art.7). La convencin no restringir las disposiciones de convenciones que en esta materia hubieren sido suscritas o que se suscribirn en el futuro, como tampoco las practicas ms favorables que dichos Estados pudieran observar (art.8). A los efectos de la Convencin, cada Estado parte designara una autoridad central (art.9). Los Estados partes no estn obligados a responder las consultas de otro Estado parte cuando los intereses de dichos Estados estuvieran afectados por la cuestin que diere origen a la peticin de informacin o cuando la respuesta pudiera afectar su seguridad o soberana (art.10). 3.2. LEGISLACION INTERNA Antecedentes El Cdigo Civil de 1936 dedicaba los artculos XI, XII y XIII del Ttulo Preliminar a la aplicacin de la ley extranjera. El artculo XI precisa que las partes pueden ofrecer las pruebas que consideran pertinentes. El juez las aprecia

discrecionalmente. Comentando este artculo, el maestro LeonBarandarian nos dice que para el juez no rige el principio jura novit curia, que solo tiene eficacia en el caso de la legislacin nacional. Asimismo, recomienda la cita o presentacin de publicaciones, sobre todo oficiales y acreditadas, en que se halle inserta la ley extranjera en cuestin, para la demostracin de su existencia; pudindose hacer mencin de la doctrina y jurisprudencia acerca de su interpretacin. En la Comisin Reformadora del Cdigo Civil se plantearon las distintas posiciones doctrinales acerca de la naturaleza del Derecho extranjero aplicable, Los seores Olivera y GarciaGastaeda sostuvieron que la buena

administracinde justicia y el inters privado estaban mejor garantizados por la aplicacin de oficio de la ley extrajera. Por su parte, los seores Olachea y Calle se manifestaron en contra, afirmando que dejar al juez la tarea de buscar por si

mismo la ley que deben aplicar es sumamente peligroso, porque autoriza el error con detrimento de la justicia y esperar la celebracin de los tratados internacionales no es una solucin positiva, sino hipottica. Concluye que considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, es opuesto a la soberana nacional, tal como lo reconocen la mayora de los autores de Derecho Internacional Privado. La comisin se inclin por la tesis de que la ley extranjera no puede aplicarse de oficio; en consecuencia las disposiciones complementarias del Cdigo Bustamante no pueden ni deben impedir en cumplimiento de esa ley nacional. Concluye que no hay bice alguno para que la comisin legisle sobre este punto en la forma que crea ms en armona en la cultura jurdica del pas y el verdadero inters de la justicia. El articulo XIII es el correlato nacional del articulo XII, al autorizar a la Corte Suprema la contestacin de las consultas sobre estos puntos del derecho nacional que se le dirijan por un tribunal extranjero y por va diplomtica. GarcaCaldern nos dice que la mutualidad que hay entre ambos dispositivos permite una reciproca cooperacin entre los jueces y los tribunales peruano y extranjeros. CODIGO CIVIL DE 1984 El Cdigo Civil de 1984 trata lo referente a la aplicacin de la ley extranjera en los artculos 2051, 2052, 2053, y 2054. En el Anteproyecto del Dr. Jorge Vega Garca, el artculo XVII Ttulo Preliminar estaba redactado en la forma siguiente: El ordenamiento extranjero competente segn las normas de conflicto

peruanas, deber aplicarse de oficio o pedido de parte. La Dra. RevoredoMarsano en la Propuesta Sustitutoria del Proyecto del Titulo Preliminar propuso la siguiente redaccin del artculo 20: Los jueces pueden de oficio o peticin de parte, solicitaran al Poder Ejecutivo que, por la va diplomtica, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.

Los jueces no estarn obligados a interpretar el derecho segn el contenido del informe recibido. Vemos que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta Sustitutoria, es explicita la obligacin del juez de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, aun cuando no hubiera sido alegada por las partes. Adicionalmente se puedes

argumentar que la norma conflictual es una ley que por su carcter bilateral puede disponer la aplicacin de un Derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, debe ser aplicado de oficio. La Dra. RevoredoMarsano nos recuerda que cuando la Comisin Reformadora someti los diferentes textos al criterio del Dr. Roberto Mac Lean, este prefiri el del Anteproyecto del Dr. Jorge Vega Garca, que paso a convertirse en el artculo XVI del Proyecto de la Comisin Reformadora (1987) y quedo reproducida de manera intacta en el artculo 2005 de la Comisin Revisora (1984). Al publicarse el texto del Cdigo Civil, el artculo 2051 presentaba una supresin, pues no apareca la frase final o a pedido de parte, quedando redactado en al forma siguiente: El ordenamiento extranjero competente segn las normas de Derecho internacional Privado, peruano, debe aplicarse de oficio. PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA El artculo XVIII del Ttulo Preliminar del Anteproyecto del Dr. Vega Garca estaba redactado en la forma siguiente: Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengas por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que considere no idneos. Este artculo tiene su matriz conceptual en el artculo XI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 que ya comentamos, e incluso tiene la misma redaccin en la

primera parte. El artculo 2052 del Cdigo Civil reproduce reproduce textualmente el articulo XVIII del Ttulo Preliminar del Anteproyecto del Dr. Vega Garca. Al comentar este artculo, la Dra. RevoredoMarsanero expresa que su propuesta sustitoria habra preferido una redaccin similar a la utilizada al artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, por considerar demasiado concisa la redaccin del artculo XVIII del Proyecto. Los hermanos Tobar Gil dicen acertadamente que el sentido de al expresin prueba utilizada en la disposicin que comentamos no debe tomarse en su estricta aceptacin procesal. Se trata ms bien del ofrecimiento de elementos de ilustracin que permitan al juez cumplir con la obligacin que le impone el artculo 2051. Esto es claro, por cuanto el derecho no requiere ser aprobado.

EXISTENCIA Y SENTIDO DE LA LEY EXTRANJERA. Artculo 2053 El artculo XIX del Anteproyecto del Ttulo Preliminar del Dr. Vega Garca estaba redactado en la forma siguiente: Los jueces pueden de oficio a pedido de parte, solicitar la Poder Ejecutivo que, por va diplomtica, obtenga del Tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informa sobre la existencia de la ley y su sentido. En la Exposicin de Motivos se expresa que el antiguo debate acerca de la

imposibilidad de probar la existencia y el sentido de la ley extranjera ha sido hoy superado. Las facilidades de las comunicaciones, la existencia de organismos internacionales que agrupan a la gran mayora de los Estados y, en general, la creacin de una comunidad internacional, hacen difcil prever que un juez peruano, apelando a la regla prevista por el articulo XIX del Proyecto, no llegue a estar en aptitud de conocer la existencia de la ley extranjera y su sentido. La Dra. RevoredoMarsano propuso en el artculo 20 de la Propuesta Sustitoria de la siguiente redaccin: Los jueces pueden, de oficio o a pedido de parte solicitar al Poder Ejecutivo que, por la va diplomtica, obtenga delos Tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar uniforme sobre su existencia y su sentido.

Los jueces estn obligados a interpretar el derecho segn el contenido del informe recibido. La frmula consignada en la primera parte del artculo 20 de la Propuesta Sustitoria a la del Proyecto Vega Garca, y ambos tienen como fuente el articulo XII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. La autora de la Propuesta Sustitoria en la Exposicin de Motivos expresa que tanto su propuesta como la de Vega Garca introducen una novedad, en cuanto establecen que la solicitud al Poder Ejecutivo pueda hacerse de oficio o a pedido de parte, pero sin sujetar a esa ultima la actividad del juez para obtener el conocimiento de la ley extranjera por tal medio y conservando el principio inicialmente declarado de la obligatoriedad de juez de procurarse elpropio conocimiento del Derecho Extranjero, quedando solo en calidad de ayuda la intervencin de las partes. El artculo 2053 reproduce ntegramente el articulo XIX del proyecto original, y no tomo en cuenta la segunda parte de la Propuesta Sustitoria, por considerar la Comisin Reformadora que su contenido era obvio. Esta adicintena su fuente en el artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho extranjero, a la cual ya hemos hecho referencia. ABSOLUCIN DE CONSULTAS SOBRE LA LEY NACIONAL El artculo XX Ttulo Preliminar del Anteproyecto Vega Garca expresaba: La Corte Suprema est autorizada para absorber las consultas que se le formule por un tribunal extranjero, por la va diplomtica sobre puntos de derecho nacional. Este artculo tiene como antecedente inmediato al artculo XIII del Ttulo

Preliminar del Cdigo Civil de 1936. RevoredoMarsano, en la Propuesta Sustitoria signada con el nmero 21, reproduce en una primera parte el artculo XX del Ttulo Preliminar del Anteproyecto Vega Garca, adicionando una segunda parte: La Corte Suprema no ser responsable por la opinin emitida, ni estar obligada a aplicar o a hacer aplicar el derecho segn su contenido de la propuesta proporcionada. Esta segunda parte tiene su fuente en el artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre la Prueba e Informacin acerca del Derecho extranjero. La

Comision Reformadora descarto la propuesta adicional por considerarla obvia. El artculo 2053 del Cdigo Civil reproduce ntegramente el artculo XX del Ttulo Preliminar del Anteproyecto Vega Garca. Al comentar este artculo, RevoredoMarsano opina que la absolucin de la

consulta por la Corte Suprema no se llevara a cavo si el estado que lo solicita no estuviese reconocido por el Gobierno peruano. Discrepamos con esta posicin, pues como ya lo hemos expresado al tratar del tema de las leyes en conflicto, en el captulo V, el reconocimiento de los Estados, segn la opinin mayoritaria de los especialistas en Derecho Internacional Pblico, es declarativo y no constitutivo.

INTERPRETACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

El Anteproyecto Vega Garca no contena ninguna disposicin al respecto. Recin aparece este tema en el artculo 18 de la propuesta sustitutoria elaborada por RevoredoMarsano, en la siguiente forma: Las disposiciones del Derecho extranjero aplicable estn interpuestas de acuerdo al sistema al que pertenezcan y segn las reglas interpretativas del mismo. Cuando en el Derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran diversos ordenamientos jurdicos, el conflicto entre las leyes locales se resolver de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente Derecho extranjero. La autora de la Propuesta Sustitoria nos recuerda que el primer prrafo fue incorporado en el artculo XXI del proyecto de la Comisin Reformadora (1981), y posteriormente el artculo 2055 del Cdigo Civil. Sin embargo, dicho primer prrafo presentaba una frase final que fue suprimida por la Comisin Revisora: y segn las reglas interpretativas del mismo. El segundo prrafo del artculo 19 de la Propuesta Sustitoria pas a convertirse en el artculo 2056 del Cdigo Civil. Al referirse al significado y motivaciones del articulo comentado su autora nos dice que la congruencia lgica del precepto nos requiere mayor comentario, ya

que es fcil imaginar el disloque consecuente si se interpretan normas extranjeras con criterios ajenos y extraos a las mismas, distorsionando eventualmente su verdadero sentido y alcance. Consideramos que sera necesario agregar, como segundo prrafo del artculo 2055, el siguiente: Cuando la aplicacin eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero no contemplados en el derecho peruano, se podr exceptuar la aplicacin de dicha ley, salvo que el asunto pueda ser resuelto por analoga. Cuando estudiamos el tema de la calificacin expresamos que este segundo prrafo que apareca en la Propuesta Sustitoria, como segundo prrafo del artculo 12 , no estaba bien ubicado porque antes de calificar, el juez no sabe cul es la ley aplicable y que mas bien deban incluirse en el artculo que ahora comentamos, que especficamente se refiere a la aplicacin de la ley extranjera. Resolucin de conflicto de leyes locales Como hemos expresado al comentar el artculo anterior, el articulo 2056 fue primitivamente incluido como segundo prrafo del artculo 19 de la Propuesta Sustitoria de la Dra. Revoredo Marsano, referido a la interpretacin del Derecho extranjero. Sin lugar a dudas, la incorporacin del tema es acertada y constituye una novedad. La autora de la propuesta Sustitoria al referirse a la gnesis del texto, nos recuerda que el articulo XXI del Segundo Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) recogi el texto del artculo 19 de la Propuesta Sustitoria; y aunque la Comisin Revisora en su proyecto de febrero de 1984 decidi destacarla, apareca sin embargo en el texto definitivo del Cdigo Civil, en virtud de los debates que en el seno de la Comisin Revisora se llevaron a cabo con los miembros y asesores de la Comisin Reformadora. Al tratar el tema de la remisin a un sistema plurilegislativo, planteamos nuestra posicin, que es coincidente con la concepcin del artculo 2056.

CONCLUSIONES

La legislacin peruana al referirse a la ley extranjera, la considera como derecho o norma jurdica a tenor de lo dispuesto en el art. 2051 del Cdigo vigente, que dispone la aplicacin de Oficio del Ordenamiento extranjero competente. La prueba de la ley extranjera no se debe a que sta no constituye derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena. La interpretacin de la ley extranjera como derecho, se sustenta igualmente en forma implcita en el Cdigo Bustamante, al considerar Ley a la fornea con la misma categora que la Ley peruana. Dado el caso del recurso de casacin, este procede slo por infraccin de la ley nacional; y la infraccin de una ley extranjera slo ser causal indirecta de este recurso, cuando su aplicacin sea ordenada por una ley, un tratado, un contrato, o por la costumbre, cuando esta constituya derecho. Se concluye esto por considerar que la Ley extranjera es derecho extranjero y ante los tribunales, un derecho.