Los crditos de primer orden en el sistema concursal peruano Jorge Eduardo Vilela Carbajal

Contenido: I. La prelacin de los crditos laborales 1.1. Crditos laborales de primer orden 1.2. Especialidades de los crditos laborales 1.2.1. Documentacin sustentatoria 1.2.2. Prueba de la existencia del vnculo: El Principio de Primaca de la realidad A) Marco de aplicacin B) Aplicacin prctica del Principio de Primaca de la realidad por el INDECOPI 1.3. Crticas al superprivilegio del crdito laboral 1.4. Carcter persecutorio y la responsabilidad solidarias 1.5. Derecho Comparado: El Fondo de Garanta Salarial 1.5.1. Significado del Fondo de Garanta Salarial 1.5.2. La OIT y la proteccin del crdito laboral II.- Otros crditos de primer orden 2.1. Los crditos previsionales 2.2. Fundamento Constitucional 2.3. El Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones 2.4. Crditos de primer orden no previsionales 2.5. La solicitud de reconocimiento de crditos 2.5.1. Documentacin sustentatoria III. Conclusiones.

I. 1.1.

La prelacin de los crditos laborales Crditos laborales de primer orden

En el primer orden de preferencia, la normatividad concursal incluye a los crditos por aportes impagos de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, as como los de cualquier otro rgimen previsional creado por ley. Conforme se ha escrito en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley de la actual legislacin concursal, resulta lgico pensar que si dentro del primer orden de prelacin se encuentran los crditos por aportes impagos del Sistema Privado de Pensiones y los regmenes previsionales administrados por la Oficina de Normalizacin Previsional, tambin deben recibir igual trato los crditos de regmenes previsionales alternativos a los ltimos mencionados. Conforme puede apreciarse, la intencin del legislador ha sido, en aplicacin del principio de equidad, privilegiar los regmenes alternativos otorgndoles un mismo tratamiento. La LGSC otorga tambin el primer orden de preferencia a los crditos laborales, los mismos que se pagan a prorrata. Seala la doctrina que la ley no hace ms que recoger la preferencia que tienen los crditos laborales respecto de otros crditos de naturaleza diferente1, teniendo como fundamento razones de poltica laboral y en el hecho de que este tipo de crditos estn muy directamente entroncados con las necesidades y los medios de subsistencia de sus acreedores2. Con ello, a los crditos de los trabajadores se les reconoce un status muy alto.

Doctorando en Derecho en la Universidad de Navarra - UNAV (Espaa). Abogado y Mster en Derecho con mencin en Derecho de la Empresa por la Universidad de Piura - UDEP. Asesor legal de la Oficina Regional de Control Institucional del Gobierno Regional de Piura. Integrante de la lista de rbitros de la Cmara de Comercio y Produccin de Piura. Ex profesor de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo - USAT y de la Maestra en Derecho Civil y de la Empresa de la Universidad de Chiclayo - UDCH. Ex Asistente legal de la Oficina Regional de INDECOPI Piura y de la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Piura. Autor del libro La proteccin del consumidor en la jurisprudencia de INDECOPI, bajo el sello editorial Grijley y de artculos de su especialidad, publicados en la Revista de Derecho de la Universidad de Piura, Ita Ius Esto, Dilogo con la Jurisprudencia, Revista Peruana de Jurisprudencia, Revista Jurdica del Per, RAE - Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia, Jus Doctrina, Jus Jurisprudencia, as como en el diario El Tiempo de Piura y en Jurdica, Suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano.
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Vid. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pg. 193. Cfr. DIEZ PICAZO, L., Reforma del Derecho de Quiebra, pg. 303. 1

A nadie le resultar extrao que las legislaciones de la mayora de pases reconozcan a determinados crditos un trato privilegiado, para lo cual establecen un orden de preferencia entre ellos, colocando a los crditos laborales en primer orden y ello es as, pues, se reconoce que los trabajadores son la parte dbil de la relacin laboral y que es el empleador quien ostenta el poder. En este tema se puede hablar de un triple fundamento del crdito laboral3. As, en primer lugar, la naturaleza alimentaria de la remuneracin. Sobre el particular, se ha argumentado que la justificacin de este tratamiento descansa en que detrs de las deudas laborales hay situaciones personales y sociales graves vinculadas a necesidades vitales de los trabajadores y sus familias en contraposicin con otros posibles acreedores (pblicos o empresariales) en cuyos crditos no se comprometen intereses comparables4. La base de dicha doctrina parte de considerar el crdito salarial de manera anloga al crdito alimentario5, es decir, tiene su origen en una relacin de carcter personal o intuitue personae. En otros trminos, los crditos laborales se devengan en el marco de una relacin contractual caracterizada por la dependencia y subordinacin del trabajador frente a su empleador y, mayormente, constituyen el nico medio de subsistencia de trabajador. Todo lo anterior, ha sido reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo Espaol emitida el 28 de enero de 1983, la cual destaca la naturaleza del salario laboral como retribucin dirigida a satisfacer de modo inmediato las necesidades vitales del trabajador y su familia6. En segundo lugar, se asevera que el trabajador siempre se encuentra en una situacin de desventaja respeto a otros acreedores externos del empleador, como puede ser, por ejemplo una entidad financiera o proveedores y; finalmente, los dems acreedores del empleador pueden diversificar sus riesgos entre sus diferentes deudores, de tal manera, que si el empleador entrase a una situacin de crisis patrimonial, dicho acreedor a lo sumo, perder un crdito de su cartera de clientes; sin embargo, el trabajador de una empresa concursada estar a un paso de perder tanto su empleo como sus crditos laborales pendientes de pago. La preferencia de los crditos laborales se reconoce a nivel constitucional7 y ha sido catalogada como el superprivilegio del crdito laboral8, pues, dicha preferencia otorgara a ciertos acreedores la posibilidad de obtener un pago con prioridad, incluso, sobre los acreedores con garantas reales.

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Vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Proteccin, pgs. 21 y 22. Cfr. CANDELARIO MACAS, M., RJP, n 34, pg. 181. Vid. ALTS TRREGA, J., Suspensin de pagos, pg. 233. Sentencia recogida en ALTS TRREGA, J., Suspensin de pagos, pg. 1197.

La Constitucin Poltica del Per, en su art. 24, estipula la prioridad del pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
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Referente al tema Vid. EZCURRA RIVERO, H., Derecho Concursal, pgs. 163-208, quien aade que el Per es el nico pas en el mundo que le a los crditos laborales el derecho a cobrar primero, sin ningn lmite (cfr. Por qu no hay crdito?, en Diario El Comercio, del 02 de marzo de 2002). En el mismo sentido, el Per es uno de los pocos pases del mundo que otorga prioridad a los crditos laborales en forma absoluta, es decir, sin topes, ni periodos predeterminados, alcanzando a la totalidad de los crditos laborales: remuneraciones, beneficios sociales en general e indemnizaciones de naturaleza laboral (cfr. MORALES CORRALES, P., RJP, n 29, pg. 101). 2

Cuestin discutida es lo que a efectos concursales puede considerarse crditos laborales de primer orden de preferencia. El art. 42 de la LGSC y el 24 de la Constitucin Poltica aluden a una preferencia para el pago de remuneraciones y de los beneficios sociales9, mas no de los crditos laborales en general, que conforme a la ley del sector10, incluiran otros conceptos adicionales. As, el art. 1 del D Leg. N 856 del 04 de octubre de 1996, establece que son crditos laborales preferentes, las remuneraciones, la compensacin por tiempo de servicios, las indemnizaciones y, en general, los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores, como por ejemplo, las vacaciones11. Conforme a la literalidad de estas normas (la constitucional y la concursal), podra decirse que mientras las remuneraciones y los beneficios sociales gozan del mencionado superprivilegio del crdito laboral, para la legislacin concursal los dems conceptos enumerados por el art. 1 del D. Leg. N 856 constituiran crditos comunes o no formaran parte del primer orden de preferencia del art. 42.1 de la LGSC12. Por ello, se ha escrito lo siguiente: lo que est en duda slo es la cobertura
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Sobre el particular, el TC se ha pronunciado y ha declarado que el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per reconoce la categora prioritaria de la remuneracin del trabajador, estableciendo que su determinacin sea suficiente para procurar el bienestar material y espiritual de l y su familia; que las fluctuaciones del valor de la moneda nacional por causa de la inflacin u otros factores de carcter econmico hacen que la pensin pierda capacidad adquisitiva en forma paralela, lo cual, con el transcurso del tiempo, promueve que se llegue al extremo de que desaparezca (...) (cfr. Exp. N 0698AA/TC, fundamento jurdico 5).
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As se reconoci en sede administrativa al sealarse que la preferencia otorgada por la ley a los crditos laborales est referida, en concreto, a las remuneraciones y beneficios sociales, no extendindose, por tanto, de modo absoluto a todo crdito de origen laboral. En ese orden de ideas, debe asumirse que cuando la ley hace referencia a dos conceptos especficos, remite a la definicin y contenido que de los mismos hacen las normas especficas pertinentes. No es admisible en consecuencia que por acto privado unilateral o bilateral pueda extenderse tal preferencia a toda y cualquier deuda reconocida por el empleador a favor del trabajador, pues ello ira en desmedro del legtimo derecho de los dems acreedores. Por consiguiente, en la interpretacin de los alcances de tal preferencia debe aplicarse la previsin legal especfica (cfr. la Resolucin N 0028-1999/TDC-INDECOPI del 29 de enero de 1999 emitida en el Exp. N 032-96-CSA-01-13).
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A manera de ejemplo, puede darse el caso de que el gerente de una empresa sometida a un procedimiento concursal ordinario solicite a la Comisin respectiva el reconocimiento de sus crditos laborales por concepto de vacaciones y otros. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el art. 24 del D.S. N 12-92-TR, Reglamento del D. Leg. N 712, seala que el derecho a percibir la indemnizacin vacacional no alcanza a los representantes o gerentes de la empresa que hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional. El presupuesto de la referida norma es que el representante o gerente de la empresa tenga la facultad de decidir voluntariamente si hace o no uso de su descanso fsico vacacional en vista del nivel jerrquico de su cargo. Ello, teniendo en consideracin que, por lo general, el personal de direccin de una empresa dirige su propia prestacin de servicios, no teniendo mayores niveles de fiscalizacin, a diferencia de un trabajador que no ocupa este cargo y que se encuentra subordinado a las rdenes que dicte el empleador. En tal virtud, un trabajador que se haya desempeado como gerente o representante de la empresa, y en capacidad de decidir la oportunidad de sus vacaciones, tendr derecho a la indemnizacin vacacional nicamente si acredita que la falta de descanso no respondi a una decisin propia, lo cual debe ser analizado en cada caso (vid. la Resolucin N 0372-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 22 de junio de 2004 en el Exp. N 093-2000-01-04/CRP-INDECOPI-PUCP).
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No obstante, en la Resolucin N 230-2000/TDC-INDECOPI emitida el 09 de junio de 2000 por la SDC del Tribunal de INDECOPI, la autoridad adopt un criterio distinto, sealando que el crdito debe constituir remuneracin o indemnizacin o, provenir de alguna disposicin legal que le otorgue la calidad de laboral. En este sentido, en un caso manifest que slo tendr carcter de beneficio laboral el crdito invocado por concepto de despido arbitrario hasta el monto mximo legal, es decir, corresponde otorgar el primer orden de preferencia a los crditos ascendentes a S/. 1 035,00. Mientras que el excedente invocado ascendente a S/. 1 725,00 responde a una liberalidad del empleador, por lo que, al no tener 3

que debe tener tal privilegio (el superprivilegio laboral), es decir, si comprender los beneficios sociales, las remuneraciones impagas, la indemnizacin por despido13, los accidentes de trabajo, la participacin en las utilidades, las gratificaciones y dems crditos derivados de la relacin laboral, pues que tengan un trato privilegiado con respecto a crditos de distinta naturaleza no se discute14. De lo expuesto, se desprende que para que un crdito ostente el primer orden de preferencia en el pago, es decir, tenga una posicin privilegiada frente al resto de acreedores del deudor sometido a concurso, no slo debe tener origen laboral, sino que adems debe encontrarse dentro de aquellos mencionados en las normas en cuestin. En otras palabras, para que se otorgue el primer orden de preferencia en el pago de crditos al que hace alusin el art. 42 de la LGSC, los crditos deben tener naturaleza laboral, es decir, deben nacer de la relacin laboral establecida entre empleador y trabajador y el obligado al pago de dichos crditos debe ser aqul, siendo los beneficiarios de stos los trabajadores15. Sin embargo, conforme lo ha manifestado la autoridad concursal, existen crditos que derivndose de la relacin laboral, no tienen el primer orden de preferencia dado que no se encuentran comprendidos en los conceptos establecidos en las normas en cuestin. Es el caso de los conceptos que no tienen carcter remunerativo o aqullos que son entregados por el empleador a ttulo de liberalidad16. En este sentido, el TDC determin que la asignacin por escolaridad, es excluida por el literal f) del art. 19 del TUO de la Ley de CTS. Es decir, no constituye indemnizacin y tampoco se encuentra contemplado por la legislacin laboral vigente como beneficio social de carcter imperativo. En el caso del seguro mdico, al igual que
carcter remunerativo, y de conformidad con lo establecido por Decreto Legislativo N 856 y el artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, corresponde otorgarle el quinto orden de preferencia (cfr. la Resolucin N 0759-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004, emitida en el Exp. N 0222004-01-17/CCE-ODI-CCPL).
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Sobre el particular, la autoridad administrativa en una oportunidad seal que el despido arbitrario es una institucin por la cual se busca proteger la estabilidad laboral de los trabajadores ante las acciones del empleador destinadas a concluir la relacin laboral sin causa justa o sin seguir el procedimiento establecido por la legislacin para dicho efecto. En tal sentido, dependiendo de la opcin legislativa que se adopte, ante un despido arbitrario, el trabajador se encontrar facultado para demandar la reposicin en su puesto o exigir una compensacin econmica por el perjuicio causado(...).Adicionalmente, debe considerarse que de efectuarse el reconocimiento de los crditos invocados, la autoridad administrativa se avocara a temas ajenos a su competencia, contraviniendo lo dispuesto por el segundo inciso del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, as como del artculo 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En consecuencia, esta Sala es de la opinin que no corresponde efectuar el reconocimiento de los crditos invocados (...) por concepto de capital relativos a indemnizacin por despido arbitrario (cfr. la Resolucin N 0138-1998 del 22 de mayo de 1998, recada en el Exp. N 164-97-CSA-01-08). En otra ocasin se indic lo siguiente: a los crditos invocados por el trabajador ascendentes a US$ 12 000,00, les correspondera el primer orden de preferencia por cuanto su naturaleza de indemnizacin por cese los ubica dentro de la categora de beneficio social (cfr. la Resolucin N 00281999/TDC-INDECOPI del 29 de enero de 1999 emitida en el Exp. N 032-96-CSA-01-13).
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Cfr. HUANCO PISCOCHE, H., Material de lectura, pg. 72.

Vid. la Resolucin N 1102-2003/SCO-INDECOPI, del 10 de diciembre de 2003, recada en el Exp. N 014-1999-04-01/CRP-ODI-CCPL.

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Cfr. la Resolucin N 0758-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004, recada en el Exp. N 117-2004-01-164/CDCO-ODI-UDP. Sobre los conceptos no remunerativos, Vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, J., Instituciones del Derecho Laboral, pgs. 279-293. 4

el supuesto precedente, no constituye remuneracin, ni indemnizacin y tampoco constituye un beneficio social establecido por el ordenamiento laboral vigente, toda vez que slo estn contemplados como seguros obligatorios por parte del empleador, la contratacin de un seguro de vida a que alude el D. Leg. N 688, Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales17. Sin embargo, la propia autoridad administrativa, en relacin a las condiciones de trabajo derivadas de la suscripcin de un convenio colectivo, ha recalcado que el fundamento de la naturaleza laboral de los beneficios que (...) obtienen los trabajadores de su empleador en el otorgamiento de condiciones de trabajo, radica en que los bienes que la empresa se compromete a entregar a los trabajadores tienen como destino necesario y exclusivo su uso en las labores habituales desarrolladas durante la jornada de trabajo, por lo que una situacin de incumplimiento de tales condiciones forzara a los trabajadores a incurrir en gastos a cuenta de su remuneracin para poder cumplir su prestacin de trabajo18. No se concuerda con esta postura, mxime cuando el inciso i) del art. 19 del D.S. N 001-97-TR, T.U.O de la Ley de CTS, establece que no se consideran remuneraciones computables aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor, o con ocasin de sus funciones, tales como la movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Por ello, si bien los crditos invocados por concepto de condiciones de trabajo derivados de un convenio colectivo no deberan ocupar el primer orden de preferencia, su ubicacin debiera ser la de los crditos quirografarios en virtud de la fuerza vinculante del pacto colectivo19. Otro supuesto particular es el de la subrogacin en el caso de crditos laborales. As, la autoridad administrativa concursal ha manifestado que el privilegio laboral se extiende a favor del tercero que efectivamente paga crditos laborales y que por efecto
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Vid. la Resolucin N 0230-2000/TDC-INDECOPI, del 09 de junio 20002, expedida en el Exp. N 0331999-CSM-01-419. En otro caso, al analizar la Quinta Disposicin Complementaria del D. Ley N 25988, el cual establece que los establecimientos de hospedaje o expendio de comidas y bebidas en acuerdo con sus trabajadores, podrn fijar un recargo de consumo no mayor al 13% del valor de los servicios que prestan, en sustitucin del tributo que se deroga en el inciso f) del artculo 3 del referido D. Ley, seal que el recargo de consumo, si fuera el caso, ser abonado por los usuarios del servicio en la forma y modo que cada establecimiento fije. Su percepcin por los trabajadores no tendr carcter remunerativo y, en consecuencia, no estar afecto a contribuciones de Seguridad Social ni afecto a indemnizacin, beneficios laborales o compensacin alguna (...). El recargo de consumo es un beneficio que, con ocasin de la relacin laboral, se otorga a los trabajadores de determinados establecimientos, tal beneficio es pagado por un tercero ajeno a la relacin laboral, es decir por el cliente, ms no por el empleador, por lo que la norma no le otorga carcter remunerativo alguno. En rigor, las propinas y recargos otorgados a los trabajadores no tienen naturaleza salarial, por lo que no gozan del primer orden de preferencia (cfr. la Resolucin N 0758-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004, emitida en el Exp. N 117-2004-01-164/CDCO-ODI-UDP).
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Cfr. la Resolucin N 0845-2005/TDC-INDECOPI, emitida el 05 de agosto de 2005 en el Exp. N 8612000-01-09/CRP-ODI-CMARA.

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El art. 41 del D. Ley, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, prescribe que convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores (...). Por su parte, el art. 42 de la referida norma consagra que la convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron, obligando a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma. 5

del pago sustituye al trabajador en sus derechos frente al empleador, es decir ingresa en el lado activo de la relacin obligatoria. En tal sentido, se han recogido las reglas de subrogacin del ordenamiento civil, segn las cuales el tercero que paga una deuda sustituye al acreedor en sus derechos a efectos de poder exigir al deudor una prestacin igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantas y privilegios establecidos a favor del antiguo acreedor20. Por otro lado, ya se ha indicado que el art. 42 slo es aplicable en caso el deudor se encuentre sometido a un procedimiento de disolucin y liquidacin. Si aqul se encontrase en un procedimiento de reestructuracin patrimonial - en relacin a crditos laborales - la LGSC estipula en su art. 66.4 que el Plan de Reestructuracin debe contener un cronograma de pagos en el cual se deber precisar, bajo sancin de nulidad, que de los fondos o recursos que se destinen al ao para el pago de los crditos, por lo menos un 30% se asignar en partes iguales21 al pago de las obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia. Con relacin a los crditos laborales, resulta cuestionable la validez de los despidos efectuados por un empresario sometido a concurso. As, la quinta DF de la LGSC22 diferencia los ceses colectivos segn se haya suscrito el respectivo Convenio de Liquidacin o no. En efecto, para el primer supuesto, se deber cursar una carta notarial con una antelacin de diez (10) das calendarios a la fecha sealada para el cese; mientras que para la segunda hiptesis, la norma dispone que los ceses colectivos se rigen por la normatividad laboral vigente. En tal sentido, los cuestionamientos acerca de la validez de estos despidos incluye tambin los supuestos de un despido individual. En materia concursal reviste importancia para la solucin de estas controversias no la causa del despido (inexistencia, discriminatoria) como el sujeto facultado para su realizacin. Al empresario sometido a concurso, suscrito el Convenio de Liquidacin, se le suspende en sus facultades de gestin del fondo empresarial del que forman parte las
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Sobre el particular, Cfr. la Resolucin N 0433-2003/SCO-INDECOPI, del 30 de mayo de 2003, emitida en el Exp. N 0029-2001-01-104.
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Partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se va a determinar en funcin del nmero total de acreedores laborales que hayan obtenido su reconocimiento de crditos en dicha prelacin (vid. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pg. 193).
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El congresista RISCO present en el mes de setiembre de 2004 el Proyecto de Ley N 11365-2004-CR, que modifica la Quinta DCF de la LGSC en los siguientes trminos: solamente desde la suscripcin del Convenio de Liquidacin se podr cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursar aviso notarial con una anticipacin de diez (10) das calendario a la fecha prevista para el cese, en caso que la Junta acuerde Liquidacin en marcha el cese se efectuar al trmino del plazo que establece el artculo 74.2 de la Ley o en la fecha de realizacin de la venta de activos. Los ceses anteriores a la suscripcin se regirn por las leyes laborales vigentes, el cual enfatiza en la tutela de los derechos de los trabajadores, quienes deben soportar la crisis de su empleador. En la Exposicin de Motivos de este proyecto de ley se ha manifestado que en la actualidad, muchas empresas han iniciado procesos de liquidacin, por lo que vienen remitiendo cartas notariales de despido a sus trabajadores amparndose en la norma que menciona que se cesar al trabajador una vez iniciada la suscripcin del convenio de liquidacin atentndose as contra su derecho a una adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En esta coyuntura, resulta necesario la modificatoria de la presente ley con la finalidad de que una vez concluido los procesos de convenio de liquidacin recin se adopte las medidas referidas al cese de los trabajadores, estableciendo como prioridad el pago de los beneficios sociales de estos sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Sobre el particular, se puede ingresar a la siguiente direccin electrnica: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 11 de enero de 2010). 6

relaciones laborales23. Por ende, la decisin de aprobar un cese colectivo corresponde a la Junta de Acreedores. Sin embargo, finalmente slo puede ser realizado por la persona que la Junta de Acreedores designe como administrador o por el propio empresario en caso que se le hubiesen restituidos sus poderes de gestin o que los mismos no le hayan sido suspendidos24. En definitiva, los nicos autorizados para cesar de manera colectiva a los trabajadores es el administrador o el liquidador nombrados por la Junta de Acreedores y, no el empleador, por lo que los despidos realizados por ste sern arbitrarios25, es decir, aqul no puede adoptar decisiones respecto de los trabajadores de la empresa, pues, corresponde a la Junta de Acreedores - a travs del administrador o liquidador nombrado por ella - efectuar el cese colectivo de los trabajadores26.

1.2.

Especialidades de los crditos laborales

1.2.1. Documentacin sustentatoria Para solicitar el reconocimiento de crditos de origen laboral en el marco de un procedimiento concursal, el trabajador tiene la carga de probar la existencia de vnculo laboral con su empleador, para lo cual, podr acudir a todo medio probatorio o sucedneo que demuestre la configuracin de un contrato de trabajo que haya dado lugar a una relacin laboral de la cual pudieran generarse obligaciones a cargo del deudor concursado; es decir, que concurran tres elementos necesarios: la prestacin personal del servicio, la contraprestacin remunerativa y el vnculo de subordinacin jurdica27.
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En efecto, el literal b) del art. 82 de la LGSC prescribe que celebrado el Convenio de Liquidacin, los directores, gerentes y otros administradores del deudor cesan en sus funciones. Es decir, la representacin legal del deudor recaer en el liquidador. Sin embargo, la autoridad concursal ha reconocido el derecho de los socios de solicitar la reduccin de los crditos de los acreedores, pese a haberse suscrito el respectivo Convenio de Liquidacin (vid. la Resolucin N 0755-2004/TDC-INDECOPI, expedida el 08 de noviembre de 2004, en el Exp. N 019-2002-03-01/CRP-ODI-UL).
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Para el caso de una reestructuracin patrimonial, la actual legislacin concursal consagra en su art. 61.2 que si la Junta de Acreedores decide mantener el mismo rgimen de administracin, los directores, gerentes, administradores y representantes del deudor podrn permanecer en sus cargos hasta la conclusin de la reestructuracin, sin necesidad de ratificacin al trmino del perodo que se hubiese establecido en el estatuto social del deudor o en el rgimen de poderes, salvo que la Junta vare dicho acuerdo. Asimismo, el inciso 4 del citado precepto establece la posibilidad de que la Junta de Acreedores opte por la administracin del deudor por un Administrador inscrito ante la Comisin, en cuyo caso la administracin designada sustituir de ipso iure en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva ni limitacin alguna, pudiendo celebrar toda clase de actos y contratos.
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Criterio reflejado en la Cas. N 1109-2003 Del Santa del 11 de agosto de 2004, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004, en los seguidos por Eradio Valerio Pardo y Consorcio Pesquero Carolina sobre Indemnizacin por despido arbitrario
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A entender de ROJAS LEO, la suscripcin del convenio de liquidacin releva a la unidad productiva de solicitar la autorizacin correspondiente ante la autoridad administrativa de trabajo, como condicin previa al cese colectivo. El inicio de una liquidacin determina por s misma el cese de todos los trabajadores. Asimismo, si la empresa en reestructuracin contemplara en su poltica laboral el cese colectivo de un grupo de sus trabajadores, debiera previamente obtener la autorizacin correspondiente de la autoridad administrativa de trabajo (cfr. Comentarios, pg. 380).
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Vid. la Resolucin N 0860-2003/SCO-INDECOPI, del 26 de setiembre del 2003, recada en el Exp. N 0963-2000/CRP-ODI-CMARA. 7

Respecto a la autoliquidacin, debe precisarse que la presentacin de una autoliquidacin debidamente detallada constituye un requisito de admisibilidad de una solicitud de reconocimiento de crditos de origen laboral28. Dicha exigencia responde a la necesidad de garantizar el derecho de defensa del deudor para que, una vez que se le corra traslado de la autoliquidacin, tenga elementos suficientes para analizar los crditos invocados por el trabajador y pueda manifestar su posicin al respecto. Por ello, la falta de presentacin de una autoliquidacin de beneficios sociales detallada, genera la inadmisibilidad de la solicitud y no un pronunciamiento desestimatorio sobre el fondo29. Acreditado el vnculo laboral, el art. 39.4 de la LGSC establece que la Comisin reconocer la cuanta de los crditos invocados conforme a la autoliquidacin presentada por el solicitante. Corresponde en este caso al deudor acreditar haberlos pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. El deudor podr sustentar dicha oposicin en la siguiente documentacin: (1) copia de las partes pertinentes del Libro de Planillas, las mismas que debern encontrarse suscritas por el representante de la empresa concursada; (2) una liquidacin suscrita por el representante legal de la empresa concursada; (3) copia de los convenios colectivos o individuales, en los casos de empresas que se regulen por negociacin colectiva, o han tenido vigentes convenios colectivos durante la existencia de la relacin laboral. Dicha informacin tendr carcter corroborante de la informacin remunerativa precisa, contenida en los documentos de pago que acrediten el pago de salarios; y, (4) cualquier otra documentacin que considere pertinente. Puede suceder que el pronunciamiento del deudor respecto a la autoliquidacin sea el reconocimiento total o parcial de los crditos derivados de la autoliquidacin, en cuyo caso podr procederse al reconocimiento total o parcial, de manera inmediata; silencio de la empresa concursada, en cuyo caso podr procederse al reconocimiento total e inmediato u; oposicin total. De otro lado, la carga de la prueba se invierte a favor del deudor en el supuesto en que haya vencido el plazo sealado obligatoriamente para la conservacin de las planillas, que el art. 5 del D.L. N 25988 fija en cinco (05) aos30.
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Vid. la Resolucin N 054-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 03 de febrero de 2004 en el Exp. N 0163-2000(01-10)/CRP-ODI-ULI.

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En la prctica, la CCO de INDECOPI Piura, cuando un acreedor no presenta en el plazo de ley cierta documentacin de admisibilidad de su solicitud de reconocimiento de crditos, en virtud del artculo 125, numeral 125.4 de la LPAG, (dicho precepto establece que transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la entidad considerar como no presentada la solicitud y la devolver con sus recaudos), resuelve tener por no presentada la solicitud de reconocimiento de crditos presentada por el acreedor. Por lo tanto, en caso que el acreedor se presente nuevamente al procedimiento concursal se le apertura un nuevo expediente administrativo.
30

El art. 5 del D.L N 25988, Ley de Racionalizacin del Sistema Tributario Nacional y de Eliminacin de Privilegios y Sobrecostos, precepta que (...) los empleadores o las empresas cualquiera sea su forma de constitucin y siempre que no formen parte del Sector Pblico Nacional, estarn obligadas a conservar los libros, correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad empresarial, por un perodo que no exceder de 5 (cinco) aos contado a partir de la ocurrencia del hecho o la emisin del documento o cierre de las planillas de pago, segn sea el caso. Transcurrido el perodo a que se refiere el prrafo anterior, los empleadores podrn disponer de dichos documentos para 8

Por otro lado, el art. 37 de la LGSC seala que las solicitudes de reconocimiento de crditos laborales podrn ser presentadas a travs no slo por el titular del crdito, sino tambin por su representante ante la Junta de Acreedores31. En materia de reconocimiento de crditos laborales, mediante Resolucin N 088-97-TDC del 04 de abril de 199732, la SDC del INDECOPI aprob, como precedente de observancia obligatoria33, el procedimiento que debe desarrollar la autoridad concursal, en el caso que trabajadores y ex trabajadores de una empresa inmersa en un procedimiento concursal soliciten el reconocimiento de sus crditos de origen laboral. En tal sentido, otros documentos en los cuales los trabajadores pueden sustentar el reconocimiento de sus crditos son los siguientes: (1) copia de cualquiera de los ttulos de ejecucin de carcter laboral, como es el caso de las actas de conciliacin judicial o extrajudicial, resoluciones administrativas firmes y laudos arbitrales que resuelvan conflictos jurdicos, as como las actas de conciliacin suscritas ante la autoridad administrativa de trabajo y las actas de conciliacin extrajudicial debidamente homologadas, o de la sentencia que determina la existencia y cuanta de los crditos de origen laboral, en cuyo caso proceder el reconocimiento inmediato; (2) documento suscrito por el representante de la empresa deudora, donde conste el importe de los crditos cuyo reconocimiento se solicita, en cuyo caso proceder el reconocimiento inmediato; o

su reciclaje o destruccin, a excepcin de las planillas de pago que debern ser remitidas a la Oficina de Normalizacin Previsional. En todo caso, inclusive en lo relativo a materia laboral, luego de transcurrido el mencionado perodo, la prueba de los derechos que se pudieran derivar del contenido de los documentos citados, ser de quien alegue el derecho (...). Pese a lo dicho, se ha encontrado la Cas. N 1034-Ancash publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de julio de 2002, conforme a la cual en materia laboral la carga de la prueba respecto al cumplimiento de las obligaciones laborales corresponde al empleador, an en el supuesto de que el derecho alegado dependa de la exhibicin de planillas que tengan ms de cinco (05) aos de antigedad, por lo que si bien el D.L. N 25988 libera al empleador de la obligacin de conservar planillas por ms del plazo reseado desde el cierre de stas, invirtiendo la carga de la prueba al trabajador, esta norma no debe aplicarse al proceso laboral por existir una norma especial como la Ley Procesal del Trabajo, conforme a la cual, corresponde al empleador acreditar el cumplimiento de las obligaciones legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato de trabajo.
31

Mediante Resolucin Ministerial N 3224-2002/TR, publicada el 22 de noviembre de 2002 en el Diario Oficial El Peruano, se aprob el Reglamento de eleccin y designacin de representantes de crditos laborales ante la Junta de Acreedores de deudores sometidos a un procedimiento concursal.
32

Publicada en la siguiente direccin: http://www.indecopi.gob.pe/upload/tribunal/cco/rs088-97.PDF. Consulta realizada el 10 de enero de 2010.

33

Los precedentes son jurisprudencia de observancia obligatoria que dicta el Tribunal del INDECOPI para precisar y definir los criterios de interpretacin de las leyes que aplica. La expedicin de precedentes busca lograr la uniformidad de criterios a nivel de los rganos funcionales de la institucin para hacer predecibles sus decisiones y generar un marco de transparencia y mayor entendimiento de las normas legales que aplica cada oficina del INDECOPI. En tal sentido, el art. 43 del D. Leg. N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, prescribe que las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del TDC que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada por la propia Comisin, Oficina o, del TDC. 9

(3) documento de parte donde conste el importe de los crditos cuyo reconocimiento se solicita o autoliquidacin detallada, debidamente suscrita por el trabajador, la misma que tendr carcter de declaracin jurada. Como ya se ha sealado hay situaciones en las que la Comisin debe poner mayor nfasis al analizar las solicitudes de reconocimiento de crditos presentadas. Esta situacin no es ajena a la realidad de los trabajadores, quienes en colusin con su empleador, podran solicitar el reconocimiento de crditos inexistentes o de cuanta elevada. Es decir, la Comisin deber evaluar e investigar con mayor cuidado y en forma detallada, aquellas solicitudes en las cuales existen elementos de juicio o indicios que creen duda respecto de la existencia de los crditos invocados. Conforme al precedente de observancia obligatoria antes reseado, los elementos de juicio o indicios que crean duda respecto de la existencia de los crditos invocados34, lo constituirn la cuanta de dichos crditos, cuando no guarde relacin con la del resto del personal u otras situaciones dudosas o sospechosas y, adems, que la solicitud sea presentada por un trabajador o ex trabajador que sea o haya sido: (a) personal de confianza de la empresa declarada insolvente; (b) personal que mantuvo con los directivos de la empresa insolvente, algn vnculo adicional al laboral; (c) accionista, director o gerente de la empresa insolvente; y, adicionalmente, (d) un trabajador cualquiera.

1.2.2. Prueba de la existencia del vnculo: El Principio de Primaca de la realidad A) Marco de aplicacin

Hoy en da es difcil que un trabajador pueda negociar con su empleador los trminos de su contrato para prestar sus servicios. Desde esa ptica, el empleador prefiere contratar a sus trabajadores bajo el rgimen de locacin de servicios con la finalidad de no afrontar los altos costos laborales de incorporar a un trabajador a las planillas de la empresa.

34

La jurisprudencia administrativa ha sealado que en casos de la duda razonable respecto del origen, existencia, legitimidad o cuanta de los crditos invocados, se debe aplicar el criterio de razonabilidad. De este modo, uno de los criterios de razonabilidad que aplica la autoridad administrativa en los procedimientos de reconocimiento de crditos de origen laboral, es el referido a los ingresos de un trabajador en funcin a la modalidad de prestacin del servicio. As, en anterior oportunidad, la autoridad concursal ha sealado que es razonable inferir que la prestacin de servicios de un trabajador que labor de manera ininterrumpida y a tiempo completo en una empresa, fue su nica fuente de ingresos en dicho lapso. En atencin a ello, no resulta verosmil que un trabajador que prest servicios subordinados bajo las referidas circunstancias haya laborado por perodos prolongados sin haber percibido remuneracin alguna. En consecuencia, se asume que un trabajador puede haber trabajado en dichas condiciones en un corto plazo motivado por la obtencin de otros beneficios distintos a los monetarios; sin embargo, a largo plazo, lo razonable es que dicho trabajador busque fuentes de ingreso alternativas que le permitan obtener beneficios para satisfacer sus necesidades (cfr. la Resolucin N 0303-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 21 de mayo del 2004 en el Exp. N 009-2001/CRP-ODICCPLL/001-003).

10

Al trabajar bajo la modalidad de locacin de servicios, el trabajador queda privado de los beneficios de ley35. Sin embargo, en la realidad se presentan supuestos en los cuales, los servicios brindados pueden encuadrarse perfectamente en el curso de una relacin laboral. El principio de la primaca de la realidad significa que, en caso de discrepancia entre lo que acontece en la prctica y lo que surge de los documentos suscritos entre las partes, debe preferirse lo que suceda en los hechos; es decir, pese a existir un contrato firmado por las partes, lo que determina la naturaleza de dicha relacin contractual no es el nomen iuris del mismo, sino la forma en que se ejecuta dicho contrato. Por lo tanto, se otorga preeminencia a la realidad sobre las estipulaciones pactadas por las partes en el respectivo contrato. En otras palabras, se califica a una situacin o relacin jurdica de un modo que no guarda conformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento a un rgimen jurdico que no es el pertinente36. Este principio no se encuentra regulado a nivel constitucional37. No obstante ello, la Ley de Productividad y Competitivdad Laboral38, prescribe en su art. 4 que, en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados39 se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Asimismo, el Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo40 establece como uno de los Principios Ordenadores del Sistema de Inspeccin del Trabajo, el de primaca de la realidad. En tal sentido, se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un vnculo de naturaleza laboral, cuando se compruebe las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo y, en el caso especfico de la subordinacin, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentacin de la labor, el dictado de rdenes o la sancin en el desempeo de la misma, entre otras. En este orden de ideas, es importante sealar que no se trata de un principio de aplicacin discutida por los tribunales41.
35

Entre dichos beneficios se encuentran el derecho de vacaciones, derecho a la compensacin por tiempo de servicios, derecho a participar de las utilidades del empleador, derecho a las gratificaciones de ley, derecho al pago de horas extras y, a discrecionalidad del empleador, derecho a un seguro de vida.
36 37

Cfr. NEVES MUJICA, J., Introduccin, pg, 41.

Sin embargo, nuestro TC (Exp. N 991-2000-AA/TC) ha manifestado que el principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto ste como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
38 39

Aprobada mediante D.S. N 003-97-TR.

La subordinacin consiste en la prestacin de servicios del trabajador bajo la direccin de su empleador, quien se encuentra facultado para reglamentar dicho servicio, as como para dictar las rdenes dirigidas a la ejecucin de tales labores y, de ser el caso, sancionar al trabajador por cualquier infraccin o incumplimiento de sus obligaciones (art. 9 del D. Leg. N 713).
40 41

Aprobado por D.S. N 019-2006-TR de 29 de octubre de 2006.

Vid. Resolucin N 16 (sentencia) emitida en el Exp. N 2002-134-20-2001-JL01, confirmada mediante Resolucin N 24 del 14 de agosto de 2003 expedida por la Segunda Sala Civil de Piura; Resolucin N 12 del 21 de mayo de 2004 expedida por la Segunda Sala Civil en el Exp. N 203-1971-0-2001-JR-CI-04 sobre Accin de Amparo; Resolucin del 25 de noviembre de 1997 recada en el Exp. N 6182-97-BS-S; Resolucin de la Sala Laboral de Lima, emitida en el Exp. N 1751-97-R(S) del 02 de julio de 1997; Cas. N 2451-97 Arequipa del 15 de junio de 1999; Cas. N 2237-98 Lima, publicada el 17 de setiembre de 11

Este principio ha sido materia de debate entre los magistrados laborales, quienes ya se han pronunciado al respecto, habiendo plasmado sus conclusiones en el Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 200042, en el cual sealaron que, ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locacin de servicios, debe privilegiarse por el primero si, en la realidad, se aprecian los elementos esenciales como son la remuneracin, la prestacin personal y la subordinacin. En el mbito concursal, a diferencia de la anterior legislacin, el art. 40 de la LGSC , reconoce en forma expresa que en los procedimientos concursales en los que los acreedores soliciten el reconocimiento de sus crditos laborales, se debe aplicar el principio de primaca de la realidad siempre y cuando haya sido invocado por el acreedor en su solicitud de reconocimiento.
43

En relacin a la aplicacin de este principio se puede afirmar que constituye un importante instrumento a efectos de calificar debidamente los crditos laborales y evitar de esta manera la simulacin de la existencia de contratos de otra naturaleza, para encubrir verdaderos contratos laborales o la simulacin de la existencia de crditos laborales con el objeto de beneficiarse del carcter preferencial de stos. Sin embargo, la autoridad concursal debe realizar una difcil labor de investigacin al momento de proceder al reconocimiento de crditos de origen laboral en aquellos casos en los que el acreedor haya invocado en su respectiva solicitud la aplicacin del principio de primaca de la realidad; labor que viene en cierto modo siendo entorpecida por la LGSC que en su Dcimo Cuarta D.F. establece que el plazo mximo para la tramitacin de los procedimientos administrativos a cargo de los rganos resolutivos que conforman la estructura orgnica del INDECOPI ser de 120 das hbiles, sin perjuicio de lo establecido en normas especiales o de los plazos que se deriven de la propia naturaleza del respectivo procedimiento44. Esto no hace sino evidenciar que esta opcin legislativa ha implicado dejar en manos de INDECOPI - que no es un rgano jurisdiccional ni entidad administrativa especializada en el mbito laboral, el anlisis de los instrumentos necesarios e inspecciones del caso, con el nico objetivo de establecer la existencia o inexistencia del vnculo laboral en el caso de trabajadores formalmente contratados bajo la modalidad de
2000; Cas. N 054-2001-LIMA; Exp. N 2387-2002-AA/TC-La Libertad; Exp. N 1944-2002-AA/TCLambayeque; Exp. N 2132-2003-AA/TC-Piura; Exp. N 593-2004-AA/TC.
42

Celebrado en la ciudad de Tarapoto, del 05 al 08 de julio del ao 2000. En dicho Pleno, se acord que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan (cfr. SANTA MARA MECQ, L., Plenos Jurisdiccionales, pgs. 331-332).
43

De conformidad con dicho precepto, para reconocer crditos de origen laboral y siempre que el acreedor lo haya invocado, la Comisin podr aplicar el principio de la primaca de la realidad privilegindose los hechos verificados sobre las formas contractuales que sustentan el crdito. Sin embargo, se critica que no debi establecerse como necesaria la invocacin de dicho principio por parte del acreedor, pues, ste no tiene por qu conocer los principios laborales que le son favorables.
44

El art. 137.3 de la LGSC prescribe que los plazos son perentorios e improrrogables. Esta disposicin se aplica tanto a los plazos procesales como a aquellos que imponga el deber de ejecucin de actuaciones a cualquiera de los sujetos del procedimiento concursal. 12

locacin de servicios, cuando bien se aprecia en la realidad que, un proceso de dicha naturaleza dura mucho ms tiempo, precisamente por la cantidad de pruebas que el juez debe analizar - como por ejemplo, pericias, declaraciones de testigos, inspecciones, etc las cuales, analizadas en conjunto, le deben causar conviccin. Sin embargo, para algn sector doctrinal, el incorporar principios modernos de la doctrina laboral, al sistema concursal, es compatible con el espritu del mismo, es decir, satisfacer la colectividad de acreedores del concursado45.

B)

Aplicacin prctica del Principio de Primaca de la realidad por el INDECOPI

De conformidad con el art. 40 de la LGSC s es posible la aplicacin del principio de primaca de la realidad a nivel administrativo, especficamente, en el INDECOPI. La inclusin de un dispositivo de esa naturaleza evidencia que la legislacin concursal no desconoce la realidad de muchos trabajadores que, en sede administrativa, no podan ver cautelados sus crditos por aspectos de ndole formal. Dicho lo anterior, resulta ilustrativo manifestar que la Comisin de Procedimientos Concursales de INDECOPI Piura emiti la Resolucin N 7402004/CCO PIURA del 20 de setiembre del 2004, Exp. N 010-2001/CRP PIURA 01-74, en la cual se ha tenido en consideracin, al momento de resolver, el principio antes aludido. La mencionada Resolucin seala lo siguiente: En el presente caso, EL SOLICITANTE invoc el reconocimiento de sus crditos (), segn consta de su autoliquidacin de beneficios sociales, adjunta a su solicitud. Asimismo, manifest que si bien es cierto la empresa nunca le otorg boletas de pago, tal circunstancia no significa que no haya laborado para IBC (). En mrito de las declaraciones juradas de aportes y retenciones, en las cuales aparece su nombre, debidamente suscritas y selladas por IBC y adjuntas a su solicitud se acredita su vnculo laboral con la mencionada empresa. Aplicando el principio laboral de la Primaca de la Realidad y observando lo establecido en los artculos 37.1, 39.4 y 40 de la Ley General del Sistema Concursal, corresponde efectuar el reconocimiento de los crditos invocados por EL SOLICITANTE en virtud de las pruebas aportadas (). Asimismo, el TDC, mediante Resolucin N 0337-1999/TDC-INDECOPI emitida el 01 de octubre de 1999 en el Exp. N 124-94-CSA-01-12 ha aplicado dicho principio, sealando que en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios para determinar si los referidos crditos tienen naturaleza laboral () obra en el expediente copia de una constancia de trabajo extendida a favor del seor Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la condicin de trabajador del solicitante () deja constancia, entre otros adjetivos, a su dedicacin y puntualidad en el cumplimiento de las labores asignadas. El mismo documento, identifica tambin la fecha cierta de ingreso del seor Quineche a laborar en la empresa (), las pruebas que acreditan la naturaleza laboral de la relacin deben merituarse preferentemente,

45

Vid. CARBONELL OBrien, E., Interpretacin, pg. 136. 13

pues, evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades desempeadas por el solicitante. El mismo criterio ha sido invocado en la Resolucin N 0224-2000/TDCINDECOPI del 07 de junio de 2000, que recay en el Exp. N 033-1999-CSM-01-202, en la cual se indic que un servicio prestado en el extranjero era un crdito laboral porque haba determinado los elementos propios de un contrato de trabajo. En dicho caso, el TDC analiz los documentos y los compromisos cursados entre las partes para el inicio del contrato de trabajo, los pagos peridicos realizados en el exterior, as como la naturaleza del servicio prestado. Por su parte, en la Resolucin N 372-2004/SCO-INDECOPI, del 22 de junio de 2004, recada en el Exp. N 093-2000-01-04/CRP-INDECOPI-PUCP la desactivada Sala Concursal concluy que al momento de verificar la existencia de los crditos invocados por dichos acreedores, la Comisin debi aplicar el principio de la primaca de la realidad, privilegiando los hechos constitutivos de la relacin laboral sobre las formas contractuales. Asimismo, en la Resolucin N 040-2004/SCO INDECOPI, del 27 de enero de 2004, emitida en el Exp. N 000854-2003/SCO-NULIDAD, la desactivada Sala Concursal en aplicacin del art. 40 de la LGSC, manifest que la relacin laboral entre un trabajador y un empleador no slo puede demostrarse mediante el registro del trabajador en el Libro de Planillas, sino tambin mediante contratos de trabajo, boletas de pago, constancias de trabajo y, en defecto de ello, puede aplicarse el denominado "principio de primaca de la realidad". Siguiendo el mismo criterio resolutivo, en la Resolucin N 057-2004/SCO INDECOPI, emitida el 03 de febrero de 2004 en el Exp. N 000033-2004/SCO/Queja, la autoridad administrativa argument que () una de las cuestiones en discusin que la Comisin deba dilucidar era precisamente el origen de los crditos invocados por los quejosos en vista que, sobre la base del principio de primaca de la realidad (segn el cual, cuando existe discordancia entre lo real y lo formal, debe prevalecer lo real) procede el reconocimiento de crditos laborales cuando se tenga la evidencia suficiente de la existencia de una relacin de naturaleza laboral. Para ello, la referida autoridad concursal deba evaluar los documentos presentados a fin de sustentar la solicitud de reconocimiento de crditos. En la misma lnea se esgrimi lo siguiente en la Resolucin N 071-2004/SCO INDECOPI, emitida el 10 de febrero de 2004 en el Exp. N 1150-2001-01-508/CRPODI-CMARA: la Comisin tampoco haba tenido en cuenta lo dispuesto por el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal, relativo a la aplicacin del principio de primaca de la realidad, que establece tambin una presuncin legal respecto de la naturaleza laboral de la prestacin cuando la labor realizada por el trabajador se encuentre dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carcter subordinado, o cuando el trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo similar o equivalente a la de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa. Finalmente, en el ao 20005 se han emitido las siguientes resoluciones: la Resolucin N 0434-2005/TDC-INDECOPI, expedida el 18 de abril de 2005 en el Exp.
14

N 032-2003/CCO-ODI-AQP, la autoridad concursla manifest lo siguiente: en efecto, sobre la base del principio de primaca de la realidad (segn el cual cuando existe discordancia entre lo real y lo formal debe prevalecer lo real) puede justificarse el reconocimiento de crditos laborales por parte de la autoridad concursal cuando sta tenga la evidencia suficiente de la existencia de una relacin de naturaleza laboral, en cuyo caso las pruebas que acreditan tal naturaleza deben merituarse preferentemente. Sin embargo, la legislacin concursal ha limitado la aplicacin del referido principio a los casos en que el trabajador lo solicite, debiendo presentar la documentacin que permita verificar la existencia de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, conforme lo seala el artculo 4 del Decreto Legislativo N 728. Por ello, nicamente en dichos casos la autoridad administrativa podr aplicar el principio de primaca de la realidad citado precedentemente. En otro caso (Resolucin N 0038-2005/TDC-INDECOPI del 17 de enero de 2005, recada en el Exp. N 022-2004-01-30/CCO-ODI-UDP) se seal lo siguiente: siendo el principio de primaca de la realidad un mecanismo previsto para favorecer al trabajador perjudicado por la accin fraudulenta de su empleador destinada a privarle de los beneficios sociales que legtimamente le corresponden, el mismo no puede ser alegado por quien, en forma consciente y voluntaria y con poder de decisin como el Gerente General, incurre en infraccin de las normas laborales. Sobre esta materia, la doctrina nacional se ha pronunciado en forma favorable, manifestando que las consecuencias de aplicacin de este principio por parte de la comisin son importantes y tendrn una repercusin directa en el crdito reconocido. En efecto, la calificacin como laboral de una relacin contractual establecida formalmente por las partes como civil, supone necesariamente reconocer los beneficios laborales no reconocidos ni pagados por el empleador. Pero adems, dichos crditos se desplazan automticamente del quinto al primer orden de preferencia46. De los casos expuestos, se concluye que a nivel administrativo la aplicacin del Principio de Primaca de la realidad no es un tema del cual puedan surgir discrepancias. Sin embargo, en la medida en que le sea posible, el acreedor deber aportar elementos suficientes que le permitan a la autoridad concursal emitir una resolucin inequvoca en relacin al crdito que debe ser incorporado al pasivo del deudor. Asimismo, queda por sealar que la autoridad concursal es la encargada de aplicar este principio en cada caso concreto, debiendo salvaguardar los intereses de los principales afectados con la crisis del deudor: los acreedores, pues, de reconocerse crditos simulados o que no corresponden con su verdadera cuanta, se les estara causando un enorme perjuicio en la satisfaccin y/o recuperacin de sus crditos. Por ltimo, an cuando en sede administrativa no se discute la aplicacin de este principio, se ha presentado el Proyecto de Ley N 13253, conforme al cual, se propuso eliminar lo referente a la invocacin del mismo por parte del trabajador47.
46 47

Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pg. 187.

Proyecto de Ley presentado el 21 de junio de 2005 por el congresista JUAN VALDIVIO ROMERO (cfr. la pgina web del Congreso de la Repblica en el siguiente enlace electrnico: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/apoycomisiones/Dictamenes.nsf/DictamenFuturo/15619319822589. Consulta efectuada el 15 de enero de 2010). Los fundamentos del citado proyecto parten de la premisa de que los trabajadores son los que cuentan con menores recursos para afrontar dicho procedimiento y, 15

Dicho proyecto es acorde con la realidad. As, en la mayora de los casos, los trabajadores no invocan en forma expresa la aplicacin del Principio de Primaca de la realidad. Ante se esta situacin, se seala la conveniencia de que la aplicacin de este principio no dependa de la invocacin del trabajador, pues, ste no tiene por qu tener conocimiento de la doctrina laboral. En tal sentido, INDECOPI deber interpretar si basta la sola presentacin de la solicitud de reconocimiento de crdito en la que se invoque la calidad de trabajador, para aplicar este principio48. A nivel legislativo, se presentaron los Proyectos de Ley N 6955/2002-CR49 y 10664/2003-CR50, en los cuales se propuso modificar el art. 42 de la LGSC, referido al orden de preferencia para pagos de crditos, estableciendo dentro del primer orden de preferencia a los honorarios de los profesionales51. Al respecto, se concuerda con el maestro DIEZ PICAZO, quien ha escrito que para que un crdito ostente el primer orden de preferencia debe provenir de un contrato de trabajo, es decir, estar sometido a las normas del Derecho del Trabajo52. Sin embargo, en la prctica se ha tenido la oportunidad de ver el caso de la Srta. X, quien solicit un reconocimiento de crditos
ello por lo general, trae como consecuencia que stos no cuenten con la debida informacin, aunado al desconocimiento de la necesidad de invocar expresamente la aplicacin del principio de la primaca de la realidad, lo cual entendemos constituye un contrasentido. Si lo que su busca es privilegiar los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crdito laboral lo mejor es que la aplicacin del principio de la primaca de la realidad sea la regla y no una excepcin.
48 49

Vid. ROJAS LEO J., Comentarios, pg. 145.

El texto del referido proyecto de ley estipula lo siguiente: Artculo 42.- Orden de Preferencia 42.1 En los procedimientos de disolucin y liquidacin, el orden de preferencia en el pago de los crditos es el siguiente: Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los Trabajadores, honorarios correspondientes a los profesionales, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regmenes previsionales administrados por la Oficina de Normalizacin Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regmenes previsionales creados por ley, as como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a que se refiere el Artculo 30 del Decreto Ley N 25897, con excepcin de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artculo. Los fundamentos del mencionado proyecto de ley son los siguientes: es verdad que los crditos laborales deben atenderse con una preferencia de primer orden dado su carcter alimentario. Sin embargo, ello no es bice para dejar de reconocer la labor que realizan los profesionales independientes que, an sin estar sujetos a una relacin de subordinacin o dependencia, los ingresos que perciben constituye su nica fuente de subsistencia. Por tanto, resulta discriminatorio para los profesionales, que viven de su trabajo, no solo esperar el largo y tedioso proceso de liquidacin de la Empresa insolvente , sino estar a la expectativa de que quede algo para cobrar y que, adems, esa suma se reparta entre todos los dems acreedores del quinto orden (vid. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 11 de enero de 2010).
50

Presentado por el congresista CHAMORRO en el mes de marzo de 2004 (vid. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 09 de enero de 2010).
51

Proyectos presentado por el Colegio de Abogados de Lima el 28 de mayo de 2003 y, el Frente Independiente Moralizador el 25 de mayo de 2004, correspondientes a la Segunda Legislatura Ordinaria 2002 y 2003, respectivamente. Al respecto, puede confrontarse el siguiente enlace electrnico: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta del 09 de enero de 2010.
52

En atencin a ello, la doctrina autorizada seala que los crditos deriven de una relacin de trabajo sometida al Derecho de Trabajo y que no concierne en cambio, a los crditos derivados de las simples relaciones de servicios sujetas a la legislacin comn (cfr. DIEZ PICAZO, L., Reforma del Derecho de Quiebra, pg. 303). Sin embargo, la actual legislacin espaola otorga un privilegio general a los crditos por trabajo personal no dependiente (art. 91 inciso 3). 16

ante la Sra. Y, sustentando su crdito en un recibo por honorarios y, la CCO de la Oficina Descentralizada de INDECOPI de Piura reconoci dichos crditos ubicndolos en el quinto orden de preferencia53.

1.3.

Crticas al superprivilegio del crdito laboral

Conforme se ha detallado anteriormente, el art. 24 de la Carta Magna consagra que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador. En idntico sentido el art. 2 del D. Leg. N 856 establece que los crditos laborales (...) tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin de la empresa o empleador. Los bienes de ste se encuentran afectos al pago del ntegro de los crditos laborales adeudados. Las normas antes citadas consagran lo que en doctrina se conoce como el superprivilegio del crdito laboral54; es decir, la preferencia de origen legal, de carcter accesorio y excepcional que procura la tutela de un inters que el ordenamiento jurdico ha considerado de suma importancia su proteccin, cuando haya concurrencia de acreedores, sobreponiendo los crditos laborales a los dems. La informalidad reinante en nuestro pas en relacin a la situacin contractual de los trabajadores conlleva a que el acreedor real (por lo general una entidad del sistema financiero) se vea impedido de analizar correctamente la situacin crediticia de una empresa que atraviesa una crisis patrimonial y solicita un financiamiento para salir de ella. La entidad financiera slo sabr con certeza cuntos son los trabajadores que tiene la empresa al revisar los libros de planilla; sin embargo, el riesgo por la recuperacin de sus crdito deviene en fundado en tanto y en cuanto la entidad no sabr cuntos son los trabajadores que podran iniciar un eventual proceso judicial por pago de beneficios sociales al tratarse de personas que si bien han suscrito un contrato de locacin de servicios, en la prctica realizar labores que se catalogan de naturaleza laboral. Como consecuencia de lo anterior, se ha consagrado el absurdo de otorgar preferencia para el cobro a un derecho que no ha sido publicitado en cuanto a su contenido, por sobre un derecho que s ha sido debidamente publicitado y que, por ende, debera ser preferido55. En los procedimientos concursales, los crditos laborales deben cancelarse de manera preferente, por ello, la necesidad de acreditar que los crditos invocados derivan de una relacin laboral reviste especial relevancia en dichos procedimientos. Del mismo modo, debe considerarse que se est ante un supuesto en que la situacin econmica y financiera del deudor hace presumir la dificultad de honrar todas sus obligaciones y que, por tanto, el monto de los crditos reconocidos afectar a todos sus dems acreedores que se ven perjudicados a consecuencias del sistema.

53 54

Vid. la Resolucin N 722-2003/CCO PIURA del 26 de noviembre de 2003.

Se puede afirmar que en algunos pases ciertos privilegios generales son tan fuertes que gozan de una prelacin superior a los dems privilegios o preferencias, inclusive los especiales; por lo que se habla de los superprivilegios (vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Proteccin, pg 19).
55

Cfr. EZCURRA RIVERO, H., Derecho concursal, pg. 203. 17

Consultado INDECOPI sobre si el hecho de que los crditos garantizados ostenten el tercer orden de preferencia en los pagos implicara que se desnaturalice la institucin de las garantas reales, es de indicar que, an en un escenario concursal o extra concursal, un acreedor beneficiario de garanta podra iniciar un proceso de ejecucin de garanta y verse preferido por un acreedor laboral del deudor en mrito a una tercera de orden preferente de pago. A decir de la doctrina, existen dos limitaciones al privilegio del crdito laboral, a saber: (1) el privilegio se limita a un perodo determinado de servicios anteriores a la fecha de referencia y; (2) el lmite es una suma de dinero que representa el tope mximo de la fraccin del crdito laboral que se encontrar protegida56. En el medio nacional, con la finalidad de evitar el reconocimiento de crditos laborales vinculados, se propuso un lmite al primer orden de preferencia, disponiendo que los crditos vinculados de naturaleza laboral, protegidos con el primer orden de preferencia, son exclusivamente los crditos devengados durante los 12 meses anteriores al inicio del procedimiento concursal. Con dicha medida, se limitaran las posibilidades de que los directivos, gerentes o dueos de la empresa concursada incrementen en forma artificial sus remuneraciones antes de iniciar el procedimiento concursal, sin ser descubiertos por la administracin. Asimismo, esta medida propuesta conllevar una mayor efectividad del sistema de garantas reales como medida de proteccin contra el riesgo del no pago de obligaciones, al limitar a un periodo de tiempo el privilegio oculto consagrado a favor de los crditos de naturaleza laboral 57. A lo anterior se aade que la preferencia de los crditos laborales slo debe declararse ante casos excepcionales, justificados en razones que determinen soslayar, no slo la igualdad entre acreedores, sino el carcter persecutorio y de preferencia que otorga una garanta real, as como el principio de prioridad registral58.

1.4.

Carcter persecutorio y la responsabilidad solidarias

Resulta lgico a la luz de lo ya expresado, que el derecho persecutorio de los crditos laborales se deriva del privilegio consagrado en el art. 24 de la Carta Magna a favor de los mismos y, se encuentra regulado en nuestro ordenamiento en el D. Leg. N 856. Comentando el primero de los preceptos, se ha escrito que cuando la empresa entra en fase de liquidacin (por quiebra o por cualquier otra razn), las deudas del empleador que deben pagarse primero son tambin las que tiene frente a los trabajadores por remuneraciones y beneficios sociales. Luego cobrarn los dems acreedores. El pago preferente es muy importante porque puede suceder que los bienes de la empresa en liquidacin no alcancen para pagar todas las deudas y, entonces,

56 57

Vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Proteccin, pgs. 24.

Vid. REA DE ESTUDIOS ECONMICOS DE INDEOCPI, Documento de Trabajo n 008-2000, pg. 192106. Se puede conceptuar las garantas ocultas como aquellos gravmenes que son oponibles a terceros a pesar de no contar con una adecuada publicidad que les permita a los afectados conocer sobre su existencia.
58

Cfr. ZAVALETA RODRGUEZ, R., Dilogo con la jurisprudencia, n 76, pg. 97. 18

quienes tienen preferencia de cobro tambin tienen la mejor posibilidad de recibir ntegros sus crditos59. Teniendo en cuenta que el patrimonio del empleador constituye el medio a travs del cual el trabajador impago podr materializar sus acreencias, la normatividad vigente regula casos en los que cuando se constate o presuma que el empleador disminuy su patrimonio para eludir la cancelacin de dichas acreencias, transfirindolo a terceros, los acreedores laborales mantienen su derecho de hacer efectivo el cobro de las mismos contra el nuevo adquirente. En tal sentido, la persecutoriedad del crdito laboral atribuye al acreedor laboral la facultad de lograr la ejecucin de los bienes, an cuando su propietario sea distinto a su empleador. Es decir, dicha persecutoriedad resulta aplicable en los casos en que se transfieren activos fijos del empleador a terceros con el fin de eludir el pago de las obligaciones de los trabajadores y tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador deudor, pues, stos se encuentran afectos al pago de las acreencias laborales. Por ello, el derecho que se origina del carcter persecutorio de los crditos laborales faculta a los trabajadores a accionar sobre los bienes transferidos, los mismos que deben servir para satisfacer, de manera prioritaria, las obligaciones laborales adeudadas. Este derecho determina que tales obligaciones prevalezcan sobre cualquier crdito garantizado, an cuando ste se encuentre inscrito, y sea anterior al crdito laboral, como lo ha establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia60.
59

Cfr. RUBIO CORREA, M., Estudio, pg. 220. Una postura contraria es la de MESINAS, para quien, la Constitucin, en ningn momento seala que la preferencia de los crditos laborales (al igual que un derecho real) tiene carcter persecutorio en relacin a los bienes de su empleador. El precepto slo alude a una prioridad en el pago, cuyo supuesto tpico es el caso del concurso de acreedores o, en caso se tenga que cancelar a varias personas, primero cobrarn los trabajadores (vid. MESINAS MONTERO, F., Dilogo con la Jurisprudencia, n 75, pg. 33). Por otro lado, en la Cas. N 1097-2001-Lima, publicada el 01 de abril de 2002 en el Diario Oficial El Peruano, se seal que la accin persecutoria de los bienes del deudor tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues, stos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales; no se trata de identificar quin o quines ejercen actualmente la posesin de los bienes de la empresa originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. Para ello debe integrarse a la relacin procesal ste tercero en quien va a recaer la decisin del proceso, para que tenga acceso al derecho de defensa. Dicho criterio ha sido reiterado en la Cas. N 281-2001-Lima publicada el 12 de junio de 2001; Cas. N 747-2001, publicada el 02 de febrero de 2002; Cas. N 17872002-La Libertad, publicada el 31 de agosto de 2004 y, en la Cas. 1303-2003-Lambayeque, publicada el 30 de noviembre de 2004. Finalmente, en la Cas. N 964-2001-Lima, publicada el 02 de mayo de 2002 se aadi los siguiente: la accin persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: a) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y b) su abono con carcter prioritario. Estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la accin persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. En definitiva, con sustento en el derecho persecutorio de los crditos laborales, la Corte Suprema ha entendido que sin importar quien se encuentre en posesin de los bienes del empleador - deudor originario o si existe algn vnculo familiar o personal con el tercero adquirente de los mismos, bastar con identificarlos, tener la certeza de que estos pertenecieron al empleador originario y, eventualmente, realizarlos para el pago de crditos laborales (cfr. ZEGARRA ALIAGA, M., Legal Express, n 59, pg. 17).
60

Vid. la Cas. N 2600-2002-La Libertad, publicada el 30 de mayo de 2003 en el Diario Oficial El Peruano. En este caso, la Corte Suprema de Justicia admiti una tercera preferente de pago presentada en un proceso a travs del cual una institucin financiera pretenda ejecutar un gravamen sobre un inmueble que fue de propiedad de los ex empleadores. No obstante, en la Cas. N 855-2004 Piura, publicada el 30 de enero de 2006 en el Diario Oficial El Peruano, se declar improcedente la demanda de tercera preferente de pago de un acreedor laboral, por cuanto la facultad excepcional concedida a la entidad 19

La finalidad del privilegio laboral es cautelar los derechos del trabajador hacindolos primar sobre los derechos que los dems acreedores del empleador pudieran tener. Por ejemplo, si el empleador no le cancel a su trabajador Juan Prez sus beneficios sociales, ste podr hacer efectivo su derecho dirigindose contra su patrimonio, con preferencia sobre los dems acreedores de distinta naturaleza. Por otro lado, es preciso destacar que el derecho persecutorio recae sobre bienes y no sobre personas, es decir, que el adquirente de un activo del empleador, no asume la obligacin laboral impaga, sino que sta constituye una suerte de carga del bien adquirido, por lo que el trabajador no podra dirigirse contra la totalidad del patrimonio del tercero, sino nicamente contra el bien materia de persecucin. Al respecto, el art. 3 del ya citado D. Leg. N 856 establece que la preferencia o prioridad se ejerce con carcter persecutorio de los bienes del negocio, slo en los siguientes casos: (a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente y como consecuencia de ello, se ha procedido a la disolucin y liquidacin de la empresa o su declaracin judicial de quiebra. (b) En los casos de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulacin o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o los aporta para la constitucin de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo. En consecuencia, para que el trabajador pueda ejercer el derecho persecutorio de sus crditos, debe verificarse la ocurrencia de alguno de los supuestos mencionados precedentemente61. Por su parte, la desactivada Sala Concursal evalu la naturaleza del mencionado derecho persecutorio otorgado por la norma en mencin a fin de determinar si ste faculta al trabajador a oponer un derecho de crdito frente al adquirente de los bienes del negocio de su empleador, concluyndose que, en la actividad econmica el individuo se encuentra fundamentalmente en dos supuestos: (a) en contacto directo con los bienes que ha obtenido, y (b) facultado para compeler a otro que se los procure o entregue. En el primero de estos supuestos, el individuo acta mediante el ejercicio de los derechos reales, es decir, aqullos que se hacen efectivos sobre una cosa frente a cualquier persona indeterminada; mientras que en el segundo de los supuestos, se est frente a lo que se denominan los derechos obligacionales, que implican la facultad de compeler a alguien el cumplimiento de una obligacin especfica. De lo anterior, se desprende que las caractersticas del derecho otorgado a los acreedores laborales en

financiera por la LGSC en su art. 18.6 no se puede extender al resto de acreedores que no se encuentren en supuestos de excepcin, lo que constituye la ratio legis de la norma; y en ese sentido se puede concluir que propiamente no se trata de una confortacin entre el crdito laboral y el hipotecario sino lo que existe es la inexigibilidad de la obligacin laboral en vista de la insolvencia de la ex empleadora.
61

Procede recordar que la preferencia de los crditos laborales tambin se puede ejercer cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a disposicin del juzgado bienes libres suficientes para responder por los crditos laborales impagos, materia de la demanda (vid. el art. 4 del D. Leg. N 856). 20

mrito al carcter persecutorio de sus crditos, coinciden con aqullas descritas para los derechos reales. Por lo tanto, el carcter persecutorio de los crditos laborales no le otorga a su titular un derecho de crdito frente al adquirente de los activos fijos del empleador, sino un derecho real sobre los bienes adquiridos, los mismos que deben servir para satisfacer, de manera prioritaria, los crditos laborales adeudados por el empleador62. En este orden de ideas, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Cas. N 128-2001-Lima se ha pronunciado respecto a este carcter persecutorio del crdito laboral, argumentando que, la accin persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: (i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores y (ii) su abono con carcter prioritario. Que estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la accin persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. En consecuencia, la finalidad del derecho persecutorio es hacer efectivo el superprivilegio del crdito laboral en los supuestos en los cuales se presuma o constate que el empleador haya disminuido intencionalmente su patrimonio y, con ello, afectado la posibilidad de que estos crditos puedan ser satisfechos.

1.5.

Derecho Comparado: El Fondo de Garanta Salarial

1.5.1. Significado del Fondo de Garanta Salarial El art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, del 24 de marzo de 1995, en adelante ET, seala que el Fondo de Garanta Salarial (FOGASA), Organismo Autnomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personalidad jurdica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensin de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios. A continuacin, el citado art. seala que se considera salario el monto reconocido como tal en el acta de conciliacin o en resolucin judicial por todos los conceptos a que alude el art. 26.163, as como la indemnizacin por salarios de tramitacin, sin que el Fondo pueda abonar, por uno u otro concepto, sea en forma conjunta o separada, una cantidad superior al importe que resulta de multiplicar el duplo del salario mnimo interprofesional diario por el nmero de das de salario pendiente de pago, con un mximo de 120 das.
62

Vid. la Resolucin N 143-2004/SCO-INDECOPI del 05 de marzo de 2004, recada en el Exp. N 0022001/CRP-ODI-CCPLL-001-055. Esta resolucin ha sido criticada en el sentido que si bien se seala que el derecho otorgado a favor de los acreedores laborales coincide con las caractersticas de los derechos reales, como el carcter absoluto y el carcter persecutorio, la Sala olvid que toda garanta real debe contar con un signo de recognoscibilidad que la haga en cierto modo pblica y, por tanto, oponible a terceros (cfr. MONTOYA MENDOZA, A., Dilogo con la Jurisprudencia, n 75, pg. 24).
63

El art. 26.1 del ET prescribe que se considerar salario la totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneracin, o los perodos de descanso computables como de trabajo. En ningn caso el salario en especie podr superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador. 21

El FOGASA, implementado por la Ley de Relaciones Laborales de 1976, es un mecanismo que asegura al trabajador percibir hasta un cierto lmite, su salario e indemnizacin por cese que su empleador no efecte por atravesar dificultades econmicas. Dicho de otro modo, el FOGASA asume las deudas del empleador que sean de carcter salarial o indemnizatorio por cese, cuando aqul entre en situacin de insolvencia o en un procedimiento concursal. En este sentido, se puede afirmar que el FOGASA es un sistema subsidiario al rgimen de los privilegios; se basa en el principio de la solidaridad y es administrado desde un punto de vista administrativo y financiero - por una institucin autnoma y, se subroga de forma obligatoria en los derechos y acciones de los trabajadores y los crditos de stos siguen conservando el carcter de privilegiados. En definitiva, se aprecia que el legislador espaol recoge la propuesta de un seguro contra la insolvencia de la empresa propugnada por la Recomendacin N 180 de la OIT, figura jurdica que podra implementarse en nuestro ordenamiento64, previa evaluacin, pues, supondra elevados costos sociales.

1.5.2. La OIT y la proteccin del crdito laboral Con fecha 08 de junio de 1949, la OIT aprob el Convenio N 95, referente a la proteccin del salario65, excluyendo del alcance de dicha proteccin los beneficios sociales o indemnizaciones de carcter laboral. Ello es reflejado en el art. 11 del citado Convenio, que a la letra estipula lo siguiente: 1. En caso de quiebra o de liquidacin judicial de la empresa, los trabajadores empleados en la misma debern ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un perodo anterior a la quiebra o a la liquidacin judicial, que ser determinado por la legislacin nacional, o en lo que concierne a los salarios que no excedan de una suma fijada por la legislacin nacional. 2. El salario que constituye un crdito preferente se deber pagar ntegramente antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les corresponda. 3. La legislacin nacional deber determinar la relacin de prioridad entre el salario que constituya un crdito preferente y los dems crditos preferentes. Por su parte, el art. 9 del Convenio seala que el pago de los crditos adeudados por los empleadores a sus trabajadores - se entiende por razn de su empleo-, deber ser garantizado por una institucin de garanta cuando no pueda ser realizado por el empleador como consecuencia de su insolvencia. Dichas instituciones de garanta - de

64

Esta opcin la comparte CARBONELL, para quien la creacin de fondos que salvaguarden el pago de crditos de origen laboral, sera una opcin a tomar en cuenta en futuras modificaciones legislativas y que a la larga busquen aminorar la crisis patrimonial del deudor frente a ese grupo econmico tan sensible (cfr. Normas Legales, tomo n 355, pg. 114).
65

Nuestro pas no ha ratificado el mencionado Convenio, conforme se puede verificar en http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcs.pl?Per. Consulta realizada el 19 de enero de 2010. 22

conformidad con lo estipulado en el art. 8 de la Recomendacin N 180 66 se regirn con arreglo a los siguientes principios: (a) deberan tener autonoma administrativa, financiera y jurdica con respecto al empleador; (b) los empleadores deberan contribuir a su financiacin, a menos que est asegurada integralmente por los poderes pblicos; (c) deberan asumir sus obligaciones para con los trabajadores protegidos, independientemente de que el empleador haya cumplido o no con sus obligaciones eventuales de contribuir a su financiacin; (d) deberan asumir con carcter subsidiario las obligaciones de los empleadores insolventes, en lo referente a los crditos protegidos por la garanta, y poder subrogarse en los derechos de los trabajadores a los que hayan pagado prestaciones; (e) los fondos administrados por las instituciones de garanta que no provengan del Erario pblico no podran ser utilizados sino para los fines para los cuales fueron recaudados.

II.2.1.

Otros crditos de primer orden Los crditos previsionales

Dentro del primer orden de preferencia contemplado en el art. 42.1 de la LGSC, tambin se incluyen aquellos crditos por aportes impagos al SPP o a los regmenes previsionales administrados por la ONP67, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador68 u otros regmenes previsionales creados por ley, as como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. En trminos generales el legislador concursal ha querido con tal disposicin dar prioridad al concepto de proteccin social, al punto de incluir en el primer orden ciertos crditos de la ONP que tienen naturaleza tributaria69.
66

Recomendacin sobre la proteccin de los crditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992.
67

La ONP es una entidad de derecho pblico con personera jurdica interna, conforme lo establece el art. 1 de su Estatuto, aprobado por D.S. N 61-95-EF, que se encarga de calificar, reconocer, otorgar y pagar derechos pensionarios del SNP con arreglo a ley, recaudando los aportes del SNP a travs de la SUNAT. En relacin a las cotizaciones a la ONP que realizan los asegurados para efectos previsionales (SNP), stas tendran el tratamiento de contribuciones, pues, los asegurados que efectan los aportes son quienes se benefician de los mismos al obtener la respectiva pensin de jubilacin. En esta lnea, existe un beneficio directo para los aportantes por el pago mensual de las cotizaciones a la ONP (vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y NGELES LLERENA, K.; Themis n 48, pg. 224).
68

Se trata de una institucin de utilidad pblica, con personera jurdica de derecho privado que tiene la finalidad social, reconocida por el Estado, de hacer realidad el derecho de la Seguridad Social y Beneficios Compensatorios que los ampara (vid. el art. 2 del D.S N 001 del 28 de enero de 1965 y la RS N 011-93TR del 21 de julio de 1993). De otro lado, en la Resolucin N 0435-2005/TDC-INDECOPI emitida el 18 de abril de 2005 en el Exp. N 074-2000-03-68/CRP-ODI-UL se seal lo siguiente: corresponde reconocer los crditos invocados por la Caja del Pescador, siempre que los mismos se encuentren sustentados en los documentos denominados Declaracin Jurada de Aportes y Retenciones los cuales debern estar suscritos por el deudor o su representante legal.
69

Los aportes efectuados tanto por los empleadores como por los trabajadores cumplen con todos los requisitos que caracterizan a un tributo, pues, en ambos casos se trata de prestaciones dinerarias creadas a travs de una norma de derecho material. Dicho lo anterior, se pueden catalogar las aportaciones a la ONP como tributos. Esta afirmacin es congruente con lo preceptuado por la norma II del CT, cuyo texto enfatiza 23

El hombre por naturaleza es un ser social, es decir, necesita interrelacionarse con los dems para poder satisfacer sus necesidades, pues, nadie es autosuficiente. En ese sentido, la propia naturaleza humana lleva al hombre a conservar el bien logrado y evitar los males que pudiera padecer. Por ello, se ha sealado con razn que la Seguridad Social conlleva protegerse de los riesgos sociales y de las contingencias humanas70 y, que uno de los principios reguladores de la Seguridad Social sea el de solidaridad71, que a su vez se asienta en dos principios: la cooperacin entre semejantes y la ayuda que se prestan las personas72. Son muchas las definiciones que sobre la materia se han esgrimido. Siguiendo a la doctrina nacional, se puede definir la seguridad social como el conjunto de normas y principios elaborados por el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de necesidad de los sujetos independientemente de su vinculacin profesional a un empresario y de su contribucin o no al sistema73; por lo que, sin temor a errar, se puede aseverar que el conjunto de norma jurdicas rectoras de las actividades que se realizan en la sociedad, en funcin del otorgamiento de las prestaciones de seguridad social y de su financiamiento, forman el Derecho de la Seguridad Social. La Seguridad Social no se basa en el esfuerzo individual, por lo que se sostiene que el derecho de las personas a ser amparados en los casos de disminucin, suspensin o prdida de su capacidad para el trabajo, promueve la obligacin de la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de promover regmenes de ayuda mutua obligatoria, destinados, unos y otros, a cubrir o complementar las insuficiencias e ineptitudes propias de ciertos perodos de vida, o las que resulten infortunios provenientes de riesgos eventuales74. En el mismo orden de ideas, la seguridad social no se fundamenta en el esfuerzo individual para resolver el problema colectivo. Al contrario, crea mecanismos
que las aportaciones que administra la ONP se rigen por las normas de este Cdigo, con excepcin de aquellos aspectos que por su naturaleza requieran de normas especiales, los mismos que sern sealados por DS. De otro lado, nuestro CT define al impuesto como el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa en favor del contribuyente por parte del Estado. Por su parte, seala que la contribucin es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador beneficios derivados de la realizacin de obras pblicas o de actividades estatales. Ante esta definicin, los pagos a la ONP - de cargo del empleador, cuando se trata del SCTR - revisten la calidad de impuestos ya que aqul, como contribuyente, no obtiene beneficio ni recibe del Estado un servicio pblico. En efecto, las prestaciones de seguridad social que generan el pago de las aportaciones a la ONP se realizan en favor de los trabajadores, no existiendo beneficio para el empleador ni una contraprestacin directa de cargo del Estado que se efecte con motivo o como consecuencia de ese pago (vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y NGELES LLERENA, K.; Themis n 48, pg. 224).
70 71

Vid. ANACLETO GUERRERO, V., Gua, pg. 23.

Este principio, entraa aplicar una interdependencia entre los individuos, con la indispensable necesidad de compartir (cfr. DELGADO APARICIO, L., La Seguridad Social, pg. 20).
72 73

Cfr. DELGADO APARICIO, L., La Seguridad Social, pg. 20.

Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y, NGELES LLERENA, K., Themis n 48, pg. 198. Por su parte, el TC, en el Exp. N 050-2004-AI/TC (fundamento jurdico N 54), seal que la seguridad social es una garanta institucional que se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia, por lo que requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa un estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria o asistencial.
74

Cfr. GARCA TOMA, V., Anlisis, pgs. 142. 24

sostenidos por la sociedad, la cual, a travs del aporte razonable de cada una de los que trabajan, puede coadyuvar a remediar los problemas de quienes salen del circuito econmico75. En mrito a ello, se ha resaltado que la seguridad social tiene dos finalidades complementarias: a) mantener en funcionamiento econmico evitando que salgan de l muchas personas por diferentes razones - que van desde la edad hasta los accidentes - y, b) solucionar los problemas de posible abandono que sufriran esas personas desde el punto de vista individual76. En definitiva, la Seguridad Social implica la existencia de un conjunto de derechos destinados a ofrecer proteccin contra una pluralidad de riesgos actuales o diferidos, mediante la constitucin de un sistema de previsin que otorgue cobertura eficaz y oportuna para conjurar dichas contingencias77 y, ostenta una naturaleza de relacin jurdica institucional de carcter obligatoria, cuyo fundamento es la pertenencia del ser humano a la sociedad, organizada jurdicamente como Estado78.

2.2.

Fundamento Constitucional

La actual Constitucin Poltica del Per recoge en su art. 10 - cuyo antecedente es el art. 12 de la Constitucin de 197979 - los conceptos de prestaciones de salud y pensiones, pues, consagra la obligacin del Estado de reconocer el derecho universal y progresivo de las personas a la seguridad social, para hacer frente a las contingencias precisadas por ley, lo cual conlleva a una elevacin de su calidad de vida. Conforme se puede deducir del citado artculo, nuestra Constitucin reconoce el derecho de todos a la seguridad social, pero al mismo tiempo, prescribe que el acceso a ella ser en forma progresiva o programtica80. Por su parte, el art. 11 del texto constitucional consagra el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones, sea a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas; correspondiendo al Estado garantizar dicho acceso y supervisar su eficaz funcionamiento. Este precepto tiene su antecedente en el art. 14 de la Carta Magna de 1979 que sealaba lo siguiente: una institucin autnoma y descentralizada, con personera de derecho pblico y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creacin, bajo responsabilidad. De lo expresado por estos artculos se deduce que la intervencin del
75

En atencin a ello, otro de los principios de la Seguridad Social es el de inmediatez, conforme al cual, cuando la persona sufre alguna contingencia social, las respuestas que brinda este sistema a las mismas, deben proporcionarse en forma oportuna, pues, su objetivo es mejorar situaciones, mitigando sus efectos u otorgando la ayuda correspondiente (vid. RENDN VSQUEZ, J., Derecho, pg. 21).
76 77 78 79

Vid. RUBIO CORREA, M., Estudio, pg. 106. Cfr. GARCA TOMA, V., Anlisis, pg. 142. Cfr. RENDN VSQUEZ, J., Derecho, pg. 90.

El art. 12 de la Constitucin de 1979 prescriba que el Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad social. La Ley regula el acceso progresivo a ella y su financiacin.
80

Vid. el Exp. N 011-2002-AI/TC, fundamento jurdico n 09, donde el TC catalog el derecho a la seguridad social como uno de carcter social, prestacional, progresivo o programtico. 25

Estado consiste en brindar y/o fomentar el servicio y supervisarlo81. Ya se ha sealado que la esencia de la seguridad social la constituye las prestaciones de salud y las pensiones de contingencias. Las pensiones consisten en el otorgamiento de un subsidio peridico, derivado de actos no graciables ni dependientes de la voluntad de ninguna persona y, por ello, surgen como consecuencia de haberse efectuado aportes contributivos. Por su parte, las prestaciones de salud consisten en la satisfaccin de las obligaciones derivadas de la promocin de medidas de prevencin o de recuperacin ante la presencia de una enfermedad82. Por otro lado, el art. 12 de la Carta Magna prescribe que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que seala la ley. El antecedente de este art. lo constituye lo contemplado en el art. 14 de la Constitucin de 1979, antes reseado. De la lectura del citado precepto se desprende que los fondos y las reservas de seguridad social no tienen el carcter de disponibles. Los fondos de seguridad social hacen referencia a las sumas de dinero guardadas para garantizar el pago de los subsidios peridicos, es decir, las pensiones, a una persona que aporta al seguro, al terminar su actividad laboral. Por su parte, las reservas de seguridad social se refieren a las sumas de dinero que se separan en una cuenta especial del fondo, con el propsito de solventar las eventualidades que pudieran presentarse en el sistema de seguridad social83. Nuestro mxime intrprete de la Constitucin - el TC - ha manifestado que tanto el derecho a la seguridad social como el derecho a la proteccin de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales de preceptividad diferida, cuya vigencia y exigibilidad requiere de una participacin protagnica del Estado en su desarrollo84. En definitiva, el fundamento del privilegio del crdito de la Seguridad Social viene precisado por la necesidad de mantener el sistema pblico de proteccin de las necesidades sociales, el cual se basa en un principio de solidaridad para hacer frente a las situaciones de necesidad85. A nivel doctrinal, se ha escrito que el fundamento para privilegiar los aportes a la seguridad social radica en la necesidad que estas instituciones puedan mantener sus
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En tal sentido, se ha afirmado que, aunque es perfectamente posible la intervencin de entes privados en el otorgamiento de servicios de salud y seguridad social, tambin es inherente al Estado, cuando menos supervisor permanente, la prestacin de estos derechos sociales, mantenindose siempre latente la posibilidad de su participacin directa cuando se quebranten los mnimos presupuestos que aseguren la idoneidad del servicio. Debe quedar claro que, siendo el Estado la expresin ms acabada de la vocacin y el compromiso natural del hombre por la convivencia, su funcin social no queda en modo alguno desvirtuada por la delegacin de aquellas facultades que, en principio, aparecan como consubstanciales al mismo. No obstante, en aras de salvaguardar la seguridad jurdica y el principio de legalidad, la participacin estatal no podr responder a una decisin arbitraria de sus rganos, sino, antes bien, a razonables medidas previamente establecidas o, en su caso, coordinadas con los propios beneficiarios (cfr. Exp. N 011-2002-AI/TC, fundamento jurdico n 11).
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Vid. GARCA TOMA, V., Anlisis, pgs. 143-144. Vid. GARCA TOMA, V., Anlisis, pg. 146. Vid. el Exp. N 011-2002-AI/TC, fundamento jurdico n 09. Vid. MNGUEZ BENAVENTE, J., La Preferencia, pg. 75. 26

ingresos86. A nivel internacional el art. 22 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos estipula que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Dicho artculo debe concordarse con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 9 prescribe que los Estados Partes (...) reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. La proyeccin internacional del rgimen de la Seguridad Social persigue los siguientes objetivos: (a) en primer lugar, se busca sentar las bases mnimas en la proteccin a cargo de la Seguridad Social, las mismas que debern ser tomadas en cuenta por las legislaciones internas o nacionales de cada pas y; (b) en segundo lugar, la proteccin de los trabajadores migrantes que se desplazan por los diferentes Estados87.

2.3.

El Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, en la realidad coexisten en forma paralela dos regmenes de pensiones88: uno, de carcter pblico representado por el sistema de reparto, al cual se le denomina Sistema Nacional de Pensiones (SNP) administrado por la ONP y; otro, cuyo carcter es privado, el SPP administrado por las AFPs89 y supervisadas por la SBS, el cual se caracteriza por el rgimen de capitalizacin individual. Sin embargo, se debe resaltar que los regmenes antes mencionados son excluyentes, es decir, corresponde al trabajador elegir y afiliarse a uno de ellos. De este modo, siguiendo a la doctrina nacional90, las caractersticas generales del SNP se tienen las siguientes: (a) se trata de un sistema de financiamiento mixto, en razn que las pensiones de los jubilados en un perodo determinado son financiadas con los aportes que realizan los trabajadores activos en el mismo perodo; (b) consagra un sistema de beneficios establecidos por ley, sobre la base de diversos parmetros, entre los cuales se destacan los aos de aportacin, las ltimas remuneraciones, entre otras, de tal modo que
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Vid. FLAIBANI, C., Concursos y quiebras, tomo II, pg. 773. Cfr. SEMPERE NAVARRO, A., Quintas Jornadas de Derecho de la empresa, pg. 12.

Dicha coexistencia ha sido afirmada por el TC, conforme al cual, la Constitucin en vigencia, en su artculo 10, no hace referencia alguna a la institucin encargada de administrar las prestaciones de la seguridad social, ni la organizacin de la misma o su administracin, y mucho menos, condiciona tal administracin a una sola administracin (cfr. Exp. N 0007-1996-AI/TC, fundamento jurdico n 04). De otro lado, el art. 41 de la Constitucin de Espaa consagra el deber de los poderes pblicos de mantener un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos, el cual debe garantizar la asistencia y prestaciones sociales ante situaciones de necesidad, sobretodo en caso de desempleo. En tal sentido, la asistencia y prestaciones complementarias sern libres.
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Estas empresas administradoras de fondos de pensiones son entidades especialistas en administrar un fondo compuesto por un sin nmero de cuentas de trabajadores, quienes en forma mensual depositan una parte de sus ingresos con la finalidad de acrecentar recursos durante su actividad laboral, para despus, percibir una retribucin por parte de la AFP.
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Vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y NGELES LLERENA, K., Themis, n 48, pg. 211. 27

no existe relacin entre el monto aportado y la pensin que se percibe; (c) su campo de aplicacin es restringido, pues, slo resulta aplicable a los trabajadores dependientes (para quienes es de carcter obligatorio), siendo de carcter facultativo para el caso de trabajadores independientes y; (d) es administrado por la ONP. En cuanto al SPP, se pueden establecer los siguientes caracteres: (a) a diferencia del SNP, se trata de un sistema de capitalizacin individual de los aportes de los afiliados; por lo tanto, los aportes que cada trabajador efecta, se cargan a una cuenta a su nombre en la AFP elegida por l para que administre sus fondos aportados91; (b) entre los aportes realizados por el trabajador (a la fecha, 8% de la remuneracin mensual) y el monto de su Cuenta Individual de Capitalizacin, existe una relacin directa, as como tambin la hay respecto a la pensin a percibir; (c) el trabajador goza de plena libertad para elegir a qu sistema pertenecer (SNP o SPP) y, para decidir, en su caso, su traspaso de una AFP a otra; (d) es administrado por las AFPs, las cuales, y siempre dentro de un rgimen de libre competencia, buscan afiliar a la mayor cantidad de trabajadores.

2.4.

Crditos de primer orden no previsionales

En este punto, el art. 42.1 de la LGSC incluye otros conceptos, adems de los sealados en el art. 24 del texto constitucional, en concreto, los gastos de los fondos de pensiones, concepto que para cierto sector no constituye crdito laboral92. Se trata sobretodo, de una opcin legislativa perjudicial al derecho de los dems acreedores de una empresa sujeta a liquidacin, pues, estas acreencias no pueden considerarse como crditos laborales93, entendidos stos como el conjunto de beneficios adeudados a los trabajadores establecidos por instrumentos normativos y no normativos que, presupone la existencia de una concreta relacin jurdica al interior de la cual se generan dichos beneficios y cuyos protagonistas, trabajador y empleador, asumen la condicin de acreedor y deudor, respectivamente. As, como seala la doctrina, los beneficios sociales son aquellos conceptos que perciben los trabajadores por sus labores prestadas de manera dependiente, sin importar su origen legal o convencional, el monto o la
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Los aportes de los trabajadores, una vez registrados en la cuenta individual, son invertidos por empresas privadas denominadas Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) en determinados valores y ttulos establecidos en la Ley del SPP, a fin de generar una rentabilidad que permita incrementar el fondo de pensiones del trabajador. En todo caso, la AFP debe asegurar una rentabilidad mnima, que necesariamente debe atribuirse a las cuentas de capitalizacin. A la fecha, el fondo se invierte en acciones de capital social, bonos, certificados y depsitos a plazo, entre otros.
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PARDEZ NEYRA, refirindose en general a la preferencia otorgada a todos los crditos previsionales seala que el equiparar stos con la remuneracin y otros beneficios sociales adeudados al trabajador, se otorga una indebida preferencia a una obligacin econmica a cargo del empleador, por lo que esta norma atentara contra el texto de la Constitucin. En consecuencia, el privilegio de las AFP y de la ONP deviene en inconstitucional, ms an si incluye dentro del crdito a los gastos administrativos e intereses, que no se condice con la naturaleza jurdica que tienen los crditos laborales (vid., Asesora Laboral, n 122, pg. 12). En el mismo sentido, el privilegio no slo favorece a los acreedores laborales sino que ha sido ampliado a favor de los acreedores previsionales como las AFPs, la ONP o la Caja de Seguro del Pescador, lo que ciertamente genera un problema an ms grande (cfr. MONTOYA MENDOZA, A., Dilogo con la Jurisprudencia, n 75, pg. 28).
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En tal sentido, se ha escrito que si bien la aportacin a la AFP u ONP provienen del dinero del trabajador, lo cierto es que no cabe duda que la exigencia es una de cumplimiento de una obligacin del empleador, pues, es ste quien por ley debe retener un porcentaje de la remuneracin y aportarlo (cfr. PARDEZ NEYRA, M., Asesora Laboral, n 122, pg. 12). 28

periodicidad del pago, la naturaleza remunerativa del beneficio, la obligatoriedad o voluntariedad, entre otros factores, pues, lo importante es lo que recibe el trabajador en su condicin de tal94. Se observa, pues, que el trabajador no es acreedor de todos los conceptos incluidos en el art. 42.1 de la LGSC. As, slo lo sera de los aportes impagos adeudados y de los intereses generados, conceptos que s tendran naturaleza laboral 95 al redundar en beneficio del trabajador cuando ste decida jubilarse. Por ello, podra hablarse de una proteccin de los intereses del trabajador al haber laborado durante la mayor parte de su vida. Esta situacin no se presenta en el caso de los gastos en que incurre la AFP al administrar los fondos de pensiones. En este contexto, no se condice la calidad de acreedor para el trabajador, la cual correspondera, en todo caso, a la AFP, como ente encargada de administrar los fondos de pensiones. En definitiva, estos gastos no constituyen remuneracin ni beneficios sociales96. De ah que los gastos, lo mismo que las comisiones debieron ser considerados dentro del quinto orden de preferencia, pues, se generan en virtud de un contrato privado, de naturaleza civil que celebran los trabajadores con los respectivos fondos de administracin de pensiones, al momento en que stos realizan su afiliacin voluntaria97. La ltima parte del art. 42.1. seala que los aportes impagos al SPP incluyen expresamente los conceptos a que se refiere el art. 30 del D. Ley N 25897, con excepcin de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artculo98. Por lo tanto, a todos los conceptos integrantes de los aportes efectuados al SPP, valga decir, fondo de pensiones, prima de seguros y comisiones, les corresponde el primer orden de preferencia consagrado en la LGSC. No obstante lo anterior, de todos y cada uno de los conceptos integrantes de los aportes, la ley slo excepta los conceptos comprendidos en el literal c) del D. Ley N 25897, el cual, a la letra establece: los montos y/o porcentajes que cobren las AFP por los conceptos establecidos en el inciso a) del artculo 24 de la presente Ley, es decir, las comisiones. En este contexto, es de hacer notar que la derogada LRP s reconoci el primer orden de preferencia a todos los conceptos que integran los aportes previsionales, entre
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Vid. MCCUBBIN MOSCOL, M., en Diario Oficial El Peruano, del 12 de noviembre de 2002, pg. 18.

Con acierto, a nivel administrativo se ha consagrado que mediante la Ley N 27766 el Congreso de la Repblica interpret el sentido del artculo 24 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, precisando que los crditos derivados de aportes impagos a la Caja del Pescador se encuentran dentro del primer orden de preferencia, atendiendo a su naturaleza laboral. La interpretacin autntica efectuada por el Poder Legislativo a travs de la Ley N 27766 surte efectos desde el momento en que entr en vigencia la ley o norma interpretada, en este caso, el TUO de la LRP (cfr. la Resolucin N 1127-2003/SCOINDECOPI, del 12 de diciembre de 2003, recada en el Exp. N 024-2001/CRP-ODI-CCPLL-005-030).
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Cabe recordar que a nivel legal, el art. 6 del D.S. N 003-97-TR prescribe que la remuneracin es el ntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios en dinero o en especie, cualesquiera sean las formas o denominaciones que se le den, siempre que sea de su libre disposicin (...).
97

La prelacin de estos crditos no constituye, sin embargo, una novedad de la LGSC, puesto que ya apareca prevista en el art. 24 de la LRP.
98

Entre nosotros, se ha escrito que se han excluido las referidas comisiones de dicha prelacin, toda vez que su naturaleza no es la de un crdito privilegiado, como s lo son aquellos derivados de las remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el contrario, se trata de un crdito comn de naturaleza civil por los servicios que presta una AFP a sus afiliados, que tendra que tener por tanto el quinto rango de prelacin (cfr. CALLE CASUSOL, J., AJ, n 108, pg. 152). 29

ellos las comisiones cobradas por las AFP. Esta postura no fue ajena al rgano administrativo, quien ha recalcado el cambio de regulacin de estos conceptos entre la actual legislacin y la ya derogada LRP99.

2.5.

La solicitud de reconocimiento de crditos

La solicitud de reconocimiento de crditos es un documento de suma importancia en el procedimiento concursal, pues, significa el inicio de la participacin activa de los acreedores en su consigna de satisfacer sus acreencias impagas. Las AFPs, la ONP y la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, como cualquier otro acreedor, debern presentar su solicitud de reconocimiento de crdito a la autoridad administrativa concursal, quien la evaluar en base a la documentacin que stas presenten. De ah, que de conformidad con lo sealado en el art. 37 de la LGSC100, debern presentar toda la documentacin e informacin necesarias para sustentar el reconocimiento de sus crditos, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicacin del aviso a que se refiere el art. 32 de la LGSSC (fecha de corte). Asimismo, debern invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho origen y presentar una declaracin jurada de no tener vinculacin con el deudor concursado en los trminos establecidos en el art. 12 de la LGSC101. Debe tenerse presente que son los propios acreedores, quienes al momento de apersonarse al procedimiento del deudor concursado, deben adjuntar toda la documentacin e informacin en las cuales sustenten su crdito con la finalidad que la autoridad concursal proceda a su reconocimiento y, les permita participar en la Junta de Acreedores a fin de determinar el destino del deudor y, lograr el pago de sus acreencias.

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En este sentido, Vid. la Resolucin N 0515-2003/SCO-INDECOPI, expedida con fecha 24 de junio de 2003 en el Exp. N 212-1998-011/CRP-ODI-CMARA.
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En la legislacin comparada, el art. 32 de la Ley de Concursos y Quiebras de Argentina establece que todos los acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin deben formular el pedido de verificacin de sus crditos, indicando monto, causa y privilegios, haciendo tal peticin por escrito, en duplicado, adjuntando los ttulos justificativos y el arancel correspondiente, exceptundose de dicho pago a los crditos laborales y a los menores de mil pesos, sin necesidad de declaracin judicial. Por su parte, la legislacin espaola prescribe en su art. 85 que dentro del plazo sealado en el numeral 5 del apartado 1 del artculo 21, los acreedores del concursado comunicarn a la administracin concursal la existencia de sus crditos. (...). El escrito expresar nombre, domicilio y dems datos de identidad del acreedor, as como los relativos al crdito, su concepto, cuanta, fechas de adquisicin y vencimiento, caractersticas y calificacin que se pretenda. Si se invocare un privilegio especial, se indicarn, adems, los bienes o derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales (...).
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De conformidad con el inciso 2 del citado precepto, a ttulo enunciativo y no limitativo son relaciones que evidencian la existencia de vinculacin concursal: a) el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal calidad; b) el matrimonio o concubinato; c) la relacin laboral, que implique el ejercicio de labores de direccin o de confianza; d) la propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en algn negocio de su respectiva contraparte. Estn excluidos de esta condicin los trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo; e) la asociacin o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor y deudor; f) la existencia de contabilidad comn entre las actividades econmicas de acreedor y deudor y; g) la integracin comn de un grupo econmico en los trminos sealados en la ley de la materia. 30

2.5.1. Documentacin sustentatoria La valoracin que la autoridad concursal hace de la documentacin sustentatoria de la solicitud de reconocimiento de estos crditos est en gran medida reglada. As, el art. 39.1 de la LGSC102 establece que los crditos que, como stos, se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos previsionales, suscritas por el deudor, sern reconocidos por su solo mrito. Esta disposicin que regla la labor de reconocimiento de crditos de la autoridad concursal se justifica en la consideracin de que estos documentos, por su naturaleza proporcionan certeza sobre el origen, legitimidad, existencia y cuanta de los mismos. Por otro lado, respecto de las liquidaciones para cobranza, la ley del sector establece una disposicin de efectos similares a la contenida en el art. 39.1 de la LGSC. La liquidacin para cobranza constituye el instrumento mediante el cual se determinan las obligaciones pendientes de pago que mantiene un empleador. De acuerdo con el TUO de la Ley de Creacin del SPP, sta tiene el carcter de ttulo ejecutivo, siempre que cumpla con los requisitos previstos en esta Ley103. Si bien el referido art. 37 alude a una cobranza judicial de los aportes impagos, el mrito ejecutivo que le atribuye a las Liquidaciones para cobranza, aunado al carcter de declaracin jurada que le otorga la LGSC104, constituye un elemento que ha sido tomado en cuenta al momento en que la autoridad concursal se pronuncie sobre los crditos contenidos en tales documentos. En ese sentido: 1) Cuando la AFP presente Liquidaciones para cobranza emitidas sobre la base de las remuneraciones reales de los trabajadores, las Comisiones reconocern los crditos contenidos en las mismas por el solo mrito de su presentacin, siempre que cumplan con los requisitos y formalidades exigidas y, adems, no exista contradiccin en la propia informacin contenida en tales documentos105.

102 103

Este artculo tiene como antecedente inmediato el art. 23 del TUO de la LRP.

En este sentido, el art. 37 del TUO de la Ley del SPP, modificado por Ley N 28470, consagra que corresponde a las AFP determinar el monto de los aportes adeudados por el empleador a que se refiere el Artculo 30 de la presente Ley y proceder a su cobro. Para tal efecto, las AFP emitirn una Liquidacin para Cobranza, sin perjuicio de seguir el procedimiento administrativo previo que establezca mediante Resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros, con las formalidades requeridas. La Liquidacin para Cobranza constituye ttulo ejecutivo. La Liquidacin para Cobranza tendr el siguiente contenido: (a) denominacin de la AFP y nombre y firma del funcionario que practica la liquidacin; (b) nombre, razn social o denominacin del empleador; (c) los perodos de aportacin a los que se refiere; (c) el nombre de los trabajadores cuyos aportes se adeudan; (d) el detalle de los aportes adeudados, incluyendo los aportes impagos que se encuentren comprendidos dentro de la Declaracin sin Pago correspondientes a la cuenta individual de capitalizacin del trabajador y; los aportes impagos que demuestren o hagan presumir a la Administracin de Fondos de Pensiones (AFP) el monto de la deuda previsional, sobre la base de boletas de pago entregadas por el trabajador y otros documentos probatorios, incluyendo la historia previsional del trabajador; (e) los intereses y cargos moratorios devengados hasta la fecha de su elaboracin y; (f) los dems elementos que establezca la Superintendencia mediante Resolucin ().
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El art. 10.1 de la LGSC prescribe que toda informacin presentada tiene carcter de declaracin jurada, siendo el representante legal, el acreedor y el deudor, segn sea el caso, los responsables de la veracidad de la informacin y la autenticidad de los documentos presentados.
105

Criterio aplicado en la Resolucin N 0115-2004/SCO-INDECOPI del 27 de febrero de 2004. 31

Sin embargo, el carcter unilateral de la liquidacin ha llevado a que la autoridad concursal admita que su valor probatorio pueda ser desvirtuado por el deudor, no slo con la prueba del pago, sino tambin acreditando adeudar un monto menor al sealado en el documento106. En cambio, cuando se trate de liquidaciones elaboradas sobre la base de una remuneracin presunta, la autoridad concursal ha reparado en que las Liquidaciones para cobranza emitidas sobre la base de la remuneracin mxima asegurable107 sirven por s mismas para exigir judicialmente el pago de los crditos, pero no pueden servir como sustento para el reconocimiento de crditos en un procedimiento concursal, toda vez que en este ltimo, los intereses involucrados trascienden la esfera de la relacin deudor-acreedor, por lo que el reconocimiento de crditos calculados sobre una base presunta traera como consecuencia que las AFPs tengan una participacin manifiestamente excesiva e irreal en la Junta, en perjuicio del deudor y de los dems acreedores a los que se les ha reconocido crditos ciertos108. Reviste suma importancia lo sealado por la autoridad concursal, puesto que tambin, el reconocer un crdito determinado en base a una remuneracin presunta, perjudica la composicin de la Junta y a los dems acreedores, quienes veran reducida su participacin en la toma de decisiones y sus posibilidades de recuperacin de sus crditos. As, se ha sealado, que el reconocimiento de los crditos que efecta la autoridad concursal es relevante para la conformacin de la Junta de Acreedores y, en consecuencia, para determinar los derechos de crdito que corresponden a cada uno de sus titulares a efectos de obtener el pago oportuno de sus crditos109. Los efectos que esta descalificacin de las Liquidaciones para cobranza elaboradas sobre la base de una remuneracin presunta tena para las AFPs fueron en cierta medida, atenuados finalmente, en el precedente de observancia obligatoria110 que uniformiz el procedimiento a seguir en tales casos. Segn este precedente, cuando una AFP solicite el reconocimiento de crditos derivados de aportes previsionales impagos,
106

Vid. la Resolucin N 0302-2005/TDC-INDECOPI, expedida el 14 de marzo de 2005 en el Exp. N 258-2001-04-02/CRP-ODI-UL). Un supuesto en que podra alegarse adeudar un monto menor al sealado en la Liquidacin para cobranza, se presenta cuando el empleador realiza aportes al SNP con posterioridad a la afiliacin de sus trabajadores al SPP. En este caso, conforme al art. 5 de la Ley del SPP, el empleador ser responsable por la regularizacin de los aportes adeudados a las AFP en las que se encuentran inscritos sus trabajadores afiliados, sin perjuicio de lo cual, podr solicitar a la ONP la devolucin de los montos indebidamente pagados con excepcin de los intereses que el empleador se encuentra obligado a pagar. Por tanto, el empleador podra alegar que la suma que invoca la AFP es menor a la cantidad que se invoca.
107

Se entiende por remuneracin mxima asegurable el total de las rentas provenientes del trabajo personal del afiliado percibidas en dinero, cualquiera sea la categora de renta a que deban atribuirse de acuerdo a las normas tributarias sobre renta.
108

Cfr. Resolucin N 111-2004/SCO-INDECOPI del 27 de febrero de 2004, expedida en el Exp. N 0742002-04-03/CCO-ODI-UDP.

109 110

Cfr. Resolucin N 0247-2004/SCO-INDECOPI, del 27 de abril de 2004.

Resolucin N 0100-2001-TDC del 14 de febrero de 2001, siendo acreedor la AFP Unin Vida y, en calidad de acreedor de deudor, la empresa GRUPI S.A. Con anterioridad a este precedente, se tena que constatar si la AFP emiti y notific al deudor la Liquidacin Previa a la que se refiere el art. 4 de la Resolucin N 467-94-EF/SAFP, como requisito previo a la emisin de la Liquidacin para Cobranza. Ante el incumplimiento del requisito mencionado, la solicitud de reconocimiento de crdito se declaraba improcedente. 32

liquidados sobre la base de la remuneracin asegurable mxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, la Comisin debe (a) verificar que, adems de adjuntar la Liquidacin para Cobranza, la AFP haya declarado que en el historial previsional correspondiente no cuenta con informacin sobre la remuneracin real; (b) constatar si la informacin necesaria para determinar el monto real de los aportes previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes administrativos a su cargo. En tal supuesto, pondr dicha informacin a disposicin de la AFP a efectos que sta reliquide su acreencia; (c) de no contar con toda o parte de la informacin relevante en los expedientes a su cargo, debe requerir al deudor que presente copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago u otro documento en el que consten las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de sancin, en caso de no absolver el requerimiento en el plazo otorgado. Absuelto ste, deber remitir a la AFP copia de la documentacin recibida, para que reliquide la deuda previsional sobre la base de las remuneraciones reales, luego de lo cual se proceder al reconocimiento de los crditos en base a la nueva liquidacin presentada. Si en el plazo otorgado por la autoridad concursal la AFP no reliquida su crdito sobre la base de la informacin en poder de la comisin o sus entidades delegadas, de la presentada por el deudor, o del historial previsional, se declarar infundada su solicitud de reconocimiento de crditos. Es de hacer hincapi que idntica declaracin se har en caso de que ni la AFP cuente con la informacin necesaria ni la Comisin o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones. Se considera que la observancia del referido procedimiento resulta necesaria no slo para proteger los legtimos intereses del deudor y de los dems acreedores, sino tambin para cautelar el derecho de la AFP al reconocimiento de los crditos calculados sobre la base de la remuneracin real de los trabajadores, si llega a obtenerse esta informacin. Por tal razn, la Comisin slo podr denegar los crditos invocados si, como consecuencia de la investigacin efectuada conforme a los criterios sealados por el precedente de observancia obligatoria antes citado, no es posible determinar la remuneracin real de los trabajadores de la empresa deudora. No obstante, es criticable la calificacin de la solicitud que aconseja el precedente de observancia obligatoria, pues, en el primer supuesto, la falta de reliquidacin por parte de la APF debera conllevar a la improcedencia de su solicitud porque no se acreditara la cuanta de los crditos y no a que se declare infundada. Adems, de declararse infundada, ello implicar que ya existe un pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud de reconocimiento de crditos, lo cual impedira que la APF con posterioridad presente otra vez su solicitud con sus acreencias debidamente reliquidadas, pues, la resolucin anterior tendra la calidad de cosa decidida. De la misma manera, en el segundo supuesto, cuando la APF no reliquide su crdito porque el empleador no proporcion la documentacin y/o informacin solicitada por la autoridad concursal, es criticable que se declare infundada la solicitud de reconocimiento de crditos, pues, dicha calificacin depender, en gran medida, de la colaboracin que realice el empleador en el marco del procedimiento concursal, quien slo ser pasible de una multa y, con su actitud, ganara que la autoridad administrativa deje de reconocer un crdito cuyo origen, legitimidad, existencia, estara acreditada, mas no as su cuanta. En otras palabras, se critica el hecho que la Comisin no reconozca los crditos invocados slo porque la deudora no entreg los documentos que habran permitido la elaboracin de una nueva liquidacin, lo cual conllevara que el reconocimiento de los crditos
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previsionales se encuentre supeditado a la voluntad del empleador, dejando a su arbitrio tal posibilidad. Igual que en el caso anterior, la calificacin de infundada impedira que la APF presente con posterioridad su solicitud de reconocimiento de crditos, pues, el deudor podra alegar que ya existe un pronunciamiento anterior de la autoridad concursal con el carcter de cosa decidida. De otro lado, al declarase infundada la solicitud de reconocimiento de crditos de la AFP por la falta de colaboracin del empleador - deudor concursado - el perjudicado sera el trabajador, quien no podr beneficiarse de esos montos no recuperados en una eventual jubilacin. Aparte del procedimiento establecido en el citado precedente de observancia obligatoria, se debe sealar que existe otra va para que las AFPs puedan determinar la remuneracin real percibida por sus afiliados. As, la Resolucin N 080-98-EF/SAPF establece que, cuando las AFPs no puedan determinar el monto real de las remuneraciones percibidas por sus afiliados, debern comunicar tal situacin a la Superintendencia de Administradores de Fondos de Pensiones, a fin de que dicha entidad verifique el cumplimiento de las obligaciones previsionales del empleador. Asimismo, la referida norma obliga a las AFPs a comunicar al Ministerio de Trabajo y Promocin Social la relacin de empleadores que adeuden aportes, para que dicha institucin inicie las inspecciones tendientes a determinar el monto exacto de la deuda. Obtenida dicha informacin, las AFPs pueden emitir las Liquidaciones para Cobranza respectivas e invocar el reconocimiento de los crditos previsionales adeudados. En este contexto, cabe recordar la prctica, es usual que las AFP presenten su solicitud de reconocimiento de crditos111 indicando slo su cuanta (disgregando el capital y los intereses), pero sin especificar qu conceptos corresponden al primer orden y cules al quinto orden ni la cuanta de los mismos, pues, debe recordarse que slo a los aportes les corresponden el primer orden y, a los intereses del Fondo y del Seguro debe corresponderles el quinto orden de preferencia112. Ante dicha situacin, la autoridad concursal requiere a la AFP para que en un plazo de dos (02) o tres (03) das hbiles de notificada, presente una liquidacin en la cual se disgreguen los conceptos antes mencionados con la finalidad de establecer el correspondiente orden de preferencia y no perjudicar a la masa de acreedores. As se ha resuelto al sealarse que cuando una AFP solicita el reconocimiento de crditos sustentados en Liquidaciones para Cobranza, la Comisin debe desagregar los montos por capital e intereses correspondientes a los aportes previsionales impagos y a la comisin cobrada por la AFP, respectivamente. Determinada la existencia, legitimidad y cuanta de tales
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Conforme lo seala el art. 37 del TUO de la Ley del SPP, modificado por Ley N 28470, la participacin de una AFP, a efectos de obtener la recuperacin de aportes previsionales, en cualquiera de los procedimientos a que se refiere la Ley N 27809 (...), est exonerada del pago de aranceles, tasas o derechos aplicables.
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As, en la Resolucin N 0291-2004/SCO-INDECOPI, del 11 de mayo de 2004, recada en el Exp. N 0061-2002-CP-007/CCO-ODI-ESN, se seal que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, corresponde otorgar el primer orden de preferencia nicamente a los crditos derivados de aportes previsionales adeudados a las entidades previsionales, correspondiendo el quinto orden a aqullos derivados de comisiones sobre la remuneracin asegurable y prima de seguros. 34

crditos, la Comisin otorgar el primer orden de prelacin a todos los conceptos que integran los aportes previsionales y el quinto orden de prelacin a las comisiones cobradas por las AFPs, de conformidad con lo establecido en el artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal113.

III.

Conclusiones

Primera: Los crditos laborales, ubicados en el primer orden de preferencia, se encuadran dentro de los crditos de origen humanitario, pues, su fundamento radica en la supervivencia de la persona. Segunda: No existe en el Per una norma que establezca de modo taxativo y sistemtico, cules son los beneficios sociales de los trabajadores. Sin embargo, dicha nocin se ha hecho extensiva a la indemnizacin por despido arbitrario, la cual no guarda relacin con la prestacin que realiza el trabajador. Tercera: La legislacin concursal ha recogido un principio del Derecho Laboral: el de primaca de la realidad. Sin embargo, al no conocer el trabajador toda la normativa laboral, se debera adoptar el criterio que sea la autoridad administrativa quien decida en qu casos aplicar un dicho principio a efectos de cautelar los intereses de aqul. Cuarta: Los que defienden el sistema defienden el sistema econmico del Derecho, sealan que el privilegio del crdito laboral no puede imponerse sobre las garantas reales, las cuales tienen un carcter pblico e implican una actitud diligente del acreedor, ms an cuando las acreencias laborales no tienen dicha publicidad. Sin embargo, se considera que el crdito laboral debe protegerse porque se est ante acreedores ms dbiles (los trabajadores), cuyo poder de informacin es minoritario y por el carcter alimentario del mismo. Por ello, hasta que no exista un sistema de amparo al trabajador, como lo sera la creacin de un Fondo de Garanta Salarial, no es factible que crdito laboral ceda ante uno de carcter civil. Quinta: El legislador ha considerado que los crditos por concepto de aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones, a la Oficina de Normalizacin Previsional, as como sus intereses y gastos que pudieran originarse de ellos, merecen una proteccin equiparada a la de los crditos laborales ubicando a los mismos en el primer orden de prelacin. Sexta: Para el reconocimiento de un crdito de origen previsional, las AFPs deben presentar las respectivas Liquidaciones para Cobranza elaboradas sobre la remuneracin real del trabajador, pues, aquellas emitidas sobre la base de la remuneracin mxima asegurable sirven para exigir en la va judicial el pago de los aportes impagos, mas no para sustentar el reconocimiento de los crditos en un procedimiento concursal. Stima: Cuando el empleador no proporciona a la AFP la informacin pertinente para que sta reliquide sus acreencias por haber calculado su cuanta sobre la base de una
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Cfr. la Resolucin N 0869-2003/SCO-INDECOPI, del 03 de octubre de 2003, recada en el Expediente N 026-2001/CRP-ODI-TRU-001-070, as como la Resolucin N 0931-2003/SCOINDECOPI, emitida el 24 de octubre de 2003 en el Expediente N 1252-2002-006/CCO-ODI-ESN. 35

remuneracin presunta del trabajador, es injustificado que la autoridad concursal declare infundada la solicitud de reconocimiento de crditos de origen previsional, pues, dicha calificacin impedira su posterior participacin en el procedimiento concursal siempre que no apele dicho pronunciamiento porque se producira el efecto de cosa decidida.

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