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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO ndice

Nota Introdutria Prefcio

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1. Perspectiva Econmica 1.1. Internet e o Comrcio Electrnico 1.1.1. Definio e mbito 1.1.2. Breve evoluo histrica 1.1.3. Principais tipos de Comrcio Electrnico 1.1.4. Anlise Swot do Comrcio Electrnico 1.2. Anlise do Mercado 1.2.1. Principais indicadores 1.2.1.1. Infraestruturas para o Comrcio Electrnico 1.2.1.2. Estimativas e previses do Comrcio Electrnico 1.2.2. Ao nvel empresarial 1.2.2.1. Uso do Comrcio Electrnico para efectuar compras 1.2.2.2. Uso do Comrcio Electrnico para efectuar vendas 1.2.2.3. Uso de B2B Marketplaces 1.2.2.4. Percepo das barreiras e benefcios do Comrcio Electrnico 1.2.3. Ao nvel dos consumidores 1.2.3.1. Utilizao da Internet e do Comrcio Electrnico 1.2.3.2. Atitude face potencial realizao de Comrcio Electrnico 1.2.3.3. Comportamento das compras na Internet 1.3. Case Studies 1.3.1. Grupo Sonae* 1.3.1.1. Portal Miau.pt 1.3.1.2. Portal Exit.pt 1.3.2. Grupo PT: Tradecom* 1.3.3. Microsoft: MSMarket*

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Colaborao externa identificada no prprio captulo.

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2. Perspectiva jurdica 2.1. Introduo* 2.2. Enquadramento 2.2.1. Introduo 2.2.2. Internacional 2.2.3. Comunitrio 2.2.4. Nacional 2.3. Regime jurdico 2.3.1. Prestadores de servios da sociedade da informao 2.3.2. Responsabilidade dos prestadores de servios da sociedade da informao* 2.3.3. Contratao electrnica* 2.3.4. Comunicaes publicitrias em rede 2.3.5. A soluo provisria de litgios e o regime sancionatrio* 3. Legislao 3.1. Comunitria 3.1.1 Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre o Comrcio Electrnico) 3.1.2 Directiva 2002/58/CE (Directiva relativa Privacidade nas Comunicaes Electrnicas) 3.2. Nacional 3.2.1 Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro 3.3. Outra legislao relevante no mbito do Comrcio Electrnico 3.3.1 Factura electrnica 3.3.2 Assinatura electrnica 3.3.3 Proteco de dados 3.3.4 Pagamentos electrnicos 3.3.5 Moeda electrnica 3.4. Diplomas de transposio da Directiva 2000/31/CE de outros Estados-Membros da Unio Europeia 4. Sites de referncia 5. Referncias bibliogrficas
* Colaborao externa identificada no prprio captulo.

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NOTA INTRODUTRIA
A disponibilizao da tecnologia World Wide Web, durante os anos 90, permitiu grande parte do tecido empresarial reequacionar as estratgias de actuao no mercado, provocando alteraes profundas no ambiente negocial tradicional, designadamente no modo de relacionamento entre clientes e fornecedores. Esta alterao deu origem a uma nova forma de vender e comprar o Comrcio Electrnico que se tem convertido num factor fundamental de competitividade e num fortssimo indutor de produtividade para a generalidade das empresas. Em Portugal, o Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, diploma que efectuou a transposio para o ordenamento jurdico nacional da Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre o comrcio electrnico), veio cometer ANACOM um papel de relevo enquanto entidade de superviso central no seu mbito, funo que cumula com a de entidade de superviso sectorial no domnio das comunicaes electrnicas e dos servios postais. O acompanhamento dos trabalhos preparatrios de transposio da referida Directiva e a antecipao das tarefas que, neste domnio, viriam a recair sobre a ANACOM ditaram, desde cedo, a criao de um grupo de trabalho dedicado anlise das questes relativas ao comrcio electrnico, ao qual veio a ser dada a designao de UMD-CE - Unidade de Misso e Desenvolvimento para o Comrcio Electrnico. Esta unidade tem polarizado em si todas as questes que se prendem com o tema, designadamente ao nvel da aplicao do diploma, desenvolvendo um trabalho que se tem revelado positivo e que se corporiza em vrias actividades, com destaque para a elaborao desta publicao. Investida no esprito de misso que sempre tem caracterizado a conduta desta Instituio, a ANACOM posiciona-se agora no sentido de contribuir para a divulgao do comrcio electrnico em Portugal, ciente de que tal papel favorece a dinamizao e agilizao do trfego mercantil, bem como, a criao de novas reas de valor econmico e, por conseguinte, a gerao de riqueza. Nesta oportunidade, no queramos deixar de expressar um especial agradecimento ao Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento do Ministrio da Justia, na pessoa da sua Directora, a Senhora Dra. Assuno Cristas, ao Senhor Professor Doutor Jos de Oliveira Ascenso, ao Grupo Sonae, ao Grupo Portugal Telecom e Microsoft, pelo valioso contributo prestado na elaborao desta obra. Pretendeu-se, ainda, articular o projecto desta edio com a realizao de uma conferncia sobre o comrcio electrnico, iniciativa que a ANACOM quis que fosse

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um importante momento de discusso fundamentada sobre a temtica, na sua envolvente jurdica e econmica. Neste projecto tivemos o privilgio de contar com o envolvimento de um prestigiado conjunto de personalidades de referncia nas matrias, com destaque para os Senhores Professores Doutores Ana Paula Costa e Silva, Lus de Menezes Leito, Jos Amado da Silva, Jos Saldanha Sanches, Antnio Nogueira Leite, para os Senhores Drs. Diogo de Vasconcelos, Jorge Moura Landau, Lus Carlos Franco e Henrique Carreiro e para o Senhor Eng. Fernando Gonalves, que to empenhadamente tm servido o tema e que emprestaram ANACOM o seu conhecimento. A ANACOM est-lhes, igualmente, muito grata. Fazemos votos de que o presente Manual contribua para que os grandes agregados de actores do mercado empresrios, intermedirios, consumidores, prestadores de servios de apoio, provedores de solues tecnolgicas chamem a si uma actuao mais eficiente, de par com uma atitude saudvel de respeito pelo quadro legal enformador destas novas e to importantes realidades. Se assim for, a Anacom ter visto cabalmente reconhecido o empenho e o esforo postos na produo deste Manual.

Maro de 2004

lvaro Dmaso
Presidente do Conselho de Administrao da Anacom

PREFCIO
1. Mais do que um fruto da globalizao, a Internet representa um dos principais instrumentos desta. Foi insistentemente fomentada, no mbito de uma poltica destinada a alcanar a circulao da informao em tempo real em todo o mundo. Para isso, comeou por se assegurar o veculo. Os meios de telecomunicaes foram objecto, sobretudo na viragem dos anos 90, duma acelerada privatizao, numa simultaneidade em quase todo o mundo que no pode deixar de impressionar. Ainda quando esta no se conseguisse, imps-se a rede aberta, pela qual as empresas de comunicao deveriam deixar transitar todas as mensagens, qualquer que fosse a sua provenincia. Sobre esta base, acompanhando o desenvolvimento tecnolgico, se arquitecta a Internet, como rede das redes mundial. Isto levou a que praticamente em todo o mundo passassem a estar disponveis auto-estradas da comunicao que permitem conexo e interactividade permanentes. Atravs delas a comunicao ponto a ponto ou multiponto sempre possvel, e com isto pode-se difundir em tempo real a informao que se deseja. Este alis uma motivao fundamental neste processo porque, para usar uma sntese politicamente incorrecta: quem domina a informao domina o mundo. Mas outro objectivo se desenha desde cedo, agora no plano econmico. A Internet pode representar mais que rede desinteressada de comunicao entre cientistas ou de dilogo entre internautas. Pode ser um poderoso veculo de negcios. Com isto vemos a Internet, nos anos mais recentes, transformar-se rapidamente numa rede comercial. Esta rede comercial oferece vantagens muito grandes. Permite com um investimento mnimo que as empresas faam negcios em todo o mundo. Deixam de ter de abrir lojas fsicas ou de fazer qualquer outro tipo de localizao nos pases de destino. Os stios (sites) so lojas virtuais que disponibilizam produtos ou servios por cima das regras econmicas que pautam o comrcio dos pases de destino, ou mesmo das regras internacionais. As barreiras comerciais e aduaneiras, bem como os sistemas tributrios nacionais, so com facilidade ultrapassados. A globalizao econmica consegue um progresso flagrante. H uma boa globalizao e uma m globalizao. A m globalizao revela-se na posio de predomnio que a si mesmos se reservam aqueles que tm as rdeas do sistema. muito elucidativo o que se passa com os nomes de domnio. So geridos

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pelo ICANN, entidade privada norte-americana cujo controlo pelo Governo dos Estados Unidos obvio. Nem mesmo na aparncia a estrutura implantada internacional. Aqui apenas h globalizao no sentido que um s pas detm as chaves de um sistema que constitui uma estrutura bsica de todo o mundo de hoje.

2. O significado econmico do comrcio electrnico revolucionrio, e ser analisado na primeira parte deste livro. Natural porm que nos preocupemos mais com as suas repercusses a nvel nacional e a nvel comunitrio. A Comunidade Europeia defronta-se com o grande avano alcanado pelos norteamericanos no domnio da informtica e da Internet em geral, e no do comrcio electrnico em particular. Mesmo assim, e no seguimento de deliberaes do G-7, no adoptou uma atitude restritiva, muito pelo contrrio, tomou como objectivo prioritrio impulsionar o desenvolvimento do comrcio electrnico e da Internet em geral. As razes so vrias. A que foi principalmente invocada foi a necessidade de conseguir competitividade em relao s empresas norte-americanas. Outras porm existem, de carcter mais localizado. Uma das principais preocupaes da Comunidade foi sempre a de assegurar uma comunicao fluida entre os pases que a integram. Sirva de exemplo o que se passou com as vias de comunicao terrestre. Com isto ficava assegurada a comunicao e a coeso, que davam a base para a livre circulao de mercadorias e de servios que se desejava. Foi por isso que a vantagem mais visvel que Portugal retirou da sua adeso ao Mercado Comum foi a transformao radical das suas infraestruturas de circulao terrestre. As comunicaes electrnicas em rede trouxeram por sua vez oportunidade de dar outro salto em frente no domnio das comunicaes. Elas permitiam um intercmbio constante de dados em tempo real entre os pases comunitrios e destes com o exterior. Com o que se alcanava uma igualdade de condies de todos os operadores, onde quer que se localizassem na Comunidade, porque se afastavam os obstculos de espao e de tempo concorrncia intracomunitria. Com isto as empresas dos vrios pases comunitrios estavam em condies de concorrer nos mercados dos outros sem necessidade de se localizarem. Por exemplo, uma empresa pode concorrer a uma empreitada de obras pblicas em pas longnquo sem que os seus agentes pisem sequer o pas de destino. Basta que os termos do concurso constem da Internet e que as propostas possam ser enviadas

por via electrnica. O espao real da concorrncia intercomunitria alargou-se assim subitamente de modo considervel. Com isto a loja ou empresa virtual passa a ser tambm um objectivo comunitrio, por fora do impulso de grandes empresas em condies de melhor dominarem esse meio de actuao. A poltica comunitria tem como um dos pilares fomentar a equiparao ao comrcio real daquilo que passou a chamar-se o virtual. A Directiva n. 00/31/CE, de 8 de Junho, marca no plano jurdico o culminar desta poltica, e marca tambm simultaneamente o ponto de partida para novas etapas. O art. 9/1 estabelece o princpio da equiparao dos contratos celebrados por via electrnica aos contratos celebrados pelos meios comuns. uma posio muito arrojada e mesmo, tendo em vista as condies existentes, prematura, mas exprime uma vontade e impe uma poltica. Os problemas suscitados tero agora de ser resolvidos a esta luz. Mas a penetrao nos vrios pases da Comunidade tem doravante uma base nova e indiscutvel.

3. H depois as repercusses nacionais do comrcio electrnico. A situao no a mesma nos vrios pases: os melhor equipados para este tipo de comrcio ganham uma vantagem substancial sobre os restantes. Ocupemo-nos da situao portuguesa. As empresas portuguesas no tm normalmente uma posio favorecida no comrcio comunitrio, quer pela dimenso, quer pela fragilidade financeira mdia, quer por outros factores. A tcnica informtica, sendo embora em Portugal aprecivel no ponto de vista do conhecimento, fraqueja quando se trata do aproveitamento prtico generalizado desse conhecimento. No se expandiu ainda a muitas pequenas e mdias empresas. O que significa que a concorrncia em base informtica traz para a empresa portuguesa comum uma nova desvantagem. A medalha tem tambm o seu reverso. As empresas portuguesas que, pela sua pequena dimenso, no podiam aspirar a ter delegaes no exterior tm agora a possibilidade de suprir essa falta pela actuao em rede. Podero penetrar em mercados que lhes estavam na prtica vedados, desde que consigam apetrechar-se ou reconverter-se de maneira a competir atravs do novo veculo. Os mais capazes podero com isto sobressair. Isso no impede que haja que reconhecer que, em conjunto, a situao para a empresa portuguesa problemtica. A vantagem que algumas empresas possam ganhar no exterior ultrapassada pelo facto de a empresa estrangeira passar

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a concorrer em Portugal atravs da rede, sem investimento local e em igualdade de condies com os concorrentes portugueses. J se anuncia que concursos ou adjudicaes importantes passaro a fazer-se exclusivamente em rede. sem dvida muito vantajoso para empresas estrangeiras mas tem um custo pesado: a maioria das empresas portuguesas ficar impedida de concorrer, porque no tem a tcnica que lhe permita dominar o veculo informtico. Haver assim, pelo menos de incio, um recuo na possibilidade de interveno da empresa nacional. Por mais fatal que seja viver e afrontar esta transio, indispensvel que no ignoremos as circunstncias, nem se percam de vista os tempos necessrios para que se complete.

4. A partir de agora, um princpio fundamental da ordem jurdica portuguesa o da equiparao da negociao virtual real. E isso abre simultaneamente um mundo de indagaes. Parece prudente comear por questionar a exactido do prprio princpio. Verdadeiramente, h muito mais uma equiparao dos efeitos que a das realidades, que no podem deixar de ser diversas. Uma substituio aodada dos veculos pode trazer ms surpresas, pelo que haver toda a vantagem em preveni-las ou antecip-las. Comecemos por um exemplo em sector conexo. Parece excelente substituir a papeleta que o mdico preenche no hospital e deixa cabeceira do doente por uma mensagem que fica disponvel na rede informtica do hospital. Mas a informtica facilmente vulnervel, como o demonstram as infindveis histrias dos hackers que desafiam os mais sofisticados sistemas de segurana na rede. E assim passa a ser possvel o homicdio informtico hospitalar: basta substituir a medicamentao prescrita pelo mdico por uma dosagem mortal, o que no deve ser nada difcil dada a fragilidade das redes informticas internas. A papeleta, to primitiva, dava afinal maiores garantias. J directamente dentro do nosso tema esto a assinatura electrnica e a certificao. Afirma-se enfaticamente que a assinatura electrnica o mesmo que a assinatura manual. Mas no . A assinatura manual identifica como autor uma pessoa. A assinatura electrnica d uma identificao electrnica: uma expresso que vale por si, sem dependncia de qualquer demonstrao de quem foi o operador humano que em concreto a fez emitir. A assinatura manual falsificada a que no provm da pessoa que identificada como autor. A assinatura electrnica pode no provir da pessoa que seria identificada como autor e todavia estar (electronicamente)

perfeita. No foi falsificada: genuna. O facto de ter sido utilizada abusivamente por terceiro no tira nada genuinidade da assinatura: esse facto j est fora do universo e da coerncia virtuais. E que dizer da contratao electrnica, e da sua equiparao contratao real? Sero o mesmo? A experincia ter uma palavra muito importante a dizer neste domnio, que alis objecto de exame especfico neste livro. Para j, o regime da concluso dos contratos no mundo real e no virtual no idntico. O esquema simples da proposta-aceitao substitudo por um bem mais complexo, em que haver nos casos-padro que passar por uma disponibilizao em linha, uma ordem de encomenda, um aviso de recepo e uma confirmao da ordem de encomenda. A anlise dir se tudo isto se reconduz aos quadros da contratao tal como prevista at agora 1. So assim variados os aspectos, como resulta destes exemplos, sobre os quais se abre a necessidade da reflexo, aps proclamado o princpio da equiparao do comrcio virtual ao comrcio real. Os casos que apresentmos so meras ilustraes. Este livro pretende abrir a reflexo, oferecendo uma primeira reaco sistemtica ao diploma recm-aprovado.

5. O comrcio electrnico implica tambm uma mudana de rumo por parte da Administrao. A Administrao tem os seus hbitos. Tem de tomar posio perante as posies e pretenses dos particulares, para resolver ou prevenir litgios, mas f-lo seguindo praxes que tendem por defesa a tornar-se rotineiras e reservando-se largos tempos para que os processos corram. Mas tudo tem de mudar perante a emergncia de um veculo de comunicao que est disponvel para todos permanentemente e em tempo real. E nomeadamente, a Administrao ter de intervir quando surjam contedos em rede que sejam flagrantemente ilcitos; ou quando se levantem litgios cuja irresoluo imediata lesaria gravemente a operacionalidade da rede. Verificar-se- que a Internet exige o funcionamento da Administrao por 24 em cada 24 horas, sete dias por semana, de maneira a dar resposta atempada s demandas que ponham em causa o funcionamento da rede. Isto comea a ser reconhecido. Assim, a Conveno sobre Cibercrime do Conselho da Europa de 23.XI.01 prev no seu art. 35 a rede 24/7: ou seja, que cada parte designa uma entidade contactvel 24 horas por dia nos sete dias da semana, para assegurar a assistncia imediata a investigaes relativas
1 No queremos deixar de acentuar que, sendo embora este ponto o de maior complexidade na transposio da directiva sobre comrcio electrnico e tendo sido solicitadas observaes, recebemo-las numerosas sobre muitos outros pontos; mas no recebemos uma nica sobre a contratao electrnica!

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a infraces penais ligadas a sistemas e dados informticos, ou para recolher provas sob forma electrnica duma infraco penal. Isso permitir a cooperao na colecta em tempo real de dados relativos ao trfego (art. 33), bem como em matria de intercepo de dados relativos ao contedo (art. 34). No que respeita aos litgios que tenham como causa os contedos disponibilizados na rede, o Dec.-Lei n. 7/04, de transposio da directiva sobre comrcio electrnico, trouxe uma soluo pioneira. Baseia-se na ponderao que um contedo ilcito disponibilizado na Internet pode, se no for rapidamente atalhado, ter consequncias gravssimas, pela velocidade de propagao de que susceptvel. Os provedores de armazenagem em servidor devem, a partir do momento em que tenham conhecimento da ilegalidade da mensagem, actuar com diligncia no sentido de indisponibilizar o seu acesso; mas no podem ser sobrecarregados com uma funo de peritos jurdicos, pois no exigvel que tenham preparao tcnica para tal nem que se lhes imponha essa actuao. Por isso, quer a directiva (art. 14/3) quer a lei portuguesa (art. 18) prevem a possibilidade de interveno de uma autoridade administrativa que pode ordenar a remoo ou impossibilitao de acesso a uma informao. O sistema do art. 18 respeita soluo provisria de litgios. Um determinado contedo em rede pode ser contestado por terceiro, por violao de direitos intelectuais, por ofensas pessoais, por concorrncia desleal e por tantas outras razes. O interessado pode pedir ao provedor intermedirio de servios a retirada daquele contedo. Mas o provedor intermedirio de servios, que no juiz, no pode arriscar-se, dando satisfao, a ofender os direitos de quem colocou o contedo em rede e a ser em consequncia responsabilizado por isso. Pelo que s obrigado a satisfazer o pedido se a ilegalidade for manifesta. O provedor de servios pode errar: ou porque retirou quando no devia, ou porque no retirou e devia faz-lo. necessrio, a bem da funcionalidade da rede, que haja um meio clere de resolver se aquele contedo se mantm sem se afrontarem as delongas dum processo judicial. O Dec.-Lei n. 7/04 abre ento a possibilidade de recurso a um rgo administrativo para esse efeito. Escolhe, racionalmente, aquele a quem couber a superviso do sector em causa. Se nalgum domnio no houver rgo especificamente designado, cabe ANACOM a competncia residual para intervir. Este rgo determinar, em 48 horas, se aquele contedo deveria ter sido retirado ou no. Tal como se dispe para o provedor intermedirio de servios, s o mandar

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retirar se a ilicitude do contedo for manifesta. Se o no for, aquele contedo ser mantido. Estabiliza-se assim uma situao de facto provisria, objecto de duas verificaes concernentes ilicitude manifesta, que subsistir enquanto no sobrevier pronncia judicial que a revogue ou absorva. Mas a entidade de superviso no est inibida, no tempo intermdio, de alterar uma ou mais vezes a sua deciso, havendo razes para tanto. Temos assim uma deciso puramente administrativa, tomada no exerccio da atribuio que Administrao cabe de assegurar a funcionalidade da rede; mas que no invade a reserva de jurisdio, pois deixa sempre aberto o recurso a juzo. A Administrao no julga nem sanciona, apenas determina qual o estado em que o stio fica enquanto no surge uma deciso definitiva. Evita que permaneam imagens ou mensagens manifestamente ilcitas (pedfilas, por exemplo) e que se prolonguem litgios sem que se faa uma primeira apreciao sobre haver ou no uma ilicitude manifesta. Mais do que isso porm o juzo definitivo sobre a eventual ilicitude s poder ser emitido em juzo. E os interessados esto sempre livres de recorrer a tribunal, mesmo antes de ter havido pronncia administrativa, se quiserem. Tambm qualquer sano do eventual ilcito s por tribunal pode ser pronunciada. Esta a soluo original da lei portuguesa. Como natural, sendo uma soluo pioneira assusta os que buscam a tranquilidade dos mtodos de transposio por fotocpia. Cremos porm que tem flagrante adequao problemtica da Internet, respeitando ao mesmo tempo os princpios bsicos da nossa ordem jurdica.

6. Este livro pretende trazer uma primeira reaco emergncia da disciplina do comrcio electrnico, que tem, dissemos, por ponto central a equiparao da via virtual a via real. Pretende faz-lo quer no domnio econmico quer no domnio jurdico. Pelo contrrio, no se ocupa de desenvolvimentos tecnolgicos, pois seria deslocado faz-lo aqui. No domnio econmico estar em causa o fenmeno macro-econmico, numa perspectiva global; mas estar igualmente o seu significado no nvel empresarial, perguntando-se o que representa para as empresas. Num e noutro plano, ter-se-o particularmente em ateno as manifestaes e processos em curso na Comunidade Europeia, que do o enquadramento material para a disciplina contida na Directiva n. 00/31.

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Particularmente no nvel empresarial, o realce ser dado ao caso portugus, explorando-se as oportunidades, expectativas e riscos a que a empresa portuguesa est sujeita no novo enquadramento. Ainda outra perspectiva no pode deixar de ser aprofundada: a do consumidor. Os pases mais desenvolvidos procuram hoje contrabalanar, com a outorga duma proteco especfica ao consumidor, a proteco muito avanada que atribuem s suas empresas. A situao de inferioridade deste, que se reconhece, seria combatida sobretudo por meio de informao. Isto muito patente na prpria directiva sobre comrcio electrnico, pois numerosos preceitos desta estabelecem deveres de informao ao consumidor; deveres esses que ainda se sobrepem a outros deveres de informao constantes j de diplomas comunitrios, sobretudo da directiva sobre contratos a distncia, que so expressamente mantidos pela nova directiva. Parte-se do princpio que, se tiver informao completa, o consumidor deixa de padecer da sua secular vulnerabilidade em relao ao fornecedor. Isto justifica que se mantenham os princpios comuns do pacta sunt servanda. Ser assim to simples? mais uma questo a ponderar em particular no seio do comrcio electrnico. Questo espinhosa, a somar a muitas outras, que contribuem para que fora do crculo dos iniciados a Internet continue a configurar-se como uma selva hostil.

7. A segunda parte deste livro ser dedicada especificamente perspectiva jurdica. Tambm a, algumas consideraes prvias so necessrias. Mas abstemo-nos de o fazer agora, porque a segunda parte ser encabeada por uma introduo especfica a essa problemtica.

Jos de Oliveira Ascenso

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PERSPECTIVA ECONMICA

1. PERSPECTIVA ECONMICA 1.1. INTERNET E O COMRCIO ELECTRNICO


Nos dias de hoje, cada vez mais comum ouvir falar de comrcio electrnico, dinheiro digital, transaces on-line, banca on-line, etc. A cada uma destas expresses associam-se outros tantos factores de inovao to caractersticos da sociedade actual, os quais, tm vindo a transformar a forma como orientamos as nossas vidas ou gerimos os nossos negcios. Em particular, podemos afirmar que a realidade do comrcio electrnico deve grande parte do seu sucesso confluncia nica entre a tecnologia, a criatividade e o capital. A tecnologia tem disponibilizado novas funcionalidades e instrumentos s empresas, que lhes permite serem conduzidas de uma forma rpida, eficiente e segura; a criatividade tem permitido aos empresrios romper com os paradigmas da velha economia que se baseia na indstria tradicional e nos antigos modelos de produo industrial para oferecer solues atravs de estruturas de negcio novas, excitantes e, muitas vezes, radicalmente diferentes; e o capital, motor de qualquer economia, tem proporcionado o suporte financeiro necessrio para colocar estas vertentes tcnicas e humanas em movimento. O desenvolvimento e expanso dos computadores e das redes de comunicao ao longo dos ltimos anos levou a que certos observadores estabelecessem alguns paralelismos entre a Revoluo Digital do sculo XXI e a Revoluo Industrial dos sculos XVIII e XIX que, como do conhecimento geral, alterou, de forma vincada a configurao econmica e social da Inglaterra, e depois do mundo. Em resultado da disseminao das redes informticas, foram alcanadas novas fontes de eficincia e desenvolvidos e adoptados novos mtodos de organizao da vida e do trabalho mediante alteraes de hbitos e processos que, em muitos casos, se revelaram to radicais e transformadoras como aquelas a que se assistiu durante a Revoluo Industrial. Desde o surgir das primeiras redes informticas at criao do correio electrnico em 1971, da web em 1991, dos browsers em 1993 e dos populares servios on-line em 1995, a Internet alterou a forma como milhares de pessoas passaram a lidar com as suas vidas pessoais e profissionais. No que diz respeito esfera econmica, a Internet tem vindo a alterar as tradicionais formas de relacionamento entre compradores e vendedores, oferecendo novos modelos de compra, de venda e de fornecimento de servios aos clientes.

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Apesar da adopo do comrcio electrnico, por parte das empresas, remontar ao incio dos anos 70, mediante a utilizao de sistemas desenvolvidos com base na tecnologia EDI (Electronic Data Interchange), foi com a Internet, mais concretamente com a web, que o comrcio electrnico conheceu a sua mais acentuada fase de desenvolvimento, tornando-se num dos principais domnios da revoluo digital com que as economias e sociedades contemporneas hoje se deparam.

1.1.1. DEFINIO E MBITO


O que , afinal, o comrcio electrnico? Uma definio preliminar poderia resumi-lo ao acto de realizar negcios por via electrnica. Contudo, esta seria uma forma muito simplista de caracterizar um fenmeno que tem vindo a provocar mudanas to drsticas e rpidas nas estruturas de mercado, sociais e financeiras a nvel mundial. De uma forma um pouco mais elaborada, poderia ser tambm definido como qualquer tipo de transaco comercial, em que as partes envolvidas interajam electronicamente e no atravs de trocas ou contactos fsicos 1. Contudo, para chegar a uma definio mais clara e exaustiva de comrcio electrnico, parece-nos til comear por precisar o que se entende por comrcio. Segundo o American National Standards Institute (ANSI), comrcio o processo pelo qual uma encomenda colocada ou aceite, representando, como consequncia, um compromisso para uma futura transferncia de fundos em troca de bens ou servios. Tomando como base esta formulao, e adoptando uma definio na linha seguida pela International Data Corporation (IDC) 2, podemos ento designar por comrcio electrnico todo o processo pelo qual uma encomenda colocada ou aceite atravs da Internet, ou de outro qualquer meio electrnico, representando, como consequncia, um compromisso para uma futura transferncia de fundos em troca de produtos ou servios. O Eurostat 3, que adopta uma definio na linha adoptada pela OCDE, define o comrcio electrnico como a transaco de bens e servios entre computadores mediados por redes informticas, sendo que o pagamento ou entrega dos produtos transaccionados no ter que ser, necessariamente, feito atravs dessas redes. Desta forma, o que distingue este tipo de comrcio do estilo tradicional de comrcio , principalmente, a forma como a informao trocada e processada entre as partes intervenientes. No caso do comrcio electrnico, em vez de existir um contacto pessoal directo entre ambas as partes, a informao transmitida atravs de uma rede digital ou de outro qualquer canal electrnico.
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Cfr. Jesus, Rui (1997), O Net-Comrcio em Portugal: a Actuao das Empresas na World Wide Web, Universidade do Minho, Braga, 1997, p. 5. Cfr. IDC (2002a), eBusiness: Anlise do Mercado e Tendncias de Investimento, 2001-2005, IDC Portugal, Lisboa, Maio de 2002. Cfr. Eurostat (2002), E-Commerce in Europe: Results of the Pilots Surveys Carried Out in 2001, European Commission, Eurostat, Luxembourg, July 2002.

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Sendo um processo comercial constitudo, basicamente, por seis etapas (desde a fase da recolha de informao at fase da entrega dos produtos ou servios adquiridos)4, sabemos que basta chegar fase do processo em que se d o compromisso de negcio para se estar perante a consumao de comrcio. Da que, tendo como base as definies acima apresentadas, possamos concluir que, uma vez o compromisso entre as partes seja estabelecido por via electrnica, tambm o valor envolvido na transaco poder, por sua vez, ser considerado comrcio electrnico. Para mais facilmente se entender o enquadramento deste tipo de comrcio, apresenta-se de seguida uma figura, onde se evidencia a relao que se estabelece entre as diferentes formas de comrcio.

Figura 1

- Tipos de Comrcio - Fonte: Adaptado de IDC (2002a).

Se em qualquer uma das trs primeiras fases de um processo comercial recolha de informao, contacto ou negociao houver, em maior ou menor grau, recurso a meios electrnicos, ento, tal como consta da figura 1, denominaremos esse tipo de comrcio de comrcio assistido electronicamente. J se, alm disso, o prprio compromisso de negcio for tambm assumido por via electrnica estaremos na presena de comrcio electrnico. O comrcio electrnico incluir, assim, o valor de todas as transaces resultantes de uma ordem explcita de compra realizada atravs de qualquer meio electrnico, tais como o telex, o telefone, o fax, o EFT (Electronic Funds Transfer), o EDI,

Quando observado na perspectiva do consumidor, o Processo Comercial consiste nas seis fases seguintes: recolha de informao, onde o potencial comprador procura e recolhe informao acerca de um determinado produto; contacto, onde o comprador se identifica ao potencial vendedor e inicia com este uma troca de informaes acerca do produto em questo; negociao, onde o comprador e o vendedor discutem as caractersticas, funcionalidades e preo do produto; compromisso, onde o comprador se compromete, perante o vendedor, a adquirir o produto; pagamento; e entrega do produto adquirido.

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o correio electrnico (e-mail), ou, mais recentemente, a web (World Wide Web) 5. O seu trao distintivo reside no facto de o acto da encomenda ser feito por via electrnica e de, por essa via, se assumir um compromisso de transferncia de fundos em troca de bens ou servios. Atendendo s definies avanadas, podemos ainda identificar dois tipos de actividades distintas dentro do comrcio electrnico: uma directa, outra indirecta. - O comrcio electrnico directo consiste na encomenda, pagamento e entrega on-line de produtos (bens incorpreos) ou servios. Este tipo de comrcio electrnico permite a existncia de transaces electrnicas sem quaisquer interrupes ou barreiras geogrficas, permitindo dessa forma explorar todo o potencial dos mercados electrnicos mundiais. - O comrcio electrnico indirecto consiste na encomenda electrnica de produtos que, pela sua natureza tangvel (bens corpreos), continuam a ter de ser entregues fisicamente, utilizando para esse efeito os tradicionais canais de distribuio. Ao contrrio da actividade directa, o comrcio electrnico indirecto no permite explorar todo o potencial dos mercados electrnicos mundiais, sendo que, para retirar um maior benefcio das suas vantagens, ser necessria a existncia de canais internacionais de distribuio eficientes e em nmero suficiente para assegurar a entrega desses produtos.

1.1.2. BREVE EVOLUO HISTRICA


At ao momento de criao da web, o comrcio electrnico registava um crescimento discreto, sendo um fenmeno praticamente desconhecido para a generalidade da populao. De facto, a maioria das pessoas apenas se apercebeu da sua existncia atravs do uso dos cartes de crdito e de dbito. No entanto, com o surgir da web/Internet, na primeira metade dos anos 90, os servios electrnicos comearam a proliferar em todo o mundo. Ainda assim, apesar de s a partir dessa data se ter assistido emergncia de um vasto conjunto de aplicaes comerciais via Internet, no devemos negligenciar o mais longo historial do comrcio electrnico na comunidade empresarial. Na verdade, j desde incios dos anos 70 que as empresas comearam a adoptar o comrcio electrnico. Durante essa dcada, os mercados financeiros assistiram s primeiras mudanas resultantes da introduo de uma das mais elementares formas de comrcio electrnico o servio EFT (Electronic Funds Transfer) que consistia na realizao de transferncias electrnicas de fundos entre bancos, que funcionavam com

A World Wide Web (web) corresponde parte grfica da Internet. Dada a forte convergncia dos utilizadores da Internet e da web, assim como o uso indiscriminado destes dois termos por parte da grande maioria dos agentes, passaremos a atribuir o mesmo significado a estas duas tecnologias.

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a segurana das redes privadas. Com a utilizao deste servio, conseguiu-se optimizar os pagamentos electrnicos atravs da troca electrnica de informao entre as instituies financeiras. Entre os anos 70 e incios dos anos 80, o comrcio electrnico difundiu-se pelas empresas na forma de mensagens electrnicas por meio do EDI e do correio electrnico, sendo a principal diferena entre ambos o facto do EDI se tratar da transferncias de dados estruturados (transferncia de informao de aplicao para aplicao), enquanto que o correio electrnico se relaciona com a transferncia de dados no estruturados (transferncia de informao de pessoa para pessoa). Em meados da dcada de 80, um tipo completamente diferente de tecnologia de comrcio electrnico comeou a ser adoptado pelos consumidores, na forma de servios on-line, que forneciam um novo estilo de interaco social (IRC Internet Relay Chat) e partilha do conhecimento (novos grupos de discusso e o FTP File Transfer Protocol). Nomeadamente, com o FTP passou a ser possvel transferir ficheiros entre computadores, mesmo que tivessem sistemas operativos distintos. Finalmente, em finais dos anos 80 e incios da dcada de 90, as tecnologias de mensagem electrnica tornaram-se uma parte integral das transaces ou sistemas colaborativos em rede. Todavia, tal como j se referiu, nos anos 90, com a chegada da web, que se assiste a uma grande mudana no comrcio electrnico, atravs de uma mais fcil utilizao de solues tecnolgicas cada vez mais sofisticadas, no que toca aos problemas da publicao e difuso de informao e da realizao do comrcio atravs das mais variadas formas. Se as primeiras e mais elementares formas de comrcio electrnico remontam mesmo utilizao de tecnologias como o telex e o telefone, abarcam, tambm, mais recentemente, as mquinas de fax, mquinas ATM (Automatic Teller Machine), pontos de venda POS (do ingls, Point of Sale) ligados aos bancos, ou a troca de e-mails entre computadores. Contudo, entre as formas de comrcio electrnico que antecederam o uso da web/Internet (tambm designadas de comrcio electrnico tradicional) 6, destaca-se, como modelo mais elaborado, os sistemas desenvolvidos com base na tecnologia EDI (Electronic Data Interchange). Como j foi exposto, esta tecnologia remonta aos anos 70 e surgiu por influncia dos grandes grupos econmicos que actuavam em sectores com elevados volumes de procura, tais como as indstrias automvel e alimentar. Funcionando como uma forma estruturada de trocar dados entre as empresas (dados associados a documentos, tais como notas de encomendas, facturas, guias

Cfr. Silva, M., Silva, A., Romo, A. e Conde, N. (2003), Comrcio Electrnico na Internet, 2 edio, Lidel, Lisboa, 2003.

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de remessa, ordens de pagamento, etc.), o EDI permitiu s empresas automatizar os seus procedimentos de compra, por exemplo, ligando os grandes retalhistas aos seus fornecedores, limitando assim o recurso ao papel e permitindo automatizar a gesto dos stocks. Apesar destas vantagens, o EDI tinha vrias caractersticas que, geralmente, o confinavam s grandes empresas e grupos econmicos. Entre elas, a mais significativa era a necessidade de instalar redes de comunicao privadas entre as partes intervenientes, tendencialmente bastante dispendiosas. Alm disso, o EDI operava de uma forma relativamente rgida, no permitindo grandes oportunidades para discusso ou negociao entre as empresas envolvidas. Outros tipos de comrcio electrnico que antecederam a popularizao da web/Internet foram os baseados em Redes Proprietrias. Exemplos de sucesso nesta classe de comrcio electrnico so a America Online, a Compuserve ou a Minitel. Com as Redes Proprietrias, as transaces eram efectuadas tendo em conta um conjunto de pressupostos predefinidos pela gesto dessas redes e aceites por todos os membros utilizadores. A grande diferena entre este modelo de comrcio electrnico e o proporcionado pelo advento da web/Internet que, no caso da Internet, no existe uma nica entidade a gerir e explorar as redes e respectivas infra-estruturas, mas sim um nmero elevado e distinto de entidades. De uma forma geral, no comrcio electrnico via Internet, as partes envolvidas numa transaco no se conhecem antecipadamente, no tendo igualmente de aceitar um conjunto de regras preestabelecidas, como no caso das Redes Proprietrias. O advento da Internet nos anos 90 veio, ento, dar origem a um novo paradigma para o mundo dos negcios. Para as empresas, a Internet traduziu-se em alteraes muito mais profundas e fundamentais do que as alcanadas com o EDI (at ento, o sistema de comrcio electrnico mais elaborado e difundido no meio empresarial). Funcionando como uma rede global, a Internet associa vantagem de ser universal, o facto de apresentar baixos custos de acesso e funcionamento, facilidade de uso, flexibilidade e interactividade. Na esmagadora maioria dos casos, a Internet veio possibilitar que as partes envolvidas nos processos comerciais passassem a poder encontrar-se e negociar de forma os mais eficiente, e criando novos a mercados ser e oportunidades para a reorganizao dos processos econmicos. A Internet mudou tambm a forma como produtos servios passaram encomendados, distribudos e transaccionados, e como as empresas e consumidores passaram a procurar e adquirir os seus produtos.

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1.1.3. PRINCIPAIS TIPOS DE COMRCIO ELECTRNICO


De entre as inmeras possibilidades existentes para a classificao do comrcio electrnico (consoante, por exemplo, o tipo de produto ou servio transaccionado, o sector de actividade a que correspondem, a tecnologia de suporte usada, os montantes envolvidos nas transaces ou o tipo de intervenientes no processo), a literatura tem recorrido, preferencialmente, que se baseia no tipo de intervenientes envolvidos nas transaces. De acordo com esta classificao, reconhecem-se quatro tipos principais de comrcio electrnico: - Business-to-Business (B2B); - Business-to-Consumer (B2C); - Business-to-Administration (B2A); e - Consumer-to-Administration (C2A).

Figura 2

- Tipos de Comrcio Electrnico

1.1.3.1. BUSINESS-TO-BUSINESS (B2B)


O comrcio Business-to-Business (B2B) engloba todas as transaces electrnicas efectuadas entre empresas. Correspondendo, actualmente, a cerca de 90% do comrcio electrnico realizado em Portugal, o comrcio B2B desenvolve-se, basicamente, em trs grandes reas: o e-Marketplace, o e-Procurement e o e-Distribution. Os e-Marketplaces consistem em plataformas electrnicas onde as empresas, ora assumindo a posio de comprador, ora a de vendedor, se renem volta de um mesmo objectivo: estabelecer laos comerciais entre si. Estes mercados digitais podem assumir uma forma vertical, quando apenas so frequentados por empresas de uma indstria especfica, ou horizontal, caso em que permitida a participao de empresas de vrias indstrias ou ramos de actividade. Os e-Procurements so plataformas electrnicas especificamente desenvolvidas para suportar o aprovisionamento das organizaes, permitindo que estas optimizem

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a cadeia de fornecimento em termos de tempo e de custos, atravs da automatizao das interaces com as centrais de compras dos seus fornecedores. Os e-Distributions consistem em plataformas electrnicas concebidas para integrar as empresas com os seus distribuidores, filiais e representantes, permitindo efectuar uma variedade de tarefas, desde uma simples consulta a um catlogo electrnico at emisso de facturas e recepo de mercadorias. Apesar do comrcio B2B j se praticar h algumas dcadas, nomeadamente com a utilizao da tecnologia EDI, com o recurso s mais recentes tecnologias disponveis que o modelo B2B tem vindo a incentivar inovadoras formas de cooperao empresarial, tornando as empresas cada vez mais competitivas e ajudando-as a enfrentar, com sucesso, os novos desafios da globalizao.

1.1.3.2. BUSINESS-TO-CONSUMER (B2C)


O segmento Business-to-Consumer corresponde seco de retalho do comrcio electrnico e caracteriza-se pelo estabelecimento de relaes comerciais electrnicas entre as empresas e os consumidores finais. O estabelecimento deste tipo de relaes pode ser mais dinmico e mais fcil, mas tambm mais espordico ou descontinuado. Este tipo de comrcio tem-se desenvolvido bastante devido ao advento da web, existindo j vrias lojas virtuais e centros comerciais na Internet que comercializam todo o tipo de bens de consumo, tais como computadores, software, livros, CDs, automveis, produtos alimentares, produtos financeiros, publicaes digitais, etc.. Quando comparado com uma situao de compra a retalho no comrcio tradicional, o consumidor tem mais informao ao seu alcance e passa por uma experincia de compra potencialmente muito mais agradvel e confortvel, sem prejuzo de obter, muitas vezes, um atendimento igualmente personalizado e de assegurar a rapidez na concretizao do seu pedido.

1.1.3.3. BUSINESS-TO-ADMINISTRATION (B2A)


Esta categoria do comrcio electrnico cobre todas as transaces on-line realizadas entre as empresas e a Administrao Pblica. Esta uma rea que envolve uma grande quantidade e diversidade de servios, designadamente nas reas fiscal, da segurana social, do emprego, dos registos e notariado, etc.. Apesar de este segmento se encontrar ainda numa fase inicial de desenvolvimento, tende a aumentar rapidamente, nomeadamente com a promoo do comrcio electrnico na Administrao Pblica e com os mais recentes investimentos no e-government.

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1.1.3.4. CONSUMER-TO-ADMINISTRATION (C2A)


O modelo Consumer-to-Administration abrange todas as transaces electrnicas efectuadas entre os indivduos e a Administrao Pblica. Entre as vrias reas de aplicao, salienta-se a segurana social (atravs da divulgao de informao, realizao de pagamentos, etc.), a sade (marcao de consultas, informao sobre doenas, pagamento de servios de sade, etc.), a educao (divulgao de informao, formao distncia, etc.) e os impostos (entrega das declaraes, pagamentos, etc.). Ambos os modelos que envolvem a Administrao Pblica (B2A e C2A) esto fortemente associados ideia de modernizao, agilizao, transparncia e qualidade do servio pblico, aspectos cada vez mais realados pela generalidade das entidades governamentais.

1.1.4. ANLISE SWOT DO COMRCIO ELECTRNICO


Para finalizar esta parte introdutria do manual onde se tentou proceder introduo e enquadramento do tema, dando nfase ao conceito e mbito do comrcio electrnico, sua evoluo histrica e aos principais modelos avanados para este tipo de comrcio vamos proceder a uma anlise Swot do comrcio electrnico. Mais concretamente, vamos tentar enumerar e discutir as principais Foras, Fraquezas, Oportunidades e Ameaas (SWOT Strengths, Weakness, Opportunities and Threats) suscitadas pelo comrcio electrnico.

1.1.4.1. FORAS
Entre as foras associadas ao comrcio electrnico, destacam-se o facto de se poder atingir um mercado escala global (sem que isso implique, necessariamente, um grande esforo financeiro) e a possibilidade de se desenvolver servios focados nos consumidores finais. Como consequncia, na maior parte dos casos, pode-se aligeirar, ou at mesmo eliminar, a cadeia de distribuio dos produtos. Enumeremos, ento, as principais foras associadas ao comrcio electrnico: - Mercado global: os limites deste tipo de comrcio no so definidos geograficamente, mas antes pela cobertura das redes informticas, o que permite aos consumidores proceder a uma escolha global (obter informao e comparar as ofertas de todos os potenciais fornecedores, independentemente das suas localizaes); - nfase no consumidor final/personalizao dos produtos e servios: com a interaco electrnica, os fornecedores conseguem recolher informao sobre os

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gostos e necessidades dos potenciais clientes, permitindo dessa forma oferecer produtos e servios que se adeqem s preferncias individuais do mercado-alvo; - Aumento da produtividade/competitividade/qualidade: o comrcio electrnico permite aos fornecedores colocarem-se mais prximos dos clientes, traduzindo-se em ganhos de produtividade e competitividade para as empresas; como consequncia, o consumidor sai beneficiado com a melhoria na qualidade do servio, resultante da maior proximidade e de um suporte pr e ps-venda mais eficiente; - Servios permanentemente operacionais (from anywhere, at anytime): com as novas formas de comrcio electrnico, os consumidores passam a dispor de lojas virtuais abertas 24 horas por dia; - Aligeirar cadeias de distribuio: o comrcio electrnico pode permitir uma mais eficiente distribuio directa dos produtos pelos consumidores finais (evitando os tradicionais importadores, grossistas e retalhistas), tanto em termos de custos, como em termos de rapidez no servio; esta caracterstica ser ainda mais vantajosa quando se tratar de artigos passveis de entrega electrnica, caso em que a cadeia de distribuio poder ser eliminada por completo; e - Reduo de custos: quanto mais rotineiro for um determinado processo comercial, maior ser a probabilidade do seu desenvolvimento electrnico ser coroado de xito, resultando numa significativa reduo dos custos de transaco e, logicamente, dos preos praticados aos clientes. Como consequncia de todos estes aspectos (que, em maior ou menor grau, esto inter-relacionados), as empresas beneficiaro de um significativo aumento das oportunidades e de um reforo da sua competitividade, o que implicar, igualmente, ganhos ao nvel dos consumidores, nomeadamente com a melhoria da qualidade e reduo dos preos dos produtos e servios disponibilizados.

1.1.4.2. FRAQUEZAS
Entre as possveis fraquezas associadas ao comrcio electrnico, podemos destacar: - Dependncia das TIC: maior dependncia das organizaes face s tecnologias da informao e da comunicao; - Infra-estruturas de comunicao deficientes ou mal dimensionadas: possvel existncia de deficientes infra-estruturas de comunicao e processamento de dados, nomeadamente ao nvel da largura de banda e capacidade computacional no acesso a determinados servidores;

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- Elevado custo das telecomunicaes: permanncia de elevados custos das telecomunicaes, nomeadamente nos pases onde existem situaes de monoplio (legal ou efectivo) dos operadores de telecomunicaes; neste sentido, torna-se necessria a interveno das entidades reguladoras por forma a permitir a existncia de uma concorrncia saudvel; e - Quadro legislativo Insuficiente: insuficincia de legislao que regule adequadamente as novas actividades do comrcio electrnico, quer ao nvel nacional, quer ao nvel internacional 7. Se as anteriores so debilidades intrnsecas ao comrcio electrnico, podem tambm ser enumeradas algumas das suas limitaes e fraquezas relativas, quando comparado com as formas tradicionais de comrcio: - Cultura de mercado avessa s formas electrnicas de comrcio: por exemplo, o facto de os potenciais clientes no poderem tocar ou experimentar os produtos, tal como acontece nas lojas convencionais, poder ser um impedimento sua aceitao; e - Desvantagem de uma excessiva interaco com os clientes: quando levada ao extremo, a interaco com os clientes (vista como uma das grandes vantagens do comrcio electrnico) pode revelar-se bastante negativa; por exemplo, lidar diariamente com trs mil mensagens electrnicas exigir uma reaco muito mais rpida por parte das empresas, pois um problema no resolvido levar a um cliente insatisfeito.

1.1.4.3. OPORTUNIDADES
So muitas as oportunidades que surgem com o comrcio electrnico na Internet. De um modo geral, devero surgir novas empresas, novos servios (por exemplo, no fornecimento e suporte de redes informticas, servios de directoria e de contacto e todo o tipo de informao on-line), novos modelos de negcio (assim como a emergncia de novos processos de negcio a partir de empresas tradicionais), novas organizaes virtuais, redes de empresas distribudas geograficamente, etc.. Estas oportunidades podem ainda ser apresentadas segundo os agentes e realidades a que dizem respeito: - Empresas: possibilidade de se atingir, mais facilmente, novos e alargados mercados; exigncia de novas aplicaes, servios e desafios tecnolgicos; menor burocracia nas relaes com a Administrao Pblica;

A este respeito, os membros da Comunidade Europeia esto a reforar um conjunto de objectivos para regulamentar o sector, no se tratando contudo de tarefa fcil, j que alguns dos pases tm em vigor legislao no s diferente como, por vezes, tambm contraditria.

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- Instituies Financeiras: novos tipos de transaces comerciais e servios centrados nos clientes; - Administrao Pblica: maior agilidade, transparncia e eficincia, assim como uma maior proximidade dos cidados e das empresas; - Ensino: novas formas de ensino e aprendizagem, suportadas por plataformas de e-learning; e - Empregados/Empresas: desenvolvimento do trabalho distncia e trabalho domicilirio.

1.1.4.4. AMEAAS
Um dos factores que pode ameaar a emergncia do comrcio electrnico a falta de consciencializao para o mesmo. Ou seja, existe o perigo de muitas empresas (nomeadamente as PMEs) ficarem para trs e em situao de desvantagem, simplesmente por desconhecerem as possibilidades e oportunidades proporcionadas por este novo tipo de comrcio. Torna-se, portanto, urgente consciencializar a sociedade em geral, e o mundo empresarial em particular, dos benefcios do comrcio electrnico, divulgar exemplos da sua aplicao, bem como providenciar educao e formao adequada. Outra grande ameaa consiste em deixar de fora uma percentagem significativa da populao ou do tecido empresarial deste novo modelo scio-econmico, quer por falta de infra-estruturas de comunicao e computao adequadas e a baixo custo, quer por insuficiente formao e educao, quer, ainda, por falta de recursos financeiros para sustentar este movimento. A outros nveis, podem tambm considerar-se ameaas intensificao deste processo evolutivo, a perda de privacidade dos utilizadores, a perda de identidade cultural e econmica das regies e pases, ou a insegurana na realizao das transaces comerciais. Para ultrapassar estas limitaes 8, o comrcio electrnico requer mecanismos efectivos e de confiana para garantir a privacidade e a segurana das transaces. Estes mecanismos devem suportar a confidencialidade e a autenticao, ou seja, devem permitir que as partes envolvidas numa determinada transaco electrnica se certifiquem da identidade uma da outra. Tal como os mecanismos de privacidade e segurana reconhecidos dependem da certificao, por parte de uma terceira entidade (por exemplo, governamental), tambm o comrcio electrnico, para ser global, necessitar do estabelecimento de um sistema de certificao credvel.
8

Questes que, como veremos no captulo seguinte, so bastante ponderadas pelos utilizadores de Internet e referidas como correspondendo aos principais motivos para a no adopo do comrcio electrnico.

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1.2. ANLISE DO MERCADO 1.2.1. PRINCIPAIS INDICADORES 1.2.1.1. INFRAESTRUTURAS PARA O COMRCIO ELECTRNICO
Uma forma que nos parece correcta de iniciar uma anlise sobre a evoluo e estado actual do comrcio electrnico ser comear por avaliar a existncia de condies e meios para o seu desenvolvimento. Dada a importncia que a Internet tem vindo a ganhar nos ltimos anos como meio para a realizao de compras e vendas electrnicas, um bom indicador poder ser o nmero de subscritores de Internet existentes em cada pas.

60 50 40 30 20 10 0 EUA ustria OCDE UE Frana Grcia Suia Itlia Austrlia Portugal Islndia Blgica Dinamarca Espanha Filndia Turquia Noruega Canad Alemanha Luxemburgo Holanda Nova Zelndia Reino Unido Repblica Checa Hungria Polnia Mxico Sucia Japo Irlanda Coreia Repblica Eslovaca
27 ,2

,7

,1 18

18

Figura 3

- Subscritores de Internet em redes fixas nos pases da OCDE (por 100 habitantes) - Fonte: OCDE (2003).

Segundo dados da OCDE publicados em 2003, Portugal apresentava em 2001 um nmero de subscritores de Internet em rede fixa correspondente a cerca de 18,1% da populao portuguesa, valor muito prximo dos nmeros apresentados pela mdia dos pases da OCDE e superior mdia da Unio Europeia (UE).

16

,8

26

50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0 EUA OCDE ustria UE Frana Austrlia Grcia Suia Itlia Islndia Dinamarca Portugal Canad Noruega Espanha Filndia Alemanha Holanda Luxemburgo Nova Zelndia Reino Unido Repblica Checa Hungria Repblica Eslovaca Turquia 51% Blgica Polnia Mxico 29% Sucia Japo Irlanda Coreia 50% 35% 30% 14,2 8,8 2,1 37,5

Figura 4

- Servidores de Internet seguros nos pases da OCDE (por 100.000 habitantes) - Fonte: OCDE (2003); Netcraft (www.netcraft.com).

O nmero de servidores seguros de Internet (secure web servers) tambm fornece um bom indicador das infra-estruturas de um pas para o comrcio electrnico. Este indicador mede o nmero de servidores dotados de software seguro, comummente usado para efectuar compras de bens e servios ou transmitir informao privilegiada na Internet. A situao de Portugal neste campo claramente diferente, para pior, da anterior. Ainda segundo dados da OCDE (figura 4), em 2002 Portugal apenas dispunha de 2,1 servidores seguros por cada 100.000 habitantes, cifra que se compara muito negativamente com os 8,8 na UE, 14,2 para a mdia dos pases da OCDE e 37,5 nos Estados Unidos (EUA).
100% 91% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% FIN SUE DIN AUS POR UE ALE ESP ITA Com web-site HOL RU LUX GRE 7% 9% 60% 68% 63% 54% 46% 90% 87% 76% 72% 68% 67% 67% 66% 65% 63% 55% 41%

Com acesso Internet

Figura 5

- Empresas com acesso e presena na Internet entre os Estados-Membros da UE (% empresas) - Fonte: Eurostat (2002); E-commerce database.

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Centrando-nos agora na Unio Europeia e naquela que a realidade das empresas quanto adopo das Tecnologias da Informao e Comunicao (TIC), verificamos que os computadores esto presentes em cerca de 92% das empresas europeias e 89% das empresas portuguesas 9. De acordo com dados do Eurostat publicados em 2002, as empresas portuguesas apresentavam, em finais de 2000, uma percentagem de acesso Internet superior da mdia dos pases da UE (72% e 68%, respectivamente), revelando contudo uma posio mais modesta ao nvel da presena na Internet, onde apenas 30% das empresas portuguesas possua websites prprios, comparado com os 46% na UE. As empresas nrdicas so claramente as que apresentam maiores nveis de adopo, com a Sucia, Finlndia e Dinamarca a encabearem a lista dos pases com segmentos empresariais mais presentes na Internet. Ao nvel dos consumidores, e de acordo com dados recolhidos pelo Eurostat (figura 6), mais de um tero da populao europeia (cerca de 38%) tinha acesso Internet a partir de casa, em Novembro de 2001. Com uma percentagem de apenas 26% da populao, Portugal fazia parte do grupo de pases europeus com residentes menos conectados, juntamente com a Frana (30%), Espanha (25%) e Grcia (10%). Entre os melhor posicionados neste ranking, destaque para a Holanda (com 64%) seguida da Sucia, Dinamarca e Finlndia, pases que apresentavam melhores nveis de acesso Internet a partir de casa.
70% 64% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% HOL SUE DIN FIN RU IRL AUS LUX UE-15 ALE BEL ITA FRA POR ESP GRE 10% 61% 59% 50% 49% 48% 47% 43% 38% 38% 36% 34% 30% 26% 25%

Figura 6

- Acesso Internet a partir de casa entre os Estados-Membros da UE (% populao) - Fonte: Eurostat (2002); Flash Eurobarometer No. 112.

No que respeita ao mercado portugus e tendo como base os resultados de um inqurito recentemente levado a cabo pela Unidade de Misso Inovao e Conhecimento (UMIC), relativamente utilizao das TIC no nosso pas, constatamos que Portugal tem vindo a assistir nos ltimos anos a sucessivos
9

Cfr. Eurostat (2002), E-Commerce in Europe: Results of the Pilots Surveys Carried Out in 2001, European Commission, Eurostat, Luxembourg, July 2002.

28

aumentos na utilizao de computador e Internet pela populao. Destaque para o crescimento verificado na posse de ligaes Internet por parte dos agregados familiares, que apresenta um crescimento mdio anual de 52%, entre 2000 e 2003. Segundo a UMIC, 53% da populao portuguesa faz uso do computador, da qual cerca de 73,6% utiliza a Internet (39% da populao total).
60% 53% 50% 40% 30% 20% 10% 0% 2000 Utilizao de computador Utilizao de Internet 2001 2002 2003 TMCA * Posse de computador nos agregados familiares Posse de ligao Internet nos agregados familiares 46% 38% 36% 29% 26% 20% 17% 17% 14% 8% 37% 30% 45% 46% 39% 28% 25% 21% 52%

Figura 7

- Utilizao de computador e Internet em Portugal, entre 2000 e 2003 (% populao) - * Taxa Mdia de Crescimento Anual. - Fonte: UMIC (2003).

1.2.1.2. ESTIMATIVAS E PREVISES DO COMRCIO ELECTRNICO


Segundo estimativas da International Data Corporation (IDC), Portugal ter alcanado em 2001 um volume de negcios para o comrcio electrnico de 921,22 milhes de euros, com os segmentos Business-to-Business (B2B) e Business-toConsumer (B2C) a representarem, respectivamente, cerca de 87,8% e 12,2% do total. Segundo as previses da IDC, o comrcio electrnico dever apresentar em 2004 um volume de negcios de 5893,84 milhes de euros, tendo assim implcita uma taxa de crescimento mdio anual de 85,6%, entre 2001 e 2004.
6000 5500 5000 4500 4000 3500 3000 2500 2000 1500 1000 500 0
5893.84 5309.77

3418.22 3047.33

1885.54 1664.00 808.95 921.22 21.05 98.24 119.29 309.75 360.87 51.13 221.54 112.27 370.89 584.08

1999

2000 B2C

2001 B2B

2002

2003 Total

2004

Figura 8

- Comrcio Electrnico em Portugal por tipo de comrcio (em milhes de euros) - Fonte: IDC (2001b).

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Segundo estas previses, o comrcio electrnico dever apresentar em 2003 um volume de negcios de 3418,22 milhes de euros, ao qual, relativamente s estimativas para 2001, est associado um aumento no peso do segmento B2B para os 89,2%, passando o segmento B2C a representar apenas 10,8% do total do comrcio electrnico em Portugal.
1999 Total B2B e-Distribution e-Procurement e-Marketplace Total B2C Total Tabela 1 98,24 95,23 1,00 2,01 21,05 119,29 2000 309,75 285,69 9,02 15,04 51,04 360,87 2001 808,95 669,61 49,12 90,22 12,27 921,22 2002 1664,00 957,30 323,78 382,92 221,54 1885,54 2003 3047,33 1254,02 834,01 959,31 370,89 3418,22 2004 5347,33 1412,40 1461,52 2435,86 584,08 5893,84 TMCA* 122,1% 71,5% 329,3% 313,9% 94,4% 118,2%

- Comrcio Electrnico em Portugal por tipo de movimento (em milhes de euros) - * Taxa Mdia de Crescimento Anual. - Fonte: IDC (2001b).

A diviso do comrcio electrnico por tipo de movimentos permite-nos analisar as tendncias em cada um dos segmentos, particularmente interessante no caso do B2B que, como vimos, representa a quase totalidade do comrcio electrnico em Portugal. De acordo com os dados da IDC, os e-Procurement e e-Marketplace correspondem s vertentes mais dinmicas do comrcio electrnico, tendo sido previstos para ambos crescimentos mdios anuais superiores a 300%, entre 1999 e 2004. Segundo a IDC, o e-Distribution dever representar em 2004 cerca de 26,6% do B2B em Portugal, o e-Procurement 27,5% e o e-Marketplace cerca de 45,9%.

2500 2000 1500 1000 500 0 2000 2001 2002 2003 474.32 278.19 1408.57

2367.47

823.48

2004

Figura 9

- Comrcio Electrnico B2B mundial, entre 2000 e 2004 (em milhares de milhes de dlares) - Fonte: UNCTAD (2002); eMarketer, 2002.

30

Relativamente aos valores a nvel mundial, estimativas publicadas pelas Naes Unidas (UNCTAD) apontam para que o volume de negcios do comrcio electrnico mundial no segmento B2B tenha sido de 823,48 mil milhes de dlares em 2002, prevendo-se que o mesmo atinja os 2367,47 mil milhes de dlares j em 2004, quase que triplicando os valores de 2002. De acordo com estas previses, o comrcio electrnico B2B mundial dever apresentar um crescimento mdio anual de 71% entre 2000 e 2004, valores que se situam abaixo das previses de crescimento para o B2B em Portugal, que apontam para uma taxa de crescimento mdio anual de 103,5% para o mesmo perodo.

1.2.2. AO NVEL EMPRESARIAL 1.2.2.1. USO DO COMRCIO ELECTRNICO PARA EFECTUAR COMPRAS
De acordo com dados publicados pelo Eurostat em 2002, cerca de um quarto das empresas na Unio Europeia (UE) fazem uso do comrcio electrnico para realizar compras, seja atravs de EDI (Electronic Data Interchange), seja pela Internet. No caso portugus, este valor no vai alm dos 11% das empresas, o que torna Portugal num dos pases da UE com uma menor adeso das empresas s compras electrnicas, juntamente com a Itlia (10%) e a Espanha (9%).
40%

37%

37% 35% 33% 31%

30% 26% 25% 19% 15% 11% 10% 10% 9%

20%

0% DIN ALE FIN RU SUE UE HOL LUX AUS POR ITA ESP

Figura 10

- Empresas que realizam compras electrnicas (via EDI e Internet) entre os Estados-Membros da UE (em %) - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

A anlise dos dados segundo as dimenses de cada empresa permite-nos concluir que, tanto para Portugal como para a mdia dos pases da UE, o recurso s compras electrnicas aparenta estar positivamente correlacionado com a dimenso

31

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

das empresas, sendo que, em qualquer um dos casos, a adeso quase que duplica quando se passa das pequenas e mdias empresas (PMEs) para as grandes empresas. No caso de Portugal, cerca de 21% das grandes empresas realizam compras on-line, enquanto apenas 11% das PMEs o fazem.

Portugal Total

11%

UE

26%

Pequenas e Mdias

Portugal

11%

UE

25%

Grandes

Portugal

21%

UE 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45%

47% 50%

Figura 11

- Empresas que realizam compras electrnicas (via EDI e Internet), por dimenso de empresa (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto a HOL no caso das grandes empresas. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Centrando-nos agora no comrcio electrnico realizado exclusivamente via Internet, o estudo do Eurostat mostra-nos que so as empresas de maior dimenso as que apresentam uma maior experincia na realizao de compras on-line, sendo contudo igualmente evidente o facto da Internet representar um desenvolvimento recente na estratgia de compras para grande parte das empresas. Tal como visvel na figura abaixo, a maioria das empresas usam a Internet com este propsito h menos de 2 anos. Em contraste, do total de empresas que realizam compras electrnicas via Internet, apenas 30% em Portugal e 18% na UE o fazem h mais tempo.

32

Portugal Total UE

3%

4%

3%

7%

7%

3%

Pequenas e Mdias

Portugal UE

3%

4%

2%

6%

7%

3%

Grandes

Portugal UE 0%

3%

8%

5%

11% 5% Menos de 1 ano 10% 15% Entre 1 a 2 anos **

20% 20% 25% Mais de 2 anos ** 30%

2% 35%

Figura 12

- Empresas que realizam compras electrnicas via Internet, por dimenso de empresa (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, HOL, FIN e SUE. - ** Excluindo o RU. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

As compras electrnicas continuam, contudo, a representar uma pequena parcela do total das compras das empresas. Enquanto, por exemplo, 18% das empresas europeias e 8% das portuguesas apresentam um volume de compras electrnicas via Internet igual ou superior a 1% do total das suas compras, apenas 4% e 2%, respectivamente, fazem 10% ou mais das suas compras atravs do comrcio electrnico.
35% 32% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% UE Grandes Em 1% ou mais das compras Portugal UE Portugal UE Total Em 50% ou mais das compras Portugal Pequenas e Mdias Em 10% ou mais das compras Em 25% ou mais das compras 4% 3% 2% 1% 1% 2% 1% 1% 13% 8% 4% 1% 2% 1% 1% 8% 18% 18%

Figura 13 - Extenso do uso das compras electrnicas atravs da Internet, por dimenso de empresa (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto a HOL. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Curiosamente, o mesmo estudo revela contudo que, ao contrrio do que se observa nas empresas da UE, onde o nmero de empresas que efectuam 50% ou mais das suas compras atravs da Internet no chega a representar 1% do total, em

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Portugal, 1% das empresas realizam 50% ou mais das suas compras recorrendo aos meios electrnicos. Analisando agora os principais processos que podero estar envolvidos no acto de realizao de uma compra electrnica, verificamos que a Ordem de encomenda corresponde seguramente funo mais vezes realizada on-line, seguida do Pagamento e da Entrega electrnica. Enquanto 18% das empresas na UE e 10% das portuguesas declaram efectuar ordens de encomenda via Internet, apenas 6% e 2%, respectivamente, recebem electronicamente os produtos ou servios adquiridos.
40% 35% 30% 25% 20% 16% 15% 10% 5% 0% UE Grandes Ordem de encomenda Portugal UE Portugal Pequenas e Mdias Pagamento UE Total Entrega electrnica ** Portugal 10% 7% 6% 6% 5% 6% 6% 7% 4% 2% 6% 10% 4% 2% 18% 18% 34%

Figura 14 - Uso das compras electrnicas atravs da Internet, por funo, por dimenso de empresa (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto o RU. - ** Dados indisponveis para a HOL. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Passando anlise pelos diversos sectores de actividade, constatamos que certos sectores apresentam uma maior utilizao do comrcio electrnico face a outros. Por exemplo, no caso portugus, o sector dos Transportes e Comunicaes aquele que detm mais empresas a efectuarem compras por via electrnica (18% das empresas), cabendo aos Hotis e Restaurao a mais baixa participao. Segundo o Eurostat, nula a percentagem de empresas portuguesas que realizam compras electrnicas neste sector.

34

Servios

Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE 0% 5% 10% 11% 7% 13%

15% 29% 14% 20% 18% 17%

Hotis e Restaur.

Transp. e Indstria Comunic. Distribui.

15%

20%

25%

30%

Figura 15

- Empresas que realizam compras electrnicas (via EDI e Internet), por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a ALE e SUE. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Quanto realidade europeia, o sector dos Hotis e Restaurao continua a ser aquele que regista uma menor adeso (embora com 11% de empresas), enquanto que o sector dos Servios aquele que rene mais empresas adeptas das compras electrnicas (cerca de 29%). A figura abaixo tenta representar a aderncia e experincia das empresas realizao de compras atravs da Internet, por sectores de actividade.
Servios

Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE 0% 1% 1% 2% 3% 2% 2% 3% 3% 3%

5% 2% 2% 5% 3% 6% 2% 3% 2% 1% 2% 1%

4%

5%

Transp. e Comunic. Distribuio

3% 2% 5% 6%

Hotis e Restaur.

Indstria

1% 4% 6% 8% 10% 12% Mais de 2 anos ** 14% 16% 18%

Menos de 1 ano

Entre 1 a 2 anos **

Figura 16

- Empresas que realizam compras electrnicas via Internet, por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, ALE, HOL, FIN e SUE. - ** Excluindo o RU. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Podemos constatar que, no caso portugus, as empresas que revelam maior maturidade na utilizao actuam nos sectores que apresentam nveis de adopo mais elevados, sendo que, em qualquer um dos casos, mais de um tero das empresas que realizam compras electrnicas via Internet fazem-no h mais de 2 anos (cerca de 35,7% das empresas no caso dos Servios e 35,3% no caso dos Transportes e Comunicaes) 10.
20% 18%

15% 13% 10% 7% 5% 5% 5% 3% 1% 0% UE Portugal UE Portugal Indstria UE Portugal UE Portugal UE 1% 1% 1% 2% 10% 9% 6% 4% 3% 1% 3% 1% 1% 9%

13%

3% 2% 1% Portugal

Hotis e Restaurao

Transp. e Comunic.

Distribuio

Servios

Em 1% ou mais das compras Em 25% ou mais das compras **

Em 10% ou mais das compras Em 50% ou mais das compras**

Figura 17

- Extenso do uso das compras electrnicas atravs da Internet, por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a ALE, HOL e SUE. - ** Dados indisponveis para Hoteis e Restaurao e Transportes e Comunicaes. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Ao nvel da extenso no uso, confirmam-se as ideias gerais avanadas aquando da anlise por dimenso de empresa. Ou seja, as compras electrnicas representam uma pequena parcela do total das compras realizadas pelas empresas portuguesas e europeias e, a nvel geral, existe uma maior percentagem de empresas em Portugal a apresentar propores elevadas de compras realizadas via Internet (mais de 25% ou 50%) quando comparado com as empresas nos Estados-Membros da UE. Destaque novamente para os sectores dos Servios e dos Transportes e Comunicaes em Portugal, onde, apesar de tudo, se atingem percentagens de 2% e 1% de empresas que realizam mais de 25% ou 50% das suas compras atravs da Internet.

10

O facto de, neste caso concreto, no se inclurem na UE os dados relativos aos Estados-Membros que apresentam maiores nveis de adeso (ver figura 10) leva-nos a no tentar estabelecer qualquer tipo de relao entre a realidade das empresas portuguesas e a verificada nas empresas da UE.

36

20% 17% 15% 12% 10% 7% 5% 4% 2% 0% UE 0% Portugal UE Hotis e Restaurao Indstria 3% 6% 4% 2% 1% Portugal UE 2% 6% 4% 3% 2% 10% 7% 6% 11% 12% 9% 14%

6%

Portugal

UE

Portugal

UE

Portugal Servios

Transp. e Comunic. Pagamento

Distribuio Entrega electrnica**

Ordem de encomenda

Figura 18 - Uso das compras electrnicas atravs da Internet, por funo, por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto a ALE, SUE e RU. - ** Dados indisponveis para a HOL. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Analisando as diversas fases que podero estar envolvidas no acto de realizao de uma compra electrnica, mas agora na ptica dos vrios sectores de actividade, verificamos que, enquanto em Portugal no sector dos Transportes e Comunicaes onde se efectuam mais ordens de encomenda via Internet (17% das empresas), na mdia dos pases da UE nos sectores dos Servios e Distribuio (12% das empresas). Da mesma forma, relativamente funo menos frequente para a generalidade das empresas entrega electrnica no sector dos Servios que se registam mais adeptos, com cerca de 6% das empresas portuguesas e europeias a declararem receber electronicamente os produtos e servios adquiridos.

1.2.2.2. USO DO COMRCIO ELECTRNICO PARA EFECTUAR VENDAS


No que respeita s vendas electrnicas na Unio Europeia (UE), os dados publicados pelo Eurostat em 2002 mostram que as empresas europeias so geralmente menos activas a realiz-las, quando comparado com as compras. De facto, tal como se pode observar na figura abaixo, apenas 18% das empresas na UE fazem uso do comrcio electrnico para realizar vendas, seja atravs de EDI ou da Internet. No caso de Portugal, este valor no vai alm dos 6%, tornando assim as empresas portuguesas, juntamente com as gregas e espanholas (ambas com 6%) e as italianas (com 3%), as que menos recorrem ao comrcio electrnico com vista realizao de vendas.

37

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

30%

30% 28% 23%

20%

18% 16% 14% 12% 11%

10%

9% 6% 6% 6% 3%

0% ALE DIN HOL UE RU FIN AUS SUE LUX GRE POR ESP ITA

Figura 19 - Empresas que realizam vendas electrnicas (via EDI e Internet) entre os Estados-Membros da UE (em %) - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Em termos relativos, a posio das empresas portuguesas face mdia das empresas na UE bem pior no caso das vendas electrnicas. Enquanto que, relativamente s compras electrnicas, Portugal representava cerca de 42,3% daquilo que era a mdia na UE, no caso das vendas este valor passa para apenas 33,3%.

Portugal Total

6%

UE

18%

Pequenas e Mdias

Portugal

6%

UE

17%

Grandes

Portugal

19%

UE 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40%

42% 45%

Figura 20

- Empresas que realizam vendas electrnicas (via EDI e Internet), por dimenso de empresa (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto a HOL no caso das grandes empresas. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Tal como se verifica nas compras electrnicas, as grandes empresas esto muito mais dispostas a realizar vendas electrnicas, quando comparadas com as pequenas empresas.

38

No caso de Portugal, cerca de 19% das grandes empresas efectuam vendas on-line, enquanto apenas 6% das PMEs o fazem. J quanto aos Estados-Membros da UE, a percentagem de empresas que realizam vendas on-line passa de 17% para os 42%, consoante nos estejamos a referir s PMEs ou s grandes empresas. Centrando-nos agora somente na Internet como meio para a realizao de comrcio electrnico, verificamos que, segundo dados do Eurostat, apenas 5% das empresas portuguesas efectuam vendas electrnicas. Em termos de dimenso das empresas, estes valores correspondem a 11% para as grandes empresas e 5% para as PMEs. No caso da mdia dos pases da UE, os dados apontam para cerca de 13% das empresas a recorrerem Internet para efectuar vendas on-line.

Total

Portugal

2%

2% 1%

UE

6%

5%

2%

Pequenas e Mdias

Portugal

2%

2% 1%

UE

5%

5%

2%

Grandes

Portugal

4%

3%

4%

UE 0 5 Menos de 1 ano

15% 10 15 Entre 1 a 2 anos **

8% 20 Mais de 2 anos **

4% 25 30

Figura 21 - Empresas que realizam vendas electrnicas via Internet, por dimenso de empresa (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, HOL, FIN e SUE. - ** Excluindo o RU. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

A figura acima permite-nos igualmente constatar o facto da Internet representar um desenvolvimento recente na estratgia de vendas para grande parte das empresas. De acordo com estes dados, apenas 20% das empresas portuguesas que vendem via Internet, o fazem h mais de 2 anos. Este nmero ainda inferior para a realidade empresarial na UE, onde apenas 15,4% das empresas que realizam vendas electrnicas atravs da Internet (cerca de 2% do total) o fazem h mais de 2 anos.

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

25% 20%

20%

15% 9% 7% 5% 2% 0% UE Grandes Em 1% ou mais das Em 10% ou mais das Portugal UE Portugal Em 25% ou mais das UE Total Em 50% ou mais das Portugal Pequenas e Mdias 2% 1% 2% 8%

10%

3% 1%

2%

3% 1%

Figura 22 - Extenso do uso das vendas electrnicas atravs da Internet, por dimenso de empresa (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto a HOL. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Tal como no caso das compras, as vendas electrnicas representam uma parcela muito pequena do total das vendas das empresas. Apenas 2% das empresas na UE e 1% das empresas portuguesas apresentam um volume de vendas electrnicas igual, ou superior, a 10% do total das vendas. Em termos globais, no se detectam empresas entre os Estados-Membros da UE a realizarem 25%, ou mais, das suas vendas atravs da Internet. Ao nvel dos diferentes processos que podero estar envolvidos aquando da realizao de vendas electrnicas, constatamos que a recepo de ordens de encomenda corresponde seguramente funo mais vezes realizada on-line, quer pelas empresas portuguesas, quer pela generalidade das empresas no espao da UE. Enquanto 4% das empresas portuguesas e 12% das europeias declaram receber ordens de encomenda atravs da Internet, apenas 1% e 3%, respectivamente, recebem pagamentos de forma electrnica, sendo que apenas 1% das empresas portuguesas e europeias procedem entrega electrnica dos produtos ou servios vendidos.

40

35% 30% 25% 20% 15% 9% 10% 5% 0% UE Grandes Ordem de encomenda Portugal UE Portugal Pequenas e Mdias Pagamento UE Total Entrega electrnica ** Portugal 4% 3% 4% 1% 3% 1% 3% 1% 1% 3% 1% 4% 1% 1% 11% 29%

12%

Figura 23 - Uso das vendas electrnicas atravs da Internet, por funo, por dimenso de empresa (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto o RU. - ** Dados indisponveis para a HOL e FIN. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Analisando os dados segundo os diversos sectores de actividade, so novamente visveis algumas diferenas entre as empresas que actuam em Portugal e a generalidade das empresas a actuar no espao da UE.
Servios

Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE 0% 2%

3% 9% 8% 11% 7% 12% 4% 8% 7% 15% 4% 6% 8% 10% 12% 14% 16%

Figura 24

Hotis e Restaurao

Indstria

Transportes e Comunic. Distribuio

- Empresas que realizam vendas electrnicas (via EDI e Internet), por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a ALE e SUE. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Enquanto que, por exemplo, no caso portugus, no sector da Distribuio onde se regista uma maior percentagem de empresas a efectuarem vendas electrnicas (cerca de 8%), na UE essa posio ocupada pelo sector dos Hotis e Restaurao (15% das empresas).

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Hotis e Transp. e Restaur. Indstria Comunic. Distribui. Servios

Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE 0%

1% 1%

1% 1% 4% 2% 5% 3% 2% 1% 1% 7% 1% 1% 2% 3% 2% 1%

1%

1% 1% Menos de 1 ano 2%

4% 3% 4% 5%

2% 6% Mais de 2 anos ** 7% 8% 9%

Entre 1 a 2 anos **

Figura 25 - Empresas que realizam vendas electrnicas via Internet, por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, ALE, HOL, FIN e SUE. - ** Excluindo o RU. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Do ponto de vista da adopo e maturidade das empresas quanto realizao de vendas atravs da Internet, e apesar dos dados publicados pelo Eurostat no inclurem na UE um conjunto relevante de pases (pases da UE que registam os maiores nveis de adeso s vendas on-line), podemos constatar que, no caso europeu, so as empresas que actuam no sector que apresenta maiores nveis de adopo (Hotis e Restaurao) que revelam uma maior maturidade de utilizao, com cerca de 28,6% dessas empresas a realizarem vendas atravs da Internet h mais de 2 anos. O mesmo no se verifica no caso portugus, onde apenas 14,3% das empresas que actuam no sector da Distribuio recorrendo a vendas na Internet, o fazem h mais de 2 anos.
10% 9% 8% 6% 5% 4% 3% 3% 2% 1% 0% UE Portugal UE Portugal Indstria UE Portugal UE Portugal UE Portugal Servios Hotis e Restaurao Transp. e Comunic. Distribuio Em 10% ou mais das compras Em 50% ou mais das compras ** 1% 2% 1% 2% 1% 1% 1% 1% 1% 5% 4% 4% 3% 2%

Em 1% ou mais das compras Em 25% ou mais das compras

Figura 26 - Extenso do uso das vendas electrnicas atravs da Internet, por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a ALE, HOL e SUE. - ** Dados indisponveis para Hotis e Restaurao e Transportes e Comunicaes. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

42

De entre os vrios sectores de actividade analisados, no sector dos Transportes e Comunicaes que o segmento empresarial em Portugal apresenta uma maior proporo de vendas electrnicas face s vendas totais. Segundo dados do Eurostat, cerca de 1% das empresas neste sector realizam 25%, ou mais, das suas vendas recorrendo Internet. A nvel europeu, destacam-se o sector dos Hotis e Restaurao e o dos Transportes e Comunicaes, ambos com 2% das empresas a realizarem 10%, ou mais, das suas vendas atravs da Internet, metade destas realizando 25%, ou mais, do total das suas vendas. Em termos gerais, no sector dos Transportes e Comunicaes que as empresas fazem mais uso das diversas fases associadas aos processos de venda electrnica. Em Portugal, cerca de 5% das empresas deste sector declaram receber ordens de encomenda e pagamentos atravs da Internet, enquanto 4% referem proceder entrega electrnica dos produtos e servios vendidos.
10%

8% 6% 5% 3% 3% 2% 1% 0% UE Portugal UE Portugal Indstria UE Portugal UE Portugal UE Portugal Servios Hotis e Restaurao Transp. e Comunic. Pagamento ** Distribuio 1% 3% 3% 2% 1% 6% 5% 4% 2% 1% 1% 1% 1% 6% 5% 4%

Ordem de encomenda

Entrega electrnica ***

Figura 27 - Uso das vendas electrnicas atravs da Internet, por funo, por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto a ALE, SUE e RU. - ** Dados indisponveis para a FIN. - *** Dados indisponveis para a HOL e FIN. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

No caso dos Estados-Membros da UE, cerca de 6% das empresas que actuam no sector dos Transportes e Comunicaes referem trabalhar com ordens de encomenda electrnica, 3% afirmam receber pagamentos electrnicos e 2% declaram proceder entrega dos produtos e servios vendidos atravs da Internet.

43

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

1.2.2.3. USO DE B2B MARKETPLACES


Correspondendo a um dos mais notveis desenvolvimentos do comrcio electrnico nos ltimos anos, os B2B Marketplaces surgiram com o objectivo de facilitar as transaces entre as empresas. Consistem estes em sites especializados que permitem s empresas encontrar-se virtualmente e, assumindo posies de compradores ou vendedores, estabelecer entre si relaes comerciais. De acordo com dados do Eurostat, 5% das empresas na Unio Europeia (UE) recorrem a este tipo de mercados para realizar compras, enquanto 4% utiliza este tipo de plataforma para vender os seus produtos e servios. Relativamente s empresas que usam comrcio electrnico, estes valores representam cerca de 19,2% nas compras e 22,2% nas vendas. Ou seja, a proporo de empresas na UE que usa os e-Marketplaces representa, aproximadamente, um quinto da proporo de empresas que usa o comrcio electrnico.
20%

16% 15%

10%

10%

9% 8% 7% 6% 6% 3% 3% 3% 3% 1% GRE POR 1% 0% 0% 0% ITA ESP

5% 2% 0% SUE FIN DIN RU 2%

4% 2% 2%

ALE

LUX

AUS

Para compras

Para vendas

Figura 28 - Uso de B2B Marketplaces entre os Estados-Membros da UE (em %)* - * Dados indisponveis para a HOL e FIN (nas vendas). - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

No caso de Portugal, o Eurostat aponta para que cerca de 3% das empresas recorram aos B2B Marketplaces para efectuar compras, contra apenas 1% para realizar vendas. Ou seja, das empresas que utilizam o comrcio electrnico em Portugal, os e-Marketplaces atraem mais de um quarto dos compradores (27,3%) e cerca de um sexto dos vendedores (16,7%).

44

12.5% 10% 10.0%

7.5%

7% 5% 4% 3% 3% 1% 4% 3% 1%

5.0%

5%

5%

2.5%

0.0% UE Grandes Para compras Portugal UE Portugal Pequenas e Mdias UE Total Para vendas Portugal

Figura 29 - Uso de B2B Marketplaces em Portugal e na UE por dimenso de impresa (em %)* - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a HOL e FIL (nas vendas). - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Analisando agora os dados segundo a dimenso de cada empresa, torna-se evidente a existncia de algumas diferenas entre as PMEs e as grandes empresas, no que concerne ao uso de B2B Marketplaces. Na Europa, enquanto as PMEs recorrem mais a este tipo de plataformas electrnicas para comprar (5%) do que para vender (4%), as grandes empresas assumem mais frequentemente posies de vendedoras (10%) face s de compradoras (7%). Apesar de no caso portugus ser mais frequente o uso destes mercados para efectuar compras em qualquer um destes tipos de empresa, continuam a ser visveis algumas diferenas associadas dimenso das empresas. Enquanto apenas 3% das PMEs recorrem aos Marketplaces para comprar produtos ou servios e 1% para vender, nas empresas de maior dimenso, passa para 5% a percentagem de empresas a realizar compras e para 3% as que usam estes mercados para efectuar vendas.

45

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

7.5% 6% 5.0% 5% 4% 3% 2.5% 2% 2% 1% 0.0% UE 0% 0% Portugal UE 1% 0% Portugal Indstria Para compras UE 0% Portugal UE Portugal UE 2% 1% 1% 1% 0% Portugal 3% 3% 6%

Hotis e Restaurao

Transp. e Comunic.

Distribuio Para vendas

Servios

Figura 30 - Uso de B2B Marketplaces em Portugal e na UE, por actividade econmica (em %) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a ALE, HOL , SUE e FIN (vendas). - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Na Europa, e na linha do que vimos ser a tendncia para o uso do comrcio electrnico, no sector dos Servios que as empresas mais usam os Marketplaces para assumirem posies de compra (6%), cabendo s empresas do sector dos Hotis e Restaurao a dominncia nas posies de venda (3%). Contudo, em termos relativos, a proporo de empresas da UE que usa os e-Marketplaces para compras bastante elevada no sector dos Transportes e Comunicaes, onde cerca de 29,4% das empresas que realizam compras electrnicas usam estes Marketplaces. Tambm em Portugal a utilizao dos B2B Marketplaces acompanha a distribuio sectorial dos compradores e vendedores electrnicos. Enquanto 6% das empresas portuguesas que actuam no sector dos Transportes e Comunicaes usam estes mercados para efectuar compras (cerca de um tero das empresas deste sector que compram on-line), 1% das empresas do sector da Distribuio utilizam-nos para assumir posies de venda (cerca de 12,5% das empresas do sector que vendem on-line).

1.2.2.4. PERCEPO DAS BARREIRAS E BENEFCIOS DO COMRCIO ELECTRNICO


Os dados do Eurostat acerca dos problemas e barreiras do comrcio electrnico confirmam a falta de confiana depositada nos mercados electrnicos pela generalidade das empresas europeias. De acordo com os resultados do inqurito levado a cabo pelo Eurostat, as empresas dos Estados-Membros da UE citam as incertezas nas condies mediante as quais as transaces tm lugar como as principais barreiras ao uso das compras electrnicas. Assim, cerca de 40% das

46

empresas europeias referem a incerteza quanto aos contratos, termos de entrega e garantias como sendo factores de grande importncia, seguidos da incerteza na realizao dos pagamentos (37%). Os custos de entrega so apontados como a barreira menos importante, citada apenas por 24% das empresas.
40% 37% 35% 30% 24% 20% 24% 29% 37% 34% 40% 36%

40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0%

Bens e servios no adaptados ao CE

Stock de potenciais fornecedores demasiado pequeno UE

Custos de entrega demasiado elevados

Problemas logsticos

Incerteza ao fazer pagamentos

Incerteza quanto aos contratos, termos de entrega e garantias

Portugal

Figura 31 - Percepo das barreiras s compras electrnicas em Portugal e na UE (% de empresas) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, HOL, FIN e SUE. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

No que respeita s empresas portuguesas, estas tendem a dar bastante importncia ao facto de certos bens e servios pretendidos no poderem ser adquiridos on-line (40% das empresas), em linha com as preocupaes de 37% das empresas europeias inquiridas. Contudo, a diferena mais notria entre as empresas portuguesas e europeias est nas referncias ao facto do stock de fornecedores ser demasiado pequeno. Enquanto cerca de 35% das empresas europeias citam este aspecto como constituindo uma importante barreira realizao de compras on-line, as empresas portuguesas revelam estar menos preocupadas com o encontrar, ou no, suficientes fornecedores, sendo citado por apenas 20% das empresas.
20% 18% 16% 15% 13% 9% 10% 11% 9%

10%

5%

5%

0% Poupana de custos Velocidade de processamento UE Simplificao de tarefas Portugal Ofertas advindas de um grande nmero de fornecedores disponveis

Figura 32 - Percepo dos benefcios das compras electrnicas em Portugal e na UE (% de empresas) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, HOL, FIN e SUE. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

47

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Do lado dos benefcios, tanto as empresas portuguesas como as europeias referem a velocidade de processamento e a simplificao de tarefas como correspondendo s maiores vantagens da realizao de compras electrnicas 11. O benefcio da simplificao de tarefas recolhe a referncia de 11% das empresas portuguesas e de 16% das empresas da UE, enquanto que a maior velocidade de processamento foi referida por cerca de 10% das empresas portuguesas e por 18% das europeias. De notar, ainda, o facto da poupana de custos tambm ser dos aspectos mais citados pelas empresas europeias (13%) e portuguesas (9%) reconhecendo-se que, embora de forma indirecta, tambm pode haver lugar poupana de custos atravs dos outros benefcios citados.
45% 40% 35% 30% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% Bens e servios no adaptados ao CE Stock de potenciais clientes demasiado pequeno Incerteza quanto aos pagamentos UE Incerteza quanto aos contratos, termos de entrega e garantias Custos de desenv. e manuteno do sistema Portugal Problemas logsticos Receio de prejudicar os canais de venda existentes 19% 28% 41% 36% 36% 38% 37% 32% 31% 25% 40% 34% 28%

Figura 33 - Percepo das barreiras s vendas electrnicas em Portugal e na UE (% de empresas) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto a HOL. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

Em contraste com as barreiras e problemas atribudos s compras on-line, e para alm da referncia inadequao dos produtos ao meio electrnico (citado por 41% das empresas europeias e por 36% das portuguesas), a questo dos custos surge como uma das principais preocupaes das empresas no que se refere s vendas electrnicas. Cerca de 40% da empresas europeias, e 32% das portuguesas, consideram que os custos de desenvolvimento e manuteno dos sistemas de comrcio electrnico representam uma grande barreira para que possam vender on-line. As incertezas quanto s formas de pagamento e quanto aos contratos, termos de entrega e garantias tambm so das barreiras s vendas electrnicas mais citadas pela generalidade das empresas. A principal diferena entre as empresas em Portugal e nos Estados-Membros da UE continua a ser relativamente ao stock de potenciais partes interessadas no negcio. Enquanto na Europa atribuda muita importncia a este aspecto, com

11

De notar o facto das diferenas existentes na ordem relativa da magnitude das respostas s barreiras e benefcios do Comrcio Electrnico serem influenciadas pela metodologia seguida pelo Eurostat neste estudo. Enquanto as questes acerca dos benefcios da realizao de compras ou vendas por via electrnica foram apenas dirigidas s empresas que efectuam compras ou vendas electrnicas, mas as respostas expressas em percentagem do total de empresas, as questes relativas s barreiras foram dirigidas a todas as empresas.

48

cerca de 36% das empresas a referirem o facto do nmero de potenciais clientes poder ser demasiado pequeno, em Portugal este s citado por 19% das empresas. No que se refere aos benefcios associados s vendas electrnicas, destaque para a importncia atribuda pelas empresas europeias s questes relacionadas com as quotas de mercado, onde cerca de 14% das empresas citam o facto das vendas on-line servirem para alcanar novos clientes e 11% aludirem ao facto de esta estratgia tambm servir para evitar perder quota de mercado. No caso portugus no existem grandes discrepncias entre os benefcios citados, sendo contudo a simplificao de tarefas novamente o benefcio mais referido, com cerca de 6% das empresas.

15%

14%

11% 10% 9% 10% 9% 10%

11%

6% 5% 5% 5% 4% 5% 5% 5%

0% Reduo de custos Alcanar mais e novos clientes Expanso geogrfica Melhorias na qualidade do mercado do servio UE Velocidade de processamento Portugal Simplificao de tarefas Evitar perder quota de mercado

Figura 34 - Percepo dos benefcios das vendas electrnicas em Portugal e na UE (% de empresas) * - * Na UE esto includos todos os Estados-Membros participantes, excepto a DIN e HOL. - Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.

1.2.3. AO NVEL DOS CONSUMIDORES


Adoptando agora uma abordagem ao nvel dos consumidores, iremos neste ponto comear por caracterizar a utilizao da Internet e do comrcio electrnico em Portugal. De seguida procuraremos caracterizar os utilizadores de Internet (internautas) que no fazem uso do comrcio electrnico, nomeadamente quanto atitude face potencial realizao de compras na Internet. Terminaremos este ponto com uma anlise sobre o comportamento da compra via Internet em Portugal.

1.2.3.1. UTILIZAO DA INTERNET E DO COMRCIO ELECTRNICO


De acordo com dados publicados pela International Data Corporation (IDC) em 2002, cerca de 67% da populao portuguesa no utiliza Internet, 28% utiliza a Internet mas no realiza compras electrnicas, sendo apenas de 5% a percentagem de portugueses que utiliza a Internet e efectua compras on-line.

49

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Segundo estes dados, apenas um em cada sete internautas portugueses adquirem produtos ou servios atravs da Internet.

Utiliza a Internet e compra on-line 5% Utiliza a Internet mas no compra on-line 28%

No utiliza a Internet 67%

Figura 35 - Uso da Internet e adopo do Comrcio Electrnico (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Num estudo recentemente publicado pela Unidade de Misso Inovao e Conhecimento (UMIC)12, so apresentados valores ligeiramente diferentes no que se refere utilizao da Internet. Segundo a UMIC, cerca de 39% da populao portuguesa utilizadora de Internet (a IDC aponta para os 33%), existindo contudo consenso quanto aos nveis de adopo do comrcio electrnico 5% da populao portuguesa residente no Continente realiza compras electrnicas.

A) PERFIL DOS UTILIZADORES DA INTERNET De acordo com dados da IDC, apesar de o advento dos servios de acesso Internet em Portugal remontar a meados dos anos 90, apenas 32% dos internautas portugueses utilizam Internet h um perodo igual ou superior a 2 anos. Seguindo a terminologia adoptada pela IDC em alguns dos seus estudos, designaremos de utilizador Jnior o internauta com menos de 2 anos de utilizao de Internet e Snior o internauta com 2 ou mais anos de utilizao. Estes dados revelam os fracos nveis de maturidade e confiana da maioria dos internautas portugueses nos meios e ambientes electrnicos, tornando assim uma possvel adeso ao comrcio electrnico num processo mais complicado e demorado.

12

Cfr. UMIC (2003), Inqurito Utilizao das Tecnologias da Informao e da Comunicao pela Populao Portuguesa, UMIC, Lisboa, Setembro de 2003, acessvel em www.umic.gov.pt.

50

Snior (2 ou mais anos) 32%

Jnior (menos de 2 anos) 68%

Figura 36 - Distribuio dos utilizadores de Internet por tempo de utilizao (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Do ponto de vista da adopo da Internet pelos diferentes gneros, so ainda evidentes certas desigualdades, com o pblico masculino a apresentar nveis de adopo claramente superiores aos do pblico feminino, em especial no caso dos utilizadores do tipo Snior. A IDC estima que apenas 36,6% dos utilizadores de Internet em Portugal pertenam ao pblico feminino, valores que se revelam ainda menores no caso dos utilizadores de longa data (cerca de 35%).

Total

36.6%

63.4%

Snior

35.0%

65.0%

Jnior

40.0%

60.0%

0,0%

10,0%

20,0%

30,0%

40,0%

50,0%

60,0%

70,0%

80,0%

90,0%

100,0%

Feminino

Masculino

Figura 37 - Distribuio dos utilizadores de Internet por gnero (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Evidente , tambm, a tendncia para concentrao dos internautas portugueses nos escales etrios mais baixos, com grande parte dos utilizadores (cerca de 67,5%) a apresentarem idades compreendidas entre os 15 e os 34 anos. A figura abaixo permite-nos constatar, no s a dominncia das faixas etrias mais baixas, como, tambm, o facto de esta ser superior entre os internautas com menos

51

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

de 2 anos de utilizao. Enquanto no caso dos utilizadores do tipo Jnior, 42% apresentam idades compreendidas entre os 15-24 anos e 12% entre os 35-44 anos, no caso dos internautas com 2 ou mais anos de utilizao, apenas 39,6% pertence primeira faixa etria, sendo bastante superior a percentagem de inquiridos com idades compreendidas entre os 35-44 anos (cerca de 23%).

2.2%

Total

40.4%

27.1%

19.6%

10.4%

0.3%

2.3%

Snior

39.6%

25.3%

23.0%

9.7%

0.1%

2.0%

Jnior

42.0%

31.0%

12.0%

12.0%

1.0%

0,0%

10,0%

20,0%

30,0%

40,0%

50,0%

60,0%

70,0%

80,0%

90,0%

100,0%

15-24

25-34

35-44

45-54

55-64

65+

Figura 38 - Distribuio dos utilizadores de Internet por faixa etria (em %) - Fonte: IDC (2002c).

O facto de a Internet possibilitar a aquisio de produtos e servios de forma mais cmoda e conveniente ir, sem dvida, contribuir para o aumento do nmero de utilizadores junto das classes etrias mais avanadas, at porque nestas camadas que mais facilmente se encontraro utilizadores dispostos e com melhores possibilidades de aderir a estas novas formas de comrcio.

Total

32.7%

67.3%

No responde

5.9%

94.1%

Ensino Superior

73.4%

26.6%

Ensino Secundrio

43.9%

56.1%

Ensino Bsico

5.5%

94.5%

0,0%

10,0%

20,0%

30,0%

40,0%

50,0%

60,0%

70,0%

80,0%

90,0%

100,0%

Utiliza

No utiliza

Figura 39 - Distribuio dos utilizadores e no utilizadores de Internet por habilitaes literrias (em %) - Fonte: IDC (2002c).

52

A distribuio dos utilizadores e no utilizadores da Internet por habilitaes literrias permite-nos constatar que, em Portugal, a evoluo dos nveis de penetrao depende em grande medida da adopo da Internet por parte da populao com maiores habilitaes. Apenas 5,5% da populao portuguesa com ensino bsico utiliza a Internet, o que contrasta com a percentagem de internautas existente entre a populao com habilitaes ao nvel do ensino superior (cerca de 73,4%).

Intensivo (6 ou mais horas semanais) 34%

Moderado (menos de 6 horas semanais) 66%

Figura 40 - Distribuio dos utilizadores de Internet por intensidade de utilizao (%) - Fonte: IDC (2002c).

Segundo dados da IDC, grande parte dos internautas portugueses apresentam hbitos de utilizao da Internet bastante moderados, com consumos inferiores a 6 horas semanais. Apenas 34% dos utilizadores inquiridos gastam mais de 6 horas semanais em actividades on-line, o que, de certa forma, pode revelar a falta de condies gerais no acesso a este tipo de meio, como sendo custos de comunicao mais baixos e uma melhor qualidade das ligaes. O aparecimento de servios de acesso Internet de banda larga ou de pacotes de acesso mais vantajosos (por exemplo, os tarifrios planos), ir, sem dvida, contribuir para o aumento do nmero de utilizadores, assim como para a intensificao do uso da Internet por cada internauta.

53

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Total

65.6%

34.4%

Snior

61.3%

38.7%

Jnior

75.0%

25.0%

0,0%

10,0%

20,0%

30,0%

40,0%

50,0%

60,0%

70,0%

80,0%

90,0%

100,0%

Moderada

Intensiva

Figura 41 - Intensidade de utilizao da Internet por tipo de utilizador (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Tal como seria de esperar, entre os utilizadores de longa durao que se verifica um uso mais intensivo da Internet, com cerca 38,7% desses internautas a gastarem mais de 6 horas semanais em actividades on-line, que contrasta com os 25% nos utilizadores do tipo Jnior.

B) PERFIL DOS UTILIZADORES DO COMRCIO ELECTRNICO Segundo os dados apresentados acima, apenas 5% da populao portuguesa utilizadora do comrcio electrnico. Em termos proporcionais, este valor corresponde a cerca de 14% dos internautas portugueses, o que, segundo dados da IDC 13, corresponde a uma percentagem ligeiramente inferior verificada na mdia dos pases da UE (cerca de 17%).

Utiliza a Internet e compra on-line 14%

Utiliza a Internet mas no compra on-line 86%

Figura 42 - Adopo do Comrcio Electrnico (em %) - Fonte: IDC (2002c).

13

Cfr. IDC (2000a), Internet Home: Mercado e Tendncias em Portugal, 1997-2003, IDC Portugual, Lisboa, Maro de 2000.

54

Quando analisada segundo o tipo de utilizador, podemos constatar que a adopo do comrcio electrnico apresenta nveis superiores entre os internautas com 2 ou mais anos de utilizao regular da Internet. Segundo a IDC, cerca de 18% dos utilizadores de Internet do tipo Snior realizam compras electrnicas via Internet, cifrando-se em apenas 5% a percentagem de internautas que, utilizando a Internet h menos de 2 anos, recorrem ao comrcio electrnico.

Total

86%

14%

Snior

82%

18%

Jnior

95%

5%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

100%

No compradores

Compradores

Figura 43 - Adoptantes do Comrcio Electrnico por tipo de utilizador da Internet (%) - Fonte: IDC (2002c).

Estes resultados podem-nos ento levar a concluir que o aumento do nmero de utilizadores do tipo Snior ser um importante passo com vista a um mais rpido desenvolvimento do comrcio electrnico. que s um razovel nvel de experincia na utilizao da Internet permitir aos internautas explorar todas as funcionalidades dos mercados electrnicos, assim como ganhar um grau de confiana tal que lhes permita ultrapassar os receios que normalmente esto associados aquisio de produtos e servios via Internet, como sendo a falta de segurana e privacidade nas transaces.

55

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Feminino

22%

Masculino

78%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

Figura 44 - Distribuio dos compradores na Internet por gnero (em %) - Fonte: IDC (2000b).

A figura acima torna claro o fosso existente entre o pblico feminino e masculino no que se refere utilizao da Internet com fins comerciais. Se j so evidentes desigualdades no que se refere utilizao da Internet por parte dos portugueses (com cerca de 63,4% dos internautas pertencendo ao pblico masculino), estas agravam-se quando passamos a referir-nos adopo do comrcio electrnico. De acordo com a IDC, apenas 22% dos compradores na Internet em Portugal pertencem ao pblico feminino.

> 65 anos

4%

55-64 anos

4%

45-54 anos

6%

35-44 anos

23%

25-34 anos

38%

15-24 anos
0% 5% 10% 15% 20%

25%

25%

30%

35%

40%

Figura 45 - Distribuio dos compradores na Internet por faixa etria (em %) - Fonte: IDC (2000b).

Quando comparado com o padro demogrfico dos utilizadores de Internet em Portugal, verificamos que, embora se continue a assistir dominncia das faixas etrias mais baixas, existe uma tendncia para a existncia de uma maior maturidade

56

dos internautas que realizam compras electrnicas. Este resultado vem na linha do que se disse atrs relativamente necessidade de uma maior confiana e, portanto, maturidade na utilizao dos meios electrnicos, tendo em vista a adopo do comrcio electrnico. Segundo a IDC, cerca de sete em cada oito compradores na Internet tm menos de 45 anos, o que, de resto, corresponde aproximadamente situao verificada para a totalidade dos internautas. A diferena est no facto da maior concentrao de utilizadores do comrcio electrnico verificar-se na faixa dos 25-34 anos (com 38% dos compradores), ao passo que, no caso dos utilizadores de Internet, verifica-se na faixa etria dos 15-24 anos (com 40,4% dos utilizadores).

1.2.3.2. ATITUDE FACE POTENCIAL REALIZAO DE COMRCIO ELECTRNICO


Um aspecto tambm interessante de analisar diz respeito sensibilidade dos internautas que ainda no adoptaram o comrcio electrnico, face potencial realizao de compras de produtos ou servios na Internet. Tal como vimos, este universo (utilizadores de Internet que no compram on-line) corresponde a cerca de 28% da populao portuguesa. Segundo resultados publicados pela IDC em finais de 2002, entre os utilizadores de Internet que manifestam interesse perante a potencial realizao de compras electrnicas (cerca de 23% dos internautas), apenas 2% demonstra estar bastante interessado em adoptar o comrcio electrnico. Alm disso, apesar de 32,4% dos internautas portugueses que no manifestam interesse em realizar compras electrnicas nunca terem visitado uma loja virtual, grande parte desses internautas (cerca de 67,6%) manifesta o seu desinteresse tendo j passado pela experincia de visitar uma, ou mais, plataformas de comrcio electrnico.

57

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

No sabe

3%

No est interessado, sem nunca ter visitado uma loja on-line

24%

No est interessado, mas j visitou uma loja on-line

50%

Algum interesse

21%

Muito interesse

2%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

Figura 46 - Interesse perante a potencial realizao de compras na Internet (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Estes resultados mostram-nos que, apesar do crescente nmero de utilizadores de Internet que tm vindo a adoptar o comrcio electrnico, e da existncia de cada vez mais iniciativas, nacionais e internacionais, tendo em vista o seu desenvolvimento e melhoria ao nvel da segurana e privacidade, ainda no esto, aparentemente, reunidas as melhores condies para uma adopo em massa do comrcio electrnico. Entre as principais vantagens do comrcio electrnico citadas pelos internautas que manifestam interesse em vir a realizar compras electrnicas, assumem maior destaque os exemplos de comodidade associados realizao de compras on-line, como sendo a disponibilidade dos servios por 24 horas nos 7 dias da semana (citada por 79% dos internautas interessados), a rapidez nos processos de encomenda e entrega (referida por 61%), e a possibilidade de adquirir produtos nacionais, ou estrangeiros, a partir de qualquer local (vantagem citada por 60% dos utilizadores de Internet).

58

No sabe Outras Produtos mais baratos Comprar produtos em formato digital imediatamente Comprar produtos inexistentes nas lojas tradicionais Adquirir produtos a partir do estrangeiro Adquirir a partir de qualquer lugar Entregas e encomendas rpidas Servio disponvel 24*7
0%

3%

10% 48% 49%

52% 60% 60%

61% 79% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90%

Figura 47 - Principais vantagens do Comrcio Electrnico (em %) * - * Respostas de escolha mltipla. - Fonte: IDC (2001a).

J quanto aos factores inibidores sua adopo, os utilizadores de Internet que no realizam compras on-line referem questes mais prticas, como o facto de no ser possvel ver ou tocar nos produtos, ou o facto de estarem satisfeitos com as formas tradicionais de comrcio (ambos os factores citados por cerca de um quarto dos internautas), como sendo as principais razes para no adoptarem o hbito de adquirir produtos e servios via Internet.
Entregas em horas inoportunas Loja virtual pode no existir Entregas pouco atempadas Processo de encomenda demasiado complexo Custos de entrega excessivos difcil encontrar os produtos Produto encomendado pode no ser o que entregue No tem um carto de crdito No tem acesso facilitado Internet Insegurana na transmisso dos dados pessoais Risco de fraude com o carto de crdito Est satisfeito com os meios tradicionais No possvel ver ou tocar nos produtos Outros 0% 5% 9.4% 10% 15% 20% 25% 30% 0.3% 0.6% 0.6% 0.6% 0.9% 0.9% 1.5% 2.9% 5.0% 12.9% 13.7% 25.4% 25.4%

Figura 48 - Principais inibidores do Comrcio Electrnico (em %) - Fonte: IDC (2002b).

Aspecto interessante de analisar o facto de, segundo estes resultados, e ao contrrio do que parece ser a ideia geral relativamente aos problemas do comrcio electrnico, onde normalmente so avanadas questes relacionadas com a falta de

59

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

segurana e privacidade nas transaces on-line, os internautas tendem a referir aspectos mais tangveis para minimizarem a utilidade do comrcio electrnico. De facto, apenas 13% dos utilizadores que no compram on-line, apontam aspectos relacionados com a insegurana na transmisso de dados pessoais e com o risco de fraude, como os principais inibidores realizao de compras atravs da Internet.
Mobilirio Aces e similares Vesturio Comida Hardware em geral Ficheiros MP3 Supermercado Presentes: Flores, jias, etc. Electrodomsticos e electrnica Vdeos e DVDs Bilhetes de avio e similares Notcias e informaes on-line CDs de msica Livros e revistas Bilhetes para espectculos
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 8% 11% 14% 19% 21% 29% 32% 41% 43% 44% 59% 59% 60% 65% 70% 70% 80%

Figura 49 - Produtos e servios que apresentam maior interesse de compra atravs da internet (em %) * - * Respostas de escolha mltipla. - Fonte: IDC (2002c).

Entre os produtos identificados com maior potencial de compra por parte dos internautas portugueses no adoptantes do comrcio electrnico, destaque para os bilhetes de espectculos (citados por cerca de 70% dos internautas), para os livros e revistas (65%), os CDs de msica (60%), e para as notcias on-line e bilhetes de avio e similares (ambos citados por 59% dos internautas). Tentando proceder caracterizao destas preferncias, so produtos que pertencem, sobretudo, a categorias de compra rotineira, de baixo valor de aquisio e, consequentemente, com um elevado nvel de padronizao. Quando relacionadas com os factores inibidores acima analisados, facilmente se verifica que estas preferncias recaem essencialmente sobre produtos e servios que, de um modo geral, conseguem contornar esses problemas, ou torn-los insignificantes face ao valor envolvido nas suas transaces.

60

1.2.3.3. COMPORTAMENTO DAS COMPRAS NA INTERNET


A) INTENSIDADE E HBITOS DE CONSUMO Entre os produtos e servios mais adquiridos por parte dos internautas portugueses, merecem especial destaque os livros e revistas, os CDs de msica e o software (incluindo jogos). De acordo com dados da IDC, cerca de 51% dos adoptantes do comrcio electrnico revelam ser para adquirir livros e revistas que mais recorrem s compras electrnicas, seguindo-se 36% para os CDs de msica e 24% para software e jogos. Estes dados vo de encontro aos resultados recentemente publicados pela UMIC14, onde so apontados como tipos de produtos mais adquiridos via Internet em Portugal, os livros, revistas e jornais (citados por cerca de 36% dos utilizadores do comrcio electrnico), seguidos da msica e vdeos (35%) e do software para PCs (22%).
Outros produtos ou servios Comida Supermercado Aces e similares Bilhetes de avio e similares Presentes: Flores, jias, etc. Vesturio Hardware em geral Ficheiros MP3 Bilhetes de teatro e similares Notcias e informaes on-line Electrodomsticos e electrnica Vdeos e DVDs Software e jogos CDs de msica Livros e revistas 0% 10% 20% 30% 40% 50% 2% 2% 7% 9% 9% 9% 9% 13% 13% 16% 18% 20% 20% 24% 36% 51% 60%

Figura 50 - Produtos e servios mais adquiridos (em %) * - * Respostas de escolha mltipla. - Fonte: IDC (2002c).

Alm da baixa taxa de penetrao apresentada, onde, tal como tivemos oportunidade de verificar, apenas 5% da populao portuguesa (cerca de 14% dos internautas) adoptou at a este momento o comrcio electrnico, tambm a regularidade com que so realizadas as compras electrnicas apresenta nveis aqum do desejado. De acordo com a figura abaixo, onde a intensidade das compras electrnicas medida pelo nmero de transaces electrnicas efectuadas trimestralmente, constatamos que cerca de 44% dos compradores portugueses apresentam um volume de compras de apenas uma transaco por trimestre, sendo

14

Cfr. UMIC (2003).

61

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

de 86% a percentagem de compradores que realizam entre uma a cinco transaces trimestrais.

Mais de 10 vezes

2%

6 a 10 vezes

11%

2 a 5 vezes

42%

1 vez

44%

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35%

40%

45%

50%

Figura 51 - Intensidade de compra de produtos e servios on-line (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Com base nestes dados, e considerando que a realizao de um a cinco processos de compra on-line em trs meses corresponde a um acto espordico, podemos concluir que a grande maioria dos adoptantes do comrcio electrnico em Portugal apresentam hbitos de compra on-line muito moderados e pouco consistentes.

Compra sempre na mesma loja

40%

Nem sempre compra na mesma loja

60%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

Figura 52 - Hbitos de compra do mesmo tipo de produto ou servio (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Aspecto interessante de analisar o facto de se vir assistindo a uma alterao nos hbitos de aquisio do mesmo tipo de produto ou servio. Enquanto que, segundo os resultados alcanados por um estudo da IDC realizado no incio de 2002 15, mais

15 Cfr. IDC (2002b), Internet e o Comrcio Electrnico: Representatividade do Sector Domstico, 2001-2005 (1 edio), IDC Portugal, Lisboa, Abril de 2002.

62

de metade dos adoptantes das compras electrnicas (cerca de 52%) compravam sempre na mesma loja virtual, apresentando assim ndices de fidelidade dos clientes bastante elevados (onde, certamente, a confiana adquirida ao longo de experincias anteriores de compras bem sucedidas acabou por ter um papel importante), actualmente, e segundo dados da IDC de finais de 2002 (ver figura acima), a grande maioria dos internautas adoptantes do comrcio electrnico (cerca de 60%) no realiza as suas compras sempre na mesma loja.

B) GASTOS E MEIOS DE PAGAMENTO UTILIZADOS Relativamente aos gastos mdios mensais dos portugueses com as compras electrnicas, dados da IDC, relativamente ao 2 trimestre de 2002, apontam para resultados bastante dispersos. Se, por um lado, as experincias comerciais bem sucedidas por parte de alguns adoptantes, e o ganho de confiana nas lojas virtuais que da advm, tem permitido um aumento dos gastos mensais em categorias superiores, nomeadamente entre os 250 e os 500 euros, por outro, ainda existem muitos internautas portugueses que apenas esporadicamente compram on-line, optando por categorias de produtos e servios de baixo valor que, quando somados, no resultam em gastos mdios mensais superiores a 50 euros. Segundo a IDC, cerca de 31% dos internautas portugueses apresentam gastos mdios mensais entre os 250 e os 500 euros, cifrando-se em 20% os que realizam compras electrnicas iguais ou inferiores a 50 euros mensais. Apenas uma pequena percentagem de compradores (4%) declara gastar mais de 500 euros mensais em compras electrnicas. Outro dado interessante o facto de uma parte significativa dos adoptantes do comrcio electrnico (cerca de 36%) no fazerem ideia do quanto gastam mensalmente em compras on-line, o que, mais uma vez, parece reforar o carcter casual com que a maioria dos internautas recorre a este tipo de comrcio.

63

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Menos de 25 Euros

7%

Entre 25 e 50 Euros

13%

Entre 50 e 100 Euros

4%

Entre 100 e 250 Euros

4%

Entre 250 e 500 Euros

31%

Mais de 500 Euros

4%

No sabe 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35%

36%

40%

Figura 53 - Gastos mdios mensais em compras on-line (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Apesar da actual situao do mercado, existem contudo algumas indicaes positivas para o futuro. De acordo com a IDC, cerca de 60% dos adoptantes do comrcio electrnico demonstram predisposio para aumentar os valores gastos em compras na Internet, sendo que 26,7% desses compradores manifestam mesmo muito interesse em aumentar os seus gastos num futuro prximo.

Muito interesse

16%

Algum interesse

44%

No est interessado

24%

No sabe

16%

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35%

40%

45%

50%

Figura 54 - Interesse em aumentar os gastos em compras on-line (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Quando comparados os dados do primeiro e do segundo trimestres de 2002, verificamos que o nmero de adoptantes que efectuam compras exclusivamente em lojas virtuais portuguesas tem vindo a aumentar, invertendo aquela que parecia ser a tendncia em incios de 2002. Contribuindo para esta evoluo estar, certamente, a melhoria da oferta e dos servios prestados pelas lojas nacionais e, sobretudo,

64

os menores receios com a segurana na transmisso de dados pessoais e nos pagamentos. Enquanto que, em incios de 2002, cerca de 37% dos compradores portugueses realizavam a totalidade das suas compras electrnicas em lojas virtuais nacionais e 29% optavam por comprar exclusivamente em lojas estrangeiras, em meados de 2002 essas percentagens passaram para 58% e 27%, respectivamente.

No sabe

4%

Mais de 50% em Web sites estrangeiros

4%

Mais de 50% em Web sites nacionais

7%

100% em Web sites estrangeiros

27%

100% em Web sites nacionais

58%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

Figura 55 - Distribuio dos gastos em Comrcio Electrnico a nvel nacional e estrangeiro (em %) - Fonte: IDC (2000c).

No obstante a aparente melhoria qualitativa das lojas portuguesas, existe ainda um nmero significativo de compradores que continuam a preferir as plataformas comerciais estrangeiras, muito provavelmente devido a uma variedade e celeridade superiores relativamente a tipos de produtos e servios mais especficos. Quanto s formas de pagamento utilizadas nas compras via Internet, dados recentes apontam para uma esmagadora maioria da utilizao do carto de crdito. Segundo dados da IDC (ver figura abaixo), 67% dos adoptantes do comrcio electrnico realizam as suas compras on-line atravs dos cartes de crdito, recorrendo em menor expresso a formas alternativas, como cheques ou dinheiro no acto de entrega (27%), transferncia bancria (11%), carto de dbito/multibanco (4%) e MB Net (4%).

65

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Outros meios

2%

MB Net

4%

Carto de dbito

4%

Transferncia bancria

11%

Contra-entrega

27%

Carto de crdito
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%

67%

70%

80%

Figura 56 - Meios de pagamento utilizados nas compras on-line (em %) * - * Respostas de escolha mltipla. - Fonte: IDC (2002c).

De um modo geral, estes dados vo de encontro aos resultados alcanados e recentemente publicados pela UMIC 16, onde cerca de 44% das encomendas electrnicas efectuadas em 2002 foram pagas on-line atravs do carto de crdito, 22% por meio de reembolso postal, 18% atravs de multibanco, 12% pagas no acto de entrega (com dinheiro ou cheque) e 4% atravs do e-Banking (outra designao para o MB Net). Apesar das melhores garantias de segurana oferecidas pelo MB Net/e-Banking, esta nova opo de pagamento, exclusiva para a Internet, ainda no atingiu um nvel de utilizao muito expressivo, provavelmente em resultado de algum desconhecimento mas tambm de algumas lacunas em termos da sua funcionalidade.

C) VANTAGENS E INCONVENIENTES DO COMRCIO ELECTRNICO Segundo a IDC, cerca de metade dos adoptantes do comrcio electrnico em Portugal consideram no existir qualquer inconveniente nos processos de compra via Internet, o que, de certa forma, revela a satisfao com que grande parte dos compradores encara as suas experincias de compra e de relacionamento com as lojas virtuais.

16

Cfr. UMIC (2003).

66

Outras razes Entregas em horas inoportunas Prod. encom. pode no ser aquele que entregue Insegurana dos dados pessoais Processo de pagamento inseguro Produtos e servios difceis de encontrar No possvel trocar os produtos Risco de fraude No existem inconvenientes
0%

2%

2%

4%

4%

7%

7%

9%

16%

49% 10% 20% 30% 40% 50% 60%

Figura 57 - Principal inconveniente das compras on-line (em %) - Fonte: IDC (2002c).

Um dado interessante o facto de no ser atribuda assim tanta importncia a questes como a impossibilidade de tocar nos produtos, ou a insegurana nos processos de pagamento e transmisso de dados pessoais, factores apontados como principais inibidores adopo do comrcio electrnico, por parte dos internautas que no realizam compras electrnicas. Apesar de 16% dos adoptantes referirem o risco de fraude como um dos principais inconvenientes associados s compras on-line, dados da IDC (ver figura 58) revelam ser muito reduzida a percentagem de compradores que afirmam j ter passado por experincias fraudulentas na Internet. Dos actuais compradores, cerca de 85% refere j ter ouvido falar de processos de fraude resultantes da utilizao do carto de crdito na Internet, 24% refere conhecer algum que j tenha passado por esse tipo de situao, sendo que apenas 3% desses compradores afirmam ter estado pessoalmente envolvidos em situaes de fraude na Internet. Esta elevada proporo de adoptantes com indicaes de ocorrncia de fraudes deve-se, muito provavelmente, a uma excessiva mediatizao de alguns acontecimentos, assim como a alguma falta de maturidade e confiana na utilizao deste meio de pagamento, j que, como verificamos, so insignificantes as experincias pessoais de fraude detectadas.

67

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Pessoalmente, j passou por uma situao de fraude em que no foram entregues os produtos encomendados Pessoalmente, j passou por uma situao de fraude advinda da utilizao do carto de crdito fora da internet Pessoalmente, j passou por uma situao de fraude advinda da utilizao do carto de crdito na internet Conhece algum que j tenha passado por uma situao de fraude advinda da utilizao do carto de crdito fora da internet Conhece algum que j tenha passado por uma situao de fraude advinda da utilizao do carto de crdito na internet J ouviu falar de processos de fraude advindos da utilizao do carto de crdito fora da internet J ouviu falar de processos de fraude advindos da utilizao do carto de crdito na internet 0%

3%

3%

3%

9%

24%

36% 85%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

Figura 58 - Existncia de fraude nas compras on-line (em %) * - * Respostas de escolha mltipla. - Fonte: IDC (2002c).

Segundo os resultados alcanados pelo inqurito levado a cabo pela UMIC 17, no foram identificadas quaisquer situaes de fraude na utilizao do carto de crdito na Internet. De acordo com esses dados, cerca de 95% do adoptantes refere nunca ter passado por uma experincia negativa desde que comeou a realizar compras on-line. Entre as experincias negativas relatadas, encontram-se a no entrega dos bens adquiridos (por cerca de 2% dos compradores), a troca/danificao dos bens no acto da entrega (cerca de 2%), a no correspondncia dos bens adquiridos com a descrio feita no site (2%) e a ocorrncia de problemas com a segurana dos dados pessoais (1%). Relativamente s vantagens obtidas com os processos de compra atravs da Internet, verificamos que, ao contrrio do que se constatou em relao percepo dos inconvenientes associados a este tipo de comrcio (em que a importncia das barreiras e inconvenientes apontados pelos internautas no utilizadores das compras electrnicas, no corresponde exactamente aos apontados pelos internautas que j as adoptaram), os aspectos que apresentam maiores vantagens para os adoptantes do comrcio electrnico so os mesmos daqueles que, sendo utilizadores da Internet, ainda no aderiram s compras on-line.

17

Crf. UMIC (2003).

68

No sabe No existe vantagem Outras Produtos mais baratos Comprar produtos em formato digital imediatamente Entregas e encomendas rpidas Compra de produtos inexistentes Adquirir produtos do estrangeiro Adquirir a partir de qualquer lugar Servio disponvel 24*7 0%

1% 3% 10% 34% 41% 52% 57% 62% 75% 77% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90%

Figura 59 - Vantagens obtidas nas compras on-line (em %) * - * Respostas de escolha mltipla. - Fonte: IDC (2001a).

Tal como se constata pela figura acima, entre as vantagens associadas realizao de compras via Internet, destaca-se o facto de se tratarem de servios disponveis 24 horas por dia e 7 por dias da semana (citada por 77% dos internautas adoptantes), de haver possibilidade de adquirir produtos a partir de qualquer lugar (referida por 75%), inclusivamente do estrangeiro (citada por 62%), de permitir comprar produtos inexistentes nos meios tradicionais (57%) e de terem associadas uma maior rapidez nos processos de encomenda e entrega dos produtos e servios adquiridos (vantagem citada por 52% dos utilizadores do comrcio electrnico).

69

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1.3. CASE STUDIES 1.3.1. GRUPO SONAE Jorge Moura Landau * 1.3.1.1. PORTAL MIAU.PT 1.3.1.1.1. INTRODUO
Na sequncia do desafio proposto pela ANACOM, o presente captulo visa apresentar em linhas gerais: - o modelo de negcio subjacente ao projecto miau.pt; - algumas notas sobre a experincia de trs anos do projecto; e - algumas reflexes sobre o futuro e uma breve comparao com a situao internacional, nomeadamente com os Estados Unidos da Amrica (EUA). O carcter inovador e empreendedor do projecto so destacados, bem como a anlise ao mercado onde se insere. A regulao do mercado, a legislao e os aspectos fiscais envolvidos so tambm referidos, uma vez que justificam um crescimento nesta rea mais lento do que o esperado.

1.3.1.1.2. APRESENTAO DA EMPRESA


O miau.pt um projecto cujo accionista a SonaeCom. Tem como principal objectivo a gesto de uma plataforma de transaces on-line C2C (Consumer-to-Consumer) e B2C (Business-to-Consumer). Dada a dimenso do mercado portugus, os objectivos de rentabilidade s so alcanados assegurando a liderana do mercado.

Em termos de estrutura, o miau.pt considera as seguintes reas: - gesto de produto e tecnologia, responsvel pelo desenvolvimento e manuteno das vrias aplicaes; - suporte comercial, rea personalizada aos maiores vendedores e a projectos especiais; - comunicao, responsvel pela imagem do site e pelos formatos de publicidade que so distribudos sobretudo na Internet;

Responsvel pelas plataformas Miau.pt e Exit.pt.

70

- atendimento, responsvel pelo atendimento a clientes (contactos recebidos e efectuados via e-mail e telefone), apenas nos dias teis; e - as reas de Contabilidade, Legal, Recursos Humanos e de Hosting e Housing so departamentos partilhados com a SonaeCom. Ao nvel externo no existem servios prestados em outsourcing.

1.3.1.1.3. VERTENTES DO NEGCIO ABRANGIDAS PELA PLATAFORMA


O miau.pt apresenta as seguintes fontes de receita: - comisses de venda relativas a transaces em formato dinmico, leiles, ou de preo fixo; - destaques especiais relativos colocao de ttulo e/ou fotografia em rea do site que aumente a visibilidade dos artigos colocados; - comisses de colocao relativas colocao de artigos nas categorias de motores e casa, onde, em oposio s restantes categorias, so permitidos contactos dada a exigncia de visita e inspeco do artigo; - publicidade com ocupao de espaos muito diversos com links para fora do site; e - residualmente, servios de gesto de catlogo dos artigos colocados pelo miau.pt.

1.3.1.1.4. TECNOLOGIA IMPLEMENTADA


Inicialmente, o miau.pt tentou implementar um software j existente. No entanto, essa experincia foi muito negativa, dado que as exigncias de performance e de configurao revelaram-se maiores do que as permitidas pelo software. Actualmente, o miau.pt dispe de trs aplicaes, desenvolvidas internamente, que permitem o interface com o utilizador, designadamente: - front-end: visvel em www.miau.pt; - backoffice: aplicao onde os operadores do call center efectuam vrias operaes de manuteno; e - facturao: aplicao que permite equipa do miau.pt trabalhar toda a parte relacionada com a gesto de facturas e de conta corrente. Em termos de nmeros mais relevantes de suporte actividade, podem indicar-se os seguintes: - mais de 7.200 horas/homem de desenvolvimento;

71

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

- mais de 70.000 linhas de cdigo de JAVA 1.4; - vrias dezenas de tabelas e triggers em ORACLE 8.1.6; - Sistema Operativo em Linux RedHat 6.2; e - Application Server: JRun 3.1.

Figura 60 - Tecnologia implementada

1.3.1.1.5. RESULTADOS ALCANADOS


Em 2003, apesar de uma poltica restritiva em termos de investimento em comunicao, o miau.pt registou um crescimento das receitas, em termos anuais, de cerca de 20%. Em termos quantitativos , destacam-se os seguintes dados: - o miau.pt ultrapassou os 7 milhes de pageviews mensais em Outubro; - realizaram-se cerca de 10.000 transaces mensais e um valor anual de negcios que se estima em 4 milhes de euros; - atingiu-se uma quota de mercado, medida pelos artigos listados simultaneamente, superior a 80%; e - admite-se que a conta de explorao seja em breve equilibrada. Dada a qualidade do servio, em termos tecnolgicos e em termos de atendimento ao cliente, o miau.pt est preparado para ser o parceiro de eleio de novas iniciativas que visem promover o comrcio electrnico.

72

1.3.1.1.6. CONCORRNCIA
O miau.pt tem como concorrentes directos todos os sites de transaces entre particulares, em formato leilo ou venda. Os grficos abaixo analisam este aspecto para os indicadores: nmero de registos e nmero de artigos listados.

Figura 61 - Nmero de Registos

Figura 62 - Nmero de Artigos Listados

N de Registos miau.pt sapo.pt Tabela 2 211.279 88.845 - Nmero de registos e de artigos listados

N Artigos Simultneos venda 32.359 4.939

73

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

1.3.1.1.7. PERSPECTIVAS E DESAFIOS FUTUROS


De acordo com as expectativas do miau.pt, em 2004 ser possvel: - alcanar rapidamente uma conta de explorao positiva, maximizando as potencialidades do servio; - promover de forma independente cada uma das categorias, atravs de recursos prprios ou de parcerias; - tornar ainda melhor o servio prestado ao cliente de forma a facilitar a concretizao de mais transaces; - fomentar a criao de servios complementares ao nvel financeiro, segurador e de apoio jurdico; e - aumentar as vendas na rea B2C dado o sucesso que este tipo de plataforma tem no final do ciclo de vida do artigo. O grfico abaixo representa o volume de negcios associado a cada uma das fases.

Figura 63 - Volume de negcios associado a cada fase do ciclo de vida de um artigo

1.3.1.1.8. REGULAO DO MERCADO


A regulamentao do mercado apresenta perspectivas de melhoria. Em Janeiro de 2004 foi publicado o diploma que passou a regular o comrcio electrnico em Portugal (Decreto-Lei n 7/2004, de 7 de Janeiro), sendo que continuam por definir alguns aspectos prticos, tais como o processo de registo de uma nova empresa e a certificao das plataformas electrnicas em termos de segurana. Para um site de comrcio electrnico, o servio de pagamentos fundamental. Em Portugal, apesar das inovaes no sistema financeiro, existem ainda algumas barreiras para a adopo de novos formatos on-line. Destacamos, a este propsito, que existe apenas um fornecedor de servios de pagamentos em Portugal e no so vendidas/criadas novas entidades Multibanco receptoras de informao em tempo real.

74

Os elevados custos de comunicao e de manuteno dos sites, levam a que as empresas comecem lentamente a preferir as plataformas aglutinadoras, onde mais facilmente os compradores encontram os artigos venda.

1.3.1.1.9. FISCALIDADE
Como forma de promoo da mudana de processos e de adaptao legislativa, pases como os EUA e a Gr-Bretanha eliminaram ou reduziram o imposto sobre o valor acrescentado nas transaces on-line. Esta foi uma medida genericamente aplicvel a todos os sites de e-commerce mas que no impactou significativamente na angariao de receitas fiscais. Em Portugal, estamos certos de que a adopo de uma medida idntica estimularia o mercado on-line.

1.3.1.1.10. INOVAO
Apesar das dificuldades competitivas referidas no captulo anterior, indicamos trs exemplos de inovaes que caracterizam a plataforma gerida pelo miau.pt: - sistema de pr-pagamento para a aquisio de destaques especiais e comisses de venda, resultantes de uma percentagem reduzida na utilizao de carto de crdito e da dificuldade de cobranas verificada em Portugal; - exigncia de confirmao de cdigo enviado por correio terrestre, uma vez que as situaes de m utilizao no so penalizadas em Portugal. Alm de um acrscimo de custos operacionais, isto significa mais barreiras utilizao dos servios por parte dos clientes; e - o miau.pt desenvolveu um servio de intermediao em workflow que gere todo o processo de transaco financeira e logstica, com vista a assegurar que s depois da aprovao pelo comprador, o vendedor recebe o valor do artigo e dos portes.

1.3.1.1.11. CONCLUSO
Em jeito de concluso indicamos duas ideias a reter: - a expectativa em relao ao futuro do projecto optimista, pois trata-se de um modelo de negcio comprovado, aliado j demonstrada qualidade de servio ao cliente; e - em termos de interveno do Estado, esperamos que sejam tomadas as medidas necessrias para a promoo do e-commerce.

75

O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

1.3.1.2. PORTAL EXIT.PT 1.3.1.2.1. INTRODUO


Na sequncia do desafio proposto pela ANACOM, o presente documento visa apresentar em linhas gerais: - o modelo de negcio subjacente ao projecto exit.pt; - algumas notas sobre a experincia de trs anos do projecto; e - as expectativas para o prximo ano e as perspectivas futuras para o comrcio on-line de viagens. Ao longo dos vrios pontos do captulo, dado especial relevo ao carcter inovador e empreendedor do projecto. Apresenta-se ainda uma pequena anlise do mercado on-line de viagens, que consideramos de vital interesse para a actividade do exit.pt.

1.3.1.2.2. APRESENTAO DA EMPRESA


O exit.pt iniciou a actividade tendo como accionistas trs importantes empresas cujos assets e mais-valias foram aportados ao projecto, sendo elas a Portais Verticais (detida em partes iguais pela SonaeCom e Impresa) com 75%, e a Sonae Turismo com 25% 18. O projecto nasceu em Agosto de 2000 e resultou de um contexto marcado por oportunidades nicas no panorama dos portais de viagens em Portugal: - desde logo, esperava-se um grande crescimento do mercado on-line de viagens, suportado por uma estimativa de crescimento anual do comrcio on-line em Portugal de cerca de 60% (nos primeiros cinco anos), sendo o sector das viagens o de maior representatividade no e-commerce (com 29% do total das transaces on-line); e - por outro lado, havia ainda espao para inovar em Portugal j que o reduzido nmero de players on-line existente tinha uma oferta pouco abrangente, pouco orientada para as transaces on-line, sendo mesmo pouco comum a existncia de funcionalidades de compra on-line. Em termos de assets e mais-valias dos accionistas iniciais do portal, estes resumem-se da seguinte forma:

18

Actualmente, o capital do exit.com totalmente detido pelo Grupo Sonae (SonaeCom e Sonae Turismo).

76

Impresa - Contedos abrangentes de turismo e lazer - Fortes canais de comunicao

SonaeCom - Experincia na concepo e no lanamento de portais com sucesso

Sonae Turismo - Experincia e poder de negociao na indstria de turismo e viagens

- Fortes parcerias nas novas tecnologias - Rede fsica de destribuio

Figura 64 - Accionistas iniciais do portal Exit.pt

De modo a beneficiar de sinergias com as estruturas j existentes, o projecto desenvolveu-se de forma flexvel, internalizando apenas as funes core e aproveitando para externalizar as reas nas quais os accionistas detinham vantagens competitivas estratgicas importantes para o negcio. Assim, na equipa interna esto as reas de Oferta, Clientes, Comunicao, Facturao, e Servios, Contedos e Interactividade. Paralelamente, na equipa externa esto os Departamentos Financeiro e Administrativo, Legal, Recursos Humanos, Planeamento e Controlo de Gesto, Tecnologia e o Centro de Apoio ao Cliente. A figura infra salienta ainda quais as reas estratgicas (Oferta e Clientes) e as reas de apoio e acessrias (Comunicao, Tecnologia, Facturao, e Servios, Contedos e Interactividade) para o negcio do exit.pt.
Gesto exit Direco reas estratgicas de negcio Oferta Negociao Programao Base de dados Empresas Clientes Gesto de Clientes Gesto do Centro de Apoio a Clientes PCG RH LEGAL DAF

reas de Apoio e Acessrios Comunicao Tecnologia Facturao Servios, Contedos e Interactividade

Figura 65 - reas de Estratgia, de Apoio, e Acessrios

1.3.1.2.3. VERTENTES DO NEGCIO ABRANGIDAS PELA PLATAFORMA


O negcio do exit.pt assenta na explorao das seguintes fontes de receitas: - venda de viagens - venda de publicidade Na vertente viagens, o exit.pt apresenta uma oferta muito alargada de produtos, distribuda pelas seguintes categorias: voos, alojamentos, rent-a-car, frias, fins-desemana, neve, B2P (Business-to-Partners) e incentivos & grupos. De salientar que os voos, o rent-a-car e grande parte dos alojamentos esto disponveis a partir de uma base de dados internacional (GDS), enquanto que as

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frias, fins-de-semana, neve e determinados alojamentos, esto disponveis a partir da base de dados prpria. Todos estes produtos so comercializados para clientes B2C e B2B, sendo que para os primeiros a oferta est disponvel no portal e para os segundos a oferta disponibilizada atravs do canal off-line. Em termos de publicidade, a oferta do exit.pt passa por banners/botes a publicar no portal e tambm na newsletter. As duas fontes de receitas representam pesos diferentes no negcio do exit.pt, quer em termos de receita propriamente dita, quer em termos de margem bruta.

- Receitas As viagens representam 99% das receitas do exit.pt, para as quais contribuem diferentemente os vrios produtos vendidos. De salientar que as frias e os voos, com 61% e 17% respectivamente, representam mais de 3/4 do negcio. A publicidade contribui apenas com 1%, facto explicvel visto esta receita no se apresentar como core para o negcio.

Figura 66 - Receitas do Exit.pt

- Margem Bruta No que concerne margem bruta, de salientar a contribuio que a publicidade tem para o negcio do exit.pt, com 14%. As viagens, devido tendncia de atribuio de margens reduzidas no Mercado do Turismo, tm uma contribuio de 86%.

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Figura 67 - Margem Bruta do Exit.pt

1.3.1.2.4. TECNOLOGIA IMPLEMENTADA


A actual plataforma tecnolgica do exit.pt assenta em bases de dados e funcionalidades de suporte. Assim, em termos de bases de dados, o exit.pt dispe de bases de dados para as seguintes grandes reas: produtos, contedos, clientes e de processos/transaces. Estas so desenhadas de acordo com as necessidades do exit.pt, no descurando todas as especificidades do negcio. rent-a-car. No que concerne a funcionalidades de suporte, o exit.pt apresenta ferramentas especficas para a gesto de determinadas tarefas, nomeadamente, o Controlo On-line de Reservas e o Sistema de Reporting. A figura abaixo apresenta, de forma resumida, o que se pode encontrar em cada uma das bases de dados assim como nas funcionalidades de suporte.
Bases de Dados Base de dados de produtos Disponibiliza todos os produtos e inclui: Informao genrica sobre os mesmos (como por exemplo: itinerrio, observaes, a no perder, inclui, etc); informao para avanar de pginas: datas (in/out, disponibilidade nas pginas de last minute) e classificao de pacotes; composio: hotis, transportes (voo, autocarro,...) e servios opcionais (seguro, forfait, classe golf,...) opes: extenses, preos, stocks e comisses. Inclui ainda um software especial para gesto de voos (com promoes especiais fornecidas pelas companhias areas) que verifica a disponibilidade directamente em Amadeus e fornece resposta imediata ao Cliente. GDS Software de acesso ao Amadeus com voos, hotis e rent-a-car Billing em desenvolvimento Reporting exit Sistema de Reporting que correlaciona todas as bases de dados e fornece dados estatsticos para anlise Support CRO (Controlo de Reservas Online) Sofware de gesto de processos (inclui todos os processos recepcionados via portal e via Centro de Apoio ao Cliente).

Existe ainda um

software que permite o acesso a uma base de dados internacional de voos, hotis e

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Base de Dados de Contedos Inclu contedos genricos, os guias de viagem, contedos especficos de suporte aos produtos; - rea Destino do Ms; - Base de Dados de Fotografias Base de Dados de Clientes Base de Dados de Processos / Transaces

Outros 4 Servidores para fronttend and backoffice, estrutura de comunicaes e segurana

Figura 68 - Bases de dados e funcionalidades de suporte

A tecnologia implementada resume-se a um conjunto de hardware e a um conjunto de infra-estruturas de comunicaes e segurana. Em termos de Hardware, o exit.pt dispe do seguinte: - 1 Load balancer; - 3 Servidores de frontend; - 1 Servidor de backoffice; - 2 Servidores em cluster de suporte base de dados; e - Base de dados. Em termos de Comunicaes e Segurana, o exit.pt dispe das seguintes estruturas: - Firewalls; - Switch; - Redes de suporte; e - Rede de apoio BD (SAN Rede de backups). De salientar que todas as bases de dados do exit.pt esto desenvolvidas em SQL e todo o portal est programado em XML, flexibilizando assim toda a estrutura existente. Tal como referido anteriormente, toda a plataforma tecnolgica foi desenvolvida especificamente para o exit.pt e compreende: - as mquinas de frontend; - um mdulo de backoffice de gesto de reservas; - um mdulo de backoffice de gesto de produtos e contedos; e - um mdulo de backoffice de reporte e CRM. A separao entre servidores de frontoffice e de backoffice evita que os utilizadores sejam penalizados com as actuaes directas, no backoffice, pela equipa

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de gesto e de atendimento (insero de produtos, actuao na ferramenta de CRO, etc.). Desta forma, os dois servidores de suporte base de dados garantem redundncia. De referir ainda que o exit.pt optou pelo processamento diferenciado entre pginas estticas e pginas dinmicas, permitindo assim optimizar as necessidades da infra-estrutura e tornando mais rpida a resposta ao cliente.

1.3.1.2.5. RESULTADOS ALCANADOS


Ao longo dos quase trs anos de existncia, o exit.pt j alcanou resultados muito positivos em vrias reas. Actualmente, o exit.pt conta com: - Mais de 180.000 clientes registados; - Mdia de 1.500.000 pageviews mensais; - Mdia de 120.000 unique visitors mensais; - Mais de 10.000 processos de viagens (cerca de 40.000 passageiros) desde 2001; - 30% de crescimento anual do nmero de viagens vendidas; - 85% de nvel de atendimento ao cliente via telefone e e-mail; - 68% de notoriedade entre os Internautas; - 22 lugar de notoriedade espontnea em termos de portais; e - 1 lugar de notoriedade espontnea em termos de portais transaccionais.

1.3.1.2.6. PERSPECTIVAS E DESAFIOS FUTUROS


As expectativas do exit.pt para 2004 assentam no crescimento sustentado do volume de negcios, quer atravs do aumento da venda de viagens, quer atravs do aumento da venda de publicidade. As grandes apostas so: - Negociao e alargamento de parcerias ao nvel dos produtos, contedos e servios a disponibilizar no portal, o que permitir antecipar a explorao de novos segmentos de mercado, bem como a implementao de novas funcionalidades; - Upgrades dos sistemas de suporte tecnolgico o que permitir uma maior simplicidade e rapidez na resposta s solicitaes dos utilizadores; e

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- Focagem numa estratgia de captao e fidelizao de clientes, desenvolvendo aces de ndole pedaggica com o objectivo de promover as compras on-line, salientado a comodidade e segurana do e-commerce. No que respeita s perspectivas futuras para o mercado on-line de viagens, o panorama bastante animador como se poder comprovar atravs das expectativas existentes volta de determinadas variveis, como sejam: a evoluo do nmero de utilizadores de Internet e a evoluo do Mercado de Turismo.

- Utilizadores de Internet O nmero de utilizadores da Internet, de acordo com a IDC no incio de 2003, cifrase em 3,2 milhes (cerca de 70% das empresas e 31% dos lares portugueses utilizam a Internet), nmero que se estima vir a crescer taxa de 32,6% ao ano at 2005.

- Mercado do Turismo Estima-se ainda que o crescimento do Mercado do Turismo, de acordo com o estudo do Centre for Regional Tourism Research DK, seja de 3% ao ano, durante os prximos 3 anos. De acordo com o mesmo estudo do Centre for Regional Tourism Research DK, e apesar do abrandamento que se tem verificado, estimam-se, para o Mercado de Turismo on-line, taxas de crescimento superiores a 15% at 2006. Quando comparados o Mercado de Turismo on-line com o Mercado de Turismo tradicional, o aumento das vendas on-line assume um peso notrio, como se pode comprovar atravs do grfico seguinte.

Figura 69 - Vendas on-line no Mercado de Turismo

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1.3.1.2.7. CONCLUSO
As expectativas de evoluo do e-commerce, aliadas experincia j recolhida nos ltimos anos, permitem antever o sucesso de estratgias que considerem todas as vertentes do negcio on-line (desde a recolha de informao at compra efectiva) e todas as suas especificidades. Sendo o Mercado de Turismo on-line, de entre todos, o que apresenta a maior tendncia de crescimento nos prximos anos, tal refora a confiana que se pode depositar nesta rea de negcio. Por outro lado, uma equipa jovem e dinmica, aliada aos assets e mais-valias dos accionistas, permitem ao exit.pt estar numa posio privilegiada para beneficiar das potencialidades do mercado, capitalizando os investimentos realizados e rentabilizando as estruturas existentes.

1.3.2. GRUPO PT: TRADECOM Lus Carlos Franco * 1.3.2.1. INTRODUO


Para poder compreender o que levou criao de uma plataforma de comrcio electrnico entre empresas como a Tradecom, por parte do Grupo Portugal Telecom, e quais os benefcios e custos que resultaram desse processo, necessrio entender que fenmeno este do comrcio electrnico e a sua evoluo histrica nos ltimos (no to poucos) anos. Aquando da criao da Tradecom, entendia-se o comrcio electrnico entre empresas (e-commerce business-to-business ou B2B), como uma forma de as organizaes, compradoras e fornecedoras, realizarem negcios de forma rpida, segura e econmica atravs da Internet, baseando-se no conceito: from anywhere, at anytime, with anyone. Acreditava-se tambm que a intensificao da competitividade empresarial, a globalizao dos mercados e a massificao da Internet, seriam as principais razes que conduziriam ao fenmeno de crescimento exponencial do e-commerce business-to-business. Em termos funcionais e tecnolgicos, o comrcio electrnico entre empresas surge como uma evoluo do transporte de mensagens entre empresas suportado em protocolos proprietrios EDI (Electronic Data Interchange), para as transaces

Director-geral da Tradecom.pt.

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de negcio suportadas em redes pblicas e protocolos standard abertos XML (Extensible Markup Language). Na verdade, e hoje temos a perfeita noo deste facto, o B2B muito mais que uma forma electrnica e rpida de colocar compradores e vendedores em contacto. , antes, uma agilizao ubqua de toda a fileira do mercado, incluindo prestadores de servios, instituies reguladoras, a Administrao Pblica e os clientes finais. por este motivo que nos afastamos da denominao anterior de e-Marketplace, orientado para uma filosofia de criao de mercado entre compradores e vendedores, e nos aproximamos da figura de Prestador de Servios B2B, pois na verdade este o papel que desempenhamos hoje em dia. Assim, oferecemos servios, e no apenas tecnologia facilitadora (enablers) para toda a cadeia de valor de todas as indstrias. Analisaremos ao longo deste contributo, to gentilmente requisitado pela ANACOM, a evoluo da Tradecom de operador de transporte de mensagens para Prestador de Servios B2B, e versando os benefcios aportados aos seus clientes, parceiros de negcio que encontram a resposta s suas necessidades de comunicao agilizada nos servios prestados pela Tradecom.

1.3.2.2. APRESENTAO DA TRADECOM


A PT PRIME TRADECOM Solues Empresariais de Comrcio, SA foi constituda a 19 de Maio de 2000, como empresa da PT Prime, SGPS, em parceria com o Grupo Esprito Santo e a Caixa Geral de Depsitos, para o desenvolvimento dos negcios de comrcio electrnico business-to-business em Portugal, baseados na plataforma Commerce One, lder mundial em solues globais de e-commerce.

Solidez Financeira da Estrutura Accionista Em 19 de Janeiro de 2001 a empresa procedeu ao aumento do seu capital social de 50.000 euros para 5.000.000 euros, passando este a ser detido pelas seguintes entidades: TRADECOM SGPS, SA (66%), BES.COM, SGPS, SA (17%) e CAIXAWEB, SGPS, SA (17%).

Servios Tradecom A Tradecom tem como actividade principal a prestao de servios e consultoria no mbito do comrcio electrnico, contedos e tecnologias de informao. Com o objectivo de ser uma empresa de referncia neste domnio, a Tradecom , desde

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o seu lanamento, a lder no fornecimento de servios business-to-business no mercado nacional, ao qual est associada a criao do 1 portal transaccional exclusivamente dedicado ao comrcio electrnico entre empresas. A oferta Tradecom consiste, essencialmente, no conjunto de solues tecnolgicas e no saber-fazer de implementao que permitem o relacionamento electrnico entre empresas, em ambiente de EDI e de Internet atravs de e-Marketplaces, especialmente na rea de aprovisionamento e compras, automatizando a relao entre os compradores e os seus fornecedores. Neste mbito, existem solues de e-Procurement em regime ASP, de licenciamento do referido software, e leiles. Os servios de acesso ao e-Marketplace por parte dos fornecedores so efectuados atravs de solues ASP. A Tradecom privilegia ainda as solues integradas end-to-end entre os sistemas de informao do comprador e do fornecedor. Entre os principais clientes nacionais contam-se os accionistas acima descritos, Grupo Esprito Santo, Grupo Portugal Telecom e Grupo Caixa Geral de Depsitos, nos quais a Tradecom tem vindo a implementar nos ltimos dois anos os respectivos projectos de e-Procurement. Iniciativas como o PMELink e o eConstroi contriburam para a Tradecom consolidar o conhecimento do mercado portugus, sendo hoje o maior prestador de servios B2B em Portugal, possuindo mais de quatrocentos clientes de grande dimenso empresarial.

Experincia Internacional Relevante Em Agosto de 2000, a Tradecom deu incio expanso da sua actividade para a Amrica Latina (Mercosul), atravs de um acordo de parceria com o Banco Unibanco e com o Grupo Financeiro Galicia, para o desenvolvimento de solues de comrcio electrnico B2B no Brasil e Argentina. A Tradecom participou na implementao e na gesto das plataformas tecnolgicas B2B Comercial na Argentina e Tradecom Brasil.

1.3.2.3. MODELOS DE NEGCIO DA PLATAFORMA


Em termos de modelos de negcio a plataforma da Tradecom posiciona-se dentro da esfera do e-Commerce, via pela qual as empresas tradicionais transportam os seus actuais processos de negcio para o mundo digital. Na prtica, a proposta de valor no se modifica. As empresas continuam a transaccionar os mesmos bens e servios. O que se altera a forma como interagem no mercado, nomeadamente atravs de interfaces electrnicos. Assim, a Portugal Telecom orientou a sua iniciativa

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de e-Business para este espao, oferecendo servios que permitem Webificar processos de negcio. O principal factor de motivao para as empresas avanarem com iniciativas de B2B foi, e continua a ser, a reduo de custos. A utilizao de solues como as preconizadas pela Tradecom, para automatizar processos de venda, aprovisionamento, facturao e manuteno, permitem reduzir os custos transaccionais de 75 a 125 nos processos tradicionais suportados em papel para 10 a 15 para as transaces electrnicas. Estas solues permitem tambm facilitar a forma como as grandes empresas alavancam acordos de fornecimento globais, atravs da reduo dos acessos dos empregados das empresas realizao de compras no autorizadas. Muitas vezes os objectivos de reduo de custos no so atingidos pelo facto das empresas no anteciparem as mudanas necessrias nos seus colaboradores, organizao e parceiros de negcio. No a nova tecnologia que falha, a velha organizao que no muda velocidade desejada. Os servios prestados pela Tradecom dentro deste modelo de negcio so os seguintes:

- Servios Criadores de Mercado: - Portal Tradecom - Portal de comrcio B2B que permite o processamento de transaces em tempo real segundo o modelo de muitos para muitos utilizando a plataforma MarketSite da Commerce One. Esta plataforma fornece servios variados (troca de mensagens, mapeamento, logstica, etc.) aos fornecedores e compradores, de modo a que a actividade negocial gerada entre eles se processe de forma rpida, segura e isenta de inconsistncias, com total independncia do comprador relativamente tecnologia do fornecedor, e viceversa. Para alm da componente de motor transaccional, o portal Tradecom presta duas linhas de servios aos seus utilizadores: Servios de valor acrescentado nomeadamente servios de logstica (transporte e entrega dos bens), pagamentos (processamento de pagamentos on-line), certificao digital, rating, notcias e informaes diversas destinadas s diversas comunidades empresariais; e Servios de alojamento de catlogos o portal aloja os catlogos dos fornecedores participantes no mercado, o que constitui uma mais valia para fornecedores e compradores, visto tratar-se de uma montra global permanentemente actualizada e acessvel por parte de qualquer comprador, a qualquer hora do dia e em qualquer lugar. Um outro aspecto fundamental

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associado ao portal Tradecom, reside no facto deste se interligar com os e-Marketplaces dos outros parceiros da Commerce One dispersos pelo mundo, configurando assim a Global Trading Web a maior rede de comrcio electrnico mundial. - AuctionTrade - Servios de leiles on-line entre empresas baseados na plataforma de leiles da Commerce One. Os tipos de leiles diferem com base no perfil do organizador. Para os compradores so utilizados os leiles inversos onde emitem pedidos de cotao para bens e servios que esto interessados em comprar e convidam os fornecedores a fazer ofertas on-line. Para os fornecedores aplicam-se os tradicionais leiles onde levam a leilo os produtos e servios e apelam participao das empresas compradoras.

- Soluo para Compradores: - BuyTradecom - Ferramenta de Desktop Procurement onde existem mapas de workflow standard adoptados consoante as necessidades de cada aderente, relatrios e estatsticas, sendo a integrao com os sistemas de gesto existentes analisada caso a caso, embora estejam previstas integraes on-line, em batch ou pelo carregamento manual de ficheiros. Esto contempladas as fases de pesquisa de catlogo, criao de requisies, aprovao, envio da nota de encomenda ao fornecedor e recepo do bem ou servio encomendado. Esta ferramenta normalmente disponibilizada como um servio de Application Service Provider (ASP). A soluo BuyTradecom Enterprise, orientada para compradores, incorpora um potente sistema de e-Procurement que permite s empresas automatizarem os processos de compra, reduzindo significativamente os custos operacionais de aquisio. Estudos efectuados nesta rea revelam a obteno de redues de custos operacionais de aprovisionamento na ordem dos 70%, e redues mdias de 46% nos custos das vendas. A soluo BuyTradecom Entreprise especialmente dirigida a organizaes multi-departamentais, com disperso geogrfica, e com elevados volumes de encomendas. Trata-se de uma aplicao dotada de uma enorme versatilidade de configurao funcional, permitindo, para alm de outras funcionalidades associadas ao workflow das empresas, a parametrizao de: - Catlogos internos com preos pr-negociados e fornecedores aprovados; - Circuitos de aprovao das requisies e encomendas, tendo em considerao o quadro de delegao de competncias; e

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- Consultas a fornecedores existentes no portal Tradecom e consequente elaborao de encomendas. O BuyTradecom Enterprise permite a total integrao com a globalidade dos ERPs existentes (SAP, Oracle, Baan, PeopleSoft, ), maximizando-se assim os benefcios decorrentes da sua utilizao.

- A soluo BuyTradecom Hosted, baseada no BuySite Commerce Edition da Commerce One, permite funcionalidades semelhantes s referidas anteriormente para o BuyTradecom. Trata-se de uma soluo especialmente dirigida a organizaes de mdia e pequena dimenso, cuja explorao da aplicao efectuada em modo de ASP (Application Service Provider). Esta soluo inovadora no exige qualquer investimento adicional de hardware, por parte do cliente (comprador), uma vez que a aplicao se encontra alojada na Tradecom. Assim basta que o cliente possua uma ligao Internet para aceder ao portal Tradecom (www.tradecom.pt).

- Soluo para Fornecedores: - SupplyTradecom: Soluo para fornecedores que inclui duas funcionalidades distintas: - Acesso ferramenta de gesto de encomendas do portal Tradecom (baseado na ferramenta SupplyOrder da Commerce One), que possibilita funcionalidades de gesto de encomendas e de catlogos; e - Servio de gesto de catlogos que fornece ajuda aos fornecedores na criao dos seus catlogos, nomeadamente ao nvel da normalizao e categorizao de produtos. A codificao de produtos e servios baseada no UN/SPSC United Nations Standard Products and Service Codes.

- A gesto de encomendas associada ao SupplyTradecom, permite aos fornecedores confirmarem a recepo do pedido e comunicarem aos compradores o estado de processamento das encomendas realizadas. Um dos aspectos de elevada importncia na utilizao desta ferramenta na gesto de catlogos reside no facto de que sempre que o fornecedor pretenda efectuar uma actualizao de catlogo, apenas necessita de executar esta operao uma nica vez, actualizando-se automaticamente o catlogo de produtos e servios disponvel no portal Tradecom, passando todos os compradores (actuais e potenciais) a terem acesso s referidas alteraes. Tambm esta soluo permite a integrao com os

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ERPs do fornecedor, maximizando assim as potencialidades que advm da automatizao e integrao global dos processos de venda. Em termos de infra-estrutura bsica, a utilizao do SupplyTradecom apenas necessita de uma ligao Internet, que possibilita o acesso ao portal Tradecom atravs de um browser.

1.3.2.4. CASOS PRTICOS


No nosso entender, a melhor forma de mostrar o valor acrescentado que a plataforma da Tradecom traz ao mercado mostrar o sucesso que os nossos clientes tm obtido com a utilizao dos nossos servios. O que se segue uma pequena resenha de alguns dos projectos desenvolvidos pela Tradecom.

Compras Electrnicas na PT Comunicaes A PT Comunicaes, criada em 18 de Setembro de 2000, uma empresa de telecomunicaes que resulta da reorganizao do Grupo Portugal Telecom em unidades de negcio. A oferta da PT Comunicaes estende-se aos servios de rede fixa, comunicaes de dados, teledifuso, videoconferncia e solues de banda larga. No que respeita s empresas suas clientes, a PT Comunicaes tem por objectivo responder a todas as necessidades de telecomunicaes, nomeadamente atravs da oferta de solues integrais para PMEs. Atenta inovao permanente, a PT Comunicaes aderiu aos servios businessto-business da Tradecom no final do ano 2000, enquanto empresa compradora. Em Fevereiro de 2001, a PT Comunicaes iniciou a utilizao da aplicao de e-Procurement BuyTradecom, implementada e integrada com a soluo de ERP (Enterprise Resource Planning) da SAP. Com a implementao de uma plataforma de compras electrnicas, a PT Comunicaes pretendeu no apenas fomentar a simples utilizao de tecnologia Internet, mas sim a promoo de novas formas de trabalho que desenvolvam a comunicao e colaborao, a simplificao de processos, a flexibilidade e melhoria dos tempos de resposta. A optimizao dos processos de compras, pretende, assim, conseguir melhorias no relacionamento com os parceiros fornecedores e racionalizao de custos dos processos de requisio, compra e logstica. Em 30 de Setembro de 2000, a PT Comunicaes contava com cerca de 11.500 colaboradores. Como j vem sendo habitual em empresas desta dimenso, a PT Comunicaes optou por um processo gradual, envolvendo, numa primeira fase,

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cerca de 200 utilizadores, que efectuam compras exclusivamente atravs desta soluo. Na primeira fase de arranque do projecto, as compras da PT Comunicaes concentraram-se em duas categorias principais de artigos: microinformtica e economato (incluindo os materiais de papelaria e os consumveis de informtica). Actualmente todas as compras nestas reas passam pela plataforma. Na PT Comunicaes, o BuyTradecom obteve uma forte adeso por parte dos utilizadores, os quais se tm manifestado bastante satisfeitos com a aplicao, pela simplicidade e facilidade de utilizao e pela capacidade de resposta das funcionalidades s suas necessidades. A PT Comunicaes terminou a segunda fase do projecto em Outubro de 2001, a qual incidiu essencialmente no levantamento e reengenharia dos processos de compras e na expanso de categorias de produtos a adquirir atravs da soluo BuyTradecom. As categorias que decidiram implementar nesta fase centravam-se: no alargamento dos produtos da categoria de economato, no mobilirio, e nos servios de manuteno e desenvolvimento de software. Nesta segunda fase conseguiu-se atingir os 600 utilizadores.

Compras Electrnicas na PT Prime A PT Prime Solues Empresariais de Telecomunicaes e Sistemas, S.A. foi criada com o objectivo de prestar servios aos grandes clientes e grandes empresas, de modo a responder com flexibilidade, eficincia e solues inovadoras e avanadas, s solicitaes complexas deste mercado. A PT Prime agregou os servios anteriormente prestados a este segmento pela Portugal Telecom e o negcio de comunicao de dados e de redes empresariais que eram prestados pela Telepac. Em Maro de 2001, a PT Prime aderiu ao mercado de comrcio electrnico da Tradecom, tendo dado incio implementao faseada da aplicao BuyTradecom. Numa primeira fase do projecto, a utilizao da ferramenta abrangia nica e exclusivamente os utilizadores do Departamento de Aprovisionamento e Logstica da PT Prime, que efectuavam as compras de material de economato e microinformtica atravs da soluo BuyTradecom. A segunda fase do projecto (Outubro de 2001), teve como objectivos: - O levantamento e reengenharia dos processos de compra nas categorias de economato, microinformtica e routers;

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- A incluso da aquisio de routers (bem directo, de crucial importncia para a actividade da empresa) atravs do e-Marketplace da Tradecom; - A integrao com o ERP da PT Prime SAP, utilizando como tecnologia o Businness Connector 3.5 da SAP; e - O alargamento da comunidade de utilizadores a todas as Direces da empresa. A segunda fase do projecto ficou concluda em Fevereiro de 2002, com 70 utilizadores a efectuar diariamente as suas compras, exclusivamente atravs da soluo BuyTradecom. De acordo com Filomena Ferraz, responsvel pela implementao do projecto por parte da PT Prime, aps pouco mais de um ano a utilizar a soluo BuyTradecom, o balano bastante positivo. A resposta por parte dos utilizadores tem sido francamente favorvel. Os colaboradores da PT Prime sentem que o processo de compras on-line bastante mais simples e rpido. Por outro lado, o sucesso da 1 fase de implementao do projecto foi de tal ordem que, na 2 fase, optmos por comear a incluir bens essenciais actividade da Prime, como foi o caso dos routers.

Leilo na PT Compras No dia 19 de Maro de 2003, a PT Compras empresa do Grupo PT, encerrou o processo de negociao on-line de papel de facturao das vrias empresas do grupo com um conjunto de seis fornecedores de artes grficas, do qual dois fornecedores saram vencedores. Mais uma vez, utilizando as funcionalidades da plataforma de comrcio electrnico da Tradecom, a PT Compras realizou com grande sucesso um leilo inverso holands que se caracteriza pela livre licitao, um valor de abertura inicial e incrementos automticos de valor a cada minuto. Mais uma vez foi possvel negociar on-line: - Rapidamente: o processo foi iniciado s 10h00 e s 10h46 estava identificado o 1 fornecedor. Continuou at s 11h20 com os restantes cinco fornecedores, momento em que foi encontrado o segundo fornecedor de papel; - De forma transparente: os seis concorrentes estavam ligados on-line plataforma da Tradecom, sendo-lhes possibilitada a livre licitao durante o decorrer do leilo e tendo em conta o valor de abertura e os incrementos automticos do preo; e

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- Garantindo um nvel de poupana superior ao esperado: comparando os preos unitrios licitados em leilo, com os inicialmente propostos, a poupana foi de 14%. Este evento vem comprovar que a parceria entre a Mesa de Compras e a Tradecom, por via da utilizao da plataforma de leiles como estratgia de negociao, potencia as poupanas do Grupo PT, afirmou Alves Machado, CEO da PT Compras.

e-Procurement nos CTT Os CTT Correios de Portugal, o maior operador nacional de comunicaes postais, so uma empresa renovada e moderna ao servio do pas, que assume como misso satisfazer rpida e eficazmente as exigncias dos clientes. Nesta ptica, e seguindo uma estratgia de inovao pela liderana tecnolgica e a nvel de processos, aps processo de seleco junto dos principais prestadores de servio de B2B do mercado nacional, escolheram a Tradecom como fornecedor de e-Procurement, atravs das solues BuyTradecom e AuctionTrade em regime de SelfService. Ao aderirem aos servios da Tradecom, os CTT tm como objectivos primordiais a agilizao dos processos de aprovisionamento de bens e servios e a automatizao das relaes com a sua base de fornecedores, webizando desta forma todo o processo de compras. Para tal, ser integrada a soluo de e-Procurement da Tradecom BuyTradecom com os sistemas operacionais SAP R/3 de forma a facilitar os processos de gesto de stocks, conferncia de facturas e imobilizado. Este projecto envolveu uma equipa constituda pelos CTT, Tradecom e PT-SI nas componentes de processos e integrao de sistemas. Foi um projecto inovador ao nvel da arquitectura tecnolgica utilizada, visto recorrer a um processo de integrao sncrona do SAP R/3 dos CTT com o MarketSite da Tradecom. O objectivo final deste projecto que todos os colaboradores dos CTT tenham acesso a esta soluo para efectuar requisies ou compras de bens e servios necessrios sua actividade, descentralizando desta forma este processo e facilitando a negociao centralizada dos acordos de fornecimento com os diversos fornecedores.

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Os vrios departamentos compradores das empresas CTT passam tambm a beneficiar do servio AuctionTrade em modo SelfService para realizao de pedidos de cotao e leiles reversos com fornecedores. De acordo com o Eng. Nelson Tomaz, Director de Compras dos CTT, A implementao desta soluo da Tradecom posiciona-nos num contexto de Supply Chain Management, atravs do qual pretendemos ver incrementados os benefcios ao nvel da agilizao de processos e reduo de custos de aprovisionamento que hoje j so uma realidade.

Resultados da Tradecom Obviamente que o sucesso dos nossos clientes tem um reflexo nos nossos resultados. Nunca tivemos uma postura de projecto especulativo que tivesse por objectivo a flutuao em bolsa. Conforme indicado por Lus Cocco, CEO da Tradecom em 2001, revimos o break even global do projecto para 2003 e conseguimos atingir esse objectivo. A dimenso da Tradecom como plataforma transaccional expressa pelas mais de 6000 transaces efectuadas mensalmente atravs da Tradecom, um crescimento de 400% face ao ano anterior, em termos de volume de ordens de compra, e pelo volume de transaces que est na vizinhana dos 200 milhes de euros por ano. A Tradecom conta com cerca de 400 parceiros a transaccionar na sua plataforma. Os principais compradores so empresas do Grupo PT, CGD, BES, CTT e a Continental Mabor, entre outros.

1.3.2.5. O FUTURO DO B2B EM PORTUGAL


O mercado de B2B em Portugal tem vindo a crescer a um ritmo mais lento que o esperado. A dificuldade na realizao dos objectivos avanados pelos operadores de B2B prende-se com questes de gesto de mudana e de projectos nas organizaes mais do que com questes tecnolgicas ou de cariz financeiro. Assim, existem trs realidades em estgios de desenvolvimento diferentes: por um lado, as grandes organizaes como a Portugal Telecom, o BES e a CGD; por outro, as PMEs, a maior fatia do nosso tecido empresarial; e, por fim, a Administrao Pblica, que em Portugal pode ser considerada a maior organizao, per si. As grandes organizaes esto a avanar para as chamadas categorias de directos, conforme a funo de negociao e compras fortalece o seu papel estratgico dentro destas organizaes. A sua sofisticao em termos de processos

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e forma de comprar e aprovisionar recolhe nos nossos servios grande valor acrescentado, pois encontram as solues para os seus novos desafios. As PMEs, pelos sinais que captamos no mercado, esto ansiosas por ver os resultados das iniciativas da Administrao Pblica para, elas prprias, avanarem com uma maior clarificao do que realmente est em jogo. Esto num estdio de evoluo tecnolgico entre a Administrao Pblica e as grandes organizaes e tero de, obrigatoriamente, acompanhar as iniciativas destas entidades. A Administrao Pblica est a avanar a passos largos, tendo a vantagem de capitalizar as experincias anteriores de outros pases e organizaes, tanto nacionais como internacionais. Ser crtico o papel desempenhado pela Unidade de Misso Inovao e Conhecimento, UMIC, estrutura de apoio ao desenvolvimento da poltica governamental em matria de inovao, sociedade da informao e governo electrnico, que tem como um dos seus vectores de actuao as compras pblicas electrnicas. O processo de modernizao tecnolgica da Administrao Pblica proporcionar um efeito demonstrativo e dinamizador do tecido empresarial, que sem dvida est a ser fundamental para sair do actual discurso de recesso econmica e pessimismo. importante referir que, para o sucesso das compras pblicas electrnicas, condio chave encontrar uma entidade que assegure a prestao de um servio continuado, capaz de evoluir rapidamente e com um modelo de negcio sustentvel. Esta entidade dever ainda contar com uma equipa experiente e com um conjunto de aderentes capazes de assegurar a credibilidade do projecto. Indo ao encontro destas aspiraes, a Tradecom e o forumB2B.com celebraram um acordo para a constituio de um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE), visando prestar servios no mbito do programa de compras do Estado, da Unidade de Misso Inovao e Conhecimento (UMIC). O ACE tem como objectivo principal disponibilizar uma oferta nica de servios e plataformas tecnolgicas que facilitem a troca de bens e servios entre as empresas e organismos aderentes, contribuindo para a reduo de custos e um aumento da transparncia dos processos de compra. A oferta baseia-se na centralizao das actividades de desenvolvimento, promoo, gesto e explorao de processos de compras electrnicas, consultas ao mercado, concursos pblicos e negociao dinmica de preos, registo de fornecedores, indicadores de desempenho, apresentao e conferncia electrnica de facturas e numa plataforma transaccional que suporte o interface entre o Estado e os fornecedores, na sua maioria PMEs nacionais.

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Na ptica dos servios, dentro das nossas capacidades e competncias, salientamos o levantamento de processos actuais com a adaptao aos novos processos electrnicos, a anlise de compras com identificao e categorizao da despesa e respectivos fornecedores, a gesto da mudana e formao dos funcionrios pblicos das organizaes aderentes, apoio na angariao de fornecedores e criao de catlogos electrnicos e a prestao do servio decorrente da explorao das solues implementadas. O acordo entre as duas empresas procura encontrar uma oferta tecnolgica robusta, agregar a experincia dos parceiros nos diferentes sectores de mercado onde operam e garantir sinergias a nvel operacional, tecnolgico e de custos, de forma a poder colocar-se, perante a Administrao Pblica, como opo credvel de entidade que assegure um servio continuado, de motor de inovao do tecido empresarial portugus e melhorando a rentabilidade global das empresas envolvidas. As principais metas e objectivos da Tradecom, enquadrada neste futuro do B2B, so as seguintes: - Manter e reforar a liderana do mercado B2B em Portugal; - Optimizar novos investimentos, tanto tecnolgicos como para lanamento de novos servios; e - Avaliar constantemente oportunidades de mercado que permitam o crescimento e rentabilidade do negcio.

1.3.2.6. CONCLUSO
Trs ideias chave podem ser colhidas do case-study da Tradecom e que aderem aos restantes prestadores de servios B2B no mercado nacional. Primeiro, salta vista a evoluo de um modelo de negcio baseado essencialmente em tecnologia pioneira como principal vantagem competitiva para o amadurecimento como prestador de servios B2B. A verdadeira vantagem competitiva de uma iniciativa como a Tradecom reside na experincia acumulada, sistematizada em metodologias de apoio negociao e reestruturao da funo compras, associada s tecnologias de suporte que pode oferecer atravs da sua plataforma, e que, em conjunto, formam o portflio de servios que actualmente apresenta ao mercado. Segundo, o sucesso da Tradecom directamente proporcional ao sucesso das iniciativas do seus clientes. Os ganhos negociais, a melhoria de processos, o alargamento de mercados e a agilizao da comunicao entre parceiros de

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negcio, so o reflexo da filosofia de gesto total da cadeia de abastecimento que a Tradecom preconiza para os seus clientes. Por fim, a evoluo do mercado reside na maior fatia do mercado de empresas nacional, as PMEs, mas o motor de arranque so as grandes organizaes, Administrao Pblica includa. So as iniciativas lideradas por estas ltimas, e a sua capacidade de investimento, que criam um processo de aumento de eficincia no mercado que levar seleco natural dos parceiros de negcio, prestadores de servios B2B includos.

1.3.3. MICROSOFT: MS MARKET * 1.3.3.1. INTRODUO


Tal como qualquer outra empresa nos competitivos mercados modernos, parte do sucesso da Microsoft resulta de esforos contnuos de conter os custos operacionais e, ao mesmo tempo, oferecer aos funcionrios os materiais e servios avanados de que necessitam para serem produtivos. At 1996, o processo de aprovisionamento na Microsoft dependia de dezenas de formulrios em papel e mltiplas aplicaes personalizadas para adquirir bens e servios. Processar a ampla variedade de formulrios de encomenda em papel e on-line era um processo dispendioso, ineficiente e susceptvel a erros na introduo manual de dados, para alm de ser difcil, para os funcionrios e fornecedores, gerirem a entrega e pagamento das encomendas. Como existiam milhares de pedidos de compra semanais com volumes de menos de 1.000 dlares, as transaces de elevado volume e baixo custo representavam 70% do volume de aprovisionamento na Microsoft. Recursos significativos eram afectos ao processamento dessas transaces, incluindo a introduo manual de dados redundantes. Actualmente, o MS Market tem 28.000 utilizadores e mais de 8.000 encomendas por semana, e um volume de transaces anual superior a 6 mil milhes de dlares. O MS Market um sistema on-line inovador de efectuar encomendas em funcionamento na intranet da Microsoft. O sistema proporciona aos funcionrios formulrios on-line fceis de usar para encomendar materiais de escritrio, hardware informtico, cartes de visita, catering, contratos com fornecedores, transportes de encomendas e servios de viagem. O MS Market valida informaes tais como preos, assegura que cada encomenda associada ao cdigo de contabilidade

Autoria da Microsoft Corporation.

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correcto, e encaminha as encomendas automaticamente aos gestores para notificao de aprovao via correio electrnico.

1.3.3.2. FUNCIONAMENTO DO MS MARKET


Quando uma encomenda submetida para processamento, o MS Market envia uma notificao de aprovao para o superior hierrquico do funcionrio, atravs de uma mensagem de correio electrnico, e atribui a esta um nmero de nota de encomenda. Mecanismos de controlo financeiro dentro do MS Market protegem a Microsoft de aquisies fraudulentas, enquanto as confirmaes de encomendas so encaminhadas automaticamente em poucos minutos. Depois de uma encomenda ser aprovada, a nota de encomenda enviada automaticamente para o SAP R/3, a soluo actual para o planeamento de recursos na Microsoft, ou ento encaminhada directamente para o fornecedor. Nas primeiras verses do MS Market, as encomendas eram enviadas para o fornecedor atravs de um sistema EDI (Electronic Data Interchange). Este processo foi substitudo atravs da incorporao do Microsoft BizTalk Server nos processos de transaco do MS Market, resultando numa melhoria das comunicaes e na troca de dados entre uma variedade de sistemas de controlo de encomendas dos fornecedores. O BizTalk Server proporciona ao MS Market uma forma muito mais simples de trocar informaes com fornecedores, independentemente da soluo que estes utilizem.

Catlogo Dinmico de Fornecedores Nas verses anteriores do MS Market, a manuteno do catlogo era efectuada manualmente, ou ento por meio de um sistema complicado de scripts e batch scripts de transformao de dados (AWK). medida que o nmero de fornecedores com capacidade de comrcio electrnico aumentava, o MS Market foi melhorado de forma a processar actualizaes mais frequentes ao catlogo e um conjunto de formatos mais diversificado ao utilizar o BizTalk Server 2002 e o Commerce Server 2000.

Remote Shopping Ao longo dos ltimos anos, os fornecedores criaram sites de comrcio electrnico que oferecem experincias de aquisio avanadas, especializadas para o produto ou servio especfico que oferecem. Embora se reconhecesse o valor desses sites para adquirir produtos, tais como computadores e livros, continuava a haver necessidade de aprovaes, gesto do patrimnio e a capacidade de facturar

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a centros de custos. O Remote Shopping foi implementado para conjugar a experincia de aquisio do site de comrcio electrnico do fornecedor e as funcionalidades de gesto de negcio do MS Market. O Remote Shopping permite aos funcionrios entrarem directamente no site de comrcio electrnico do fornecedor na Internet atravs do MS Market. Os funcionrios utilizam o site do fornecedor para seleccionar e configurar mltiplos produtos e servios num carrinho de compras e passar o carrinho para o MS Market, onde ele convertido numa nota de encomenda em tempo real e apresentada ao funcionrio para preencher os dados relativamente ao encaminhamento para aprovao, aos items de patrimnio e ao centro de custos. Aps a aprovao, a nota de encomenda enviada para o fornecedor para ser processada.

1.3.3.2. TECNOLOGIA IMPLEMENTADA


O MS Market funcionava inicialmente no sistema operativo Microsoft Windows 2000 Advanced Server com o Internet Information Services (o servidor web incorporado no Windows 2000 Server) e o pacote de produtos Microsoft BackOffice, incluindo o Microsoft Site Server, Commerce Edition. O MS Market recorria ao Internet Information Services (IIS) para criar pginas ASP (Active Server Pages) o qual produzia formulrios de encomenda on-line personalizados dentro do Microsoft Internet Explorer 5.0 para cada tipo de requisio ou pedido de envio necessrio. As pginas ASP comunicavam directamente com o Microsoft Site Server Commerce Edition para processar e validar as encomendas, gerir o fluxo processual das encomendas, efectuar pesquisas no catlogo e outras funes de aprovisionamento. O MS Market continua a comunicar, como o fazia na altura, com o SAP R/3, e todos os dados de transaces que passem pelo MS Market so armazenados no Microsoft SQL Server 2000, atravs de Microsoft ActiveX Data Objects (ADO). A figura abaixo mostra a arquitectura actual do MS Market, a qual utiliza o BizTalk Server e XML para criar uma soluo eficiente e fcil de usar para os fornecedores e funcionrios.

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Figura 70 - Arquitectura do MS Market

O MS Market uma aplicao extensa que demorou muitos anos para alcanar o seu actual nvel de funcionalidade e complexidade. Como no vivel migrar todo o cdigo do MS Market para o Microsoft .NET Framework numa nica verso trimestral, o cdigo est a ser convertido medida que novas funcionalidades so acrescentadas. Por exemplo, as verses mais recentes utilizam XML para possibilitar a integrao total entre os componentes existentes e novos criados no Microsoft Visual Basic.NET. Esta migrao incremental da aplicao fcil de realizar, dado que o Microsoft Visual Studio.NET permite que novas pginas Microsoft ASP.NET sejam desenvolvidas e implementadas juntamente com as ASP existentes e cdigo de camada intermdia dentro da mesma soluo. A utilizao do ASP.NET e do Visual Studio.NET ajudam a reduzir o tempo de desenvolvimento, resultando em prazos de implementao mais curtos. O MS Market beneficiou tambm da facilidade de poder reutilizar componentes. Vrios componentes, incluindo um componente de debug trace em tempo real (baseado na funcionalidade de trace do .NET Framework) e algum cdigo de acesso a dados, foram incorporados no MS Market a partir de um outro projecto de intranet da Microsoft, sem que qualquer modificao fosse necessria. Tanto os catlogos dinmicos como as funcionalidades de Remote Shopping do MS Market recorrem ao XML e ao BizTalk Server. So utilizados esquemas padro da indstria para transmitir os carrinhos de compra e catlogos entre o fornecedor e a Microsoft, para alm de notas de encomenda da Microsoft que so enviadas de volta para o fornecedor no acto da entrega da encomenda. A integrao do BizTalk Server eliminou tambm a necessidade de todos os fornecedores terem de aderir aos

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formatos de nota de encomenda e catlogo utilizados pelo MS Market. A facilidade de transformar documentos nos formatos preferidos pelos fornecedores e normas da indstria para o formato XML utilizado pelo MS Market, diminuiu significativamente a complexidade e o tempo necessrios para acrescentar novos fornecedores.

1.3.3.3. IMPLEMENTAO DO MS MARKET


Em Julho de 1996, o MS Market foi disponibilizado aos funcionrios da Microsoft. Desenvolvemos o MS Market especificamente para optimizar o processo de requisio e para nos permitir tirar partido de transaces em elevados volumes para ter uma melhor forma de negociar os preos com os nossos fornecedores, afirmou Lisa Haistings, Gestora de Produto na Diviso de Aprovisionamento. Em todo o mundo, o MS Market processa actualmente mais de 400.000 transaces e mais de 6 mil milhes de dlares por ano em encomendas. A Microsoft utiliza o volume de transaces para negociar redues de preo com fornecedores seleccionados para gerar poupanas adicionais para a empresa. Uma equipa de dois programadores, dois tcnicos de teste, dois gestores de programa e um gestor de produto desenvolveram a primeira verso do MS Market em apenas quatro meses. Desde o seu lanamento em 1996, o MS Market foi optimizado para a facilidade de utilizao, permitindo que, apesar da sua utilizao intensiva em 56 pases, apenas duas pessoas fossem necessrias para o suporte aplicao. A equipa de desenvolvimento actualiza a aplicao trimestralmente com novas funcionalidades. Recentemente, foram utilizados o Visual Studio.NET e o .NET Framework para acrescentar funcionalidade de administrao de catlogos.

1.3.3.4. RESULTADOS ALCANADOS


Durante o primeiro ano de operao, o MS Market ajudou a Diviso de Aprovisionamento a reafectar 17 dos 19 funcionrios que anteriormente eram responsveis pelo processamento de encomendas, tendo ficado disponveis 26 funcionrios em todo o mundo, o que permitiu que os mesmos se pudessem concentrar na anlise de dados de aprovisionamento e negociar descontos de volume com os fornecedores. Desde ento, o MS Market poupou empresa milhes de dlares em operaes, melhorou a capacidade de negociar descontos de volume dos fornecedores, e reduziu os custos administrativos de 60 dlares por encomenda para apenas 5 dlares. Ao utilizar o BizTalk Server, o MS Market conseguiu eliminar o encargo de suportar e disponibilizar mltiplas interfaces. O BizTalk Server tambm permitiu ao MS Market criar uma soluo totalmente integrada que independente das plataformas utilizadas pelos parceiros comerciais.

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A figura abaixo mostra as mtricas de valores de negcio registados nas aplicaes intranet internas da Microsoft para o aprovisionamento e pagamentos, em dlares americanos, para o exerccio de 2001.
Mtrica a nvel mundial Impacte em termos do custo por transaco Poupanas anuais Poupanas acumuladas Volume de transaces Anual Valor das transaces Anual Nmero de utilizadores Mensal Nmero de pases % electrnico apenas a nvel nacional (E.U.A.) Figura 71 Relatrios de despesas MS Expense 21 dlares 10 dlares por relatrio de despesas 3,3 milhes de dlares 9 milhes de dlares 200.000 relatrios de despesas 220 milhes de dlares 14.000 41 98%

Aquisies MS Market 15 dlares 5 dlares por encomenda 60 dlares 170 dlares por N.O. 7,3 milhes de dlares 18 milhes de dlares 400.000 encomendas 6 mil milhes de dlares 11.000 56 99,8%

Facturas MS Invoice 8 dlares 2 dlares por factura 30 dlares 5 dlares 9,6 milhes de dlares 20 milhes de dlares 1.100.000 facturas 4,3 mil milhes de dlares 7.000 9 90% total

- Mtricas de aprovisionamento e pagamentos via Intranet

O MS Market transformou tambm drasticamente a forma como os funcionrios passaram a gerir as requisies de negcio e a atribuir os recursos da empresa. Os funcionrios efectuam agora as encomendas on-line, normalmente em menos de 3 minutos, sem serem expostos a formulrios administrativos e processos burocrticos trabalhosos, aumentando assim a respectiva produtividade e satisfao.

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PERSPECTIVA JURDICA

2. PERSPECTIVA JURDICA * 2.1. INTRODUO PERSPECTIVA JURDICA Jos de Oliveira Ascenso **


Sumrio: 1. O princpio da equiparao; 2. A livre prestao de servios; 3. A disciplina dos prestadores de servios; 4. O consumidor e as comunicaes publicitrias em rede e o marketing directo; 5. Contratao electrnica; 6. Concluso do contrato; 7. Soluo de litgios; 8. Questes de aplicao efectiva.

2.1.1. O PRINCPIO DA EQUIPARAO


A poltica e a prtica de expanso do comrcio electrnico tm reflexos, por vezes profundos, no plano jurdico. A base jurdica fundamental encontrada est na equiparao tendencialmente plena da contratao electrnica 19 contratao comum, tal como precedentemente era regulada. A equiparao tendencial, porque h domnios que so excludos. As excluses so apresentadas como facultativas para os Estados-Membros (art. 9/2 da Directiva n. 00/31/CE, de 8 de Junho) 20. A esta excluso h que aditar outras, que se repartem por vrios lugares da directriz, numa sobreposio que se torna difcil de acompanhar. Com carcter geral em relao a toda a matria harmonizada, temos as constantes do art. 2 do decretolei, nomeadamente a matria fiscal, a disciplina da concorrncia, a privacidade e a actividade notarial ou equiparadas. Contrato electrnico aquele que celebrado exclusivamente por via electrnica, inclusive na sua concluso. Portanto, quando h no iter da celebrao algum elemento em que outra via de contacto tenha sido trilhada, j no estamos perante um contrato electrnico. O contrato electrnico uma subespcie do contrato a distncia, ou celebrado a distncia. A directiva aceita expressamente este enquadramento. Sendo assim, os princpios relativos a contratos a distncia aplicam-se aos contratos electrnicos, sempre que tal no seja afastado por disposio especial ou pela prpria natureza da contratao electrnica. Isto implica nomeadamente que os deveres de

*
19

As opinies expressas neste captulo no vinculam a ANACOM. Por simplicidade, e por no parecer haver razes relevantes em contrrio, equiparamos contratao electrnica e contratao informtica. Exprimindo-se deste modo a preferncia da Comunidade pela equiparao pura e simples. No mesmo sentido, o art. 9/3 impe que de 5 em 5 anos os Estados justifiquem as razes por que entendem dever manter essas excepes. 104

** Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

20

informao determinados para os contratos a distncia vigorem tambm para os contratos electrnicos 21. Com o princpio da equiparao, d-se s empresas a possibilidade de actuarem igualmente por via electrnica. Mas muito mais do que isso: d-se a possibilidade de empresas negociarem exclusivamente por via electrnica. Podem no ter noutros pases comunitrios em que actuam nenhuma base fsica, que isso as no impede de concorrer em igualdade de condies com as empresas a estabelecidas. Esta consequncia, importantssima, pressupe todavia a fixao de uma srie de pressupostos desta actuao intracomunitria. Passamos a examin-los. Observamos porm antes que a directiva se limita s relaes no interior da comunidade. O Dec.-Lei portugus n. 7/04, de 7 de Janeiro, que realizou a transposio, foi alm, neste como em vrios outros pontos. O art. 5/3 dispe que os servios de origem extracomunitria esto sujeitos aplicao da lei geral portuguesa; mas submetem-se a esse diploma tambm, em tudo o que no for justificado pela especificidade das relaes intracomunitrias.

2.1.2. A LIVRE PRESTAO DE SERVIOS


A equiparao da contratao electrnica comum de certo modo instrumental em relao a outro grande objectivo da directriz: o de estabelecimento da livre prestao de servios no interior da comunidade. Para isso tornava-se necessrio fixar previamente um certo nmero de noes estratgicas. O ponto de partida foi o de prestador de servios da sociedade da informao estabelecido. Tudo metafrico nestas noes. Prestador ou provedor de servios da sociedade da informao no diz nada, e deveria ser vantajosamente substitudo por uma definio material do que se quer dizer com sociedade da informao, para depois se enumerarem os servios em causa. Mas achou-se violento e perigoso afrontar um slogan mundial no tempo muito reduzido que restou para fazer efectivamente a transposio. Quanto ao que sejam esses servios, o decreto-lei de transposio rejeitou o jogo de remisses sucessivas da directriz e deu directamente a definio (art. 3/1). Mas a teve de melhorar uma definio comunitria imprestvel: a de que esses servios seriam prestados normalmente mediante remunerao. Uma definio no pode conter um normalmente. Esclareceu-se assim que est em causa qualquer servio prestado a distncia por via electrnica, mediante remunerao ou pelo menos no
21

Observamos que a disciplina dos contratos a distncia sobretudo dirigida proteco do consumidor, enquanto a da contratao electrnica prossegue objectivos muito mais vastos.

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mbito de uma actividade econmica, na sequncia de pedido individual do destinatrio. O trecho salientado desfaz a ambiguidade do trecho comunitrio. Caracterizado o servio, havia que definir os agentes. Esto em causa os prestadores de servios comunitrios. A liberdade de exerccio, que se deseja, leva a abolir toda a autorizao especfica para o exerccio dessa actividade. Assim, quem oferea os seus servios atravs de stio na internet no precisa de ser previamente autorizado em Portugal (art. 3/3 do decreto-lei) nem em nenhum outro pas da comunidade. H porm que distinguir de entre os prestadores de servios duas categorias bem diferenciadas. Dos que oferecem servios finais distinguem-se os que oferecem servios instrumentais para a actuao em rede. Recebem o nome de prestadores intermedirios de servios (art. 4/5 do decreto-lei). So os que provem ao transporte ou transmisso de mensagens, ao acesso rede, armazenagem intermdia ou definitiva em servidor e a outras funes intermedirias anlogas. Esses esto sujeitos a um regime particular de responsabilidade e a deveres especiais (art. 13). Porque necessrio saber quem so para que esses deveres possam ser efectivados, devem proceder inscrio junto da entidade de superviso central (art. 4/4). A inscrio nada tem que ver com autorizao, pelo que mesmo os prestadores intermedirios de servios no esto sujeitos a nenhum juzo de adequao ou idoneidade por parte das entidades administrativas. Isto no deixa alis de oferecer os seus perigos. O passo seguinte consiste na determinao do Estado-Membro que ter competncia para estabelecer a disciplina dos prestadores de servios em rede. Segue-se o critrio do lugar de origem, manifestado atravs do estabelecimento. O que aquele Estado decidir, dever ser aceite por todos os outros. Isto favorece, como natural, os pases que tenham a dianteira no comrcio electrnico, em relao aos pases receptores. No interessa porm a localizao formal da sede, mas o local onde esteja o centro das actividades relacionadas com o servio da sociedade da informao (art. 4/2 e 3). Tudo isto ter de ser bem meditado. Seguramente que os servios podero ser oferecidos por empresas comunitrias independentemente da localizao em Portugal. No necessitaro nomeadamente de obter um nome de domnio .pt. Ainda que o obtenham, no sero consideradas localizadas em Portugal por isso. Mesmo que abram em Portugal armazm ou posto de entrega de mercadorias, no tm aqui o estabelecimento que releva (art. 4/2 do decreto-lei).

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Por outro lado, isso ter consequncias jurdicas, nomeadamente sobre os direitos industriais. Por exemplo, se h uma marca registada em Portugal, o exerccio (virtual, desde j) representa uso da marca registada? Inversamente, poder o titular de marca registada em Portugal opor-se ao exerccio por outrem de marca idntica ou semelhante atravs da internet? Qual a influncia de se adquirir um domnio .pt? E esse domnio .pt poder ser considerado um estabelecimento, e justificar o registo como nome de estabelecimento? Muitas questes, cujas respostas no so imediatas. A propriedade intelectual est fora do mbito da liberdade de prestao de servios da sociedade da informao (art. 6 a do decreto-lei), bem vrias outras matrias a enunciadas. Mas as repercusses que a negociao electrnica possa ter devero ser profundas, e s paulatinamente se iro revelando. Como dissemos, a disciplina bsica a estabelecida pela lei do pas de origem. Mas o pas de destino tem ainda formas de defesa, embora o seu campo de actuao tenha sido radicalmente restringido. assim que o art. 7 do decreto-lei enumera providncias restritivas, se houver leso ou ameaa de leso de interesses pblicos relevantes. Prevem-se tambm actuaes no precedidas de notificao em caso de urgncia (art. 8). Mas esta matria ser objecto de exame especfico subsequente neste livro. Observemos apenas que, mesmo no mbito j restringido do diploma pelas excluses constantes, o princpio da livre prestao de servios no tem carcter absoluto. Escapam-lhe vrias matrias demarcadas no art. 6, como a emisso de moeda electrnica, a actividade seguradora nos domnios indicados, a matria disciplinada por autonomia privada, os contratos celebrados com consumidores no que respeita s obrigaes deles emergentes e assim por diante.

2.1.3. A DISCIPLINA DOS PRESTADORES DE SERVIOS


Traz-se de todo o modo uma disciplina mnima dos prestadores de servios. Desta esto fora aspectos tcnicos relativos ao funcionamento da internet, como por exemplo a titularidade dos stios (sites) na internet: matria no contemplada. O princpio o da liberalizao. Essa liberalizao atinge nomeadamente os profissionais liberais, ou membros de profisses regulamentadas, expresso que tem um sentido mais lato: cfr. art. 23 do decreto-lei. Passa a ser-lhes permitida a prtica da publicidade. uma entorse grave imagem de dignidade dessas profisses, como era vivida at ao momento entre ns 22.

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E propcia, evidentemente, intruso das grandes sociedades profissionais estrangeiras.

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Os prestadores de servios tm vrios deveres especficos de informao. Antes de mais de informao sobre si mesmos: o art. 10 impe-lhes a disponibilizao permanente de informaes. Tambm tm de indicar com clareza os custos que os seus servios implicam para os destinatrios. De resto, a directriz manifesta uma grande preferncia pela auto-disciplina, devendo os Estados-Membros incentivar a redaco de cdigos de conduta (art. 16). o esquema mais anglo-americano, que tem a vantagem da ductibilidade, e o risco permanente da unilateralidade. bom que no signifique a renncia interveno dos poderes pblicos. Particularmente importante o que respeita responsabilidade dos prestadores de servios em rede. Porque essa matria ser tratada especificamente neste livro, limitamo-nos a observaes muito breves. A preocupao da directriz a de irresponsabilizar quanto possvel os prestadores intermedirios de servios. Liberta-os do dever de vigilncia sobre o contedo das mensagens em rede (art. 12 do decreto-lei). E no que respeita ao prestador de servios de transmisso de informaes, ou de acesso a rede de comunicaes, ou de armazenagem meramente tecnolgica de informaes no decurso dum processo de transmisso, a irresponsabilizao total, sem sequer se ressalvar a hiptese de o prestador conhecer (ou ter elementos que lhe devam dar conscincia de) o carcter ilcito da informao (art. 14). O diploma de transposio foi tambm aqui alm do contedo da directriz. Comeou por esclarecer que a responsabilidade dos prestadores a comum, no fosse entender-se que o benefcio dos prestadores intermedirios se estenderia tambm aos prestadores finais de servios em rede. Ordenou a seguir logicamente os aspectos comuns aos prestadores intermedirios de servios, nos arts. 12 (ausncia dum dever geral de vigilncia) e 13 (deveres comuns aos prestadores intermedirios de servios). Previu a situao dos prestadores intermedirios de servios de associao de contedos, como hiperconexes, instrumentos de busca e semelhantes, assimilando-a situao do prestador de armazenagem principal (art. 16). Esta matria era prevista no art. 21/1 da directriz como eventualmente susceptvel de harmonizao posterior. Previu a relao da associao de contedos, em geral, com o direito informao (art. 19). uma matria fundamental, em que se d um critrio que balizar as tomadas de posio neste domnio.

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Estabeleceu um sistema de soluo provisria de litgios (art. 20), destinado a dar operacionalidade rede e resposta clere a causas que entravariam o funcionamento desta e prejudicariam interesses gerais. No o retomaremos aqui, porque foi j considerado no Prefcio deste livro. Alterou as designaes ambguas e enganosas da directriz, de armazenagem temporria e armazenagem em servidor, para armazenagem intermediria e armazenagem principal, o que corresponde muito mais verdade da actividade que se realiza. Enfim, na matria muito delicada da caracterizao do estado de esprito que sujeita o prestador a responsabilidade, transps o tenha conhecimento de factos ou de circunstncias que evidenciam a actividade ou informao ilegal (art. 14/1 a) por ser a ilicitude manifesta por, perante as circunstncias que conhece, o prestador do servio tenha, ou deva ter conscincia do carcter ilcito da informao (art. 16/2).

2.1.4. O CONSUMIDOR E AS COMUNICAES PUBLICITRIAS EM REDE E O MARKETING DIRECTO


Como dissemos, a proteco prevalente das empresas de informtica adoada por preceitos relativos proteco do consumidor. Estes dirigem-se precipuamente a assegurar a informao. Tm caractersticas prprias na contratao electrnica, de que falaremos de seguida. defesa do consumidor, mas no s, tambm dedicada a disciplina das comunicaes publicitrias em rede. Traduziu-se com isto o equvoco e deceptivo comunicaes comerciais da directriz, pois no se v que mais, alm da publicidade, possa estar em causa. Porm, como h uma intonao muito forte do marketing directo, acrescentou-se essa referncia na epgrafe. Como tambm matria versada especificamente a seguir, limitamo-nos a traos essenciais. No art. 20 do decreto-lei, ao demarcar o mbito da comunicao publicitria, excluram-se as mensagens destinadas a promover ideias, princpios, iniciativas ou instituies. Intencionalmente se corrige o desvio da legislao actual sobre publicidade, que confunde difuso de ideias e mensagens comerciais. Estabelecem-se exigncias especiais de informao (art. 21), no seguimento da directriz. Tambm no seguimento desta, e porque no havia outro remdio, se regula a publicidade nas profisses no regulamentadas (art. 23). Particularmente importante o art. 22 do decreto-lei, relativo s comunicaes no solicitadas.

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Deu-se a circunstncia de ter sido entretanto aprovada a Directriz n. 02/58/CE, de 12 de Julho, relativa privacidade e s comunicaes electrnicas. A matria do comrcio electrnico suscita graves questes de privacidade. Esta matria est porm fora do mbito da directriz sobre o comrcio electrnico: o art. 2/1 a exclui a disciplina do tratamento dos dados pessoais e da proteco da privacidade. Acontece porm que a Directriz n. 02/58, no art. 13, regula tambm as comunicaes no solicitadas, num regime mais fortemente protector da privacidade que o da Directriz n. 00/31. Seria absurdo ignorar esse facto e transpor matria das comunicaes no solicitadas no comrcio electrnico, ignorando a nova directriz j em prazo de transposio, que implicaria a revogao a curto prazo do regime que se estabelecesse. Aproveitou-se ento o diploma de transposio para antecipar tambm a transposio do art. 13 da directriz sobre privacidade. Havia a segurana de, assim fazendo, se estar protegendo mais a privacidade do que abstraindo da nova directriz. O art. 22 do decreto-lei introduz assim o princpio chamado de opo positiva (opt-in) em vez do at ento vigente princpio da opo negativa (opt-out). Estabelece excepes, permitidas pelas disposies a transpor, para tornar menos brusca a transio. Os aspectos complementares de organizao prtica do sistema no pertencem j a um diploma sobre comrcio electrnico. No se cedeu tentao de regular tudo, que transformaria este diploma bsico num regulamento enciclopdico. Enfim, no obstante algumas disposies do diploma interessarem ao Direito do Consumidor, ficam de fora inmeros aspectos a este relativos, que haver que resolver pelos princpios gerais ou por diplomas do sector. Basta pensar que os contratos celebrados na internet so quase sempre contratos em que so estabelecidas clusulas negociais gerais para se ver como a posio do consumidor posta em causa. Inmeras outras questes se suscitam, como as relacionadas com o exerccio do direito de resciso ou desistncia pelo consumidor, em que s a prtica levar a concluir se o estabelecido para os contratos a distncia suficiente ou reclama adaptaes no domnio do comrcio electrnico.

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2.1.5. CONTRATAO ELECTRNICA


Passando contratao electrnica propriamente dita, observamos antes de mais que, tal como a directriz, o decreto-lei no se prope regular exaustivamente a contratao electrnica. Muitos aspectos que nela poderiam estar compreendidos so deixados de fora. Ou no esto regulados ou constam de fontes especiais. Assim acontece em matria de: - assinatura electrnica - certificao - factura electrnica - pagamentos electrnicos - moeda electrnica Essas matrias esto reguladas parte na lei portuguesa, de diversas maneiras. Como pertencem ao ncleo substancial do comrcio electrnico, ser indicada neste livro a legislao pertinente. No deixamos todavia de fazer uma observao geral. A maneira como estas matrias tm sido reguladas em Portugal, ao sabor de impulsos desencontrados resultantes normalmente de iniciativas comunitrias, m. Perde-se o sentido de conjunto. H porm uma unidade muito sensvel no domnio do digital. A sua repartio por vrios diplomas (por exemplo, fazendo incluir aspectos relacionados com o Direito de Autor no Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos) no s quebra essa unidade como traz problemas de integrao nesses diplomas. Fizemos por isso a proposta de preparao dum Cdigo de Informtica, ou lei da informtica, que disciplinasse conjuntamente essas matrias. Como logo previmos, a escassez dos prazos comunitrios de transposio no permitiu que se avanasse j por este caminho. Mas no podemos tomar como habitual legislar apenas sob a ameaa da cominao comunitria. justamente em prazos livres que se deve pensar com mais profundidade nas matrias. A lei da informtica permitiria rever, aprofundar e sistematizar os elementos hoje desencontrados. Do cibercrime privacidade, tudo poderia ser contemplado. Se se achar que ir longe de mais, ento haver que pensar numa lei global sobre o comrcio electrnico. preciso conduzir unidade o mundo negocial digital que anda disperso.

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Mas voltemos contratao electrnica. J falmos dela no Prefcio. Queremos chamar agora a ateno para um aspecto que nos parece importante. A directriz ambgua quanto ao mbito em que regula os contratos celebrados por meios electrnicos. O art. 9/1 prev a matria de modo que parece ser geral: englobaria tanto matrias comerciais como no comerciais. O n. 2 d permite excluir os contratos familiares e sucessrios: a contrario, estariam potencialmente abrangidos. O mesmo se passaria com os contratos de cauo e garantias prestadas por pessoas agindo para fins exteriores sua actividade comercial, empresarial ou profissional (al. c). Mas a directriz regula o comrcio electrnico. S o comrcio poderia estar previsto. Alis, s ao comrcio se estendem os poderes de harmonizao comunitria, no ao Direito Privado Comum. A entender assim, a ambiguidade comunitria deve resolver-se no sentido de s englobar os contratos comerciais (com a extenso j referida aos empresariais e profissionais). Isto permitiria fazer a transposio exclusivamente para o domnio comercial, com a possibilidade de se estabelecerem princpios diferentes no domnio civil. Cremos que essa liberdade existe. Mas isso no impede que se justifique que a lei portuguesa tenha seguido a orientao de adoptar uma orientao comum em todo o mbito da contratao electrnica. No foi demonstrado, nem sequer alegado, que houvesse no domnio comercial, amplamente tomado, necessidades particulares que impusessem um regime diferenciado. E o regime adoptado parece funcionar em boas condies tambm nos contratos civis. O tempo dir se, na margem de liberdade possvel, algumas adaptaes sero justificadas.

2.1.6. CONCLUSO DO CONTRATO


Tambm este aspecto da contratao electrnica especificamente versado neste livro. Pelo que, alm das observaes constantes do Prefcio, nos limitamos a uma nica mais. Vimos que o esquema comum da proposta / aceitao substitudo na contratao electrnica por um esquema mais complexo, em que oferta constante da rede se segue uma ordem de encomenda no definitiva: requer-se ainda um aviso de recepo e s aps este a encomenda se tornar definitiva, com a confirmao do destinatrio (art. 29 do decreto-lei). Observemos porm que este sistema o da lei portuguesa e de outros pases, mas no um sistema comum 23. H muitas variaes, pelo que se verifica que um objectivo comunitrio, consistente na unificao das regras sobre concluso dos contratos, no foi atingido.

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o de Frana mas no j o de Espanha, por exemplo.

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Quando h porm uma proposta contratual em rede? O art. 32/1 do decreto-lei procura responder: quando todos os elementos necessrios para que o contrato fique concludo com a simples aceitao do destinatrio estiverem compreendidos; doutra maneira h apenas um convite a contratar. Eis porm outro aspecto que a directriz no resolve, e em que h variao de pas para pas. Alguns consideram que h sempre mero convite a contratar, com o fundamento que o produto ou servio pode no estar disponvel. Dentro deste esquema, o aviso de recepo da encomenda do destinatrio, que a directriz e o decreto-lei impem, poderia ter o sentido de aceitao da proposta (do destinatrio), porque tudo o que se apresentasse em rede no teria eficcia de proposta firme. Mas esta desvinculao do prestador de servios em rede no justificada. Se ele ofereceu e est dentro do seu mbito de actuao evitar divergncias com a realidade, responsvel por declaraes sem base. Podendo chegar-se ao incumprimento do contrato, pelo qual ele responde. A lei portuguesa toma uma posio prudente. No pretende resolver exaustivamente a questo, embora coloque o acento na presena na mensagem de todos os elementos necessrios concluso do contrato. Daqui resulta que tendencialmente o diploma v na mensagem negocial contida em rede uma proposta, na ausncia de elementos intrnsecos que a degradem a mera solicitao de ofertas 24. Mas s o desenvolvimento subsequente permitir esclarecer devidamente o que necessrio para que se considere que a mensagem em rede contm todos os elementos necessrios concluso do contrato. Outro ponto muito importante, que no recebeu esclarecimento na directriz mas contemplado no decreto-lei, o da contratao inteiramente automatizada: aquilo que aparece exteriormente como contratao celebrada entre computadores. Podem-se estabelecer programas que levam a que, verificados certos pressupostos, os computadores emitam sem interveno humana ordens de compra (por ex., quando se atinja certo patamar mnimo de existncias) ou de venda (por ex., quando se recebam ordens de compra de clientes determinados). Se estas ordens se cruzam, h um contrato? A responder positivamente, o regime o do contrato humanizado que o Cdigo Civil pressupe? Eis outro problema que continuava sem resposta legal, e portanto que era at agora encargo exclusivo da jurisprudncia e da doutrina resolver 25. O art. 33 do decreto-lei d agora uma base legal. No resolve nem tinha de resolver questes de qualificao, mas passa a haver uma justificao para aplicar

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Cfr. sobre esta matria o nosso Direito Civil Teoria Geral II Aces e Factos Jurdicos, 2. ed., Coimbra Editora, 2003, n. 258. Cfr. o nosso Contratao electrnica, n.os 12 a 15, in Revista Trimestral de Direito Civil RTDC (Rio de Janeiro), ano 3, vol. 12, Out/Dez 2002, 93-117; e in Direito da Sociedade da Informao, vol. IV, APDI/Coimbra Editora, 2003, 43-68.

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todo o regime comum, mesmo as regras excepcionais, porque esse o sentido do n. 1. Tambm se regula o recurso ao regime do erro, em termos de ocorrer a algumas das questes prticas mais graves que se suscitavam. Observemos enfim que a problemtica da fiscalidade, no obstante a sua grande relevncia prtica, est fora do mbito deste livro.

2.1.7. SOLUO DE LITGIOS


A perspectiva de litgios emergentes deste novel meio de contratao preocupou a directriz. Por isso vrios preceitos, sob a epgrafe geral Aplicao, so referentes a esta matria. Vimos j o que se passava com os cdigos de conduta. A mesma preferncia por uma soluo no oficial de litgios se manifesta no art. 17 da directriz, que dedicado aos modos de resoluo extrajudicial. Estabelecem-se a orientaes que os Estados-Membros devem assegurar, ou os incentivos que devem proporcionar a estas formas de soluo. No havia que transpor estas regras na legislao interna, caso contrrio seria o Estado a fazer recomendaes a si prprio. O mesmo se deve dizer do art. 17, que prev que haja aces judiciais cleres para pr termo a alegadas infraces. Essas aces existem no sistema portugus. Se so ou no cleres, no apenas na previso legal, mas tambm na ocorrncia histrica, uma questo de correspondncia dos factos s normas, que no se resolve com a multiplicao de previses legislativas. Mas o Dec.-Lei n. 7/04 foi sensvel necessidade da rpida adopo de medidas, inclusive medidas transitrias, destinadas a pr cobro a alegadas infraces e a evitar outros prejuzos s partes interessadas, para usar os prprios termos do art. 18/1 da directriz. Por isso criou o esquema de soluo provisria de litgios (art. 18 do decreto-lei), de que se falou j no Prefcio deste livro. Limitamo-nos a referir uma questo que tem sido suscitada: quem a entidade de superviso a que se faz referncia? A entidade de superviso central ou a entidade de superviso que corresponde sectorialmente matria em causa? S pode ser a entidade de superviso em razo da matria: s esta est habilitada para dar a soluo, pelo conhecimento do domnio implicado. o nico sentido possvel do art. 18/3, quando estabelece que qualquer interessado pode recorrer entidade de superviso respectiva. respectiva, porque a ela respeita aquele contedo; o oposto da entidade de superviso central. O esquema assim coerente. Tem legitimidade para recorrer a essa entidade quem se sente insatisfeito com uma deciso do prestador intermedirio de servios,

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seja no sentido de suspender seja no de manter em rede o contedo contestado. J esse prestador intermedirio de servios nunca tem essa legitimidade, porque os litgios que se regulam provisoriamente so os litgios entre os utentes, e no pretensos litgios destes com os prestadores intermedirios de servios. De resto, podem suscitar-se dvidas na demarcao de competncias das vrias entidades de competncia especializada, e entre estas e a entidade de superviso central. Essas dvidas so fatais, enquanto no se assentar na nova acomodao. Mas no funo dum diploma sobre o comrcio electrnico revolv-las. Este um diploma sobre direito privado, e no sobre direito administrativo. A tentao de invadir todos os campos descaracteriz-lo-ia: h que ser modesto. Ser em legislao sectorial ou na regulamentao do decreto-lei que essas questes sero sucessivamente abordadas e resolvidas, na sequncia dos critrios gerais aprovados.

2.1.8. QUESTES DE APLICAO EFECTIVA


Esta situao nova propcia a suscitar muitas questes de aplicao efectiva. O decreto-lei ocupa-se delas no que respeita s vrias formas de soluo de litgios, que acabamos de referir. Estabelece alm disso o regime sancionatrio. A sociedade da informao tem proporcionado um largo recurso tutela penal. Ainda no havia proteco de bens informticos e logo surgiu a lei da criminalidade informtica. O Conselho da Europa aprovou em 23 de Novembro de 2001 uma nova conveno (sobre o cibercrime). A Comunidade Europeia prope uma directriz sobre enforcement ou aplicao efectiva de direitos intelectuais, cujo art. 20 prev reaces penais matria que ao que parece excede a competncia da Comunidade. O decreto-lei no vai por essa via. As sanes que prev so contra-ordenaes (art. 37). No h matrias de comrcio electrnico criminalizadas como tal. Este tema ser especificamente versado neste livro. Mas no podemos supor que todos os problemas de aplicao efectiva so resolvidos. A directriz minimalista, e o decreto-lei comedido. natural que a adaptao ao ciberespao traga problemas novos, que exijam subsequentemente novas intervenes. Tal como se verificou no domnio dos direitos intelectuais, a pretenso que as regras terrestres serviam tal qual para o ciberespao no pode deixar de ser considerada falaciosa. Mas h que acompanhar a evoluo, em vez de pretender aprisionar logo em regras legais uma problemtica que ainda s nebulosamente se vislumbra.

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Um instituto que ser certamente chamado a intervir ser o da Concorrncia Desleal. O comrcio electrnico mostrou-se, desde as primeiras manifestaes, frtil em episdios de concorrncia desleal. Verifica-se mesmo que a quase totalidade dos litgios efectivamente surgidos, em que se invocam frequentemente direitos de autor e direitos industriais, so antes na realidade relativos concorrncia desleal. H assim que estar atento, para apurar se a legislao recentemente remodelada na matria, tal como surge no Cdigo de Propriedade Industrial de 2003, est adequada a este desafio. Outra grande fonte de problemas consiste na determinao da lei aplicvel, em termos de conflitos de leis. As questes no podem deixar de surgir, no obstante os critrios gerais de soluo estabelecidos. A directriz apenas exclui do princpio da competncia do Estado em que o prestador est estabelecido a legislao que as partes tiverem escolhido como aplicvel ao contrato (art. 3/3 e Anexo). Mas outras questes se configuram. O decreto-lei no as aborda porm. So aplicveis os princpios gerais, na falta de disposio em contrrio. No matria a versar neste livro.

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2. 2. ENQUADRAMENTO 2.2.1.INTRODUO
Em poucos anos, as redes digitais e, em especial, a Internet, alteraram de forma profundamente revolucionria a economia, o trabalho, o quotidiano e at mesmo a vida privada dos cidados. Os novos media permitem o rpido acesso a informao disponvel a nvel mundial, facilitam e aceleram as comunicaes para l de quaisquer fronteiras e abrem novas e amplas possibilidades na esfera comercial, profissional e privada. Se o sector das tecnologias da informao se constitui, hoje em dia, como um dos mais importantes ramos da indstria ao nvel global, abrindo oportunidades que so tambm essenciais para os diversos sectores da economia e da sociedade, no possvel ignorar, por outro lado, a emergncia de novas fragilidades para os interesses pblicos envolvidos e de novas ameaas para os direitos subjectivos no contexto do seu desenvolvimento e utilizao. A sensibilidade em relao a estes e outros problemas trouxe, para as diversas intervenes polticas e legislativas sobre estas matrias, iniciativas e discursos suportados na necessidade de estabelecimento de um progressivo e slido quadro legal nacional, capaz de acomodar o impacto da inovao tecnolgica e as questes emergentes desta dimenso digital da economia. A Internet e as redes digitais so essencialmente uma nova rea internacional que transcende as fronteiras fsicas, uma rea descentralizada que nenhum operador e nenhum Estado pode controlar completamente e uma rea diversa na qual todos podem agir, falar e trabalhar com grande liberdade. Esta descrio da Internet, que consta do relatrio do Conselho de Estado francs de Julho de 1998 26, realou o facto de que a maioria dos desenvolvimentos na Internet consumados at data, tinham sido alcanados na ausncia de qualquer superviso legislativa, o que, de acordo com alguns, fora at benfico para a expanso inicial da rede. No entanto, na fase de desenvolvimento do comrcio electrnico em que hoje nos encontramos, visvel o renovado vigor que pode ser dado por legislao direccionada para a promoo das oportunidades que este potencia, sem descurar a prestao de garantias aos seus intervenientes quanto manuteno da certeza jurdica existente nas transaces do comrcio tradicional. So vrias as questes e os desafios que so colocados s iniciativas de regulao da Internet:
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Press pack submitted for public consultation in November-December 1999, Ministry of Economic and Financial Affairs and Industry.

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(a) o antagonismo existente entre a projeco territorial do direito e da realidade a que pretende aplicar-se a Internet; (b) a natureza horizontal das questes colocadas: trata-se de uma rea em que qualquer actividade pode ser prosseguida, impondo a adaptao da legislao existente mediante a introduo de regulaes especficas para problemas que apenas ocorrem em ambiente digital, de forma a garantir a igualdade entre as transaces ocorridas neste ambiente e aquelas realizadas por meios tradicionais. A lei, neste sentido, deve procurar ser neutra em face da diversidade dos meios de comunicao e informao; (c) a necessidade de assegurar a proteco dos interesses pblicos presentes numa rea largamente dominada pela iniciativa privada; (d) a necessidade de alterar substancialmente a abordagem na regulao, dado que as limitaes inerentes a qualquer iniciativa puramente nacional introduzem um conceito de dupla interdependncia entre pases e entre participantes pblicos e privados no tratamento legislativo eficaz das questes que emergem do ambiente digital; e, por fim, (e) a necessidade de assegurar o acesso universal s tecnologias e redes de informao, atenuando as disparidades que possam existir na sua disseminao pelo tecido empresarial e pela populao. Atenta a sua prpria natureza global, o comrcio electrnico tem uma exposio e provoca um impacto muito significativos no que toca a questes transfronteirias, internacionais e potencialmente multi-jurisdicionais, atravessando as fronteiras dos Estados com muito maior facilidade e rapidez do que as formas tradicionais de comrcio transnacional. Numa realidade que apresenta estas caractersticas especficas, fundamental, pois, a considerao dos resultados do processo legislativo internacional e comunitrio, no contexto dos esforos legislativos para o enquadramento dos diversos problemas colocados neste mbito, sobretudo face aos desafios acima identificados.

2.2.2. QUADRO INTERNACIONAL


O ponto de partida da tecnologia da informao e de qualquer potencial transaco electrnica, considerando a sua j referida natureza potencialmente global, a sua disponibilidade e acessibilidade transfronteiria. No entanto, o Direito tem sido sempre construdo sob o princpio da territorialidade, sendo este o princpio que define os limites da jurisdio e do poder legislativo de cada Estado soberano.

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Este conflito entre o alcance da tecnologia e o alcance do Direito cria uma inevitvel insegurana jurdica para as transaces electrnicas transfronteirias, evidenciando diversas questes que se colocam fora do mbito de aco das leis nacionais e que revelam s poder ser resolvidas no processo internacional de harmonizao legislativa. Face a esta realidade, e considerando o potencial que o universo das redes digitais apresenta, designadamente, para o crescimento econmico sustentado, a expanso do comrcio mundial e a melhoria das condies sociais, algumas organizaes internacionais, como a Organizao para a Cooperao e para o Desenvolvimento Econmico (OCDE), a Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e a Organizao das Naes Unidas (ONU), tm dedicado particular ateno ao acompanhamento do comrcio electrnico. Os grupos de trabalho criados no seio destas organizaes esto incumbidos da estruturao de quadros legais comuns e da criao de ambientes favorveis ao desenvolvimento do comrcio electrnico, ao nvel internacional e nacional, tomando em considerao os diversos interesses relevantes envolvidos. Em especial, tm feito incidir os seus contributos sobre a proteco dos consumidores e dos menores e as necessidades das pessoas portadoras de deficincias. Este trabalho de particular importncia, dando indicaes de como e em que direco as legislaes nacionais se podem desenvolver para acomodar a realidade do comrcio electrnico, beneficiando das suas potencialidades e estimulando a confiana dos seus intervenientes. Assim, quer na construo dos quadros legais nacionais, quer em qualquer anlise sobre os aspectos legais do comrcio electrnico, no pode ignorar-se o trabalho efectuado e os resultados alcanados nas mais variadas negociaes encetadas nestes fruns multinacionais, inseridos num contexto de globalizao e de liberalizao do comrcio internacional, em particular: (1) o Sacher Report sobre o comrcio electrnico 27, uma contribuio independente para a OCDE, e, ainda no mbito desta organizao, as concluses da Conferncia Ministerial de Otawa em 1998, a adopo das Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce em 1999 em 2000 29;
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e a Bologna Charter,

que versa sobre linhas de conduta para as pequenas e mdias empresas, adoptada

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Electronic Commerce: Opportunities and Challenges for Government, OCDE, Paris, 1997, preparado por um grupo ad hoc de especialistas de alto nvel do sector privado e sob a presidncia de John Sacher, que estabelece prioridades para a aco governamental em matria de comrcio electrnico. A adopo destas linhas de orientao surgiu em conexo com um plano de actividades relacionado com o comrcio electrnico, publicado pela OCDE em Agosto de 1998. Em 2003, foi j publicado um relatrio com os resultados da sua implementao nos vrios Estados. A Bologna Charter uma declarao relativa aos efeitos da globalizao, em particular no contexto do comrcio electrnico, adoptada em Junho de 2000, na primeira conferncia da OCDE para pequenas e mdias empresas.

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(2) o modelo de lei para o comrcio electrnico de 1996 e corpo de leis uniformes sobre assinaturas electrnicas elaborados pela Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI); (3) a Declarao sobre o comrcio electrnico da OMC 30, que resultou da 2 Conferncia Ministerial, de 20 de Maio de 1998, em Genebra, na sequncia da qual foi aprovado um programa de aco para o comrcio electrnico 31, em 25 de Setembro de 1998; e, por fim, (4) as necessidades impostas pelo comrcio electrnico foram tomadas em considerao e inseridas nos objectivos gerais dos trabalhos de preparao do Tratado sobre a Jurisdio dos Tribunais e o Reconhecimento de Sentenas, na Conferncia de Haia sobre Direito Internacional Privado. Neste ponto, deve ainda ser referida a importncia de fruns no governamentais como o Global Business Dialogue sobre o comrcio electrnico (GBDe), o Transatlantic Consumer Dialogue (TACD) e o Transatlantic Business Dialogue (TABD), dos quais resultam recomendaes para os governos e normas para as empresas em diversas matrias, tais como a responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios ou a defesa do consumidor no comrcio electrnico. A Unio Europeia, para alm de participar nos principais fruns internacionais mencionados, desenvolve ainda dilogos bilaterais no domnio da regulao do comrcio electrnico, pretendendo promover a sua abordagem e a coerncia legislativa internacional. Incluem-se neste contexto, entre outros, o dilogo com os Estados Unidos da Amrica sobre a sociedade da informao, a cooperao com o Canad no contexto do Sub Comit Comrcio e Investimento e o dilogo com o Japo, a Mercosur e os pases mediterrneos.

Unio Europeia e Estados Unidos da Amrica Para alm deste cenrio de interveno internacional, visvel a existncia de duas perspectivas diferentes na abordagem regulao do comrcio electrnico, cuja compreenso parece ser profcua numa rea em que os passos legislativos so ainda embrionrios, carregando importantes reflexes ao nvel da teoria da regulao. A Unio Europeia e os Estados Unidos da Amrica so responsveis por quase metade da economia mundial, mantendo entre si relaes bilaterais em reas como o comrcio e o investimento. No obstante, e apesar de em Dezembro de 1997 terem emitido uma Declarao conjunta sobre o comrcio electrnico 32, alguns autores 33 sustentam que estas duas economias j perderam diversas oportunidades de coordenar os seus esforos legislativos, atendendo a que os principais instrumentos
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Vide Electronic Commerce and the Role of the WTO, second publication, in the special Dossiers series, Agosto 1998, OMC, Genebra. Este programa de trabalho, que est a ser examinado pelo Goods, Services and TRIPS Council e pelo Trade and Development Committee, foi avaliado e prosseguido nas terceira e quarta Conferncias Ministeriais da OCDE, em Seattle e em Doha, em 1999 e em 2001, respectivamente. Mais recentemente, concluses sobre a sua implementao foram apresentadas em Cancn, na quinta Conferncia Ministerial da OCDE. 120

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legislativos que ambos produziram nestes domnios se revelaram imunes a influncias recprocas. Algumas divergncias relevantes para a anlise destas matrias foram j identificadas no contexto dos direitos privacidade na circulao da informao e no contexto da reforma do Direito dos contratos 34. Mais recentemente, foram definidos os contornos de outra clivagem na regulao de matrias relacionadas com os ambientes em linha, com a entrada em vigor da legislao norte-americana de combate ao fenmeno do spam. Na Europa, a existncia de um sentimento generalizado a favor da regulao dos mercados tem conduzido construo de quadros legais que visam a proteco de interesses susceptveis de serem postos em causa com a prtica de abusos, limitando, assim, o mbito das decises privadas no mercado. A construo do quadro legal para a sociedade da informao tem procurado manter a consistncia entre a regulao dos mercados tradicionais e a dos mercados em linha, colocando em equilbrio o controlo estadual e as foras de mercado. Esta abordagem parece potenciar a produo de resultados em reas como a proteco do consumidor e a superviso do desenvolvimento das tecnologias da informao. Nos Estados Unidos da Amrica existe, por outro lado, um profundo cepticismo em relao eficincia, ou mesmo convenincia, da regulao dos mercados, o que levou a que a auto-regulao se tivesse assumido como factor primordial no incremento do comrcio electrnico. A criao de regras e prticas comerciais que pautem a conduo dos comportamentos no mercado em linha , assim, deixada para os prprios intervenientes no comrcio electrnico. A adaptao da regulao norte-americana a esta realidade tem sido feita atravs do desenvolvimento do precedente judicial, pese embora este no oferea ainda uma orientao muito consistente, considerando que so raros os casos relatados sobre esta matria. Esta abordagem tem sido fragmentria, favorecendo a desregulamentao em determinados contextos, mas coexistindo com reas em que a regulamentao muito onerosa 35.

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Em 1 de Julho de 1997, o presidente Bill Clinton formulou um conjunto de linhas orientadoras para o desenvolvimento do comrcio electrnico global, com as quais pretendeu influenciar os departamentos da sua administrao, as empresas e os governos dos seus principais parceiros econmicos, no sentido de se minimizarem as restries sobre a Internet e se evitarem os efeitos negativos sobre o comrcio global. Nesta mesma altura, a Unio Europeia levou a cabo a Conferncia Ministerial Global Information Networks: Realizing the Potencial, que se realizou em Bona, de 6 a 8 de Julho de 1997, onde se formularam diversas recomendaes sobre o comrcio electrnico a nvel dos Estados do espao europeu e da cooperao internacional. Foi na sequncia destes dois movimentos que surgiu a Declarao conjunta em Dezembro de 1997. Esta Declarao identifica impactos e benefcios e estabelece linhas de orientao e planos de trabalho a seguir para a promoo e o enquadramento legislativo do comrcio electrnico. Cfr. Jane Kaufman Winn e Jens Haubold, Electronic promises: contract law reform and e-commerce in a comparative perspective, European Law Review, vol. 27, n5, Outubro, 2002, p. 567-568. Cfr. Jane Kaufman Winn e Jens Haubold, Electronic promises: contract law reform and e-commerce in a comparative perspective, European Law Review, vol. 27, n5, Outubro, 2002, p. 567-568. As principais intervenes legislativas norte-americanas com relevncia a este nvel so: no domnio da contratao electrnica, The Federal Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (E-SIGN) e a State Uniform Electronic Transactions Act (UETA), elaborada pela National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCULS); no domnio da responsabilidade dos prestadores de servios, a Digital Millennium Copyright Act; e, no domnio do spam, o Can Spam Act.

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2.2.3. QUADRO COMUNITRIO


A Comisso Europeia e o Conselho Europeu tm sido, a par das organizaes acima enunciadas, instituies muito activas na promoo e no enquadramento legal do comrcio electrnico, com especial ateno proteco dos consumidores e do interesse pblico, garantia de um nvel mnimo de superviso do mercado, ao estmulo auto-regulao, cooperao entre os Estados-membros e promoo de mecanismos alternativos de resoluo de litgios. A Unio Europeia aceitou o desenvolvimento da sociedade da informao relativamente cedo. Na base de tal receptividade estiveram, primariamente, consideraes de poltica econmica, em particular a conscincia de que os modernos servios de informao contribuam para o aprofundamento e a expanso das relaes econmicas no mercado interno e a preocupao de que a economia europeia pudesse vir a sofrer um atraso em relao economia norteamericana e de outros concorrentes na rea das tecnologias da informao. Um dos primeiros apontamentos comunitrios neste mbito foi a publicao pela Comisso Europeia, em 1997, de uma Comunicao intitulada Iniciativa Europeia para o Comrcio Electrnico 36, com a compilao de medidas que foram sugeridas para a promoo do comrcio electrnico na Europa. Desde ento, a somar a numerosos programas de poltica econmica, a Unio Europeia construiu um quadro legal para os servios da sociedade da informao 37 e, especificamente, para o comrcio electrnico, enquadrado no esprito da liberdade de circulao e nos princpios do mercado interno. No mbito deste quadro legal comunitrio, salienta-se, desde logo, a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos dos servios da sociedade da informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno 38, bem como:

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Comunicao da Comisso ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies Uma Iniciativa Europeia para o Comrcio Electrnico (COM (97) 157, 15/04/1997). Este quadro legal para a sociedade da informao abrange diversas reas, desde os nomes de domnio aos dados pessoais, os direitos de autor, os contedos, as bases de dados e o governo electrnico. relevante ainda a interveno ao nvel da criminalidade informtica e da segurana nas comunicaes. As intervenes comunitrias nestes domnios so especialmente atentas proteco dos consumidores e dos cidados com necessidades especiais. Vrios diplomas comunitrios anteriores Directiva sobre o comrcio electrnico atingiam, directa ou indirectamente, este domnio, no tendo sido revogados, nem incorporados nesta. Nomeadamente, a Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Novembro de 1998, relativa proteco jurdica dos servios que se baseiem ou consistam num acesso condicional (garante a reserva de acesso que permitiu a explorao econmica de contedos em rede) transposta pelo Decreto-lei n. 87/2001, de 8 de Novembro; a Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia, transposta pelo Decreto-lei n. 143/2001, de 26 de Abril; e a Directiva 98/34/CE do Parlamento e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informao no domnio das normas e regulamentaes tcnicas, alterada pela Directiva 98/48/CE, de 20 de Julho de 1998, transposta pelo Decreto-lei n. 58/2000, de 18 de Maro. Mais recentemente, salienta-se a Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das comunicaes electrnicas, cujo prazo de transposio terminou em 31 de Outubro de 2003 (j parcialmente transposta pelo Decreto-lei n.. 7/2004, de 7 de Janeiro) e a Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa comercializao distncia de servios financeiros prestados a consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE, 97/7/CE e 98/27/CE, cujo prazo de transposio termina em 9 de Outubro de 2004. Precede a entrada em vigor desta Directiva, a comunicao da Comisso ao Conselho e ao Parlamento Europeu - Comrcio Electrnico e Servios Financeiros (COM (2001) 66,07.02.2001), que apresenta medidas renovadas para a promoo do comrcio electrnico nos servios financeiros. 122

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- a Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas 39; - a Directiva 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000, relativa ao acesso actividade das instituies de moeda electrnica e ao seu exerccio, bem como sua superviso prudencial 40; e - a Directiva 2001/115/CE do Conselho, de 20 de Dezembro de 2001, que altera a Directiva 77/388/CEE, tendo em vista simplificar, modernizar e harmonizar as condies aplicveis facturao em matria de imposto sobre o valor acrescentado e que equipara a emisso de facturas electrnicas emisso de facturas em suporte de papel, estabelecendo as respectivas condies de admissibilidade 41.

Directiva sobre o comrcio electrnico A Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho, faz hoje parte da panplia de medidas estruturantes constantes do Plano de Aco eEurope 2005, elaborada na sequncia do plano eEurope 2002 42, aprovado pelo Conselho Europeu da Feira, em Junho de 2000, no qual foram reiterados os princpios firmados na Comunicao da Comisso Europeia de 1997 acima mencionada. Pretendeu-se, atravs deste plano de aco, contribuir para a concretizao da chamada estratgia de Lisboa, na qual foi assumido o objectivo de tornar a Unio Europeia, at 2010, na economia do conhecimento mais competitiva e dinmica, com melhoria no emprego e na coeso social. Com este instrumento comunitrio pretendeu-se promover e facilitar a prestao de servios em linha entre os Estados-membros e contribuir para a remoo de distores da concorrncia, para a expanso do mercado interno e para o progressivo desenvolvimento do sector das tecnologias da informao e da comunicao. O quadro comum criado pela Directiva , assim, usado para remover os obstculos criados pelas diferenas entre as legislaes nacionais, assegurando um ambiente operacional favorvel para o crescimento do comrcio

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O regime jurdico nacional das assinaturas electrnicas consta do Decreto-lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, que foi alterado pelo Decreto-lei n. 62/2003, de 3 de Abril, visando a sua adaptao Directiva 1999/93/CE. Transposta pelo Decreto-Lei n. 42/2002, de 2 de Maro, que define moeda electrnica e estabelece o regime jurdico das instituies de moeda electrnica. Neste mbito, ainda importante referir a existncia de recomendaes comunitrias relativas matria dos pagamentos electrnicos, designadamente, a Recomendao da Comisso 87/598/CEE, de 8 de Dezembro de 1987, relativa a um cdigo europeu de boa conduta em matria de pagamento electrnico (relaes entre instituies financeiras, comerciantes-prestadores de servios e consumidores) e a Recomendao da Comisso 97/489/CE, de 30 de Julho de 1997, relativa s transaces realizadas atravs de um instrumento de pagamento electrnico e, nomeadamente, s relaes entre o emitente e o detentor. Transposta pelo Decreto-lei n. 256/2003, de 21 de Outubro. Em 2000, a Unio Europeia adoptou o Plano de Aco eEurope 2002 que elegeu como linha de orientao estratgica a massificao do acesso e da utilizao da Internet na Unio Europeia, condio essencial para a construo da sociedade da informao. O Plano de Aco eEurope 2005 agora em vigor, implica uma deslocao dos objectivos da poltica europeia para a sociedade da informao, que deixou de se concentrar na conectividade universal em si, passando a centrar-se na criao de um ambiente favorvel ao investimento privado, criao de emprego e ao aumento de produtividade, focalizando quatro reas de actuao: a Administrao Pblica em linha, o ensino em linha, a sade em linha e os negcios electrnicos. Visa-se, neste plano de aco, a interdependncia activa entre os factores de estmulo oferta (essencialmente, a disponibilidade de banda larga) e de estmulo procura (essencialmente, os novos servios, contedos e aplicaes multimdia), assentando no pressuposto de que os dois processos tecnolgicos de maior impacte at 2005 sero a banda larga e a convergncia tecnolgica de acesso, permitindo um acesso multiplataforma.

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electrnico no seio das empresas e aumentando, por outro lado, a confiana dos consumidores neste. Em termos latos, a Directiva pode ser dividida em duas reas: primeiro, cria um domnio coordenado que respeita a todas as disposies legais nacionais relativas ao acesso e prossecuo de actividades em linha pelos prestadores de servios, determinando que o pas onde se encontra estabelecido o prestador do servio que controla o cumprimento das regras dentro deste domnio. Em segundo lugar, harmoniza certas reas legais, que dizem respeito, essencialmente, ao local de estabelecimento e s obrigaes de informao dos prestadores em linha, s comunicaes comerciais, a certos aspectos da concluso de contratos por meios electrnicos nas relaes Business-to-Business e Business-to-Consumer, responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios da sociedade da informao e ao equilbrio entre a regulao e a auto-regulao do comrcio electrnico. Apresentou-se, atravs deste instrumento comunitrio, um tratamento parcelar do comrcio electrnico, focando apenas alguns aspectos das relaes jurdicas que emergem desta nova realidade, sem grande homogeneidade nas matrias que so tratadas. No se trata, assim, do quadro de regulao final para as matrias que so abordadas, ficando ainda por harmonizar inmeros aspectos do comrcio electrnico43. Por outro lado, no prejudicada a harmonizao j conseguida em outras reas, assumindo a Directiva 2000/31/CE, face a estas, um carcter complementar 44. Em 21 de Novembro de 2003, a Comisso Europeia publicou o primeiro relatrio relativo aplicao da Directiva sobre o comrcio electrnico 45. Este relatrio apresentou uma apreciao dos resultados da transposio e da aplicao da Directiva, com base na recolha de experincias e das reaces, entre outros, dos diversos Estados-membros e de associaes relevantes e estabeleceu um plano de aco para a futura monitorizao da aplicao da Directiva na Unio Europeia. A anlise feita no relatrio algo limitada, considerando o atraso a que foi votado o processo de transposio em diversos Estados-membros 46. Contudo, a apreciao dos resultados da transposio e do impacto da Directiva foi, em geral, positiva, tendo sido identificados alguns dos problemas j existentes, nomeadamente a falta de sensibilizao dos operadores da Internet para os deveres de informao a que agora se encontram sujeitos.

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O prprio artigo 21 da Directiva sobre o comrcio electrnico enuncia diversos aspectos cuja harmonizao foi postergada para discusses futuras, como sejam: a regulao da responsabilidade dos prestadores de hiperligaes e de instrumentos de localizao, os procedimentos de notice and take down e a atribuio de responsabilidade aps a retirada do contedo. No considerando 11 da Directiva, pode ler-se que a directiva no prejudica o nvel de proteco, designadamente, da sade pblica e do consumidor, estabelecido por instrumentos comunitrios, seguindo-se um elenco no exaustivo dos instrumentos comunitrios compreendidos neste mbito. Acrescenta-se que a presente Directiva complementar dos requisitos de informao fixados nas Directivas citadas. Primeiro Relatrio da Comisso Europeia relativo aplicao da Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade da informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno (COM (2003) 702, 21.11.2003). Apenas trs Estados-membros (Luxemburgo, Alemanha e ustria) fizeram a transposio dentro do prazo estipulado pela Directiva e, pela altura da publicao do relatrio, Portugal, Holanda e Frana ainda no haviam concludo os respectivos processos de transposio. 124

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O plano de aco apresentado no relatrio tem, no essencial, as seguintes linhas de orientao: (a) assegurar a correcta aplicao do regime da Directiva, atravs de um contacto permanente entre os Estados-membros e a Comisso Europeia para a recolha de informaes relativas aplicao do regime e para o tratamento de problemas especficos; (b) a cooperao administrativa entre os Estados-membros; (c) a sensibilizao das empresas e dos cidados, atravs de aces de informao; (d) a monitorizao de novas reas de regulao para aferir da necessidade ou no da interveno legislativa comunitria (entre outras, jogos em linha, farmcias em linha, etc.); e (e) o fortalecimento da cooperao internacional para a criao de regras coerentes no que respeita s matrias reguladas, designadamente, no domnio da responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios, da contratao electrnica e dos deveres de informao.

2.2.4. QUADRO NACIONAL


Portugal, enquanto membro da Unio Europeia, tem adoptado programas, orientaes e medidas legislativas que so, em grande parte, determinadas pelo quadro de interveno comunitrio nestes domnios, de que j demos conta anteriormente. A assinalar a emergncia da nova sociedade da informao foi publicado, em 1997, o Livro Verde para a Sociedade da Informao em Portugal 47, no qual feito um inventrio das zonas de incidncia das novas tecnologias da informao e da comunicao no pas e so estudadas as suas implicaes sociais e jurdicas. Este Livro Verde pretendeu constituir uma reflexo estratgica para a definio de um caminho para a implantao da sociedade da informao em Portugal, tendo apontado, entre outras, a necessidade de se viabilizar e dinamizar o comrcio electrnico e a transferncia electrnica de dados. Nesse sentido, o Governo adoptou a Resoluo do Conselho de Ministros n. 115/98, de 1 de Setembro, que criou a Iniciativa Nacional para o Comrcio Electrnico. Esta resoluo conferia equipa da Misso para a Sociedade da Informao um mandato para a elaborao do Documento Orientador da Iniciativa Nacional para o Comrcio Electrnico, que foi mais tarde aprovado pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 94/99 de 25 de Agosto. A elaborao deste documento
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Elaborado pela Misso para a Sociedade da Informao do Ministrio da Cincia e da Tecnologia e aprovado pelo Conselho de Ministros portugus em Abril de 1997. Este Livro Verde um marco no seio do trabalho que foi inicialmente produzido no mbito destas matrias, dado ter sido o primeiro documento com uma viso integrada a este nvel, elaborado atravs de uma ampla consulta e participao pblica.

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

foi objecto de um amplo e participado processo de consulta pblica que envolveu, nomeadamente, organismos com actuao e interesse na rea do comrcio electrnico. Mais recentemente, o Governo aprovou o Plano de Aco para a Sociedade da Informao, anexo Resoluo do Conselho de Ministros n. 107/2003, de 12 Agosto, no seguimento da Resoluo do Conselho de Ministros n. 135/2002, de 20 de Novembro, que definiu o novo enquadramento institucional da actividade do Governo em matria de sociedade da informao 48. Considerando a importncia de dinamizar o tratamento destas matrias, mas, sobretudo, atendendo ao manifesto atraso portugus face aos demais pases da Comunidade Europeia, no mbito dos objectivos estabelecidos nos planos de aco eEurope 2002 e eEurope 2005 49, este plano de aco nacional define quatro grandes desafios nacionais no domnio da poltica para a sociedade da informao 50, assentando em sete pilares de actuao 51, entre os quais salientamos o sexto pilar - novas formas de criar valor econmico, no qual definida a actuao em matria de comrcio electrnico. Este pilar assume o incentivo expanso do modelo de negcio electrnico como um dos passos essenciais para o desenvolvimento da sociedade da informao, sendo composto por diversos eixos de actuao, designadamente: (i) o enquadramento legal para o negcio electrnico, visando o aumento da confiana e da segurana na utilizao dos canais electrnicos; (ii) a formao e o investimento para o desenvolvimento do sector das tecnologias da informao e da comunicao; (iii) a segurana nas comunicaes electrnicas, procurando agir sobre a quebra da privacidade e sobre as fraudes que funcionam como factores inibidores do pleno desenvolvimento do comrcio electrnico; (iv) a competitividade das empresas portuguesas; e (v) a participao activa na rede europeia de negcios electrnicos. Os principais projectos no mbito deste pilar do plano de aco so a dinamizao do comrcio electrnico nas pequenas e mdias empresas, a facturao e a certificao digital.

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A liderana e a coordenao transversal das polticas nesta rea foi cometida Unidade de Misso Inovao e Conhecimento e Comisso Interministerial Inovao e Conhecimento, ambas na dependncia directa do Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro. Os objectivos do plano de aco eEurope 2005 foram assumidos pelas Grandes Opes do Plano de 2003. O cumprimento do Plano de aco para a Sociedade da Informao deve contribuir para Portugal atingir quatro grandes objectivos nacionais: (i) aumento da eficcia e eficincia do sistema econmico, promovendo a competitividade e a produtividade das empresas e do tecido econmico e empresarial; (ii) aumento das habilitaes, competncias e conhecimento dos portugueses, considerados o principal substrato da capacidade de desenvolvimento sustentado do pas; (iii) modernizao, racionalizao e revitalizao da Administrao Pblica e do aparelho do Estado; e (iv) dinamizao da sociedade civil, promovendo o bem-estar e a qualidade de vida dos cidados Resoluo do Conselho de Ministros n. 107/2003, de 12 de Agosto. De entre estes sete pilares de actuao salientam-se: (i) uma sociedade da informao para todos; (ii) qualidade e eficincia dos servios pblicos; e (iii) melhor cidadania, no mbito dos quais j foram aprovados, respectivamente, a Iniciativa Nacional para a Banda Larga, o Programa de Aco para o Governo Electrnico e o Programa Nacional para a Participao dos Cidados com Necessidades Especiais na Sociedade da Informao. 126

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O Decreto-lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro O diploma nacional fundamental em matria de comrcio electrnico o Decreto-lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, que, no uso da autorizao legislativa concedida pela Lei n. 7/2003, de 9 de Maio, transpe para a ordem jurdica nacional a Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho, quase dois anos aps o prazo estipulado de 17 de Janeiro de 2002. Os trabalhos de transposio foram desenvolvidos pelo Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento do Ministrio da Justia, sob a coordenao do Professor Doutor Jos de Oliveira Ascenso. A transposio seguiu, na generalidade, os traos caractersticos daquele instrumento comunitrio, sem prejuzo das especificidades impostas pela natureza e unidade do sistema jurdico portugus. Assim, o Decreto-lei n. 7/2004 vem regulamentar, em linhas gerais, as obrigaes de informao dos prestadores de servios da sociedade da informao; as condies de irresponsabilidade dos prestadores intermedirios de servios relativamente ao contedo da informao que tornam acessvel; as comunicaes publicitrias em rede e o marketing directo; a celebrao de contratos por via electrnica; e, a permissibilidade do funcionamento em linha de mecanismos extrajudiciais de resoluo de conflitos. Adicionalmente, institudo um mecanismo de soluo provisria de litgios para dirimir questes que possam surgir quanto ilicitude de contedos disponveis em rede. de assinalar o tratamento de matrias no compreendidas na Directiva, como a regulao da responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios de associao de contedos e o estabelecimento de um processo de inscrio para os prestadores intermedirios, bem como o tratamento unitrio das comunicaes no solicitadas, tendo sido transposto, nesta sede, o artigo 13 da Directiva 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das comunicaes electrnicas. No mbito do regime jurdico consagrado neste diploma, esto ainda definidas as competncias de superviso e o respectivo regime sancionatrio. Nos seus termos, a ANACOM designada a entidade de superviso central com atribuies em todos os domnios regulados pelo presente diploma, salvo nas matrias em que lei especial atribua competncia sectorial a outra entidade 52.

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Cfr. Artigo 35 do Decreto-lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro.

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

2.3. REGIME JRIDICO 2.3.1. PRESTADORES DE SERVIOS DA SOCIEDADE DA INFORMAO 2.3.1.1. SERVIOS DA SOCIEDADE DA INFORMAO 2.3.1.1.1. CONCEITO
A Directiva 2000/31/CE define servios da sociedade da informao por remisso directa para o conceito firmado na Directiva 98/34/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informao no domnio das normas e regulamentaes tcnicas e das regras relativas aos servios da sociedade da informao, na verso alterada pela Directiva 98/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Julho de 1998 53. Dando acolhimento ao enunciado a nvel comunitrio, o Decreto-lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, define servio da sociedade da informao, no n. 1 do respectivo artigo 3., como qualquer servio prestado distncia por via electrnica, mediante remunerao ou pelo menos no mbito de uma actividade econmica, na sequncia de pedido individual do destinatrio. O entendimento dado a trs dos elementos estruturantes do referido conceito encontra-se vertido na alnea b) do artigo 2. do Decreto-lei n. 58/2000 54, de 18 de Abril, que efectua a transposio para a ordem jurdica interna da Directiva 98/34/CE. Nos termos do disposto no referido diploma, um servio ser prestado: (i) distncia, quando as partes no estejam simultaneamente presentes; (ii) por via electrnica, quando enviado da origem e recebido no destino atravs de meios electrnicos de processamento 55 e de armazenamento de dados, que seja inteiramente transmitido, encaminhado e recebido por cabo, rdio, meios pticos ou outros meios electromagnticos; e (iii) mediante um pedido individual do destinatrio, quando fornecido por transmisso de dados mediante um pedido individualizado. A acrescer a estes trs elementos, o Decreto-Lei n. 7/2004 exige ainda que o servio seja prestado mediante remunerao ou, pelo menos, no mbito de uma actividade econmica. Assim, o conceito de servios da sociedade da informao abranger igualmente os servios no remunerados pelos seus destinatrios, na medida em que constituam uma actividade econmica para o prestador de
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Texto consolidado produzido pelo sistema CONSLEG do Servio das Publicaes Oficiais das Comunidades Europeias, documento CONSLEG: 1998L0034 05/08/1998 (documento que constitui um instrumento de documentao e no vincula as instituies). Apesar de neste preceito se definir servio em geral e no servio da sociedade da informao, resulta claro, do teor da definio, que a este ltimo que se refere. Neste sentido, vide OLIVEIRA ASCENSO, Contratao Electrnica, Direito da Sociedade da Informao, Volume IV, Associao Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, 2003, p. 50. Incluindo a compresso digital, tal como referido no n. 2 do art. 1. da Directiva 98/34/CE. 128

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servios. Ser o caso, por exemplo, dos servios de prestao de informaes em linha, de comunicaes comerciais ou de fornecimento de ferramentas de pesquisa, acesso e descarregamento de dados. Verifica-se, deste modo, que a lei contempla um amplo conceito de servios da sociedade da informao, abrangendo uma grande variedade de actividades econmicas, quer no mbito dos servios prestados business-to-business, quer dos servios prestados business-to-consumer 56 57. Relativamente aos contratos celebrados em linha, refira-se que, se as partes conclurem um contrato via Internet, mas o cumprimento de determinadas obrigaes contratuais que da resultem, designadamente a entrega dos bens, for efectuada por meios convencionais, tais servios no sero considerados servios da sociedade da informao. Saliente-se, ainda, que a utilizao do correio electrnico ou de comunicaes comerciais equivalentes, por exemplo, por parte de pessoas singulares, agindo fora da sua actividade comercial, empresarial ou profissional, incluindo a sua utilizao para celebrar contratos entre essas pessoas, no so igualmente considerados servios da sociedade da informao 58. A precisa delimitao do permetro do conceito de servios da sociedade da informao completada, no n. 2 do artigo 3. do Decreto-lei n. 7/2004, por referncia lista indicativa de servios no includos no seu mbito, que se encontra em Anexo ao referido Decreto-lei n. 58/2000 59. O Decreto-Lei n. 7/2004 exclui do seu mbito de aplicao as matrias expressamente enunciadas no respectivo artigo 2. 60, pelo que os servios da sociedade da informao desenvolvidos nestas reas no se encontram sujeitos ao regime jurdico institudo pelo diploma.

2.3.1.2. PRESTADORES DE SERVIOS DA SOCIEDADE DA INFORMAO 2.3.1.2.1. CONCEITO


A alnea b) do artigo 2 da Directiva 2000/31/CE define prestador de servios da sociedade da informao como qualquer pessoa, singular ou colectiva, que preste

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Assim, entre outros, e sempre que representem uma actividade econmica para o seu prestador, consideram-se servios da sociedade da informao: a celebrao de contratos de bens e servios por via electrnica, a prestao de informao atravs do mesmo meio, as comunicaes comerciais, as actividades de intermediao relativas ao fornecimento de acesso rede, a organizao e gesto de leiles por meios electrnicos, a organizao e gesto de mercados e centros comerciais virtuais, a prestao em linha de servios financeiros, a realizao de cpias temporrias das pginas da Internet solicitadas pelos utentes, o alojamento nos prprios servidores de informaes, aplicaes ou servios, a oferta de ferramentas de pesquisa, acesso e recolha de informaes, a transmisso de informao atravs de uma rede de comunicaes, o vdeo a pedido , como servio em que o utente pode seleccionar atravs da rede, tanto o programa desejado como o momento do seu fornecimento e recepo, e, em geral, a distribuio de contedos mediante pedido individual. A prestao em linha de servios financeiros reveste particular importncia no domnio do comrcio electrnico, facto que a COMISSO EUROPEIA reconheceu na Comunicao sobre comrcio electrnico e servios financeiros, COM (2001) 66, de 07.02.2001. Cfr. considerando 18 da Directiva 2000/31/CE.

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um servio no mbito da sociedade informao. No Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, no foi sentida a necessidade da expressa enunciao desta definio, optando-se to somente por delinear, para efeitos de estabelecimento de regime jurdico, algumas das categorias que o mesmo encerra 61. Dentro de tal conceito, genericamente formulado, cabem diversos tipos de realidades e categorias de intervenientes no processo de transmisso da informao 62, sendo que o progresso tecnolgico que neste domnio se faz sentir com particular incidncia, propicia a emergncia de novas realidades e, como tal, o constante alargamento e/ou transformao do conceito.

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De acordo com o legalmente estabelecido, no sero servios da sociedade da informao: 1 Os servios de radiodifuso sonora e os servios de radiodifuso televisiva referidos na alnea a) do artigo 1. da Directiva 89/552/CEE, do Conselho, de 3 de Outubro; 2 Os servios que no so prestados distncia, i.e., os servios prestados na presena fsica do prestador e do destinatrio, ainda que a sua prestao implique a utilizao de dispositivos electrnicos, designadamente, a) exames ou tratamentos num consultrio mdico por meio de equipamentos electrnicos, mas na presena fsica do paciente; b) consulta de um catlogo electrnico num estabelecimento comercial na presena fsica do cliente; c) reserva de um bilhete de avio de uma rede de computadores numa agncia de viagens na presena fsica do cliente; d) disponibilizao de jogos electrnicos numa sala de jogos na presena fsica do utilizador 3 Os servios que no so fornecidos por via electrnica, designadamente a) servios cujo contedo material mesmo quando impliquem a utilizao de dispositivos electrnicos, tais como, (i) distribuio automtica de notas e bilhetes (ex.: notas de banco e bilhetes de comboio); e (ii) acesso s redes rodovirias, parques de estacionamento, etc., mediante pagamento, mesmo que existam dispositivos electrnicos entrada e/ou sada para controlar o acesso e/ou garantir o correcto pagamento; b) servios off-line, designadamente distribuio de CD-ROM ou de software em disquetes; c) servios no fornecidos por intermdio de sistemas electrnicos de armazenagem e processamento de dados, designadamente, (i) servios de telefonia vocal; (ii) servios de telecpia e telex; (iii) teletexto televisivo (iv) servios prestados por telefonia vocal ou telecpia; (v) consulta de um mdico por telefone ou telecpia; (vi) consulta de um advogado por telefone ou telecpia; e (vii) marketing directo por telefone ou telecpia.

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Nos termos do disposto no nmero 1 do artigo 2. do Decreto-lei n. 7/2004 esto fora do respectivo mbito de aplicao: a matria fiscal; a disciplina da concorrncia; o regime do tratamento de dados pessoais e da proteco da privacidade; o patrocnio judicirio; os jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas, em que feita uma aposta em dinheiro; e a actividade notarial ou equiparada, enquanto caracterizadas pela f pblica ou por outras manifestaes de poderes pblicos. Para uma clarificao sobre quem prestador de servios e quem destinatrio, na contratao electrnica, vide OLIVEIRA ASCENSO, Contratao Electrnica...cit, p.50. Sem qualquer pretenso de exausto na identificao das diversas categorias de prestadores de servios da sociedade da informao, podem-se considerar, exemplificativamente, as seguintes: (i) operador de rede: prestador de servio que fornece a infra-estrutura que suporta a transmisso da informao (cabos, routers, switches); (ii) fornecedor de contedo: prestador de servios que fornece a prpria informao disponibilizada on-line; (iii) fornecedor de acesso: prestador de servios que fornece aos utilizadores a conexo rede; (iv) fornecedor de espao: prestador de servio que coloca uma rea da rede informtica disposio dos utilizadores para que estes a coloquem contedos (por exemplo. uma pgina na Internet,); (v) operadores de fruns de discusso, news groups e chat rooms: prestadores de servios que oferecem espao no qual os utilizadores podem ler informao enviada por outros e colocar as suas prprias mensagens; e (vi) fornecedores de ferramentas de pesquisa de informao: prestadores de servios que fornecem ferramentas que permitem aos utilizadores da Internet localizar pginas onde a informao se encontra alojada. Esta categorizao que, num plano terico, nos apresenta actores com papeis estanques e bem definidos, vem a revelar-se, na prtica, como uma realidade pouco frequente, uma vez que, cada vez mais, os prestadores tendem a prosseguir, em simultneo, vrias actividades, assistindo-se a um cruzamento dos papis desempenhados no mbito da sociedade da informao. A este respeito vide SOFIA DE VASCONCELOS CASIMIRO, A Responsabilidade Civil pelo Contedo da Informao transmitida pela Internet, Almedina, Coimbra, Novembro 2000, p.29 e ss. 130

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No mbito do Decreto-lei n. 7/2004, dada particular ateno aos prestadores intermedirios de servios em rede, definidos como provedores que prestam servios tcnicos para o acesso, disponibilizao e utilizao de informaes ou servios em linha, independentes da gerao da prpria informao. luz desta definio, no sero considerados prestadores intermedirios de servios em rede aqueles cujos servios tcnicos se esgotam no suporte ao acesso, disponibilizao e utilizao da sua prpria informao ou dos seus prprios servios. A distino entre as vrias categorias de intermediao na transmisso da informao prende-se com o grau de controlo e interveno que cada um dos prestadores exerce sobre a informao transportada ou armazenada e consagrada na lei, nos artigos 14. a 16. do Decreto-lei n. 7/2004, para efeitos de delimitao da esfera de responsabilidade ou mais concretamente, de definio de condies de desresponsabilizao dos prestadores no prosseguimento de cada uma das seguintes actividades: (i) simples transporte de informao: quando o prestador intermedirio de servios prossegue apenas a actividade de transmisso de informaes em rede, ou faculta o acesso a uma rede de comunicaes, sem estar na origem da transmisso nem ter interveno no contedo das mensagens transmitidas nem na seleco destas ou dos destinatrios. Esta actividade abrange a armazenagem meramente tecnolgica das informaes no decurso do processo de transmisso, exclusivamente para as finalidades de transmisso e durante o tempo necessrio para esta; (ii) armazenagem temporria de informao (caching): quando o prestador procede armazenagem automtica, intermdia e temporria dessa informao, apenas com o objectivo de tornar mais eficaz e econmica a transmisso posterior da informao, a pedido de outros destinatrios do servio; (iii) armazenagem em servidor (hosting): quando o prestador armazena informaes prestadas por um destinatrio do servio; e (iv) associao de contedos: quando o prestador torna possvel, por meio de instrumentos de busca, hiperconexes ou processos anlogos, o acesso a contedos disponibilizados em rede.

2.3.1.3. PRESTAO DE SERVIOS DA SOCIEDADE DA INFORMAO 2.3.1.3.1. PRINCPIO DA LIVRE CIRCULAO DE SERVIOS
A Directiva 2000/31/CE tem por objectivo a criao de um enquadramento legal destinado a assegurar a livre circulao de servios da sociedade da informao

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entre Estados-membros, que permita ultrapassar os obstculos legais que se prendem, por um lado, com as divergncias legislativas nacionais relativamente a determinados servios e, por outro, com a insegurana jurdica que existe quanto extenso do controlo que cada Estado-membro pode exercer sobre servios provenientes de outro Estado-membro. Ao disponibilizar um servio num stio da Internet, um prestador de servios v-lo- disponibilizado simultnea e automaticamente em todos os outros Estadosmembros. Ora, admitir que estes servios tivessem que se conformar com os normativos legais vigentes em cada um desses Estados-membros constituiria um entrave ao desenvolvimento do comrcio electrnico internacional. O novo enquadramento comunitrio pretende, assim, garantir a liberdade de prestao de servios da sociedade da informao, nos termos do artigo 49. do Tratado, ao mesmo tempo que se apresenta como um reflexo necessrio da adaptao da tradicional prestao de servios ao novo ambiente em que os mesmos podem ser desenvolvidos: o ambiente digital. No mbito da Directiva 2000/31/CE, a designada clusula do mercado interno apresenta-se como um dos elementos estruturantes do regime jurdico que disciplina a prestao dos servios da sociedade da informao, assegurando aos seus prestadores a possibilidade de disponibilizar livremente os seus servios em toda a Comunidade, num ambiente jurdico seguro. Esta clusula do mercado interno, que no Decreto-lei n. 7/2004 acolhida nos seus artigos 4. e 5., assume dois vectores essenciais: a) por um lado, estabelece que os servios da sociedade da informao podem ser fornecidos livremente no territrio da Unio Europeia por um prestador de servios, desde que o mesmo respeite as regras e regulamentaes em vigor no Estado-membro em cujo territrio se encontra estabelecido princpio do pas de origem; b) por outro lado, os Estados-membros no podem, por razes que se prendam com o domnio coordenado 64, restringir a livre circulao dos servios da sociedade da informao provenientes de outro Estado-membro, ou seja, no podem, fora dos casos legalmente previstos, adoptar medidas que prejudiquem ou tornem menos atraente a prestao de servios da sociedade da informao a partir de outros Estados-membros. Em conformidade com o regime estabelecido e sem prejuzo das ressalvas legalmente fixadas, os prestadores de servios so livres de prosseguir as suas actividades em todo o espao comunitrio, independentemente dos requisitos
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- o designado

Sobre este assunto refere o considerando 19 da Directiva 2000/31/CE que: o local do estabelecimento do prestador deve fazer-se de acordo com a jurisprudncia do Tribunal de Justia, segundo a qual do conceito de estabelecimento indissocivel a prossecuo efectiva de uma actividade econmica, atravs de um estabelecimento fixo por um perodo indefinido. Este requisito encontra-se igualmente preenchido no caso de uma sociedade constituda por um perodo determinado. O local de estabelecimento quando se trate de uma sociedade prestadora de servios atravs de um stio na Internet no o local onde se encontra a tecnologia de apoio a esse stio ou o local em que este acessvel, mas sim o local em que essa sociedade desenvolve a sua actividade econmica. 132

impostos em cada um dos Estados-membros, desde que cumpram a legislao nacional do pas onde se encontram estabelecidos 65. Cabe ainda ao Estado-membro em que o servio tem origem assegurar que os servios da sociedade da informao prestados por um prestador estabelecido no seu territrio cumpram as disposies nacionais aplicveis nesse Estado-membro que se integrem no denominado domnio coordenado. O controlo dos servios da sociedade da informao deve, assim, ser exercido na fonte de actividade, a fim de garantir uma proteco eficaz dos interesses gerais 66 67. O elemento determinante na aferio do ordenamento que disciplina a prestao de um determinado servio da sociedade da informao , como decorre do atrs exposto, o local do estabelecimento do seu prestador, sendo que a interpretao deste conceito se deve fazer de acordo com o disposto no Tratado e com o entendimento que tem vindo a ser dado matria pela jurisprudncia do Tribunal de Justia 68. No mbito da Directiva 2000/31/CE, o prestador de servios estabelecido definido, na alnea b) do artigo 2, como o prestador que efectivamente exera uma actividade econmica atravs de uma instalao fixa, por um perodo indefinido, sendo que a presena de meios tcnicos e de tecnologias necessrios para prestar o servio no constituem, em si mesmos, o estabelecimento do prestador 69. O Decreto-lei n. 7/2004, por seu lado, dispe, no nmero 2 do artigo 4. que se considera estabelecido em Portugal um prestador de servios que exera uma actividade econmica no pas mediante um estabelecimento efectivo, seja qual for

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Nos termos do disposto na alnea h) do art. 2. da Directiva 2000/31/CE, por domnio coordenado entende-se: as exigncias fixadas na legislao dos Estados-membros, aplicveis aos prestadores de servios da sociedade da informao e aos servios da sociedade da informao, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e servios. (i)O domnio coordenado diz respeito s exigncias que o prestador de servio tem de observar, no que se refere: a) ao exerccio de actividades de um servio da sociedade da informao, tal como os requisitos respeitantes s habilitaes, autorizaes e notificaes; e b) prossecuo de actividade de um servio da sociedade da informao, tal como os requisitos respeitantes ao comportamento do prestador de servios, qualidade ou contedo do servio, incluindo as aplicveis publicidade e aos contratos, ou as respeitantes responsabilidade do prestador de servios. (ii) O domnio coordenado no abrange exigncias tais como aplicveis: a) s mercadorias, enquanto tais; b) entrega de mercadorias; e c) aos servios no prestados por meios electrnicos.

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Para uma reflexo sobre as consequncias da aplicao do princpio do pas de origem nos direitos dos consumidores, vide ALEXANDRE LIBRIO DIAS PEREIRA, Comrcio electrnico na sociedade da informao: da segurana tcnica confiana jurdica, Almedina, 1999, p. 43 e ss. O considerando 22 da Directiva 2000/31/CE adverte que para melhorar a confiana mtua entre os Estados-membros, indispensvel precisar claramente a responsabilidade do Estado-membro em que os servios tm origem. Dada a natureza dos servios, o controlo pode ser exercido mais rpida e eficientemente no Estado-membro em que o prestador de servios est estabelecido e a partir do qual explora o seu stio web (o Estado-membro de origem). Na prtica, seria difcil para outro Estado-membro aplicar medidas contra um prestador de servios localizado fora das suas fronteiras. O Estado-membro em que o servio recebido fica, consequentemente, dependente das medidas adoptadas pelas autoridades do Estado-membro de origem. Cfr. Comunicao da Comisso Europeia Comrcio electrnico e servios financeiros...cit.. Vide nota 11. Cfr. considerando 19 da Directiva 2000/31/CE, que esclarece, sobre este aspecto, que o local de estabelecimento, quando se trate de uma sociedade prestadora de servios atravs de um stio na Internet, no o local onde se encontra a tecnologia de apoio a esse stio ou o local em que este acessvel, mas sim o local em que essa sociedade desenvolve a sua actividade econmica.

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a localizao sua sede, esclarecendo ainda que a mera disponibilidade de meios tcnicos adequados prestao do servio no configuram, s por si, um estabelecimento efectivo. Apesar de, no mbito do Decreto-lei n. 7/2004, no se encontrar expressamente vertido o conceito de estabelecimento efectivo, o n. 3 do artigo 4. consagra um critrio de deciso para os casos em que, sendo o servio prestado a partir de vrios locais, se verifique uma especial dificuldade em determinar qual desses locais o estabelecimento efectivo. Nestes casos, considera-se que o local do estabelecimento efectivo, o local em que o prestador tenha o centro das suas actividades relacionadas com o servio da sociedade da informao 70.

2.3.1.3.1.1. EXCEPES AO PRINCPIO DA LIVRE CIRCULAO DOS SERVIOS


A clusula do mercado interno admite apenas dois tipos de derrogaes sua aplicao: (a) as derrogaes de carcter geral, expressamente previstas no artigo 6. do Decreto-lei n. 7/2004, no qual se opera a transposio do Anexo da Directiva 2000/31/CE 71; (b) as derrogaes pontuais, que podem ser determinadas pelos Estados-membros, para fazer face aos casos em que se verifique a leso, ou a ameaa de leso, de determinados valores fundamentais e que obedecem a formalismos e critrios expressamente determinados na lei.

2.3.1.3.1.1.1. DERROGAES GERAIS


No obstante a regra do controlo na origem dos servios da sociedade da informao, algumas matrias esto excludas da aplicao deste princpio, quer porque no mbito de outras Directivas determinada a aplicao da lei do pas de destino, quer porque no h, relativamente a determinadas matrias, harmonizao suficiente que permita um nvel equivalente de proteco a nvel comunitrio. Incluem-se neste grupo de matrias, as enunciadas no artigo 6. do Decreto-lei n. 7/2004, em transposio do Anexo da Directiva 2000/31/CE, a saber: a) a propriedade intelectual, incluindo a proteco das bases de dados e das topografias dos produtos semicondutores;

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Cfr. considerando (19) da Directiva 2000/31/CE, que refere que quando um prestador est estabelecido em vrios locais, importante determinar de que local de estabelecimento prestado o servio em questo. Em caso de dificuldade especial para a determinar a partir de qual dos vrios locais de estabelecimento prestado o servio em questo, considera-se que esse local aquele em que o prestador tem o centro das suas actividades relacionadas com esse servio especfico. No decurso das negociaes da Directiva 2000/31/CE, alguns Estados-membros procuraram obter um maior nmero de derrogaes clusula relativa ao mercado interno, em especial no que se refere aos servios financeiros e mais especificamente em matria de servios de investimento. Contudo, o Conselho e o Parlamento concordaram em limitar o nmero de derrogaes s inicialmente propostas pela Comisso Europeia. Cfr. Comunicao da Comisso Europeia ao Conselho e ao Parlamento Europeu Comrcio electrnico e servios financeiros...cit.. 134

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b) a emisso de moeda electrnica, por efeito de derrogao prevista no nmero 1 do artigo 8. da Directiva 2000/46/CE; c) a publicidade realizada por um organismo de investimento colectivo em valores mobilirios, nos termos do nmero 2 do artigo 44. da Directiva 85/611/CEE; d) a actividade seguradora, no que respeita a seguros obrigatrios, alcance e condies de autorizao da entidade seguradora e empresas em dificuldades ou situaes irregulares 72; e) a matria disciplinada por legislao escolhida pelas partes no uso da autonomia privada; f) os contratos celebrados com consumidores, no que respeita s obrigaes deles emergentes; g) a validade dos contratos em funo da observncia de requisitos legais de forma, em contratos relativos a direitos reais sobre imveis; e h) a permissibilidade do envio de mensagens publicitrias no solicitadas por correio electrnico.

2.3.1.3.1.1.2. DERROGAES ESPECIAIS


Para alm das situaes de derrogao geral, o Decreto-lei n. 7/2004 prev, no seu artigo 7 e em conformidade com o disposto na Directiva 2000/31/CE, a possibilidade de serem adoptadas, pelos tribunais ou outras entidades competentes, determinadas medidas que impeam a circulao de um determinado servio da sociedade da informao 73 proveniente de outro Estado-membro, quando em causa esteja a leso, ou a ameaa de leso, de determinados valores fundamentais, como: (i) a dignidade humana ou a ordem pblica, incluindo a proteco de menores e a represso do incitamento ao dio fundado na raa, no sexo, na religio ou na nacionalidade, nomeadamente por razes de preveno ou represso de crimes ou de ilcitos de mera ordenao social 74;

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A este respeito, vide o documento da COMISSO EUROPEIA, DG Mercado Interno, Comrcio electrnico e seguros (Documento de discusso para o grupo de trabalho), MARKT/2522/02 PT Rev. 1 Orig.EN A expresso determinado servio da sociedade da informao deve ser entendida no sentido de que s podem ser adoptadas medidas restritivas casusticamente e em relao a um servio especfico, fornecido por um dado operador e no medidas gerais em relao a uma categoria de servios. Tomando como exemplo os servios financeiros no podero ser adoptadas medidas gerais em relao aos fundos de investimento, ou aos crditos, por se considerar que estes consubstanciam categorias de servios, cfr. Comunicao da COMISSO EUROPEIA ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Banco Central Europeu Aplicao aos servios financeiros dos n.s 4 a 6 do artigo 3. da Directiva relativa ao comrcio electrnico, COM (2003) 259, de 14.05.2003. As razes enunciadas neste preceito como integrantes do conceito de ordem pblica so-no a ttulo exemplificativo. Assim, esta noo deve ser interpretada luz da jurisprudncia do TRIBUNAL DE JUSTIA sobre ordem pblica, que neste matria, tem vindo a defender uma interpretao num sentido muito estrito (Vide Acrdo Calf, Proc. C-384/96, Col. P. I-11.). Sobre esta questo o Tribunal j se pronunciou no sentido de que o recurso de uma autoridade nacional noo de ordem pblica pressupe, em todos os casos, a existncia, para alm da perturbao que uma infraco lei constitui para a ordem social, uma ameaa real e suficientemente grave, que afecte o interesse fundamental da sociedade (Acrdo de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, proc. 30/77, Col. P. 1999). Veja-se, a ttulo de exemplo, que o Tribunal de Justia considerou que objectivos de natureza econmica no podiam constituir motivos de ordem pblica, na acepo do artigo 46. do Tratado (Acrdo de 26 de Abril de 1998, Bond van Adverteerders, proc. 352/85, Col. P. 2085).

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(ii) a sade pblica; (iii) a segurana pblica, nomeadamente na vertente da segurana e defesa nacionais; e (iv) os consumidores 75, incluindo os investidores 76 A adopo de providncias restritivas, na medida em que limita um dos direitos fundamentais no mbito do ordenamento jurdico comunitrio a liberdade de prestao de servios s poder ter lugar mediante o estrito cumprimento das condies expressamente previstas para o efeito, que, no mbito do Decreto-lei n. 7/2004, se encontram vertidas nos artigos 7. a 9. 77. Neste contexto, a adopo de uma medida restritiva deve ser precedida, sucessiva e cumulativamente: (i) pela solicitao ao Estado-membro de origem do prestador do servio que ponha cobro situao; (ii) pela no adopo, por este Estado-membro, de tais medidas ou da inadequao das medidas adoptadas 78; e (iii) pela notificao Comisso Europeia e ao Estado-membro de origem do prestador da inteno de adopo de uma medida restritiva. Em caso de urgncia este processo simplificado, dispondo o artigo 8. do Decreto-lei n. 7/2004 que as entidades competentes podem adoptar providncias restritivas no precedidas das notificaes Comisso Europeia e os outros Estados-membros, sendo que, nesse caso, na comunicao que dirijam entidade de superviso central, devero indicar as razes da urgncia na adopo da medida, tal como exigido pelo nmero 3 do artigo 9. do Decreto-lei n. 7/2004. As providncias restritivas que, nos termos do nmero 4 do artigo 7. do Decreto-lei n. 7/2004 devero ser proporcionais aos objectivos a tutelar, sero depois analisadas casuisticamente pela Comisso Europeia, qual caber, por fora do disposto no nmero 6 do artigo 3. da Directiva 2000/31/CE, a avaliao da

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A Directiva 2000/31/C define consumidor, na alnea e) do artigo 2., como qualquer pessoa singular que actue para fins alheios sua actividade comercial, empresarial ou profissional. Apesar de no constar qualquer definio de investidor na Directiva 2000/31/CE, depreende-se claramente do enunciado do preceito que s so abrangidos os investidores que se inserem na definio de consumidor. Assim, qualquer medida relativa aos investidores que sejam pessoas colectivas ou particulares a actuar no quadro da sua actividade profissional, no seria abrangida por este preceito. Caso estas providncias sejam adoptadas sem a notificao prvia Comisso Europeia, pode a mesma desencadear contra tal Estado-membro uma aco por incumprimento. Atenta a natureza clara precisa e incondicional das disposies da Directiva de onde resulta a obrigao de notificao, podem ainda os prprios particulares invocar o incumprimento junto de um tribunal nacional No so estabelecidos prazos para a actuao do Estado-membro do prestador de servios, na sequncia da notificao que lhe seja remetida pelo Estado-membro de destino do servio, sendo que, em termos gerais, os n. s 2 e 3 do artigo 19. da Directiva 2000/31/CE fazem impender sobre os Estados-membros a obrigao de mtua cooperao e de prestao de assistncia e de informaes com a maior celeridade. Cfr. Comunicao da COMISSO EUROPEIA ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Banco Central Europeu Aplicao aos servios financeiros dos n.s 4 a 6 do artigo 3. da Directiva...cit 136

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compatibilidade das medidas notificadas com o disposto no nmero 4 do artigo 3. da mesma Directiva e com a jurisprudncia do Tribunal de Justia 79. Refira-se, a este propsito, que esta apreciao feita pela Comisso Europeia no tem efeitos suspensivos, na medida em que o Estado-membro de origem pode adoptar as medidas cuja inteno de adopo foram notificadas Comisso Europeia, sem aguardar a respectiva deciso. Caso dessa anlise resulte a deciso de que a medida incompatvel com o direito comunitrio, a Comisso Europeia solicitar ao Estado-membro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras medidas previstas, ou ponha termo, com urgncia, s medidas j tomadas. Sendo a rea financeira uma rea particularmente sensvel e relativamente qual foram manifestadas srias preocupaes no que respeita aplicao plena e global da denominada clusula do mercado interno, a Comisso Europeia publicou, em Maio de 2003, uma comunicao clarificadora da aplicao das providncias restritivas ao domnio especfico dos servios financeiros 80. O objectivo do referido documento fornecer assistncia aos Estados-membros que pretendam utilizar estes mecanismos, esclarecendo ainda a Comisso Europeia que as orientaes a veiculadas so igualmente vlidas para os restantes servios da sociedade da informao 81. De acordo com a orientao adoptada pela Comisso Europeia, a conformidade legal de uma medida que lhe seja notificada precedida dos seguintes testes: (i) Teste de interesse geral: a Comisso proceder a avaliao das causas que fundamentam a adopo da medida restritiva, tendo em ateno que a mesma s poder ser justificada por uma das razes expressamente enunciadas no nmero 4 do artigo 3. da Directiva 2000/31/CE. Saliente-se, a este respeito, que o mbito dos motivos enunciados pela Directiva como justificativos de uma providncia restritiva menor que os motivos identificados pelo Tribunal de Justia, no contexto dos artigos 28. e 49. do Tratado, para justificar uma restrio fundada na defesa do interesse pblico 82. (ii) Teste de no discriminao: a Comisso Europeia apreciar a medida restritiva prevista, tendo em ateno que uma das condies impostas pelo Tribunal de Justia para a adopo de medidas nacionais susceptveis de afectar ou de tornar menos

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Relativamente a esta matria, o TRIBUNAL DE JUSTIA pronunciou-se j no acrdo de 30 de Novembro de 1995, Gebhard, proc. C-55/94, Col. p. I-4165, nos seguintes termos: as medidas nacionais susceptveis de afectar ou de tornar menos atraente o exerccio das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado deve preencher quatro condies: aplicarem-se de modo no discriminatrio, justificarem-se por razes imperativas de interesse geral, serem adequadas para garantir a realizao do objectivo que prosseguem e no ultrapassarem o que necessrio para atingir esse objectivo. Cfr. Comunicao da COMISSO EUROPEIA ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Banco Central Europeu Aplicao aos servios financeiros dos n.s 4 a 6 do artigo 3. da Directiva...cit Cfr. Primeiro relatrio sobre a aplicao da Directiva 2000/31/CE COM (2003) 702 final, de 21.11.2003 Sobre este aspecto, note-se que a Comunicao da COMISSO EUROPEIA ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Banco Central Europeu Aplicao aos servios financeiros dos n.s 4 a 6 do artigo 3. da Directiva...cit. refere que o carcter limitativo e exaustivo desta lista (a do n. 4 do art. 3.) exclui que alguns dos objectivos conhecidos como de interesse geral pelo Tribunal, como por exemplo a defesa da boa reputao do sector financeiro, possam justificar medidas adoptadas com base no n. 4 do art. 3., salvo nos casos em que estas medidas teriam realmente por objectivo a proteco do consumidor.

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atraente o exerccio das liberdades fundamentais a no discriminao na sua aplicao, sendo que o conceito de discriminao foi j definido pelo Tribunal como a aplicao de regras diferentes a situaes comparveis ou a aplicao da mesma regra a situaes diferentes 83. (iii) Teste de no-duplicao: a Comisso Europeia far uma apreciao comparativa entre a medida que o Estado-membro de destino pretende ver adoptada e o regime jurdico em vigor no pas de origem, para evitar situaes em que o objectivo de interesse geral pretendido pelo pas de destino com a adopo de uma medida se encontre j satisfeito pelas legislao aplicvel no pas de origem do prestador 84. Note-se que, tal como foi j referido pelo Tribunal de Justia, os Estadosmembros devem dar provas de uma confiana mtua no que respeita aos controlos efectuados nos seus territrios 85. (iv) Teste de proporcionalidade: para aferir da proporcionalidade das medidas, a Comisso Europeia verificar se: (a) as medidas so adequadas para atingir o objectivo pretendido teste de adequao 86 ; e se (b) as medidas se limitam ao estritamente necessrio para concretizar esse objectivo teste de substituio por medidas menos restritivas 87, tendo em conta, designadamente, a situao nos outros Estadosmembros 88 e a especificidade do comrcio electrnico 89. Contrariamente ao que seria de esperar, os Estados-membros no recorreram com frequncia ao mecanismo de adopo de providncias restritivas consagrado na lei. At data da publicao do primeiro relatrio de avaliao da Directiva, em

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Cfr. acrdo de 27 de Junho de 1996, Asscher, proc C-107/94, Col. P. I-3089. O acrdo de 9 de Maro de 2000, Comisso contra Blgica, proc. C-355/98, Col.p. I-1221, constitui um exemplo deste critrio, designadamente quando refere que: ao exigir de todas as empresas que satisfaam as mesmas condies para obterem uma autorizao ou uma aprovao prvias, a legislao belga impede que se atenda s obrigaes a que o prestador est sujeito no Estado-membro em que est estabelecido. Cfr. acrdo de 10 de Setembro de 1996, Comisso contra Blgica, proc. C-11/95, Col.p. I-4115 Para a realizao deste teste, a COMISSO EUROPEIA avaliar se, em termos objectivos, a medida se afigura necessria ou adaptada proteco do interesse em causa. A ttulo de exemplo, vide alguns acrdos em que o Tribunal de Justia considerou que uma dada regra, invocada por um Estado-membro para um objectivo expresso de proteco do consumidor, manifestamente no se adequava a tal finalidade, designadamente, o acrdo de 7 de Maro de 1990, GB-INNO-BM, proc. C-362/88, Col. p. I-667, o acrdo de 27 de Junho de 1996, Schmit, proc. C-240-95, Col. p. I-3179, acrdo de 6 de Julho de 1995, Mars, proc. C-470/93, Col. p. I-1923, acrdo de 13 de Janeiro de 2000 Este Lauder, proc. C-220/98, Col. p. I-117, acrdo de 16 de Julho de 1998, Gut springgenheide Gmbh, proc. C-21096, Col. p. I4657 e acrdo de 9 de Julho de 1997, Parodi, proc. C-222/95, Col. p. I-3689. Para avaliar a proporcionalidade de uma medida, a Comisso analisar se esta se limita ao estritamente necessrio ou se existem meios menos restritivos para atingir o objectivo de interesse geral pretendido, ou medidas menos restritivas das trocas intracomunitrias. A este respeito vide acrdo de 26 de Junho de 1997, Familiapress, proc. C-368/95, Col. p. I-4657. Neste contexto vide ainda o acrdo de 9 de Julho de 1997, Konsuementombudsmannen (KO) contra De Agostini (Svenska) Forlag AB, proc. C-34/95 e TV-Shop i Sverige AB, proc. C-35/95 e C-36/95, Col. P. I-3843, no qual o Tribunal de Justia considerou que, em vez de bloquear a difuso e a retransmisso das emisses num canal de televiso, um Estado-membro poderia atingir o objectivo de proteco do interesse geral atravs da adopo de medidas especficas, aplicveis apenas entidade anunciadora que est na origem de uma dada mensagem publicitria transmitida por este canal televisivo e que presta os seus servios a partir de outro Estado-membro. A este respeito note-se que, apesar da avaliao da realidade de outros Estados-membros ser til na identificao e eventual proposta de medidas menos restritivas, o simples facto de existir uma medida menos restritiva noutro Estadomembro no significa necessariamente que a medida em causa seja desproporcionada. Sobre este aspecto, vide acrdo de 10 de Maio de 1995, Alpine Investments,, proc. C-384/93, Col. p. I-1141. A especificidade do comrcio electrnico, designadamente a desnecessidade de deslocao fsica dos seus intervenientes, poder relevar-se como um importante elemento de ponderao na avaliao da proporcionalidade da medida. 138

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Novembro de 2003 90, a Comisso Europeia tinha apenas recebido cinco notificaes formais, todas provenientes do Reino Unido e relacionadas com o mesmo assunto: a utilizao fraudulenta de chamadas de valor acrescentado.

2.3.1.3.2. PRINCPIO DA NO AUTORIZAO PRVIA


Acolhendo o enunciado a nvel comunitrio, o Decreto-lei n. 7/2004 estabelece que o acesso actividade de prestador de servios da sociedade da informao no depende de autorizao prvia, ou de qualquer outro requisito de efeito equivalente, tal como clarificado no nmero 1 do artigo 4. da Directiva 2000/31/CE*, excepcionando deste princpio o disposto no domnio das telecomunicaes, bem como qualquer regime de autorizao que no vise especial e exclusivamente os servios da sociedade da informao. No obstante este princpio, no que se refere aos requisitos de acesso actividade de prestador de servios da sociedade da informao, o legislador portugus fez impender sobre os prestadores intermedirios de servios que pretendam exercer estavelmente a actividade em Portugal, a obrigao de inscrio 91 junto da entidade de superviso central 92, ou seja o ICP Autoridade Nacional de Comunicaes (ICP ANACOM) 93. Procurou-se, com a centralizao de informao relativa identificao dos prestadores que exercem intermediao de servios da sociedade da informao, facilitar a tarefa de superviso sobre os domnios regulados pelo diploma, em particular no que respeita responsabilidade sobre contedos em rede.

2.3.1.3.3. DEVER GERAL DE INFORMAO


Uma das principais preocupaes a ter em conta na elaborao de um quadro legal que discipline o comrcio electrnico a promoo de um ambiente de confiana e segurana que incentive os consumidores e o sector do negcio a desenvolver a sua actividade em linha, beneficiando de um nvel de proteco comparvel ao existente no comrcio dito tradicional.

A este propsito refere o Primeiro Relatrio sobre a aplicao da Directiva 2000/31/CE que os Estados-membros que tinham considerado a hiptese de introduzir regimes desta natureza (autorizao prvia) em relao a todos ou a alguns servios da sociedade de informao abandonaram a ideia e, em alguns casos, revogaram requisitos de autorizao existente. Vide primeiro relatrio sobre a aplicao...cit. Cfr. COM (2003) 702 final, de 21.11.2003 Como decorre do princpio da no autorizao prvia, recorde-se que esta inscrio no poder, naturalmente, consubstanciar-se num acto que, por uma excessiva burocratizao ou complexidade procedimental, constitua, na prtica, um entrave prestao dos servios, que se pretende livre de obstculos de tal natureza. Para alm de Portugal, s Espanha incorporou na sua legislao requisitos especficos para o acesso actividade de prestao de servios da sociedade da informao, se bem que em termos substancialmente diferentes do consagrado a nvel nacional. No mbito do diploma de transposio espanhol, os prestadores de servio da sociedade da informao tm a obrigao de comunicar ao registo mercantil em que se encontram registados, ou a qualquer outro registo pblico em que se tenham inscrito para efeitos de aquisio da personalidade jurdica ou s para efeitos de publicidade, o nome de domnio ou o endereo electrnico (de Internet) que utilizam de forma permanente para a sua identificao na Internet, assim como, todo o acto de substituio ou cancelamento dos mesmos.. Cfr. o n. 2 do art. 35. do Decreto-lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro.

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Em vista prossecuo deste objectivo, procurou-se incrementar o princpio da transparncia na prestao de servios da sociedade da informao, fazendo-se impender sobre os seus prestadores especiais obrigaes no que se refere disponibilizao de informaes sobre a sua identidade, designadamente, na prestao de servios em linha, na contratao electrnica 94, nas comunicaes publicitrias 95 e nas comunicaes no solicitadas 96. Uma vez que cada uma destas matrias ser particularmente aprofundada no mbito do presente estudo, nesta sede apenas ser feita referncia ao artigo 10 do Decreto-Lei n. 7/2004, que obriga os prestadores de servios a disponibilizar em linha, permanentemente e em condies que permitam um acesso fcil e directo, os seguintes elementos completos de identificao: (i) nome ou denominao social; (ii) endereo geogrfico em que se encontra estabelecido e endereo electrnico, em termos de permitir uma comunicao directa; (iii) inscries do prestador em registos pblicos e respectivos nmeros de registo; e (iv) nmero de identificao postal. Quando em causa esteja uma actividade sujeita a um regime de autorizao prvia ou a uma profisso regulamentada dever ser tambm disponibilizada, respectivamente, informao relativa entidade que a concedeu e entidade profissional em que se encontra inscrito, referenciado a esse respeito o ttulo profissional e o Estado-membro em que se encontra inscrito e ainda as regras profissionais que disciplinam o acesso e o exerccio da profisso. No entendimento da Comisso Europeia, ser suficiente para preencher este requisito a disponibilizao de um cone com um hiperlink para uma pgina que contenha tal informao e que seja visvel em todas as pginas web.. Esta previso no colide nem duplica as exigncias de informao exigidas ao nvel da contratao electrnica, uma vez que o dever geral de informao que aqui se consagra tem por objectivo dar a conhecer ao consumidor e s autoridades a identificao de quem est por detrs da pgina apresentada. Ainda em vista criao de um ambiente de transparncia e de um sentimento de confiana por parte dos consumidores, o mesmo preceito do Decreto-lei em questo estabelece que se os servios prestados implicarem custos para os destinatrios, alm dos custos dos servios de telecomunicaes, incluindo nus fiscais ou despesas de entrega, estes devem igualmente ser objecto de informao clara anterior utilizao dos servios. Na avaliao que recentemente fez transposio e aplicao da Directiva 2000/31/CE 97, a Comisso Europeia concluiu existir uma generalizada falta de sensibilizao dos prestadores de servios da sociedade da informao no que

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Cfr. artigo 28. do Decreto-lei n. 7/2004 Cfr. artigo 21. do Decreto-lei n. 7/2004 Cfr. artigo 22. Decreto-lei n. 7/2004 Primeiro Relatrio sobre a aplicao... cit.

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respeita ao cumprimento dos requisitos de informao consagrados neste diploma, sendo que, de um modo geral, tais prestadores responderam rpida e positivamente nos casos em lhes foram apontadas insuficincias no cumprimento de tais requisitos 98. Em face de tal resultado, a Comisso Europeia chamou a ateno dos Estadosmembros para a necessidade de intensificar a sensibilizao para estes aspectos, a fim de garantir que as empresas adaptam em conformidade os respectivos stios web.

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A este respeito vide os resultados de uma amostragem de stios web realizada pela VZBV (Verbraucherzentrale Bundesband organizao alem de defesa dos consumidores) entre outubro de 2002 e Fevereiro de 2003, disponvel em http://www.vzbv.de/home/start/ index.php?page=themen&bereichs-_id=20&mit_id=164&task=mit, e ainda o estudo realizado pelo Centro Europeu dos Consumidores Realities of the European on-line marketplace, disponvel em http://www.iia.ie/downloads/eec_report.pdf., com incidncia na aplicao dos requisitos de informao da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, sobre a defesa do consumidor nos contratos celebrados distncia.

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2.3.2. RESPONSABILIDADE E DESRESPONSABILIZAO DOS PRESTADORES DE SERVIOS EM REDE Cludia Trabuco * 2.3.2.1. COLOCAO DO PROBLEMA E PRIMEIROS ENSAIOS DE RESOLUO
Ao mesmo tempo que multiplica as oportunidades oferecidas aos seus utilizadores, a natureza interactiva e transnacional das redes telemticas abre espao a novas e mais gravosas possibilidades de infraco dos mais variados direitos subjectivos e interesses legtimos. No ciberespao, de que a Internet a principal expresso, cada utilizador, com os meios simples e facilmente acessveis de que dispe, transforma-se num potencial infractor. A identificao destes infractores , porm, frequentemente rdua ou demasiadamente dispendiosa, e a sua solvncia nem sempre garantida, o que coloca compreensveis entraves eventual propositura de aces judiciais com vista ao ressarcimento de danos causados pela sua actuao. Em virtude destas circunstncias, a hiptese de responsabilizao dos prestadores de servios que desenvolvem a sua actividade em rede, em particular daqueles que desempenham um papel intermdio nas comunicaes que a tm lugar, apareceu como uma via atraente de superar alguns dos problemas colocados pela arquitectura e modo de funcionamento das prprias redes. Seria, sem sombra de dvida, a forma de responsabilizao mais fcil e potencialmente mais compensadora. Numa primeira fase, foi possvel assistir a alguns ensaios por parte da jurisprudncia, em particular dos tribunais franceses, de imposio queles intermedirios de obrigaes de controlo relativamente estritas sobre as informaes transmitidas em rede. Em algumas situaes, essa imposio foi feita, todavia, com total desateno quanto s reais capacidades tcnicas dos prestadores intermedirios para o desempenho de tais funes 99. Temeu-se ento, no apenas que o esforo exigido a tais prestadores pudesse ser superior s suas

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Consultora do Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento do Ministrio da Justia, Doutoranda da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Na experincia francesa diversas decises comprovam uma tendncia, que se tornou frequente, para o reconhecimento da responsabilidade dos prestadores de servios na Internet, mesmo em situaes em que no se provasse o conhecimento destes relativamente ocorrncia de uma actividade ilcita por parte de terceiros com utilizao dos seus servios. A primeira deciso a concluir no sentido da responsabilidade extracontratual foi sobejamente divulgada, no apenas em Frana mas internacionalmente, por se tratar de um caso de ofensa ao direito imagem de uma pessoa clebre. No caso Estelle Hallyday contre Valentin Lacambre, de 1999, a Cour dAppel de Paris considerou que a conduta do fornecedor, aceitando a difuso atravs dos seus servios, de forma annima, de informao que lhe era fornecida por terceiros (no caso concreto, a difuso no autorizada na Internet de fotografias privadas de uma modelo conhecida), excedia manifestamente o carcter tcnico de um mero transmissor de informaes. Por este motivo, ainda que no estivesse sujeito a uma obrigao activa de controlo, o prestador deveria assumir a responsabilidade pelos danos causados pela sua actividade, a qual, contrariamente ao que havia sido alegado, era exercida de forma lucrativa. Numa outra deciso importante do mesmo ano, no caso Lacoste contre Les Socits Multimania Production, France Cybermedia, SPPI, Esterel, onde tambm esteve em causa a violao do direito imagem, reforado o peso da responsabilidade dos fornecedores de servios na Internet. queles fornecedores de servios, caberia tomar as precaues necessrias para evitar a leso dos direitos de terceiros, devendo pr em prtica meios razoveis de informao, de vigilncia e de aco, de cujos termos se infere um dever severo de prudncia e de diligncia no desempenho da sua actividade. Ambas as decises podem ser encontradas in URL:http://www.legalis.net. 142

potencialidades tecnolgicas e financeiras, como, e na medida em que o fosse, que pudesse comprometer o futuro desenvolvimento das redes telemticas e o investimento no acesso do pblico aos bens e servios passveis de serem comercializados por via electrnica 100. Apenas numa segunda fase se sucederam esforos por parte dos poderes legislativos no sentido de encontrar posies de equilbrio entre os interesses postos em confronto, dos titulares de direitos afectados, por um lado, e dos prprios prestadores de servios, por outro.

2.3.2.2. PRESTADORES DE SERVIOS E PRESTADORES INTERMEDIRIOS DE SERVIOS


A noo de servios da sociedade da informao resulta do disposto na Directiva n. 98/48/CE, de 20 de Julho, transposta para a ordem jurdica portuguesa pelo Decreto-Lei n. 58/2000, de 18 de Abril 101. A alnea b) do artigo 2. deste ltimo diploma define os servios da sociedade da informao por referncia a trs critrios essenciais: a prestao da actividade distncia, o recurso via electrnica e a existncia de um pedido individual do destinatrio. Estes critrios so retomados pelo n. 1 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, diploma que operou a transposio da Directiva n. 2000/31/CE, de 8 de Junho de 2000 (Directiva sobre o comrcio electrnico), o qual lhes acrescenta apenas um esclarecimento quanto prestao do servio mediante remunerao ou pelo menos no mbito de uma actividade econmica. As actividades que so passveis de ser qualificadas como servios da sociedade da informao so mltiplas e diferenciadas 102. Interessa, pois, no tanto qualific-las do ponto de vista material tendo em conta a natureza do servio prestado, mas sim distingui-las tendo por base o tipo de envolvimento do prestador com os contedos disponibilizados em rede.

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Este tipo de preocupaes subjazem desde h muito s construes jurisprudenciais em matria de responsabilidade dos prestadores de servios em rede nos Estados Unidos, tendo conhecido algum desenvolvimento na considerao dos problemas relacionados com a circulao na Internet das obras intelectuais. Assim, no reconhecimento da responsabilidade indirecta a ttulo de vicarious liability, importa que o sujeito a quem se imputa determinado facto - para o qual no contribuiu directamente e do qual pode mesmo no ter conhecimento tenha um poder de superviso sobre os actos do infractor directo, sendo ainda necessrio que resultem benefcios financeiros, efectivos ou potenciais, da prtica dos actos para o prprio prestador intermedirio (Cubby, Inc. v. CompuServe, Inc., 776 F. Supp. 135 (S.D.N.Y.,1991)). Mesmo nas situaes de contributory infringement, uma espcie de concurso de responsabilidades, o prestador pode apenas ser responsabilizado caso se encontrem reunidos tanto um elemento de conhecimento da ilicitude do contedo em causa quanto um elemento de participao substancial, isto , a existncia de uma colaborao da actividade do prestador para a produo daquele acto ilcito (Sega Enterprises Ltd. v. MAPHIA, 857 F.Supp. 679 (N.D.Cal.,1994)). Ambas as decises podem ser consultadas in URL:http://www.westlaw.com. Aquela directiva altera, por sua vez, a Directiva n. 98/34/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho, a qual se designa directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um procedimento de informao no domnio das normas e regulamentaes tcnicas e das regras relativas aos servios da sociedade da informao. O Considerando 18) da Directiva sobre o comrcio electrnico presta alguns esclarecimentos relativamente s actividades que se encontram includas na designao servios da sociedade da informao, que vo desde a venda de mercadorias em linha, prestao de informaes em linha ou comunicaes comerciais, passando pela transmisso de informaes por meio de uma rede de comunicaes e bem assim pelo fornecimento de ferramentas de pesquisa, acesso e descarregamento de dados. Encontram-se excludas as utilizaes da rede fora de uma actividade comercial, empresarial ou profissional, os servios que, pela sua natureza, no possam ser prestados distncia ou por via electrnica, e ainda aqueles que no tenham origem num pedido individual dos destinatrios, como sucede com a radiodifuso em geral mas no com os chamados servios a pedido.

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De acordo com esta perspectiva funcional, numa enumerao nem exaustiva nem excessivamente rigorosa, possvel distinguir as seguintes actividades: o fornecimento de contedos, ou seja, a colocao dos mais variados contedos em linha disposio dos utilizadores da rede; o fornecimento de acesso dos utilizadores rede informtica; e ainda, o fornecimento de servios em geral, que incluem a disponibilizao de meios que possibilitam ou facilitam a prestao e a recepo desses servios, e, bem assim, o fornecimento de espao, isto , a colocao de uma certa rea do ciberespao disposio de outrem quer para criao de uma pgina ou para envio e recepo de informaes de e pelos utilizadores (como sucede com os newsgroups, com as chamadas salas de conversao ou de chat, e ainda com os programas de tecnologia peer-to-peer), quer para a colocao em rede dos mais variados contedos, nomeadamente, atravs da gesto e da organizao da informao disponibilizada por terceiros nos chamados boletins electrnicos (bulletin board systems) 103. Dada a amplitude da definio de servios da sociedade da informao, que abrange uma grande diversidade de actividades econmicas, o grau de responsabilidade dos seus prestadores variar forosamente em funo do nvel de envolvimento destes com os contedos transmitidos. A responsabilidade dos prestadores que colocam contedos ilcitos prprios em rede suscita poucas dvidas. Esses contedos podem estar relacionados com as mais diversas reas, desde o direito de autor, difamao, passando pela pornografia infantil, a publicidade enganosa ou a contrafaco de marcas registadas, entre tantas outras. A dvida nestes casos no est tanto em concluir pela responsabilidade de quem fornece o contedo, mas sim na eficcia prtica da responsabilizao do mesmo, dadas as inmeras possibilidades existentes de utilizao annima da Internet. quando se chega ao fornecimento de contedos de terceiros no sentido de contedos postos em circulao por outrem em relao aos quais o prestador de servios em rede desempenha um papel de intermedirio entre o fornecedor do contedo e os utilizadores finais , que os verdadeiros problemas se colocam. De entre os prestadores de servios da sociedade da informao, destacam-se, assim, aqueles que, em relao transmisso, ao acesso ou utilizao da informao ou dos servios disponveis ou acessveis em rede, desempenham o papel de meros intermedirios. A Directiva sobre o comrcio electrnico apelida-os de prestadores intermedirios de servios, ainda que os no defina. Aproveitando os traos caracterizadores do regime fixado pela Directiva, o legislador portugus desejou ir mais alm, procurando que, logo
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Seguimos, com algumas precises, a tipologia sugerida, entre outros, por Menezes Leito que, no entanto, enumera prestadores e no, como nos parece mais correcto, actividades. Na verdade, cada um dos prestadores pode desempenhar simultaneamente vrias das actividades referidas, as quais muitas vezes se sobrepem e confundem. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, A responsabilidade civil na Internet, in ROA, Ano 61, I, 2001, pp. 182-183.

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nos artigos iniciais do diploma de transposio, ficasse claro que so distintas as obrigaes e a responsabilidade destes prestadores intermedirios, maxime se comparadas com o regime aplicvel aos prestadores de servios em geral 104. O n. 5 do artigo 4. do Decreto-Lei n. 7/2004 recorre, assim, a uma definio que resume os traos essenciais da sua actividade, identificando sob tal nomenclatura as entidades que prestam servios tcnicos para o acesso, disponibilizao e utilizao de informaes ou servios em linha independentes da gerao da prpria informao ou servio.

2.3.2.3. RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES INTERMEDIRIOS DE SERVIOS EM REDE 2.3.2.3.1 TIPOS DE RESPONSABILIDADE
Na busca de uma soluo adequada para o problema da eventual responsabilizao dos intermedirios de servios na Internet por contedos de terceiros, vrios tipos de responsabilidade foram sendo ponderados. Assim sucedeu, por exemplo, com a chamada responsabilidade objectiva ou pelo risco, tendo-se ensaiado inclusivamente raciocnios que passavam pelo reconhecimento s comunicaes via Internet da qualidade de actividades perigosas. Essas hipteses, contudo, depressa foram afastadas, pondo-se quase completamente de lado a ideia de uma responsabilidade quase-objectiva dos intermedirios em rede, considerada demasiadamente gravosa e sem fundamento 105. Uma segunda linha de orientao, seguida por alguma doutrina e jurisprudncia sobretudo nos direitos francs e ingls, passou pela tentativa de estabelecimento de uma analogia com as situaes de responsabilidade por omisso de deveres de controlo, j estabelecidas para certos sistemas de comunicao tradicionais 106. Em Portugal, por exemplo, tanto a Lei da Televiso 107 quanto a Lei de Imprensa108 consagram uma responsabilidade civil solidria, respectivamente, do operador de televiso ou da empresa jornalstica com os responsveis dos programas de
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Para alm das questes da responsabilidade dos prestadores de servios, exemplo das diferenas de regime aplicvel a obrigao de inscrio dos prestadores intermedirios de servios em rede junto da entidade de superviso central, com vista a um mais fcil e clere relacionamento desta entidade com aqueles prestadores intermedirios que pretendam exercer estavelmente a sua actividade em Portugal (artigo 4., n. 4 do Decreto-Lei n. 7/2004) Cfr. Alain Strowel, Nicolas Ide, La responsabilit des intermdiaires sur Internet : actualit et question des hyperliens,in Revue Internationale du Droit Dauteur, 185, 2000, p. 13. Para maiores desenvolvimentos, vide Leonardo Bugiolacchi, Principi e questioni aperte in materia di responsabilit extracontrattuale dell'Internet provider. Una sintesi di diritto comparato, in in Il diritto dellinformazione e dellinformatica, Ano XVI, n. 6, 2000, pp. 833-836. De forma crtica, leiam-se ainda as observaes de Vincenzo Zeno-Zencovich, La pretesa estensione alla tematica del regime della stampa: note critiche, in Il diritto dellinformazione e dellinformatica, Ano XIV, n. 1, 1998, pp. 26-28. O artigo 64. da recente Lei n. 32/2003, de 22 de Agosto, como sucedia j na anterior Lei da televiso de 1998 (Lei n. 31 - A/98, de 14 de Julho, alterada pelas Leis n.s 8/2002, de 11 de Fevereiro, e 18-A/2002, de 18 de Julho) estabelece sob a epgrafe Responsabilidade Civil o seguinte: Na determinao das formas de efectivao da responsabilidade civil emergente de factos cometidos atravs da televiso observam-se os princpios gerais (n. 1); Os operadores de televiso respondem solidariamente com os responsveis pela transmisso de programas previamente gravados, com excepo dos transmitidos ao abrigo do direito de antena (n. 2). No artigo 29 da Lei n. 2/99, de 13 de Janeiro, depois de um n. 1 em tudo semelhante ao do artigo citado da Lei da Televiso, estabelece-se que: No caso de escrito ou imagem inseridos numa publicao peridica com conhecimento e sem oposio do director ou seu substituto legal, as empresas jornalsticas so solidariamente responsveis com o autor pelos danos que tiverem causado.

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televiso ou autores da imagem ou pea escrita inseridos numa publicao peridica. Procurou-se a dado passo a aplicao Internet destes esquemas de responsabilidade pr-existentes, sem que esta tentativa lograsse, contudo, obter genuno xito. Dois tipos de argumentos se opuseram a esta equiparao: por um lado, o complexo esquema de transmisso de informaes que a Internet comporta, onde coexistem esquemas de comunicao privada e esquemas semelhantes aos da comunicao social e em que os papis tradicionais de emissor/receptor se diluem numa pulverizao de centros de emisso de informao 109; por outro lado, a maior dificuldade, justificada pela indeterminao quanto s reais capacidades tcnicas dos operadores, de imposio de um dever de vigilncia activa na sua esfera jurdica 110. Dada a escassez de situaes em que o prprio intermedirio de servios assume deveres de controlo de contedos nos contratos que celebra com os seus clientes, a via da responsabilidade contratual no ser tambm das mais profcuas na imputao dos danos eventualmente sofridos por terceiros com a divulgao e circulao em rede dos contedos. Em todo o caso, deve ter-se presente que a actividade dos prestadores de servios em rede se desenvolve atravs de um feixe, por vezes muito diversificado, de relaes contratuais que tm como contrapartes quer os utilizadores em geral, a quem aqueles se obrigam a prestar determinado servio, quer outras entidades, em especial o dono da rede de comunicaes electrnicas que lhes possibilita a utilizao daquela rede. da anlise do contedo de cada um desses contratos em concreto que deve resultar o apuramento da responsabilidade contratual do prestador de servios, quer por violao dos deveres principais emergentes daqueles contratos, quer apoiada na doutrina dos deveres de proteco ligados aos mesmos 111. O estudo da responsabilidade destas entidades tem-se centrado, assim, predominantemente no mbito da responsabilidade com culpa, delitual ou aquiliana. Nos termos do n. 1 do artigo 483 do Cdigo Civil, a responsabilidade delitual decorre geralmente da violao de direitos subjectivos absolutos, figura central bsica do nosso direito positivo, e, em casos especficos, tambm da violao de disposies legais destinadas a proteger interesses alheios. Contudo, so vrias e podem ser bastante diversas as leses em bens jurdicos produzidas pela actividade de um prestador de servios em rede e, por esse motivo, a questo da
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Caracterizando a Internet como um meio de comunicao sem mediador, em que a regra a da comunicao todos-todos, sem verdadeira dissociao entre centros emissores e receptores, vide Maria Eduarda Gonalves, Direito da Informao, Coimbra, Almedina, 2003, p. 138. Explorando esta possibilidade e rejeitando, pelos citados motivos, a aplicao do sistema de responsabilidade construdo para os meios de comunicao social a determinadas aplicaes da Internet, vide, por todos, Sofia Casimiro, A responsabilidade civil pelo contedo da informao transmitida pela Internet, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 98-110. A autora situa estes casos entre as situaes de responsabilidade aquiliana, cuja efectivao implicar a preterio ou omisso de um dever de agir, no sentido de controlo sobre eventuais contedos ilcitos. No sentido da defesa de uma responsabilidade objectiva dos operadores de televiso, Maria da Glria Carvalho Rebelo, A responsabilidade civil pela informao transmitida pela televiso, Lisboa, Lex, 1999, p. 163. Mais aprofundadamente sobre as hipteses de responsabilidade obrigacional destes prestadores, Manuel A. Carneiro da Frada, "Vinho novo em odres velhos? A responsabilidade civil das "operadoras de Internet " e a doutrina comum da imputao de danos, ROA, Ano 59, II, 1999, pp. 673-679. 146

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responsabilidade aquiliana destes sujeitos no pode ser resolvida de uma forma uniforme. necessrio, portanto, distinguir as situaes consoante o papel que os prestadores assumem nas comunicaes atravs da Internet. Em relao aos casos em que os prestadores de servios so tambm fornecedores de contedos, vimos j que a sua responsabilidade se analisa paralelamente com a de qualquer outro sujeito e enxerta-se num tema distinto daquele a que ora nos dedicamos o da definio material das situaes de ilicitude face aos novos dados trazidos pela sociedade da informao. O plano em que se enquadra ainda o da definio dos pressupostos da responsabilidade e no j o da tutela dos bens jurdicos em causa em cada uma das situaes. Relativamente ao desempenho das funes de fornecimento de acesso ou mesmo de disponibilizao de um servio como o de correio electrnico ou de qualquer outro meio de comunicao estritamente privada, no existiro grandes dvidas em afastar a responsabilidade das operadoras que, na maioria dos casos, no tm, por imposio da tcnica ou, neste ltimo caso, pelo respeito devido ao segredo da correspondncia privada, um verdadeiro contacto com o contedo da informao que possa justificar soluo diversa. Resposta idntica parecem merecer, partida, as situaes de mera armazenagem temporria e funcional de informao, realizada de modo automtico pelo prprio sistema durante o processo de transmisso. Em todas estas situaes est, afinal, em causa um transporte passivo de informao que no justifica a imputao do facto danoso a estes sujeitos. Os casos de fornecimento de servios em geral, que exemplificmos supra, entre os quais avulta a disponibilizao de um espao onde terceiros podem colocar informao disposio do pblico a partir de um local e no momento escolhido pelos utilizadores da rede, exigem um exame mais cuidado. Ainda que se verifique, pelo menos em determinadas situaes, uma efectiva possibilidade de controlo, por parte dos prestadores, dos contedos transmitidos, no tem sido defendida a existncia de um dever activo de vigilncia sobre a totalidade da informao transmitida, nem qualquer imposio de procura activa de factos ou circunstncias que indiquem que actividades ilcitas ocorram mediante a utilizao dos seus servios. Da parece legtimo inferir que apenas em casos especiais, designadamente quando essa ilicitude seja flagrante a ponto de no poder o prestador intermedirio de servios ignor-la, poder impender sobre este um verdadeiro dever de agir
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Naturalmente, em tais situaes o problema deve ser considerado luz da relevncia

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Assim, Manuel A. Carneiro da Frada, Vinho novo..., cit., p. 686.

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delitual da omisso que, nos termos previstos no artigo 486 do Cdigo Civil, exige a verificao de pressupostos significativamente exigentes 113. Na doutrina portuguesa este tipo de dever tem encontrado alicerces na considerao da doutrina dos deveres no trfico, ou seja numa ponderao dos bens e interesses susceptveis de serem atingidos luz do recorte da actividade em jogo e dos papis sociais desempenhados pelos participantes na comunidade de comunicao 114. Desde h muito se alertava, no entanto, para a urgncia de uma positivao destes deveres de forma a poderem ser conhecidos e respeitados por todos os intervenientes nestes processos de comunicao, reforando-se, outrossim, a funo preventiva da responsabilidade civil que diz respeito ao desencorajamento da prtica de novos actos ilcitos produtores de danos 115.

2.3.2.3.2 ABORDAGENS VERTICAL E HORIZONTAL


Como referimos anteriormente, a questo da responsabilidade por actividades desenvolvidas em rede importa a vrias reas do Direito. Para realizar um compreensvel desejo de garantir a segurana jurdica nos vrios domnios, diversos sistemas foram j postos em funcionamento. Deste modo, a uma abordagem vertical, que procura resolver especificamente os problemas colocados quanto a determinados direitos, como o caso das infraces aos direitos de autor e direitos conexos, ope-se uma abordagem horizontal ou genrica, na qual as solues encontradas tm por fim a sua aplicao a todas as violaes de direitos subjectivos motivadas por actividades desenvolvidas em rede, independentemente da rea a que respeitem 116. Exemplo da primeira abordagem a situao actual do direito estadunidense, onde a matria da responsabilidade dos intermedirios por actividades desenvolvidas em rede objecto de tratamento distinto consoante os direitos subjectivos que possam ser afectados. Assim, se as questes de responsabilidade relacionadas com o direito de autor so reguladas especificamente pelo Digital Millenium Copyright Act de 1998, as restantes matrias merecem tratamento num outro diploma, o Communications Decency Act, integrado por sua vez no chamado Telecommunications Act de 1996 117.

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Para um entendimento assumidamente abrangente dos pressupostos da responsabilidade por omisso, Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das obrigaes, Coimbra, Almedina, 7. edio, 1999 (1. edio: 1968), reimpr., p. 484 seguintes. No mesmo sentido nos parece ir Menezes Cordeiro quando afirma, a propsito dos delitos por omisso, que nos casos limites em que, por exemplo, um dano mximo pode ser evitado com esforo mnimo (...) a simples boa f manda agir, sob pena de surgir um delito omissivo. Antnio de Menezes Cordeiro, Direito das obrigaes, Vol. II, Lisboa, AAFDL (polic.), 1999 (1. edio: 1980), pp. 347-248. Em sentido aparentemente contrrio, Sofia Casimiro, A responsabilidade civil.... , cit., p. 95 seguintes. Manuel A. Carneiro da Frada, Vinho novo..., cit., p. 687. Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Coimbra, Almedina, 1999, (1. edio: 1968), 3. reimpr., passim, maxime pp. 47-52. O autor reala a importncia quer da preveno individual ou geral, relativa ao prprio agente, quer da preveno geral, que visa o desencorajamento da prtica do facto por outras pessoas. Assim, Rosa Juli-Barcel, Liability for on-line intermediaries: a European perspective, in EIPR, 1998, p. 458. 148

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Em sentido diametralmente oposto, e numa posio pioneira entre os direitos europeus, o legislador alemo escolheu em 1997 adoptar uma abordagem de cariz mais genrico. O sistema horizontal construdo pela lei sobre a utilizao de teleservios (Gesetz ber die Nutzung von Telediensten) reveste-se, alis, de particular importncia por dois aspectos: em primeiro lugar, por ter sido percursor da distino clara das responsabilidades atribudas aos prestadores de servios que fornecem meramente o acesso rede e aos que se dedicam primacialmente ao fornecimento de diversos outros servios; e, em segundo lugar, porque a abordagem transversal adoptada serviu de modelo e de teste ao legislador comunitrio da Directiva sobre o comrcio electrnico, ainda que o sistema de responsabilidade posto em prtica por esta Directiva apresente, por sua vez, notrias semelhanas com o modelo estadunidense no que respeita quer s obrigaes impostas aos prestadores intermedirios quer s clusulas de desresponsabilizao dos mesmos. Esta perspectivao do problema mereceu duras crticas, por se temer que, com uma abordagem uniforme ao problema da responsabilidade, a proteco dos titulares de direitos subjectivos dos mais diversos quadrantes designadamente, os titulares de direitos de autor ou de direitos conexos fosse estabelecida num nvel demasiado baixo e, por consequncia, ineficaz. A esta atitude se opuseram, compreensivelmente, os intermedirios de servios, arguindo que, uma vez que lidam na sua actividade quotidiana com incontveis sequncias de bits e no com verdadeiros contedos, o seu nmero de clientes e a quantidade de informao que tratam, por si s, os impediria de assegurar uma verdadeira tarefa de controlo. A este argumento acrescentaram ainda o facto de, no seu entender, uma harmonizao horizontal da matria da sua responsabilidade apresentar vantagens de segurana jurdica que uma perspectiva vertical no ofereceria 118.

2.3.2.3.3 PRINCPIOS GERAIS


A Directiva sobre o comrcio electrnico probe aos Estados-membros a consagrao de um dever geral de controlo a cargo dos prestadores intermedirios de servios em rede sobre as informaes que estes transmitam ou armazenem 119. Com esta medida, pretendeu evitar-se que, impondo-se uma obrigao de vigilncia activa aos intermedirios, se acabasse por produzir efeitos reflexos negativos sobre os utilizadores da rede, a quem aqueles acabariam porventura por colocar determinadas restries por forma a prevenirem-se contra futuras aces de responsabilidade 120.
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Em comentrio ao Communications Decency Act, vide Maria Eduarda Gonalves, Direito..., cit., pp. 154-156. No ttulo II do Digital Millenium Copyright Act com a epgrafe lei sobre a limitao da responsabilidade em caso de ofensa do direito de autor em rede, aparecem consagradas quatro exoneraes de responsabilidade (safe harbors) que respeitam a outros tantos tipos de actividades, a saber: (a) o mero transporte das informaes, (b) a actividade de caching, (c) o armazenamento de informaes nos sistemas ou redes controladas pelos prestadores de servios a pedido dos utilizadores, e, finalmente, (d) a utilizao de instrumentos de localizao de informao (vulgo, motores de busca), envolvendo, nomeadamente, o estabelecimento de hiperligaes para uma determinada localizao na rede. Sobre as posies defendidas pelos grupos de interesses durante a negociao da Directiva sobre o comrcio electrnico, vide Rosa Juli-Barcel, Liability...., cit., p. 458 e seguintes.

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No obstante o estabelecimento deste princpio bsico, prima facie contrrio responsabilizao dos prestadores de servios, no deve retirar-se desta regra uma total ausncia de obrigaes pendentes sobre estes nos casos de violaes cometidas por terceiros com utilizao dos seus servios. Com efeito, espera-se destes intermedirios uma reaco imediata em determinadas situaes, a qual justifica que se possa falar da existncia de algumas obrigaes de agir 121. Assim, o artigo 13. do Decreto-Lei impe-lhes quatro tipos de obrigaes de carcter positivo, cujo incumprimento aparece sancionado, enquanto contraodenaes, pela possibilidade de imposio das coimas previstas nas alneas a) a c) do n. 2 do artigo 37. e bem assim pela alnea a) do n. 1 do mesmo artigo. Em causa esto trs tipos de obrigaes: de informao, por sua prpria iniciativa, nos casos em que tomem conhecimento, no decurso da sua actividade, de alguma ilicitude; de resposta aos dos pedidos feitos pelos tribunais ou por outras entidades competentes que tenham em vista a obteno da identificao dos destinatrios dos servios com quem mantenham acordos de armazenagem ou de listas de titulares de stios que alberguem; e ainda o cumprimento de decises dessas mesmas entidades no sentido de pr cobro a infraces que hajam sido detectadas 122. Curiosamente, a no disponibilizao ou a no prestao de informaes, quando solicitadas, relativas aos titulares de stios albergados por aqueles prestadores intermedirios de servios merece apenas acolhimento na previso de uma sano de carcter genrico pela alnea a) do n. 1 do artigo 37., de resto menos gravosa que as sanes aplicveis em resultado do no cumprimento das restantes obrigaes que recaem na esfera jurdica dos intermedirios. Esta dissociao pode apenas encontrar explicao no tipo de actividade que se pretende sancionar, relacionada com o mero fornecimento de espao a terceiros para a criao de pginas da Internet, a cujo controlo activo o prestador intermedirio no se encontra obrigado.

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Artigo 15., n. 1 da Directiva, transposto pelo artigo 12. do Decreto-Lei n. 7/2004. Apesar da natureza desta imposio comunitria, nada impede que os prestadores intermedirios se auto-vinculem adopo de determinados comportamentos, nomeadamente com o escopo de contriburem, no desenvolvimento da sua actividade, para uma deteco e remoo de contedos ilcitos que circulem nas redes de comunicao informtica. So ainda tmidos os exerccios que se verificam hodiernamente no sentido de uma genuna e eficaz auto-regulao do ciberespao, mormente atravs do estabelecimento de cdigos de conduta entre os interessados. Este modelo de regulao privada no , porm, despiciendo e, se articulado e incentivado devidamente pelos instrumentos de regulao pblica, pode, a prazo, ser um elemento essencial numa dinmica de genuna co-regulao da Internet. Para tanto, necessrio que se desenvolvam esforos conjuntos dos operadores dos diferentes sectores de actividade e das suas entidades reguladoras e bem assim que as prprias autoridades pblicas se empenhem na prossecuo dos comandos programticos que lhes so destinados. Cfr., a respeito, o disposto nos diversos nmeros do artigo 42. do Decreto-Lei n. 7/2004. Para uma anlise circunstanciada dos sistemas de regulao, Maria Eduarda Gonalves, Direito..., cit., pp. 143-148. Alain Pilette, La directive "Commerce lectronique": un bref commentaire, in Auteurs & Media, n. 1, 2001, p. 39. Alertando para a necessidade de ponderao da tenso existente entre os benefcios potencialmente resultantes de um tal controlo e as vantagens, de cariz essencialmente econmico, relacionadas com a manuteno da rede de hiperconexes existente na Internet, vide Leonardo Bugiolacchi, Principi ..., cit., p. 865. Artigo 15, n. 2 da Directiva. Cfr., em qualquer caso, o destaque dado por Menezes Leito consagrao pela Directiva da excluso de uma obrigao geral de vigilncia que, no seu entender, origina a excluso da responsabilidade por facto de outrem por parte destes intermedirios, quer a ttulo objectivo, quer mesmo com base na culpa in vigilando. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, A responsabilidade..., cit., p. 192. Esclarece, a propsito, o Considerando 47) da Directiva que o impedimento relativo imposio de um dever de vigilncia de carcter geral no diz respeito a obrigaes de vigilncia em casos especficos e, em especial, no afecta as decises das autoridades nacionais nos termos das legislaes nacionais. 150

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2.3.2.4. CLUSULAS DE DESRESPONSABILIZAO


Como muito bem esclarece o artigo 11. do Decreto-Lei n. 7/2004, a responsabilidade dos prestadores de servios em rede est sujeita ao regime comum, constituindo o disposto nos artigos 12. e seguintes meras especificaes daquele regime 123. Com efeito, o que varia so apenas os pressupostos de facto a que se aplicam as normas jurdicas que compem o regime geral da responsabilidade. Em todos estes casos, a Directiva estabeleceu um regime aplicvel aos intermedirios nas mais variadas situaes de responsabilidade civil e penal 124. De acordo com o que resulta da Directiva, a nova legislao sobre o comrcio electrnico no contm preceitos autnomos sobre responsabilidade, limitando-se to s a servir de filtro aplicvel antes da implementao do regime comum de responsabilidade, em relao ao qual se introduzem algumas especialidades. O ncleo essencial daquelas disposies do Decreto-Lei diz, assim, respeito ao estabelecimento de clusulas de desresponsabilizao dos prestadores intermedirios de servios. Referimo-nos particularmente aos artigos 14., 15., 16. e, por remisso, ao artigo 17. do diploma. Procederemos em seguida a uma breve anlise sobre cada uma das isenes de responsabilidade que so previstas nestes preceitos:

2.3.2.4.1 SIMPLES TRANSPORTE E FORNECIMENTO DE ACESSO


O artigo 14. do Decreto-Lei vem estabelecer que quer a mera transmisso, atravs de uma rede de comunicaes, de informaes prestadas pelo destinatrio do servio, quer a actividade que consiste em facultar o acesso a uma rede de comunicaes no resultam na responsabilizao do prestador desde que se encontrem reunidas duas condies cumulativas: (1) que o prestador no esteja na origem da transmisso, e (2) que no tenha interveno no contedo das mensagens nem na seleco destas ou dos seus destinatrios.
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As inmeras questes que se levantam a respeito da aplicao do regime comum da responsabilidade foram j por ns afloradas supra (2.3.2.3.1). O artigo 11. do diploma portugus encontra lugar paralelo, por exemplo, no artigo 13. da Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, em cujo n. 1 se afirma: Los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin estn sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carcter general en el ordenamiento. Parece-nos seguro afirmar que as isenes de responsabilidade previstas se referem unicamente a condutas ilcitas de terceiros, em relao s quais estas entidades desempenham unicamente um papel de intermedirios na transmisso e armazenamento da informao. O Considerando 42), ao referir-se a uma actividade puramente tcnica, automtica e de natureza passiva, o que implica que o prestador de servios da sociedade da informao no tem conhecimento da informao transmitida ou armazenada, nem o controlo desta, suficiente para alicerar esta posio. No mesmo sentido, Alexandre Librio Dias Pereira, Comrcio electrnico na sociedade da informao: da segurana tcnica confiana jurdica, Coimbra, Almedina, 1999, p. 59. Em sentido contrrio, incluindo igualmente no objecto das limitaes de responsabilidade os casos de responsabilidade directa dos prestadores de servios, Alain Strowel, Nicolas Ide, La responsabilit...., cit., 185, p. 65. A questo foi profusamente discutida na jurisprudncia estadunidense. No caso Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. supp. 1552 (MD. Flo. 1993), questionou-se a responsabilidade de um bulletin board system por incluso na sua pgina de Internet de 170 fotos digitalizadas, alegadamente retiradas da revista Playboy. O prestador Frena veio a ser condenado por publicao e distribuio ilcitas dessas fotos, muito embora no tivesse pessoalmente realizado a reproduo das fotos nem tivesse, segundo foi afirmado, conhecimento das mesmas. De acordo com esta deciso, o prestador seria responsabilizado directamente, tendo este caso sido por esse motivo alvo de contestao e, posteriormente, de reverso das concluses alcanadas. Com efeito, em 1995 no caso Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, 907 F. supp. 1361 (N.D. Cal. 1995), veio afirmar-se expressamente a excluso da responsabilidade directa dos intermedirios pois que a admisso de uma tal responsabilidade acarretaria uma condenao da totalidade de operadores da Internet por actividades que estes no podem controlar e a que no deram directamente lugar. Ambas as decises podem ser consultadas in URL:http://www.westlaw.com.

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A excluso da responsabilidade, nos termos do presente artigo, abrange ainda a armazenagem temporria, intermdia e transitria das informaes transmitidas desde que essa armazenagem sirva exclusivamente para a execuo das tarefas de transmisso da informao acima descritas e que a sua durao no exceda o tempo considerado razoavelmente necessrio para aquela transmisso. Deste artigo possvel retirar a desresponsabilizao geral prima facie dos meros fornecedores de acesso que, na maior parte dos casos, se limitam a permitir aos utilizadores o acesso rede e que vulgarmente no dispem dos meios tcnicos necessrios para proceder ao controlo dos contedos disponibilizados em rede 125. A sua actividade, nos termos utilizados pelo Considerando 42) da Directiva puramente tcnica, automtica e de natureza passiva. Esta desresponsabilizao no implica, contudo, que no possam ser impostos sobre estes prestadores determinados deveres de agir, nomeadamente quando, como vimos, mediante um pedido feito por uma autoridade judicial ou administrativa, deles seja esperado que previnam ou ponham termo a uma infraco concreta.

2.3.2.4.2 ARMAZENAGEM TEMPORRIA INTERMEDIRIA


A actividade vulgarmente conhecida por caching consiste no armazenamento temporrio de cpias das pginas e servios consultados frequentemente pelos utilizadores, permitindo desta forma um acesso mais rpido aos mesmos, o que apresenta desde logo a vantagem de descongestionamento da rede e, consequentemente, um melhor desempenho das suas tarefas 126. A exonerao da responsabilidade nestes casos aparece sujeita ao preenchimento de determinadas condies que correspondem, essencialmente, a obrigaes negativas ou de absteno, a saber: (1) que o prestador no modifique a informao, (2) respeite as condies de acesso mesma e as regras relativas actualizao da informao, indicadas de forma amplamente reconhecida e utilizada pelo sector, e, finalmente, (3) no interfira com a utilizao legtima da tecnologia, aproveitando-a para obter dados sobre a utilizao da informao. Em resumo, os prestadores de servios sero exonerados de responsabilidade na medida em que se limitem actividade de caching propriamente dita 127. A estas condies acresce ainda o cumprimento de uma obrigao de agir ou de carcter positivo. Assim, os intermedirios devem actuar prontamente de forma a remover a informao ou bloquear o acesso a esta nos casos em que um tribunal ou uma autoridade administrativa lhes ordenem que previnam ou ponham termo
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Menezes Leito compara a sua situao dos operadores de redes telefnicas, a quem no possvel controlar o contedo de uma chamada. Em ambos os casos, faltaria sempre aqui a possibilidade de estabelecer um juzo de culpa, necessrio para a constituio da responsabilidade civil. Aos destinatrios desta disposio acrescenta ainda os prestadores que desempenhem funes de instrumentos de localizao da informao, que lhe parecem ser, no essencial, fornecedores de acesso. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, A responsabilidade..., cit., p. 184. Assim, Alain Pilette, La directive..., cit., p. 40. O que no suceder se, de acordo com o Considerando 44), o prestador colaborar deliberadamente com um dos destinatrios do servio prestado, contribuindo assim activa e conscientemente para a prtica de actos ilegais. 152

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a determinadas infraces ou em que, alternativamente, tomem conhecimento da que a informao foi removida ou o acesso a esta foi bloqueado na fonte de transmisso inicial. Note-se que o conhecimento a que se refere o presente artigo se reporta s situaes fcticas de retirada da informao da fonte ou de inviabilizao do acesso mesma. No se dirige, como veremos suceder no artigo seguinte, ao conhecimento da existncia de uma ilicitude do contedo que objecto da transmisso. O que quer isto dizer? O artigo 15. estabelece, implicitamente, uma obrigao de no armazenamento ainda que em memria cache do servidor do intermedirio, ou seja, tendencialmente provisria de materiais que deixem de estar disponveis na fonte originria, independentemente do carcter lcito ou ilcito do contedo desses materiais. Nos casos em que esses materiais se venham a revelar ilcitos, o no cumprimento desta obrigao far incorrer o prestador de servios em responsabilidade, nos termos comuns.

2.3.2.4.3 ARMAZENAGEM PRINCIPAL


Este tipo de actividade, definida pelo artigo 14. da Directiva como armazenamento de informaes prestadas por um destinatrio do servio, merece um tratamento jurdico que segue uma tcnica semelhante da armazenagem intermediria, pois que, no existindo uma exonerao total de responsabilidade por parte dos prestadores, essa responsabilidade aparece delimitada por determinadas condies previamente definidas. No caso da armazenagem em servidor, desde que feita a pedido de um utilizador totalmente independente do prestador (nos termos do n. 3 do artigo 16. do DecretoLei), haver sempre lugar a iseno de responsabilidade desde que: o prestador no tenha tido conhecimento da actividade ou informao cuja ilicitude seja manifesta ou, a partir do momento em que tenha conhecimento daquela ilicitude, actue com diligncia no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso s informaes. Para alm dos casos em que o prestador tem conhecimento da ilicitude de carcter manifesto durante o desenvolvimento da sua actividade ou por via de uma notificao de terceiro 128 , julgou-se possvel exigir mais do comportamento deste intermedirio. Assim, no n. 2 do artigo 16., estabeleceu-se tambm que aquele

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Ainda que um determinado contedo seja apresentado como ilcito por um eventual interessado, que lhe solicita a sua remoo ou o bloqueio do acesso informao, o prestador de servios apenas incorre em responsabilidade nos casos em que essa ilicitude seja, face aos factos e circunstncias concretas, manifesta. Se for arguida uma ilicitude manifesta no caso concreto em apreo e a obrigao de remoo ou bloqueio do acesso informao no for cumprida pelo prestador intermedirio, encontra-se ainda aberta a via, a que se refere o artigo 18. do diploma, de arguio da ilicitude perante as entidades de superviso competentes em funo do contedo da informao. Sobre este ponto especfico, remetemos, contudo, para o comentrio ao mecanismo de soluo provisria de litgios includo na presente publicao.

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prestador incorre em responsabilidade civil sempre que, perante as circunstncias que conhece, tenha ou deva ter conscincia do carcter ilcito da informao 129.

2.3.2.4.4 ASSOCIAO DE CONTEDOS


Existe uma situao relativamente qual questes de responsabilidade igualmente se levantam mas cuja soluo foi deliberadamente postergada pela Directiva europeia sobre o comrcio electrnico e mesmo condicionada verificao da necessidade de um seu tratamento autnomo no futuro. Diz o n. 2 do artigo 21 da Directiva que, no seu relatrio sobre a necessidade de adaptao desta Directiva, a Comisso Europeia deve analisar, em particular, o problema da responsabilidade dos fornecedores das chamadas ligaes de hipertexto e dos servios de motores de busca 130. No obstante esse facto, o legislador portugus seguiu as pisadas de outras ordens jurdicas que escolheram igualmente avanar caminho neste domnio, com base em consideraes e pressupostos que entenderam encontra-se j suficientemente consolidados 131. O sistema de hiperligaes ou hiperconexes corresponde ao conjunto de referncias que se estabelecem entre os vrios stios da Internet e que permitem que esta se constitua como uma verdadeira rede. Num plano mais concreto, a expresso vulgarmente utilizada para designar o objecto visvel dessas referncias, isto , os textos ou imagens utilizadas para indicar ao utilizador da rede a existncia de uma ligao que permite o reenvio para um outro documento ou stio do mesmo sistema de hiperconexes. Os motores de busca funcionam tambm com recurso tcnica do estabelecimento de hipernexos, pelo que no diploma portugus de transposio da
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Acolheu-se nesta sede um pensamento que havia j sido exposto por Oliveira Ascenso a propsito da lei alem de 1997 a que nos referimos supra. De acordo com este autor, teria sido negativa a no adopo naquela lei das propostas originalmente feitas relativamente exigncia de um segundo elemento de responsabilidade deste tipo de prestador. Assim, este deveria ser responsabilizado se no agisse quando h uma probabilidade forte de ilicitude da mensagem. Em contrapartida, deveria ser isento de toda a responsabilidade se interviesse e a ilicitude no viesse afinal a ser declarada pela entidade pblica competente. (...) nada repugnaria que o provedor de servios fosse responsabilizado, como se previa na proposta de lei alem, se conhecesse ou devesse conhecer a ilicitude da mensagem.. Vide Jos de Oliveira Ascenso, As novas tecnologias e os direitos de explorao das obras intelectuais, in Idem, Estudos sobre Direito da Internet e da sociedade da informao, Coimbra, Almedina, 2001, p. 181. Contrariamente ao que sucede, por exemplo, na lei espanhola, a responsabilidade do prestador no se resume, assim, aos casos em que existiu j uma pronncia de uma autoridade, judicial ou administrativa, sobre a ilicitude do contedo em causa. Criticando o legislador comunitrio pela deciso de no avanar solues para um problema j existente, vide Andr Lucas, La responsabilit civile des acteurs de lInternet, in Auteurs & Media, n. 1, 2001, p. 46. A necessidade de regulao deste tipo de actividades deriva do reconhecimento de que no se afigura possvel, por mera analogia com as situaes de armazenamento da informao em servidor, recorrer aos princpios que regem a responsabilidade dos prestadores nestes ltimos casos. Assim o havia j defendido Jos de Oliveira Ascenso (A liberdade de referncias em linha e os seus limites, in ROA, Ano 61, II, 2001, p. 527), voltando a sustent-lo j no curso do processo de transposio da Directiva sobre o comrcio electrnico. Cfr. Bases para uma Transposio da Directriz n. 00/31, de 8 de Junho (Comrcio Electrnico), in Relatrio, concluses e parecer da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, Anexo n. 4, publicado em DAR II srie A n. 79/IX/1, 20/3/2003 (Suplemento), pp. 3320(48)-3320(49). Referimo-nos anteriormente ao precedente da ordem jurdica alem onde, aquando da feitura da Teledienstgesetz de 1997, se deu azo a que, em virtude de uma interpretao alargada do papel dos fornecedores de acesso, se optasse por uma desresponsabilizao genrica dos prestadores que fornecem hiperligaes. Cfr. a deciso do Landgericht Mnchen, TelcoExplorer, de 25 de Maio de 1999 (9HKO 850/99). Sobre esta questo, Cfr. Claus Khler, Kai Burmeister, Copyright Liability on the Internet Today in Europe (Germany, France, Italy and the EU), 1999, EIPR, Vol. 21, n. 10, 1999, pp. 496-497. Contudo, na sua nova Gesetz ber rechtliche Rahmenbedingungen fr den elektronischen Geschftsverkehr, de 14 de Dezembro de 2001, a questo das hiperligaes, em virtude das mltiplas dvidas entretanto suscitadas, no aparece expressamente contemplada nos pargrafos 8 a 11 respeitantes responsabilidade dos prestadores de servios. J a recente lei espanhola, no seu artigo 17., prev a responsabilidade dos prestadores de servios que facilitem enlaces e dos prprios motores de busca. 154

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Directiva sobre o comrcio electrnico julgou-se adequada a adopo de uma terminologia comum e suficientemente demonstrativa do significado destes instrumentos, que se resumem numa ideia de associao de contedos em rede. A funo de hiperligao poder ser desempenhada quer atravs de um acto voluntrio do utilizador, que se concretiza mediante um clic numa determinada palavra ou frase em hipertexto, quer automaticamente. Entre os tipos de hiperconexes potencialmente utilizveis, relevam os seguintes: - as conexes simples (surface linking), que permitem o reenvio do utilizador para a pgina inicial ou de acolhimento de uma outra pgina da Internet; - as conexes profundas (deep linking), que reenviam o utilizador para qualquer outra pgina, que no a inicial; - o chamado framing, que permite a apresentao do contedo de uma outra pgina (do stio de destino) no stio que contm a hiperconexo (stio de origem), como se se tratasse de um elemento do contedo deste ltimo; - as conexes automticas (inlining ou embedded linking), que permitem a insero automtica do contedo proveniente efectivamente de outro stio sem deixar a pgina onde a ligao est embebida e sem que o prprio utilizador se aperceba do facto 132. O fenmeno das hiperligaes releva em diferentes sedes, entre as quais se destacam os problemas conexos com as formas de publicidade na Internet, com a proteco dos direitos de personalidade, com questes de concorrncia desleal, em particular nos casos em que o titular do stio de origem se utiliza deste tipo de sistemas aproveitando indevidamente actividade alheia, e bem assim com as questes especficas do direito de autor sobre as obras ou prestaes protegidas para as quais so efectuadas remisses. De acordo com a maioria da doutrina, o princpio que rege a regulao do estabelecimento de hiperconexes nas redes telemticas um princpio de liberdade de associao de contedos, ainda que submetido a limites que resultam do seu confronto com os direitos ou interesses legtimos a que o exerccio daquela liberdade pode causar dano 133. Os limites impostos liberdade de referncias em linha resultam directamente do tipo de conexo estabelecida. Assim, se relativamente s conexes simples parece legtimo dizer-se que podem ser livremente utilizadas na esmagadora maioria dos casos, as conexes profundas, que possibilitam a remisso do utilizador para uma das pginas interiores de um determinado stio da Internet, so susceptveis de colocar maiores problemas 134.

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Para um aprofundamento do significado e do funcionamento destas tcnicas, vide, em especial, Alain Strowel, Nicolas Ide, La responsabilit...., cit., 186, pp. 17-27. Ibidem, p. 29 e seguintes. Entre ns, tambm Jos de Oliveira Ascenso, Hyperlinks, frames, metatags a segunda gerao de referncias na Internet, in Idem, Estudos sobre Direito da Internet e da sociedade da informao, Coimbra, Almedina, 2001, p. 200.

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Em determinados casos, a remisso directa para aquelas pginas, no obrigando o utilizador a passar pela pgina de rosto do stio onde so normalmente exercidos os compromissos publicitrios assumidos, pode significar para o titular um prejuzo injustificado. Esta possibilidade tanto mais grave se a ligao for automtica e, sobretudo, se o agente da hiperconexo em rede der a impresso ao utilizador de que o contedo para que remete pertence afinal ao seu prprio stio. A apropriao, deste modo, de um contedo alheio poder ter consequncias significativas tanto no mbito da proteco de direitos intelectuais como, em alguns casos, no campo da concorrncia desleal. Problemas semelhantes podem ser colocados nas situaes de enquadramento (framing), na medida em que o utilizador no muitas vezes informado da provenincia dos contedos incorporados no stio originalmente visitado. Em resumo, em todos os casos de estabelecimento de associaes de contedos, necessrio que se torne clara a distino entre uma mera referncia, tendencialmente livre, e uma apropriao de contedos de terceiros. O artigo 19. do Decreto-Lei n. 7/2004, confrontando estas actividades com o direito informao, constitucionalmente protegido, procura fixar um critrio operativo para facilitar a distino que se referiu. Assim, aps a enunciao de um princpio geral de irresponsabilidade da actividade de associao de contedos no seu n. 1 (independentemente da licitude ou ilicitude do contedo a que feita referncia), o artigo separa as situaes em que a remisso realizada com objectividade e distanciamento, das situaes em que, pelo contrrio, a remisso sinnimo de adeso ao contedo para que se remete. No primeiro caso, o acto enquadrar-se- ainda no mbito protegido pelo direito informao, exercendo-se, portanto, uma actividade lcita; no segundo, o acto de remisso corresponde a uma apropriao de um contedo inserido num stio de terceiro. Nos casos em que esse contedo seja, por seu turno, ilcito, a responsabilidade daquele que estabelece a hiperconexo segue os mesmos termos que a responsabilidade por armazenagem principal (artigo 16. ex vi artigo 17.). Finalmente, o n. 3 do artigo confere alguns indcios que visam facilitar a avaliao daquela facti species face aos contornos concretos do caso em apreo. So referidos a no indicao ao utilizador da existncia no stio de origem consultado de contedos pertencentes a outros stios (de destino), como pode suceder nos casos de framing descritos, o carcter automatizado ou intencional das remisses, e ainda a ausncia de informao precisa relativa ao local do stio de destino onde pode ser encontrado o contedo em causa.
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Em relao s conexes simples, alguma doutrina tem considerado que a liberdade de estabelecimento das mesmas uma decorrncia de uma espcie de autorizao tcita que algum que disponibiliza contedos num stio da Internet concede a quem deseje operar uma ligao com aquele stio. Assim, Alain Strowel, Nicolas Ide, La responsabilit...., 186, cit., p. 31. Alis, na maioria das situaes, o titular do stio poder auferir tanto mais rendimentos quanto mais abundantes forem os hipernexos que se lhe referem, tanto directamente, quanto indirectamente mediante os benefcios resultantes da publicidade. Ignacio Garrote Fernndez-Dez, El derecho de autor en Internet - Los Tratados de la OMPI de 1996 y la incorporacin al Derecho Espaol de la Directiva 2001/29/CE, 2. edio, Coleccin Estudios de Derecho Privado (dir. Rodrigo Bercovitz Rodrguez Cano), 24, Granada, Editorial Comares, 2003, pp. 367-368. 156

2.3.3. CONTRATAO ELECTRNICA Susana Larisma * 2.3.3.1. ENUNCIAO DO PROBLEMA


A expanso do fenmeno internet 135, sobretudo a partir dos anos 90, encurtou distncias entre utilizadores fisicamente situados nos mais diversos locais do mundo, que passaram a trocar informaes de todo o gnero de forma rpida, cmoda e a baixos custos. As potencialidades da rede e, em especial, a sua natureza interactiva e sem fronteiras, no passaram despercebidas aos prestadores de bens e servios e a potenciais clientes, que cedo comearam a utiliz-la como um meio de comunicao para fins comerciais. Transaccionam-se em linha servios e bens, a qualquer hora do dia e a partir de qualquer lugar. Criou-se, assim, um mercado escala mundial, consolidado pelo crescente nmero de utilizadores 136 137. Todavia, a contratao em linha tem fragilidades bvias, relacionadas com a especificidade do meio utilizado e com o carcter transnacional das transaces, que potencia a aplicao de diferentes leis, muitas vezes com regimes (solues e mesmo qualificaes) dspares. Ao utilizador podem surgir uma srie de dvidas: O negcio celebrado por meio electrnico formalmente vlido? Em que momento se tem por celebrado o contrato? Cientes de que a insegurana jurdica consubstancia um factor de retraco do comrcio electrnico, tornou-se evidente para os Estados e para diversas entidades supranacionais, em particular, para a Unio Europeia 138, a necessidade de regulao dessa mesma actividade 139.

2.3.3.2. ENQUADRAMENTO LEGAL


A contratao electrnica encontra-se regulada, entre ns, no Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, que procedeu transposio da Directiva n. 2000/31/CE, de 8 de Junho (Directiva sobre comrcio electrnico). Saliente-se, numa primeira observao, que os trabalhos de transposio seguiram, em termos globais, o instrumento comunitrio, sem prejuzo das adequaes que se revelaram necessrias natureza e unidade do sistema jurdico portugus 140.

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Consultora do Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento do Ministrio da Justia. Frequentemente definida como a rede das redes (network of networks). Como bem esclarece Paula Costa e Silva, se a contratao internacional era mais ou menos restrita a um grupo de intervenientes no mercado, a expanso da Internet como forum de negociao torna cada um de ns em potencial contratante escala internacional. Paula Costa e Silva, Transferncia electrnica de dados: a formao dos contratos, in Direito da Sociedade da Informao, Volume I, FDL/APDI, Coimbra Editora, 1999, p. 216. Pese embora se refira apenas a transaco via internet, o universo da contratao electrnica abrange tambm a celebrao de contratos noutras redes informticas. A tendncia actual vai no sentido da criao de um nmero cada vez maior de redes informticas paralelas. Actualmente, porm, o paradigma da contratao em rede continua a ser a internet. Leia-se, a propsito, o enquadramento comunitrio explicitado nos Considerandos 5), 6) e 7) da Directiva n. 2000/31/CE, de 8 de Junho (Directiva sobre comrcio electrnico). Sobre os esforos de criao de regimes aplicveis ao comrcio electrnico vide Paula Costa e Silva, Transferncia..., p. 217- 222.

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A matria em apreo , no entanto, de Direito Privado comum e no apenas de Direito Comercial, diversamente do que poder sugerir a sua integrao em diploma que transpe a Directiva relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio electrnico 141, no mercado interno (artigo 1. do Decreto-Lei n. 7/2004). A natureza geral das disposies concernentes contratao em linha , desde logo, esclarecida no prembulo do diploma 142 e, adiante, no artigo 24., que ordena a sua aplicao a todo o tipo de contratos celebrados por via electrnica ou informtica, sejam ou no comerciais 143. Bem se compreende, assim, que o regime do Decreto-Lei n. 7/2004 no esgote a disciplina dos contratos celebrados por meios electrnicos. Na verdade, o referido diploma limita-se a regular questes concretas suscitadas em razo do especfico meio de comunicao utilizado. Uma vez mais, o prembulo do diploma esclarecedor: o Decreto-Lei n. 143/2001, de 26 de Abril, que transpe para a ordem jurdica portuguesa a Directiva n. 97/7/CE, de 20 de Maio, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos celebrados distncia, aplicvel subsidiariamente 144. O mesmo se dispe relativamente Directiva n. 2002/65/CE, sobre a comercializao distncia de servios financeiros, cujos trabalhos de transposio se encontram ainda em curso. O prembulo do Decreto-Lei n. 7/2004 alude ainda a directivas anteriores cujo contedo pressuposto pela Directiva sobre comrcio electrnico 145. Em causa est, para alm das directivas j referenciadas, a Directiva n. 1999/93/CE, de 13 de

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Os aspectos de regime em que o legislador portugus se demarca da posio assumida na Directiva, designadamente, introduzindo solues inovadoras, sero assinalados e comentados infra. Itlico nosso. O legislador refere ainda, no prembulo, que se optou, aquando da transposio da Directiva sobre comrcio electrnico, por afastar solues mais amplas e ambiciosas para a regulao do sector em causa. Em estudo preparatrio da transposio daquele instrumento comunitrio, Oliveira Ascenso afirma que a contemporaneidade desta Directriz com a directriz sobre direitos de autor e conexos na sociedade da informao poderia ter dado oportunidade ao projecto ambicioso do Cdigo da Informtica, que reduzisse a sistema coerente toda uma pluralidade de regulaes dispersas. A no se seguir por este caminho, poderia ter-se procedido integrao das vrias matrias constantes da Directriz nos diplomas a que respeitassem. Menciona, em particular, as matrias da contratao electrnica e da responsabilidade dos prestadores de servios, que poderiam ter sido integradas, atenta a sua natureza de Direito Privado comum, no prprio Cdigo Civil. Tal projecto seria da maior envergadura, mas asseguraria a coerncia das solues e garantiria a exactido da insero sistemtica, conclui. Jos de Oliveira Ascenso, Bases para uma Transposio da Directriz n. 00/31, de 8 de Junho (Comrcio Electrnico), in Relatrio, concluses e parecer da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, Anexo 4, publicado em DAR II srie A n. 79/IX/1 Suplemento 2003.03.20, p. 3320-(41). Itlico nosso. Partindo de concepes doutrinrias adoptadas no mbito da contratao electrnica, Paula Costa e Silva distingue entre contratao electrnica em sentido estrito (quando as declaraes de vontade so transmitidas por meios electrnicos, v.g., atravs de fax) e contratao electrnica em sentido amplo (que inclui, alm da contratao electrnica em sentido estrito, a contratao automatizada, referindo-se esta ltima situao em que as declaraes de vontade so produzidas e transmitidas por meios informticos). Paula Costa e Silva, A contratao automatizada, in Direito da Sociedade da Informao, Volume IV, APDI, Coimbra Editora, 2003, p. 289-290. O legislador portugus teve a preocupao de acolher as duas modalidades de contratao electrnica, muito embora o regime tenha sido pensado fundamentalmente para superar problemas decorrentes da utilizao de suportes digitais, maxime nos casos de celebrao de contratos em rede. Como observa Oliveira Ascenso, pese embora a Directiva n. 97/7/CE no esteja vinculada a nenhum uso de meios electrnicos (...) porm seguro que entre os meios de celebrao [de contratos] a distncia se inclui a celebrao por meios informticos. Importa, assim, definir a relao exacta entre os dois instrumentos, o que vrias vezes esclarecido pela Directiva sobre comrcio electrnico. Esta afirma-se complementar da legislao comunitria aplicvel aos servios da sociedade da informao, sem prejuzo do nvel de proteco dos interesses dos consumidores (artigo 1., n. 3, itlico nosso), numa referncia Directiva n. 97/7/CE. No Considerando 11), por sua vez, ressalva expressamente a Directiva n. 97/7/CE, salientando que esta ltima se aplica igualmente na sua integralidade aos servios da sociedade de informao. As referncias a este instrumento repetem-se ainda nos Considerandos 29), 30) e no artigo 7., n. 2 da Directiva sobre comrcio electrnico. De tudo o exposto, conclui Oliveira Ascenso que a aplicao complementar da Directriz 97/7 no pode deixar de se verificar no que respeita celebrao de contratos electrnicos. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao Electrnica, in Direito da Sociedade da Informao, Volume IV, APDI, Coimbra Editora, 2003, p. 45-47. O legislador portugus limitou-se, assim, aquando da transposio da Directiva sobre comrcio electrnico, a reproduzir o entendimento comunitrio, ao estatuir a aplicao subsidiria do Decreto-Lei que operou a transposio da Directiva n. 97/7/CE. 158

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Dezembro, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas. Na sequncia deste instrumento, o regime jurdico dos documentos electrnicos e da assinatura digital constante do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, ento em vigor em Portugal, veio a ser alterado pelo Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril. Em tudo quanto no esteja especialmente regulado nos diplomas supra aludidos aplica-se, pela prpria natureza da matria, o regime comum 146.

2.3.3.3. PRINCPIO DA ADMISSIBILIDADE


Esclarecida a natureza comum da contratao electrnica, o artigo 25. do Decreto-Lei n. 7/2004 consagra o princpio da livre celebrao de contratos por via electrnica, sem que a validade ou eficcia destes seja prejudicada pela utilizao deste meio. A generalizao da contratao em linha aproxima-a, assim, inevitavelmente, da contratao comum. A previso do princpio da admissibilidade concretiza o desiderato de eliminao dos obstculos contratao em linha, claramente assumido pela Directiva sobre o comrcio electrnico. O n. 1 do artigo 9. deste instrumento peremptrio: Os Estados-Membros asseguraro que os seus sistemas legais permitam a celebrao de contratos por meios electrnicos 147. H, no entanto, determinados negcios relativamente aos quais a contratao por meios electrnicos se revela desadequada, seja por exigirem a interveno de autoridades pblicas, seja por envolverem valores subjectivos com uma dinmica e sensibilidade particulares. O n. 2 do artigo 25. do Decreto-Lei n. 7/2004 contm, assim, uma enunciao taxativa dos negcios jurdicos excludos do princpio da admissibilidade, que reproduz, grosso modo, a enumerao optativa constante da Directiva transposta 148. Entre eles esto, designadamente, os negcios familiares e sucessrios e os reais imobilirios, com excepo do arrendamento. Por outro lado, se permitida, em regra, a celebrao de contratos por via electrnica, ela no obrigatria, excepto se as partes se vincularem a proceder dessa forma (n. 3 do artigo 25.) 149. O legislador reconhece, no entanto, que, em determinadas relaes negociais, a liberdade de prvia negociao de uma das partes, quanto ao contedo das clusulas contratuais designadamente, quanto ao
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O Considerando 11) da Directiva sobre comrcio electrnico enumera uma srie de directivas aplicveis aos servios da sociedade da informao, em grande parte vocacionadas para a proteco do consumidor. A preocupao do legislador comunitrio em evidenciar o escopo de tutela do consumidor , alis, patente nos considerandos e no prprio articulado da Directiva [vide, em particular, os Considerandos 7), 10), 27), 55) e 65)]. Inclui no s o regime vertido no Cdigo Civil como tambm em noutros diplomas (Lei de Defesa do Consumidor, Cdigo da publicidade, etc.). O referido preceito no esclarece quais as medidas que devero ser adoptadas pelos Estados-Membros para alcanar o objectivo definido. No entanto, nos Considerandos 34), 35), 37) e 38) da Directiva so dadas algumas pistas quanto ao tipo de obstculos que devero ser arredados: estaro apenas em causa aqueles que resultam de requisitos legais, nomeadamente, de forma, e no os obstculos prticos resultantes da impossibilidade de utilizar meios electrnicos em determinados casos. Vide, a propsito, o expendido infra, 2.3.3.5.1. Vide artigo 9., do n. 2 da Directiva sobre comrcio electrnico. A propsito, vide ainda o Considerando 36) do mesmo instrumento. A soluo legal parece fundamentar-se numa constatao prtica acerca dos limites da sociedade da informao: lembrese, por exemplo, que ainda hoje nem todos os indivduos tm acesso internet.

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meio de celebrao do contrato , est muito coarctada ou, simplesmente, no existe. Assim sucede no trfego negocial de massas, em que um dos contraentes se limita a aceitar um bloco de clusulas pr-elaboradas, denominadas clusulas contratuais gerais
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. Se o aderente um consumidor, entendeu o legislador

assegurar uma tutela acrescida, proibindo expressamente clusulas contratuais gerais que imponham a celebrao [dos contratos] por via electrnica 151 152.

2.3.3.4. INFORMAES PRVIAS E DISPOSITIVOS DE IDENTIFICAO E CORRECO DE ERROS


Os artigos 27. e 28. do Decreto-Lei n. 7/2004 estatuem as obrigaes que devem ser cumpridas pelo prestador de servios em rede 153 previamente emisso da ordem de encomenda pelo destinatrio 154. Aqueles preceitos no so aplicveis aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrnico ou outro meio de comunicao individual equivalente (artigo 30. do mesmo diploma), mas to s aos contratos de massas, o que bem se compreende, na medida em que a comunicao individual permite ao utilizador obter esclarecimentos detalhados sobre alguns aspectos essenciais formao da vontade antes de se vincular contratualmente 155. Incumbe ao prestador de servios, por um lado, facultar aos destinatrios informao mnima inequvoca relativa ao contrato (designadamente, clusulas e condies gerais), ao respectivo processo de celebrao, aos cdigos de conduta de que seja subscritor, etc., e, por outro, disponibilizar-lhes meios tcnicos eficazes para identificao e correco de erros de introduo que possam estar contidos na ordem de encomenda (v.g., janelas de confirmao que permitam ao destinatrio verificar, antes de ser formulada a ordem de encomenda, qual o contedo desta) 156 157. Os deveres de informao prvia e de efectiva disponibilizao dos meios tcnicos reforam as garantias de transparncia do processo contratual e de tutela dos contraentes. O legislador entendeu, no entanto, que apenas os consumidores

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Acerca do conceito e do regime das clusulas contratuais gerais, vide Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Volume I, Tomo I, Livraria Almedina, 2000, p. 411 e ss. A proteco conferida pela previso legal assume especial relevncia na sociedade actual, em que a contratao com consumidores tende a massificar-se. Como bem salienta Menezes Cordeiro, evidente que os negcios celebrados com consumidores, pela prpria natureza das coisas, tendem a ser pr-formulados, no admitindo negociao. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado..., p. 422. Tm igualmente relevncia, nesta sede, os obstculos prticos mencionados na nota 15 supra. Elsa Dias Oliveira assinala, por outro lado, que a maioria dos consumidores no est ainda verdadeiramente familiarizada com o ambiente ciberntico, pelo que o seu dfice informativo natural se estende ainda a questes informticas, bem como ao modus operandi na Internet propriamente dita. Elsa Dias Oliveira, A Proteco dos Consumidores nos Contratos Celebrados atravs da Internet Contributo para uma anlise numa perspectiva material e internacionalprivatista, Almedina, 2002, p. 67. Entendido aqui num sentido amplo, que abrange quer o prestador intermedirio de servios, quer o operador do comrcio electrnico. Em matria de obrigaes prvias ao momento da celebrao do contrato, o legislador seguiu de perto as orientaes da Directiva 2000/31/CE (artigos 10., n.s 1 e 2 e 11., n. 2), introduzindo, porm, inovadoramente, a obrigao de informar quanto s clusulas do contrato e s condies gerais, a que nos referiremos infra. No mesmo sentido, afirma Oliveira Ascenso que os contratos individualizados permitem um relacionamento muito mais medida entre as partes. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 49. Cabe tambm ao prestador informar os destinatrios acerca destes meios. Oliveira Ascenso assinala que a obrigao de disponibilizao de meios tcnicos eficazes para a identificao e correco de erros de introduo exigir um efectivo controlo dos rgos pblicos, sem o que se reduzir a piedosa declarao. Jos de Oliveira Ascenso, Bases para..., p. 3320 (51). 160

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carecem da proteco imperativa da lei, pelo que, nos restantes casos, o regime derrogvel por acordo das partes 158. Note-se, ademais, que o aludido artigo 28. no esgota as informaes a disponibilizar pelo prestador de servios. quelas acrescem as informaes relativas identificao do prestador (artigo 10. do mesmo diploma) e as exigidas noutros diplomas legais subsidiariamente aplicveis 159. Curiosamente, de entre as informaes a prestar (antes da ordem de encomenda, entenda-se), enunciadas no n. 1 do artigo 10. da Directiva sobre comrcio electrnico, no consta o contedo do contrato, muito embora o n. 3 do mesmo preceito se refira expressamente forma pela qual devem ser transmitidos os termos contratuais e as clusulas gerais. O legislador portugus foi mais alm. O diploma de transposio inclui os termos contratuais e as clusulas gerais do contrato a celebrar na alnea e) do n. 1 do artigo 28., com a epgrafe Informaes prvias, parecendo pretender esclarecer que todo o contedo do contrato deve ser previamente disponibilizado ao destinatrio 160. Todavia, permitiu o legislador, no n. 2 do mesmo artigo, que as partes que no sejam consumidores afastem a obrigao de informao prvia tambm no que respeita ao contedo do contrato. este o resultado da remisso constante daquele preceito, sem qualquer ressalva, para o disposto no nmero anterior. Adiante, porm, preceitua o n. 1 do artigo 31. do diploma que reproduz, grosso modo, o n. 3 do artigo 10. da Directiva transposta que os termos contratuais e as clusulas gerais devem ser sempre transmitidos de forma que permita armazen-los e reproduzi-los. A norma no distingue consoante as partes sejam ou no consumidores, o que denuncia o seu carcter imperativo 161. Bem se compreende a opo do legislador: as partes devem dispor de um meio de prova relativo ao contedo dos contratos que celebram que possam, querendo, utilizar em tribunal 162. Nada dito, no entanto, quanto ao momento dessa comunicao.

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Referindo-se expressamente ao n. 1 do artigo 10. da Directiva sobre comrcio electrnico, fonte legal do artigo 28. do diploma de transposio, Oliveira Ascenso considera justificada a exigncia de fornecimento prvio das informaes gerais (...) perante o consumidor: este pode no ser experiente, e ficar perdido e vulnervel perante o mare magnum de termos e clicks que no domine. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 49. Elsa Dias Oliveira assinala ainda a falta de informao e de educao como um dos factores determinantes da fragilidade contratual do consumidor em geral, daqui partindo para a anlise da soluo legal adoptada pela Unio Europeia para reforar a posio do consumidor, em particular, a Directiva 1997/7/CE. Elsa Dias Oliveira, A Proteco..., p. 65 e ss. Vide ponto 2.3.3.2. supra. A Directiva sobre contratos distncia transposta pelo Decreto-Lei n. 143/2001 e, bem assim, a Directiva relativa comercializao distncia de servios financeiros enunciam uma srie de informaes que devero ser prestadas ao consumidor (recorde-se que ambos os instrumentos regulam as relaes comerciais com consumidores, numa lgica de proteco dos interesses destes). Vide ainda o Considerando 11) in fine e o n. 1 do artigo 10. da Directiva sobre comrcio electrnico (elucidativamente, este ltimo comea pela expresso alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria...). O volume de informao que se pretende disponibilizar ao consumidor, tanto antes como aps a celebrao do contrato, particularmente exigente na Directiva relativa a servios financeiros, abrangendo questes concernentes ao prestador, ao servio financeiro, ao contrato e a recursos, para alm de conter uma clusula que expressamente ressalva a aplicao de outros requisitos de informao prvia previstos em legislao comunitria [vide Considerandos 21) e 22) e artigos 3. e 4.]. Aguarda-se, pois, com expectativa, o diploma de transposio, que ter certamente reflexos substanciais no domnio do comrcio electrnico, como direito subsidirio, j que a natureza desmaterializada dos servios financeiros se presta particularmente venda em linha. Quanto aos contratos celebrados distncia, por via electrnica, com consumidores, vide os artigos 4. e 5. do Decreto-Lei n. 143/2001. Para uma anlise global deste ltimo diploma, vide Joel Timteo Ramos Pereira, Direito da Internet e Comrcio Electrnico, Quid Juris?, Lisboa, 2001, p. 169-180. Itlico nosso. Esta posio foi claramente defendida por Oliveira Ascenso em parecer prvio transposio da Directiva. Jos de Oliveira Ascenso, Bases..., p. 3320-(51).

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A anlise sistemtica dos dois preceitos coloca, assim, uma questo. A regra que obriga o prestador de servios a facultar aos destinatrios informao prvia concernente ao termos contratuais e s clusulas gerais no dever, ela prpria, ter carcter injuntivo? Se era esta a inteno do legislador, conforme parece resultar do supra exposto, a letra do n. 2 do artigo 28. deveria conter uma expressa ressalva alnea e) do n. 1 do mesmo preceito. Neste sentido parece concorrer tambm a natureza da informao, essencial para a conformao da vontade das partes. Estamos em crer que todos os contraentes, e no s os consumidores, tm direito a conhecer previamente as clusulas e as condies a que se obrigam 163. A soluo consagrada poder, contudo, ter algum sentido til em determinadas situaes. Imagine-se o caso da empresa A que acede ao stio da empresa B para efectuar a compra de um determinado produto. O stio no contm uma srie de informaes relativas ao produto pretendido (v.g, preo, forma de pagamento, etc.), mas dispe de um cone para solicitar o envio dos termos contratuais e das clusulas gerais do contrato de compra e venda em causa. No entanto, a empresa A, porque adquire regularmente o mesmo produto empresa B, decide efectuar de imediato a ordem de encomenda, que conter, in casu, uma proposta contratual
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Consequentemente, a empresa A aceita tomar conhecimento do concreto contrato que se prope celebrar apenas em momento posterior ordem de encomenda. O conhecimento diferido poder, contudo, conduzir a resultados perversos 165. Pela nossa parte, inclinamo-nos no sentido da imperatividade da norma contida na alnea e) do n. 1 do artigo 28. do Decreto-Lei n. 7/2004. Estamos certos, porm, que a prtica e o labor doutrinrio e jurisprudencial traro contributos preciosos questo em apreo.

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Em comentrio Directiva sobre comrcio electrnico, Oliveira Ascenso salienta que o n. 3 do artigo 10. o nico preceito de que deriva a obrigatoriedade de fornecimento prvio das clusulas contratuais e das clusulas gerais. Mas h uma especificidade a assinalar: esta regra injuntiva para todos, e no s nos contratos celebrados com consumidores. Todas as pessoas tm igualmente jus a esta elucidao. A regra destina-se a contrabalanar a volatilidade prpria dos contratos electrnicos (itlico nosso). Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 55. Estamos em crer que a opo do legislador em incluir entre as informaes prvias a prestar pelo prestador de servios a referente aos termos do contrato e as clusulas gerais teve em considerao o raciocnio ora expendido. intuitivo que a existncia de um suporte com carcter probatrio refora a confiana das partes - em especial, do contraente consumidor, que normalmente a parte mais fragilizada - na contratao por via electrnica. Parece assumir sentido prximo a soluo consagrada no artigo 27. da Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electronico, que transps para o direito espanhol a Directiva sobre o comrcio electrnico. Depois de enunciar, nos n.s 1 e 2 daquele artigo - cujo o epgrafe , saliente-se, Obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratcion -, as informaes a prestar previamente, salvo acordo em contrrio das partes no consumidores, em termos muito prximos do texto da directiva, o legislador expressamente prev, no n. 4, o seguinte: Con carcter previo al inicio del procedimiento de contratacin, el prestador de servicios deber poner a disposicin del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que stas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario (negrito e itlico nossos). Quanto a esta ltima regra no h, porm, qualquer distino entre partes consumidores ou no consumidores, de onde se deduz, a contrario, o seu carcter injuntivo. Assim resulta, ademais, da organizao interna do preceito. Vide artigo 32., n. 1 do Decreto-Lei n. 7/2004. Adiante procederemos anlise deste preceito (ponto 2.3.3.6.2.). Note-se que, a partir do momento em que a empresa B tenha a possibilidade de aceder ordem de encomenda/proposta (artigo 31., n. 2 do Decreto-Lei n. 7/2004), esta tornar-se-, em princpio, irrevogvel (artigo 230. do Cdigo Civil). A reconhecida rapidez das comunicaes entre meios electrnicos poder significar a concesso ao proponente de um perodo de reflexo (para eventual revogao da proposta) to curto que no lhe permita sequer receber as clusulas contratuais. No entanto, porque aceitou, ainda que de forma tcita, no receber tal informao em momento prvio ordem de encomenda, sujeitar-se- aos termos contratuais que lhe forem posteriormente comunicados, sob pena de, no limite, incorrer em responsabilidade. Ter o legislador querido ir to longe no princpio da autonomia das partes? 162

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O incumprimento das obrigaes previstas nos artigos 27. e 28. do Decreto-Lei, quando sejam devidas, sancionado como contra-ordenao susceptvel de aplicao das coimas previstas nas alneas a) e c) do n. 1 do artigo 37. do mesmo diploma 166.

2.3.3.5. FORMA E VALOR PROBATRIO DA DECLARAO NEGOCIAL 2.3.3.5.1. FORMA


Os requisitos legais de forma representam um dos possveis obstculos validade dos negcios jurdicos celebrados por via electrnica que o legislador procurou obviar. Referimo-nos apenas s situaes em que a lei exija forma especial, designadamente escrita, para a declarao negocial emitida por meios electrnicos, j que, no silncio daquela, valer o princpio de liberdade de forma consagrado no artigo 219. do Cdigo Civil. Atendendo a que a inobservncia das exigncias formais determina a nulidade da declarao emitida, afigura-se indispensvel definir se a forma electrnica ou no equiparvel forma escrita. A questo assume particular relevncia porquanto, na contratao tradicional, o paradigma para o suporte dos dados que consubstanciam uma declarao de vontade tendente formao de um contrato o papel 167. Entendeu o legislador clarificar esta matria em sede de contratao electrnica, estatuindo, no n. 1 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 7/2004, que a exigncia legal de forma escrita se considera satisfeita desde que as declaraes emitidas estejam contidas em suporte que oferea as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao 168. A frmula aproxima-se da j adoptada no artigo 4. do Cdigo dos Valores Mobilirios, que ampla e independente de consideraes tcnicas 169 170. Parece-nos claramente justificada a opo do legislador; quaisquer comprometimentos tcnicos revelar-se-iam inevitavelmente falveis numa sociedade em constante inovao no mbito das novas tecnologias. Ademais, a definio de um conceito tcnico em diploma legal tem o efeito perverso da sua cristalizao.

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O artigo 6. do Decreto-Lei n. 143/2001 prev, para as situaes de incumprimento ou de cumprimento tardio da obrigao de confirmao das informaes prvias ou de prestao de outras informaes (artigo 5.), a prorrogao do prazo de resoluo do contrato pelo consumidor, com as restries previstas no artigo 7.. Atento o carcter subsidirio daquele diploma, parece-nos que as referidas normas sero tambm aplicveis aos contratos celebrados por via electrnica em tudo o que no for incompatvel com a natureza destes. Neste sentido, vide Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 55-56. Itlico nosso. Paula Costa e Silva, A contratao..., p. 291. A autora refere adiante que o problema da equiparao da forma da declarao negocial agudiza-se quando, por determinao legal, a validade da mesma dependa no s do suporte em papel, mas tambm da interveno de uma autoridade munida de poderes pblicos. Paula Costa e Silva, A contratao..., p. 299. O legislador portugus optou, no entanto, por excluir do princpio da admissibilidade os negcios para os quais seja necessria a interveno de entes pblicos ou de entidades munidas de poderes pblicos. Em consequncia, a declarao negocial para a qual a lei exija a interveno de uma autoridade com poderes pblicos no ser vlida se for emitida por meio electrnico (vide artigo 220. do Cdigo Civil). Itlico nosso. A exigncia de forma escrita no tem correspondente na Directiva sobre comrcio electrnico. Oliveira Ascenso salienta, no entanto, que esta omisso parcialmente superada ao estabelecer-se, no n. 3 do artigo 10. daquele instrumento, a obrigao de os termos contratuais e as condies gerais serem fornecidos ao destinatrio numa forma que lhe permita armazen-los e reproduzi-los, ou seja, num suporte duradouro. No a prpria forma de celebrao do contrato, pois anterior a essa celebrao, mas uma forma que o deve preceder, e que serve, no seu mbito, ad probationem. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 52-54. Esta soluo foi tambm acolhida pelo legislador no n. 1 do artigo 31. do Decreto-Lei n. 7/2004, conforme supra mencionado (ponto 2.3.3.4.).

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

A soluo acolhida pressupe ultrapassada a questo da admissibilidade dos registos informticos [criados e] mantidos em memrias de computadores (documentos electrnicos em sentido restrito) e [d]os documentos emitidos em papel a partir de um computador (documentos electrnicos em sentido lato, ou documentos informticos) 171 como verdadeiros documentos, que encontra resposta no regime comum, sua sede natural. Parece consensual na doutrina portuguesa que a amplitude do conceito de documento constante do artigo 362. do Cdigo Civil permite abranger tais suportes 172. Note-se, no entanto, que o princpio da equiparao ou equivalncia do suporte electrnico forma escrita resultava j do preceituado no n. 1 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 290-D/99, relativo a documentos electrnicos e assinatura digital. Dispe este preceito que o requisito legal de forma escrita considera-se satisfeito quando o contedo do documento electrnico seja susceptvel de representao como declarao escrita 173 174.

2.3.3.5.2. ASSINATURA E VALOR PROBATRIO DO DOCUMENTO ELECTRNICO


A par dos requisitos de forma, tm sido apontados como factores adversos ao desenvolvimento da contratao em ambiente electrnico outros aspectos directamente relacionados com o meio de comunicao utilizado, designadamente, a validade da assinatura electrnica e o valor probatrio dos registos informticos. Estas matrias esto reguladas no Decreto-Lei n. 290-D/99 175, para o qual remete o n. 2 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 7/2004. A generalizao do documento electrnico tornou evidente a necessidade de se criar um sucedneo da tradicional assinatura manuscrita adequado quele suporte,

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Cfr. prembulo do Decreto-Lei n. 7/2004. O Cdigo de Valores Mobilirios utiliza a expresso que assegurem nveis equivalentes de inteligibilidade, de durabilidade e de autenticidade (itlico nosso). O legislador optou, no Decreto-Lei n. 7/2004, pelo termo conservao em vez de durabilidade, ao que nos parece, por fidelidade ao vocbulo utilizado no n. 3 do artigo 10. da verso francesa da Directiva - conserver -, a propsito da forma de comunicao dos termos contratuais e das condies gerais. Faz-se notar, outrossim, que em lado algum da Directiva sobre comrcio electrnico o legislador utiliza o termo durvel. Diferentemente, porm, corrente a referncia a suporte durvel, a propsito das informaes a prestar, na Directiva relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia e no diploma que procedeu, entre ns, sua transposio (DecretoLei n. 143/2001). J a Directiva relativa comercializao distncia de servios financeiros no s contm uma definio de suporte duradouro, como tambm indica uma srie de exemplos (disquetes informticas, CD-ROM, DVD, etc.), exigindo tal forma, em alternativa ao papel, quer para as informaes a prestar, quer para os prprios termos do contrato (em lugar paralelo ao referido artigo 10., n. 3 da Directiva sobre comrcio electrnico). Miguel Pupo Correia, Comrcio Electrnico: Forma e Segurana, in As Telecomunicaes e o Direito na Sociedade da Informao Actas do Colquio organizado pelo IJC em 23 e 24 de Abril de 1998, coordenao de Antnio Pinto Monteiro, Instituto Jurdico da Comunicao e Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, Coimbra, 1999, p. 234. Miguel Pupo Correia, Comrcio Electrnico..., p. 232-235; Miguel Teixeira de Sousa, O Valor Probatrio dos Documentos Electrnicos, in Direito da Sociedade da Informao, Volume II, APDI, Coimbra Editora, 1999, pp. 172, 184-185; Armindo Ribeiro Mendes, Valor Probatrio dos Documentos Emitidos por Computador, BMJ DDC, 47/48 (1991), p. 520 e ss.. Para Paula Costa e Silva a formulao legal adoptada neste diploma muito deficiente, fazendo-se depender a validade formal do contedo. A autora formula ainda outras crticas ao texto legal, algumas das quais se mantm pertinentes na redaco alterada. Afirma, por exemplo, sufragando a posio assumida por Oliveira Ascenso, que a opo pelo enunciado de definies tcnica legislativa bastante posta em causa, agravada pelo facto de o texto explicitar que as mesmas valem para os fins do diploma em causa. Paula Costa e Silva, Transferncia..., p. 225-227. J a propsito deste preceito esclarecia Miguel Pupo Correia que a mera circunstncia de o texto estar acedvel ao leitor apenas no monitor de um computador ou num terminal de vdeo, antes e margem da sua impresso em papel, no retira a esse texto o carcter de escrito. In AAVV, As leis do comrcio electrnico, Edies Centro Atlntico, Portugal, 2000, p. 49, apud Elsa Dias Oliveira, A Proteco..., p. 156. A afirmao valer tambm para a soluo legal adoptada no Decreto-Lei n. 7/2004. 164

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com funes semelhantes s actualmente desempenhadas pela assinatura autgrafa nos documentos escritos. Criou-se, assim, a assinatura electrnica. Atravs deste novo mecanismo, procurou-se dar resposta a problemas relacionados com a autenticidade do documento electrnico (correspondncia entre o autor aparente e o autor real) e a integridade do respectivo contedo (manuteno, sem alteraes, do contedo original) 176. De entre as trs modalidades de assinaturas electrnicas previstas na verso alterada do Decreto-Lei n. 290-D/99 177, que correspondem a diferentes graus de segurana e fiabilidade (vide prembulo), o legislador privilegiou a assinatura electrnica qualificada a assinatura digital de chave assimtrica (pblica e privada) ou equivalente , equiparando-a assinatura manuscrita dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel, por um lado, e estatuindo presunes de autenticidade e de integridade, por outro lado (artigo 7., n. 1) 178. O referido diploma veio dar resposta aos problemas colocados pela doutrina quanto ao valor probatrio dos documentos electrnicos 179, at ento analisados luz de um direito pensado e criado para a sociedade da dcada de sessenta. Curiosamente, em pleno sculo XXI, o artigo 3., n.s 2 a 5 do Decreto-Lei n. 290D/99 remete para as solues legais j existentes, numa lgica de interpretao actualista do direito comum. O documento electrnico cujo contedo satisfaa a exigncia legal de forma escrita e a que seja aposta uma assinatura electrnica qualificada emitida por uma entidade certificadora credenciada tem a fora probatria de documento particular assinado, nos termos do artigo 376. do Cdigo Civil, o que significa que (...) faz prova plena quanto s declaraes atribudas ao seu autor. O documento , assim, equiparado a um original 180. Se a assinatura for emitida nas circunstncias supra mencionadas, mas o contedo do documento no satisfizer a exigncia legal de forma escrita, ele ter a mesma fora probatria das reprodues mecnicas, ou seja, far prova plena dos factos e das coisas que representa (artigos 368. do Cdigo Civil e 167. de Cdigo de Processo Penal).
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Na redaco que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n. 62/2003, diploma que adequou o regime vigente ao estatudo na Directiva 1999/93/CE, conforme supra expendido (ponto 2.3.3.2.). Cfr. Jorge Sinde Monteiro, Assinatura Electrnica e Certificao, in Direito da Sociedade da Informao, Volume III, APDI, Coimbra Editora, 1999, p. 109-129, que traa as linhas fundamentais da Directiva 1999/93/CE, confrontando-a com o regime do Decreto-Lei n. 290-D/99. Vide ainda, para mais desenvolvimentos, Miguel Pupo Correia, Comrcio..., p. 243 e ss. Assinale-se que a verso inicial do Decreto-Lei n. 290-D/99 regulava apenas a assinatura digital, que o legislador presumiu estar ao alcance da maioria dos utilizadores do ambiente electrnico. Paula Costa e Silva, Transferncia..., p. 227. A utilizao da assinatura electrnica qualificada pressupe a obteno de um certificado emitido por uma entidade certificadora. Estas autoridades, quando preencham determinados requisitos (v.g., especial capacidade financeira, tcnica e humana), podem requerer a sua credenciao junto do Instituto das Tecnologias da Informao na Justia (entidade credenciadora e fiscalizadora). Para uma anlise das questes suscitadas e das solues propostas pela doutrina antes da entrada em vigor do DecretoLei n. 290-D/99, vide Miguel Teixeira de Sousa, O Valor..., p. 171-201. Incluindo tambm uma perspectiva histrica de direito comparado, Armindo Ribeiro Mendes, Valor Probatrio..., p. 489-527. A redaco conferida pelo Decreto-Lei n. 62/2003 veio dissipar as dvidas suscitadas por alguns autores, no mbito do texto original, quanto aplicao de apenas parte ou de todo o regime do artigo 376. do Cdigo Civil. O preceito alterado remete em bloco para o artigo do Cdigo Civil. Vide Paula Costa e Silva, Transferncia..., p. 226.

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Nos restantes casos, o valor probatrio conferido pela assinatura electrnica livremente apreciado pelo tribunal. As solues legais acolhidas pelo Decreto-Lei em anlise reforam a confiana na contratao por meios electrnicos, o que , por si, um factor dinamizador do comrcio em rede.

2.3.3.6. FORMAO DO CONTRATO 2.3.3.6.1. ORDEM DE ENCOMENDA E AVISO DE RECEPO


Os artigos 29. e 31., n. 2 do Decreto-Lei n. 7/2004 regulam as comunicaes efectuadas no ambito da contratao electrnica, em especial, o aviso de recepo da encomenda 181. O legislador esclarece, adiante, que o mero aviso de recepo (...) no tem significado para a determinao do momento da concluso do contrato (artigo 32., n. 2), dissipando assim as dvidas quanto natureza jurdica daquela figura, colocadas a propsito do artigo 11., n. 1 da Directiva sobre o comrcio electrnico 182. Nos contratos massificados, impe-se ao prestador de servios, logo que receba uma ordem de encomenda por via exclusivamente electrnica, que acuse a sua recepo tambm por meios electrnicos, salvo acordo em contrrio com a parte que no seja consumidor (artigos 29., n. 1 e 30.) 183. Essa comunicao deve ser sempre efectuada em formato susceptvel de ser armazenado e reproduzido, o que bem evidencia a sua relevncia, como meio de prova, para o destinatrio (artigo 31., n. 1) 184. Tanto a ordem de encomenda, como o aviso de recepo e, bem assim, a confirmao da encomenda, a que nos referiremos infra, consideram-se recebidos logo que os destinatrios tm a possibilidade de aceder a eles (artigo 31., n. 2) 185. Basta, no entanto, que o prestador envie o dito aviso para o endereo electrnico que foi indicado ou utilizado pelo destinatrio do servio (artigo 29., n. 4), salvaguardando181

Seguimos de perto a posio de Oliveira Ascenso, aparentemente acolhida pelo legislador (vide prembulo do Decreto-Lei n. 7/2004). Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 57 e ss. Vide ainda Jos de Oliveira Ascenso, Bases...,p. 3320-(51) . Depois de estatuir a obrigao de o prestador acusar a recepo da encomenda, dispe o n. 1 deste artigo, no 2. travesso, que a encomenda e o aviso de recepo se consideram recebidos quando os respectivos destinatrios tm a possibilidade de aceder a eles. Conforme enuncia Oliveira Ascenso, pode ver-se nela [referindo-se regra em anlise] a consagrao pela Directriz da teoria da recepo; ou a demonstrao que a oferta em rede representaria um mero convite a contratar, de modo que o contrato s se concluiria com a chegada ao destinatrio da aceitao do prestador de servios. No cremos que seja assim. O autor nega, pois, qualquer conexo desta norma com a determinao do momento da perfeio do contrato. Em sua opinio, aquele preceito do art. 11/1 limita-se a regular as comunicaes que se fazem no mbito da contratao electrnica. Deixa assim intocadas as regras dos Estados-membros quanto formao dos contratos. Tal normativo tem a sua justificao prpria. Pretende assegurar a certeza das comunicaes. Por isso, aplicase quer nota de encomenda quer ao aviso de recepo a regra que se consideram recebidos quando os destinatrios esto em condies de aceder a estes. Adiante, esclarece que o aviso de recepo tem uma finalidade muito determinada: assegurar ao encomendante, nos mais breves prazos, que a encomenda foi recebida. Mais nada. Se se lhe associasse o sentido de confirmao do contrato, esta finalidade ficaria prejudicada. , assim, uma cautela tcnica, derivada do uso do meio electrnico. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 57 e ss. Em sentido aparentemente contrrio, Elsa Dias Oliveira, A Proteco..., p. 130 e ss. Vide infra, ponto 2.3.3.6.2.. A lei espanhola (Ley 34/2002, de 11 de julio) prev expressamente, no seu artigo 28., n. 1 a), um prazo de 24 horas para o cumprimento da obrigao pelo prestador. A Directiva no contm qualquer exigncia de forma relativamente ao aviso de recepo. , no entanto, manifesto que a soluo consagrada, que se aplaude, refora a confiana nas transaces em rede. Resulta ainda da sua localizao sistemtica que a exigncia de forma imperativa quer os contraentes sejam ou no consumidores. J nos referimos supra sobre algumas posies assumidas pela doutrina a propsito do artigo da Directiva que serviu de fonte legal a este preceito (vide nota 48). Esta regra imperativa. Soluo idntica adoptada no artigo 6., n. 1 do Decreto-Lei n. 290-D/99. 166

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-se, assim, a posio do prestador nas situaes em que o destinatrio cancele ou mude de endereo 186.

2.3.3.6.2. MOMENTO DA PERFEIO DO CONTRATO


Conforme decorre do acima exposto, o legislador pretendeu claramente separar o significado do aviso de recepo da questo do momento da concluso do contrato. Aquele resulta do preceituado na Directiva e este do regime de Direito Civil portugus 187. A sua insistncia em clarificar o sentido desse aviso na contratao electrnica, logo no prembulo e adiante no articulado (artigo 32.), , no entanto, bem elucidativa da natureza equvoca do mesmo conceito. Com efeito, impunha-se esclarecer se o aviso de recepo da encomenda corresponde ao momento de perfeio do contrato: a aceitao da proposta 188 189. A resposta do legislador negativa, explicitando-se ainda que a oferta em rede pode ser uma proposta contratual ou um convite a contratar consoante contenha, ou no, todos os elementos necessrios para que o contrato fique concludo com a simples aceitao do destinatrio (artigo 32., n. 1). Na verdade, tal decorre j dos princpios do nosso Direito Civil 190. O aviso de recepo um dever contratual: supe o contrato j celebrado. 191 Assim , manifestamente, quando a oferta em rede representa uma verdadeira proposta contratual. Quando, por sua vez, a oferta em rede consubstancia um convite a contratar, a aceitao pelo operador (...) traz implicitamente o aviso de recepo da proposta; e com a chegada desta ao crculo do destinatrio, o contrato fica concludo 192. O aviso de recepo no , porm, a aceitao. Ultrapassada aquela questo, surge-nos, contudo, outra. que o legislador introduziu um outro elemento nas comunicaes efectuadas no mbito da contratao electrnica: a confirmao do destinatrio, dada na sequncia do aviso de recepo, reiterando a ordem emitida, com a qual a encomenda torna-se

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tambm a soluo consagrada no artigo 28., n. 2, 2. da lei espanhola (Ley 34/2002, de 11 de julio). Conforme se l no prembulo, A directiva no o versa [entenda-se, o momento de celebrao do contrato], porque no se prope harmonizar o direito civil. Novamente se remete para o enquadramento do problema efectuado por Oliveira Ascenso (vide nota 48). Para uma perspectiva de direito civil sobre a formao dos contratos, com uma referncia particular contratao por meios electrnicos, vide Antnio Menezes Cordeiro, Tratado..., p. 347 e ss.. Vide ainda Elsa Dias Oliveira, A Proteco..., p. 116 e ss. Para uma perspectiva comparativa dos direitos espanhol, alemo e portugus vide Luis Filipe Ragel Snchez, A Formao dos Contratos, in Direito da Sociedade da Informao, Volume III, APDI, Coimbra Editora, 1999, p. 83-87. A questo colocou-se a propsito das teses que defendem que as ofertas feitas em rede so meros convites a contratar (e no propostas contratuais), construdas a partir da constatao de que nem os bens so inesgotveis, nem os prestadores podem garantir o cumprimento de todos os servios solicitados (note-se que estamos no mbito da contratao em linha). Assim sendo, o contrato concluir-se-ia apenas com a aceitao, pelo prestador, da ordem de encomenda/proposta. O aviso de recepo representaria, pois, o ltimo elemento necessrio para a perfeio do contrato. Estas teses tm um inconveniente bvio: propiciam a arbitrariedade do prestador. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 58 e ss; Jos de Oliveira Ascenso, Bases para..., p. 3320-(52); Paula Costa e Silva, A contratao..., p. 295 e ss. Era esta a soluo adoptada pela doutrina portuguesa antes ainda da transposio da Directiva sobre o comrcio electrnico. Elucidativamente, afirma Paula Costa e Silva que no h nenhum desvio a apontar ao processo normal de formao dos contratos atendendo ao contedo das declaraes pela circunstncia de as mensagens circularem atravs de meios electrnicos. Paula Costa e Silva, Transferncia..., p. 209. Jos Oliveira Ascenso, Bases..., p. 3320-(52). Jos Oliveira Ascenso, Bases..., p. 3320-(52).

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definitiva (artigo 29., n. 5) 193. Em primeiro lugar, a natureza jurdica da confirmao , per se, dbia, ao fazer depender a definitividade da encomenda de um terceiro acto, a confirmao. Na verdade, seja a oferta em linha uma proposta contratual ou um convite a contratar, o momento da perfeio do contrato tem sempre lugar antes da confirmao, i.e., aquando da recepo da ordem de encomenda pelo proponente ou aquando da recepo do aviso de recepo pelo encomendante, respectivamente. Ora, parece resultar do regime comum que um dos efeitos da concluso do contrato ser, exactamente, a definitividade da encomenda. Procurando encontrar um sentido til previso legal, dir-se- ter sido inteno do legislador estatuir apenas mais um dever contratual posterior celebrao do contrato, justificado pelas caractersticas do meio tecnolgico em causa. A confirmao teria, assim, funo semelhante desempenhada pelo aviso de recepo nas situaes em que a oferta em linha corresponde a uma proposta contratual, designadamente: assegurar a certeza das comunicaes 194. No entanto, se assim , ela apenas far sentido quando a oferta em linha seja um convite a contratar. J no assim, parece-nos, quando se trate de uma proposta contratual. Neste caso, a certeza das comunicaes assegurada pelo prprio aviso de recepo, que d conhecimento ao encomendante que a sua aceitao foi recebida e, assim, concludo o negcio. Parece seguro afirmar, nesta hiptese, que a confirmao nada traz de novo, com o agravante de tornar mais complexo um processo contratual que se pretende simples 195 196.

2.3.3.7. CONTRATAO AUTOMTICA


O artigo 33. do Decreto-Lei n. 7/2004, com a epgrafe Contratao sem interveno humana, , provavelmente, o mais inovador, porquanto traz solues at ao presente dificilmente enquadrveis no nosso Direito Civil, pensado para os negcios resultantes do encontro de vontades (humanas, por definio) 197. Pense-se, por exemplo, nas questes suscitadas a propsito da formao, interpretao

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Itlico nosso. Em anlise ao artigo 11., n. 1 da Directiva, que serviu de fonte aos nossos artigos 29., n. 1 e 31., n. 2, Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 59. Curiosamente, o legislador portugus parece ter retomado uma ideia consagrada no artigo 11. da proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos jurdicos dos servios da sociedade da informao, designadamente do comrcio electrnico, com a epgrafe Momento da celebrao (note-se que a verso final adoptou a epgrafe Ordem de encomenda, tecnicamente muito mais neutra). De acordo com este preceito, era necessrio, para alm do aviso de recepo da aceitao da ordem de encomenda, a expedir pelo prestador de servios, a confirmao da recepo desse aviso, a expedir pelo encomendante (in JO C 30, de 05.02.1999, COM (1998) 586 e Bol. 5-2000), sem os quais o contrato se no considerava celebrado. O mbito de aplicao desse artigo era, contudo, mais restrito. Elsa Dias Oliveira apelida aquele processo de, no mnimo complexo, quando a palavra de ordem a simplificao no comrcio electrnico. A autora assinala tambm que a disposio em causa reveladora da fraca confiana que o legislador parecia depositar nos recentes meios tecnolgicos. Elsa Dias Oliveira, A proteco..., p. 131 e ss. O artigo 28. da lei espanhola (Ley 34/2002, de 11 de julio), com a esclarecedora epgrafe Informacin posterior a la celebracin del contrato parece adoptar tambm uma figura semelhante nossa confirmao. No entanto, apenas est obrigado a confirmar la recepcin de la aceptacin o oferente, que pode ser o prestador ou o destinatrio dos servios. A frmula adoptada aparta-se da questo do momento da perfeio do contrato e tem a vantagem de evitar a duplicao de actos de comunicao quando a oferta em rede seja uma proposta contratual. A Directiva sobre o comrcio electrnico no avana qualquer soluo neste mbito, muito embora se refira necessidade de o prestador de servios colocar disposio dos destinatrios meios tcnicos eficazes para a identificao e correco de erros de introduo (artigos 10., n., c) e 11., n. 2). 168

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e validade dos contratos, reguladas no pressuposto da existncia do elemento pessoal. Este tipo de contratao utilizado, por exemplo, na gesto de stocks em unidades fabris. As existncias disponveis so controladas por computadores programados para emitirem ordens de compra, sempre que necessrio, para outros computadores, que recebem e direccionam os pedidos para efeitos da respectiva execuo. O preceito manda aplicar contratao celebrada exclusivamente por meio de computadores (...) o regime comum, salvo quando este pressupuser uma actuao 198. Bem se compreende que assim seja, sob pena de subverter a ratio do regime civil adoptado e conduzir, porventura, a resultados desadequados ou mesmo injustos. Reconhecendo, porm, a importncia que o erro (de programao, de funcionamento da prpria mquina e de transmisso) pode assumir na contratao electrnica, o legislador entendeu estabelecer, no n. 2 do artigo 33. do Decreto-Lei n. 7/2004, um paralelo com as disposies constantes dos artigos 247. e ss. do Cdigo Civil, cujo regime manda aplicar 199. Note-se, contudo, que a soluo acolhida parece pressupor que colocado, em lugar do computador, aquele que o predisps 200, o que abre caminho a uma srie de problemas relacionados com as dificuldades de adaptao do regime que, com certeza, resultaro da prtica. Estamos em crer, por outro lado, que a tendncia ser a de imputar as anomalias ao declarante 201, i.e., quele que utiliza a mquina em seu proveito. Tem sido, no entanto, defendido pela doutrina que esta imputao no deve ser ilimitada. Neste sentido, entendeu o legislador expressamente impedir a outra parte de se opor impugnao por erro sempre que lhe fosse exigvel que dele se apercebesse (artigo 33., n. 3) 202.

2.3.3.8. SOLUO EXTRAJUDICIAL DE LITGIOS POR VIA ELECTRNICA


Seguindo a tendncia actual para a desjudicializao de litgios, o artigo 34. do Decreto-Lei n. 7/2004 estatui a possibilidade de funcionamento em rede de formas de soluo extrajudicial de litgios entre prestadores e destinatrios de servios da sociedade de informao.

198

Itlico nosso. A letra da lei deixa de fora as relaes contratuais em que temos, de um lado, um homem e, de outro, uma mquina. Para uma proposta de resoluo destes casos, vide Paula Costa e Silva, A Contratao..., p. 303-304. O mesmo paralelo havia j sido estabelecido por Jos de Oliveira Ascenso in Contratao..., p. 65 e ss. A colocao, no lugar da mquina, de quem a disponibilizou era j equacionada por Oliveira Ascenso antes da publicao do Decreto-Lei n. 7/2004. Jos de Oliveira Ascenso in Contratao..., p. 66 e ss. Jos de Oliveira Ascenso in Contratao..., p. 67. A observao foi proferida pelo autor, em data anterior publicao do Decreto-Lei n. 7/2004, a propsito da possibilidade de aplicao do regime dos artigos 247. e ss do Cdigo Civil s situaes de erro de programao, de funcionamento da mquina e de transmisso. Ela valer tambm, em nosso entendimento, em face do novo diploma, que manda aplicar o regime do erro s situaes previstas no n. 2 do artigo 33.. A excluso de responsabilidade sempre que o receptor tenha meios que lhe permitam ou lhe devessem permitir identificar os erros havia sido j defendida por Paula Costa e Silva in, Transferncia..., p.224. Salientando, contudo, que necessrio ir mais alm do proposta pela autora, Jos de Oliveira Ascenso, Contratao..., p. 68. Vide ainda Paula Costa e Silva, A Contratao..., p. 304-305.

199 200

201

202

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Duas observaes. Em primeiro lugar, trata-se de uma norma de cariz programtico. No se criam novos mecanismos; antes, porm, abre-se a possibilidade de utilizar a rede como meio de funcionamento dos mecanismos de resoluo extrajudicial de litgios j existentes 203. Mais que um ponto de chegada, a soluo acolhida um ponto de partida. Mas tem a vantagem bvia de promover o dilogo de tericos e prticos quanto aos proveitos-custos de utilizao dessa via e ao seu modus operandi. Estamos em crer, no entanto, que o xito do funcionamento em rede daqueles mecanismos depender, em grande medida, da sensibilizao e informao do potenciais utilizadores quanto ao respectivo acesso e vantagens. Segunda questo. A letra do artigo 34. parece, no entanto, ter ficado aqum da norma comunitria que se pretendeu transpor. Enquanto o texto da Directiva estatui a possibilidade de recurso a meios electrnicos, sem distino, na resoluo extrajudicial de litgios, o legislador portugus permite apenas o funcionamento em rede desses mecanismos. Assim, e contrariamente ao que parece resultar da epgrafe acolhida entre ns (Soluo de litgios por via electrnica)204, a letra da lei deixa de fora os meios electrnicos no informticos (por exemplo, o telefax) 205.

203

O n. 1 do artigo 17. da Directiva transposta dispe claramente que os Estados-Membros devem assegurar que a sua legislao no impea a utilizao de mecanismos de resoluo extrajudicial disponveis nos termos da legislao nacional (itlico nosso). Note-se que a Directiva sobre comercializao distncia de servios financeiros mais arrojada em matria de recurso a meios extrajudiciais, ao prever no n. 1 do artigo 14. que os Estados-Membros devem promover no s o desenvolvimento, como tambm a criao de procedimentos extrajudiciais, adequados e efectivos, de reclamao e recurso, para a resoluo de litgios de consumo (itlico nosso). Itlico nosso. O legislador espanhol, por seu lado, apesar de ter optado pela epgrafe generalista Solucin extrajudicial de conflictos (artigo 32. da Ley/2002, de 11 de julio), acolheu a orientao comunitria nos precisos termos ento formulados, permitindo o uso, sem distino, de medios electrnicos (artigo 32., n. 2). 170

204 205

2.3.4. COMUNICAES PUBLICITRIAS EM REDE E MARKETING DIRECTO 2.3.4.1. INTRODUO


O captulo IV do Decreto-lei n. 7/2004 versa sobre as comunicaes publicitrias em rede e marketing directo e destina-se, fundamentalmente, a realizar a transposio de duas matrias distintas: (a) o regime das comunicaes comerciais, constante do artigo 6. da Directiva 2000/31/CE; e (b) o regime das comunicaes no solicitadas, tal como decorre do artigo 7. da Directiva 2000/31/CE e do artigo 13. da Directiva 2002/58/CE, tendo-se optado, nesta sede, por operar uma transposio unitria das duas directivas comunitrias.

2.3.4.2. COMUNICAES PUBLICITRIAS EM REDE 2.3.4.2.1. DEFINIES


Os artigos 20. e 21. do Decreto-lei n. 7/2004 versam sobre o regime aplicvel s comunicaes publicitrias em rede sem, no entanto, oferecer uma definio para esta expresso. Por esta razo, h que recorrer definio constante da Directiva 2000/31/CE, que, na alnea h) do respectivo artigo 2., designa por comunicao comercial todas as formas de comunicao destinadas a promover, directa ou indirectamente, mercadorias, servios ou a imagem de uma empresa, organizao ou pessoa que exera uma profisso regulamentada ou uma actividade de comrcio, indstria ou artesanato. Quanto opo nacional pela expresso comunicaes publicitrias em rede, diz-nos o prprio legislador que parece prefervel esta designao, uma vez que sempre e s a publicidade que est em causa 206. De acordo com o nmero 1 do artigo 18. e para efeitos de aplicao deste diploma, no constituiro comunicaes publicitrias 207: (a) as mensagens que se limitem a identificar ou permitir o acesso a um operador comercial, embora se integrem em servios da sociedade da informao; (b) as mensagens que identifiquem objectivamente bens, servios ou a imagem de um operador, em colectneas ou listas, particularmente quando no tiverem implicaes financeiras, embora se integrem em servios da sociedade da informao; e

206 207

Cfr. considerando 4 do Decreto-lei n. 7/2004. Sublinhe-se, neste ponto, que o conceito de comunicaes publicitrias ora introduzido pelo Decreto-lei n. 7/2004 no coincide com o conceito de publicidade constante do artigo 3. do Cdigo da Publicidade (aprovado pelo Decreto-lei n. 330/90, de 23 de Outubro, com as alteraes introduzidas pelos Decretos-lei n. 74/93, de 10 de Maro, 6/95, de 17 de Janeiro, 61/97, de 25 de Maro, 275/98, de 9 de Setembro, 51/2001, de 15 de Fevereiro e 332/2001, de 24 de Dezembro, e pela Lei 31-A/98, de 14 de Julho), em particular visto este incluir, ao contrrio daquele, a promoo de ideias, princpios, iniciativas ou instituies.

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(c) em geral, mensagens destinadas a promover ideias, princpios, iniciativas ou instituies. Clarifica ainda o nmero 2 do mesmo artigo, em consonncia com a definio de comunicao comercial constante da Directiva 2000/31/CE e com o disposto no prprio nmero 1, que as comunicaes publicitrias em rede podero, sem prejuzo da aplicao deste diploma, promover apenas a imagem do operador, sem envolver directamente a promoo de um dado produto ou servio.

2.3.4.2.2. DEVERES DE INFORMAO


O regime das comunicaes publicitrias em rede plasmado no Decreto-lei n. 7/2004, j no seguimento do disposto na Directiva 2000/31/EC, limita-se imposio de deveres especficos de informao e pretende complementar, nesta rea, o que se encontra j disposto na legislao de defesa dos consumidores 208. Assim, nos termos do artigo 21., o envio de comunicaes publicitrias por via electrnica obriga o remetente clara identificao, de uma forma a que possam ser apreendidos com facilidade por um destinatrio comum: (a) da natureza publicitria da mensagem, logo que esta seja apresentada no terminal e de forma ostensiva 209; (b) da identidade do anunciante; e (c) das ofertas promocionais, como descontos, prmios ou brindes, e dos concursos ou jogos promocionais, bem como dos condicionalismos a que ficam submetidos. Com estes deveres de informao pretende-se assegurar os interesses dos consumidores e a lealdade nas transaces, reconhecendo-se nas comunicaes publicitrias em rede um veculo essencial para o financiamento dos servios da sociedade da informao e para o desenvolvimento de uma grande variedade de novos servios gratuitos 210.

2.3.4.2.3. PROFISSES REGULAMENTADAS


De acordo com o disposto no nmero 1 do artigo 23. do Decreto-lei n. 7/2004, as comunicaes publicitrias distncia por via electrnica em profisses
A nvel comunitrio, vide Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia e a Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa comercializao distncia de servios financeiros prestados a consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE. Ao contrrio de outros Estados-membros, Portugal optou, nesta matria, por no obrigar os emissores de comunicaes comerciais utilizao de uma palavra ou sigla especfica noutro sentido, entre outros casos, a Lei espanhola n. 34/2002, de 11 de Julho, relativa aos servios da sociedade da informao e ao comrcio electrnico, estabelece que, quando transmitidas por meios electrnicos, as comunicaes comerciais devero incluir, no seu comeo, a palavra publicidad. Cfr. COMISSO EUROPEIA, Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic Commerce) (COM(2003) 702), 21 de Novembro de 2003, acessvel em europa.eu.int/comm/internal_market/en/ecommerce, pp. 9 e 10. Cfr. considerando 29 da Directiva 2000/31/CE. 172

208

209

210

regulamentadas

211

so permitidas mediante o estrito cumprimento das regras

deontolgicas de cada profisso, nomeadamente as relativas independncia e honra e ao sigilo profissionais, bem como lealdade para com o pblico e dos membros da profisso entre si. Com esta disposio, pretende-se garantir, a nvel comunitrio, a possibilidade de os profissionais liberais recorrerem actividade publicitria online 212, sem prejuzo do cumprimento das regras profissionais previstas para proteger, nomeadamente, o consumidor ou a sade pblica 213. Neste contexto, o considerando 32 da Directiva 2000/31/CE refere a necessidade de, sem prejuzo da autonomia dos organismos e associaes profissionais, se incentivar a elaborao ou adaptao de cdigos de conduta a nvel comunitrio, como sendo a melhor forma para determinar as regras deontolgicas especificamente aplicveis comunicao comercial 214.

2.3.4.3. COMUNICAES NO SOLICITADAS


O artigo 22. do Decreto-lei n. 7/2004 visa regular a problemtica das comunicaes no solicitadas, hoje vulgarmente designadas por spam. Antes de delinearmos os traos gerais do novo regime aplicvel a esta matria, afigura-se-nos til uma exposio acerca do fenmeno do spam, desde as razes para a sua propagao at aos inconvenientes levantados e s solues j propostas para o seu combate, bem como uma breve anlise reaco que contra este problema tem sido desenvolvida nos Estados Unidos da Amrica e na Unio Europeia.

2.3.4.3.1. O FENMENO DO SPAM 2.3.4.3.1.1. A DEFINIO DE SPAM


A utilizao do termo spam para designar os milhes de mensagens no solicitadas enviadas por correio electrnico encontra-se actualmente generalizada
211

Nos termos do nmero 2 do mesmo artigo, o conceito de profisses regulamentadas dever ser interpretado no sentido constante dos diplomas relativos ao reconhecimento na Comunidade de formaes profissionais. Em Janeiro de 2003, o recurso publicidade online pelos profissionais liberais ainda era proibido de forma absoluta em alguns Estados-membros, designadamente no que respeita aos engenheiros (Itlia), aos arquitectos (Itlia), aos notrios privados (Frana, Itlia, Espanha e Grcia) e aos advogados (Grcia, Irlanda, Portugal), cfr. INSTITUT FR HHERE STUDIEN (IHS), WIEN, Economic impact of regulation in the field of liberal professions in different Member States (Estudo realizado para a Direco Geral da Concorrncia da Comisso Europeia), 2003, acessvel em europa.eu.int/comm/competition/publications/publications/#liberal, pp. 23 e ss., maxime p. 82. Cfr. considerando 32 da Directiva 2000/31/CE. Este apelo auto-regulao j obteve respostas dos mais variados sectores, sendo de salientar: o Model Code of Conduct Governing On-line Commercial Communications by Member Bodies of the Federation des Expert Comptables Europeens (FEE) and their members, elaborado pela Federao dos Contabilistas Europeus (FEE); o Electronic Communication and the Internet, elaborado pelo Conselho dos Colgios de Advogados na Unio Europeia (CCBE); o European Good Practice Guide for publicity relating to physicians' professional practice on the Net, elaborado pelo Comit Permanente dos Mdicos Europeus (CPME); o Les indications du GPUE concernant les services pharmaceutiques en ligne, elaborado pelo Grupo Farmacutico da Unio Europeia (PGEU); e o Code of conduct for real estate professionals in the field of e-commerce, elaborado pelo Conselho Europeu das Profisses Imobilirias (CEPI). Cfr. COMISSO EUROPEIA, Report from the Commission, cit., pp. 10 e 11.

212

213 214

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

a nvel mundial 215. Porm, a vulgarizao da expresso spam no foi acompanhada de uma uniformidade na sua conceptualizao, sendo inmeros os conceitos apresentados por aqueles que actualmente estudam este fenmeno 216. A maior parte das definies de spam rene um elemento comum o carcter no solicitado das mensagens de correio electrnico e dois elementos em disputa: o carcter comercial (unsolicited commercial e-mail ou UCE) e o seu envio em massa (unsolicited bulk e-mail ou UBE). A favor da definio de spam como UCE, apresentase o argumento de que, assim, se evita a difcil tarefa de estabelecer uma quantidade mnima de mensagens para a verificao de spam. Pelo contrrio, definir spam como UBE baseia-se no argumento de que o problema estar na transferncia de custos e no na natureza das mensagens, para alm de que limitar a reaco contra o spam a UCE poderia abrir caminho a uma vaga de mensagens de correio electrnico de carcter no comercial 217. Uma terceira via une os trs elementos acima referidos, definindo spam como mensagens no solicitadas de cariz comercial enviadas em massa (unsolicited bulk commercial e-mail ou UBCE) 218.

2.3.4.3.1.2. AS RAZES JUSTIFICATIVAS DO SPAM


A enorme difuso do spam na ltima dcada baseia-se em trs razes fundamentais 219:

215

O termo spam, curiosamente, tem origem num produto enlatado de carne de porco da empresa norte-americana Hormel Foods designado como spam em resultado da contraco de spice ham. A sua utilizao no contexto da Internet, afirmam alguns, resulta de uma cena de um filme dos Monty Python, em que um empregado de um restaurante insiste em incluir spam em todos os pratos, ainda que os clientes no o pretendam consumir, cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal approaches to unsolicited electronic mail, in University of San Francisco Law Review, Volume 35 (2001), acessvel em www.spamlaws.com/articles/usf.html, p. 325, nota 2, ou noutro em que um coro viking canta spam, spam, spam to alto que abafa todas as outras conversas, cfr. GARY S. MOOREFIELD, spam Its not just for breakfast anymore: federal legislation and the fight to free the Internet from unsolicited commercial e-mail, in Boston University Journal of Science and Technology Law, Volume 5, 10 (1999), acessvel em www.bu.edu/law/scitech/volume5/5bujstl10.htm, nota 1, 1. Sobre este ponto, vide DAVID E. SORKIN, Technical and legal..., cit., pp. 327. e ss. No sentido da definio do spam como UBE, tm-se pronunciado o ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY, que definiu spam como a prtica de enviar mensagens de correio electrnico, geralmente de natureza comercial, em grandes quantidades e repetidamente a indivduos com quem o remetente no teve contacto prvio, cfr. ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY Opinion 1/2000 on certain data protection aspects of electronic commerce, acessvel em europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/workingroup_en.htm, p. 3; a COMISSO NACIONAL DE PROTECO DE DADOS (CNPD), que entende o spam como as mensagens no solicitadas, de cariz comercial ou outro, enviadas por correio electrnico em grandes quantidades e repetidamente a um ou mais destinatrios, cfr. CNPD, Parecer 13/2003 sobre um Projecto de Decreto-lei que transpe a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho, acessvel em www.cnpd.pt/actos/par/2003/par013-03.htm, Parte III, 2; LUS MENEZES LEITO, de acordo com o qual tanto as mensagens de cariz comercial como as que apresentam contedo diverso merecem uma regulao, uma vez que a perturbao causada pelo spam consiste no seu carcter indesejado e na multiplicidade de mensagens que origina e no propriamente no seu contedo, comercial ou outro. Efectivamente, tanto perturba o utilizador receber uma mensagem anunciando um produto, como uma que lhe pede para participar num abaixo-assinado ou lhe pede para difundir informaes sobre novos vrus, cfr. LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens de correio electrnico indesejadas (spam), in Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, Volume II, Almedina, Coimbra, 2002, p. 223; e DAVID E. SORKIN, de acordo com o qual since the problem with spam is volume, not content, the UBE approach seems to make more sense, cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal..., cit., p. 335. Esta terceira via ganha actualmente a adeso de SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, que definem o spam como o envio em massa e repetitivo de mensagens comerciais indesejadas por um remetente que oculta ou falsifica a sua identidade, que se distingue de outras mensagens comerciais indesejadas pelo seu volume, o seu carcter repetitivo e a sua forma desleal, cfr. SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais no solicitadas e Proteco de Dados, Comisso das Comunidades Europeias, DGMI, 2001, acessvel em europa.eu.int/comm/internal_market/ privacy/docs/studies/spamstudy_en.pdf, p. 98; e a ORGANIZAO PARA A COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICOS (OCDE), de acordo com a qual o spam apresenta quatro caractersticas essenciais: (i) mensagem electrnica (electronic message); (ii) enviada em massa (sent in bulk); (iii) indesejada (unsolicited); e (iv) de cariz comercial (commercial), cfr. OCDE, Unsolicited commercial electronic messages (spam) in OECD countries, Directorate for Science, Technology and Industry Committee for Information, Computer and Communications Policy, 2003, p. 7. Sobre este ponto, vide em geral OCDE, Unsolicited commercial..., cit., pp. 9 e ss; LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., pp. 220 e ss; e ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY, Opinion 1/2000 ..., cit., p. 3. 174

216 217

218

219

(a) o spam constitui um meio muito eficaz de marketing directo com as seguintes vantagens comparativas: (i) permite atingir um grupo alargado de clientes actuais ou potenciais; (ii) proporciona uma elevada flexibilidade de marketing e a realizao de campanhas publicitrias num prazo reduzido; (iii) promove uma interaco pessoal entre os prestadores de servios de informao e os clientes; (iv) permite a manuteno de uma rede eficaz de prestao de servios de assistncia e suporte tcnico; (v) proporciona uma considervel taxa de resposta; (vi) maximiza a rentabilidade do investimento 220; e (vii) dispensa a necessidade de uma seleco prvia de um pblico alvo ideal, dado o baixo custo associado ao spam ao contrrio do que acontece com a publicidade domiciliria 221; (b) o spam, tendo por base o envio de mensagens electrnicas, proporciona ao anunciante uma variedade alargada de possveis contedos, desde textos a fotografias, desenhos, sons ou imagens 222; e (c) a utilizao do spam envolve um baixo custo, em comparao com a publicidade por via postal e telefnica, limitado ao tempo despendido na elaborao da mensagem electrnica e da lista de endereos, sendo o custo remanescente transferido para os prestadores de servios de acesso e para os destinatrios 223. Neste contexto, assiste-se, nos ltimos anos, proliferao da oferta de servios relacionados com a prtica de spam, desde empresas que organizam e realizam campanhas de spam, a outras que comercializam ficheiros de endereos de correio electrnico 224. Em paralelo, tm sido desenvolvidas tcnicas para ocultar a identidade dos spammers ou falsificar o respectivo endereo de origem, bem como ferramentas sofisticadas de obteno de endereos de correio electrnico de espaos pblicos da Internet, ou outras que geram milhes de possveis endereos num dado domnio e permitem o posterior registo dos endereos operacionais 225. Ultimamente, tem-se assistido ainda conjuno de esforos entre os spammers e os criadores de vrus informticos, que desenvolvem meios de invadir e utilizar computadores pessoais de terceiros para o lanamento de campanhas de spam 226.

220

Nos Estados Unidos da Amrica, a taxa de eficcia do marketing directo por meio de correio electrnico situa-se entre os 5% e os 15%, em comparao com uma taxa de 0,5% a 2% para o marketing directo por via postal, cfr. SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais..., cit., p. 13. Relativamente publicidade domiciliria e afirmando que claro que o anunciante tambm no tem interesse em dirigir a sua publicidade a pessoas que no pretendem receb-la, verificando-se aqui mesmo uma convergncia com o interesse dos destinatrios da publicidade, vide PAULO MOTA PINTO, Publicidade domiciliria no desejada (junk mail, junk calls e junk faxes), in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Volume LXXIV, Coimbra, 1998, p. 280. Cfr. CELSO ANTNIO SERRA, Publicidade ilcita e abusiva na Internet, in Direito da Sociedade de Informao, Volume IV, Coimbra Editora, 2003, p. 537. Nos Estados Unidos da Amrica, o custo mdio de uma campanha de marketing directo por meio de correio electrnico corresponde a cerca de 10 cntimos por envio, em comparao com um montante que pode oscilar entre 50 cntimos a 1 dlar por unidade expedida por meio dos servios postais, cfr. SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais..., cit., p. 13. Cfr. SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais..., cit., pp. 31 e ss. Cfr. OCDE, Unsolicited commercial, cit., pp. 10 e ss. Cfr. BERNHARD WARNER, Spammers unleash e-mail worm, in REUTERS, 2 de Dezembro de 2003, acessvel em www.reuters.co.uk/newsArticle.jhtml?type=internetNews&storyID=3924996&section=news; e ROBYN GREENSPAN, The deadly duo: spam and viruses, in INTERNET NEWS, 6 de Novembro de 2003, acessvel em www.internetnews.com/stats/article.php/3105181.

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E, de acordo com a MESSAGE LABS INC., 70% do spam realizado a nvel mundial hoje difundido por meio da utilizao de computadores pessoais de terceiros 227.

2.3.4.3.1.3. OS BENEFCIOS DO SPAM


Quem beneficia do spam? Para responder cabalmente a esta questo, h que distinguir as seguintes situaes: (a) o spam pode ser realizado pela prpria empresa que comercializa os produtos ou os servios anunciados, sendo esta que, neste caso, aufere directamente os benefcios da realizao de campanhas de spam; ou (b) o spam pode ser realizado (i) por conta de terceiros ou (ii) para a posterior comercializao de listas de consumidores interessados, sendo os benefcios, nestes casos, divididos entre os spammers e as empresas por conta das quais o spam realizado ou que venham a adquirir e utilizar as referidas listas. Quanto a esta ltima situao, encontra-se hoje em franco desenvolvimento o mercado dos lead generators (tambm designado como sector do submarketing), constitudo por empresas que comercializam listas de consumidores interessados em determinados produtos ou servios, incluindo o respectivo nome, contacto, morada, produto ou servio pretendido e outras informaes teis 228. Por fim, note-se que, curiosamente, o spam poder ainda trazer benefcios aos prprios prestadores de servios de acesso. De facto, alguns prestadores do servio de acesso celebram contratos com spammers, atravs dos quais se comprometem a tolerar o envio de mensagens de correio electrnico em massa bem como o aumento de nmero de queixas que do spam poder resultar em troca de um acrscimo no preo do servio (os chamados pink contracts) 229.

2.3.4.3.1.4. OS INCONVENIENTES DO SPAM


A utilidade do spam ao nvel de uma poltica de marketing directo , no entanto, condicionada pelos srios inconvenientes levantados ao prestador do servio de acesso, ao destinatrio da comunicao publicitria, ao tecido empresarial e ao prprio interesse pblico. Por um lado, o prestador do servio de acesso suporta custos significativos no s no aumento de capacidade de rede necessrio distribuio de um nmero

227

Cfr. BOB SULLIVAN, How spammers do their work (The Spam Wars), in MSNBC NEWS, 11 de Agosto de 2003, acessvel em www.msnbc.com/news/spam_front.asp?0sl=-10. Numa estimativa mais baixa, um em cada trs mensagens de spam so transmitidas por meio de computadores pessoais de terceiros, cfr. MUNIR KOTADIA, Report: a third of spam spread by rat-infested PCs, in ZDNET, 3 de Dezembro de 2003, acessvel em zdnet.com.com/2100-1105_25113080.html. Cfr. BOB SULLIVAN, MSNBC NEWS, Who profits, cit.. Em 2000, foi descoberta a participao dos operadores norte-americanos AT&T e PSINET em acordos celebrados com spammers. Mais recentemente, em 2003, os operadores BELL SOUTH e CABLE & WIRELESS foram reconhecidos como credores de avultadas quantias no processo de falncia de Ron Scelson, um conhecido spammer, cfr. BOB SULLIVAN, Who profits from spam? Surprise (The Spam Wars), in MSNBC NEWS, 8 de Agosto de 2003, acessvel em www.msnbc.com/news/spam_front.asp?0sl=-10. 176

228 229

elevado de mensagens electrnicas, como tambm na alocao de recursos humanos e financeiros para o tratamento das queixas de clientes relativas ao spam, para a aquisio, instalao, utilizao e manuteno de tcnicas de combate contra o spam e para o contencioso contra os spammers. Para alm disso, o spam poder provocar, em muitas situaes, a deteriorao da qualidade do servio de acesso, em caso de excesso da capacidade de armazenamento e reduo da velocidade de trfego, bem como um grave dano imagem do fornecedor do servio de acesso, pela involuntria associao utilizao de spam 230. Por outro lado, os destinatrios do spam deparam-se diariamente com o tempo e os custos envolvidos na recepo e seleco das mensagens electrnicas no desejadas, para alm do impacto negativo na capacidade de armazenamento e na velocidade de trfego dos seus computadores pessoais, do risco agravado de contrair vrus informticos e, sobretudo, da inegvel invaso de privacidade que tais mensagens representam. Para alm do mais, so frequentemente obrigados a suportar o aumento do preo do servio como meio de o fornecedor de acesso fazer repercutir nos seus clientes os custos incorridos com o spam 231. Quanto s empresas, para alm dos inconvenientes sofridos enquanto destinatrias em massa de spam, as mesmas assistem crescente perda de produtividade dos trabalhadores em resultado do tempo despendido na recepo e seleco das mensagens electrnicas. No limite, o impacto negativo na capacidade de armazenamento e na velocidade de trfego poder mesmo traduzir-se na paralisao da respectiva rede interna 232. Por fim e numa perspectiva mais abrangente, o spam conduz ainda ao desgaste da confiana do consumidor no comrcio electrnico e da credibilidade dos prestadores de servios da sociedade da informao, tanto mais quanto surge muitas vezes associado a publicidade ilegal ou enganosa 233. Nestes contornos, e dado o seu crescente volume e impacto, o spam hoje considerado, por muitos, como um dos maiores obstculos ao pleno desenvolvimento do comrcio electrnico e da sociedade da informao 234.

230

Sobre este ponto, vide OCDE, Unsolicited commercial..., cit., p. 14; LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., p.221; CHRISTOPHER D. FASANO, Getting rid of spam: addressing spam in Courts and in Congress, in Syracuse Law and Technology Journal, 3 (2000), acessvel em www.law.syr.edu/studentlife/pdf/fasano1.pdf, pp. 4 e ss.; e GARY S. MOOREFIELD, Spam Its not just for breakfast, cit., 12 e ss. Sobre este ponto, vide OCDE, Unsolicited commercial..., cit., p. 13 e LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., p.222; e GARY S. MOOREFIELD, Spam Its not just for breakfast, cit., 12 e ss. Sobre este ponto, vide OCDE, Unsolicited commercial..., cit., pp. 13-14. Cfr. OCDE, Unsolicited commercial, cit., p. 16. Cfr. OCDE, Unsolicited commercial, cit., p. 5. Numa perspectiva mais pessimista e nas palavras de JULIAN HAIGHT, it is sort of like the loss of innocence of e-mail. And it is going to get worse. I think it is going to get to the point where you cannot send someone an e-mail unless you call them on the phone first and tell them it is coming. A lot of people are at that point already, cfr. MIKE BRUNKER, In the trenches of the spam wars (The Spam Wars), in MSNBC NEWS, 7 de Agosto de 2003, acessvel em www.msnbc.com/news/spam_front.asp?0sl=-10.

231

232 233 234

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

2.3.4.3.2. O SPAM EM NMEROS


O fenmeno do spam teve a sua origem nos Estados Unidos da Amrica e a tem vindo a atingir o seu expoente mximo. Os ltimos nmeros so, de facto, reveladores: tanto a AOL como a MSN afirmaram, em Junho de 2003, bloquear, cada uma, um volume dirio de 2400 milhes de mensagens de spam. Um estudo realizado pela JUPITER RESEARCH demonstrou que, no ano de 2002, foram enviadas mais de 261 bilies de mensagens no solicitadas para destinatrios norteamericanos, ao passo que uma anlise levada a cabo pela FERRIS RESEARCH revelou que, no mesmo ano, os custos incorridos pelas empresas norte-americanas no tratamento do spam ascenderam a 8900 milhes de dlares 235. Na Unio Europeia, o spam tem tambm assumido contornos preocupantes. De acordo com ERKKI LIIKANEN, Comissrio Europeu responsvel pelo pelouro Empresa e Sociedade da Informao, a perda de produtividade nas empresas da Unio Europeia foi estimada em 2500 milhes de euros para o ano de 2002. Mais recentemente, afirmou que, em Agosto de 2003, o spam atingiu 50% da totalidade do trfego mundial de correio electrnico e 46% do trfego comunitrio 236. As ltimas tendncias tm vindo a colocar o spam, cada vez mais, como um dos problemas mais debatidos da actualidade: um estudo levado a cabo pela CORVIGO, demonstrou que, de Setembro a Novembro de 2003, o volume mundial de spam ter aumentado em 64% 237, ao passo que a MI2G nos revela que, apenas no ms de Outubro de 2003 (j designado o pior ms de proliferao do spam) e a nvel mundial, os danos econmicos provocados pelo spam ascenderam a 10,4 bilies de dlares 238.

2.3.4.3.3. A REACO CONTRA O SPAM


Tradicionalmente, o spam pode ser combatido em quatro frentes: (i) as normas sociais, (ii) a auto-regulao, (iii) a tecnologia e (iv) o Direito, sendo que a tendncia actual envolve uma confiana decrescente nas normas sociais e na auto-regulao a favor de um cada vez mais acentuado nfase nas respostas tecnolgica e jurdica 239. Actualmente, porm, alguns autores afirmam que a nica soluo vlida para o problema do spam passar pela colocao de barreiras financeiras e comerciais para o acesso ao correio electrnico e pela implementao de novas regras para a sua utilizao 240. Para outros ainda, o spam no poder ser solucionado por meio

235 236

Cfr. EPRIVACY GROUP, Spam by Numbers, 2003, acessvel em www.eprivacygroup.com. Cfr. COMISSO EUROPEIA, spam: Commission discusses with public and private stakeholders how to fight spam, 13 de Outubro de 2003, acessvel em europa.eu.int/information_society/newsroom/news/index_en.htm. Cfr. BUSINESS WIRE, Spam volume increases by 64%, 18 de Novembro de 2003, acessvel em home.businesswire.com/portal/site/home/?epi_menuItemID=989a6827590d7dda9cdf6023a0908a0c&epi_menuID =c791260db682611740b28e347a808a0c&epi_baseMenuID=384979e8cc48c441ef0130f5c6908a0c&newsId=200311 18005479&ndmViewId=news_view&newsLang=en&div=-751075195. Cfr. ROBYN GREENSPAN, INTERNET NEWS, The deadly duo, cit. Cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal , cit., p. 327. Nas palavras de AL DIGUIDO, new rules would include an enhanced version of todays whitelisting policy to cover messaging requirements/components, opt-out policies, identity verification, problem resolution, and more, cfr. AL DIGUIDO, Spam: the ISP solution, in CLICKZ, 18 de Dezembro de 2003, acessvel em www.clickz.com/em_mkt/opt/print.php/3290221. 178

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de qualquer interveno, dado os elevados benefcios que proporciona nas palavras de um spammer, a nica coisa que poder eliminar o spam ser a falta de resposta por parte dos respectivos destinatrios 241.

2.3.4.3.3.1. NORMAS SOCIAIS


Nas primeiras etapas de desenvolvimento da Internet, as regras sociais que a regulam (a chamada netiquette) proibiam ou desencorajavam a sua utilizao para fins comerciais. Com o passar do tempo, as actividades comerciais foram-se tornando aceites na Internet at um ponto em que atingiram um volume que ultrapassou largamente a sua utilizao para fins acadmicos, educacionais ou de investigao, o que fez com a que netiquette restringisse a proibio ou o desencorajamento a determinados usos comerciais censurveis, entre os quais o spam 242. Neste contexto e uma vez considerado contrrio s normas sociais da Internet, o spam justificaria as mais diversas reaces sociais por parte dos respectivos destinatrios: desde o bloqueio do acesso ao endereo do spammer, por meio de um nmero elevado de mensagens electrnicas de protesto (flamming), at difuso de informaes negativas acerca do spammer na Internet e restrio da utilizao da Internet por servidores que albergam spammers (o chamado terrorismo digital) 243. No entanto, e apesar de aumentar o custo do spam na medida do estigma que a este surge associado, estas solues falham, desde logo, pela impossibilidade de cumprimento coercivo, bem como por padecerem de uma inevitvel arbitrariedade e imprevisibilidade. Acresce ainda que sero ineficazes nos casos cada vez mais frequentes de falsificao do endereo do spammer (spoofing) 244.

2.3.4.3.3.2. AUTO-REGULAO
O combate ao spam por meio da auto-regulao opera atravs da elaborao de cdigos de conduta, no sector do marketing directo ou dos prestadores do servio de acesso. Esta soluo falha, porm, quer pela bvia ineficcia em relao s empresas no aderentes, quer por uma fraca eficcia em relao s prprias empresas aderentes, dado o elevado potencial do spam enquanto meio de marketing directo 245.

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The only thing that is going to make spam go away is if people do not respond. When e-mail started you could send out 50,000 e-mails a day and make money. Now you have to invest a lot of money and time, you get a return rate of less that one-tenth of one percent. One day it will become so you cannot send enough to make any money. And that is the only thing that will stop spam, cfr. BOB SULLIVAN, MSNBC NEWS, Who profits , cit.. Cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal , cit., p. 341 e ss. Cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal , cit., p. 341. Cfr. LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., pp. 224-225. Para alm das razes expostas, e como nos diz DAVID E. SORKIN, note-se que spamming has always been a fringe activity, and social pressures tend to be relatively ineffectual against those at the fringes of society, be they stealth spammers seeking relative obscurity or self-proclaimed spam kings flourishing in their own notoriety, cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal , cit., pp. 343 e 344. Cfr. LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., p. 225.

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Neste ponto, salienta-se ainda a proibio do spam nos contratos celebrados entre os prestadores do servio de acesso e os respectivos clientes, que, obviamente, falha perante os spammers que, no sendo seus clientes, enviam spam queles que subscrevem os seus servios 246.

2.3.4.3.3.3. TECNOLOGIA
O spam pode ser combatido pela utilizao de programas informticos que filtram e bloqueiam automaticamente as mensagens electrnicas no desejadas. No entanto, esta soluo apresenta as seguintes desvantagens: (i) os programas de filtragem e bloqueio podem ser iludidos ou mesmo neutralizados pelos spammers; (ii) ao eliminar as mensagens electrnicas no desejadas a posteriori, no reduzem os custos, o espao e o tempo necessrio administrao do spam; (iii) ao bloquear o acesso a um dado servidor, podero ser filtradas mensagens desejadas; e (iv) ao implicar um potencial bloqueio de mensagens electrnicas relativas a produtos concorrentes, pode envolver uma ofensa transparncia do mercado 247.

2.3.4.2.3.4. DIREITO
No que respeita utilizao do spam como meio de marketing directo, o Direito poder eleger um dos seguintes sistemas: (i) a proibio geral do spam; (ii) um sistema de opo positiva (opt-in), atravs do qual se permite o spam apenas nos casos em que o destinatrio manifeste a sua vontade de receber esse tipo de mensagens electrnicas; ou (iii) um sistema de opo negativa (opt-out), pelo qual se probe o spam apenas nos casos em que o destinatrio manifesta a sua vontade de no receber esse tipo de mensagens electrnicas. Desde logo, a proibio geral do spam apresenta a sria desvantagem de colidir com a liberdade de expresso e informao, com a liberdade de criao cultural e com a liberdade de iniciativa econmica, sem que tal seja justificado pelos interesses dos consumidores, pela tutela da privacidade e pela garantia da proteco dos dados pessoais 248. Quanto ao sistema de opo positiva, o mesmo permite que s receba spam quem efectivamente deseja receb-lo, para alm do que: (i) valoriza a relao entre o anunciante e o destinatrio; (ii) garante a proteco dos dados pessoais; (iii)

246

Cfr. DAVID. E. SORKIN, Technical and legal ..., cit., pp. 343. Alertando para a importncia desta soluo, no s a nvel dos prestadores de servios de acesso Internet como tambm em relao a outros prestadores de servios de comunicaes electrnicas dado o alargamento do combate ao spam s novas tecnologias e antecipando a necessidade de convergncia entre as clusulas contratuais e a legislao nacional e comunitria, vide COMIT DAS COMUNICAES (COCOM) in Practical follow-up to the opt-in approach regarding unsolicited electronic mail for direct marketing as included in Directive 2002/58/EC, Direco Geral da Sociedade de Informao, 2003, acessvel em forum.europa.eu.int/Public/irc/infso/Home/main, p. 5. Neste ponto, vide LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., p. 226. Quanto questo da inconstitucionalidade de um eventual regime de proibio geral do spam em Portugal, vide CNPD in Parecer 13/2003..., cit., Parte III, 3; LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., pp. 236-237 e PAULO MOTA PINTO, Publicidade domiciliria..., cit., pp. 285 e 288 e ss. 180

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promove a certeza jurdica para os prestadores de servios na sociedade da informao; e (iv) incrementa um clima de confiana no comrcio electrnico e na sociedade da informao. Tendo em vista um incremento das vantagens atrs referidas, h j quem se pronuncie a favor de um sistema de dupla opo positiva (double opt-in), de acordo com o qual o utilizador da Internet confirma o seu consentimento ao reenviar uma mensagem electrnica enviada pelo anunciante aps a recolha inicial dos dados pessoais 249. No entanto, ao invs de apenas minorar os inconvenientes causados pelo spam, este sistema tende a afastar a sua utilidade enquanto meio de marketing directo, dada a inrcia da maior parte das pessoas na manifestao do seu consentimento e ponderados os custos do processamento de uma lista das pessoas que desejam receber spam 250. O sistema de opo negativa, por seu lado, ao mesmo tempo que salvaguarda a vontade dos destinatrios das comunicaes publicitrias, permite o aproveitamento do potencial do spam enquanto meio de marketing directo. No entanto, apresenta as seguintes desvantagens: (i) risco de afastamento de potenciais clientes em virtude de um marketing directo excessivo; (ii) prejuzo para as campanhas legtimas de marketing directo por meio de correio electrnico, as quais podero ser confundidas com spam e, por isso, ignoradas pelos seus destinatrios; (iii) encargos significativos para os destinatrios na elaborao e envio de mensagens de opo negativa; e (iv) fraco incentivo para o cumprimento das indicaes de opo negativa, dado o baixo custo no uso do spam e tendo em conta que os spammers tendero a reutilizar endereos nos quais sabem ter j sido dada ateno s mensagens electrnicas recebidas 251. Num regime jurdico em que se permita o spam, os inconvenientes gerados pela sua utilizao podem ainda ser minorados por normas complementares que, entre outras medidas, concedam aos prestadores do servio de acesso o direito de recusar a prestao de servios aos spammers ou de bloquear o spam, vinculem os spammers a deveres especficos de actuao 252 ou probam o software que permita a recolha de endereos de correio electrnico, a utilizao do spam ou a falsificao do endereo electrnico do remetente 253. A regulao jurdica do spam apresenta, porm, a sria desvantagem da difcil aplicao, pelo carcter universal da Internet, pela variedade das legislaes

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Cfr. SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais..., cit., pp. 118 e ss. Cfr. LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens ..., cit., pp. 227-228. Cfr. LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., pp. 227-228 e SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais ..., cit., pp. 111 e ss. Entre outros: (i) proibio da falsificao da identidade ou do endereo electrnico do remetente; (ii) proibio de headers ou de assuntos falsos ou enganosos; (iii) proibio da utilizao de contas de correio electrnico ou de domnios de terceiros sem o consentimento destes; (iv) proibio de falsificao de informao relativa ao ponto de origem da comunicao; (v) proibio de acesso no autorizado ou falsificao da informao de routing; e (vi) obrigao de identificao do contedo da comunicao publicitria por meio de siglas standard. Cfr. OCDE, Unsolicited commercial, cit., pp. 17-18.

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nacionais e pela consequente dificuldade na obteno de uma adequada regulao universal 254.

2.3.4.3.3.1. A REACO NORTE-AMERICANA


Nos Estados Unidos da Amrica, o combate ao spam teve como pioneiros os grandes prestadores de servios de acesso Internet, que, beneficiando do incentivo e da capacidade financeira necessrios, instauraram diversas aces judiciais contra os spammers com os mais diversos fundamentos desde o uso no autorizado de propriedade privada (trespass to chattels) 255 a violao de direitos de marca 256 (trademark infringement) e a concorrncia desleal 257 (unfair competition). Por outro lado, a defesa dos spammers, na maior parte dos casos baseada na liberdade de expresso, no tem recebido acolhimento junto dos tribunais, que consideram no caber a entidades privadas assegurar o exerccio de tal liberdade constitucional 258. Quanto ao plano legislativo, a posio assumida em relao ao problema do spam, tanto a nvel federal como estadual, foi, no incio, uma posio neutral, com base no receio de que qualquer interveno legislativa pudesse impedir a plena expanso da Internet e do comrcio electrnico. No entanto, a dimenso preocupante do fenmeno levou a que, desde 1997, o combate contra o spam passasse para o plano legislativo. Ao nvel estadual, foi aprovada legislao contra o spam, entre 1997 e 2003, em trinta e seis Estados 259. Destes, vinte e um Estados aprovaram um regime de opo

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Cfr. LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., p. 228. Contra uma soluo jurdica, por consider-la no s desnecessria, como perigosa, WALDEMAR INGDAHL e NICKLAS LUNDBLAD argumentam que o problema do spam dever estar resolvido daqui a cinco anos, com base na evoluo tecnolgica e independentemente de qualquer interveno legislativa nesta matria, pelo que qualquer soluo jurdica entretanto adoptada, quando o mercado por si s est a resolver o problema, apenas ter um efeito negativo no desenvolvimento do comrcio electrnico da que, quanto recente tendncia legislativa, dizem os mesmos autores que the politicians know that spam will disappear as a result of technological development, and are now vying for a bit of the glory for eliminating the spam nuisance (...) We should be more worried about getting spammed by laws than by e-mails. E-mails can be easily erased. Try doing that with legislation, cfr. WALDEMAR INGDAHL e NICKLAS LUNDBLAD, Why legislation on spam is not only unnecessary but dangerous, in THE SCOTSMAN, 23 de Dezembro de 2003, acessvel em www.news.scotsman.com/opinion.cfm?id=1404252003. Vide, entre outros casos, CompuServe Inc. vs. Cyber Promotions Inc. e Sanford Wallace (District Court for the Southern District of Ohio), acessvel em www.spamlaws.com/cases/compuserve.html; Mark Ferguson vs. Friendfinders Inc. (Superior Court of San Francisco County), acessvel em www.spamlaws.com/cases/ferguson.html; Intel Corporation vs. Kourosh Kenneth Hamidi (Superior Court of Sacramento County), acessvel em http://www.spamlaws.com/cases/hamidi2.html; Hotmail Corporation vs. Van$ Money Pie Inc., ALS Enterprises Inc., LCGM Inc. e outros (District Court for the Northern District of California), acessvel em www.spamlaws.com/cases/vanmoneypie.html; America Online Inc. vs. IMS e outros (District Court for the Eastern District of Virginia), acessvel em lw.bna.com/lw/19981117/0011.htm. Vide, entre outros casos, America Online vs. Cyber Promotions Inc. (District Court for the Eastern District of Pennsylvania), acessvel em www.epic.org/free_speech/cyberp_v_aol.html; Hotmail Corporation vs. Van$ Money Pie Inc., ALS Enterprises Inc., LCGM Inc. e outros (District Court for the Northern District of California), acessvel em www.spamlaws.com/cases/vanmoneypie.html; America Online Inc. vs. IMS e outros (District Court for the Eastern District of Virginia), acessvel em lw.bna.com/lw/19981117/0011.htm. Vide, entre outros casos, America Online vs. Cyber Promotions Inc. (District Court for the Eastern District of Pennsylvania), acessvel em www.epic.org/free_speech/cyberp_v_aol.html; Hotmail Corporation vs. Van$ Money Pie Inc., ALS Enterprises Inc., LCGM Inc. e outros (District Court for the Northern District of California), acessvel em www.spamlaws.com/cases/vanmoneypie.html. Em geral nesta matria, vide CHRISTOPHER D. FASANO, Getting rid..., cit. e GARY S. MOOREFIELD, spam Its not just for breakfast , cit.. Acessveis em www.spamlaws.com. 182

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negativa 260, na sua maioria aplicando este regime a mensagens comerciais no solicitadas 261, tendo apenas dois, os Estados da California e do Delaware, seguido um regime de opo positiva, o primeiro aplicando tal regime a mensagens comerciais no solicitadas, o segundo limitando-o a mensagens comerciais no solicitadas enviadas em massa 262. Ao nvel federal, a 106. (1999/2000), a 107. (2001/2002) e a 108. (2003/2004) sesses do Congresso viram, no seu conjunto, vinte e oito projectos em discusso para legislao na matria do combate ao spam 263. Por fim, e j no final de 2003, um dos projectos em discusso, designado Can-Spam Act 2003, foi aprovado pelo Congresso e assinado pelo Presidente, tendo entrado em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004 264. Em termos gerais, o Can-Spam Act 2003 estabelece o seguinte 265: (a) uma definio de spam restrita finalidade de promoo de um produto ou servio, excluindo-se as mensagens enviadas no mbito de uma relao comercial ou laboral actual (transactional or relationship message) 266; (b) a criminalizao de diversos comportamentos relacionados com spam, punidos com multa ou com pena de priso at cinco anos 267; (c) o novo regime aplicvel ao envio de mensagens comerciais por correio electrnico, designadamente: (i) proibio de informao falsa ou enganosa no que respeita transmisso das mensagens; (ii) proibio de assuntos enganosos; (iii) obrigao de incluir endereo do remetente, vlido e operacional, ou de outro mecanismo que sirva o mesmo propsito, como uma hiperligao a uma pgina da

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Designadamente, Arizona, Arkansas, Colorado, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Maine, Michigan, Minnesota, Nevada, New Mexico, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Tennessee, Texas e Utah, cfr. www.spamlaws.com/state/summary.html. Dos vinte e um Estados referidos na nota anterior, apenas os Estados de Idaho, Iowa e Tennessee limitam o regime de optout a UBCE, ao passo que o Estado do Arkansas visa apenas as comunicaes comerciais no solicitadas com contedo pornogrfico, cfr. www.spamlaws.com/state/summary.html. Em linhas gerais, os diplomas estaduais centram-se nas seguintes disposies: (i) obrigao de colocao de uma sigla nas comunicao no solicitadas, ou apenas nas que contenham contedo pornogrfico; (ii) obrigao de utilizao de um endereo de remetente vlido; (iii) proibio de falsas informaes relativas identidade do remetente e ao assunto da comunicao; (iv) proibio da utilizao de um nome, endereo electrnico ou domnio de terceiro para o envio de comunicaes no solicitadas, sem a respectiva autorizao; e (v) proibio da comercializao ou da posse de software que permita a falsificao do endereo electrnico do remetente, cfr. www.spamlaws.com/state/summary.html. Acessveis em www.spamlaws.com/federal/index.html. Sobre este ponto, vide BRIAN MORRISEY, Senate passes anti-spam bill; calls for do-not-spam list, in DMNEWS THE ONLINE NEWSPAPER OF RECORD FOR DIRECT MARKETERS, 23 de Outubro de 2003, acessvel em www.dmnews.com/cgi-bin/artprevbot.cgi?article_id=25370; SUSAN KUCHINSKAS, U.S. Senate Cans Spam, in INTERNET NEWS, 22 de Outubro de 2003, acessvel em www.internetnews.com/IAR/print.php/3097451; e DECLAN MCCULLAGH, Bush Oks spam bill but critics not convinced in CNET NEWS.COM, 16 de Dezembro de 2003, acessvel em news.com.com/2100-1028_3-5124724.html Para a verso final do diploma, vide www.spamlaws.com/federal/108s877.html. Assim, se por um lado se excluem do mbito de proteco deste diploma as mensagens de cariz no comercial, por outro lado, a definio adoptada no parece excluir as mensagens solicitadas nem aquelas enviadas no mbito de uma relao comercial preexistente. Designadamente, constitui crime: (i) o acesso no autorizado a computadores protegidos para a transmisso de mensagens comerciais em massa; (ii) a utilizao de um computador protegido para o relay ou a retransmisso de mensagens comerciais em massa com o fim de dissimular a respectiva origem; (iii) a falsificao da informao e o envio de mensagens comerciais em massa; (iv) o registo de cinco ou mais contas de endereo electrnico ou de dois ou mais domnios com base em informao falsa e o envio de mensagens comerciais em massa de qualquer dessas contas ou domnios; e (v) a actuao como titular do registo ou sucessor legtimo no registo de cinco ou mais endereos de IP e o envio de mensagens comerciais em massa a partir das mesmas. A expresso em massa (no original, multiple) surge definida como um nmero superior a 100 mensagens no perodo de 24 horas, 1000 mensagens no perodo de 30 dias ou 10000 mensagens no perodo de 1 ano.

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Internet; (iv) proibio de envio de mensagens comerciais decorridos dez dias aps oposio do destinatrio, bem com da transmisso do seu endereo de correio electrnico a partir desse momento; e (v) obrigao de incluir uma clara identificao da mensagem como comercial, informao relativa ao direito de oposio face a futuras mensagens comerciais e o endereo fsico do remetente; (d) a obrigao de colocar uma sigla nas mensagens comerciais com contedos de cariz sexual, sob pena de multa ou priso at cinco anos; (e) a competncia para a aplicao da Can-Spam Act 2003 atribuda Federal Trade Commission e a diversas autoridades sectorialmente competentes no que respeita s entidades sujeitas ao seu mbito de superviso entre outras, a Federal Communications Commission, a Securities and Exchange Commission e o Office of the Controller of Currency; (f) a legitimidade para a instaurao de uma aco civil em caso de violao do disposto no Can-Spam Act 2003 limitada (i) s autoridades federais, (ii) s autoridades estaduais, em defesa dos interesses dos residentes no respectivo Estado, e (iii) aos fornecedores de acesso que tenham sofrido um prejuzo em resultado da violao deste diploma no mbito desta aco civil, poder ser pedida a interrupo da violao da lei ou uma indemnizao correspondente ao valor do prejuzo efectivamente sofrido ou do montante indemnizatrio legalmente estabelecido, consoante o que for mais elevado 268; (g) a obrigao por parte da Federal Communications Commission de, aps consulta da Federal Trade Commission e no prazo de 270 dias a contar da entrada em vigor do diploma, emitir um regulamento para a proteco dos consumidores perante mensagens comerciais no desejadas no servio mvel de telefone que, designadamente, atribua aos utilizadores, pelo menos, o direito de oposio recepo de futuras mensagens comerciais e obrigue disponibilizao de um meio electrnico atravs do qual possam os utilizadores exercer tal direito; e (h) a obrigao por parte da Federal Trade Commission de apresentar ao Congresso um plano de criao de um registo de opo negativa (Do-not-email registry) no prazo de 6 meses aps a entrada em vigor do diploma, juntamente com uma exposio dos problemas prticos e tcnicos envolvidos em tal registo, e a autorizao (mas no a obrigao) para a execuo desse plano decorridos 9 meses aps a mesma data.

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A indemnizao legal corresponde a um montante base por cada mensagem enviada at um limite global mximo legalmente estabelecido, o qual poder ser agravado para o triplo em caso de dolo ou verificando-se qualquer um dos casos de violao agravada a saber: (i) colheita de endereos de correio electrnico e ataques de dicionrio, (ii) registo automtico de mltiplos endereos de correio electrnico e (iii) relay ou retransmisso por meio de acesso no autorizado. Em qualquer caso, a indemnizao poder ser reduzida caso o infractor tenha estabelecido uma poltica comercial razoavelmente destinada a evitar tais violaes ou estas tenham ocorrido no obstante esforos razoveis envidados no sentido de cumprir a referida poltica comercial. No caso de aces instauradas pelas autoridades federais ou estaduais, o montante base fixado at $ 250 e o limite global mximo ascende a $ 2.000.000,00, excepto no caso de informaes falsas ou enganosas relativas ao envio. No caso de aces instauradas pelos fornecedores de acesso, o montante base fixado at $ 100, em caso de informaes falsas ou enganosas relativas ao envio, ou $ 25, nos restantes casos, ascendendo o limite global mximo a $ 1.000.000,00, excepto no caso de informaes falsas ou enganosas relativas ao envio. 184

O Can-Spam Act 2003 revoga a legislao estadual sobre a utilizao do correio electrnico para o envio de mensagens comerciais, excepto na medida em que a mesma proba a incluso de informaes falsas ou enganadoras entre outros casos, foram, desta forma, revogados os regimes de opo positiva recentemente aprovados nos Estados da California e do Delaware, bem com a legitimidade processual conferida aos destinatrios do spam em diversos outros Estados. Ainda antes da sua entrada em vigor, o Can-Spam Act 2003 encontrava-se j rodeado por uma acesa polmica. Tendo o forte apoio de diversas associaes norteamericanas de marketing directo
269

, o regime tem levantado o alarme das

associaes de combate ao spam, que receiam uma nova vaga de spam com propores gigantescas, como consequncia da permisso legal 270. Por outro lado, as prprias autoridades federais, entre as quais a Federal Trade Commission, declarou j publicamente recear que a nova legislao crie demasiadas excepes e dificuldades a uma eficaz aplicao. Curiosamente, parte dos grandes prestadores de servio de acesso Internet tm-se colocado a favor deste regime moderado, defendendo algumas vozes que, sem querer deixar de combater os spammers, pretendem os prprios prestadores de servios poder continuar a realizar spam para fins de marketing directo dos seus produtos e servios 271 272.

2.3.4.3.3.2. A REACO EUROPEIA


Na Unio Europeia, o spam no se tem feito sentir de uma forma comparvel quela que tem assumido nos Estados Unidos da Amrica. Para isto concorreu o relativo estado de imaturidade do comrcio electrnico, a conscincia generalizada da ilicitude do spam antes que o mercado de endereos de correio electrnico se pudesse desenvolver e a forte tradio europeia de proteco dos dados pessoais. Acresce, ainda, a experincia da forte reaco dos consumidores e das autoridades contra o marketing directo por telefone e por fax durante os anos oitenta e noventa,

269

Face crescente opinio pblica contra o fenmeno do spam, o sector do marketing directo desistiu da tradicional oposio introduo de legislao nesta matria e tem vindo a defender que um regime de opo negativa, aliado a uma eficaz poltica de perseguio dos principais spammers no mercado, ser suficiente para reduzir drasticamente o volume de spam, cfr. ANDREA STONE, Marketers trying to influence Congress on spam, in USA TODAY, 11 de Novembro de 2003, acessvel em www.usatoday.com/news/washington/2003-11-10-spam-congress_x.htm; e MIKE BRUNKER, How lawmakers want to can spam, in MSNBC NEWS, 12 de Agosto de 2003, acessvel em www.msnbc.com/news/spam_front.asp?0sl=10. Assim, diz-nos DAVID E. SORKIN que a preocupao do legislador deveria centrar-se no apenas em combater os actuais 200 spammers, mas sobretudo em evitar os potenciais 200 milhes de spammers que apenas esperam pela permisso legal para realizar campanhas de spam em larga escala, cfr. MIKE BRUNKER, MSNBC NEWS, How lawmakers...., cit.. Tambm neste sentido, a MESSAGELABS afirma que o sector de marketing directo, e mesmo alguns spammers, manifestaram publicamente a sua satisfao pelo novo diploma e referiram assistir-se j ao aumento das encomendas de campanhas de marketing em rede com utilizao de spam, cfr. MESSAGELABS, Can Spam Act likely to increase record levels of spam, Comunicado de 30 de Novembro de 2003, acessvel em www.messagelabs.com/print.asp?contentitemid= 614&aspectid=. Cfr. MIKE BRUNKER, MSNBC NEWS, How lawmakers...., cit.. Outras crticas negativas recentemente apontadas ao novo diploma federal baseiam-se: (i) na falta de atribuio de legitimidade processual aos destinatrios; (ii) na possibilidade de dificultar o exerccio do direito de oposio por meio de hiperligao a pginas que podero activar inmeros pop-ups; (iii) na falta da obrigao de se apor uma sigla para o spam que no apresente um contedo de cariz sexual, anteriormente imposta por, pelo menos, quinze Estados e agora revogada; e (iv) no facto de no se combater o spam no comercial, designadamente de cariz poltico, religioso ou social, cfr. DECLAN MCCULLAGH, CNET NEWS.COM, Bush Oks spam bill..., cit..

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271 272

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

que fez nascer, desde logo, a impopularidade destas tcnicas entre o sector da sociedade da informao 273. No entanto, a anlise da experincia norte-americana e o receio do alargamento do fenmeno em toda a sua extenso ao espao europeu num futuro prximo, levou a que se optasse, desde logo no plano legislativo, por uma postura radical. Assim, e no seguimento dos primeiros passos dados ao nvel da legislao de proteco de dados pessoais e de defesa dos consumidores 274, a Directiva 2002/58/CE, relativa privacidade nas comunicaes electrnicas, veio estabelecer o novo regime aplicvel s comunicaes no solicitadas, sujeitando a utilizao do correio electrnico para fins de marketing directo ao consentimento prvio dos destinatrios (regime de opo positiva ou opt-in), proibindo a dissimulao ou falsificao da identidade do remetente e obrigando este utilizao de um endereo vlido. hoje, porm, opinio comum dentro da Unio Europeia que o regime de opo positiva no trar, por si s, uma soluo rpida e eficaz ao problema tanto mais que grande parte do spam tem origem fora da Unio Europeia e que um dos seus principais pases de origem, os Estados Unidos da Amrica, acabou de aprovar um regime de opo negativa. Para fazer face a estas dificuldades e tendo-se chegado ao final do prazo de transposio da Directiva 2002/58/CE, a Comisso Europeia empenha-se agora na promoo de medidas adicionais no combate ao spam, vertidas na Comunicao da Comisso Europeia de 22 de Janeiro de 2004 relativa s comunicaes comerciais no solicitadas ou spam 275. De entre as vrias coordenadas das linhas de aco propostas pela Comisso Europeia aos Estados-membros, salienta-se a realizao de aces de sensibilizao do pblico, a promoo de cdigos de conduta e de sistemas de rtulos e de certificao de qualidade no sector de marketing directo e o

273

A confirmar esta situao, quase todas as autoridades nacionais europeias confirmavam, at 2001, no terem recebido qualquer queixa relativa a spam, sendo raros os casos de jurisprudncia sobre esta matria, cfr. SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais ..., cit., pp. 81 e ss. Os mesmos autores explicam a ausncia de litgios (i) pela novidade da legislao nacional de transposio das Directivas 96/66/CE e 97/7/CE e (ii) pela tendncia dos destinatrios a dirigir as suas reclamaes aos prestadores de servios de acesso it appears to be the case that the inconvenience caused by unsolicited commercial e-mail at present is not perceived as being sufficiently serious to warrant taking legal proceedings in order to bring it to an end, op. cit., p. 87. Designadamente, a Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados, Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia e a Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das telecomunicaes. A prpria Directiva 2000/31/CE, no que respeita s comunicaes no solicitadas, fixou (i) o dever de identificao clara e inequvoca das comunicaes comerciais por correio electrnico a partir do momento em que recebida pelo destinatrio e (ii) a obrigao, para os prestadores de servios que enviem comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico, de consultar regularmente e respeitar os registos de opo negativa onde se podem inscrever as pessoas singulares que no desejem receber esse tipo de comunicaes o que, na altura, ter levantado uma acesa polmica entre os que viam nesta disposio a concesso aos Estados-membros da opo entre um sistema de opo positiva e um sistema de opo negativa e outros que a interpretavam no sentido de nela ver uma preferncia pelo sistema de opo negativa. Sobre este ponto, vide CNPD, Parecer 13/2003..., cit., Parte II, 1.2; LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., p. 234; SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais ..., cit., p. 77 e ELSA DIAS OLIVEIRA, A proteco dos consumidores nos contratos celebrados atravs da Internet Contributo para uma anlise numa perspectiva material e internacionalprivatista, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 146-147.

274

275

COMISSO EUROPEIA, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on unsolicited commercial communications or spam (Text with EEA relevance), (COM(2004) 28 final), 22 de Janeiro de 2004, acessvel em europa.eu.int/information_society/ topics/ecomm/highlights/current_spotlights/spam/index_en.htm. 186

desenvolvimento de tcnicas de filtragem do spam. Ao mesmo tempo, pretende-se, no futuro imediato, abrir vias de cooperao internacional com vista a um combate concertado contra o spam, designadamente no mbito da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmicos (OCDE) 276.

2.3.4.3.3.3. A REACO PORTUGUESA


Em Portugal, o combate ao spam deu os seus primeiros passos em 1998, com a aprovao da Lei 67/98, de 26 de Outubro, relativa proteco dos dados pessoais, e da Lei 69/98, de 28 de Outubro, relativa ao tratamento dos dados pessoais e proteco da privacidade no sector das telecomunicaes 277, e, em 2001, com a aprovao do Decreto-lei n. 143/2001 de 26 de Abril, relativo proteco dos consumidores em matria de contratos celebrados a distncia 278. Em qualquer caso, o spam cujo contedo se enquadre no conceito de publicidade encontra-se sujeito ao regime geral da publicidade tendo em conta que o conceito de publicidade vertido no artigo 3. do Cdigo da Publicidade no se encontra limitado s comunicaes ao pblico, incluindo portanto comunicaes individuais, e abrange qualquer forma de comunicao, incluindo o correio electrnico 279 280 281. Por fim, o novo regime comunitrio das comunicaes no solicitadas, introduzido pelo artigo 7. da Directiva 2000/31/CE e, sobretudo, pelo artigo 13. da Directiva

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Sobre o plano de aco comunitrio de combate ao fenmeno do spam, vide tambm COMIT DAS COMUNICAES (COCOM), Practical follow-up, cit. e Practical follow-up to the opt-in approach regarding unsolicited electronic mail for direct marketing as included in Directive 2002/58/EC Follow-up to the consultation and recommended action plan, DGSI, 2003, acessvel em forum.europa.eu.int/Public/irc/infso/Home/main e ainda DIRECO GERAL DA SOCIEDADE DE INFORMAO, An issue paper for the EU Workshop on unsolicited commercial communications or spam to be held in Brussels on 16 October 2003, 2003, acessvel em europa.eu.int/information_society/topics/ecomm/highlights/ current_spotlights/spam/index_en.htm. Na transposio da Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados, a Lei 67/98, de 26 de Outubro, estabeleceu as seguintes regras com especial relevo no que respeita utilizao dos dados pessoais para fins de marketing directo: o princpio da qualidade dos dados pessoais (artigo 5.), o princpio da legitimidade no tratamento dos dados pessoais (artigo 6.), o direito de informao do titular dos dados pessoais (artigo 10.) e o direito de oposio do titular dos dados pessoais ao tratamento ou transmisso dos seus dados para efeitos de marketing directo ou qualquer outra forma de prospeco (artigo 12.). Na transposio da Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das telecomunicaes, a Lei 69/98, de 28 de Outubro, veio estabelecer, no respectivo artigo 12., o seguinte regime: (a) sistema de opo positiva, no que respeita s aces de marketing directo por meio de (i) aparelhos de chamada automticos ou de (ii) aparelhos de fax; e (b) sistema de opo negativa, no que respeita s aces de marketing directo por quaisquer outros meios. Por fim, estabelece ainda, nesta matria, a equiparao da proteco s pessoas singulares e colectivas. Sobre a aplicao do regime de proteco de dados pessoais matria das comunicaes publicitrias em rede, vide ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY, Opinion 1/2000..., cit., pp 4-5, e Working Document: Privacy on the Internet An integrated EU approach do on-line data protection, 21 Novembro 2000, acessvel em europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/ docs/wpdocs/2003/wp68_en.pdf, p. 37; SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais ..., cit., pp. 105 e ss; CNPD, Parecer 13/2003..., cit., Parte III, 4; e PEDRO PAIS VASCONCELOS, Proteco de dados pessoais e direito privacidade, in Direito da Sociedade da Informao, Volume I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Associao Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, 1999, p. 252.

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278

Na transposio da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio, o Decreto-lei n. 143/2001, de 26 de Abril, estabeleceu, no respectivo artigo 11., o seguinte regime no que respeita utilizao de tcnicas de comunicao distncia: (a) sistema de opo positiva no que respeita a (i) sistema automatizado de chamada sem interveno humana, nomeadamente os aparelhos de chamada automtica e (ii) os aparelhos de telefax; e (b) sistema de opo positiva quanto utilizao de quaisquer outras tcnicas de comunicao distncia que permitam uma comunicao individual. Neste sentido, LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., p. 238, e CELSO ANTNIO SERRA, Publicidade ilcita..., cit., pp. 538-539.

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

2002/58/CE, foi, por motivos de poltica legislativa, vertido para a ordem jurdica nacional pelo Decreto-lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro.

2.3.4.3.4. O NOVO REGIME DAS COMUNICAES NO SOLICITADAS


O novo regime das comunicaes no solicitadas, constante do artigo 22. do Decreto-lei n. 7/2004, aplicvel s mensagens: (a) enviadas para fins de marketing directo optando por esta expresso (a qual, alis, dever ser distinguida daquela utilizada nos artigos 20. e 21., a saber comunicaes publicitrias em rede), quis o legislador, no seguimento da interpretao que a nvel comunitrio tem vindo a ser feita do disposto no artigo 13. da Directiva 2002/58/CE, incluir no mbito de aplicao do artigo 22. no s mensagens de carcter comercial como tambm outras mensagens enviadas por instituies de solidariedade social ou outras associaes ou fundaes, por exemplo partidos polticos 282; e (b) cuja recepo seja independente de interveno do destinatrio, nomeadamente por via de aparelhos de chamada automtica, aparelhos de telecpia ou por correio electrnico 283 note-se que o termo correio electrnico dever ser interpretado com base na definio alargada constante da alnea h) do artigo 2. da Directiva 2002/58/CE, a saber qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou grfica enviada atravs de uma rede pblica de comunicaes que pode ser armazenada na rede ou no equipamento terminal do destinatrio at o destinatrio a recolher 284.
280

Com especial relevo para a regulamentao das comunicaes publicitrias em rede, atente-se: (i) ao princpio da identificabilidade da mensagem publicitria, vertido no nmero 1 do artigo 8. do Cdigo da Publicidade, o qual exige uma identificao desta que permita o imediato reconhecimento do seu carcter publicitrio por parte do destinatrio e uma clara distino entre as mensagens publicitrias e as demais comunicaes; e (ii) proibio da publicidade oculta ou dissimulada, constante do nmero 1 do artigo 9. do Cdigo da Publicidade, de acordo com o qual vedado o uso de imagens subliminares ou outros meios dissimuladores que explorem a possibilidade de transmitir publicidade sem que os destinatrios se apercebam da natureza publicitria da mensagem.

281

Uma questo que tem vindo a ser debatida pela doutrina a da aplicabilidade do regime da publicidade domiciliria s comunicaes publicitrias em rede. No que respeita ao regime especial da publicidade domiciliria constante da Lei 6/99, de 27 de Janeiro, a prpria lei nos responde pela negativa, ao excluir do seu mbito de aplicao a publicidade por correio electrnico, de acordo com o disposto no nmero 2 do respectivo artigo 1.. Quanto ao artigo 23. do Cdigo da Publicidade, a doutrina diverge quanto sua aplicabilidade analgica s comunicaes publicitrias em rede. A favor, defende ALEXANDRE DIAS PEREIRA que a publicidade por correio electrnico integra a hiptese do artigo 23. do Cdigo, cfr. ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Comrcio electrnico na sociedade da informao: da segurana tcnica confiana jurdica, Almedina, 1999, p. 94. Negando a aplicao analgica, LUS MENEZES LEITO da opinio que a caixa de correio electrnico de uma pessoa no pode ser equiparada ao seu domiclio, na medida em que acessvel a partir de qualquer lugar do mundo, mesmo que o destinatrio se encontre em viagem, podendo ser recolhida num simples computador porttil ou mesmo em computadores disposio do pblico, cfr. LUS MENEZES LEITO, A distribuio de mensagens..., cit., p. 238; no mesmo sentido, diz-nos CELSO ANTNIO SERRA que, ou se toma o conceito de domiclio por demasiado amplo de sorte que um mero computador porttil, munido com um modem, pode ser considerado um domiclio, ou ento a tese de Alexandre Librio Dias Pereira no colhe, cfr. CELSO ANTNIO SERRA, Publicidade ilcita..., cit.,p. 540; e, por fim, PAULO MOTA PINTO afirma que a publicidade atravs da Internet no se pode dizer propriamente entregue no domiclio do destinatrio, cfr. PAULO MOTA PINTO, Publicidade domiciliria..., cit., p. 275. Sobre esta matria, there is no definition of direct marketing, only a description in recital 30 of Directive 95/46/EC, which states that messages by charities and political parties are also covered by the definition, cfr. COMIT DAS COMUNICAES (COCOM), Practical follow-up, cit., 4. No mesmo sentido, vide a apresentao de powerpoint efectuada pela DIRECO GERAL DA SOCIEDADE DA INFORMAO, aquando do workshop sobre as comunicaes comerciais no solicitadas ou spam, realizado em Bruxelas em 16 de Outubro de 2003, acessvel em europa.eu.int/information_society/topics/ ecomm/highlights/current_spotlights/spam/index_en.htm. Incluem-se, assim, no sistema de opo positiva as comunicaes publicitrias enviadas por qualquer meio que proporcione uma recepo independente da interveno do seu destinatrio, o que, na interpretao adiantada pela CNPD, permite abranger no s os aparelhos de chamada automtica e os aparelhos de fax, como tambm quaisquer outros meios de comunicao electrnica quanto a estes ltimos, diz-nos a CNPD, a Directiva permite aos Estados-membros a seleco de um sistema de opt-in ou de opt-out. O projecto de decreto-lei afigura-se claro quanto deciso pelo sistema de opt-in, cfr. CNDP, Parecer 13/2003..., cit., Parte IV, 2.1.1. 188

282

283

O novo regime aplicvel s comunicaes no solicitadas constante do artigo 22. baseia-se nas seguintes regras: (1) Sistema de opo positiva relativamente s mensagens enviadas a pessoas singulares (nmero 1), excepto quando nos encontremos no mbito de uma relao preexistente de fornecimento de produtos ou servios, no que respeita aos mesmos ou a produtos ou servios anlogos, desde que (i) tenha sido explicitamente oferecida ao cliente a possibilidade de o recusar por ocasio da transaco realizada e (ii) no implique para o destinatrio um dispndio adicional ao custo do servio de telecomunicaes (nmero 3). Para efeitos de aplicao do regime de opo positiva, diz-nos a Directiva 2002/58/CE que o consentimento do destinatrio dever ser prvio e explcito (considerando 40) e ter de ser interpretado de acordo com Directiva 95/46/CE (alnea f) do artigo 2.), a qual, na alnea h) do respectivo artigo 2., o define como qualquer manifestao de vontade, livre, especfica e informada, pela qual a pessoa em causa aceita que dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objecto de tratamento. Acrescenta ainda a Directiva 2002/58/CE, no considerando 17, que o consentimento pode ser dado por qualquer forma adequada que permita obter uma indicao comunicada de livre vontade, especfica e informada sobre os seus desejos, incluindo por via informtica ao visitar um stio na Internet 285. A consagrao de um sistema de opo positiva nestes casos, imposta pela Directiva 2002/58/CE, baseou-se, segundo o exposto no respectivo considerando 40, (i) no seu baixo custo e facilidade de utilizao para os anunciantes, (ii) na defesa da privacidade dos destinatrios, (iii) na defesa dos destinatrios perante os nus e custos associados recepo das comunicaes e (iv) na proteco das redes de comunicaes electrnicas e do equipamento terminal em face das dificuldades associadas ao volume de comunicaes 286. (2) Sistema de opo negativa relativamente s mensagens para fins de marketing directo enviadas a pessoas colectivas (nmero 2) 287.

284

Trata-se de uma definio assente num princpio de neutralidade tecnolgica na qual, como nos diz o Comit das Comunicaes da Comisso Europeia, while a recital in the Directive clarifies that e-mail includes SMS messages, various other technologies are also included such as messages left at answering machines or voice mail service systems and instant messaging systems, cfr. COMIT DAS COMUNICAES (COCOM), Practical follow-up to the opt-in approach regarding unsolicited electronic mail for direct marketing as included in Directive 2002/58/EC Follow-up to the consultation and recommended action plan, p. 10. Sobre esta matria, diz-nos ainda a CNPD que a amplitude da definio de correio electrnico assegura a sua neutralidade tecnolgica, porque nela se integram textos escritos, mensagens de SMS, emisso de sinais sonoros e sons, imagens e filmes digitalizados, cfr. CNPD, Parecer 12/2003 sobre um Projecto de Decreto-lei que transpe a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho, Junho de 2003, acessvel em www.cnpd.pt/actos/par/2003/par012-03.htm, Parte II, 3. Em muitos stios da Internet, o consentimento dos titulares dos dados pessoais obtido atravs de uma check-box na qual o mesmo dever assinalar se quer ou no receber mensagens comerciais ou ver os seus dados pessoais transmitidos a terceiros para fins comerciais. Se esta forma de obteno de consentimento consentnea com a legislao comunitria em matrias de dados pessoais, o mesmo no acontece em relao prtica, tambm ela comum, de (i) utilizar uma checkbox na qual se encontra j assinalado o consentimento do titular dos dados pessoais ou (ii) incluir o consentimento numas condies gerais extensas e pouco acessveis, por em ambos casos se encontrar violado os princpios da transparncia e da boa f no tratamento de dados pessoais. Neste sentido, SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais ..., cit., p. 102.

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(3) Obrigao de proporcionar ao destinatrio acesso a meios que lhe permitam, a qualquer momento, recusar, sem nus e independentemente de justa causa, o envio dessa publicidade para futuro (nmero 4) (4) Proibio do envio de correio electrnico para fins de marketing directo, ocultando ou dissimulando a identidade da pessoa em nome de quem efectuada a comunicao (nmero 5). (5) Obrigao de indicar, em cada comunicao no solicitada, um endereo e um meio tcnico electrnico, de fcil identificao e utilizao, que permita ao destinatrio do servio recusar futuras comunicaes (nmero 6). (6) Obrigao de manuteno, pelas entidades que promovam o envio de comunicaes no solicitadas cuja recepo seja independente da interveno do destinatrio ou por organismos que as representem, de uma lista actualizada de pessoas que manifestaram o desejo de no receber aquele tipo de comunicaes, sendo proibido o envio de comunicaes publicitrias por via electrnica s pessoas constantes das referidas listas (nmeros 7 e 8) 288.

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Nos trabalhos de preparao da Directiva 2002/58/CE, o ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY pronunciou-se a favor do sistema de opo positiva para o correio electrnico, ao lado dos aparelhos de chamada automticos e dos aparelhos de fax in all these situations the subscriber has no human interface and supports parts of the whole of the costs of the communication. The degree of invasion into privacy and the economic burden are comparable ao mesmo tempo que apontou as suas vantagens para o prprio comrcio electrnico the Internet offers ample opportunities to collect e-mail addresses of users who are interested in receiving commercial communications by e-mail on specific topics and willing to give their consent for that purpose. Any mailings, which are based on consent, are likely to reach far more potential customers than spam, cfr. ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY, Opinion 7/2000 on the European Commission proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector of 12 July 2000 COM (2000) 385, 2000, acessvel em europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/workingroup_en.htm, p. 10. Por outro lado, tambm o COMIT ECONMICO E SOCIAL DA UNIO EUROPEIA se pronunciou a favor do sistema de opo positiva: reconhecendo que um sistema desse tipo apresenta srios inconvenientes, dado que pode constituir um entrave ao desenvolvimento do comrcio electrnico e, assim, uma forma de discriminao contra empresas da Unio Europeia, considerou porm que o interesse dos consumidores em no receberem informao comercial indesejada deve ser prioritrio, cfr. COMIT ECONMICO E SOCIAL DA UNIO EUROPEIA, Parecer do Comit Econmico e Social sobre a Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das comunicaes electrnicas, in Jornal Oficial das Comunidades Europeias C 169 de 16 de Junho de 1999, acessvel em europa.eu.int/eur-lex/pri/pt/oj/dat/1999/c_169/c_16919990616pt00360042.pdf , p. 54. Por fim, tambm SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD se pronunciaram a favor deste sistema para o correio electrnico, afirmando que it would seem natural to extend to direct marketing by e-mail the same rules as apply to direct marketing by automated calling system or by fax, given that they have in common their intrusiveness and unstoppability: with all three techniques, the recipient is unable to interrupt reception of the message and, in the case of e-mail, he also has to bear the costs of reception. All things considered, the opt-in approach seems to be the model which is best suited to the Internet. It allows e-mail databases to be operated profitably, it promotes personalized relationships between e-commerce merchants and their online customers and it is the system most in accordance with the culture and accepted practices of the Internet, cfr. SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais ..., cit., p. 110. Acrescentam ainda os mesmo autores que, para alm disso, se trata de uma problemtica de sobrevivncia na Internet relativamente s perspectivas de equipamento tecnolgico dos operadores que anunciam querer dotar-se de motores (servidores, routers e estruturas de base) capazes de transmitir 100 milhes de mensagens comerciais por dia, cfr. SERGE GAUTHRONET e TIENNE DROUARD, Comunicaes comerciais no solicitadas e Proteco de Dados (Sntese), Comisso das Comunidades Europeias, DGMI, 2001, acessvel em europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/docs/studies/ spamstudy_en.pdf, p. 11.

287

Na viso da CNPD, o projecto de decreto-lei segue, assim, uma orientao equilibrada, que valoriza no s a proteco de dados e a tutela da privacidade, como tambm a liberdade de expresso, ponderando os diversos direitos fundamentais em presena, cfr. CNPD, Parecer 13/2003..., cit., Parte IV, 2.1.1. Em resposta ao disposto na Directiva 2000/31/CE, foram j criadas listas de registo de opo negativa na Finlndia, Alemanha, Itlia, Holanda, Noruega, Espanha, Sucia e Reino Unido, na sua maior parte mantidas por associaes de marketing directo. Cfr. OCDE, Unsolicited commercial, cit., p. 22 e 23. 190

288

2.3.5. A SOLUO PROVISRIA DE LITGIOS E O REGIME SANCIONATRIO Alexandre Fraga Pires * 2.3.5.1. INTRODUO 2.3.5.1.1. CONSIDERAES GERAIS
Pelo Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, emitido ao abrigo da autorizao legislativa concedida pela Lei n. 7/2003, de 9 de Maio, foi transposta para a ordem jurdica portuguesa a Directiva n. 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno (Directiva sobre Comrcio Electrnico). O escopo do citado instrumento comunitrio centra-se na realizao do mercado interno, garantindo a livre circulao dos servios da sociedade da informao entre os Estados-Membros 289. Noutros termos, a aco comunitria em apreo visa conferir quele suporte um tratamento neutral, pressupondo a aplicabilidade dos parmetros em geral assentes no que tange ao lcito e ao ilcito 290. Esta orientao minimalista tem o seu maior expoente na problemtica da regulao dos contedos veiculados na Internet, matria que convoca questes to delicadas como a compatibilizao do mbito de proteco de vrios direitos fundamentais potencialmente em conflito 291 e a mobilizao do poder punitivo dos Estados domnio no qual regem as disposies do Ttulo VI do Tratado da Unio Europeia, relativas cooperao judiciria e policial em matria penal 292.

2.3.5.1.2. VELHAS/NOVAS INTERROGAES


Todavia, a era do ciberespao coloca uma srie de velhas/novas interrogaes que urge debater com profundidade. Liberdade de expresso, liberdade de informao, proibio de censura, sigilo da correspondncia, direito integridade moral, direito ao desenvolvimento da personalidade, direito ao bom nome e

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Consultor do Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento do Ministrio da Justia, Doutorando da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Cfr. o n. 1 do seu artigo 1.. Neste sentido, cfr. Maria Eduarda Gonalves, Direito da Informao Novos Direitos e Formas de Regulao na Sociedade da Informao, Coimbra, Almedina, 2003, p. 149. Assim, e no que a este vector concerne, cumpre recordar que a Directiva no visa afectar as normas e os princpios nacionais que enformam o regime da liberdade de expresso (Considerando 9); cfr. tambm o Considerando 46)), nem o quadro jurdico que disciplina a tutela dos indivduos no que se refere proteco dos dados pessoais e da privacidade no sector das telecomunicaes, plenamente aplicveis aos servios da sociedade da informao (cfr. os Considerandos 14) e 15)). Com efeito, esta uma matria que, no obstante a relativa homogeneidade da cultura jurdica europeia, espelha de forma imediata as idiossincrasias nacionais, plasmadas no fundamento axiolgico acolhido nas respectivas Constituies, bem como no contexto global e na harmonia intra-sistemtica das diversas ordens jurdicas. Por esta razo, a Directiva no tem a pretenso de harmonizar o direito penal (cfr. os Considerandos 8) e 54)), limitando-se o seu artigo 20. a prever que as sanes aplicveis s infraces s disposies nacionais adoptadas em sua aplicao devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas.

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reputao, direito imagem, direito palavra, direito reserva da intimidade da vida privada, proteco dos dados pessoais, eis, num breve apanhado, um esboo a traos largos do patrimnio constitucional 293 que se no queda porta do ciberespao. Na verdade, bem se pode afirmar, com Jos Magalhes, que, no sendo o ciberespao uma zona imune regulao jurdica, crucial que nele tenham aplicao todos os pilares do edifcio constitucional, que no deve ser lido por metade, nem circunscrito aos domnios prprios da era Gutenberg. 294 E, de facto, aquele acervo tem na Internet um novo palco, um novo instrumento de afirmao, como prova precisamente a consagrao da garantia fundamental de livre acesso s redes informticas de uso pblico 295. Mas se esta ideia se afigura indiscutvel, cumpre no olvidar o desconforto despoletado pela vertigem da evoluo tcnica, que impe, a cada momento, uma reponderao das questes e das coordenadas que presidem sua soluo. neste contexto que se insere a disciplina introduzida na ordem jurdica nacional pelo Decreto-Lei n. 7/2004, nomeadamente o instituto da soluo provisria de litgios a cargo de entidades administrativas. Refira-se ainda que aproveitaremos o ensejo para, a ttulo complementar, tecer algumas observaes acerca do regime sancionatrio previsto no citado diploma.

2.3.5.2. A SOLUO PROVISRIA DE LITGIOS 2.3.5.2.1. APRESENTAO


Nos termos do n. 2 do artigo 3. da Lei n. 7/2003 296, ficou o Governo autorizado a cometer a entidades administrativas a soluo provisria de litgios sobre a licitude de contedos que se encontrem em rede, sem prejuzo da soluo definitiva do litgio pelas vias comuns nem do recurso dos interessados aos meios judiciais existentes, em simultneo com os meios administrativos. O Decreto-Lei n. 7/2004, viria a prever este mecanismo no seu artigo 18.. Porm, a plena compreenso do regime em apreo pressupe a sua anlise integrada no contexto da orientao acolhida no citado diploma. De forma esquemtica, a leitura que fazemos da referida disciplina consubstancia-se no seguinte: a) O artigo 12. fixa o princpio de que os prestadores intermedirios de servios em rede no esto sujeitos a uma obrigao geral de vigilncia sobre as informaes

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Nas palavras de Jos Magalhes, Dicionrio da Reviso Constitucional, Lisboa, Editorial Notcias, 1999, p. 186. Ibidem. Constante do inciso inicial do n. 6 do artigo 35. da Constituio, aditado pela Reviso de 1997. Que define o sentido e a extenso da norma habilitante constante da alnea c) do n. 1 do artigo 1..

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que transmitam ou armazenem ou de investigao de eventuais ilcitos praticados no seu mbito; b) Todavia, nos termos do artigo 13., sob os mencionados prestadores impendem certos deveres 297 para com as entidades competentes, designadamente o de informar de imediato quando tiverem conhecimento de actividades ilcitas que se desenvolvam por via dos servios que prestam (alnea a)) e o de cumprir prontamente as determinaes destinadas a prevenir ou a pr termo a uma infraco, nomeadamente no sentido de remover ou impossibilitar o acesso a uma informao (alnea c)), sob pena de prtica das contra-ordenaes previstas nas alneas c) e b) do n. 2 do artigo 37., respectivamente; c) De acordo com o artigo 16., o prestador intermedirio do servio de armazenagem em servidor apenas responsvel, nos termos comuns, pela informao que armazena se tiver conhecimento isto , se, perante as circunstncias que conhece, tiver ou dever ter conscincia do carcter ilcito da informao de actividade ou informao cuja ilicitude for manifesta e no retirar ou impossibilitar logo o acesso a essa informao. Nestes casos, o agente pratica ainda a contra-ordenao prevista na alnea d) do n. 2 do artigo 37. 298; d) Nas situaes contempladas na anteriormente, se a ilicitude no for manifesta, a arguio de uma violao por parte de um interessado no obriga o prestador a remover o contedo contestado ou a impossibilitar o acesso informao, podendo aquele recorrer entidade de superviso respectiva, que proferir uma soluo provisria no prazo de quarenta e oito horas, que ser comunicada electronicamente aos intervenientes (n.s 1 e 2 do artigo 18.); e) Tambm qualquer terceiro que tenha interesse jurdico na manuteno em linha de um contedo pode recorrer entidade de superviso contra uma deciso do prestador, tomada nos casos em que a ilicitude manifesta 299, de remover ou impossibilitar o acesso a esse contedo, com vista a obter uma soluo provisria do litgio (n. 3 do artigo 18.); f) Independentemente do teor da deciso, quando no for manifesto se h ou no ilicitude, nenhuma responsabilidade recai sobre a entidade de superviso ou sobre o prestador por ter ou no retirado o contedo ou impossibilitado o acesso a mera solicitao de um interessado (n. 6 do artigo 18.);

297

A terminologia utilizada no uniforme, dado que, ao contrrio do que sucede na epgrafe do preceito, em que se emprega o termo deveres, no promio se adopta a expresso obrigao. Por fora do artigo 17., idntico regime aplicvel aos prestadores intermedirios de servios de associao de contedos em rede que permitam o acesso a contedos ilcitos. Como parece decorrer da conjugao das normas contidas no n. 1 do artigo 16. e no n. 1 do artigo 18.. Advirta-se, contudo, que o teor literal destas disposies visa apenas responsabilizar o prestador de servios pela remoo de um contedo cuja ilicitude manifesta e isent-lo do dever de o fazer nas situaes de ilicitude no manifesta, mesmo que tal seja solicitado por um interessado. Assim, em tese, poder aquele, no obstante a tal se no encontrar vinculado, remover um contedo impugnado que no considere manifestamente ilcito. Ora, quer a subsuno das situaes concretas no binmio ilicitude manifesta/ilicitude no manifesta, em que assenta o regime em apreo, a efectuar em primeira linha pelo prprio prestador, quer a possibilidade de ingerncia nos casos de ilicitude no manifesta, no deixam de colocar srios problemas.

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g) A soluo do litgio provisria a dois ttulos, uma vez que, para alm de ser passvel de modificao por parte da prpria entidade de superviso (n. 5 do artigo 18.), est sempre salvaguardada a possibilidade de recurso a uma deciso judicial definitiva nos termos e pelas vias comuns (n.s 7 e 8 do artigo 18.).

2.3.5.2.2. QUESTES A EQUACIONAR 2.3.5.2.2.1. SEQUNCIA


A soluo provisria de litgios a cargo de entidades administrativas levanta algumas interrogaes pertinentes. Desde logo, sob o prisma substantivo, constitucionalmente admissvel retirar ou impossibilitar, ainda que provisoriamente, o acesso a um determinado contedo colocado em rede? Em caso afirmativo, em que situaes e verificados que requisitos? Por outro lado, no plano organizativo, pode e deve esta tarefa de apreciao de contedos ser adjudicada a uma entidade administrativa de superviso? Que natureza deve revestir a referida entidade e que vantagens oferece? Ou, em qualquer caso, afigurar-se- mais consentneo com o nosso sistema constitucional adoptar desde logo a via judicial? Abordaremos em seguida as questes ora enunciadas.

2.3.5.2.2.2. ADMISSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DO BLOQUEIO DE CONTEDOS


I. A liberdade de expresso do pensamento representa uma manifestao e uma garantia da prpria liberdade de pensamento e conscincia, nas suas mais variadas manifestaes e facetas 300. Por isso, percorre de forma transversal a esfera dos direitos, liberdades e garantias 301, constituindo a primeira e a matricial liberdade fundamental, de onde brotam todos os demais direitos 302. A Constituio acolhe na plenitude esta concepo, garantindo as liberdades de expresso e de informao sem impedimentos nem discriminaes (n. 1 do artigo 37.) e proscrevendo qualquer tipo ou forma de censura 303 (n. 2 do mesmo preceito). No domnio do ciberespao, estes princpios encontram concretizao na garantia de livre acesso s redes informticas de uso pblico (n. 6 do artigo 35.),

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Cfr., desenvolvidamente, Jos Alberto de Melo Alexandrino, Estatuto Constitucional da Actividade de Televiso, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 80-111; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Coimbra, Coimbra Editora, 3. ed., 2000, pp. 453-470, e, por ltimo, Jnatas Machado, Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, passim. Cfr. Alexandre Sousa Pinheiro e Mrio Joo de Brito Fernandes, Comentrio IV Reviso Constitucional, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1999, pp. 140-141. Nas palavras de Jos Alberto de Melo Alexandrino, Estatuto, cit., p. 92. Como assinalam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a frmula adoptada pela norma constitucional suficientemente enftica para exigir um conceito amplo de censura, estando assim abrangidas quer a tradicional censura administrativa preventiva, quer a censura a posteriori (cfr. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 3. ed., 1993, p. 226). Sobre a questo, cfr., de forma desenvolvida, Jnatas Machado, Liberdade de Expresso, cit., pp. 486-503. 194

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norma que, para Jos Magalhes, cumpre uma funo juridicamente equivalente clssica proibio de censura 304. No significa isto, naturalmente, que estes direitos no estejam sujeitos a limites, como provam, desde logo, a previso constitucional do regime a que ficam sujeitas as infraces cometidas no seu exerccio e a consagrao dos direitos de resposta, de rectificao e de indemnizao pelos danos sofridos (n.s 3 e 4 do artigo 37.). Na realidade, estas normas representam a refraco, no contexto da delimitao da esfera de proteco da liberdade de expresso, do critrio geral de que as restries aos direitos, liberdades e garantias tm por nico fundamento e visam apenas a sua compatibilizao com outros direitos ou interesses constitucionalmente tutelados (cfr. o n. 2 do artigo 18.) 305. Deste breve bosquejo, resulta que a concepo constitucional de liberdade de expresso est longe de ser preventiva. Antes pelo contrrio, afigura-se-nos bem clara a eleio de uma perspectiva pr-liberdade de expresso, que, rompendo com o receio da sua utilizao para a perverso da opinio pblica na sua funo de fora social 306, aposta numa tica de responsabilidade. Por outras palavras, todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento, sem prejuzo de responderem, nos termos e nos limites dos princpios gerais, pelos abusos que cometerem. Nestes termos, julgamos que o legislador, na sua complexa tarefa de ponderao dos interesses constitucionalmente protegidos em conflito, se encontra especialmente vinculado a encarar a supresso de contedos, nomeadamente a apreenso de publicaes impressas 307 ou a suspenso de emisses televisivas 308 ou radiofnicas 309, como a ultima ratio.

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Cfr. Dicionrio, cit., p. 187. Segundo o qual as mencionadas restries esto sujeitas ao princpio da proporcionalidade em sentido amplo, nas suas trs vertentes da necessidade ou exigibilidade da restrio, da sua adequao ou aptido para atingir o fim que se prope, e da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, da relao de equilbrio entre os interesses que, por se encontrarem em conflito, so alvo de uma ponderao legislativa cujo limite mnimo a salvaguarda do seu contedo essencial sobre este ltimo aspecto, cfr. a parte final do n. 3 do artigo 18.. Cfr. o 2. do artigo 8. da Constituio de 1933. O citado texto constitucional continha, alis, um Ttulo VI (da Parte I) dedicado opinio pblica, rezando o seu artigo 22. que a opinio pblica elemento fundamental da poltica e administrao do Pas, incumbindo ao Estado defend-la de todos os factores que a desorientem contra a verdade, a justia, a boa administrao e o bem comum. Sobre a matria e luz da Constituio de 1933, de til consulta o texto de Jos Fernando Nunes Barata, Censura, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, Volume II, Lisboa, 2. ed., 1990, pp. 342-359, maxime pp. 355 e seguintes. Nos termos da alnea b) do n. 1 do artigo 33. da Lei de Imprensa (Lei n. 2/99, de 13 de Janeiro, alterada pela Lei n. 18/2003, de 11 de Junho), a apreenso de quaisquer publicaes fora dos casos previstos na lei e com o intuito de atentar contra a liberdade de imprensa constitui crime de atentado liberdade de imprensa. Ora, as nicas normas que o referido diploma consagra apreenso (e suspenso) de publicaes so a alnea c) do artigo 32., que pune como crime de desobedincia qualificada a edio, distribuio ou venda de publicaes suspensas ou apreendidas por deciso judicial disposio que, no entanto, no prev os pressupostos em que essa deciso pode ser proferida , e o n. 3 do artigo 35., de acordo com o qual as publicaes que no contenham os requisitos formais exigidos pelo n. 1 do artigo 15. podem ser objecto de medida cautelar de apreenso, ao abrigo do artigo 48.-A do Regime Geral das Contra-Ordenaes (Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.s 356/89, de 17 de Outubro, 244/95, de 14 de Setembro, e 323/2001, de 17 de Dezembro, e pela Lei n.s 109/2001, de 24 de Dezembro). Note-se que na actual Lei de Imprensa no tem lugar a apreenso judicial prevista no artigo 50. do Decreto-Lei n. 85-C/75, de 26 de Fevereiro (alterado pelos Decretos-Leis n.s 181/76, de 9 de Maro, e 377/88, de 24 de Outubro, e pelas Leis n.s 15/90, de 30 de Junho, 15/95, de 25 de Maio, e 8/96, de 14 de Maro), nos termos do qual, se considerasse provvel a existncia de danos irreparveis, o tribunal onde corresse processo por crime cometido atravs da imprensa poderia ordenar a apreenso da publicao que contivesse o escrito incriminado e determinar as medidas que julgasse adequadas para obstar sua difuso (n. 1), bem como decretar a sua apreenso provisria ou tomar as providncias indispensveis para obstar respectiva difuso (n. 2).

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II. luz dos parmetros constitucionais, consideramos correcta a previso, constante do artigo 12. do Decreto-Lei n. 7/2004, da ausncia de um dever geral de vigilncia por parte dos prestadores em relao aos contedos transmitidos ou armazenados 310. Com efeito, a imposio de uma obrigao de vigilncia poderia ferir, desde logo, os direitos ao sigilo da correspondncia e privacidade. Ora, a Constituio peremptria na consagrao da inviolabilidade do sigilo da correspondncia e dos outros meios de comunicao privada, proibindo consequentemente toda a ingerncia seja por parte das autoridades pblicas, seja pelas entidades privadas 311 na correspondncia, nas telecomunicaes e nos demais meios de comunicao 312, ressalvando apenas os casos previstos na lei em matria de processo criminal (n.s 1 e 4 do artigo 34.) 313. Da que a intercepo de correio electrnico sem autorizao judicial esteja to vedada como a de uma carta postal 314.

III. Um dos aspectos basilares do regime da soluo provisria de litgios centrase na distino entre ilicitude manifesta e ilicitude no manifesta 315.

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A nova Lei da Televiso (Lei n. 32/2003, de 22 de Agosto), tal como a Lei da Televiso de 1998 (Lei n. 31-A/98, de 14 de Julho, alterada pelas Leis n.s 8/2002, de 11 de Fevereiro, e 18-A/2002, de 18 de Julho), pune como crime de atentado contra a liberdade de programao e informao quem impedir ou perturbar emisses televisivas ou apreender ou danificar materiais necessrios ao exerccio da actividade de televiso, fora dos casos previstos na lei e com o intuito de atentar contra a liberdade de programao e informao (artigos 68. e 63., respectivamente), e prev que as licenas e as autorizaes se extingam pelo decurso do prazo pelo qual foram atribudas ou por revogao, podendo ainda ser suspensas (artigos 21. e 18., respectivamente). Simplesmente, enquanto a Lei da Televiso de 1998 se limitava a consagrar a suspenso a ttulo de sano acessria por prtica de contra-ordenao (artigo 65.), a Lei da Televiso de 2003, para alm das normas com teor algo similar contidas nos artigos 71. e 73., prev ainda a suspenso cautelar da transmisso ou retransmisso em duas situaes: quando houver fortes indcios da prtica de infraco e se verificar perigo de continuao ou repetio da actividade ilcita indiciada (artigo 80.) e nos processos por crime previsto na referida lei (artigo 83.). Refira-se ainda que o incumprimento de qualquer deciso cautelar ou definitiva de suspenso da transmisso ou retransmisso considerado crime de desobedincia qualificada (alnea d) do artigo 67.). Preceitua o artigo 67. da Lei da Rdio (Lei n. 4/2001, 23 de Fevereiro, alterada pela Lei n. 33/2003, de 22 de Agosto) que comete o crime de atentado contra a liberdade de programao e informao quem impedir ou perturbar a emisso de servios de programas ou apreender ou danificar materiais necessrios ao exerccio da actividade de radiodifuso, fora dos casos previstos na lei e com o intuito de atentar contra a liberdade de programao ou de informao. A suspenso de emisses radiofnicas apenas pode ser determinada, a ttulo de sano acessria, nos termos do artigo 69., em virtude da prtica dos factos graves a tipificados, tendo o recurso contencioso da deciso administrativa de aplicao efeito suspensivo. Por outro lado, de acordo com artigo 20., as licenas e as autorizaes para o exerccio da actividade extinguem-se com o decurso do prazo pelo qual foram atribudas ou por revogao, a determinar pela Alta Autoridade para a Comunicao Social nos casos fixados no artigo 70.. Este princpio encontra-se, alis, expressamente consagrado no n. 1 do artigo 15. da Directiva n. 2000/31/CE. Cfr. tambm o seu Considerando 47). De facto, no obstante o preceito apenas se referir s autoridades pblicas, a proibio de ingerncia vale, por maioria de razo, tambm para as entidades privadas (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio, cit., p. 214), em homenagem, alis, ao princpio de que estas entidades se encontram vinculadas aos direitos, liberdades e garantias (n. 1 do artigo 18.). O escopo imediato deste inciso, aditado ao n. 4 do artigo 34. pela Reviso de 1997, precisamente a garantia do sigilo da correspondncia moderna (Jos Magalhes, Dicionrio, cit., p. 186; no mesmo sentido, cfr. Alexandre Sousa Pinheiro e Mrio Joo de Brito Fernandes, Comentrio, cit., p. 134; Jorge Laco, Constituio da Repblica Portuguesa, Lisboa, Texto Editora, 4. ed., 2000, p. 102 e Marcelo Rebelo de Sousa, Lus Marques Guedes e Lus Marques Mendes, Uma Constituio Moderna para Portugal, Lisboa, Grupo Parlamentar do PSD, 1997, p. 91). Tambm no Considerando 15) da Directiva n. 2000/31/CE se aborda esta temtica, sendo recordado que, por fora da legislao comunitria, a confidencialidade das comunicaes se encontra assegurada, devendo os Estados-Membros proibir qualquer forma de intercepo ou de vigilncia por parte de pessoas que no sejam os remetentes ou os destinatrios das referidas comunicaes. Cfr. vrios exemplos de analogia entre as comunicaes tradicionais e as comunicaes tpicas da sociedade da informao em Jos Magalhes, Dicionrio, cit., p. 186 e em Maria Eduarda Gonalves, Direito da Informao, cit., p. 174. Esta bipartio foi proposta por Jos de Oliveira Ascenso, no n. 16 do seu estudo intitulado Bases para uma Transposio da Directriz n. 00/31, de 8 de Junho (Comrcio Electrnico) , includo como Anexo 4 do Relatrio e Parecer da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da Repblica, publicado no Dirio da Assembleia da Repblica, II SrieA, n. 79/IX/1, de 20 de Maro de 2003, pp. 3320-(2) a 3320-(63), a p. 3320-(47). 196

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Na primeira situao, cabe ao prestador intermedirio que tenha conhecimento do carcter ilcito de uma informao retirar ou impossibilitar o acesso a esse contedo, sob pena de incorrer em responsabilidade nos termos comuns (artigo 16. do Decreto-Lei n. 7/2004). No segundo caso, dado que, nos termos do n. 1 do artigo 18. do mesmo diploma, no impende sobre o prestador o dever de remoo, o interessado pode recorrer soluo provisria, a cargo da entidade de superviso competente em razo da matria, a fim de obter uma deciso em tempo til. E, de facto, como pondera Oliveira Ascenso, os prestadores no tm qualificaes nem meios para resolver por sua conta e risco complexas questes jurdicas 316. Mas no s. Como alerta Jnatas Machado, aqueles operadores no se sentem legitimados para a rdua misso de procederem a difceis ponderaes de direitos e interesses, afigurando-se a sua responsabilizao to desproporcional como a responsabilizao dos distribuidores de jornais pelo seu contedo
317

Finalmente, no se pode afirmar que se tenha atingido um padro suficientemente amadurecido, estabilizado e proporcional de cuidado e de exigibilidade a aplicar aos prestadores 318 em qualquer caso, atente-se no critrio para que aponta o n. 2 do artigo 16. do Decreto-Lei n. 7/2004. Em resumo, por ora, a responsabilizao dos prestadores deve estar circunscrita a situaes excepcionais 319, como parece resultar, alis, da norma do n. 1 do artigo 16. do Decreto-Lei n. 7/2004, que apenas vincula os mencionados operadores ao dever de retirar ou impossibilitar o acesso a informao manifestamente ilcita.

2.3.5.2.2.3. APRECIAO DE CONTEDOS POR PARTE DE ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. A VIA JUDICIAL


I. As disputas acerca da licitude de contedos colocados em rede podem ser submetidas a deciso das entidades administrativas de superviso. A consagrao desta soluo provisria de litgios levantou fortes objeces, inclusive de ndole jurdico-constitucional, no decorrer do procedimento legislativo conducente aprovao da Lei n. 7/2003, que habilitou o Governo a emitir o regime consubstanciado no Decreto-Lei n. 7/2004. Tero estes receios fundamento?

II. Antes de entrarmos na dilucidao da questo colocada, deve sublinhar-se que, atravs do mecanismo em apreo, as entidades de superviso no aplicam sanes penais ou, sequer, contra-ordenacionais, antes se limitando a ordenar a remoo de

316 317 318 319

Idem, ibidem. Cfr. Liberdade de Expresso, cit., p. 1119. Cfr. Jnatas Machado, Liberdade de Expresso, cit., pp. 1120-1122. Neste sentido, Jnatas Machado, Liberdade de Expresso, cit., pp. 1122-1123.

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contedos ilcitos que podem envolver a prtica de ilcitos criminais ou contraordenacionais, devendo nestes casos as referidas entidades denunci-los s autoridades judicirias ou administrativas competentes, respectivamente. A tarefa de soluo de litgios cifra-se na resoluo de forma autoritria, ainda que meramente provisria, de conflitos entre particulares, o que envolve uma anlise, mesmo que liminar, da questo de fundo 320. Por outras palavras, a soluo provisria de litgios redunda na apreciao ex post do exerccio da liberdade de expresso por parte dos autores de contedos em linha. Nestes termos, somos de opinio de que a matriz que impregna a disciplina constitucional daquele direito caracterizada, como tivemos oportunidade de apontar, pela liberdade de exerccio sem impedimentos, nomeadamente por qualquer tipo de censura, remetendo-se a sindicabilidade da sua utilizao no respeito pelos outros valores constitucionalmente protegidos para o momento sucessivo, atravs da punio das infraces praticadas e dos direitos de resposta, de rectificao e de indemnizao pelos danos sofridos demanda um exame do mecanismo da soluo provisria luz dos seus cnones.

III. Neste contexto, e sob o prisma que ora nos ocupa o organizativo , avulta o n. 3 do artigo 37. da Constituio, que, na redaco introduzida pela Reviso de 1997, estabelece que as infraces cometidas no exerccio das liberdades de expresso e de informao ficam submetidas aos princpios gerais de direito criminal ou do ilcito de mera ordenao social, sendo a sua apreciao respectivamente da competncia dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei. O actual quadro constitucional acolhe a figura das entidades administrativas independentes, que, para alm de uma credencial genrica conferida ao legislador para a sua criao (novo n. 3 do artigo 267.), so especificamente chamadas a actuar nos domnios da proteco dos dados pessoais (n. 2 do artigo 35.) e da apreciao dos ilcitos de mera ordenao social cometidos no exerccio das liberdades de expresso e de informao (n. 3 do artigo 37., j citado). No que a este ltimo aspecto diz respeito, pertinente anotar a singularidade e o significado de a Constituio ter cometido expressamente a uma categoria de entidades administrativas as independentes a aplicao do ilcito de mera ordenao social. Tal ter ficado a dever-se importncia, na dupla dimenso subjectiva e objectiva, dos direitos em questo.

320

Advirta-se, todavia, que os dados actualmente disponveis no permitem ainda realizar um juzo seguro acerca do mecanismo em causa. Com efeito, para alm da necessria experincia resultante da sua aplicao prtica, e mesmo antes desta, caber dar execuo ao disposto no n. 4 do artigo 18. do Decreto-Lei n. 7/2004, segundo o qual o procedimento perante a entidade de superviso ser especialmente regulamentado. Esta ulterior tarefa de normao afigura-se da mxima importncia, pois dela depender em alguma medida a coordenao entre as vrias entidades envolvidas e a fixao das regras complementares de aplicao matria em que atribumos bastante importncia ao princpio do contraditrio, como forma de legitimao e de consenso. 198

A citada norma constitucional acolhe, assim, uma concepo de acordo com a qual, para alm do controlo judicial, h lugar para a interveno de autoridades administrativas 321, desde que caracterizadas pela independncia. E, no obstante a clara subsuno da Alta Autoridade para a Comunicao Social nesta categoria, o legislador constituinte no visou concentrar nesta todas as atribuies em matria de liberdade de expresso, no impondo, assim, a unicidade 322. A favor desta soluo milita o valor da descentralizao da autoridade, que assume uma dimenso conformadora e estruturante no universo da liberdade de expresso 323. Mas cabe no olvidar, em contrapartida, que esta pulverizao composta por entidades com diferenciados nveis de independncia e permeabilidade face ao poder poltico e pode conduzir a uma fragmentao do controlo 324.

IV. A determinao do alcance da norma constitucional plasmada no n. 3 do artigo 37. pressupe, assim, que se proceda densificao do conceito de entidade administrativa independente, por ela recebido, e compreenso das suas funes. Como notam Vital Moreira e Fernanda Mas, no seu estudo sobre as autoridades reguladoras independentes, o n. 3 do artigo 267., que veio dar cobertura constitucional a esta figura, uma norma em branco, na medida em que no fixa os critrios que devem presidir sua instituio, as funes que podem desempenhar e respectivas limitaes, bem como o grau de independncia de que devem dispor. Colocando problemas de congruncia com os clssicos princpios da separao dos poderes, da responsabilidade governamental pela Administrao Pblica e da unidade da aco administrativa, a sua criao deve estar sujeita a um princpio de excepcionalidade, especialmente fundamentado face dos valores e interesses constitucionais. Alis, o seu domnio de eleio reside indiscutivelmente na proteco de direitos fundamentais e na regulao de sectores sensveis da vida econmica e social com implicaes naqueles direitos 325. E, de facto, de uma forma geral, esta multiplicidade de entidades representa um reforo dos direitos sem sobrecarga dos tribunais, introduzindo maior consistncia

321

Esta opo pode potenciar a agilizao da actividade fiscalizadora das infraces, com os consequentes benefcios da advenientes ao nvel da proteco dos ofendidos (cfr. Marcelo Rebelo de Sousa, Lus Marques Guedes e Lus Marques Mendes, Uma Constituio, cit., p. 94). Neste sentido, cfr. Jos Magalhes, Dicionrio, cit., p. 93 e Alexandre Sousa Pinheiro e Mrio Joo de Brito Fernandes, Comentrio, cit., p. 140. Cfr. tambm Jorge Laco, Constituio, cit., p. 103. Cfr. Jnatas Machado, Liberdade de Expresso, cit., p. 923. Cfr. a ponderao destas questes em Jnatas Machado, Liberdade de Expresso, cit., pp. 923-926. Cfr. Autoridades Reguladoras Independentes: Estudo e Projecto de Lei-Quadro, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 248250. A doutrina converge na defesa do requisito da excepcionalidade ou, pelo menos, da selectividade da criao de entidades administrativas independentes, justificada luz de uma mais adequada prossecuo da tutela dos direitos fundamentais. Assim, cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e Jos Alberto de Melo Alexandrino, Constituio da Repblica Portuguesa Comentada, Lisboa, LEX, 2000, p. 398; Alexandre Sousa Pinheiro e Mrio Joo de Brito Fernandes, Comentrio, cit., p. 550; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo V, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 38, nota 3.

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da ordem objectiva de direitos fundamentais 326. Excluindo o caso do Provedor de Justia, cuja actividade tem por escopo a defesa dos direitos fundamentais em geral (cfr. o artigo 23. da Constituio), as entidades administrativas independentes tm como denominador comum a funo de garantia de direitos especficos 327. Para mais, como observa Gomes Canotilho, ao dirimirem litgios no somente perante entidades pblicas, como tambm face a entidades privadas, estas autoridades acrescentam novas dimenses garantsticas vinculao das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias 328. Advirta-se, porm, que a independncia conferida s entidades administrativas independentes no pode ser absoluta, atenta a necessidade de um mnimo de coordenao, devendo o doseamento daquela primar por um subtil compromisso entre a independncia face ao jogo poltico e a integrao na orientao da aco administrativa. Por outro lado, o seu dfice de legitimao democrtica deve ser colmatado com a sua responsabilizao democrtica, nomeadamente perante comisses parlamentares, atravs de relatrios de actividades e da prestao de esclarecimentos 329 330.

V. A resoluo de litgios sobre a licitude de contedos por parte de uma entidade administrativa independente no uma novidade na ordem jurdica nacional 331, constituindo exemplo paradigmtico os poderes de autoridade da Comisso Nacional de Proteco de Dados, designadamente o de ordenar o bloqueio, apagamento ou destruio dos dados, bem como o de proibir, temporria ou definitivamente, o tratamento de dados pessoais, ainda que includos em redes abertas de transmisso de dados a partir de servidores situados em territrio portugus 332. Abordada a problemtica da insero da administrao independente no seio da actividade administrativa, no poderemos deixar de tecer breves consideraes

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Jorge Miranda, Manual, IV, cit., pp. 370-371. Em sentido aproximado, cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, Almedina, 6. ed., 2002, pp. 511-512. Cfr. a bibliografia citada na nota anterior. Para alm das reas j referidas a proteco dos dados pessoais (n. 2 do artigo 35.), a garantia da liberdade e independncia da imprensa atravs da Alta Autoridade para a Comunicao Social (n. 3 do artigo 39.) e a apreciao dos ilcitos de mera ordenao social cometidos no exerccio das liberdades de expresso e de informao (n. 3 do artigo 37.) , em que se detecta um apelo expresso, nominado ou no, por parte das mencionadas normas constitucionais, avultam ainda muitos outros rgos criados pela prpria Constituio ou pela lei ordinria com fundamento naquela (cfr. um panorama na bibliografia citada na nota anterior e ainda em Jorge Miranda, Manual, V, cit., pp. 38-39). Direito Constitucional, cit., p. 512. Cfr. Vital Moreira e Fernanda Mas, Autoridades Reguladoras Independentes, cit., pp. 250-252. Alertando tambm para alguns dos problemas sumariados no texto, cfr. Alexandre Sousa Pinheiro e Mrio Joo de Brito Fernandes, Comentrio, cit., pp. 548-550. Sobre a problemtica constitucional da administrao independente, cfr. ainda Jos Lucas Cardoso, Autoridades Administrativas Independentes e Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pp. 437-535; Vital Moreira, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pp. 126-137, maxime pp. 134 e seguintes; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume I, Coimbra, Almedina, 2. ed., 1994, pp. 300302. Centrado na regulao econmica, cfr. Vital Moreira, Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica, Coimbra, Almedina, 1997, pp. 45-52 e 198-199. A necessria especificidade do regime jurdico das entidades administrativas independentes foi recentemente reconhecida de forma genrica pela alnea f) do n. 1 do artigo 48. da Lei n. 3/2004, de 15 de Janeiro, relativa aos princpios e normas que regem os institutos pblicos, cujo n. 2 comete a lei especfica o encargo de gizar a referida disciplina. Como, de resto, se sublinha na alnea a) do n. 4 da Declarao de Voto do Grupo Parlamentar do Partido Socialista, aposta ao Relatrio e Parecer da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da Repblica (in Dirio da Assembleia da Repblica, II SrieA, n. 79/IX/1, de 20 de Maro de 2003, p. 3320-(62)). 200

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acerca das implicaes de tarefas como a ora citada no mbito da separao interorgnica das funes do Estado. Mais concretamente, cabe averiguar em que termos aquelas tarefas se compatibilizam com o princpio da reserva de jurisdio. Ora, como sublinha Paulo Castro Rangel, esta no uma categoria monoltica, que goze da mesma intensidade e extenso em todos os casos em que se perfila um conflito de interesses 333. Manuseando o que o referido Autor denomina de critrio das duas palavras, possvel identificar dois nveis de reserva de jurisdio: absoluta, isto , quando ao juiz cabe no somente a ltima, como, desde logo, a primeira palavra, assim afastando a interveno de outros rgos; e relativa, quando a interveno do juiz apenas impretervel para a deciso final do conflito, podendo sobre ele pronunciar-se em primeira instncia outras autoridades 334. Cabe no olvidar, contudo, que a delimitao do mbito de aplicao de cada uma destas reas se afigura bastante problemtica. Na verdade, para alm dos casos em que a Constituio expressamente individualiza monoplios da primeira palavra casos das matrias tratadas no n. 2 do artigo 27., no n. 1 do artigo 28., no n. 2 do artigo 33., no n. 2 do artigo 34., no n. 6 do artigo 36., no n. 2 do artigo 46. e no n. 7 do artigo 113. , cabe ao intrprete, e desde logo ao legislador, detectar as situaes em que no existe qualquer razo material para a opo por um procedimento no judicial de deciso de litgios 335. Na sua actual redaco, a norma do n. 3 do artigo 37. da Constituio alberga de forma explcita os dois nveis de intensidade da reserva de jurisdio: no tocante s infraces criminais cometidas no exerccio das liberdades de expresso e de informao, cuja apreciao cabe aos tribunais judiciais, configura um monoplio da primeira palavra; no que tange s infraces contra-ordenacionais, cuja competncia para a deciso em primeira linha cabe a entidade administrativa independente, consagra um mero monoplio da ltima palavra.

VI. No mbito do comrcio electrnico, o Decreto-Lei n. 7/2004 reconhece as entidades de superviso com competncias sectoriais nas matrias por ele reguladas 336,

332

Nos termos da alnea b) do n. 3 do artigo 22. da Lei n. 67/98, de 26 de Outubro (Lei da Proteco de Dados Pessoais). Cabe, porm, no esquecer a especial legitimidade da Comisso Nacional de Proteco de Dados, entidade administrativa independente, com poderes de autoridade, que funciona junto da Assembleia da Repblica (n. 1 do artigo 21.). A Comisso Nacional de Proteco de Dados composta por sete membros de integridade e mrito reconhecidos, dos quais o presidente e dois vogais so eleitos pela Assembleia da Repblica segundo o mtodo da mdia mais alta de Hondt, dois vogais so magistrados com mais de 10 anos de carreira (sendo um magistrado judicial, designado pelo Conselho Superior da Magistratura, e um magistrado do Ministrio Pblico, designado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico), e os outros dois vogais so duas personalidades de reconhecida competncia designadas pelo Governo (n. 1 do artigo 25.). O estatuto dos seus membros garante a independncia do exerccio das suas funes, sendo o regime de incompatibilidades, de impedimentos, de suspeies e de perda de mandato, bem como o estatuto remuneratrio dos seus membros, aprovados por Lei da Assembleia da Repblica (artigo 26.). Reserva de Jurisdio: Sentido Dogmtico e Sentido Jurisprudencial, Porto, Universidade Catlica Editora, 1997, p. 60. Cfr. Paulo Castro Rangel, Reserva de Jurisdio, cit., pp. 61-69 e Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 664665. Cfr. tambm Jos de Oliveira Ascenso, A Reserva Constitucional de Jurisdio, O Direito, 1991, Ano 123, II-III, pp. 469-470. Cfr. em particular Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 665. Teria concorrido para uma maior clareza a incluso de uma lista, ainda que meramente exemplificativa, das entidades de superviso com competncias sectoriais nas matrias reguladas pelo Decreto-Lei n. 7/2004 imagem do que consta do n. 4 do artigo 6. do Decreto-Lei n. 10/2003, de 18 de Janeiro, que aprovou os Estatutos da Autoridade da Concorrncia.

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mas institui uma entidade de superviso central, o ICP Autoridade Nacional de Comunicaes (ICP-ANACOM), com atribuies residuais (cfr. o artigo 35. e o n. 3 do artigo 36.). a estas entidades que cabe proceder resoluo provisria de litgios, cujo objecto consiste, como sabemos, na apreciao da ilicitude de determinados contedos. Este mecanismo foi justificado pela premncia de estabelecer um difcil equilbrio entre as necessidades da eficcia e rapidez da actuao e as garantias mais extremas da tutela judicial 337. E, de facto, afigura-se indispensvel dotar o regime jurdico do comrcio electrnico de medidas cautelares, judiciais ou administrativas, que permitam fazer face vertigem e globalidade dos possveis danos que a utilizao do ciberespao pode causar 338. Nesta melindrosa ponderao de bens, vingou, assim, o entendimento de que a via administrativa, ao possibilitar uma soluo em quarenta e oito horas (cfr. o n. 2 do artigo 18. do Decreto-Lei n. 7/2004), era a nica compatvel com a celeridade necessria. No contexto da soluo administrativa, cumpre ponderar a adequao da entidade eleita como residualmente competente. Nos termos do n. 2 do artigo 5. da Lei n. 91/97, de 1 de Agosto 339, o ICP-ANACOM cumpria as funes de entidade reguladora das telecomunicaes. Este diploma foi recentemente substitudo pela Lei n. 5/2004, de 10 de Fevereiro 340, que erige o ICP-ANACOM em Autoridade Reguladora Nacional nos domnios das redes e servios de comunicaes electrnicas e dos recursos e servios conexos (cfr. a alnea bb) do artigo 3. e os artigos 4. e 5.). Naturalmente, este mbito mais vasto de actuao determinar a adaptao ou, pelo menos, uma nova leitura dos respectivos Estatutos, aprovados em 2001 341, de acordo com os quais o ICP-ANACOM tem por objecto a regulao, superviso e representao do sector das comunicaes. Da sua anlise, resulta que o ICPANACOM goza de bastante independncia face ao Governo, podendo ser caracterizado como uma verdadeira entidade administrativa independente por estar sujeito a tutela em termos muito limitados, pela fixao de requisitos de exonerao dos membros do Conselho de Administrao, pela impossibilidade de renovao do seu mandato e pelo apertado regime de incompatibilidades dos altos titulares de cargos pblicos a que se encontram sujeitos, tambm aplicvel nos dois anos aps a cessao do mandato. Por outro lado, esta independncia devidamente compensada pela responsabilizao do referido instituto, atravs da procedimentalizao da sua actuao, do envio de um relatrio anual ao Governo,

337

Nas palavras do Secretrio de Estado Adjunto da Ministra da Justia, aquando da discusso na generalidade da Proposta de Lei n. 44/IX, que viria a ser aprovada como Lei n. 7/2003 (cfr. Dirio da Assembleia da Repblica, I Srie, n. 101/IX/1, de 20 de Maro de 2003, p. 4243). No mesmo sentido, apontam os Considerandos 40), 45) e 46) da Directiva n. 2000/31/CE. Bases gerais do estabelecimento, gesto e explorao de redes de telecomunicaes e da prestao de servios de telecomunicaes. O citado diploma foi alterado pela Lei n. 29/2002, de 6 de Dezembro. Lei das Comunicaes Electrnicas. Pelo Decreto-Lei n. 309/2001, de 7 de Dezembro. 202

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340 341

para ser presente Assembleia da Repblica, e da consagrao de um Conselho Consultivo. 342 A independncia daquele Instituto constituir, assim, uma fonte de legitimao no despicienda para enfrentar a sensibilidade das matrias e das funes que lhe foram cometidas a apreciao de contedos no domnio dos direitos, liberdades e garantias , demonstrando, na prtica, que o seu cdigo gentico 343 no incompatvel com a referida misso . Seja como for, algo afigura-se-nos seguro: a produo legislativa de que tem sido alvo transformou o ICP-ANACOM de mero regulador das telecomunicaes em regulador central da sociedade da informao 344.

VII. Nesta sede, cumpre, finalmente, ponderar a esfera de interveno judicial no domnio do ciberespao. Em primeiro lugar, a soluo administrativa de litgios no prejudica a interveno, mesmo que simultnea, dos tribunais, aos quais compete, ao abrigo dos meios existentes, a resoluo definitiva (cfr. o n. 2 do artigo 3. da Lei n. 7/2003 e os n.s 7 e 8 do artigo 18. do Decreto-Lei n. 7/2004). Assim, os interessados podem recorrer das decises tomadas pelas entidades de superviso ao abrigo da intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias, prevista nos artigos 109. a 111. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos 345 346. Com a consagrao deste novo processo, o legislador ordinrio visou corresponder ao comando constitucional constante do n. 5 do artigo 20., introduzido pela Reviso de 1997, de acordo com o qual para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos.. No termos do n. 4 do preceito constitucional citado, todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel. Assim, a imposio constitucional a que o legislador ordinrio se encontra adstrito de, para um ncleo delimitado de direitos, criar procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, acrescenta algo de novo e de qualitativamente diverso.

342

Neste sentido, de forma pormenorizada, Vital Moreira e Fernanda Mas, Autoridades Reguladoras Independentes, cit., pp. 183-188 e 202-215. Cfr. a alnea b) do n. 4 da j citada Declarao de Voto do Grupo Parlamentar do Partido Socialista, aposta ao Relatrio e Parecer da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da Repblica (in Dirio da Assembleia da Repblica, II SrieA, n. 79/IX/1, de 20 de Maro de 2003, pp. 3320-(62)- pp. 3320-(63)). Tambm detectando esta mutao, cfr. o n. 6 do ponto IV do Parecer da Unidade de Misso Inovao e Conhecimento da Presidncia do Conselho de Ministros, includo como Anexo 5 do Relatrio e Parecer da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da Repblica (in Dirio da Assembleia da Repblica, II SrieA, n. 79/IX/1, de 20 de Maro de 2003, p. 3320-(57)). Estes preceitos compem a Seco II do Captulo II, Das Intimaes, do Ttulo IV, Dos processos Urgentes, do Cdigo. Este foi aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, e alterado e republicado pela Lei n. 4-A/2003, 19 de Fevereiro. Sobre este processo, cfr. Mrio Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2003, pp. 237-241.

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A materializao deste comando pode configurar um direito de amparo ordinrio, isto , a fazer valer perante os tribunais comuns 347, ou aproximar-se do recurso de amparo constitucional, com a necessria interveno do Tribunal Constitucional 348 o que consideramos muito improvvel, dada a feio assumida pela fiscalizao concreta da constitucionalidade no sistema portugus 349. Todavia, a especial acuidade colocada pela resoluo de litgios no mbito do ciberespao, teria porventura constitudo uma boa oportunidade para se avanar um pouco mais na concretizao plena da referida imposio constitucional, desta feita no domnio do processo civil ramo adjectivo em que o nico meio disponvel oferecido pelas providncias cautelares no especificadas 350. Para aquele tipo de mecanismos processuais apontam, alis, o n. 1 do artigo 18. da Directiva n. 2000/31/CE e o n. 3 do artigo 3. da Lei n. 7/2003, que habilitou o Governo a proceder criao de mecanismos judiciais cleres de soluo dos litgios emergentes da sociedade de informao 351.

2.3.5.3. O REGIME SANCIONATRIO 2.3.5.3.1. CONSIDERAES GERAIS


Nos termos da alnea d) do n. 1 do artigo 165. da Constituio, constitui matria reservada Assembleia da Repblica a legislao sobre o regime geral dos actos ilcitos de mera ordenao social. Assim, o Governo apenas carece de credencial parlamentar para emanar normas que se afastem do Regime Geral das ContraOrdenaes
352

nomeadamente no que concerne aos limites mximos dos

montantes das coimas 353 e aos tipos de sanes acessrias permitidas, respectivos pressupostos de aplicao e durao mxima 354. A Lei n. 7/2003 dedicou os seus artigos 4. e 5. temtica das sanes, seu processamento e aplicao, estando esta matria regulada no Captulo VI do Decreto-Lei n. 7/2004.

347

Neste sentido, cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 501-502 e Jorge Laco, Constituio, cit., p. 100. Aparentemente, tambm Jos Magalhes, Dicionrio, cit., p. 91. Ponderando as duas hipteses, cfr. Jorge Miranda, Manual, IV, cit., pp. 368-369. Sobre a questo, cfr. ainda Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 2. ed., 2001, pp. 356 e seguintes; Alexandre Sousa Pinheiro e Mrio Joo de Brito Fernandes, Comentrio, cit., pp. 103-106; Marcelo Rebelo de Sousa e Jos Alberto de Melo Alexandrino, Constituio, cit., p. 103; Marcelo Rebelo de Sousa, Lus Marques Guedes e Lus Marques Mendes, Uma Constituio, cit., p. 82; Jorge Bacelar Gouveia, A 4. Reviso da Constituio Portuguesa, Direito e Cidadania, Praia, 1998/1999, Ano II, n. 5, p. 241. Cfr. os artigos 381. e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Note-se que a norma deste n. 3 do artigo 3. no constava da Proposta de Lei n. 44/IX (publicada no Dirio da Assembleia da Repblica, II SrieA, n. 72/IX/1, de 27 de Fevereiro de 2003, pp. 3133-3142), tendo sido sugerida pelo Secretrio de Estado Adjunto da Ministra da Justia, aquando da sua discusso na generalidade (cfr. o Dirio da Assembleia da Repblica, I Srie, n. 101/IX/1, de 20 de Maro de 2003, p. 4244). Constante do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.s 356/89, de 17 de Outubro, 244/95, de 14 de Setembro, e 323/2001, de 17 de Dezembro, e pela Lei n. 109/2001, de 24 de Dezembro. Cfr. o artigo 17. do citado Regime Geral. Cfr. os artigos 21. e 21.-A do citado Regime Geral. 204

348 349

350 351

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353 354

A nossa anlise abarcar as dimenses substantiva e processual 355 do regime gizado no diploma governamental, procurando detectar os pontos que, de alguma forma, se perfilam como especiais face ao citado Regime Geral.

2.3.5.3.2. MONTANTES DAS COIMAS


No que a este assunto concerne, foi inteno do legislador consagrar molduras muito amplas, com o objectivo de serem dissuasoras e de se adequarem grande variedade de situaes que se podem configurar
356

. E, de facto, durante o

procedimento legislativo conducente aprovao da Lei n. 7/2003, foram formuladas vrias crticas a esta opo, acusando-a de excessiva e de estar em dissonncia com o panorama nacional neste domnio 357. Dos n.s 1 e 2 do artigo 37. do Decreto-Lei n. 7/2004, resulta a consagrao de duas categorias de contra-ordenaes, delimitadas em funo da gravidade dos factos que lhes subjazem. Assim, as contra-ordenaes praticadas dolosamente por pessoas singulares 358 constantes do primeiro escalo, previsto no n. 1, tm uma moldura abstracta que varia entre 2 500 e 50 000, sendo os actos tipificados no n. 2 passveis de coimas que oscilam entre 5 000 e 100 000
359.

No que respeita s infraces cometidas por pessoas colectivas, o n. 5 do artigo 37. do citado diploma prev o agravamento em um tero dos limites mnimo e mximo das coimas. Como facilmente observvel, estas molduras transcendem os limites mximos de 3 740,98 e 44 891,81, fixados nos n.os 1 e 2 do artigo 17. do Regime Geral das Contra-Ordenaes para as coimas aplicveis s pessoas singulares e s pessoas colectivas, respectivamente, o que explica a necessidade de habilitao parlamentar para a sua emisso por parte do Governo. No que concerne punio dos actos praticados a ttulo negligente, estabelece o n. 4 do artigo 37. do Decreto-Lei n. 7/2004 que estes so sancionveis nos limites da coima aplicvel s infraces previstas no n. 1. Esta norma gera vrias dificuldades. Em primeiro lugar, deve questionar-se se o limite mximo, de 50 000, pode ser agravado em um tero no caso de a infraco ser praticada por pessoa colectiva.

355 356 357

Cfr. as Partes I e II do Regime Geral das Contra-Ordenaes, respectivamente. Quanto primeira, cfr. tambm o artigo 32.. Cfr. o n. 6 do Prembulo do Decreto-Lei n. 7/2004. Neste sentido, cfr. o n. 4 do Parecer da Ordem dos Advogados, includo como Anexo 2 do Relatrio e Parecer da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da Repblica (in Dirio da Assembleia da Repblica, II SrieA, n. 79/IX/1, de 20 de Maro de 2003, p. 3320-(28)). Pelo contrrio, a DECO, no n. 1 do seu Comentrio, includo como Anexo 8 do mencionado Relatrio e Parecer (in Dirio da Assembleia da Repblica, II SrieA, n. 79/IX/1, de 20 de Maro de 2003, p. 3320-(61)), saudou aquela medida. Esta restrio decorre da circunstncia de os n.os 4 e 5 do citado preceito estabelecerem regras especiais para os casos de negligncia e de prtica das infraces por parte de pessoas colectivas. Cfr. tambm a alnea a) do n. 2 do artigo 4. da Lei n. 7/2003.

358

359

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Por outro lado, situando-se a moldura abstracta das infraces praticadas com negligncia entre os 2 500 e os 50 000, verifica-se que os limites mnimo e mximo das contra-ordenaes previstas no n. 1 do artigo 37. se mantm idnticos nos casos de dolo e de negligncia. Ora, em qualquer caso, cabe atentar no disposto no n. 3 do artigo 17. do Regime Geral das Contra-Ordenaes, segundo o qual, em caso de negligncia, se o contrrio no resultar de lei 360, os montantes mximos das coimas aplicveis s pessoas singulares e s pessoas colectivas so de 1 870,49 e de 22 445,91, respectivamente 361.

2.3.5.3.3. SANES ACESSRIAS


Os n.os 1 e 2 do artigo 38. do Decreto-Lei n. 7/2004, prevem as seguintes sanes acessrias 362: a) a perda a favor do Estado dos bens utilizados para a prtica das infraces; b) a interdio do exerccio da actividade pelo perodo mximo de seis anos e, tratando-se de pessoas singulares, a inibio do exerccio de cargos sociais em empresas prestadoras de servios da sociedade da informao durante o mesmo perodo. A primeira sano referida j se encontra contemplada em moldes semelhantes na alnea a) do n. 1 do artigo 21. e no n. 1 do artigo 21.-A do Regime Geral das Contra-Ordenaes. Diversamente, a interdio do exerccio da actividade e a inibio do exerccio de cargos sociais em empresas prestadoras de servios da sociedade da informao constitui uma novidade face ao leque previsto no n. 1 do artigo 21. do Regime Geral das Contra-Ordenaes, uma vez que este apenas contempla a interdio do exerccio de profisses ou actividades cujo exerccio dependa de ttulo pblico ou de autorizao ou homologao de autoridade pblica (alnea b)) 363 e a suspenso de autorizaes, licenas e alvars (alnea g)). Ora, o artigo 3. do Decreto-Lei n. 7/2004 fixa o princpio da liberdade de exerccio da actividade de prestador de servios da sociedade da informao, que no depende, em regra, de autorizao prvia (cfr. os n.os 3 e 4).

360 361

Itlico nosso. Cfr. a alnea b) do n. 2 do artigo 4. da Lei n. 7/2003. Recorde-se que o n. 1 do artigo 8. do Regime Geral das ContraOrdenaes admite j a punibilidade da negligncia nos casos especialmente previstos na lei (itlico nosso). Quanto publicidade da punio por contra-ordenao e das prprias sanes acessrias aplicadas, prevista no n. 4 do artigo 38., julgamos que o Decreto-Lei n. 7/2004 espelha a opo que reputamos correcta de a no considerar uma verdadeira e prpria sano acessria no obstante a sua insero sistemtica num preceito com tal epgrafe e de a alnea d) do n. 2 do artigo 4. da Lei n. 7/2003 a incluir na categoria em apreo. Do Regime Geral das Contra-Ordenaes parece resultar que a publicidade no encarada como sano acessria, uma vez que aquela se no encontra prevista no n. 1 do artigo 21., dedicado enumerao das sanes acessrias, mas sim, autonomamente, no n. 3 do mesmo preceito que, de todo o modo, tem por epgrafe sanes acessrias. Para mais, o artigo 21.-A, que fixa os pressupostos das vrias sanes acessrias previstas no artigo anterior, no contempla a publicidade. O mesmo tipo de sano est previsto, com um prazo de durao mxima idntico, como pena acessria na alnea c) do artigo 11. e no artigo 14. da Lei da Criminalidade Informtica (Lei n. 109/91, de 17 de Agosto, alterada pelo Decreto-Lei n. 323/2001, de 17 de Dezembro). 206

362

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A este propsito, refira-se ainda que as sanes acessrias em causa tm a durao mxima de seis anos perodo que excede em muito a regra de dois anos prevista no n. 2 do artigo 21. do Regime Geral das Contra-Ordenaes , possvel razo pela qual a sua aplicao por prazo superior a dois anos obrigatoriamente decidida judicialmente por iniciativa oficiosa da prpria entidade de superviso (n. 3 do artigo 38. do Decreto-Lei n. 7/2004) 364. Em todo o caso, este regime constitui um desvio materialmente compatvel com o esprito da norma habilitante constante do n. 3 do artigo 5. da Lei n. 7/2003 regra da competncia das autoridades administrativas para o processamento das contra-ordenaes e aplicao das coimas e das sanes acessrias (artigo 33. do Regime Geral das Contra-Ordenaes)365.

2.3.5.3.4. PROVIDNCIAS PROVISRIAS


De acordo com o n. 1 do artigo 39. do Decreto-Lei n. 7/2004, a entidade de superviso a quem caiba a aplicao da coima pode determinar, desde que se revelem imediatamente necessrias, as seguintes providncias provisrias: a) a suspenso da actividade e o encerramento do estabelecimento que suporte dos servios da sociedade da informao, enquanto decorre o procedimento e at deciso definitiva; b) a apreenso de bens que sejam veculo da prtica da infraco. A suspenso da actividade e o encerramento do estabelecimento que suporte dos servios da sociedade da informao, enquanto decorre o procedimento e at deciso definitiva, parecem no ter paralelo, ao menos de forma expressa, no Regime Geral das Contra-Ordenaes. certo que, de acordo com o n. 1 do seu artigo 41., sempre que o contrrio no resultar deste Regime, so aplicveis ao processo de contra-ordenao, devidamente adaptadas, as normas que disciplinam o processo criminal. Simplesmente, nenhuma das medidas de coaco admitidas pelo Cdigo de Processo Penal se aproxima, nos seus pressupostos e finalidades, das providncias provisrias em questo 366.

364

Foi assim corrigida, num sentido claramente mais favorvel aos direitos dos eventuais visados, a proposta inicial, vertida no n. 3 do artigo 5. da Lei n. 7/2003, de acordo com a qual a aplicao por prazo superior a dois anos estaria sujeita a confirmao judicial obrigatria, sem efeito suspensivo, por iniciativa oficiosa da prpria entidade de superviso. Este mecanismo representava uma clara derrogao ao princpio bsico do regime do ilcito de mera ordenao social, segundo o qual a interveno judicial despoletada por um recurso da deciso da autoridade administrativa, interposto pelo arguido ou pelo seu defensor (n.s 1 e 2 do artigo 59. do referido regime), sob pena de essa deciso se tornar definitiva (cfr. a alnea a) do n. 2 do artigo 58. e o n. 1 do artigo 79. do mesmo regime). O prprio Regime Geral das Contra-Ordenaes prev especialidades no que a esta matria respeita, pois quando se verificar concurso de crime e contra-ordenao, ou quando, pelo mesmo facto, uma pessoa tiver que responder a ttulo de crime e outra a ttulo de contra-ordenao, o processamento da contra-ordenao cabe s autoridades competentes para o processo criminal, cumprindo ao juiz competente para o julgamento do crime aplicar as coimas e as sanes acessrias (artigos 38. e 39.). A suspenso do exerccio de actividade, prevista na alnea b) do n. 1 do artigo 199., para alm de ter por objecto actividades cujo exerccio depende de um ttulo pblico ou de uma autorizao ou homologao pblicas o que, como j tivemos oportunidade de assinalar, no sucede com o exerccio da actividade de prestador de servios da sociedade da informao, que no depende, em regra, de autorizao prvia , pressupe a imputao de um crime punvel com pena de priso de mximo superior a dois anos.

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J a apreenso de bens que sejam veculo da prtica da infraco que se no deve confundir com a perda de bens, que, como sano acessria que , constitui uma medida definitiva encontra-se prevista de uma forma genrica no artigo 48.A do Regime Geral das Contra-Ordenaes, sendo judicialmente impugnvel nos termos do artigo 85. do mesmo Regime 367.

367

Cfr. ainda o artigo 83..

208

LEGISLAO

3. LEGISLAO * 3.1. COMUNITRIA 3.1.1. DIRECTIVA 2000/31/CE (DIRECTIVA SOBRE O COMRCIO ELECTRNICO)
Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno ("Directiva sobre comrcio electrnico") O Parlamento Europeu e o Conselho da Unio Europeia, Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n. 2 do seu artigo 47 e os seus artigos 55 e 95, Tendo em conta a proposta da Comisso 1, Tendo em conta o parecer do Comit Econmico e Social 2, Deliberando nos termos do artigo 251 do Tratado 3 Considerando o seguinte: (1) A Unio Europeia pretende estabelecer laos cada vez mais estreitos entre os Estados e os povos europeus, com o objectivo de garantir o progresso econmico e social. Nos termos do n. 2 do artigo 14 do Tratado, o mercado interno compreende um espao sem fronteiras internas, no qual assegurada a livre circulao de mercadorias e servios, bem como a liberdade de estabelecimento. O desenvolvimento dos servios da sociedade da informao no espao sem fronteiras internas essencial para eliminar as barreiras que dividem os povos europeus. (2) O desenvolvimento do comrcio electrnico na sociedade da informao faculta oportunidades importantes de emprego na Comunidade, particularmente nas pequenas e mdias empresas, e ir estimular o crescimento econmico e o investimento na inovao por parte das empresas europeias e pode igualmente reforar a competitividade da indstria europeia, contanto que a internet seja acessvel a todos. (3) A legislao comunitria e as caractersticas da ordem jurdica comunitria constituem um meio essencial para que os cidados e os operadores europeus possam beneficiar, plenamente e sem considerao de fronteiras, das oportunidades proporcionadas pelo comrcio electrnico. A presente directiva tem por isso por objecto assegurar um elevado nvel de integrao da legislao comunitria, a fim de

A consulta deste captulo no dispensa a consulta da respectiva publicao oficial.

1 JO C 30 de 5.2.1999, p. 4. 2 JO C 169 de 16.6.1999, p. 36. 3 Parecer do Parlamento Europeu de 6 de Maio de 1999 (JO C 279 de 1.10.1999, p. 389), posio comum do Conselho de 28 de Fevereiro de 2000 e deciso do Parlamento Europeu de 4 de Maio de 2000 (ainda no publicada no Jornal Oficial). 210

estabelecer um real espao sem fronteiras internas para os servios da sociedade da informao. (4) importante assegurar que o comrcio electrnico possa beneficiar inteiramente do mercado interno e que assim se obtenha, tal como com a Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa coordenao de certas disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exerccio de actividades de radiodifuso televisiva 4, um alto nvel de integrao comunitria. (5) O desenvolvimento dos servios da sociedade da informao na Comunidade entravado por um certo nmero de obstculos legais ao bom funcionamento do mercado interno, os quais, pela sua natureza, podem tornar menos atraente o exerccio da liberdade de estabelecimento e a livre prestao de servios. Esses obstculos advm da divergncia das legislaes, bem como da insegurana jurdica dos regimes nacionais aplicveis a esses servios. Na falta de coordenao e de ajustamento das vrias legislaes nos domnios em causa, h obstculos que podem ser justificados luz da jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. Existe insegurana jurdica quanto extenso do controlo que cada Estado-Membro pode exercer sobre servios provenientes de outro Estado-Membro. (6) luz dos objectivos comunitrios, dos artigos 43 e 49 do Tratado e do direito comunitrio derivado, estes obstculos devem ser abolidos, atravs da coordenao de determinadas legislaes nacionais e da clarificao, a nvel comunitrio, de certos conceitos legais, na medida do necessrio ao bom funcionamento do mercado interno. A presente directiva, ao tratar apenas de certas questes especficas que levantam problemas ao mercado interno, plenamente coerente com a necessidade de respeitar o princpio da subsidiariedade, tal como enunciado no artigo 5 do Tratado. (7) A fim de garantir a segurana jurdica e a confiana do consumidor, essencial que a presente directiva estabelea um quadro geral claro, que abranja certos aspectos legais do comrcio electrnico no mercado interno. (8) O objectivo da presente directiva criar um enquadramento legal destinado a assegurar a livre circulao dos servios da sociedade da informao entre os Estados-Membros, e no harmonizar o domnio do direito penal, enquanto tal. (9) A livre circulao dos servios da sociedade da informao pode em muitos casos constituir um reflexo especfico, no direito comunitrio, de um princpio mais geral, designadamente o da liberdade de expresso, consagrado no n 1 do artigo

4 JO L 298 de 17.10.1989, p. 23. Directiva alterada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 202 de 30.7.1997, p. 60).

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10 da Conveno para a proteco dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais, ratificada por todos os Estados-Membros. Por esta razo, as directivas que cobrem a prestao de servios da sociedade da informao devem assegurar que essa actividade possa ser empreendida livremente, luz daquele preceito, apenas se subordinando s restries fixadas no n. 2 daquele artigo e no n. 1 do artigo 46 do Tratado. A presente directiva no tem por objectivo afectar as normas e princpios nacionais fundamentais respeitantes liberdade de expresso. (10) De acordo com o princpio da proporcionalidade, as medidas previstas na presente directiva limitam-se ao mnimo estritamente necessrio para alcanar o objectivo do correcto funcionamento do mercado interno. Sempre que seja necessrio intervir a nvel comunitrio, e a fim de garantir a existncia de um espao efectivamente isento de fronteiras internas no que diz respeito ao comrcio electrnico, a presente directiva deve assegurar um alto nvel de proteco dos objectivos de interesse geral, em especial a proteco dos menores e da dignidade humana, a defesa do consumidor e a proteco da sade pblica. Nos termos do artigo 152 do Tratado, a proteco da sade uma componente essencial das outras polticas da Comunidade. (11) A presente directiva no prejudica o nvel de proteco, designadamente, da sade pblica e do consumidor, estabelecido por instrumentos comunitrios; nomeadamente a Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores 5 e a Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia 6 constituem um elemento essencial da proteco do consumidor em matria contratual. Essas directivas aplicam-se igualmente na sua integralidade aos servios da sociedade da informao. Fazem igualmente parte desse acervo a Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa publicidade enganosa e comparativa 7, a Directiva 87/102/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crdito ao consumo 8, a Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos servios de investimento no domnio dos valores mobilirios 9, a Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa s viagens organizadas, frias organizadas e circuitos organizados 10, a Directiva 98/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de

5 JO L 95 de 21.4.1993, p. 29. 6 JO L 144 de 4.6.1997, p. 19. 7 JO L 250 de 19.9.1984, p. 17. Directiva alterada pela Directiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 290 de 23.10.1997, p. 18). 8 JO L 42 de 12.2.1987, p. 48. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 98/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 101 de 1.4.1998, p. 17). 9 JO L 141 de 11.6.1993, p. 27. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 97/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 84 de 26.3.1997, p. 22). 10 JO L 158 de 23.6.1990, p. 59. 212

1998, relativa defesa dos consumidores em matria de indicaes dos preos dos produtos oferecidos aos consumidores 11, a Directiva 92/59/CEE do Conselho, de 29 de Junho de 1992, relativa segurana geral dos produtos(12), a Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa proteco dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisio de um direito de utilizao a tempo parcial de bens imveis 13, a Directiva 98/27/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, relativa s aces inibitrias em matria de proteco dos interesses dos consumidores 14, a Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos 15, a Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e garantias conexas 16, a futura directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa comercializao distncia de servios financeiros junto dos consumidores a Directiva 92/28/CEE do Conselho, de 31 de Maro de 1992, relativa publicidade dos medicamentos para uso humano 17. A presente directiva deve ser aplicvel sem prejuzo do disposto na Directiva 98/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matria de publicidade e de patrocnio dos produtos do tabaco 18, que foi adoptada no mbito do mercado interno, e nas directivas relativas proteco da sade pblica. A presente directiva complementar dos requisitos de informao fixados nas directivas citadas, e em especial na Directiva 97/7/CE. (12) necessrio excluir do mbito de aplicao da presente directiva certas actividades, tendo em conta que a livre circulao de servios no pode, nesta fase, ser garantida ao abrigo do Tratado ou do direito comunitrio derivado existente. Essa excluso no deve contrariar eventuais instrumentos que possam ser necessrios ao bom funcionamento do mercado interno. A tributao, especialmente o imposto sobre o valor acrescentado aplicado a um grande nmero de servios abrangidos pela presente directiva, deve ser excluda do seu mbito de aplicao. (13) A presente directiva no tem por objectivo fixar regras em matria de obrigaes fiscais, nem obstar criao de instrumentos comunitrios respeitantes aos aspectos fiscais do comrcio electrnico.
11 JO L 80 de 18.3.1998, p. 27. 12 JO L 228 de 11.8.1992, p. 24. 13 JO L 280 de 29.10.1994, p. 83. 14 JO L 166 de 11.6.1998, p. 51. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 1999/44/CE (JO L 171 de 7.7.1999, p. 12). 15 JO L 210 de 7.8.1985, p. 29. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 1999/34/CE (JO L 141 de 4.6.1999, p. 20). 16 JO L 171 de 7.7.1999, p. 12. 17 JO L 113 de 30.4.1992, p. 13. 18 JO L 213 de 30.7.1998, p. 9. 213

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(14) A proteco dos indivduos no que se refere ao tratamento dos dados pessoais regida exclusivamente pela Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados 19 e pela Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das telecomunicaes 20, que se aplicam plenamente aos servios da sociedade da informao. Essas directivas criam j um quadro legal comunitrio no domnio dos dados pessoais, pelo que no necessrio tratar essa questo na presente directiva para garantir o bom funcionamento do mercado interno, em especial a livre circulao dos dados pessoais entre Estados-Membros. A execuo e aplicao da presente directiva devero efectuar-se em absoluta conformidade com os princpios respeitantes proteco dos dados pessoais, designadamente no que se refere s comunicaes comerciais no solicitadas e responsabilidade dos intermedirios. A presente directiva no pode impedir a utilizao annima de redes abertas, como, por exemplo, a internet. (15) A confidencialidade das comunicaes est assegurada pelo artigo 5 da Directiva 97/66/CE. Nos termos dessa directiva, os Estados-Membros devem proibir qualquer forma de intercepo ou de vigilncia dessas comunicaes, por pessoas que no sejam os remetentes ou os destinatrios destas, excepto quando legalmente autorizados. (16) A excluso dos jogos de azar do mbito de aplicao da presente directiva apenas abrange os jogos de fortuna, lotarias e apostas propriamente ditas, em que feita uma aposta em dinheiro. No se incluem os concursos ou jogos promocionais cujo objectivo seja fomentar a venda de mercadorias ou servios e em que os prmios, quando os haja, sirvam apenas para adquirir as mercadorias ou servios promovidos. (17) J existe uma definio de servios da sociedade da informao na Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informao no domnio das normas e regulamentaes tcnicas e das regras relativas aos servios da sociedade da informao 21 e na Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Novembro de 1998, relativa proteco jurdica dos servios que se baseiem ou consistam num acesso condicional 22. Essa definio abrange qualquer servio, em princpio pago distncia, por meio de equipamento electrnico de processamento (incluindo a compresso digital) e o armazenamento de dados, e a pedido expresso do destinatrio do servio. Os servios enumerados na lista indicativa do anexo V da

19 JO L 281 de 23.11.1995, p. 31. 20 JO L 24 de 30.1.1998, p. 1. 21 JO L 204 de 21.7.1998, p. 37. Directiva alterada pela Directiva 98/48/CE (JO L 217 de 5.8.1998, p. 18). 22 JO L 320 de 28.11.1998, p. 54.

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Directiva 98/34/CE que no envolvem tratamento e armazenamento de dados no so abrangidos por essa definio. (18) Os servios da sociedade da informao abrangem uma grande diversidade de actividades econmicas. Tais actividades podem, nomeadamente, consistir na venda de mercadorias em linha. No so abrangidas actividades como a entrega de mercadorias enquanto tal ou a prestao de servios fora de linha. Os servios da sociedade da informao no do apenas a possibilidade de celebrar contratos em linha, mas tambm, tratando-se de uma actividade econmica, servios que no so remunerados pelo respectivo destinatrio, como os que consistem em prestar informaes em linha ou comunicaes comerciais, ou ainda os que fornecem ferramentas de pesquisa, acesso e descarregamento de dados. Os servios da sociedade da informao abrangem igualmente a transmisso de informao por meio de uma rede de comunicaes, de fornecimento de acesso a uma rede de comunicaes ou de armazenagem de informaes prestadas por um destinatrio do servio. A radiodifuso televisiva, na acepo da Directiva 89/552/CEE, e a radiodifuso no constituem servios da sociedade da informao, dado no serem prestados mediante pedido individual. Ao invs, os servios transmitidos ponto a ponto, como o vdeo a pedido ou o envio de comunicaes comerciais por correio electrnico so servios da sociedade da informao. A utilizao do correio electrnico ou de comunicaes comerciais equivalentes, por exemplo, por parte de pessoas singulares agindo fora da sua actividade comercial, empresarial ou profissional, incluindo a sua utilizao para celebrar contratos entre essas pessoas, no so servios da sociedade da informao. A relao contratual entre um assalariado e a sua entidade patronal no um servio da sociedade da informao. As actividades que, pela sua prpria natureza, no podem ser exercidas distncia e por meios electrnicos, tais como a reviso oficial de contas de sociedades, ou o aconselhamento mdico, que exija o exame fsico do doente, no so servios da sociedade da informao. (19) A determinao do local de estabelecimento do prestador deve fazer-se de acordo com a jurisprudncia do Tribunal de Justia, segundo a qual do conceito de estabelecimento indissocivel a prossecuo efectiva de uma actividade econmica, atravs de um estabelecimento fixo por um perodo indefinido. Este requisito encontra-se igualmente preenchido no caso de uma sociedade constituda por um perodo determinado. O local de estabelecimento, quando se trate de uma sociedade prestadora de servios atravs de um stio internet, no o local onde se encontra a tecnologia de apoio a esse stio ou o local em que este acessvel, mas sim o local em que essa sociedade desenvolve a sua actividade econmica. Quando

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um prestador est estabelecido em vrios locais, importante determinar de que local de estabelecimento prestado o servio em questo. Em caso de dificuldade especial para determinar a partir de qual dos vrios locais de estabelecimento prestado o servio em questo, considera-se que esse local aquele em que o prestador tem o centro das suas actividades relacionadas com esse servio especfico. (20) A definio de "destinatrio de um servio" abrange todos os tipos de utilizao dos servios da sociedade da informao, tanto por pessoas que prestem informaes na internet como por pessoas que procuram informaes na internet por razes privadas ou profissionais. (21) O mbito do domnio coordenado definido sem prejuzo de futura harmonizao comunitria em matria de sociedade da informao e de futura legislao adoptada a nvel nacional conforme com o direito comunitrio. O domnio coordenado abrange exclusivamente exigncias respeitantes a actividades em linha, tais como a informao em linha, a publicidade em linha, as compras em linha e os contratos em linha, e no diz respeito aos requisitos legais exigidos pelos EstadosMembros em relao s mercadorias, tais como as normas de segurana, as obrigaes de rotulagem ou a responsabilizao pelos produtos, ou as exigncias dos Estados-Membros respeitantes entrega ou transporte de mercadorias, incluindo a distribuio de produtos medicinais. O domnio coordenado no abrange o exerccio do direito de preempo por parte de entidades pblicas relativamente a determinados bens, tais como obras de arte. (22) O controlo dos servios da sociedade da informao deve ser exercido na fonte da actividade, a fim de garantir uma proteco eficaz dos interesses gerais. Para isso, necessrio que a autoridade competente assegure essa proteco, no apenas aos cidados do seu pas, mas tambm ao conjunto dos cidados da Comunidade. Para melhorar a confiana mtua entre Estados-Membros, indispensvel precisar claramente essa responsabilidade do Estado-Membro em que os servios tm origem. Alm disso, a fim de garantir a eficcia da livre circulao de servios e a segurana jurdica para os prestadores e os destinatrios, esses servios devem estar sujeitos, em princpio, legislao do Estado-Membro em que o prestador se encontra estabelecido. (23) A presente directiva no estabelece normas adicionais de direito internacional privado em matria de conflitos de leis, nem abrange a jurisdio dos tribunais. O disposto na legislao aplicvel por fora das normas de conflitos do direito internacional privado no restringe a liberdade de prestar servios da sociedade da informao nos termos constantes da presente directiva.

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(24) No contexto da presente directiva, e no obstante a regra do controlo na origem dos servios da sociedade da informao, legtimo que, nas condies fixadas na presente directiva, os Estados-Membros possam adoptar medidas destinadas a restringir a livre circulao dos servios da sociedade da informao. (25) Os tribunais nacionais, incluindo os tribunais cveis, competentes para conhecer dos litgios de direito privado, podem tomar medidas que constituam uma derrogao liberdade de prestao de servios da sociedade da informao de acordo com as condies constantes da presente directiva. (26) Os Estados-Membros, de acordo com as condies fixadas na presente directiva, podem aplicar as suas legislaes em matria de direito penal e de direito processual penal para efeitos das diligncias de investigao e outras medidas necessrias deteco e incriminao de delitos penais, sem terem de notificar essas medidas Comisso. (27) A presente directiva, juntamente com a futura directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa comercializao distncia de servios financeiros junto dos consumidores, contribui para criar um enquadramento legal para a prestao de servios financeiros em linha. A presente directiva no prejudica futuras iniciativas no domnio dos servios financeiros, em especial no que diz respeito harmonizao das regras de conduta neste domnio. A faculdade conferida pela presente directiva aos Estados-Membros de, em certas circunstncias, restringirem a liberdade de prestao de servios da sociedade da informao, por forma a proteger os consumidores, abrange igualmente medidas no domnio dos servios financeiros, em especial medidas destinadas a proteger os investidores. (28) A obrigao dos Estados-Membros de no sujeitarem o acesso actividade de prestador de servios da sociedade da informao a autorizao prvia no abrange os servios postais, cobertos pela Directiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa s regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos servios postais comunitrios e a melhoria da qualidade de servio 23, que consistam na entrega fsica de uma mensagem de correio electrnico impressa e no afecta os sistemas de acreditao voluntrios, em especial em relao aos prestadores de servios de certificao de assinaturas electrnicas. (29) A comunicao comercial essencial para o financiamento dos servios da sociedade da informao e para o desenvolvimento de uma grande variedade de novos servios gratuitos. No interesse dos consumidores e da lealdade das transaces, a comunicao comercial, incluindo descontos, ofertas e jogos promocionais, deve respeitar um certo nmero de obrigaes relativas
23 JO L 15 de 21.1.1998, p. 14.

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transparncia. Estes requisitos aplicam-se sem prejuzo do disposto na Directiva 97/7/CE. A presente directiva no afecta as directivas existentes relativas s comunicaes comerciais, em especial a Directiva 98/43/CE. (30) A transmisso de comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico pode ser inconveniente para os consumidores e para os prestadores de servios da sociedade da informao e perturbar o bom funcionamento das redes interactivas. A questo do consentimento dos destinatrios em relao a determinadas formas de comunicaes comerciais no solicitadas no abordada na presente directiva, mas foi j abordada, em particular, na Directiva 97/7/CE e na Directiva 97/66/CE. Nos Estados-Membros que autorizem esse tipo de comunicaes, deveriam ser incentivadas e facilitadas iniciativas de colocao de "filtros" por parte das empresas. Alm disso, necessrio, em qualquer caso, que as comunicaes comerciais no solicitadas sejam claramente identificveis enquanto tal, por forma a melhorar a transparncia e facilitar o funcionamento dessas iniciativas da indstria. As comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico no devem implicar custos adicionais para o destinatrio. (31) Os Estados-Membros que permitam a comunicao comercial no solicitada por correio electrnico por parte de um prestador estabelecido no seu territrio sem autorizao prvia do destinatrio tm de assegurar que o prestador consulta regularmente e respeita os registos de opo negativa ("opt-out") onde se podem inscrever as pessoas singulares que no desejem receber esse tipo de comunicaes. (32) Para suprimir os entraves ao desenvolvimento dos servios transfronteirios na Comunidade que os membros das profisses regulamentadas poderiam propor na internet, necessrio garantir, a nvel comunitrio, o cumprimento das regras profissionais previstas para proteger, nomeadamente, o consumidor ou a sade pblica. Os cdigos de conduta a nvel comunitrio constituem a melhor forma para determinar as regras deontolgicas aplicveis comunicao comercial e necessrio incentivar a sua elaborao, ou a sua eventual adaptao, sem prejuzo da autonomia dos organismos e associaes profissionais. (33) A presente directiva complementa o direito comunitrio e as legislaes nacionais relativas s profisses regulamentadas, assegurando um conjunto coerente de regras aplicveis neste domnio. (34) Cada Estado-Membro ajustar a sua legislao relativa a requisitos, nomeadamente de forma, susceptveis de dificultar o recurso a contratos por via electrnica. O exame das legislaes que necessitem deste ajustamento deve ser sistemtico e abranger todas as etapas e actos necessrios ao processo contratual,

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incluindo a celebrao do contrato. Esse ajustamento deve ter como resultado tornar exequveis os contratos celebrados por via electrnica. O efeito legal das assinaturas electrnicas objecto da Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitrio para assinaturas electrnicas 24. O aviso de recepo por parte de um prestador de servios pode revestir a forma da prestao em linha do servio pago. (35) A presente directiva no afecta a possibilidade de os Estados-Membros manterem ou fixarem requisitos legais, gerais ou especficos para os contratos, que possam ser preenchidos por meios electrnicos, em especial os requisitos relativos certificao de assinaturas electrnicas. (36) Os Estados-Membros podem manter restries celebrao de contratos por meios electrnicos quando estes exijam, por lei, a interveno de tribunais, entidades pblicas ou profisses que exercem poderes pblicos. Essa possibilidade abrange igualmente os contratos que exijam a interveno de tribunais, entidades pblicas ou profisses que exercem poderes pblicos para que possam produzir efeitos em relao a terceiros; bem como os contratos legalmente sujeitos a reconhecimento ou autenticao notariais. (37) A obrigao de os Estados-Membros no colocarem obstculos celebrao de contratos por meios electrnicos apenas diz respeito aos resultantes de requisitos legais, e no aos obstculos prticos resultantes da impossibilidade de utilizar meios electrnicos em determinados casos. (38) A obrigao de os Estados-Membros no colocarem obstculos celebrao de contratos por meios electrnicos ser aplicada de acordo com as exigncias legais aplicveis aos contratos consagradas no direito comunitrio. (39) As excepes s disposies relativas aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrnico, ou outro meio de comunicao individual equivalente, previsto na presente directiva, no tocante s informaes a prestar e s ordens de encomenda, no devem dar lugar a que os prestadores de servios da sociedade da informao possam contornar as referidas disposies. (40) As divergncias actuais ou futuras, entre as legislaes e jurisprudncias nacionais no domnio da responsabilidade dos prestadores de servios agindo na qualidade de intermedirios, impedem o bom funcionamento do mercado interno, perturbando particularmente o desenvolvimento dos servios transfronteirios e produzindo distores de concorrncia. Os prestadores de servios tm, em certos casos, o dever de agir a fim de evitar ou fazer cessar actividades ilcitas. A presente directiva deve constituir a base adequada para a criao de mecanismos rpidos

24 JO L 13 de 19.1.2000, p. 12.

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e fiveis para remover as informaes ilcitas e impossibilitar o acesso a estas. Esses mecanismos podero ser elaborados com base em acordos voluntrios negociados entre todas as partes interessadas e deveriam ser encorajados pelos EstadosMembros. do interesse de todas as partes que participam na prestao de servios da sociedade da informao adoptar e aplicar esses mecanismos. As disposies da presente directiva relativas responsabilidade no deveriam constituir obstculo ao desenvolvimento e aplicao efectiva, pelas diferentes partes envolvidas, de sistemas tcnicos de proteco e identificao, bem como de instrumentos de controlo tcnico, que a tecnologia digital permite, dentro dos limites previstos pelas Directivas 95/46/CE e 97/66/CE. (41) A presente directiva estabelece um justo equilbrio entre os diferentes interesses em jogo e consagra princpios em que se podem basear os acordos e normas da indstria. (42) As isenes da responsabilidade estabelecidas na presente directiva abrangem exclusivamente os casos em que a actividade da sociedade da informao exercida pelo prestador de servios se limita ao processo tcnico de explorao e abertura do acesso a uma rede de comunicao na qual as informaes prestadas por terceiros so transmitidas ou temporariamente armazenadas com o propsito exclusivo de tornar a transmisso mais eficaz. Tal actividade puramente tcnica, automtica e de natureza passiva, o que implica que o prestador de servios da sociedade da informao no tem conhecimento da informao transmitida ou armazenada, nem o controlo desta. (43) Um prestador pode beneficiar de isenes por simples transporte ou armazenagem temporria ("caching") quando inteiramente alheio informao transmitida. Isso exige, designadamente, que o prestador no altere a informao que transmite. Esta exigncia no se aplica ao manuseamento tcnico que tem lugar no decurso da transmisso, uma vez que este no afecta a integridade da informao contida na transmisso. (44) Um prestador que colabora deliberadamente com um dos destinatrios do servio prestado, com o intuito de praticar actos ilegais, ultrapassa as actividades de simples transporte ou armazenagem temporria ("caching"), pelo que no pode beneficiar das isenes de responsabilidade aplicveis a tais actividades. (45) A delimitao da responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios, fixada na presente directiva, no afecta a possibilidade de medidas inibitrias de diversa natureza. Essas medidas podem consistir, designadamente, em decises judiciais ou administrativas que exijam a preveno ou a cessao de uma

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eventual infraco, incluindo a remoo de informaes ilegais, ou tornando impossvel o acesso a estas. (46) A fim de beneficiar de uma delimitao de responsabilidade, o prestador de um servio da sociedade da informao, que consista na armazenagem de informao, a partir do momento em que tenha conhecimento efectivo da ilicitude, ou tenha sido alertado para esta, deve proceder com diligncia no sentido de remover as informaes ou impossibilitar o acesso a estas. A remoo ou impossibilitao de acesso tm de ser efectuadas respeitando o princpio da liberdade de expresso. A presente directiva no afecta a possibilidade de os Estados-Membros fixarem requisitos especficos que tenham de ser cumpridos de forma expedita, previamente remoo ou impossibilitao de acesso informao. (47) Os Estados-Membros s esto impedidos de impor uma obrigao de vigilncia obrigatria dos prestadores de servios em relao a obrigaes de natureza geral. Esse impedimento no diz respeito a obrigaes de vigilncia em casos especficos e, em especial, no afecta as decises das autoridades nacionais nos termos das legislaes nacionais. (48) A presente directiva no afecta a possibilidade de os Estados-Membros exigirem dos prestadores de servios, que acolham informaes prestadas por destinatrios dos seus servios, que exeram deveres de diligncia que podem razoavelmente esperar-se deles e que estejam especificados na legislao nacional, no sentido de detectarem e prevenirem determinados tipos de actividades ilegais. (49) Os Estados-Membros e a Comisso devero incentivar a elaborao de cdigos de conduta. Tal facto no dever alterar o carcter voluntrio desses cdigos e a possibilidade de as partes interessadas decidirem livremente se aderem ou no a esses cdigos. (50) Importa que a proposta de directiva relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao entre em vigor em prazo similar ao da presente directiva, a fim de se estabelecer um conjunto de regras claro no que diz respeito questo da responsabilidade dos intermedirios pelas infraces aos direitos de autor e aos direitos conexos a nvel comunitrio. (51) Deve caber a cada Estado-Membro, quando necessrio, ajustar a sua legislao susceptvel de dificultar a utilizao dos mecanismos de resoluo extrajudicial de litgios pelas vias electrnicas apropriadas. Esse ajustamento

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deve ter como resultado tornar real e efectivamente possvel, na lei e na prtica, o funcionamento desses mecanismos, inclusive em situaes transfronteirias. (52) O exerccio efectivo das liberdades do mercado interno exige que se garanta s vtimas um acesso eficaz aos mecanismos de resoluo de litgios. Os prejuzos que podem ocorrer no quadro dos servios da sociedade da informao caracterizam-se pela rapidez e pela extenso geogrfica. Em virtude desta especificidade e da necessidade de zelar por que as autoridades nacionais no ponham em causa a confiana mtua que devem ter, a presente directiva requer dos Estados-Membros que assegurem a existncia de meios de recurso judicial adequados. Os Estados-Membros devem estudar a necessidade de acesso a procedimentos judiciais por meios electrnicos adequados. (53) A Directiva 98/27/CE, que aplicvel aos servios da sociedade da informao, prev um mecanismo para as aces inibitrias em matria de proteco dos interesses colectivos dos consumidores. Esse mecanismo contribuir para a livre circulao dos servios da sociedade da informao, ao assegurar um elevado nvel de proteco dos consumidores. (54) As sanes previstas na presente directiva no prejudicam qualquer outra penalidade ou medida prevista no direito interno. Os Estados-Membros no so obrigados a sancionar penalmente as infraces s normas nacionais adoptadas em cumprimento da presente directiva. (55) A presente directiva no afecta a legislao aplicvel s obrigaes contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores. Assim, a presente directiva no pode ter como resultado privar o consumidor da proteco que lhe concedida pelas disposies compulsivas relativas s obrigaes contratuais, constantes da legislao do Estado-Membro em que este tem a sua residncia habitual. (56) No que se refere derrogao prevista na presente directiva relativa s obrigaes contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores, estas devem ser interpretadas como abrangendo as informaes sobre os elementos essenciais do contrato, incluindo os direitos do consumidor, que tm uma influncia determinante na deciso de contratar. (57) O Tribunal de Justia tem sustentado de modo constante que um Estado-Membro mantm o direito de tomar medidas contra um prestador de servios estabelecido noutro Estado-Membro, mas que dirige toda ou a maior parte das suas actividades para o territrio do primeiro Estado-Membro, se a escolha do

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estabelecimento foi feita no intuito de iludir a legislao que se aplicaria ao prestador caso este se tivesse estabelecido no territrio desse primeiro Estado-Membro. (58) A presente directiva no deve aplicar-se aos servios provenientes de prestadores estabelecidos em pases terceiros. Dada a dimenso mundial do comrcio electrnico, deve, no entanto, ser garantida a coerncia do quadro comunitrio com o quadro internacional. A presente directiva no prejudica os resultados das discusses que esto a decorrer no mbito de organizaes internacionais (nomeadamente, OMC, OCDE, CNUDCI) sobre os aspectos legais desta problemtica. (59) Apesar da natureza mundial das comunicaes electrnicas, necessrio coordenar as medidas reguladoras nacionais a nvel da Unio Europeia, a fim de evitar a fragmentao do mercado interno e estabelecer um quadro regulamentar europeu apropriado. Essa coordenao deveria igualmente contribuir para criar uma posio negocial comum forte nos fruns internacionais. (60) Para facilitar o desenvolvimento sem entraves do comrcio electrnico, o quadro jurdico em questo deve ser simples, sbrio, previsvel e compatvel com as regras em vigor a nvel internacional, de modo a no prejudicar a competitividade da indstria europeia, nem impedir as aces inovadoras no sector. (61) O efectivo funcionamento do mercado por via electrnica num contexto mundializado exige a concertao entre a Unio Europeia e os grandes espaos no europeus para compatibilizar legislaes e procedimentos. (62) Dever ser reforada no sector do comrcio electrnico a cooperao com pases terceiros, nomeadamente com os pases candidatos adeso e com os principais parceiros comerciais da Unio Europeia. (63) A adopo da presente directiva no impedir os Estados-Membros de tomarem em conta as diversas implicaes sociais, societais e culturais inerentes ao advento da sociedade da informao. Em especial, no dever prejudicar as medidas que os Estados-Membros possam vir a adoptar, de acordo com o direito comunitrio, a fim de prosseguirem objectivos sociais, culturais e democrticos que tenham em conta a sua diversidade lingustica, as especificidades nacionais e regionais, bem como os respectivos patrimnios culturais, e para garantirem e preservarem o acesso pblico ao maior leque possvel de servios da sociedade da informao. O desenvolvimento da sociedade da informao dever garantir, em qualquer caso, o acesso dos cidados europeus ao patrimnio cultural europeu facultado por meios digitais.

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(64) Os Estados-Membros tm na comunicao electrnica uma excelente via para a prestao de servios pblicos nas reas cultural, educativa e lingustica. (65) O Conselho de Ministros, na sua resoluo, de 19 de Janeiro de 1999, sobre os aspectos relativos ao consumidor na sociedade da informao 25, salientou que a defesa dos consumidores merecia uma ateno especial neste domnio. A Comisso ir analisar em que medida as regras de defesa do consumidor existentes facultam uma proteco adequada no contexto da sociedade da informao, identificando, quando necessrio, as possveis lacunas dessa legislao e os aspectos em relao aos quais podero vir a ser necessrias medidas adicionais. Se necessrio, a Comisso dever apresentar propostas especficas adicionais destinadas a preencher as lacunas assim identificadas, Adoptaram a presente directiva:

CAPTULO I DISPOSIES GERAIS


Artigo 1 Objectivo e mbito de aplicao 1. A presente directiva tem por objectivo contribuir para o correcto funcionamento do mercado interno, garantindo a livre circulao dos servios da sociedade da informao entre Estados-Membros. 2. A presente directiva aproxima, na medida do necessrio realizao do objectivo previsto no n. 1, certas disposies nacionais aplicveis aos servios da sociedade da informao que dizem respeito ao mercado interno, ao estabelecimento dos prestadores de servios, s comunicaes comerciais, aos contratos celebrados por via electrnica, responsabilidade dos intermedirios, aos cdigos de conduta, resoluo extrajudicial de litgios, s aces judiciais e cooperao entre Estados-Membros. 3. A presente directiva complementar da legislao comunitria aplicvel aos servios da sociedade da informao, sem prejuzo do nvel de proteco, designadamente da sade pblica e dos interesses dos consumidores, tal como consta dos actos comunitrios e da legislao nacional de aplicao destes, na medida em que no restrinjam a liberdade de prestao de servios da sociedade da informao. 4. A presente directiva no estabelece normas adicionais de direito internacional privado, nem abrange a jurisdio dos tribunais. 5. A presente directiva no aplicvel:
25 JO C 23 de 28.1.1999, p. 1.

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a) Ao domnio tributrio; b) questes respeitantes aos servios da sociedade da informao abrangidas pelas Directivas 95/46/CE e 97/66/CE; c) s questes relativas a acordos ou prticas regidas pela legislao sobre cartis; d) s seguintes actividades do mbito dos servios da sociedade da informao: - actividades dos notrios ou profisses equivalentes, na medida em que se encontrem directa e especificamente ligadas ao exerccio de poderes pblicos, - representao de um cliente e a defesa dos seus interesses em tribunal, - jogos de azar em que feita uma aposta em dinheiro em jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas. 6. A presente directiva no afecta as medidas tomadas a nvel comunitrio ou nacional, na observncia do direito comunitrio, para fomentar a diversidade cultural e lingustica e para assegurar o pluralismo.

Artigo 2 Definies Para efeitos da presente directiva, entende-se por: a) "Servios da sociedade da informao": os servios da sociedade da informao na acepo do n. 2 do artigo 1 da Directiva 83/34/CEE, alterada pela Directiva 98/48/CE; b) "Prestador de servios": qualquer pessoa, singular ou colectiva, que preste um servio do mbito da sociedade da informao; c) "Prestador de servios estabelecido": o prestador que efectivamente exera uma actividade econmica atravs de uma instalao fixa, por um perodo indefinido. A presena e a utilizao de meios tcnicos e de tecnologias necessrios para prestar o servio no constituem, em si mesmos, o estabelecimento do prestador; d) "Destinatrio do servio": qualquer pessoa, singular ou colectiva, que, para fins profissionais ou no, utilize um servio da sociedade da informao, nomeadamente para procurar ou para tornar acessvel determinada informao; e) "Consumidor": qualquer pessoa singular que actue para fins alheios sua actividade comercial, empresarial ou profissional; f) "Comunicao comercial": todas as formas de comunicao destinadas a promover, directa ou indirectamente, mercadorias, servios ou a imagem de uma

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empresa, organizao ou pessoa que exera uma profisso regulamentada ou uma actividade de comrcio, indstria ou artesanato. No constituem comunicaes comerciais: - as informaes que permitam o acesso directo actividade da sociedade, da organizao ou da pessoa, nomeadamente um nome de rea ou um endereo de correio electrnico, - as comunicaes relativas s mercadorias, aos servios ou imagem da sociedade, organizao ou pessoa, compiladas de forma imparcial, em particular quando no existam implicaes financeiras; g) "Actividades profissionais regulamentadas": quaisquer actividades profissionais na acepo da alnea d) do artigo 1 da Directiva 89/48/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas de ensino superior que sancionam formaes profissionais com uma durao mnima de trs anos 26, ou de alnea f) do artigo 1 da Directiva 92/51/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativo a um segundo sistema geral de reconhecimento das formaes profissionais, que completa a Directiva 89/48/CEE 27; h) "Domnio coordenado": as exigncias fixadas na legislao dos EstadosMembros, aplicveis aos prestadores de servios da sociedade da informao e aos servios da sociedade da informao, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e servios: i) O domnio coordenado diz respeito s exigncias que o prestador de servios tem de observar, no que se refere: - ao exerccio de actividades de um servio da sociedade da informao, tal como os requisitos respeitantes s habilitaes, autorizaes e notificaes, - prossecuo de actividade de um servio da sociedade da informao, tal como os requisitos respeitantes ao comportamento do prestador de servios, qualidade ou contedo do servio, incluindo as aplicveis publicidade e aos contratos, ou as respeitantes responsabilidade do prestador de servios; ii) O domnio coordenado no abrange exigncias tais como as aplicveis: - s mercadorias, enquanto tais, - entrega de mercadorias, - aos servios no prestados por meios electrnicos.

26 JO L 19 de 24.1.1989, p. 16. 27 JO L 209 de 24.7.1992, p. 25. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 97/38/CE (JO L 184 de 12.7.1997, p. 31).

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Artigo 3 Mercado interno 1. Cada Estado-Membro assegurar que os servios da sociedade da informao prestados por um prestador estabelecido no seu territrio cumpram as disposies nacionais aplicveis nesse Estado-Membro que se integrem no domnio coordenado. 2. Os Estados-Membros no podem, por razes que relevem do domnio coordenado, restringir a livre circulao dos servios da sociedade da informao provenientes de outro Estado-Membro. 3. Os n.s 1 e 2 no se aplicam aos domnios a que se refere o anexo. 4. Os Estados-Membros podem tomar medidas derrogatrias do n. 2 em relao a determinado servio da sociedade da informao, caso sejam preenchidas as seguintes condies: a) As medidas devem ser: i) Necessrias por uma das seguintes razes: - defesa da ordem pblica, em especial preveno, investigao, deteco e incriminao de delitos penais, incluindo a proteco de menores e a luta contra o incitamento ao dio fundado na raa, no sexo, na religio ou na nacionalidade, e contra as violaes da dignidade humana de pessoas individuais, - proteco da sade pblica, - segurana pblica, incluindo a salvaguarda da segurana e da defesa nacionais, - defesa dos consumidores, incluindo os investidores; ii) Tomadas relativamente a um determinado servio da sociedade da informao que lese os objectivos referidos na subalnea i), ou que comporte um risco srio e grave de prejudicar esses objectivos; iii) Proporcionais a esses objectivos; b) Previamente tomada das medidas em questo, e sem prejuzo de diligncias judiciais, incluindo a instruo e os actos praticados no mbito de uma investigao criminal, o Estado-Membro deve: - ter solicitado ao Estado-Membro a que se refere o n. 1 que tome medidas, sem que este ltimo as tenha tomado ou se estas se tiverem revelado inadequadas, - ter notificado Comisso e ao Estado-Membro a que se refere o n. 1 a sua inteno de tomar tais medidas. 5. Os Estados-Membros podem, em caso de urgncia, derrogar s condies previstas na alnea b) do n. 4. Nesse caso, as medidas devem ser notificadas no

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mais curto prazo Comisso e ao Estado-Membro a que se refere o n 1, indicando as razes pelas quais consideram que existe uma situao de urgncia. 6. Sem prejuzo da faculdade de o Estado-Membro prosseguir a aplicao das medidas em questo, a Comisso analisar, com a maior celeridade, a compatibilidade das medidas notificadas com o direito comunitrio; se concluir que a medida incompatvel com o direito comunitrio, a Comisso solicitar ao EstadoMembro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras medidas previstas, ou ponha termo, com urgncia, s medidas j tomadas.

CAPTULO II PRINCPIOS
Seco 1: Regime de estabelecimento e de informao Artigo 4 Princpio de no autorizao prvia 1. Os Estados-Membros asseguraro que o exerccio e a prossecuo da actividade de prestador de servios da sociedade da informao no podem estar sujeitas a autorizao prvia ou a qualquer outro requisito de efeito equivalente. 2. O n 1 no afecta os regimes de autorizao que no visem especial e exclusivamente os servios da sociedade da informao, nem os regimes de autorizao abrangidos pela Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizaes gerais e licenas individuais no domnio dos servios de telecomunicaes 28.

Artigo 5 Informaes gerais a prestar 1. Alm de outros requisitos de informao constantes do direito comunitrio, os Estados-Membros asseguraro que o prestador do servio faculte aos destinatrios do seu servio e s autoridades competentes um acesso fcil, directo e permanente, pelo menos, s seguintes informaes: a) Nome do prestador; b) Endereo geogrfico em que o prestador se encontra estabelecido; c) Elementos de informao relativos ao prestador de servios, incluindo o seu endereo electrnico, que permitam contact-lo rapidamente e comunicar directa e efectivamente com ele;

28 JO L 117 de 7.5.1997, p. 15.

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d) Caso o prestador de servios esteja inscrito numa conservatria de registo comercial ou num registo pblico equivalente, a identificao dessa conservatria e o nmero de registo do prestador de servios, ou meios equivalentes de o identificar nesse registo; e) Caso determinada actividade esteja sujeita a um regime de autorizao, os elementos de informao relativos autoridade de controlo competente; f) No que respeita s profisses regulamentadas: - organizao profissional ou associaes semelhantes em que o prestador esteja inscrito, - ttulo profissional e Estado-Membro em que foi concedido, - a citao das regras profissionais aplicveis no Estado-Membro de estabelecimento e dos meios de aceder a essas profisses; g) Caso o prestador exera uma actividade sujeita a IVA, o nmero de identificao a que se refere o n. 1 do artigo 22 da sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa harmonizao das legislaes dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negcios - sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matria colectvel uniforme 29. 2. Alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria, os Estados-Membros asseguraro que, no mnimo, sempre que os servios da sociedade da informao indiquem preos, essa indicao seja clara e inequvoca e explicite obrigatoriamente se inclui quaisquer despesas fiscais e de entrega.

Seco 2: Comunicaes comerciais Artigo 6 Informaes a prestar Alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria, os Estados-Membros asseguraro que as comunicaes comerciais que constituam ou sejam parte de um servio da sociedade da informao respeitem as condies seguintes: a) A comunicao comercial deve ser claramente identificvel como tal; b) A pessoa singular ou colectiva por conta de quem a comunicao comercial feita deve ser claramente identificvel; c) Quando autorizadas pelo Estado-Membro onde o prestador de servios esteja estabelecido, as ofertas promocionais, tais como descontos, prmios e presentes, sero claramente identificveis como tais e as condies a preencher para neles
29 JO L 145 de 13.6.1997, p. 1. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 1999/85/CE (JO L 277 de 28.10.1999, p. 34).

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participar devem ser facilmente acessveis e apresentadas de forma clara e inequvoca; d) Quando autorizados pelo Estado-Membro onde o prestador de servios esteja estabelecido, os concursos ou jogos promocionais devem ser claramente identificveis como tal e as condies a preencher para neles participar devem ser facilmente acessveis e apresentadas de forma clara e inequvoca.

Artigo 7 Comunicao comercial no solicitada 1. Alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria, os Estados-Membros que permitam a comunicao comercial no solicitada por correio electrnico por parte de um prestador de servios estabelecido no seu territrio asseguraro que essa comunicao comercial seja identificada como tal, de forma clara e inequvoca, a partir do momento em que recebida pelo destinatrio. 2. Sem prejuzo da Directiva 97/7/CE e da Directiva 97/66/CE, os Estados-Membros devero tomar medidas que garantam que os prestadores de servios que enviem comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico consultem regularmente e respeitem os registos de opo negativa ("opt-out") onde se podem inscrever as pessoas singulares que no desejem receber esse tipo de comunicaes.

Artigo 8 Profisses regulamentadas 1. Os Estados-Membros asseguraro que a utilizao de comunicaes comerciais que constituam ou sejam parte de um servio da sociedade da informao prestado por um oficial de uma profisso regulamentada seja autorizada mediante sujeio ao cumprimento das regras profissionais em matria de independncia, dignidade e honra da profisso, bem como do sigilo profissional e da lealdade para com clientes e outros membros da profisso. 2. Sem prejuzo da autonomia das organizaes e associaes profissionais, os Estados-Membros e a Comisso incentivaro as associaes e organizaes profissionais a elaborar cdigos de conduta a nvel comunitrio, que permitam determinar os tipos de informaes que podem ser prestadas para efeitos de comunicao comercial de acordo com as regras a que se refere o n. 1. 3. Ao redigir propostas de iniciativas comunitrias que se revelem eventualmente necessrias para garantir o correcto funcionamento do mercado interno no que

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respeita s informaes previstas no n 2, a Comisso ter em devida conta os cdigos de conduta aplicveis a nvel comunitrio e agir em estreita cooperao com as associaes e organizaes profissionais relevantes. 4. A presente directiva aplicvel complementarmente s directivas comunitrias relativas ao acesso s profisses regulamentadas e ao seu exerccio.

Seco 3: Contratos celebrados por meios electrnicos Artigo 9 Regime dos contratos 1. Os Estados-Membros asseguraro que os seus sistemas legais permitam a celebrao de contratos por meios electrnicos. Os Estados-Membros asseguraro, nomeadamente, que o regime jurdico aplicvel ao processo contratual no crie obstculos utilizao de contratos celebrados por meios electrnicos, nem tenha por resultado a privao de efeitos legais ou de validade desses contratos, pelo facto de serem celebrados por meios electrnicos. 2. Os Estados-Membros podem determinar que o n. 1 no se aplica a todos ou a alguns contratos que se inserem numa das categorias seguintes: a) Contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imveis, com excepo de direitos de arrendamento; b) Contratos que exijam por lei a interveno de tribunais, entidades pblicas ou profisses que exercem poderes pblicos; c) Contratos de cauo e garantias prestadas por pessoas agindo para fins exteriores sua actividade comercial, empresarial ou profissional; d) Contratos regidos pelo direito de famlia ou pelo direito sucessrio. 3. Os Estados-Membros indicaro Comisso as categorias a que se refere o n. 2 s quais no aplicam o disposto no n. 1. De cinco em cinco anos, os EstadosMembros apresentaro Comisso um relatrio sobre a aplicao do n. 2, em que exporo as razes pelas quais consideram necessrio manter categoria contemplada na alnea b) do n. 2 a que no aplicam o disposto no n. 1.

Artigo 10 Informaes a prestar 1. Alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria, os Estados-Membros asseguraro, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, e antes de ser dada a ordem de encomenda pelo destinatrio

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do servio, que, no mnimo, o prestador de servios preste em termos exactos, compreensveis e inequvocos, a seguinte informao: a) As diferentes etapas tcnicas da celebrao do contrato; b) Se o contrato celebrado ser ou no arquivado pelo prestador do servio e se ser acessvel; c) Os meios tcnicos que permitem identificar e corrigir os erros de introduo anteriores ordem de encomenda; d) As lnguas em que o contrato pode ser celebrado. 2. Os Estados-Membros asseguraro, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, que o prestador indique os eventuais cdigos de conduta de que subscritor e a forma de consultar electronicamente esses cdigos. 3. Os termos contratuais e as condies gerais fornecidos ao destinatrio tm de s-lo numa forma que lhe permita armazen-los e reproduzi-los. 4. Os n.s 1 e 2 no so aplicveis aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrnico ou outro meio de comunicao individual equivalente.

Artigo 11 Ordem de encomenda 1. Os Estados-Membros asseguraro, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, que, nos casos em que o destinatrio de um servio efectue a sua encomenda exclusivamente por meios electrnicos, se apliquem os seguintes princpios: - o prestador de servios tem de acusar a recepo da encomenda do destinatrio do servio, sem atraso injustificado e por meios electrnicos, - considera-se que a encomenda e o aviso de recepo so recebidos quando as partes a que so endereados tm possibilidade de aceder a estes. 2. Os Estados-Membros asseguraro, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, que o prestador de servios ponha disposio do destinatrio do servio os meios tcnicos adequados, eficazes e acessveis, que lhe permitam identificar e corrigir erros de introduo antes de formular a ordem de encomenda. 3. O n. 1, primeiro travesso, e o n. 2 no so aplicveis aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrnico ou outro meio de comunicao individual equivalente.

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Seco 4: Responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios Artigo 12 Simples transporte 1. No caso de prestaes de um servio da sociedade da informao que consista na transmisso, atravs de uma rede de comunicaes, de informaes prestadas pelo destinatrio do servio ou em facultar o acesso a uma rede de comunicaes, os Estados-Membros velaro por que a responsabilidade do prestador no possa ser invocada no que respeita s informaes transmitidas, desde que o prestador: a) No esteja na origem da transmisso; b) No seleccione o destinatrio da transmisso; e c) No seleccione nem modifique as informaes que so objecto da transmisso. 2. As actividades de transmisso e de facultamento de acesso mencionadas no n. 1 abrangem a armazenagem automtica, intermdia e transitria das informaes transmitidas, desde que essa armazenagem sirva exclusivamente para a execuo da transmisso na rede de comunicaes e a sua durao no exceda o tempo considerado razoavelmente necessrio a essa transmisso. 3. O disposto no presente artigo no afecta a possibilidade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco.

Artigo 13 Armazenagem temporria ("caching") 1. Em caso de prestao de um servio da sociedade da informao que consista na transmisso, por uma rede de telecomunicaes, de informaes prestadas por um destinatrio do servio, os Estados-Membros velaro por que a responsabilidade do prestador do servio no possa ser invocada no que respeita armazenagem automtica, intermdia e temporria dessa informao, efectuada apenas com o objectivo de tornar mais eficaz a transmisso posterior da informao a pedido de outros destinatrios do servio, desde que: a) O prestador no modifique a informao; b) O prestador respeite as condies de acesso informao; c) O prestador respeite as regras relativas actualizao da informao, indicadas de forma amplamente reconhecida e utilizada pelo sector;

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d) O prestador no interfira com a utilizao legtima da tecnologia, tal como amplamente reconhecida e seguida pelo sector, aproveitando-a para obter dados sobre a utilizao da informao; e e) O prestador actue com diligncia para remover ou impossibilitar o acesso informao que armazenou, logo que tome conhecimento efectivo de que a informao foi removida da rede na fonte de transmisso inicial, de que o acesso a esta foi tornado impossvel, ou de que um tribunal ou autoridade administrativa ordenou essa remoo ou impossibilitao de acesso. 2. O disposto no presente artigo no afecta a possibilidade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco.

Artigo 14 Armazenagem em servidor 1. Em caso de prestao de um servio da sociedade da informao que consista no armazenamento de informaes prestadas por um destinatrio do servio, os Estados-Membros velaro por que a responsabilidade do prestador do servio no possa ser invocada no que respeita informao armazenada a pedido de um destinatrio do servio, desde que: a) O prestador no tenha conhecimento efectivo da actividade ou informao ilegal e, no que se refere a uma aco de indemnizao por perdas e danos, no tenha conhecimento de factos ou de circunstncias que evidenciam a actividade ou informao ilegal, ou b) O prestador, a partir do momento em que tenha conhecimento da ilicitude, actue com diligncia no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso s informaes. 2. O n. 1 no aplicvel nos casos em que o destinatrio do servio actue sob autoridade ou controlo do prestador. 3. O disposto no presente artigo no afecta a faculdade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco, nem afecta a faculdade de os Estados-Membros estabelecerem disposies para a remoo ou impossibilitao do acesso informao.

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Artigo 15 Ausncia de obrigao geral de vigilncia 1. Os Estados-Membros no imporo aos prestadores, para o fornecimento dos servios mencionados nos artigos 12, 13 e 14, uma obrigao geral de vigilncia sobre as informaes que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigao geral de procurar activamente factos ou circunstncias que indiciem ilicitudes. 2. Os Estados-Membros podem estabelecer a obrigao, relativamente aos prestadores de servios da sociedade da informao, de que informem prontamente as autoridades pblicas competentes sobre as actividades empreendidas ou informaes ilcitas prestadas pelos autores aos destinatrios dos servios por eles prestados, bem como a obrigao de comunicar s autoridades competentes, a pedido destas, informaes que permitam a identificao dos destinatrios dos servios com quem possuam acordos de armazenagem.

CAPTULO III APLICAO


Artigo 16 Cdigo de conduta 1. Os Estados-Membros e a Comisso incentivaro: a) A redaco, pelas associaes e organizaes de comerciantes, profissionais ou de consumidores, de cdigos de conduta a nvel comunitrio, destinados a contribuir para a correcta aplicao dos artigos 5 a 15; b) A transmisso voluntria dos projectos de cdigos de conduta, a nvel nacional ou comunitrio, Comisso; c) A acessibilidade, por via electrnica, dos cdigos de conduta nas lnguas comunitrias; d) A comunicao aos Estados-Membros e Comisso, pelas associaes e organizaes de comerciantes, de profissionais ou de consumidores, das avaliaes da aplicao dos seus cdigos de conduta e o impacto desses cdigos nas prticas, usos ou costumes relativos ao comrcio electrnico; e) A redaco de cdigos de conduta em matria de proteco dos menores e da dignidade humana. 2. Os Estados-Membros e a Comisso incentivaro a participao das associaes e organizaes representativas dos consumidores no processo de elaborao e aplicao dos cdigos de conduta que dizem respeito aos seus

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interesses e sejam elaborados de acordo com a alnea a) do n. 1. Sempre que adequado, as associaes representativas dos deficientes visuais e outros devero ser consultadas para ter em conta as necessidades especficas destes.

Artigo 17 Resoluo extrajudicial de litgios 1. Os Estados-Membros devem assegurar que, em caso de desacordo entre o prestador de um servio da sociedade da informao e o destinatrio desse servio, a sua legislao no impea a utilizao de mecanismos de resoluo extrajudicial disponveis nos termos da legislao nacional para a resoluo de litgios, inclusive atravs de meios electrnicos adequados. 2. Os Estados-Membros incentivaro os organismos responsveis pela resoluo extrajudicial, designadamente dos litgios de consumidores, a que funcionem de forma a proporcionar adequadas garantias de procedimento s partes interessadas. 3. Os Estados-Membros incentivaro os organismos responsveis pela resoluo extrajudicial de litgios a informar a Comisso das decises significativas tomadas relativamente aos servios da sociedade da informao, bem como das prticas, usos ou costumes relativos ao comrcio electrnico.

Artigo 18 Aces judiciais 1. Os Estados-Membros asseguraro que as aces judiciais disponveis em direito nacional em relao s actividades de servios da sociedade da informao permitam a rpida adopo de medidas, inclusive medidas transitrias, destinadas a pr termo a alegadas infraces e a evitar outros prejuzos s partes interessadas. 2. O anexo da Directiva 98/27/CE completado do seguinte modo: "11. Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade da informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno ('Directiva sobre o comrcio electrnico') (JO L 178 de 17. 7. 2000, p. 1).".

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Artigo 19 Cooperao 1. Os Estados-Membros disporo dos meios apropriados de controlo e de investigao necessrios aplicao eficaz da presente directiva e asseguraro que os prestadores de servios lhes comuniquem as informaes requeridas. 2. Os Estados-Membros cooperaro com os outros Estados-Membros; para o efeito, designaro um ou mais pontos de contacto, cujos elementos de contacto comunicaro aos demais Estados-Membros e Comisso. 3. Os Estados-Membros prestaro, com a maior celeridade e de acordo com a sua legislao nacional, a assistncia e as informaes solicitadas por outros Estados-Membros ou pela Comisso, inclusive pelos meios electrnicos adequados. 4. Os Estados-Membros estabelecero pontos de contacto acessveis pelo menos por via electrnica, aos quais os destinatrios e os prestadores de servios se podem dirigir para: a) Obter informaes de carcter geral sobre direitos e obrigaes em matria contratual, bem como sobre os mecanismos de reclamao e correco disponveis em caso de litgio, inclusive sobre os aspectos prticos da utilizao desses mecanismos; b) Obter os elementos de contacto das autoridades, associaes ou organizaes junto das quais podem obter mais informaes ou assistncia prtica. 5. Os Estados-Membros incentivaro a comunicao Comisso das decises administrativas e judiciais significativas tomadas no seu territrio sobre litgios relativos aos servios da sociedade da informao, bem como sobre prticas, usos ou costumes relativos ao comrcio electrnico. A Comisso comunicar essas decises aos outros Estados-Membros.

Artigo 20 Sanes Os Estados-Membros determinaro o regime das sanes aplicveis s infraces s disposies nacionais adoptadas em aplicao da presente directiva e tomaro todas as medidas necessrias para garantir a respectiva aplicao. As sanes previstas devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas.

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CAPTULO IV DISPOSIES FINAIS


Artigo 21 Relatrio 1. Antes de 17 de Julho de 2003 e, seguidamente, de dois em dois anos, a Comisso apresentar ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comit Econmico e Social um relatrio sobre a aplicao da presente directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de adaptao evoluo legislativa, tcnica e econmica dos servios da sociedade da informao, em especial em matria de preveno do crime, de proteco de menores e dos consumidores e ao adequado funcionamento do mercado interno. 2. O referido relatrio, ao examinar a necessidade de adaptao da presente directiva, analisar, em particular, a necessidade de propostas relativas responsabilidade dos prestadores de hiperligaes e de instrumentos de localizao, aos procedimentos de "notice and take down" e atribuio de responsabilidade aps a retirada do contedo. O relatrio analisar igualmente a necessidade de prever condies suplementares para a iseno de responsabilidades a que se referem os artigos 12 e 13, luz da evoluo da tcnica, e a possibilidade de aplicar os princpios do mercado interno s comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico.

Artigo 22 Execuo 1. Os Estados-Membros poro em vigor as disposies legislativas, regulamentares e administrativas necessrias para dar cumprimento presente directiva, at 17 de Janeiro de 2002. Do facto informaro imediatamente a Comisso. 2. Sempre que os Estados-Membros aprovarem as disposies previstas no n. 1, estas devem incluir uma referncia presente directiva ou ser acompanhadas dessa referncia na publicao oficial. As modalidades dessa referncia sero aprovadas pelos Estados-Membros.

Artigo 23 Entrada em vigor A presente directiva entra em vigor na data da sua publicao no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

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Artigo 24 Destinatrios Os Estados-Membros so os destinatrios da presente directiva. Feito no Luxemburgo, em 8 de Junho de 2000. Pelo Parlamento Europeu A Presidente N. Fontaine Pelo Conselho O Presidente G. d'Oliveira Martins

ANEXO
Derrogaes ao artigo 3 Tal como refere o n. 3 do artigo 3, os n.s 1 e 2 desse artigo no so aplicveis: - aos direitos de autor, aos direitos conexos, aos direitos enunciados na Directiva 87/54/CEE industrial, - emisso de moeda electrnica por instituies relativamente s quais os Estados-Membros tenham aplicado uma das derrogaes previstas no n. 1 do artigo 8 da Directiva 2000/46/CE 32, - ao n. 2 do artigo 44 da Directiva 85/611/CEE 33, - ao artigo 30 e ao ttulo IV da Directiva 92/49/CEE 34, ao ttulo IV da Directiva 92/96/CEE 35, aos artigos 7 e 8 da Directiva 88/357/CEE 36 e ao artigo 4 da Directiva 90/619/CEE 37, - liberdade de as partes escolherem a legislao aplicvel ao seu contrato, - s obrigaes contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores, - validade formal dos contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imveis, sempre que esses contratos estejam sujeitos a requisitos de forma obrigatrios por fora da lei do Estado-Membro onde se situa o bem imvel, - autorizao de comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico.
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e na Directiva 96/9/CE 31, bem como aos direitos de propriedade

30 JO L 24 de 27.1.1987, p. 36. 31 JO L 77 de 27.3.1996, p. 20. 32 Ainda no publicada no Jornal Oficial. 33 JO L 375 de 31.12.1985, p. 3. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 95/26/CE (JO L 168 de 18.7.1995, p. 7). 34 JO L 228 de 11.8.1992, p. 1. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 95/26/CE. 35 JO L 360 de 9.12.1992, p. 1. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 95/26/CE. 36 JO L 172 de 4.7.1988, p. 1. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 92/49/CEE. 37 JO L 330 de 29.11.1990, p. 50. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 92/96/CEE. 239

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3.1.2. DIRECTIVA 2002/58/CE (DIRECTIVA RELATIVA PRIVACIDADE NAS COMUNICAES ELECTRNICAS)


Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das comunicaes electrnicas (Directiva relativa privacidade e s comunicaes electrnicas) O Parlamento Europeu e o Conselho da Unio Europeia, Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 95, Tendo em conta a proposta da Comisso 1, Tendo em conta o parecer do Comit Econmico e Social 2, Aps consulta ao Comit das Regies, Deliberando nos termos do artigo 251 do Tratado 3, Considerando o seguinte: (1) A Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados 4, exige dos EstadosMembros que garantam os direitos e liberdades das pessoas singulares no que respeita ao tratamento de dados pessoais, nomeadamente o seu direito privacidade, com o objectivo de assegurar a livre circulao de dados pessoais na Comunidade. (2) A presente directiva visa assegurar o respeito dos direitos fundamentais e a observncia dos princpios reconhecidos, em especial, pela Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. Visa, em especial, assegurar o pleno respeito pelos direitos consignados nos artigos 7 e 8 da citada carta. (3) A confidencialidade das comunicaes est garantida nos termos dos instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, nomeadamente a Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, e as Constituies dos Estados-Membros. (4) A Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das telecomunicaes 5, transps os princpios estabelecidos na Directiva 95/46/CE em regras especficas para o sector das telecomunicaes.

1 JO C 365 E de 19.12.2000, p. 233. 2 JO C 123 de 25.4.2001, p. 53. 3 Parecer do Parlamento Europeu de 13 de Novembro de 2001 (ainda no publicado no Jornal Oficial), posio comum do Conselho de 28 de Janeiro de 2002 (JO C 113 E de 14.5.2002, p. 39) e deciso do Parlamento Europeu de 30 de Maio de 2002 (ainda no publicada no Jornal Oficial). Deciso do Conselho de 25 de Junho de 2002. 4 JO L 281 de 23.11.1995, p. 31. 5 JO L 24 de 30.1.1998, p. 1. 240

A Directiva 97/66/CE deve ser adaptada ao desenvolvimento dos mercados e das tecnologias dos servios de comunicaes electrnicas, de modo a proporcionar um nvel idntico de proteco dos dados pessoais e da privacidade aos utilizadores de servios de comunicaes publicamente disponveis, independentemente das tecnologias utilizadas. Essa directiva deve, portanto, ser revogada e substituda pela presente directiva. (5) Esto a ser introduzidas nas redes de comunicaes pblicas da Comunidade novas tecnologias digitais avanadas, que suscitam requisitos especficos de proteco de dados pessoais e da privacidade do utilizador. O desenvolvimento da sociedade da informao caracteriza-se pela introduo de novos servios de comunicaes electrnicas. O acesso a redes mveis digitais est disponvel a custos razoveis para um vasto pblico. Essas redes digitais tm grandes capacidades e possibilidades de tratamento de dados pessoais. O desenvolvimento transfronteirio bem sucedido desses servios depende em parte da confiana dos utilizadores na garantia da sua privacidade. (6) A internet est a derrubar as tradicionais estruturas do mercado, proporcionando uma infra-estrutura mundial para o fornecimento de uma vasta gama de servios de comunicaes electrnicas. Os servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis atravs da internet abrem novas possibilidades aos utilizadores, mas suscitam igualmente novos riscos quanto aos seus dados pessoais e sua privacidade. (7) No caso das redes de comunicaes pblicas, necessrio estabelecer disposies legislativas, regulamentares e tcnicas especficas para a proteco dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas singulares e dos interesses legtimos das pessoas colectivas, em especial no que respeita capacidade crescente em termos de armazenamento e de processamento informtico de dados relativos a assinantes e utilizadores. (8) As disposies legislativas, regulamentares e tcnicas aprovadas pelos Estados-Membros em matria de proteco dos dados pessoais, da privacidade e dos interesses legtimos das pessoas colectivas no sector das comunicaes electrnicas, devem ser harmonizadas, por forma a evitar obstculos ao mercado interno das comunicaes electrnicas, em consonncia com o disposto no artigo 14 do Tratado. A harmonizao deve limitar-se aos requisitos necessrios para que a promoo e o desenvolvimento de novos servios e redes de comunicaes electrnicas entre Estados-Membros no sejam prejudicados. (9) Os Estados-Membros, os prestadores e os utilizadores em questo, juntamente com as instncias comunitrias competentes, devem cooperar no

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estabelecimento e desenvolvimento das tecnologias pertinentes, sempre que tal seja necessrio para aplicar as garantias previstas na presente directiva, tendo especialmente em conta os objectivos de reduzir ao mnimo o tratamento de dados pessoais e de utilizar dados annimos ou pseudnimos, sempre que possvel. (10) No sector das comunicaes electrnicas, aplicvel a Directiva 95/46/CE, especialmente no que se refere a todas as questes relacionadas com a proteco dos direitos e liberdades fundamentais no abrangidos especificamente pelas disposies da presente directiva, incluindo as obrigaes que incumbem entidade que exerce o controlo e os direitos das pessoas singulares. A Directiva 95/46/CE aplicvel aos servios de comunicaes no acessveis ao pblico. (11) Tal como a Directiva 95/46/CE, a presente directiva no trata questes relativas proteco dos direitos e liberdades fundamentais relacionadas com actividades no reguladas pelo direito comunitrio. Portanto, no altera o equilbrio existente entre o direito dos indivduos privacidade e a possibilidade de os Estados-Membros tomarem medidas como as referidas no n. 1 do artigo 15 da presente directiva, necessrios para a proteco da segurana pblica, da defesa, da segurana do Estado (incluindo o bem-estar econmico dos Estados quando as actividades digam respeito a questes de segurana do Estado) e a aplicao da legislao penal. Assim sendo, a presente directiva no afecta a capacidade de os Estados-Membros interceptarem legalmente comunicaes electrnicas ou tomarem outras medidas, se necessrio, para quaisquer desses objectivos e em conformidade com a Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, segundo a interpretao da mesma na jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Essas medidas devem ser adequadas, rigorosamente proporcionais ao objectivo a alcanar e necessrias numa sociedade democrtica e devem estar sujeitas, alm disso, a salvaguardas adequadas, em conformidade com a Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais. (12) Os assinantes de um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel podem ser pessoas singulares ou colectivas. Em complemento da Directiva 95/46/CE, a presente directiva destina-se a proteger os direitos fundamentais das pessoas singulares, nomeadamente o seu direito privacidade, bem como os interesses legtimos das pessoas colectivas. A presente directiva no implica a obrigao, para os Estados-Membros, de tornarem a aplicao da Directiva 95/46/CE extensiva proteco dos interesses legtimos das pessoas colectivas, que est assegurada no mbito da legislao comunitria e nacional nesta matria.

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(13) A relao contratual entre um assinante e um prestador de servios pode implicar um pagamento peridico ou nico pelo servio prestado ou a prestar. Os cartes pr-pagos so tambm considerados um contrato. (14) Os dados de localizao podem incidir sobre a latitude, a longitude e a altitude do equipamento terminal do utilizador, sobre a direco de deslocao, o nvel de preciso da informao de localizao, a identificao da clula de rede em que o equipamento terminal est localizado em determinado momento e sobre a hora de registo da informao de localizao. (15) Uma comunicao pode incluir qualquer informao relativa a nomes, nmeros ou endereos fornecida pelo remetente de uma comunicao ou pelo utilizador de uma ligao para efectuar a comunicao. Os dados de trfego podem incluir qualquer traduo desta informao pela rede atravs da qual a comunicao transmitida, para efeitos de execuo da transmisso. Os dados de trfego podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, durao, ao tempo ou ao volume de uma comunicao, ao protocolo utilizado, localizao do equipamento terminal do expedidor ou do destinatrio, rede de onde provm ou onde termina a comunicao, ao incio, fim ou durao de uma ligao. Podem igualmente consistir no formato em que a comunicao enviada pela rede. (16) As informaes enviadas no mbito de um servio de difuso prestado atravs de uma rede pblica de comunicaes destinam-se a uma audincia potencialmente ilimitada e no constituem uma comunicao na acepo da presente directiva. No entanto, nos casos em que possvel identificar o assinante ou utilizador que recebe as informaes em causa, como o dos servios de vdeo-a-pedido, as informaes enviadas constituem uma comunicao na acepo da presente directiva. (17) Para efeitos da presente directiva, o consentimento por parte do utilizador ou assinante, independentemente de este ser uma pessoa singular ou colectiva, deve ter a mesma acepo que o consentimento da pessoa a quem os dados dizem respeito conforme definido e especificado na Directiva 95/46/CE. O consentimento do utilizador pode ser dado por qualquer forma adequada que permita obter uma indicao comunicada de livre vontade, especfica e informada sobre os seus desejos, incluindo por via informtica ao visitar um stio na internet. (18) Constituem servios de valor acrescentado, por exemplo, os conselhos sobre as tarifas menos dispendiosas, a orientao rodoviria, as informaes sobre o trnsito, as previses meteorolgicas e a informao turstica.

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(19) A aplicao de determinados requisitos relacionados com a apresentao e restrio da linha chamadora e da linha conectada e com o reencaminhamento automtico de chamadas para as linhas de assinante ligadas a centrais analgicas no deve ser obrigatria em casos especficos, quando se verifique que essa aplicao tecnicamente impossvel ou impe um esforo econmico desproporcionado. importante para as partes interessadas serem informadas desses casos, devendo os Estados-Membros notific-los Comisso. (20) Os prestadores de servios devem tomar medidas adequadas para garantir a segurana dos seus servios, se necessrio em conjunto com o fornecedor da rede, e informar os assinantes sobre quaisquer riscos especficos de violao da segurana da rede. Esses riscos podem ocorrer especialmente para os servios de comunicaes electrnicas atravs de uma rede aberta como a internet ou a telefonia mvel analgica. particularmente importante para os assinantes e utilizadores desses servios receberem do seu prestador de servios todas as informaes acerca dos riscos existentes em termos de segurana para os quais o prestador de servios em causa no dispe de solues. Os fornecedores de servios que disponibilizam servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis atravs da internet devem informar os seus utilizadores e assinantes das medidas que podem tomar para proteger a segurana das suas comunicaes, como seja o recurso a tipos especficos de software ou tecnologias de cifra. O requisito de informar os assinantes dos riscos de segurana especficos no isenta os fornecedores de servios da obrigao de, a expensas suas, adoptarem as necessrias medidas imediatas para remediar quaisquer riscos novos e imprevistos e restabelecer o nvel normal de segurana do servio. A prestao de informaes ao assinante sobre os riscos de segurana dever ser gratuita, com excepo dos custos nominais eventualmente incorridos pelo assinante ao receber ou recolher as informaes atravs, por exemplo, do descarregamento de uma mensagem de correio electrnico. A segurana avaliada em funo do disposto no artigo 17 da Directiva 95/46/CE. (21) Devem ser tomadas medidas para impedir o acesso no autorizado s comunicaes efectuadas atravs de redes pblicas de comunicaes e de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis, a fim de proteger a confidencialidade do seu contedo e de quaisquer dados com elas relacionados. A legislao nacional de alguns Estados-Membros apenas probe o acesso intencional no autorizado s comunicaes. (22) A proibio de armazenamento das comunicaes e dos dados de trfego a elas relativos por terceiros que no os utilizadores ou sem o seu consentimento no

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tem por objectivo proibir qualquer armazenamento automtico, intermdio e transitrio de informaes, desde que esse armazenamento se efectue com o propsito exclusivo de realizar a transmisso atravs da rede de comunicao electrnica e desde que as informaes no sejam armazenadas por um perodo de tempo superior ao necessrio para a transmisso e para fins de gesto de trfego e que durante o perodo de armazenamento se encontre garantida a confidencialidade das informaes. Sempre que tal se torne necessrio para tornar mais eficiente o reenvio de informaes acessveis publicamente a outros destinatrios do servio, a seu pedido, a presente directiva no deve impedir que as informaes em causa possam continuar armazenadas, desde que as mesmas sejam, de qualquer modo, acessveis ao pblico sem restries e na condio de serem eliminados os dados relativos aos assinantes ou utilizadores que o solicitem. (23) A confidencialidade das comunicaes deve igualmente ser assegurada no mbito de prticas comerciais lcitas. Sempre que tal seja necessrio e legalmente autorizado, as comunicaes podero ser gravadas para o efeito de constituir prova de uma transaco comercial. A este tratamento aplicvel o disposto na Directiva 95/46/CE. As partes nas comunicaes devero ser previamente informadas da gravao, do seu objectivo e da durao do seu armazenamento. A comunicao registada deve ser eliminada o mais rapidamente possvel e, em todo o caso, o mais tardar at ao termo do perodo em que a transaco pode ser legalmente impugnada. (24) O equipamento terminal dos utilizadores de redes de comunicaes electrnicas e todas as informaes armazenadas nesse equipamento constituem parte integrante da esfera privada dos utilizadores e devem ser protegidos ao abrigo da Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais. Os denominados "grficos espies", "programas-espies", ("spyware"), "grficos-espies" ("web bugs") e "identificadores ocultos" ("hidden identifiers") e outros dispositivos anlogos podem entrar nos terminais dos utilizadores sem o seu conhecimento a fim de obter acesso a informaes, armazenar informaes escondidas ou permitir a rastreabilidade das actividades do utilizador e podem constituir uma grave intruso na privacidade desses utilizadores. A utilizao desses dispositivos dever ser autorizada unicamente para fins legtimos, com o conhecimento dos utilizadores em causa. (25) Todavia, esses dispositivos, por exemplo os denominados testemunhos de conexo ("cookies"), podem ser um instrumento legtimo e til, nomeadamente na anlise da eficcia da concepo e publicidade do stio web, e para verificar a identidade dos utilizadores que procedem a transaces em linha. Sempre que esses dispositivos, por exemplo os testemunhos de conexo ("cookies"), se destinem

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a um fim legtimo, como por exemplo a facilitar a prestao de servios de informao, a sua utilizao dever ser autorizada, na condio de que sejam fornecidas aos utilizadores informaes claras e precisas, em conformidade com a Directiva 95/46/CE, acerca da finalidade dos testemunhos de conexo ("cookies") ou dos dispositivos anlogos por forma a assegurar que os utilizadores tenham conhecimento das informaes colocadas no equipamento terminal que utilizam. Os utilizadores deveriam ter a oportunidade de recusarem que um testemunho de conexo ("cookie") ou um dispositivo anlogo seja armazenado no seu equipamento terminal. Tal particularmente importante nos casos em que outros utilizadores para alm do prprio tm acesso ao equipamento terminal e, consequentemente, a quaisquer dados que contenham informaes sensveis sobre a privacidade armazenadas no referido equipamento. A informao e o direito a recusar podero ser propostos uma vez em relao aos diversos dispositivos a instalar no equipamento terminal do utente durante a mesma ligao e dever tambm contemplar quaisquer outras futuras utilizaes do dispositivo durante posteriores ligaes. As modalidades para prestar as informaes, proporcionar o direito de recusar ou pedir consentimento devero ser to conviviais quanto possvel. O acesso ao contedo de um stio web especfico pode ainda depender da aceitao, com conhecimento de causa, de um testemunho de conexo ("cookie") ou dispositivo anlogo, caso seja utilizado para um fim legtimo. (26) Os dados relativos aos assinantes tratados em redes de comunicaes electrnicas para estabelecer ligaes e para transmitir informaes contm informaes sobre a vida privada das pessoas singulares e incidem no direito ao sigilo da sua correspondncia ou incidem nos legtimos interesses das pessoas colectivas. Esses dados apenas podem ser armazenados na medida do necessrio para a prestao do servio, para efeitos de facturao e de pagamentos de interligao, e por um perodo limitado. Qualquer outro tratamento desses dados que o prestador de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis possa querer efectuar para a comercializao dos seus prprios servios de comunicaes electrnicas, ou para a prestao de servios de valor acrescentado, s permitido se o assinante tiver dado o seu acordo, com base nas informaes exactas e completas que o prestador de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis lhe tiver comunicado relativamente aos tipos de tratamento posterior que pretenda efectuar e sobre o direito do assinante de no dar ou retirar o seu consentimento a esse tratamento. Os dados de trfego utilizados para comercializao de servios de comunicaes ou para a prestao de servios de valor acrescentado devem igualmente ser eliminados ou tornados annimos aps

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o fornecimento do servio. Os prestadores de servios devem informar sempre os assinantes acerca dos tipos de dados que esto a tratar e dos fins e durao desse tratamento. (27) O momento exacto da concluso da transmisso de uma comunicao, aps o qual os dados de trfego devem ser eliminados, a no ser para efeitos de facturao, pode depender do tipo de servio de comunicaes electrnicas prestado. Por exemplo, tratando-se de uma chamada de telefonia vocal, a transmisso estar concluda logo que um dos utilizadores termine a ligao e, no que se refere ao correio electrnico, a transmisso concluda assim que o destinatrio recolhe a mensagem, normalmente a partir do servidor do seu prestador de servios. (28) A obrigao de eliminar ou tornar annimos os dados de trfego quando deixem de ser necessrios para efeitos da transmisso da comunicao no incompatvel com os procedimentos utilizados na internet, tais como a memorizao de endereos IP no Sistema de Nomes de Domnios ou a memorizao de endereos IP ligados a um endereo fsico, ou ainda a utilizao de informaes de entrada no sistema para controlar o direito de acesso a redes ou servios. (29) O prestador de servios pode tratar dados de trfego relativos a assinantes e utilizadores, sempre que necessrio em casos especficos, para detectar falhas tcnicas ou erros na transmisso das comunicaes. Os dados de trfego necessrios para efeitos de facturao podem tambm ser tratados pelo prestador de servios para detectar e fazer cessar a fraude que consiste na utilizao no paga do servio de comunicao. (30) Os sistemas de fornecimento de redes e servios de comunicaes electrnicas devem ser concebidos de modo a limitar ao mnimo o volume necessrio de dados pessoais. Todas as actividades ligadas prestao do servio de comunicaes electrnicas que ultrapassem a transmisso e facturao de uma comunicao devero basear-se em dados de trfego agregados impossveis de associar a assinantes ou utilizadores. Sempre que no possam basear-se em dados agregados, essas actividades devem ser equiparadas a servios de valor acrescentado que requerem o consentimento do assinante. (31) O consentimento necessrio ao tratamento de dados pessoais, tendo em vista a prestao de um determinado servio de valor acrescentado, ter de ser dado quer pelo utilizador, quer pelo assinante, consoante os dados a tratar e o tipo de servio a prestar, e conforme seja ou no possvel, em termos tcnicos, processuais e contratuais, estabelecer uma distino entre o indivduo que utiliza o servio de

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comunicaes electrnicas e a pessoa singular ou colectiva que fez a respectiva assinatura. (32) Sempre que o prestador de um servio de comunicaes electrnicas ou de um servio de valor acrescentado proceda subcontratao de outra entidade para o tratamento dos dados pessoais necessrio prestao desses servios, essa subcontratao e o subsequente tratamento de dados tero de obedecer inteiramente aos requisitos aplicveis aos responsveis pelo tratamento dos dados e respectivos subcontratantes nos termos da Directiva 95/46/CE. Sempre que a prestao de um servio de valor acrescentado exija o reenvio de dados de trfego ou de localizao por um prestador de servios de comunicaes electrnicas a um prestador de servios de valor acrescentado, os assinantes ou utilizadores a quem os dados dizem respeito devem tambm ser inteiramente informados desse reenvio antes de darem o seu consentimento quanto ao tratamento dos dados. (33) A introduo de facturao detalhada melhorou as possibilidades de o assinante verificar a exactido dos montantes cobrados pelo prestador do servio, embora possa, ao mesmo tempo, pr em causa a privacidade dos utilizadores de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis. Por conseguinte, para preservar a privacidade do utilizador, os Estados-Membros devem incentivar o desenvolvimento de opes de servios de comunicaes electrnicas, tais como possibilidades de pagamento alternativas que permitam o acesso annimo ou estritamente privado a servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis, como a utilizao de cartes telefnicos e a possibilidade de pagamento por carto de crdito. Para o mesmo efeito, os Estados-Membros podem solicitar aos operadores que ofeream aos seus assinantes um tipo diferente de facturao detalhada em que sejam suprimidos alguns dos algarismos do nmero para o qual feita a chamada. (34) No que respeita identificao da linha chamadora, necessrio proteger o direito da parte que efectua a chamada de suprimir a apresentao da identificao da linha da qual a chamada feita e o direito da parte chamada de rejeitar chamadas de linhas no identificadas. Em casos especficos, justifica-se anular a supresso da apresentao da identificao da linha chamadora. Certos assinantes, em especial os servios de linhas SOS e outras organizaes similares, tm interesse em garantir o anonimato de quem faz as chamadas. necessrio, no que se refere identificao da linha conectada, proteger o direito e os legtimos interesses da parte chamada de impedir a apresentao da identificao da linha qual a parte chamadora se encontra efectivamente ligada, em especial no caso das chamadas reencaminhadas. Os prestadores de servios de comunicaes electrnicas

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publicamente disponveis devem informar os seus assinantes da existncia da identificao da linha chamadora e conectada na rede, de todos os servios que so oferecidos com base na identificao da linha chamadora e conectada e das opes de privacidade existentes. Tal permitir aos assinantes fazer uma escolha informada sobre os recursos de proteco da privacidade que possam querer utilizar. As opes de privacidade que so oferecidas linha a linha no devem necessariamente estar disponveis como um servio automtico da rede, mas podem ser obtidas atravs de um simples pedido ao prestador do servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel. (35) Nas redes mveis digitais, os dados de localizao que fornecem a posio geogrfica do equipamento terminal do seu utilizador mvel so tratados para permitir a transmisso das comunicaes. Esses dados so dados de trfego, abrangidos pelo disposto no artigo 6 da presente directiva. No entanto, as redes mveis digitais podem ainda ter a capacidade de tratar dados de localizao que so mais precisos do que o necessrio para a transmisso de comunicaes e que so utilizados para a prestao de servios de valor acrescentado, tais como servios que prestam aos condutores informaes e orientaes individualizadas sobre o trfego. O tratamento desses dados para servios de valor acrescentado apenas deve ser permitido se os assinantes tiverem dado o seu consentimento. Mesmo nos casos em que os assinantes tenham dado o seu consentimento, devero dispor de um meio simples e gratuito de recusar temporariamente o tratamento de dados de localizao. (36) Os Estados-Membros podem restringir os direitos privacidade dos utilizadores e dos assinantes no que respeita identificao da linha chamadora, sempre que tal for necessrio para detectar chamadas inoportunas e, no que respeita identificao da linha chamadora, aos dados de localizao, sempre que tal seja necessrio para possibilitar que os servios de emergncia desempenhem as suas misses de forma to eficaz quanto possvel. Para esses efeitos, os EstadosMembros podem aprovar disposies especficas que permitam que os prestadores de servios de comunicaes electrnicas facultem o acesso identificao da linha chamadora e aos dados referentes localizao sem o consentimento prvio dos utilizadores ou assinantes em causa. (37) Devem prever-se medidas de proteco dos assinantes contra os incmodos que possam ser provocados pelo reencaminhamento automtico de chamadas por terceiros. Alm disso, nesses casos, deve ser possvel aos assinantes, mediante simples pedido ao prestador do servio de comunicaes electrnicas publicamente

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disponvel, interromper o reencaminhamento das que so passadas para os seus terminais. (38) As listas de assinantes de servios de comunicaes electrnicas so amplamente distribudas e pblicas. O direito privacidade das pessoas singulares e os legtimos interesses das pessoas colectivas exigem que os assinantes possam determinar se os seus dados pessoais devem ser publicados numa lista e, nesta eventualidade, quais os dados a incluir. Os fornecedores de listas pblicas devem informar os assinantes que vo ser includos nessas listas dos fins a que se destina a lista e de qualquer utilizao particular que possa ser feita de verses electrnicas de listas pblicas, especialmente atravs de funes de procura incorporadas no software, tais como funes de procura invertida que permitam aos utilizadores descobrir o nome e o endereo do assinante apenas com base no nmero de telefone. (39) A obrigao de informar os assinantes do fim ou fins a que se destinam as listas pblicas em que vo ser includos os seus dados pessoais dever caber parte que recolhe os dados tendo em vista essa incluso. Nos casos em que os dados possam ser transmitidos a um ou mais terceiros, o assinante dever ser informado desta possibilidade e do destinatrio ou das categorias de possveis destinatrios. Qualquer transmisso deve obedecer condio de que os dados no possam ser utilizados para outros fins diferentes dos que motivaram a sua recolha. Se a parte que recolhe os dados a partir do assinante ou de terceiros a quem os mesmos tenham sido transmitidos pretender utiliz-los para outro fim, quer a parte que recolheu os dados, quer o terceiro a quem foram transmitidos, ter de obter novo consentimento do assinante. (40) Devem ser previstas medidas de proteco dos assinantes contra a invaso da sua privacidade atravs de chamadas no solicitadas para fins de comercializao directa, em especial atravs de aparelhos de chamadas automticas, aparelhos de fax e de correio electrnico, incluindo mensagens SMS. Essas formas de comunicaes comerciais no solicitadas podem, por um lado, ser relativamente baratas e fceis de efectuar e, por outro, acarretar um nus e/ou custo ao destinatrio. Alm disso, em certos casos o seu volume pode tambm provocar dificuldades s redes de comunicaes electrnicas e ao equipamento terminal. No que diz respeito a essas formas de comunicaes no solicitadas para fins de comercializao directa, justifica-se que se obtenha, antes de essas comunicaes serem enviadas aos destinatrios, o seu consentimento prvio e explcito. O mercado nico exige uma abordagem harmonizada para assegurar, a nvel da Comunidade, regras simples para o comrcio e os utilizadores.

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(41) No contexto de uma relao comercial existente, razovel permitir a utilizao de coordenadas electrnicas do contacto para a oferta de produtos ou servios anlogos, mas apenas por parte da mesma empresa que obteve os elementos da comunicao junto do cliente em conformidade com a Directiva 95/46/CE. Sempre que sejam obtidas coordenadas electrnicas do contacto, o cliente dever ser informado de forma clara e distinta sobre a sua futura utilizao para fins de comercializao directa, e deve-lhe ser dada a oportunidade de recusar essa utilizao. Dever continuar a ser-lhe dada gratuitamente essa oportunidade em todas as subsequentes mensagens de comercializao directa, excepto no que diz respeito a eventuais custos para a transmisso dessa recusa. (42) Outras formas de comercializao directa que so mais dispendiosas para a entidade que a envia e que no acarretam quaisquer custos financeiros para os assinantes e utilizadores, como por exemplo chamadas de telefonia vocal personalizadas, podem justificar a manuteno de um sistema que d aos assinantes ou utilizadores a possibilidade de indicarem que no pretendem receber essas chamadas. Todavia, a fim de no diminuir os actuais nveis de proteco da privacidade, os Estados-Membros devero ser autorizados a manter os sistemas nacionais, s permitindo essas chamadas aos assinantes e utilizadores que tenham previamente dado o seu consentimento. (43) A fim de facilitar uma aplicao eficaz das regras comunitrias relativas s mensagens no solicitadas para fins de comercializao directa, necessrio proibir a utilizao de falsas identidades ou de falsos endereos ou nmeros quando se enviam mensagens no solicitadas para fins de comercializao directa. (44) Determinados sistemas de correio electrnico permitem aos assinantes visualizar a referncia do remetente e do assunto das mensagens de correio electrnico e suprimi-las sem terem de carregar o resto do contedo da mensagem ou os anexos, reduzindo assim os custos que poderiam decorrer de descarregar mensagens de correio electrnico ou anexos no solicitados. Estas modalidades de funcionamento podem continuar a ser teis em determinados casos, como instrumento complementar s obrigaes gerais estabelecidas na presente directiva. (45) A presente directiva no prejudica as disposies tomadas pelos EstadosMembros para proteger os interesses legtimos das pessoas colectivas no tocante s comunicaes no solicitadas para efeitos de comercializao directa. No caso dos Estados-Membros que estabeleam um registo de auto-excluso relativo a esse tipo de comunicaes para as pessoas colectivas, na sua maior parte utilizadores comerciais, aplicam-se integralmente as disposies do artigo 7 da Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa

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a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno (directiva sobre o comrcio electrnico) 6. (46) As funcionalidades para a prestao de servios de comunicaes electrnicas podem ser integradas na rede ou em qualquer parte do equipamento terminal do utilizador, incluindo o software. A proteco dos dados pessoais e da privacidade do utilizador de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis deve ser independente da configurao dos vrios componentes necessrios para prestar o servio e da distribuio das funcionalidades necessrias entre esses componentes. A Directiva 95/46/CE abrange todas as formas de tratamento de dados pessoais, independentemente da tecnologia utilizada. A existncia de regras especficas para os servios de comunicaes electrnicas em paralelo com regras gerais aplicveis a outros elementos necessrios para a prestao desses servios pode no facilitar a proteco dos dados pessoais e da privacidade de um modo tecnologicamente neutro. Por conseguinte, pode ser necessrio adoptar medidas que exijam que os fabricantes de certos tipos de equipamentos utilizados para servios de comunicaes electrnicas construam os seus produtos de tal modo que incorporem salvaguardas para garantir que os dados pessoais e a privacidade do utilizador ou assinante sejam protegidos. A adopo dessas medidas nos termos da Directiva 1999/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Maro de 1999, relativa aos equipamentos de rdio e equipamentos terminais de telecomunicaes e ao reconhecimento mtuo da sua conformidade 7, garantir que a introduo de caractersticas tcnicas nos equipamentos de comunicaes electrnicas, incluindo software, para efeitos de proteco dos dados, seja harmonizada com vista realizao do mercado interno. (47) A legislao nacional deve prever a possibilidade de aces judiciais, em caso de desrespeito dos direitos dos utilizadores e dos assinantes. Devem ser impostas sanes a qualquer pessoa que, quer esteja sujeita ao direito privado ou pblico, no cumpra as medidas nacionais adoptadas ao abrigo da presente directiva. (48) Na aplicao da presente directiva, til recorrer experincia do grupo de proteco das pessoas no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais, constitudo por representantes das autoridades de fiscalizao dos Estados-Membros, previsto no artigo 29 da Directiva 95/46/CE. (49) Para facilitar o cumprimento da presente directiva, so necessrias determinadas adaptaes especficas para o processamento de dados j em curso data da entrada em vigor das disposies nacionais de transposio da presente directiva,
6 JO L 178 de 17.7.2000, p. 1. 7 JO L 91 de 7.4.1999, p. 10.

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Adoptaram a presente directiva:

Artigo 1 mbito e objectivos 1. A presente directiva harmoniza as disposies dos Estados-Membros necessrias para garantir um nvel equivalente de proteco dos direitos e liberdades fundamentais, nomeadamente o direito privacidade, no que respeita ao tratamento de dados pessoais no sector das comunicaes electrnicas, e para garantir a livre circulao desses dados e de equipamentos e servios de comunicaes electrnicas na Comunidade. 2. Para os efeitos do n. 1, as disposies da presente directiva especificam e complementam a Directiva 95/46/CE. Alm disso, estas disposies asseguram a proteco dos legtimos interesses dos assinantes que so pessoas colectivas. 3. A presente directiva no aplicvel a actividades fora do mbito do Tratado que institui a Comunidade Europeia, tais como as abrangidas pelos ttulos V e VI do Tratado da Unio Europeia, e em caso algum aplicvel s actividades relacionadas com a segurana pblica, a defesa, a segurana do Estado (incluindo o bem-estar econmico do Estado quando as actividades se relacionem com matrias de segurana do Estado) e as actividades do Estado em matria de direito penal.

Artigo 2 Definies Salvo disposio em contrrio, so aplicveis as definies constantes da Directiva 95/46/CE e da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Maro de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e servios de comunicaes electrnicas (directiva-quadro) 8. So tambm aplicveis as seguintes definies: a) "Utilizador" qualquer pessoa singular que utilize um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel para fins privados ou comerciais, no sendo necessariamente assinante desse servio; b) "Dados de trfego" so quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicao atravs de uma rede de comunicaes electrnicas ou para efeitos da facturao da mesma; c) "Dados de localizao" so quaisquer dados tratados numa rede de comunicaes electrnicas que indiquem a posio geogrfica do equipamento

8 JO L 108 de 24.4.2002, p. 33.

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terminal de um utilizador de um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel; d) "Comunicao" qualquer informao trocada ou enviada entre um nmero finito de partes, atravs de um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel; no se incluem aqui as informaes enviadas no mbito de um servio de difuso ao pblico em geral, atravs de uma rede de comunicaes electrnicas, excepto na medida em que a informao possa ser relacionada com o assinante ou utilizador identificvel que recebe a informao; e) "Chamada" uma ligao estabelecida atravs de um servio telefnico publicamente disponvel que permite uma comunicao bidireccional em tempo real; f) "Consentimento" por parte do utilizador ou assinante significa o consentimento dado pela pessoa a quem dizem respeito os dados, previsto na Directiva 95/46/CE; g) "Servio de valor acrescentado" qualquer servio que requeira o tratamento de dados de trfego ou dados de localizao que no sejam dados de trfego, para alm do necessrio transmisso de uma comunicao ou facturao da mesma; h) "Correio electrnico" qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou grfica enviada atravs de uma rede pblica de comunicaes que pode ser armazenada na rede ou no equipamento terminal do destinatrio at o destinatrio a recolher.

Artigo 3 Servios abrangidos 1. A presente directiva aplicvel ao tratamento de dados pessoais no contexto da prestao de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis nas redes pblicas de comunicaes da Comunidade. 2. Os artigos 8, 10 e 11 so aplicveis s linhas de assinante ligadas a centrais digitais e, sempre que tal seja tecnicamente possvel e no exija um esforo econmico desproporcionado, s linhas de assinante ligadas a centrais analgicas. 3. Os casos em que o cumprimento dos requisitos dos artigos 8, 10 e 11 seja tecnicamente impossvel ou exija um investimento desproporcionado devem ser notificados Comisso pelos Estados-Membros.

Artigo 4 Segurana 1. O prestador de um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel adoptar as medidas tcnicas e organizativas adequadas para garantir

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a segurana dos seus servios, se necessrio conjuntamente com o fornecedor da rede pblica de comunicaes no que respeita segurana da rede. Tendo em conta o estado da tcnica e os custos da sua aplicao, essas medidas asseguram um nvel de segurana adequado aos riscos existentes. 2. Em caso de risco especial de violao da segurana da rede, o prestador de um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel informar os assinantes desse risco e, sempre que o risco se situe fora do mbito das medidas a tomar pelo prestador do servio, das solues possveis, incluindo uma indicao dos custos provveis da decorrentes.

Artigo 5 Confidencialidade das comunicaes 1. Os Estados-Membros garantiro, atravs da sua legislao nacional, a confidencialidade das comunicaes e respectivos dados de trfego realizadas atravs de redes pblicas de comunicaes e de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis. Proibiro, nomeadamente, a escuta, a instalao de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outras formas de intercepo ou vigilncia de comunicaes e dos respectivos dados de trfego por pessoas que no os utilizadores, sem o consentimento dos utilizadores em causa, excepto quando legalmente autorizados a faz-lo, de acordo com o disposto no n. 1 do artigo 15. O presente nmero no impede o armazenamento tcnico que necessrio para o envio de uma comunicao, sem prejuzo do princpio da confidencialidade. 2. O n. 1 no se aplica s gravaes legalmente autorizadas de comunicaes e dos respectivos dados de trfego, quando realizadas no mbito de prticas comerciais lcitas para o efeito de constituir prova de uma transaco comercial ou de outra comunicao de negcios. 3. Os Estados-Membros velaro por que a utilizao de redes de comunicaes electrnicas para a armazenagem de informaes ou para obter acesso informao armazenada no equipamento terminal de um assinante ou utilizador s seja permitida na condio de serem fornecidas ao assinante ou ao utilizador em causa informaes claras e completas, nomeadamente sobre os objectivos do processamento, em conformidade com a Directiva 95/46/CE, e de lhe ter sido dado, pelo controlador dos dados, o direito de recusar esse processamento. Tal no impedir qualquer armazenamento tcnico ou acesso que tenham como finalidade exclusiva efectuar ou facilitar a transmisso de uma comunicao atravs de uma rede de

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comunicaes electrnicas, ou que sejam estritamente necessrios para fornecer um servio no mbito da sociedade de informao que tenha sido explicitamente solicitado pelo assinante ou pelo utilizador.

Artigo 6 Dados de trfego 1. Sem prejuzo do disposto nos n.s 2, 3 e 5 do presente artigo e no n. 1 do artigo 15, os dados de trfego relativos a assinantes e utilizadores tratados e armazenados pelo fornecedor de uma rede pblica de comunicaes ou de um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponveis devem ser eliminados ou tornados annimos quando deixem de ser necessrios para efeitos da transmisso da comunicao. 2. Podem ser tratados dados de trfego necessrios para efeitos de facturao dos assinantes e de pagamento de interligaes. O referido tratamento lcito apenas at final do perodo durante o qual a factura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado. 3. Para efeitos de comercializao dos servios de comunicaes electrnicas ou para o fornecimento de servios de valor acrescentado, o prestador de um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel pode tratar os dados referidos no n. 1 na medida do necessrio e pelo tempo necessrio para a prestao desses servios ou dessa comercializao, se o assinante ou utilizador a quem os dados dizem respeito tiver dado o seu consentimento. Ser dada a possibilidade aos utilizadores ou assinantes de retirarem a qualquer momento o seu consentimento para o tratamento dos dados de trfego. 4. O prestador de servios informar o assinante ou utilizador dos tipos de dados de trfego que so tratados e da durao desse tratamento para os fins mencionados no n. 2 e, antes de obtido o consentimento, para os fins mencionados no n. 3. 5. O tratamento de dados de trfego, em conformidade com o disposto nos n.s 1 a 4, ser limitado ao pessoal que trabalha para os fornecedores de redes pblicas de comunicaes ou de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis encarregado da facturao ou da gesto do trfego, das informaes a clientes, da deteco de fraudes, da comercializao dos servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis, ou da prestao de um servio de valor acrescentado, devendo ser limitado ao necessrio para efeitos das referidas actividades.

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6. Os n.s 1, 2, 3 e 5 so aplicveis sem prejuzo da possibilidade de os organismos competentes serem informados dos dados de trfego, nos termos da legislao aplicvel, com vista resoluo de litgios, em especial os litgios relativos a interligaes ou facturao.

Artigo 7 Facturao detalhada 1. Os assinantes tm o direito de receber facturas no detalhadas. 2. Os Estados-Membros aplicaro disposies nacionais para conciliar os direitos dos assinantes que recebem facturas detalhadas com o direito privacidade dos utilizadores autores das chamadas e dos assinantes chamados, garantindo, por exemplo, que se encontrem disposio desses utilizadores e assinantes meios alternativos suficientes para comunicaes ou pagamentos que protejam melhor a privacidade.

Artigo 8 Apresentao e restrio da identificao da linha chamadora e da linha conectada 1. Quando for oferecida a apresentao da identificao da linha chamadora, o prestador de servios deve dar ao utilizador que efectua a chamada a possibilidade de impedir, chamada a chamada e atravs de um meio simples e gratuito, a apresentao da identificao da linha chamadora. Esta possibilidade deve ser oferecida, linha a linha, aos assinantes que efectuam chamadas. 2. Quando for oferecida a apresentao da identificao da linha chamadora, o prestador de servios deve dar ao assinante chamado a possibilidade de impedir, atravs de um meio simples e gratuito no caso de uma utilizao razovel desta funo, a apresentao da identificao da linha chamadora nas chamadas de entrada. 3. Quando for oferecida a apresentao da identificao da linha chamadora, caso a identificao dessa linha seja apresentada antes do estabelecimento da chamada, o prestador de servios deve dar ao assinante chamado a possibilidade de rejeitar, atravs de um meio simples, chamadas de entrada quando a apresentao da identificao da linha chamadora tiver sido impedida pelo utilizador ou assinante que efectua a chamada. 4. Quando for oferecida a apresentao da identificao da linha conectada, o prestador de servios deve dar ao assinante chamado a possibilidade de impedir,

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atravs de um meio simples e gratuito, a apresentao da identificao da linha conectada ao utilizador que efectua a chamada. 5. O n. 1 igualmente aplicvel s chamadas para pases terceiros originadas na Comunidade. Os n.s 2, 3 e 4 so igualmente aplicveis a chamadas de entrada originadas em pases terceiros. 6. Os Estados-Membros garantiro que, quando for oferecida a apresentao da identificao da linha chamadora e/ou da linha conectada, os fornecedores de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis informaro o pblico do facto e das possibilidades referidas nos n.s 1 a 4.

Artigo 9 Dados de localizao para alm dos dados de trfego 1. Nos casos em que so processados dados de localizao, para alm dos dados de trfego, relativos a utilizadores ou assinantes de redes pblicas de comunicaes ou de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis, esses dados s podem ser tratados se forem tornados annimos ou com o consentimento dos utilizadores ou assinantes, na medida do necessrio e pelo tempo necessrio para a prestao de um servio de valor acrescentado. O prestador de servios deve informar os utilizadores ou assinantes, antes de obter o seu consentimento, do tipo de dados de localizao, para alm dos dados de trfego, que sero tratados, dos fins e durao do tratamento e da eventual transmisso dos dados a terceiros para efeitos de fornecimento de servios de valor acrescentado. Os utilizadores ou assinantes devem dispor da possibilidade de retirar em qualquer momento o seu consentimento para o tratamento dos dados de localizao, para alm dos dados de trfego. 2. Nos casos em que tenha sido obtido o consentimento dos utilizadores ou assinantes para o tratamento de dados de localizao para alm dos dados de trfego, o utilizador ou assinante deve continuar a ter a possibilidade de, por meios simples e gratuitos, recusar temporariamente o tratamento desses dados para cada ligao rede ou para cada transmisso de uma comunicao. 3. O tratamento de dados de localizao para alm dos dados de trfego, em conformidade com os ns 1 e 2, deve ficar reservado ao pessoal que trabalha para o fornecedor de redes pblicas de comunicaes ou de servios de comunicaes electrnicas publicamente disponveis ou para terceiros que forneam o servio de valor acrescentado, devendo restringir-se ao necessrio para efeitos de prestao do servio de valor acrescentado.

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Artigo 10 Excepes Os Estados-Membros velaro pela transparncia dos processos que regem o modo como os fornecedores de uma rede de comunicaes pblicas e/ou de um servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel podem dispensar: a) A eliminao da apresentao da identificao da linha chamadora, temporariamente e a pedido de um assinante que pretenda determinar a origem de chamadas mal intencionadas ou incomodativas; nestes casos, em conformidade com a legislao nacional, os dados que contm a identificao do assinante que efectua a chamada sero armazenados e disponibilizados pelo fornecedor da rede de comunicaes pblicas e/ou servio de comunicaes electrnicas publicamente disponvel; b) A eliminao da apresentao da identificao da linha chamadora e a recusa temporria ou ausncia de consentimento de um assinante ou utilizador para o tratamento de dados de localizao, linha a linha, para as organizaes que recebem chamadas de emergncia e so reconhecidas como tal pelos Estados-Membros, incluindo as autoridades encarregadas de aplicar a lei e os servios de ambulncias e de bombeiros, para efeitos de resposta a essas chamadas.

Artigo 11 Reencaminhamento automtico de chamadas Os Estados-Membros asseguraro que qualquer assinante possa, gratuitamente e atravs de um meio simples, pr fim ao reencaminhamento automtico de chamadas por terceiros para o seu equipamento terminal.

Artigo 12 Listas de assinantes 1. Os Estados-Membros asseguraro que os assinantes sejam informados, gratuitamente e antes de serem includos nas listas, dos fins a que se destinam as listas de assinantes impressas ou electrnicas publicamente disponveis ou que podem ser obtidas atravs de servios de informaes de listas, nas quais os seus dados pessoais podem ser includos, bem como de quaisquer outras possibilidades de utilizao baseadas em funes de procura incorporadas em verses electrnicas da lista. 2. Os Estados-Membros asseguraro que os assinantes disponham da possibilidade de decidir da incluso dos seus dados pessoais numa lista pblica e,

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em caso afirmativo, de quais os dados a incluir, na medida em que esses dados sejam pertinentes para os fins a que se destinam as listas, como estipulado pelo fornecedor das listas, bem como de verificar, corrigir ou retirar esses dados. A no incluso numa lista pblica de assinantes, a verificao, a correco e a retirada de dados pessoais da mesma devem ser gratuitas. 3. Os Estados-Membros podero exigir que o consentimento adicional dos assinantes seja solicitado para qualquer utilizao de uma lista pblica que no a busca de coordenadas das pessoas com base no nome e, se necessrio, num mnimo de outros elementos de identificao. 4. Os n.s 1 e 2 aplicam-se aos assinantes que sejam pessoas singulares. Os Estados-Membros asseguraro igualmente, no mbito do direito comunitrio e das legislaes nacionais aplicveis, que os interesses legtimos dos assinantes que no sejam pessoas singulares sejam suficientemente protegidos no que se refere sua incluso em listas pblicas.

Artigo 13 Comunicaes no solicitadas 1. A utilizao de sistemas de chamada automatizados sem interveno humana (aparelhos de chamada automticos), de aparelhos de fax ou de correio electrnico para fins de comercializao directa apenas poder ser autorizada em relao a assinantes que tenham dado o seu consentimento prvio. 2. Sem prejuzo do n. 1, se uma pessoa singular ou colectiva obtiver dos seus clientes coordenadas electrnicas de contacto para correio electrnico, no contexto da venda de um produto ou servio, nos termos da Directiva 95/46/CE, essa pessoa singular ou colectiva poder usar essas coordenadas electrnicas de contacto para fins de comercializao directa dos seus prprios produtos ou servios anlogos, desde que aos clientes tenha sido dada clara e distintamente a possibilidade de recusarem, de forma gratuita e fcil, a utilizao dessas coordenadas electrnicas de contacto quando so recolhidos e por ocasio de cada mensagem, quando o cliente no tenha inicialmente recusado essa utilizao. 3. Os Estados-Membros tomaro as medidas necessrias para assegurar que, por forma gratuita, no sejam permitidas comunicaes no solicitadas para fins de comercializao directa em casos diferentes dos referidos nos n.s 1 e 2 sem o consentimento dos assinantes em questo ou que digam respeito a assinantes que no desejam receber essas comunicaes, sendo a escolha entre estas opes determinada pela legislao nacional.

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4. Em todas as circunstncias, proibida a prtica do envio de correio electrnico para fins de comercializao directa, dissimulando ou escondendo a identidade da pessoa em nome da qual efectuada a comunicao, ou sem um endereo vlido para o qual o destinatrio possa enviar um pedido para pr termo a essas comunicaes. 5. O disposto nos n.s 1 e 3 aplica-se aos assinantes que sejam pessoas singulares. Os Estados-Membros asseguraro igualmente, no mbito do direito comunitrio e das legislaes nacionais aplicveis, que os interesses legtimos dos assinantes que no sejam pessoas singulares sejam suficientemente protegidos no que se refere a comunicaes no solicitadas.

Artigo 14 Caractersticas tcnicas e normalizao 1. Na execuo do disposto na presente directiva, os Estados-Membros garantiro, sem prejuzo do disposto nos n.s 2 e 3, que no sejam impostos requisitos obrigatrios sobre caractersticas tcnicas especficas dos equipamentos terminais ou de outros equipamentos de comunicaes electrnicas que possam impedir a colocao no mercado e a livre circulao desses equipamentos nos Estados-Membros e entre estes. 2. Nos casos em que a execuo das disposies da presente directiva s possa ser feita atravs da exigncia de caractersticas tcnicas especficas em redes de comunicaes electrnicas, os Estados-Membros informaro a Comisso nos termos do procedimento previsto na Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informao no domnio das normas e regulamentaes tcnicas e das regras relativas aos servios da sociedade da informao 9. 3. Caso seja necessrio, podero ser adoptadas medidas para garantir que o equipamento terminal seja construdo de uma forma compatvel com o direito de os utilizadores protegerem e controlarem a utilizao dos seus dados pessoais, em conformidade com o disposto na Directiva 1999/5/CE e na Deciso 87/95/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa normalizao no domnio das tecnologias da informao e das telecomunicaes 10.

9 JO L 204 de 21.7.1998, p. 37. Directiva alterada pela Directiva 98/48/CE (JO L 217 de 5.8.1998, p. 18). 10 JO L 36 de 7.2.1987, p. 31. Deciso com a ltima redaco que lhe foi dada pelo Acto de Adeso de 1994.

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Artigo 15 Aplicao de determinadas disposies da Directiva 95/46/CE 1. Os Estados-Membros podem adoptar medidas legislativas para restringir o mbito dos direitos e obrigaes previstos nos artigos 5 e 6, nos n.s 1 a 4 do artigo 8 e no artigo 9 da presente directiva sempre que essas restries constituam uma medida necessria, adequada e proporcionada numa sociedade democrtica para salvaguardar a segurana nacional (ou seja, a segurana do Estado), a defesa, a segurana pblica, e a preveno, a investigao, a deteco e a represso de infraces penais ou a utilizao no autorizada do sistema de comunicaes electrnicas, tal como referido no n. 1 do artigo 13 da Directiva 95/46/CE. Para o efeito, os Estados-Membros podem designadamente adoptar medidas legislativas prevendo que os dados sejam conservados durante um perodo limitado, pelas razes enunciadas no presente nmero. Todas as medidas referidas no presente nmero devero ser conformes com os princpios gerais do direito comunitrio, incluindo os mencionados nos n.s 1 e 2 do artigo 6 do Tratado da Unio Europeia. 2. O disposto no captulo III da Directiva 95/46/CE relativo a recursos judiciais, responsabilidade e sanes aplicvel no que respeita s disposies nacionais adoptadas nos termos da presente directiva e aos direitos individuais decorrentes da presente directiva. 3. O Grupo de Proteco das Pessoas no que respeita ao Tratamento de Dados Pessoais, institudo nos termos do artigo 29 da Directiva 95/46/CE, realizar tambm as tarefas previstas no artigo 30 da mesma directiva no que respeita s matrias abrangidas pela presente directiva, nomeadamente a proteco dos direitos e liberdades fundamentais e dos interesses legtimos no sector das comunicaes electrnicas.

Artigo 16 Disposies transitrias 1. O disposto no artigo 12 no aplicvel s edies de listas j elaboradas ou colocadas no mercado, em formato impresso ou electrnico off-line, antes da entrada em vigor das disposies nacionais adoptadas nos termos da presente directiva. 2. No caso de os dados pessoais dos assinantes de servios pblicos fixos ou mveis de telefonia vocal terem sido includos numa lista pblica de assinantes, em conformidade com o disposto na Directiva 95/46/CE e no artigo 11 da Directiva 97/66/CE, antes da entrada em vigor das disposies nacionais adoptadas nos termos da presente directiva, os dados pessoais desses assinantes podem manter-

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-se nessa lista pblica nas suas verses impressa ou electrnica, incluindo verses com funes de pesquisa inversa, a menos que os assinantes se pronunciem em contrrio depois de terem recebido informao completa sobre as finalidades e as opes, em conformidade com o disposto no artigo 12 da presente directiva.

Artigo 17 Transposio 1. Antes de 31 de Outubro de 2003, os Estados-Membros devem pr em vigor as disposies necessrias para dar cumprimento presente directiva e informar imediatamente a Comisso desse facto. Quando os Estados-Membros aprovarem essas disposies, estas devem incluir uma referncia presente directiva ou ser acompanhadas dessa referncia aquando da publicao oficial. As modalidades de referncia so aprovadas pelos EstadosMembros. 2. Os Estados-Membros devem comunicar Comisso as disposies de direito interno que aprovarem nas matrias reguladas pela presente directiva, bem como quaisquer alteraes a essas disposies.

Artigo 18 Clusula de reviso A Comisso apresentar ao Parlamento Europeu e ao Conselho, no prazo de trs anos a contar da data referida no n. 1 do artigo 17, um relatrio sobre a sua aplicao e os respectivos efeitos nos operadores econmicos e nos consumidores, nomeadamente no respeitante s disposies relativas a comunicaes no solicitadas, e tendo em considerao o ambiente internacional. Para tal, a Comisso pode solicitar informaes aos Estados-Membros, as quais devem ser fornecidas sem atraso indevido. Caso se revele apropriado, a Comisso apresentar propostas de alterao da presente directiva com o objectivo de ter em considerao os resultados do relatrio atrs mencionado e quaisquer mudanas observadas no sector, bem como toda e qualquer outra proposta considerada necessria para reforar a eficcia da presente directiva.

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Artigo 19 Revogao A Directiva 97/66/CE revogada a partir da data referida no n. 1 do artigo 17. As remisses para a directiva revogada devem entender-se como sendo feitas para a presente directiva.

Artigo 20 Entrada em vigor A presente directiva entra em vigor no dia da sua publicao no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 21 Destinatrios Os Estados-Membros so os destinatrios da presente directiva.

Feito em Bruxelas, em 12 de Julho de 2002. Pelo Parlamento Europeu O Presidente P. Cox Pelo Conselho O Presidente T. Pedersen

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3.2. NACIONAL 3.2.1. DECRETO-LEI N. 7/2004, DE 7 DE JANEIRO


1 - O presente diploma destina-se fundamentalmente a realizar a transposio da Directiva n. 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000. A directiva sobre comrcio electrnico, no obstante a designao, no regula todo o comrcio electrnico: deixa amplas zonas em aberto ou porque fazem parte do contedo de outras directivas ou porque no foram consideradas suficientemente consolidadas para uma harmonizao comunitria ou, ainda, porque no carecem desta. Por outro lado, versa sobre matrias como a contratao electrnica, que s tem sentido regular como matria de direito comum e no apenas comercial. Na tarefa de transposio, optou-se por afastar solues mais amplas e ambiciosas para a regulao do sector em causa, tendo-se adoptado um diploma cujo mbito fundamentalmente o da directiva. Mesmo assim, aproveitou-se a oportunidade para, lateralmente, versar alguns pontos carecidos de regulao na ordem jurdica portuguesa que no esto contemplados na directiva. A transposio apresenta a dificuldade de conciliar categorias neutras prprias de uma directiva, que um concentrado de sistemas jurdicos diferenciados, com os quadros vigentes na nossa ordem jurdica. Levou-se to longe quanto possvel a conciliao da fidelidade directiva com a integrao nas categorias portuguesas para tornar a disciplina introduzida compreensvel para os seus destinatrios. Assim, a prpria sistemtica da directiva alterada e os conceitos so vertidos, sempre que possvel, nos quadros correspondentes do direito portugus. 2 - A directiva pressupe o que j contedo de directivas anteriores. Particularmente importante a directiva sobre contratos distncia, j transposta para a lei portuguesa pelo Decreto-Lei n. 143/2001, de 26 de Abril. Parece elucidativo declarar expressamente o carcter subsidirio do diploma de transposio respectivo. O mesmo haver que dizer da directiva sobre a comercializao distncia de servios financeiros, que est em trabalhos de transposio. Uma das finalidades principais da directiva assegurar a liberdade de estabelecimento e de exerccio da prestao de servios da sociedade da informao na Unio Europeia, embora com as limitaes que se assinalam. O esquema adoptado consiste na subordinao dos prestadores de servios ordenao do Estado membro em que se encontram estabelecidos. Assim se fez, procurando

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esclarecer quanto possvel conceitos expressos em linguagem generalizada mas pouco precisa como servio da sociedade da informao. Este entendido como um servio prestado a distncia por via electrnica, no mbito de uma actividade econmica, na sequncia de pedido individual do destinatrio - o que exclui a radiodifuso sonora ou televisiva. O considerando 57) da Directiva n. 2000/31/CE recorda que o Tribunal de Justia tem sustentado de modo constante que um Estado membro mantm o direito de tomar medidas contra um prestador de servios estabelecido noutro Estado membro, mas que dirige toda ou a maior parte das suas actividades para o territrio do primeiro Estado membro, se a escolha do estabelecimento foi feita no intuito de iludir a legislao que se aplicaria ao prestador caso este se tivesse estabelecido no territrio desse primeiro Estado membro. 3 - Outro grande objectivo da directiva consiste em determinar o regime de responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios. Mais precisamente, visa-se estabelecer as condies de irresponsabilidade destes prestadores face eventual ilicitude das mensagens que disponibilizam. H que partir da declarao da ausncia de um dever geral de vigilncia do prestador intermedirio de servios sobre as informaes que transmite ou armazena ou a que faculte o acesso. Procede-se tambm ao enunciado dos deveres comuns a todos os prestadores intermedirios de servios. Segue-se o traado do regime de responsabilidade especfico das actividades que a prpria directiva enuncia: simples transporte, armazenagem intermediria e armazenagem principal. Aproveitou-se a oportunidade para prever j a situao dos prestadores intermedirios de servios de associao de contedos (como os instrumentos de busca e as hiperconexes), que assimilada dos prestadores de servios de armazenagem principal. Introduz-se um esquema de resoluo provisria de litgios que surjam quanto licitude de contedos disponveis em rede, dada a extrema urgncia que pode haver numa composio prima facie. Confia-se essa funo entidade de superviso respectiva, sem prejuzo da soluo definitiva do litgio, que s poder ser judicial. 4 - A directiva regula tambm o que se designa como comunicaes comerciais. Parece prefervel falar de comunicaes publicitrias em rede, uma vez que sempre e s a publicidade que est em causa. Aqui surge a problemtica das comunicaes no solicitadas, que a directiva deixa em grande medida em aberto. Teve-se em conta a circunstncia de entretanto ter sido aprovada a Directiva n. 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho,

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de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das comunicaes electrnicas (directiva relativa privacidade e s comunicaes electrnicas), que aguarda transposio. O artigo 13. desta respeita a comunicaes no solicitadas, estabelecendo que as comunicaes para fins de marketing directo apenas podem ser autorizadas em relao a destinatrios que tenham dado o seu consentimento prvio. O sistema que se consagra inspira-se no a estabelecido. Nessa medida este diploma tambm representa a transposio parcial dessa directiva no que respeita ao artigo 13. (comunicaes no solicitadas). 5 - A contratao electrnica representa o tema de maior delicadeza desta directiva. Esclarece-se expressamente que o preceituado abrange todo o tipo de contratos, sejam ou no qualificveis como comerciais. O princpio instaurado o da liberdade de recurso via electrnica, para que a lei no levante obstculos, com as excepes que se apontam. Para isso haver que afastar o que se oponha a essa celebrao. Particularmente importante se apresentava a exigncia de forma escrita. Retoma-se a frmula j acolhida no artigo 4. do Cdigo dos Valores Mobilirios que ampla e independente de consideraes tcnicas: as declaraes emitidas por via electrnica satisfazem as exigncias legais de forma escrita quando oferecem as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao. Outro ponto muito sensvel o do momento da concluso do contrato. A directiva no o versa, porque no se prope harmonizar o direito civil. Os Estados membros tm tomado as posies mais diversas. Particularmente, est em causa o significado do aviso de recepo da encomenda, que pode tomar-se como aceitao ou no. Adopta-se esta ltima posio, que maioritria, pois o aviso de recepo destina-se a assegurar a efectividade da comunicao electrnica, apenas, e no a exprimir uma posio negocial. Mas esclarece-se tambm que a oferta de produtos ou servios em linha representa proposta contratual ou convite a contratar, consoante contiver ou no todos os elementos necessrios para que o contrato fique concludo com a aceitao. Procura tambm regular-se a chamada contratao entre computadores, portanto a contratao inteiramente automatizada, sem interveno humana. Estabelece-se que se regula pelas regras comuns enquanto estas no pressupuserem justamente a actuao (humana). Esclarece-se tambm em que moldes so aplicveis nesse caso as disposies sobre erro.

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6 - Perante a previso na directiva do funcionamento de mecanismos de resoluo extrajudicial de litgios, inclusive atravs dos meios electrnicos adequados, houve que encontrar uma forma apropriada de transposio deste princpio. As muitas funes atribudas a entidades pblicas aconselham a previso de entidades de superviso. Quando a competncia no couber a entidades especiais, funciona uma entidade de superviso central: essa funo desempenhada pela ICP-ANACOM. As entidades de superviso tm funes no domnio da instruo dos processos contra-ordenacionais, que se prevem, e da aplicao das coimas respectivas. O montante das coimas fixado entre molduras muito amplas, de modo a serem dissuasoras, mas, simultaneamente, se adequarem grande variedade de situaes que se podem configurar. s contra-ordenaes podem estar associadas sanes acessrias; mas as sanes acessrias mais graves tero necessariamente de ser confirmadas em juzo, por iniciativa oficiosa da prpria entidade de superviso. Prevem-se providncias provisrias, a aplicar pela entidade de superviso competente, e que esta pode instaurar, modificar e levantar a todo o momento. Enfim, ainda objectivo deste diploma permitir o recurso a meios de soluo extrajudicial de litgios para os conflitos surgidos neste domnio, sem que a legislao geral traga impedimentos, nomeadamente soluo destes litgios por via electrnica. Foi ouvida a Comisso Nacional de Proteco de Dados, o ICP Autoridade Nacional de Comunicaes, o Banco de Portugal, a Comisso de Mercado de Valores Mobilirios, o Instituto de Seguros de Portugal, a Unidade de Misso Inovao e Conhecimento, o Instituto do Consumidor, a Associao Portuguesa para a Defesa dos Consumidores, a Associao Fonogrfica Portuguesa e a Sociedade Portuguesa de Autores. Assim: No uso da autorizao legislativa concedida pelo artigo 1. da Lei n. 7/2003, de 9 de Maio, e nos termos das alneas a) e b) do n. 1 do artigo 198. da Constituio, o Governo decreta o seguinte:

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CAPTULO I OBJECTO E MBITO


Artigo 1. Objecto O presente diploma transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n. 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno (Directiva sobre Comrcio Electrnico) bem como o artigo 13. da Directiva n. 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e a proteco da privacidade no sector das comunicaes electrnicas (Directiva relativa Privacidade e s Comunicaes Electrnicas).

Artigo 2. mbito 1 - Esto fora do mbito do presente diploma: a) A matria fiscal; b) A disciplina da concorrncia; c) O regime do tratamento de dados pessoais e da proteco da privacidade; d) O patrocnio judicirio; e) Os jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas, em que feita uma aposta em dinheiro; f) A actividade notarial ou equiparadas, enquanto caracterizadas pela f pblica ou por outras manifestaes de poderes pblicos. 2 - O presente diploma no afecta as medidas tomadas a nvel comunitrio ou nacional na observncia do direito comunitrio para fomentar a diversidade cultural e lingustica e para assegurar o pluralismo.

CAPTULO II PRESTADORES DE SERVIOS DA SOCIEDADE DA INFORMAO


Artigo 3. Princpio da liberdade de exerccio 1 - Entende-se por servio da sociedade da informao qualquer servio prestado a distncia por via electrnica, mediante remunerao ou pelo menos no

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mbito de uma actividade econmica na sequncia de pedido individual do destinatrio. 2 - No so servios da sociedade da informao os enumerados no anexo ao Decreto-Lei n. 58/2000, de 18 de Abril, salvo no que respeita aos servios contemplados nas alneas c), d) e e) do n. 1 daquele anexo. 3 - A actividade de prestador de servios da sociedade da informao no depende de autorizao prvia. 4 - Exceptua-se o disposto no domnio das telecomunicaes, bem como todo o regime de autorizao que no vise especial e exclusivamente os servios da sociedade da informao. 5 - O disposto no presente diploma no exclui a aplicao da legislao vigente que com ele seja compatvel, nomeadamente no que respeita ao regime dos contratos celebrados a distncia e no prejudica o nvel de proteco dos consumidores, incluindo investidores, resultante da restante legislao nacional.

Artigo 4. Prestadores de servios estabelecidos em Portugal 1 - Os prestadores de servios da sociedade da informao estabelecidos em Portugal ficam integralmente sujeitos lei portuguesa relativa actividade que exercem, mesmo no que concerne a servios da sociedade da informao prestados noutro pas comunitrio. 2 - Um prestador de servios que exera uma actividade econmica no pas mediante um estabelecimento efectivo considera-se estabelecido em Portugal seja qual for a localizao da sua sede, no configurando a mera disponibilidade de meios tcnicos adequados prestao do servio, s por si, um estabelecimento efectivo. 3 - O prestador estabelecido em vrios locais considera-se estabelecido, para efeitos do n. 1, no local em que tenha o centro das suas actividades relacionadas com o servio da sociedade da informao. 4 - Os prestadores intermedirios de servios em rede que pretendam exercer estavelmente a actividade em Portugal devem previamente proceder inscrio junto da entidade de superviso central. 5 - Prestadores intermedirios de servios em rede so os que prestam servios tcnicos para o acesso, disponibilizao e utilizao de informaes ou servios em linha independentes da gerao da prpria informao ou servio.

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Artigo 5. Livre prestao de servios 1 - Aos prestadores de servios da sociedade da informao no estabelecidos em Portugal mas estabelecidos noutro Estado membro da Unio Europeia aplicvel, exclusivamente no que respeita a actividades em linha, a lei do lugar do estabelecimento: a) Aos prprios prestadores, nomeadamente no que respeita a habilitaes, autorizaes e notificaes, identificao e responsabilidade; b) Ao exerccio, nomeadamente no que respeita qualidade e contedo dos servios, publicidade e aos contratos. 2 - livre a prestao dos servios referidos no nmero anterior, com as limitaes constantes dos artigos seguintes. 3 - Os servios de origem extra-comunitria esto sujeitos aplicao geral da lei portuguesa, ficando tambm sujeitos a este diploma em tudo o que no for justificado pela especificidade das relaes intra-comunitrias.

Artigo 6. Excluses Esto fora do mbito de aplicao dos artigos 4., n. 1, e 5., n. 1: a) A propriedade intelectual, incluindo a proteco das bases de dados e das topografias dos produtos semicondutores; b) A emisso de moeda electrnica, por efeito de derrogao prevista no n. 1 do artigo 8. da Directiva n. 2000/46/CE; c) A publicidade realizada por um organismo de investimento colectivo em valores mobilirios, nos termos do n. 2 do artigo 44. da Directiva n. 85/611/CEE; d) A actividade seguradora, quanto a seguros obrigatrios, alcance e condies da autorizao da entidade seguradora e empresas em dificuldades ou em situao irregular; e) A matria disciplinada por legislao escolhida pelas partes no uso da autonomia privada; f) Os contratos celebrados com consumidores, no que respeita s obrigaes deles emergentes; g) A validade dos contratos em funo da observncia de requisitos legais de forma, em contratos relativos a direitos reais sobre imveis;

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h) A permissibilidade do envio de mensagens publicitrias no solicitadas por correio electrnico.

Artigo 7. Providncias restritivas 1 - Os tribunais e outras entidades competentes, nomeadamente as entidades de superviso, podem restringir a circulao de um determinado servio da sociedade da informao proveniente de outro Estado membro da Unio Europeia se lesar ou ameaar gravemente: a) A dignidade humana ou a ordem pblica, incluindo a proteco de menores e a represso do incitamento ao dio fundado na raa, no sexo, na religio ou na nacionalidade, nomeadamente por razes de preveno ou represso de crimes ou de ilcitos de mera ordenao social; b) A sade pblica; c) A segurana pblica, nomeadamente na vertente da segurana e defesa nacionais; d) Os consumidores, incluindo os investidores. 2 - As providncias restritivas devem ser precedidas: a) Da solicitao ao Estado membro de origem do prestador do servio que ponha cobro situao; b) Caso este o no tenha feito, ou as providncias que tome se revelem inadequadas, da notificao Comisso e ao Estado membro de origem da inteno de tomar providncias restritivas. 3 - O disposto no nmero anterior no prejudica a realizao de diligncias judiciais, incluindo a instruo e demais actos praticados no mbito de uma investigao criminal ou de um ilcito de mera ordenao social. 4 - As providncias tomadas devem ser proporcionais aos objectivos a tutelar.

Artigo 8. Actuao em caso de urgncia Em caso de urgncia, as entidades competentes podem tomar providncias restritivas no precedidas das notificaes Comisso e aos outros Estados membros de origem previstas no artigo anterior.

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Artigo 9. Comunicao entidade de superviso central 1 - As entidades competentes que desejem promover a solicitao ao Estado membro de origem que ponha cobro a uma situao violadora devem comunic-lo entidade de superviso central, a fim de ser notificada ao Estado membro de origem. 2 - As entidades competentes que tenham a inteno de tomar providncias restritivas, ou as tomem efectivamente, devem comunic-lo imediatamente autoridade de superviso central, a fim de serem logo notificadas Comisso e aos Estados membros de origem. 3 - Tratando-se de providncias restritivas de urgncia devem ser tambm indicadas as razes da urgncia na sua adopo.

Artigo 10. Disponibilizao permanente de informaes 1 - Os prestadores de servios devem disponibilizar permanentemente em linha, em condies que permitam um acesso fcil e directo, elementos completos de identificao que incluam, nomeadamente: a) Nome ou denominao social; b) Endereo geogrfico em que se encontra estabelecido e endereo electrnico, em termos de permitir uma comunicao directa; c) Inscries do prestador em registos pblicos e respectivos nmeros de registo; d) Nmero de identificao fiscal. 2 - Se o prestador exercer uma actividade sujeita a um regime de autorizao prvia, deve disponibilizar a informao relativa entidade que a concedeu. 3 - Se o prestador exercer uma profisso regulamentada deve tambm indicar o ttulo profissional e o Estado membro em que foi concedido, a entidade profissional em que se encontra inscrito, bem como referenciar as regras profissionais que disciplinam o acesso e o exerccio dessa profisso. 4 - Se os servios prestados implicarem custos para os destinatrios alm dos custos dos servios de telecomunicaes, incluindo nus fiscais ou despesas de entrega, estes devem ser objecto de informao clara anterior utilizao dos servios.

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CAPTULO III RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES DE SERVIOS EM REDE


Artigo 11. Princpio da equiparao A responsabilidade dos prestadores de servios em rede est sujeita ao regime comum, nomeadamente em caso de associao de contedos, com as especificaes constantes dos artigos seguintes.

Artigo 12. Ausncia de um dever geral de vigilncia dos prestadores intermedirios de servios Os prestadores intermedirios de servios em rede no esto sujeitos a uma obrigao geral de vigilncia sobre as informaes que transmitem ou armazenam ou de investigao de eventuais ilcitos praticados no seu mbito.

Artigo 13. Deveres comuns dos prestadores intermedirios dos servios Cabe aos prestadores intermedirios de servios a obrigao para com as entidades competentes: a) De informar de imediato quando tiverem conhecimento de actividades ilcitas que se desenvolvam por via dos servios que prestam; b) De satisfazer os pedidos de identificar os destinatrios dos servios com quem tenham acordos de armazenagem; c) De cumprir prontamente as determinaes destinadas a prevenir ou pr termo a uma infraco, nomeadamente no sentido de remover ou impossibilitar o acesso a uma informao; d) De fornecer listas de titulares de stios que alberguem, quando lhes for pedido.

Artigo 14. Simples transporte 1 - O prestador intermedirio de servios que prossiga apenas a actividade de transmisso de informaes em rede, ou de facultar o acesso a uma rede de comunicaes, sem estar na origem da transmisso nem ter interveno no contedo das mensagens transmitidas nem na seleco destas ou dos destinatrios, isento de toda a responsabilidade pelas informaes transmitidas.

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2 - A irresponsabilidade mantm-se ainda que o prestador realize a armazenagem meramente tecnolgica das informaes no decurso do processo de transmisso, exclusivamente para as finalidades de transmisso e durante o tempo necessrio para esta.

Artigo 15. Armazenagem intermediria 1 - O prestador intermedirio de servios de transmisso de comunicaes em rede que no tenha interveno no contedo das mensagens transmitidas nem na seleco destas ou dos destinatrios e respeite as condies de acesso informao isento de toda a responsabilidade pela armazenagem temporria e automtica, exclusivamente para tornar mais eficaz e econmica a transmisso posterior a nova solicitao de destinatrios do servio. 2 - Passa, porm, a aplicar-se o regime comum de responsabilidade se o prestador no proceder segundo as regras usuais do sector: a) Na actualizao da informao; b) No uso da tecnologia, aproveitando-a para obter dados sobre a utilizao da informao. 3 - As regras comuns passam tambm a ser aplicveis se chegar ao conhecimento do prestador que a informao foi retirada da fonte originria ou o acesso tornado impossvel ou ainda que um tribunal ou entidade administrativa com competncia sobre o prestador que est na origem da informao ordenou essa remoo ou impossibilidade de acesso com exequibilidade imediata e o prestador no a retirar ou impossibilitar imediatamente o acesso.

Artigo 16. Armazenagem principal 1 - O prestador intermedirio do servio de armazenagem em servidor s responsvel, nos termos comuns, pela informao que armazena se tiver conhecimento de actividade ou informao cuja ilicitude for manifesta e no retirar ou impossibilitar logo o acesso a essa informao. 2 - H responsabilidade civil sempre que, perante as circunstncias que conhece, o prestador do servio tenha ou deva ter conscincia do carcter ilcito da informao.

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3 - Aplicam-se as regras comuns de responsabilidade sempre que o destinatrio do servio actuar subordinado ao prestador ou for por ele controlado.

Artigo 17. Responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios de associao de contedos Os prestadores intermedirios de servios de associao de contedos em rede, por meio de instrumentos de busca, hiperconexes ou processos anlogos que permitam o acesso a contedos ilcitos esto sujeitos a regime de responsabilidade correspondente ao estabelecido no artigo anterior.

Artigo 18. Soluo provisria de litgios 1 - Nos casos contemplados nos artigos 16. e 17., o prestador intermedirio de servios, se a ilicitude no for manifesta, no obrigado a remover o contedo contestado ou a impossibilitar o acesso informao s pelo facto de um interessado arguir uma violao. 2 - Nos casos previstos no nmero anterior, qualquer interessado pode recorrer entidade de superviso respectiva, que deve dar uma soluo provisria em quarenta e oito horas e logo a comunica electronicamente aos intervenientes. 3 - Quem tiver interesse jurdico na manuteno daquele contedo em linha pode nos mesmos termos recorrer entidade de superviso contra uma deciso do prestador de remover ou impossibilitar o acesso a esse contedo, para obter a soluo provisria do litgio. 4 - O procedimento perante a entidade de superviso ser especialmente regulamentado. 5 - A entidade de superviso pode a qualquer tempo alterar a composio provisria do litgio estabelecida. 6 - Qualquer que venha a ser a deciso, nenhuma responsabilidade recai sobre a entidade de superviso e to-pouco recai sobre o prestador intermedirio de servios por ter ou no retirado o contedo ou impossibilitado o acesso a mera solicitao, quando no for manifesto se h ou no ilicitude. 7 - A soluo definitiva do litgio realizada nos termos e pelas vias comuns. 8 - O recurso a estes meios no prejudica a utilizao pelos interessados, mesmo simultnea, dos meios judiciais comuns.

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Artigo 19. Relao com o direito informao 1 - A associao de contedos no considerada irregular unicamente por haver contedos ilcitos no stio de destino, ainda que o prestador tenha conscincia do facto. 2 - A remisso lcita se for realizada com objectividade e distanciamento, representando o exerccio do direito informao, sendo, pelo contrrio, ilcita se representar uma maneira de tomar como prprio o contedo ilcito para que se remete. 3 - A avaliao realizada perante as circunstncias do caso, nomeadamente: a) A confuso eventual dos contedos do stio de origem com os de destino; b) O carcter automatizado ou intencional da remisso; c) A rea do stio de destino para onde a remisso efectuada.

CAPTULO IV COMUNICAES PUBLICITRIAS EM REDE E MARKETING DIRECTO


Artigo 20. mbito 1 - No constituem comunicao publicitria em rede: a) Mensagens que se limitem a identificar ou permitir o acesso a um operador econmico ou identifiquem objectivamente bens, servios ou a imagem de um operador, em colectneas ou listas, particularmente quando no tiverem implicaes financeiras, embora se integrem em servios da sociedade da informao; b) Mensagens destinadas a promover ideias, princpios, iniciativas ou instituies. 2 - A comunicao publicitria pode ter somente por fim promover a imagem de um operador comercial, industrial, artesanal ou integrante de uma profisso regulamentada.

Artigo 21. Identificao e informao Nas comunicaes publicitrias prestadas distncia, por via electrnica, devem ser claramente identificados de modo a serem apreendidos com facilidade por um destinatrio comum:

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a) A natureza publicitria, logo que a mensagem seja apresentada no terminal e de forma ostensiva; b) O anunciante; c) As ofertas promocionais, como descontos, prmios ou brindes, e os concursos ou jogos promocionais, bem como os condicionalismos a que ficam submetidos.

Artigo 22. Comunicaes no solicitadas 1 - O envio de mensagens para fins de marketing directo, cuja recepo seja independente de interveno do destinatrio, nomeadamente por via de aparelhos de chamada automtica, aparelhos de telecpia ou por correio electrnico, carece de consentimento prvio do destinatrio. 2 - Exceptuam-se as mensagens enviadas a pessoas colectivas, ficando, no entanto, aberto aos destinatrios o recurso ao sistema de opo negativa. 3 - tambm permitido ao fornecedor de um produto ou servio, no que respeita aos mesmos ou a produtos ou servios anlogos, enviar publicidade no solicitada aos clientes com quem celebrou anteriormente transaces, se ao cliente tiver sido explicitamente oferecida a possibilidade de o recusar por ocasio da transaco realizada e se no implicar para o destinatrio dispndio adicional ao custo do servio de telecomunicaes. 4 - Nos casos previstos nos nmeros anteriores, o destinatrio deve ter acesso a meios que lhe permitam a qualquer momento recusar, sem nus e independentemente de justa causa, o envio dessa publicidade para futuro. 5 - proibido o envio de correio electrnico para fins de marketing directo, ocultando ou dissimulando a identidade da pessoa em nome de quem efectuada a comunicao. 6 - Cada comunicao no solicitada deve indicar um endereo e um meio tcnico electrnico, de fcil identificao e utilizao, que permita ao destinatrio do servio recusar futuras comunicaes. 7 - s entidades que promovam o envio de comunicaes publicitrias no solicitadas cuja recepo seja independente da interveno do destinatrio cabe manter, por si ou por organismos que as representem, uma lista actualizada de pessoas que manifestaram o desejo de no receber aquele tipo de comunicaes. 8 - proibido o envio de comunicaes publicitrias por via electrnica s pessoas constantes das listas prescritas no nmero anterior.

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Artigo 23. Profisses regulamentadas 1 - As comunicaes publicitrias distncia por via electrnica em profisses regulamentadas so permitidas mediante o estrito cumprimento das regras deontolgicas de cada profisso, nomeadamente as relativas independncia e honra e ao sigilo profissionais, bem como lealdade para com o pblico e dos membros da profisso entre si. 2 - Profisso regulamentada entendido no sentido constante dos diplomas relativos ao reconhecimento, na Unio Europeia, de formaes profissionais.

CAPTULO V CONTRATAO ELECTRNICA


Artigo 24. mbito As disposies deste captulo so aplicveis a todo o tipo de contratos celebrados por via electrnica ou informtica, sejam ou no qualificveis como comerciais.

Artigo 25. Liberdade de celebrao 1 - livre a celebrao de contratos por via electrnica, sem que a validade ou eficcia destes seja prejudicada pela utilizao deste meio. 2 - So excludos do princpio da admissibilidade os negcios jurdicos: a) Familiares e sucessrios; b) Que exijam a interveno de tribunais, entes pblicos ou outros entes que exeram poderes pblicos, nomeadamente quando aquela interveno condicione a produo de efeitos em relao a terceiros e ainda os negcios legalmente sujeitos a reconhecimento ou autenticao notariais; c) Reais imobilirios, com excepo do arrendamento; d) De cauo e de garantia, quando no se integrarem na actividade profissional de quem as presta. 3 - S tem de aceitar a via electrnica para a celebrao de um contrato quem se tiver vinculado a proceder dessa forma. 4 - So proibidas clusulas contratuais gerais que imponham a celebrao por via electrnica dos contratos com consumidores.

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Artigo 26. Forma 1 - As declaraes emitidas por via electrnica satisfazem a exigncia legal de forma escrita quando contidas em suporte que oferea as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao. 2 - O documento electrnico vale como documento assinado quando satisfizer os requisitos da legislao sobre assinatura electrnica e certificao.

Artigo 27. Dispositivos de identificao e correco de erros O prestador de servios em rede que celebre contratos por via electrnica deve disponibilizar aos destinatrios dos servios, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, meios tcnicos eficazes que lhes permitam identificar e corrigir erros de introduo, antes de formular uma ordem de encomenda.

Artigo 28. Informaes prvias 1 - O prestador de servios em rede que celebre contratos em linha deve facultar aos destinatrios, antes de ser dada a ordem de encomenda, informao mnima inequvoca que inclua: a) O processo de celebrao do contrato; b) O arquivamento ou no do contrato pelo prestador de servio e a acessibilidade quele pelo destinatrio; c) A lngua ou lnguas em que o contrato pode ser celebrado; d) Os meios tcnicos que o prestador disponibiliza para poderem ser identificados e corrigidos erros de introduo que possam estar contidos na ordem de encomenda; e) Os termos contratuais e as clusulas gerais do contrato a celebrar; f) Os cdigos de conduta de que seja subscritor e a forma de os consultar electronicamente. 2 - O disposto no nmero anterior derrogvel por acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores.

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Artigo 29. Ordem de encomenda e aviso de recepo 1 - Logo que receba uma ordem de encomenda por via exclusivamente electrnica, o prestador de servios deve acusar a recepo igualmente por meios electrnicos, salvo acordo em contrrio com a parte que no seja consumidora. 2 - dispensado o aviso de recepo da encomenda nos casos em que h a imediata prestao em linha do produto ou servio. 3 - O aviso de recepo deve conter a identificao fundamental do contrato a que se refere. 4 - O prestador satisfaz o dever de acusar a recepo se enviar a comunicao para o endereo electrnico que foi indicado ou utilizado pelo destinatrio do servio. 5 - A encomenda torna-se definitiva com a confirmao do destinatrio, dada na sequncia do aviso de recepo, reiterando a ordem emitida.

Artigo 30. Contratos celebrados por meio de comunicao individual Os artigos 27. a 29. no so aplicveis aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrnico ou outro meio de comunicao individual equivalente.

Artigo 31. Apresentao dos termos contratuais e clusulas gerais 1 - Os termos contratuais e as clusulas gerais, bem como o aviso de recepo, devem ser sempre comunicados de maneira que permita ao destinatrio armazen-los e reproduzi-los. 2 - A ordem de encomenda, o aviso de recepo e a confirmao da encomenda consideram-se recebidos logo que os destinatrios tm a possibilidade de aceder a eles.

Artigo 32. Proposta contratual e convite a contratar 1 - A oferta de produtos ou servios em linha representa uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessrios para que o contrato fique concludo com a simples aceitao do destinatrio, representando, caso contrrio, um convite a contratar.

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2 - O mero aviso de recepo da ordem de encomenda no tem significado para a determinao do momento da concluso do contrato.

Artigo 33. Contratao sem interveno humana 1 - contratao celebrada exclusivamente por meio de computadores, sem interveno humana, aplicvel o regime comum, salvo quando este pressupuser uma actuao. 2 - So aplicveis as disposies sobre erro: a) Na formao da vontade, se houver erro de programao; b) Na declarao, se houver defeito de funcionamento da mquina; c) Na transmisso, se a mensagem chegar deformada ao seu destino. 3 - A outra parte no pode opor-se impugnao por erro sempre que lhe fosse exigvel que dele se apercebesse, nomeadamente pelo uso de dispositivos de deteco de erros de introduo.

Artigo 34. Soluo de litgios por via electrnica permitido o funcionamento em rede de formas de soluo extrajudicial de litgios entre prestadores e destinatrios de servios da sociedade da informao, com observncia das disposies concernentes validade e eficcia dos documentos referidas no presente captulo.

CAPTULO VI ENTIDADES DE SUPERVISO E REGIME SANCIONATRIO


Artigo 35. Entidade de superviso central 1 - instituda uma entidade de superviso central com atribuies em todos os domnios regulados pelo presente diploma, salvo nas matrias em que lei especial atribua competncia sectorial a outra entidade. 2 - As funes de entidade de superviso central sero exercidas pela ICP Autoridade Nacional de Comunicaes (ICP-ANACOM).

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Artigo 36. Atribuies e competncia 1 - As entidades de superviso funcionam como organismos de referncia para os contactos que se estabeleam no seu domnio, fornecendo, quando requeridas, informaes aos destinatrios, aos prestadores de servios e ao pblico em geral. 2 - Cabe s entidades de superviso, alm das atribuies gerais j assinaladas e das que lhes forem especificamente atribudas: a) Adoptar as providncias restritivas previstas nos artigos 7. e 8.; b) Elaborar regulamentos e dar instrues sobre prticas a ser seguidas para cumprimento do disposto no presente diploma; c) Fiscalizar o cumprimento do preceituado sobre o comrcio electrnico; d) Instaurar e instruir processos contra-ordenacionais e, bem assim, aplicar as sanes previstas; e) Determinar a suspenso da actividade dos prestadores de servios em face de graves irregularidades e por razes de urgncia. 3 - A entidade de superviso central tem competncia em todas as matrias que a lei atribua a um rgo administrativo sem mais especificao e nas que lhe forem particularmente cometidas. 4 - Cabe designadamente entidade de superviso central, alm das atribuies gerais j assinaladas, quando no couberem a outro rgo: a) Publicitar em rede os cdigos de conduta mais significativos de que tenha conhecimento; b) Publicitar outras informaes, nomeadamente decises judiciais neste domnio; c) Promover as comunicaes Comisso Europeia e ao Estado membro de origem previstas no artigo 9.; d) Em geral, desempenhar a funo de entidade permanente de contacto com os outros Estados membros e com a Comisso Europeia, sem prejuzo das competncias que forem atribudas a entidades sectoriais de superviso.

Artigo 37. Contra-ordenao 1 - Constitui contra-ordenao sancionvel com coima de 2500 a 50 000 a prtica dos seguintes actos pelos prestadores de servios:

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a) A no disponibilizao ou a prestao de informao aos destinatrios regulada nos artigos 10., 13., 21., 22., n. 6, e 28., n. 1, do presente diploma; b) O envio de comunicaes no solicitadas, com inobservncia dos requisitos legais previstos no artigo 22.; c) A no disponibilizao aos destinatrios, quando devido, de dispositivos de identificao e correco de erros de introduo, tal como previsto no artigo 27.; d) A omisso de pronto envio do aviso de recepo da ordem de encomenda previsto no artigo 29.; e) A no comunicao dos termos contratuais, clusulas gerais e avisos de recepo previstos no artigo 31., de modo que permita aos destinatrios armazenlos e reproduzi-los; f) A no prestao de informaes solicitadas pela entidade de superviso. 2 - Constitui contra-ordenao sancionvel com coima de 5000 a 100 000 a prtica dos seguintes actos pelos prestadores de servios: a) A desobedincia a determinao da entidade de superviso ou de outra entidade competente de identificar os destinatrios dos servios com quem tenham acordos de transmisso ou de armazenagem, tal como previsto na alnea b) do artigo 13.; b) O no cumprimento de determinao do tribunal ou da autoridade competente de prevenir ou pr termo a uma infraco nos termos da alnea c) do artigo 13.; c) A omisso de informao autoridade competente sobre actividades ilcitas de que tenham conhecimento, praticadas por via dos servios que prestam, tal como previsto na alnea a) do artigo 13.; d) A no remoo ou impedimento do acesso a informao que armazenem e cuja ilicitude manifesta seja do seu conhecimento, tal como previsto nos artigos 16. e 17.; e) A no remoo ou impedimento do acesso a informao que armazenem, se, nos termos do artigo 15., n. 3, tiverem conhecimento que foi retirada da fonte, ou o acesso tornado impossvel, ou ainda que um tribunal ou autoridade administrativa da origem ordenou essa remoo ou impossibilidade de acesso para ter exequibilidade imediata; f) A prtica com reincidncia das infraces previstas no n. 1. 3 - Constitui contra-ordenao sancionvel com coima de 2500 a 100 000 a prestao de servios de associao de contedos, nas condies da alnea e) do

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n. 2, quando os prestadores de servios no impossibilitem a localizao ou o acesso a informao ilcita. 4 - A negligncia sancionvel nos limites da coima aplicvel s infraces previstas no n. 1. 5 - A prtica da infraco por pessoa colectiva agrava em um tero os limites mximo e mnimo da coima.

Artigo 38. Sanes acessrias 1 - s contra-ordenaes acima previstas pode ser aplicada a sano acessria de perda a favor do Estado dos bens usados para a prtica das infraces. 2 - Em funo da gravidade da infraco, da culpa do agente ou da prtica reincidente das infraces, pode ser aplicada, simultaneamente com as coimas previstas no n. 2 do artigo anterior, a sano acessria de interdio do exerccio da actividade pelo perodo mximo de seis anos e, tratando-se de pessoas singulares, da inibio do exerccio de cargos sociais em empresas prestadoras de servios da sociedade da informao durante o mesmo perodo. 3 - A aplicao de medidas acessrias de interdio do exerccio da actividade e, tratando-se de pessoas singulares, da inibio do exerccio de cargos sociais em empresas prestadoras de servios da sociedade da informao por prazo superior a dois anos ser obrigatoriamente decidida judicialmente por iniciativa oficiosa da prpria entidade de superviso. 4 - Pode dar-se adequada publicidade punio por contra-ordenao, bem como s sanes acessrias aplicadas nos termos do presente diploma.

Artigo 39. Providncias provisrias 1 - A entidade de superviso a quem caiba a aplicao da coima pode determinar, desde que se revelem imediatamente necessrias, as seguintes providncias provisrias: a) A suspenso da actividade e o encerramento do estabelecimento que suporte daqueles servios da sociedade da informao, enquanto decorre o procedimento e at deciso definitiva; b) A apreenso de bens que sejam veculo da prtica da infraco.

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2 - Estas providncias podem ser determinadas, modificadas ou levantadas em qualquer momento pela prpria entidade de superviso, por sua iniciativa ou a requerimento dos interessados e a sua legalidade pode ser impugnada em juzo.

Artigo 40. Destino das coimas O montante das coimas cobradas reverte para o Estado e para a entidade que as aplicou na proporo de 60 % e 40 %, respectivamente.

Artigo 41. Regras aplicveis 1 - O regime sancionatrio estabelecido no prejudica os regimes sancionatrios especiais vigentes. 2 - A entidade competente para a instaurao, instruo e aplicao das sanes a entidade de superviso central ou as sectoriais, consoante a natureza das matrias. 3 - aplicvel subsidiariamente o regime geral das contra-ordenaes.

CAPTULO VII DISPOSIES FINAIS


Artigo 42. Cdigos de conduta 1 - As entidades de superviso estimularo a criao de cdigos de conduta pelos interessados e sua difuso por estes por via electrnica. 2 - Ser incentivada a participao das associaes e organismos que tm a seu cargo os interesses dos consumidores na formulao e aplicao de cdigos de conduta, sempre que estiverem em causa os interesses destes. Quando houver que considerar necessidades especficas de associaes representativas de deficientes visuais ou outros, estas devero ser consultadas. 3 - Os cdigos de conduta devem ser publicitados em rede pelas prprias entidades de superviso.

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Artigo 43. Impugnao As entidades de superviso e o Ministrio Pblico tm legitimidade para impugnar em juzo os cdigos de conduta aprovados em domnio abrangido por este diploma que extravasem das finalidades da entidade que os emitiu ou tenham contedo contrrio a princpios gerais ou regras vigentes.

Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 31 de Outubro de 2003. Jos Manuel Duro Barroso Maria Manuela Dias Ferreira Leite Maria Teresa Pinto Basto Gouveia Maria Celeste Ferreira Lopes Cardona Jos Lus Fazenda Arnaut Duarte Carlos Manuel Tavares da Silva Maria da Graa Martins da Silva Carvalho.

Promulgado em 19 de Dezembro de 2003. Publique-se. O Presidente da Repblica, JORGE SAMPAIO. Referendado em 23 de Dezembro de 2003. O Primeiro-Ministro, Jos Manuel Duro Barroso.

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3.3. OUTRA LEGISLAO RELEVANTE NO MBITO DO COMRCIO ELECTRNICO 3.3.1. FACTURA ELECTRNICA
Legislao comunitria - Directiva 2001/115/CE do Conselho, de 20 de Dezembro de 2001, que altera a Directiva 77/388/CEE, tendo em vista simplificar, modernizar e harmonizar as condies aplicveis facturao em matria de imposto sobre o valor acrescentado

Legislao nacional - Decreto-Lei n. 256/2003, de 21 de Outubro, que transpe para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 2001/115/CE, do Conselho, de 20 de Dezembro.

3.3.2. ASSINATURA ELECTRNICA


Legislao comunitria - Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas - Deciso da Comisso 2000/709/CE, de 6 de Novembro de 2000, sobre os critrios mnimos a ter em conta pelos Estados-Membros ao designarem as entidades previstas no n. 4 do artigo 3 da Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro comunitrio para as assinaturas electrnicas

Legislao nacional - Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, que aprova o regime jurdico dos documentos electrnicos e da assinatura digital, alterado pelo Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril - Decreto-Lei n. 146/2000, de 18 de Julho, que aprova a Lei Orgnica do Ministrio da Justia

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- Portaria n. 1370/2000 (2 srie), de 12 de Setembro, que define as caractersticas do contrato de seguro obrigatrio de responsabilidade civil a que se refere a alnea d) do artigo 12. do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto - Decreto-Lei n. 234/2000, de 25 de Setembro, que cria o Conselho Tcnico de Credenciao como estrutura de apoio ao Instituto das Tecnologias da Informao na Justia no exerccio das funes de autoridade credenciadora de entidades certificadoras de assinaturas digitais

3.3.3. PROTECO DE DADOS


Legislao comunitria - Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados - Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das comunicaes electrnicas

Legislao Nacional - Lei n. 67/98, de 26 de Outubro, que transpe para a ordem jurdica portuguesa a Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e livre circulao desses dados - Lei n. 69/98, de 28 de Outubro, que transpe a Directiva 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento dos dados pessoais e proteco da privacidade no sector das telecomunicaes

3.3.4. PAGAMENTOS ELECTRNICOS


Legislao comunitria - Recomendao da Comisso 87/598/CEE, de 8 de Dezembro de 1987, relativa a um cdigo europeu de boa conduta em matria de pagamento electrnico (relaes entre instituies financeiras, comerciantes-prestadores de servios e consumidores) - Recomendao da Comisso 97/489/CE, de 30 de Julho de 1997, relativa s transaces realizadas atravs de um instrumento de pagamento electrnico e, nomeadamente, s relaes entre o emitente e o detentor

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3.3.5. MOEDA ELECTRNICA


Legislao comunitria - Directiva 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000, relativa ao acesso actividade das instituies de moeda electrnica e ao seu exerccio, bem como sua superviso prudencial

Legislao Nacional - Decreto-Lei n. 42/2002, de 2 de Maro, que transpe para o ordenamento jurdico interno a Directiva 2000/28/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro, que altera a Directiva 2000/12/CE, do Conselho, de 20 de Maro, relativa ao acesso actividade das instituies de crdito e ao seu exerccio, e a Directiva 2000/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro, relativa ao acesso actividade das instituies de moeda electrnica e ao seu exerccio, bem como sua superviso prudencial, estabelecendo o regime jurdico das instituies de moeda electrnica.

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3.4. DIPLOMAS DE TRANSPOSIO DA DIRECTIVA 2000/31/CE DE OUTROS ESTADOS-MEMBROS DA UNIO EUROPEIA *


Estado-Membro: Alemanha Diploma: Legal Framework for Electronic Commerce Act 2001 www.iid.de/iukdg/EGG/index.html Entrada em vigor: 20-Dez-01

Estado-Membro: ustria Diploma: E-commerce Act 2001 wko.at/finanzdienstleister/E-Commerce-gesetz.pdf Entrada em vigor: 01-Jan-02

Estado-Membro: Blgica Diploma: Act on certain legal aspects of Information Society Services www.droit-technologie.org /legislations /loi_commerce_electronique_belgique_110303.pdf Entrada em vigor: 17-Mar-03

Estado-Membro: Dinamarca Diploma: Electronic Commerce Act 2002 www.retsinfo.dk/_GETDOC_/ACCN/A20020022730-REGL Entrada em vigor: 23-Abr-02

Estado-Membro: Espanha Diploma: Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico www.lssi.es/futuretense_cs/ccurl/Ley%20SSICE.pdf Entrada em vigor: 12-Out-02

Estado-Membro: Finlndia Diploma: Act on the Offering of Information Society Services www.finlex.fi/pdf/sk/02/vihko072.pdf Entrada em vigor: 01-Jul-02

Cfr. COMISSO EUROPEIA, Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic Commerce) (COM(2003) 702), 21 de Novembro de 2003, acessvel em europa.eu.int/comm/internal_market/en/ecommerce, pp. 23 a 25.

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O COMRCIO ELECTRNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGCIO

Estado-Membro: Grcia Diploma: Presidential Decree n. 131 www.acci.gr/ecomm/legal/pdf/pd131_03.pdf Entrada em vigor: 16-Mai-03

Estado-Membro: Irlanda Diploma: Regulamentos da Comunidade Europeia 2003 S.I. n. 68 de 2003 www.entemp.ie/ecd/ebusinfo.htm Entrada em vigor: 24-Fev-03

Estado-Membro: Itlia Diploma: Decreto Legislativo de 9 Abril, n. 70 www.senato.it/parlam/leggi/deleghe/03070dl.htm Entrada em vigor: 14-Mai-03

Estado-Membro: Luxemburgo Diploma: Electronic Commerce Act 2000 www.etat.lu/memorial/memorial/a/2000/a0960809.pdf Entrada em vigor: 14-Ago-00

Estado-Membro: Reino Unido Diploma: The Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002: Statutory Instrument 2002, n. 2013 www.legislation.hmso.gov.uk/si/si2002/20022013.htm Entrada em vigor: 21-Ago-02

Estado-Membro: Sucia Diploma: Act on Electronic Commerce and other information www.regeringen.se Entrada em vigor: 06-Jun-03

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SITES DE REFERNCIA

4. SITES DE REFERNCIA 4.1. ENTIDADES SECTORIAIS


AACS Alta Autoridade para a Comunicao Social http://www.aacs.pt Banco de Portugal http://www.bportugal.pt CMVM Comisso do Mercado dos Valores Mobilirios http://www.cmvm.pt CNPD Comisso Nacional de Proteco de Dados http://www.cnpd.pt Comisso de Aplicao de Coimas em Matria Econmica e de Publicidade (Ministrio da Economia) http://www.min-economia.pt/port/ministerio/p_cacmep.html ERSE Entidade Reguladora dos Servios Energticos http://www.erse.pt/frontoffice/index.html ICS Instituto da Comunicao Social http://www.ics.pt Inspeco-Geral das Actividades Culturais http://www.igac.pt Inspeco-Geral das Actividades Econmicas http://www.igae.pt Instituto do Consumidor http://www.ic.pt/pls/icnew/homepage ISP Instituto de Seguros de Portugal http://www.isp.pt

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4.2. ENTIDADES DE SUPERVISO DE OUTROS ESTADOS-MEMBROS DA UNIO EUROPEIA ALEMANHA


Bundesministerium fr Wirtschaft und Arbeit (Ministrio da Economia e do Trabalho) http://www.iid.de/iukdg/index.html

USTRIA
Bundesministerium fr Justiz (Ministrio da Justia) http://www.bmj.gv.at Bundesministerium fr Wirtschaft und Arbeit (Ministrio da Economia e do Trabalho) http://www.bmwa.gv.at/BMWA/default.htm Bundesministerium fr Verkehr, Innovation und Technologie (Ministrio dos Transportes, Inovao e Tecnologia) http://www.bmvit.gv.at/sixcms/detail.php/template/mainindex

REINO UNIDO
The Department of Trade and Industry (Departamento do Comrcio e da Indstria) http://www.dti.gov.uk/industries/ecommunications/electronic_commerce_directive _0031ec.html

ESPANHA
Ministerio de Ciencia y Tecnologa (Ministrio da Cincia e da Tecnologia) http://www.setsi.mcyt.es

FINLNDIA
Consumer Agency et Ombudsman (Agncia de Defesa dos Consumidores) http://www.kuluttajavirasto.fi

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Finnish Communications Regulatory Authority (FICORA) (Autoridade Reguladora Finlandesa das Comunicaes) http://www.ficora.fi/englanti/tietoturva/kaupankaynti.htm

IRLANDA
Department of Enterprise, Trade and Employment (Departamento da Empresa, Comrcio e Trabalho) http://www.entemp.ie Office of the Director of Consumer Affairs (Gabinete do Director para a Defesa dos Consumidores) http://www.odca.ie

4.3. ENTIDADES DE SUPERVISO DE OUTROS ESTADOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA


Advisory Commission on Electronic Commerce (Comisso Consultiva para o Comrcio Electrnico) http://www.ecommercecommission.org Department of Commerce (Departamento do Comrcio) http://www.commerce.gov Federal Trade Commission (Comisso Federal para o Comrcio) http://www.ftc.gov

4.4. ORGANIZAES INTERNACIONAIS


CIC Cmara Internacional do Comrcio http://www.iccwbo.org/index.asp http://www.iccwbo.org/home/menu_electronic_business.asp GBDE Global Business Dialogue on Electronic Commerce http://www.gbde.org/gbde2003.html OCDE Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmicos http://www.oecd.org/topic/0,2686,en_2649_37441_1_1_1_1_37441,00.html

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OMC Organizao Mundial do Comrcio http://www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/ecom_e.htm UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law http://www.uncitral.org/en-index.htm UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development http://r0.unctad.org/ecommerce WIPO World Intellectual Property Organization http://ecommerce.wipo.int

4.5. OUTROS LINKS (PORTUGUESES)


OBERCOM Observatrio da Comunicao http://www.obercom.pt POSI Programa Operacional Sociedade da Informao http://www.posi.pcm.gov.pt SPI Sociedade Portuguesa de Inovao http://www.spi.pt/pt UMIC Unidade de Misso Inovao e Conhecimento http://www.umic.gov.pt/UMIC Associao do Comrcio Electrnico de Portugal http://www.portugalacep.org Associao Portuguesa de Direito do Consumo http://www.apdconsumo.pt Associao Portuguesa de Direito Intelectual http://www.apdi.pt APDC Associao Portuguesa para o Desenvolvimento das Comunicaes http://www.apdc.pt APEDI Associao Portuguesa para o Desenvolvimento do Comrcio Electrnico e do EDI http://www.apedi.pt

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4.6. OUTROS LINKS (UNIO EUROPEIA)


European Commission The Information Society Website http://europa.eu.int/information_society/topics/ebusiness/ecommerce/index_en.htm European Commission E-Business: Information and Communication Technology, Industries and Services http://europa.eu.int/comm/enterprise/ict/statistics/e-commerce.htm EITO European Information Technology Observatory http://www.eito.com/start.html EuroISPA European Internet Services Providers Association http://www.euroispa.org The European e-Business Market Watch http://www.ebusiness-watch.org/marketwatch/index.htm The European Regulators Group http://erg.eu.int/index_en.htm The eBusiness legal portal eBusinesslex.net http://www.ebusinesslex.net TRIS Technical Regulations Information System http://www.europa.eu.int/comm/enterprise/tris

4.7. OUTROS LINKS (INTERNACIONAIS)


ERA Electronic Retailing Association http://www.retailing.org ITU The International Telecommunication Union http://www.itu.int/home/index.html U.S. Census Bureau http://www.census.gov/eos/www/ebusiness614.htm

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Edio ICP - Autoridade Nacional de Comunicao ISBN 972-786-011-7 Design e produo

Tiragem 1.000 exemplares Depsito legal

Data Maro 2004