Collection Exhumation dpuiss

-o-O-o-

-o-O-o-

UNE INTRODUCTION AU DROIT DU SERVICE PUBLIC

-o-O-o-

Gilles J. GUGLIELMI
Professeur luniversit Paris-II (Panthon-Assas)

ATTENTION : Ce document na pas t mis jour depuis 1994 Utilisation strictement rserve l'universit Panthon-Assas

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 2

Prliminaire
tat et socit
La problmatique des rapports entre l'tat et la socit est passablement use. D'excellentes remarques et de pntrantes tudes ont t faites ce sujet et il n'est pas souhaitable ici de tenter de la renouveler. Il parat simplement ncessaire de poser d'entre de jeu un certain nombre d'axiomes sans lesquels il n'est gure possible de mener une tude positive et humaniste du droit des services publics. Premier axiome : Mme si le premier est une manation de la seconde, l'tat et la Socit sont et doivent tre distingus. Si l'on peut admettre en effet, que l'tat n'est que la cristallisation d'un rapport de domination entre gouvernants et gouverns, cela n'est qu'en raison 1) de l'existence d'une diffrenciation claire entre ces gouvernants et gouverns, 2) de l'acceptation de cette situation temporaire par les gouverns qui y trouvent un avantage relatif, 3) de la possibilit d'un contrle permanent sur les gouvernants et sur l'ensemble de leur activit. Deuxime axiome : L'Administration publique n'est pas une notion unitaire. Elle n'est pas - est-ce utile de le rappeler ? - une personne morale. Certaines de ses composantes sont des personnes morales, d'autres ne le sont pas. Certaines de ses parties sont nationales, d'autres locales; et il n'est cet gard pas possible d'assimiler dans tous les cas une autorit administrative locale une branche d'une autorit administrative nationale. Troisime axiome : Les notions juridiques ne sont ni fixes, ni susceptibles de dlimitation absolue. Sous le mme terme de service public, les juristes d'poques diffrentes recouvrent des ralits diffrentes, et pour un usage diffrent. L'tat et les autres personnes publiques ont pour but essentiel la ralisation d'un optimum social. Elles se livrent pour cela deux grand types d'activits. Le premier est la production de normes juridiques, c'est--dire de prescriptions destines ordonner les relations sociales en imposant des comportements prcis dont le respect est assur par une menace de sanction garantie par l'autorit publique. Le second est la production de services concrets destins satisfaire les besoins collectifs de la Socit. L'tude des conditions de production des normes et de leur cohrence relve la fois de la thorie du droit et de la science politique et administrative. Celle des modalits de production des services collectifs relve plutt du droit administratif positif, dont il est possible de faire galement la thorie, condition de ne lui accorder jamais qu'une porte relative dans la vie sociale.

L'intervention
Face un phnomne social, l'tat ou les autres personnes publiques ont choisir entre deux attitudes. La premire consiste laisser se dvelopper ce phnomne dans le cadre juridique existant, par la seule impulsion et sous la seule responsabilit des particuliers. La deuxime attitude consiste intervenir dans le dveloppement de ce phnomne. Les raisons de l'intervention, d'une part, sont multiples. Le phnomne social peut tre destructeur, nfaste, dangereux, porteur de dsquilibres, ou simplement risqu. Il peut prsenter ces caractres pour la Socit dans son ensemble ou seulement pour une catgorie sociale ou professionnelle. L'intervention, d'autre part, peut prendre des formes varies. L'intervention exclusivement normative : les personnes publiques encadrent le phnomne social dans de nouvelles normes (interdiction, limitation, surveillance, contrle). L'intervention matrielle (et accessoirement normative): les personnes publiques prennent en charge le phnomne social, en l'intgrant dans les fonctions administratives, en le plaant sous la dpendance d'organes administratifs, en assurant elles-mmes ou en matrisant la production de biens et services. Le cur de la notion d'intervention publique ne peut pas tre compris la fin du XXme sicle, si l'on demeure dans les cadres de pense, dans les catgories juridiques, dans les principes qui ont t labors la fin du XIXme sicle. Ces cadres, catgories et principes doivent tre connus pour tre dpasss, pour permettre de comprendre et de forger de nouveaux outils. Le problme fondamental qu'ont rsoudre les gouvernants est de pratiquer l'intervention avec discernement. D'une part, quand intervenir ? A partir de quels critres de demande sociale une intervention des gouvernants estelle justifie ? Il s'agit d'un problme principalement politique qui trouve sa traduction juridique de manire disperse dans la jurisprudence constitutionnelle et dans l'apprhension par le droit administratif des notions

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 3

d'intrt gnral, d'intrt et d'utilit publique. D'autre part, comment intervenir ? Quels sont les modes possibles et aussi quels sont les plus simples, les plus efficaces et les plus conomes de moyens ? La rponse est largement conditionne par une valuation, qui reste faire, d'institutions bien connues du droit administratif.

Une introduction au droit des services publics, c'est ce que propose le prsent ouvrage. En raison de son volume limit, il ne peut en effet s'agir que d'une introduction. Consacr au droit des services publics, le point de vue en sera principalement mais non exclusivement juridique. Enfin, services publics est au pluriel pour indiquer l'irrductibilit organique des diffrentes composantes de l'action publique, mme si leur fondement, la notion de service public, conserve une certaine unit fonctionnelle. Aussi, les dveloppements qui vont suivre ont pour but d'tudier les personnes publiques non dans leur aspect organique - qui relverait, pour la description, d'un cours d'Institutions et, pour l'explication, de la science politique et administrative -, mais dans leur aspect fondamental de rgulation sociale : l'intervention des services publics. Pour l'apprhender dans ses fondements juridiques et en comprendre les modalits actuelles, seront synthtiss les lments acquis d'une thorie de l'intervention. Quant la mthode suivie, pour la rsumer et en souligner la cohrence avec le problme pratique et raliste de l'intervention, on pourrait la qualifier de positive-dialectique. Positive, car elle s'attachera donner en tout point l'tat du droit applicable l'intervention; dialectique parce qu'elle considre que les institutions juridiques sont le rsultat prcaire de la rsolution de contradictions sociales, et qu'elles sont explicables par l'histoire de ces contradictions. L'intervention publique a connu depuis la priode rvolutionnaire bien des fluctuations, mais elle peut sans heurter le sens commun des publicistes, tre caractrise par l'mergence progressive de la notion de service public (Premire partie). L'tude de cette apparition permettra notamment de placer la notion de service public dans le contexte de la formation du droit administratif et de marquer sa relativit en tant que rponse la question de la pertinence de l'intervention. Dans un deuxime temps, on prcisera les rponses que la technique juridique a pu apporter la question des moyens d'intervention par les modes de gestion des services publics (Deuxime partie), tant entendu qu'il s'agit de mthodes concernant la gestion globale du service public. Dans un troisime temps, seront enfin rappeles d'autres modalits d'intervention qui, pour tre tre lies aux services publics, n'en constituent pas des modes de gestion, mais des techniques d'association, objet d'un rcent regain d'intrt (Troisime partie).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 4

Premire partie LA NOTION DE SERVICE PUBLIC

La notion de service public est une notion centrale du droit administratif, mais elle est aussi par contrecoup une notion abondamment critique. C'est une notion centrale parce qu'elle touche aux buts des institutions publiques et de l'organisation sociale. Pour Duguit par exemple, l'tat n'existe pas. Il n'est qu'un faisceau de services publics. L'existence du pouvoir d'tat ne se justifie que ponctuellement en vue de garantir la possibilit de rendre des services la collectivit. C'est aussi une notion soumise de fortes critiques. Tout d'abord, pour certains elle semble insparable de la notion de puissance publique (Hauriou). Ensuite, la prsentation thorique gnrale du service public comme critre unique du droit administratif est trop optimiste. Le service public fonderait la fois la spcificit des rgles de droit administratif et la comptence des juridictions administratives. Or, la ralit et la jurisprudence ont trs vite dmenti cette vision. La gestion des services publics n'a jamais cess d'utiliser des rgles et des situations de droit priv (Cf. G. Quiot, Aux origines du couple gestion publique/gestion prive, th. Nice, 1992). Ds le dbut du XXme sicle, le Conseil d'tat valide la distinction entre gestion publique et gestion prive des services publics. Les checs successifs d'une thorie totalisante du service public ont en fait abouti la discrditer (Chapitre 1 : L'impossible dfinition du service public). Pourtant cet chec n'est pas dirimant, car l'laboration historique de la notion de service public permet de dgager des constantes, dont l'application est encore vrifiable aujourd'hui, travers la jurisprudence administrative et les dcisions constitutionnelles rcentes. En particulier, certains principes de fonctionnement ont une valeur juridique si particulire qu'on les connat sous le nom de "lois" du service public (Chapitre 2 : Les lois du service public). Enfin, ces constantes concernent aussi bien la cration, la suppression, l'organisation que le fonctionnement des services publics (Chapitre 3 : La vie du service public).

Chapitre 1 L'IMPOSSIBLE DFINITION DU SERVICE PUBLIC La notion de service public n'a pas t reue de toute ternit dans le droit administratif franais. L'tude de son volution historique rvle que la notion de service public a fortement vari et que son rle dans la thorie juridique a connu des fortunes diverses compromettant ainsi pour un temps tout espoir de dfinition (Section I). Le point d'aboutissement de cette volution semble limiter la notion de service public une dimension essentiellement fonctionnelle (Section II). Cependant, cette seule certitude ne permet pas de rgler la question, pourtant minemment pratique, de la classification des diffrents services publics en droit positif (Section III).

Section I : L'VOLUTION HISTORIQUE DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC Le lgislateur, les juges, les administrateurs, les usagers et les thoriciens du droit n'ont pas la mme notion du service public. L'administration du royaume sous l'Ancien Rgime fait apparatre l'existence matrielle de nombreux services publics sans que ceux-ci soient conceptuellement regroups. La Rvolution et l'Empire, et mme l'tat libral du XIXme sicle pratiquent abondamment l'intervention, que les juristes cherchent d'ailleurs systmatiser, mais ce n'est pas sous l'emblme du service public. La notion de service public apparat en tant que telle dans la jurisprudence administrative, mais elle est surtout reprise par Duguit dans sa construction idologique d'une thorie de l'tat, et par l'cole de Bordeaux dans une construction scientifique du droit administratif.

1. - Prhistoire et histoire A. L'Ancien Rgime, ou le service public sans science L'existence de services publics au sens fonctionnel est atteste sous l'Ancien Rgime, de l'poque mdivale jusqu' la Rvolution, mais elle est caractrise par des moyens juridiques diffrents. Il s'agit surtout de pratiques sociales coordonnes par une autorit commune, qui n'est pas forcment, notamment au dbut de la priode, l'tat.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 5

Les banalits. Au moyen ge, la proprit du sol est celle du seigneur. Elle est un fondement du pouvoir fiscal, car elle permet au seigneur de percevoir des taxes, et en contrepartie de certaines d'entre elles, il y a fourniture d'un service commun : les banalits. Les fours, les moulins, les pressoirs sont un monopole du seigneur qui peroit, l'occasion de leur utilisation, une redevance leve. En contrepartie, les banalits doivent tre en tat permanent de fonctionnement, chaque habitant dispose d'un droit gal en user, la scurit des abords est assure par les troupes seigneuriales. Les communauts urbaines. A partir du XIme sicle, l'extension des changes amne la formation d'agglomrations, de bourgs. Les autorits municipales se substituent aux seigneurs, mais le principe d'organisation sociale et les pouvoirs d'organisation ne sont pas modifis. Outre les fours, moulins et bans de boucherie, les municipalits assurent un monopole au matre d'cole, fondent des lproseries. Elles imposent des corves pour la construction et la rparation des fortifications, l'entretien des routes et des ponts, les services de guet et de ronde, voire la participation la dfense de la commune. La notion de police. A partir du XVme sicle, le terme de police se rpand dans les ordonnances royales. Il semble qu'il puisse signifier la fois "politique" et "gestion" de la chose publique. Au XVIIme sicle, la police est dfinitivement devenue un pouvoir rglementaire, ce qui explique peut-tre la connotation ngative que le mot a pris jusqu' aujourd'hui. La police consiste assurer le repos public et celui des particuliers, procurer l'abondance et faire vivre chacun suivant sa condition , dit une ordonnance royale de 1669. A la fin du sicle, la Police universelle englobe, pour Domat, le droit public et le droit priv. Enfin, au XVIIIme sicle, fleurirent des dictionnaires de Police qui sont en ralit de vritables codes de droit et de pratique administrative. Le plus clbre d'entre eux, le Trait de la Police de De Lamare, prend pour subdivision la sant, les vivres, la voirie, le commerce les manufactures et les arts mcaniques. Autant de domaines d'intervention des services publics contemporains. B. Le XIXme sicle libral, ou le service public sans conscience La Rvolution n'est pas le point de dpart de la domination du service public sur l'intervention publique. Seulement, le terme mme de service public commence faire son apparition. Il peut signifier plusieurs aspects de cette notion. Le service public est parfois assimil la fonction publique au sens de service du public. De temps en temps, ce terme qualifie une tche d'intrt gnral (le service ecclsiastique est un service public), une prestation fournie un citoyen, un organe fournissant la prestation (les postes, un service public susceptible d'amlioration). Pourtant, c'est de cette poque que nat l'ide que l'ensemble des institutions publiques constitue un, ou des services publics. Au cours du XIXme sicle, les interventions de l'tat se multiplient et se prennisent, mais le statut du service public, comme le terme mme, n'apparaissent pas. La notion de service public est surtout intuitive et opratoire. Elle ne joue quasiment aucun rle dans la thorie de l'tat. Les textes constitutionnels n'en font d'ailleurs pas tat. Le rle principal est occup dans la thorie juridique de l'poque par la notion d'Administration publique. C'est cette notion qui permet tous les rattachements juridiques ncessaires l'intervention et la constitution d'un droit spcial de l'intervention. C'est d'ailleurs sous l'effet de la notion d'Administration publique que se constitue le "delta lumineux" du service public, que se figent les liens constitutifs de la notion de service public jusqu' aujourd'hui : une activit de l'tat (ultrieurement, d'une personne publique) - lment organique -; une prestation de service public, c'est--dire la production d'un service au profit non d'un individu en particulier mais de tout citoyen en gnral qui entend en bnficier - lment fonctionnel -; une relation de droit public, rgime spcial drogeant sur certains points, sinon sur tous, au droit priv.

2. - Service public et droit administratif A. Duguit, la conscience du service public Lon Duguit (1859 -1928) dveloppe une thorie de l'tat qui, face l'accroissement de ses activits, a pour but de le limiter. Duguit constate tout d'abord que la limitation naturelle de l'tat a chou. Elle consistait dire que l'tat pouvait utiliser la puissance publique pour interdire, mais devait s'insrer dans les droits et obligations de type priv pour entreprendre (distinction de l'tat puissance publique et de l'tat personne civile). Il constate ensuite que l'autolimitation subjective est porteuse de dangers et cratrice de byzantinisme jurisprudentiel. Elle consiste en effet lgitimer l'intervention des personnes publiques en leur laissant le choix d'intervenir par des procds de puissance publique ou en concurrence avec les personnes prives (distinction entre gestion publique et gestion prive).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 6

Or, la mthode de Duguit peut tre qualifie de positivisme sociologique. Elle ne tient pour rgles de droit que celles qui sont effectivement appliques, c'est--dire matrialises par un comportement social. Par consquent, la limitation de l'tat par le service public doit tre objective. Le principe de tout le systme du droit public moderne se trouve rsum dans la proposition suivante : ceux qui en fait dtiennent le pouvoir n'ont pas un droit subjectif de puissance publique; mais ils ont le devoir d'employer leur pouvoir organiser les services publics et contrler le fonctionnement (Les transformations du droit public, 1913). Le service public est ainsi conu comme le fondement d'une thorie de l'tat. Il est un systme de lgitimation de l'tat et aussi un systme de production de l'tat. Mais sa dfinition n'a pas vocation expliquer le droit administratif ni dans son ensemble, ni dans son application. Pour Duguit, le service public est une donne objective et matrielle (il ne se cre pas, il se constate) : toute activit dont l'accomplissement doit tre assur, rgl et contrl par les gouvernants, parce que l'accomplissement de cette activit est indispensable la ralisation et au dveloppement de l'interdpendance sociale, et qu'elle est d'une telle nature qu'elle ne peut tre ralise compltement que par les gouvernants est un service public (Trait, t. III, 3me d., p. 61). C'est aussi une notion abstraite, presque transcendantale : la notion de service public n'aura de ralit que dans la mesure o nous trouverons dans les socits modernes des faits dont elle sera la synthse et qui seront comme la substructure des institutions positives . Les institutions peuvent tre service public, ou perdre cette qualit au gr de l'tat social, l'ide de service public n'en demeure pas moins. Cette objectivit et cette abstraction entranent enfin que le service public chez Duguit n'est pas une catgorie juridique. Les institutions et activits publiques qualifies temporairement de service public ne rclament pas l'application d'un rgime juridique particulier ou constant.

B. L'cole de Bordeaux, chec de la science du service public L'cole de Bordeaux est souvent prsente comme reprenant son compte la notion de service public. En ralit les successeurs de Duguit (Jze, Rolland, Bonnard, de Laubadre) souhaitent lui donner la valeur scientifique d'un critre de technique juridique. Ce faisant, ils transforment compltement cette notion. On peut en venir douter qu'il s'agisse de la mme. 1. Identification du service public. Au lendemain de la seconde guerre mondiale, Louis Rolland ralise la synthse des vues de l'cole de Bordeaux en exposant trois conditions. 1. Le service public suppose la direction ou la haute direction des gouvernants. C'est l'aspect organique, mais il est nuanc par la distinction entre la matrise du service (choix de cration, choix du mode de gestion, contrle de la gestion) et la gestion du service proprement dite par les personnes publiques. 2. Le service public suppose la satisfaction donner un besoin d'intrt gnral. C'est l'aspect fonctionnel. Certains tenants de l'cole de Bordeaux comme Jze estiment que c'est le lgislateur qui dtermine le besoin d'intrt gnral; d'autres juristes, comme Hauriou, pensent que la notion de service public est objective et qu'elle rsulte de la nature du service. Il y aurait des services publics par nature (note Hauriou sous CE, 7 avril 1916, Astruc, Rec.163, S 1916.3.49 : le thtre n'est pas un service public par nature; TC, 22 janvier 1921, Socit commerciale de l'Ouest africain, Rec.91, D 1921.3.1. concl. Matter : certains services se rattachent par nature au fonctionnement de l'tat, la diffrence d'autres qui sont de nature prive; TC, 11 juillet 1933, Dame Mlinette, Rec.1237, concl. Rouchon-Mazerat, RDP 1933.426, note Jze, S 1933.3.97, note Alibert, D 1933.3.65, note Blaevoet: il existe des fonctions ne rentrant point dans les attributions exclusives de la puissance publique ). 3. Le service public suppose la carence ou l'insuffisance de l'initiative prive. C'est une particularit fonctionnelle destine limiter l'intervention des collectivits territoriales. Cette limitation ne s'applique pas l'tat car le Parlement reprsentant la nation souveraine ne saurait mal faire (CE, 27 juillet 1923, Gheusi, Rec.638). Le point culminant de la confusion est atteint par Gaston Jze qui confre la notion de service public un caractre pleinement subjectif : sont uniquement, exclusivement services publics, les besoins d'intrt gnral que les gouvernants d'un pays donn, un moment donn ont dcid de satisfaire par le procd du service public . Le service public devient un procd technique que peut utiliser le lgislateur. Cette position prive la notion de service public de son unit essentielle qu'est la limitation de l'tat.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 7

2. Consquences de l'identification du service public. L'cole de Bordeaux introduit dans une thorie unitaire des germes de division que dveloppera la jurisprudence. Trois consquences posent problme. Tout d'abord, la notion subjective de service public permet de voir des services publics l o l'tat et les personnes publiques ne les assument pas effectivement : c'est une possibilit de divergence entre les caractres organique et fonctionnel. Ensuite, la rfrence l'intrt gnral ne fait que repousser le problme un peu plus loin, car l'intrt gnral est aussi ce que dfinissent les gouvernants : cela engage l'analyse juridique donner un caractre de technique juridique une notion encore plus proche de la politique. Enfin, et c'est probablement l'effet le plus nfaste, la notion de service public, dveloppe par l'cole du mme nom, fait du service public le critre central de comptence du juge administratif et, par consquent, de l'application d'un rgime de droit administratif. La jurisprudence administrative avait sembl justifier l'interprtation des thoriciens du service public. Le point de dpart de cette jurisprudence est, bien sr, l'arrt Blanco (TC, 8 fvrier 1873, Blanco, Rec.1er sup.61), qui doit beaucoup aux conclusions du commissaire du gouvernement David (D 1873.3.1). Ce dernier expose en effet que l'tat puissance publique est celui qui est charg d'assurer la marche des divers services publics qui constituent l'ensemble des oprations des corps administratifs, et que l'exercice de l'activit administrative d'intrt gnral appelle un rgime juridique spcifique et ne peut tre soumis au Droit civil. La jurisprudence administrative admet donc la spcificit de la notion de service public et et du rgime de droit public applicable ce service. Elle va d'ailleurs tendre de plus en plus l'application de rgles de droit public aux services publics qu'elle dcouvre. Premire extension, le droit public et la comptence administrative sont applicables l'activit des personnes publiques autres que l'tat. Jusqu'au dbut du XXme sicle, en effet, ces personnes taient soumises, sauf texte contraire, au droit priv. La comptence administrative et rgime de droit public s'appliquent ainsi successivement aux relations entre les collectivits territoriales et leurs agents (CE, 13 dcembre 1889, Cadot, Rec.1148, concl. Jagerschmidt, S 1892.3.17, note Hauriou), ou leur responsabilit extra-contractuelle (TC, 29 fvrier 1908, Feutry, Rec.208, concl. Teissier, S 1908.3.97). Deuxime extension, alors que les contrats des personnes publiques constituaient des contrats civils relevant des tribunaux judiciaires, le Conseil d'tat dcide que l'excution d'un service public est un contrat administratif et relve donc de la juridiction administrative (CE, 4 mars 1910, Thrond, Rec.193, concl. Pichat, RDP 1910.249, note Jze, S 1911.3.17, note Hauriou). Pourtant, d'autres tendances de la jurisprudence administrative de la mme poque commencent simultanment dmentir les assertions de la thorie du service public par l'acceptation de la gestion prive des services publics. L'arrt Terrier (CE, 6 fvrier 1903, Rec.94, S 1903.3.25, concl. Romieu), marque apparemment la mme victoire du critre du service public. Pourtant, le commissaire du gouvernement tout en reconnaissant dans l'affaire le caractre administratif du contrat en raison de la prsence d'un service public, tient signaler qu' il peut se faire que l'administration tout en agissant non comme personne prive mais comme personne publique, dans l'intrt d'un service public proprement dit, n'invoque pas le bnfice de la situation de personne publique et se place volontairement dans les conditions du public en passant un de ces contrats de droit commun . Cela signifie clairement que le service public n'est plus le critre de la comptence et du rgime administratifs puisque les personnes publiques peuvent, dans l'exercice d'un service public, s'en carter. Le Tribunal des conflits marque trs rapidement ses distances par rapport la thorie du service public. Il reconnat le caractre priv d'un contrat pass par une commune avec l'autorit militaire pour loger des rservistes dans un immeuble municipal au motif que l'accord par sa nature et ses effets rentre dans les contrats de droit civil (TC, 4 juin 1910, Compagnie d'Assurances Le Soleil, Rec.446, concl. Feuiloley, D 1912.3.89). Deux ans plus tard, les conclusions de Lon Blum, alors commissaire du gouvernement sur l'arrt CE, 31 juillet 1912, Soc. des Granits porphyrodes des Vosges, Rec.909, concl. Blum, RDP 1914.145, note Jze, citent expressment la phrase de Romieu : il peut se faire que l'Administration tout en agissant dans l'intrt d'un service public se place volontairement dans les conditions du droit priv , pour qualifier l'acte en cause de contrat de droit priv. Les rsultats obtenus par l'cole de Bordeaux dans sa tentative de construction du droit administratif sur la seule notion de service public, dj fragiles au dbut du sicle, n'iront que se dlitant jusqu' la priode contemporaine. L'volution de la jurisprudence et les critiques de la thorie juridique ont, quelquefois avec excs, masqu les avantages pourtant certains de la notion, pour la cantonner dans un domaine strictement fonctionnel.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 8

Section II : LA NOTION FONCTIONNELLE DE SERVICE PUBLIC 1. - Les impasses de l'analyse juridique contemporaine A. L'clatement du critre organique En raison des lments de dfinition donns, le service public est avant tout une organisation qui dpend d'une collectivit publique (de Corail). Mais autant il est simple de le constater lorsque une personne publique gre ellemme directement le service, autant le dveloppement de la gestion des services publics par des personnes prives menace la notion de service public. 1. La gestion du service public par une personne publique. C'est le procd public le plus pur. L'tat et les personnes publiques entretiennent spcialement un certain nombre d'organes pour assurer les prestations de service public. C'est le schma de l'arrt Blanco et aussi de l'arrt CE, 22 mai 1903, Caisse des coles du VIme arrondissement de Paris, Rec.390, concl. Romieu, D 1904.1, dans lequel la nature d'tablissement public dcoule de ce que les caisses sont des branches d'une administration publique . 2. La gestion du service public par une personne prive. Ce cas n'tait pas inconnu de la thorie juridique puisque la concession, largement pratique pour satisfaire des besoins conomiques gnraux (clairage, transports) au XIXme sicle, en est un mode reconnu. Cependant, elle constituait l'exception. Au contraire, depuis le dbut du sicle, cette situation est devenue de plus en plus frquente. Certes, il faut qu'un lien demeure entre la personne prive gestionnaire et la personne publique. La qualification de service public d'un thtre avait ainsi t carte dans l'arrt Astruc (prc.) parce que l'activit se pratiquait sans aucune intervention de la personne publique. Au contraire, dans l'arrt Gheusi (prc.), la qualit de service public a t reconnue l'opra-comique parce qu'il existait une concession assurant le contrle d'une personne publique sur la gestion de l'activit. La loi peut tout d'abord confier une personne prive la gestion d'un service public, soit expressment, soit implicitement. Dans cette dernire circonstance, la jurisprudence peut reconnatre l'intervention publique et qualifier l'activit de service public. Le point de dpart de cette volution est donn dans l'arrt Caisse primaire Aide et protection (CE, 13 mai 1938, Rec.417, D 1939.3.65, note Pepy, concl. Latournerie, RDP 1938.830). Elle s'est dveloppe ensuite avec les ordres professionnels ou corporatifs chargs par la loi du 2 dcembre 1940 "d'assurer la gestion d'un service public relatif l'organisation et au contrle de la profession" (CE Sect., 20 juin 1946, Morand, Rec.183, S 1947.3.19, note P.H.). Nombreux sont aujourd'hui les organismes privs chargs de grer un service public : centres techniques industriels, fdrations sportives, fdrations de chasseurs, socits d'amnagement foncier et d'quipement rural, etc. Il arrive aussi que la gestion d'un service public soit confre par un acte administratif une personne prive. Il s'agit rarement d'un acte administratif unilatral. On peut citer l'exemple du service public de la Comdie-franaise, en application des dcrets du 15 octobre 1812 (Trib. civ. Seine, 8 octobre 1952, Gaz. Trib. 1952.2.542) et du 1er avril 1995. Mais beaucoup plus frquemment les personnes publiques ont recours un acte contractuel (dont le rgime dtaill sera tudi infra). Dans ce dernier cas, le contrat est administratif en raison de son objet (CE Sect., 20 avril 1956, poux Bertin, Rec.167, AJ 1956.2.272, concl. Long, chr., RDP 1956.869, note Waline, D 1956.433, note de Laubadre, RA 1956.496, note Liet-Veaux). Il n'y a donc plus de concordance absolue entre service public organique et service public fonctionnel. 3. Rsultat de cette dissociation. Si le service public ne peut plus tre dfini de manire simplement organique, il subsiste cependant des lments organiques dans la dfinition du service public. Le rattachement une personne publique demeure un lment de dfinition du service public. Dans un sens, en cas de doute sur la nature publique ou prive d'une personne juridique, le fait qu'elle soit charge d'un service public tend la faire qualifier de personne publique (CE, 11 mai 1987, Divier c/ Association pour l'information municipale, Rec.168, RDP 1988.264, note J.-M. Auby, o une association a t, pour ce motif, considre comme transparente et fondue dans la commune). Au contraire, une personne reste prive dans la mesure o elle n'est pas un organe prpos par l'tat l'excution d'un service public (CE, 21 juin 1912, Delle Pichot, Rec.712, concl. Blum; TC, 31 mai 1913, Pichot, Rec.605, S 1916.3.43).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 9

B. Le flou de la mission de service public L'expression est fixe en jurisprudence par un arrt (TC, 28 mars 1955, Effimieff, Rec.617), qui affirme qu'une association accomplissait dans l'uvre de reconstruction immobilire une mission de service public . L'emploi de cette expression est courant en thorie juridique comme en jurisprudence. Cependant, il ne faut pas s'y tromper. La notion de mission de service public n'est qu'une consquence de la dissociation entre notion organique et notion fonctionnelle de service public. Elle constitue une varit particulire de la notion fonctionnelle. On peut en effet distinguer, dans la fonction, ce qui relve de l'activit, de ce qui relve de la finalit. La mission de service public n'est en fait, au sens strict, que le but de service public. On peut alors caractriser la mission de service public en disant qu'elle consiste satisfaire les besoins d'intrt gnral. Mais en raison de la conception subjective de la thorie du service public depuis l'Ecole de Bordeaux, cette prcision n'en est pas une, l'intrt gnral n'tant pas dterminable de l'extrieur, de manire objective. Il faut donc ici renvoyer l'tude de la prestation de service public et du droit positif en matire de cration des services publics.

2. - L'essence fonctionnelle du service public A. La prestation de service public La notion de service est difficile cerner parce qu'elle est rsiduelle. Les services sont les produits d'une activit qui ne se concrtise pas par l'apparition d'un bien matriel. Si l'on cherche identifier le service public par le contenu de la prestation fournie, deux constatations s'imposent : tout d'abord, ce contenu est vari il couvre tout le domaine de l'activit humaine (enseignement, transports, sant, communication, etc.); ensuite, dans la plupart des cas il est susceptible d'tre produit aussi bien par des personnes prives que par des personnes publiques. On conclut donc qu'il n'existe pas de prestation de service qui serait en elle-mme de nature publique ou de nature prive. Si l'on cherche identifier la prestation de service public par le rgime juridique sous lequel elle est assure, on s'engage dans un raisonnement circulaire, et l'on fait passer les moyens avant les fins. La seule analyse fconde reste donc celle des buts de la prestation de service public. Pour tre qualifie de service public, l'activit doit avoir un but d'intrt gnral. Cette exigence est constante dans la jurisprudence administrative (concl. Laurent sur CE Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aronautiques, Rec.434, D 1956.759, AJ 1956.2.489, chr., JCP 1957.2.9968, note Blaevoet; CE, 25 mai 1925, Dcatoire, Rec.535; TC, 22 janvier 1955, Naliato, Rec.614, pour les colonies de vacances). A contrario, l'absence d'intrt gnral empche toute qualification de service public (CE, 30 octobre 1953, Bossuyt, Rec.466, RDP 1954.178, note Waline, pour les courses hippiques; CE, 20 janvier 1971, Comptoir fr. des produits sidrurgiques, Rec.49, AJ 1972.230, note Mouli). Depuis peu, la jurisprudence constitutionnelle a fourni un lment nouveau : l'apprciation des buts d'intrt gnral est ancre dans la Constitution (CC, 25 et 26 juin 1986, Privatisations, JO 27 juin 1986, la ncessit de certains services publics nationaux dcoule de principes ou de rgles de valeur constitutionnelle ; M.P. Deswarte, "L'intrt gnral dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel", RFDC 1993.23). Une caractristique trs ancienne des services publics tait d'exclure le profit financier, mais aujourd'hui l'intervention de l'tat utilise des modes de gestion qui ne sont pas intrinsquement diffrents de ceux du secteur priv (C. Teitgen-Colly, La lgalit de l'intrt financier dans l'action administrative, th. Paris-I, 1978). Les activits industrielles et commerciales justifient, comme critre mme de leur existence conomique et de leur efficacit sociale, des proccupations marchandes incluant la ralisation d'un bnfice. Cependant, ces proccupations ne doivent pas, en principe, l'emporter sur la satisfaction des besoins du public. A titre d'exception, on peut considrer que certaines activits servent satisfaire l'intrt proprement financier des personnes publiques qui l'exercent, mais la condition que ce soit en vue d'assurer ou d'amliorer le financement de certains services publics (Tabacs et allumettes : sant publique; Franaise des Jeux : ordre public et budget). B. Elments d'identification En dfinitive, quels sont, en droit positif, les lments d'identification du service public ? En application des points pralablement dvelopps, on peut affirmer que ces lments sont au nombre de deux. Pour qu'une activit soit un service public, il est ncessaire 1) qu'il existe un lien particulier entre cette activit et une personne publique; 2) que cette activit ait un but d'intrt gnral. Ces deux lments sont des conditions cumulatives. L'absence de l'un d'entre eux interdit la qualification de service public. Ainsi expose, l'identification du service public traduit bien la nature fonctionnelle de la notion de service public. Elle n'en constitue pas une dfinition.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 10

On doit enfin souligner quelques particularits quant aux limites admises par la jurisprudence administrative franaise relativement l'intervention par voie de service public. La jurisprudence et une partie de la thorie juridique considrent que la gestion du domaine priv des personnes publiques n'est pas un service public (TC, 24 novembre 1894, Loiseleur, Rec.631, D 1896.3.3, S 1896.3.487, CE, 26 septembre 1986, Epoux Herbelin, Rec.221, AJ 1986.714, obs. Moreau). Cette considration semble justifie par le seul fait que le critre dominant du but d'intrt gnral cde le pas un critre spcial au rgime du domaine et des travaux publics : l'usage public (V. en sens inverse, Chapus, DA 1, p. 407; J.-M. Auby, Contribution l'tude du domaine priv de l'administration, EDCE 1958.35; J.-M. Auby et R. Drago, Trait de contentieux administratif, LGDJ, 1984, t. I, n 484. J. Lamarque, Recherches sur l'application du droit priv aux services publics, LGDJ, 1960, p. 379). De mme, ces autorits respectent le principe non crit selon lequel l'tat des personnes chappe la comptence du juge administratif. Tout ce qui concerne le nom patronymique, l'tat-civil, les incapacits, la nationalit et la proprit subit une attraction de la comptence judiciaire sans considration pour le service public qui peut les toucher plus ou moins directement (TC, 8 dcembre 1969, SAFER de Bourgogne, Rec.685, RDP 1970.166; TC, 26 juillet 1922, Gastin, Rec.651, pour l'inscription d'un nom au monument aux morts). Enfin, les activits industrielles et commerciales des personnnes publiques, qui peuvent tre reconnues comme des services publics, sont quelquefois difficiles diffrencier des activits purement prives. Outre le fait qu'elles sont soumises en principe un rgime de droit priv, les drogations ce rgime par l'usage de prrogatives de puissance publique ou l'application de principes de droit public sont interprtes de manire stricte. Ainsi, les saisies-arrt peuvent tre pratiques sur les biens des personnes prives charges d'un service public industriel et commercial sous la seule rserve que cette procdure ne compromette pas le fonctionnement rgulier et continu du service public (CA Paris, 11 juillet 1984, SNCF c/ GARP, D 1985.2.174).

Section III : LA CLASSIFICATION DES SERVICES PUBLICS 1. - Les catgories introuvables A. La diaphane catgorie des services publics caractre industriel et commercial Il s'agit d'une catgorie de service public provenant d'une interprtation particulire de l'arrt Socit commerciale de l'Ouest africain, et des propos du commissaire du gouvernement Matter qui avait conclu sur cette affaire. Matter avait en effet spar les services qui sont de la nature mme de l'tat ou de l'administration publique de ceux qui sont assurs par l'tat occasionnellement ou accidentellement parce que de nature prive. La thorie du service public en tira l'interprtation suivante : le Tribunal des conflits, en confiant le contentieux de ce service de nature prive au juge judiciaire, aurait valid cette sparation et institu deux catgories : les services publics administratifs et les services caractre industriel et commercial. Il faut remarquer que le Conseil d'tat dans un arrt d'Assemble peu connu (CE, 3 fvrier 1911, Commune de Mesle-sur-Sarthe, Rec.136, concl. Blum, D 1913.3.25), avait dj li la notion d'activit caractre industriel et commercial celle de gestion prive. Il s'agissait de savoir si l'clairage lectrique des communes serait considr comme un service priv ou comme un service public. Pour trancher la question, Blum cherche dfinir les activits caractre commercial par la possibilit de produire un bnfice, et dclare que ds lors, l'activit en question relve du droit priv. C'est donc faire de la nature du service public un critre de gestion prive et donc d'application d'un rgime juridique de droit priv. Il est vrai que le Conseil d'tat avait galement utilis la locution malheureuse "services industriels publics". CE, 23 dcembre 1921, Socit gnrale d'Armement, Rec.333, RDP 1922.75, concl. Rivet. Mais il ne lui avait confr aucune valeur juridique prcise, ni dans l'absolu, ni par rapport au service public. Simplement, dans cette affaire, pour que les services industriels publics relvent du droit priv, il faut que lesdits services fonctionnent dans les mmes conditions que s'ils taient dirigs par un particulier . C'est donc la gestion prive du service public qui dtermine la comptence et le droit applicables. C'est en fait une construction doctrinale de P. Laroque (note sous CE, 6 mai 1931, Tondut, Rec.477, S 1931.3.81; Les usagers des services publics industriels, th. Paris 1933) qui accrdite l'ide que d'une part, en tant que service public, l'activit industrielle et commerciale assume par une personne publique doit tre soumise un rgime de droit public, mais que d'autre part, en raison des rapports avec ses usagers, les contrats qui s'laborent

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 11

entre le service et l'usager sont soumis au droit priv. La thorie juridique ultrieure (J. Delvolv, note sous CE, 29 janvier 1932, Kuhn, Rec.115, S 1932.3.97; R. Bonnard, Prcis de droit administratif, Sirey, 1935, p. 6) donnera cette coexistence une explication plus large : le service public peut tre dfini par sa nature, qui indiquera le rgime juridique applicable. Cette solution a l'avantage de prserver la notion de service public en tant que critre central du droit administratif. Elle oblige la personne publique utiliser le droit priv ds qu'il y a activit industrielle et commerciale, ce qui correspond une justification idologique classique : lorsque l'intervention publique se fait sur le terrain du march et de la libre concurrence, elle doit tre ralise sur un pied d'galit avec les particuliers, selon les rgles du droit priv. L'analyse du droit positif permet d'affirmer qu'il n'existe pas aujourd'hui de service public par nature. Une activit de service public peut tre, selon les poques, selon ses modalits de gestion, soit administrative, soit industrielle et commerciale. Les assurances maritimes pendant la guerre de 1914-1918 excluaient le risque de guerre. Une loi tait intervenue en 1915 pour organiser un service d'assurance ayant cette finalit. La juridiction administrative reconnut un service public dont le fonctionnement relevait du droit priv (CE, 23 dcembre 1921, Socit gnrale d'Armement, Rec.333, RDP 1922.75, concl. Rivet). Mais ce service ne rcuprant que les plus mauvais risques, une nouvelle loi rendit en 1917 le service public obligatoire et l'organisa de manire drogatoire au droit des assurances. Alors, la jurisprudence estima que le contentieux entre l'tat et les assurs devenait administratif (CE, 23 mai 1924, Soc. Les affrteurs runis, Rec.498, S 1926.3.10, concl. Rivet). Les mmes fluctuations se reproduisirent frquemment. Le service des tlcommunications fut ainsi qualifi de service public caractre administratif (TC, 24 juin 1968, Ursot, Rec.798, D 1969.416, note du Bois de Gaudusson, AJ 1969.1.139, art. Lemasurier) par le Tribunal des conflits alors que ce service public tait, par rapports aux autres, le plus proche d'une activit prive. La loi du 2 juillet 1990 a finalement renvers le rgime juridique de ce service et le rgime contentieux des relations avec les usagers. Il existe aussi des organismes qui sont qualifis d'tablissements publics caractre industriel et commercial par leur texte institutif, mais qui grent en ralit un service public administratif. Si le texte fondateur est un dcret, la juridiction administrative peut requalifier l'tablissement et le service (TC, 24 juin 1968, Soc. Distilleries bretonnes et Soc. d'approvisionnements alimentaires (2 arrts), Rec.801, concl. Ggout, AJ 1969.311, note de Laubadre, D 1969.117, note J. Chevallier, JCP 1969.15764, note J. Dufau, pour le FORMA, qualifi d'E.P.I.C. par le dcret du 29 juillet 1961, supprim par celui du 29 janvier 1986). Si ce texte est une loi, le juge ne peut que constater la qualification et en tirer les consquences (TC, 24 avril 1978, Soc. Boulangerie de Kourou, Rec.645, D 1978.584, note P. Delvolv). Le regroupement de certaines activits par un ensemble de constantes "industrielles et commerciales" ne dclenchant pas l'application d'un rgime juridique homogne, il faut se rsigner l'absence d'une vritable catgorie juridique de service public caractre industriel et commercial. La seule conclusion qui s'impose est que certaines activits des personnes publiques, qui ressemblent des activits prives par leur domaine d'intervention ou leur logique de gestion, mais qui ont un caractre fonctionnel de service public, relvent du droit priv, sauf en ce qui concerne les fondements de l'activit de service public.

B. Le fantme des services publics sociaux Entre 1955 et 1983, une catgorie de service public avait merg, que l'on dsignait comme "service public caractre social". Elle provenait d'un arrt (TC, 22 janvier 1955, Naliato, Rec.614, D 1956.58, note Eisenmann, RDP 1955.720, note Waline), dans lequel le Tribunal des conflits donnait comptence au juge judiciaire pour connatre de l'action en dommages et intrts exerce contre l'tat en raison d'un accident survenu dans une colonie de vacances organise par un ministre avec des procds de gestion prive. Cette solution ne connut pas de postrit, malgr l'interprtation doctrinale rsultant des conclusions du commissaire du gouvernement Chardeau et de la note de Waline, et qui tendait en faire une catgorie comparable celle des services publics caractre industriel et commercial. A peine deux ans plus tard, le Conseil d'tat retint sa comptence dans une affaire voisine (CE, 21 mars 1958, Salin, Rec.187, RDP 1959.122, au motif que les uvres sociales en cause possdaient des particularits qui les distinguaient des uvres prives). De manire cohrente, la Cour de cassation dclina sa propre comptence (Cass. civ., 3 octobre 1957, Vve Raduz c/ Ville d'Asnires, D 1958.423). Finalement dans un arrt dont la rdaction n'est pas explicite mais sur lequel le commissaire du gouvernement avait conclu l'abandon de la jurisprudence Naliato, le Tribunal des conflits donne comptence la juridiction administrative pour connatre des consquences d'un accident survenu dans un village de vacances gr par une

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 12

personne publique, sans faire la moindre allusion au caractre social du service public (TC, 4 juillet 1983, Gambini, Rec.540, RDP 1983.1381, note J.-M. Auby).

2. - L'imparfait classement fonctionnel Le classement fonctionnel consiste regrouper les services publics en raison de leur finalit et de leur type d'activits. Il est imparfait car les proccupations purement fonctionnelles ne permettent pas en ralit de raliser ce classement. Il s'y mle des considrations matrielles (de contenu) et de domaine d'intervention, et l'on se rend compte cette occasion que les ncessits de l'intervention l'emportent sur le choix de la forme juridique, ce qui tend montrer que la notion de service public est seconde par rapport aux autres critres de classement. Pour le prouver, sont reprises ici les classes canoniques qui sparent les services publics dans leurs finalits de protection et les services publics qui ont un but de progression de la socit. A. Les services publics de protection 1. Rgulation des activits prives et maintien de l'ordre Il faut rserver le cas gnral de la production de normes par les personnes publiques. Lorsque cette production normative a pour but de rglementer l'activit prive avec un but d'intervention directe (interdiction, rglementation), on est en prsence n'en point douter d'un service public. L'exemple le plus clair en est fourni par l'arrt Monpeurt qui constate que l'activit normative des comits d'organisation est l'excution d'un service public (CE Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt, Rec.239, RDP 1943.57, concl. Sgalat, note Bonnard). Dans cette fonction gnrale, se subdivisent de nombreuses fonctions particulires. La dfense nationale, la police, la justice et l'administration pnitentiaire sont les plus connues et les plus classiques. Il est souhaitable de ne pas omettre la lutte contre les incendies, la protection civile, 2. L'action sanitaire et sociale Les activits sociales de service public sont trs anciennes. On en trouve trace ds les premiers ouvrages de droit administratif au XIXme sicle, o ils sont dsigns par les termes de "secours publics", "tablissements d'humanit" ou "de bienfaisance" , "rgime sanitaire". Aujourd'hui, ces activits correspondent de vritables droits sociaux, en application de textes constitutionnel (Dclarations de droits de l'Homme, Prambules des Constitutions). Cela ne veut pas dire qu'elles doivent tre gratuites, ni totalement assures par les personnes publiques, mais que chaque individu doit pouvoir y accder galement. L'exemple le plus clbre est la Scurit sociale, rige en service public depuis l'arrt Caisse primaire Aide et protection (CE, 13 mai 1938, Rec.417, D 1939.3.65, note Pepy, concl. Latournerie, RDP 1938.830). Cette organisation comprend les branches assurance-maladie, allocations familiales, assurance vieillesse. Il n'existe pas en France de service national de sant (contrairement la Grande-Bretagne), mais un service public hospitalier a t expressment dclar par la loi du 31 dcembre 1970 et prcis par la rforme hospitalire contenue dans la loi du 31 juillet 1991. Les services d'aide sociale ont pour finalit de remdier des situations sociales, familiales, ou individuelles difficiles (enfants en danger, orphelins, victimes de guerre, handicaps, personnes ges, tudiants). Ils font l'objet d'une organisation nationale, sous l'gide du ministre de la Sant, et d'une organisation dpartementale car l'aide sociale entre dans les missions reconnus cette collectivit par les lois de dcentralisation. Enfin, l'existence d'un service public de l'emploi doit tre souligne. Son fondement est constitutionnel, car le prambule de la Constitution de 1946 proclame le droit pour tout individu d'obtenir un emploi (droit l'emploi), ou des moyens d'existence dans le cas o la socit ne peut le lui fournir. Les organes chargs de grer ce service public sont l'ANPE (tablissement public) et les ASSEDIC (associations).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 13

B. Les services publics de progression Ils sont en trs forte croissance et constituent un domaine d'intervention privilgi des personnes publiques. 1. L'intervention ducative et culturelle L'enseignement, qu'il soit gnral ou technique, agricole, suprieur, est plus qu'un service public. En vertu du prambule de la Constitution de 1946, l'organisation de l'enseignement public gratuit et laque tous les degrs est un devoir de l'tat . Mais il n'existe pas de monopole de l'enseignement, car le principe de libert de l'enseignement permet la fondation d'tablissements privs sous rserve d'un contrle minimal de l'tat. Ceux-ci peuvent mme depuis la loi du 31 dcembre 1959, recevoir des subventions publiques. La recherche est un complment indispensable de l'enseignement. Elle est attribue aux tablissements d'enseignement suprieur, ainsi qu' certains tablissements caractre scientifique et technologique (CNRS, INSERM). La culture est devenu progressivement au XXme sicle un domaine d'intervention des personnes publiques. Selon la jurisprudence administrative, elle constitue un service public lorsque les considrations d'intrt artistique l'emportent sur l'intrt commercial. En liaison avec l'cologie naissante, l'tat a considrablement multipli ses actions dans le domaine du patrimoine artistique ou naturel. La communication est venue prolonger et porter la culture. L'intervention a d'ailleurs connu depuis la Libration une volution heurte en raison du caractre stratgique, et politique des moyens de communication. En 1945, la radio-tlvision a t considre comme un monopole, gr tout d'abord par les PTT, puis par l'ORTF, enfin par plusieurs personnes publiques spcialises partir de 1974. Depuis 1982, il existe un service public de la communication auquel peuvent participer des personnes prives. Seule la diffusion reste un monopole et justifie l'existence d'un organe de rgulation dont le nom et les attributions ont vari au gr des lois (Lois du 29 juillet 1982, 30 septembre 1986, 17 janvier 1989). 2. L'intervention conomique D'existence constante depuis le XIXme sicle, mais d'amplitude accrue depuis la premire guerre mondiale, l'intervention des personnes publiques dans l'conomie nationale prend des formes varies. La fondation de services publics n'est pas cet gard obligatoire : l'tat peut simplement rglementer les activits conomiques; les personnes publiques peuvent produire des biens et services dans les mmes conditions qu'une personne prive; et ces activits n'en constituent pas pour autant des services publics. Ainsi, les entreprises publiques et socits d'conomie mixte assujetties au droit des socits commerciales, qui interviennent dans les secteurs de la banque, de l'assurance, de l'automobile, de la recherche et de l'exploitation ptrolire, ne sont nullement des services publics. L'intervention de l'tat est ici rgie par des principes minemment contingents : ncessits politiques, chocs conomiques, stratgie internationale, opportunits financires. Il s'y ajoute l'incertitude prcdemment dcrite propos de la catgorie juridique des services publics caractre industriel et commercial. Le domaine concret de l'intervention est trs large. Certains services publics caractre industriel et commercial classiques sont pour l'instant incontests (Imprimerie nationale, Monnaie et mdailles, Poudres et explosifs) probablement en raison de leur faible impact conomique. Au contraire, d'autres connaissent une remise en question due en partie l'intervention du droit communautaire et la pression des agents conomiques privs (transports, nergie).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 14

Chapitre 2 LES "LOIS "DU SERVICE PUBLIC Les activits qui sont qualifies de services publics, qu'elles soient exerces par des personnes publiques ou par des personnes prives, quel que soit leur caractre, administratif ou industriel et commercial, sont soumises un ensemble de rgles de droit, un rgime juridique. En quelle manire peut-on alors parler d'un rgime juridique de service public ? A l'vidence, il n'existe pas un rgime juridique commun tous les services publics. C'est de cette constatation que rsulte d'ailleurs la preuve de l'chec de l'cole de Bordeaux. Les services publics gestion publique se distinguent fondamentalement cet gard des services publics gestion prive. Mais il est lgitime de se demander s'il existe des points communs entre les diffrents services publics, des principes gnraux qui s'appliqueraient sans distinction de leur mode d'exercice. L'observation fait en effet apparatre des principes fondamentaux qui correspondent la nature essentielle du service public. Ils ont t formaliss par le Professeur Louis Rolland et sont prsents sous l'expression commode de "lois du service public" ou "lois de Rolland". Ces principes ont vocation s'appliquer tous les services publics, mais il faut ds maintenant en marquer les limites. L'existence de lois du service public ne signifie pas qu'elles reoivent obligatoirement une traduction juridique concrte dans tous les cas de fondation des services publics; cela ne signifie pas non plus que leur traduction juridique soit homogne dans tous les services publics. Une remarque fondamentale en donnera l'explication : les lois du service public sont avant tout une dcouverte jurisprudentielle, elles sont assimilables en cela des principes gnraux du droit. Les trois lois du service public sont l'galit, la continuit, la mutabilit.

Section I : L'GALIT DEVANT LE SERVICE PUBLIC Le principe d'galit qui rgit le fonctionnement des services publics est une consquence du principe d'galit devant la loi, inscrit dans la Dclaration des droits de l'Homme de 1789 (art. 1er Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur l'utilit commune ). Ce principe d'galit est au minimum une garantie d'galit juridique, c'est--dire une galit de statut entre usagers, et ventuellement entre contractants. Le principe d'galit devant le service public est en mme temps un principe gnral du droit consacr par la jurisprudence administrative indpendamment de toute rfrence un texte. 1. - Affirmation solennelle mais application nuance du principe Le statut du service public est le mme pour tous. L'origine de ce principe se trouve dans la jurisprudence du Conseil d'tat. Dj implicite dans l'arrt CE, 29 dcembre 1911, Chomel, Rec.1265, RDP 1912.36, il est expressment affirm par les arrts CE, 10 fvrier 1928, Chambre syndicale des propritaires marseillais, Rec.222, et CE, 6 mai 1931, Tondut, Rec.477, S 1931.3.81, note Laroque). Les consquences de ce principe sont nombreuses. A. Les usagers des services publics 1. Le principe d'galit est directement applicable aux usagers des services publics. Quant l'accs aux services publics : Le Conseil d'tat annule les discriminations injustifies entre usagers (CE Ass., 1er avril 1938, L'alcool dnatur de Coubert, Rec.337, RDP 1939.487, concl. Latournerie, propos de discriminations dans le prix de vente des alcools; CE Sect., 9 mars 1951, Socit des concerts du conservatoire, Rec.151, Dr. Soc. 1951.368, concl. Letourneur, note Rivero, propos de l'accs des associations musicales la retransmission radiophonique de leurs concerts; TA Amiens, 31 octobre 1978, Hosten, AJ 1979.32, note Richer, propos de l'accs d'un journal l'information municipale; TA Paris, 19 mars 1986, Lvy, Rec.308, AJ 1986.389, note Richer, et CE, 30 juin 1989, Ville de Paris c/ Lvy, Rec.157, Dr. Soc. 1989.767, note Prtot, propos d'une distinction, pratique par la ville de Paris, et fonde sur la nationalit, en matire d'attribution d'une allocation sociale). Le Conseil d'tat apprcie mme assez finement les discriminations tarifaires qui pourraient entraver l'accs au service public de certaines catgories d'usagers (CE Sect., 19 dcembre 1979, Meyet, Rec.475, RDP 1980.1192, propos d'une tarification diffrencie en matire de tlcommunications; CE Sect., 26 avril 1985, Ville de Tarbes, Rec.119, AJ 1985.409, concl. contr. Lasserre, chr., RFDA 1985.707, propos de discriminations fondes sur les ressources pour l'accs une cole de musique).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 15

Quant la situation de l'usager : L'usager d'un service public caractre administratif est dans une situation lgale et ou rglementaire de droit public. De cette constatation, on tire que l'usager peut se voir imposer unilatralement des modifications de sa situation juridique mais qu'en retour, il a le droit de demander l'annulation de dcisions illgales qui lui feraient grief (CE Ass., 1er avril 1949, Chaveneau, Rec.161, D 1949.531, concl. Gazier, note Rolland). Au contraire, l'usager des services publics caractre industriel et commercial est dans une situation contractuelle de droit priv, mme si dans certains cas (Cf. infra) les rapports contractuels sont accompagns de clauses rglementaires. De l dcoule qu'en gnral l'usager du service public caractre industriel et commercial doit supporter les modifications unilatrales des conditions des prestations venir (Cass. req., 4 mai 1921, D 1922.1.41, propos de modifications de polices d'abonnement en cours pour des prestations d'assurance futures). En revanche, lorsque la prestation est effectue et que l'usager est devenu dbiteur de sa valeur, aucune modification ne peut plus lui tre impose (CE, 25 juin 1948, Soc. du journal L'Aurore, Rec.189, S 1948.3.69, concl Letourneur). Dans tous les cas, les usagers qui remplissent les mmes conditions ont droit aux mmes prestations (CE, 16 mars 1977, Association Loisirs et Dfense, Rec.139; CE Sect., 19 dcembre 1979, Meyet, Rec.475). 2. Cependant, ce principe connat des tempraments. D'une part, l'galit d'accs et de traitement est proportionnelle, c'est--dire que l'galit ne s'applique qu' des usagers qui se trouvent dans la mme situation. D'autre part, les exigences du principe d'galit devant le service public cdent quelquefois devant certaines considrations d'intrt gnral (ces deux conditions figurent dans les conclusions du commissaire du gouvernement Braibant sur CE, 14 juin 1968, Synd. nat. des mdecins des hpitaux privs, Rec.362). Quant l'galit de traitement dans des situations comparables : L'exemple le plus connu est celui de la diffrenciation tarifaire du bac de l'le de R. Le Conseil d'tat, appel se prononcer sur la lgalit d'un tarif rduit au profit des habitants de l'le de R, en avait accept le principe. En revanche, il estimait insuffisante la diffrence de situation entre les habitants de la partie continentale de la Charente-Maritime et le reste des franais continentaux pour fonder un tarif intermdiaire (CE Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Rec.274, AJ 1974.298, chr., RDP 1975.467, note Waline). La loi du 12 juillet 1979 dterminant le rgime des bacs et des ponts page, au contraire, a prvu le cas de tarifs propres aux usagers ayant leur domicile ou leur lieu de travail dans le ou les dpartements concerns . Il se trouve que cette loi a t soumise au Conseil constitutionnel, qui a jug que le lgislateur n'avait pas us de critres contraires au principe d'galit (CC, 12 juillet 1979, Ponts page, Rec.31, AJ 1975.46, RDP 1979.1726). Quant aux exigences de l'intrt gnral : Souvent invoques propos des tarifications diffrencies, les "ncessits d'intrt gnral" doivent tre, selon la formule jurisprudentielle, "en rapport avec les conditions d'exploitation du service" ou avec "l'objet du service" (CE Sect., 19 dcembre 1979, Meyet; CE Sect., 26 avril 1985, Ville de Tarbes; CE Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, prc.). La rupture d'galit, justifie au regard de ces critres peut galement rsulter d'une action positive (CE, 29 juin 1951, Synd. de la raffinerie du soufre franais, Rec.377, D 1951.661, note Waline; CE, 12 novembre 1958, Synd. de la raffinerie du soufre franais, Rec.544, AJ 1959.13, concl. Fournier, propos de subventions ou d'avantages), ou rsulter d'une intervention gradue, l'application d'une taxe variant suivant la taille de l'entreprise (CE Sect., 13 octobre 1967, Peny, Rec.365).

B. Les personnels des services publics La premire consquence du principe d'galit dans le fonctionnement des services publics est l'gal accs aux emplois publics sans discrimination pour d'autres motifs que les comptences du candidat (CE Ass., 28 mai 1954, Barel et autres, Rec.308, D 1954.594, note Morange, RDP 1954.509, concl. Letourneur, note Waline, excluant les discriminations fondes sur les opinions politiques, en l'occurrence communistes, de candidats l'ENA). Le juge est particulirement rigoureux dans l'apprciation des conditions matrielles des preuves du concours (CE, 4 fvrier 1983, Liffran, Rec.761, AJ 1983.558, chr.527, annulation du concours d'entre l'ENM en raison de l'autorisation donne une partie seulement des candidats d'utiliser certains documents).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 16

La seconde consquence est l'galit de traitement entre les fonctionnaires assurant le service public (CC, 15 juillet 1976, Statut gnral des fonctionnaires, Rec.35, JCP 1977.18760, note Nguyen Quoc Vinh; CE Sect., 26 octobre 1979, Millan, Rec.396, AJ 1980.99, en ce qui concerne du moins les fonctionnaires titulaires). Il faut rappeler que les agents publics contractuels peuvent user du recours pour excs de pouvoir contre les dcisions concernant la situation rglementaire dans laquelle le contrat les place (CE Sect., 25 mai 1979, Mme Rabut, Rec.231, concl. Genevois, D 1979.IR.388, obs. Delvolv). C. Les fournisseurs des services publics Toutes les personnes se trouvant places dans une situation identique l'gard du service public doivent se trouver rgies par les mmes rgles, y compris les cocontractants actuels ou potentiels du service public (CE, 9 juillet 1975, Ville des Lilas, Rec.904, AJ 1976.91, propos d'un candidat l'adjudication). Les rgimes lgaux rcents applicables aux contrats de dlgation de service public sont tout entiers anims par cet esprit (Cf. infra). 2. - Les corollaires du principe A. La neutralit du service public Le principe d'galit devant le service public a un corollaire : la neutralit du service public. D'aprs la jurisprudence du Conseil constitutionnel (CC, 18 septembre 1986, Libert de communication, Rec.141, AJ 1987.102, note Wachsmann), ce principe interdit que le service public soit assur de faon diffrencie en fonction des convictions politiques ou religieuses du personnel ou des usagers du service public (pour la lacit en milieu scolaire, CE Avis, 27 novembre 1989, AJ 1990.39, note J.-P. C.; J. Rivero, "Lacit scolaire et signes d'appartenance religieuse", RFDA 1990.1; Circulaire du 12 dcembre 1989, JO du 15 dcembre, RFDA 1990.10, note Durand-Prinborgne). En consquence, comme en contrepartie de la neutralit dont chacun bnficie dans ses rapports avec le service public, il peut tre impos aux usagers et au personnel de limiter les manifestations de leurs opinions dans les tablissements accueillant des services publics (CE, 28 novembre 1985, Rudent, Rec.316, AJ 1985.712, chr., RDP 1986.244, note Llorens, RFDA 1986.630, concl. Laroque). On en arrive considrer que les locaux mme du service public doivent tre des espaces neutres (TA Nice, 30 mars 1984, Caressa, Rec.656, RFDA 1985.552, note Baldous, s'agissant d'une interdiction de distribuer des crits politiques dans les locaux d'un service public). C'est en ce sens que doivent tre interprts l'avis, puis l'arrt du Conseil d'tat propos de l'affaire dite du foulard islamique. La lacit est certes interprte comme une acceptation des diffrences, mais elle implique que les manifestations d'appartenance religieuse ne soient pas excessives, c'est--dire qu'elles ne constituent pas un acte de proslytisme (CE, 2 novembre 1992, Kherouaa et autres, Rec.389, RFDA 1993.112, concl. Kessler, AJ 1992.833, chr., RDP 1993.220, note Sabourin). B. L'galit par le service public Des nuances apportes prcdemment au principe d'galit dans le fonctionnement du service public, on peut infrer que la jurisprudence reconnat comme parfaitement lgale la ralisation d'une galit par le service public, c'est--dire la recherche d'une galit de fait au prix de restrictions l'galit de droit. Certains services publics sont donc fondamentalement ingalitaires parce qu'ils excluent des catgories d'usagers. L'aide sociale ne s'adresse ainsi qu'aux ncessiteux, les zones d'ducation prioritaire concentrent sur certains tablissements des moyens qui pourraient tre rpartis sur tous le territoire. De telles interventions ne sont nullement contraires au droit puisqu'elles correspondent une demande sociale et se ralisent par voie lgislative. Cependant, elles posent un problme d'application du droit et vont dans une certaine mesure contre l'unit du droit ou des principes juridiques. Il est donc ncessaire de les cerner trs prcisment et de ne pas les prsenter comme constituant le rgime juridique de principe de l'intervention.

Section II : LA CONTINUIT DU SERVICE PUBLIC Le principe de continuit tait dans la thorie juridique du dbut du sicle d'une importance exceptionnelle. C'est d'ailleurs le seul que Rolland dsigne expressment du terme de "loi". Aujourd'hui ce principe semble passer au second plan, probablement parce que cette continuit ne pose plus, dans les faits, en raison de l'extension de l'intervention publique, du niveau conomique et de l'exprience de gestion, de vritable problme. Il ne faudrait pas cependant oublier sa nature profonde, ni l'utilisation que l'on en a relativement d'autres principes du droit public.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 17

1. - La nature du principe A. Sources du principe de continuit Le principe de continuit des services publics est le versant administratif du principe de continuit de l'tat. Pour la thorie du service public qui ne considrait l'tat que comme un faisceau de services publics, la valeur de ce principe est fondamentale. Le commissaire du gouvernement Tardieu affirmait ainsi la continuit est de l'essence du service public (CE, 7 aot 1909, Winkell, Rec.826, S 1909.3.145, note Hauriou qui en accepte l'ide; cet arrt justifie une rvocation pour fait de grve par le principe de continuit des services publics). Aujourd'hui, le principe de continuit des services publics est un principe valeur constitutionnelle (CC, 25 juillet 1979, Continuit du service public de la radio-tlvision, Rec.33; AJ 1980.191, note Legrand; D 1980.101, note Paillet; Dr. soc. 1980.7, note Leymarie; JCP 1981.19457, note Bguin). Le Conseil d'tat a galement soulign son importance en le qualifiant de principe fondamental (CE, 13 juin 1980, Dame Bonjean, Rec.274, justifiant lui aussi une retenue sur traitement pour absence de service fait) ce qui signifie, bien sr, qu'il s'agit d'un principe gnral du droit (ce que l'on savait dj, mais sous le terme de simple "principe", CE Sect., 30 mars 1979, Secr. d'tat aux universits, Rec.141, AJ 1979.10.18, chr.) B. Contenu du principe de continuit Une personne publique est tenue de faire fonctionner rgulirement les services publics dont elle a la charge sans autres interruptions que celles prvues par la lgislation en vigueur. Dans le cas o cette personne publique manquerait son obligation, et en prsence d'un prjudice, il pourrait y avoir lieu engagement de la responsabilit publique. Ce principe est d'application gnrale dans la mesure o, en ce qu'il concerne les collectivits territoriales et les tablissements publics, les autorits de tutelle sont tenues de les substituer, dans les conditions prvues par la loi, pour assurer la continuit des services publics. Le principe de continuit peut tre aussi apprci en terme de consistance du service public condition qu'un texte la dfinisse explicitement. Ainsi la continuit du service public de l'enseignement n'est pas assure si les lves ne bnficient pas de la totalit des enseignements prvus dans le programme (CE, 27 janvier 1988, Giraud, Rec.40, AJ 1988.352, note Moreau). Le service public hospitalier ne serait pas continment assur en l'absence d'un de ses lments constitutifs, scurit physique des personnes, continuit des soins dispenss, et des services hteliers fournis aux hospitaliss (CE, 7 janvier 1976, CHR d'Orlans, Rec.10; CE, 4 fvrier 1976, Sect. synd. CFDT du centre psychothrapique de Thuir, Rec.970, AJ 1978.50, note F.H.). 2. - Les rapports avec d'autres principes de droit public La continuit du service public justifie l'exercice d'un pouvoir rglementaire d'organisation du service public (Cf. infra) qui ne se distingue pas, dans son exercice, du pouvoir rglementaire de tout chef de service (CE, 7 fvrier 1936, Jamart, Rec.172, S 1937.3.113, note Rivero). A. Le rgime des contrats Dans le domaine des contrats administratifs, par exemple, la continuit est garantie par trois lments : la mutabilit des contrats permet la personne publique de modifier unilatralement les clauses du contrat pour les besoins du service; la thorie des sanctions reconnat comme la faute la plus grave, l'interruption du service et autorise la personne publique responsable y remdier par sequestre (concession ou affermage), ou par mise en rgie ou march de substitution (marchs publics); enfin, le principe de continuit du service public est le fondement principal de la thorie de l'imprvision qui prvoit que, si des vnements imprvus bouleversent l'quilibre du contrat au point que le cocontractant ne puisse continuer assurer le service sans ruine, la personne publique est tenue de lui allouer des fonds compensatoires (CE, 30 mars 1916, Compagnie gnrale d'clairage de Bordeaux, Rec.125, RDP 1916.206 et 388, concl. Chardenet, note Jze, pour une concession; CE, 5 novembre 1982, Soc. Proptrol, Rec.381, AJ 1982.552, concl. Labetoulle, D 1983.245, note Dubois, JCP 1984.2.20168, note Paillet, pour un march public). B. Le rgime de la grve Jusqu' la seconde guerre mondiale, le principe de continuit des services publics constituait un empchement juridique l'exercice du droit de grve dans les services publics. L'acte de grve constituait pour les agents du service public une faute, comme d'ailleurs l'poque pour les salaris titulaires d'un contrat de travail.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 18

Depuis la Constitution de 1946, le droit de grve est reconnu aux agents des services publics. Cela pose immdiatement un problme de conciliation entre ce droit, constitutionnellement reconnu, et le principe de continuit des services publics. Le problme de fait n'a pas t vraiment rsolu, le plus souvent la grve entrane en effet l'interruption du service. Le problme de droit peut tre ainsi expos. Le Conseil constitutionnel a reconnu que le lgislateur peut limiter le droit de grve pour assurer la continuit des services publics (CC, 25 juillet 1979, Continuit du service public de la radio-tlvision, prc.). Cependant, le lgislateur n'est pas ce jour intervenu de manire gnrale dans ce domaine, et ses dispositions spciales certains agents publics restent rares. Le Conseil d'tat a donc reconnu un principe gnral du droit autorisant le gouvernement, en l'absence de loi, rglementer l'exercice du droit de grve afin d'assurer le "bon fonctionnement des services publics" (CE Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, Rec.426, RDP 1950.691, concl. Gazier, note Waline, RA 1950.366, concl., note Liet-Veaux, D 1950.538, note Gervais, S 1950.3.109, note J.D.V.; la juridiction judiciaire a une position oppose, Cass. soc. 7 juin 1995, D 1996.75, note Mathieu). Cette comptence gouvernementale ne peut cependant pas aller jusqu' supprimer le droit de grve certaines catgories d'agents. Plus que les techniques procdurales (conciliation, pravis, monopole syndical, obligation de ngocier), le service minimum et la rquisition constituent deux moyens licites d'assurer la conciliation entre droit de grve et principe de continuit des services publics. Le service minimum est utilis dans certains services publics dont l'arrt complet serait inadmissible en l'tat de la socit pour assurer les fonctions minimales de l'tat (service public hospitalier, police, justice, navigation arienne et radio-tlvision). Cette possibilit a t admise en jurisprudence (CE Ass., 4 fvrier 1966, Synd. nat. des fonctionnaires du groupement des contrles radio-lectriques, Rec.80, RDP 1966.324, concl. Bernard). Elle a t ensuite t impose par la loi dans certains domaines (Loi du 31 dcembre 1984, navigation arienne; loi du 30 septembre 1986, audiovisuel). Selon le Conseil constitutionnel, il n'est pas contraire la Constitution que le contenu du service minimum soit renvoy un acte administratif (CC, 18 septembre 1986, Libert de communication, Rec.141, AJ 1987.102, note Wachsmann). Le contrle appartient alors au Conseil d'tat qui se livre de subtiles distinctions. Le service minimum peut, bien entendu, en vertu du pouvoir rglementaire du chef de service, rsulter d'une de ses circulaires (CE, 13 novembre 1992, Synd. nat. des ingnieurs des tudes, Rec.966, AJ 1993.221, obs. Mathieu). Le minimum de continuit est ainsi dfini par la scurit lorsque le service public touche la sant des individus (CE, 4 fvrier 1976, Sect. synd. CFDT du centre psychothrapique de Thuir, Rec.970, AJ 1978.50, note F.H.); par la prservation des intrts vitaux de la France lorsqu'il touche aux services publics de souverainet (CE, 8 novembre 1989, Synd. gn. de la navigation arienne CFTC, Rec.461, DA 1990.4); par la conservation des matriels d'exploitation, gage de la continuit future (CE Ass., 23 octobre 1964, Fdration des syndicats chrtiens de cheminots, Rec.484, RDP 1965.700, note Waline et 1210, concl. Bertrand) lorsque le juge accepte de prendre en considration les besoins propres du service. La rquisition est utilise en cas d'atteinte grave la continuit du service public (CE Sect., 26 octobre 1962, Le Moult, Rec.580, pour des pilotes d'avions). L'autorit organisatrice du service public peut notamment la dcider en cas de dpassement des limites lgales du droit de grve. Cependant, une rquisition ne pourrait avoir pour but de porter au droit de grve une atteinte injustifie (CE, 24 fvrier 1961, Isnardon, Rec.150, AJ 1962.204). Dans cet ordre d'ides, le principe de continuit ne saurait en aucun cas justifier des moyens illgaux de lutte contre la grve. L'utilisation d'entreprises de travail temporaire pour remplacer des agents publics grvistes est exclue (CE, 18 janvier 1980, Synd. CFDT des PTT du Haut-Rhin, Rec.31, AJ 1980.89), tout comme d'ailleurs pour les entreprises prives en droit du travail ou l'infraction est passible de sanctions pnales. Cela dit, hors d'un contrat avec une entreprise de travail temporaire, une personne publique a le droit de recruter des agents temporaires dans le mme but, de mme que la thorie des circonstances exceptionnelles l'autorise assurer par tout moyen la continuit du service public. De manire identique, les sanctions pcuniaires pour fait de grve sont interdites. Seules les retenues sur traitement pour absence de service fait peuvent tre prleves, et le lgislateur ne pourrait confrer cette retenue, par ses rgles de calcul, le caractre d'une sanction (CC, 28 juillet 1987, Loi DDOS, RFDA 1987.807). Cependant, la rgle du trentime indivisible et l'diction lgislative de mesures destines viter des grves de courte dure portant une atteinte anormale au fonctionnement rgulier des services publics, ne sont pas contraires la Constitution. Il faut remarquer en contrepartie que, depuis une priode rcente, le juge judiciaire des rfrs a accept d'intervenir dans ces conflits, pour dcider si l'exercice du droit de grve dans les services publics amenait des troubles manifestement illicites (Cass. Ass. pln., 4 juillet 1986). Simultanment, la juridiction administrative a tendance engager de plus en plus facilement la responsabilit de l'tat lorsque l'inertie des autorits administratives face une grve est fautive (CE, 6 novembre 1985, Cie Touraine Air Transport, Rec.312, AJ 1986.84, chr., et bien que cela soit peut-tre une dcision isole, CE, 17 janvier 1986, Duvinage, Rec.10, RFDA 1986.824).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 19

Section III : LA MUTABILIT DU SERVICE PUBLIC Le principe de mutabilit (ou d'adaptation) signifie que le statut et le rgime des services publics doivent pouvoir tre adapts, chaque fois que l'imposent l'volution des besoins collectifs et les exigences de l'intrt gnral. On peut songer l'amlioration quantitative, qualitative des prestations, en fonction des amliorations de la technique, du progrs conomique ou de l'amnagement de l'ordre juridique. L'exemple en fut donn, au tournant du sicle par le remplacement de l'clairage au gaz des voies publiques, par l'clairage lectrique. A la diffrence de la continuit qui est prsente comme une vritable "loi", et de l'galit, qui dans son application aux services publics est un principe gnral du droit, la mutabilit n'a fait l'objet d'aucune reconnaissance jurisprudentielle expresse. C'est un simple principe, non juridique, qui inspire les solutions de la jurisprudence, et certains rgimes juridiques poss par le lgislateur. On peut presque considrer qu'il rsulte de la nature fonctionnelle de la notion de service public : lorsque l'intrt gnral, la finalit, change, le service public se modifie ipso facto; lorsque l'activit change, les principes gnraux du droit administratif, vocation instrumentale, favorisent la modification du service.

1. - Conditions d'application Le principe de mutabilit trouve s'appliquer en cas de changement des circonstances de fait. La personne publique responsable du service public peut amnager le service en consquence, et pour ce faire, modifier la rglementation ou les conditions d'excution des contrats (CE, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle de gaz de Deville-ls-Rouen, Rec.5, S 1902.3.17, note Hauriou). Il s'applique galement en cas de changement de l'tat du droit. La personne publique responsable peut alors procder de mme, condition de supporter en matire contractuelle les consquences de ces changements. C'est ainsi que peuvent tre supprims des services inutiles dont le fondement juridique aurait disparu (CE Ass., 9 dcembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, Rec.1050, RDP 1933.117, concl. Josse, note Jze).

2. - Rgime de l'adaptation Les usagers du service n'ont pas de droit au maintien en vigueur du rgime des services publics. Les usagers des services publics caractre administratif ne peuvent donc s'opposer la ncessaire adaptation (CE, 12 fvrier 1982, Universit de Paris-VII, Rec.70, propos du prtendu droit terminer ses tudes l'endroit du service public de l'enseignement suprieur o on les a commences, un rgime transitoire n'est mme pas obligatoire). Il en est de mme des usagers des services publics caractre industriel et commercial (Cass. req., 4 mai 1921, D 1922.1.41, note Appleton, propos de modifications de polices d'abonnement en cours pour des prestations d'assurance futures). Les usagers n'ont, sauf exception lgislative de service public obligatoire, aucun droit au maintien de l'existence du service (CE Sect., 27 janvier 1961, Vannier, Rec.60, concl. Kahn, AJ 1961.74, chr., pour la suppression de certains standards d'mission en tldiffusion; CE Sect., 18 mars 1977, Chambres de commerce de La Rochelle, Belfort, Lille, Rec.153, concl. Massot, pour la suppression de dessertes ariennes; TA Strasbourg, 21 juin 1993, Soc. des transports automobiles des Hautes-Vosges, AJ 1993.657, concl. Louis, pour la desserte ferroviaire). En contrepartie, les usagers du service public ont droit au fonctionnement normal du service tant qu'il n'a pas t modifi (CE, 27 janvier 1988, Giraud, Rec.40, AJ 1988.352, note Moreau; et CE, 17 octobre 1986, Erhardt, Rec.240, AJ 1986.694, chr.). Les modifications ne sont pas rtroactives (CE Ass., 25 juin 1948, Soc. du journal L'Aurore, Rec.189, S 1948.3.69, concl. Letourneur) Les personnels du service public n'ont, pas plus que les usagers, la possibilit d'invoquer un droit acquis au maintien d'une situation ou d'un avantage, qu'il s'agisse de fonctionnaires ou d'agents contractuels (CE, 4 novembre 1942, Association nat. des officiers de rserve, Rec.302, dans ce cas les contractuels peuvent prtendre indemnit compensatrice), qu'il s'agisse d'un service public caractre administratif ou d'un service public caractre industriel et commercial (CE Sect., 1er mars 1968, Syndicat unifi des techniciens de l'ORTF, Rec.150, Dr. Soc. 1969.33).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 20

Chapitre 3 LA VIE DES SERVICES PUBLICS Les services publics sont rgis, ainsi qu'en tmoigne d'ailleurs le principe de mutabilit, par une loi d'volution. Il y a d'abord fondation du service public, puis organisation de celui-ci, et dans certains cas, suppression. Quelques prcisions sont d'emble ncessaires. D'une part, puisque la notion de service public est essentiellement fonctionnelle, l'tude de la fondation, de l'organisation et de la suppression des organes du service public ne sera pas aborde, en ce qu'ils ne sont pas spcifiques de l'intervention. D'autre part, fondation et suppression du service public peuvent constituer une rupture totale par rapport la situation antrieure, mais le cas reste trs rare (constitution du rseau de chemin de fer au XIXme sicle, loi du 9 dcembre 1905 organisant la suppression du service public des cultes); le plus souvent, la fondation du service public est ralise par la reprise d'activits prives et sa suppression entrane le retour de la prestation au secteur priv.

Section I : LA FONDATION ET LA SUPPRESSION DES SERVICES PUBLICS Ces oprations peuvent tre vues de deux manires diffrentes. Tout d'abord, quelles autorits peuvent fonder, et le cas chant supprimer, les services publics ? C'est une question de comptence. Ensuite, existe-t-il un droit qu'auraient les citoyens voir fonder et supprimer certains services publics ? C'est une question de fond. A ces questions s'ajoutent des limitations l'intervention des personnes publiques par la fondation ou la suppression des services publics. 1. - Les autorits comptentes A. La comptence de principe des personnes publiques La caractristique de cette comptence est d'tre gnrale. Seules des personnes publiques peuvent, en principe, fonder et supprimer des services publics. Avant 1958, il tait admis sans texte qu'un service public ne pouvait tre fond que par la loi, soit qu'elle en dcide explicitement l'existence, soit qu'elle autorise une autorit administrative procder une cration (CE Sect., 13 novembre 1953, Chambre synd. des industries et du commerce des cartouches de chasse, Rec.487, D 1954.553, note Reuter, o la cration d'un service de fabrication et de vente par les poudreries nationales est juge illgale en raison de l'insuffisance des crdits ouverts par la loi de finances). Depuis la Constitution de 1958, et l'interprtation que le Conseil constitutionnel fait du bloc de constitutionnalit, cette comptence lgislative est apparemment fonde sur les dispositions plaant les liberts sous la protection de la loi (Dclaration des droits de l'Homme, art. 4, et Constitution de 1958, art. 34), lorsque la cration du service public a pour effet de limiter certaines liberts. On peut concevoir en effet que, par nature, la fondation d'un service public caractre administratif impose l'existence de certaines sujtions, et que celle d'un service public caractre industriel et commercial porte atteinte la libert du commerce et de l'industrie (CC, 3 mars 1976, Rec.50). De plus, la forme de cette fondation en rserve souvent la dcision institutive au lgislateur : c'est le cas lorsque le service public est assur par un ou des tablissements publics constituant une catgorie d'tablissements publics (Comp. CC, 25 juillet 1979, Agence nationale pour l'emploi, Rec.45, D 1980.201, note L. Hamon; et CE, 11 octobre 1985, Synd. gnral de la recherche agronomique CFDT, Rec.278, AJ 1985.718, chr., RDP 1987.828) ou par la nationalisation d'entreprises prives. De mme, le domaine matriel d'intervention entrane la comptence du lgislateur en application de l'article 34 de la Constitution : dfense nationale, justice, enseignement (CC, 20 janvier 1984, Indpendance des enseignants-chercheurs), march de l'emploi, scurit sociale (CC, 17 novembre 1970, Mutualit sociale agricole, Rec.47). C'est pourquoi l'autorit rglementaire n'est comptente qu'en application de dispositions lgislatives, explicites ou gnrales. On pourrait soutenir l'hypothse thorique de la comptence de principe du pouvoir rglementaire national, lorsque ni la nature du service public ni les modalits de sa fondation ne portent atteinte aux liberts et ne relvent d'une obligation formelle de l'article 34 de la Constitution (art. 37 et loi du 17 aot 1948 qui autorise la suppression de services publics nationaux par le gouvernement). Les situations pratiques rpondant ces critres semblent cependant assez rares et limites la mise en jeu du domaine public et au pouvoir de substitution d'action. Mais dans tous les cas, l'exercice du pouvoir rglementaire des collectivits territoriales pour fonder des services

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 21

publics ne saurait tre que la consquence d'une habilitation lgislative car ces collectivits ne reoivent de comptence d'action qu'en vertu des lois de dcentralisation, l'tat conservant une comptence gnrale (art. 72 de la Constitution, lois des 2 mars 1982 et 7 janvier 1983). Enfin, comme en d'autres domaines, il est impossible qu'une autorit comptente pour fonder un service public renonce pour l'avenir exercer sa comptence (CE, 9 mars 1951, Ville de Villefranche-sur-Sane, Rec.144). B. L'exclusion du "service public virtuel" Il est arriv dans la jurisprudence administrative qu'une activit soit qualifie, par le juge, de service public, sans qu'une personne publique n'ait explicitement entendu l'assurer en tant que tel. L'expression de service public virtuel fut alors utilise (CE, 6 fvrier 1948, Soc. Radio-Atlantique, Rec.65, RDP 1948.244, concl. Chenot, note Jze) dans le sens o certaines activits prives pourraient tre considres en elles-mmes, en l'absence d'intervention d'une personne publique, comme des services publics potentiels en raison de leur caractre d'intrt gnral. De la matire dans laquelle intervenait les arrts, on a pu dduire durant un temps qu'une autorit rglementaire pouvait transformer en services publics des activits d'intrt gnral exerces sur le domaine public, grce l'octroi d'une autorisation faisant tat d'obligations de service public (il s'agissait surtout de transports en commun, CE Sect., 5 mai 1944, Comp. maritime de l'Afrique orientale, Rec.129, D 1944.164, concl. Chenot). Cette thorie du service public virtuel est pour l'instant abandonne, ce qui tend confirmer l'un ou l'autre de deux principes. Le premier est que la qualification de service public est insparable de l'intervention fondatrice, et non recognitive, d'une personne publique. Un service public ne saurait tre dcouvert et assur l'initiative d'une personne prive (CE, 13 juillet 1966, Leygues, Rec.475). Le second est que la comptence des autorits rglementaires pour fonder un service public est troitement limite (par les principes lgislatifs s'il y a atteinte une libert ou application de l'art. 34, par le contrle du Conseil d'tat dans l'exercice de cette comptence). C. L'exception des collaborateurs occasionnels et bnvoles La jurisprudence administrative admet que, dans certains cas exceptionnels, des personnes prives puissent collaborer spontanment, de leur propre initiative un service public, voire se substituer lui en cas de dfaillance du service. Cette exception, destine rsoudre surtout des problmes de responsabilit, est trs strictement encadre. Le principe en a t reconnu par l'arrt CE Ass., 22 novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la-Plaine, Rec.279, D 1947.375, note Blaevoet, o les intresss avaient accept bnvolement la demande du maire de tirer un feu d'artifice l'occasion d'une fte locale. La reconnaissance de services publics assurs occasionnellement par des collaborateurs bnvoles est nanmoins limite par la qualit des personnes prives concernes. Il peut s'agir de fonctionnaires de fait, personnes qui ne sont pas investies de fonctions administratives, mais dont les actes sont assimils des dcisions administratives (CE, 5 mars 1948, Marion, Rec.113, D 1949.147, S 1948.3.53, o un comit d'habitants avait dcid de rquisitions en mai 1940 aprs le dpart des autorits communales). La continuit du service public doit tre assure mme dans des circonstances exceptionnelles. Il peut s'agir aussi de sauveteurs bnvoles qui, volant au secours d'une personne en danger, supplent les services publics de sauvetage, gnralement municipaux. Ces sauveteurs doivent agir de manire purement dsintresse, titre exclusivement priv (sont exclus les liens privs avec la victime : CE Sect., 9 octobre 1970, Gaillard, Rec.565, concl. Rougevin-Baville, AJ 1971.37, chr., RDP 1970.1438; les liens familiaux s'ils sont dterminants dans le sauvetage : CE Sect., 1er juillet 1977, Commune de Coggia, Rec.301, AJ 1978.286, RDP 1978.1141; un agent public ne doit pas avoir agi dans l'exercice de ses fonctions : CE Ass., 27 novembre 1970, Consorts Appert-Collin, Rec.709, AJ 1971.37, chr., D 1971.270, note Moderne). Dans les deux cas, le dnominateur commun qui permet de qualifier d'activit de service public des agissements de personnes prives hors de toute dcision d'une autorit publique, c'est l'urgence. Si le service public normalement comptent s'abstient volontairement d'intervenir parce que la situation ne prsente pas, selon lui, de caractre d'urgence, la jurisprudence ne reconnatra pas la qualit de collaborateur bnvole (CE, 16 juin 1989, Pantaloni, Rec.144, AJ 1989.648, chr.). 2. - Un droit au service public ? L'existence de certains services publics est prvue et impose par les normes constitutionnelles, par les conventions internationales ou par la loi. La Dclaration des droits de l'Homme prvoit en effet (art. 13) les dpenses d'entretien d'une force publique, donc le maintien de l'ordre et la dfense extrieure, ainsi que d'une

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 22

structure de gestion (administration). Le prambule de la Constitution de 1946 envisage la gestion publique des entreprises prives ayant le caractre de service public national, la fourniture par l'tat de prestations en matire de sant, aide sociale, scurit sociale, enseignement. Cependant, mme si le Conseil constitutionnel dclare depuis 1986 que la ncessit de certains services publics nationaux dcoule de principes ou de rgles de valeur constitutionnelle (CC, 25 et 26 juin 1986, Privatisations, Rec.61; CC, 18 septembre 1986, Libert de communication, Rec.141) ou que ces services publics seraient exigs par la Constitution , il n'a jamais t amen prciser de quels services publics il s'agit prcisment (dans les dcisions cites, aucune des entreprises privatiser n'exerait une activit de service public exige par la Constitution, la tlvision par voie hertzienne ne constituait pas une activit de service public ayant son fondement dans des dispositions de nature constitutionnelle). En l'tat actuel de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il faut donc considrer que des services publics constitutionnellement obligatoires tiennent leur existence implicite du bloc de constitutionnalit, c'est--dire ventuellement des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. L'volution jurisprudentielle est potentiellement porteuse de limitations considrables pour l'action du gouvernement comme du Parlement. La juridiction administrative tente cependant de minimiser la porte de cette interprtation car, lorsquune loi interdit au gouvernement le transfert au secteur priv des entreprises publiques dont lexploitation prsente le caractre dun service public national ou dun monopole de fait, termes pourtant identiques ceux du Prambule, le Conseil dEtat recherche dabord si lentreprise transfre constitue ou non un service public (CE, 30 juin 1995, Union des syndicats CGT de la Caisse des dpts, CJEG 1996.23, concl. Bonichot, propos du CLF). Certains services publics franais sont un droit pour leurs usagers en raison de conventions internationales. Le service public de la navigation arienne dcoule de la convention de Chicago de 1941. Il doit tre assur par chaque tat signataire et le service public existe quelle que soit la forme de gestion des aroports et arodromes (TC, 23 fvrier 1981, Chambre de commerce et d'industrie de Prigueux, Rec.81). Le service public de l'admission des demandeurs d'asile politique rsulte de la convention de Genve du 28 juillet 1951. Il est, en France, gr par l'OFPRA (Office franais pour la protection des rfugis et apatrides). De mme que les usagers ont le droit au fonctionnement normal d'un service public dans les conditions existantes, lorsque la fondation d'un service public a t dcide par le lgislateur ou l'autorit rglementaire comptente, la dcision doit tre suivie d'effet. Les usagers potentiels ont droit l'diction de mesures d'application permettant la mise en uvre matrielle et effective du service (CE Sect., 6 juillet 1934, Soc. van Outryve, Rec.786, S 1934.3.166). Quant la suppression, les usagers d'un service public n'ont aucun droit son maintien, sauf si ce service public est obligatoire. L'autorit comptente pour fonder un service public l'est aussi pour le supprimer (CE Sect., 27 janvier 1961, Vannier, Rec.60, concl. Kahn, AJ 1961.74, chr., suppression de certains standards d'mission en tldiffusion). Cependant, l'exercice du pouvoir de l'autorit administrative est, en ce domaine, surveill par le Conseil d'tat qui lui applique un contrle restreint, comprenant donc la recherche de l'erreur manifeste d'apprciation (CE Sect., 25 avril 1980, Institut technique priv de Dunkerque, Rec.196, AJ 1980.591, concl. Thry, D 1980.481, note Kerninon). 3. - Les limites de la fondation et de la suppression A. Limites gnrales Une fois rappeles les limites, actuelles ou potentielles (C. Eisenmann, Cours de droit administratif, t. I, LGDJ, 1982), assignes aux comptences du gouvernement et du Parlement par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il y a lieu d'examiner les limites rsultant de la conciliation entre l'intervention juridique de ces pouvoirs publics et d'autres principes juridiques qui soutiennent le droit public. Une limitation demeure toujours prsente face la fondation de services publics : le respect de la libert d'entreprendre. Il s'impose l'autorit rglementaire, tout comme au lgislateur qui ne sauraient ni l'un ni l'autre y apporter des restrictions arbitraires ou abusives , ou qui mconnatraient simplement les dispositions de la Dclaration des droits de l'Homme (CC, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, Rec.18, AJ 1982.209, note Rivero). Cependant, lorsque les activits de service public s'accomplissent sur le domaine public, l'autorit rglementaire reste fonde refuser des autorisations ncessaires l'occupation de ce domaine toute entreprise prive concurrente, ce qui de fait, garantit un monopole et porte donc directement atteinte la libert d'entreprendre (CE, 29 janvier 1932, Soc.des autobus antibois, Rec.117, D 1932.3.60, concl. Latournerie, note Blaevoet; CE Sect., 28 octobre 1960, de Laboulaye, Rec.570, AJ 1961.20, concl. Heumann, Dr. Soc. 1961.141, note Teitgen; CAA

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 23

Paris (2me ch.), 4 juin 1992, SA Tahiti Moorea Service, Rec.535, AJ 1993.140, chr., CJEG 1993.331, note Delpirou). D'autres limitations pourraient rsulter de grands principes constitutionnels. Par exemple, l'article 2 de la Constitution proclamant que la France est une rpublique laque s'oppose au rtablissement d'un service public cultuel. Il interdit aussi toute distinction d'origine, de race ou de religion, ce qui rend impossible la cration de multiples services publics rservs chacun une religion. Une limitation rsulte de la jurisprudence administrative. Il s'agit de l'interdiction de fonder des services publics dans un intrt exclusivement financier. Le Conseil d'tat a toujours t prompt faire jouer l'incompatibilit entre besoin collectif et usage public d'une part, et besoin financier de la personne publique d'autre part (CE, 19 mai 1933, Blanc, Rec.540, S 1933.3.86, note Alibert, o la cration d'une buanderie annexe un tablissement de bains avait pour but essentiel de compenser le dficit probable des installations). Cependant, certains services publics peuvent avoir pour but sinon de rapporter de l'argent du moins d'en conomiser (CE, 29 avril 1970, Socit Unipain, Rec.280, AJ 1970.430, concl. Braibant, RDP 1970.1423, note Waline, et le cas de l'UGAP). La ralisation de bnfices n'est pas interdite, c'est le mobile financier, but exclusivement lucratif qui l'est (CE Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aronautiques, Rec.434,D 1956.759, concl. Laurent, AJ 1956.2.489, chr., JCP 1957.2.9968, note Blaevoet). De mme, le mobile financier s'il ne justifie pas la fondation de services publics, est admis pour leur extension (CE, 18 dcembre 1959, Delansorme, Rec.692, AJ 1960.3.213, concl. Mayras, D 1960.3.371, note Lesage). Au contraire, la suppression d'un service public peut reposer sur des considrations financires (CE Ass., 9 dcembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, Rec.1050, RDP 1933.117, concl. Josse, note Jze; CE, 26 janvier 1973, Soc. Leroi et Lardereau, Rec.74, AJ 1973.252, abattoirs de la Villette), sauf si le service public concern est obligatoire, auquel cas, c'est le principe mme de sa suppression qui n'est pas admis. B. Limites propres aux services publics locaux Il faut rappeler que depuis la mise en uvre de la dcentralisation les communes, les dpartements et les rgions rglent par leurs dlibrations les affaires de leur comptence (loi du 7 janvier 1983, art. 1er). Il s'agit l d'une clause gnrale de comptence, mais elle est dlicate mettre en uvre, en raison de la mfiance traditionnelle du lgislateur qui reste toujours libre de prciser ou de transfrer ces comptences (art. 34 et 72 de la Constitution), sous rserve du contrle que le Conseil constitutionnel exerce sur la notion de libre administration des collectivits locales (CC, 12 dcembre 1967, Rec.39; CC, 13 novembre 1970, Rec.43; CC, 6 octobre 1976, Centre de formation des personnels communaux, Rec.63; CC, 25 fvrier 1982). Il faut y ajouter la circonspection non moins traditionnelle du juge administratif. Il existe au plan local, bien plus clairement qu'au plan national, des services publics obligatoires, ce qui limite d'autant les possibilits de suppression par les collectivits territoriales. Cette obligation ne peut provenir que de la loi, et des rglements pris pour son application. Par exemple, pour les communes, le service public des pompes funbres (C. communes, art. L. 362-1, et loi du 8 janvier 1993), celui de l'entretien des voies publiques (C. communes, art. L. 221-2 21), de l'enlvement des ordures mnagres (C. communes, art. L. 373-4), des archives communales (C. communes, art. L. 317-1). Par exemple, pour les dpartements, l'aide mdicale et sociale constitue un service public obligatoire, ainsi que celui de lutte contre l'incendie (loi du 22 juillet 1987, comptence exclusive du dpartement depuis la loi du 6 fvrier 1992, art. 89), du transport scolaire (loi du 22 juillet 1983). En revanche, il ne semble pas exister de service public obligatoire pour les rgions. En dehors de ces cas, les collectivits territoriales peuvent intervenir, facultativement, en application de la notion d'affaires locales. Par exemple, pour les communes, la distribution de gaz, le chauffage urbain, les transports publics urbains, les abattoirs, bien que frquents, sont facultatifs. Pour les dpartements, ces services publics optionnels sont plus rares : muses, transports publics interurbains, ports fluviaux et voies d'eau. Pour la rgion, ils sont essentiellement conomiques : formation professionnelle, amnagement du territoire. La loi du 6 fvrier 1992, sur l'administration territoriale de la Rpublique, contient d'importantes potentialits de cration et de d'organisation de services publics, en raison des formes de coopration inter-collectivits qu'elle institue. De plus, l'article 92 de cette loi dispose que "les communes, dpartements et rgions financent par priorit les projets relevant des domaines de comptence qui leur ont t dvolus par la loi". Mis en relation avec la coopration locale, cela peut permettre une collectivit territoriale de participer au financement de services publics relevant d'autres collectivits. Le problme essentiel se pose lorsqu'une collectivit territoriale souhaite fonder un service public caractre industriel et commercial. Tout comme l'intervention de l'tat, celle des collectivits infra-tatiques se heurte au principe de la libert d'entreprendre et son corollaire spcialis, la libert du commerce et de l'industrie. La

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 24

jurisprudence avait, au tournant du XXme sicle, adopt une attitude restrictive face au "socialisme municipal", c'est--dire la tendance des communes fonder des services publics en matire industrielle et commerciale. L'arrt CE, 29 mars 1901, Casanova, Rec.333, S 1901.3.73, note Hauriou, exigeait des circonstances exceptionnelles pour justifier la cration de services publics locaux risquant de concurrencer l'initiative prive. Puis, sous l'influence de l'volution sociale et des dcrets-lois de 1926, le Conseil d'tat accepta que les communes puissent fonder des services publics lorsqu'en raison de circonstances particulires de temps et de lieu un intrt public justifie cette intervention (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en dtail de Nevers, Rec.583, RDP 1930.530, concl. Josse, ce n'tait pas le cas en l'espce pour une picerie municipale). Les services publics locaux sont donc considrs comme lgaux lorsqu'ils pallient l'insuffisance quantitative ou qualitative que l'initiative prive apporte satisfaire les besoins d'intrt gnral. Ainsi, peuvent tre fonds par les collectivits territoriales, une boucherie municipale (CE, 24 novembre 1933, Znard, Rec.1100, S 1934.3.105, concl. Detton, note Mestre, tablissement destin entraner une baisse de prix chez les bouchers privs), un cabinet dentaire municipal (CE, 20 novembre 1964, Ville de Nanterre, Rec.562, AJ 1964.686, chr., les dentistes privs pratiquaient des tarifs dissuasifs pour la clientle modeste), un caf-htel-restaurant municipal (TA ClermontFerrand, 21 octobre 1983, Tay, AJ 1984.166, note Madec et Marillia). Cependant, le Conseil d'tat tient rappeler que les entreprises ayant un caractre commercial restent en gnral rserves l'initiative prive (CE, 4 juillet 1984, Dpartement de la Meuse, RDP 1985.199, note de Soto). Les collectivits territoriales disposent d'une certaine marge de manuvre. L'intrt gnral est apprci largement : il ne se confine pas dans la commune et peut tre celui des touristes ou vacanciers (CE Sect., 17 avril 1964, Commune de Merleville-Franceville, Rec.231, AJ 1964.288, chr.). Un service public peut tre fond s'il constitue le complment naturel d'un service public existant (CE Sect., 18 dcembre 1959, Delansorme, Rec.692, AJ 1960.3.213, concl. Mayras, D 1960.3.371, note Lesage). Quand la suppression de services publics, qui doit tre ralise lorsque l'initiative prive s'est dveloppe de manire suffisante, elle peut tre diffre pour permettre l'amortissement des investissements oprs lors de la cration (CE, 23 juin 1933, Lavabre, Rec.677, S 1933.3.81, concl. Rivet, note Alibert). A titre exceptionnel cependant, la prise en considration dela faiblesse de l'initiative prive peut n'tre pas ncessaire, l'intrt public seul justifiant la prise en charge des besoins collectifs satisfaire. Le premier type d'exception est celui o le service public est assur avec usage du domaine public (CE Sect., 2 juin 1972, Fd. fran. des synd. professionnels de pilotes maritimes, Rec.407, AJ 1972.647, concl. Rougevin-Baville). Le second type est celui o une personne publique satisfait par ses propres moyens les besoins de ses services ou ceux d'une autre personne publique (CE, 29 avril 1970, Socit Unipain, Rec.280, AJ 1970.430, concl. Braibant, RDP 1970.1423, note Waline; mais alors ces activits peuvent tomber dans le champ d'application de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, Conseil de la concurrence, 29 mai 1991, DA 1991, n 471, note Isral). Enfin, le troisime type d'exception rsulte d'une jurisprudence des annes 1970, tendant reconnatre aux collectivits territoriales un domaine d'intervention "naturel" (CE Sect., 23 dcembre 1970, Commune de Montmagny, Rec.788, AJ 1971.153, chr., RDP 1971.248, concl. Kahn; CE Sect., 23 juin 1972, Soc. la plage de la fort, Rec.477, AJ 1972.452, chr., RDP 1972.1259, concl. Bernard). Bien des doutes subsistent cependant quant la comptence des collectivits territoriales pour crer certains services publics. On peut citer l'exemple de la fondation de services locaux de distribution de gaz en rgie. Cette fondation portait atteinte au monopole de G.D.F. (loi du 8 avril 1946), mais il est vrai que les communes restaient juridiquement les concdantes et que G.D.F. refusait parfois de desservir certaines communes. La jurisprudence administrative avait rappel que les rgies antrieures la nationalisation de 1946 taient licites, mais qu'une cration postrieure tait illgale (CE, 28 mars 1990, Commune de La Role, D 1991.4, note Lachaume, CJEG 1990.261, concl. Toute, AJ 1990.468, note Pontier). Certaines rgies par ailleurs avaient tendu leur activit au dehors du ressort d'une commune pour en desservir d'autres. La loi du 6 fvrier 1992 a finalement rgl la question en validant les services existants au 1er juillet 1991, mme illgalement crs, mais en interdisant l'extension de leur activit.

Section II : L'ORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DES SERVICES PUBLICS Le fonctionnement des services publics est tout entier domin par les trois principes voqus sous le nom de lois de Rolland. Il est donc inutile de les rpter (Cf. supra) mais il est profitable de rappeler les particularits relatives au rgime de droit public applicable ce fonctionnement. Quant l'organisation des services publics, elle est rgie la fois par des principes gnraux du droit administratif et par les consquences des principes qui rgissent la fondation ou la suppression des services publics.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 25

1. - Le fonctionnement des services publics Une fois rappeles les "lois" du service public, qui traversent la totalit de la vie des services publics, et mis part les problmes de distinction entre organisation et fonctionnement (dans l'exemple du cahier des charges, le fait de le fixer dans son ensemble est certainement un problme d'organisation, mais les dispositions de son contenu concernent en fait le fonctionnement matriel du service public), le fonctionnement des services publics est caractris par certains traits de droit public qui constituent prcisment la particularit, et quelquefois la raison, du recours au procd de service public. Il faut galement faire une place spciale aux obligations relatives au fonctionnement des services publics locaux. A. Les prrogatives de puissance publique Les moyens de droit public mis la disposition des personnes juridiques assumant ou assurant un service public, qui possdent la caractristique d'tre exorbitantes du droit priv sont appeles couramment prrogatives de puissance publique. La traduction en est courante dans l'activit des personnes publiques : l'expropriation, la rquisition de biens et personnes, l'occupation temporaire des proprits prives, la premption, le pouvoir de sanction, le pouvoir d'excution d'office, celui d'mettre des tats excutoires ou des arrts de debet l'encontre de leurs dbiteurs prsums. Elle est galement prsente dans l'existence mme de ces personnes : intangibilit de l'ouvrage public, insaisissabilit des biens et deniers publics, prescription quadriennale. A ce titre, tout service public directement gr par une personne publique se trouve plac sous un rgime juridique de droit public et bnficie pour son accomplissement des prrogatives de puissance publique. Lorsque le service public est gr par une personne prive, il peut aussi bnficier de certaines prrogatives de puissance publique. L'utilisation de la procdure d'expropriation pour cause d'utilit publique peut ainsi profiter une personne prive poursuivant un but d'intrt gnral (CE Ass., 20 dcembre 1935, Etablissements Vzia, Rec.1212, RDP 1936.119, concl. Latournerie), qui acquerra ainsi des biens immobiliers par des moyens exorbitants du droit de la proprit prive. L'utilisation de la procdure de rquisition est galement possible sur le fondement de textes gnraux (Ord. du 6 janvier 1959) ou spciaux (loi du 8 avril 1946, en matire de production d'lectricit ou de gaz). La jurisprudence administrative reconnat par exemple cette possibilit une association (CE, 21 novembre 1947, Institut des hautes tudes cinmatographiques, Rec.433). Les prrogatives de puissance publique sont aussi, mais l'inverse, des indices mme du service public. Pour qu'un service public existe, il faut qu'il ait reu un statut comportant un minimum de prrogatives et de sujtions (CE, 27 juillet 1984, Kessler, Rec.275, AJ 1984.632, concl. Pauti). Ceci n'est pas un moyen direct de qualification du service public. On se souvient, en effet (Cf. supra), qu'une activit est un service public si elle est d'intrt gnral (but fonctionnel) et si elle est assume ou assure par une personne publique (rattachement organique). Mais la prsence de prrogatives de puissance publique est un indice intense du rattachement une personne publique (CE Sect., 28 juin 1963, Narcy, Rec.401, AJ 1964.91, note A. de L., RDP 1963.1186, note Waline, o la reconnaissance d'utilit publique par la loi ne ncessitant pas une recherche complexe de l'intrt gnral, le juge administratif s'est concentr sur 1) le droit de regard que la personne publique conserve sur les modalits d'accomplissement du service; 2) l'existence de prrogatives de puissance publique; 3) le pouvoir de tutelle exerc par la personne publique sur les organes de gestion de la personne prive). Il peut arriver qu'une personne prive grant un service public administratif, parce qu'elle agit en l'absence de prrogative de puissance publique, soit considre comme hors du service public et que, en consquence, ses actes soient purement privs (TC, 5 juillet 1982, Melle Nicolet, Rec.565; CE, 17 fvrier 1992, Soc. Textron, Rec.66, AJ 1992.450, note Devs : incomptence du Conseil d'tat pour connatre de normes simplement enregistres par l'AFNOR). B. Les dcisions administratives manant des personnes prives grant un service public administratif Il est donc tabli que, lorsque le service public est gr par une personne prive, il peut bnficier de certaines prrogatives de puissance publique. Leur consquence la plus remarquable est d'autoriser les personnes de droit priv assurant un service public administratif prendre des dcisions "administratives", des dcisions "qui s'imposent". C'est la jurisprudence Monpeurt (CE Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt, Rec.239, RDP 1943.57, concl. Sgalat, note Bonnard) qui a marqu le dpart de cette solution. Le Conseil d'tat reconnat que des comits d'organisation, qui ne sont qualifis expressment ni de personnes publiques ni de personnes prives, peuvent tre amens prendre dans l'exercice de leur activit de service public administratif, des dcisions administratives, d'ordre individuel ou par voie de rglements. La jurisprudence Magnier (CE, 13 janvier 1961, Magnier, Rec.32, RDP 1961.155, concl. Fournier, AJ 1961.142, note C.P; s'agissant de la fixation d'une participation financire obligatoire) reconnaissant explicitement la qualit de personnes prives des groupements contre les ennemis des

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 26

cultures, prcise que les dcisions prises pour l'accomplissement du service public sont administratives en raison de l'existence d'une prrogative de puissance publique. Cette jurisprudence est confirme de manire constante (TC, 2 mai 1988, Soc. Georges Maurer, Rec.488; CE, 8 juin 1988, Gradone, Rec.231, RFDA 1988.737). Mais, en revanche, le pouvoir de dcision mis en uvre par des personnes prives pour leur organisation interne, qui ne concerne pas l'activit de service public administratif, ne constitue pas une prrogative de puissance publique et relve du droit priv normalement applicable la personne prive (CE, 20 juin 1946, Morand, Rec.183, S 1947.3.19, note P.H.; CE Sect., 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell, Rec.268, AJ 1977.42, concl. Grvisse). Cette solution a une application importante dans les rapports entre la personne prive et son personnel, qui se trouve donc dans une situation de droit priv (TC, 20 novembre 1961, Centre rg. de lutte contre le cancer Eugne-Marquis, Rec.879, AJ 1962.17, chr., RDP 1962.964, note Waline, D 1962.389, note de Laubadre). Mais elle est quelquefois dlicate dans l'apprciation des actes pris en dehors de toute prrogative de puissance publique (CE, 21 juillet 1989, Houvert, Rec.431, DA 1989.485, pour la dlivrance de cartes de membres et la fixation de cotisations par les associations communales de chasse). Il en est de mme des dcisions, prises par un ordre professionnel, de mise en recouvrement des cotisations impayes : elles ne traduisent pas de prrogatives de puissance publique, la comptence est donc judiciaire (Cass. civ. 1re, 21 dcembre 1982, JCP 1983.4.79; Ass. pln., 7 novembre 1986, JCP 1987.2.20750, concl. Gauthier, note J. Penneau -sol. impl.- ). Tout comme sont des actes relevant du droit priv les sanctions que prononcent les fdrations sportives simplement agres (CE, 19 dcembre 1988, Madame Pascau, Rec.459, AJ 1989.271, note Moreau, pouvoir disciplinaire inhrent l'organisation de toute association). Lorsque, au contraire, les personnes prives sont amenes grer un service public caractre industriel et commercial, la jurisprudence administrative estime que toutes les dcisions individuelles mme prises en vue du fonctionnement du service public, sont des actes de droit priv. Cependant, certains actes rglementaires peuvent tre qualifis d'actes administratifs. Cela n'est pas en vertu de l'existence de prrogatives de puissance publique, mais parce qu'ils sont relatifs l'organisation du service public (Cf. infra 2). C. Les obligations propres aux services publics locaux En application de la loi du 6 fvrier 1992, les autorits locales doivent assurer la transparence et la participation dans le fonctionnement du service public. Pour atteindre ces objectifs, d'une part, tous les lus locaux doivent pouvoir tre informs et associs au fonctionnement des services publics locaux. Ainsi, les diffrentes commissions, commissions spcialises du conseil municipal, commissions d'appel d'offres et bureaux d'adjudication, doivent tre composes la reprsentation proportionnelle dans les communes de plus de 3500 habitants (loi du 6 fvrier 1992, art. 33). Il en est de mme au niveau rgional et dpartemental (art. 34). La reprsentation proportionnelle est galement rendue obligatoire pour la dsignation des reprsentants du conseil municipal au sein du conseil d'administration des centres communaux d'action sociale. D'autre part, les usagers doivent tre associs dans certaines formes de participation. La loi du 6 fvrier 1992 offre ainsi aux conseils municipaux la possibilit d'ouvrir une consultation par votation sur les dcisions que les autorits communales sont appeles prendre pour rgler les affaires de la commune (art. 21, "rfrendum"), de crer des comits consultatifs sur tout problme d'intrt communal (art. 22). Enfin, l'art. 26 fonde, sous forme d'une commission consultative, un organisme comptent pour un ou plusieurs services publics locaux exploits en rgie ou dans le cadre d'une convention de gestion dlgue. Elle doit comprendre parmi ses membres des reprsentants d'associations d'usagers. Elle est obligatoire dans les communes de plus de 3500 habitants.

2. - L'organisation des services publics A. Comptence d'organisation et contrle La notion d'organisation des services publics semble empreinte d'une assez faible spcificit. Quant aux services publics nationaux, l'article 37 de la Constitution est traditionnellement considr comme fondant la comptence exclusive du pouvoir rglementaire pour pourvoir, par toutes les mesures appropries, l'organisation des services publics , que ceux-ci soient institus par le lgislateur ou exceptionnellement par le gouvernement lui-mme (CE, 24 janvier 1973, Synd. nat. des conseillers du dveloppement agricole, Rec.59). Le caractre gnral, mais non exclusif, de cette comptence tait dj reconnu avant la Constitution de 1958 pour tout chef de service par la jurisprudence Jamart (CE, 7 fvrier 1936, Rec.172, S 1937.3.113, note Rivero). Quant aux services publics locaux, il appartient aux autorits excutives des assembles locales d'excuter, d'une manire gnrale leurs dcisions (pour

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 27

les maires, C. communes art. L. 122-19, et L. 122-20 par dlgation; pour les prsidents de conseils gnraux, loi du 2 mars 1982, art. 25; pour les prsidents des conseils rgionaux, art. 3 de la loi du 5 juillet 1972 modifie par la loi du 2 mars 1982). Il faut rappeler que les mesures d'organisation du service public constituent toujours des actes rglementaires (CE Sect., 13 juin 1969, Commune de Clefcy (Vosges), Rec.308, AJ 1969.428, chr.; CE, 26 fvrier 1975, Garrigou, Rec.154), tout comme les clauses essentielles des contrats types transfrant la gestion d'un service public (CE Sect., 23 fvrier 1968, Picard, Rec.131). Enfin, on peut considrer que le choix du mode de gestion du service public relve de l'organisation mme du service public. Ce choix est effectu en opportunit par l'autorit administrative comptente. Le contrle juridictionnel de l'exercice de ce pouvoir discrtionnaire est donc restreint (concl. Romieu sur CE, 4 mai 1906, Babin, Rec.363). L'autorit publique peut ainsi choisir d'assurer elle-mme le service public ou de le confier un tiers. De mme, lorsqu'un cahier des charges est prvu, la comptence de sa conception et de son diction revient la personne publique dlgante (CE, 17 dcembre 1986, Synd. de l'armagnac et des vins du Gers, Rec.359, AJ 1987.125, RFDA 1987.25).

B. Le critre de la nature administrative des actes rglementaires manant des personnes prives grant un service public caractre industriel et commercial Le rle le plus important jou par cette notion d'organisation du service public semble, en fin de compte, relatif aux actes rglementaires dicts par les personnes de droit priv assurant un service public caractre industriel et commercial. En effet, la jurisprudence du Tribunal des conflits reconnat un caractre pleinement administratif ces actes rglementaires. Cette solution est la consquence de la jurisprudence Barbier (TC, 15 janvier 1968, Epoux Barbier, Rec.789 concl. Kahn, RDP 1968.193, note Waline, AJ 1968.225, chr. Massot et Dewost : le rglement tabli par le Conseil d'administration exigeant le clibat pour les htesses de l'air contient des dispositions qui sont des lments de l'organisation du service public exploit , en consquence il s'agit d'un acte administratif). L'volution ultrieure a permis de prciser ce critre jurisprudentiel de l'organisation du service public pour qualifier un rglement priv d'acte administratif : par exemple, le statut des relations collectives entre la SNCF, personne prive l'poque, et son personnel touche l'organisation du service public (TC, 26 octobre 1981, Grostin, RDP 1982.1139); mais les rglements pris par la SNCF relativement aux rgimes de retraite de son personnel ne sont pas des actes administratifs parce qu'ils ne concernent pas l'organisation du service public (TC, 12 juin 1961, Rolland, Rec.866, AJ 1961.606, chr. Galabert et Gentot, RDP 1962.725, note Waline).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 28

Deuxime Partie LES MODES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS

La gestion des services publics met en uvre deux composantes indissociables : les organes chargs de la gestion, et la manire dont ils pratiquent cette gestion. Les organes chargs de la gestion sont toujours en dernier ressort ceux d'une personne publique, puisque le service public est une activit d'intrt gnral, assure ou assume par une personne publique. Mais l'encadrement organique de la gestion des services publics ne pose pas de question juridique particulire et relve d'une tude des institutions administratives (Cf. F. DREYFUS et F. D'ARCY, Les Institutions politiques et administratives de la France, Economica, 1993 ou J.-M. AUBY et J.-B. AUBY, Institutions administratives, Dalloz (Prcis), 1992). La manire dont est pratique cette gestion, frquemment qualifie "mode de gestion des services publics", soulve au contraire des problmes juridiques dlicats et rvle les difficults de la thorie juridique matriser la diversit de l'intervention publique. C'est elle qui est donc examine ici sous un angle critique.

Titre premier LE CHOIX DU MODE DE GESTION L'expression "modes de gestion" est une locution polysmique en raison sans doute de l'imprcision de la dfinition de la gestion en gnral et de la diversit des situations juridiques que l'on entend dsigner ainsi. Une fois claires quelques constantes de l'apprhension de la gestion des services publics par le droit, il faut affirmer le principe du libre choix du mode de cette gestion.

Section I : LA GESTION SAISIE PAR LE DROIT 1. - Dfinitions de la gestion Le plus souvent, la gestion est dfinie comme le fait de grer, et grer est assimil administrer. Ce que la plupart des juristes dsigne sous le terme de gestion des services publics n'est en fait que l'exercice de l'activit de service public et comprend la fois des questions d'organisation, de fonctionnement, et parfois de direction (gestion stratgique), bien que, en principe, par rapport cette dernire, la gestion se situe un niveau infrieur (gestion oprationnelle). Il faut en effet distinguer plusieurs fonctions dans l'activit de service public. La premire fonction, la plus concrte, (excution) concerne l'excution matrielle de la prestation. Elle est plutt aise identifier, puisqu'elle dpend d'une constatation de fait : quelle personne juridique ralise, sur le terrain, les oprations de prestation de service ? La troisime fonction, la plus leve, (gestion stratgique) concerne la direction du service public, sa stratgie, sa matrise. Son identification est simple pour deux raisons : il appartient obligatoirement une personne publique; il s'analyse comme la rponse la question " qui revient le dernier mot quant au choix des objectifs ?". Le problme le plus important est pos par la deuxime fonction qui concerne les tches courantes de rgulation et d'optimisation (gestion oprationnelle). Il s'agit de s'assurer de la continuit du service, la logistique, le traitement des conflits, des carts et des urgences (rgulation), mais aussi de raliser les oprations au meilleur cot, de raliser les adaptations prvues dans le cadre juridique existant (optimisation). Cette fonction concerne donc le fonctionnement et une partie de l'organisation du service; elle est profondment htrogne puisque dans certains cas, des rgulations sont effectues par la personne juridique charge de l'exploitation, et des optimisations sont dcides par la personne publique qui possde la matrise des objectifs. Au plan purement juridique, on peut essayer de regrouper les comptences par fonction dans le service public. La fonction la plus leve, la gestion stratgique du service public, comprend certainement les cinq comptences suivantes : 1) la comptence de fondation et de suppression du service public; 2) la comptence de choix du gestionnaire oprationnel du service public; 3) la comptence de fixation des principes d'organisation et de fonctionnement du service public; 4) la comptence de contrler le respect de ces principes; 5) la comptence de sanctionner leur violation, au besoin par le choix d'un nouveau gestionnaire.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 29

La fonction intermdiaire, la gestion oprationnelle du service public comprend au moins trois comptences : 1) la comptence de rglementer les liens avec les usagers du service public, qui sont ses clients; 2) la comptence de rglementer les liens avec les agents du service public, qui sont ses employs; 3) la comptence de matrise d'ouvrage des installations du service public, ou au moins de disposition de ces installations. La fonction terminale, l'excution matrielle du service public n'est pas caractrise par des comptences, car la personne excutante n'est pas normalement en situation de produire des actes juridiques pour les besoins du service public. Elle est plutt dfinie par des lments ngatifs : 1) la fourniture matrielle de prestations qui ne constituent pas le service public dans son entier, mais des lments ou des tches annexes du service public; 2) l'absence de lien contractuel avec les usagers du service public (ce qui ne signifie pas l'absence de lien juridique car des rapports quasi-dlictuels peuvent surgir, sinon des actes juridiques exclus par principe, du moins des faits juridiques); 3) l'absence de rgime administratif, car les rapports ns de la simple participation un service public ne sont pas soumis un rgime de droit public quand bien mme l'excutant aurait un contrat avec une personne publique.

2. - Diversit des situations juridiques Elle doit tre constate de deux points de vue. Le premier est relatif au degr d'intgration de l'activit de service public dans la personne publique qui en est charge. Cette dernire a en effet le choix entre faire et faire faire. Si le degr d'intgration est lev, et que la deuxime fonction de service public est entirement assure par la personne publique on dit que le service public est en rgie. Dans le cas contraire, tous les autres procds relvent d'une mme ide : la personne publique se dcharge de la part technique de gestion sur une autre personne juridique, soit par application d'un statut lgal et rglementaire, soit par contrat. On dit classiquement que l'autorit publique assume le service public mais qu'elle ne l'assure pas. Le deuxime point de vue consiste distinguer les cas o le service public est gr par une personne publique (tat, collectivit territoriale, tablissement public) de ceux o il est gr par une personne prive (personne morale, socit nationale, socit d'conomie mixte, ordre professionnel, autre personne morale ou mme personne physique). Ces deux points de vue se recoupent et des situations croises peuvent apparatre. En consquence de ces deux remarques sur la nature de la gestion, et sur la diversit des situations juridiques, il apparat ncessaire d'tudier de manire centrale la gestion oprationnelle des service publics, et d'adopter comme critre de classement la nature publique ou prive de la personne assurant cette gestion.

Section II : LE LIBRE CHOIX DU MODE DE GESTION 1. - Principe du libre choix du mode de gestion Si l'on rserve l'hypothse o la loi se prononcerait expressment sur la mthode de gestion adopter relativement un service public, il appartient exclusivement la personne publique qui en a la charge de choisir la manire dont le service public doit tre assur, c'est--dire de choisir d'en raliser elle-mme la gestion ou au contraire de la confier un tiers. Sur cette apprciation d'opportunit, le contrle juridictionnel est restreint (concl. Romieu sur CE, 4 mai 1906, Babin, Rec.363; CE, 18 mars 1988, Loupias, Rec.975, RDP 1988.1460, DA 1988.289, s'agissant d'un affermage; CE, 28 juin 1989, Synd. du personnel des ind. lectriques et gazires du centre de Grenoble, RFDA 1989.929, concl. Guillaume, note Lachaume, propos d'une socit d'conomie mixte). Le fondement du libre choix des modes de gestion du service public est diffrent selon la personne publique concerne. S'agissant de l'tat, il n'est que la consquence de la clause gnrale de comptence du pouvoir rglementaire (art. 37 de la Constitution). En ce qui concerne les collectivits infra-tatiques, le libre choix rsulte du principe de libre administration des collectivits territoriales (art. 72). La loi confirme souvent ce principe dans des domaines particuliers (par ex. loi du 22 juillet 1983 sur les transports scolaires; loi du 8 janvier 1993 sur le service extrieur des pompes funbres). La jurisprudence administrative le reconnat galement (CE, 1er avril 1960, Guanter, Rec.249, S 1960.3.239, note Sirat; CE, 24 fvrier 1971, Commune de Sainte-Maure-de-Touraine, Rec.155, TC, 7 juillet 1975, Commune des Ponts-de-C, Rec.795. En raison des fondements prcdemment voqus, la comptence de choix appartient au mme organe que celui qui est comptent pour dcider de la fondation ou de la suppression du service public.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 30

Depuis quelques annes, la jurisprudence administrative ne fait plus de distinction entre les services publics caractre industriel et commercial, qui avaient autrefois vocation tre grs par transfert aux personnes prives, et les services publics caractre administratif, qui taient prioritairement grs en rgie. Par exemple, le mme service public, indpendamment de sa qualification administrative ou industrielle et commerciale, peut tre gr simultanment en gestion directe par une personne publique et en gestion dlgue, par une personne prive (CE, 20 janvier 1988, SCI la Colline, Rec.21, AJ 1988.407, obs. J.-B. Auby, CJEG 1988.328, concl. de la Verpillire, note Delpirou).

2. - Limites au libre choix du mode de gestion Il existe des limites au libre choix du mode de gestion des services publics. Les plus anciennes de ces limites sont jurisprudentielles, les plus rcentes sont lgislatives. A. Limites jurisprudentielles Tout d'abord, certains services publics ne peuvent tre dlgus une personne prive. Par exemple, la police administrative gnrale est par nature exclue de toute dlgation non expressment autorise (CE Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, Rec.595, D 1932.3.26, concl. Josse; CE Sect., 28 mai 1958, Consorts Amoudruz, Rec.301, AJ 1958.309, chr.; CE, 23 octobre 1974, Valet, Rec.500, AJ 1975.363, note Vier). Ensuite, des services publics dlgus par une premire personne publique une seconde personne publique ne peuvent faire l'objet d'une nouvelle dlgation par la seconde personne publique au profit de quelque personne que ce soit sans l'avis de la premire. Pour ce qui est des rapports entre l'tat et les collectivits territoriales, une circulaire du 7 aot 1987 rappelle que les autorits centrales de l'tat s'opposent toute subdlgation de ce type, pour ce qui est des services publics de l'tat dont l'excution est confie aux collectivits infra-tatiques (exemples dj cits : l'tat-civil, le recensement, la surveillance des lves dans les coles publiques). Enfin, des services publics attribus par la loi aux collectivits territoriales ne peuvent en totalit tre dlgus des personnes prives (CE, 17 mars 1989, Synd. des psychiatres fran., Rec.94, AJ 1989.407), surtout lorsqu'ils comportent des prrogatives de puissance publique (TA Amiens, 1er dcembre 1987, Braine et Vantomme, AJ 1988.394, habilitation donne une association pour raliser par voie de subventions l'essentiel de l'intervention conomique dpartementale). Une dlgation partielle dune certaine envergure nest mme pas envisageable lorsque le service public transfr, par sa nature ou par dtermination lgislative, fait partie de ceux qui ne peuvent tre assurs que par la collectivit territoriale elle-mme (CE, 27 mars 1995, Chambre dagriculture des AlpesMaritimes, req. n 108696, AJDA 1995.921, note C. Braud). B. Limites lgislatives De manire gnrale, la loi du 29 janvier 1993 apporte une limitation aux dlgations contractuelles de services publics, quelles que soient les personnes, publiques ou prives, auxquelles ils sont dvolus. Le libre choix des personnes publiques dlgantes est alors contraint par les procdures concernant soit la passation du contrat (publicit, mise en concurrence, contrle de lgalit, rduction des prorogations), soit, dans une certaine mesure, son conomie gnrale (Cf. infra). En fondant et en rglementant une nouvelle catgorie de contrats administratifs, les contrats de dlgation de service public, cette loi constitue certes une remise en question radicale du principe du libre choix du cocontractant (J.-C. Douence, "Les contrats de dlgation de service public", Commentaire de la loi du 29 janvier 1993, RFDA 1993.936; J.-B. Auby, "Les conventions de dlgation de service public", JCP 1994.I.3743), mais elle n'est qu'une limite indirecte au libre choix du mode de gestion. Des limites techniques et spciales, d'ailleurs peu nombreuses, sont imposes par d'autres lois, en fonction des spcificits de certains services publics. Par exemple, le service d'enlvement des ordures mnagres ne peut tre concd ou afferm un gestionnaire priv que dans le respect de conditions prcises : l'enlvement doit tre financ par la redevance prvue l'art. L. 233-78 du Code des communes; si elle est perue directement par le gestionnaire priv sur les usagers, ce dernier doit assurer la fois la collecte et le traitement. Cependant, lorsque de semblables conditions, ajoutant aux dispositions lgales, sont imposes par voie de rglement, sous forme de circulaire, leur lgalit peut tre conteste (CE, 23 juillet 1993, C.G.E., Req. 138504, RFDA 1993.1026).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 31

Titre deuxime GESTION DU SERVICE PUBLIC PAR DES PERSONNES PUBLIQUES La gestion oprationnelle du service public par des personnes publiques est sujette des variantes. La gestion oprationnelle du service public peut tout d'abord tre assure par la mme personne publique que celle qui en dtient la gestion stratgique. Dans ce cas, le mode de gestion employ est qualifi de rgie. Mais il est galement concevable que cette gestion oprationnelle soit confie une autre personne publique que celle qui a la charge du service public au niveau le plus lev. Ce mode de gestion est majoritairement ralis par le recours des tablissements publics, mais il est tout fait possible que d'autres personnes publiques interviennent.

Section I : LA RGIE Elle peut tout d'abord s'accompagner de l'excution matrielle du service par la mme personne publique que celle qui en a la charge. C'est le cas de la rgie totale homogne (par exemple les renseignements gnraux). Elle peut aussi confier l'excution matrielle du service public une personne publique diffrente. C'est un cas de rgie totale mais avec collaboration de personnes publiques (par exemple, l'tat-civil, le recensement, les listes lectorales). Elle peut enfin faire participer une personne prive des activits lmentaires de service public. C'est le cas de la rgie avec exploitant priv (ordures mnagres, cantines du primaire).

1. - Dfinition Un service public est gr en rgie si la personne publique, assume non seulement la gestion stratgique mais aussi la gestion oprationnelle du service. C'est le cas d'une grande quantit de services publics. On peut cependant distinguer les cas o la gestion oprationnelle est en rgie directe de ceux o elle est en rgie indirecte. Dans la rgie directe, le service public assur ne se distingue pas, notamment au plan organique, des autres services, ni de la comptence administrative gnrale dont la personne publique a la charge. Dans la rgie indirecte, certains organes disposent d'une relative autonomie administrative et financire. Par exemple, quelques organes de l'tat sont dots d'un budget annexe (Ordres de la Lgion d'Honneur, de la Libration, Monnaies et mdailles, Prestations sociales agricoles, Journaux officiels, Navigation arienne). Certains services industriels et commerciaux des collectivits territoriales sont dots d'un conseil d'exploitation, d'un directeur, d'un budget propre, et d'un agent comptable (C. communes, art. L. 123-10, R. 323-75 ss.) et qualifis de rgies seule autonomie financire ("rgies autonomes", mais la locution est contradictoire). En revanche, la rgie doit tre diffrencie d'autres mthodes de gestion. Elle ne saurait par exemple tre assimile la gestion publique dans son entier, ou la gestion directe que pourraient assurer des personnes prives. La rgie est la fois publique et directe. On doit galement se garder d'user d'un vocabulaire imprcis. La rgie nationale des usines Renault, la Rgie autonome des transports parisiens ne sont pas des rgies, mais respectivement une socit anonyme et un tablissement public. Les rgies municipales prvues par l'art. L. 323-9 du Code des communes tant dotes de la personnalit morale, se distinguent de la personne publique charge du service public et ne sont pas des rgies mais des tablissements publics. Enfin, la rgie intresse est un mode contractuel de gestion prive qui sera tudi ce titre, mais n'est pas une rgie. En ralit, la rgie pose un problme de fond. Sa caractristique est de ne pas pouvoir tre dissocie du reste de la personne publique qui l'assure. C'est un critre ngatif : une rgie n'existe que si elle n'est pas individualisable au sens organique. Son contenu est donc exclusivement fonctionnel et matriel. Comme, de plus, les personnes publiques charges du service public ne peuvent tre que l'tat ou des collectivits territoriales, elles disposent d'une comptence gnrale d'intervention. La fondation et la suppression des rgies ne posent aucun problme particulier. On en vient alors se demander si la rgie au lieu d'tre un mode de gestion du service public, ne se confond pas avec l'activit fonctionnelle de service public, sans autre spcificit.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 32

2. - Rgime Trois lments classiques caractrisent les rgies. Le personnel est recrut directement par la personne publique charge du service public, que ce personnel soit fonctionnaire, simple agent public ou contractuel de droit priv. Les biens utiliss par le service appartiennent la personne publique considre, que ce soit sous le rgime de la domanialit publique ou sous celui de la domanialit prive. Le financement est assur par le budget de la personne publique concerne. A. Les rgies directes En ce qui concerne les administrations centrales de l'tat, toute tche nouvelle peut tre prise en charge avec ou sans cration d'une structure organique correspondante. Dans cette dernire hypothse, la comptence d'organisation des services est rglementaire. En ce qui concerne les administrations locales, l'organe dlibrant de la collectivit territoriale est toujours comptent pour fonder, par une dlibration expresse, une rgie. Mais une dcision de l'organe excutif organisant les services peut quelquefois suffire, sous rserve de respecter la lgislation applicable l'activit, et les rgles budgtaires rgissant les emplois. Il peut d'ailleurs exister exceptionnellement des lments d'individualisation de la rgie au sein de la personne publique. Par exemple en matire de transports publics de personnes, une rgie peut tre organise et dote d'un directeur, dsign par l'organe excutif de la collectivit territoriale, et qui agit en vertu d'une dlgation de celle-ci. Le fonctionnement de ces rgies est soumis au rgime administratif de l'tat ou de la collectivit territoriale qui assure le service public. C'est un lment de souplesse important quant la gestion du personnel, et au contrle de l'activit. Cependant, quelques obligations, principalement financires, psent sur la collectivit publique. Pour les collectivits territoriales, par exemple, le Code des communes (art. L. 322-5) exige le respect du principe de l'quilibre budgtaire chaque fois qu'un service public caractre industriel et commercial est assur en rgie ou qu'il est gr financirement dans les mmes conditions. Ce n'est d'ailleurs pas tant l'quilibre financier absolu qui est recherch que la connaissance et la transparence des conditions financires d'exploitation. Elle se traduit par exemple, par l'obligation de tenir une comptabilit spare, et d'amortir les immobilisations. L'ensemble du plan comptable applicable aux collectivits territoriales est en train d'tre revu cet effet. B. Les rgies indirectes Elles bnficient traditionnellement de spcificits conscutives leur histoire et leur rgime financier. Lorsque les services publics qu'elle grent sont des services publics caractre industriel et commercial, leur personnel est normalement sous rgime de droit priv, mais cette situation se double gnralement d'un statut particulier garantissant la stabilit de l'emploi, des primes et avantages sociaux comparables et parfois suprieurs ceux des fonctionnaires. Il devient alors trs difficile d'identifier extrieurement ces rgies indirectes par rapport d'autres formes juridiques pourtant diffrentes dans leur fondement (exemple des Monnaies et mdailles par rapport la Banque de France). Il arrive galement que soit en vertu d'une disposition lgislative, soit en application de la jurisprudence, les personnels d'une rgie ayant la qualit de fonctionnaires puissent conserver leur statut au moment de la transformation de cette rgie en socit ou en tablissement public (loi du 23 dcembre 1964 pour l'Office national des forts, ordonnance du 7 janvier 1959 pour le SEITA -E.P.I.C. aprs cette rforme-, ordonnance du 4 fvrier 1959 pour la RTF, CE Ass. 29 fvrier 1965, L'Herbier, Rec.60, AJ 1965.93, chr. et concl. Rigaud pour la Caisse nationale des marchs de l'tat, loi du 6 janvier 1986 pour l'ONIC, loi du 13 juillet 1987 pour les caisses de crdit municipal). Il faut galement rappeler l'individualisation trs pousse des Tlcommunications (Direction gnrale au sein du Ministre, budget annexe, statut des personnels) avant mme que la loi du 2 juillet 1990 ne renonce la rgie pour la gestion des services publics concerns. Quant l'tat, tout d'abord, certaines rgles de droit budgtaire et de comptabilit publique viennent prciser le fonctionnement des rgies indirectes. La loi de finances peut encadrer certaines activits industrielles et commerciales par un budget annexe. Les activits de service public en rgie qui ne possdent pas ce caractre relvent en gnral d'un compte spcial du Trsor. Dans les deux cas, l'isolement des dpenses et des recettes permet de dterminer des prix de revient et l'affectation de ressources la rgie est possible. Mais le compte spcial du Trsor ne peut servir payer les traitements de fonctionnaires, et son solde est report d'anne en anne, alors que le budget annexe permet tout les paiements et son solde est compens ou revers au budget gnral. Quant aux collectivits territoriales ensuite, le rgime particulier des rgies locales seule autonomie financire doit tre signal. Les services publics caractre industriel et commercial susceptibles d'tre grs par des entreprises prives peuvent tre pris en charge par une personne publique sous la forme de rgies locales seule autonomie financire en application des articles L. 123-10, R. 323-75 et suivants du Code des communes applicable aussi d'ailleurs aux dpartements. La fondation et la suppression de ces rgies, ainsi que leur rglement intrieur, en

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 33

tant qu'il est le rglement du service public, et les moyens qui lui sont affects dpendent d'une dlibration de l'assemble de la collectivit territoriale concerne. Les rgies locales seule autonomie financire sont composes d'un conseil d'exploitation, d'un directeur et d'un agent comptable. Le conseil d'exploitation, de trois quinze membres dont la dure de mandat ne peut excder celle du conseil municipal, lit en son sein un prsident. La participation des lus est plafonne un tiers de ses membres, et des incompatibilits sont dictes avec la qualit de fournisseur ou d'entrepreneur du service. Le directeur est dsign ou rvoqu par l'organe excutif de la collectivit territoriale aprs avis du conseil d'exploitation dont il ne peut tre membre. Enfin, l'agent comptable est celui de la collectivit locale, mais un comptable spcial peut tre affect la rgie si ses recettes annuelles d'exploitation dpassent 500 000 F. Cette dcision de principe est prise par l'organe dlibrant de la collectivit territoriale aprs avis du conseil d'exploitation et du Trsorier-Payeur gnral; la nomination du comptable revient au Prfet sur proposition de l'organe excutif. Cet agent comptable, qui a la qualit de comptable public, est contrl par le comptable de la commune, par le Trsorier-Payeur gnral et ventuellement par l'Inspection gnrale des Finances. Conformment leur dnomination, les rgies locales seule autonomie financire ne sont pas conues pour disposer d'une autonomie administrative (on ne les diffrencierait pas des tablissements publics). En ralit, l'organe dlibrant de la collectivit territoriale possde les pouvoirs essentiels pour influencer le fonctionnement de la rgie. Il fixe les conditions de recrutement et d'activit du personnel, les tarifs, vote le budget, affecte les rsultats d'exploitation, approuve les investissements. Le conseil d'exploitation ne possde que des pouvoirs rsiduels, ou se limite aux avis et propositions. En revanche, et c'est l leur finalit, les rgies locales seule autonomie financire disposent surtout d'un budget autonome l'intrieur de celui de la collectivit territoriale qui assure le service public. Ce budget est spar en section d'exploitation et section d'investissement. En cas d'excdent d'exploitation, l'organe dlibrant de la collectivit territoriale l'affecte, soit l'investissement, soit un report nouveau dbiteur (en compensation de dficits antrieurs cumuls), soit au budget de la collectivit territoriale elle-mme. En cas de dficit d'exploitation, en revanche, la collectivit territoriale doit le couvrir, soit par un report nouveau crditeur (anciens excdents d'exploitation cumuls sans affectation), soit par ajout aux charges d'exploitation de l'exercice suivant. Ceci semble exclure toute couverture du dficit par une subvention interne quelle que soit sa provenance. De plus, l'organe dlibrant de la collectivit territoriale est tenu en cas de dficit de prendre des mesures de redressement, soit en modifiant les tarifs, soit en rorganisant les services dans un esprit d'conomie (C. Communes, art. R. 323-115).

Section II : L'TABLISSEMENT PUBLIC L'intrt principal de l'tablissement public est de permettre la personne publique responsable du service public de raliser une dlgation de la gestion une autre personne publique tout en se rservant la possibilit de choisir le cadre d'une gestion publique ou d'une gestion prive, avec tous les instruments qui y sont attachs (de la simple utilisation des effets de commerce, jusqu' la participation une socit par actions simplifie de la loi du 3 janvier 1994, instituant un art. 262-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales), ainsi que des modalits particulires d'adaptation l'activit. L'tablissement public est certainement un mode de gestion du service public, mais trois remarques liminaires doivent tre faites. Premirement, l'tablissement public ne se limite pas cette fonction. Parce qu'il est une personne morale, en effet, ce procd public est analysable en termes d'institution, et la notion d'tablissement public joue, dans la construction de la thorie juridique de droit public, un rle qui dpasse le simple problme pratique de gestion des services publics. Deuximement, l'tablissement public est un mode de gestion des services publics qui ne se limite pas la fondation d'un rgime lgal et rglementaire. D'une part, le rgime lgal et rglementaire peut prcder la reconnaissance du statut d'tablissement public un organisme dont la nature juridique est incertaine (par exemple, tablissement public corporatif); d'autre part, la personne publique responsable du service public peut en confier la gestion un tablissement public en vertu d'un contrat et non en application d'un rgime lgal et rglementaire. Troisimement, il peut arriver que l'tablissement public ne soit pas utilis par une personne publique comme de mode de gestion oprationnelle dlgue, mais qu'il se voie confier directement par le lgislateur la gestion stratgique du service public. Cependant, dans ce dernier cas, une telle attribution de comptences ne se ralise que sous la tutelle d'une autre personne publique, et l'on peut soutenir que la comptence stratgique est alors partage entre l'tat ou les collectivits territoriales d'une part et l'tablissement public d'autre part.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 34

1. - Dfinition Les tablissements publics sont des services publics dots d'une personnalit morale de droit public. C'est du moins la dfinition historique que l'on pouvait en donner, mme si la complexit de la situation contemporaine doit faire prfrer une dfinition plus analytique, fonde sur des critres, lorsque se posent des problmes d'identification; ou une dfinition plus catgorielle si l'on se propose de dcrire le systme du droit administratif. Ds la Rvolution et l'Empire en effet, l'intervention publique emprunte, hors de l'tat et des collectivits territoriales, des formes juridiques personnalises. Cependant, il faut attendre la moiti du XIXme sicle pour que la catgorie d'tablissement public se distingue de celle de l'tablissement d'utilit publique. Depuis la seconde guerre mondiale, malgr cette rationalisation des catgories juridiques, bien des organismes nouveaux et innoms ont t fonds auxquels, a posteriori, le juge administratif a donn la qualification d'tablissement public. Le rsultat actuel est une grande htrognit du rgime des tablissements publics et corrlativement du mode de gestion des services publics qui leur sont dlgus. Le Code civil et le Code de procdure civile utilisent ds le dbut du XIXme sicle les termes d'tablissement public, soit dans le sens de personne morale de droit public (mais sans les distinguer des collectivits territoriales), soit dans le sens de personne morale protge par l'tat ou par une collectivit territoriale (mais sans les distinguer des personnes morales de droit priv). Il faut attendre un arrt de la Cour de cassation (Cass. 5 mars 1856, D 1856.1.121) et une loi du 21 fvrier 1862 (sur les emprunts des personnes morales de droit public) pour sparer les deux notions d'tablissement public et d'tablissement d'utilit publique, la premire pour dsigner une personne publique, la seconde pour dsigner une personne prive. Il en rsulte immdiatement que les tablissements d'utilit publique, mme s'ils bnficient d'une protection de la part des personnes publiques, sont placs sous un rgime de droit priv exclusif de prrogatives de puissance publique, alors que les tablissements publics, constitus de services publics dots de la personnalit morale et de l'autonomie financire peuvent tre placs sous un rgime de droit public, et, lorsqu'ils demeurent sous un rgime de droit priv, peuvent au moins bnficier de prrogatives de puissance publique. L'tablissement public s'est donc affirm dans un premier temps comme une personne publique, par opposition aux personnes prives, et dans un deuxime temps comme une personne diffrente de l'tat et des collectivits territoriales. Comme point final de l'autonomie de cette forme juridique, les tablissements publics qualifis de territoriaux, et ceux qualifis de corporatifs sont frquemment dsigns par la loi comme les responsables de la gestion stratgique du service public, ce titre ils dpassent le simple mode de gestion du service public. L'tude des modes de gestion du service public conduit donc se concentrer sur certains types d'tablissements publics : ceux qui, de manire classique, sont caractriss par leur strict rattachement une autre personne publique (tablissements publics rattachs); ceux qui, plus rcemment, ont t conus pour s'adapter aux cas particuliers de services publics (rgies locales dotes de la personnalit morale et de l'autonomie financire, groupements d'intrt public).

2. - Les tablissements publics rattachs Il est loisible chaque collectivit territoriale de confier la gestion oprationnelle de l'un des services publics dont elle est responsable un tablissement public. Cela ne signifie pas forcment que le champ d'action territorial de l'tablissement public corresponde sa collectivit de rattachement. Ainsi des tablissements publics locaux grent-ils des services publics nationaux, comme les hpitaux, les lyces et collges. A l'inverse, des tablissements publics nationaux grent parfois des services publics locaux, comme EDF ou la SNCF, mais c'est alors en vertu d'un contrat et pour des raisons plus historiques et politiques que juridiques. A. Fondation et suppression Quant l'tat, tout d'abord. La loi du 25 juillet 1925 rservait la fondation d'tablissements publics nationaux au lgislateur. La Constitution de 1958 est venue limiter cette comptence lgislative la fixation des rgles concernant la cration de catgories d'tablissements publics (art. 34). Pour ce qui est de la fondation d'tablissements publics appartenant des catgories dj constitues, le pouvoir rglementaire est comptent en application de l'article 37. Ce principe constitutionnel a t interprt d'une manire particulire par le Conseil constitutionnel. Selon celui-ci, pour relever d'une mme catgorie les tablissements publics doivent prsenter une double ressemblance : ils doivent avoir le mme rattachement territorial, ainsi qu'une spcialit analogue (CC, 25

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 35

juillet 1979, Agence nationale pour l'emploi, Rec.45, D 1980.201, note L. Hamon; CC, 30 mai 1979, Agence nationale pour la valorisation de la recherche, Rec.44, D 1980.121, note Y. Gaudemet). Il faut noter que le critre de la spcialit analogue, qui provient de la deuxime dcision, facilite l'assimilation de certains tablissements publics une catgorie dj existante, et rduit d'autant la comptence du lgislateur. Cette dcision a aussi supprim l'exigence d'un troisime critre qui tait d'avoir le mme caractre, administratif ou industriel et commercial. Sur ce point, le Conseil d'tat se dmarque du Conseil constitutionnel puisque l'appartenance d'un tablissement public une catgorie a toujours t t apprcie en considrant un objet comparable, soit administratif, soit industriel et commercial (CE, 10 mai 1972, Fd. nat. des synd. d'ingnieurs, Rec.350, D 1973.353, note Comte (E.P.I.C.); CE, 16 octobre 1974, Synd. nat. de l'ducation physique, Rec.488 (E.P.A.); CE, 11 octobre 1985, Synd. gn. de la recherche agronomique CFDT, Rec.278, AJ 1985.718, chr., RFDA 1986.408, RDP 1987.828). En application des critres du Conseil constitutionnel, rien n'empche qu'un tablissement public constitue lui seul une catgorie. C'est le cas de la RATP (CC, 27 novembre 1959, Rec.67, D 1960.518, note Hamon, RDP 1960.1011, note Waline), du Centre national d'art et de culture Georges Pompidou (CC, 10 novembre 1982, Rec.103), de l'Institut national de la consommation (CC, 5 dcembre 1989, Rec.100). La rpartition de la comptence entre pouvoir lgislatif et rglementaire peut tre prcise. Il appartient la loi de fixer les rgles concernant la cration de catgories d'tablissements publics. Il s'agit des rgles constitutives de chaque catgorie (CE, 11 octobre 1985, Synd. gn. de la recherche agronomique CFDT, prc.) par exemple, le cadre de la mission de l'tablissement (CC, 12 dcembre 1967, Synd. des transports parisiens, Rec.34), le type de ressources budgtaires (CC, 6 octobre 1976, Centre de formation des personnels communaux, Rec.63, RDP 1977.460), les rapports de l'tablissement public avec l'tat ou la collectivit de rattachement (CC, 17 et 19 mars 1964, ORTF, Rec.33, D 1965.189, note Hamon), la structure des conseils d'administration (CC, 27 novembre 1982, Agences financires de bassin, Rec.99). Il appartient au pouvoir rglementaire de concrtiser et d'appliquer les rgles constitutives. Ainsi, la dnomination prcise de l'tablissement (CC, 24 novembre 1987, Office nat. de l'immigration, Rec.58), son caractre administratif ou commercial (CC, 17 mars 1987, Caisses de crdit municipal, Rec.32; CC, 5 dcembre 1989, Institut national de la consommation, Rec.100, sous rserve bien sr, d'une disposition lgislative expresse), le nombre des membres du conseil d'administration. Quant aux collectivits territoriales, ensuite. La fondation d'un tablissement public relve d'une dcision de l'organe dlibrant de la personne publique concerne. Malgr le peu d'innovation juridique des premires lois de dcentralisation sur ce point, les collectivits territoriales se sont senties plus libres de recourir la formule des tablissements publics locaux, notamment en matire culturelle. La loi du 6 fvrier 1992 a heureusement adapt un cadre juridique ces initiatives en prvoyant des "ententes interrgionales", et des organismes interdpartementaux, sous forme d'tablissements publics de coopration (art. 54 et ss., 65). Il en est de mme des communes, qui peuvent se regrouper soit en communaut de communes, soit en communaut de villes (pour une agglomration de plus de 20 000 habitants). Ces tablissements publics de coopration remplacent automatiquement les anciennes formes de coopration (syndicats vocation unique ou multiple, districts, communauts urbaines) lorsqu'ils regroupent les mmes communes que celles qui appartenaient ces formes, ou leur primtre. La coopration territoriale mrite une tude spcifique, qui est du domaine des institutions administratives et du droit administratif gnral, mais on peut en rappeler les principes essentiels concernant la fondation de ces tablissements publics particuliers. En ce qui concerne les rgions, l'entente interrgionale exerce les comptences numres dans la dcision institutive, assure la cohrence des programmes des rgions membres, et peut conclure avec l'Etat des contrats de plan la place des rgions qui la composent. Concrtement, il peut s'agir d'amnagement du territoire, de dveloppement conomique, de formation. En ce qui concerne les dpartements, l'organisme interdpartemental, qui peut associer des conseils rgionaux, et municipaux, peut se tourner vers la gestion des eaux, et l'environnement. Quant aux communauts de communes ou de villes, elles reoivent de plein droit les services publics correspondant aux comptences d'amnagement de l'espace et de dveloppement conomique. Mais elles doivent obligatoirement intervenir aussi dans un des quatre domaines suivants : protection de l'environnement, logement et cadre de vie, voirie, quipement culturels sportifs et d'enseignement prlmentaire et lmentaire (art. 71 et 72). Il faut enfin signaler des tablissements publics locaux dont la fondation et la suppression n'appartiennent plus aux collectivits territoriales, mme si celles-ci continuent en assurer la gestion stratgique. C'est le cas des centres communaux d'action sociale (anciens "bureaux d'aide sociale") qui existent de plein droit dans chaque commune en application de la loi du 6 janvier 1986, ou des offices de tourisme dont la fondation appartient au Prfet sur demande du conseil municipal.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 36

B. Organisation Les tablissements publics sont marqus d'une ambigut originelle. D'un ct, ils sont dots d'une organisation analogue celle d'une personne morale, destine garantir leur autonomie. De l'autre, le rattachement de l'tablissement public une autre personne publique produit des attnuations cette autonomie, notamment dans les rapports, juridiques et parfois non juridiques, entre les organes de l'tablissement public et ceux de la collectivit de rattachement. En gnral, les organes des tablissements publics, comme ceux des personnes morales, sont de deux types : dlibrant et excutif. L'organe dlibrant Suivant les tablissements, il peut tre dnomm conseil (d'administration, de direction), ou comit (de direction, de gestion). Il peut arriver titre exceptionnel que cet organe soit assist d'autres organes. Ainsi en est-il des Universits pour lesquelles la loi du 26 janvier 1984 prvoit, en plus du conseil d'administration, un conseil scientifique et un conseil des tudes et de la vie universitaire. En principe, l'organe dlibrant rgle, par ses dlibrations, les affaires de la comptence de l'tablissement public. Par exemple, le conseil d'administration de la SNCF dfinit la politique gnrale de la SNCF, dtermine les orientations du groupe, met en uvre les contrats de plan, dlibre sur toutes les affaires relatives l'objet de l'tablissement (dcret du 18 fvrier 1983). En ralit, c'est l'tat qui nomme le prsident de ce conseil, qui, par dcret, fixe l'organisation de l'tablissement public et certaines des contraintes d'exploitation en vertu de l'intrt gnral. La marge de dcision de ce genre de conseils est donc extrmement limite. Les organes dlibrants ou excutifs ne disposent pas toujours d'une totale autonomie de gestion, notamment en raison de l'encadrement lgislatif du secteur (CE, 8 janvier 1992, Kryzanski et Birtel, Rec.6, RFDA 1992.875, concl. Pochard). Le gouvernement ne peut pourtant pas aller jusqu' mconnatre les dispositions statutaires qui attribuent comptence ces organes. Ainsi, la modification du sige de l'tablissement demeure une dcision de l'organe dlibrant (CE, 14 mai 1993, Comit d'tablissement de la Caisse centrale de coopration conomique, Rec.152, AJ 1993.576, chr.; CE Ass., 4 juin 1993, Assoc. des anciens lves de l'E.N.A., Rec.168, concl. Schwartz, RFDA 1993.657,AJ 1993.576, chr.; CE Ass., 4 juin 1993, Union des groupements d'Achats publics, Rec.166, concl. Denis-Linton, RFDA 1993.667, AJ 1993.576, chr.). Le rattachement peut se traduire de diverses manires dans la composition de l'organe dlibrant. Dans certains cas, tous les membres du conseil peuvent tre nomms par la personne publique de rattachement. Il en va ainsi des CCAS (moiti lus par le Conseil municipal, moiti nomms par le Maire), selon la loi du 6 janvier 1986. Il en va de mme dans les tablissements publics locaux caractre industriel et commercial o les membres du conseil d'administration sont dsigns par l'organe dlibrant de la collectivit territoriale (dcret du 6 mai 1988). Dans d'autres, on essaie de respecter un tripartisme associant reprsentants de la personne publique, personnalits qualifies dsignes par cette personne publique et reprsentants du personnel. La formule est courante dans les entreprises publiques; depuis les nationalisations de 1946, la tendance est d'y nommer galement des reprsentants des usagers, mais il n'existe pas de principe de quadripartisme, et par le biais des personnalits qualifies, l'tat est toujours assur de disposer de la majorit. Il faut signaler ce propos qu'aucun principe juridique n'impose que les membres des conseils d'administration des tablissements publics soient lus par les personnes intresses sa gestion. Enfin, certains organes dlibrants sont une mosaque de reprsentation des intrts concerns. Dans le cas des centres hospitaliers, par exemple, sont associs des reprsentants de la commune et du dpartement, des universitaires, des mdecins, des caisses d'assurances sociales, d'autres personnels, des personnalits extrieures. Dans ce dernier cas, les conseils ne peuvent tre que des instances de rencontre, de concertation, d'information; ils ne sauraient pour des raisons pratiques raliser une vritable gestion de l'tablissement public. L'organe excutif Les tablissements publics sont dots d'un organe excutif constitu le plus souvent par un directeur unique ou par un prsident du conseil d'administration assist d'un directeur gnral. Plusieurs procds de nomination sont possibles. Quant aux tablissements publics administratifs nationaux, le principe est simple. Les emplois de direction de ces tablissements sont des emplois suprieurs laisss la discrtion du gouvernement (ord. du 28 novembre 1958). Cependant, il existe des rgles de nomination : la nomination est effectue en Conseil des ministres (ord. prc., dcret du 29 avril 1969, dcret du 6 aot 1985), avec une limite d'ge de 65 ans (dcret du 7 juillet 1976), et pour

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 37

une dure maximale de trois ans renouvelable (dcret du 26 fvrier 1979). Le dtenteur du pouvoir excutif est, en gnral, le prsident du conseil d'administration. Ce rgime est tendu certains tablissements publics nationaux caractre industriel et commercial, en vertu de la loi organisant les services publics qui leur sont confis (CC, n 95-177 L, 8 juin 1995, RDP 1995.1, note Luchaire, RFDC 1995.584, note Favoreu, LPA 1995, n137, p. 26, note Camby). Le dtenteur du pouvoir excutif est soit le prsident du conseil d'administration (SNCF, RATP), soit le directeur gnral (EDF-GDF). Quant aux tablissements publics locaux caractre industriel et commercial, c'est le directeur qui dtient le pouvoir excutif : excution des dlibrations du conseil, direction des services, embauche et licenciement du personnel, ordonnancement des dpenses (dcret du 6 mai 1988). Le prsident possde une autorit de principe sur le directeur ainsi qu'un pouvoir de contrle. Hormis ces rgimes gnraux, d'autres modes de nomination peuvent tre prescrits par les textes. On citera, par exemple, la nomination par la personne publique de rattachement sur proposition de l'organe dlibrant de l'tablissement public (SNCF, IEP), ou encore l'lection par le conseil d'administration de son propre prsident (Universits). Mais ces cas demeurent trs exceptionnels. C. Rgime de droit public applicable Le fait que les tablissements publics rattachs soient des personnes publiques leur permet de recourir des techniques juridiques de droit public (possibilit, et non application automatique). Les actes des tablissements publics bnficient d'une prsomption de leur caractre public. Les actes des personnes publiques sont en principe des actes administratifs unilatraux, sauf exception. Pour ce qui est des contrats, la prsence identifiable d'une personne publique ne rend ncessaire que l'examen du deuxime critre (excution mme du service public, ou clause exorbitante). Les biens des tablissements publics appartiennent au domaine public, soit en vertu d'une loi pour les tablissements publics territoriaux, soit en vertu de la jurisprudence pour les autres tablissements publics, qu'ils soient ou non caractre industriel et commercial (CE, 21 mars 1984, Mansuy, Rec.616, CJEG 1984.274, concl. Dondoux, RDP 1984.1059, note Y. Gaudemet, D 1984.510, note F. Moderne, J. Arrighi de Casanova, "tablissements publics et domanialit publique", AJ 1985.347, JCP 1985.2.20393, note Hervouet). Les travaux qu'ils ralisent peuvent tre des travaux publics si les critres habituels sont reconnus, que les travaux soient raliss par l'tablissement public lui-mme (travail immobilier, but d'intrt gnral), ou pour son compte (travail immobilier, accomplissement d'une mission de service public). Il existe galement un noyau minimal du rgime de droit public qui est toujours applicable aux tablissements publics. Premirement, la personne physique charge de la direction des tablissements publics a toujours la qualit d'agent public, ainsi que le chef de la comptabilit s'il est comptable public (CE, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Rec.158, D 1957.378, concl. Mosset, note de Laubadre, AJ 1957.2.184, chr., JCP 1957.2.9987, note Dufau; CE, 15 dcembre 1967, Level, Rec.501, AJ 1968.228, concl. Braibant et chr., D 1968.287, note Leclercq). Deuximement, les tablissements publics ne peuvent recourir l'arbitrage (C. civ., art. 2060; CE, 13 dcembre 1957, Soc. nat. de vente des surplus, Rec.677, D 1958.517, concl. Gazier, note L'Huillier, JCP 1958.10800, note Motulsky), sauf si une disposition lgislative les y autorise (loi du 30 dcembre 1982, pour la SNCF; loi du 2 juillet 1990, pour la Poste et France Tlcom) ou si un droit tranger est applicable (Cass. civ. 14 avril 1964, D 1964.637, note Robert). Troisimement, les voies d'excution sont exclues leur encontre, (Cass. Com, 9 juillet 1951, D 1952.141, note Blaevoet, S 1952.1.125, note Drago; puis, aprs remise en question, confirmation par Cass. civ. 1re, 21 dcembre 1987, RFDA 1988.771, concl. Charbonnier, note Pacteau, CJEG 1988.107, note Richer, JCP 1989.21183, note Nicod, RTD civ. 1989.1445, chr. Perrot; P. Amselek, "Les tablissements publics sans comptable public et le principe de l'insaisissabilit des biens des personnes publiques", JCP 1986.1.3236). En guise de conclusion sur les tablissements publics rattachs, on ne peut que constater la permanence du rattachement en rappelant deux grands principes. Le premier garantit, en quelque sorte ngativement, que l'tablissement public n'empitera pas sur les comptences des autres personnes publiques. C'est le principe de spcialit. L'tablissement public est fond afin de grer un service public et ne peut sortir de sa mission, de son but initial. Certes, la mutabilit du service public exige parfois des activits annexes, complmentaires ou accessoires. Certes, la prestation de service public peut connatre des problmes de dfinition. Certes, la mission du service public peut tre exprime par la loi de manire trs extensive (loi du 24 janvier 1984 sur l'enseignement suprieur). Mais quoi qu'il arrive, la spcialit de l'tablissement public demeure la limite lgale de son action (CE Ass., 4 juin 1954, ENA, Rec.338, l'cole ne dfend pas les intrts de la carrire future de ses lves; CE, 3 juillet 1974, Dame Hurter, Rec.390, JCP 1975.2.18078, note Durupty; CE, 19 novembre 1975, Commune de Thaon-les-Vosges, Rec.577; CE, 28 septembre 1984, Cons. rg. de l'ordre des architectes de Bourgogne, Rec.309, propos d'une chambre d'agriculture; CE, 23 octobre 1985, Commune de Blaye-les-Mines, Rec.297, s'agissant d'un syndicat de

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 38

communes). Ce principe connat des attnuations du fait de l'utilisation de la forme d'tablissement public pour regrouper des collectivits territoriales dans l'accomplissement de tches multiples (SIVOM, districts, communauts), mais elles sont explicables par le fait que l'tablissement public ne fait que reprsenter des collectivits territoriales non limites par le principe de spcialit matrielle, et que ses attributions multiples sont numres par ses statuts. Le second principe garantit qu'en l'absence de rattachement exprs (comme c'est le cas pour les chambres de commerce par exemple), les tablissements publics ne sauraient tre livrs eux-mmes. Il sont toujours potentiellement soumis la tutelle de l'tat. C'est le principe de subordination des tablissements publics. Par exemple, et contrairement ce qu'il en est des rapports entre l'tat et les collectivits territoriales, la tutelle de l'tat s'exerce mme en l'absence de texte (CE, 13 janvier 1965, Caisse des coles du 10me arrondissement, Rec.27, AJ 1965.97, chr., RDP 1965.970, note Waline). La plupart des tablissements publics locaux sont de toute faon soumis aux textes prvoyant leur rattachement aux collectivits territoriales. C'est pourquoi il est vain de chercher reconnatre un principe prtendment gnral d'autonomie qui irait au-del des consquences habituellement attaches la personnalit morale, alors que l'essentiel de l'organisation des tablissements publics concerne son rattachement la collectivit territoriale responsable du service public, et que toute matrise interne est nie dans son rgime de fonctionnement (nomination de l'excutif, fixation du rglement intrieur, des tarifs, choix des secteurs d'activit sont extrieurs l'tablissement public). Ce principe ne saurait aller cependant jusqu' donner l'excutif de la collectivit de rattachement la comptence ncessaire pour prendre, en violation des statuts, des dcisions qui sont normalement du ressort de l'organe dlibrant ou excutif de l'tablissement public lui-mme (CE, 14 mai 1993, Comit d'tablissement de la Caisse centrale de coopration conomique, prc.; CE Ass., 4 juin 1993, Assoc. des anciens lves de l'E.N.A., et Union des groupements d'Achets publics, prc.).

3. - Les rgies locales dotes de la personnalit morale et de l'autonomie financire Pour mmoire. Voir CGCT

4. - Les groupements d'intrt public A. Chronique d'une naissance annonce Dans la revue annuelle Etudes et Documents du Conseil d'tat, la haute juridiction avait suggr d'amliorer la coopration entre personnes publiques et personnes prives en constituant des groupements de personnes juridiques en vue d'un objet prcis et pour une dure limite (EDCE, 1982-1983, n 34, p. 169). La loi du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation de la recherche (art. 21, ultrieurement prcis par les dcrets du 15 mars 1983, 14 janvier 1988, et 7 novembre 1988), a ainsi institu des "groupements d'intrt public" en remplacement des "groupements d'intrt scientifique" dont la structure juridique tait inadapte. La forme des groupements d'intrt public a successivement t tendue l'enseignement suprieur (loi du 24 janvier 1984, art. 45, dcret du 13 juin 1985), au sport (loi du 16 juillet 1984, art. 50, et dcret du 12 janvier 1989), la montagne (loi du 9 janvier 1985, art. 6), au travail des dtenus (loi relative au service public pnitentiaire du 22 juin 1987, art. 6), au mcnat (loi du 23 juillet 1987, art. 22), l'action sanitaire et sociale (dcret du 7 novembre 1988), l'insertion professionnelle des jeunes (dcret du 14 janvier 1988), la protection de l'enfance (loi du 10 juillet 1989, art. 19), au dveloppement urbain (dcret du 28 octobre 1988), la formation continue (loi d'orientation sur l'ducation du 10 juillet 1989), aux uvres sociales de la Poste et de France Tlcom (loi du 2 juillet 1990, art. 33), la culture (dcret du 28 novembre 1991), au dveloppement du tourisme (loi du 13 juillet 1992, art. 30), la scurit en matire de transfusion sanguine (loi du 4 janvier 1993). Une liste mise jour figure dans la thse de C. RCHARD-MOIROUD, "Le groupement d'intrt public, nouvelle institution publique", Paris-I, 1994. B. Fondation et suppression La fondation d'un groupement d'intrt public repose sur un contrat et comporte trois phases : le regroupement de membres fondateurs; la rdaction des statuts; leur approbation administrative. Le regroupement des membres fondateurs est domin par une double contrainte. D'une part, l'un au moins de ces membres doit tre une personne publique. Dans certains cas, cette personne publique doit tre un tablissement public appartenant au secteur vis par la loi, recherche pour les groupements d'intrt public relevant de la loi de

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 39

1982, enseignement suprieur pour les groupements d'intrt public universitaires. Dans les autres cas, la personne publique n'est pas dtermine elle pourrait donc tre l'tat, une collectivit territoriale, ou un tablissement public. D'autre part, les autres membres doivent tre des personnes morales, quelle que soit leur nature, publique ou prive. Les statuts du groupement d'intrt public rsultent d'un contrat, mais comme dans le contrat de socit, la libert conventionnelle comporte des limites lgales. De plus, l'tat a produit (pour l'instant dans le secteur de la recherche scientifique) une convention-modle qu'il pourrait imposer par le simple fait qu'il matrise la mise en vigueur finale des groupements d'intrt public. Les statuts doivent expressment rgler les modalits de fondation et la dnomination du groupement d'intrt public, la dsignation de ses membres et sa dure obligatoirement limite (dix ans est un maximum coutumier). Ils doivent en outre prciser les modalits de fonctionnement, c'est-dire la possession ou non d'un capital social, la rpartition du capital ventuel entre les membres, la contribution de chaque membre aux charges, la responsabilit des dettes, l'option pour la comptabilit publique ou la comptabilit prive, la mise disposition du groupement de personnel rmunrs par les membres. Les statuts doivent enfin prvoir la dissolution du groupement d'intrt public : chance du terme, ralisation de l'objet social, abrogation de l'autorisation administrative, liquidation du patrimoine. L'entre en vigueur de ces statuts est subordonne l'accomplissement de la phase suivante. L'approbation administrative. Le dossier de constitution du groupement d'intrt public est transmis au ministre comptent. Le contrle est d'une double nature. C'est d'abord un contrle de l'existence des faits et de la conformit des statuts au rgles lgales. Il porte sur le contenu des statuts, la ralit de l'engagement juridique et financier des membres dclars. C'est aussi un contrle d'opportunit. Par exemple, les groupements d'intrt public de recherche scientifique doivent comporter un projet de recherche viable et opportun, un budget prvisionnel raliste, un plan de recrutement du personnel quilibr. L'approbation du groupement d'intrt public n'est donc pas obtenue de plein droit. Une autorit de l'tat dispose d'un pouvoir discrtionnaire en la matire, ce qui ne fait que traduire le fait que, dans les services publics concerns, c'est l'tat qui possde la gestion stratgique du service public, donc le choix du mode de gestion oprationnelle. L'approbation administrative est matrialise par la publication au Journal officiel d'un arrt d'approbation, sign par le ministre comptent et par le ministre charg du budget.

C. Organisation et fonctionnement Le plus souvent, en application des textes lgislatifs et rglementaires, ou des conventions-modles de l'tat, le groupement d'intrt public comprend un conseil d'administration, un directeur, une assemble gnrale. L'assemble gnrale rassemble les membres du groupement d'intrt public, qui sont dots chacun d'un nombre de voix proportionnel leur apport en capital ou en actif. Quoi qu'il en soit, les personnes publiques, entreprises nationales ou personnes prives charges de la gestion d'un service public doivent y dtenir la majorit des voix. Le fonctionnement de cette assemble gnrale est assimilable celui qui s'applique dans les personnes prives. L'assemble gnrale prend les dcisions les plus importantes : admission et retrait des membres, prise de participation, modification des statuts, de la dure, programme annuel d'activit ( l'unanimit), approbation des comptes, modalits financires d'admission ou de retrait ( la majorit). Le conseil d'administration, compos de cinq neuf personnes physiques dsignes par l'assemble gnrale, lit son prsident parmi les administrateurs. Ses dcisions concernent le fonctionnement courant du groupement, notamment le budget. Le directeur du groupement d'intrt public est nomm par le conseil d'administration sur proposition de son prsident. Si le groupement d'intrt public est exclusivement constitu de personnes publiques, le statut du directeur est le mme que celui des directeurs d'tablissements publics caractre industriel et commercial. Il est le chef du personnel, l'ordonnateur des dpenses, il engage le groupement d'intrt public dans les limites de sa comptence. On doit ajouter que le contrle des groupements d'intrt public n'est pas laiss au hasard. Un agent comptable lui est dsign par arrt ministriel, un commissaire du gouvernement par le ministre comptent, un contrleur d'tat par le ministre charg de l'conomie et des finances. Les groupements d'intrt public sont galement soumis au contrle de la Cour des comptes. Au plan fiscal, le groupement d'intrt public est transparent, comme pour certaines personnes morales de droit priv, les bnfices ventuels ne peuvent tre partags, il faut les reporter ou les rinvestir.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 40

D. Identification du groupement d'intrt public Les groupements d'intrt public actuellement constitus sont d'une extrme diversit. Un peu plus d'une trentaine, ils ne prsentent le plus souvent, ni le mme objet, ni les mmes modalits de fonctionnement. Trs probablement, les groupements d'intrt public sont des personnes morales de droit public. En ce qui concerne les groupements d'intrt public relatifs l'enseignement suprieur, aucun doute n'est possible, la qualification leur est expressment donne par la loi du 26 janvier 1984. En ce qui concerne les autres groupements d'intrt public le Conseil d'tat est d'avis de leur reconnatre cette nature (CE, Avis du 15 octobre 1985, EDCE 1986, n 37, p. 189). Cela correspond l'intention du lgislateur au moment de l'examen de la loi de 1982 sur la recherche (JO db. AN, 22 juin 1982, p. 3753 : il s'agit de renvoyer plus tard la cration de cette nouvelle catgorie de personnes publiques ; JO db. Snat, 13 mai 1982, p. 199 : nous avons galement prvu une nouvelle personne de droit public : le groupement d'intrt public ), et pendant l'examen d'autres lois prvoyant des groupements d'intrt public. C'est la prsentation qu'en donne le gouvernement dans sa documentation administrative (Guide d'information sur les groupements d'intrt public publi par le ministre de la Recherche). Rien ne justifierait qu'on n'tende pas cette qualification tous les groupements d'intrt public prvus par voie lgislative. Trs probablement aussi, les groupements d'intrt public sont des tablissements publics (ce qui explique leur traitement dans cette section). En effet, le groupement d'intrt public est une structure qui a pour but l'accomplissement d'un service public. Certes, la prestation de service n'est pas assimilable celle de la Poste ou de l'Enseignement, mais elle demeure caractrise par un but d'intrt gnral (progression de la recherche, insertion sociale, formation continue, dveloppement urbain). Il s'agit bel et bien de grer une activit de service public qui pourrait l'tre autrement, par exemple en rgie, mais avec moins d'efficacit ou moins de participation. On ne saurait affirmer que l'objet du groupement d'intrt public se limite offrir un cadre juridique la coopration car ce serait l faire passer les moyens avant les fins, l'outil avant la matire. Quant l'organisation et au mode de gestion, pour diffrents qu'ils soient des autres tablissements publics classiques, rien n'empche le lgislateur, qui est seul comptent pour fixer les rgles concernant la cration et la suppression des catgories d'tablissements publics, de les adapter aux spcificits des domaines d'intervention. Les groupements d'intrt public sont donc des tablissements publics classables, sans doute, dans les catgories laisses l'apprciation du lgislateur.

Section III : LA COLLECTIVIT PUBLIQUE CONCESSIONNAIRE (R.323-122) Pour mmoire, il faut indiquer un cas o une collectivit territoriale, en l'occurrence une commune, peut se voir confier la gestion oprationnelle d'un service public en vertu d'une concession. Il s'agit des "rgies intercommunales" prvues l'article R. 323-122 du Code des communes. Lorsqu'un ou plusieurs services publics caractre industriel et commercial ont une utilit intercommunale, leur exploitation peut tre attribue une commune agissant l'gard des autres comme concessionnaire. La rgie intercommunale est fonde par une confrence intercommunale (art. L. 161-1 ss.). Chaque service public concd donne lieu une convention et un cahier des charges qui, seuls, rgissent les rapports entre la commune concessionnaire et les communes concdantes. La commune concessionnaire arrte le rglement intrieur de la rgie intercommunale, et les principes de fonctionnement sont ceux de la rgie locale dote de la seule autonomie financire (Cf. supra).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 41

Titre troisime GESTION DU SERVICE PUBLIC PAR DES PERSONNES PRIVES On se souvient que la loi (et parfois le rglement) peut confier une personne prive la gestion d'un service public, soit expressment, soit implicitement. Dans ce dernier cas, la jurisprudence a toujours la possibilit de reconnatre l'intervention publique et de qualifier l'activit de service public (point de dpart : CE, 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et protection, Rec.417, D 1939.3.65, note Ppy, concl. Latournerie; dveloppement avec les ordres professionnels ou corporatifs : CE, 20 juin 1946, Morand, Rec.183, S 1947.3.19, note P.H.). L'originalit de cette solution jurisprudentielle est grande, mais elle ne se situe pas toujours l o l'on croit. La jurisprudence Aide et protection n'inaugure pas la participation des personnes prives l'intervention publique. Pendant tout le XIXme sicle, des personnes prives, souvent des socits commerciales, grent en vertu d'un contrat nomm concession, des activits qui seront qualifies pour la plupart de services publics caractre industriel et commercial aprs l'arrt Socit commerciale de l'Ouest africain (TC, 22 janvier 1921, Socit commerciale de l'Ouest africain, Rec.91, D 1921.3.1. concl. Matter). La grande nouveaut de la jurisprudence Aide et protection est double : elle consiste confier une personne prive une mission de service public caractre pleinement administratif (et non industriel et commercial), et de le faire non pas en vertu d'un contrat, mais d'un statut lgal et rglementaire. C'est pourquoi, s'agissant d'examiner la gestion du service public par les personnes prives, l'tude des modes de dlgation contractuels, les plus anciens, mais qui bnficient d'un rcent regain d'intrt, s'impose ds l'abord (chapitre I); dans un deuxime temps, il restera exposer l'extrme diversit des modes de gestion consistant confier, par dlgation unilatrale d'une personne publique, un service public, ventuellement administratif, un ou des organismes privs (chapitre II).

CHAPITRE I Modes contractuels de gestion du service public par des personnes prives Une remarque liminaire s'impose. Lorsqu'une entreprise prive prend en charge la gestion d'un service public en vertu d'un contrat, c'est volontairement et dans le but avou de raliser un profit, ainsi qu'il en va habituellement des activits prives. Dans cet ordre d'ides, les prrogatives et les sujtions qui peuvent entourer l'activit de service public concde sont justifies par des raisons techniques et financires : assurer le service public dans le respect des principes d'galit, de continuit et de mutabilit; viter au concessionnaire de supporter les risques qui rsultent spcifiquement des particularits de l'activit de service public. A l'origine de cette attribution contractuelle, au XIXme sicle, l'Etat entendait intervenir le moins possible dans la ralisation des oprations et dans la gestion des services, puis les personnes publiques, au cours du XXme sicle ont progressivement affin leur contrle et leur degr d'intervention par la diffrenciation des diffrents modes contractuels et de leurs rgime juridiques. Les contrats par lesquels des services publics sont confis des personnes prives sont ceux qui concernent la gestion oprationnelle du service, c'est--dire qui transfrent, dans son ensemble, la ralisation mme du service public et comprennent l'attribution d'au moins trois comptences : 1) rglementer les liens avec les usagers du service public, qui sont ses clients; 2) rglementer les liens avec les agents du service public, qui sont ses employs; 3) avoir la matrise d'ouvrage des installations du service public, ou au moins la disposition de ces installations. Il ne faut pas confondre ce mode contractuel de gestion oprationnelle des services publics avec le procd technique qui consiste assurer la fourniture de biens ou de services lmentaires qui seront ultrieurement utiliss par le service public. Dans ce deuxime cas, il n'y a pas l, normalement, un transfert de la gestion du service public une personne prive, mais une modalit de l'excution (premier niveau d'activit de service public). Ces contrats relvent alors d'autres catgories juridiques : les marchs d'entreprise de travaux publics, ou marchs de prestation de service qui relvent du droit des marchs publics. Mais un problme de frontire existe parfois. Parmi les nombreux contrats confiant la gestion oprationnelle des services publics des personnes prives, un type domine quantitativement les autres, puisqu'il en regroupe les trois quarts : c'est la concession. Le mode contractuel le plus utilis aprs la concession est l'affermage (un contrat sur dix), les autres modes, rgie intresse, grance, contrats innoms se partagent le reste. La diversit de ces contrats, due notamment aux liens financiers entre la personne publique et la personne prive, est mise en vidence dans les subdivisions qui suivent (soussection II), mais elle ne doit pas faire oublier que ces contrats ont un point commun : ils sont des contrats administratifs (CE Sect., 20 avril 1956, poux Bertin, Rec.167, AJ 1956.2.272, concl. Long, chr., RDP 1956.869, note Waline, D 1956.433, note de Laubadre, RA 1956.496, note Liet-Veaux), auxquels les rgles gnrales rgissant la catgorie juridique du contrat administratif sont applicables (sous-section I).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 42

Section I. RGLES COMMUNES TOUS LES MODES CONTRACTUELS

1. - Formation des contrats A. Comptence Les contrats entranant transfert de la gestion oprationnelle d'un service public sont de la comptence des organes de dcisions de la personne publique responsable du service. S'agissant de l'Etat, la conclusion de ces contrats relve du pouvoir rglementaire, puisque l'article 34 de la Constitution de 1958 ne prvoit pas que cette comptence soit attribue la loi. Seules des mesures d'accompagnement ou de protection du concessionnaire qui impliqueraient des atteintes la libert du commerce et de l'industrie seraient de la comptence lgislative. S'agissant des collectivits locales, la comptence de conclusion appartient l'organe dlibrant de la collectivit territoriale qui, en pratique, autorise l'organe excutif ngocier et signer le contrat. La dlibration doit porter prcisment sur le contrat et non pas faire tat d'une habilitation gnrale signer tout acte contractuel (CE, 8 avril 1911, Commune de Ousse-Suzan, Rec.468, concl. Pichat, S 1913.3.48). Depuis les lois de dcentralisation, les contrats sont soumis non plus la tutelle mais une obligation de transmission au Prfet, qui possde la facult de les soumettre un contrle de lgalit en saisissant le juge administratif par la voie du dfr. B. Forme Aucune forme n'tait impose aux contrats confiant des personnes prives la gestion oprationnelle d'un service public jusqu' une date rcente. N'tant pas de simples contrats de prestations lmentaires conclus pour les besoins du service, ils n'taient pas soumis aux seules rgles existant en la matire, celles des marchs publics, et notamment au formalisme relatif leur formation (mise en concurrence) (CE, 6 novembre 1987, Comit de dfense de la basse valle de l'Adour, DA 1987.639). Depuis la loi du 29 janvier 1993, il est implicitement exclu que ces contrats ne soient pas crits. De faon usuelle, les contrats transfrant la gestion d'un service public une personne prive, mme s'ils sont contenus dans un seul acte, se composent de deux parties : la convention proprement dite, et les cahiers des charges. La convention matrialise l'accord de volont, et parfois fixe la dure et le mode de rmunration, et surtout renvoie au cahier des charges. Ce cahier des charges prcise le contenu des obligations et les modalits des rapports entre la personne publique responsable et le cocontractant. Il contient la description de l'objet du service public, les sujtions imposes dans le fonctionnement du service, les obligations rciproques des parties, les conditions financires dtailles, les conditions de rsiliation, les rapports de la personne publique et de son cocontractant avec les usagers.

2. - Excution des contrats A. Obligations du cocontractant L'excution de tous les contrats de transfert de la gestion oprationnelle des services publics est rgie par les lois de Rolland sur les grands principes du service public. Le cocontractant priv doit assurer la continuit du fonctionnement du service public mme si l'exploitation en est dficitaire (CE, 5 novembre 1982, Soc. Proptrol, Rec.381, AJ 1982.552, concl. Labetoulle, D 1983.245, note Dubois, JCP 1984.2.20168, note Paillet) mme s'il est en litige avec la personne publique responsable (CE, 26 novembre 1971, Soc. SIMA, Rec.723, RDP 1972.239, concl. Gentot et 1245, note Waline, AJ 1971.649, chr.). Il doit galement se soumettre tous les contrles de la personne publique qui, dans tous les cas, conserve la gestion stratgique du service public. Enfin, sauf disposition particulire, le cocontractant doit exercer lui-mme la gestion du service. S'il fait appel des prestataires de services, sous-traitants, ou s'il entend se faire remplacer, la personne publique est appele donner son accord. Dans le cas o, en cours d'excution, un dsaccord intervient entre les parties sur les obligations du cocontractant, un recours en interprtation est possible. S'agissant d'un contrat administratif, il sera port devant le juge administratif par un recours direct en interprtation (CE, 11 mars 1956, Soc. de transp. en commun de la rg. de Douai, Rec.203, AJ 1956.275, concl. Laurent, CJEG 1956.537).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 43

B. Droits du cocontractant Lorsque la gestion du service public est ralise pour le compte de la personne publique (rgie intresse, grance), le cocontractant possde un droit tre rmunr. Lorsqu'elle est ralise aux risques et profits de la personne prive (concession, affermage), cette dernire a le droit l'quilibre financier du contrat (c'est--dire que toute sujtion nouvelle du service public donne lieu compensation). Dans ce dernier cas surtout, la personne prive charge contractuellement de la gestion d'un service public a le droit de conserver cette gestion jusqu' l'chance du terme prvu au contrat, et dans les conditions de protection fixes (CE, 9 octobre 1985, SA des Pompes funbres runies, Rec.275, AJ 1986.49, note Richer, Dr. Soc. 1986.142, note Llorens). Dans tous les modes contractuels de transfert de la gestion oprationnelle des services publics, la thorie de l'imprvision est applicable. Les conditions de sa mise en uvre exposes dans les conclusions du commissaire du gouvernement Chardenet (CE, 30 mars 1916, Compagnie gnrale d'clairage de Bordeaux, Rec.125, RDP 1916.206 et 388, concl. Chardenet, note Jze) sont les suivantes : 1) le fait gnrateur a t imprvisible; 2) il a eu comme consquence de bouleverser l'quilibre financier du contrat de telle manire que la continuation de l'exploitation ruinerait le cocontractant priv; 3) ces consquences sont pas dfinitives, sinon il y aurait lieu d'appliquer le rgime de la force majeure (CE Ass., 9 dcembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, Rec.1050, RDP 1933.117, concl. Josse, note Jze, S 1933.3.9, concl., note Laroque, D 1933.3.17, concl., note Pelloux). Les rsultats de la mise en uvre de l'imprvision sont rsums par la constitution d'une situation extracontractuelle provisoire, dans laquelle la personne publique responsable verse une indemnit au cocontractant.

C. Droits et obligations de la personne publique responsable L'obligation principale de la personne publique ayant transfr le service public se rsume dans le respect des conditions d'excution du contrat. Cependant, la diffrence du droit priv, le cocontractant partie un contrat administratif ne saurait opposer l'exception non adimpleti contractus cette personne publique (CE, 7 janvier 1976, Ville d'Amiens, Rec.11, AJ 1976.632; CE, 3 novembre 1982, FORMA, RDP 1983.1424). Au contraire, la mise en uvre des droits de la personne publique est dveloppe par la jurisprudence. Elle s'oriente dans deux directions : les sanctions; la modification unilatrale du contrat. Les sanctions rsultent du fait que le contrat par lequel est confi la gestion oprationnelle d'un service public, quelle que soit son espce, appartient au genre des contrats administratifs. Elles sont justifies par la ncessit d'assurer la continuit du service public en cas de dfaillance du cocontractant priv. Il en existe plusieurs. La mise sous squestre consiste pour la personne publique, lorsque le cocontractant gre le service public ses risques et prils (concession, affermage), reprendre elle-mme provisoirement la gestion du service, aux frais du cocontractant (CE, 29 octobre 1926, Ville de Saint-Etienne, Rec.911). La mise en rgie est le nom de la mme sanction lorsqu'elle est applique aux personnes prives assurant la gestion pour le compte de la personne publique (rgisseurs, grants) : leur rmunration, proportionnelle ou forfaitaire est alors suspendue. Enfin, les sanctions pcuniaires sont possibles mme sans texte (CE, 31 mai 1907, Delplanque, Rec.513, concl. Romieu, RDP 1907.678, note Jze, S 1907.3.113, note Hauriou) dans tous les types de contrats administratifs. Ceux de ces contrats qui transfrent la gestion d'un service public prvoient en gnral expressment les cas et le montant des sanctions. La modification unilatrale du contrat par la personne publique responsable du service public a t fortement conteste par la thorie juridique. Certains pensent que ce pouvoir existe de plein droit (de Laubadre), d'autres affirment qu'il n'existe que s'il est prvu par le contrat (J. Dufau), d'autres enfin ont soutenu qu'il n'existait pas (F.-P. Bnot). L'arrt de principe pouvait en effet prter discussion (CE, 21 mars 1910, Compagnie gnrale des tramways, Rec.216, RDP 1910.270, note Jze, S. 1911.3.1, concl. Blum, note Hauriou). Le Conseil d'tat semble avoir retenu la premire solution (CE, 2 fvrier 1983, Union des transp. publics urbains rg., Rec.33, RFDA 1984.45, note Llorens, RDP 1984.212, note J.-M. Auby, lgalit d'un dcret prvoyant que l'autorit organisatrice des transports pourrait apporter des modifications unilatrales au motif qu'il fait application des rgles gnrales applicables aux contrats administratifs ). Quel que soit le fondement de ce pouvoir de modification unilatrale, interne au contrat ou en provenance externe d'un pouvoir rglementaire, il ne peut provenir que du principe de mutabilit du service public. En tant que tel, il est limit par son objet (la consistance, l'organisation, les modalits de fonctionnement du service); par les circonstances (apparition de sujtions imprvisibles); par la porte des modifications (impossibilit de changer de mode contractuel, compensation des augmentations de charges conscutives par une indemnit : CE Sect., 27 octobre 1978, Ville de Saint-Malo, Rec.401, D 1979.366, note Joly).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 44

3. - Fin des contrats A. Fin normale du contrat La fin normale du contrat est l'chance du terme. Dans le silence de la personne publique ce moment, l'ancien cocontractant peut cependant continuer l'exploitation du service public soit en vertu d'un contrat tacite, soit comme une gestion d'affaires (CE, 20 mars 1942, Dame Veuve Bastit, Rec.92). Si la personne publique se manifeste, le cocontractant bnficie souvent d'une prfrence (qui peut tre un droit en application d'une disposition contractuelle) pour reprendre le mme type de contrat, et parfois un autre, portant sur les mmes installations ou le mme service public. Lors de la fin normale du contrat de concession, par exemple, les sort des biens de la concession doit d'ailleurs tre rgl. Les biens de retour, affects au service public et considrs comme incorpors au domaine public, seront, en vertu du cahier des charges, cds gratuitement la personne publique concdante. Les biens de reprise, affects au serv ice, eux aussi, peuvent tre achets par la personne publique concdante au concessionnaire, qui ne peut alors s'y opposer. Enfin, les biens propres (fonds de roulement et installations accessoires), qui sont la proprit du seul concessionnaire, peuvent faire l'objet de cession dans les conditions de droit commun. B. Fin anticipe du contrat La fin anticipe du contrat se produit dans quatre cas : une sanction ayant ce but, l'intrt du service, l'accord des deux parties, la dtermination de la loi. La rsiliation-sanction Dans le cas de la concession et de l'affermage elle est appele dchance. La dchance est une mesure unilatrale de la personne publique concdante ou affermante prise en cas de faute grave du cocontractant, surtout si elle ne met pas en cause la continuit ou la mutabilit du service public (si c'tait le cas la rsiliation interviendrait non seulement en vertu d'une sanction mais le plus souvent en invoquant l'intrt du service). Elle doit cependant tre prvue par le contrat pour pouvoir tre prononce d'office aprs mise en demeure. Dans le cas contraire, la personne publique doit demander la dchance au juge du contrat (CE, 21 juin 1980, Synd. intercom.. d'organisation des sports d'hiver de Peyresourde-Balestas, Rec.438, AJ 1981.271; CE, 20 janvier 1988, Soc. d't. et de ral. des applications du froid, Rec.29). De plus, la gravit de la faute doit dpasser celle laquelle on pourrait remdier par une simple mise sous squestre (CE, 30 mars 1928, Ville de Louhans, Rec.481). Dans le cas des autres contrats confiant la gestion oprationnelle d'un service public une personne prive, la sanction de la rsiliation obit aux mmes principes, mais les consquences sont difficiles apprcier en raison de la diversit des situations et des solutions jurisprudentielles. Il est rare, mais pas impossible, que la rsiliation titre de sanction soit prononce l'inverse par le juge administratif l'encontre de la personne publique, sur demande de son cocontractant (CE, 27 septembre 1985, Compagnie fran. d'irrigation, Rec.686). La rsiliation dans l'intrt du service La personne publique contractante peut tout moment dcider de la rsiliation d'un contrat transfrant la gestion d'un service public en invoquant l'intrt du service, c'est--dire, en ralit, l'intrt gnral. La jurisprudence reconnat ce pouvoir la personne publique en vertu des rgles gnrales applicables aux contrats administratifs et sous rserve des droits d'indemnisation du contractant (CE Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec.246, AJ 1958.2, p. 282, concl. J. Kahn, D 1958.730, note de Laubadre, pour tout contrat administratif, en l'occurrence march de fournitures; CE Ass., 2 fvrier 1987, Soc. TV6, Rec.28, AJ 1987.314, chr., RFDA 1987.29, concl. Fornacciari; CE, 22 avril 1988, Soc. France 5, Rec.157, AJ 1988.540, note B.D., RA 1988.240, note Terneyre, pour des concessions), la tendance tant l'extension puisque selon l'expression aujourd'hui utilise la personne publique peut en dcider alors mme qu'aucune disposition lgislative ou rglementaire, non plus qu'aucune stipulation contractuelle ne l'aurait prvu. Les mesures de rsiliation dans l'intrt du service semblent ainsi inaccessibles l'annulation par la juridiction administrative dans la plupart des cas (CE Sect., 10 mai 1963, Soc. coop. La prosprit fermire, Rec.288, AJ 1963.344, chr., RDP 1963.584, concl. Braibant, CE, 19 avril 1989, Soc. des transp. urbains d'Angers, Rec.780,

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 45

RDP 1989.1794, pour un affermage). Cependant, la rsiliation dans l'intrt du service rencontre des limites quant aux contrats ncessitant de lourds investissements : concession (CE, 20 janvier 1905, Compagnie dpartementale des Eaux, Rec.54, concl. Romieu), marchs d'entreprise de travaux publics (CE Sect., 26 novembre 1971, Soc. de fertilisants humiques, Rec.723, AJ 1971.649, chr., RDP 1972.239, concl. Gentot, note Waline), et concessions de voirie, ou ceux conclus entre personnes publiques (CE Sect., 31 mars 1989, Dpartement de la Moselle, Rec.105, RFDA 1989.466, concl. Fornacciari, AJ 1989.315, chr., RDP 1989.1171, note Llorens, RA 1989.341, note Terneyre). Dans ces cas, le cocontractant peut tre fond obtenir l'annulation des dcisions ayant pour objet de mettre fin dfinitivement aux relations contractuelles et seulement de celles-ci (CE Sect., 9 dcembre 1983, Soc. d'tudes, de participation et de dveloppement, Rec.498, RFDA 1984.39, note Genevois). L'accord des parties Ce que les parties ont fait, elles peuvent le dfaire. Les contrats de transfert de la gestion oprationnelle des services publics, quoique administratifs, restent avant tout des contrats (CE, 2 fvrier 1983, Union des transp. publics urbains rg., Rec.33, RFDA 1984.45, note Llorens, RDP 1984.212, note J.-M. Auby). L'indemnit - ou son absence - est alors le fruit d'une ngociation. Certaines dipositions des contrats de concession prvoient par exemple que la personne publique pourra reprendre la gestion du service dans une priode prcdant l'chance du terme. On utilise quelquefois pour dcrire cette situation le terme impropre de rachat contractuel. La dtermination de la loi Ce cas de figure est toujours possible. La loi peut permettre l'une des parties de dclencher une rsiliation en dehors des cas prcdemment voqus (loi du 30 juillet 1947; loi du 8 janvier 1993, sur le service public des pompes funbres). Il doit tre distingu du changement de lgislation qui motive une rsiliation rgulire dans l'intrt du service (CE, 22 avril 1988, Soc. France 5, Rec.157, AJ 1988.540, note B.D., RA 1988.240, note Terneyre).

Section II. LES DIFFRENTS CONTRATS DE DELEGATION DE SERVICE PUBLIC 1. - La concession de service public Au sens large, la concession de service public est le mode de gestion par lequel une personne publique, dite concdante, confie par contrat la gestion oprationnelle d'un service public une personne, physique ou morale, prive ou publique, dite concessionnaire, qu'elle a librement choisie. Au sens strict qui est celui de la thorie juridique du dbut du XXme sicle (concl. Chardenet sur CE, 30 mars 1916, Compagnie gnrale d'clairage de Bordeaux, Rec.125, RDP 1916.206 et 388, note Jze) il est ajout comme lments ncessaires de la dfinition prcdente que le concessionnaire assure le service public ses frais et risques, dans le respect d'un cahier des charges, et se rmunre grce des redevances perues sur les usagers. Trs frquemment, la concession de service public est associe une concession de travaux publics puisque le concessionnaire a d'abord pour mission de construire les ouvrages immobiliers ncessaires au service (CE, 10 avril 1970, Beau et Lagarde, Rec.243, pour les parcs de stationnement). Mais les deux formes ne se confondent pas. Il peut y avoir concession de travaux publics sans concession de service public (TC, 8 novembre 1967, Soc. des Bois du Sud, Rec.655, AJ 1968.234, note P.L.). Il peut y avoir concession de service public sans concession de travaux publics (CE, 3 aot 1917, Compagnie des Messageries maritimes, Rec.620, S 1917.3.33, note Hauriou, ou la jurisprudence de 1986 sur la tlvision). A. Historique L'utilisation de la concession a permis d'quiper la France en rseaux modernes de voies ferres, de distribution d'eau, de gaz, d'lectricit. L'avantage principal de ces concessions de service public et de travaux publics, est que la charge d'investissement initiale est supporte par une personne prive qui immobilise dans tous les cas des capitaux propres et des fonds d'emprunt dont ne pourraient disposer les finances publiques. Un avantage non ngligeable, qui s'y ajoute en cas de concession de travaux publics simultane, est que la proprit des ouvrages et installations revient gratuitement, l'expiration d'un dlai assez long (entre 25 et 75 ans), la personne publique concdante qui n'a plus qu' en assurer l'entretien. Le systme a bien fonctionn au XIXme sicle en raison de la remarquable

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 46

stabilit conomique et montaire qui permettait au concessionnaire, sur une priode suffisamment longue, d'amortir ses immobilisations et de raliser des bnfices, sans imposer pour autant des tarifs trop levs pour les usagers. L'instabilit conomique et montaire issue de la guerre de 1914 a boulevers l'quilibre du systme. En 1916, la jurisprudence de l'imprvision autorise les concessionnaires faire supporter les difficults temporaires dues l'environnement conomique aux personnes publiques concdantes. Mais la situation se prolonge et les collectivits publiques se trouvent charges de supporter la charge financire qu'elles entendaient prcisment viter par l'usage de la forme de la concession. De plus, les premires concessions comportaient plus de potentiel de rentabilit par ce qu'il s'agissait de fournir un service nouveau des usagers nombreux. Plus l'quipement et le service public se dveloppent, plus le maillage du territoire se complte, moins les nouvelles installations sont rentables. Le rapport de forces entre les concessionnaires et les concdants tourne au dsavantage des seconds qui, mme en l'absence d'obligation juridique, couvrent certaines pertes d'exploitation pour ne pas compromettre l'ensemble du service. La concession confirme de manire trop voyante la prminence du capitalisme priv sur les structures d'intervention des personnes publiques. Entre 1918 et 1939, certaines concessions ne sont pas renouveles, d'autres sont rsilies par voie lgislative, les compagnies concessionnaires de chemin de fer sont nationalises. Le procd de la concession connat aujourd'hui un regain de faveur. La loi ou le rglement prvoient nouveau la possibilit de recourir la concession avec des personnes prives dans de nombreux cas. Les autoroutes peuvent, depuis le dcret du 12 mai 1970, tre concdes des socits prives (et non exclusivement des socits d'conomie mixte, comme le prvoyait la loi du 18 avril 1955), telle Cofiroute. L'exploitation des transports publics d'intrt local (loi du 19 juillet 1979, dcret du 29 octobre 1980) peut tre ralise par concession des personnes prives (avec une classification lgrement diffrente qui semble regrouper concession et affermage). Il en est de mme des ponts et bacs page (loi du 12 juillet 1979, loi du 19 aot 1986) ou du tunnel sous la manche (trait de Cantorbery conclu entre la France et la Grande-Bretagne le 12 fvrier 1986). Au plan local, la distribution de l'eau dont le rgime normal est la rgie ou l'affermage, est frquemment confie une socit prive (ce qui explique la puissance de la Lyonnaise des eaux-Dumez ou de la Gnrale des Eaux); ainsi que le service extrieur des pompes funbres dont le monopole communal (assoupli par la loi du 9 janvier 1986 et amnag par celle du 8 janvier 1993), n'a jamais interdit qu'il soit l'objet d'une concession. Cependant, le lgislateur comme le gouvernement se rservent la facult de revenir assez rapidement sur le choix de la concession si la ralisation pratique s'avre ne pas atteindre les buts initialement fixs. Le procd de concession prvu par la loi du 31 dcembre 1970 et le dcret du 9 mai 1974 pour le service public hospitalier, jamais appliqu, a t supprim par la dernire rforme hospitalire (loi du 31 juillet 1991), qui ne laisse subsister qu'une autorisation ministrielle. La concession des personnes prives en matire de tlvision, qu'imposait la loi du 22 juillet 1982 a t remplace par un rgime d'autorisation (loi du 30 septembre 1986, par la CNCL; loi du 27 novembre 1989, par le CSA). B. Nature juridique de la concession La concession est, avant tout autre considration de dtail, un contrat administratif. La thorie juridique et la jurisprudence ont parfois qualifi la concession d'acte mixte, mais cette expression n'a pour but que de qualifier la prsence, l'intrieur d'un acte contractuel, de clauses dont la nature est rglementaire (concl. Odent sur CE, 5 mai 1943, Compagnie gnrale des eaux, Rec.62, D 1944.J.121, note Blaevoet; o les drogations contractuelles aux clauses rglementaires du cahier des charges sont juges illgales). Les clauses rglementaires sont celles qui traduisent directement que la gestion stratgique du service public appartient la personne publique concdante. Certains lments fondamentaux du cahier des charges de la concession (rgles de scurit, principes d'organisation, des rapports du concessionnaire avec les usagers) sont ainsi rglementaires, ce qui permet la personne publique concdante de les modifier en fonction des intrts des usagers ou de l'intrt gnral. En consquence, le contentieux de ces clauses est inspir par les mmes principes que celui de tout acte rglementaire. Les tiers ou les usagers peuvent invoquer les clauses rglementaires pour demander dans un recours pour excs de pouvoir l'annulation des dcisions du concessionnaire qui mconnatraient ces clauses (CE, 21 dcembre 1906, Synd. des propritaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, Rec.962, concl. Romieu, S 1907.3.33, note Hauriou; mme le refus de l'autorit concdante de contraindre le concessionnaire appliquer le cahier des charges prvoyant la desserte de certains quartiers est attaquable par la voie du recours pour excs de pouvoir). Les mmes requrants peuvent aussi agir par le recours de plein contentieux pour se faire indemniser des prjudices naissant de telles dcisions (CE Sect., 7 novembre 1958, Soc. lectricit et Eaux de Madagascar, Rec.530, concl. Heumann, CJEG 1959.113, note Renaud).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 47

Les tiers ou les usagers peuvent, inversement, arguer de l'illgalit de certaines clauses rglementaires pour fonder un recours pour excs de pouvoir contre une dcision dtachable du contrat (CE, 12 juillet 1918, Lefvre, Rec.698, clause prvoyant un droit exclusif au concessionnaire; CE Sect., 24 avril 1964, Soc. an. de Livraisons industrielles et commerciales, Rec.239, AJ 1964.293, chr., et 308 concl. Combarnous, D 1964.665, note C. Debbasch, clause prtendument contraire l'galit entre usagers). Enfin, en application des lois de dcentralisation, le prfet peut former un dfr contre les contrats des collectivits territoriales soumis transmission, c'est--dire contre les conventions relatives aux marchs et aux emprunts(loi du 2 mars 1982, art. 2, 45, 68), ainsi que les conventions de dlgation de services publics locaux (loi du 29 janvier 1993). Par une tranget jurisprudentielle, les usagers et les tiers ne peuvent pas, en revanche, attaquer directement les clauses rglementaires par la voie du recours pour excs de pouvoir en vue d'en obtenir l'annulation (CE Ass., 16 avril 1986, Compagnie luxembourgeoise de tldiffusion, RDP 1986.847, concl. Dutheillet de Lamothe, AJ 1986.284, chr., RFDA 1987.2, notes Delvolv et Moderne, JCP 1986.20617, note M. Guibal, le contrat de concession et le cahier des charges qui y est annex ne constituent pas des actes susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excs de pouvoir ). On ne saurait pourtant prendre argument de la nature contractuelle du cadre de la concession, et de l'irrecevabilit du recours pour excs de pouvoir contre les contrats, pour faire cran aux dispositions rglementaires qui en sont dtachables, ni dnier le caractre rglementaire de telles clauses tout en acceptant par ailleurs que des recours pour excs de pouvoir soient fondes sur elles. C. Controverse sur la rmunration du concessionnaire Une particularit du contrat de concession est ngative. La rmunration du concessionnaire n'est pas assure par la personne publique concdante. Si cette dernire rmunre elle-mme le cocontractant, la jurisprudence exclut que la situation juridique en cause soit une concession (CE, 11 dcembre 1963, Ville de Colombes, Rec.812; CE, 26 novembre 1971, Soc. SIMA, Rec.723, RDP 1972.239, concl. Gentot et 1245, note Waline, AJ 1971.649, chr.; CE, 8 juillet 1985, Socit lyonnaise des eaux et de l'clairage, Rec.246, RFDA 1986.231, concl. Dandelot). La dfinition classique de la concession comportait une particularit positive : la rmunration du concessionnaire tait assure par des redevances perues sur les usagers du service public (concl. Chardenet, prc.; CE, 10 avril 1970, Beau et Lagarde, prc.; TC, 4 fvrier 1974, poux di Vita, Rec.789). Malgr les critiques pntrantes d'une petite partie de la thorie juridique (G. Dupuis, "Sur la concession de service public", D 1978.chr.222), le Conseil d'tat a confirm ce critre de dfinition dans un avis du 14 octobre 1980 (CE, Avis 14 octobre 1980, EDCE 1980-1981, n 32, p. 196) en dclarant que le versement des redevances par les usagers en contrepartie des prestations qui leur sont fournies est un lment caractristique essentiel de la concession . Mais en 1986, cette certitude a t quelque peu trouble. En effet, dans l'arrt de 1986 Compagnie luxembourgeoise de tldiffusion, la rmunration du concessionnaire peut ne rsulter ni d'une dotation de la personne publique concdante, ni d'une redevance perue sur l'usager, mais de la simple exploitation du service, notamment de la diffusion de messages et d'crans publicitaires . Le fait que ce rgime de concession ait t impos par dtermination de la loi ne suffit pas tout fait faire considrer la dernire solution jurisprudentielle comme une dcision d'espce, car il est vrai que dans d'autres cas, tel celui des parcs de stationnement, les ressources proviennent de l'exploitation du service, c'est--dire au-del des redevances, des produits annexes (publicit et exploitation de commerces dans le primtre du parc). Cette particularit positive est donc moins rigide aujourd'hui. Elle se limite ce que le concessionnaire tire sa rmunration d'une manire ou d'une autre, de l'exploitation du service (concl. Dutheillet de Lamothe sur CE Ass., 16 dcembre 1986, Compagnie luxembourgeoise de tldiffusion, prc.). Ainsi, les modalits de cette rmunration sont variables. Le plus souvent, le concessionnaire se rmunre en fonction d'un tarif qui devrait tre considr comme une clause rglementaire de la concession (jurisp. contr. cependant lorsque le tarif fix par un texte lgislatif ou rglementaire est intgr ensuite dans une concession : CE, 18 novembre 1983, Duhayoum, Rec.650, propos du service extrieur des pompes funbres, les clauses de tarif sont alors de nature contractuelle). Quoi qu'il en soit, le tarif est toujours une redevance pour service rendu, mme si elle est qualifie de prix lorsque le service public possde un caractre industriel et commercial. Dans les cas o le concessionnaire ne se rmunre pas directement sur l'usager, le cahier des charges de la concession doit donner les moyens au concessionnaire de retirer des produits de l'exploitation du service. C'est la seule justification du rgime assoupli des "coupures publicitaires" pour les concessionnaires audiovisuels, ou de la mobilisation de surfaces rserves des fonds de commerce dans le primtre des parcs de stationnement. La dure de la concession doit tre assez longue pour permettre au concessionnaire de se rmunrer. Mais aucune dure minimale n'est fixe par les textes. Certaines dures avaient t conseilles, pour les services publics locaux, par une circulaire du 7 aot 1987 (JO du 20 dcembre, p. 14863). Sans fixer ces dures, leur renouvellement a t troitement encadr par la loi du 29 janvier 1993.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 48

Le concessionnaire peut aussi bnficier d'une protection ou d'avantages distinctifs contre la concurrence. Il possde en gnral la disposition exclusive du domaine public, ou mme priv, que le service public exige pour son accomplissement (CE, 29 janvier 1932, Soc.des autobus antibois, Rec.117, D 1932.3.60, concl. Latournerie, note Blaevoet). Il peut se voir confrer un droit tre protg (CAA Paris (2me ch.), 4 juin 1992, SA Tahiti Moorea Service, Rec.535, AJ 1993.140, chr., CJEG 1993.331, note Delpirou) : droit de priorit (par exemple, pour une chane de tlvision, la couverture prioritaire du territoire par TDF), la garantie d'un alignement minimal sur le concurrent le mieux trait. D. Remarques sur la pratique actuelle de la concession La technique de la concession n'est pas rserve des socits purement prives. Elle peut galement avoir pour but de confier le service public d'autres personnes publiques. Ainsi, EDF et GDF tablissements publics issus de la nationalisation de socits prives, en application de la loi du 8 avril 1946, sont concessionnaires des personnes publiques pour la distribution du gaz et de l'lectricit. De mme, les chambres de commerce sont les exploitants naturels des installations portuaires et aroportuaires. Enfin, on peut rappeler les rgies intercommunales confies par concession une collectivit territoriale. Le procd de la concession est d'ailleurs surtout utilis pour confier la gestion des services publics des socits d'conomie mixte. Ainsi, la SNCF, nationalise en 1937 sous forme de socit d'conomie mixte, avait t constitue en concessionnaire de l'Etat pour la gestion du rseau ferr (depuis l'obtention de sa qualit d'tablissement public en 1982, elle n'est plus concessionnaire). La plupart des socits gestionnaires d'autoroutes, sont des socits d'conomie mixte, ainsi que celles qui exploitent les tunnels du Mont-Blanc, du Frjus, de SainteMarie-aux-Mines (Vosges), et le pont page de Saint-Nazaire/Saint-Brvin. Une jurisprudence, peu justifiable au plan logique, a t interprte comme qualifiant les concessions d'autoroutes de concessions de service public caractre administratif (CE Ass., 14 fvrier 1975, Epoux Merlin, Rec.110, AJ 1975.229, chr., RDP 1975.1705, note Waline, D 1976.144, note Boivin, CJEG 1975.128, note Virole; CE, 13 mai 1977, Soc. Cofiroute, Rec.219, JCP 1978.18904, note Davignon, et s'agissant du pont page prcit, CE, 2 octobre 1985, SEM du pont Saint-Nazaire/Saint-Brvin, AJ 1986.38, concl. Jeanneney). Cela ne saurait signifier qu'il existe un principe gnral selon lequel les services publics caractre administratif peuvent tre normalement donns en concession. La situation serait plutt explicable par la prsence simultane d'une concession de travaux publics et par le caractre spcial des rgles de cette matire. Le principe qui voulait que le concessionnaire priv exploite le service ses frais et risques est remis en question par la pratique frquente de la participation financire des personnes publiques concdantes.

2. - L'affermage L'affermage est un transfert de la gestion oprationnelle d'un service public que l'on peut estimer trs proche de la concession. L'affermage de service public est un contrat par lequel la personne publique responsable du service public charge un tiers, appel fermier, de grer le service public, ventuellement grce des ouvrages qu'elle lui remet, moyennant le versement cette personne publique d'une rmunration prleve sur les redevances verses par les usagers. La diffrence entre affermage et concession est donc double. D'une part, le mode de rmunration du fermier est rsiduel par rapport aux recettes. D'autre part, lorsque l'utilisation d'ouvrages est ncessaire pour l'exploitation du service public, leur construction n'est jamais la charge du fermier, puisqu'il les reoit de la personne publique responsable. A. Objet du contrat d'affermage La ferme comporte le plus souvent l'utilisation d'ouvrages publics. L'affermage s'applique par exemple la distribution de l'eau potable (CE, 29 avril 1987, Commune d'Elancourt, Rec.153, RFDA 1987.525, concl. Robineau, AJ 1987.543, obs. X. Prtot), aux transports publics urbains de voyageurs (CE, 19 avril 1989, Soc. des transports urbains d'Angers, Rec.780, RDP 1989.1784). Dans ce cas, l'organisation du service public de distribution de l'eau n'est pas considre comme une activit de production de distribution ou de services au sens de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, et n'y est donc pas soumise (CE, 23 juillet 1993, C.G.E., req.138504, RFDA 1993.1025). En l'absence d'exploitation d'ouvrages publics, l'affermage peut tre utilis pour la perception des droits de place dans les halles et marchs (CE, 15 mai 1953, Commune de Nogent-sur-Marne, Rec.235). Il s'agit certes d'un cas particulier : la perception de taxes municipales est l'vidence un service public, comme l'est aussi la perception des

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 49

impts au niveau national, simplement ce service public ne fournit pas de prestations aux usagers, mais consiste percevoir des contributions au profit d'une personne publique. Ce qui est tonnant c'est que ce service public, habituellement assur en rgie, soit confi des personnes prives. Le service public fiscal semble ainsi ne pas tre assimilable la police administrative, insusceptible, elle, de dlgation. Ce principe de solution n'est d'ailleurs pas nouveau, il s'inspire en fait de la ferme des impts de l'Ancien Rgime. En ralit, cette particularit est explicable. En effet, ce n'est pas la gestion oprationnelle du service public qui est confie au fermier. C'est sa simple excution, c'est--dire la plus simple des fonctions de service public. Cela explique que le contrat d'affermage de droits de place soit un contrat de droit priv par dtermination de la loi. La comptence contentieuse relative l'excution du contrat est en effet judiciaire (dcret du 17 mai 1809, et CE, 16 juillet 1952, Revouy, Rec.379). Mais celle de l'interprtation et de l'apprciation de validit appartient la juridiction administrative (TC, 25 mai 1950, Lecavelier, Rec.659). Enfin, il s'avre que l'affermage n'est pas une technique rserve la dlgation de la gestion oprationnelle des services publics. Outre que certains juristes classent le cas prcdent, donnant lieu perception de taxes, hors du service public, l'affermage peut s'appliquer aux terrains. B. Rmunration du fermier Le fermier gre le service public ses risques et profits, mais la diffrence de la concession, il n'a pas eu faire l'avance de ses frais d'installation, et ses cots sont donc infrieurs. Aussi, le tarif des redevances perues par le fermier comprend deux parties. La premire partie du tarif peru constitue la rmunration proprement dite du fermier. Elle doit tre prcise par le contrat, et prvue selon un calcul prcis qui tient compte de plusieurs lments : les charges d'exploitation du service, la privation de valeur commerciale de l'exploitation (un service public ne s'assimile pas un fonds de commerce). La seconde partie du tarif peru est une sorte de taxe, encaisse par le fermier pour tre reverse la personne publique responsable du service public. Cette somme doit tre calcule de faon compenser les charges supportes par la personne publique du fait de la mise disposition de l'ouvrage ncessaire. Elle comprend les amortissements de cette immobilisation, ainsi que les intrts de l'emprunt ventuellement contract pour l'acqurir. C. Rgime juridique Les installations de la ferme obissent un rgime particulier. Le fermier n'a pas financer en principe, les ouvrages ncessaires au fonctionnement du service public. Il peut cependant avoir faire l'avance du fonds de roulement (CE, 3 juin 1987, Soc. nmoise de Tauromachie, LPA 15 juin 1988, note Poujade), ou peut tre amen financer certaines installations, condition qu'elles ne constituent que des accessoires des installations principales. Dans tous les cas, le fermier prend sa charge les frais d'entretien courant car ils relvent de l'exploitation du service public. Pour fixer les engagements des parties, les installations neuves font l'objet d'une procdure de rception des travaux analogue celle qui concerne les constructions prives, les installations anciennes sont soumises une prise de possession, analogue un tat des lieux en matire de contrat de baux d'habitation. Cette dlimitation permet d'apprcier plus facilement les imputations de responsabilit qui pourraient survenir dans l'excution de l'affermage. En effet, les dommages qui rsultent des ouvrages eux-mmes sont imputs la personne publique responsable; ceux qui rsultent du fonctionnement du service relvent de la responsabilit du fermier. La dure du contrat d'affermage est en gnral infrieure celle d'une concession, parce que le fermier n'a prcisment pas la charge du financement de l'investissement en ouvrages. L'talement ncessaire des frais d'tablissement est donc moins long avant de dgager une rentabilit. La dure n'est cependant pas un critre de distinction entre la concession et l'affermage (CE, 3 juin 1987, Soc. nmoise de Tauromachie, prc.). Cette dure ne peut pas tre limite par le pouvoir rglementaire, notamment par voie de circulaire; elle constitue d'ailleurs un choix stratgique sur lequel le juge administratif n'exerce qu'un contrle restreint (CE, 23 juillet 1993, C.G.E., prc.). Le rgime contentieux de l'affermage est par ailleurs guid par le principe du respect de l'quilibre (notamment, mais pas exclusivement, financier) du contrat. Ainsi, le juge du contrat ne peut pas, la diffrence de la concession, annuler la rsiliation irrgulire d'un contrat d'affermage (CE, 19 avril 1989, Soc. des transports urbains d'Angers, RDP 1989.1784). Il ne peut pas non plus annuler les mesures litigieuses prises par la personne publique responsable (affermant) (CE, 3 juin 1987, Soc. nmoise de Tauromachie, prc.). En revanche, la protection du fermier est rpute moindre que celle du concessionnaire, parce que les risques sont moins levs (raret du monopole). Il est d'usage dans les contrats-type de prvoir une garantie de rvision termes chelonns (5 ans), et la possibilit de percevoir des produits annexes (publicit).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 50

3. - La rgie intresse La rgie intresse est un contrat de transfert de la gestion oprationnelle des service publics, dans lequel une personne publique qui fait fonctionner le service en confie la gestion un tiers, appel rgisseur, qui agit pour le compte de la personne publique et reoit d'elle une rmunration indexe sur des indicateurs d'activit du service. A. Nature juridique Sans contestation possible, la rgie intresse est un contrat, qui plus est un contrat spcifique, autonome par rapport la concession et l'affermage, ainsi qu'en a dcid la juridiction administrative (CE, 21 octobre 1985, Socit des transports automobiles Michel Delattre, Rec.291, concl. Fouquet, AJ 1986.105). Elle prsente des traits communs avec la rgie dans le sens o c'est en principe la personne publique responsable qui a fond le service, l'a organis et, pendant le contrat, en assure elle-mme l'exploitation matrielle (premier niveau de l'activit de service public). Elle s'en diffrencie parce qu'un tiers est charg de la gestion oprationnelle. Cette dernire remarque constitue galement un point commun avec la concession, mais la rgie intresse s'en diffrencie parce que le rgisseur tire sa rmunration de l'intressement que lui verse la personne publique responsable, alors que le concessionnaire se rmunre directement sur les usagers. Certains auteurs considrent que la rgie intresse est un mandat, puisque le rgisseur agit au nom et pour le compte de la personne publique responsable du service public (M. Waline, La notion de rgie intresse, RDP 1948.337, J.-C. Douence, Rp. Dalloz Coll. loc., 6152.23). Cependant, cette qualification qui semble assez adapte n'est jamais apparue explicitement en jurisprudence, peut-tre en raison de la mfiance traditionnelle qu'a le juge administratif franais pour la notion de mandat. B. Rmunration du rgisseur La rmunration est variable en fonction des rsultats de l'activit du service. Elle rsulte de deux lments dont l'un est toujours exig par la jurisprudence, le second tant apparemment facultatif. La premire composante de la rmunration est un pourcentage sur le chiffre d'affaires, c'est--dire sur les ventes, les produits de l'activit du service. La seconde composante, est diverse. Elle peut tre fonde sur la productivit, les conomies de gestion, le dveloppement commercial, les bnfices. Elle prend le plus souvent la dnomination de primes. C. Rgime juridique Le rgisseur dtient la gestion oprationnelle du service public. Il dispose donc d'une certaine autonomie de gestion. Il n'est assimilable ni un prestataire de services qui fournirait, de l'extrieur, des prestations lmentaires d'excution du service, ni un salari de la collectivit, puisque sa rmunration est un intressement proportionnel aux rsultats. La personne publique responsable est toujours propritaire des ouvrages ou installations ventuellement ncessaires la gestion du service public, qui par ailleurs ne sont ni lous ni afferms. De mme, les sommes perues sur les usagers et encaisses par le rgisseur sont la proprit de la personne publique, ce qui explique que le contrle comptable et financier applicable au rgisseur soit le mme que celui des rgies d'avance. Enfin, bien qu'aucun texte ne le prcise, le rgisseur n'est pas en principe tenu des pertes du service. Il n'assure pas la gestion ses risques et profits comme le ferait un concessionnaire. Plutt qu'un entrepreneur, poursuivant le profit maximal en acceptant les risques, le rgisseur est un grant dont on aiguise l'ardeur en lui proposant un intressement.

4. - La grance La grance est un contrat de transfert de la gestion oprationnelle du service public, dans lequel une personne publique qui fait fonctionner le service en confie la gestion un tiers, appel grant, qui agit pour le compte de la personne publique et reoit d'elle une rmunration forfaitaire qui est compte dans les charges d'exploitation du service. Ce mode de gestion est l'vidence trs proche de la rgie intresse, la diffrence provenant de la rmunration du grant.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 51

A. Nature juridique La mme analyse que celle de la rgie intresse peut tre reconduite. La grance est un contrat, et trs probablement un contrat de mandat. Le contenu du contrat est multiple. En gnral, le grant dfinit le rglement du service, engage le personnel, choisit les entreprises prestataires de service pour l'excution matrielle d'lments de service public, assume l'entretien courant des ouvrages et installations. Il est donc plus qu'un simple prestataire de service, ou qu'un salari. B. Rmunration du grant La rmunration du grant est forfaitaire, c'est--dire qu'elle est fixe en valeur nominale dans le contrat pour toute sa dure. Elle est verse par la personne publique responsable du service public. Cette rmunration doit couvrir les charges d'exploitation et assurer un surplus au grant. En pratique, cette valeur nominale est actualise en fonction d'indices conomiques gnraux, ou spciaux en rapport avec l'activit du service. Au forfait de rmunration peuvent s'ajouter une ou des primes d'intressement proportionnelles l'activit du service, mais celles-ci sont toujours facultatives et ne sauraient reprsenter l'essentiel des versements de la personne publique au grant. En aucun cas, le grant n'encourt de risque conomique, puisque le forfait, actualis, lui sera vers, quels que soient les produits du service.

5. - Le march d'entreprise de travaux publics On peut s'tonner de voir figurer ici l'tude d'un march de travaux publics. En ralit, depuis quelques annes, on s'est rendu compte que ces marchs comportaient non seulement la ralisation de travaux et d'ouvrages publics, mais encore l'exploitation d'un service public grce ces travaux et ouvrages (Y. Gaudemet, Le march d'entreprise de travaux publics, Moniteur TPB, 23 dc. 1988, p. 44). On appelle ainsi march d'entreprise de travaux publics un contrat par lequel une personne publique responsable d'un service public charge un tiers, d'une part, de la ralisation des installations ncessaires un service public, d'autre part, de leur exploitation, en contrepartie d'une rmunration verse par la personne publique ce tiers. Les marchs d'entreprise de travaux publics prsentent des traits communs par rapport aux concessions qui confient simultanment aux tiers la construction et l'exploitation de services publics, et que l'on qualifie de concessions de travaux et de service public (X. Bezanon et O. Van Ruymbeke, Le march d'entreprise de travaux publics, une forme particulire de concession ?, AJ 1990.813). Cependant, le fait que le tiers soit rmunr directement par la personne publique et non par les redevances perues sur les usagers exclut la qualification de concession (CE, 11 dcembre 1963, Ville de Colombes, Rec.812; CE, 26 novembre 1971, Soc. SIMA, Rec.723, RDP 1972.239, concl. Gentot et 1245, note Waline, AJ 1971.649, chr.; CE, 8 juillet 1985, Socit lyonnaise des eaux et de l'clairage, Rec.246, RFDA 1986.231, concl. Dandelot). Sans qu'il soit possible d'entrer ici dans les dtails, il faut admettre que le march d'entreprise de travaux publics est un march public (P. Terneyre, "Une nouvelle technique de financement priv des ouvrages publics collectifs, le march d'entreprise de travaux public", Ml. Auby, 1992, p. 315), et qu' ce titre, il est principalement soumis un rgime juridique diffrent de celui des contrats oprant transfert de la gestion oprationnelle des service publics, mais qu'il emprunte ces derniers certains lments (dure trs longue, possibilit pour le juge de prononcer l'annulation des rsiliations irrgulires : CE, 9 dcembre 1983, SEPAD, Rec.498, RFDA 1984.34, concl. Genevois). En ralit, le march d'entreprise de travaux publics pose un rel problme de classement dans les catgories actuelles du droit administratif. Si ce march constitue l'achat par une personne publique de prestations complexes, en change d'un prix, on ne saurait soutenir d'une part que la possibilit d'exploiter le service public soit un lment du prix. Le service public est une fin et non un moyen; il ne constitue pas un fonds de commerce. On ne saurait non plus ngliger, d'autre part, le fait que, concrtement, les tches confies aux entrepreneurs dpassent quelquefois la simple excution matrielle du service public (premier niveau d'activit) et s'tendent la gestion oprationnelle (exemple de la collecte et du traitement des dchets; contre-exemple de l'ingnierie financire - prestation intellectuelle - de la construction des lyces). Il s'agit d'un problme de frontire.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 52

6. - Les contrats innoms Le droit administratif n'est pas un droit formaliste, preuve le juge administratif ne se tient pas la dnomination des actes lorsqu'il doit exercer sur eux son contrle. Le march d'entreprise de travaux publics sert ainsi le plus souvent dqualifier des "concessions" ou des "affermages" qui n'en sont pas (CE, 26 novembre 1971, Soc. SIMA, Rec.723, RDP 1972.239, concl. Gentot et 1245, note Waline, AJ 1971.649, chr.). La "rgie intresse" est quelquefois une concession ou une rgie. Le droit des contrats n'est pas plus formaliste. Le code civil lui-mme prvoit la possibilit de conclure des contrats dont les caractristiques ne sont pas figes dans les catgories qu'il prvoit (art. 1107 : Les contrats, soit qu'ils aient une dnomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis des rgles gnrales). Il en rsulte que les personnes publiques ont toujours la facult de confier d'autres personnes juridiques la gestion oprationnelle des services publics par des contrats qui n'entrent pas dans les types qui viennent d'tre voqus, ou par des groupes de contrats. En ce domaine, l'imagination peut encore prendre le pouvoir (Cf. CE, 23 mars 1992, Martin, Rec.130, AJ 1992.375, et chr.333, montage d'EuroDisney). Dans certains cas, c'est la loi mme qui impose des contrats d'un type nouveau sans les qualifier. Ainsi de la loi du 19 juin 1979 propos des transports publics d'intrt local, des lois du 9 janvier 1985 et 30 dcembre 1988 quant au conventionnement des remontes mcaniques, de la loi du 22 juin 1987 relativement la construction d'tablissements pnitentiaires.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 53

CHAPITRE 2 Modes unilatraux de transfert de gestion du service public des personnes prives

Ces termes recouvrent des transferts de la gestion oprationnelle d'un service public par une mesure unilatrale de la personne publique responsable de la gestion stratgique de ce service. Certaines personnes prives, dj existantes ou fondes pour l'occasion, peuvent se voir confier unilatralement par une personne publique, une mission de service public. Cette attribution rsulte soit de la loi, soit d'un acte rglementaire (dcret, arrt), soit d'un acte nominatif (arrt, lettre simple); elle peut tre implicite ou explicite. Le caractre trs souple de ces transferts explique la prolifration souvent dnonce d'organismes privs chargs de la gestion oprationnelle d'un service public, ainsi que le caractre fictif de la personnalit morale de certains d'entre eux. En gnral, ce type de transfert est utilis pour confier la gestion d'un service public caractre administratif, et plus prcisment d'un service public caractre administratif relevant de la responsabilit normale de l'Etat. Le contrle juridictionnel sur les dlgations que les collectivits territoriales pourraient oprer sur leurs services publics caractre administratif, a en effet contribu limiter fortement ces dernires. En revanche, il n'existe pas de tendance quant la porte de ces attributions. Certaines aboutissent transfrer l'ensemble de la gestion oprationnelle d'un service public une ou des personnes prives. D'autres ne ralisent qu'un transfert partiel en associant les personnes prives (J. Chevallier, "L'association au service public", JCP 1974.I.2667), en les faisant seulement participer l'excution mme du service public avec une autonomie certaine (certaines fdrations sportives par exemple). La dlgation ici traite est celle qui a pour but de transfrer totalement ou quasi-intgralement la gestion oprationnelle d'un service public. L'association au service public lorsqu'elle ne se traduit pas par un plein transfert, n'est pas un mode de gestion, au sens de la gestion oprationnelle. Elle sera traite en tant que telle infra. Les motivations du transfert unilatral de service public des personnes prives sont nombreuses, mais pas toujours pertinentes. On a voqu la possibilit de soustraire le service public au rgime du droit administratif. L'argument est certes valable pour les attributions de services publics caractre administratif, il l'est moins s'agissant de services publics caractre industriel et commercial dont la gestion pourrait tre confie par contrat ces personnes prives. Il parat d'ailleurs que cette proccupation aboutit autant viter le financement de ces services par l'impt qu' contourner les rgles de la comptabilit publique dans l'attribution de subventions. On a signal le caractre dmocratique permettant d'associer directement les citoyens intresss, adhrents, usagers, personnels la gestion du service public, mais ce rsultat pourrait aussi bien tre atteint par le recours la formule de l'tablissement public (ce qui explique en pratique, la difficult de distinguer un tablissement public d'un organisme priv innom charg d'une mission de service public ). En ralit, cette situation est souvent guide par des motifs de pure opportunit dans l'intervention. Il s'agit surtout d'occulter une intervention directe des personnes publiques dans des domaines o l'initiative prive a dj pris en charge l'organisation d'activits d'utilit publique reconnues ultrieurement d'intrt gnral, et dans d'autres o la qualification de service public administratif rsulte plus d'une catgorie jurisprudentielle mal nomme que de la nature de l'intervention (exemple des cantines, des ponts et autoroutes, des hpitaux). Les consquences de ces modes de dlgation ne sont pas obligatoirement la hauteur des esprances. Les organismes privs chargs de la gestion oprationnelle d'un service public n'chappent pas une bureaucratisation comparable celle des services en rgie des personnes publiques. Leurs actes les plus lourds de consquences ont t reclasss dans la catgorie des actes administratifs par le juge administratif. Enfin, l'imbrication troite entre public et priv ainsi ralise entrane une confusion dans l'esprit des citoyens qui, en raison des similitudes de rgime, ont tendance voir l'Etat dans toute institution, mme prive. L'tude des principes gnraux de la dlgation fait apparatre ainsi les embarras de la jurisprudence face ce phnomne. L'tude de quelques modes de dlgation illustre l'indtermination de l'intervention des personnes publiques.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 54

Section I. PRINCIPES GNRAUX DE LA DLGATION UNILATRALE 1. - Ampleur des domaines de dlgation Le principe de base qui rgit l'intervention de la personne publique par voie de dlgation du service public une personne prive est qu'elle n'est pas limite dans son domaine, l'exception du service public de la police administrative qui doit tre gr en rgie(Cf. infra). Le domaine sanitaire, social et mutualiste L'exemple classique qui inaugure l'volution est donn dans l'arrt Caisse primaire Aide et protection, (CE, 13 mai 1938, D 1939.3.65, note Pepy, concl. Latournerie), applicable aux caisses primaires de scurit sociale. Il faut y ajouter les cas des institutions prives d'aide aux mineurs dlinquants (CE, 19 dcembre 1969, Ets Delannoy, Rec.595, RDP 1970.787, concl. Grvisse, note Waline, AJ 1970.99, chr., D 1970.268, note Garrigou-Lagrange); des tablissements hospitaliers privs participant au service public hospitalier (lois du 31 dcembre 1970 et 31 juillet 1991); des caisses de mutualit sociale agricole (CE, 2 juillet 1984, Vinot et Le Borgne, Rec.450; CE, 26 septembre 1986, Union des caisses centr. de la mutu. agr., Rec.220); de la Confdration nationale du crdit mutuel (TC, 2 mai 1977, Confd. nat. du crdit mutuel, Rec.667); de la Caisse nationale des barreaux franais (CE, 11 octobre 1978, Chevallier, Rec.734); des caisses de retraite complmentaire des agents non titulaires de l'Etat (CE, 25 mai 1962, Archambot, Rec.351, Ircantec). Le domaine agricole Les arrts les plus connus propos du rgime des actes de dlgation de service public indiquent de quoi il peut s'agir. Se sont vus confier un service public les groupements de dfense contre les ennemis des cultures (CE, 13 janvier 1961, Magnier, Rec.32, RDP 1961.155, concl. Fournier, AJ 1961.142, note C.P); les socits d'amnagement foncier et d'tablissement rural (CE, 13 juillet 1968, Capus, D 1968.674, concl. Bertrand, AJ 1968.577, note J.D.M.); les organismes d'information des agriculteurs (CE, 13 octobre 1978, ADASEA du Rhne, Rec.368, RDP 1979 899, note Robert, AJ 1979.1.22, chr., D 1979.249, note Amselek et J. Waline). L'organisation des professions Elle est souvent confie des organismes dont il ne devrait plus faire de doute qu'ils sont des personnes prives : comits d'organisation (CE Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt, Rec.239, RDP 1943.57, concl. Sgalat, note Bonnard; CE, 7 dcembre 1984, Centre d'tudes marines avances, Rec.413, AJ 1985.274, note Godfrin, RFDA 1985.381, concl. Dutheillet de Lamothe, note Moderne); centres techniques industriels (CE Sect., 28 juin 1963, Narcy, Rec.401, AJ 1964.91, note A. de L., RDP 1963.1186, note Waline); groupements d'armateurs pourtant chargs d'un service public titre temporaire (CE, 27 novembre 1970, Agence maritime Marseille-Fret, Rec.704, RDP 1971.987, note Gentot, AJ 1971.150, chr., D 1971.344, note Pacteau, JCP 1971.2.16756, note Moderne); ordres professionnels (Cf. infra, tude dtaille) (CE Ass., 2 avril 1943, Bouguen, Rec.86, D 1944.52, concl. Lagrange, note Donnedieu de Vabres, S 1944.3.1, concl., note Mestre). Les loisirs L'exemple le plus ancien, dj cit, est la Comdie franaise (CE, 21 novembre 1947, de Castex, Rec.133). On y ajoutera, dans un autre genre, les casinos (CE, 25 mars 1966, Ville de Royan, Rec.237); les syndicats d'initiative (CE, 7 dcembre 1960, Jardin, Rec.681); les fdrations sportives (CE, 22 novembre 1974, Fd. des ind. fr. d'articles de sport, Rec.576, concl. Thry, AJ 1975.19, chr., RDP 1975.1109, note Waline, D 1975.739, note Lachaume).; les associations communales de chasse agres (CE, 30 novembre 1977, Assoc. des chasseurs de Noyant-de-Touraine, Rec.467). L'enseignement et ses accessoires L'exemple naturel rsultant de l'absence de monopole de l'enseignement est que les tablissements privs sous contrat d'association ou sous contrat simple participent l'excution mme du service public (TA Paris, 10 dcembre 1985, Darricadre, Rec.545); mais la solution s'tend aux associations de sport scolaire et universitaire (CE, 16 fvrier 1977, Dame Archeray, Rec.88, D 1977.633, note Plouvin); au transport scolaire (CE, 4 mars 1983, Assoc. fam. rurale de circuit et de transp. des lves de la rg. de Meslay-du-Maine, Rec.91, JCP.2.20211, note Debouy).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 55

2. - Identification jurisprudentielle des dlgataires L'identification jurisprudentielle de la dlgation de service public est quivalente la qualification jurisprudentielle de la nature publique ou prive de l'organisme spcialis qui assure l'activit. En effet, la jurisprudence administrative opre dans la catgorie des organismes spcialiss, une partition entre deux souscatgories : celle d'tablissement public et celle de personne prive. Si l'on est en prsence d'une personne spcialise charge de la gestion d'un service public, celle-ci peut tre soit un tablissement public, soit une personne prive, mais elle ne peut pas tre autre chose. Elle ne saurait non plus tre la fois l'un et l'autre (concl. Sgalat sur CE Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt, Rec.239, RDP 1943.57; et CE, 7 dcembre 1984, Centre d'tudes marines avances, Rec.413, AJ 1985.274, note Godfrin, RFDA 1985.381, concl. Dutheillet de Lamothe, note Moderne, propos de l'Institut franais du ptrole). A. L'identification prdtermine On mettra de ct le cas o l'organisme innom n'est pas avec certitude une personne morale. Pour des critres de dfinition, voir les incertitudes sur la Commission des oprations de Bourse (M. Guillaume-Hofnung, "Rflexions sur la nature juridique de la Commission des oprations de Bourse", RDP 1982.1343; et CE, 22 juin 1984, Soc. Pierre et cristal, Rec.731, D 1986.IR.25, obs. Moderne et Bon). La question unique ici pose est donc de savoir si une institution spcialise est de nature publique (auquel cas il ne peut s'agir que d'un tablissement public), ou si elle est de nature prive (auquel cas sa forme juridique prcise peut tre varie). Il peut arriver que l'institution spcialise soit qualifie d'tablissement public soit par le lgislateur (expressment ou dans les travaux prparatoires), soit par le pouvoir rglementaire (lorsqu'il est comptent). Dans ce cas, la qualification s'impose tout acteur juridique y compris aux juridictions (cas des fdrations dpartementales de pche, loi du 29 juin 1984; des chambres dpartementales, conseils rgionaux et conseil suprieur du notariat, ord. du 2 novembre 1945). Il s'agit d'un critre textuel. Il peut arriver, l'inverse, que l'institution spcialise qualifier soit dote par un texte d'une forme juridique habituellement rserve aux personnes prives. Dans ce cas, la tendance de la jurisprudence est considrer qu'il s'agit de personnes prives (V. pour une association pourtant charge de la gestion d'un service public, TC, 4 mai 1987, du Puy de Clinchamps, Rec.817). B. L'identification problmatique (faisceau d'indices) Reste les cas de l'absolu silence des textes. Dans ce cas, les institutions en cause ne peuvent tre reconnues comme tablissements publics qu'en raison de la nature mme des rgles concernant leur organisation et leur fonctionnement (CE Ass., 23 dcembre 1957, Barrot, Rec.675, propos des conomats de l'arme). La mthode de la jurisprudence est alors empirique. Elle consiste rechercher des indices de la nature publique d'une personne morale. Si ces indices sont concordants, on parle alors de faisceau d'indices. Cet embarras traduit bien combien l'intervention de l'tat peut prendre des formes multiples et discrtes, soit qu'elle chappe la conscience du lgislateur, soit qu'il prfre ne pas attirer l'attention, et aussi combien la frontire entre public et priv est fluctuante. Il faut alors faire une constatation gnrale sur la question de la nature publique ou prive des institutions spcialises. Le problme pos la jurisprudence administrative n'est pas de savoir dans l'abstrait si un organisme est un tablissement public ou une personne prive. Il est de savoir si cet organisme est un tablissement public ou une personne prive charge de la gestion d'un service public. Or, les indices qui permettent de savoir si une personne prive est charge de la gestion d'un service public sont les mmes que ceux qui permettent de qualifier un tablissement public. Cela provient du fait que d'une part, pour tre charg d'un service public, il faut faire l'objet d'un rattachement une personne publique, et d'autre part, qu'il est de l'essence mme de l'tablissement public d'tre rattach une personne publique. Ce qui est dominant dans cette situation, c'est la gestion du service public, et c'est pourquoi il est faux de dire que l'tablissement public est un service public dot de la personnalit morale : le schma s'est invers, un service public peut tre confi une personne publique ou une personne prive. Dans les deux cas, une personne publique intervient, directement ou indirectement. La diffrence est qu'elle souhaite se placer pour cette intervention sous un rgime globalement de droit public, auquel cas il y aura tablissement public, ou globalement de droit priv, auquel cas on passera par une personne prive. Dans le silence des textes, la jurisprudence administrative a dsormais recours la mthode du faisceau d'indices. Ces indices sont au nombre de quatre. Ils ne sont pas cumulatifs, la prsence des quatre indices la fois n'est pas ncessaire. Ils n'ont pas tous le mme poids, mais aucun d'entre eux ne saurait emporter seul la dcision (sinon dans ce dernier cas il s'agirait d'un vritable critre). Seule la runion de plusieurs d'entre eux amnera le plus frquemment le juge qualifier une institution de personne publique. Mais ce n'est pas une certitude.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 56

Premier indice : l'origine de l'institution La fondation de l'institution spcialise par la loi sans autre qualification ou par un acte administratif (en gnral un dcret) est un indice de la qualit de personne publique. Au XIXme sicle et au dbut du XXme sicle, cet indice avait une forte valeur. Lon Blum, commissaire du gouvernement sur l'affaire Pichot (CE, 21 juin 1912, Delle Pichot, Rec.712, concl. Blum; TC, 31 mai 1913, Pichot, Rec.605, S 1916.3.43) pouvait dclarer on nat tablissement public, on ne le devient pas . L'origine de l'institution n'a plus la valeur d'un critre depuis l'exception de l'Ecole franaise de droit du Caire, fonde par des personnes prives sous la forme d'une association, mais qui a t reconnue comme un tablissement public en raison de son but, de son organisation et du recrutement de son corps enseignant (CE Sect., 24 dcembre 1937, de la Bigne de Villeneuve, Rec.1089, D 1938.185). Mais l'indice persiste. Deuxime indice : le but de l'activit de l'institution Un but d'intrt gnral, transformable en but de service public est un indice de la qualit d'tablissement public. On dit traditionnellement que l'tablissement public est un service public dot de la personnalit morale. Cette reconnaissance est aise en cas de service public caractre administratif, elle l'est moins s'il s'agit d'un service public caractre industriel et commercial. Troisime indice : les rapports de l'institution avec les personnes publiques. Les dirigeants ou les membres du conseil d'administration de l'institution peuvent tre par exemple nomms, agrs, proposs, par une autorit administrative. Y a-t-il un contrle budgtaire ou financier exerc par une autorit publique ? En rsum, l'institution est-elle soumise des contraintes qui ne s'appliquent pas normalement des personnes prives ? Dans l'affirmative, il y a un indice positif de la qualit de personne publique. Un exemple peut en tre trouv dans l'arrt Brincat (CE, 20 juin 1919, Brincat, Rec.535, D 1922.3.13, note Puget, propos des caisses de crdit municipal, malgr la qualification d'tablissements d'utilit publique, donne, il est vrai, par une loi du 24 juin 1851 antrieure la jurisprudence de 1856). Quatrime indice : la dtention par l'institution de prrogatives de puissance publique. La question est de savoir si les institutions qualifier ont le pouvoir de prendre unilatralement des dcisions qui s'imposent aux personnes qu'elles dsignent. Par exemple, la dtention d'un monopole lgal (cas des caisses de crdit municipal dtenant un monopole de prt sur gage dans l'arrt Brincat), la possibilit de se financer par des taxes assimilables des contributions directes, l'obligation d'appartenir ces institutions pour exercer certaines activits. Dans l'affaire du Canal de Gignac (TC, 9 dcembre 1899, Assoc. synd. du canal de Gignac, Rec.731, S 1900.1.49, note Hauriou), le Tribunal des conflits, propos du classique problme des voies d'excution, est appel se prononcer sur la nature publique ou prive de ces institutions spcialises que sont les associations syndicales autorises ou obligatoires. Ces associations regroupent, parfois d'autorit, les riverains prsums intresss par des travaux d'intrt collectif (assainissement, drainage, irrigation). L'adhsion peut tre rendue obligatoire par le prfet, qui peut par ailleurs intervenir dans le budget de l'association, et les ressources de l'association sont des taxes. La dtention de prrogatives de puissance publique, mais aussi les contraintes imposes aux associations syndicales autorises dans leur fonctionnement, ont sembl justifier la nature publique de ces institutions, malgr le caractre d'intrt collectif plutt que d'intrt gnral qu'elles poursuivaient (elles ont d'ailleurs t expressment reconnues comme des tablissements public caractre administratif par le Conseil constitutionnel : CC, 22 janvier 1990, AJ 1990.471, note Benot-Rohmer). La dtention de prrogatives de puissance publique est un indice assez puissant, notamment vis--vis des juridictions judiciaires qui sont aussi appeles, au hasard du contentieux, qualifier des institutions spcialises. Ainsi, une Socit nationale des entreprises de presse (SNEP) avait t fonde en 1946 (loi du 11 mai 1946) pour rcuprer et grer certains actifs de la presse libre. Or, en vertu de ce texte, la SNEP dispose du pouvoir de recouvrer ses crances par voie d'tat excutoire. L'tat excutoire est une technique de recouvrement de crances particulire aux personnes publiques. Lorsqu'un particulier s'estime titulaire d'une crance, il doit pour en obtenir l'excution force contre un dbiteur rcalcitrant, obtenir un jugement auprs d'un tribunal de l'ordre judiciaire. Lorsque l'tat (ou une autre personne publique) s'estime crancier, il n'a pas besoin de saisir un tribunal. Il met un titre excutoire appel tat excutoire. Si le dbiteur veut s'y opposer, il faut qu'il aille devant un tribunal et se trouve en position de demandeur. S'il ne s'y oppose pas, l'tat peut faire procder directement des voies d'excution pour recouvrer sa crance. La chambre commerciale de la Cour de cassation relve que la SNEP est charge de la gestion d'un service public, et qu'elle est investie de prrogatives de puissance publique. Ngligeant sa

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 57

pure dnomination de "socit", la Haute juridiction qualifie donc la SNEP d'tablissement public (Cass. com., 9 juillet 1951, SNEP, D 1952.141, note Blaevoet, S 1952.1.125, note Drago). Rappelons-le cependant : aucun de ces indices n'est de nature imposer une qualification dtermine. La qualification d'tablissement public connat, de plus, des limites en tout sens. C. L'identification sous contrainte Limites textuelles Il faut se rendre cette vidence que les textes qui laissent dans l'ombre un organisme innom sans le qualifier d'tablissement public ne sont pas non plus trs clairs sur le rgime de celui-ci et comportent notamment des dispositions htrognes (c'est normal s'agissant d'intervenir dans des conditions moins contraignantes que par la rgie), dont certaines sont incompatibles avec la nature publique d'une institution. Par exemple, la forme juridique des groupements de dfense contre les ennemis des cultures (arrt Magnier) tait celle des syndicats professionnels. Cette analogie textuelle avec des institutions de droit priv (Code rural, art. 343 ss.) se double de la ncessit d'un agrment par le Prfet. Le Conseil d'tat a donc jug que la prsence cumule exige par un texte, de la forme de syndicat professionnel et d'une sujtion de procdure comme l'agrment, habituellement rserves aux personnes prives, interdisait de considrer ces institutions comme des tablissements publics. De mme, dans l'affaire ces centres rgionaux de lutte contre le cancer, le commissaire du gouvernement Ordonneau admettait au stade de l'appel devant le Conseil d'tat (CE Ass., 9 juin 1961, Centre rgional de lutte contre le cancer "Eugne-Marquis", Rec.384, concl. Ordonneau, le Conseil d'tat a tout de mme estim qu'il s'agissait d'une difficult de comptence suffisamment srieuse pour la renvoyer au Tribunal des conflits) que tout allait dans le sens de la qualification d'tablissement public. Mais d'une part ces centres taient soumis un agrment ministriel, d'autre part, la lgislation leur accordait le bnfice de l'application du rgime des tablissements d'utilit publique en matire de dons et legs. Le Tribunal des conflits juge donc que les textes, en confrant des lments du rgime des personnes prives ces institutions leur dnient la qualit d'tablissements publics. (TC, 20 novembre 1961, Centre rgional de lutte contre le cancer "Eugne-Marquis", Rec.879, AJ 1962.17, chr., D 1962.389, note de Laubadre, RDP 1962.964, note Waline, RA 1961.621, note Liet-Veaux, JCP 1962.12572, note J.-M. Auby). Dans l'affaire Chevassier (CE, 4 avril 1962, Chevassier, Rec.244, D 1962.327, concl. Braibant), il s'agissait de qualifier les fdrations dpartementales de chasseurs, charges de la gestion d'un service public et dotes de prrogatives de puissance publique (monopole, obligation d'adhsion, ressources quasi-fiscales). Le faisceau d'indices runis tait certes impressionnant, mais il ne fut pas non plus dcisif. En effet, avant la refonte de leur rgime juridique (loi du 28 juin 1941), les fdrations de chasseurs taient des associations purement prives. De plus, les fdrations dpartementales de pche (ramnages par la loi du 12 juillet 1941) sont des personnes prives parce qu'elles ont t expressment qualifies par la loi d'tablissements d'utilit publique. Enfin, l'Institut franais du ptrole a t identifi comme une personne prive parce qu'il avait t fond en 1944 par les comits d'organisation institus par la loi du 17 novembre 1943, et que cette loi dispose prcisment que les "tablissements professionnels" ont la mme nature juridique que les organismes qui les fondent. Pourtant le faisceau d'indices tait tout aussi fourni que dans les cas prcdents (CE, 7 dcembre 1984, Centre d'tudes marines avances, Rec.413, AJ 1985.274, note Godfrin, RFDA 1985.381, concl. Dutheillet de Lamothe, note Moderne). Limites jurisprudentielles La jurisprudence administrative est en ralit matresse de la qualification d'une institution spcialise dans le silence ou dans l'imprcision des textes. Il n'y a pas lieu de s'en tonner. Le silence du lgislateur avait srement quelques raisons d'tre. Il ne faut pas en conclure que l'on soit en prsence d'un existentialisme juridique. Si vraiment l'existence prcde l'essence, l'homme est responsable de ce qu'il est (J.-P. Sartre, L'existentialisme est un humanisme, p. 24). Or, la jurisprudence administrative n'est pas responsable de la manire d'agir de ces institutions innomes, ni du rgime que leur confre le lgislateur. L'exemple des groupements d'intrt public est difiant cet gard (Cf. supra, Titre II, sous-titre II, chap. 1, section II, 4). En ralit, si le lgislateur n'a pas entendu qualifier expressment les groupements d'intrt public, c'est en raison du contexte politique de l'poque, qui avait incit un parlementaire habituellement modr accuser le gouvernement de vouloir nationaliser la recherche prive.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 58

En conclusion, on ne peut que rappeler les deux lments exigs en droit positif pour qu'une activit soit un service public. Il faut qu'elle soit organiquement rattache une personne publique (1). Il faut qu'elle soit exerce dans un but d'intrt gnral (2). Le rattachement organique la personne publique se dduit dans les cas d'organismes de nature innome, des principes jurisprudentiels d'identification de l'tablissement public. Le but d'intrt gnral rsulte soit de la qualification lgislative, soit de la jurisprudence administrative (Cf. supra).

Section II. LA DIVERSIT DES MODES DE DLGATION UNILATRALE 1. - La gestion ordinale Le rle des ordres professionnels dans la gestion des services publics, en mme temps qu'il entrane des innovations dans la dfinition des actes administratifs, fournit l'objet de nombreuses controverses. Pour donner le fil directeur des dveloppements qui suivent et pour expliquer le classement des ordres professionnels dans ce chapitre, il faut avertir que la thse ici soutenue est que les ordres professionnels sont des personnes prives. A. Historique Les ordres professionnels sont des organismes d'intervention agissant dans le domaine d'une profession, dans le but d'en encadrer les activits. Ce type d'organisme est aussi ancien que l'ide mme d'Etat (Bas-Empire romain), mais la ralit des ordres professionnels a t beaucoup plus constante que celle de l'Etat, notamment l'poque mdivale du dveloppement des communauts urbaines, puis sous les premires monarchies (F. Olivier-Martin, L'organisation corporative de l'Ancien Rgime, Sirey, 1938). On les appelle alors corporations et depuis la monarchie absolue, tout l'effort de l'Etat qui s'affermit consiste essayer de les supprimer. Un dit de Turgot en 1776 prohibe les associations entre travailleurs, le dcret d'Allarde, des 2-17 mars 1791, interdit les communauts professionnelles. Or, certaines de ces corporations ont t rtablies par l'Empire. Il en est ainsi des professions juridiques : Chambres des notaires (1803), Ordre des avocats (1810). D'autres ont reu leur statut du rgime de Vichy : Ordre des mdecins, des pharmaciens, des vtrinaires. Enfin, au moment de la Libration (1945-46), ces rgimes ont t confirms, refondus et tendus d'autres professions (architectes, experts-comptables, gomtres-experts). Ainsi l'Etat aprs les avoir supprims, a autoris le rtablissement des ordres professionnels, en les encadrant de manire stricte afin que la rgulation de la profession par elle-mme soit toujours effectue dans un but d'intrt gnral. B. Organisation L'organisation des ordres repose, en l'absence de tout texte d'application gnrale, sur des principes dgags par la pratique. Tout d'abord, l'organisation ordinale est plusieurs niveaux : au moins deux, national et rgional (experts-comptables); parfois trois, dpartemental en sus (mdecins). Ensuite, les ordres professionnels procdent d'un mcanisme d'lection. Enfin, l'adhsion l'ordre est obligatoire pour toute personne qui veut exercer la profession. En contrepartie, les ordres sont soumis un contrle de l'Etat. Certains sont dots d'un commissaire du gouvernement, tous sont soumis au contrle du juge administratif qui connat de leurs dcisions administratives par la voie du recours pour excs de pouvoir, et de leurs jugements par la voie de la cassation. C. Attributions Les ordres professionnels ont pour objet exclusif l'encadrement de la profession. Leurs comptences sont donc logiquement limites par cet objet. Il ne s'agit pas en effet de rglementer le service public qu'assure la profession mais seulement l'organisation institutionnelle ce cette dernire, ses conditions d'accs et d'exercice. Le conseil de l'ordre des mdecins n'est pas responsable du service public hospitalier, par exemple. On distingue classiquement des attributions administratives et des attributions juridictionnelles. Les attributions administratives sont leur tour d'une double nature. L'ordre prononce des dcisions individuelles ou rglementaires. Les mesures individuelles concernent surtout l'accs la profession. Cet accs, en gnral limit par un numerus clausus, fait l'objet d'un inscription au tableau. Les lois et les rglements dfinissent des conditions prcises de diplme, d'exprience et de moralit pour l'admission l'exercice de la profession. Les ordres ont comptence lie

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 59

pour se prononcer sur la demande d'un candidat. Soit il ne remplit pas les conditions fixes (dfaut de moralit : CE, 5 janvier 1977, Brayotel, GP 1977.2.590, note Calvo, pour des indlicatesses; CE, 8 avril 1970, Tarral, Rec.225, pour une condamnation pourtant amnistie), et l'ordre peut refuser l'inscription, soit il les remplit et l'ordre doit inscrire le candidat (CE, 19 fvrier 1943, Nicol, Rec.45). Il n'est pas de la comptence de l'ordre d'ajouter de nouvelles exigences aux dispositions des textes (CE, 15 mai 1943, Grmeau, Rec.122). Les dcisions individuelles peuvent tre contestes par leur destinataire l'intrieur de l'ordre, par la voie de recours hirarchiques, pralables obligatoires tout recours juridictionnel. Les dcisions des conseils nationaux des ordres relvent du contrle du Conseil d'Etat par la voie du recours pour excs de pouvoir (CE Ass., 12 dcembre 1953, de Bayo, Rec.544, RPDA 1954.3, concl. Chardeau, AJ 1954.2.138, note de Soto, chr., jugeant qu'eu gard la nature de cette matire, quelles que soient les formes dans lesquelles elles interviennent, ces dcisions n'ont pas un caractre juridictionnel ). Cela dit, s'agissant de dcisions techniques, et de politique jurisprudentielle, le Conseil d'Etat n'exerce qu'un contrle restreint sur les mesures d'inscription au tableau (CE, 24 avril 1964, Cons. nat. de l'Ordre des mdecins, Rec.981), notamment lorsque la Cour d'appel statuait titre d'autorit administrative (recours contre les dcisions du Conseil de l'Ordre des avocats), ainsi que sur la fixation du taux des cotisations l'ordre (CE, 22 juillet 1977, Barry, Rec.368, RTD S.S. 1978.40, note Dubouis; CE Sect., 23 octobre 1981, Synd. de l'architecture, Rec.388, AJ 1981.597). Les dcisions rglementaires des ordres professionnels sont troitement encadres. Le point essentiel qui explique la matire est le refus de reconnatre aux ordres professionnels un pouvoir rglementaire gnral, mme sur l'objet spcial qu'est l'organisation de la profession. Par exemple, les codes de dontologie, labors par l'ordre intress, proposs au ministre comptent, sont arrts par le Gouvernement ou par le ministre si un texte en dispose ainsi. En aucun cas, un ordre professionnel ne peut ajouter des conditions d'exercice de la profession au code de la sant publique, surtout en visant son propre pouvoir rglementaire (CE, 31 janvier 1969, Union nat. des grandes pharmacies de Fr., Rec.54, AJ 1969.197, chr., D 1969.360, note Guibal, Dr. soc. 1970.137, note Bazex, RTD S.S. 1969.177, une loi du 27 octobre 1966 a confirm cette jurisprudence en exigeant la forme d'un RAP). Il faut d'ailleurs noter que la juridiction administrative exerce un contrle approfondi sur les codes de dontologie lorsqu'ils touchent aux liberts individuelles des membres de l'ordre : leur lgalit est subordonne leur ncessit (CE, 29 juillet 1950, Comit de dfense des liberts prof. des experts-comptables, Rec.492, RDP 1951.212, concl. Odent, note Waline, Dr. soc. 1950.391, note Rivero, contrle comparable celui des mesures de police).. Cependant, la loi peut prvoir que certaines dispositions de nature rglementaire entrent dans la comptence des ordres, qui dtiennent alors d'un pouvoir rglementaire par exception (CE, 14 fvrier 1969, Assoc. nat. synd. des mdecins exerant en groupe, Rec.96, AJ 1969.198, chr., propos de la fixation des clauses des contrats-types de socits de mdecins; V. aussi CE, 11 juillet 1988, Conseil dp. de l'Ordre des md. des Alpes-Maritimes, Rec.291). De plus, les organes composant l'ordre possdent le pouvoir rglementaire traditionnel d'organisation de leurs services, tel que celui de fixer un rglement intrieur. Les dcisions administratives sont susceptibles d'entraner la responsabilit des ordres en application des rgles gnrales de la responsabilit publique. La juridiction administrative a eu l'occasion de prciser les conditions d'engagement de cette responsabilit (CE, 5 dcembre 1947, Froustey, Rec.164; CE, 1er octobre 1954, Delle Costier, Rec.502, Dr. soc. 1955.81, concl. Laurent, JCP 1954.2.8446, note Savatier). Les attributions juridictionnelles. Elles s'exercent dans le cadre disciplinaire. L'ordre professionnel est en effet le juge de tous ceux qui pratiquent l'exercice de la profession, sans prjudice des actions civiles ou pnales qui pourraient tre engages (pour un cumul, CE, 5 janvier 1951, Dame Faure, Rec.6, RDP 1951.935). La procdure disciplinaire est prvue par le rglement intrieur de chaque ordre. Sachant qu'elle aboutit des dcisions juridictionnelles, il faut signaler des particularits par rapport aux rgles de procdure en vigueur devant les juridictions tatiques. La publicit des dbats n'est pas en principe obligatoire (CE, 27 octobre 1978, Debout, Rec.395, concl. Labetoulle, absence de principe gnral du droit), l'article 6 de la Convention europenne des Droits de l'Homme ne s'applique pas (CE, 11 juillet 1984, Subrini, Rec.259, RTD S.S. 1985.1.25, note Dubouis, pour le Conseil d'Etat, les juridictions ordinales ne statuent pas sur des droits et obligations caractre civil ou pnal, alors que la Commission ou la CEDH ont, de jurisprudence constante, affirm l'inverse, req.18160/91, 2 dcembre 1992, Diennet c/ France). L'appel incident n'est pas recevable (CE, 6 fvrier 1981, Lebard, Rec.74, AJ 1981.371, chr.; et CE, 4 octobre 1991, Milhaud (2 arrts), Rec.320 et 714, AJ 1992.233, note Thron). L'ensemble de ce rgime laisse donc pour l'instant dsirer (sauf en matire mdicale, Cf. dcret 93-181 du 5 fvrier 1993, R. Debbasch, JCP 1993.I.3663).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 60

Le droit disciplinaire n'est pas rgi par le principe de la lgalit des fautes. Tout manquement aux devoirs de la profession ou toute atteinte sa rputation est donc potentiellement une faute disciplinaire. La liste est ainsi fluctuante et extensive, la seule garantie en la matire est le contrle du juge. Les sanctions au contraire sont strictement dfinies (avertissement, blme, suspension, radiation, interdiction), et leur publicit prvue. Les dcisions disciplinaires juridictionnelles rendues en dernier ressort relvent du Conseil d'Etat par la voie de la cassation, mme sans texte (CE Ass., 7 fvrier 1947, d'Aillires, Rec.50, RDP 1947.68, concl. Odent, note Waline, JCP 1947.2.3508, note Morange). Le contrle du Conseil d'tat comprend l'exactitude matrielle des faits (CE Sect., 2 fvrier 1945, Moineau, Rec.27, D 1945.269, note Colliard), la qualification juridique des faits (CE Sect., 14 mars 1975, Rousseau, Rec.194, AJ 1975.350, chr., RDP 1975.823, concl. Dondoux, JCP 1976.2.18423, note Nrac), mais exclut celui de la proportionnalit de la sanction la faute (CE, 8 avril 1949, Philippont, Rec.172), ou celui de l'apprciation des faits -rserv au juge du fond- (CE, 2 fvrier 1957, Jockel, Rec.82; CE Sect., 18 juin 1993, M. Haddad, AJ 1993.572, concl. Kessler). Cependant, comme tout contrle de cassation il exclut aussi l'erreur manifeste d'apprciation (CE, 29 avril 1988, Cuaz, Rec.176, AJ 1988.400, concl. Dal), ce qui, en la matire, est difficilement acceptable. Ce dfaut est en partie combl par l'utilisation, dans le contre de cassation, de la substitution de motifs (CE Ass., 2 juillet 1993, Milhaud, concl. Kessler, RFDA 1993.1002, AJ 1993.579, chr.). Les dcisions des ordres lorsqu'elles sont considres comme juridictionnelles ne sauraient engager la responsabilit publique (CE, 4 janvier 1952, Pourcelet, Rec.4, D 1952.2.304, concl. J. Delvolv, JCP 1952.2.7126, note Rivero; CE, 15 fvrier 1963, Grunberg, Rec.94, AJ 1963.233, chr.), sauf en cas de faute lourde commise l'occasion de l'exercice de la fonction juridictionnelle (CE Ass., 29 dcembre 1978, Darmont, Rec.542, RDP 1979.1742, note Auby, D 1979.278, note Vasseur, AJ 1979.11.45, note Lombard). D. Nature juridique Une constatation s'impose tout d'abord, les ordres professionnels ne possdent pas en tant que tels la personnalit morale. Seuls les Conseils et chambres des diffrents chelons (dpartementaux, rgionaux, nationaux) sont des personnes morales en application de la loi. En aucun cas, la loi ne prcise la nature juridique publique ou prive de ces personnes. La jurisprudence administrative a successivement reconnu que le lgislateur avait entendu faire de l'organisation et du contrle de l'exercice de la profession mdicale un service public confi aux ordres (CE Ass., 2 avril 1943, Bouguen, Rec.86, D 1944.52, concl. Lagrange, note Donnedieu de Vabres, S 1944.3.1, concl., note Mestre). Mais le mme arrt conclut expressment que les ordres professionnels ne sont pas des tablissements publics. La question s'est alors pose de savoir si les ordres professionnels constituaient une catgorie nouvelle de personnes publiques (mixte pour C. Eisenmann, "L'arrt Monpeurt : lgende et ralit", Ml. Mestre, 1956, p. 221, innome pour Mestre, note sous l'arrt Bouguen). Il est vrai que dans ses conclusions sur l'arrt Monpeurt, le commissaire du gouvernement Sgalat suggrait de rompre avec l'interprtation classique (ou bien un organisme spcialis est un tablissement public ou bien il est une personne prive) pour adopter une interprtation innovatrice (ou bien tablissement public, ou bien personne prive, ou encore personne innome). Or l'arrt Monpeurt n'a pas reconnu la qualification de personne innome et l'arrt Magnier a choisi la solution la plus lourde de consquences en acceptant la nature administrative des actes de toutes les personnes prives charges de la gestion d'un service public. On en conclut ainsi que l'interprtation innovatrice n'a pas t retenue par le Conseil d'tat, ce que tendent confirmer trois indices : le Conseil d'tat n'a jamais pris sur la nature juridique des ordres professionnels une position qui serait contraire celle de l'arrt Bouguen, ou simplement diffrente; la jurisprudence rcente tire de la ngation du caractre d'tablissement public un organisme spcialis la consquence qu'il s'agit d'une personne prive (CE, 7 dcembre 1984, Centre d'tudes marines avances, Rec.413, AJ 1985.274, note Godfrin, RFDA 1985.381, concl. Dutheillet de Lamothe, note Moderne, propos de l'Institut franais du ptrole); une personne publique peut assumer le service public d'organisation et de contrle d'une profession par les moyens qu'elle juge ncessaires (TC, 13 fvrier 1984, Cordier, Rec.447, RA 1984.588, note Pacteau, RDP 1984.1139, note R. Drago, o l'organisation d'une profession, en l'espce de commissaire aux comptes, n'impose pas l'existence d'un ordre). Il n'existe aucune raison particulire de penser que les prrogatives de puissance publique des ordres soient si fortes ou si particulires qu'elles justifient elles seules la cration d'une nouvelle catgorie de personnes publiques. Par ailleurs, le fait que leur rgime juridique soit compos d'une grande partie de droit public, ou que les contentieux ordinaux relvent des juridictions administratives n'est videmment pas suffisant pour les distinguer de simples organismes privs chargs de la gestion d'un service public. Il existe en revanche nombre d'arguments pour affirmer qu'une innovation de ce genre ne pourrait tre que le fait d'une loi, et non de la jurisprudence. En termes

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 61

d'identification, cette catgorie poserait des problmes encore plus subtils que ceux actuellement traits lors de la distinction entre tablissement public et personnes prives charges de la gestion d'un service public, ce qui n'est pas peu dire. Enfin, au-del d'arguments tirs du droit positif, il semblerait un contresens de classer dans les personnes publiques des organismes apparus antrieurement aux personnes publiques connues actuellement en droit positif, et contre lesquels l'Etat a prcisment cherch lutter ds qu'il s'est proccup d'assurer sa prminence dans l'organisation des marchs et la supriorit de son intervention dans les structures conomiques.

2. - La gestion associative Sans qu'il soit besoin d'entrer dans les dtails de la loi de 1901 (Cf. R. Brichet, Associations et syndicats, Litec, 1992), le statut des associations but non lucratif est suffisamment souple pour permettre des personnes publiques de les fonder, de les dclarer, et de les grer. Ces associations tant des personnes morales rgies par le droit priv, elles rpondent aux objectifs prcdemment voqus d'viter de placer l'intervention d'une personne publique sous le rgime du droit administratif. Cet avantage est particulirement sensible dans deux perspectives : les subventions, qui chapperont en premire approximation aux rgles de la comptabilit publique; les contrats (de prestation de service ou de travail) qui chapperont aux rgles des contrats administratifs. Les associations interviennent dans des domaines matriels trs divers (Cf. supra), et l'utilisation qu'en a la personne publique responsable du service public est variable. On peut tudier trois situations. A. L'association fictive L'association peut d'abord tre un paravent de la personne publique, c'est--dire ne disposer que formellement de la personnalit morale. Fonde l'initiative d'une personne publique, elle est compose, totalement ou presque, de personnes morales publiques; elle fonctionne grce des fonds publics qui constituent l'essentiel de ses ressources. En bref, il ne s'agit pas d'une vritable personne morale, car elle ne dispose d'aucune autonomie de dcision, elle est incapable de se dterminer par elle-mme. On peut mme douter qu'il s'agisse d'un outil de dlgation de la gestion oprationnelle d'un service public, puisque les dcisions de gestion ne sont pas prises par l'association mais par la personne publique responsable. La distinction entre dlgant et dlgataire est, elle aussi, fictive. La fondation de ce type d'associations est issue d'une part de la ncessit de grer durablement un service public que le juge qualifierait d'administratif au motif qu'il n'est pas industriel et commercial, et d'autre part de la volont de ne pas le faire sous la forme d'un tablissement public (voir par exemple les maisons des jeunes et de la culture, le Centre d'information civique). Elles sont galement susceptibles de prcder la constitution d'un tablissement public, et constituent ce titre seulement des sortes d'administrations de mission (fondation du Centre national d'art et de culture par exemple). On les dsigne quelquefois sous le terme d'associations administratives. Justement et rgulirement dnonces par la Cour des comptes, elles prolifrent notamment pour assurer des complments de rmunration ou des avantages en nature aux fonctionnaires des personnes publiques qui les fondent (Institut de gestion sociale des armes, Associations du personnel municipal). Le juge administratif ne s'en laisse d'ailleurs pas conter. Il procde ventuellement une requalification de ces personnes prives en vertu de ce que l'on pourrait appeler la thorie de la transparence des associations. Ainsi en advint-il d'un patronage public communal gr par une association purement fictive (CE Sect., 17 avril 1964, Commune d'Arcueil, Rec.230, D 1965.45, concl. Combarnous, AJ 1964.290, chr.), de l'association pour l'information municipale de la ville de Paris (CE, 11 mai 1987, Divier, Rec.168, RDP 1988.264, note J.-M. Auby), ou pour l'Etat, de l'association du sport scolaire et universitaire (CE Sect., 2 fvrier 1979, Gauthier, Rec.39, AJ 1979.11.48, concl. Dondoux). B. L'association mixte Sa caractristique, la diffrence des prcdentes, est de possder une autonomie relle. Elle compte, parmi ses adhrents, des personnes publiques et des personnes prives, sans que les personnes publiques dpassent les trois quarts des membres ou dtiennent de plein droit le pouvoir de direction de l'association. Ce type d'associations sert de structure de cogestion, pour assurer la participation de personnes prives au fonctionnement d'un service public. Un exemple dans l'intervention des collectivits territoriales est donn par les syndicats d'initiative. Au niveau national, on peut citer l'Association pour la Formation professionnelle des Adultes (A. Mestre, "Les associations d'conomie mixte", AJ 1980.164). En ralit, l'association n'est pas vraiment mixte, puisque, en cas de litige, le juge devra choisir entre la qualification de personne publique ou celle de personne prive. Ce n'est, bien sr, que dans la seconde hypothse qu'il s'agit vraiment d'un mode de dlgation une personne prive.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 62

C. L'association prive charge de la gestion d'un service public Des associations composes uniquement de personnes prives ont pu se fonder hors de toute initiative publique et organiser un domaine dans lequel une personne publique dcide d'tendre son intervention. Une solution simple, conomique et discrte consiste reconnatre dans l'activit de ces associations prives un but d'intrt gnral et produire un rgime normatif d'encadrement de l'activit ou du domaine qui traduise l'apparition d'un rattachement organique la personne publique. Ainsi, les associations concernes se voient-elles confier unilatralement la gestion oprationnelle d'un service public. Ces cas sont tout de mme peu frquents. Ils ne doivent, en tout cas, pas tre confondus avec celui des nombreuses associations qui se trouvent seulement associes au service public par des actes isols d'habilitation, d'agrment, d'autorisation (le vocabulaire n'est pas fix et la mme ralit juridique se cache parfois derrire des dnominations diffrentes). On rappellera pour mmoire, les "fdrations sportives", expressment qualifies d'associations depuis la loi du 16 juillet 1984, les associations familiales, les associations assurant l'hospitalisation domicile, qui ont la charge de grer globalement, ou par secteurs, un service public.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 63

Troisime Partie DES TECHNIQUES D'ASSOCIATION AU SERVICE PUBLIC

Les personnes publiques responsables d'un service public peuvent dans l'exercice de cette gestion, faire participer les personnes prives une partie des activits de service public, ou simplement la recherche du but d'intrt gnral. On peut utiliser alors l'expression d'association au service public. D'autres termes sont possibles : collaboration, participation, contribution, coopration, concours, au service public. Il ne s'agit pas d'un mode de gestion du service public dans le sens o le but de cette association n'est pas le transfert matriel d'une partie cohrente de la gestion oprationnelle du service public une personne prive. L'association au service public est simplement une dsignation commode pour un ensemble assez htrogne de techniques juridiques que l'on utilise plutt pour symboliser une action lgre des personnes publiques. En ralit, ce qui est vis, c'est la collaboration elle-mme. Une collaboration entre personnes publiques et personnes prives qui vite le plus possible l'action unilatrale et surtout rglementaire de la part des personnes publiques, une collaboration qui demande aussi aux personnes prives sinon d'abandonner dans tous les cas la recherche du profit, du moins d'accepter, dans l'exercice de leur activit, des limites, voire des points de contrle fonds sur des buts d'intrt gnral. L'association au service public ainsi entendue connat une gradation. Le noyau minimal de l'association au service public consiste pour certaines activits prives, considres comme sensibles, respecter une compatibilit avec l'intrt gnral (section I), mme en l'absence d'un service public "identifi". L'ide est ici que l'action d'ensemble des services publics des personnes publiques serait trouble par la prsence au sein du corps social d'lments dissonants quant au but de l'activit. Le rgime le plus souple de l'association au service public consiste, en prsence d'un ou de plusieurs services publics identifis, inciter les personnes prives agir dans le mme sens que le service public ou prendre en charge des lments du service public, soit en leur confrant des avantages juridiques (section II), soit en renonant symboliquement l'action unilatrale pour promouvoir un mode d'action ngociateur (section III). Enfin le rgime le plus fort de l'association au service public est l'association force (section IV). Il passe outre le consentement des personnes prives, et les associe par voie de rquisition des tches de service public dictes par l'urgence. Cette technique juridique demeure exceptionnelle.

Section I : L'ASSOCIATION MINIMALE : LE RESPECT DE L'INTERT GENERAL Le point commun de ces techniques juridiques est de constituer non une modalit positive de coopration de plusieurs personnes juridiques publiques ou prives la production des actes administratifs ou la ralisation matrielle des prestations, mais une modalit ngative, qui a pour objet de s'assurer ou de prendre acte qu'une activit exerce par une personne prive n'est pas incompatible avec l'intrt gnral. En consquence la dclaration, comme l'autorisation doivent tre pralables, c'est--dire produites avant mme l'exercice de cette activit prive. Le principe de base du recours ces techniques est que seule la loi peut instaurer un rgime d'autorisation ou de dclaration pralables. A dfaut de loi, toute rglementation dicte par une autorit administrative, surtout en matire de police, si elle impose une dclaration ou une autorisation, est considre comme illgale (CE Ass., 22 juin 1951, Daudignac, Rec.363, D 1951.589, concl. Gazier, note J.C.). La seule exception de porte gnrale apparat lorsque l'activit prive donne lieu occupation privative du domaine public (CE, 17 janvier 1986, Mansuy, AJ 1986.185, RDP 1987.817).

1. - La dclaration pralable Le rgime de la dclaration est plutt lger. Elle a pour seul but d'informer une autorit administrative de la mise en uvre d'une activit prive qu'il y a lieu de surveiller. A. Exemples De nombreux exemples peuvent tre pris dans le domaine des liberts publiques. Le rgime de dclaration pralable est celui de la constitution des associations de 1901 si elles veulent acqurir une entire personnalit

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 64

juridique. En application de l'article 5 de cette loi, cette dclaration doit tre faite en prfecture ou en sousprfecture, et il en est donn rcpiss dans le dlai de cinq jours. Il est galement applicable la constitution des syndicats, dont les statuts doivent tre dposs en mairie, le maire tant charg de les transmettre au ministre public pour qu'en soit vrifie la rgularit. Il faut signaler cette occasion que la comptence de l'autorit administrative est plus vaste que ne pourrait le laisser penser l'interdiction de principe de soumettre dclaration une activit en l'absence de loi. En effet, dans les matires o les garanties fondamentales de liberts publiques ont dj t limites de manire gnrale par une lgislation antrieure, l'autorit administrative peut par acte rglementaire prciser et parfois tirer les consquences de ces limitations (CE, 28 octobre 1960, de Laboulaye, Rec.570, AJ 1961.20, concl. Heumann, Dr. soc. 1961.141, note Teitgen). D'autres exemples sont relatifs au droit de l'urbanisme : c'est le cas par exemple de la dclaration de travaux, applicable aux amnagements qui ne ncessitent pas l'obtention d'un permis de construire (art. R. 422-3, C. urb.). B. Rgime Le rgime de dclaration peut se limiter exiger d'une personne prive un acte dclaratif, qui donnera lieu vrification de lgalit, sans prvoir plus de dtails. Il peut en outre tre associ au respect de prescriptions tenant la nature de l'activit, c'est--dire dclencher l'application d'une rglementation spcifique (loi du 19 juillet 1976, sur les installations classes). Enfin, le rgime de dclaration pralable peut tre coupl avec un rgime d'interdiction prvu par les textes. Dans ce dernier cas, la dclaration pralable dclenche l'instruction au fond du dossier portant sur l'activit en cause. Par une dcision motive, l'autorit administrative peut alors dicter une interdiction temporaire, la dcision dfinitive ressortissant une autorit juridictionnelle. C'est le cas des lois du 30 octobre 1886 pour l'enseignement primaire, du 15 mars 1850, dite Falloux, pour l'enseignement secondaire, et de la loi du 12 juillet 1875, pour l'enseignement suprieur (les autorits juridictionnelles sont les Conseils de l'ducation nationale quant aux premiers types d'enseignement, ou un organisme juridictionnel quant au dernier).

2. - L'autorisation La diffrence fondamentale entre l'autorisation et la dclaration pralable est que le rgime d'autorisation permet l'autorit administrative de dcider si l'activit prive pourra ou non s'exercer. Elle dispose en quelque sorte de l'initiative du point de dclenchement. Parce qu'il s'agit d'une technique prventive, l'autorisation est une atteinte forte aux liberts publiques, qui ne peut tre impose que par le lgislateur (dans les conditions rappeles supra). Les domaines de l'autorisation sont extrmement varis. Ils peuvent mme toucher les personnes publiques : ainsi, les conseils rgionaux ne peuvent organiser une coopration trans-frontalire qu'avec l'autorisation du gouvernement (loi du 2 mars 1982, art. 65), les crations ou transformations d'institutions mdico-sociales sont soumises dans certains cas autorisation (loi du 6 janvier 1986, art. 12).

A. Conditions de l'octroi de l'autorisation La loi peut prvoir les conditions de dlivrance d'une autorisation en des termes prcis qui aboutissent une vritable comptence lie de l'autorit administrative. Mais en l'absence de prcision provenant du texte institutif, l'octroi de l'autorisation relve du pouvoir discrtionnaire, ou de l'apprciation de la seule opportunit (par exemple, le permis de conduire, soumis un examen, c'est--dire une apprciation d'opportunit). Dans ce dernier cas, demeure la possibilit d'un recours juridictionnel. Mais le degr du contrle du juge varie selon la prcision des textes et la nature de l'auteur du recours. Si le requrant est le ptitionnaire de l'autorisation, le contrle est normal, si c'est un tiers qui agit, le contrle est restreint (par exemple, en matire de permis de construire). Quant l'imprcision du texte, l'autorit administrative ne saurait, en l'absence de contrainte textuelle, dicter un rgime d'autorisation tel que les autorisations dlivres le seraient de manire arbitraire (CE, 12 janvier 1983, Caminade, RDP 1983.1679). Rien n'exclut cependant, que les conditions d'octroi de l'autorisation fassent l'objet d'une directive (CE Sect., 29 juin 1973, Soc. Gea, Rec.453, AJ 1973.587, chr., note Vier, RDP 1974.547, note Waline, D 1974.141, note Durupty).

B. Contenu de l'autorisation Il est variable et l'on peut distinguer les autorisations pures et simples, des autorisations conditionnelles. L'autorisation pure et simple se borne une alternative pour l'autorit administrative : dicter l'octroi ou prononcer le refus. L'autorisation conditionnelle subordonne l'octroi de l'autorisation, et dans certains cas son maintien, au

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 65

respect de certaines contraintes. Un exemple-type de ces autorisations conditionnelles est fourni par les autorisations de voirie, permettant l'utilisation du domaine public, dlivres par les municipalits aux entreprises de transport. On sait (Cf. supra) que ces autorisations furent l'origine de la thorie aujourd'hui abandonne des services publics virtuels (CE, 6 fvrier 1948, Soc. Radio-Atlantique, Rec.65, RDP 1948.244, concl. Chenot, note Jze; CE Sect., 5 mai 1944, Comp. maritime de l'Afrique orientale, Rec.129, D 1944.164, concl. Chenot). La particularit des ces autorisations tait de contenir des sujtions relatives aux itinraires, horaires, points d'arrt et de stationnement. Plus rcemment, le Conseil d'tat a jug que le gouvernement avait mme l'obligation d'dicter les sujtions de distribution associes aux autorisations d'importation des produits ptroliers (CE, 19 juin 1964, Soc. des ptroles Shell-Berre, Rec.344, RDP 1964.1019, concl. Questiaux, AJ 1964.438, note de Laubadre).

C. Forme et procdure de l'autorisation La forme de l'autorisation, peut aussi tre variable. Le rgime gnral des dcisions administratives s'applique, et sauf texte contraire une demande d'autorisation laquelle il n'a pas t rpondu dans un dlai de quatre mois est rpute refuse. Le fondement de cette rgle se trouve dans une loi du 17 juillet 1900, reprise dans le dcret n 6529 du 11 janvier 1965. Bien qu'il en ait eu l'occasion, le Conseil d'tat ne l'a pas reconnue comme un principe gnral du droit (CE Ass., 27 fvrier 1970, Commune de Bozas, Rec.139, AJ 1970.1.225, chr.). Cependant des drogations lgislatives et rglementaires, strictement entendues, prvoient, notamment en matire d'urbanisme et de droit rural, ou dans le secteur audiovisuel depuis la loi n 94-88 du 1er fvrier 1994, que le silence gard par une autorit administrative sur une demande de dcision vaut acceptation de la demande, c'est--dire production implicite de la dcision demande. Le rgime de ces dcisions implicites d'acceptation est complexe, de plus il se diffrencie par certains points du rgime des dcisions implicites de rejet. Le dlai au terme duquel la dcision implicite d'acceptation est rpute intervenue est variable. Les demandes d'autorisation de dfrichement (Code for., art. R. 311-6), sont obtenues au bout de quatre ou six mois. Les autorisations de construire (permis de construire) ou de dmolir, sont rputes obtenues l'expiration d'un dlai qui est prcis par l'autorit comptente lors de la rception du dossier (Code urb., art. R. 421-12). La demande de dcision doit tre complte, c'est--dire comporter les documents exigs par les textes en vigueur. A dfaut, le dlai ne court pas (CE Sect., 4 juin 1982, Hensel, Rec.213, D 1983.260, note Moderne, Dr. soc. 1982.641, concl. Stirn). La demande, si elle a t adresse une autorit incomptente, doit tre transmise celle qui est comptente, en vertu du mme principe que pour les dcisions implicites de rejet, mais le dlai ne commence courir qu' la date o l'autorit comptente a t effectivement saisie (le principe reste en effet qu'elle doit tre adresse l'autorit comptente : CE, 20 fvrier 1985, Pieragnolo, D 1985.342, note Pambou-Tchivounda). Enfin, on a pu se poser la question de savoir si l'autorisation administrative tait cessible entre personnes prives et dans l'affirmative, dans quelles conditions. En principe, tout comme les contrats de dlgation du service public, les autorisations sont accordes intuitu person. Cependant, rien ne s'oppose vraiment ce qu'une demande de cession partielle ou totale d'autorisation soit soumise l'autorit administrative comptente pour dlivrer cette autorisation. Si elle l'accepte, l'autorisation peut tre prsume rapporte, pour son ancien titulaire, puis attribue un nouvelle personne prive. Il y a modification de la situation juridique, il s'agit en droit d'une nouvelle autorisation. Si l'autorit administrative refuse, l'autorisation reste attribue son ancien titulaire, il n'y a pas alors de modification de l'tat du droit. Lorsque la cession est possible, soit en vertu d'un texte spcial, soit par intervention de l'autorit administrative, il tait de principe que la cession avait lieu titre gratuit. En ralit, il existe de nombreuses drogations. Sont ainsi encadres par la rglementation les cessions titre onreux des licences de dbit de boissons (lments incorporels du fonds de commerce), de taxi, d'exploitation de lignes de transports interurbains (lments du fonds de commerce). Rien n'empche en effet les lois du march et le droit priv de donner une valeur aux autorisations administratives, et c'est sans doute pour limiter cette valeur que la jurisprudence rappelle point nomm que ces autorisations peuvent toujours tre unilatralement retires pour des motifs d'intrt gnral et sans indemnit. Une indemnit n'est due que dans le cas o des installations ralises avec agrment de l'autorit administrative ne sont pas amorties, o elles demeurent sur le domaine, et o l'indemnit est expressment prvue dans l'autorisation initiale (J. Dufau, J.-Cl. adm., 406-2).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 66

Section II : L'ASSOCIATION AUX MOYENS NORMATIFS DU SERVICE PUBLIC : LA CONSULTATION La consultation est traite ici comme technique de coopration de plusieurs personnes juridiques publiques ou prives l'action administrative, ou, plus restrictivement, la production des actes administratifs. Deux arguments sont habituellement avancs pour expliquer le recours ce procd. Le premier est d'ordre technique : la complexit du fonctionnement social augmente, et les agents des services ne sauraient tre des experts en toute matire. Au fur et mesure que crot l'intervention, il est donc ncessaire d'avoir recours des experts, voire des groupes d'experts. Le deuxime est d'ordre dmocratique : la consultation permet d'associer les personnes juridiques qui auront appliquer ou subir les actes produits par la personne publique dote de la comptence d'diction. Cette association qui se situe toujours dans la phase d'laboration d'un acte juridique ou matriel s'analyse soit comme une participation, soit comme une information. L'avantage de la consultation rside essentiellement dans une meilleure identification des problmes traiter et dans une meilleure acceptation de la dcision. Son principal inconvnient est de diluer les responsabilits en masquant dans certains cas l'auteur de la dcision, ou de constituer une obligation purement formelle lgitimant la dcision sans l'amliorer, ce quoi on pourrait ajouter que les organes consults ont tendance exercer une reprsentation catgorielle d'intrts collectifs, qui ne s'avre pas particulirement dmocratique. Cependant, la diversit des cas possibles impose de distinguer d'une part, les organes de la consultation, d'autre part, les procdures de consultation.

1. - Les organes de la consultation A. Principes de fondation Les organes susceptibles d'tre consults sont trs nombreux. Les plus anciens sont connus du droit administratif depuis l'an VIII : il s'agit du Conseil d'tat et des conseils de prfecture. On peut y ajouter un organe conu spcialement pour la consultation : le Conseil conomique et social (Constitution, art. 69 71, ordonnance portant loi organique du 29 dcembre 1958, loi organique du 27 juin 1984). D'autres organes consultatifs font galement partie de la tradition d'organisation des ministres : il s'agit des conseils suprieurs des ministres. A titre d'exemple, on peut citer le Conseil suprieur de l'ducation. Il faut noter que, l'exception du Conseil d'tat et du Conseil conomique et social, inscrits dans la Constitution de 1958, la fondation d'organismes consultatifs est une comptence rglementaire. Au nombre des mesures d'organisation du service reconnues tout chef de service par la jurisprudence Jamart, figure en effet l'institution d'organismes consultatifs (CE, 11 mai 1979, Synd. CFDT du min. des affaires trangres, Rec.203, concl. Galabert, AJ 1979.10.41). Cette fondation ne pourrait videmment empiter sur les comptences d'autres autorits prvues par la Constitution, la loi, ou les rglements en vigueur. Rien n'exclut que les organismes dots de comptences consultatives en exercent d'autres, qu'il s'agisse de comptences juridictionnelles, comme c'est le cas du Conseil d'tat et des tribunaux administratifs, ou excutives (forcment rglementaires) comme c'est le cas des autorits administratives indpendantes. B. Organisation et fonctionnement Certains organismes consultatifs sont exclusivement composs de fonctionnaires et n'associent pas de personnes prives. La proccupation que traduit leur institution est essentiellement de coordination interne (Conseil d'tat, tribunaux administratifs, conseil gnral des mines). La plupart ont l'inverse une composition mixte destine permettre la reprsentation des particuliers. Soit pour des raisons techniques et professionnelles (Conseil suprieur des transports, Commission de la scurit des consommateurs - loi du 21 juillet 1983 -), soit pour des raisons d'autorit morale (Haut conseil l'intgration - dcret du 19 dcembre 1989 -, Commission nationale consultative des droits de l'homme - dcrets du 30 janvier 1984 et 21 novembre 1986 -). Quant aux modalits de fonctionnement des organismes consultatifs, elles sont trs varies. Ainsi, quelques uns d'entre eux peuvent tre saisis par les personnes prives (Commission d'accs aux documents administratifs), ou mme s'auto-saisir (Mission interministrielle d'enqute sur les marchs publics). L'objet de la consultation est galement variable. Il peut s'agir de demandes d'avis sur un projet de dcision, d'tablissement de projets de dcisions, de rdaction de rapports d'information sur une question, de propositions de nominations. L'autorit administrative peut mme, sauf texte contraire, se borner saisir un organisme consultatif, de simples lments ou

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 67

de questions (CE Ass., 2 mai 1958, Synd. auton. des greffiers, Rec.252, AJ 1958.2.305). Enfin la saisine peut tre facultative ou obligatoire comme en tmoigne la procdure consultative.

2. - Les procdures de la consultation A. Rgime gnral de la consultation Une premire contatation d'vidence est qu'une consultation ne peut jamais tre impose l'autorit investie du pouvoir de dcision, si un texte n'en dispose pas ainsi (CE, 25 mai 1992, Union fd. quipement CFDT, Rec.952, AJ 1992.690, obs. Letourneur). En ce domaine, l'analogie ne joue pas, sous rserve des rgles gnrales sur le paralllisme des formes et des procdures concernant le mme acte ou la mme opration. Pour qu'une procdure de consultation soit rgulire, il faut, d'une part, que l'organisme consult ait une existence lgale, et en particulier que les textes constitutifs aient t publis (CE, 26 octobre 1956, Pubreuil, Rec.389). En consquence, si l'organisme a t illgalement institu, ses avis sont annuls de plein droit (CE, Sect., 1er juillet 1983, Raveau, Rec.288, concl. Robineau, RA 1984.46, note Pacteau). Il faut, d'autre part, que l'organisme consult soit comptent pour rendre sa consultation (CE, 24 fvrier 1984, Mme Queyrens, Rec.83). Le principe applicable est le suivant. Lorsqu'une autorit administrative dcide titre gnral de soumettre l'exercice de ses propres comptences l'intervention d'une consultation, elle doit se tenir ce qu'elle a elle-mme dcid. Si la procdure de consultation n'est pas respecte, et si cette irrgularit a exerc une influence sur la dcision, la dcision sera entache d'illgalit (CE Ass., 22 juin 1963, Albert, Rec.385, AJ 1964.112; CE Sect., 19 mars 1976, Bonnebaigt, Rec.167, AJ 1976.413, chr., RDP 1976.1079; CE, 22 juillet 1992, Synd. viticole de PessacLognan (3me esp.), Rec.300, AJ 1993.61, obs. J.-P. Lebreton). Il en est de mme si la procdure de consultation a t respecte, mais est devenue caduque, en raison des changements de circonstances de fait ou de droit qui auraient pu survenir entre la date de la consultation et celle de la dcision (CE Sect., 2 janvier 1959, Union nat. des cadres, Rec.7; CE, 11 dcembre 1987, Stasi, Rec.410, D 1989.SC.115). La jurisprudence administrative assouplit cependant ces exigences afin d'viter tout excs de formalisme. Ainsi, la dcision n'est pas annule si il tait impossible d'obtenir la consultation, en raison du fait par exemple que l'organisme consultatif n'tait pas encore constitu (CE, 12 juin 1987, Ferretti, Rec.658), ou qu'il avait refus de siger (CE Sect., 12 octobre 1956, Baillet, Rec.356, D 1956.664, concl. Long), ou encore en cas d'urgence (CE Sect., 9 avril 1976, SGEN, Rec.198, AJ 1977.45, note Garrigou-Lagrange, RDP 1977.238). Elle ne sera pas non plus considre comme irrgulire si l'autorit administrative consultante a remplac la procdure normale de consultation par une procdure quivalente (CE Ass., 26 novembre 1976, Soldani, Rec.508, AJ 1977.26, chr., JCP 1978.18959, note Luchaire, propos du transfert d'un sige, la commission dpartementale n'avait pas t consulte, mais le conseil gnral l'avait t). Enfin, les dlais prvus pour que l'organisme rende son avis ne sont pas prescrits peine de nullit (CE Sect., 23 octobre 1981, Synd. de l'architecture, Rec.388, AJ 1981.597, chr.).

B. Rgime de la composition des organismes consultatifs Un organisme consultatif ne se prononce rgulirement que s'il est compos de manire rgulire, c'est--dire de ses membres, ou supplants rgulirement dsigns, dment convoqus, et dans le respect des conditions de quorum. 1. Ainsi, des erreurs de procdure dans l'lection des membres (TA Lille, 1er dcembre 1992, Savoye, AJ 1993.159, obs. Rivaux), la participation de personnes trangres l'organisme, entranent sans aucun doute l'irrgularit des consultations mises (CE Ass., 25 octobre 1957, Soc. du parc essence de Chambry, Rec.554, AJ 1957.2.495, chr., o des supplants non prvus par les textes avaient t admis siger). La jurisprudence est particulirement rigoureuse s'agissant d'autorits administratives collgiales des collectivits locales, car le fondement est en ce cas lgislatif, voire constitutionnel (TA Lille, 8 mars 1993, Devos, AJ 1993.820, obs. Rivaux; CE, 29 dcembre 1993, Wargnier et Varlet, AJ 1994.242, chr.). A ces principes, la jurisprudence administrative apporte une notables exception : la lgalit de la consultation n'est pas atteinte lorsqu'une personne trangre, mais possdant la qualit de fonctionnaire, a particip aux travaux d'organismes exclusivement constitus de fonctionnaires et ne dlibrant pas sur des questions de personnes (CE Ass., 18 avril 1969, Meuni, Rec.208, AJ 1969.431, chr.), sauf s'il est prouv que cette personne a exerc une influence dterminante sur le prononc de la consultation.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 68

2. Le quorum est le nombre ou le pourcentage minimum de membres qui doivent tre prsents ou reprsents pour que l'organisme puisse valablement dlibrer. L'autorit administrative est autorise ne pas convoquer les membres de l'organisme consultatif dont la participation aux travaux est de nature compromettre le bon fonctionnement de l'organisme (CE Sect., 19 dcembre 1980, Soc. Au printemps, Rec.481, concl. Genevois, AJ 1981.225, chr., en pratique les fous ou les caractriels), mais ils ne sont pas dcompts du nombre servant de base de calcul au quorum, et il reste de principe que la convocation de tous les membres est de droit (CE, 9 juin 1982, Union dp. des soc. mutualistes, Rec.504). La rgle jurisprudentielle gnrale est simple : dfaut de texte contraire (lgislatif ou rglementaire), le quorum est fix la majorit des membres composant l'organisme (la moiti plus un). Dans tous les cas, cette majorit s'apprcie indpendamment des catgories reprsentes au sein de l'organisme (CE Sect., 22 dcembre 1976, Cantobion, Rec.569, AJ 1977.320), et le quorum, non atteint lors d'une premire runion, n'est plus ncessaire s'il est procd une seconde convocation (CE, 18 mars 1981, Union synd. des fd. de fonctionnaires CGT, Rec.577). Cependant, il existe une divergence entre la jurisprudence et les textes dans un cas. Si la consultation est obligatoire, effectue la demande de l'Etat ou d'un tablissement public caractre administratif, et si elle est ralise en vue de dcisions concernant les usagers ou les tiers, le quorum est atteint par la runion de la moiti des membres titulaires de l'organisme (dcret du 28 novembre 1983), alors que la jurisprudence ne distingue jamais selon que les membres prsents sont titulaires ou supplants (CE, 5 juillet 1985, Sarl Ipsos, Rec.219, AJ 1985.555, concl. Jeanneney). 2. Enfin, la composition de l'organisme doit garantir son impartialit. Il s'agit d'un principe gnral du droit (CE Sect., 29 avril 1949, Bourdeaux, Rec.188). La consultation est donc entache d'irrgularit si un membre de l'organisme consultatif personnellement intress la dcision finale a particip aux travaux (CE, 5 octobre 1955, Bernard, Rec.463, confirm par le dcret du 28 novembre 1983, art. 13, qui prvoit cependant que cette participation pourrait ne pas entraner d'illgalit si elle est reste sans influence sur la dlibration). Il en va de mme si un des membres de l'organisme a eu un comportement faisant apparatre sa partialit quelle qu'en soit la raison (CE Sect., 9 mai 1952, Prfet de police, Rec.233). En revanche, le fait qu'un des membres ait dj eu connatre de l'affaire dans une autre circonstance n'est pas de nature vicier la procdure de consultation (CE Sect., 27 avril 1988, Sophie, Rec.160, concl. Hubac, AJ 1988.446, chr., magistrat prsidant le conseil de discipline qui avait dj eu se prononcer dans une instance pnale sur les faits reprochs l'intress; cette solution n'est pas choquante au regard de la procdure de consultation, mais des principes gnraux du droit disciplinaire). De mme, il n'existe pas de droit de rcusation gnral applicable aux membres des organismes consultatifs, car seul un texte peut en disposer ainsi (CE, 6 mai 1955, Esch Chadely, Rec.238).

C. Porte juridique des avis La porte des avis est diffrente suivant la nature des avis, ou si l'on prfre selon la prsence ou non d'une obligation de consulter. Dans le cas de la consultation facultative, c'est--dire qui n'est impose par aucun texte, l'autorit consultante n'est aucunement limite par la consultation demande. Si elle se considrait lie, elle alinerait une partie de sa comptence et commettrait de ce fait une erreur de droit (CE, 6 mars 1957, Ravalison, Rec.147, RJOM 1958.408, concl. Gazier). Sur un texte donn, l'autorit administrative peut ainsi modifier en tout point son projet, et dcider sans avoir renouveler la consultation (CE Sect., 15 mars 1974, Synd. nat. CGT-FO des fonctionnaires du Commerce ext., Rec.188, AJ 1974.432, chr., concl. contr. Braibant, D 1975.152, note Pacteau, JCP 1975.17923, note Auby). Elle peut mme renoncer obtenir le rsultat de la consultation en dcidant avant l'mission de l'avis (CE Sect., 28 avril 1967, Fd. nat. des synd. pharmaceutiques, Rec.180, AJ 1967.401, concl. Galabert). Dans le cas de consultation obligatoire, au contraire, l'autorit administrative doit procder la consultation. A dfaut, la dcision prise serait entache d'irrgularit (par ex. CE, 22 juillet 1992, Synd. viticole de Pessac-Lognan (3me esp.), Rec.300, AJ 1993.61, obs. J.-P. Lebreton). Par ailleurs, une fois la consultation effectue, la libert de l'autorit administrative est contrainte par un choix. Soit elle prend la dcision conforme au projet initial qui avait t soumis l'organisme pour consultation; soit elle prend la dcision conforme au projet tel qu'il rsulte du rsultat de la consultation (CE, 28 avril 1954, Commune de Willer-sur-Thur, Rec.237). Elle ne peut en aucun cas dicter une dcision intermdiaire, par exemple qui inclurait des dispositions non soumises l'organisme consultatif (CE

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 69

Ass., 2 mai 1958, Synd. auton. des greffiers, Rec.252, AJ 1958.2.305). C'est la consquence logique du caractre obligatoire de la consultation, qui porte sur le contenu de la dcision et non sur le seul principe de cette dcision. Dans le cas, enfin, de consultation obligatoire assortie de l'obligation de dcider sur avis conforme (cas rare qui ne peut rsulter que d'un texte), la comptence de l'autorit administrative est lie. Cette dernire ne peut dicter qu'une dcision en tout point conforme l'avis. Si l'avis est dfavorable, elle ne peut que renoncer dicter la dcision projete (CE, 26 fvrier 1958, Bouchereau, Rec.132, AJ 1958.1.125, chr., JCP 1958.10839, note F.G.). Cependant, mme si l'organisme consult est ainsi troitement associ au pouvoir de dcision, il ne dispose que d'une facult d'empcher ou de valider et n'est pas considr par la jurisprudence administrative comme un co-auteur de l'acte administratif (CE Ass., 19 dcembre 1958, X, Rec.651, AJ 1959.1.31, chr., D 1959.558, note Bourdoncle). C'est ce qui explique que le dfaut d'avis conforme ne constitue pas pour l'instant une incomptence (malgr ce que laissent penser certains arrts : CE, 29 janvier 1969, Veuve Chanebout, Rec.43; CE, 19 dcembre 1956, Lancrin, Rec.607, moyen relev d'office).

Section III : L'ASSOCIATION AU SERVICE PUBLIC PAR L'INCITATION Le but commun recherch par ces techniques consiste inciter les personnes prives agir dans le mme sens que le service public ou prendre en charge des lments du service public, soit en leur confrant des avantages juridiques, soit en renonant symboliquement l'action unilatrale pour promouvoir l'action multilatrale. Les personnes publiques se font ici ngociatrices parce qu'elles estiment y gagner en souplesse et en efficacit. Dans le premier cas, la ngociation ne porte pas sur le contenu des avantages, mais sur leur attribution ou non; elle n'affecte pas non plus les moyens juridiques utiliss qui restent unilatraux. Dans le second cas, dernier stade de l'association, le contenu des avantages est fluctuant, et les actes sont multilatraux. 1. - L'attribution d'avantages juridiques par des actes unilatraux Les deux techniques juridiques de la reconnaissance d'utilit publique et de l'agrment ont un aspect positif : il s'agit de confrer unilatralement certaines personnes prives, en considration du fait que leur activit permet d'atteindre des buts d'intrt gnral, des avantages juridiques ou le bnfice d'un rgime juridique auxquels elles n'auraient pas normalement accs. Cependant un caractre profond les distingue et en affecte l'usage : la reconnaissance d'utilit publique ne peut tre confre qu' des personnes prives ne poursuivant pas un but lucratif, alors que l'agrment n'est pas limit par cette condition.

A. La reconnaissance d'utilit publique Cet acte se distingue de la simple reconnaissance qu'entrane l'acceptation, par les autorits administratives charges du contrle, des statuts dposs par les associations et fondations. Il s'agit d'un acte juridiquement distinct qui confre ces personnes morales la "grande capacit", c'est--dire la capacit de recevoir des dons et legs et de possder les immeubles ncessaires leur activit. La reconnaissance d'utilit publique peut procder d'une loi qui qualifie expressment ainsi certains organismes, soit en rgissant leur catgorie juridique (Chambres professionnelles des notaires), soit en les dsignant nominativement (Entraide franaise). Dans ce cas, les lois fixent un rgime particulier auquel sont soumises ces personnes. La reconnaissance d'utilit publique peut aussi, c'est plus frquent, rsulter d'un acte administratif, plus prcisment d'un dcret aprs avis du Conseil d'tat, lorsqu'il s'agit d'associations ou de fondations dont le rgime gnral rsulte des lois du 1er juillet 1901 et du 23 juillet 1987. Dans ce dernier cas, les conditions de fond de la reconnaissance d'utilit publique sont fixes ainsi par le Conseil d'tat : la mission de la personne morale doit tre d'utilit publique; et son activit doit avoir atteint une taille suffisante. On peut prciser la mission d'utilit publique en rappelant que cette notion exclut les objets lucratifs, ou simplement trop proches de proccupations conomiques ou professionnelles; politiques et cultuels. Il faut aussi rappeler que l'importance de l'activit de ces organismes s'apprcie en fonction de leur anciennet, de leur nombre d'adhrents, de leur surface financire. Il existe aussi des conditions de forme. Les lois prvoient pour chaque personne morale concerne des statutstypes, qui malgr leur caractre indicatif, sont en fait obligatoires (pour les associations comme pour les fondations). Ces statuts sont ensuite approuvs. Les rglements intrieurs sont approuvs par le ministre de l'intrieur.

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 70

En contrepartie des avantages de la reconnaissance d'utilit publique, l'autorit administrative exerce un contrle renforc sur ces organismes. Il s'agit d'une vritable tutelle, s'agissant des actes de disposition. Les dlibrations les plus importantes, notamment celles qui concernent le patrimoine, doivent tre approuves par le ministre de l'intrieur. Lorsqu'un recours administratif est exerc contre ces dcisions auprs du Premier ministre, il donne lieu un dcret pris aprs avis du Conseil d'tat. On peut s'interroger sur l'intrt que prsente aujourd'hui la reconnaissance d'utilit publique. Comparativement aux lgislations d'autres pays comme les tats-Unis, l'Allemagne, l'Italie, cette reconnaissance ne confre pas d'avantages fiscaux significatifs dans la gestion courante des organismes ainsi reconnus.

B. L'agrment L'agrment est un acte par lequel une autorit administrative associe unilatralement une personne prive au service public. Cet acte a pour effet de confrer l'institution bnficiaire de l'agrment, ou ses membres, soit des avantages fiscaux, soit des subventions, soit des prrogatives de puissance publique. Ce point distingue l'agrment de l'autorisation, cette dernire se contentant de permettre l'exercice d'une activit dtermine sans contrepartie de cette nature. Il ne faut, comme d'habitude en droit administratif, ne pas s'en tenir au vocabulaire, certaina grments tant en fait des autorisations, voire de simples actes recognitifs de droits (J. Rubellin-Devichi, "La phase administrative de l'adoption : l'agrment dlivr par les services de l'aide sociale l'enfance", RFDA 1992.896). L'agrment est galement une technique juridique qui ne ncessite pas la vrification de la conformit de l'activit agre avec l'intrt gnral, car ce caractre est prsum. Ce que l'autorit cherche travers l'agrment, c'est la collaboration de personnes prives des tches d'excution qui par leur nombre ou leur technicit ne pourraient tre assures par une gestion publique sur l'ensemble du territoire. Cet aspect "positif" de l'agrment, son absence de rattachement aux pouvoirs de police, expliquent sans doute la comptence purement rglementaire d'diction des agrments, sans qu'il soit besoin en la matire d'un texte lgislatif. L'autorit administrative dispose en ce domaine d'un pouvoir discrtionnaire d'apprciation (videmment limit : CE Sect., 26 janvier 1968, Soc. Maison Gnestal, Rec.62, concl. Bertrand, AJ 1968.102, chr., D 1969.456, note Fromont; CE, 13 juin 1984, Assoc. intercommunale de chasse Quercy-Gascogne, Rec.207, GP 1985.39.9). Le rgime de l'agrment est simple. Comme d'autres dcisions administratives, l'agrment doit tre demand par la personne prive qui entend en bnficier : toutes les rgles relatives l'diction de l'acte administratif trouvent donc s'appliquer (CE, 3 mars 1967, Soc. Behr Manning, Rec.105, AJ 1967.528, concl. Fournier, note Liet-Veaux; CE, 4 mars 1983, Organisation de vacances socio-ducatives, RTD S.S. 1983.251). Ce dernier arrt souligne de plus que l'agrment, la diffrence de l'autorisation, est un acte crateur de droits. Les exemples couramment utiliss sont au nombre de deux. Celui des fdrations sportives, au sein desquelles on doit distinguer les fdrations disposant d'une dlgation pleine et entire du service public (une par discipline) afin d'organiser notamment les comptitions nationales et internationales, des autres fdrations qui ne bnficient que d'un agrment, leur permettant notamment de faire valoir leur reprsentativit et celle de leurs pratiquants, et d'organiser d'autres manifestations (CE, 19 dcembre 1988, Madame Pascau, Rec.459, AJ 1989.271, note Moreau; CE, 20 janvier 1989, Fdration fran. de karat-tkwondo, Rec.434, RDP 1990.575; CE, 22 fvrier 1991, Melles Bensimon, Guyot, Kamoun, Rec.61, AJ 1991.481, obs. M. Hecquard-Thron). Celui des associations de dfense des consommateurs, qui condition d'tre dclares et donc de disposer de la personnalit morale, peuvent tre agres afin d'exercer en justice les droits reconnus la partie civile dans les affaires o un prjudice a t caus l'intrt collectif des consommateurs (loi du 5 janvier 1988). La vigilance de ces associations contribue donc relayer l'action du ministre public dans l'intrt des consommateurs, de l'autorit administrative et de la justice. On pourrait galement rappeler dans le mme sens, l'action des associations de dfense de l'environnement. Mais il existe d'autres types d'agrments, par exemple, ceux qui font participer des personnes physiques certains services publics sociaux (J. Rubellin-Devichi, "La phase administrative de l'adoption : l'agrment dlivr par les services de l'aide sociale l'enfance", RFDA 1992.896).

2. - La renonciation l'action unilatrale : la contractualisation La contractualisation est une tendance qu'ont certaines autorits administratives recourir le plus frquemment possible la technique du contrat afin de faire assurer la gestion d'un service public une autre personne publique que celle qui en aurait normalement la charge. Cette tendance n'est traite ici que dans l'hypothse o elle n'aboutit pas un transfert complet de la gestion oprationnelle du service public (pour ces cas, Cf. supra).

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 71

A. Contractualisation, consentement et renonciation On pourrait penser que la contractualisation pose la distinction entre certains modes de gestion supposant le consentement de la personne prive que l'on associe ainsi au service public, et certains autres modes de gestion qui se passeraient de ce consentement en raison du caractre unilatral de la dlgation. En ralit, il n'en est rien. Le transfert de la gestion oprationnelle d'un service public une personne prive ou son association ncessite toujours le consentement de cette dernire (sauf l'exception de la rquisition, Cf. infra). Ce n'est pas, en effet, parce que l'acte de dlgation ou d'association au service public est un acte unilatral, que le consentement de la personne prive n'est pas acquis. La dclaration, l'autorisation, l'agrment, la reconnaissance d'utilit publique, procdent de demandes des personnes prives qui traduisent une adhsion de principe au rgime auquel elles seront soumises en cas d'diction de l'acte demand. Le caractre remarquable de la contractualisation est qu'elle donne voir l'instrument, le contrat, comme le point essentiel de l'action des personnes publiques. Son but principal, et quelquefois unique, est de marquer la renonciation au procd de l'acte unilatral. Il ne s'agit videmment pas d'une renonciation au sens juridique, car les personnes publiques ne sauraient renoncer l'diction d'actes unilatraux qui constituent le fondement principal de leur action. Elle ne peuvent pas y renoncer par voie unilatrale, en s'en remettant de manire gnrale une autre autorit, par exemple judiciaire (CE, 30 mai 1913, Prfet de l'Eure, Rec.583, S 1915.3.9, note Hauriou; ce "privilge du pralable", selon l'expression de Hauriou, a t reconnu par le Conseil d'tat comme la rgle fondamentale du droit public : CE Ass., 2 juillet 1982, Huglo, Rec.257, AJ 1982.657, concl. Biancarelli, note Lukaszewicz, D 1983.327, note Dugrip, RA 1982.627, note Pacteau). Elles ne pourraient pas plus le faire par voie contractuelle, d'une part, parce qu'il existe des matires o les personnes publiques n'ont pas toujours le choix entre acte unilatral et contrat. Dans deux cas, elles doivent utiliser la voie de l'acte administratif unilatral. Le premier cas est celui o les personnes publiques disposent du pouvoir rglementaire sur l'objet grer (CE Sect. 20 janvier 1978, Synd. nat. de l'enseignement technique agricole public, Rec.22, AJ 1979.1.37, concl. Denoix de Saint-Marc). Le second est celui des mesures de police administrative (CE, 8 mars 1985, Assoc. Les amis de la Terre, Rec.73, AJ 1985.382, note Moreau; RFDA 1985.363, concl. Jeanneney); d'autre part, parce qu'une telle renonciation ne saurait s'appliquer aux clauses rglementaires des contrats qui en constituent en fait l'essentiel et permettent tout moment la personne publique de se dlier de ses obligations. Il existe certaines exceptions, cependant, qui permettent de renoncer juridiquement l'usage de certains actes unilatraux. Elles sont surtout relatives aux tats excutoires. D'une part, les tablissements publics caractre industriel et commercial peuvent s'abstenir d'y recourir, en application de l'article 201 du dcret du 29 dcembre 1962 sur la comptabilit publique. Cette disposition peut donc tre rappele dans un contrat. D'autre part, toute personne publique peut renoncer dans le contentieux contractuel pcuniaire utiliser la voie de l'tat excutoire. Cela entrane dans l'tat actuel de la jurisprudence, qu'une personne publique peut renoncer au pouvoir de prononcer elle-mme des sanctions pcuniaires qu'elle dtient pourtant (CE, 26 dcembre 1924, Chemin de fer mtropolitain, Rec.1065, S 1925.3.25, note Hauriou), et qu'elle peut galement renoncer constituer son cocontractant dbiteur de sommes dont elle serait crancire en vertu du contrat (CE, 5 novembre 1982, Soc. Proptrol, Rec.381, AJ 1983.259, concl. Labetoulle, D 1983.245, note Dubois, JCP 1984.2.20168, note Paillet; CE, 9 octobre 1964, Billoud, Rec.456; CE, 13 juin 1980, Comm. d'Entrange, RDP 1981.1134). Dans ces deux situations, la personne publique s'adresse videmment au juge pour obtenir satisfaction de ses demandes, car la renonciation l'utilisation de l'tat excutoire, ft-il une prrogatives de puissance publique, ne saurait entraner renonciation l'exercice d'un recours juridictionnel. B. Diversit des formes de contractualisation La diversit de ces formes a pu aboutir remettre en question la distinction traditionnelle entre acte unilatral et contrat. Il existe en effet un mode de contractualisation qui ne pose gure de problmes juridiques. Il s'agit de l'utilisation des vritables contrats, c'est--dire d'actes juridiques qui rsultent d'un accord de volont, qui dfinissent les droits et obligations rciproques des parties. Certes, leur caractre administratif ou de droit priv est quelquefois dlicat qualifier; certes, pour les contrats administratifs, certaines dispositions sont de nature rglementaire, mais la jurisprudence sur la question est relativement fixe. On connat des exemples de ces vritables contrats depuis la loi du 12 septembre 1940 qui permettait aux entreprises acceptant d'assurer certaines productions en change de l'accs un financement privilgi (CE Sect., 10 mai 1963, Soc. coop. agri. de prod. La Prosprit fermire, Rec.289, RDP 1963.584, concl. Braibant), jusqu'au rcentes conventions emploi-formation (CE, 23 septembre 1987, Soc. Sadev, Rec.292).

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 72

Mais il existe bien des procdures de contractualisation qui ne se traduisent pas par un vritable contrat. Ainsi des actes dnomms contrats ou conventions semblent reposer sur un accord de volonts mais n'emportent aucune consquence juridique en terme de droits et d'obligations vis--vis des parties alors qu'elles entranent plus ou moins directement des consquences sur les tiers. Ce fut le cas des grandes conventions par lesquelles l'tat intervnt dans un secteur entier de l'conomie nationale : convention tat-Sidrurgie, Plan Calcul, et de certaines conventions passes avec les entreprises publiques : contrats de programme, d'entreprise. Enfin, un type de contrats relve d'une procdure spcifique (traite infra), il s'agit des contrats de plan. En matire de rglementation des prix, par exemple, certains actes unilatraux n'taient pris qu'au terme de procdures conventionnelles : contrats de programme, accords de programmation, engagements de modration. Il a cependant t jug que l'usage des procdures de contractualisation ne remettait pas en question le caractre unilatral et mme rglementaire des actes en cause (CE Sect., 22 mars 1973, Synd. nat. du commerce en gros des quipements pour vhicules, Rec.181, AJ 1973.323, concl. Braibant, note Vier, GP 1973.1.376, note Moderne; CE, 23 octobre 1974, Valet, Rec.500, AJ 1975.363, note Vier). De mme, spcialement en matire d'organisation des services publics, si des dispositions qui pouvaient tre prises par dcrets ou arrts l'ont t par voie conventionnelle, elles sont considres comme ayant un caractre rglementaire et le juge les requalifie en actes unilatraux (CE Sect., 23 fvrier 1968, Picard, Rec.131, AJ 1968.457, chr.; CE Sect., 18 mars 1977, Chambres de commerce de La Rochelle, Belfort, Lille, Rec.153, concl. Massot; TA Strasbourg, 13 dcembre 1983, Prfet de la Moselle, Rec.576, convention entre l'Etat et le dpartement pour l'organisation des services publics dpartementaux; TA Nice, 4 fvrier 1986, Dame Descamps, AJ 1986.508, note Moreau, contrat entre l'Etat et une commune comportant l'engagement de ne pas licencier). La justification de cette assimilation d'actes ngocis des actes unilatraux ne saurait tre, bien sr, que d'en assurer l'opposabilit aux tiers (sur la question, Cf. R. Romi, "La requalification par le juge des actes ngocis en actes unilatraux, AJ 1989.9).

Section IV : L'ASSOCIATION FORCEE AU SERVICE PUBLIC : LES REQUISITIONS L'association au service public peut enfin prendre une forme extrme, et exceptionnelle, celle qui se prive du consentement des particuliers que l'on associe au service public : la rquisition. Les rquisitions ont pos un problme particulier qui rappelle que l'association force au service public n'est pas constitutive d'une voie de fait. La question s'tait pose de savoir si les rquisitions de logement, fondes sur l'ordonnance du 11 octobre 1945, pouvaient tre sanctionnes pnalement en application de la loi du 11 juillet 1938 fixant des rgles gnrales aux rquisitions civiles. Le Tribunal des conflits avait d'abord considr que de telles sanctions constituaient des voies de fait, mais la Cour de cassation s'tant prononce en sens contraire, le Tribunal des conflits modifia en consquence sa jurisprudence (Crim. 11 mai 1949, D 1949.261, rapp. Ppy, S 1949.1.129, note de Font-Raulx; TC, 12 mai 1949, Dumont, Rec.596, RDP 1949.371, note Waline). Il faut aussi rappeler que les tribunaux judiciaires sont comptents pour dterminer les indemnits de rquisition, qu'elles portent sur l'immobilier, les biens mobiliers, ou les services des personnes physiques, en vertu des lois intervenues ce sujet (loi du 3 juillet 1877, relative aux rquisitions militaires, loi du 11 juillet 1938, relative l'organisation de la nation pour le temps de guerre, complte par l'ordonnance du 6 janvier 1959 quant aux rquisitions civiles, ordonnance du 11 octobre 1945 relative aux rquisitions de logement). Mais la comptence de principe, en l'absence de texte, serait celle de la juridiction administrative. 1. - Rgimes gnraux Dans trois situations, mme si les conditions de mise en uvre sont strictes, on observe le dclenchement d'un vritable rgime gnral des rquisitions : les rquisitions militaires, les rquisitions civiles, les rquisitions de logement. A. Les rquisitions militaires Les rquisitions militaires peuvent tre prononces en cas de rassemblement de troupes ou de mobilisation (loi du 3 juillet 1877, dcret du 2 aot 1877), par toute autorit militaire. En dehors de ces cas o le ministre de la dfense dfinit le primtre o s'applique le droit de rquisition, c'est--dire lorsque les circonstances l'exigent (en vertu de la loi du 21 janvier 1935), il faut un dcret dlibr en Conseil des ministres. Les rquisitions sont toujours crites et signes.

INTRODUCTION AU DROIT DES SERVICES PUBLICS

p. 73

B. Les rquisitions civiles Les rquisitions civiles taient prvues l'origine par la loi du 11 juillet 1938, art. 1er, dans les cas d'agression manifeste mettant le pays dans la ncessit de pourvoir sa dfense, dans les cas prvus par le pacte de la SDN, et en priode de tension extrieure lorsque les circonstances l'exigent. La comptence appartient au Gouvernement aprs avis du Conseil suprieur de la dfense nationale. La loi du 28 fvrier 1950 a rendu la loi de 1938 applicable en temps normal "pour assurer les besoins du pays", ce qui vise les cas de grve gnrale. Ultrieurement, l'ordonnance du 6 janvier 1959 est venue complter, et le dcret du 26 mars 1962 appliquer, ces dispositions. L'ordre de rquisition, obligatoirement crit, est sign par une "autorit qualifie", il faut entendre que ces autorits sont dsignes par le dcrets dlibrs en Conseil des ministres qui autorise titre gnral la mise en vigueur du rgime des rquisitions sur tout ou partie du territoire. Il s'agit le plus souvent d'arrts prfectoraux dont l'excution matrielle peut tre assure par le maire. C. Les rquisitions de logement Les rquisitions de logement rgies par l'ordonnance du 11 octobre 1945 sont intgres au C. constr., art. L. 641-1 ss. Elles sont prononces par arrt prfectoral au seul profit de personnes dpourvues de logement ou loges dans des conditions manifestement insuffisantes, ou des personnes expulses par une dcision de justice devenue dfinitive. Les rquisitions ne peuvent porter que sur des logements d'habitation vacants, ou insuffisamment occups pour une dure maximale d'un an renouvelable (c'est--dire de deux ans). Cette rquisition est prononce par le prfet sur proposition du service municipal de logement, ou spontanment par le prfet aprs avis du maire dans les communes o svit une crise du logement (sur l'apprciation de la gravit de la situation du march du logement et la qualification de crise, CE Ass., 11 juillet 1980, Lucas, Rec.317, AJ 1981.216, concl. Rougevin-Baville).

2. - Rgimes spciaux A. Exemples On se souvient que la rquisition est utilise en cas d'atteinte grave la continuit du service public (CE Sect., 26 octobre 1962, Le Moult, Rec.580, pour des pilotes d'avions). L'autorit organisatrice du service public peut notamment la dcider en cas de dpassement des limites lgales du droit de grve. Cependant, une rquisition ne pourrait avoir pour but de porter au droit de grve une atteinte injustifie (CE, 24 fvrier 1961, Isnardon, Rec.150, AJ 1962.204). Elle peut tre un des lments dterminants de la qualification de fonctionnaires de fait, personnes qui ne sont pas investies de fonctions administratives, mais dont les actes sont assimils des dcisions administratives (CE, 5 mars 1948, Marion, Rec.113, D 1949.147, S 1948.3.53, o un comit d'habitants avait dcid de rquisitions en mai 1940 aprs le dpart des autorits communales). La justification en est que la continuit du service public doit tre assure mme dans des circonstances exceptionnelles, et donc au besoin par des moyens exceptionnels. Enfin, le pouvoir de rquisition est une des prrogatives de puissance publique qui peuvent tre attribues aux personnes prives charges de la gestion d'un service public. L'utilisation de la procdure de rquisition est alors possible sur le fondement de textes gnraux (Ord. du 6 janvier 1959) ou spciaux (Loi du 8 avril 1946, en matire de production d'lectricit ou de gaz). La jurisprudence administrative reconnat par exemple cette possibilit une association (CE, 21 novembre 1947, Institut des hautes tudes cinmatographiques, Rec.433). B. Les rquisitions de police A titre exceptionnel, lorsque deux conditions sont runies : une situation d'urgence et le risque de troubles l'ordre public en cas d'inaction, les prfets ou les maires (C. communes, art. L. 131-2 6) peuvent procder des rquisitions. Il s'agit de la jurisprudence la plus clbre en la matire (CE Sect., 15 fvrier 1961, Werquin, Rec.118, RDP 1961.321, concl. Braibant, RDP 1961.1253, note Waline, AJ 1961.197, chr., D 1961.611, note P. Weil, JCP 1961.12259, note J.-M. Auby). Des textes particuliers prvoient de manire parse de nombreuses possibilits de rquisitions. Le dcret du 20 mai 1903 autorise les gendarmes rquisitionner les personnes prives pour porter secours des personnes en danger ou pour leur prter main-forte s'ils sont attaqus. L'ordonnance du 1er fvrier 1961 et le dcret du 28 mai 1963, permettent aux prfets, aprs ouverture du rgime par le ministre de l'intrieur, de rquisitionner des logements pour loger les forces de police en dplacement sur le territoire. La loi du 3 juillet 1985 et le dcret du 6 octobre 1987, permettent au prfet maritime ou de dpartement de rquisitionner toute personne et tout bien de manire liminer les paves dangereuses pour la navigation. La loi du 22 juillet 1987, sur la scurit publique, permet au prfet de rquisitionner les moyens de secours privs en cas de mise en vigueur des plans de secours d'urgence. La loi du 31 dcembre 1987, et le dcret du 15 janvier 1988 autorisaient titre temporaire (jusqu'au

Pr Gilles J. GUGLIELMI

p. 74

31 dcembre 1992) le seul prfet de la Savoie oprer des rquisitions de terrains non btis pour les jeux olympiques d'hiver d'Albertville. Comme on peut le constater, il s'agit dans chaque cas de situations exceptionnelles, la plupart motives par l'urgence.