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2007 v.

05
EDITOR Carlos Aureliano Motta de Souza CONSELHO Antonio Pedro da Silva Machado Beatriz Emilia Bartoly Daisy de Asper y Valds Ivo Montenegro Jairo Bisol Joo Maurcio Leito Adeodato Luiz Antonio Borges Teixeira Joo Carlos Souto Magda Montenegro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello Orival Grahl Zilah Maria Callado Fadul Petersen

Diretor-Presidente Diretor Administrativo Diretor Financeiro Diretor de Relaes Pblicas Diretor de Ensino Diretor de Ps-Graduao Diretora de Avaliao Diretor de Ensino a Distncia

Vicente Nogueira Filho Ruy Montenegro Jos Rodolpho Montenegro Asseno Ivonel Krebs Montenegro Benito Nino Bisio Sebastio Fontineli Frana Ana Cristina Morado Nascimento Jos Ronaldo Montalvo Monte Santo

A Revista de Direito UPIS publicao anual das Faculdades Integradas da Unio Pioneira de Integrao Social UPIS. SEP/ Sul - EQ. 712/912 - Conjunto A CEP 70390-125 - Braslia-DF As informaes e opinies expressas nos artigos assinados so de inteira responsabilidade dos respectivos autores.

Revista de Direito UPIS / Unio Pioneira de Integrao Social. v. 1 (2003) Braslia, DF/ UPIS, 2007. v. 5. ISSN 1678-3107 Publicao anual 1. Direito - Peridicos Unio Pioneira de Integrao Social UPIS CDU 34 (03) Reviso de Originais Antnio Carlos Simes Reviso Final Antnio Carlos Simes Geraldo Ananias Pinheiro Magda Montenegro Tradutor Alcides Costa Vaz Capa Marcelo Silva Alves Diagramao, editorao eletrnica e impresso Grfica e Editora Inconfidncia

SUMRIO

5 9 23 39 59 77 83 97 111

Apresentao A garantia constitucional da celeridade processual e os recursos protelatrios Ives Gandra da Silva Martins Filho Introduo Teoria Tridimensional do Direito em Miguel Reale Joo Maurcio Leito Adeodato Prerrogativa de foro no inqurito policial Eduardo Pereira da Silva Repercusso geral e celeridade processual Luiz Antonio Borges Teixeira Da reduo da maioridade penal Francisco Leite Art. 213 do Cdigo Penal Brasileiro: proposta de mudana paradigmtica Alessandra de La Vega Miranda Princpio da busca da verdade real no Processo Civil Marlia Montenegro Silva e Tallita Favilla de Oliveira O veredicto do Tribunal do Jri calcado unicamente em provas do inqurito policial Neide Aparecida Ribeiro

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Normas para os colaboradores

SUMMARY

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Foreword The constitutional promise of speedy trial and dilatory resources Ives Gandra da Silva Martins Filho Introduction to the Tridimensional Theory of Law in Miguel Reale Joo Maurcio Leito Adeodato Prerogative of law court in police inquest Eduardo Pereira da Silva General repercussion and processual celerity Luiz Antonio Borges Teixeira On reduction of the age of majority for penal purposes Francisco Leite Clause 213 of the Brazilian Penal Code: proposal of paradigmatic change Alessandra de La Vega Miranda

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Principle of the search for the real truth in civil proceedings Marlia Montenegro Silva e Tallita Favilla de Oliveira The jurys verdict based solely on evidence from the police inquest Neide Aparecida Ribeiro Norms for contributors

APRESENTAO

O ano de 2007 iniciou-se alvissareiro para o Poder Judicirio, no que concerne s reformas estruturais requeridas pela sociedade, como destinatria de suas decises, e pelos operadores de Direito ciosos de que tais reformas tardam. Na primeira fase foi aprovada, em dezembro de 2004, a Emenda Constitucional n 45. Duas alteraes de ndole constitucional merecem especial destaque: 1) incluiu a criticada smula vinculante; 2) o inciso LXXVIII, acrescido ao artigo 5, passou a reger as aes necessrias para concretizao do Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano, com a finalidade de acelerar a aprovao da reforma infraconstitucional. Vencida essa etapa, o Congresso Nacional focou sua agenda para a aprovao de um conjunto de providncias destinadas a aperfeioar a anacrnica legislao processual, que milita em desfavor da celeridade processual, objetivo maior da reforma do Poder Judicirio. Coibir a indstria de recursos, impor penalidades severas para inibir a chicana, prover agilidade aos julgamentos passaram a ser objetivos no sentido de oferecer sociedade a necessria segurana jurdica, bem como a indispensvel certeza do direito. Em que pese existirem, ainda, mais de uma dezena de projetos de lei com o propsito mencionado, mais de duas dezenas j foram aprovados e convertidos em lei. Merecem destaque as Leis ns 11.417/06 e 11.418/06, que regulamentam o mecanismo vinculante das smulas, assim como o instituto da repercusso geral, respectivamente. Nesta edio, o Professor Luiz Antnio Borges Teixeira faz pragmtica abordagem desse assunto, elaborando percuciente anlise do impacto da norma no afazer jurdico. Ainda na esteira desse tema, o Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho preleciona a desnecessidade de profundas alteraes no Cdigo
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de Processo Civil, ao fundamento de que os tribunais deveriam aplicar, com mais freqncia, os dispositivos j existentes no Cdigo. Em seu artigo ressalta, com exemplos, a eficcia dessa medida no mbito da justia trabalhista. No campo do Direito Penal, a Revista de Direito UPIS alberga, nesta edio, quatro importantes contribuies de temas que esto na pauta das discusses doutrinrias. O primeiro trata da reduo da maioridade penal. O Professor Francisco Leite, renomado penalista e professor de Direito Penal, apresenta os fundamentos jurdicos e sociolgicos que sustentam a corrente contrria aos que so favorveis reduo. Outro tema polmico e recorrente o que trata do Tribunal do Jri. A Professora Mestre Neide Aparecida Ribeiro apresenta, como ponto a ser debatido e enfrentado, a questo da inadmissibilidade de recurso, quando a deciso condenatria do Tribunal do Jri estiver lastreada unicamente em provas no jurisdicionalizadas. Em outro artigo nessa rea, a Professora Mestre Alessandra de La Vega Miranda aborda, at com ousadia, a questo da transgenitalizao em razo dos numerosos conflitos decorrentes da omisso, em nosso ordenamento, de regras definidoras da situao das pessoas transgenitalizadas. Especial destaque merece o trabalho do Delegado da Polcia Federal Eduardo Pereira da Silva, acerca da prerrogativa de foro, na fase prprocessual. Seguindo linha de raciocnio bem articulada, o artigo busca demonstrar a ineficincia das investigaes conduzidas por magistrados ou membros do Ministrio Pblico, em relao aos seus prprios pares, vez que no so vocacionados para conduzir investigaes no por despreparo ou desinteresse, mas por falta de estrutura e pessoal especializado. Outra importante contribuio para a presente edio foi elaborada pelas acadmicas de Direito Tallita Favilla de Oliveira e Marlia Montenegro Silva, tratando da adoo, no processo civil, do princpio da busca da verdade real. Esse fato, que tem modificado o comportamento de juzes, no mais restritos ao exame das provas carreadas aos autos pelas partes,
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mas ele prprio engajado em apurar a verdade do fato sub examen, como conseqncia da evoluo da concepo privatista do processo, substituda pela publicista. O artigo aponta a necessidade de que o juiz no pode mais manter-se como espectador da lide: deve diligenciar para conhecer todos os seus aspectos intrnsecos e extrnsecos. A perda do insigne mestre Miguel Reale deixa grande lacuna no campo do saber jurdico ptrio. Jurista consagrado internacionalmente, teve sua principal obra discutida em vrios pases por estudiosos do Direito. Sobre o assunto, o Professor Doutor Joo Maurcio Adeodato nos brinda com artigo demonstrando vrias correntes jusfilosficas, que serviram de ponto de partida para a concepo da teoria do tridimensionalismo por Reale. Trata-se de elaborado estudo que reala, ainda mais, a genialidade do grande mestre brasileiro.

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Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.

A garantia constitucional da celeridade processual e os recursos protelatrios

Em que pese Calamandrei no admitir seja concebido o processo como um campo esportivo, onde as partes litigantes travam o seu duelo, arbitradas pelo magistrado, a metfora nos parece aproveitvel.1 Da que, em artigo elaborado em homenagem ao Min. Jos Luciano de Castilho Pereira e coordenado pelos Drs. Cristiano Paixo, Douglas Alencar Rodrigues e Roberto de Figueiredo Caldas, comparvamos o processo a um jogo, no qual as regras processuais visam a canalizar o conflito de interesses, para que do uso da fora (conflito blico) se passe para o uso racional do direito. Assim nos manifestvamos, na ocasio:2 Se o processo um jogo, espera-se o fair-play dos contendores, procedendo com lealdade e boa-f (CPC, art. 14, II), no formulando pretenses destitudas de fundamento (III), ou praticando atos inteis ou desnecessrios defesa do direito (IV), ou ainda no interpondo recursos com intuito manifestamente protelatrio (CPC, art. 17, VII). Recurso protelatrio equivale cera do futebol (quando se est ganhando) ou ao clinch do boxe (quando se est perdendo). E ambas punveis com advertncia do juiz (carto, falta ou perda de pontos). Ora, no processo tal conduta anti-esportiva tambm punida, com multas e indenizaes, que podem variar de 1% a 20% do valor corrigido da causa (CPC, arts. 18 e 557). Quando a 4a Turma do TST, em relao a determinada empresa que recorria invariavelmente de todos despachos ou acrdos proferidos em seus processos, passou a aplicar-lhe pesadas multas por protelao do feito e litigncia de m-f, saiu publicado artigo na Folha de S. Paulo, intitulado O Ovo de Colombo (Joaquim Falco, 24/04/03), em que se sustentava a desnecessidade de Reforma do Judicirio e de novas leis processuais, pois bastaria aplicar as j existentes para garantir a celeridade no andamento do processo. Com isso, as partes sopesariam o custo financeiro de qualquer tentativa de protelao do feito. 9

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A protelao se manifesta basicamente de dois modos: utilizar mais meios do que os necessrios para se atingir o fim pretendido (embargos declaratrios para esclarecer o que j estava claro) ou persistir litigando, quando a matria j se encontra pacificada pela jurisprudncia, em sentido contrrio pretenso da parte que recorre (agravar de despacho calcado em smula ou orientao jurisprudencial do tribunal). Nesse sentido, a protelao, no processo do trabalho, no apenas do empregador, mas pode ser tambm do empregado, impedindo a soluo final da demanda, quando j est claro que sua pretenso no conta com o agasalho do ordenamento jurdico. interessante notar como, no debate sobre as solues para se dar celeridade ao processo, as que primeiro so esgrimidas so as de se colocarem bices pecunirios veiculao de recursos, entre os quais as multas por protelao. Assim, os anteprojetos de lei encaminhados pelo TST ao Poder Executivo, para remessa ao Congresso Nacional, prevem, fundamentalmente, aumento das multas por embargos declaratrios protelatrios, instituio de depsito prvio para ao rescisria, aumento do montante do depsito recursal e da alada para recurso de revista. No entanto, naquilo em torno do que os prprios advogados concordam em tese (aplicar multa aos recursos protelatrios), nunca admitem em concreto que seus apelos sejam protelatrios e se queixam de magistrados que aplicam multas. Fazem lembrar os jogadores que acabam de cometer uma falta grave no futebol, com o adversrio cado no cho gemendo de dor, e levantam as mos para o alto como se nem houvessem tocado no adversrio... Fazem lembrar tambm a passagem do opsculo de Leon Tolstoi A Morte de Ivan Ilitch, quando o personagem principal descobre que est com uma doena incurvel e comea a pensar: Na escola, eu aprendi o silogismo clssico: Todo homem mortal; Caio homem; logo, Caio mortal. Isto est bem para Caio, no para mim!. A empresa a que se referia o Professor Joaquim Falco em seu artigo de jornal era a Fiat. Na poca, ostentava o 3 lugar no rol dos maiores recorrentes no mbito do TST, apenas perdendo para a Caixa Econmica Federal e para o Banco do Brasil. Talvez pelo rigor com que se aplicou o arsenal legal para coibir essa conduta, a referida empresa perdeu o seu lugar no pdium dos maiores recorrentes. No ms de fevereiro de 2006, as top-ten da recorribilidade ao TST eram:3 10

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Lugar 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Empresa/Entidade N de processos Instituto Nacional do Seguro Social INSS 4.345 Banco Santander Meridional S.A 4.253 Banco do Brasil S. A. 3.400 Banco Ita S.A. 2.523 Caixa Econmica Federal CEF 2.297 Brasil Telecom S.A. 1.939 Fiat Automveis S.A. 1.900 Companhia Estadual de Energia Eltrica (CEEE) 1.243 Rede Ferroviria Federal S. A. RFFSA (Em liquidao) 1.108 Telemar Norte Leste S. A. 1.064

Com a Emenda Constitucional n 45/04 deu-se um passo frente no combate protelao, ao erigir em garantia constitucional o princpio da celeridade processual, conforme pudemos expressar em acrdo, extraindo do novel inciso LXXVIII acrescido ao art. 5 da CF muito de sua potencialidade: GARANTIA CONSTITUCIONAL DA CELERIDADE PROCESSUAL (CF, ART. 5, LXXVIII) REITERAO DE EMBARGOS DECLARATRIOS PROTELATRIOS E LITIGNCIA DE M-F APLICAO DE MULTA E CONDENAO EM INDENIZAO (CPC, ARTS. 17, 18 E 538). 1. O art. 5 da Constituio Federal de 1988 alberga o arsenal dos direitos e garantias fundamentais do cidado contra os arreganhos do Estado ou de particulares. As garantias tm ndole instrumental frente aos direitos, que buscam preservar. A Emenda Constitucional n 45, de 2004, introduziu nova garantia fundamental no rol existente, consubstanciada na razovel durao do processo e na celeridade de sua tramitao (inciso LXXVIII). Assim, restou elevado condio de garantia constitucional o princpio da celeridade processual, demonstrando o Constituinte Derivado a preocupao com o quadro existente, de acentuada demora na tramitao processual, o que tem desacreditado o exerccio da funo jurisdicional e tornado a justia tardia em injustia. 2. Como cabe ao aplicador da lei fazer passar da potncia ao ato a fora latente desse novel princpio constitucional, extraindo a mxima efetividade da norma constitucional, e esta, no caso do art. 5, LXXVIII, da Carta Magna, fala no uso dos meios que garantam a celeridade, verifica-se que a vontade constitucional a de prestigiar esses meios e sinalizar no sentido de que sejam 11

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mais freqentes e desassombradamente utilizados, sob pena de se frustrar a garantia, tornando-a letra morta. 3. Os meios assecuratrios da celeridade processual podem ser divididos em positivos, que reduzem o tempo de durao do processo, pela simplificao ou reduo de recursos, e os negativos, que visam a atacar as causas da demora na soluo dos litgios. Sendo o uso de recursos com finalidade protelatria uma das causas fundamentais da demora na prestao jurisdicional, tem-se que a norma constitucional em apreo exige um combate mais rigoroso s manobras protelatrias, ostensivas ou veladas. 4. A natureza procrastinatria de um apelo no diz respeito apenas ao prosseguimento na via judicial (pelo uso do agravo, embargos e recurso extraordinrio), para reviso de entendimento j pacificado pelas cortes superiores, mas tambm dilatao, no tempo, da controvrsia, mediante a utilizao de mais recursos do que os necessrios (pelo uso dos embargos declaratrios), para discusso de questo que poderia ser solvida mais celeremente, sobrecarregando, com isso, as pautas de julgamento dos tribunais e prejudicando a parte adversa. 5. Os principais meios atualmente oferecidos ao julgador para enfrentar os expedientes procrastinatrios so as multas, previstas nos arts. 18, 538, pargrafo nico, e 557, 2, do CPC, cuja aplicao se mostra essencial para a implementao do ideal constitucional da celeridade processual. 6. In casu, a compulso recursal da Embargante (quatro recursos s no mbito interno desta 4 Turma do TST), com notvel desconhecimento do Processo Laboral, oferece quadro tpico de litigncia de m-f em quase todas as suas modalidades: interposio de recurso com intuito protelatrio (CPC, art. 17, VII), provocar incidentes manifestamente infundados (VI), proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo (V), opor resistncia injustificada ao andamento do processo (IV), alterar a verdade dos fatos (II) e deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei (I), ao pretender discutir nos segundos embargos declaratrios questo inovatria, afeta ao acrdo atacado pelos primeiros declaratrios, em detrimento dos princpios da precluso e da unicidade recursal, a par de confundir valor da causa (que, no caso, no foi impugnado) com valor da condenao, para efeito de fixao da base de clculo da multa aplicada no primeiro dos dois agravos que interps na mesma esfera jurisdicional. Embargos de declarao no conhecidos, com aplicao de multa de 10% e indenizao de 20% sobre o valor da causa, por litigncia de m-f.4 12

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A protelao do feito, mormente em se tratando de embargos declaratrios, tem sido sistemtica quando so eles utilizados com carter infringente, buscando reverter a deciso na prpria instncia julgadora. Sobre essa faceta da protelao (que, paradoxalmente, seria motivada pelo desejo de se obter mais rapidamente a reforma do julgado) j nos manifestamos no seguinte julgado (a ttulo de exemplo): EMBARGOS DE DECLARAO REITERADOS, PROTELATRIOS E COM CARTER INFRINGENTE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL (EPI) AUSNCIA DE OMISSO NO JULGADO APLICAO DA MULTA DE 10% DO ART. 538, PARGRAFO NICO, DO CPC. 1. Os embargos declaratrios so instrumento de integrao do julgado, fundamentalmente para suprir omisso (matria no analisada) ou contradio interna (entre ementa, fundamentao e concluso). 2. Depois que o STF reconheceu a possibilidade de se lhes imprimir efeito modificativo, em carter excepcional, muito se tem abusado do instrumento, podendo-se dizer que se duplicaram as instncias recursais no Poder Judicirio (se eram 20, computando-se o esgotamento de recursos e agravos nas fases de conhecimento e execuo, passaram a ser 40 ou mais), comprometendo a celeridade e eficincia na prestao jurisdicional. Isto porque, em cada fase, a Parte Sucumbente intenta, a pretexto de sanar omisso, reverter o julgado a seu favor na prpria instncia que j esgotou sua jurisdio, desnaturando os embargos declaratrios. 3. In casu, em seus dois embargos declaratrios, o Sindicato manifesta seu inconformismo com a excluso do adicional de insalubridade por fornecimento de EPI, sustentando, ao arrepio do inciso II do art. 191 da CLT, que a diminuio da intensidade do agente insalubre pelo EPI no exclui o direito percepo do adicional de insalubridade. 4. Verifica-se, pois, que, a par da inexistncia de omisso no julgado, os embargos ostentam ntido carter infringente, reincidentemente protelatrio, impondo a aplicao da multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC, em seu montante de 10% sobre o valor da causa, tornando-se seu recolhimento pressuposto de recorribilidade. Embargos rejeitados, com aplicao de multa.5 13

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Se, por um lado, para viabilizar recurso de natureza extraordinria necessrio prequestionar a matria na instncia inferior, veiculando os embargos declaratrios para sanar eventual omisso, por outro, o prprio TST mitigou a exigncia, reconhecendo como prequestionada a matria jurdica, mesmo em sendo omisso o julgado, na hiptese de terem sido opostos embargos declaratrios e o TRT se furtar de analisar a matria (Smula n 297, III, do TST). Ou seja, no se justificam novos embargos declaratrios para obter o necessrio prequestionamento. Podemos classificar em 3 as principais motivaes da protelao: a) retardar o desfecho final do processo, para furtar-se, ainda que temporariamente, dos efeitos financeiros da sentena (tal procedimento apresenta-se lucrativo para as empresas, em vista de os juros do mercado serem mais atrativos do que os que tero incidido sobre a condenao trabalhista, com o que a empresa poder aplicar no mercado o que destinaria para cobrir seu passivo trabalhista, caso as sanes de multas no encaream a demanda judicial); b) insistncia, saciedade, ainda que sem reais possibilidades, na tentativa de reverter decises desfavorveis, percorrendo insistentemente a via sacra recursal (e fazendo a parte adversa percorr-la, mesmo quando a jurisprudncia j se encontra sumulada e no haja matria constitucional em jogo), procedimento em que a protelao do empregado se caracteriza pela reiterao de recursos, quando outros trabalhadores no tiveram ainda sequer uma primeira deciso da Corte; c) a manuteno do processo na instncia, sem prosseguimento, tendo em vista a forma de remunerao do advogado, por pea processual (mormente embargos declaratrios e agravos) ou principalmente pelo nmero de processos que acompanha no Tribunal (hiptese em que cada processo findo pode significar reduo de ganhos, pois no h honorrios advocatcios na Justia do Trabalho fora da hiptese de assistncia judiciria pelo sindicato, conforme estabelecem as Smulas ns 219 e 329 do TST e a Lei n 5.584/70). Exatamente para combater essa ltima modalidade de protelao, que envolve o prprio advogado, o STJ tem decises pioneiras, condenando tambm o advogado pela protelao: Quando de todo sem cabimento os embargos, donde a concluso de que pretendem retardar se faa, de uma vez por todas, a coisa julgada, ou que no seja ela cumprida a bom tempo e a boa hora (modalidade, tempo, lugar etc.), os embargos tm carter protelatrio; nesse caso, o embargante est sujeito a sano processual. lcito que a sano alcance no 14

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s a parte (o litigante), mas tambm o seu procurador, uma vez que a ambos compete proceder com lealdade e boa-f. Embargos rejeitados; declarados, porm, manifestamente protelatrios, a Turma decidiu condenar o embargante (o Estado) e o seu procurador (o Procurador do Estado) a, solidariamente, pagarem aos embargados a multa de 1% sobre o valor da causa.6 E mais: PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL MANDADO DE SEGURANA IMPORTAO DE VECULO PENA DE PERDIMENTO LITIGNCIA DE M-F RECURSO PROTELATRIO CONDENAO DO PROCURADOR AO PAGAMENTO DE MULTA. 1. Inexistncia de omisso, mas inconformismo da parte com o julgamento do recurso especial. 2. Embargos de declarao interpostos com propsito meramente protelatrio, buscando retardar o desfecho da demanda. 3. Aplicao de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, a ser suportada pelo advogado subscritor do recurso, nos termos do art. 14, II, c/c 17, VII, e 18, caput, do CPC, pois dever das partes e dos seus procuradores proceder com lealdade e boa-f. 4. Embargos de declarao rejeitados, com imposio de multa.7 O carter protelatrio de um recurso fato objetivo, quando, na hiptese de embargos declaratrios, inexiste omisso na deciso embargada e se busca a reforma do julgado na prpria instncia, ou quando, na hiptese de outros recursos como de agravo, a matria j est pacificada na jurisprudncia e se pretende reverter o entendimento cristalizado em Smula ou Orientao Jurisprudencial. Se objetivo o carter protelatrio de um recurso nessas condies, a intensidade da protelao se mensura por intermdio da repetio do procedimento protelatrio (reiterao de embargos declaratrios desfundamentados e com intuito infringente) ou da reiterada manifestao das instncias superiores no sentido de manter sua jurisprudncia sumulada (sem contar manobras escusas que podem ser intentadas para impedir o prosseguimento do feito ou manter vivo processo j fadado ao insucesso). 15

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Para tanto, o julgador, alm das penalidades elencadas nos arts. 538, pargrafo nico, e 557, 2, do CPC, que tratam da protelao do feito em condies normais, pode lanar mo dos arts. 17, VII, e 18 do CPC, aplicando as sanes por litigncia de m-f, consubstanciadas em multa e indenizao para a parte contrria, de at 20% do valor da causa. claro que a litigncia de m-f conduta no costumeira nas lides processuais, sendo a exceo e no a regra. Da que raramente acionado o art. 18 do CPC. No entanto, a protelao, em sua modalidade menos reprovvel, consubstanciada na insistncia em rediscutir a matria enquanto a deciso no lhe for favorvel (olvidando que o processo tem seus limites e condies), no pode ser relevada, sob pena de se inviabilizar o prprio funcionamento da mquina judiciria, atravancando-a com trabalho repetitivo e desnecessrio, em detrimento daqueles que ainda no obtiveram sequer uma manifestao das instncias judiciais. Nesse sentido, so lapidares as palavras de Calamandrei, ao tratar da relao do advogado com seu cliente quanto avaliao da probabilidade de xito da demanda: H um momento em que o advogado civilista deve encarar a verdade de frente, com um olhar desapaixonado de juiz. o momento em que, chamado pelo cliente a aconselh-lo sobre a oportunidade de intentar uma ao, tem o dever de examinar imparcialmente, levando em conta as razes do eventual adversrio, se pode ser til justia a obra de parcialidade que lhe pedida. Assim, em matria cvel, o advogado deve ser o juiz instrutor de seus clientes, e sua utilidade social ser tanto maior quanto maior for o nmero de sentenas de improcedncias pronunciadas em seu escritrio.8 J o Ministro Marco Aurlio Mello, pelo prisma da atuao do juiz para dar efetividade ao processo, escreveu: Observa-se, portanto, a existncia de instrumental hbil a inibir-se manobras processuais procrastinatrias. Atento sinalizao de derrocada do Judicirio, sufocado por nmero de processos estranho ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistncia democrtica ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsvel pela falncia do Judicirio. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos 16

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enquadrveis como meramente protelatrios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrar a responsabilidade decorrente do ofcio, alfim, a prpria toga.9 Conclui-se, pois, que somente com a sensibilidade do advogado para distinguir sobre a convenincia ou no de recorrer, conjugada com o destemor do juiz na aplicao das normas legais de combate protelao, sem receio de melindres e suscetibilidades por parte dos causdicos que patrocinam as causas, que se poder dar efetiva celeridade ao processo. Do contrrio, como bem lembrado pelo ilustre Prof. Joaquim Falco em seu j mencionado artigo, no h reforma que baste, pois ser o juiz quem ter de aplicar a norma processual, podendo dar-lhe toda a fora normativa ou dela fazer letra morta. Notas
1 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 31. 2 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O blico e o ldico no direito e no processo. In: Os novos horizontes do direito do trabalho. So Paulo: LTR, 2006. 3

Conforme divulgado no site do TST. Disponvel em: www.tst.gov.br.

4 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 4 Turma. ED-ED-AG-A-AIRR-790.568/2001.0, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 22/04/05. 5 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 4 Turma. ED-ED-RR-136/2000-121-17-00.4, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 10/02/06. 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 6 Turma. Ag 421.626-AgRg-Edcl, Rel. Min. Nilson Naves, DJU 07/03/05, p. 352. 7 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 2 Turma. REsp 427.839-AgRg-Edcl, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 18/11/02, p. 205; no mesmo sentido e com igual teor temos os seguintes julgados: BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 2 Turma. REsp 314.173-AgRg-Edcl, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 10/03/03, p. 149; BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 2 Turma. Ag 438.554-AgRg-Edcl, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 17/03/03, p 220; BRASIL. Superior Tribunal de Justia, 2 Turma. REsp 435.824-Edcl, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 17/03/03, p. 219. 8 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 147. 9 MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. O judicirio e a litigncia de m-f, In: Revista Prtica Jurdica, Ano I, n 2, de 31/05/02.

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Resumo O artigo aborda, de maneira bastante objetiva, a questo dos recursos processuais com a finalidade exclusiva de protelao do processo, a chamada litigncia de mf. Partindo do reconhecimento, pelo constituinte derivado, de que a celeridade processual (art, 5 LXXVIII, EC n 45/04) deveria ser elevada condio de garantia processual, o trabalho aponta o ranking dos dez maiores recorrentes junto ao TST e apresenta uma classificao das principais motivaes de protelao. Conclui por afirmar que a concreo da garantia inserida pela EC n 45/04, j citada, no depende da aprovao de lei infraconstitucional: basta a aplicao dos dispositivos aplicveis matria e previstos no Cdigo de Processo Civil. Palavras-chave: Celeridade processual - Recursos protelatrios - Procrastinao Litigncia de m-f - Multas por protelao. Abstract The article approaches the issue of procedural appeals that aim exclusively at delaying a process, the so called bad faith litigation. Departing from the recognition by derived constituent that the procedural celerity (art, 5 LXXVIII, EC n 45/04) must be raised to the condition of procedural guarantee, the text shows the ranking of the top ten appealers to the Superior Labor Court and presents a classification of the main motives leading to procedural delay. It concludes by affirming that the resort to the guarantee envisaged by the Constitutional Amendment 45/04 does not depend on the approval of infra constitutional law: the sole application of the legal devices related to this issue as envisaged in the Civil Code is sufficient. Key words: procedural celerity; appeals; procrastination- bad faith litigation; fines for delay. Resumen El artculo trata la cuestin de los recursos procesuales con el propsito exclusivo de retraso del proceso, el denominado pleito de la malo-fe. Con base en el reconocimiento, de parte del constituyente derivado,de que la celeridade procesal (arte, 5 LXXVIII, 45/04 de la EC n) deberia ser elevada a la condicin de garanta 18

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procesal, el texto presenta el ranking de los diez mayores recurrentes junto al Tribunal Superior del Trabajo y presenta una clasificacin de las motivaciones principales de retraso. Concluye afirmando que la realizacin de la garanta presente en la Ementa Constitucional 45/04 no depende de la aprobacin de normativa infraconstitutional: es suficiente el uso de los dispositivos aplicables al tema previstos en el Cdigo de Proceso Civil. Palabras clave: Celeridade procesal - recursos dilatorios - La dilacin - pleito de la malo-fe - multas por retraso.

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FRUM DE OPINIES

Joo Maurcio Adeodato Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da USP. Ps-Doutorado na Universidade Johannes Gutenberg-Mainz (Fundao Alexander von Humboldt).

Introduo Teoria Tridimensional do Direito em Miguel Reale

Sumrio: Introduo: O ambiente tridimensional na filosofia do Direito. 1. As bases filosficas no pensamento de Miguel Reale. 2. Os trs elementos da experincia jurdica. 3. Necessidade de concreo e compreenso unitria dessa experincia. 4. Sntese conclusiva. (Referncias) Introduo: O ambiente tridimensional na filosofia do Direito O princpio de que o tridimensionalismo um tipo de compreenso do direito que resulta de evoluo do pensamento jurdico ocidental, a partir de certos parmetros (Van Acker, 1977)1, remete o leitor a uma anlise j feita em outro lugar, a respeito das bases filosficas que desembocaram nessa corrente, para fornecer viso geral do assunto, quando se procura relacionar as teorias tridimensionalistas anteriores com as atuais, mostrando-se os pontos de contato e de divergncia (Adeodato, 2002, p. 81 s.).2 O presente estudo concentra-se sobre o pensamento de Miguel Reale, o maior expoente do tridimensionalismo no Brasil, com o objetivo de introduzir o leitor a essa teoria, investigar os trs elementos da realidade jurdica apontados e, finalmente, tentar estabelecer uma concreo unitria entre eles para tratar problemas tradicionais da cincia do direito, tais como os discutidos conceitos de vigncia, eficcia e fundamento. A seguir, sero observadas outras particularidades da obra de Reale, culminando com seu culturalismo histrico, pano de fundo importante e que no pode ser deixado de lado. Finalmente, tenta-se colocar uma concluso crtica e oferecer perspectivas para posteriores desenvolvimentos do tema. Nesse sentido, possvel detectar uma evoluo na histria das idias em direo ao tridimensionalismo, concepo que procura fazer convergir as mais diversas contribuies anteriores, haja vista que essas trs dimenses do direito fato, valor e norma j vinham sendo progressivamente tomadas por diversas escolas como o objeto principal da pesquisa: se o estudo da norma o objetivo maior das teorias normativistas, precedidas pela Escola Legalista francesa (cole dxegse), o valor o conceito bsico dentro da percepo de cultura da Filosofia 23

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dos Valores e o fato social torna-se a principal fonte na viso da Escola do Direito Livre (Freierechtsschule). Esse debate no apenas acadmico e cientfico mas teve grande influncia sobre a distribuio da justia, tendo reflexos prticos evidentes na aplicao do direito (Czerna, 1977).3 Os precursores da teoria tridimensional estiveram presentes em, praticamente, todos os pases do mundo ocidental. Herdando a perspectiva advinda do debate entre jusnaturalistas e juspositivistas, procuraram fugir a essa partidarizao e colocar o mundo da cultura como o ambiente de convergncia entre os valores provenientes da filosofia da conscincia, as ambies epistemolgicas do racionalismo e as contribuies menos espetaculares, porm mais slidas, do empirismo. Na busca de resolver as aporias legadas por David Hume, pela via de Kant, os alemes Gustav Radbruch e Emil Lask so dos primeiros a chamar ateno para a necessidade de conectar as trs dimenses, respectivamente a cargo do filsofo do direito, do jurista e do socilogo. O mundo da cultura passa a constituir o locus onde se d o ponto de ligao entre os valores ideais e o mundo dos fatos, constitudo pelas aquisies materiais e espirituais do ser humano ao longo da Histria. Situando-se dentro dos limites preconizados por Hume, separao e impossibilidade de passagem entre as esferas de ser e dever ser, esses autores afirmavam que o plano de valor se situa no dever ser (juzos normativos), o plano da realidade causal no ser (juzos causais, entitativos) e a cultura, em uma sntese entre ser e dever ser (juzos referidos a valores). A referibilidade e no a passagem constitui a ligao entre a ontologia e a deontologia (Castanheira Neves, 1967).4 Italianos como Icilio Vanni e Giorgio Del Vecchio, alm do prprio Norberto Bobbio, so exemplos das influncias tridimensionalistas, quando buscam dividir metodologicamente os campos da filosofia do direito em fenomenologia, deontologia e gnoseologia jurdicas, correspondentes, respectivamente, a fato, valor e norma. De Portugal vem o exemplo do jurista Cabral de Moncada, influenciado por Gustav Radbruch, cuja originalidade est em procurar aplicar o modelo tridimensionalista teoria tradicional das fontes do direito: a lei seria a expresso da norma, a jurisprudncia, do valor e, o costume, do fato. Paul Roubier procura unir o que considera os trs fatores bsicos do direito, os quais no podem ser reduzidos um ao outro, mas apresentam preponderncia varivel segundo o momento histrico: eles seriam a segurana jurdica, propiciada pela norma, a justia, como valor, e o progresso, como fato social. Tambm em Frana, na mesma linha de Roubier, Francis Lamand e Michel Virally defendem concepes tridimensionalistas. 24

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Entre os juristas de lngua inglesa, o tridimensionalismo pode, da mesma maneira, ser claramente percebido, ainda que com suas peculiaridades. A historical jurisprudence, de Summer Maine e Maitland, assim como a Analytical jurisprudence, de John Austin e algumas teorias da justia mais tradicionais, fundadas no jusnaturalismo, todas so doutrinas que procuram reunir fato, valor e norma como elementos componentes da realidade jurdica. As doutrinas de Roscoe Pound e Julius Stone so denominadas por Reale de transistemticas, haja vista que, mesmo enfatizando as trs dimenses do direito, no chegam a uma conexo dialtica entre elas (Reale, 1968; Reale, 1998a, p. 535). 5 6 Na Amrica Latina, deve-se mencionar o argentino Carlos Cossio, com forte apoio em Kelsen, porm reduzindo a teoria pura da norma a uma lgica jurdica formal; diferentemente de Kelsen, Cossio enfatiza o fato social, pleno de valores, a conduta em interferncia intersubjetiva que constitui o cerne ontolgico do direito. Da mesma gerao de Reale, so ainda Luiz Legaz y Lacambra e o mexicano Eduardo Garcia Maynez, que procuram unir a teoria pura do direito, kelseniana, filosofia dos valores e tica material de Max Scheler e Nicolai Hartmann. Esses so alguns dos tridimensionalistas que Reale denomina genricos. Mas h outros que, continuando a tendncia a uma integrao progressiva dos trs elementos destacados pelos juristas anteriores, desenvolvem doutrinas nas quais aparece uma unidade que permite classific-los como tridimensionalistas especficos ou concretos. O integrativismo jurdico de Jerome Hall, inspirado em correntes anteriores no mbito da common law, j mencionadas, e a lgica do razovel, de Recasns Siches, vo ambas em direo mais concreta, proclamando inclusive aceitar as idias de Miguel Reale. Os trs momentos (situacional, estrutural e teleolgico) de Dino Pasini, apresentados como componentes de um nico fenmeno jurdico, permitem tambm inseri-lo nessa corrente, no mbito do pensamento italiano, ao lado de Luigi Bagolini. Apesar de no trabalhar unicamente sobre a realidade jurdica, procurando frmula social mais abrangente, esse ltimo tambm parte do tridimensionalismo como unidade estrutural do direito. Wilhelm Sauer, na Alemanha, rene influncias de Fichte, em seu conceito de cultura, com as mnadas de valor de Leibniz, tudo em torno de um vis preponderantemente hegeliano. Segundo Reale, Sauer o primeiro a fixar expressamente as bases do tridimensionalismo especfico, em oposio quele ento imperante, alm do prprio mestre paulista. Em sua metafsica, as mnadas de valor so a essncia, a menor unidade de valor, cujo conjunto constitui a cultura, objeto final da filosofia. 25

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Reale ressalta, contudo, que Sauer e Hall tm as trs dimenses como perspectivas, enfatizando o prisma gnoseolgico, enquanto Reale e Siches as entendem como fatores e momentos, buscando perspectiva ontognoseolgica para afastar a nfase sobre o sujeito de conhecimento, caracterstica dos neokantianos (Recasns Siches, 1963).7 Nenhum desses autores, apesar das diferenas entre seus pensamentos, confere juridicidade a alguma das trs dimenses em separado, nem defende qualquer predominncia. Por esse motivo so tridimensionalistas especficos, na crtica de Reale. Mas Sauer, com suas mnadas de valor, ressalta o fator axiolgico, enquanto Hall refora o fato sociolgico, deixando ainda ambos em aberto o problema de como resolver a correlao entre as trs dimenses. a que Reale procura inserir sua teoria tridimensional (Reale, 1994b, p. 23-52). 8 1. As bases filosficas no pensamento de Miguel Reale Reale parece afastar-se do criticismo transcendental, ainda que reconhea expressamente seu dbito para com Kant, na medida em que no admite uma estrutura predominantemente lgico-formal no ato de conhecer, considerando os elementos ontolgico e estimativo, ou axiolgico, como responsveis pela dinmica do conhecimento, no que mostra a influncia de Nicolai Hartmann, enquanto neokantiano desgarrado. Inspirado em Hegel, ainda por cima, Reale considera fundamental o conceito de historicidade, ou seja, o processo de insero dos valores no fluxo da cultura, temtica que considera ausente do pensamento de Hartmann. Mas o mtodo kantiano continua a assumir o papel de condio de possibilidade na compreenso do fenmeno jurdico, revestindo de importncia os pressupostos metodolgicos adotados, os quais funcionam quase que como princpios transcendentais da estrutura tridimensional. A crtica kantiana deve enfatizar o elemento axiolgico de modo necessrio, pois que implica distino e escolha entre os elementos logicamente vlidos e aqueles que no o so: o valor no seria ento apenas transcendente, mas sim imanente estrutura mesma do ato gnoseolgico (Legaz y Lacambra, 1966; Reale, 1998a, p. 285 s.).9 10 A metafsica do conhecimento de Nicolai Hartmann tambm transparece na obra de Reale, ainda que no sejam aceitos alguns pontos vitais. comum aos dois autores, porm, acreditar que o sujeito e o objeto ocupam o mesmo plano ontolgico, uma vez que a ontologia do objeto do conhecer e a ontologia do conhecer do objeto so dois aspectos de uma nica realidade cognoscitiva: o aliquid de Hartmann e a ontognoseologia de Reale (Reale, 1998a, p. 27).11 Assim, Reale enten26

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de por ontognoseologia jurdica a pesquisa da estrutura da realidade jurdica, a qual se revela una mas tridimensional, como caracterstico do que vai chamar de tridimensionalismo especfico (Coelho, 2003, p. 285 s.).12 Como conhecer (gnose) sempre conhecer algo (aliquid, ontos), no cabe separar a atividade filosfica em ontologia e gnoseologia. A ontognoseologia forma a parte transcendental da lgica, ao lado da lgica positiva. Da a anlise ontognoseolgica revelar as dimenses da filosofia (Luisi, 1977).13 Um dos pontos de desacordo est na idealizao ou platonizao dos valores pregada por Hartmann, Max Scheler e Alfred North Whitehead, por exemplo. Os valores devem ser entendidos dentro da histria, j que essa a representao do prprio ser humano como autoconscincia espiritual, e referem-se ontologicamente ao plano da existncia, assim como o dever ser que deles emana, levando o ser humano a constituir-se no nico ente no qual se confundem ontologia e axiologia, pois ele enquanto deve ser e vice-versa. Assim, a prpria natureza humana tridimensional. Em resumo, a fenomenologia de Husserl aceita como mtodo, mas rejeitada como metafsica idealista; por isso, Reale observa o direito por meio da descrio fenomenolgica e procura atingir sua essncia eliminando o contingente e atendo-se aos dados imediatos da conscincia, ainda que acrescentando uma valorao crtica e histrica. Isso significa que necessrio somar intuio eidtica da fenomenologia descritiva, intuio essa que esttica, a intuio axiolgica do direito, que dinmica. tambm inspirado em Husserl e na fenomenologia em geral que Reale procura, dentre as diversas formas de conduta, qual aquela especificamente jurdica; sua fenomenologia da ao conclui pelo carter teleolgico da conduta humana, essencial e necessariamente eivada das trs dimenses que compem sua realidade (Fernndez del Valle, 1977).14 A tradio da filosofia ocidental moderna de no apenas separao mas tambm intransponibilidade entre os campos do ser e do dever ser. Com efeito, essa tese foi posta por Hume, aceita por Kant e depois acolhida com nfase por Kelsen. Do outro lado, tem-se a tradio da filosofia alem de Brentano, Husserl, Dilthey, Scheler e Hartmann, para os quais, com suas diferenas, o valor seria um objeto ideal, no plano da ontologia, assim como as entidades matemticas e lgicas e as essncias fenomenolgicas. Reale vai de encontro a ambas essas tradies, no aceitando a intransponibilidade entre ser e dever ser, tampouco a objetividade ideal dos valores. E vai tambm contra a tradio subjetivista, para a qual o valor est naquilo que cada indivduo considera valioso. 27

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Assim, no procede a objeo de Hume em relao ao conceito de valor, porque o valor j pertence rbita do dever ser. Tampouco pertinente a idia de que os valores existem em si mesmos, de forma absoluta, independentemente da existncia e da histria do ser humano, do ser que os percebe, vez que os valores so produto da conscincia e da ao e so realizados historicamente. Isso no implica, porm, relativismo: uma vez criados, realizados e estabelecidos pela cultura, os valores permanecem para sempre no horizonte daquela comunidade e a conformam e individualizam. So as invariantes axiolgicas (Reale, 1994a),15 j delineadas sob a denominao de constantes axiolgicas na tese de 1940 (Reale, 1998b, p. 317 s.).16 H porm um nico valor absoluto: a prpria pessoa humana, condio necessria para a existncia de qualquer valor. Os demais valores, no fundantes, mas derivados, so histricos, resultantes do reflexo do quadro cultural na conscincia das pessoas e, portanto, variveis no tempo e no espao. A histria submete os valores a processo, pois, ao serem captados e racionalizados como fins, eles precisam ser considerados em relao aos meios idneos para sua realizao. Diferentemente de Hartmann e Scheler, dessarte, Reale constri uma terceira dimenso, ao lado do ser (real) e do dever ser (ideal), para encaixar sua axiologia, posto que os valores so enquanto devem ser, ao mesmo tempo em que seu dever ser tende realizao no mundo especfico da cultura. Reale busca dessa maneira superar, por meio de uma integrao normativa de fatos segundo valores, as posturas de nfase exclusiva sobre o fato (realismo jurdico), a norma (normativismo) e o valor (jusnaturalismo). O valor apresenta, assim, trs funes em relao sua atuao sobre a experincia jurdica; como fator constitutivo da realidade (funo ntica), como prisma para compreender tal realidade (funo gnoseolgica) e como razo determinante da conduta, pois s se age em direo a fins (funo deontolgica). A conduta humana assume, na fenomenologia da ao observada por Reale, cinco modalidades diferentes: religiosa, quando o mvel de agir um valor transcendente; moral, quando o agente se prende conduta por si mesmo, seja tal conduta autnoma a norma de conduta fixada pelo prprio agente , seja ela heternoma o agente reconhece em outrem o poder de ditar-lhe normas de conduta moral; convencional, quando o sujeito obedece a determinadas normas por convenincia prpria; econmica, quando os participantes se inter-relacionam em funo de bens materiais; e jurdica, quando os agentes estabelecem entre si uma bilateralidade atributiva, pela qual se obrigam e so obrigados a determinados 28

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comportamentos. De qualquer modo, em todas as condutas humanas h sempre uma energia espiritual metafsica, captada por valor objetivo predominante na comunidade, o qual tende a normatizar-se. No mesmo sentido, quando um valor dominante, tende a realizar-se por intermdio de norma, dirigida ao ser humano, o qual fundamentalmente liberdade, na medida em que opta. O fato e o valor manifestam-se em constante estado de tenso, pois os valores penetram no mundo real, tendem a realizar-se; a norma, por seu turno, rene o fato e o valor dentro de si e projeta-se para o futuro como parmetro de conduta. Assim, esse fenmeno que se denomina o direito s existe porque o ser humano se prope fins; todo e qualquer ato jurdico possui um mvel de conduta, o qual lhe fornece o sentido. Esses fins so exatamente os valores que a conduta visa realizar. Observem-se os componentes teleolgico e gnoseolgico no mago da prpria axiologia. Se verdade que nem tudo no valor pode ser explicado racionalmente, no se pode esquecer de seus parmetros racionais, pois o valor s se transforma em fim, na medida em que representado racionalmente. Isso significa que o valor compatvel com a razo humana, muito embora no se reduza a ela (Reale, 1998a, p. 187 s.).17 Uma vez que a axiologia constitui a base da teleologia, no pensamento de Miguel Reale, e os fins se baseiam nos valores, estes assumem o papel de fins ltimos, ou seja, so fins em si mesmos, nunca meios para outros fins. Os valores so possibilidades para que o sujeito possa atuar, na medida em que ele os haja elegido como fins para sua conduta. Um problema central a verificao de que os valores variam, ou seja, sua objetividade relativa. Tal objetividade est garantida, em seus caracteres bsicos, pela prpria estrutura ontolgica da conscincia humana, valor bsico e fonte primeira de todos os demais valores. O contedo valorativo modifica-se, explica Reale, porque variam as possibilidades da conscincia ao longo da histria; quer dizer, se a fonte a conscincia varia e influenciada pela histria, os valores seu produto tambm o so. Est aqui um dos pontos da diferena entre realidade fsica e realidade espiritual: a realidade espiritual da conscincia, ou seja, projeta valores, pois as relaes entre as conscincias dos indivduos so relaes de valores. Noutro plano, as projees resultantes so os valores objetivados, a vida humana objetivada de Recasns Siches, originalmente o esprito objetivado de Nicolai Hartmann. Pode concluir-se que duas das principais caractersticas dos valores, a realizabilidade e a inexauribilidade, so fundamentais para a devida compreenso filosfica dos problemas referentes validade, eficcia e ao fundamento do direi29

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to. Isso ocorre porque tanto o processo histrico desprovido de sentido sem o valor, quanto este permanece invlido se no fornece sentido a determinado momento histrico, realizando-se. Por outro lado, o valor est na totalidade do processo histrico e , em relao a tal processo, inexaurvel. Ele assim imanente ao homem e sua histria. Os elementos constitutivos da realidade jurdica so pois o fato, o valor e a norma, enquanto suas notas dominantes so, respectivamente, a eficcia, o fundamento e a validade. Isso leva ao paradigma da concreo no pensamento de Reale. 2. Os trs elementos da experincia jurdica Na perspectiva de Reale, o nico direito observado o positivo, o que permite classific-lo, com suas especificidades, entre os positivistas, numa viso quase que uniformemente generalizada nos juristas posteriores a Savigny, em que pesem suas numerosas divergncias internas. E esse direito positivo, conforme j dito, composto de trs fatores gnoseologicamente distintos, se bem que onticamente inseparveis, quais sejam: fato, valor e norma. Note-se que no somente o direito mas tambm a ordem moral tridimensional, diferindo da jurdica por dirigir-se subjetividade consciente e livre do ser humano. A ordem jurdica visa principalmente o respeito a uma ordem objetiva nas relaes entre pessoas. As duas ordens normativas distinguem-se, certo, porm interagem de tal modo que uma no se realiza sem a outra. As trs dimenses do direito so vistas indissociadamente: so valores que se concretizam historicamente nos fatos e relaes intersubjetivas que se ordenam normativamente. Utilizando apenas um critrio de prevalncia, evitando conferir juridicidade a qualquer uma dessas dimenses em separado, Reale estabelece os seguintes campos de estudo: o direito como valor, estudado teoricamente pela deontologia jurdica e, no plano emprico, pela poltica jurdica; o direito como norma, objeto da jurisprudncia (no sentido clssico, como cincia do direito), no aspecto dogmtico, e pela epistemologia jurdica, sob a perspectiva do conhecimento; e o direito como fato, estudado pela histria, sociologia e etnologia do direito, por um lado, e pela culturologia jurdica, do outro. Assim, uma norma sempre se refere a fatos e valores, pois o fato jurdico implica necessariamente normas e valores e o valor sempre se realiza em fatos sobre os quais incidem normas. Reale procura mostrar quo imbricadas entre si encontram-se as dimenses da experincia jurdica. Mas a surge um problema fundamental em sua teoria, qual seja, o inter-relacionamento dessas trs dimenses. 30

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Conforme mencionado, no pode haver qualquer separao ou predominncia absoluta de um fator sobre o outro, mas de se notar que Reale coloca a norma como momento culminante da experincia jurdica, para o jurista propriamente dito, embora sempre a norma implique um equilbrio entre fatos (dados empricos de determinado momento histrico-social) e valores exigidos (ideais polticos, presses de todos os tipos, ideais morais, religiosos etc.). As normas jurdicas, ao contrrio das leis fsicas, no so simples captao descritiva do que constitui o fato, mas sim tomada de posio constitutiva frente a um fato. Por sua prpria natureza, as normas esto sempre em estado de tenso: referem-se a fatos e valores passados, tendendo conservao e a fatos e valores novos, tendendo renovao. Da sua importncia como elemento catalisador nessa inter-relao. Nesse mesmo sentido, quando um valor dominante, tende a realizar-se por meio de norma, dirigida ao ser humano, o qual fundamentalmente liberdade, na medida em que opta. O fato e o valor vivem tambm em constante estado de tenso, pois os valores penetram no mundo real, tendem a realizar-se; a norma, por seu turno, rene o fato e o valor dentro de si e projeta-se para o futuro como parmetro de conduta. O direito parte importante na integrao entre ser e dever ser que se realiza na pessoa, que apreende valores; da o direito colocar-se em funo de fins. A conduta escolhe maneiras de agir em detrimento de outras e essas preferncias tm em vista realizar valores; por isso, a normatividade implicar tomada de posio, vontade, ou seja, opo de valor, meio e fim. Reale procura ento unificar em totalidade sua concepo da realidade jurdica, entendendo fato, valor e norma como postura no apenas ontolgica, mas tambm metodolgica, dirigida a possibilitar o conhecimento. O direito (onticamente) uno e (ontognoseologicamente) aparece como tridimensional. o tridimensionalismo dinmico (Reale, 1998a, p. 543 s.).18 3. Necessidade de concreo e compreenso unitria dessa experincia Crucial para o direito (ou, como prefere Reale, a experincia jurdica) o conceito de validade, cuja vagueza deve ser reduzida a, pelo menos, trs sentidos diferentes. O primeiro diz respeito validade formal, tambm chamada tcnica ou dogmtica, qualidade que se atribui a norma elaborada de acordo com o procedimento previsto pelo sistema estatal positivo, o qual tambm prev a competncia 31

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do rgo que a elaborou; alm de confirmar o rito de elaborao e a competncia, a validade formal implica conhecer o alcance e a estrutura da regra, buscando determinar sua aplicabilidade. O segundo sentido leva o jurista a buscar compreender a transformao da regra jurdica em momento de vida social, isto , verificar se ocorre o cumprimento efetivo das regras, sua obedincia, sua aplicao no tratamento dos conflitos. a correspondncia, por parte do grupo social, ao contedo da regra: a eficcia no sentido de efetividade. Finalmente, o jurista no pode deixar de indagar sobre o fundamento das normas jurdicas, isto , em que medida elas realizam ou no o valor justia e os demais valores protegidos pelo direito. O fundamento aparece como o valor ou complexo de valores que legitima a ordem jurdica positiva e seu estudo deve ser feito em relao com o direito positivo em totalidade, ou seja, observando o cumprimento de uma regra em interseo com as demais que compem o ordenamento, numa relao de progressiva fundamentao em todo o sistema. Isso releva os problemas hermenutico e integrativo, no sentido da coerncia e da completude do ordenamento jurdico. O conceito fenomenolgico de intencionalidade da conscincia, segundo o qual conhecer sempre conhecer algo (aliquid), aceito por Reale, conforme mencionado acima, leva-o a concluir por um dualismo irredutvel entre sujeito e objeto, servindo-se do termo ontognoseologia, aqui j mencionado, para denominar a correlao transcendental que existe entre esses dois plos do conhecimento. Em outras palavras, no h, a rigor, gnoseologia que no se dirija ao ser (ontos). Conhecer conhecer o ser. Ora, a partir da, o sujeito no poderia jamais ser reduzido ao objeto, ou vice-versa, uma vez que sempre existir, necessariamente, algo que poder ser convertido em objeto, dentro do campo do conhecimento, e algo de subjetivo a relacionar-se mutuamente. Reale pode ser dito assim um autor realista (de res, coisa), em oposio aos nominalistas, retricos, cticos, subjetivistas (Reale, 1983, p. 35 e 108).19 Isso leva a um segundo dualismo, aquele entre natureza e esprito ou, em termos kantianos, entre ser e dever ser. Do mesmo modo que, no plano gnoseolgico, sujeito e objeto no podem ser compreendidos um sem o outro, correlacionando-se ontognoseologicamente, no plano do ser histrico o ser humano e a cultura no podem ser compreendidos fora dessa polaridade dialtica entre ser e dever ser. Ou seja, essa configurao no possvel sem a noo de valor emprestada dos neokantianos. O conceito de valor, que para Reale inconcebvel fora do ser histrico, leva-o a afirmar tambm essa polaridade tica, a qual se 32

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resolve em processo de mtua implicao. Tal polaridade est na essncia mesma do ser humano, o qual no pode ser concebido assim como a cultura sem aquela dimenso axiolgica que projeta no curso da histria. Exatamente por conta desses dualismos, afirma Reale, o conhecimento dialtico. Ele relacional, ou seja, seus dois elementos sujeito e objeto esto em constante ir e vir um ao outro e este inter-relacionamento interminvel, pois os dois elementos do conhecimento so irredutveis um ao outro. Essa a dialtica de implicao-polaridade (ou de complementariedade) (Reale, 1998a, p. 571 e passim).20 O ser humano tende a exteriorizar-se, projetando seu esprito (valorando) na natureza que o cerca; exatamente essa projeo que constitui a cultura, os bens que o esprito humano valora para fins especficos. A cultura assume, assim, carter histrico e contingente, no se podendo cogitar de evolucionismo ou determinismo nesta ou naquela direo, ao mesmo tempo em que impede qualquer perspectiva individualista, pois a pessoa no tem controle sobre essas projees e a cadeia de reaes que provoca. O objeto s se torna objeto de cultura em virtude da intencionalidade da conscincia, nela aparecendo como objeto valioso. V-se a a influncia de Edmund Husserl (Reale, 1998a, p. 140).21 por isso que a cultura no algo intercalado entre natureza e esprito, mas sim o prprio processo dialtico que o esprito realiza sobre sua compreenso da natureza, um processo histricocultural que coincide com o processo ontognoseolgico. o que Reale vai denominar historicismo axiolgico (Reale, 1998a, p. 2002-207). 22 Finalmente, detecta-se uma polaridade entre forma e contedo no tridimensionalismo de Reale, sempre em busca de equilbrio ecltico e sem querer cair no normativismo ou no sociologismo. Uma exacerbao de formalidade distancia o direito da realidade, enquanto excesso de contedo contingente priva o direito da objetividade necessria. Da haver necessidade de adequao entre o esquema normativo e a realidade ftica: e precisamente o valor, ou dever ser axiolgico, que realiza essa adequao. Ao longo da histria, o valor foi a primeira das trs dimenses da juridicidade a aflorar mente humana, afirma Reale. certo que o direito surgiu como um fato, difuso nas relaes da comunidade, mas, para que o ser humano se conscientizasse desse fato como jurdico e a entra o valor , muito tempo se passou e mais ainda demorou para que esta conscientizao atingisse o grau necessrio a uma cincia, com a noo especfica de norma jurdica. Quando o fato passa a ter um significado percebido no plano da conscincia, isto , no momento hipottico em que o ser humano comea a admitir algo alm do fato, fornecendo um sentido ao substrato fsico, inicia na conscincia humana a apreenso da juridicidade. 33

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Destarte, o direito aparece primeiramente como sentimento do justo, como vivncia confusa de valores. S que, a princpio, ao tomar conscincia da existncia de uma ordem social, movida pela fora dos costumes, as primeiras civilizaes no atribuem a si mesmas mas sim a uma divindade superior a criao desse direito. As epopias e livros antigos falam sempre em luta contra o caos, na qual a humanidade triunfa para estabelecer a ordem dentro da qual est o direito. A segunda intuio que a humanidade teve, em termos de direito, foi a de norma: com os romanos que j aparece clara essa idia, a abstrao generalizada que permite conhecimento e aplicao mais sistematizados do direito. S mais recentemente, as preocupaes gnoseolgicas levam os juristas a despertar para a concepo reflexiva do direito como fato, base palpvel da ligao intersubjetiva, condio sob a qual se apresenta a conduta, realidade jurdica fenomenologicamente observada. 4. Sntese conclusiva Pode-se tentar inferir algumas concluses bsicas sobre o pensamento de Reale, tarefa complexa diante do carter ecltico manifestamente assumido. Reale afirma, no prefcio ltima edio de seu Fundamentos do direito, livro de 1940, que no se poderia falar que a teoria tridimensional j estaria pronta e acabada, mas seus fundamentos j esto l (Reale, 1998b, prefcio).23 O que caracteriza as diferentes formas assumidas pelas cincias jurdicas, sem perder o carter unitrio do tridimensionalismo dinmico, o carter dialtico de suas investigaes, ou seja, cada uma das dimenses enfocada de modo prevalente, mas nunca exclusivo, sobressaindo-se ora um, ora outro fator, segundo o campo de estudo em questo. A cincia do direito normativa, mas a norma no mera proposio de natureza ideal, como quer Carlos Cossio, por exemplo; a norma parte do mundo da cultura, refletindo interesses e realidades fticas e axiolgicas. Ela tambm nada significa sozinha, devendo necessariamente referir-se s demais dimenses nticas do direito, sem que isto signifique que no possa ser estudada por abstrao, em separado, na Lgica Jurdica Formal. A norma jurdica implica opo feita por parte do poder (Estado, corpo social), resulta de deciso a respeito do que deve ser. Mas, se a elaborao da norma no arbtrio do poder, tampouco resultado automtico da tenso fatovalor; a norma a insero positiva (no sentido de opo axiolgica) do poder no processo histrico do direito, sendo esse poder de fazer o direito tambm condici34

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onado por valores e fatos, assim como qualquer outro aspecto da realidade cultural. Por no ser reduzida a proposio lgica, a norma forma o suporte ontognoseolgico de valores referentes a fatos. O valor, por seu turno, objeto autnomo, mas nem por isso pode ser concebido como objeto de natureza ideal, a exemplo do que ocorre na filosofia de Nicolai Hartmann. Uma vez que os valores fundamentam o dever ser da norma, sua objetividade s pode ser referida histria. Mais ainda, ao longo do processo histrico podem ser notadas certas constantes axiolgicas, posturas ticas adotadas em determinado momento circunstancial, que se tornam permanentes no seio de cada cultura, mantendo a unidade dentro da mudana. Por isso, Reale considera o direito em constante fazer-se a si mesmo, uma realidade in fieri que atesta a historicidade do ser humano, nico ente conhecido que originalmente enquanto deve ser. Isso porque fato, valor e norma esto presentes em qualquer aspecto da vida jurdica, independentemente da cincia que a estuda, pois a tridimensionalidade requisito essencial juridicidade (Reale, 2004).24 A correlao entre esses trs elementos funcional e dialtica, devido implicao-polaridade entre fato e valor, de cuja tenso resulta a norma, conforme apontado acima. a concreo do tridimensionalismo de Reale, uma das notas distintivas buscada pelo autor em contraposio a outras teorias tridimensionalistas. No mesmo sentido, o processo histrico cultural e o processo ontognoseolgico no devem ser entendidos em separado. Tambm entre eles h uma dialtica: ambos constituem dois momentos de compreenso nica, pois o prprio aparato cognoscente do ser humano que retm esses dois momentos, numa espcie de sntese apriorstica. Embora Reale no pretenda anlise ou adeso ao jusnaturalismo, a noo de direito natural aparece, talvez de forma difusa, em sua teoria tridimensional. na parte referente s constantes axiolgicas que essa noo mais se revela, equivalendo, no dizer do prprio Reale, ao conjunto das condies transcendental-axiolgicas que tornam a experincia jurdica possvel. Na medida em que a oposio entre direito natural e direito positivo recusada por ele, pode-se dizer que o direito natural entendido como aquele ncleo do direito positivo que transcende o momento e assume o papel de condio axiolgica necessria vida em comum. Isso no significa tach-lo de jusnaturalista, posto que sua concepo de conjetura em muito o afasta dessa tendncia. No o momento de considerar essa tese, j tratada em outra ocasio (Adeodato, 2002, p. 92)25 35

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Notas
1

VAN ACKER, Leonardo. Tridimensionalidade do homem, in Cavalcanti Filho, Tefilo (org.). Estudos em Homenagem a Miguel Reale. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 395-420. ADEODATO, Joo Maurcio. Conjetura e verdade, in Adeodato, Joo Maurcio. tica e retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 81-96.

CZERNA, Renato Cirell. Reflexes didticas preliminares tridimensionalidade dinmica na filosofia do direito, in Cavalcanti Filho, Tefilo (org.). Estudos em Homenagem a Miguel Reale. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 53-64.
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CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Questo-de-Facto Questo-de-Direito ou o problema Metodolgico da Juridicidade. Ensaio de uma Reposio Crtica, vol. 1 A Crise. Coimbra: Livraria Almedina, 1967.

REALE, Miguel. Concreo de Fato, Valor e Norma no Direito Romano Clssico, Revista da Faculdade de Direito da USP, vol. 49. So Paulo: FADUSP, 1960. REALE, Miguel. Verdade e conjetura. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983.

7 RECASNS SICHES, Luis. La filosofia del derecho de Miguel Reale, Revista da Faculdade de Direito da USP, vol. 61, tomo I. So Paulo: FADUSP, 1966 (extrado do livro do autor Panorama del pensamiento jurdico em el siglo XX. Mxico: Parma, 1963). 8

REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. Situao atual. So Paulo: Saraiva, 5. ed. rev., 1994b.

9 LEGAZ Y LACAMBRA, Luiz. La filosofia del derecho de Miguel Reale, Revista da Faculdade de Direito da USP, vol. 61, tomo I. So Paulo: FADUSP, 1966. 10

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 18. ed., 1998a. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 18. ed., 1998a.

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12 COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 2. ed. revista, atualizada e ampliada. 13

LUISI, Luiz: Nota sobre a Filosofia Jurdica de Miguel Reale, in Cavalcanti Filho, Tefilo (org.). Estudos em Homenagem a Miguel Reale. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 233-242.

14 FERNANDEZ DEL VALLE, Agustn Basave. La iusfilosofa de Miguel Reale, in Cavalcanti Filho, Tefilo (org.). Estudos em Homenagem a Miguel Reale. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 339-344. 15 REALE, Miguel. Invariantes Axiolgicas, in: Reale, Miguel. Estudos de filosofia brasileira. Lisboa: Instituto de Filosofia Luso-Brasileira, 1994a, p. 207-221 (tambm publicado em Estudos Avanados n 5 (13). Rio de Janeiro: 1991). 16

REALE, Miguel. Fundamentos do direito (fac-smile da 2. ed. rev.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998b.

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REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 18. ed., 1998a. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 18. ed., 1998a. REALE, Miguel. Verdade e conjetura. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 18. ed., 1998a. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 18. ed., 1998a. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 18. ed., 1998a.

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REALE, Miguel. Fundamentos do direito (fac-smile da 2. ed. rev.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998b.

24 REALE, Miguel. Filosofia do direito e cincia do direito. Revista ABRAFI de filosofia jurdica e social, ano I, n 1. Curitiba: 2004, p. 6-7. 25 ADEODATO, Joo Maurcio. Conjetura e verdade, in Adeodato, Joo Maurcio. tica e retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 81-96.

Resumo O presente trabalho tem por objetivo apontar os estudos jurdicos e filosficos que contriburam para que Miguel Reale desenvolvesse a Teoria Tridimensional do Direito, como resoluo da necessria conexo dos trs planos de pensamento: do jurista, do jusfilsofo e do socilogo. Os debates acadmicos e cientficos, desenvolvidos pela Escola Legalista sobre as teorias normativistas, o conceito de valor, na percepo cultura da Filosofia dos Valores e o fato social segundo a Escola do Direito Livre, aguardavam o toque de um gnio para fundi-los numa nica teoria capaz de influenciar a aplicao do direito, com vistas a otimizar a distribuio da justia. O trabalho enfatiza o fato de que nenhum desses precursores confere juridicidade a alguma das trs dimenses em separado. Enquanto uns ressaltam o fator axiolgico, outros reforam o fato sociolgico, deixando em aberto o problema de como resolver a correlao entre as trs dimenses. a que Reale procura inserir sua teoria tridimensional. Palavras chave: Teoria tridimensional Tridimensionalismo Fato Valor Norma Jusnaturalismo Normativismo Integrativismo jurdico Abstract The present text aims at analyzing the juridical and philosophical studies that contributed to Miguel Realess development of the Tridimensional Theory of Law,
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as a solution to the necessary linkage of the three layers of thought: that of the jurist, that of the jusphilosopher and that of the sociologist. The academic and scientific debates carried out by the Legalist School on the normative theories, the concept of value in the cultural perception of the Philosophy of Values and the social fact according to the School of Free Law awaited the touch of a genius to merge them into a single theory that could influence the application of Law as a means to optimize the distribution of Justice. The text emphasizes the fact that none of these predecessors grant jurisdicity to any of the three dimensions separately. While some stress the axiological factor, other highlight the sociological fact, leaving unanswered the problem of how to solve the correlation of the three dimensions. It is in this regard that Reales tridimensional theory gains relevance. Key words: Tridimensional theory Fact Value Norm Jusnaturalism Normative - Juridical integrativism. Resumen El presente texto tiene por objetivo analizar los estudios jurdicos y filosficos que han contribuido para que Miguel Realle desarrollara la Teora Tridimensional del Derecho, como resolucin de la necesaria conexin de los tres planes de pensamiento: del jurista, del jusfilsofo y del socilogo. Los debates acadmicos y cientficos desarrollados por la Escuela Legalista sobre las teoras normativas, el concepto de valor en la percepcin cultural de la Filosofa de los Valores y el hecho social segundo la Escuela del Derecho Libre aguardaban el toque de un genio para fusionarlos en una sola teora capaz de influenciar la aplicacin del derecho, con miras a optimizar la distribucin de la justicia. El texto enfatiza el hecho de que ningn de estos precursores confiere juridicidad a cualquier de las tres dimensiones en separado. Mientras unos resaltan el factor axiolgico, otros refuerzan el hecho sociolgico, dejando abierto el problema de como resolver la correlacin entre las tres dimensiones. Es ah que Reale intenta insertar su teora tridimensional. Palabras clave: Teora tridimensional Tridimensionalismo Hecho Valor - Norma Jusnaturalismo Normativismo - Integrativismo jurdico.

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Eduardo Pereira da Silva Delegado da Polcia Federal. Chefe do Servio de Apoio Disciplinar da Corregedoria-Geral.

Prerrogativa de foro no inqurito policial

SUMRIO: 1. Introduo - 2. O sistema processual penal brasileiro - 3. Investigaes pr-processuais no ordenamento positivo - 3.1. Investigaes conduzidas por magistrados no Brasil - 4. Prerrogativa de foro - 4.1. A casustica no Supremo Tribunal Federal - 5. Concluso. 1. Introduo O ano de 2005 foi farto em escndalos envolvendo grandes autoridades da Repblica. A mdia de nosso pas passou boa parte de seu tempo ocupada com a investigao de agentes pblicos, destacando os trabalhos desenvolvidos pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, Polcia, Ministrio Pblico e Poder Judicirio. Chamam a ateno os equvocos praticados pela imprensa, acerca do papel de cada uma dessas instituies ou rgos nas investigaes em curso, o que at certo ponto compreensvel, dado que os jornalistas, em geral, so leigos em Direito. A esse respeito, porm, h relevante questo no resolvida nem mesmo nos meios jurdicos, qual seja, o papel dos Tribunais nas investigaes criminais em desfavor de detentores de prerrogativa de foro. Colocando a questo sob outra tica: de quem seria a atribuio de investigar agentes polticos que devam ser julgados criminalmente perante Tribunais? Dos prprios Tribunais? 2. O sistema processual penal brasileiro A doutrina brasileira distingue trs tipos de sistema processual penal: o acusatrio, o inquisitivo e o misto. O processo acusatrio se caracteriza por ser pblico, possuir contraditrio, oportunizar a ampla defesa e, primordialmente, distribuir as funes de acusar, defender e julgar a rgos distintos. O sistema inquisitivo, por sua vez, sigiloso, no contraditrio e rene na mesma pessoa ou rgo as funes de acusar, defender e julgar. J o sistema misto possui a fase inicial preliminar inquisitorial e, a segunda, acusatria. O nosso pas adota o sistema acusatrio. As funes de acusar, defender e julgar so distribudas. A acusao , em regra, atribuio do Ministrio Pblico. Ao 39

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acusado pessoalmente e a seu defensor, necessariamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, cabe a defesa. A funo de julgar cabe ao Poder Judicirio. Parte da doutrina entende ser misto o nosso sistema, por ter a fase inquisitorial a investigao pr-processual e segunda fase com todas as caractersticas do sistema acusatrio o processo propriamente dito. A essa posio tem-se objetado que o processo brasileiro inicia-se com a acusao oferecida pelo Ministrio Pblico, no havendo razo para levar em conta a fase pr-processual (inqurito policial) na classificao de nosso sistema. H consenso em nosso pas de que o sistema acusatrio o nico apto a garantir a imparcialidade do julgador, uma vez que o coloca a salvo de comprometimento psicolgico prvio decorrente do exerccio da funo de defesa ou de acusao. ele, sem dvida, o nico sistema compatvel com as garantias individuais previstas na atual Constituio (art. 5, incisos LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LXI, LXII, LXV, LXVIII). O Supremo Tribunal Federal, como veremos adiante, j reconheceu expressamente a inconstitucionalidade de determinados dispositivos legais por ofensa ao sistema acusatrio. No se pode ignorar, porm, que a investigao pr-processual, tendo como destinatrio o rgo acusador, tambm deve ser desempenhada por rgo diverso ao do julgamento, sob pena de ofensa ao sistema acusatrio. No Brasil, tradicionalmente, a investigao pr-processual atribuda s polcias judicirias (Polcia Civil e Polcia Federal). Alis, foi a preocupao em assegurar a imparcialidade do Juiz que inspirou o art. 252, inciso, II, do Cdigo de Processo Penal, que prev o impedimento do Juiz de atuar em processos em que tenha atuado anteriormente no s como defensor e rgo do Ministrio Pblico (acusao), mas tambm como autoridade policial (investigao pr-processual). Em contrapartida, o mesmo Cdigo previu a possibilidade de o Juiz iniciar o processo que tenha contravenes penais como objeto (artigos 26 e 531). Os dispositivos mencionados no foram recepcionados pela atual Constituio, como j reconheceram nossos Tribunais superiores, em virtude de incompatibilidade com o art. 129, inciso I, da Constituio, que atribui ao Ministrio Pblico, privativamente, a promoo da ao penal.1 3. Investigaes pr-processuais no ordenamento positivo No sistema constitucional brasileiro, a investigao de crimes , em regra, atribuda polcia judiciria (Polcia Federal e Polcia Civil). o que se infere do art. 144, 1, inciso IV, e 4, da CF. Ocorre que a prpria Constituio concede a outros 40

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rgos ou instituies, s vezes de forma implcita, a atribuio ora exclusiva, ora concorrente para investigar crimes. De tal maneira, os crimes militares devem ser investigados de forma exclusiva por autoridades militares Constituio Federal, art. 144, 4, parte final, a contrario sensu. Para tanto, instituiu-se o inqurito penal militar de acordo com o Decreto-lei n 1002/1969, Cdigo de Processo Penal Militar. A Constituio abriga, tambm, a possibilidade de investigaes conduzidas pelo Poder Legislativo, por meio das chamadas Comisses Parlamentares de Inqurito (CF, art. 58, 3). Houve previso, ainda, da possibilidade de o Poder Legislativo, federal e estadual, instituir suas polcias (CF, arts. 27, 3, 51, inciso V, art. 52, inciso XIII). Embora nos parea certo que as atividades de tais rgos no abranjam a investigao de crimes, frente clara redao do art. art. 144, 1, inciso IV, e 4, foram criadas no mbito de cada uma das casas do Congresso Nacional as chamadas polcias legislativas com atribuies para investigar crimes cometidos em suas dependncias (Resoluo n 59/2003 do Senado Federal e Resoluo n 018/2003 da Cmara dos Deputados). Em regime constitucional anterior, o Supremo Tribunal Federal consolidara o entendimento segundo o qual o poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas dependncias, compreende, consoante o Regimento, a priso em flagrante do acusado e a realizao do inqurito (Smula 397). De maneira muito semelhante s disposies regimentais do Poder Legislativo, o atual Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prev em seu art. 43 que ocorrendo infrao lei penal na sede ou dependncia do Tribunal, o Presidente instaurar inqurito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita sua jurisdio, ou delegar esta atribuio a outro Ministro. E o 1 do mesmo dispositivo, ao tratar de crimes cometidos nas dependncias do Tribunal por pessoa que no possui a prerrogativa de foro, dispe que nos demais casos, o Presidente poder proceder na forma deste artigo ou requisitar a instaurao de inqurito autoridade competente. O Superior Tribunal de Justia, os Tribunais Regionais Federais e at mesmo o Tribunal Superior do Trabalho adotaram disposies regimentais semelhantes. Em nvel infraconstitucional, h previso na Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n 35/1979, art. 33, pargrafo nico) de que a investigao de crimes praticados por magistrados seja feita pelo Tribunal competente para process-lo. J as leis que disciplinam as atividades do Ministrio Pblico dispem que a investigao de infraes penais atribudas aos procuradores seja feita por 41

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membro do prprio Ministrio Pblico (Lei Complementar n 75/1993, art. 18, pargrafo nico, e Lei n 8.625/1993, art. 41, pargrafo nico). At 2005, havia, tambm, a possibilidade de conduo, por magistrado, de inqurito para apurao de crime falimentar (artigos 103 e seguintes do Decreto-lei n 7.661/1945). O inqurito judicial era presidido pelo mesmo magistrado que conduzia o processo falimentar propriamente dito. 3.1. Investigaes conduzidas por magistrados no Brasil Como vimos, h no Pas normas infraconstitucionais que dispem sobre investigaes pr-processuais conduzidas por magistrados nos casos de crimes cometidos por juzes e de crimes cometidos nas dependncias das sedes de Tribunais. As normas regimentais que tratam da investigao de crimes cometidos nas dependncias de Tribunais, a exemplo das normas anlogas relativas a crimes cometidos na sede do Poder Legislativo, objetivavam impedir que tais poderes tivessem suas funes e reflexamente a sua prpria independncia embaraadas por eventuais excessos da polcia judiciria praticados no interesse do Poder Executivo, sobretudo quando o rgo policial detinha poderes para realizao de atos que hoje, necessariamente, exigiriam autorizao judicial. interessante destacar, contudo, que tais normas deferem a magistrados de Tribunais poderes para investigar crimes que, a rigor, no devam ser julgados originariamente por Tribunais, como se infere do 1 do art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e dos dispositivos anlogos dos regimentos dos demais Tribunais citados. Ressalte-se que tais normas no se referem a inqurito administrativo que objetiva apurar transgresso disciplinar de servidor do rgo. Os dispositivos regimentais dos Tribunais mencionam claramente a investigao de infrao lei penal. Tampouco pode-se falar que tais normas regulamentam a investigao penal de pessoas sujeitas jurisdio do Tribunal (leia-se, detentoras da prerrogativa de foro), j que o pargrafo que costuma acompanhar o caput de tais dispositivos prevem a atribuio de membros da corte para a realizao da investigao nos demais casos (isto , quando no envolver autoridades com prerrogativa de foro). At mesmo o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, que no possui competncia para julgar processos em matria penal, previu a instaurao de inqurito por seu Presidente quando caracterizada infrao a lei penal na sede ou nas dependncias do Tribunal (art. 36, inciso XIV). 2 3 42

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indene de dvidas o fato de que a atribuio do Tribunal para investigar em tais casos no teria o condo de atrair sua competncia para o processo e julgamento do caso, por no haver previso constitucional para tanto. Aceita a vigncia de tais normas, haveria a possibilidade de ministro do Supremo Tribunal Federal investigar crimes que s seriam julgados por aquela corte na via extraordinria. E at mesmo de desembargador do Tribunal Regional Federal investigar crimes cometidos em suas dependncias, cujo processo deva ser julgado por um Juiz de Direito (no sendo o caso de crime que afete interesse da Unio). Tambm teramos que admitir um ministro de Corte Superior ter que representar a um juiz de primeira instncia pela prtica de ato sujeito a reserva jurisdicional, j que a sua atribuio para investigar jamais poderia se converter em competncia para julgar e decretar medidas cautelares. Imaginemos, assim, o recebimento de propina por funcionrio do quadro administrativo do Tribunal Superior do Trabalho, nas dependncias deste. No curso da investigao, a ser conduzida por ministro nos termos do regimento interno, pode se fazer necessria a quebra do sigilo bancrio e telefnico do autor do crime. Para tanto, o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho teria que oferecer representao perante juiz federal da Seo Judiciria do Distrito Federal, competente para processar e julgar o funcionrio? Ou estaria ele autorizado a afastar diretamente os sigilos? O mesmo raciocnio poderia ser aplicado ao Superior Tribunal de Justia. Tendo a investigao sido conduzida por um membro da corte, estaria ele impedido de atuar no caso, quando o processo chegasse quele Tribunal pela via recursal? Como veremos, pelo menos nos casos de competncia originria do Tribunal, o ministro que atua na fase pr-processual participa do julgamento do feito como relator. Quanto s investigaes presididas pelo Poder Judicirio para apurao de crimes cometidos por seus prprios membros, h algumas consideraes importantes a fazer. A condenao criminal de juzes ainda algo extremamente raro em nosso pas. Para muitos, o corporativismo e a atribuio privativa do Judicirio para investigar seus membros seriam os responsveis pela impunidade em casos de crimes com envolvimento das citadas autoridades. A criao do Conselho Nacional de Justia por emenda constitucional foi ajuste necessrio para resguardar as garantias da magistratura (EC n 45/2004). necessrio ponderar que as disposies legais que concedem ao Poder Judicirio a atribuio privativa de investigar seus membros objetivam concretizar o princpio da independncia dos poderes, de forma a impedir, por exemplo, que o 43

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Poder Executivo utilize inquritos policiais para pressionar magistrados. Sobre tais procedimentos trataremos adiante. No se pode deixar de mencionar o inqurito judicial para apurao de crime falimentar, recentemente extinto de nosso ordenamento. O referido inqurito era uma excepcionalidade. Procurava-se justificar sua existncia primeiramente porque a caracterizao de parte dos crimes falimentares estava a depender da deciso judicial que decretava a falncia (uma parte da doutrina entendia que a deciso judicial era condio objetiva de punibilidade, outra parte entendia que se tratava de elementar do tipo). Segundo, porque os dados necessrios formao da convico do Ministrio Pblico acerca do crime poderiam ser obtidos a partir das peas ou informaes contidas nos autos do prprio processo falimentar. Todavia o dado importante a ressaltar, na sistemtica da apurao judicial de crimes falimentares do Decreto-lei n 7.661/1945, que a competncia do magistrado do processo falimentar restringia-se investigao do crime e ao recebimento da denncia. Aps, os autos deveriam ser remetidos ao juzo criminal. De tal maneira, o magistrado que investigava no julgava, aproximando a referida investigao daquelas conduzidas pelos Juzes de instruo em certos pases da Europa. Registre-se que a Lei n 11.101/05 Nova Lei de Falncias extinguiu o inqurito judicial falimentar, deixando tais crimes de ser investigados por magistrados do juzo falimentar. Agora, conforme a regra geral, cabe polcia judiciria a investigao do crime falimentar, devendo o Ministrio Pblico oferecer a denncia diretamente ao juzo criminal. No direito europeu continental, muito conhecida a figura do juiz de instruo. Trata-se de magistrado que conduz investigaes criminais auxiliado pela polcia judiciria e pelo Ministrio Pblico. Aps a concluso da investigao, o caso enviado a outro juzo para julgamento. Naquele continente, o papel do juiz de instruo tem sido cada vez mais combatido. Na Frana, recentemente a figura do juiz de instruo se tornou o piv de uma grande discusso nacional iniciada aps a concluso do rumoroso caso Outreau4 e cujos efeitos na legislao daquele pas ainda esto por vir. O Supremo Tribunal j se debruou sobre a constitucionalidade de investigaes realizadas diretamente por magistrados. Na ADI 1570, Rel. Min. Maurcio Correa, julgamento em 12.02.2004, a Corte Constitucional reconheceu a inconstitucionalidade das disposies contidas na Lei n 9.034/1995, que atribuem funes investigatrias aos juzes: 44

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAO IMPLCITA. AO PREJUDICADA, EM PARTE. JUIZ DE INSTRUO. REALIZAO DE DILIGNCIAS PESSOALMENTE. COMPETNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO DAS ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Supervenincia da Lei Complementar 105/01. Revogao da disciplina contida na legislao antecedente em relao aos sigilos bancrio e financeiro na apurao das aes praticadas por organizaes criminosas. Ao prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informaes bancrias e financeiras. 2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e conseqente violao ao devido processo legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e 2; e 144, 1, I e IV, e 4). A realizao de inqurito funo que a Constituio reserva polcia. Precedentes. Ao julgada procedente, em parte.5 Em seu voto, o Min. Maurcio Corra discorreu sobre a figura do juiz de instruo e o sistema acusatrio: 10. O dispositivo em questo parece ter criado a figura de Juiz de instruo, que nunca existiu na legislao brasileira, tendo-se notcia de que em alguns pases da Europa esse modelo obsoleto tende a extinguir-se. No se trata, como sustentam as informaes do Ministrio da Justia submetidas ao Advogado-Geral da Unio (fl.104), de simples participao do Juiz na coleta de prova, tal como ocorre na inspeo judicial (CPC, artigos 440 e 443). Nessa ltima hiptese, as partes tm direito de assistir inspeo, prestando esclarecimentos que reputem de interesse para a causa (CPC, artigo 442, pargrafo nico). J no caso em exame, as partes tm acesso somente ao auto de diligncia, j formado sem sua interferncia. E mais frente, em verdade, a legislao atribuiu ao Juiz as funes de investigador e inquisidor, atribuies essas conferidas ao Mi45

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nistrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigos 129, I e VIII e 2 e 144, 1, I e IV e 4). Tal figura revela-se incompatvel com o sistema acusatrio atualmente em vigor, que veda atuao de ofcio do rgo julgador. Apenas ressalve-se que, na sistemtica instituda pela Lei n 9.034/1995, o juiz responsvel pelas diligncias investigatrias seria o mesmo com competncia para julgamento do processo, o que no ocorre, em geral, nos pases europeus que ainda adotam o juzo de instruo. Ainda sob a alegao de incompatibilidade com o sistema acusatrio, o Supremo Tribunal Federal entendeu no ser possvel ao Juiz determinar, de ofcio, novas diligncias de investigao no inqurito cujo arquivamento requerido pelo Ministrio Pblico.6 Todavia, at o momento, aquele Tribunal no pronunciou a inconstitucionalidade das normas legais e regimentais que deferem a magistrados a atribuio para investigao de crimes. 4. Prerrogativa de foro A Constituio Federal de 1988 determina que uma srie de autoridades deva ser processada e julgada criminalmente perante Tribunais, excepcionando a regra geral segundo a qual o processo deve se iniciar perante juzes singulares (primeira instncia). Esta regra comumente designada de prerrogativa de foro, foro privilegiado por prerrogativa de funo ou foro privativo. A regra teria sido includa no texto constitucional em virtude das implicaes que processos dessa natureza possam ter. Assim, a prerrogativa de foro determina que certas autoridades pblicas s podem ser processadas e julgadas perante rgos colegiados (Tribunais), geralmente compostos de magistrados mais experientes. No desconsideremos, entretanto, a opinio de parcela da populao brasileira para quem o privilgio em questo contribuiria para retardar os processos criminais e impedir a efetiva punio de crimes cometidos por agentes pblicos. A nossa atual Constituio Federal concede o foro por prerrogativa de funo aos chefes do Poder Executivo, membros do Poder Legislativo federal e estadual, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas, bem como a Ministros de Estado, Comandantes das Foras Armadas e chefes de misso diplomtica de carter permanente. 46

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Alm dessa extensa relao de autoridades, o Supremo Tribunal Federal atualmente reconhece a possibilidade de criao de prerrogativa de foro pelas Constituies Estaduais. 7 8 Quanto atribuio para conduzir a investigao dessas autoridades que precede o processo e o julgamento a Constituio nada dispe. Como se percebe, no h nenhuma norma na Constituio brasileira, ou mesmo no sistema infraconstitucional, que disponha acerca da atribuio para investigar pessoas que possuem prerrogativa de foro. 4.1. A casustica no Supremo Tribunal Federal Passemos, pois, anlise de casos concretos de inquritos em tramitao perante o Supremo Tribunal Federal para apurar notcias de crimes atribudos a detentores de prerrogativa de foro. No Inqurito n 1504/DF (DJ 28.06.99, p.25), em trmite perante aquela corte, o Min. Celso de Mello, em despacho datado de 17.06.1999, reconheceu a possibilidade de inqurito policial e investigao pela Polcia Judiciria em desfavor de Senador Federal, conforme se l a seguir (trechos): Imunidade parlamentar em sentido formal (CF, art. 53, 1, in fine). Garantia inaplicvel ao Inqurito Policial. Precedente (STF) e doutrina. - O membro do Congresso Nacional - Deputado Federal ou Senador da Repblica - pode ser submetido a investigao penal, mediante instaurao de inqurito policial perante o Supremo Tribunal Federal, independentemente de prvia licena da respectiva Casa legislativa. A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido formal somente tem incidncia em juzo, depois de oferecida a acusao penal... Com efeito, a garantia da imunidade parlamentar em sentido formal no impede a instaurao de inqurito policial contra membro do Poder Legislativo. Desse modo, o parlamentar - independentemente de qualquer licena congressional pode ser submetido a atos de investigao criminal promovidos pela Polcia Judiciria, desde que tais medidas pr-processuais de persecuo penal sejam adotadas no mbito de procedimento investigatrio em curso perante rgo judicirio competente: o Supremo Tribunal Federal, no caso de qualquer dos investigados ser congressista (CF, art. 102, I, b)... 47

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A questo foi mais claramente analisada pela Primeira Turma daquele Tribunal em habeas corpus impetrado por Deputado Federal contra ato de Delegado de Polcia Federal da cidade de Maring/PR que instaurara inqurito policial para investig-lo: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INQURITO POLICIAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL, INSTAURADO POR DELEGADO DE POLCIA. HABEAS CORPUS CONTRA ESSE ATO, COM ALEGAO DE USURPAO DE COMPETNCIA DO S.T.F. E DE AMEAA DE CONDUO COERCITIVA PARA O INTERROGATRIO. COMPETNCIA ORIGINRIA DO S.T.F. PARA O JULGAMENTO DO WRIT. INDEFERIMENTO DESTE. 1. Para instaurao de Inqurito Policial contra Parlamentar, no precisa a autoridade policial obter prvia autorizao da Cmara dos Deputados, nem do Supremo Tribunal Federal. Precisa, isto sim, submeter o inqurito, no prazo legal, ao Supremo Tribunal Federal, pois perante este que eventual ao penal nele embasada poder ser processada e julgada. E, no caso, foi o que fez, aps certas providncias referidas nas informaes. Tanto que os autos do inqurito j se encontram em tramitao perante esta Corte, com vista Procuradoria Geral da Repblica, para requerer o que lhe parecer de direito. 2. Por outro lado, o parlamentar pode ser convidado a comparecer para o interrogatrio no inqurito policial (podendo ajustar, com a autoridade, dia, local e hora, para tal fim - art. 221 do Cdigo de Processo Penal), mas, se no comparecer, sua atitude de ser interpretada como preferindo calar-se. Obviamente, nesse caso, no pode ser conduzido coercitivamente por ordem da autoridade policial, o que, na hiptese, at foi reconhecido por esta, quando, nas informaes, expressamente descartou essa possibilidade. 3. Sendo assim, nem mesmo est demonstrada qualquer ameaa, a esse respeito, de sorte que, no ponto, nem pode a impetrao ser considerada como preventiva. 4. Enfim, no est caracterizado constrangimento ilegal contra o paciente, por parte da autoridade apontada como coatora. 5. H.C. indeferido, ficando, cassada a medida liminar, pois o inqurito policial, se houver necessidade de novas diligncias, deve prosseguir na mesma Delegacia da Polcia Federal em Maring-PR, sob controle jurisdicional direto do Supremo Tribunal Federal.9 48

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A Segunda Turma adotou o mesmo entendimento, fazendo meno ao sistema acusatrio: I. STF: competncia originria: habeas corpus contra deciso individual de Ministro de Tribunal superior, no obstante susceptvel de agravo. II. Foro por prerrogativa de funo: inqurito policial. 1. A competncia penal originria por prerrogativa no desloca por si s para o Tribunal respectivo as funes de polcia judiciria. 2. A remessa do inqurito policial em curso ao Tribunal competente para a eventual ao penal e sua imediata distribuio a um relator no faz deste autoridade investigadora, mas apenas lhe comete as funes, jurisdicionais ou no, ordinariamente conferidas ao Juiz de primeiro grau, na fase pr-processual das investigaes. III. Ministrio Pblico: iniciativa privativa da ao penal, da qual decorrem (1) a irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inqurito policial fundado na falta de base emprica para a denncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-Geral a quem delegada, nos termos da lei, a atuao no caso e tambm (2) por imperativo do princpio acusatrio, a impossibilidade de o Juiz determinar de ofcio novas diligncias de investigao no inqurito cujo arquivamento requerido.10 E posteriormente: Competncia. Parlamentar. Senador. Inqurito Policial. Imputao de crime por indiciado. Intimao para comparecer como testemunha. Convocao com carter de ato de investigao. Inqurito j remetido a juzo. Competncia do STF. Compete ao Supremo Tribunal Federal supervisionar inqurito policial em que Senador tenha sido intimado para esclarecer imputao de crime que lhe fez indiciado.11 Mais recentemente, a Ministra Ellen Gracie recusou pedido do ProcuradorGeral da Repblica de instaurao de inqurito a ser conduzido diretamente pelo Supremo Tribunal Federal: 1. O Ministrio Pblico Federal promoveu diligncias junto Receita Federal, Controladoria-Geral da Unio e autoridades americanas (f. 4), e obteve documentao (f. 07/21) que noticia ter um Deputado Federal 49

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remetido ao exterior, atravs de Contas CCC-5, no perodo de 1999/2002, a vultosa importncia de cento e noventa e sete milhes, novecentos e um mil, duzentos e cinqenta e um reais e oitenta centavos. O expressivo numerrio, segundo o Ministrio Pblico Federal, precisa ser investigado no tocante sua origem e regularidade. Principalmente preciso saber se a vultosa importncia foi declarada Receita Federal nas declaraes de imposto de renda. A documentao obtida pelo Ministrio Pblico Federal deu origem a procedimento administrativo que foi autuado na Procuradoria-Geral da Repblica. E com base nesse procedimento, o Procurador-Geral da Repblica requereu, na petio de f. 02/03, o seguinte: Ante o exposto, requer o Ministrio Pblico a autuao deste procedimento como inqurito penal originrio, com o indiciamento do Deputado Federal RONALDO CEZAR COELHO, pelo cometimento, em tese, de crime de sonegao fiscal. 6. Solicita, ainda, que seja realizada a quebra do sigilo fiscal do ora indiciado, referente aos anos-base de 1999 a 2002. (f. 3). 2. Entre as funes institucionais que a Constituio Federal outorgou ao Ministrio Pblico, est a de requisitar a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII). Essa requisio independe de prvia autorizao ou permisso jurisdicional. Basta o Ministrio Pblico Federal requisitar, diretamente, aos rgos policiais competentes. Mas no a esta Corte Suprema. Por ela podem tramitar, entre outras demandas, ao penal contra os membros da Cmara dos Deputados e Senado. Mas no inquritos policiais. Esses tramitam perante os rgos da Polcia Federal. Eventuais diligncias, requeridas no contexto de uma investigao contra membros do Congresso Nacional, podem e devem, sim, ser requeridas perante esta Corte, que o Juiz natural dos parlamentares federais, como o caso da quebra do sigilo fiscal. Mas o inqurito tramita perante aqueles rgos policiais e no perante o Supremo Tribunal Federal. No parece razovel admitir que um Ministro do Supremo Tribunal Federal conduza, perante a Corte, um inqurito policial que poder se transformar em ao penal, de sua relatoria. No h confundir investigao, de natureza penal, quando envolvido um parlamentar, com aquela que envolve um membro do Poder Judicirio. No caso deste ltimo, havendo indcios da prtica de crime, os autos sero remetidos ao Tribunal ou rgo Especial competente, a fim de que se prossiga a investigao. o que determina o art. 33, nico da LOMAN. Mas quando se trata de parlamentar federal, a investigao prossegue perante a autoridade policial federal. Apenas a 50

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ao penal que tramita no Supremo Tribunal Federal. Disso resulta que no pode ser atendido o pedido de instaurao de inqurito policial originrio perante esta Corte. E, por via de conseqncia, a solicitao de indiciamento do parlamentar, ato privativo da autoridade policial. Resta a quebra do sigilo fiscal. Mas essa quebra dever ser requerida no mbito do inqurito policial que o Ministrio Pblico Federal pretende seja instaurado. Nesse inqurito, disciplinado no CPP, poder o parlamentar justificar a regularidade da remessa do numerrio, ou at mesmo impugnar a idoneidade da documentao apresentada. De qualquer sorte, no h, ainda, qualquer comprovao de que o parlamentar tenha se recusado a apresentar suas declaraes do imposto de renda. 3. Diante do exposto, determino sejam os autos devolvidos Procuradoria-Geral da Repblica para as providncias que entender cabveis.12 O Superior Tribunal de Justia acompanhou o Supremo Tribunal: PROCESSUAL PENAL - NOTCIA CRIME - INSTAURAO DE INQURITO POLICIAL - INADMISSIBILIDADE - CPP, ART. 5, II - PRECEDENTE DO STF (AGPET 2805-DF). - Consoante recente entendimento esposado pelo STF, no admissvel o oferecimento de notcia-crime autoridade judicial visando instaurao de inqurito policial. - O art. 5, II, do CPP confere ao Ministrio Pblico o poder de requisitar diretamente ao delegado de polcia a instaurao de inqurito policial com o fim de apurar supostos delitos de ao penal pblica, ainda que se trate de crime atribudo autoridade pblica com foro privilegiado por prerrogativa de funo. - No existe diploma legal que condicione a expedio do ofcio requisitrio pelo Ministrio Pblico prvia autorizao do Tribunal competente para julgar a autoridade a ser investigada. - vedado, no direito brasileiro, o anonimato (art. 5, IV, da CF/88). Agravo regimental improvido.13 Em sentido contrrio, porm, o Ministro Marco Aurlio atendeu pedido similar do Procurador-Geral da Repblica, instaurando inqurito para apurar suposto crime cometido pelo presidente do Banco do Central (Inqurito n 2206/DF), 51

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e realizando diretamente diligncias investigatrias requeridas pela ProcuradoriaGeral da Repblica (Despacho de 07.08.2005, DJ de 16.08.2005, p. 008). O curioso neste caso que, logo aps o surgimento das primeiras notcias de crime supostamente praticado pela citada autoridade, foi editada a Medida Provisria n 207, de 13.08.2004, que lhe deu status de Ministro e lhe permitiu ter o Supremo Tribunal Federal como juzo natural nas causas penais. A Medida Provisria que ficou conhecida na poca como blindagem foi objeto de ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI n 3.289-5/DF). Interessante notar, tambm, que o referido inqurito tramita tendo todos os despachos do relator publicados, pela Internet inclusive14 , tal qual o processo judicial, no assegurando o sigilo e tampouco preservando a imagem de investigados, conforme a sistemtica do Cdigo de Processo Penal, alm de ser objeto de incidentes e atos processuais no existentes nos inquritos policiais, como agravo regimental, votos e pedidos de vista dos demais ministros tornando tais investigaes mais formais e menos cleres. 5. Concluso Parte da doutrina, pouco habituada a investigaes dessa natureza, tem defendido que a investigao pr-processual de pessoas detentoras de foro privativo por prerrogativa de funo deva ser conduzida pelos magistrados que oficiem perante os Tribunais competentes para process-los criminalmente. A ausncia de normas constitucionais e infraconstitucionais (exceo feita Lei Orgnica da Magistratura Nacional e s Leis Orgnicas do Ministrio Pblico) acerca da investigao de autoridades que possuam prerrogativa de foro nos leva a concluir que a mesma deva ser conduzida segundo a regra geral, ou seja, pelas autoridades policiais. Em tais casos, cabe apenas observar que o inqurito deve ser remetido no prazo legal ao Tribunal com competncia para julgar o investigado, adotando-se o mesmo procedimento nas representaes para prtica de atos sujeitos a reserva jurisdicional (medidas cautelares, quebra de sigilo etc). Tambm no h que se falar em autorizao do Tribunal para a instaurao do inqurito, pois no compete a ele a valorao da notcia do crime. E nem h que se invocar a aplicao analgica da Lei Orgnica da Magistratura Nacional que dispe que a investigao criminal de magistrados deva ser feita pelo Tribunal competente para o processo. A referida norma legal objetiva apenas assegurar a independncia do Poder Judicirio, de forma a evitar que o Poder 52

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Executivo, por meio do inqurito policial, utilize investigaes criminais para pressionar magistrados. Prova disso, que os membros do Ministrio Pblico, detentores de garantias semelhantes s da magistratura, s podem ser investigados por sua prpria instituio, excluindo-se, portanto, no apenas o Poder Executivo (polcia judiciria), como o prprio Poder Judicirio (Tribunal) competente para process-los e julg-los. Tampouco h que se invocar os regimentos internos dos nossos Tribunais. Com efeito, as normas regimentais mencionadas, embora se refiram a autoridades sujeitas jurisdio daqueles Tribunais, fazem referncia exclusivamente aos crimes cometidos nas dependncias dos Tribunais. o que se denota do pargrafo que acompanha tais normas, ao dispor que nos demais casos isto , nos casos de crimes cometidos em suas dependncias por pessoas outras que no as autoridades mencionadas e portanto no sujeitas ao processo perante o Tribunal o inqurito poder ser conduzido por magistrado ou pela autoridade competente. As disposies regimentais buscaram, igualmente, preservar a independncia do Poder Judicirio, tal qual as resolues do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, j mencionadas. Parece-nos, pois, que todas as normas infraconstitucionais citadas que atribuem poderes investigatrios a magistrados devam ser reinterpretadas sob a luz da nova Constituio. As hipteses ainda existentes de investigaes judiciais no resguardam sequer as garantias mnimas que o sistema dos juizados de instruo possuem na Europa, entre elas, a de que no julgamento no haja participao da autoridade que realizou a investigao. Ademais, eventuais receios da magistratura existentes quando da edio da Lei Complementar n 35/1979, bem como da origem das normas regimentais acerca da atribuio para investigao de crimes cometidos nas dependncias de Tribunais, no se justificam diante das inovaes da Constituio atual. Com efeito, no mais possvel polcia judiciria a prtica, sem ordem judicial, de um grande nmero de atos que antes a dispensavam: busca domiciliar, quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico, priso para averiguao etc. De tal maneira, a simples garantia de no indiciamento em inqurito policial e a sua necessria superviso judicial e ministerial so suficientes para legitim-lo como instrumento de investigao pr-processual de quaisquer crimes. Nota-se que nossos Tribunais no so vocacionados para investigar, no por despreparo ou desinteresse dos nossos Juzes. O que se observa que nenhum deles possui estrutura e pessoal especializado para a realizao de investigaes. 53

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O livro Juzes no banco dos rus, escrito pelo jornalista Frederico Vasconcelos, relata mais de uma dcada de investigaes de crimes atribudos a magistrados federais de So Paulo, incluindo a mais famosa delas, a Operao Anaconda. Como se depreende daquela obra, algumas irregularidades cometidas por magistrados federais de So Paulo j eram de conhecimento do Tribunal Regional Federal da 3 Regio havia mais de uma dcada. O mais conhecido dos magistrados presos no curso da Operao j havia sido afastado de suas funes por 4 anos, na dcada de 90, em virtude das investigaes realizadas pelo Tribunal, tendo retornado ao exerccio da magistratura por deciso do Superior Tribunal de Justia, pela falta de concluso das investigaes. Somente anos depois, j no curso da Operao Anaconda, foi possvel reunir provas contra o referido magistrado e outros de seus colegas. A histria da Operao Anaconda retrata muito bem as dificuldades existentes em investigaes conduzidas por Tribunais. Primeiro, por constituir exceo na realidade brasileira. Segundo, porque se demonstrou que, por falta de regulamentao, h diversas dvidas acerca do procedimento a ser adotado nas investigaes em curso nos Tribunais (por exemplo, o papel da polcia judiciria e do Ministrio Pblico na fase pr-processual). Terceiro, porque talvez parte do xito das investigaes seja devida ao fato de que ela se iniciou nos moldes tradicionais, ou seja, pela polcia judiciria, sob superviso de juiz federal de primeira instncia e acompanhamento pelo Ministrio Pblico, tendo como alvo inicial os integrantes da quadrilha que no possuam prerrogativa de foro. A remessa ao TRF da 3 Regio s se deu quando j havia indcios robustos de crimes cometidos por magistrados. A investigao criminal pr-processual exige dinamismo e informalismo para os quais nossas cortes no esto preparadas. Com efeito, alm das medidas tomadas em gabinetes, a investigao criminal realiza, em grau elevado, aes de inteligncia: exige agentes preparados para sair nas ruas, entrevistar pessoas, colher informaes nos mais diversos bancos de dados, realizar vigilncia e filmagens, atos estes que, muitas vezes, no so registrados nos autos e cuja realizao no pode simplesmente ser determinada ao rgo policial por meio de cotas ou despachos do juiz, por serem realizadas, s vezes, de forma imediata aps a constatao de sua necessidade. Ao permitir a realizao de investigaes criminais por seus ministros justamente em casos envolvendo grandes autoridades dos Poderes Executivo e Legislativo o Supremo Tribunal Federal coloca em xeque o sistema acusatrio, nico apto a resguardar a imparcialidade do juiz. Uma eventual mudana no entendimento da Corte Suprema, justamente quando se noticia a inteno de ministros 54

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que presidiram os dois mais importantes Tribunais do Pas, de abandonar a magistratura para concorrer a cargos eletivos, mostrar-se-ia extremamente inoportuna, alm de abrir espao para questionamentos acerca da imparcialidade na conduo de tais investigaes. Acrescente-se, ainda, que tais investigaes nem mesmo podem ser comparadas s atividades do juiz de instruo na Europa, considerando que naquele continente o julgamento no realizado pelo prprio magistrado investigante, mas por outro juzo. No presente caso, nenhuma disposio legal ou regimental h que exclua o Ministro relator (investigante) do julgamento; muito pelo contrrio (Lei n 8038/1990). Notas
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RHC 68.314/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 15.03.1991, p. 2648. Nesse mesmo sentido: Supremo Tribunal de Justia, RHC 2.363-0/DF, Rel. Min. Jesus Costa Lima, RSTJ, 7/245.
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Interessante notar que o artigo 44 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho quase repete o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Deixa, porm, de citar em seu caput o trecho que menciona que a conduo do inqurito por ministro da corte se dar se envolver autoridade ou pessoa sujeita sua jurisdio, j que, a rigor, nenhuma autoridade processada originariamente naquele Tribunal. Curiosamente, o Regimento do tribunal trabalhista repetiu o pargrafo nico do artigo 43 do STF que trata justamente dos casos de crimes cometidos nas dependncias do Tribunal por pessoas no detentoras da prerrogativa de foro!
3 De forma diversa, e com maior rigor tcnico, o Tribunal Regional do Trabalho 2 Regio, de So Paulo, previu em seu regimento a requisio da autoridade policial para instaurao de inqurito ou lavratura do auto de priso em flagrante em casos de crimes cometidos em suas dependncias, sem prejuzo da instaurao de procedimento disciplinar nas hipteses cabveis (artigo 72). 4

Em 2000, na regio de Outreau, Frana, iniciou-se uma investigao acerca de uma rede de pedofilia composta, supostamente, por uma mais de 15 moradores da regio, incluindo um padre. Durante as investigaes, conduzidas por um Juiz de instruo, o grupo foi encarcerado, assim permanecendo por alguns anos, no curso dos quais um dos investigados morreu. Em 2005, a grande maioria dos acusados foi inocentada. Diante da repercusso do caso, o Presidente Jacques Chirac desculpou-se em nome da Repblica por meio de uma carta endereada aos acusados. Pressionado pelos advogados de defesa, o Ministro da Justia os recebeu pessoalmente e fez um pedido pblico de desculpas. O caso passou a ser considerado um dos maiores erros judicirios da histria da Frana e ensejou a instaurao de uma comisso parlamentar de inqurito para estudar as falhas do sistema penal francs. O ato mais aguardado da Comisso foi a audincia pblica do Juiz de instruo do caso, Fabrice Burgaud, na presena dos acusados. At fevereiro de 2006, a Comisso no havia encerrado seus trabalhos.
5 Comentando o referido julgado, Eugnio Pacelli de Oliveira, em Curso de processo penal, 5 ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del. Rey, 2005, p. 57, chega mesmo a pugnar para que o Supremo Tribunal reconhea a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Orgnica da Magis-

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tratura Nacional que conferem privatividade prpria magistratura para a investigao de crimes imputados a juzes.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 82507/SE, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 19.12.2002, p. 0092.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal, ADI 2587/GO, Rel. Min. Maurcio Corra, Informativo 372.

Nesse julgado, o STF mudou o entendimento at ento consagrado inclusive quando do julgamento da cautelar no mesmo processo de que as Constituies estaduais deveriam observar necessariamente o modelo federal na instituio de foros privativos, restringindo a prerrogativa a cargos como Secretrios de Estado e Vereadores. Segundo a nova orientao, so constitucionais os dispositivos de Constituio estadual que instituam o foro por prerrogativa de funo a Procuradores do Estado, da Assemblia Legislativa e Defensores Pblicos, muito embora os cargos anlogos na rbita federal no gozem da mesma prerrogativa. O julgado, porm, entendeu ser inconstitucional a previso de prerrogativa de foro para Delegados de Polcia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1 Turma, HC 80592/PR, Min. Sydney Sanches, DJU 22.06.2001, p. 23.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 82507/SE, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 19.12.2002, p 0092. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Rcl 2349/TO, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/Acrdo Min. Cezar Peluso, julg. 10.03.2004, DJU 05.08.2005, p. 007, Ement. Vol. 2199-01 p. 0074). BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Pet 3248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 23.11.2004, p. 41.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justia, AgRg na NC 317/PE, Agravo Regimental na NotciaCrime 2003/0071820-2, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, Corte Especial, DJ 23.05.2005, p.118. O stio da Internet do Supremo Tribunal Federal obviamente no fornece os dados fiscais e bancrios do investigado (j denominado ali como indiciado), mas pode-se ler o nome de um nmero razovel de instituies financeiras a quem foram requisitadas informaes, alm de se mencionar peties do investigado e os crimes que esto sendo investigados.

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Referncias Bibliogrficas CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2005; GOMES, Rodrigo Carneiro. Atribuio policial - Tribunais no devem conduzir investigao criminal. So Paulo: Revista Consultor Jurdico, 23 de julho de 2006. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/46577,1. Acesso em 23/07/06; JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003; LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal, Volume 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; 56

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MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Volume I. Campinas: Millennium, 2003; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 2004; RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1988; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Volume I. So Paulo: Saraiva, 2003. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. VASCONCELOS, Frederico. Juzes no banco dos rus. So Paulo: Publifolha, 2005. Resumo Trata-se de estudo acerca da atribuio para investigao de crimes cometidos por pessoas detentoras de prerrogativa de foro. Parte da doutrina e da jurisprudncia entende que tais investigaes devem ser conduzidas pelos Tribunais detentores de competncia para processar e julgar autoridades. Outra corrente, porm, defende que tais investigaes devem ser feitas pela polcia judiciria, por meio de inqurito policial a ser aforado, no prazo legal, perante o Tribunal competente. A partir da anlise de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e luz do sistema acusatrio, o estudo acaba por discorrer acerca das investigaes realizadas diretamente por magistrados em nosso pas. Palavras chave: Investigao - Inqurito policial - Inqurito judicial Falimentar Polcia judiciria - Polcia legislativa - Foro privilegiado - Prerrogativa de funo Juiz de instruo - Sistema acusatrio. Abstract The article deals with the competence to investigate crimes perpetrated by persons entitled to special venue. According to part of doctrine and jurisprudence, such investigations must be carried out only by those Courts with competence to proceed and judge authorities. Others, however, argue that such investigations must be carried out by the judiciary police through a police inquest to be leased, in due time, in the competent Court. Considering the analysis of cases ruled by the Brazilian Supreme Court according to the accusatory system, the study focuses on investigations made directly by magistrates. 57

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Key words: Investigation - Police inquest - Judiciary police - Legislative police Special venue - Function privilege - Lower court judge - Accusatory system. Resumen El estudio trata de la competencia de investigacin de crmenes cometidos por personas que poseen prerrogativas de foro. Parte de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que dichas investigaciones deben ser conducidas por tribunales con competencia para procesar y juzgar autoridades. Otra corriente, sin embargo, defiende que dichas investigaciones deben ser hechas por la Polica Judiciaria y por medio de investigacin policial a ser aforada en el plazo legal en la corte competente. A partir del anlisis de fallos de la Suprema Corte de Brasil y a la luz del sistema acusatorio, el estudio considera investigaciones realizadas directamente por magistrados en el Brasil. Palabras clave: Investigacin - Investigacin policial - Investigacin judicial - Polica judiciaria - Polica legislativa - Privilegio de foro - Prerrogativa de funcin - Juez de instruccin - Sistema acusatorio.

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Luiz Antonio Borges Teixeira Advogado. Especialista em direito econmico e das empresas pela FGV. Professor de Direito do UniDF.

Repercusso geral e celeridade processual

Introduo Dando cumprimento ao denominado Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano, subscrito pelo Presidente da Repblica e pelos Presidentes da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional aprovou a Proposta de Emenda Constitucional n 96, de 1992, de autoria do ento Deputado Federal Hlio Bicudo. Depois de sofrer vrias emendas ao longo de 12 anos, referida PEC foi aprovada, resultando na Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada em 31 de dezembro de 2004, quando entrou em vigor. Dentre as inovaes l introduzidas, incluiu-se a repercusso geral como pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinrios interpostos ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso lII da Constituio Federal. quele artigo, foi acrescentado o 3 que assim dispe: No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. Como ficou evidente, a alterao objetivou dar maior discricionariedade ao exame de admissibilidade dos recursos extraordinrios por parte da Suprema Corte, permitindo a no admisso daqueles cuja controvrsia acerca da questo constitucional ali versada, na viso do Tribunal, no ultrapasse o interesse subjetivo da parte recorrente em ver reformada a deciso. O poder constituinte derivado condicionou lei ordinria, por outro lado, a eficcia plena do dispositivo. Em observncia quele comando fundamental, o Congresso Nacional aprovou - dentre outros projetos que l tramitavam e tramitam, com o escopo de introduzir alteraes procedimentais que tornem mais clere e racional o processamento das aes judiciais, ao que se convencionou chamar de reforma infraconstitucional do Poder Judicirio a lei n 11.418, de 19 de dezembro de 2006, inserindo no Cdigo de Processo Civil 59

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os artigos 543-A e 543-B, que passaram a vigorar, a partir de 18 de fevereiro de 2007, disciplinando o novo pressuposto de admissibilidade exigido para os recursos extraordinrios e o seu exame pelo Supremo Tribunal Federal. Especialmente naquilo que diz respeito ao enfoque aqui pretendido, estabelecem os novos dispositivos introduzidos no CPC: Art. 543 A: O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral. 1 para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa; ................................................................................................................................. 3haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal; 4 se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio; 5 negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. No mais, as recm-criadas disposies autorizam os Tribunais de origem a selecionar recursos representativos de determinada controvrsia, encaminhando-os ao Supremo Tribunal Federal e sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo daquela Corte, cuja eventual deciso pela inexistncia do requisito provocar a inadmisso automtica dos apelos sobrestados na origem; ao contrrio, se reconhecida a existncia da repercusso, sero eles reapreciados, pelos mesmos Tribunais. Considerando-se que a emenda constitucional n 45 representou o ponto de partida para a to reclamada reforma do Poder Judicirio e que uma das principais razes desse reclamo nacional era a morosidade com que tramitam as aes judiciais, em especial os recursos nos Tribunais, mostra-se oportuna uma reflexo a respeito da eficcia da insero desse pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinrios, na consecuo do objetivo pretendido com a reforma, mxime da forma como ficou estabelecido o procedimento de verificao da sua presena no recurso. 60

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Argio de relevncia e repercusso geral Anote-se, de incio, que o pressuposto da repercusso geral, inserido pela emenda constitucional n 45 e agora disciplinado pelos artigos 543-A e 543-B do Cdigo de Processo Civil, apresenta visveis diferenas em relao argio de relevncia, introduzida na Constituio de 1967 e suprimida pela Carta Magna de 1988. A Carta de 1967, alterada pelas emendas n 1, de 1969 e n 7, de 1977, muito embora relacionasse, nas alneas a a d do seu artigo 119, as hipteses de cabimento do recurso extraordinrio como ocorre tambm com o artigo 102, III da atual Constituio deixava claro o carter genrico daquele elenco, na medida em que o seu pargrafo nico atribua ao Supremo Tribunal Federal a competncia para indicar as causas que, por sua natureza, espcie, valor pecunirio ou relevncia da questo federal, ensejassem o cabimento do apelo extremo. Em razo dessa delegao, era o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que definia ento, concretamente, nos incisos I a X do seu artigo 325, quais as causas enquadrveis nas hipteses previstas pelas mencionadas alneas a a d do artigo 119; e, no inciso XI, abria a possibilidade de cabimento do apelo [...] em todos os demais feitos, quando reconhecida relevncia da questo federal. O mesmo Regimento, em seu artigo 326, autorizava, ainda, os Presidentes dos tribunais de origem a exercerem o juzo de admissibilidade dos apelos extraordinrios, to-s no tocante s questes ou demandas relacionadas nos incisos I a X do seu artigo 325; j, relativamente aos recursos interpostos sob argio de relevncia da questo federal (inciso XI), o artigo 327 do mesmo Regimento reservava Suprema Corte a competncia privativa para o juzo de admissibilidade. Assim, na concepo da Carta de 1967 com suas emendas e, ainda, por conta da disciplina que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabeleceu para o cabimento do recurso extraordinrio, as causas ou questes jurdicas enquadradas nas hipteses dos incisos I a X do art. 325 daquele Regimento ensejavam, por si prprias, admisso do recurso. Nas demais, o recorrente teria de formular a argio de relevncia em captulo destacado da petio recursal, repetila na petio de agravo, em caso de deciso denegatria de admissibilidade do recurso na origem, ou, ainda, formul-la em petio parte, quando o extraordinrio no comportasse exame de admissibilidade ou o recorrente no tivesse agravado da deciso que no o admitiu; qualquer que fosse a forma de argio, ela seria examinada sempre previamente ao julgamento do recurso extraordinrio ou do agravo, pelo Conselho do Supremo Tribunal Federal. 61

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A argio de relevncia, portanto, somente era cabvel e necessria nas causas que no estivessem includas no rol daquelas previamente definidas pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal como enquadradas nas alneas a a d do art. 119 da ento vigente Constituio Federal e o seu julgamento era de competncia do Conselho de Ministros do Supremo Tribunal Federal, um colegiado, no Tribunal, que no tinha competncia jurisdicional e cujas reunies eram, inclusive, secretas.1 Diferentemente do que ocorre, portanto, com a recmdisciplinada repercusso geral. A teor do que dispem o artigo 102, 3, introduzido na Constituio Federal pela emenda n 45 e os artigos 543-A e 543-B, inseridos no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 11.418/2006, a repercusso ser exigida para admissibilidade de todos os recursos extraordinrios, qualquer que seja a natureza da demanda. Se, por um lado, o recorrente no est dispensado de demonstrar a presena da repercusso, por outro lado o nico rol de hipteses de cabimento do recurso extraordinrio hoje vigente o das alneas a a d do art. 102, III da Constituio Federal; nesse caso, argda a transcendncia da questo em relao aos limites subjetivos da demanda, o Supremo Tribunal Federal ter de examinar essa argio, somente podendo rejeit-la pelo voto de dois teros dos seus membros. Pode-se afirmar, portanto, que, diversamente do que acontecia na argio de relevncia em que o recorrente j partia de uma posio desfavorvel, por estar interpondo recurso em uma causa no previamente definida pelo Supremo Tribunal como relevante nos recursos extraordinrios doravante interpostos, a relevncia - ou repercusso geral, segundo a nova nomenclatura - embora no dispense demonstrao por parte do recorrente, presumida, somente podendo ser afastada por deciso de, no mnimo, dois teros dos membros da Suprema Corte. A conceituao da repercusso geral Conforme j abordado, o texto constitucional introduzido pela emenda n 45 atribuiu lei ordinria a tarefa de regular esse novo requisito de admisso dos apelos extraordinrios, a includa, claro, a sua definio. Em ateno ao comando constitucional, o legislador ordinrio estabeleceu, no 1 do artigo 543-A, estar caracterizada a repercusso geral quando verificada a existncia de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Mais adiante, disps que haver repercusso sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal (art. 543-A, 3). 62

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Como era de se esperar, exceo da hiptese expressamente prevista pelo pargrafo terceiro do artigo 543-A, a lei acabou por no definir, de forma clara e concreta, em que consiste a chamada repercusso geral; e isso se explica, no s por conta do carter genrico, aberto, da expresso, como, principalmente, se levarmos em conta o esprito da proposta. O escopo da reinsero de um critrio dessa natureza no exame de admisso dos extraordinrios o mesmo que motivou a exigncia de argio de relevncia, em 1977: diante da pletora de recursos que, juntamente com outros muitos fatores, compromete a celeridade da prestao jurisdicional, cria-se um mecanismo que permite ao Supremo triar aqueles que, a seu arbtrio, merecem exame do mrito, por reclamarem pronunciamento cujos efeitos se projetem para alm dos limites do interesse das partes que litigam no processo. Com isso, a despeito da delegao outorgada pelo constituinte derivado, no est e nem poderia estar na lei a conceituao de repercusso geral, que depender, sim, de construo pretoriana, a partir do exame, pelo STF, das questes constitucionais que lhe vierem a ser submetidas nos recursos interpostos sob a nova disciplina. Afinal, avaliar se determinada controvrsia jurdica repercute ou no alm dos limites da pretenso e da defesa estabelecidos em uma demanda prprio da casustica, no da norma positivada. A repercusso geral inerente questo constitucional A Constituio Federal, com a redao j alterada pela emenda constitucional n 45, de 2004, atribui ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar, em recurso extraordinrio (artigo 102, inciso III), as causas decididas, em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio Federal; ou d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Trata-se, como leciona Theodoro Jnior2 , de uma criao do Direito Constitucional brasileiro, inspirado no judiciary act do Direito norte-americano; um recurso excepcional, admissvel apenas em hipteses restritas, previstas na Constituio com o fito especfico de tutelar a autoridade e aplicao da Carta Magna. As hipteses restritas, a que se refere o renomado processualista, so aquelas relacionadas nas alneas a a d do inciso III, acima transcritas; mas, a despeito da especificao distribuda entre aquelas quatro alneas, uma viso geral e 63

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conjunta daquele rol permite observar que, em suma, o recurso extraordinrio, adotado desde a Carta de 1934 e da forma como reconcebido na atual Constituio, tem lugar sempre que estiver em discusso uma incorreta interpretao ou aplicao de qualquer dispositivo da Constituio, que d ensejo ocorrncia de descumprimento ou violao da lex fundamentalis. Ou mais que isso: constitui pressuposto especfico de admisso do recurso a demonstrao de que a deciso recorrida violou a Constituio Federal. Se assim , com todo o respeito que merecem aqueles que se debruaram na elaborao da proposta que resultou na emenda constitucional n 45 e, em especial na criao do 3 do artigo 102, recentemente regulado por lei, a exigncia da repercusso geral choca-se violentamente com a prpria concepo do apelo extraordinrio, especialmente depois que a Carta de 1988 limitou seu cabimento s questes constitucionais. Vejamos. O Estado Brasileiro, como se sabe, adotou o princpio da supremacia da Constituio, [...] um princpio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essncia da comunidade constituda por esse ordenamento [...], na viso de Kelsen3 , idealizador do modelo de controle concentrado de constitucionalidade inserido nas constituies austraca e alem e que, ao fim, acabou inspirando o modelo brasileiro, introduzido na Carta de 1934 e aperfeioado ao longo do tempo, num processo que culminou com a introduo da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, ao direta com a qual se mostra possvel atacar, diretamente na Suprema Corte, qualquer leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico.4 Antes disso, o Brasil j havia abraado o controle difuso ou incidental de constitucionalidade, na primeira Carta da Repblica, em 1891, cujo artigo 59, 1, b previa o cabimento de recursos para o Supremo Tribunal Federal contra sentenas prolatadas pelas justias estaduais em ltima instncia, [...] quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas. Essa forma de controle por meio de exceo, sabe-se, teve sua primeira manifestao expressa no famoso caso Marbury versus Madison, julgado pela Suprema Corte americana em 1803, em cuja deciso seu prolator, juiz Marshall, fundamentou: Ou a Constituio controla o ordenamento jurdico, ou o Poder Legislativo pode torn-la incua, reduzindo-a posio de lei ordinria.5 Na lio de Canotilho:6 64

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O Estado Constitucional democrtico ficaria incompleto e enfraquecido se no assegurasse um mnimo de garantias e de sanes: garantias de observncia, estabilidade e preservao das normas constitucionais, sanes contra atos dos rgos de soberania e de outros no conformes com a constituio. Nesse contexto, foroso convir que no h infringncia ou descumprimento da Constituio que no seja relevante, que no tenha repercusso para alm dos limites subjetivos da causa. Para os publicistas mais conservadores, ainda, nulo qualquer ato incluam-se a os atos judiciais, as decises que contrarie a Constituio de um Estado. Voltando ao tema processual, sabemos que os interesses subjetivos das partes so discutidos no mbito das instncias ordinrias; o recurso extraordinrio, at pela sua prpria natureza e nomenclatura, existe para corrigir as distores de modo a oportunizar a mais uniforme interpretao na aplicao dos dispositivos constitucionais e com isso preservar no s a autoridade da Constituio como, ao cabo, a prpria segurana jurdica dos jurisdicionados e cidados; em outras palavras, a repercusso geral j inerente discusso acerca da interpretao da lei fundamental. Nesse passo, toda negativa de vigncia a preceito fundamental argida em sede extraordinria tem, ao menos potencialmente, a repercusso que reclama sua apreciao pelo Supremo Tribunal Federal. Ento: se o ordenamento jurdico ptrio acolhe o princpio da supremacia da Constituio, a ponto de adotar paralelamente os controles incidental e abstrato de constitucionalidade; se compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, conforme prev o seu art. 102, caput e, se o recurso extraordinrio previsto, na vigente Carta Poltica, especificamente para que o Supremo Tribunal examine, em carter excepcional sem confundir-se, portanto, com uma terceira instncia - a contrariedade ou m aplicao dos dispositivos da mesma Carta, quid a necessidade de se adotar um mecanismo que imponha quela Suprema Corte destacar o que de repercusso geral, em meio a recursos que, por sua prpria natureza, somente podem devolver questes que j so extraordinariamente relevantes? Contra esse raciocnio certamente levantar-se- o argumento, verdadeiro, diga-se de passagem, de que os recursos extraordinrios, em sua maior parte, so interpostos sem que haja, de fato, contrariedade ou negativa de vigncia Constituio; ou seja, a maior parcela dos apelos no demonstra o descumprimento da norma fundamental que traz consigo a repercusso inerente necessidade de pro65

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nunciamento do STF. Ocorre que, para essas hipteses, j existe o estreito e rigoroso juzo de admissibilidade a que submetem os apelos extremos, desde o Tribunal de origem - e no exclusivamente no STF, como previsto para esse novo pressuposto da repercusso geral, nos termos do artigo 102, 3 da Constituio e do artigo 543-A, 2 do CPC, com a redao da lei n 11.418/2006 - onde aqueles recursos, em sua macia maioria, ficam trancados. E os agravos de instrumento interpostos contra a inadmisso na origem, em geral, tm seu seguimento negado pelo Supremo Tribunal Federal, grande parte deles at por razes de ordem puramente procedimental, como na hiptese de ausncia de peas obrigatrias, em que sequer passam, hoje, pela distribuio.7 Quando eventualmente passam pelo juzo de admissibilidade na origem, os extraordinrios cuja pretenso no se enquadra nas hipteses do art. 102, III da Constituio no so conhecidos, a maioria monocraticamente, por aplicao do artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, no Supremo Tribunal. A jurisprudncia da Suprema Corte farta no tocante no admisso ou no conhecimento dos extraordinrios cuja alegao de contrariedade Constituio no apresenta plausibilidade, a tal ponto de, em caso especfico, ter ensejado a aprovao do verbete inserido na smula do Tribunal, sob n 636, segundo o qual no admissvel o apelo fundado em violao do princpio da legalidade, quando sua verificao pressuponha rever interpretao dada a normas infraconstitucionais. Em resumo, os mecanismos j existentes permitem que tanto os Tribunais de origem, quanto o prprio STF, promovam a seleo e rejeio dos recursos que, por no demonstrarem plausibilidade na controvrsia constitucional agitada, meream ter o seu trnsito obstado; esses mecanismos, de h muito, so sistematicamente aplicados, especialmente porque despidos de alguns dos rigores procedimentais agora previstos para a repercusso geral. O efeito das alteraes na celeridade processual Pela maneira como foi inserida na Constituio Federal e regulada no Cdigo de Processo Civil, a exigncia desse novo pressuposto de admisso dos recursos extraordinrios merece uma anlise sob o aspecto do seu efeito prtico na celeridade de processamento e julgamento dos recursos, escopo maior da aprovao da emenda constitucional n 45 e das recentes alteraes do Cdigo de Processo Civil. Como j se viu, a redao do artigo 102, 3 da Constituio Federal, ao exigir a demonstrao da repercusso geral das questes constitucionais discuti66

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das no recurso, condicionou a sua rejeio manifestao de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal; em outras palavras, luz do comando constitucional, a deciso que rejeitar o extraordinrio sob fundamento da inexistncia de repercusso geral da questo constitucional somente ser vlida se neste sentido votarem, no mnimo oito Ministros. Ao regular esse dispositivo para dar-lhe a eficcia plena, a lei n 11.418/06 silenciou, no texto dos artigos 543-A e 543-B que inseriu no Cdigo de Processo Civil, a respeito daquele requisito de validade da deciso. Mas, ainda que tivesse disposto a respeito, jamais poderia, enquanto lei ordinria, dispensar a votao qualificada l exigida expressamente, sob pena de, ao regular o dispositivo constitucional, acabar lhe negando vigncia. Por outro turno, a lei estabeleceu a necessidade de o recorrente demonstrar, em preliminar do recurso, a existncia da repercusso geral, cujo exame ser de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal (art. 543-A, 2). O que se tem, ento, que, diferentemente do que ocorre com todos os demais pressupostos de admissibilidade do apelo extremo, cuja ausncia pode determinar a inadmisso do recurso j na origem, no tocante repercusso geral essa anlise somente poder ser feita pela Suprema Corte. E mais: para inadmitir o recurso sob fundamento da inexistncia do novo requisito, ter o Relator que submet-lo a julgamento pelo Plenrio, eis que a deciso, neste caso, somente ter validade se tomada por, no mnimo, dois teros dos ministros daquela Corte; afinal, se por princpio da hermenutica jurdica, verba cum effectu sunt accipienda, ou seja, no se presumem, na lei, palavras inteis8 , com maior rigor esse princpio h de imperar quando se trata de interpretao do texto constitucional. E no nos parece razovel, como sustenta, dentre outros, o Professor Srgio Bermudes9 , a interpretao de que, ao utilizar a expresso Tribunal, o constituinte derivado quis referir-se s Turmas do Supremo e no ao seu Plenrio. A Constituio Federal j empregou expresso semelhante para referir-se a tribunal em sua composio plena, como no caso do artigo 97 em que, indiscutivelmente est se referindo maioria absoluta dos membros do Tribunal; igualmente j o fez a legislao processual, como na redao do artigo 479 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, em que pesem as diferenas aqui j traadas, inquestionvel que a vetusta argio de relevncia serviu de inspirao atual repercusso geral; e, naquela, a competncia era tambm exclusiva do Supremo Tribunal Federal, reunido em Conselho, no das turmas. A interpretao do dispositivo constitucional, aqui defendida, acabou sendo ratificada na redao atribuda ao 4 do artigo 543-A do Cdigo de Processo 67

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Civil, pela lei n 11.418/2006, que s dispensa a remessa do recurso ao Plenrio, quando a Turma decidir pela existncia da repercusso geral: 4o Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. Abstrada, por ora, a anlise dessa exigncia de votao qualificada, na Turma, que merecer abordagem especfica mais adiante, a redao da parte final do pargrafo, parece, veio lanar a p de cal na celeuma em torno do colegiado competente para rejeitar a argio de repercusso geral. De fato, se o reconhecimento da existncia de repercusso geral, pelas Turmas, dispensa, como diz a lei, a remessa do apelo ao Plenrio circunstncia que j se mostrava evidente, na redao do artigo 102, 3 contrario sensu, a rejeio do recurso, com base na inexistncia da repercusso geral, no poder ocorrer por deciso daquelas mesmas Turmas e, sim, do Plenrio. A partir da, importa saber se, considerada a disposio cogente da parte final do art. 102, 3 da Constituio Federal, possvel ser a utilizao do permissivo do contido no artigo 557 caput do CPC, por parte dos relatores ou do Presidente, no Supremo Tribunal Federal, sem violar o comando constitucional. Ao aprovar a emenda regimental n 19, de 16 de agosto de 2006, o Supremo Tribunal Federal antecipou-se ao Poder Legislativo, para alterar a redao do seu artigo 13 e outorgar, ao Presidente, competncia para V despachar: (...) c) como Relator, nos termos dos arts. 544, 3 e 557 do Cdigo de Processo Civil, at eventual distribuio, os agravos de instrumento e peties ineptos ou doutro modo manifestamente inadmissveis, bem como os recursos que, conforme jurisprudncia do Tribunal, tenham por objeto matria destituda de repercusso geral; (...) Fica evidente que, para o Supremo Tribunal Federal, guardio e intrprete mximo da lei fundamental, no ser inconstitucional a deciso proferida com fundamento no artigo 557 do CPC, para inadmitir recurso extraordinrio que verse questo constitucional que j tenha sido declarada despida de repercusso geral pela jurisprudncia do Tribunal. 68

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Resta perquirir, ento, se negaria vigncia ao recm introduzido artigo 102, 3, parte final, da Carta Magna, a aplicao do artigo 557, caput, aos recursos cuja questo constitucional ainda no sofreu apreciao do Supremo Tribunal sob o enfoque da repercusso geral. E a resposta parece ser afirmativa, a despeito de manifestaes j verificadas em sentido contrrio. Positivamente, se o comando do art. 102, 3 da Constituio Federal condicionou a rejeio da repercusso geral deciso de, no mnimo, dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal, eivada de inconstitucionalidade estar a deciso monocrtica de Presidente ou Relator que, sob tal fundamento, no admitir o recurso, caso a ausncia de repercusso geral a respeito da matria ali versada ainda no tenha sido declarada pelo Plenrio da Suprema Corte. As decises monocrticas somente so autorizadas pelo artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil quando o recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado, improcedente ou contrrio a smula ou jurisprudncia dominante do prprio Tribunal, de Tribunal Superior ou do Supremo Tribunal Federal. Se, a teor do multicitado 3, somente o Plenrio do Supremo Tribunal Federal detm competncia para decretar a inexistncia de repercusso geral de determinada controvrsia constitucional, antes que isso ocorra no poder uma deciso monocrtica entender por manifestamente inadmissvel determinado extraordinrio sob tal fundamento; pela mesma razo, em tais circunstncias no haver ainda, jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal a respeito e neste caso somente poderia ser do Supremo a justificar a deciso unipessoal. Por todos os aspectos abordados no presente tpico, antes de surgir como um mecanismo decisivo para a to almejada celeridade no julgamento dos recursos - razo maior das reformas recm-implementadas - o pressuposto da repercusso geral aparece como um entrave. Considerando-se que a demonstrao da existncia de repercusso somente exigida para os apelos interpostos aps a vigncia da lei n 11.418/0610 , durante um perodo de tempo considervel os extraordinrios que ingressarem na Suprema Corte versaro matria cuja repercusso ainda no foi por ela examinada, razo porque, exceto aqueles nos quais a Turma entender presente o requisito, os demais tero de ser submetidos ao Plenrio, em vez de serem julgados nas Turmas, como hoje ocorre regularmente, at que paulatinamente a Corte estabelea o rol das questes que, no revestidas de repercusso geral, permitiro que os recursos subseqentes sejam rejeitados na forma do recm alterado artigo 13, inciso V do seu Regimento Interno. Mas, ainda assim, a celeridade poder estar comprometida. Por disposio do 1 do artigo 557 do CPC, das decises monocrticas proferidas com fundamen69

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to naquele artigo cabe agravo interno para o rgo colegiado. Ento, das decises proferidas pelo Presidente, na forma prevista pelo art. 13, V do Regimento Interno, caber agravo interno para o Plenrio do Tribunal, que ento passar a se dedicar ao julgamento de uma espcie de recurso que at ento no ocupava a sua pauta e em quantidade que se imagina significativa. Anote-se que a interposio do agravo interno nestes casos, ao contrrio de evidenciar puro esprito de emulao da parte do agravante, pode mostrar-se perfeitamente adequada e pertinente, quando a questo constitucional agitada no recurso extraordinrio no apresentar os mesmos contornos daquela debatida nos precedentes do Plenrio que teriam servido de fundamento para a deciso monocrtica, ainda que o dispositivo constitucional seja o mesmo. No bastassem os percalos de que a nova legislao revestiu o julgamento dos recursos extraordinrios, at aqui abordados, existe ainda o comando inserido no 4 do artigo 543-A do CPC, referido e transcrito linhas atrs, que dispensa a remessa ao Plenrio do recurso extraordinrio, quando a existncia de repercusso geral for reconhecida, na Turma, pelo voto de quatro Ministros. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, quando traava as regras procedimentais para a antiga argio de relevncia, continha disposio de redao similar, que pode ter inspirado, de alguma forma, o legislador de agora: Art. 328. (...) 5. No Supremo Tribunal Federal sero observadas as regras seguintes: (...) VII Estar acolhida a argio de relevncia se nesse sentido se manifestarem quatro ou mais Ministros, sendo a deciso do Conselho, em qualquer caso, irrecorrvel. Ocorre que essa disposio esteve inserida em contexto bastante diverso; como se viu, o julgamento da argio de relevncia era realizado pelos Ministros do STF reunidos em Conselho, um rgo que sequer tinha competncia jurisdicional; naquele contexto, o regimento determinava ento estar acolhida a relevncia, se pelo menos quatro dos Ministros assim conclussem. No contexto atual, especialmente em face da redao vigente do Regimento Interno do STF, a disposio contida no mencionado 4 do art. 543-A apresentase de certa forma obscura e sem aplicabilidade prtica. Ora, se o artigo 102, 3 condiciona deciso plenria a rejeio apenas a rejeio, no o acolhimento da repercusso e, se as decises turmrias do Supremo Tribunal Federal so vlidas 70

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quando tomadas pela maioria absoluta dos respectivos membros, resulta da que, na prtica, o acolhimento da demonstrao de repercusso poder se dar, em Turma, pelo voto de trs ministros e, neste caso, dispensada tambm estar a remessa do recurso ao Pleno. Caso contrrio, a se empregar interpretao literal ao dispositivo, quando a existncia de repercusso geral for acolhida, na Turma, por voto de apenas trs de seus integrantes, o recurso tambm ter de ser remetido ao Plenrio do Tribunal; e o legislador ordinrio, neste caso, ter criado mais um entrave ao processamento dos extraordinrios, um paradoxo em relao ao esprito das reformas, que certamente merecer a manifestao do Supremo Tribunal Federal. O julgamento dos agravos de instrumento contra no admisso do recurso extraordinrio Examinando, de um lado, os comandos recentemente introduzidos pelo art. 102, 3 da Constituio Federal e pelo 4 do artigo 543-A do CPC, que definem competncia exclusiva do Plenrio do Supremo Tribunal Federal para rejeio do recurso por ausncia de repercusso geral e, de outro, os artigos 544, 3 e 545 do CPC juntamente com o artigo 21, incisos VI, IX e 1 do Regimento Interno do STF que, por sua vez, outorgam competncia ao Relator, no Tribunal, para julgar monocraticamente os agravos interpostos contra deciso que no admitiu o recurso extraordinrio, mostra-se possvel, ainda, antever pelo menos duas outras situaes que reclamaro definio jurisprudencial ou regimental de parte da Corte Suprema, na hiptese de o recurso debater questo constitucional cuja repercusso ainda no foi objeto de manifestao da Corte. A primeira delas diz respeito aos agravos de deciso denegatria de admisso do extraordinrio, fundamentada na inexistncia de qualquer dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso, j anteriormente exigidos. Caso o Relator, no STF, venha a concluir que razo assiste ao agravante no que respeita aos demais pressupostos de admisso do recurso, mas no vislumbre, na controvrsia constitucional, a repercusso geral, no poder, ao menos pela interpretao dos dispositivos agora em vigor, monocraticamente negar seguimento ao recurso; e, ainda que, contrariando os artigos 544, 3, 545, do CPC e 21, VI, IX e 1 do RISTF, leve o agravo de instrumento a julgamento pela Turma, esta somente poder decidir pelo seu provimento, pois, conforme exaustivamente repetido, a competncia para rejeio de extraordinrio sob fundamento de inexistncia de repercusso geral, ainda que por intermdio do agravo de instrumento ou do agravo interno, ficou restrita ao Plenrio do STF. 71

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A outra hiptese a do agravo de instrumento contra deciso do Presidente ou Vice de Tribunal a quo que, descumprindo o disposto no 2 do art. 543-A, venha a no admitir o recurso sob exclusivo fundamento de ausncia de repercusso geral. Nesse caso, para manter a inadmisso do recurso, o Relator e a Turma estariam diante da mesma dificuldade que vislumbramos no pargrafo anterior, salvo se, para no negar vigncia s recentes alteraes da Carta Magna e do Cdigo de Processo Civil, se opte por admitir o recurso apenas para lev-lo apreciao do Plenrio, procedimento que, convenhamos, mostrar-se-ia visivelmente contraproducente. Concluso De tudo o que foi aqui considerado, emerge que a criao do novo pressuposto de admisso dos recursos extraordinrios e o seu disciplinamento constitucional e infraconstitucional deixaram a desejar em termos de clareza e objetividade, mxime se levado em conta o escopo principal da chamada reforma do Poder Judicirio. O texto constitucional emendado deixou a definio daquele requisito por conta da legislao ordinria e esta, por sua vez, esteve longe de desincumbir-se da misso, alis muito difcil, seno impossvel. De fato, quando se debate a interpretao, aplicao e especialmente o descumprimento da Carta Poltica de um Estado, a relevncia da controvrsia e a sua repercusso para alm dos limites da lide parecem intrnsecas; quando, alm disso, esse debate posto em um recurso de ndole extraordinria, adotado por inspirao no direito comparado para oferecer a um tribunal constitucional a oportunidade de dizer a melhor interpretao da lei fundamental, torna-se ainda mais difcil despi-lo de relevncia que transcende os interesses subjetivos das partes, a justificar, ao menos, o exame pela Suprema Corte, cuja competncia outorgada pelo artigo 102, inciso III da Constituio sempre permitiu e sempre permitir negar seguimento ou provimento aos apelos em que a contrariedade ao texto constitucional no estiver suficientemente demonstrada. Em outras palavras, a exigncia desse novo requisito, que ao cabo cria a oportunidade de o Supremo Tribunal Federal destacar o que entender relevante em meio a questes que, por sua natureza, j se revestem de importncia extraordinria, vem mitigar princpios basilares como o da supremacia da Constituio, alm de macular a importncia do prprio recurso extraordinrio. Por outro lado, ainda que se abstraia a questo da oportunidade ou inoportunidade da insero do pressuposto aqui examinado, o fato que, da forma como foi ele inserido no ordenamento jurdico e disciplinado na lei processual, a inovao caminhou na contra-mo da reforma do Judicirio e, em especial, da sua 72

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chamada reforma infraconstitucional que, no mais das vezes, est alterando a redao do Cdigo de Processo Civil para introduzir mecanismos de acelerao do processamento e julgamento das aes e seus respectivos recursos, alguns, de to heterodoxos, at j contestados pela doutrina sob o argumento da inobservncia de princpios como o contraditrio, a ampla defesa ou o duplo grau de jurisdio. As disposies do art. 102, 3 da Constituio Federal e do artigo 543-A no oferecem outra interpretao que no seja a obrigatoriedade de pronunciamento, exclusivo, do Plenrio do Supremo Tribunal Federal a respeito da existncia de repercusso geral da questo constitucional aventada no apelo extraordinrio, ao menos na primeira oportunidade em que aquela determinada controvrsia estiver sendo submetida ao Tribunal. Assim, no primeiro momento, antes de contribuir para a celeridade do processamento e julgamento dos feitos, a maioria dos recursos extraordinrios - e muitos dos agravos internos contra decises monocrticas que neguem seguimento ou provimento a recursos ou agravos de instrumento passaro a carregar a pauta de julgamento das sesses do Plenrio da Casa, antes ocupada e muito ocupada, verdade, apenas pelos feitos da sua competncia regimental. No se ignora que o Supremo Tribunal Federal, na sua condio de guardio e intrprete da Constituio, tem competncia para dar ao 3 do art. 102 interpretao diversa daquela que a literal disposio do preceito oferece; assim como no pode ser afastada a possibilidade de as Turmas e os Ministros relatores dos recursos e agravos continuarem a negar-lhes seguimento ou provimento mediante exame, apenas, dos seus antigos pressupostos de admissibilidade, evitando o exame da existncia de repercusso geral, exatamente para no produzirem o efeito negativo aqui levantado. Contudo, ainda que isso ocorra, remanescer a dvida a respeito da oportunidade e utilidade de se ter ressuscitado ainda que com outros contornos mecanismo altamente discricionrio de rejeio de recursos extraordinrios, outrora to criticado pelo cunho autoritrio de que se revestia.

Notas
1

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RI, art. 151, redao da poca.

2 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 45 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 703. 3 KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione, in: La giustizia costituzionale. Milo: Giuffr, 1981, p. 152. 4

Lei n 9882, de 3.12.89, artigo 1.

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5 MARSHALL, John. Decises constitucionaes de Marshall, presidente do supremo tribunal dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1903. 6 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional, 4 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1989. 7 Os agravos de instrumento, antes de passarem pela distribuio no STF, so examinados por uma equipe da Presidncia do Tribunal e tm seu seguimento negado pelo Presidente, em deciso monocrtica, nos casos de ausncia das peas obrigatrias relacionadas pelo art. 544, 1 do CPC (RISTF, art. 13, V, com a redao atribuda ao pela emenda regimental n 19, de 16.8.2006). 8 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 8. ed., 1965, p. 262. 9 BERMUDES, Srgio. A reforma do judicirio pela emenda constitucional n 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 57. 10 Lei n 11.418/06, art. 4: Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigncia.

Referncias bibliogrficas BERMUDES, Srgio. A reforma do judicirio pela emenda constitucional n 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, 4 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1989. KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione, in: La giustizia costituzionale. Milo: Giuffr, 1981. MARSHALL, John. Decises constitucionaes de Marshall, presidente do supremo tribunal dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1903. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 8 ed., 1965. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 45 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Resumo Examina, o presente artigo, a exigncia de repercusso geral das questes constitucionais debatidas no recurso extraordinrio, introduzida no rol dos pressupostos para a sua admissibilidade pela emenda constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004. Analisa a 74

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adoo desse mecanismo de seleo dos recursos a serem julgados pelo Supremo Tribunal Federal, luz do princpio da supremacia da Constituio, bem como os reflexos da sua regulao, constitucional e infraconstitucional, na celeridade do processamento e julgamento dos recursos, um dos fatores que, dentre outros, motivou a reforma do Poder Judicirio encetada pela referida emenda constitucional. Palavras-chave: Admissibilidade Celeridade processual Recurso Extraordinrio Reforma do Poder Judicirio - Repercusso Geral. Abstract The present article examines the general repercussion of constitutional issues debated in the extraordinary appeal as a formal requirement for its admissibility as envisaged in the Constitutional Amendment 45, of December 8th, 2004. It analyses the adoption of such mechanism for the selection of appeals to be judged by the Federal Supreme Court under the prism of the principle of supremacy of the Constitution, as well as the consequences of its constitutional and infraconstitutional disciplining in the acceleration of the analysis and judgment of appeals, one of the aspects that, among others, motivated the reform of the Judiciary determined by that Constitutional Amendment. Key words: Admissibility - Procedural celerity - Extraordinary appeal - Reform of the Judiciary - General repercussion. Resumen El presente artculo examina la exigencia de repercusin general de las cuestiones constitucionales debatidas en el recurso extraordinario, introducida en el rol de requisitos para su admisibilidad por la Ementa Constitucional n. 45, de 8 de Diciembre de 2004. Analiza la adopcin de este mecanismo de seleccin de los recursos que deben ser juzgados por la Suprema Corte Federal, a la luz del principio de la supremaca de la Constitucin, as como las implicancias de su regulacin constitucional e infraconstitucional para la celeridad del procesamiento y juicio de los recursos, uno de los factores que, entre otros, ha motivado la reforma del Poder Judiciario estimulada por la referida Ementa Constitucional. Palabras clave: Admisibilidad - Celeridad de proceso - Recurso extraordinario Reforma del Judiciario - Repercusin general. 75

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Francisco Leite Promotor de Justia do MPDFT. Professor de Direito Penal. Deputado Distrital.

Da reduo da maioridade penal

No Brasil, a questo da maioridade penal sempre causou polmica, principalmente em tempo de crimes brutais cometidos por menores de dezoito anos. O assassinato do menino Joo Hlio, no Rio de Janeiro, foi um dos ltimos casos que indignaram fortemente a sociedade brasileira, levantando com vigor a discusso sobre o assunto. De fato, saber se o menor ou no capaz de entender as conseqncias dos seus atos e responder integralmente por eles, sem privilgios, tema, no mnimo, polmico. Enquanto o clamor pblico, em resposta s notcias de envolvimento de menores em crimes brbaros, exige a imposio de penas mais severas e a reduo da maioridade penal, estudiosos e criminalistas procuram demonstrar que a soluo segue outra inteligncia, qual seja: a injustia parte da falta de educao de base, da m situao social das camadas mais pobres da sociedade, do abismo na desigualdade social, da impunidade e da pssima estrutura do sistema carcerrio brasileiro. Em breve apanhado conceitual da inimputabilidade penal, o Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 27, determina que os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Essa regra foi recepcionada pelo art. 228 da Constituio Federal de 1988, cuja exegese conclui que o menor de dezoito anos incapaz de entender os atos que pratica, no devendo responder pelas conseqncias penais decorrentes; considerado, portanto, inimputvel para os fins de direito. Esse conceito do sistema penal ptrio foi trazido do critrio biolgico adotado, o qual se traduz, objetivamente, na formao psicolgica incompleta do indivduo que ainda no venceu os dezoitos anos de vida. E foi esse o entendimento retirado do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, Lei n 8.069/90, cuja norma, alm de conceituar o adolescente como o indivduo entre doze e dezoito anos de idade, tambm assegurou s pessoas, nessa condio peculiar de ser humano em evoluo, os meios necessrios para o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Trata-se, pois, de presuno iure et de iure (presuno absoluta) que, por tal qualidade, no pode ser contestada, ainda que se prove que o agente tinha o devido discernimento ou a plena capacidade de compreender as conseqncias do seu ato. 77

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O critrio biolgico determina que o indivduo, menor de dezoito anos, objetivamente incapaz de entender com inteireza as conseqncias de seus atos, independentemente da educao, do crescimento ou do desenvolvimento intelectual. Nesse mesmo sentido, segue a regra da parte geral do novo Cdigo Civil, em seu art. 4, declarando expressamente que os menores de 18 e maiores de 16 anos so relativamente incapazes, ou seja, no possuem aptido completa para o exerccio dos atos da vida civil. Importante destacar que o Cdigo Penal disciplina outros elementos da inimputabilidade penal, os quais perfilham os critrios biopsicolgicos e psicolgicos, como elementos da excluso de culpabilidade. Logo, no h que se falar em excluso da imputabilidade por fora da maioridade apenas, mas tambm na iseno de pena daqueles que so ou eram inteiramente incapazes de entender o carter ilcito do fato ou de se determinarem de acordo com esse entendimento. (CP, art. 28, 1) Com efeito, busca-se um estudo mais aprofundado do discernimento do agente, no momento do ato. Preenche, desse modo, o critrio psicolgico ou biopsicolgico, cujo estudo poder constatar se algum ou era plenamente capaz de compreender seus atos, respondendo pela respectiva pena, em caso afirmativo. Esse padro foi adotado no Cdigo Penal de 1969, que no entrou em vigor, e no Cdigo Militar, em seu art. 50, no recepcionado pela norma do art. 228 da Constituio Federal de 1988. Ultrapassados os tpicos conceituais, importa trazer baila breve discusso em relao possibilidade ou no de reforma constitucional da maioridade penal. A regra da responsabilidade penal advm do art. 228 da Constituio Federal de 1988: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. E, por sua vez, o 2 do art. 5 da Carta Maior determina que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Essas duas regras, por fora do que disciplina o art. 60, 4, IV, da Constituio tornam-se, segundo parte da doutrina, clusulas ptreas, uma vez no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Esse entendimento defendido por eminentes professores e juristas brasileiros, dentre eles Luiz Flvio Gomes: 78

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Muito se discute se, em razo dessa previso constitucional, a maioridade penal assumiu ou no status de clusula ptrea. Segundo nosso ver, no h como negar que se trata de norma constitucional que compe o contedo rgido da nossa Constituio Federal, tendo em vista o disposto nos artigos 5, 2 e 60, 4, ambos do aludido diploma. 1 Historicamente, para aqueles que classificam Constituio como a norma fundamental decorrente do pacto social ps Revoluo Francesa, a Magna Carta, segundo Paulo Bonavides, deve possuir limitao mnima e expressa na sua ordem material, quanto reforma. Deve-se proteger, no caso, o interesse do poder constituinte originrio, tocante ao ncleo daquilo que o prprio povo elegeu como imutvel: Afigura-se-nos porm que a questo se atenuar desde que consagramos, com o necessrio rigor, a distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado, conforme temos seguido e observado. O primeiro, entendido como um poder poltico fora da Constituio e acima desta, de exerccio excepcional, reservado a horas cruciais no destino de cada povo ou na vida das instituies; o segundo como poder jurdico, um poder menor, de exerccio normal, achando-se contido juridicamente na Constituio e sendo de natureza limitado. No poder ele sobrepor-se assim ao texto constitucional. bvio pois que a reforma da Constituio nessa ltima hiptese s se far segundo os moldes estabelecidos pelo prprio figurino constitucional; o constituinte que transpuser os limites expressos e tcitos de seu poder de reforma estaria usurpando competncia ou praticando ato de subverso e infidelidade aos mandamentos constitucionais, desferindo, em suma, verdadeiro golpe de Estado contra a ordem constitucional. 2 O nobre professor conclui nessa sua obra que a Constituio deve possuir um ncleo intangvel de garantias e de enunciao dos direitos individuais, cujo centro delimita a essncia criadora e primordial de toda e qualquer Constituio contempornea. Voltando ao crivo do debate, entendemos pela impossibilidade de o poder constituinte derivado reformar a Constituio para reduzir a maioridade penal. Esse princpio, tido como protetivo do adolescente, foi concebido como um dos elementos da essncia de constituio do nosso ordenamento jurdico, ou seja, garantia queles sem formao biolgica completa, de no responderem pelas conseqncias de seus atos/fatos tpicos. 79

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Entretanto, a reduo da maioridade penal demasiadamente vindicada pelas vtimas e pela opinio pblica, mormente quando destacada pela imprensa em resposta aos crimes brbaros cometidos por adolescentes. Obviamente, a opinio pblica no est obrigada a ter conhecimento das regras tcnico-jurdicas existentes ou se estas so ou no bem aplicadas pelo Estado. Quer, na verdade, resultados prticos, justia e proteo ao bem maior, a vida. Em que pese a dor dessas vtimas, familiares e sociedade, entende-se que qualquer modificao imediata no peso da pena ou na reduo da maioridade penal em nada alterar o quadro trgico vivido pelo sistema penal brasileiro. Muitas penas e polticas pblicas esto em vigor para diminuir a criminalidade, mas no servem ao seu objeto, por falta de vontade poltica. O sistema carcerrio est falido. O sistema de internao de menores e adolescentes e demais regras protetivas do ECA no so cumpridas. Como esperar diminuio da criminalidade com mudanas no ordenamento jurdico penal, se nem mesmo as regras existentes foram um dia cumpridas? Ademais, a impunidade reina em nosso pas, adentrando em nosso sistema pelas janelas da prescrio, pelas portas da morosidade processual, promovendo a perpetuao da criminalidade e a falta de credibilidade no sistema penal brasileiro. E se isso no bastasse, o ensino e formao profissional andam em passos lentos, fomentando a ociosidade e piorando ainda mais a situao social dos cidados brasileiros. Portanto, a reduo da maioridade para 16, 14 ou 12 anos em nada adiantar se as polticas pblicas no forem respeitadas. Deve-se exigir, inicialmente, o cumprimento das polticas penais existentes, em efetiva reformulao do sistema carcerrio e das formas de aplicao das medidas scio-educativas previstas no ECA. Sem prejuzo da correta aplicao da pena, aos maiores de idade, sob pena de, em vez de punir ou de proteger, fomentar a escola da criminalidade dentro dos presdios e dos internatos brasileiros. possvel cobrar pelo erro a quem antes no se deu a oportunidade de acertar? Notas
1 GOMES, Luiz Flvio. Menoridade Penal: clusula ptrea? Disponvel em: <http:// www.lfg.blog.br/article.php?story=20070213065503211>. Acesso feito em: 11 mar 2007. 2 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 201/202.

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Resumo O artigo aborda tema presente nas discusses da sociedade sobre a diminuio da maioridade penal. A partir de exegese do artigo 27 do Cdigo Penal Brasileiro, regra recepcionada pelo artigo 228 da Constituio Federal de 1988, o trabalho chega concluso de que o menor de dezoito anos, sendo incapaz de entender os atos que pratica, no deve responder pelas conseqncias penais decorrentes. Portanto, inimputvel para os fins de direito. O trabalho prossegue dando conta de que esse conceito do sistema penal ptrio foi trazido do critrio biolgico adotado, o qual se traduz, objetivamente, na formao psicolgica incompleta do indivduo que ainda no venceu os dezoitos anos de vida. Aps efetuar rpida anlise do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei n 8.069/90), aduz que essa norma assegurou aos indivduos nesta condio peculiar de pessoa em evoluo, os meios necessrios para o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Finaliza apontando o magistrio de notveis juristas que entendem que a reduo da maioridade penal, clamada por setores da sociedade e pela imprensa, no pode ser introduzida em nosso ordenamento, pelo fato de que tal garantia insere-se dentro das chamadas clasulas ptreas da Constituio, intangveis pelo poder reformador do Congresso. Palavras-chaves: Maioridade penal Estatuto da Criana e do Adolescente Clusulas ptreas - Critrios biopsicolgicos - Excluso de culpabilidade Relativamente incapaz. Abstract The article analyses the reduction of penal minority. On the basis of Article 27 of the Brazilian Penal Code, a rule derived from Article 228 of the 1988 Federal Constitution, it concludes that the minor, being unable to understand his own acts, should not be charged for the penal consequences of it. Therefore, he is criminally incapable as to the purposes of Law. The article argues that such concept derives from a biological criteria which translates itself in the incomplete psychological development of an individual who has not yet reached the age of eighteen. After a brief analysis of the Statute of Children and Teenagers ECA (Law n. 8.069/90), it stresses that such law assured to those individuals in such peculiar condition the necessary means for his/her physical, mental, moral, spiritual and social development, in condition of freedom and dignity. It finishes by highlighting the 81

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teaching of notable jurists who sustain that the reduction of penal minority claimed by some social sectors and the media can not be introduced in the brazilian law because such right is part of the so called petrea clause of the Constitution, unreachable to the reforming power of the Congress. Key words: Penal minority - Statute for Children and Teenagers - Petrea clauses Biopsychological criteria - Exclusion of culpability - Relatively incapable. Resumen El artculo trata tema presente en las discusiones de la sociedad sobre la reduccin de la mayoridad penal. A partir de la interpretacin del articulo 27 del Cdigo Penal Brasilero, regla decepcionada por el articulo 228 de la Constitucin Federal de 1988, el texto concluye que el menor de diezocho aos, siendo incapaz de comprender los actos que hace no debe responder por las consecuencias penales de los mismos. Por lo tanto, es ineputable para fines de Derecho. El texto sigue informando que este concepto del sistema penal brasilero deriva del criterio biolgico adoptado, lo cual es traducido objetivamente en la formacin psicolgica incompleta del individuo que todava no ha cumplido los diezocho aos de vida. Luego de un breve anlisis del Estatuto de la Crianza y del Adolescente ECA (Ley n. 8.069/90) considera que dicha ley ha asegurado a los individuos en esta condicin peculiar de ser en evolucin, los medios necesarios para el desarrollo fsico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad. Finaliza sealando el magisterio de notables juristas que entienden que la reduccin de la mayoridad penal, reclamada por sectores de la sociedad y por la prensa, no puede ser introducida en el ordenamiento legal brasileo por el hecho de que dicha garanta forma parte de las llamadas clusulas ptreas de la Constitucin, intangibles por el poder reformador del Congreso. Palabras clave: Mayoridad penal - Estatuto de la Crianza y del Adolescente - Clusula petreas - Criterios biopsicologicos - Exclusin de culpabilidad - Relativamente incapaz.

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Alessandra de La Vega Miranda Advogada. Diretora cultural do Grupo Brasileiro da Sociedade Internacional de Direito Penal Militar e Direitos Humanitrio. Professora da UPIS. Mestre em Direito Pblico pela UnB.

Art. 213 do Cdigo Penal Brasileiro: proposta de mudana paradigmtica

Quase que ela engana a minha zoom Seu pecado mais comum Uma pinta nos lbios carnudos E um par de seios fartos e desnudos Uma maravilha de pequena Carioca cena Super vitamina pros reflexos To complexos ambos os sexos To quente que o sol se ressente Seus raios batem palmas para ela Que acende um cigarro no corpo D um close nela Fmea pra ningum botar defeito Exemplar perfeito Um tesouro de mulher dourada Com sua tanga que pra mim nada Esse inenarrvel monumento Numa dado momento Faz a praia inteira levantar Numa apoteose beira-mar. Close, ERASMO CARLOS 1. Introduo: a inquietude do penalista do sculo XXI e o obsoletismo do Cdigo Penal Brasileiro O sculo XXI tem brindado o penalista com inquietante angstia, direcionada ao redimensionamento dos postulados ordenadores da dogmtica jurdico-penal, principalmente no que diz respeito teoria do crime, a partir da proposta de ruptura epistemolgica na aparente autonomia do Direito Penal 1 . 83

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Tal preocupao relaciona-se fecunda discusso da dogmtica jurdicopenal, sob o aspecto da interdisciplinariedade propiciada pela articulao daquele ramo epistemolgico com a Criminologia, a Poltica Criminal, a Biotica e o Biodireito que finda por imprimir a necessidade de rediscusso em torno de alguns pressupostos especficos, para que a realidade em intensa transformao no encontre, no teor da norma, engessamento subsuntivo e, portanto, ausncia de resposta aos problemas trazidos para o controle penal. Alis, dentro de um sentido de interpenetrabilidade de instncias epistemolgicas, Roxin vem esposar a assertiva de imiscuio de primados poltico-criminais na dogmtica jurdico-penal: (...) fica claro que o caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentao legal, a clareza e previsibilidade, as interaes harmnicas e as conseqncias detalhadas deste sistema no fiquem a dever nada verso formal-positivista de provenincia lisztiana. Submisso ao direito e adequao a fins poltico-criminais (kriminalpolitische Zweckmigkeit) no podem contradizer-se, mas devem ser unidas numa sntese, da mesma forma que o estado de Direito e Estado Social no so opostos inconciliveis, mas compem uma unidade dialtica: uma ordem jurdica sem justia social no um Estado de Direito material, e tampouco pode utilizar-se da denominao estado Social um estado planejador e providencialista que no acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito.(2002, p. 21) No outro, por oportuno, o posicionamento de Zaffaroni, para quem: (...) Entre poltica criminal e o saber penal medeiam relaes recprocas de projeo. Vimos a maneira pela qual a poltica criminal se projeta at o saber penal, enquanto proporciona o componente teleolgico interpretativo. Mas no termina a a vinculao entre os dois mbitos. O saber penal tambm interpreta o seu objeto de conhecimento conforme uma ideologia que est necessariamente vinculada poltica, pois suas interpretaes tendem a traduzir-se em solues para casos concretos, que so solues estabelecidas por um poder do Estado, isto , atos de governo ou, o que o mesmo, atos de deciso poltica. O jurista que ignore essa caracterstica iniludvel de seu saber e pretenda atribuir a ele uma assep84

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sia poltica, ao estilo de algumas correntes em voga nos anos 50, criar uma esplndida iluso de dolorosas conseqncias. O compromisso ideolgico (poltico) do penalista iniludvel e se no quer comprometer-se, ainda assim est se comprometendo, como aquele faz prosa sem saber. (2002, p. 134) Em idos de contemporaneidade, o purismo normativista de hermetismo sistmico passa a ceder espao para uma percepo conglobante do Direito Penal. Isso em termos de vinculao a outros ramos do conhecimento que irradiem influncia na percepo do crime, como afirmado em linhas anteriores, da orientao poltico-criminal em face da modificao trazida por outras cincias, na determinao de novos horizontes, a exemplo da discusso sobre o que vem a ser sexo feminino. Tal enfoque, necessariamente, aponta para a interpretao do que pode ser entendido como obsoletismo interpretativo do Cdigo Penal Brasileiro (DecretoLei 2.848/40), a necessitar de releitura em relao aos diversos dispositivos, sob pena de quedar discrepante das necessidades de adequao com novas situaes jurdicas no aambarcadas pela realidade legislativa da poca em que foi elaborado o estatuto repressivo. O despontar de novos atores sociais como titulares de direitos aquece o debate da adequao do Direito Penal exigibilidade de tutela de tais novos direitos, luz da existncia de regras, que no estariam no corpo do Cdigo Penal pari passu com a necessidade de adequao de institutos garantidores dos direitos de seus titulares2 . o que se pode inferir, dentro da contextualizao tomada, sobre transexuais3 transgenitalizadas4 que, se outrora, sequer tinham sua disposio o recurso cirrgico, hoje podem pleitear a alterao do registro civil do nome, para a adequao do sexo civil ao psquico, numa inafastvel demonstrao de guarida da situao pelo Direito. Basta lembrar de Roberta Close, a precursora da cirurgia de transgenitalizao que, registrada civilmente como Lus Roberto Gambine Moreira, lutou contra o preconceito da sociedade brasileira, at obter autorizao judicial para alterao de nome e identificao sexual. Em 1989, na Inglaterra, fez cirurgia de redesignao sexual, passando, a seguir, para o pleito judicial de troca de nome e identificao, de modo a lograr xito em 1992, quando conseguiu, na 8 Vara de Famlia do Rio, autorizao para trocar de documentos. 85

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No auge de sua incessante luta, Roberta teve negada a mencionada autorizao. Passou, nesse nterim, por nove especialistas mdicos e os laudos mostraram que ela possua aspectos hormonais femininos, alm da demonstrao de adequao comportamental e psicolgica ao sexo feminino. Finalmente, em 10 de maro de 2005, quinze anos depois de sua primeira tentativa legal, Roberta Close teve o direito da mudar o nome de Lus Roberto Gambine Moreira para Roberta Gambine Moreira5 . Casos como os de Roberta Close ampliam-se pelo Pas e, dentro desse enfoque, indaga-se: est a dogmtica jurdico-penal preparada para a insero de tais atrizes sociais no cenrio de tutela e proteo a bens jurdicos condizentes com a opo de redesignao sexual feita pela pessoa interessada? Supondo que, em caso hipottico, certa moa aqui identificada como Expedita, tenha na carteira o nome de Adolfo. Ela recm-operada e ainda aguarda a manifestao da Justia Civil para a alterao do nome. E, ao cair de uma tarde, foi violada em seu mais precioso bem, quele momento, qual seja, a expresso de liberdade sexual, na autodeterminao para anuir, em permitir que seu corpo operado seja tocado por quem lhe aprouver. Como se daria tal situao perante a ida da moa delegacia de polcia, para a lavratura de boletim de ocorrncia, tendo que se expor execrao pblica e ao escrnio daqueles que no entendem a situao vivenciada? Mais at, e, por ocasio da realizao do exame de corpo de delito, quando os agentes policiais forem realizar a identificao da moa? E o juiz, quando fosse empreender tipificao penal da conduta perpetrada em face do bem jurdico da nossa hipottica vtima? Poderia o magistrado, em seu gabinete cheio de processos, tipific-la perfeitamente no disposto no art. 214, posto que o atentado violento ao pudor o tipo penal para tudo o que no diz respeito a conbio pnis-vagnico, alguns comentam. A soluo traria ao magistrado, no auge do isolacionismo de sua torre de marfim, conforto na soluo, mas permaneceria a dvida: e o interesse da vtima em face do fato de sentir-se mulher? No contaria como fator modificativo da necessidade de reavaliao da tipificao penal? Eis a indagao que, via de regra, poderia fazer com que tal artigo no tivesse a caracterstica do ineditismo: a transgenitalizada pode ser vtima de estupro? Tal pergunta j foi debatida fartamente nos meios acadmicos em outros planos de discusso, insuficientes, contudo, para albergar tamanha complexidade e sutileza do tema, posto no se tratar de uma pergunta simplista sobre a viabilida86

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de ou no de ser, uma transgenitalizada, vtima de estupro, mas, antes, de se perquirir nova metodologia de abordagem que viabilize a discusso do critrio de definio do que vem a ser mulher. A partir da, ento, poderia ser possvel responder a tal indagao, que seria conseqncia lgica do que restou definido aprioristicamente como mulher. Eis a razo pela qual o presente artigo no tangencia diretamente a pergunta acima apresentada como marco orientador da hiptese, mas antes, centraliza como objeto de estudo o deslocamento interpretativo quanto designao do elemento mulher para uma estrutura normativa e no objetiva do tipo penal. 2. Objeto do presente estudo: dimensionamento da proposta de mudana paradigmtica O presente artigo ousa adentrar o campo da definio dos postulados epistemolgicos da definio de mulher (contido no art. 213 do Cdigo Penal Brasileiro) e correlaciona tal enfoque a uma proposta de mudana paradigmtica em sua classificao doutrinria, legal e jurisprudencial, de acordo com os critrios metodolgicos at ento reinantes, na teorizao dos elementos constitutivos do tipo6 penal, o primeiro elemento constitutivo do crime dentro da dogmtica jurdico-penal7 . Com efeito, para que a proposta de mudana paradigmtica encontre abrigo, mister, em primeiro momento, definir o que vem a ser paradigma, para vislumbrar se a hiptese apresentada efetivamente constitui mudana paradigmtica, autorizadora da pretenso de modificao interpretativa. 3. Mudana paradigmtica: demarcao dos postulados de mutao Nesse sentido, extrapolando o sentido atribudo por Ferreira (1980, p. 1255), para quem paradigma seria todo e qualquer modelo ou padro, entende-se como mudana paradigmtica a modificao na estrutura de legitimidade conferida por membros de determinada sociedade cientfica, na esteira de pensamento do maior precursor do verbete, Thomas S. Kuhn. O cotejado fsico relaciona a idia de paradigma a duas caractersticas essenciais, tomadas, de um lado, pela capacidade que o novo parmetro explicativo apresenta em aglutinar em torno de si, grupos duradouros de partidrios, ao mesmo tempo em que o inovador padro haveria de responder, com base nas idias substitutivas, as aberturas outrora respondidas pelos antigos modelos, uma vez que: 87

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O termo paradigma aparece nas primeiras pginas do livro e sua forma de aparecimento intrinsecamente circular. Um paradigma aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que partilham um paradigma. (1970, p. 43) Ressalvada a tautologia que poderia advir de tal definio8 , poder-se-ia afirmar constituir o paradigma uma unidade centralizadora de explicao teortica, partilhada pelos membros da comunidade cientfica, que passa a ocupar o espao deixado pela percepo cientfica substituda, a exemplo das revolues perpetradas, dentre outras, pelas propostas contidas na fsica clssica de Isaac Newton, bem como na relativista de Albert Einstein. Assim expondo, um modelo passa a constituir paradigma quando vem coexistir com o modelo at ento vigente, sendo tido como plausvel, sob a perspectiva de legitimidade atribuda pelos membros da academia, que reputam viabilidade explicativa e descritiva para o padro apresentado. No se trata, por outro lado, de mera superao do modelo cientfico anterior, tomando-o por imprestvel, mas, antes, admitindo-se a diversidade explicativa para o mesmo objeto a ser analisado, num verdadeiro colorido de matizes interpretativas, enriquecedoras do debate cientfico e acadmico, apangio da evitabilidade da morte de sistema interpretativo que no se renova em seus conceitos. Dentro disso, a construo de um paradigma no mbito da cincia do Direito Penal necessariamente encontra sustentculo em teoria que possa lhe assegurar suporte lgico-explicativo, culminando, por fim, com a articulao da prpria teoria em torno das situaes que, em relao quela, estariam submetidas, em situaes histricas especficas, prximas a estado de revoluo cientfica, segundo Kuhn (1970, p. 55). Um novo paradigma no Direito Penal no representa, nesse sentido, fechamento interpretativo que no comporte oposio, pois a pretenso no de apresentao de probabilidades, mas de possibilidades interpretativas, em clara distino entre em superconhecimento e o reconhecimento de uma opo de parcela de conhecimento. Em A possibilidade de Matrix, David Nixon traa a distino entre possibilidade e probabilidade de conhecimento, por entender que esta diz respeito a um superconhecimento excludente da possibilidade de erro, enquanto aquela estaria relacionada ao conhecimento comum e fragmentado, admitindo, assim, a potencialidade de engano (p. 64-65). 88

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Eis a pertinncia na pretenso ventilada no artigo em apreo, que no desponta como paradigma dominante, calcado em superconhecimento do arcabouo jurdico-normativo penal, mas de uma proposta de releitura interpretativa de um topos especfico dentro da teoria do crime. Ou seja, o que aqui se dimensiona, longe de representar a iconoclastia do hermetismo doutrinrio da mencionada torre de marfim, cinge-se apresentao de uma possibilidade, dentre vrias, de olhar para o elemento constitutivo mulher a partir de novo enfoque, que prestigie a adeso ao termo de novos atores sociais, nunca antes albergados como sujeitos de direitos, na esfera penal de proteo a bens jurdicos. 4. Art. 213 do Cdigo Penal Brasileiro: o deslocamento interpretativo quanto designao do elemento mulher para estrutura normativa e no objetiva do tipo penal Transpondo a noo genrica acima esboada para proposta de mudana paradigmtica pertinente ao tema em discusso, encontra-se na superao da clssica compreenso de ser o elemento mulher contido no art. 213 do Cdigo Penal Brasileiro o foco de mutao interpretativa, tomada como objeto de modificao paradigmtica. A apreciao analtica sobre o conceito de tipo penal leva em considerao a prpria estrutura de incidncia das normas que a teoria geral do Direito oferece, pois, o tipo penal nada mais do que a expresso de um modelo descritivo de conduta, elencado em termos genricos e abstratos, de modo a incidir quando o caso concreto, representado pela conduta, guarde encaixe ao comando da lei. Assim sendo, o tipo penal, que tem na expresso do contedo da lei sua materializao, erige-se como definio preconstituda do paradigma adotado como modelo subsuntivo, em relao ao qual o substrato ftico ir ser confrontado para, no caso de amoldamento e ulterior valorao no campo da antijuridicidade e culpabilidade, consolidar a incidncia penal, ante o perfazimento dos pressupostos caracterizadores do conceito analtico de crime. Com efeito, dentro da teoria do tipo estruturam-se, por sua vez, elementos constitutivos, classificados doutrinariamente em elementos objetivos, normativos e subjetivos. Os primeiros, direcionados ao conjunto dos caracteres do tipo, dispostos na letra da lei penal, confundindo-se com cada partcula essencial componente do tipo, a exemplo do tipo objetivo contido no tipo penal do art. 121: matar algum (matar + algum). Os ltimos, designativos de um estado anmico do sujeito, no momento em que perpetra a conduta, subdivididos em dolo e culpa. 89

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Os elementos normativos do tipo, por sua vez, relacionam-se s expresses presentes da redao do tipo que exigem, segundo Rgis Prado, um juzo de valor para seu integral conhecimento (2000, p. 223) ou, como afirma Capez, so dotados de juzo de valorao jurdica, social, cultural, histrica, poltica, religiosa, bem como de qualquer outro ramo do conhecimento humano (2001, p. 143). Em tal sentido, Zaffaroni observa a exigibilidade de o elemento normativo encerrar conceito que remete ou sustentado por juzo valorativo, jurdico ou tico, transcendendo, pois, a objetividade da simples descrio contida no tipo inserto no artigo, tornando necessria, pois, a completude do alcance da definio a partir de uma tica social (2002, p. 444). Assim sendo, o elemento normativo constitui expresso contida no tipo penal que designa necessariamente um juzo de valor a ser atribudo pelo operador do Direito, consoante a multiplicidade de enfoques de natureza meta-jurdica, coerentes com a exigibilidade que se faz em termos de hermenutica penal, no que tange abertura do tipo para ulteriores adequaes. Dentro disso, o elemento normativo consolidaria uma zona de elasticidade interpretativa, encetada para que o operador, aplicador, intrprete e o pensador do Direito possam ajustar o contedo da norma penal s modificaes valorativas presentes em vrios outros ramos do conhecimento e que permeiem e influenciem o crivo de valorao, seja em termos jurdicos, sociais, religiosos, histricos ou religiosos. o que acontece, por exemplo, como o elemento normativo mulher honesta, contido no revogado art. 219 do Cdigo Penal. Sectarizando a expresso e focando o verbete honestidade, tem-se na plasticidade da definio do que vem a ser honestidade o ponto central de discusso sobre a valorao acima descrita, porquanto se trata de um crivo de avaliao suscetvel ao juzo do intrprete e de duvidosa unanimidade com a significao. Ou, ainda, tomando a expresso ardil, descrita no art. 171 do mesmo Cdigo repressor, igual dimensionamento do que vem a ser entendido como ttica ardilosa tendente manipulao da vtima, na manifesta demonstrao de abertura interpretativa conferida ao hermeneuta pelo legislador para eventuais ajustes na aplicao da lei penal. No mbito de tal enfoque, extrai-se a insero epistemolgica do entendimento doutrinrio aqui encetado, na medida em que se proponha mudana paradigmtica na classificao do elemento constitutivo mulher, que no mais comportaria, em seu alcance terminolgico, a designao enquanto elemento obje90

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tivo do tipo, ante a multiplicidade nos critrios definidores para o que vem a ser entendido como mulher, mormente ao se considerar sua vinculao identificao de sexo e gnero. Isso porque a expresso mulher tem sido cedia e doutrinariamente tida como elemento objetivo do tipo, sob a gide de no representar qualquer crivo de valorao quanto definio, a exemplo do que afirma Zaffaroni, para quem: Quando o art. 125 do CP refere-se mulher, no se faz necessria qualquer valorao para que se precise o que uma mulher, porque se trata de um conceito descritivo. O mesmo ocorre no art. 213 do CP. Todavia, quando o art. 215 refere-se mulher honesta, apresenta-se um conceito que, obrigatoriamente, dever ser estabelecido com a tica social. (2002, p. 444) O tipo contido no art. 213 do CPB (constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa) traz referncia ao elemento mulher que, ao lado das expresses conjuno carnal, violncia e grave ameaa, compem a descrio apriorstica em relao qual a conduta ir ser contraposta, para fins de avaliao da tipicidade. Segundo consta no verbete do Cdigo Penal Comentado de Delmanto et alii, a pessoa a quem se constrange mulher, de forma que a vtima deste crime somente pode ser do sexo feminino (2002, p. 459), opinio tambm corroborada por Bitencourt em seu cdigo comentado (2002, p. 839). Inequvoca, pois, a meno feita por eles, bem como por toda doutrina penal, acerca da definio de sexo feminino em relao genitlia. Alis, essa a advertncia feita por Diaulas, em artigo titulado O crime de estupro e o transexual: Logo, se para o Direito, para os tribunais, Roberta um homem, para o mesmo Direito e para os mesmos tribunais Roberta no pode ser vtima de estupro, que exige uma mulher nessa condio. Se os tribunais insistem que ela Lus, no podero conceber estupro contra homem. Por outro lado, no poder ser vtima de atentado violento ao pudor porque esse crime exige que a violncia sexual no seja pni-vaginal. E vagina Roberta tem. , na concluso dos tribunais, um homem com vagina, o que d a idia do nosso sistema jurdico9 . 91

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Tal enfoque acima descrito pelo promotor e professor finda por desprestigiar, no campo da interdisciplinariedade, outros critrios definidores de sexo, a exemplo do que vem a ser dimensionado em termos de sexo gentico, gondico, somtico, legal ou civil, de criao, psicossocial etc, para que possa, por exemplo, ser trazida para a proteo penal a tutela da liberdade sexual de uma transgenitalizada. Assim, a dogmtica penal, sozinha, quedaria inbil a traar critrios que facilitem a discusso e satisfaam, de fato, a exigibilidade de exaurimento de uma definio para o verbete, acarretando, por via de resultado, latente inadequao da estrutura jurdicopositiva penal s cambiantes transformaes experimentadas pela insero de novos atores no cenrio de demandas de interesses a serem protegidos pelo Direito. E, dentro disso, como sempre debatido na academia, um sistema obsoleto e esttico representa o apangio de seu fim, posto que coletividade pulstil demanda novas propostas e respostas para os problemas que so trazidos ao sistema. Em termos de tipificao penal, a violncia a uma transgenitalizada pode ser atualmente conferida pelo art. 214, que faz meno ao tipo de atentando violento ao pudor (constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal), tipificao que no levaria em conta a tutela penal exigvel para atender aos interesses de satisfao da vtima, na plenitude do sentir-se mulher (o que ser mulher?). Isso porque, se a transgenitalizada j teve seu nome e o sexo civil ou legal modificados, tal situao originou-se do fato de sentir-se identificada com o feminino, sendo, pois, incompatvel com sua situao reconhecida em outros ramos do Direito que se mantenha tipificao penal incompatvel com a tutela conferida outrora, ao mesmo tempo em que se estaria negando, por via oblqua, o reconhecimento penal ao status jurdico modificado em virtude do reconhecimento, por parte do Direito Civil, da necessidade de tutela desses novos atores sociais. Ora, aparentemente poder-se-ia aduzir no existir plausibilidade10 na modificao tpica do art. 214 para o 213, pois, afinal, as sanes so exatamente as mesmas, qual seja, recluso, de 6 a 10 anos. Ento, dentro de tal perspectiva, qual a vantagem em experimentar a mudana? 5. Possveis conseqncias ante o deslocamento interpretativo quanto designao do elemento mulher para uma estrutura normativa Sob o ponto de vista, contudo, da tutela de direitos subjetivos dos novos atores sociais, tal modificao representaria grande passo no coroamento do ajuste do Direito Penal s modificaes no cenrio jurdico, conferindo, por resultado, 92

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vtima (transgenitalizada) da violncia sexual sentimento de satisfatividade e por que no dizer, de evitabilidade de futuros constrangimentos, por ocasio da revelao de seu sexo reconhecido. Isso, sem mencionar o equacionamento do postulado de dignidade, contido constitucionalmente a abranger a exigibilidade de tratamento a todos os indivduos da Repblica Federativa do Brasil. E mais, sem mencionar que, em termos de Poltica Criminal, o deslocamento do elemento em questo acarretaria maior equanimidade na distribuio seletiva de criminalizao secundria. Se no houve ajuste, por parte de um primeiro mecanismo de produo das normas criminalizadoras (criminalizao primria), o prprio sistema encarregar-se-ia de corrigir tal lacuna. Sem mencionar a modificao no pensamento jurdico-normativo, bem como na percepo e nos valores ordenadores da dogmtica jurdico-penal, contrapondo-se a tudo, restou estruturado, em termos de dogma, ante a necessidade cambiante de adequao do Direito Penal, aos novos atores sociais. Transpondo para o artigo proposto, tem-se, de um lado, a excluso do transgenitalizada da tutela conferida pelo art. 213, ante a definio de mulher tomada pela incompletude, coexistindo com a realidade inovadora que , inclusive, albergada pelo Direito, na medida em que a transgenitalizao, bem como a alterao de nome e sexo civil j so efetuadas com o reconhecimento judicial. guisa de considerao final, portanto, o novo paradigma estaria aqui dimensionado na plausibilidade de inovao doutrinria no conceito de elemento constitutivo do tipo penal, migrando a expresso mulher para a classificao como elemento normativo do tipo, na medida em que se ampliem os critrios de definio de sexo ou, ainda, seja abrangido critrio de definio de sexo e gnero, sob a gide da discusso interdisciplinar, envolvendo o debate conjugado da dogmtica penal, Criminologia, Poltica Criminal e do Biodireito. Notas
1

No obstante no olvidarmos dos posicionamentos contrrios, que entendem ser o objeto da cincia do Direito Penal a lei positiva jurdico-penal, sem imiscuio de outros ramos do conhecimento, a exemplo da Criminologia e da poltica criminal.
2

Nesse ponto, como necessrio foco de avaliao da dogmtica a interdisciplinariedade, o que corrobora, ao final, para transcender o estudo proposto o aspecto meramente jurdico-positivo, adentrando nas inferncias poltico-criminais projetadas luz de uma percepo criminolgica.
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Importante ressaltar que o transexualismo encontra-se catalogado no Cadastro Internacional de Doena (CID), no tpico F64, que o define como desejo de viver e ser aceito como pessoa do sexo

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oposto. Esse desejo acompanha em geral um sentimento de mal estar ou inadaptao por referncia a seu prprio sexo anatmico e do desejo de submeter-se a uma interveno cirrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo to conforme quanto possvel ao sexo desejado.
4

A transgenitalizada submete-se cirurgia efetuada sobre as gnadas e caracteres sexuais secundrios, adequando o sexo morfolgico ao psquico.
5

<< http://pt.wikipedia.org/wiki/Roberta_Close>>. Acesso em 1 de maro de 2007.

Entende-se por tipo penal descrio concreta de uma conduta entendida como sendo proibida, ou, como entende Assis Toledo: um modelo abstrato de comportamento proibido, caracterizado como descrio esquemtica de uma classe de condutas que possuam caractersticas danosas ou tico-socialmente reprovadas, a ponto de serem reputadas intolerveis pela ordem jurdica (1994, p. 126).
7

Lembrando que, para a incidncia da sano, necessria a integralizao da frmula C = conduta tpica + antijurdica + culpvel, sendo imprescindvel analisar cada pressuposto elementar para se alcanar a completude do denominado conceito analtico de crime. Essa tautologia encerra em si proposio dialtica, auto-sustentvel em suas bases, uma vez que a existncia do paradigma apia a opinio doctorum na fundamentao de determinada teoria, sendo, outrossim, construdo ele mesmo modelo cientfico, na medida em que a comunidade desenvolvesse outros mtodos de apreciao fenomenolgica.
9 8

<< http://www.diaulas.com.br/artigos/o_crime_de_estupro_transex.asp>>. Acesso em 1 de maro de 2007.


10 E, dentro de tal sentido, a proposta aqui seria apenas debate infecundo, de natureza meramente terminolgica.

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Palavras clave: Cambio paradigmtico Mujer - Elemento normativo - Elemento objetivo - Trangenitalizadas.

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Marlia Montenegro Silva Acadmica de Direito pela Faculdade UPIS Psgraduanda em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Cndido Mendes. Tallita Favilla de Oliveira Acadmica de Direito pela Faculdade UPIS Psgraduanda em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Cndido Mendes.

Princpio da busca da verdade real no Processo Civil

1. Introduo O complexo de normas que forma o Direito Processual demonstra que o processo em si tem por escopo indicar um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito material. Como objetivo maior, tem o processo a finalidade de regular o conflito de interesses, garantindo igualdade de condies para os litigantes; e, a partir do resultado, a paz, acompanhada dos requisitos de justia e certeza. A justia deve ser sua qualidade interior ou substancial e, a certeza, sua qualidade exterior ou formal.1 O processo jurdico apresenta dois princpios que, apesar de aparentemente opostos, se complementam. So eles o princpio da verdade formal e o princpio da verdade real ou material. primeira vista, pode parecer que um exclui o outro, mas, na realidade, se completam, uma vez que o fim ltimo do processo a soluo da lide da maneira mais justa possvel, necessitando tanto da verdade formal como da material. Para que se possa alcanar tal fim, necessrio conhecer-se o fato como realmente ocorreu. Uma vez agindo de boa-f ambas as partes, na busca de provas e na legtima soluo da lide, procurando esclarecer os fatos, juzos, acertos e erros de cada qual para solucionar o caso, estar-se-, por meio dessas provas, indo ao encontro da verdade material. Portanto, a busca da verdade formal traz como conseqncia a prpria verdade real. Importante a interpretao do que se objetiva com o princpio da busca da verdade formal. Se nos ativermos idia pura e simples de que a verdade formal tem seu fim ltimo na verdade contida nos autos e no analisarmos sua origem histrica, para vermos que a verdade formal era um meio encontrado para se chegar verdade real, iremos incorrer no erro de que o processo deve ser julgado apenas pelo que est nos autos, no cabendo ao juiz fazer qualquer tipo de valorao, atendo-se apenas ao discriminado no processo. 97

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2. Origem Quanto origem do princpio da busca da verdade no processo, interessante observar a lio de Michel Foucault, no sentido de que sua apurao no existia no processo do direito grego arcaico, no qual preponderava a fora e o poder; da mesma forma, tambm no se observava no direito germnico, calcado em lide caracterizada por atos de vingana, decidida pela fora ou transao econmica.2 A busca da verdade remonta ao sculo XVIII, perodo do Iluminismo, quando temos a propagao do chamado poder da razo em ordenar o mundo, em que a lgica formal passa a ser tratada como instrumento de apreenso do real pelos operadores do direito, preponderando a lgica da razo sobre os antigos dogmas. A partir desse momento, procurou-se a veracidade dos fatos por meio da verdade formal, trazida pelas partes ao processo, o que caracteriza o princpio dispositivo. Cintra, Grinover e Dinamarco comentam sobre tal circunstncia: Tem dito a doutrina que o mais slido fundamento do princpio dispositivo parece ser a necessidade de salvaguardar a imparcialidade do juiz. O princpio de inegvel sentido liberal, porque a cada um dos sujeitos envolvidos no conflito sub judice que deve caber o primeiro e mais relevante juzo sobre a convenincia ou inconvenincia de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Acrescer excessivamente os poderes do juiz significaria em ltima anlise atenuar a distino entre processo dispositivo e processo inquisitivo.3 3. Busca da verdade e soluo justa da lide O processo moderno reclama atividade mais presente e intensa do juiz, pois uma sociedade que espera justia no pode contentar-se com a simples busca da verdade formal. O processo jurdico tem hoje finalidade de carter pblico e consiste em garantir a efetividade integral do direito. Desse modo, o processo deixou de ser entendido como simples instrumento de produo jurdica, para ser compreendido como forma de realizao do direito material, funcionando como um instrumento na busca da verdade real, com as provas necessrias para o exerccio de direito que, efetivamente, a parte v como seu no caso concreto. Interessante observar que esse princpio - busca da verdade real vige h muito tempo no processo penal, em que no bastam apenas as provas oferecidas 98

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pelas partes para solucionar o conflito, pois a sociedade necessita, acima de tudo, da apurao do ocorrido, para segurana jurdica e certeza de punio aos atos ilcitos praticados e, assim, tranqilidade prpria sociedade. Com o passar do tempo, tal princpio foi-se arraigando pelo processo civil e hoje muito aplicado nesse ramo do direito. O processo visa soluo da lide de forma justa e coerente e, portanto, urge trazer-se aos autos a verdade dos fatos, no apenas a formal apontada nos autos pelas partes, mas a real, para que se possa julgar com sabedoria e justia o caso concreto. 4. Direito e busca da verdade real Essa linha de pensamento surgiu sem necessidade de alterao de ordem legislativa, uma vez que a prpria definio de Direito, por meio da hermenutica jurdica, autoriza a busca da verdade real, haja vista que o direito tido como objeto de uma cincia. E como toda cincia segue na constante busca da verdade, ocorreu, no Direito Processual Civil, mudana de paradigma. Com base nesse raciocnio, o julgador civilista consciente deixou de satisfazer-se, apenas, com a verdade formal dos autos. No intuito de relembrar a natureza do direito como objeto de uma cincia, convm destacar duas objetivas passagens da obra de Reis Friede: O Direito estudado e descrito; , assim, tomado como objeto de uma cincia, a chamada Cincia do Direito. 4 Muito embora expressiva parcela de estudiosos do Direito comumente utilize como sinnimas as expresses Cincia Jurdica e Cincia do Direito, a verdade que mais correta a ltima designao, considerando que o Direito no se limita a um contedo meramente jurdico, permitindo, ao contrrio, ilaes ou interferncias no mundo metajurdico. (grifos nossos) 5 5. Publicizao do Direito e busca da verdade real Levando em considerao o ordenamento jurdico como um todo, observase que o objetivo maior do processo regular conflito de interesses, no s resolvendo o problema das partes, mas garantindo a paz social, essa acompanhada dos 99

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requisitos de justia e certeza. Com a publicizao do processo atual, o juiz deixa de ser mero espectador da lide e passa a ter postura mais contundente na soluo justa do litgio levado ao Judicirio. A esse respeito, comenta Echandia: H muitos anos a doutrina universal arquivou esta concepo privativista do processo e a substituiu pela publicista; que v no processo civil o exerccio da jurisdio do Estado, to importante e de to profundo interesse pblico como no processo penal; e igualmente assinala um fim de interesse pblico ou geral.6 Assim, necessrio que o juiz, alm de poder adquirir provas ex officio, procure trabalhar no s com as alegaes das partes, mas se esforce na busca da verdade, utilizando-se dos meios que julgar necessrios para obteno de material ftico mais amplo e rico do que aquele apontado pelas partes no momento da constituio da relao processual. Segundo Arajo Cintra, Grinover e Dinamarco: Diante da colocao publicista do processo, no mais possvel manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. Afirmada a autonomia do direito processual e enquadrado como ramo do direito pblico, e verificada a sua finalidade preponderantemente scio-poltica, a funo jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do Estado, em torno do qual se renem os interesses dos particulares e os do prprio Estado. Assim a partir do ltimo quartel do sculo XIX, os poderes do juiz foram paulatinamente aumentados: passando de espectador inerte posio ativa, coube-lhe no s impulsionar o andamento da causa, mas tambm determinar provas, conhecer ex-officio de circunstncias que at ento dependiam da alegao das partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc.7 Para Chiovenda, o problema probatrio do processo reside no confronto entre o que o juiz afirma e o que poderia afirmar, ou seja, muitas vezes, o que se conhece no processo no to verdadeiro quanto o que se poderia conhecer.8 A questo guarda controvrsia na doutrina. Moacyr Amaral Santos adverte que: 100

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Ao juiz somente ser lcito determinar, de ofcio, diligncias instrutrias naqueles casos em que se encontrar em dificuldade na formao de sua convico quanto verdade dos fatos cuja prova tenha sido dada pelas partes interessadas. O alargamento desmedido dos poderes do juiz, no campo da colheita da prova, ofende o princpio da igualdade das partes e poder at mesmo quebrar a imparcialidade com que deve exercer as suas funes jurisdicionais9 . O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 2, dispe que nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado o requerer, nos casos e formas legais. Insculpido em tal artigo, portanto, encontra-se o princpio dispositivo, do qual se extrai que no cabe ao juiz determinar, de ofcio, provas e diligncias, sem o requerimento das partes. Todavia, esse princpio, mesmo que expresso no CPC, no absoluto, sobretudo quando a questo a ser dirimida envolver direito indisponvel; devendo-se ter em conta ser a Justia algo dinmico, cuja finalidade atender, da melhor forma possvel, uma sociedade em constante mudana, tentando acompanhar e solucionar suas necessidades. 6. Sistemas probatrios Pelo sistema da prova legal ou sistema do tarifamento das provas, adotado inicialmente, o juiz apenas declarava o resultado, observando as provas constantes dos autos, pois todas j tinham valor prefixado, no cabendo ao magistrado fazer nenhuma anlise valorativa. Era julgamento extremamente objetivo, sem a possibilidade de o juiz buscar qualquer valor que no constasse dos autos. Conforme Moacyr Amaral Santos: Cada prova tinha valor inaltervel e constante, previsto em lei, e, por isso, ao juiz, no era lcito apreci-la seno na conformidade da eficcia que a lei lhe atribua. D-se nesse sistema aquilo a que LESSONA, GUSMO e outros chamam de tarifamento das provas, uma vez que cada uma tem como que tabelado o seu valor, do qual no h fugir, tornando-se assim o juiz rgo passivo, incumbido apenas, verificado o valor atribudo pela lei a cada prova, de reconhec-lo na sentena, sem que lhe caiba apreciar a prova na conformidade da eficcia que tem na formao de sua convico.10 101

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Diametralmente oposto a esse sistema, h o denominado sistema do livre convencimento, no qual o juiz poder atribuir prova o valor que julgar devido, pois detm a liberdade para indagar sobre a verdade e apreciar as provas da maneira que acreditar mais adequada, no estando preso a qualquer norma de valorao de provas, e julgando conforme sua livre convico. Este o sistema adotado pelo julgamento no Tribunal do Jri, no ordenamento brasileiro. Echandia comenta sobre esse sistema: Bien entendido el sistema de la libre apreciacin por el juez no presenta inconvenientes ni peligros que sean ajenos al de la tarifa legal, y en cambio, evita los que son inseparables de este; por ello somos decididos partidrios de implantarlo em todos los cdigos de procedimiento civil y com mayor razn em los laborales, contencioso-administrativos, fiscales, de aduanas y, obviamente, em los de procedimiento penal comn o militar.11 Ainda quanto a este sistema, embasado no princpio do livre convencimento do juiz, se posicionam os mestres Dinamarco, Grinover e Cintra: ... a determinao de que todo processo deve ser pautado pelo princpio dispositivo no pode mais ser considerada de maneira absoluta, devendo o juiz participar efetivamente do processo, uma vez que dele o nus de prestar a tutela jurisdicional. Nesse caso, poder o magistrado buscar elementos ao seu livre convencimento, segundo a concepo dos trs processualistas citados, o que no significa abuso na formao de seu convencimento12 . Deve-se levar em conta que, apesar de o juiz julgar de acordo com seu livre convencimento, no lhe autorizado um juzo arbitrrio, pois no pode dispensar regras legais quanto forma e prova dos atos jurdicos, e suas decises devem ser sempre motivadas. Por isso, fala-se que o ordenamento jurdico tende a uma outra espcie de sistema probatrio, qual seja, o sistema da persuaso racional ou sistema do convencimento racional. Sobre tal sistema comenta Moacyr Amaral Santos: Conforme esse sistema, o juiz, no obstante apreciar as provas livremente, no segue as suas impresses pessoais, mas tira a sua convico das pro102

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vas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a vis provandi destas; a convico est na conscincia formada pelas provas, no arbitrria e sem peias, e sim condicionada a regras jurdicas, a regras de lgica jurdica, a regras de experincia, tanto que o juiz deve mencionar os motivos que a formaram.13 O Cdigo de Processo Civil dispe, nos artigos 130 e 131, que: Art. 130 - Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Art. 131 - O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Apesar de prevista na lei de ritos a possibilidade de o juiz determinar provas necessrias instruo do processo, mesmo que a parte no requeira, e apreci-las livremente, atento aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; a busca pela verdade real ainda no aceita por grande parte dos magistrados, que do preferncia simples busca da verdade formal, atendo-se ao que est nos autos, apresentado pelas partes, no buscando o que realmente ocorreu no caso concreto. Inobstante as limitaes para se reconstruir fatos passados, o discurso judicial no pode alimentar a esperana de obteno da verdade absoluta, livre de vcios ou imperfeies, mas deve busc-la e tentar, ao mximo, aproximar-se da verdade real, pois s assim se conseguir julgamento mais justo. importante observar que aquilo que se busca no processo a justa soluo da lide. 7. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia A busca da verdade real nos processos judiciais cveis questo jurdica de relevo e que tem merecido o exame e pronunciamento por parte do Superior Tribunal de Justia, sustentando essa nova tendncia em substituio ao conformismo com a verdade formal. Nesse sentido, os seguintes julgados: 103

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PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. INICIATIVA PROBATRIA DO JUIZ. PERCIA DETERMINADA DE OFCIO. POSSIBILIDADE DE MITIGAO DO PRINCPIO DA DEMANDA. PRECEDENTES. - Os juzos de primeiro e segundo graus de jurisdio, sem violao ao princpio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juzo de livre convico motivado, diante do que expe o art. 130 do CPC. - A iniciativa probatria do magistrado, em busca da verdade real, com realizao de provas de ofcio, amplssima, porque feita no interesse pblico de efetividade da Justia. - Agravo no recurso especial improvido. 14 DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECRIA. PROVA GENTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSO. INSTRUO PROBATRIA. INOCORRNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAO. RECURSO PROVIDO. I Tem o julgador iniciativa probatria quando presentes razes de ordem pblica e igualitria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponvel (aes de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporo econmica ou scio-cultural entre as partes. II Alm das questes concernentes s condies da ao e aos pressupostos processuais, a cujo respeito h expressa imunizao legal (CPC, art. 267, 3), a precluso no alcana o juiz em se cuidando de instruo probatria. III Pelo nosso sistema jurdico, perfeitamente possvel a produo de prova em instncia recursal ordinria. IV No campo probatrio, a grande evoluo jurdica em nosso sculo continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribudo ao processo contemporneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir, posio ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produo de provas, desde que o faa com imparcialidade e resguardando o princpio do contraditrio. 104

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VI Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia, no se justifica desprezar a produo da prova gentica pelo DNA, que a cincia tem proclamado idnea e eficaz.15 PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. LAUDO DE EXAME DE DNA QUE EXCLUI A PATERNIDADE DO RECORRENTE. EXAME CONCLUDO APS A INTERPOSIO DO RECURSO ESPECIAL. RESULTADO QUE DEVE SER CONSIDERADO, A DESPEITO DE J ENCERRADA A FASE PROBATRIA. BUSCA DA VERDADE REAL. I. A jurisprudncia desta Corte orientou-se no sentido de que o magistrado deve perseguir, especialmente nas aes que tenham por objeto direito indisponvel, como nas aes de estado, o estabelecimento da verdade real. II. Diante disso, deve ser considerado o laudo de exame de DNA que exclui a paternidade do recorrente, a despeito de ter sido produzido apenas aps a interposio do recurso especial, quando j encerrada, portanto, a fase probatria. III. De outro lado, demonstrou-se ter o requerente sido reconhecido pelo pai, o que gerou, inclusive, alterao nos seus registros de nascimento. No h se falar, assim, em prejuzos para o menor. IV. Processo julgado extinto (CPC, art. 267, VI), prejudicado o recurso especial. 16 A preocupao com a verdade real ganhou tamanha importncia, a ponto de mitigar os efeitos da regra clssica da revelia. Destacou o STJ que, mesmo essa hiptese, no dispensa o necessrio tempero para evitar que se agrida o princpio da busca da verdade real em nome da mais frgil e da menos aceitvel das verdades formais a que se constri unilateralmente, mxime quando incontroversa a disposio do ru de defender-se, como ensina JJ Calmon de Passos. 17 Em outro precedente, consignou o Superior Tribunal de Justia: antes do compromisso com a lei, o magistrado tem um compromisso com a Justia e com o alcance da funo social do processo para que este no se torne um instrumento de restrita observncia da forma se distanciando da necessria busca pela verdade real, coibindo-se o excessivo formalismo. 18 105

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Da anlise dos julgados do STJ sobre a questo, observa-se prevalecer o entendimento de que: o Cdigo de 1973 acolheu o princpio dispositivo, de acordo com o qual, em sua formulao inicial, o juiz deveria julgar segundo o alegado pelas partes (....). Mas o abrandou, tendo em vista as cada vez mais acentuadas publicizao do processo e socializao do direito, que recomendam, como imperativo de justia, a busca da verdade real.19 8. Concluso Do exposto, v-se que o problema enfrentado nos processos judiciais cveis, na procura de soluo justa para o conflito apresentado ao Poder Judicirio, sempre existiu. Contudo, aps um perodo de tentativas para solucionar tais dissdios com base estritamente no que apresentado pelas partes e contido nos autos, pelo princpio dispositivo, chegou-se concluso de que essa postura no atendia, plenamente, expectativa de soluo mais justa da lide e, conseqente, apaziguamento dos conflitos. A sociedade atual, embasada nos ideais surgidos com a Revoluo Industrial, pugna por uma Justia mais dinmica, em que o juiz esteja inserido de maneira mais atuante no processo e que a busca da verdade real seja o principal objetivo deste para a soluo justa da lide. Acredita-se que, procurando entender o que realmente aconteceu, o juiz poder fundamentar com mais certeza sua deciso e dificultar atitudes das partes que tentem alterar a verdade dos fatos. Assim, a moderna doutrina de direito processual civil aventa o princpio da busca da verdade real como possibilidade de solucionar o que apresentado ao Judicirio, de modo a satisfazer o anseio da parte que clama por Justia.

Notas
1 MARTOS, Jos Antonio de Faria. A verdade como fim do processo. In: Revista Jurdica da Universidade de Franca, Vol. II, So Paulo, 1996, p. 66. 2

FOUCALT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 2. ed., Rio de Janeiro: Nau, 2001, p. 53.

3 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 63. 4 FRIEDE, Reis. Cincia do direito, norma, interpretao e hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 13.

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FRIEDE, Reis, op. cit., p. 38.

6 ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria general de la puebra judicial. 2v., 5 ed., Buenos Aires: Victor P. Zavlia, 1974, p. 81. 7

CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, op. cit., p. 81. CHIOVENDA, Giusepe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 3t, 2002, p.93.

9 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v.2, 20 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p.77. 10

SANTOS, Moacir Amaral, op. cit., p. 378. ECHANDIA, Hernando Devis, op. cit., p. 107.

11

12 GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria Geral do Processo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 66-7. 13

SANTOS, Moacyr Amaral. op. cit., p. 380.

14 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, AgRg no RESP 738.576/DF, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 12.09.2005, p. 330. 15 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 192.681/PR, 4 Turma, Rel. Ministro Slvio Teixeira, DJU de 24.03.2003, p. 223. 16 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 348.007/GO, 4 Turma, Rel. Ministro Slvio Teixeira, DJU de 01.08.2005, p. 437. 17 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 73.777/SP, 3 Turma, Rel. Ministro Menezes Direito, DJU de 30.06.1997, p. 31023. 18 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 331.550/RS, 3 Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJU de 25.03.2002, p. 278. 19 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 178.189/SP, 4 Turma, Rel. Ministro Slvio Teixeira, DJU de 07.04.2003, p. 289.

Referncias Bibliogrficas CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. CHIOVENDA, Giusepe. Instituies de direito processual civil. 3t, So Paulo: Saraiva, 2002. ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria general de la puebra judicial. 5 ed., Buenos Aires: Victor P. Zavlia, 1974. 107

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FOUCALT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 2 ed., Rio de Janeiro: Nau, 2001. FRIEDE, Reis. Cincia do direito, norma, interpretao e hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria Geral do Processo. 10 ed., So Paulo: Malheiros, 1994. MARTOS, Jos Antonio de Faria. A verdade como fim do processo. In: Revista Jurdica da Universidade de Franca. Vol. II, So Paulo, 1996. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 2, 20 ed., So Paulo: Saraiva, 1999. Agravo Regimental no Recurso Especial n 738.576/DF, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 12.09.2005, p. 330. Recurso Especial n 192.681/PR, 4 Turma, Rel. Min. Slvio Teixeira, DJU de 24.03.2003, p. 223. Recurso Especial n 348.007/GO, 4 Turma, Rel. Min. Slvio Teixeira, DJU de 01.08.2005, p. 437. Recurso Especial n 73.777/SP, 3 Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJU de 30.06.1997, p. 31023. Recurso Especial n 331.550/RS, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 25.03.2002, p. 278. Recurso Especial n 178.189/SP, 4 Turma, Rel. Min. Slvio Teixeira, DJU de 07.04.2003, p. 289. Resumo Este trabalho trata da aplicabilidade do princpio da busca da verdade real no processo civil. Atualmente, tem-se observado que o papel do juiz no se adstringe a ser mero espectador do conflito judicial, assumindo uma posio ativa; mantendo, contudo, sua imparcialidade. Essa nova tendncia de comportamento tem fundamento na busca da verdade real, pois o que se persegue no processo judicial a soluo justa da lide, e no apenas uma simples soluo do conflito. Deve-se aspirar Justia, e esta s possvel tendo-se o conhecimento do fato como realmente ocorreu, sem alterao em sua essncia. Assim, cabe ao julgador apurar a verdade do fato e no apenas se ater ao que apontado pelas partes, pois muitas vezes estas tendem a alterar a verdade dos fatos para se beneficiarem no momento da argumentao, objetivando a vitria individual do conflito e no necessariamente a soluo mais justa. Levando em considerao tais fatos, foi feita uma anlise do princpio da busca da verdade real desde sua origem at os 108

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dias atuais, e como tal princpio se imiscuiu no processo civil, tornando-se uma de suas premissas. Palavras chave: Busca Princpio - Verdade real - Verdade formal - Processo civil. Abstract The text deals with the applicability of the principle of the quest for real verity in civil action. At the present, it is observed that the role of a judge is not restricted to that of a passive spectator of the judicial conflict; he takes more active stances while keeping impartiality. This new pattern of behavior is grounded in the search for real verity, as what is intended in civil action is the solution of the lide and not only a simple solution to a conflict. Justice must be sought and it will only be accomplished through an effective awareness of the fact as it actually happened, with no substantial change in its core. Therefore, it is up for the judge search for the truth and not only consider what is sustained by each party, since they are prone to changing the truth to benefit themselves at the hearings, thus aiming at an individual victory and not necessarily at fairness. Taking these facts into account, the text analyses the principle of the quest for real verity, from its origins to the present and of how such principle merged itself with civil action, becoming one of its underpinnings. Key words: Search (quest) Principle - Real verity - Formal verity - Civil action. Resumen El texto trata de la aplicabilidad del principio de la bsqueda de la verdad real en el proceso civil. En el presente, observase que el rol de juez no se restringe al de espectador pasivo del conflicto judicial, asumiendo una posicin activa, sin perder su imparcialidad. Esta nueva tendencia de comportamiento tiene fundamentos en la bsqueda de la verdad real, una vez que la bsqueda en el proceso civil es por la solucin justa de la lide y do solo por una simples solucin del conflicto. Es necesario aspirar a la justicia, y esta solo es posible con el conocimiento del hecho como ocurrido, sin alteracin en su esencia. As, cabe al juez procurar la verdad de los hechos y no solamente considerar lo que es 109

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sostenido por las partes, una vez que las mismas tienden a cambiar la verdad de los hechos para propio beneficio en el momento de la argumentacin, persiguiendo una victoria individual en el conflicto y no necesariamente la solucin ms justa. Al considerar estos elementos, se hace un anlisis del principio de la bsqueda de la verdad real, de sus orgenes al presente, y de como dicho principio se funde al proceso civil, volviendose una de sus importantes premisas. Palavras clave: Bsqueda Principio - Verdad real - Verdad formal - Proceso civil.

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Neide Aparecida Ribeiro Advogada. Mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Gois. Professora da UCG e da UPIS.

O veredicto do Tribunal do Jri calcado unicamente em provas do inqurito policial

1. Introduo De modo irremedivel, a ausncia de prova jurisdicionalizada fere o princpio do contraditrio, previsto no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal. Nesse caso, impe-se a cassao do veredicto proferido pelo Conselho de Sentena, quando tenha por fundamento unicamente provas colhidas durante o inqurito policial, contrrio prova dos autos, devendo o Tribunal determinar que a outro julgamento seja submetido o acusado, nos termos do art. 593, 3, do Cdigo de Processo Penal. Considerando aludida cassao, sendo realizado outro julgamento, com posterior condenao, e nos mesmos termos anteriores (prova exclusiva do inqurito policial), por reiterado ferimento a preceito constitucional, art. 5, LV, no se aplicar o bice do art. 593, 3 in fine, do Cdigo de Processo Penal, para o conhecimento de nova apelao, fulcrada no art. 593, inciso III, letra d, da lei processual penal adjetiva. Para nortear o tema, faz-se necessria interpretao sistemtica dos conceitos e significados a respeito do princpio constitucional da soberania das decises do Tribunal do Jri. A instituio do jri um colgio formado de pessoas comuns do povo, de um lado, e de outro, presidida por um juiz togado. Em outras palavras, um rgo misto, composto de juzes de fato e de juiz de direito, onde os jurados se pronunciam sobre o fato (crime e respectiva autoria) e o juiz aplica o direito (fixa a dosagem da pena). 2. A instituio do jri Jri, vem de jurare, fazer juramento, sendo a designao dada instituio jurdica formada por homens de bem, que tm a atribuio e o dever de julgar acerca dos fatos, levados a seu conhecimento (Silva, 1987, p. 25). 111

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O jri tem origem mtica, porque o juramento na verdade a invocao de Deus por testemunha, tendo como crena a conscincia pura e divina de que, doze homens reunidos, a verdade estaria presente entre eles (Mirabete, 2006, p. 508). Explica o renomado autor que o bero do jri foi a Inglaterra, em 1215, com surgimento na Frana, na Revoluo Francesa em 1789, tendo, a partir da, se espalhado por vrios pases. No Brasil, foi institudo por lei, em 13 de junho de 1822, para julgar os crimes de imprensa. Na Constituio de 1824, o jri era parte do Poder Judicirio, tendo previso nos arts. 151 e 152, e competncia para julgar tanto questes cveis quanto criminais. Em 1891, o jri foi mantido com o advento do regime republicano; dessa vez como garantia e/ou direito individual. Em 1934, a Constituio insere o jri como rgo do Poder Judicirio. A Constituio de 1937 no previu sobre a instituio do jri, no fazendo nenhuma referncia a respeito, sendo necessrio a formao de uma comisso para elaborar o Decreto-Lei n. 167, de janeiro de 1938, que regulamentou o jri, com a ressalva de que as decises podiam ser revistas, no caso de prova contrria aos autos. Com o restabelecimento da unidade processual e a entrada em vigor em janeiro de 1942, o Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, previu de forma expressa o jri. Na Constituio de 1946, art. 141, 28, o jri voltou ao Captulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, com a garantia da soberania dos veredictos. Em 23 de fevereiro de 1948, o Cdigo de Processo Penal foi reformado, sofrendo alteraes nos arts. 74, 78, 492, 593 e 596. A Constituio de 1967 manteve a soberania do jri no Captulo dos Direitos e Garantias Individuais e a competncia exclusiva para julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Todavia, com a Emenda Constitucional n l, de 1969, foi dada nova redao Constituio, no art. 153, 18, com excluso da soberania do jri. A instituio do jri, prevista na Constituio Federal de 1988, foi eligida a garantia constitucional, competindo a ele o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, funo que o legitima segundo o art. 5., inciso XXXVIII, in verbis: reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 112

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Tourinho Filho afirma, com preciso, que, devido sua posio topogrfica no captulo dos direitos e garantias fundamentais, se trata de mais um direito para tutelar a liberdade (Tourinho Filho, 2002, p. 600). Assim, faz-se necessrio compreender o que seja o veredicto do jri; tornase imprescindvel a compreenso da palavra soberania. Soberania vem de superanus, e este de super, que advm de supernus (superior), supremit, que designa a qualidade do que soberano, do que superior, que possui a autoridade suprema, configurando-se segundo a formao francesa em um poder absoluto e perptuo de uma Repblica (Silva,1987, p. 214). Ainda, segundo Silva, no conceito jurdico, a soberania o poder que est acima de qualquer outro, que no admite limitaes, salvo quando estiverem dispostas no prprio poder. Isso porque, os jurados so provenientes ou emanados do povo, e a instituio do jri das manifestaes da soberania nacional. Sendo assim, do mesmo modo que o povo escolhe seus mandatrios para a elaborao da lei ou para gerir os servios pblicos, tambm, por seus representantes, os jurados, o povo julga. O vocbulo soberania empregado no sentido tcnico-jurdico, significando a inalterabilidade das decises do jri pela magistratura togada. Nos termos da Constituio Federal e do Cdigo de Processo Penal, o jri bem como seu veredicto, traduz a idia de independncia. Todavia, no traduz onipotncia descomedida porque o legislador foi cauteloso em alterar o Cdigo de Processo Penal, adaptando-o ao texto constitucional, por intermdio da Lei n 263, de 23/02/1948. Incluiu a possibilidade de realizar-se novo julgamento, desde que haja recurso nesse sentido, no caso de a deciso dos jurados ser manifestamente contrria prova dos autos. Evidentemente, mesmo sendo o jri soberano, havendo deciso de forma a contrariar a prova colacionada aos autos, no h como se proteger tal deciso existindo, de forma clara, erro em tal decisum. Mxime, quando houver a ausncia de prova jurisdicionalizada ferindo o princpio do contraditrio, previsto no art. 5, inciso LV da Constituio Federal. Nesse caso, impe-se a cassao do veredicto proferido pelo Conselho de Sentena, fundado em provas colhidas durante o inqurito policial e contrrias prova dos autos. Deve o Tribunal determinar outro julgamento ao acusado, segundo o art. 593, 3 do Cdigo de Processo Penal. In casu, a soberania dos veredictos do jri est subordinada ao controle do judicirio, submetido ao principio do duplo grau de jurisdio, esposado com a revogao do art. 606 do CPP, que permitia instncia superior condenar ou absol113

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ver o ru quando a deciso afrontasse a prova trazida aos autos. Essa modificao foi feita para que o Cdigo de Processo Penal se adequasse Constituio Federal de 1946. Introduziu-se ao inciso III do art. 593, letra d, o acrscimo do pargrafo terceiro, impossibilitando Instncia Superior condenar ou absolver caso entendesse que a deciso tivesse afrontado a prova dos autos. Essa inovao trouxe modificao no texto legal, ao permitir apenas que a instncia superior determine a realizao de novo julgamento. No entanto, a hiptese trazida a exame, consiste em: considerando-se a aludida cassao e sendo realizado outro julgamento, com posterior condenao, e nos mesmos termos anteriores (prova exclusiva do inqurito policial), por reiterado ferimento a preceito constitucional, art. 5, LV, no se aplicar o bice do art. 593, 3, in fine, do Cdigo de Processo Penal, para o conhecimento de nova apelao, fulcrada no art. 593, inciso III, letra d, da lei processual penal adjetiva. Para melhor compreenso, a matria ser dividida em dois posicionamentos a saber: 3. Os posicionamentos doutrinrios 1 Posicionamento O primeiro, que o majoritrio na doutrina e na jurisprudncia, consiste no entendimento de que o texto legal expresso, claro e no deixa margem a dvidas. Ora, se a condenao foi calcada em provas exclusivas de inqurito policial e, se j foi objeto de recurso de Apelao uma vez, tendo sido o acusado submetido a novo julgamento, nesse caso, o jri soberano para decidir da melhor forma a questo. Os Tribunais, em grande maioria, tm entendido que a parte final do pargrafo terceiro do art. 593, do CPP, veda a interposio de segunda apelao com base no inciso III, alnea d (deciso manifestamente contrria prova dos autos). Mesmo que a primeira apelao tenha sido interposta pela parte ex adversa. Segundo o entender do Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, do Superior Tribunal de Justia, no Habeas Corpus n 14968/PR, datado de 2001, a expresso pelo mesmo motivo, h de se entender como pelo mesmo fundamento, qual seja, de ser a deciso manifestamente contrria prova dos autos. O Tribunal de Justia do Estado de Gois entendeu dessa forma, ao decidir em consonncia com o texto expresso da lei. Seno vejamos: em recente deciso de recurso de Apelao Criminal de n 21.639/0 (processo originrio da Comarca de Quirinpolis, n 200100893036), verbis: 114

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JRI. APELAO CRIMINAL. DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA A PROVA DOS AUTOS. REITERAO DO PEDIDO E DO FUNDAMENTO DO PRIMEIRO APELO, INTERPOSTO POR SUJEITO PROCESSUAL DISTINTO. NO CONHECIMENTO. PENA. CRITRIOS DE FIXAO. MANUTENO. I- Anulada a primeira deciso proferida pelo jri, ao argumento de ser manifestamente contrria prova dos autos, vedada a apreciao de novo recurso apelatrio em idnticos motivos, independentemente de haver sido manifestado pelo outro sujeito processual. Inteligncia do art. 593, 3, ltima parte, do CPP. (TJGO, 2. Cm. Crim. Ap. Crim., n 21.639-0/213, Rel. Jos Lenar de Melo Bandeira, DJ. N 13665, de 22/11/2001). O Relator, no mrito, verificou a impossibilidade de valorao da primeira tese recursal, de anulao do julgamento por contrariedade prova dos autos, bice editado pela legislao processual, na medida em que revela reiterao de motivao e de pedido, aspectos que foram exaustivamente tratados pela Corte. Asseverou que a norma clara e que o preceito encontra-se pacificado tendo ressonncia na doutrina e na jurisprudncia, sendo o entendimento do Pretrio Excelso, que: uma vez anulado o primeiro julgamento, perante o Tribunal do Jri, em face da apelao interposta com base no art. 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal, outro recurso com o mesmo fundamento descabido, ainda que apresentado pela outra parte. Desse modo, fica respeitado o princpio da soberania do jri, to constitucional quanto o da isonomia. Argiu que a norma em referncia tem como objetivo a garantia do princpio da soberania dos veredictos do jri, preceito advindo da Carta da Repblica, art. 5, inciso XXXVIII, c, que, por sua vez, informado pelo princpio da ntima convico dos jurados, que constitui exceo ao princpio da motivao das decises judiciais. Alertou, ainda, que, caso fosse anulada a primeira deciso proferida pelo Conselho de Sentena, sob o argumento de se encontrar divorciada das provas dos autos, no se poderia admitir nova anulao do julgamento, em segundo apelo com idntico argumento, sob pena de se criar uma situao paradoxal, tendo em vista que o primeiro recurso foi manejado pela acusao e o segundo, pela defesa tcnica. Sobre o assunto, leciona Vicente Greco Filho: Se a deciso dos jurados for manifestamente contrria prova dos autos, no caso da letra d. Esta hiptese denominada de apelao pelo mrito e, em virtude da preservao da soberania dos veredictos, somente 115

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pode ser, por esse motivo, utilizada uma vez. Qualquer que seja a parte que interps a apelao pelo mrito, se conhecida e provida, esgota-se a via recursal e no pode ser interposta pelo mesmo motivo, posteriormente, por qualquer das partes, quer o julgamento tenha repetido o primeiro quer tenha sido diferente, e ainda que a apelao anterior tenha sido de apenas parte da deciso (GRECO FILHO, 1997, p. 375). Dessa forma, e seguindo tal linha de raciocnio, o controle judicial oportunizado ao sujeito processual que se sentir prejudicado, limitado interposio de uma nica vez, como forma de assegurar a soberania dos veredictos do jri, no Brasil. Constitui-se forma de controle relativizado quebra do princpio constitucional da soberania dos veredictos, pela delimitao de seus limites e produo de seus efeitos no ordenamento jurdico. Consoante as lies de Tourinho Filho: Um jri sem um mnimo de soberania um corpo sem alma, instituio intil. Que vantagem teria o cidado de ser julgado pelo tribunal popular, se as decises deste no tivessem um mnimo de soberania? Que diferena haveria em ser julgado pelo Juiz togado ou pelo tribunal leigo? Se o Tribunal ad quem, por meio de recurso, examinando as questiones facti e as questiones jris, pudesse, como juzo rescisrio, proferir deciso adequada, para que manter o Jri? A soberania dos veredictos, ainda que reduzida sua expresso mais simples, da essncia do Jri. Ainda que a Lei das Leis silencie a respeito, no poder o legislador ordinrio omiti-la. Nada impede, contudo, possa ele reduzir a amplitude que o atual CPP lhe conferiu, contendo-a dentro nos seus indispensveis e inevitveis limites, jamais suprimi-la ex radice.Ou ele existe para tutelar mais ainda o jus libertatis, e nesse caso, a soberania das decises, ainda que parcimoniosa, consubstancial instituio, ou ento, no passa de simples rgo jurisdicional especial de 1. Grau da Justia Comum e, nesta hiptese, impossvel explicar sua posio no captulo dos direitos e garantias individuais, e sua inutilidade seria palpvel. Mas como a instituio persiste entre ns para tutelar o direito de liberdade, no se lhe pode castrar a soberania. No se duvida que os Juizes togados tambm tutelam a liberdade individual, mas a soberania leiga do tribunal popular parece tocar no sentimento do povo. Muitas vezes o legislador se divorcia da vontade popular e o tribunal leigo corrige as distores (Tourinho Filho, 2002, p. 90. 116

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Parafraseando, o Desembargador Irineu Joo da Silva, em Relatrio de Apelao Criminal do Tribunal de Santa Catarina, complementou que as pessoas que constituem o Corpo de Jurados so o extrato da sociedade e, ao atuarem, a representam nas situaes que o direito fundamental vida violado. E, exatamente porque so leigas, que podem sem pr-concepes tcnicas ou influncia estranhas avaliao, mais facilmente externar o sentimento da comunidade em que se inserem. Reiterou que o jri uma instituio valiosa ao exerccio da democracia, ao retratar nessa amplitude os mais diversos valores e culturas, aperfeioando o julgamento de um dos comportamentos humanos extremados e controvertidos. No entanto, em voto, o Relator entendeu que a anulao de veredicto prolatado tendo como base o antagonismo entre a deciso dos jurados e a prova amealhada, no ditame da norma processual penal, s pode ser feita uma nica vez. (TJSC, 5. Cm., Ap. Crim. n. 04.016721-0, Rel. Des. Irineu Joo da Silva, DJ em 14/ 09/2004). Jos Frederico Marques esclarece que a Apelao contra decises do jri no passa de uma provocao, pelo vencido, jurisdio de segundo grau. Salienta que o recurso face s decises do Tribunal do Jri, no pleno, constitui-se forma de recurso limitado, circunscrito aos motivos e fundamentos do procedimento recursal interposto (Marques, 2003, p. 284-285). Nessa mesma trilha, Mirabete explica que a Apelao tem carter restrito, pois no se devolve superior instncia o conhecimento pleno da causa, eis que o reexame fica adstrito aos fundamentos e motivos invocados pelo recorrente (Mirabete, 2006, p. 665). Portanto, a deciso de segundo grau, que invalida a que fora proferida pelo jri, no ofende, s por isso, o art. 5, XXXVIII, da CF. A soberania do jri, e em especial do veredicto dos jurados, no exclui a recorribilidade de suas decises, sendo assegurada com a devoluo dos autos ao Tribunal do Jri para novo julgamento, tendo sido cassada a deciso recorrida. Em sntese, podemos destacar: o jri soberano; a sua soberania absoluta no teor do texto constitucional; o recurso da apelao limitado sua interposio apenas uma nica vez; a limitao visa a interposio de recursos consecutivos viabilizando a impunidade; as decises do Conselho de Sentena se revestem de intangibilidade jurdico-processual. Nesse posicionamento, o recurso pela alnea d, de acordo com o texto legal, no pode ser interposto mais de uma vez, sob pena de ferir-se sobremaneira, a soberania do jri, e de se estender ad perpetuam rei memoriam, a oportunizao do sujeito processual em interpor mais de um recurso de apelao pelo mesmo fundamento; mesmo que seja em arguir, por mais de uma vez, que a deciso do jri 117

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contrria prova dos autos e, na hiptese, consubstanciada em prova originada de procedimento investigativo, de inqurito policial. 2 posicionamento O segundo posicionamento encontra lastro no entendimento de que o jri composto de um Conselho de Sentena, o qual tambm passvel de erros, sendo, portanto, falvel. O Supremo Tribunal Federal, em deciso de Habeas Corpus entendeu que: A garantia constitucional da soberania dos veredictos do jri no exclui a recorribilidade de suas decises. Assegura-se tal soberania com o retorno dos autos ao Tribunal do Jri para novo julgamento1 . E ainda: A soberania dos veredictos do jri no obstante a sua extrao constitucional - ostenta valor meramente relativo, pois as manifestaes decisrias emanadas do Conselho de Sentena no se revestem de intangibilidade jurdico-processual. A competncia do Tribunal do Jri, embora definida no texto da Lei Fundamental da Repblica, no confere a esse rgo especial da Justia comum o exerccio de um poder incontrastvel e ilimitado. As decises que dele emanam expem-se, em conseqncia, ao controle recursal do prprio Poder Judicirio, a cujos Tribunais compete pronunciar-se sobre a regularidade dos veredictos. A apelabilidade das decises emanadas do Jri, nas hipteses de conflito evidente com a prova dos autos, no ofende o postulado constitucional que assegura a soberania dos veredictos desse Tribunal Popular.2 (...) mesmo aps o advento da Constituio de 1988, o subsistente a norma do artigo 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual cabe apelao contra o julgamento perante o jri, quando a deciso dos jurados for manifestamente contrria prova dos autos.3 Em tal seara, o Tribunal do Jri tem recebido severas crticas, quanto a seus princpios e procedimentos, com sucedneo de que rgo composto de pessoas que desconhecem o direito, e que sem conhec-lo, emitem juzo de valor 118

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de forma viciada; na verso teatral que mais lhes convenceu em plenrio, sem sequer antes vislumbrar o processo. Sem dvida, algumas vezes, decidem de forma incoerente e contrria aos autos, trazendo injustia ao julgamento do acusado. Deciso manifestamente contrria prova dos autos a que afronta a corrente probatria dominante e inequvoca prova dos autos, no sentido da absolvio. A possibilidade de anulao de julgamento efetuado pelo Tribunal do Jri, por ter decidido em prova oriunda de inqurito policial, ainda que por mais de uma vez, contrariando o texto do Cdigo de Processo Penal, vem a adequar-se a outros princpios reconhecidos pelo texto constitucional. Essa interpretao benfica ao acusado em caso de sentena condenatria e tem o escopo de evitar que pessoas submetidas tortura em confisso, em procedimento policial, no tenham a oportunidade de serem submetidas a novo julgamento, quando j foi interposta apelao uma vez e o Jri decidiu de forma contrria aos autos. A oportunizao em recorrer, pelo mesmo motivo, mais de uma vez no fere o princpio da soberania dos veredictos do jri. A semi-soberania da deciso do conselho de sentena constitucionalmente garantida, vulnervel pela necessidade da observncia de outros princpios constitucionais. Necessria uma interpretao principiolgica, uma vez, que esto presentes princpios diferentes advindos do mesmo ordenamento jurdico. Para discorrer nesta seara, preciso que utilizemos de bases ancoradas em mbito doutrinrio, do direito processual constitucional como de Lus Roberto Barroso, professor titular de Direito Constitucional da UERJ, mestre em leis pela Yale Law School e Procurador do Estado do Rio de Janeiro, na obra O direito constitucional e a efetividade de suas normas (Barroso, 2003, p. 283). A Constituio de 1988 primou em reconhecer que o processo penal est inserido dentro do sistema acusatrio que deve se valer de princpios basilares constitucionais. No entanto, no h que se falar em desprezo aos mtodos tradicionais da interpretao, tais como o subsuntivo - fundado na aplicao de regras - nem dos elementos da hermenutica, tais como: gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Segundo o renomado autor, A nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposio: as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, prin119

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cipiolgico, e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica pretende lhe dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas (Barroso, 2003, p. 287). Assim, a CF pode ser vista como sistema aberto de princpios e regras permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham papel nuclear. As regras, o autor as definem como relatos objetivos, descritivos de determinadas situaes, condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes. Ocorrendo a hiptese prevista, a regra deve incidir pelo mtodo da subsuno. Princpios, contm maior grau de abstrao, no especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto mais amplo, por vezes at indeterminado de situaes. No sistema democrtico, os princpios entram em tenso dialtica, com apontamento de direes diversas. Para tanto, Barroso sugere a aplicao da teoria da ponderao, qual o intrprete dever aferir, em cada caso concreto, segundo o modelo da argumentao, o peso do princpio a ser seguido. Na hiptese trazida a exame, temos que o princpio da soberania do jri est a confrontar com o princpio da dignidade da pessoa humana, com o princpio do devido processo legal, do duplo grau de jurisdio, com o princpio da no-culpabilidade, do contraditrio e da ampla defesa, entre outros. A ponderao tcnica de deciso jurdica utilizada em situaes difceis e nas quais a subsuno resta insuficiente. Pode ser explicada assim: 1. Verificao no sistema as normas relevantes para a soluo do caso com a identificao de conflito; 2. Exame dos fatos, das circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos normativos; 3. Utilizao da ponderao de modo a apurar os pesos que devem ser atribudos aos diversos elementos em disputa; logo, o grupo de normas que, no caso, ir preponderar. Para tanto, dever ser utilizada a teoria da argumentao, na qual o intrprete apresentar elementos de ordem jurdica que referendem tal deciso. Nesse diapaso, ainda que a CF informe sobre a necessidade da motivao das decises judiciais, faz-se necessria uma exposio analtica criteriosa. Prima facie, um conflito normativo deve ser resolvido em favor da soluo que apresente em seu suporte o maior nmero de princpios favorveis. 120

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Para o uso da teoria da argumentao preciso o auxlio de princpios instrumentais ou especficos (que so premissas conceituais, metodolgicas) de interpretao constitucional, quais sejam: princpio da supremacia da constituio; princpio da constitucionalidade das leis; princpio da interpretao conforme a Constituio; princpio da unidade da constituio; princpio da razoabilidade e da proporcionalidade e princpio da efetividade que faz prevalecer o esprito constitucional simbolizando a aproximao entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. H, ainda, os princpios materiais, quais sejam: os princpios fundamentais (inclusive o da dignidade da pessoa humana) e os princpios gerais insertos no art. 5 e seus incisos da CF. O autor explica que no se pode olvidar das modalidades de eficcia dos princpios, quais sejam: a eficcia positiva ou simtrica (reconhecer aquele que seria beneficiado pela norma); a eficcia interpretativa (exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as normas de hierarquia superior, a exemplos, o CPP e CF. Pode ocorrer tambm dentro da prpria Constituio - com a verificao do reconhecimento de uma ascendncia, axiolgica sobre o texto constitucional, em geral para dar harmonia ao sistema e a eficcia negativa (declarao de invalidade de todas as normas que violem o texto da CF). Interpretando o problema trazido a lume, a tcnica da ponderao pode ser utilizada, tendo em vista que vrios outros princpios devem preponderar sobre o princpio da soberania do jri. Seno vejamos: a Carta da Repblica prev outros princpios importantes j citados, como o princpio da no culpabilidade e o princpio do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana entre outros. Tais princpios devem ser ponderados, no caso em concreto, pelo intrprete. O princpio da unidade da constituio deve ser levado em conta, face inteno do legislador constitucional em ver adotado o sistema acusatrio no seu texto. Esto presentes os princpios instrumentais e materiais. No ordenamento jurdico vigente, os princpios devem estar ordenados entre si, de modo a terem convergncia na sua aplicao, norteados pelo sistema a que so subordinados. Adotando a Teoria da Integridade do Direito de Direito, de Dworkin, nas lies de Marcelo Cunha de Arajo, na obra Implicaes entre o Direito como integridade e o Processo, a lei deve ser adequada formal e materialmente ao contedo constitucional (Dworkin apud Arajo, 2003, p. 76). 121

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Leal Rosemiro Pereira, assim leciona: O direito o todo do objeto interpretado; a lei , apenas, uma parte. A lei interpretada, extraindo-se dela um significado mais ou menos oculto; a extrao desse significado, entretanto, pressupe a considerao de todo o Direito. A lei sempre Direito mas nem todo Direito lei. A questo inicial consiste, portanto, em sublinharmos que interpretar a lei no interpretar o direito. Interpretar o direito, isto , averiguar o sentido de uma norma em sua acepo integral, pressupe o conhecimento do Direito em sua totalidade, bem como a necessria coordenao entre a parte e o todo (Pereira apud Arajo, 2003, p. 79). Dessa forma, preciso salientar aspectos sistematizadores da teoria da integridade, de que os princpios so normas jurdicas que vinculam condutas. Para permitir uma flexibilizao do positivismo puro, a ser aplicado a cada caso concreto, preciso a utilizao sistematizada dos princpios adotando a aplicao do direito de modo teleolgico. No panorama do direito processual penal, quanto questo da soberania dos veredictos do tribunal do jri em especial a vedao legal de interpor-se recurso de apelao pela segunda vez, em caso de deciso em prova originada de inqurito policial, em dissonncia e manifestamente contrria prova dos autos, e aplicando a teoria da integridade verificar-se- a possibilidade de o magistrado conhecer da apelao interposta. Caso contrrio, o remdio jurdico adequado ser o habeas corpus, conforme entendimento do Pretrio Excelso, o Supremo Tribunal Federal. Pelo que j foi abordado, seguir-se- esteira dos principais expoentes da teoria constitucionalista do processo, como Jos de Oliveira Baracho e o mexicano Hector Fix-Zamudioy, que defendem a garantia do devido processo constitucional democrtico. A funo do processo no pode ser apenas aplicativa e conservadora; deve, sim, segundo Baracho, ser instrumento de mudana, cabendo aos intrpretes da lei, perceberem a importncia do sistema da construo do direito por intermdio das decises judiciais. O garantismo tem por fundamento a proteo da pessoa, com a restrio da atuao estatal e limites incompatveis aos princpios constitucionais fundamentais (Baracho, 2003, p. 118-119). Peter Haberle, na obra Hermenutica constitucional, elucida a polmica da questo em estudo, aduzindo que a interpretao constitucional uma atividade que diz respeito a todos. Explicita que: 122

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A interpretao processo aberto, no sendo de passiva submisso, no se confundindo com a recepo de uma ordem. Assim, essa Mesa de Processo Penal oportunidade dada aos estudiosos do direito para participarem efetivamente desse momento de interpretao democrtica da Constituio face ao preceito de legislao ordinria que obsta ao acusado pleitear novo julgamento. Ns temos a responsabilidade de sermos participantes da atividade que, potencialmente, diz respeito a todos (Haberle, 1997, p. 30-32). A dignidade da pessoa humana deve ser respeitada, mxime quando a pessoa se tratar de acusado que responde a processo criminal, de crime doloso contra a vida. No mbito do processo penal, o acusado deve ter o direito de ser processado perante o juiz natural que, no caso dos crimes dolosos contra a vida, o jri. Todavia, no h que se permitir sob o manto da Constituio que se impea recurso de apelao, fazendo interpretao mais favorvel ao acusado, mesmo que j tenha sido objeto de apelao anterior pelo mesmo motivo; ainda mais, se se tratar de deciso oriunda de provas coletadas em inqurito policial, subordinadas ao crivo do contraditrio e da ampla defesa. A Corte, ao receber a Apelao deve dela conhecer. O contedo democrtico do texto constitucional no deixa margens de dvidas quanto ao papel compromissado daqueles que so partcipes do mundo do direito. O juiz, ento, torna-se militante dos direitos humanos. Em complemento ao posicionamento, temos que o devido Processo Legal deve ser exercitado em sua plenitude. O princpio do devido processo legal, segundo Vicente Greco Filho, indispensvel aplicao de qualquer pena, devendo ser adequado, assegurando-se aos sujeitos processuais a igualdade, o contraditrio e a ampla defesa. Segundo o mesmo autor, o contraditrio nada mais do que o meio ou instrumento tcnico para a efetivao da ampla defesa e consiste, praticamente, em contrariar a acusao; poder requerer a produo de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produo de provas; falar depois da acusao; manifestar-se sempre em todos os atos e termos processuais aos quais devem estar presentes, sobretudo de recorrer quando inconformados. As provas baseadas unicamente em procedimento inquisitivo no podem servir de base para condenao em processo criminal. O inqurito, como sabemos, no obedece ao crivo do contraditrio, em que o investigado objeto e no sujeito. 123

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Alie-se que o acusado, enquanto no condenado, encontra-se em estado de no culpabilidade, podendo e devendo socorrer-se s portas do Poder Judicirio para ter o direito de anular julgamento baseado em provas coletadas em procedimento inquisitivo, em oposio fora da soberania do jri. Andreia de Brito Rodrigues e Alexandre Bizzoto, na obra Processo Penal Garantista, ensina que: O aproveitamento integral da no-culpabilidade implica em uma renovao de conceitos. O sistema democrtico constitucional assim o impe. Limitar a interpretao deste princpio um atentado contra a dignidade da pessoa humana e uma incurso no risco de suas conseqncias (RODRIGUES, Andria; Bizzoto, Alexandre, 1998, p. 30). Visto por esse ngulo, o princpio da presuno da inocncia favorece o acusado, na dvida: in dbio pro ru. Rogrio Lauria Tucci, admite, que, em se tratando de entendimento duvidoso, torna-se admissvel a interpretao extensiva em favor da liberdade (Tucci, 2000, p.410). Apenas argumentando mais uma vez, o Projeto de Lei n 4.203/2001, em andamento no Congresso Nacional, baseado no Projeto n 4.900/1995, no art. 421, caput, prev a excluso dos autos do processo dos elementos de informao colhidos durante o inqurito policial e das provas colhidas no iudicium accusationis. Essa mudana, entre vrias outras, dispostas no anteprojeto, objetiva tornar o procedimento do jri mais garantista, prtico, gil e atual, ao resgatar uma dvida de mais de um sculo, conforme o texto da Exposio de Motivos. 4. Consideraes finais Assim, havendo condenao com sucedneo em provas manifestamente contrrias prova dos autos, h de ser conhecido o recurso de apelao para anular o julgamento, e ser o acusado novamente submetido a outro Conselho de Sentena. Esse entendimento no fere a soberania dos veredictos porque no estaria o juzo ad quem adentrando o mrito da deciso. Apenas estaria oportunizando, mediante via recursal, que o acusado submetido a outro julgamento. A necessidade da observncia do princpio da verdade real, portanto, deve vulnerar a semi-soberania do jri popular, autorizando-se novo julgamento no caso de se encontrar uma aberrante contradio entre a tese acatada pelos jurados e as provas trazidas aos autos porque: 124

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a) pelo uso da teoria da argumentao, aliada tcnica da ponderao, utilizam-se os princpios instrumentais e materiais. Assim sendo, consiste em utilizar de deciso jurdica utilizvel em casos difceis, envolvendo a aplicao de princpios ou, excepcionalmente, de regras, em combate, que se encontram em linha de coliso. Sua utilizao pode ser realizada tomando-se como base a seleo das normas e dos fatos relevantes, atribuindo-se pesos aos diversos elementos em disputa. In casu, podero ser sopesados os princpios da no culpabilidade, do devido processo legal, da defesa ampla e plena, do contraditrio, ao duplo grau de jurisdio em contraposio ao princpio da soberania dos veredictos e a regra da vedao de se interpor apelao pela segunda vez para ver cassada a deciso de Conselho de Sentena que condenou o acusado em provas inadequadas de inqurito policial; b) pela adoo da teoria da integridade do direito de Dworkin, em que o direito deve ser adequado formal e materialmente ao contedo constitucional, utilizando-se de um processo penal constitucional, mxime a interpretao do STF de que o preceito constitucional da soberania dos veredictos relativa, ou seja, o texto da Lei Fundamental da Repblica no confere a esse rgo especial da Justia comum o exerccio de poder incontrastvel e ilimitado, face apreciao da matria pela instncia recursal. Nesse caso, a deciso do Tribunal do Jri no pode ser arbitrria, manifestamente contrria prova dos autos; c) pela realizao de interpretao mais aberta da Constituio, por todos os que fazem parte da sociedade, por ser a lei um instrumento de mudana, o que s se faz possvel, por intermdio de quem se utiliza dela, em especial, os operadores do direito; d) por ser o inqurito procedimento em que a defesa no pode fazer uso do princpio do contraditrio e ser o investigado objeto da investigao, enquanto no processo, ele sujeito, e j haver projeto em trmite no Congresso de n4.209/2001, excluindo, dos autos do processo, elementos de informao coletados em inqurito policial. Infere-se da que o contraditrio se constitui sinnimo de equilbrio nas situaes processuais, sendo a plenitude de defesa, princpio correlato, e que o acusado tem direito a nova apelao para ver anulada a deciso do jri que culminou em condenao fundada em provas manifestamente contrria aos autos. Essa idia pode ser melhor visualizada com ilustrao do procedimento inquisitivo, que o inqurito policial. Na maioria das vezes, as provas ali produzidas so realizadas revelia do indiciado; no h acompanhamento de defensor tcnico e no est presente a contraditoriedade. 125

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, para alguns, pea meramente informativa. Em assim sendo, no pode o jri dela se valer para embasar um decreto condenatrio, havendo nos autos outras provas submetidas ao crivo do contraditrio e da ampla defesa, consagrados no texto constitucional. No receber o recurso de apelao, sob a alegao de que o jri soberano e de que j foi objeto de outro recurso cercear a defesa e deixar ao alvedrio do formalismo exacerbado que pessoas sejam condenadas, mesmo havendo outras provas nos autos que poderiam ter sido observadas pelo Conselho de Sentena.

Notas
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 71.617-2 Rel. Min. Francisco Rezek DJU 19.05.1995, p. 13.995. 2

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 68.658, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 26/06/92. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 73.686, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 14/06/96.

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Resumen El texto tiene como objetivo estudiar el impedimento legal, art. 593, 3, del Cdigo de Proceso Penal, de interposicin de recurso de apelacin por la segunda vez, en decisin originada de juicio cuando existir condenacin basada solamente en pruebas no jurisdicionalizada. Dada la nueva interpretacin del proceso constitucional, evidenciase la pertinencia del tema que es polemico y as mismo relevante. Para mejor comprensin de la institucin superior, por una cuestin metodolgica, presentase un breve recuento histrico del juri para posteriormente ilustrar la posicin jurisprudencial y doctrinaria de los principales juristas que tratan el tema. Palabras clave: (In) admisibilidad Prueba - Investigacin policial - Apelacin.

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