Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg

ALBIN ESER Der "gesetzliche Richter" und seine Bestimmung fr den Einzelfall
Rechtsvergleichende Beobachtungen und rechtspolitische berlegungen zur spruchkrperinternen Geschftsverteilung

Originalbeitrag erschienen in: Albin Eser (Hrsg.): Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin : Festschrift fr Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizeprsident des Bundesgerichtshofes. Kln: Heymann, 1994, S. 247-271

Albin Eser Der gesetzliche Richter und seine Bestimmung fr den Einzelfall
Rechtsvergleichende Beobachtungen und rechtspolitische berlegungen zur spruchkrperinternen Geschftsverteilung

Sonderdruck aus:
STRAF- UND STRAFVERFAHRENSRECHT, RECHT UND VERKEHR, RECHT UND MEDIZIN
Festschrift fur Hannskarl Salger herausgegeben von A. Eser, H. J. Kullmann, L. Meyer-Goner, W. Odersky, R. Voss

Kln 1994

ALBIN ESER

Der gesetzliche Richter und seine Bestimmung fr den Einzelfall

Rechtsvergleichende Beobachtungen und rechtspolitische berlegungen zur spruchkrperinternen Geschftsverteilung*

I. RECHTSGESCHICHTLICHE URSPRNGE UND VERFASSUNGSRECHTLICHE

GRUNDLAGEN

Das Prinzip des gesetzlichen Richters, wie es sich mit den beiden knappen Stzen Ausnahmegerichte sind unzulssig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden in Art. 101 Abs. 1 GG verkrpert findet', hat fr das heutige Gerichtsverfassungs- und Prozerecht eine nicht zu berschtzende Bedeutung erlangt. Als klassischem Bestandteil der Rechtsstaatsprinzipien und Justizgrundrechte' hat der gesetzliche Richter in einem noch nicht abgeschlossenen Rechtsprechungsproze, insbesondere durch das Bundesverfassungsgericht, eine derart
Dieser Beitrag verdankt seine Entstehung einer Anregung von HANNSKARL SALGER: Als Vorsitzender des Kuratoriums des Max-Planck-Instituts fr auslndisches und internationales Strafrecht in Freiburg hatte er wiederholt auf die praktische Bedeutsamkeit der Frage, auf welche Weise und aufgrund wessen Entscheidung ein Richter zur Mitwirkung an einer bestimmten Entscheidung berufen wird, hingewiesen und das nachdrckliche Interesse an einschlgigen Erfahrungen anderer Lnder bekundet. Einen solchen Vergleich in fundierter und vor allem auch die Praxis bercksichtigender Weise zu liefern, wrde freilich mehr an Vorarbeit voraussetzen, als in kurzer Zeit mglich ist. Immerhin mgen aber schon einige rechtsvergleichende Beobachtungen fr die weitere rechtspolitische Diskussion, die nicht zuletzt im Hinblick auf die derzeitigen hchstrichterlichen Auseinandersetzungen zu erwarten sind, einen ersten Einblick darber vermitteln, wie man im Ausland mit dieser Problematik umgeht. Dieses Interesse erhoffe ich mir vor allem von HANNSKARL SALGER, dem dieser Beitrag zu seinem 65. Geburtstag gewidmet sei, verbunden mit herzlichem Dank fr seine langjhrige engagierte Mitwirkung im Kuratorium unseres Instituts. Herrn Rechtsreferendar NORBERT VOSSLER bitt ich fr die Sammlung des Materials und die Erstellung eines ersten Entwurfs zu besonderem Dank verpflichtet. 1 Das Verbot von Ausnahmegerichten in Satz 1 der Vorschrift stellt dabei systematisch gesehen lediglich einen aus historischen Grnden besonders hervorgehobenen Unterfall des in Satz 2 enthaltenen Verbots der Richterentziehung dar; vgl. MAtiNz/DRIG, Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung, Stand 1993, Art. 101, Rnr. 4; SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN, Kommentar zum Grundgesetz, 7. Aufl. 1990, Art. 101, Rnr 2. 2 So BETTERMANN, Der Gesetzliche Richter in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AR 94 (1969), 5. 263-312, insbes. S. 263. 247

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extensive und intensive Entfaltung erfahren, da sich davon wie schon von BETTERMANN im Jahre 1969 unter dem Sthnen der Gerichte und Justizverwaltungen festgestellt die Vter des Grundgesetzes schwerlich eine hinreichende Vorstellung gemacht haben drften.' Die damit einhergehenden Auseinandersetzungen haben durch eine in jngster Zeit auch auerhalb der juristischen Fachwelt' gefhrte Kontroverse um die senatsinterne Geschftsverteilung bei den obersten Gerichtshfen des Bundes' und einem daraus resultierenden Vorlagebeschlu des X. Zivilsenats6 an die Vereinigten Groen Senate des Bundesgerichtshofs ihren vorlufigen Hhepunkt gefunden.' Bevor jedoch auf diesen speziellen Streitpunkt eingegangen sei, erscheint eine Rckbesinnung auf den Ursprung und die Hintergrnde dieses gerichtsverfassungsrechtlichen Grundsatzes angebracht. Der heutige Art. 101 Abs. 1 GG wurde bekanntlich fast wrtlich dem Art. 105 der Weimarer Reichsverfassung nachgebildet', die ihn ihrerseits wrtlich aus S 16 des seit 1879 geltenden Gerichtsverfassungsgesetzes bernommen hatte. Indes lt sich die Entwicklung noch weiter, nmlich ber Art. X 5 175 Abs. 2 der Frankfurter Paulskirchenverfassung von 1848 bis in die Anfnge des 19. Jahrhunderts zurckverfolgen, wo nach dem Vorbild der
3 BETTERMANN (Fn. 2), S. 263. hnlich kritisch: BOHLMANN, Der gesetzliche Richter in der Praxis, DRiZ 1965, S. 149-152, insbes. S. 149; BRUNS, Zur Auslegung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, NJW 1964, S. 1884-1888, insbes. 1887f.; DINSLAGE, Zur berbesetzung der Gerichte Perfektionismus oder Praktikabilitt ?, DRiZ 1965, S. 12-15, insbes. 14 f. 4 Vgl. nur: KERSCHER, Gesucht: Der gesetzliche Richter am BGH, Sddeutsche Zeitung 1992, Nr. 83 v. 8. 4. 1992, S. 12; Der Spiegel, Vertrauen ist besser, 1992, Heft 15, S. 57-62; WASSERMANN, Die obersten Gerichte und die Einteilung ihrer Richter, Die Welt 1992, Nr. 94 v. 22. 4. 1992, S. 2. 5 Vgl. dazu aus der unbersehbaren Flle der zu dieser Thematik erschienenen Beitrge exemplarisch: FELIX, Materiell fehlerhafter Geschftsverteilungsplan des Bundesfinanzhofs?, BB 1991, S. 2193-2194; DERS., Der gesetzliche Beschlu-Richter des Bundesfinanzhofs, BB 1991, S. 2413-2418; DERS., Der gesetzliche Richter in der Praxis des Bundesfinanzhofs, BB 1992, S. 1001-1008; DERS., Der gesetzliche Urteils-Richter des Bundesfinanzhofs, NJW 1992, S. 217-219; DERS., Die Strafsenate des BGH und der gesetzliche Richter, NJW 1992, S. 1607-1608; KATHOLNIGG, Zur Geschftsverteilung bei obersten Gerichtshfen des Bundes und innerhalb ihrer Senate, NJW 1992, S. 2256-2260; KISSEL, Gerichtsverfassungsgesetz, 2. Aufl. 1994, 21g, Rnr. 4; QUACK, Geschftsverteilungsplne und gesetzlicher Richter, BB 1992, S. 1; WILBEL, Die senatsinterne Geschftsverteilung beim Bundesgerichtshof (Zivilsenate), BB 1992, S. 573. 6 BGH NJW 1993, 1596 m. Anm. FELIX ZIP 1993, S. 617-619. 7 Auf den nach der Ablieferung des Manuskripts ergangenen Beschlu der Vereinigten Groen Senate des BGH vm 5. 5. 1994 (VGS 1-4/93, NJW 1994, 1735) konnte hierin leider nur kusorisch hingewiesen werden: vgl. unten II. 4 (letzter Absatz) und IV. 2 (letzter Absatz). 8 Dort hie es ohne ersichtlichen sachlichen Unterschied hinsichtlich der Ausnahmegerichte unstatthaft anstelle von unzulaseig; vgl. MAuNz/DuRic. (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 1. Grundlegend zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung des Grundsatzes KERN, Der gesetzliche Richter, 1927, S. 54 ff. 248

DER GESETZLICHE RICHTER UND SEINE BESTIMMUNG FR DEN EINZELFALL

franzsischen Verfassung von 1791 9 vergleichbare Bestimmungen in die Verfassung der meisten deutschen Einzelstaaten aufgenommen worden waren.10 Ideengeschichtlich ist das als ein Kennzeichen rechtsstaatlichen Justizwesens verstandene Prinzip des gesetzlichen Richters" ein Ergebnis der Auseinandersetzungen des Liberalismus mit der Kabinettsjustiz des Absolutismus. 12 Deshalb berrascht es nicht, wenn die Schutzrichtung dieses Grundsatzes ursprnglich allein in der Abschirmung der Judikative gegen sachfremde Einwirkungen von seiten der Exekutive gesehen wurde.13 Bei dieser einseitigen Blickrichtung blieb es jedoch nicht; denn sptestens mit seiner Absicherung in der Weimarer Verfassung wurde dem Prinzip des gesetzlichen Richters auch gegenber der Legislative Bindungswirkung eingerumt:" Danach hat der Gesetzgeber durch Schaffung von entsprechenden Regelungen zu gewhrleisten, da in jedem Einzelfall vorherbestimmt ist, welches Gericht, welcher Spruchkrper und welche Richter im Einzelfall zur Entscheidung berufen sind.'' Doch auch gegenber und innerhalb der Judikative selbst begann der Grundsatz des gesetzlichen Richters Wirkung zu entfalten: 16 Denn wenn als Grundrecht" oder jedenfalls grundrechtshnliches Recht" verstanden, dann mu das sich daraus ergebende subjektive Recht des einzelnen gegen Akte jeder Art von ffentlicher Gewalt und damit auch gegen Beeintrchtigungen durch richterliche Manahmen geschtzt sein."
9 Dort hie es: Les citoyens ne peuvent etre distraits des juges que la loi leur assigne par aucune commission ni par d'autres attributions et evocations que celles qui sont determinees la loi. 10 KERN (Fn. 8), S. 114ff. 11 Vgl. E. SCHMIDT, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG, Teil 1, 2. Aufl. 1964, Rnr. 560a. 12 KERN (Fn. 8), S. 111 ff.; MAUNZ/DRIG, (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 1; SCHMIDT (Fn. 11), Rnr. 560a; vgl. aber auch OEHLER, Der gesetzliche Richter und die Zustndigkeit in Strafsachen, ZStW 64 (1952), S. 292-305, inbes. S. 297 ff., der die Ursprunge des Prinzips bis ins rmische und germanische Recht zurckfhren zu knnen glaubt. 13 KERN (Fn. 8), S. 149 ff.; MAUNZ/DURIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 1; RINCK, Gesetzlicher Richter, Ausnahmegericht und Willkrverbot, NJW 1964, S. 1649-1653, insbes. S. 1649. t4 BVerfGE 19, 52, 59f.; 40, 356, 360f.; ANSCHTZ, WeimRV, 14. Aufl. 1933, Art. 105, Anm. 1; KUNIG, in: VON MNCH, Grundgesetz-Kommentar, Band 3, 2. Aufl. 1983; Art. 101, Rnr. 1; WOLF, Gerichtsverfassungsrecht, 6. Aufl. 1987, S. 73. 15 BVerfGE 3, 359, 364; 29, 45, 48; 40, 356, 360 f.; KERN (Fn. 8), S. 191. 16 Vgl. BVerfGE 3, 359, 364; 29, 45, 48; 40, 356, 360f.; MAuNz/DRiG Fn. 1), Art. 101, Rnr. 42; SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 11; WOLF (Fn. 14), S. 73; anderer Ansicht noch - soweit das erkennende Gericht selbst betroffen ist - BGHZ 6, 178, 182. 17 So: ARNDT, Rechtsprechende Gewalt und Strafkompetenz, in: Festschrift fr C. Schmid, 1962, S. 5 ff.; HAMAN/LENZ, Grundgesetz, 3. Aufl. 1970, Art. 101, Anm. A4. 18 So: MAUNZ/DRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 6; STERN, Das Staatsrecht der BRD, Band 2, 1980, S. 916. 19 WOLF (Fn. 14), S. 73; SCHILKEN, Gerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. 1994, Rnr. 281.

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Parallel zu dieser Extensivierung des Adressatenkreises wurde auch die inhaltliche Intensivierung der sich aus dem Grundsatz des gesetzlichen Richters ergebenden Bindungswirkung vorangetrieben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beschrnkt sich die Garantie des gesetzlichen Richters nmlich nicht nur auf die formelle Gewhrleistung, da sich der im Einzelfall zustndige Richter aus einem abstrakt-generellen Gesetz ergeben mu; vielmehr umfasse dieser Grundsatz auch die sich aus dem Richterbild des Grundgesetzes ergebenden materiellen Qualifikationsmerkmale richterlicher Ttigkeit, wie namentlich ihre Unabhngigkeit und Neutralitt (Art. 97 GG).2 Diese Ausweitung des Schutzbereichs von Art. 101 GG ber den reinen Zustndigkeitsaspekt hinaus ist im Schrifttum freilich nicht nur auf Zustimmung21, sondern auch auf teilweise vehemente Kritik 22 gestoen. 23 Den materiellen Komponenten des Prinzips des gesetzlichen Richters kann in diesem Rahmen jedoch nicht weiter nachgegangen werden. 24 Vielmehr sollen sich die nachfolgenden Ausfhrungen nicht zuletzt wegen seiner besonderen Aktualitt auf das formelle Erfordernis konzentrieren, da sich der im Einzelfall zustndige Richter aus abstrakt-generellen Regelungen zu ergeben hat, die ihrerseits auf einem formellen Gesetz beruhen mssen. Dabei soll vor allem der eingangs aufgeworfenen Frage nachgegangen werden, ob die strengen Anforderungen, wie sie von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur an die Bestimmtheit derartiger Regelungen und zwar insbesondere an die spruchkrperinterne Geschftsverteilung gestellt werden, wirklich zwingend aus Art. 101 GG zu folgern oder nicht mglicherweise berspannt sind. Dies soll in drei Schritten untersucht werden: Zunchst erscheint ein geraffter Iinblick in die Ausgestaltung des Prinzips des gesetzlichen Richters im geltenden deutschen Recht angebracht (II). Sodann soll ein berblick ber die Handhabung dieses Rechtsinstituts in auslndischer Rechtsordnung gegeben werden (III). In einem zusammenfassenden Ausblick wird schlielich die Frage nach rechtspolitischen Folgerungen zu stellen sein (IV).

20 BVerfGE 10, 200, 213; 21, 139, 145; 27, 312, 319. 21 ARNDT (Fn. 17), S. 5ff.; MAUNZ/DRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 13; TRGER, Der gesetzliche Richter, in: Festschrift fr Zeidler, 1987, S. 123-145, insbes. 125f. 22 BETTERMANN (Fn. 2), S. 264 ff.; HENKEL, Der gesetzliche Richter, Diss., 1968, S. 12, 164ff.; WIPFELDER, Die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, VBIBW 1982, S. 33-43, insbes, S. 41. 23 Dieser Streit hat insbesondere Bedeutung fr die Zulassigkeit der Verfassungsbeschwerde, da Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG von denen die Justiz betreffenden Bestimmungen nur Art. 19 Abs 4, 101, 103, 104, nicht aber z. B. Art. 97 GG fur beschwerdefahig
erklart; vgl. BI 11- FRMANN (I-n. 2), 5. 264. " 24 Vgl. dazu unter anderen namentlich TRAGER (I-n. 21), S. 126ff.; WOLF (Fn. 14),

S. 71 f.

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DER GESETZLICHE RICHTER UND SEINE BESTIMMUNG FR DEN EINZELFALL II. GRUNDLINIEN DES GESETZLICHEN RICHTERS IM DEUTSCHEN RECHT

1. Anforderungen an die formale Vorherbestimmtheit des zustndigen Richters

Einigkeit besteht jedenfalls insofern, als der gesetzliche Richter seine Konkretisierung durch die gesetzlichen Zustndigkeitsvorschriften in Verbindung mit Geschftsverteilungsplnen der Gerichte findet!' Da unter dem gesetzlichen Richter der einzelne Amtstrger, der in einer konkreten Sache allein oder mit anderen entscheidet, gemeint ist, mu dieser einzelne Richter und nicht nur die Gerichtsbehrde oder der Spruchkrper grundstzlich durch formelles Gesetz26 von vornherein fr alle apfallenden Sachen mglichst eindeutig vorherbestimmt sein. 27 Auch wenn sich diese Folgerung nicht ausdrcklich aus dem Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG entnehmen lt, folgt so doch wohl zwingend aus der Erwgung, da Manipulierungsbefrchtungen gerade gegenber einer konkreten Richterperson bestehen knnen, vor allem wenn unter Umstnden bekannt ist, da sie bestimmte Auffassungen vertritt." Um dem wirksam vorzubeugen, erfordert das Gebot des gesetzlichen Richters eine durchnormierte Zustndigkeitsordnung, angefangen von der Bestimmung des Rechtsweges, der rtlichen und sachlichen Zustndigkeit, fortgesetzt ber die Geschftsverteilung der jeweils zustndigen Gerichtsbehrde, bis schlielich zur Festlegung des Aufgabenbereichs des einzelnen Richters innerhalb eines Spruchkrpers." Nimmt man dabei den Ausschlu von individueller Willkr ernst, so erscheint auf allen drei genannten Zustndigkeitsebenen grundstzlich eine auf einem formellen Gesetz beruhende abstrakt-generelle Zustndigkeitsregelung geboten, aus der sich der im Einzelfall zur Entscheidung berufene Richter dann gleichsam blindlings ergibt.3 Fraglich ist jedoch, ob sich jene abstrakt-generelle Vorherbestimmung mit letzter Strenge durchfhren lt oder nicht vielmehr aus zwingenden praktischen Erwgungen wie auch zugunsten anderer gleichgewichtiger rechtsstaatlicher Anliegen gewisse Einschrnkungen unvermeidbar sind. Diesem Bedrfnis konnte sich auch das Bundesverfassungsgericht nicht verschlieen''; denn nicht nur, da nicht alle
25 Vgl. WOLF (Fn. 10), S. 59. 26 Zur Zustndigkeitsbestimmung mittels Geschftsverteilungsplnen vgl. unten 11. 3. 27 BVerfGE 17, 294, 298f.; 40, 352, 360f.; SCHFER, in Lwe/Rosenberg, 24. Aufl. 1990, 16 GVG, Rnr. 11; WOLF, in: Mnchener Kommentar zur ZPO, 1992, 16 GVG, Rnr. 20; KISSEL (Fn. 5), 16 GVG, Rnr. 10. 28 BVerfGE 17, 294, 298f.; WOLF (Fn. 10), S. 64. 29 WOLF (Fn. 10), S. 64. 30 BVerfGE 82, 286, 298; BVerwG, NJW 1988, S. 1339; OVG Hamburg, NJW 1994, S. 274; MAUNZ/DRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 43; KISSEL (Fn. 5), 16, Rnr. 11. 31 Vgl. dazu bereits BVerfGE 9, 223, 226f.; 17, 294, 298ff.; ferner SCHFER, in: Lwe/ Rosenberg, 24. Aufl. 1990, 16 GVG, Rnr. 6.
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Manahmen, die sich auf die Zustndigkeit eines Richters auswirken knnen, einer abstrakt-generellen Regelung durch formelles Gesetz zugnglich sind", vielmehr knnen auch Grnde der materiellen Gerechtigkeit oder Funktionsfhigkeit und Effektivitt der Rechtspflege einer starren formalen Zustndigkeitsbestimmung entgegenstehen. Daher sieht das Bundesverfassungsgericht dem Art. 101 GG bereits dann genge getan, wenn sich der im Einzelfall zustndige Richter so eindeutig wie mglich aus einer allgemeinen Norm ergibt?'

2. rtliche und sachliche Zustndigkeit

Demnach zugestandene Auflockerungen der strengen formalen Vorherbestimmung des jeweils zustndigen Richters finden sich auf der Ebene der sachlichen Zustndigkeit in Form sogenannter beweglicher Zustndigkeiten 34 fr die Strafgerichte normiert. Dabei handelt es sich um Flle wie die in den SS 24 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 74 Abs. 1 GVG geregelten'', in denen es das Gesetz zunchst der Staatsanwaltschaft berlt, aufgrund einer Prognoseentscheidung (zu erwartende Strafe) beziehungsweise durch entsprechende Ausfllung eines unbestimmten Rechtsbegriffes (besondere Bedeutung des Falles) eine Sache vor dem Amtsgericht oder dem Landgericht anzuklagen. Obgleich damit ber den Ein- oder Ausschlu bestimmter Richter vorentschieden wird, verstoen derartige Regelungen nach herrschender Auffassung nicht gegen das verfassungsrechtliche Gebot des gesetzlichen Richters, sofern sie erforderlich sind, ' um gleichgewichtige rechtsstaatliche Anliegen wie im gewhlten Beispiel die Effizienz und Funktionsfhigkeit der Strafrechtspflege oder die materielle Gerechtigkeit zu gewhrleisten.36
32 Man denke beispielsweise an personelle Einzelmanahmen im Bereich der Justiz. 33 BVerfGE 17, 294, 300; 22, 254, 258; 30, 149, 152; 40, 356, 360; PFEIFFER, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und GVG, 3. Aufl. 1993, 16 GVG, Rnr. 5; SCHFER, in: Lwe/ Rosenberg (Fn. 31), 16 GVG, Rnr. 6. 34 Zur Kritik an diesem eingefhrten Terminus vgl. BETTERMANN (Fn. 2, S. 295), der darauf hinweist, da der Begriff der beweglichen Zustndigkeit auf eine Richterzuweisung von Fall zu Fall hindeute, was Art. 101 GG aber gerade nicht zulasse. 35 Weitere Beispiele finden sich in den s5 25 Nr. 3 a.F., 74a Abs. 2, 120 Abs. 2, 142a Abs. 4 GVG. 36 BVerfGE 9, 223, 226 ff.; KISSEL (Fn. 5), 24 Rnr. 9; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, 41. Aufl. 1993, 24 GVG, Rnr. 5; SCHFER, in: Lwe/Rosenberg (Fn. 31), 16 GVG, Rnr. 10; anderer Ansicht BErrERmAN.N (Fn. 2), S. 294 ff.; kritisch zur h. M. auch ACHENBACH, Staatsanwalt und gesetzlicher Richter - ein vergessenes Problem?, in: Festschrift fr Wassermann, 1985, S. 849-860, insbes. S. 850 ff.; ROXIN, Strafverfahrensrecht, 23. Aufl. 1993, 7 Rnr. 10 f. - Allerdings darf auch nach der h. M. der Anklagebehorde bei derartigen beweglichen Zustndigkeiten - anders als hinsichtlich der ortlichen Zustandigkeit (vgl. dazu MLLER/SAx/PAuLus, KMR-Kommentar zur StPO, Ergnzungsband GVG, 7. Aufl. 1981, 16, Rnr. 3; SCHAFER, in: Lowe/ Rosenberg (Fn. 31), 16 GVG Rnr. 10a m.w.N.; kritisch hierzu ACHENBACH, S. 855

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DER GESETZLICHE RICHTER UND SEINE BESTIMMUNG FR DEN EINZELFALL

3. Gerichtsinterne Geschftsverteilung
Auf dieser Ebene, bei der es um die Zuweisung einer Sache an einen der verschiedenen Spruchkrper eines Gerichts geht, sind vor allem hinsichtlich der Vorherbestimmung durch ein formelles Gesetz erhebliche Einschrnkungen am Gebot des gesetzlichen Richters festzustellen. Denn angesichts der Vielzahl und Verschiedenartigkeit der bestehenden Gerichte sieht sich der Gesetzgeber schon aus praktischen Grnden auerstande, die Zuweisung zu einzelnen Spruchkrpern selbst zu treffen. 37 Deshalb bedarf die durch formelles Gesetz begrndete Zustndigkeit eines Gerichts hinsichtlich der Zuweisung zu einem bestimmten Spruchkrper der Ergnzung durch gerichtsinterne Geschftsverteilungsplne", wobei fr deren Aufstellung gem 5 21e Abs. 1 GVG das jeweilige Prsidium zustndig ist." Somit endet die Vorherbestimmung des gesetzlichen Richters durch den Gesetzgeber praktisch mit Bevollmchtigung der Prsidien zur weiteren gerichtsinternen Geschftsverteilung. Immerhin hat aber der Gesetzgeber die fundamentalen Zustndigkeitsregeln zu schaffen.4 Doch auch soweit es um die gerichtsinterne Geschftsverteilung geht, lt sich dem Erfordernis einer abstrakt-generellen Vorherbestimmung des zustndigen Spruchkrpers nicht mit voller Strenge Rechnung tragen, stehen dem doch Zwnge und Bedrfnisse des praktischen Gerichtsbetriebs entgegen. So hat sich die alltgliche Gerichtspraxis darauf einzustellen, da weder die Zahl der Spruchkrper noch die Zahl der Richter gleichbleibt, ebenso wie der Umfang der Geschftslast wechselt und die Leistungsfhigkeit der Richter unterschiedlich ist; zudem mu immer wieder auch dem Fall des Ausscheidens, der Krankheit, der Verhinderung m.w.N.) kein echtes Handlungsermessen eingerumt werden. Daher ist im Beispielsfall
5 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG verfassungskonform dahingehend auszulegen, da die Staatsanwaltschaft vor dem Landgericht anklagen mu, wenn sie die besondere Bedeutung des Falles nach pflichtgemer Prfung bejaht (BVerfGE 9, 225, 228f.; KLEINKNECHT/ MEYER-G0NER, 24 GVG, Rnr. 5). Zudem ist bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung dieser Regelungen im Hinblick auf Art. 101 GG zu bercksichtigen, da die Beurteilung der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprfung unterliegt (BVerfGE 9, 225, 229f.; KISSEL (Fn. 5), 5 24, Rnr. 10 m.w.N.). Kommt dabei das Gericht zu einer von der Staatsanwaltschaft abweichenden Beurteilung, so hat es gegebenenfalls gem 209 Abs. 1 StPO vor dem zustndigen Gericht niederer Ordnung das Hauptverfahren zu erffnen bzw. die Anklage gem 209 Abs. 2 StPO dem zustndigen Gericht hherer Ordnung vorzulegen. 37 BVerfGE 2, 307, 320; 17, 294, 299; 19, 56, 60; MAUNZ/DRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 43. 38 Zu deren umstrittener Rechtsnatur vgl. SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 371 m.w.N. 39 Nheres zur Rechtsstellung der Gerichtsprsidien als Organe der richterlichen Selbstverwaltung und zu dem bei der Aufstellung der Geschftsverteilungsplne zu beachtenden Verfahren bei KISSEL (Fn. 5), 21e, Rnr. 1 ff.; SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 364 ff. 40 BVerfGE 19, 56, 60; GLORIA, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Geschftsverteilungsplne, DOV 1988, S. 849-858, insbes. S. 852. 253

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oder des Urlaubs eines oder gar mehrerer Richter Rechnung getragen werden.4' Dementsprechend gelten auerturnusmige nderungen des Geschftsverteilungsplans beim Vorliegen zwingender Grnde (S 21e Abs. 3 GVG)42 wie unter Umstnden auch die Bestimmung eines zeitweiligen Vertreters durch eine Eilentscheidung des Gerichtsprsidenten (, 21i Abs. 2 GVG)43 als noch vereinbar mit der Garantie des gesetzlichen Richters." Im brigen freilich wird der Geschftsverteilungsplan keine vermeidbare Freiheit bei Feststellung eines Spruchkrpers oder einzelnen Richters zur Entscheidung einer Rechtssache einrumen und damit keine unntige Unbestimmtheit hinsichtlich des gesetzlichen Richters lassen drfen.45
4.

Spruchkrperinterne Geschftsverteilung

Auf dieser Ebene kann die Gewhrleistung des abstrakt-generell vorherbestimmten Richters naturgem nur dann zum Problem werden, wenn es um die Aufgabenverteilung innerhalb eines Richterkollegiums geht: Sieht man hier von der blichen Bestellung eines Berichterstatters einmal ab 46 , so erweisen sich als neuralgisch die Flle, in denen der betreffende Spruchkrper mit mehr als der gesetzlich vorgeschriebenen Anzahl von Richtern besetzt ist 47 oder wenn bestimmte Entscheidungen in zahlenmig reduzierter Besetzung zu treffen sind." Um bei solchen Konstellationen denkbare Manipulationen mglichst auszuschalten, lt das Bundesverfassungsgericht derartige berbesetzungen nur unter Einschrnkungen zu :49
41 BVerfGE 17, 294, 300; SCHFER, in: Lwe/Rosenberg (Fn. 31), 16 GVG, Rnr. 11a; WOLF (Fn. 10), S. 70. 42 Vgl. hierzu KATHOLNIGG, Strafgerichtsverfassungsrecht, 1990, 5 21e GVG, Rnr. 9
m.w.N.

43 BGHSt 21, 40, 43; SCHFER, in: Lwe/Rosenberg (Fn. 31), 16 Rnr. 1 la. 44 Vgl. SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 12 m.w.N. 45 BVerfGE 17, 294, 300; RINCK (Fn. 13), NJW 1964, S. 1651. 46 Insoweit gilt der Schutzbereich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nach herrschender Ansicht als nicht berhrt, da der Berichterstatter nur vorbereitend ttig werde; vgl. KissEL (Fn. 5), 21g, Rnr. 14 m.w.N.; anderer Ansicht aber KATHOLNIGG (Fn. 42), 5 21g, Rnr. 1, unter Hinweis auf die groe faktische Bedeutung der Person des Berichterstatters fr die Meinungsbildung im Spruchkrper. 47 Problem der sogenannten berbesetzten Spruchkrper; vgl. dazu grundlegend KISSEL (Fn. 5), 21e, Rnr. 113 ff., 21g,, Rnr. 3 ff. 48 Wie z.B. in den Fllen von 76 Abs. 2 n.F., 78b Abs. 1 Nr. 2, 139 Abs. 2 GVG; vgl. dazu KISSEL (Fn. 5), 21g, Rrw. 20 sowie ausfhrlich KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2259f., SCHLOTHAUER, Verfahrens- und Besetzungsfragen bei Hauptverhandlungen vor der reduzierten Strafkammer nach dem Rechtspflegeentlastungsgesetz, StV 1993, S. 147-150 sowie SEIDE, Der gesetzliche Richter bei Reduzierung der Richterbank, NJW 1973, S. 265-268, insbes. S. 266 ff. 49 Vgl. BVerfGE 17, 294, 298 ff.; 18, 345, 349ff.; 19, 145, 147; MAuNz/DRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 45; SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 13. 254

DER GESETZLICHE RICHTER UND SEINE BESTIMMUNG FR DEN EINZELFALL

So soll eine berbesetzung von vornherein nur zulssig sein, wenn sie vom Gerichtsprsidium nach pflichtgemer Prfung fr unvermeidbar gehalten wird, um den Erfordernissen des praktischen Gerichtsbetriebs gerecht zu werder 's und eine geordnete Rechtsprechung zu ermglichen'', und zudem ist der Umfang einer etwaigen berbesetzung auf das Unvermeidbare zu beschrnken." Diese berbesetzungsgrenzen sieht das Bundesverfassungsgericht jedenfalls dann fr berschritten, wenn es die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder einem Spruchkrper gestattet, da er in zwei personell verschiedenen Sitzgruppen Recht sprechen oder der Vorsitzende drei Spruchkrper mit je verschiedenen Beisitzern bilden kann.53 Soweit nun freilich diese berbesetzungsgrenzen gewahrt sind, wird es im brigen vom Gesetzgeber dem Vorsitzenden berlassen, innerhalb eines mit mehreren Richtern besetzten Spruchkrpers die Geschfte auf die Mitglieder zu verteilen (, 21g Abs. 1 GVG) und somit praktisch die im jeweiligen Einzelfall zur Entscheidung berufenen Richter zu bestimmen." Dies wirft natrlich die Frage auf, bis zu welchem Grade derartige Anordnungen des Vorsitzenden ihrerseits vorherbestimmt sein mssen. Dabei geht es speziell im Hinblick auf die aktuellen Auseinandersetzungen um die senatsinterne Geschftsverteilung bei den obersten Bundesgerichten" namentlich . darum, ob es dem Senatsvorsitzenden gestattet sein kann, durch die Berufung eines bestimmten Berichterstatters beziehungsweise durch Terminierung der Sache auf einen bestimmten Sitzungstag mittelbar die Zusammensetzung der Richterbank zu bestimmen56 , oder ob dies einer allgemeinen Regelung vorbehalten bleiben mu. Nicht zuletzt, um den Spielraum fr mgliche Alternativen zur derzeitigen Regelung auszuloten, wird man bei den Anforderungen an die spruchkrperinterne Geschftsverteilung zu unterscheiden haben zwischen solchen, die aus dem Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters herzuleiten sind, und solchen, die sich lediglich aus der einfachgesetzlichen Regelung des 21g GVG ergeben; denn insoweit braucht nicht notwendigerweise vollstndige Kongruenz zu bestehen. 57 Soweit es um den verfassungsrechtlichen Aspekt der Geschftsverteilungszustndigkeit des Vorsitzenden geht, bietet die Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

50 Vgl. dazu oben unter II 3b. 51 BVerfGE 18, 344, 349f.; 22, 282, 286. 52 BVerfGE 17, 294, 300f.; 19, 65, 69f.; vgl. zum ganzen auch MAUNZ/DRIG (Fn. 1), Art. 101 Rnr. 45 m.w.N. 53 BVerfGE 17, 294, 301; 18, 344, 351. Zu gewissen Ausnahmen in Fllen der berbesetzung durch einen Hochschullehrer bzw. mit namentlich genannten Richtern fr besondere Aufgaben vgl. SCHFER, in: Lwe/Rosenberg (Fn. 31), 21f GVG, Rnr. 7. 54 Vgl. SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 376 m.w.N. 55 Vgl. Nachweise in Fn. 5-7. 56 Vgl. zu Einzelheiten KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258 f. sowie FELIX (Fn. 5), BB 1992, S. 1005 ff. 57 So zutreffend KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258. 255

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richts ein Bild, das nicht frei von Widersprchen ist. 58 Einerseits soll es nach mehreren Judikaten des Zweiten Senats durch Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht geboten sein, im voraus festzulegen, welche Richter eines berbesetzten Senats an den einzelnen Verfahren mitwirken, sofern nur der Vorsitzende das ihm eingerumte Ermessen fehlerfrei ausbt." Andererseits sieht der Erste Senat in einer neueren Entscheidung allerdings ohne Auseinandersetzung mit der abweichenden Judikatur des Zweiten Senats und ohne den etwaigen Minimalcharakter seiner Aussage klarzustellen dem Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters (nur?) dann genge getan, wenn das Vorhandensein von gesetzlichen und richterlich entwickelten Tatbestandsmerkmalen den willkrlichen Zugriff auf die Richterbank ausschliet 60 , wobei mit willkrlich im betreffenden Zusammenhang schon eine Zustndigkeitsbestimmung von Fall zu Fall im Unterschied zu einer normativen abstrakt-generellen Vorherbestimmung des Richters gemeint sei.61 Soweit es auf einfachgesetzlicher Ebene um die Auslegung des 5 21g GVG 62 geht, ist die fachgerichtliche Rechtsprechung bis heute im wesentlichen der eher permissiven Linie des Zweiten BVerfG-Senats gefolgt, wonach die Besetzung der Richterbank innerhalb eines berbesetzten Spruchkrpers nicht im voraus festgelegt zu werden braucht.' Diese Auslegung glaubt man sowohl aus dem Wortlaut wie auch mit Praktikabilittserwgungen begrnden zu knnen: Ersteres damit, da in 21g Abs. 2 GVG anders als in 21e GVG, der die Geschftsverteilung innerhalb einer Gerichtsbehrde regelt lediglich von der Bestimmung von Grundstzen durch den Vorsitzenden die Rede ist, nach denen die Mitglieder des Spruchkrpers an den Verfahren zu beteiligen seien; denn dies deute darauf hin, da dem Vorsitzenden auch noch Einzelfallermessen eingerumt bleibe. 64 Zum anderen sei aus Grnden des Arbeitsablaufs fr die Geschftsverteilung innerhalb eines Spruchkrpers ein hheres Ma an Flexibilitt erforderlich, als dies bei der Geschftsverteilung zwischen verschiedenen Spruchkrpern einer Gerichtsbehrde der Fall sei."

58 Vgl. auch KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258; MAUNZ/DRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 46; SCHORN/STANICKI, Die Prsidialverfassung der Gerichte aller Rechtswege, 2. Aufl. 1975, S. 181 ff. 59 BVerfGE 18, 344, 352; 22, 282, 286; 69, 112, 120f. 60 BVerfGE 82, 286, 301 f. 61 BVerfGE 82, 286, 298. Vgl. aber auch unten Fn. 118. 62 Bzw. um dessen Vorlufer in 69 GVG a.F., der durch das Gesetz zur nderung der Dienstbezeichnung der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Prsidialverfassung der Gerichte vom 26. 5. 1472. durch den inhaltlich unvernderten 21g GVG ersetzt wurde; vgl. im einzelnen zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift SCHFER, in: Lwe/ Rosenberg (Fn. 31), 5 21g, vor Rnr. 1. 63 BGHSt 21, 250; BGHSt 29, 162; BFH NJW 1992, S. 1061; BFH NJW 1992, S. 1062; BVerwGE 24, 315. Anderer Ansicht aber bereits BVerwG NJW 1968, S. 811. 64 Vgl. BGHSt 21, 250, 253f.; BVerwGE 24, 315, 317. 65 Vgl. BGHSt 21, 250, 254f.; BGHSt 29, 162; BFH NJW 1992, S. 1064. 256

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Diese dem Vorsitzenden ein gewisses Einzelfallermessen einrumende Rechtsprechung ist jedoch im Schrifttum auf zunehmende Kritik gestoen - bis hin zu nunmehr nahezu einhelliger Ablehnung. 66 Zumeist wird dabei bereits verfassungsrechtlich angesetzt, indem 21g GVG als gebotene Konkretisierung des gesetzlichen Richters verstanden und dieses Prinzip dahingehend ausgelegt wird, da die innerkollegiale Aufgabenverteilung - vergleichbar der Geschftsverteilung auf Gerichtsebene - soweit wie irgend mglich ausschlielich nach abstrakt-generellen Regeln zu erfolgen habe, um eine vermeidbare Unbestimmtheit des gesetzlichen Richters auszuschlieen. 67 Anderenfalls wird das Erfordernis der Vorabbestimmung der mitwirkenden Richter zumindest aus der einfachgesetzlichen Regelung des 21g GVG abgeleitet;" denn selbst wenn dessen Abs. 2 nur von den vom Vorsitzenden zu bestimmenden Grundstzen rede, so knne man dafr eine weniger detaillierte Regelung als bei der bis ins einzelne gehenden Geschftsverteilung nach 21e GVG gengen lassen; keinesfalls knne aber hieraus auf den grundstzlichen Verzicht auf das Erfordernis einer abstrakt-generellen Zustndigkeitsbestimmung geschlossen werden.69 Dieser strengen Auffassung hat sich auch der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angeschlossen, wobei er Grundstze, nach denen der Senatsvorsitzende durch die Terminierung einer Sache mittelbar auch die Zusammensetzung der Richterbank bestimmen konnte'', fr unvereinbar mit dem Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 GG wie auch mit 21g GVG erklrte!' Da er sich
66 So namentlich bei ALBERS, in: Baumbach/Lauterbach, Zivilprozeordnung, 51. Aufl. 1993, 21g, Rnr. 4; FELIX (vgl. die Nachweise in Fn. 5); GUMMER, in: Zller, Zivilprozeordnung, 18. Aufl. 1993, 5 21g GVG, Rnr. 4a (a. A. noch die Vorauflage); KATHot,NIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258 f.; KISSEL (Fn. 5), 21g, Rnr. 4; KOPP, Verwaltungsgerichtsordnung, 9. Aufl. 1992, s 4, Rnr. 21; MAUNZADJ./1(1G (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 47, 49; QUACK (Fn. 5), BB 1992, 1; SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 376; SCHLOTHAUER (Fn. 48), StV 1993, S. 148f.; SCHORN/STANICKI (Fn. 58), S. 184 f.; SEIDE (Fn. 48), NJW 1973, S. 268; WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 573; WOLF, in: Mnchener Kommentar (Fn. 27), 21g GVG, Rnr. 2; THomAs/Pu-rzo, Zivilprozeordnung, 18. Aufl. 1993, 21g GVG, Rnr. 7; WIECZOREK/RSSLER/SCHTZE, ZPO und Nebengesetze, 2. Aufl. 1980, 21g GVG, Anm. B. - berwiegend zustimmend hingegen nach wie vor die Kommentierungen zum Strafgerichtsverfassungsrecht: KMR- MLLER /SAx/ PAULUS (Fn. 36), 21g, Rnr. 2; MAYR, in: Karlsruher Kommentar (Fn. 33), 21g GVG, Rnr. 5; SCHFER, in: Lwe/Rosenberg (Fn. 31), 21g GVG, Rnr. 5. 67 Vgl. insbes. KISSEL (Fn. 5), 21g, Rnr. 4, 12; MAuNz/DRIG (Fn. 1), Art. 101, Rdrn. 47; SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 376 m.w.N. 68 Vgl. namentlich KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258f.; SCHLOTHAUER (Fn. 48), StV 1993, S. 149. 69 KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258 f. Noch weitergehend SCHLOTHAUER (Fn. 48), StV 1993, 5. 149, der aufgrund von Systematik und Entstehungsgeschichte der Norm fr eine den Anforderungen des 21e GVG entsprechende Auslegung der Vorschrift eintritt. 70 Vgl. zu Einzelheiten KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258 f. sowie FELIX (Fn. 5), BB 1992, S. 1005 ff. 71 BGH NJW 1993, 1596 m. Anm. FELIX, ZIP 1993, S. 617-619. 257

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jedoch durch weniger strenge Prjudizien des I. und 4. Strafsenat?' an einer eigenen Entscheidung gehindert sah, blieb ihm nichts anderes als der hchst ungewhnliche Schritt einer Vorlage an die Vereinigten Groen Senate des Bundesgerichtshofs nach 132 GVG. Aber selbst nachdem diese allerhchste Instanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit nunmehr und zwar auf einer mittleren Linie schriftlich zu fixierender Mitwirkungsgrundstze mit einem gewissen Ermessungsspielraum fr Einzelentscheidungen entschieden hat (NJW 1994, 1735), sind damit die Auseinandersetzungen noch nicht am Ende; denn gleichzeitig sieht sich auch der Bundesfinanzhof, der in stndiger Rechtsprechung ebenfalls eine eher grozgige Handhabung der senatsinternen Geschftsverteilung vertritt'', verschiedenen Verfassungsbeschwerden ausgesetzt. 74 Und wie auch immer diese vom Bundesverfassungsgericht beschieden werden mgen, bleibt die Frage nach einem verfassungsrechtlich zulssigen wie gleichermaen rechtspolitisch vernnftigen Weg. Um dazu von allein mglich erscheinenden Vorfixierungen wegzukommen und den Lsungsvorrat zu erweitern, kann es nicht schaden, wenigstens einen kurzen Blick ber die Grenzen zu werfen.

III. BERBLICK BER DEN GESETZLICHEN RICHTER IM AUSLAND

Um vorschnellen Schlufolgerungen vorzubeugen, mu man sich beim Vergleich mit und zwischen anderen Lndern natrlich von vornherein bewut sein, da eine Frage wie die des gesetzlichen Richters im Grunde nicht ohne Einbettung in das jeweilige Verfahrens- und Gerichtssystem betrachtet werden kann eine Aufgabe freilich, die in diesem Rahmen nicht zu leisten ist. Gleichwohl kann selbst ein beschrnkter Blick auf die Frage, inwieweit es in anderen Lndern berhaupt eine Garantie fr einen im voraus bestimmten Richter gibt und auf welche Weise man dies zu gewhrleisten versucht, zumindest einen gewissen Eindruck davon zu vermitteln, welches Gewicht man diesem Erfordernis beimit und welche Grnde dabei eine magebliche Rolle spielen. Schaut man sich unter diesem Blickwinkel in den europischen Nachbarlndern um und bezieht auch noch einige Lnder ein, die entweder wie Japan und die Trkei teilweise deutsches Recht rezipiert haben oder umgekehrt wie die Vereinigten Staaten von Amerika sowie die ehemals sozialistischen Lnder der deutschen Rechtstradition eher fern stehen'', so lt
72 BGHSt 21, 250, 253ff. bzw. BGHSt 29, 162. 73 BFH NJW 1992, S. 1061; BFH NJW '1992, S. 1062 jeweils m.w.N. 74 Vgl. KISSEL (Fn. 5), S 21g, Rnr. 4 a.E. 75 Dementsprechend wurden in den vorliegenden rechtsvergleichenden berblick folgende Lander einbezogen: Belgien, Danemark, England, Frankreich, Italien, die Niederlande, Osterreich, Portugal, Schweden, die Schwell, Spanien, ferner div Turkei, Japan und die Vereinigten Staaten von Amerika sowie die Lander des ehemaligen Ostblocks. Fur die Beschaffung des teils nur schwer erreichbaren und nicht selten nur aus rundlichen 258

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sich grob vereinfachend eine Einteilung in drei unterschiedliche Regelungsmodelle vornehmen. Fr eine erste Kategorie ist das Fehlen jeglicher verfassungsrechtlichen Garantie des zustndigen Richters charakteristisch, wobei schon der Begriff des gesetzlichen Richters in diesen Rechtsordnungen unbekannt ist (1). Demgegenber trifft man in einer zweiten Gruppe von Lndern auf eine dem deutschen Verfassungs- und Gerichtsverfassungsrecht entsprechende oder hinsichtlich mancher Aspekte. sogar darber noch hinausgehende Ausgestaltung des Prinzips des gesetzlichen Richters (2). Eine zwischen diesen Extremen liegende Kategorie bilden schlielich jene Lnder, in denen der Grundsatz des gesetzlichen Richters zwar in der jeweiligen Verfassung abgesichert ist, daraus aber weit weniger strenge Anforderungen an die formale Vorherbestimmtheit des zustndigen Richters abgeleitet werden, als dies hierzulande der Fall ist und man daher allenfalls von einer Garantie des gesetzlichen Gerichts sprechen kann (3).

1. Rechtsordnungen ohne Garantie des gesetzlichen Richters

Eine derartige Garantie fehlt namentlich in den geschriebenen Verfassungen (beziehungsweise im ungeschriebenen Verfassungsrecht) von Frankreich, England, den Vereinigten Staaten von Amerika, Schweden, Dnemark, Japan sowie in den ehemals sozialistischen Lndern. Besonders bemerkenswert ist dies im Falle Frankreichs, war doch in dessen Verfassung vom 3. 9. 1791 das Verbot der Richterentziehung erstmals in neuzeitlicher Gestalt postuliert und in der Folgezeit von der deutschen und wohl auch den brigen europischen Rechtsordnungen, soweit sie das Prinzip des gesetzlichen Richters kennen, rezipiert worden.76 Obgleich es sicherlich interessant wre, den Grnden nachzugehen, die das Postulat des gesetzlichen Richters ausgerechnet in seinem franzsischen Mutterland in Vergessenheit geraten lieen, ist in dem hier vorgegebenen Rahmen darauf zu verzichten und deshalb hier lediglich festzuhalten, da das Prinzip des gesetzlichen Richters heute in Frankreich weder im Hinblick auf das Verfassungsrecht noch auf das einfachgesetzliche Gerichtsverfassungsrecht diskutiert wird.77

Ausknften zu gewinnenden Materials, fr dessen Vollstndigkeit und Aktualitt daher auch keine Garantie bernommen werden kann, bin ich den jeweils zustndigen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen des Max-Planck-Instituts zu Dank verpflichtet. 76 Vgl. oben I. 77 Vgl. beispielsweise ARDANT, Institutions politiques & droit constitutionnel, 2. Aufl. 1990; CADART, Institutions politiques & droit constitutionnel, 2. Aufl. 1979; PERROT, Institutions judiciares, 3. Aufl. 1989; RASSAT, Procedure penale, 1990. Lediglich im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz (Prambel der Verfassung von 1958 in Verbindung mit der Declaration des droits de l'homme et des citoyens) nahm die Rechtsprechung und ihr folgend die Literatur einen Versto gegen die Verfassung fr den Fall an, da es alleine dem Gerichtsprsidenten berlassen ist, darber zu entscheiden, ob der erkennende Spruchkrper sich aus einem oder drei Richter zusammensetzt. Vgl. Conseil Constitu259

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Vor diesem Hintergrund mu es dann freilich um so mehr berraschen, wenn andererseits die franzsische Strafverfahrensordnung im Unterschied zu den entsprechenden Vorschriften im deutschen Gerichtsverfassungsgesetz im Bereich der sachlichen Zustndigkeit eine Regelung vorsieht, die der Anklagebehrde keinerlei Ermessens- oder Beurteilungsspielraum berlt, sondern das jeweils zustndige Gericht nach objektiven Kriterien eindeutig vorherbestimmt? Soweit es dagegen ber die abstrakt-generelle Gerichtszuweisung hinaus um die gerichts- und spruchkrperinterne Geschftsverteilung geht, macht sich offenbar das Fehlen einer verfassungsrechtlichen Garantie des gesetzlichen Richters bemerkbar; denn insoweit fehlt es an jeder einfachgesetzlichen Regelung, und auch die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, offenbar noch keine diesbezglichen Grundstze aufgestellt. Vielmehr erfolgt in der Praxis die Geschftsverteilung durch den jeweiligen Gerichts- oder Spruchkrpervorsitzenden, ohne da dieser sich vorab durch eine abstrakte Regelung selbst zu binden bruchte." Ein hnliches Bild bietet sich in den brigen zu dieser Kategorie zhlenden Lndern, wobei freilich und sich damit noch weiter von der Idee des gesetzlichen Richters entfernend noch hinzukommt, da der Anklagebehrde im Bereich der rtlichen und sachlichen Zustndigkeit ein weiter Ermessensspielraum zur Bestimmung des zustndigen Gerichts eingerumt ist.8 Begibt man sich auf die Suche nach Gemeinsamkeiten *des rechtskulturellen Hintergrundes, durch den die in dieser Gruppe vertretenen Lnder verbunden sein knnten, so stt man fast durchwee auf das Phnomen eines durch gewachsene Traditionen gefestigten, nahezu grenzenlosen Vertrauens der Bevlkerung in die Lauterkeit der Justiz und ihrer Organe. 82 Dies knnte jedenfalls eine gewisse Erklrung dafr sein, da in diesen Staaten besondere Vorkehrungen gegen Manipulationen innerhalb der Justiz offenbar nicht fr notwendig gehalten werden.

tionnel, 23. 7. 1975, JCP 1975, 11, 18200 note FRANCK = D 1977, J, 629, note HAMON/ LEVASSEUR ; LUCHAIRE, La Protection constitionnelle des droits et libertes, 1987, S. 243. 78 Vgl. Art. 521, 381, 231 Code de procedure penale; STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procedure penale, 15. Aufl. 1993, Rnr. 405 ff.; PRADEL, Procedure penale, 6. Aufl. 1992, Rnr. 58 ff. 79 TRIBILLAC-AGUITON, Encyclopedie Dalloz, v Tribunaux 1969, Rnr. 2, 31, 47, 60. 80 Vgl. beispielsweise fr England HENKEL, England Rechtsstaat ohne gesetzlichen Richter, 1971, S. 13 ff. 81 Abweichendes gilt naturgem fr die Lnder des ehemaligen Ostblocks, die sich insoweit in einer exzeptionellen mbruchsituation befinden. Vgl. zur dortigen Entwicklung im Hinblick auf das Prinzip des gesetzlichen Richters LAMMICH, Polen Das neue Gerichtsverfassungsrecht, Jahrbuch fr Ostrecht 1991, S. 415-461, insbes. S. 417; DERS., Das neue Tschechoslowakische Gerichtsverfassungsrecht von 1991, WGO (Monatshefte fr osteuropisches Recht) 1992, S. 15-42, insbes. S. 19; DERS., Das neue Gerichtsverfassungsrecht und das neue Anwaltsgesetz der Republik Estland, WGO 1992, S. 289-304. 82 Vgl. insbesondere hinsichtlich England HENKEL (Fn. 80), S. 68ff.
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2. Rechtsordnungen mit schematischer Vorherbestimmung des gesetzlichen Richters

In schroffem Gegensatz zur Rechtslage in den vorgenannten Lndern steht die Ausprgung des gesetzlichen Richters in Belgien, Italien, sterreich und mit gewissen Einschrnkungen auch in Spanien. In diesen Lndern leitet man hnlich wie in Deutschland aus dem jeweils verfassungsrechtlich verankerten Gebot des gesetzlichen Richters" das Erfordernis einer gleichsam schematischen Vorherbestimmung des zustndigen Richters nach abstrakten Regeln durch Gesetz und Geschftsverteilungsplne ab." Da man sich freilich auch innerhalb dieser Gruppe vor vorschneller Gleichmacherei hten mu, zeigt sich bei Spanien und sterreich: Wenn einerseits Spanien diesem Regelungsmodell nur mit Einschrnkungen zugeordnet werden konnte, so liegt dies daran, da dort zwar von der Verfassungsrechtsprechung" und Literatur" auch die Vorherbestimmung der Zustndigkeit eines bestimmten Spruchkrpers nach objektiven Kriterien als ein Erfordernis aus dem Prinzip des gesetzlichen Richters postuliert wird, es jedoch an gesetzlichen Regelungen der fr die Geschftsverteilung mageblichen Bestimmtheitskriterien fehlt." Andererseits geht sterreich ber die Anforderungen an den gesetzlichen Richter in Deutschland insofern noch hinaus, als dieser Grundsatz auch auf Entscheidungen durch Verwaltungsbeamte angewandt wird 88 und zudem das Erfordernis einer im voraus erfolgenden Geschftsverteilung bei den Gerichten ausdrcklich verfassungsrechtlich abgesichert ist." Im brigen sind in dieser Lndergruppe die Regeln fr die Vorherbestimmung des Richters vergleichbar denen im deutschen Recht. Was die rtliche und sachliche Zustndigkeit betrifft, so sind die Zuweisungsregeln tendenziell mindestens ebenso bestimmt, wie dies im deutschen Gerichtsverfassungs- und Strafprozerecht der Fall ist. Auch fr die Geschftsverteilung gelten aufgrund des bereinstimmenden,
83 Vgl. Art. 8 und 94 belgische Verfassung; Art. 25 Abs. 1 italienische Verfassung; Art. 83 Abs. 2 sterreichische Bundesverfassung; Art. 24 Abs. 2 spanische Verfassung. 84 Vgl. fr sterreich WALTER, Die Geschftsverteilung und das Recht auf das Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, Juristische Bltter 1964, S. 173-180, insbes. S. 173. 85 Sentencia 47/1983, 101/1984, 95/1988, BCJ. 86 RAMOS MENDEZ, El proceso penal, 2. Aufl. 1991, S. 71; Run Rutz, El derecho il Juez ordinario en la C.E., 1991, S. 151 ff. 87 Vgl. OLIVA. SANTOS, Los verdaderos tribunales en Espaiia: Legalidad y cderecho al juez predetermindado pur la ley, 1992, S. 29 ff., der darin einen Verfassungsversto gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters sieht. 88 Vgl. BERCHTOLD, Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, EuGRZ 1982, S. 246-256, insbes. S. 250 ff. 89 Art. 87 Abs. 3 sterreichische Bundesverfassung: Die Geschfte sind unter die Richter eines Gerichtes fr die in der Gerichtsverfassung bestimmte Zeit im voraus zu verteilen. Eine nach dieser Einteilung einem Richter zufallende Sache darf ihm durch Verfgung der Justizverwaltung nur im Fall seiner Behinderung abgenommen werden.
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formal ausgerichteten Grundverstndnisses vom gesetzlichen Richter naturgem hnliche Regelungen wie in Deutschland. Beispielsweise erfolgt in Italien die Geschftsverteilung mittels vorab vom Prsidenten der Gerichtsbehrde aufgestellten und durch den obersten Richterrat genehmigten Tabellen, die den in Deutschland gebruchlichen Gerichtsverteilungsplnen vergleichbar sind. 90 Sofern in dieser Lndergruppe eine berbesetzung von Spruchkrpern zulssig und blich ist, mu sich soweit sich dies von hier aus beurteilen lt die im Einzelfall zur Entscheidung berufene Sitzgruppe ebenfalls aus vorab festgelegten abstrakten Regeln ergeben. In diesem Sinne wird etwa in sterreich die Auffassung vertreten, da die Berufung einer Sitzgruppe anhand des allgemeinen Geschftsverteilungsplans, der auch fr die Verteilung der Sachen auf die einzelnen Kammern gilt, zu geschehen hat.9' Sucht man auch innerhalb dieser Lndergruppe nach mglichen Parallelen in ihrer rechtsgeschichtlichen oder politischen Entwicklung, so fllt als gemeinsames Merkmal auf, da diese Lnder mit Ausnahme von Belgien in ihrer jngeren Vergangenheit durchwegs eine Periode von Willkrherrschaft durchlaufen haben, die auch und gerade durch den Mibrauch der Justiz als Repressionsinstrument geprgt war. 92 Dies lt Raum fr die Vermutung, da in der minuzisen Ausgestaltung des gesetzlichen Richters ein unterschwelliges Mitrauen gegen die Lauterkeit der Justiz zum Ausdruck kommt und die scharfen Anforderungen an dieses Rechtsinstitut zumindest auch als Reaktion auf jene historische Erfahrung zu erklren sind.93

3. Rechtsordnungen mit Gewhrleistung (nur) des gesetzlichen Gerichts

Als noch verbleibende der hier bercksichtigten Lnder knnen schlielich die Niederlande und die Schweiz sowie Portugal und die Trkei in einer dritten Kategorie zusammengefat werden: Sie lassen sich dadurch charakterisieren, da der Grundsatz des gesetzlichen Richters zwar in der jeweiligen Verfassung ausdrcklich abgesichert ist 94 , da aber aus dieser verfassungsrechtlichen Garantie weit weniger strenge Anforderungen an die formale Vorherbestimmtheit des zustndigen Richters abgeleitet werden, als es bei der zuvor dargestellten Lndergruppe festzustellen war. Das gilt weniger in bezug auf die Bestimmung der rtlichen und sachlichen Zustndigkeit, wo durchaus vergleichbar bestimmte Regelungen bestehen, wohl aber
90 Vgl. Art. 7-ter der kniglichen Verordnung vom 30. 1. 1941, Nr. 12 (eingefhrt durch Art. 4 der Verordnung des Staatsprsidenten vom 22. 9. 1988, Nr. 449). 91 BRLL, Das Prinzip der . festen Geschftsverteilung nach Art. 87 Abs. 3 B-VG, sterreichische Richterzeitung 19'88, S. 230-231. 92 Hinsichtlich Deutschlands vgl. KISSEL (Fn. 5), 1, Rnr. 79 und ausfhrlich KERN, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 1954, S. 197 ff. 93 In diesem Sinne auch RINCK (Fn. 13), NJW 1964, S. 1649, unter Berufung auf KERN (Fn. 8). 94 Vgl. Art. 17 niederlndische Verfassung; Art. 58 Schweizer Bundesverfassung; Art. 32 Ziff. 7 portugiesische Verfassung; Art. 37 und 142 trkische Verfassung. 262

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hinsichtlich der gerichtlichen Binnenstruktur. Dieser Bereich und damit auch die Aufteilung der einzelnen Rechtssachen auf die verschiedenen sachlich zustndigen Spruchkrper ist in den hier infragestehenden Lndern im allgemeinen nur unvollkommen oder unklar, jedenfalls aber nicht nach Magabe eines ausnahmslos geltenden abstrakt-generellen Verteilungsschssels geregelt. So finden sich beispielsweise in Portugal gesetzliche Bestimmungen fr die Geschftsverteilung weder im Strafverfahrens- noch im Gerichtsverfassungsgesetz. Oder in der Trkei ist zwar teilweise insbesondere bei den Obergerichten die Zustndigkeit von spezialisierten Kammern fr besondere Sachgebiete kraft Gesetzes bestimmt; im brigen aber erfolgt die Zuweisung eines Verfahrens an die einzelnen Spruchkrper durch eine Art administrative Kammer. In der Schweiz wiederum ist zwar in den meisten kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzen das Erfordernis eines Reglements vorgesehen, das die Verteilung der Geschfte an den Gerichten ordnet; im brigen aber gibt es in der Regel keinerlei Anforderungen an den Inhalt derartiger Geschftsverteilungsplne 95 , wobei es insbesondere auch an der gesetzlichen Regelung eines bestimmten Verteilungsverfahrens fehlt. Demzufolge entspricht es im allgemeinen dem 'langjhrigen Gerichtsgebrauch, da der im Jahresturnus wechselnde Gerichtsprsident seinen Kollegen die anhngigen Verfahren nach pflichtgemem Ermessen ad personam zuweist und sich dabei an Kriterien wie Arbeitsbelastung, Vorbefassung, besondere Kenntnisse, Erfahrungen und dergleichen orientiert, wobei die gerichtliche Nachprfung dieser Ermessensentscheidung auf Mibrauchsflle beschrnkt bleibt.% Sofern die hier bercksichtigten Rechtsordnungen eine berbesetzung von Spruchkrpern zulassen, gelten soweit dies von hier aus beurteilt werden kann fr die spruchkrperinterne Geschftsverteilung vergleichbare Grundstze: Das heit in praxi, da die Aufgabenzuweisung grundstzlich ad hoc und ad personam durch den Kollegiumsvorsitzenden erfolgt. Das Charakteristikum dieses Regelungsmodells ist demnach darin zu erblicken, da aus der verfassungsrechtlichen Garantie des gesetzlichen Richters zwar grundstzlich nmlich mit den beim zuvor dargestellten Regelungsmodell ebenfalls blichen Einschrnkungen die Notwendigkeit der Vorherbestimmung der rtlichen und sachlichen Zustndigkeit durch normativ abstrakt-generelle Regelungen abgeleitet wird, da aber andererseits auf das Erfordernis einer schematischen Vorherbestimmung der im Einzelfall zur Entscheidung berufenen Richter innerhalb der jeweils zustndigen Gerichte verzichtet wird.. Schlagwortartig verkrzt knnte man daher formulieren, da in diesen Rechtsordnungen das Prinzip des gesetzlichen Richters (lediglich) als Garantie des gesetzlichen Gerichts verwirklicht ist. Versucht man zu ergrnden, woraus sich diese restriktive Handhabung des
95 Vgl. beispielsweise 18 GOG Basel-Stadt. 96 Vgl. Schweizerisches Bundesgericht, BGE 105 la 173, 179f. 263

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Prinzips des gesetzlichen Richters erklren liee, so drfte wohl innerhalb der in Frage stehenden Lndergruppe weiter zu differenzieren sein: Bei Lndern wie Portugal und der Trkei knnten die weniger weit entwickelten Anforderungen an den gesetzlichen Richter schlicht darauf zurckzufhren sein, da die Verfahrensordnungen dieser Lnder noch nicht jenen Grad an Ausdifferenziertheit erreicht haben, wie er in Deutschland und den brigen Lndern des zuvor behandelten Regelungsmodells anzutreffen ist; insofern knnten diese Lnder schwerlich als Vorbild dienen. Anders hingegen und deshalb auch aus deutscher Sicht wesentlich gewichtiger knnten die Dinge im Falle der Schweiz und wohl auch der Niederlande liegen. Denn in diesen Lndern wurde offenbar und zwar gerade auch in Kenntnis des von der deutschen Rechtsprechung und Lehre geforderten Standards97 eine bewute Entscheidung gegen eine strenge Handhabung des Prinzips der formellen Vorherbestimmung und der damit verbundenen Einschrnkung der Flexibilitt und Effektivitt der internen Gerichtsorganisation getroffen. So gesteht das Schweizerische Bundesgericht zwar zu, da die von der deutschen Lehre geforderte blinde Zuteilung der einzelnen Prozesse an die verschiedenen Spruchkrper und Referenten einer theoretischen Vorstellung ber ideale Rechtsprechung entspreche; doch stnden dem vom praktischen Standpunkt aus gesehen erhebliche Nachteile gegenber. So wre es bei konsequenter Durchfhrung dieses Konzepts nicht mehr mglich, auerberuflich oder im Richteramt erworbene besondere Erfahrungen einzelner Richter so gut wie mglich auszunutzen; auch wrde sich dadurch die Dauer der Prozesse verlngern und die Qualitt der Urteile verschlechtern. Im brigen entspreche ein derartiger Schematismus in der Besetzung der Richterbank und der Geschftszuteilung auch nicht dem schweizerischen Rechtsempfinden." Da in diesem Zusammenhang das schweizerische Rechtsempfinden bemht wird, ist wohl als Hinweis darauf zu verstehen, da die schweizerische Justiz fr sich in Anspruch nimmt, aufgrund der besonderen eidgenssischen Strukturen und Traditionen auch ohne derart strikte formal-rechtsstaatliche Garantien, wie sie in Lndern wie der Bundesrepublik Deutschland blich sind, ber lange Jahre hinweg rechtsstaatlich vertretbar judiziert zu haben. Versucht man auch hier die mglichen Motive fr moderatere Anforderungen an ein auf Garantie des gesetzlichen Gerichts beschrnktes Prinzip zusammenzufassen, so lt sich als Fazit vielleicht folgendes festhalten: Durch eine bewute Entscheidung gegen die mit einer starren Geschftsverteilung verbundenen Nachteile mchte man die Justiz vor einer Art Selbststrangulierung bewahren; und dies scheint man sich deshalb leisten zu knnen, weil hnlich wie irr dem iuerst behandelten Regelungsmodell noch ein durch gewachsene Traditionen begrndetes besonderes Vertrauen in die Legitimitt von Entscheidungen und Manahmen der Justiz vorhanden ist.
97 Vgl. Schweizerisches Bundesgericht, BGE 105 la 173, 178 ff. 98 Vgl. Schweizerisches Bundesgericht, a.a.O. 264

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IV. RECHTSPOLITISCHE SCHLUSSBETRACHTUNGEN

I. Ausgangspunkt: Doppelfunktionelle Gewhrleistung mglichst einflufreier Richterbestimmung und mglichst sachkompetenter Rechtsprechung
Gerade fundamentale Rechtsgrundstze laufen leicht Gefahr, aus sich selbst heraus verstanden, dabei formal-begriffsjuristisch berspitzt und damit ohne Rcksicht auf ihre Herkunft und funktionale Zielsetzung gehandhabt zu werden. Um dieser Gefahr einer kontraproduktiven bersteigerung, der sich auch das Prinzip des gesetzlichen Richters ausgesetzt sieht, im Blick auf die Zukunft vorzubeugen, gilt es sich der Grnde zu erinnern, derentwegen so etwas wie eine Garantie des gesetzlichen Richters berhaupt entwickelt wurde. Ausgehend von der Abschirmung der Judikative gegen sachfremde Einwirkungen der Exekutive und fortschreitend zur Gewhrleistung dieser Zielsetzung durch entsprechende Regelungen der Legislative galt es schlielich auch innerhalb der Judikative selbst mglicher Willkr bei Zuweisung einer Rechtssache an einen bestimmten, fr den Einzelfall gezielt ausgewhlten Richter vorzubeugen, wobei es nicht zuletzt auch um das Vertrauen der Rechtssuchenden und der ffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Rechtsprechung ging. Bei Umsetzung dieses Ausschlusses einzelfallorientierter Richterselektion war jedoch offenbar nie und nimmer beabsichtigt, damit zugleich auch die Qualitt der Rechtsprechung, wie sie nicht zuletzt durch gleichmige Auslastung verschiedener Spruchkrper, besondere Sachkunde eines Richters oder langjhrige Erfahrung durch einschlgige Vorbefassung zu erreichen ist, zu schwchen; vielmehr sollten Einbuen an Flexibilitt und Effektivitt der Rechtsprechung, wie sie mit einer schematischen Vorherbestimmung des Richters verbunden sein knnen, allenfalls als unvermeidbare Nebenfolge hinzunehmen sein, wenn auf andere Weise der Besorgnis manipulativer Richterzuweisung nicht zu begegnen war. Demzufolge ist in der Zurckhaltung, wie sie gegenber einer bis ins Letzte konsequenten abstrakt-generellen Vorherbestimmung des einzelnen Richters unter Ausschlu jeglichen konkreten Ermessens bei Zuteilung fr den Einzelfall sowohl in der deutschen Rechtsprechung wie auch in auslndischen Rechtsprechungen zu beobachten war, kein platter prinzipienloser Pragmatismus zu erblicken, sondern ein immanentes Korrektiv einer Art von materialem Rechtsprechungsprinzip : nmlich im Sinne einer praktischen Konkordanz von grtmglicher Neutralitt des ohne Ansehen von Person und Sache zur Entscheidung berufenen Richters einerseits und von hchstmglicher Qualitt der seine besondere Sachkunde und Erfahrung nutzenden Rechtsprechung andererseits. Wird dieser gleichsam doppelfunktionelle Ausgangspunkt akzeptiert, so kann es bei den weiteren Auseinandersetzungen um die hier im Mittelpunkt der Betrachtung stehende spruchkrperinterne Geschftsverteilung eigentlich nur noch
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darum gehen, wie - aus mehr formaler Sicht - willkrliche Einflunahmen auf die Berufung eines bestimmten Richters zur Entscheidung einer bestimmten Sache ausgeschlossen werden knnen, ohne damit vorhandene Sachkompetenz ungenutzt zu lassen und/oder auf eine gleichmige Verteilung der Arbeitslast zu verzichten, oder wie - aus mehr materialer Sicht - unter weitestmglichem Ausschlu sachfremden Selektionsermessens die Sachkompetenz von Richtern bei mglichst gleichmiger Verteilung der Arbeitslast bestmglich eingesetzt werden kann.

2. Die problematische Rolle des Vorsitzenden bei der spruchkrperinternen Geschftsverteilung

Sucht man nach dem neuralgischen Punkt, an dem sich die gegenwrtigen Auseinandersetzungen um den gesetzlichen Richter entznden, so kann dies nicht schon der Umstand sein, da nach dem derzeitigen Gerichtsverfassungs- und Verfahrensrecht berhaupt gezielte Einflunahmen auf die Zuteilung eines bestimmten Spruchkrpers und/oder Richters zu einer bestimmten Sache mglich sind; denn sobald und solange Spruchkrer umbesetzt und Geschftsverteilungsplne turnus- oder auch auerturnusmig gendert werden knnen, wie dies der derzeitige S 21e GVG erlaubt, so ist nicht auszuschlieen, da sich an der Geschftsverteilung mitwirkende Richter - ausgesprochen oder nicht - davon leiten lassen, einen bestimmten Richter von . der Entscheidung einer bestimmten Sache auszuschlieen oder diese umgekehrt gerade auf ihn zulaufen zu lassen. Wollte man solchen Manipulationsmglichkeiten wirksam vorbeugen, so wren bereits die Spruchkrperbesetzung wie auch Spruchkrperzuweisungen - und zwar ohne jeglichen Entscheid des Gerichtsprsidiums - rein mechanisch nach vorgegebenen abstrakt-generellen Kriterien abzuwickeln, zumindest aber wren etwaige Besetzungs- und/oder Geschftsverteilungsbeschlsse des Prsidiums so lange im voraus zu treffen, da gezielte Steuerungen mit statistischer Wahrscheinlichkeit auszuschlieen wren und damit nur noch der Zufall obwalten wrde. Da jedoch offenbar niemand - soweit ersichtlich - die abstrakt-generelle Vorherbestimmung des gesetzlichen Richters derart weit treiben will, bleibt als neuralgischer Punkt das dem Spruchkrpervorsitzenden in 21g GVG eingerumte Verteilungsermessen; denn selbst soweit dies nach bestimmten Grundstzen erfolgen und deren Beachtung berprfbar sein soll, ist dem Vorsitzenden doch schon mit Aufstellung seiner Grundstze ein Vorrang gegenber den anderen Richtern wie auch ein gewisses Steuerungspotential eingerumt. Ungeachtet der verfassungsrechtlichen Frage, wie sich dieses individuelle Richterbestimmungsrecht des Vorsitzenden speziell mit der Garantie des gesetzlichen Richters vereinbaren lt - eine Frage, auf der die Verfassungsjuristen eine
99 Vgl. dazu
KATHOLN1GG

(Fn. 42), 21e, Rnr. 15,

21g, Rnr. 3; KIsst. 1 (Fn. 5), 21g,

Rnr. 15, 21.

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Antwort geben mgen, bleibt die rechtspolitische Frage, inwieweit sich ein derartiger Vorrang des Vorsitzenden bei der Richterzuweisung mit einem Richterbild vereinbaren lt, das sich nicht schon mit der Einhaltung formaler Rechtsstaatlichkeit begngt, sondern sich auch dem Streben nach grtmglicher Gleichrangigkeit richterlicher Entscheidungstrger, weitestgehender Kontrolle ihrer Entscheidungsmacht und damit letztlich auch der Festigung ihrer allgemeinen Vertrauenswrdigkeit verpflichtet wei. Nimmt man in diesem Sinne mgliche Wechselwirkungen zwischen der Verteilung der Geschfte durch, den Vorsitzenden und seiner funktionalen Stellung innerhalb des Richterkollegiums in den Blick um , so zeigt sich die Stellung des Vorsitzenden eines Kollegialgerichts als durch ein Nebeneinander von Elementen sowohl der ber- als auch der Gleichordnung geprgt)' So gewhrt das geltende Gerichtsverfassungs- und Prozerecht zwar einerseits dem Vorsitzenden die alleinige Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verhandlungsleitune 2 wie auch einiger weiterer Fragen mehr organisatorischer Natur 1 3 ; dagegen stehen andererseits bei der eigentlichen Rechtsfindung im konkreten Einzelfall alle Mitglieder des Spruchkrpers vllig gleich. t04 Soweit der Bundesgerichtshof dem Vorsitzenden das Recht und die Pflicht einrumt, einen richtungsweisenden Einflu auf die Rechtsprechung seines Spruchkrpers zu nehmen 1 5 , ist darunter nicht irgendeine Art von Dirigismus oder Lenkung zu verstehen, sondern lediglich eine Einflunahme, die der Vorsitzende aufgrund seiner Sachkunde, seiner Erfahrung und seiner Menschenkenntnis durch geistige berzeugungskraft auszuben vermag) 06 Aufgrund der unter diesen Bedingungen mglichen gleichberechtigten Mitwirkung aller Urteilenden an der Entscheidungsfindung wird idealtypischerweise ein weitgehend herr-

100 Auf diesen Aspekt haben schon SCHORN/STANICKI (Fn. 58), S. 180 hingewiesen, wobei sie in diesem Zusammenhang von einem Widerstreit zwischen Fhrerprinzip und Kollegialprinzip sprechen. 101 Vg. zur Stellung des Vorsitzenden grundlegend SARSTEDT, Der Vorsitzende des Kollegialgerichts, in: Juristen-Jahrbuch 8 (1967/68), S. 105-119. 102 Im Strafproze ist dieses Recht allerdings eingeschrnkt durch die Befugnis der brigen Beteiligten, eine gerichtliche Entscheidung nach 238 Abs. 2 StPO herbeizufhren, wobei freilich der Umfang des Beanstandungsrechts im einzelnen umstritten ist; vgl. zum Streitstand TREIER, in: Karlsruher Kommentar (Fn. 33), 238, Rnr. 6 m.w.N. 103 Zum Strafproze vgl. beispielsweise ss 141 Abs. 4, 142 Abs. 1 StPO (Bestellung und Auswahl eines Pflichtverteidigers), 213 StPO (Bestimmung des Termins zur Hauptverhandlung), sowie s 220 Abs. 1 Satz 1 StPO (Ladung von Zeugen und Sachverstndigen zur Hauptverhandlung). 104 BVerfGE 26, 72, 76; MEYKE, Entscheidungsfindung mit richtungsweisendem Vorsitzenden, DRiZ 1990, 5. 287-290, insbes. S. 287. 105 Vgl. BGHZ 37, 210, 212 f.; BGH NJW 1992, S. 46 m.w.N.; vgl. auch die Kritik an dieser Rechtsprechung von WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 573, der von einem Kult um den Vorsitzenden spricht. 106 BGHZ 37, 210, 212 f. 267

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schaftsfreier Diskurs ermglicht, der als optimale Voraussetzung fr eine demokratisch legitimierte und qualitativ hochstehende Rechtsprechung gelten kann)7 Billigt man nun aber darber hinaus dem Vorsitzenden, wie es der Praxis der obersten Bundesgerichte mit Ausnahme des Bundesverfassungsgerichts entspricht im', die Mglichkeit zu, die personelle Zusammensetzung des jeweils zur Entscheidung berufenen Spruchkrpers nach weitgehend freiem Ermessen ad hoc festzulegen, so kann wenn nicht gar mu dies eine empfindliche Strung des fragilen Autoritts- und Kompetenzgefges innerhalb eines Spruchkrpers zur Folge haben. Denn durch derartige zustzliche organisatorische Befugnisse des Vorsitzenden verndert sich naturgem die Struktur des Senats: Zum einen erffnet sich dem Senatsprsidenten die Mglichkeit, weniger durch Sachkenntnis und berzeugungskraft als durch dirigistische Manahmen greren Einflu auf die Rechtsprechung des Senats zu gewinnen) 09 Zum anderen ist mit Strkung der Stellung des Vorsitzenden zwangslufig eine Schwchung der beisitzenden Richter verbunden, die unter Umstnden bis zu einer ernstlichen Gefhrdung ihrer richterlichen Unabhngigkeit gehen kann)' Jedenfalls erscheint eine senatsinterne Geschftsverteilung, die nach Art eines abgemilderten Dezernentensystems darauf angelegt ist, da ein Vorgesetzter Aufgaben zuweist und zu deren Erledigung Arbeitsgruppen bildet, nicht nur fr ein als Kollegialgericht verfates oberstes Bundesgericht inadquat"', sondern auch schwerlich mit dem Richterbild des Grundgesetzes" 2 vereinbar. Diese Bedenken werden die Verteidiger der bisherigen Praxis auch schwerlich mit einem Verweis auf die persnliche Integritt der Vorsitzenden und mit Einforderung eines Mindestmaes von Vertrauen in die Lauterkreit der Justiz entkrften

107 Vgl. LAUTMANN, Hierarchie im Richterkollegium, ZRP 1972, S. 129-132, insbes. S. 131 f.; MEYKE (Fn. 104), DRiZ 1990, S. 288 sowie grundlegend KAUFMANN, in: Jung/ Mller-Dietz, Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, 1988, S. 15-24, insbes. S. 19; zur Diskurstheorie im allgemeinen vgl. HABERmas, Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984, S. 127ff. 108 Vgl. zu Einzelheiten FELIX (Fn. 5), BB 1992, S. 1005ff.; KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258f. sowie WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 573. 109 Vgl. auch WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 573 f., der anhand des praktischen Ablaufs eines Revisionsverfahrens bei einem Zivilsenat des Bundesgerichtshofes im einzelnen darlegt, wie mittels geschickter Steuerung des Verfahrens durch den Vorsitzenden dieser Effekt noch verstrkt werden kann. 110 Die Frage, ob Art. 97 GG die Unabhngigkeit des Richters auch gegen Beeinflussungen durch sonstige Trger rechtsprechender Gewalt schutzt, ist umstritten, nach richtiger Ansicht aber wohl zu bejahen. Vgl. im einzelnen HERZOG, in: Maunz/Drig (Fn. 1), Art. 97 Rnr. 33f. m.w.N. zum Streitstand. 111 So QUACK (Fn. 5), BB 1992, S. 1. 112 Vgl. dazu grundlegend BETTERMANN, Die Unabhngigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, in: BETTERMANN/N1PPERDEY/SCHEUNER, Die Grundrechte, 1959, Band 111 2, S. 523-642, insbes. 628 ff. 268

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knnen."' Denn die eigene fr richtig gehaltene Meinung dominant werden zu lassen, ist ein naheliegendes und durchaus auch nicht zu beanstandendes Bestreben, wobei ein Vorsitzender naturgem in besonderem Mae der stndigen Versuchung ausgesetzt ist, seine herausgehobene Stellung zu einem gesteigerten Einflu auf die Rechtsfindung zu nutzen, zumal wenn er damit doch nur uneigenntzig zum Zweck der Verwirklichung des tatschlich oder auch nur vermeintlich richtigeren Rechts zu handeln glaubt." 4 Soll er aber dabei vor der Versuchung gefeit bleiben, bestimmte Entscheidungen im Einzelfall oder auch nur die gezielte Schaffung von Prjudizien durch eine entsprechende Besetzung der Richterbank zu beeinflussen, so wird solchen Gefahren nur durch klare Entscheidungsstrukturen innerhalb . des Spruchkrpers und eindeutige Abgrenzung der Kompetenzen des Vorsitzenden zu begegnen sein. Da dieses Ziel mit der bisherigen Praxis der senatsinternen Geschftsverteilung bei den obersten Bundesgerichten in befriedigender Weise zu erreichen wre, wird bezeichnenderweise selbst von Bundesrichtern bezweifelt."' Rekapituliert man vor diesem Hintergrund die Kontroverse um die Auslegung des 21g GVG, so kann die derzeit dem Vorsitzenden eingerumte und ihm im Grunde auch durch die jngste Entscheidung der Vereinigten Groen Senate des Bundesgerichtshofs (NJW 1994, 1735) belassene Geschftsverteilungskompetenz innerhalb des Spruchkrpers selbst soweit verfassungsrechtlich haltbar rechtspolitisch schwerlich als ein Richtermodell der Zukunft angesehen werden.

3. Verlagerung der Verteilungskompetenz auf das Kollegium

An der derzeitigen Verteilungskompetenz des Vorsitzenden Kritik zu ben, braucht nun freilich nicht zu bedeuten, da deshalb einer weiteren schematisierenden Vorherbestimmung des einzelnen Richters mittels abstrakt-genereller Kriterien bis in die spruchkrperinterne Geschftsverteilung hinein das Wort zu reden wre. Denn bei allem Bemhen um den Ausschlu manipulativer Richterbestellungen bleibt doch auch die Wahrung von Effektivitt und Qualitt der Rechtsprechungsttigkeit ein gleichermaen hohes Gut." 6 Deshalb wre dem Ausschlu von Manipulationen weniger durch eine weitere Schematisierung des Vorherbestimmungsmechanismuses zu begegnen als vielmehr durch die gegenseitige Kontrolle und Ausbalancierung von unterschiedlichen Sichtweisen, wie sie auch sonst fr Kollegialgerichte typisch sind, nmlich durch Verlagerung der spruchkrperinternen Geschftsverteilung vom Vorsitzenden auf das Kollegium.
113 Zu solchen Argumentationen vgl. beispielsweise BFH NJW 1992, S. 1062, 1064; BOHLMANN (Fn. 3), DRiZ 1965, S. 151; DINSLAGE (Fn. 3), DRiZ 1965, S. 15. 114 Vgl. auch MEYKE (Fn. 104), DRiZ 1990, S. 289 und WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 574. 115 Vgl. namentlich QUACK (Fn. 5), BB 1992, S. 1; WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 575. 116 Vgl. dazu oben IV.1.

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