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CULPA 120.

Culpa em direito penal Para responsabilizar algum criminalmente necessrio que essa pessoa, para alm de ter uma aco penalmente relevante, ou seja, simultaneamente tpica e ilcita, e tambm necessrio que sobre essa pessoa que pratica esse facto tpico e ilcito recaia um juzo de censura de culpa, necessrio tambm que o facto seja culposo. A relao que se estabelece entre a ilicitude e a culpa no feita nos mesmos termos, porque a ilicitude no indica a culpa. Um facto pode ser ilcito e no estar subjacente a esse facto qualquer juzo de censura de culpa, por isso, a culpa um pressuposto analtico da punibilidade autnomo e tambm um pressuposto material da punibilidade. A culpa em direito penal em primeiro lugar a negao da responsabilidade objectiva[42]. A responsabilidade penal tem que se fundar numa culpa concreta, da o preceituado no art. 18 CP quando se diz que a imputao do resultado, ainda que no previsto ou no querendo pelo agente, tem que ser feita pelo menos a ttulo de negligncia. Nesse sentido a imputao do resultado tem na sua base um juzo de censura da culpa, uma culpa concreta do agente, dolosa ou negligente. A culpa tambm um princpio de poltica penal ou criminal. A culpa o fundamento e o limite da medida da pena, isto , no possvel aplicar uma pena, que a sano caracterstica do direito penal, a quem no tenha actuado com culpa. Da que, a culpa seja o fundamento da pena. Mas a culpa tambm o limite da medida da pena, na medida em que consoante a maior ou menor culpa manifestada pelo agente na prtica do facto ilcito, da a maior ou menor pena, de acordo com a graduao da medida da pena (arts. 71 segs. CP). 121. Culpa como categoria analtica de juzo penal A ilicitude consistia num juzo de desvalor formulado pela ordem jurdica, juzo de desvalor esse dirigido ao agente pela prtica de um facto contrrio ordem jurdica na sua globalidade. Na culpa passa-se algo de diferente, tambm o juzo de culpa um juzo de censura, um juzo de desvalor dirigido ao agente, j no diferente sobre o facto que ele praticado, mas, pela atitude que o agente expressa na prtica de um determinado facto, quando ao agente foi dada a possibilidade e se ter decidido diferentemente, de se ter decidido de harmonia com o direito (em vez de se ter decidido como decidido, pelo ilcito). Assim: - Enquanto que na ilicitude se verifica a violao de um dever; - Na culpa coexiste a ideia no de um dever, mas de um poder.

Na culpa, este juzo de censura um juzo individualizado, dirigido ao agente. Aquilo que se se censura ao agente ele ter manifestado na prtica de um determinado facto uma certa atitude, querendo praticar esse facto (por hiptese), quando podia ter actuado de uma forma diferente, quando podia ter actuado de harmonia com o dever ser, de harmonia com o direito. No juzo de censura der culpa aquilo que se censura ao agente ele ter-se decidido pelo ilcito, quando podia comportar-se de maneira diferente. Assim sendo, o juzo de ilicitude tem de preceder necessariamente o juzo de culpa. 122. Elementos da culpa Ela integrada desde logo: - Pela capacidade de culpa; - Pela conscincia da ilicitude; Um terceiro elemento, contestado por alguns autor, filia-se na, - Exigibilidade de adoptar um comportamento diferenciado. Para fundamentar tambm um juzo de censura de culpa, necessrio que o agente, no obstante ter capacidade de culpa e conscincia da ilicitude do facto que comete, no tenha actuado em circunstncias to extraordinrias, to exorbitantes, de tal forma que a sua liberdade de deciso, a sua liberdade de captao ou de avaliao no esteja diminuda. H quem entenda que a culpa composta por: - Dois elementos positivos: Capacidade de culpa; Conscincia da ilicitude. - Um elemento negativo: Ausncia de causas desculpa. Pode-se ento dizer que verdadeiras causas de excluso da culpa so aquelas que se filiam na ausncia de capacidade de culpa ou de conscincia da ilicitude. As causas de desculpa no excluem a culpa mas fazem com que aquele facto seja tolerado pela ordem jurdica, em termos de no haver lugar punibilidade, punio. 123. Evoluo do conceito de culpa enquanto categoria analtica Para os clssicos a culpa era meramente psicolgica, ou seja, cifrava-se na relao do agente para com o facto praticado. E enquanto faziam parte da ilicitude tpica todos os elementos objectivos, era em sede de categoria analtica da culpa que os clssicos arrumavam todos os elementos subjectivos.

Assim o dolo e a negligncia seriam integrados, ou includos na culpa, como elementos subjectivos (como formas de culpa). Este conceito de culpa evoluiu, desde logo com os neo-clssicos, que passam a encarar a culpa como um juzo de censurabilidade. J no era s a relao psquica do agente para com o facto praticado que interessava, mas era tambm necessrio valorar elementos exteriores a essa relao psquica, para fundamentar um juzo de censura de culpa. A culpa aparece aqui j impregnada de alguns elementos normativos, j no puramente subjectiva. Efectivamente, Frank ao traar a distino entre direito de necessidade e estado de necessidade subjectivo ou desculpante chega a esta concluso. Na verdade uma pessoa, ao praticar um facto, pode estabelecer para com esse facto uma relao de dolo ou uma relao de negligncia. A pessoa pode ter querido praticar esse facto, ou a pessoa pode ter dado origem quele facto, porque precisamente no se preveniu no sentido de evitar violar determinados deveres; e consequentemente, a violao desses deveres deu origem prtica daquele facto. Frank comea a filiar o fundamento das causas de desculpa com base na ideia de exigibilidade: exigibilidade ou no de um comportamento diferenciado daquele que foi tido pelo agente no caso concreto. A ilicitude: - um juzo generalizado que a ordem frmula, dirigido ao agente, mas que incide sobre o facto por ele praticado; - um juzo material e como tal, um juzo gradual: um facto pode ser mais ou menos grave, ou mais ou menos ilcito. No juzo da culpa, j no se trata de ver se o agente com o seu comportamento violou um dever e se actuou em contrariedade com a ordem jurdica na sua globalidade[43]. Tem antes a ver com a ideia de poder, consequentemente, um juzo individualizado que recai sobre cada agente em concreto. Ento censura-se ao agente a atitude que ele revelou ao ter-se decidido pela prtica de um facto que viola as exigncias de um dever, pela prtica de um facto ilcito, quando podia ter adoptado um comportamento diferenciado. E podia porque: - Tinha capacidade de culpa; - Tinha conscincia da ilicitude do facto; era-lhe exigvel que adoptasse, no caso concreto, um comportamento diferenciado, podia decidir-se de harmonia com as exigncias do dever, em conformidade com os ditames da ordem jurdica. Os finalistas adoptaram um conceito normativo de culpa, porque para eles e de harmonia com o prprio conceito de aco que eles tinham (quer era uma aco final), na culpa no interessava nada a relao psicolgica que o agente tinha com o facto praticado, porque essa relao psicolgica transposta, no finalismo, para uma outra categoria analtica que o tipo.

Os finalistas incluram precisamente no tipo o dolo como elemento subjectivo geral. Assim, os tipos ou so dolosos ou so negligentes. - So dolosos: o dolo o elemento subjectivo geral do tipo; - So negligentes: o elemento subjectivo a prpria negligncia. A relao psicolgica que se estabelece entre o agente e o facto por ele praticado reconduzida e analisada em sede de tipicidade. A culpa ficava expurgada na sua subjectividade. Mas os finalistas levaram isto ao extremo e fundamentaram o juzo de censura de culpa e a culpa em ideias puramente valorativas, portanto, um conceito de culpa normativo e valorativo, composto por vrios elementos: - Capacidade de culpa; - Conscincia da ilicitude. Para alguns autores: - Exigibilidade de um comportamento diferenciado E ainda, para outros autores: - Inexistncia de processos anormais de motivao. Sendo assim, numa anlise ps-finalista da categoria dogmtica da culpa, pode-se concluir que o fundamento do juzo de censura de culpa o poder, a possibilidade que o agente tinha de observar os comandos da ordem jurdica. E o agente s tem possibilidade de observar esses comandos impostos pela ordem jurdica, essas exigncias do dever, se: - Tiver capacidade de culpa; - Tiver actuado com conscincia da ilicitude; - No tiver actuado em circunstncias to extraordinrias que ordem jurdica no lhe reste outra alternativa seno tolerar ou desculpar o facto praticado. 124. Capacidade de culpa Uma pessoa tem capacidade de culpa quando tem a possibilidade de conhecer as exigncias do direito e pautar o seu comportamento de harmonia com essas exigncias. Portanto, h capacidade de culpa quando o agente reconhece ou tem conscincia ou pelo menos, tem a possibilidade de ter tido conscincia da ilicitude do facto e actua (ou pode actuar) de harmonia com essa valorao. O Cdigo Penal no define capacidade de culpa pela positiva, diz, pela negativa, quem que no capaz de culpa, ou seja, quem inimputvel[44]; assim, inimputveis ou

incapazes de culpa, so: - Os menores de dezasseis anos (art. 19 CP); - Os portadores de anomalia psquica ou de um estado patolgico equiparado (art. 20 CP). Quem no tem capacidade de culpa no age com culpa. A falta de capacidade de culpa, tal como a falta de conscincia da ilicitude no censurvel, leva excluso da culpa. Inimputabilidade em razo da idade O legislador penal entende que s tm capacidade de culpa, no sentido de poder reconhecer as exigncias da ordem jurdica e pautar o seu comportamento de harmonia com essas exigncias, os maiores de dezasseis anos, esse so penalmente imputveis e sobre eles pode recair um juzo de censura de culpa: tm culpa penalmente. Um outro factor que pode excluir a capacidade de culpa, j no de razo etria, a verificao de um estado de anomalia psquica que diminua efectivamente a capacidade de avaliao do agente, em termos de no lhe poder permitir reconhecer o carcter ilcito dos seus factos e de se determinar de harmonia com essa avaliao. No art. 10/1 CP referem-se que inimputvel em razo de anomalia psquica. No art. 20/2 CP equiparam-se situaes de anomalia psquica grave em que, no obstante o agente no momento da prtica do facto poder reconhecer a ilicitude do facto ou determinar-se de harmonia com essa valorao, pode o juiz declarar inimputvel essa pessoa. No art. 20/4 CP tem-se a chamada situao de inimputabilidade provocada: so aquelas situaes em que o agente propositadamente d origem a uma situao de incapacidade ou de inimputabilidade, tendo efectivamente previsto nesse estado praticar um determinado crime, so as chamadas aces livres na causa em que, nestas situaes de inimputabilidade provocada, a capacidade de culpa no est excluda. E so aces livres na causa porque embora no momento em que o agente pratica o facto penalmente relevante ele no tenha capacidade de culpa, ele foi livre no momento anterior para reconhecer o carcter ilcito do seu facto e pautar o seu comportamento de harmonia com o direito. Consequentemente, o facto no livre no momento da sua prtica, mas livre na causa. Nesse sentido designam-se aces livres na causa e nestas situaes a capacidade de culpa no est excluda. 125. Conscincia da ilicitude Uma pessoa actua com conscincia de ilicitude quando sabe que aquilo que est a fazer proibido pela ordem jurdica na sua globalidade; ou quando a pessoa sabe que actuar era uma obrigao e se abstm precisamente dessa actuao, omitindo portanto uma aco que lhe era exigvel. Qual a conscincia da ilicitude que se exige ao agente? Em primeiro lugar, aquilo que se exige ao agente no uma conscincia de ilicitude

formal, mas to s uma conscincia da ilicitude material. No se exige formalmente um conhecimento da proibio e da sano imposta para a violao daquele pressuposto legal, porque seno s tinha conscincia da ilicitude quem fosse de alguma forma jurista ou penalista. Portanto, o que se exige uma conscincia da ilicitude material, no sentido de que aquele comportamento valorado do ponto de vista axiolgico em termos de ser censurado tico-socialmente. Basta o conhecimento da censura tico-social do comportamento para que se forme a conscincia da ilicitude do facto. Por outro lado, esta conscincia da ilicitude pode ser firmada e pode-se dizer que o agente actua ainda com conscincia da ilicitude, ainda que se trate de uma conscincia da ilicitude eventual. O que filia o juzo de conscincia da ilicitude no o carcter moral ou imoral da conduta empreendida pelo agente, porque a valorao moral ou imoral de um comportamento no coincide sempre com a valorao jurdico-penal do comportamento ilcito. Portanto, neste conceito de ilicitude, to s basta a conscincia da ilicitude material. Pode acontecer contudo que uma pessoa actue e pratique um facto ilcito e venha depois a juzo defender-se, dizendo que actuou sem saber que aquilo que fez proibido, ou que no actuou precisamente porque desconhecia que actuar era uma imposio. Nestes casos, est-se perante situaes de erro sobre a ilicitude em que o agente desconhece o carcter ilcito daquilo que fez, ou desconhece o carcter ilcito daquilo que efectivamente no fez (e ilcito porque deveria ter feito). Estas situaes de erro sobre a ilicitude esto plasmadas no art. 17 CP, o Prof. Figueiredo dias chama de erro moral ou de valorao. 126. Erro sobre a ilicitude A propsito do art. 17 CP costuma-se chamar-se-lhe de erro sobre a ilicitude ou erro sobre a proibio, ainda que seja mais correcto chamar-lhe erro sobre a ilicitude, porque factos ilcitos no so s aces que violam proibies, mas tambm omisses de aces e/ou exigncias, consoante os factos sejam por aco ou por omisso, consoante as normas sejam proibitivas ou perceptivas. Neste sentido mais abrangente a designao de erro sobre a ilicitude, porque abrange quer as aces quer as omisses. No mbito deste erro sobre a ilicitude, tambm designado menos correctamente erro sobre a proibio, distingue-se o erro sobre a proibio cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel e exigvel ao agente para ele tomar conscincia da ilicitude, que o erro que se encontra consagrado no art. 16/1 3 parte CP, esse sim um erro de natureza intelectual. A distino do erro sobre as proibies do art. 16/1, 3 parte CP do erro do art. 17 CP (erro moral ou de valorao) que tambm um erro sobre as proibies a seguinte: - As proibies de que se fala na 3 parte do art. 16/1 CP so, dentro das proibies

novas, to s aquelas que so axiologicamente neutras. Valorativamente neutras, ou que no contenham em si uma censurabilidade tico-social. O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibies do art. 17 CP pode ser de duas naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um erro indirecto sobre a ilicitude. Sendo que no mbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o erro sobre a existncia de uma causa de justificao e o erro sobre os limites de uma causa de justificao. Portanto, um erro sobre normas permissivas. No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situaes em que no fim de contas o agente erra sobre a permisso do comportamento. Repare-se: na justificao de erro sobre a existncia de uma causa de justificao, o agente quando actua sabe que aquilo que est a fazer um facto ilcito, mas julga que esse facto ilcito vai ser aprovado pela ordem jurdica pela interveno de uma causa de justificao, causa de justificao essa que o ordenamento jurdico portugus no conhece e que nem possvel inferir a partir dos princpios que norteiam o regime jurdico da justificao. Conforme diz o art. 17 CP tem-se de verificar se se tratam de erros censurveis ou erros no censurveis, isto , se se tratam de erros evitveis ou no evitveis. Nos termos do art. 17/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro no censurvel, for um erro inevitvel, ento o agente age sem culpa, por isso, o erro sobre a conscincia da ilicitude no censurvel exclui da culpa. Pelo contrrio, se o erro for censurvel porque era um erro evitvel, diz o art. 17/2 CP que o agente ser punido com a pena correspondente ao crime doloso praticado, contudo, pode beneficiar de uma atenuao especial facultativa da pena. Pode-se dizer que o Cdigo Penal traduz uma teoria da culpa em deterimento daqueles que propunham uma teoria do dolo. 127. Teorias do dolo Para os partidrios desta teoria, o dolo fazia parte da culpa. E o dolo, dentro do seu elemento, era integrado tambm pela conscincia da ilicitude. O dolo, ao lado do conhecer e querer um determinado facto era tambm integrado pela conscincia da ilicitude: o agente tinha de conhecer e querer um determinado facto sabendo que esse facto era ilcito. Para a teoria rigorosa do dolo este era integrado na culpa, porque a culpa era predominantemente subjectiva. Sendo assim, faltando a conscincia da ilicitude, faltaria um elemento do dolo, faltando um elemento do dolo, ele tinha de estar excludo. A esta teoria seguiu-se uma outra, a teoria limitada do dolo que diz: sendo embora o dolo integrado na culpa e composto tambm pela conscincia da ilicitude, se faltar a conscincia da ilicitude falta um elemento do dolo, logo no se pode punir o agente a ttulo doloso, com uma excepo: aqueles casos em que faltou a conscincia da ilicitude por cegueira jurdica ou inimizade ao direito.

As teorias do dolo levavam a esta situao: quando se actua sem conscincia da ilicitude, como esta um elemento do dolo, falta um elemento do dolo, logo est afastado. 128. Teorias da culpa Os partidrios desta teoria vm dizer, que o dolo um elemento do tipo e um elemento subjectivo geral (foi uma conquista dos finalistas), A conscincia da ilicitude no ponto de referncia do dolo: a conscincia da ilicitude no integra o dolo, mas antes um elemento autnomo da culpa, e consequentemente a faltar a conscincia da ilicitude o que pode estar excludo a culpa. E isso que se tem no art. 17 CP: - Se o agente actua sem conscincia da ilicitude e se essa falta de conscincia da ilicitude no lhe censurvel, a culpa est excluda; - Se pelo contrario o agente actua sem conscincia da ilicitude, mas esse erro um erro censurvel, ento o agente punido por dolo, podendo a pena ser atenuada na culpa manifestada pelo agente. O Cdigo Penal secunda a teoria da culpa, ou seja, pode-se dizer que o entendimento das teorias da culpa esto de harmonia com o preceituado no art. 17 CP. 129. Critrios de censurabilidade do erro no art. 17 CP Existem vrios critrios. Um critrio que tende de alguma forma a objectivar um pouco do critrio da censurabilidade ou no do erro, faz esta anlise da evitabilidade ou inevitabilidade do erro da seguinte teoria, coloca um agente mdio na posio do agente real e pergunta se para esse agente mdio era ntido que o facto praticado era um facto ilcito ou no, e assim: - Se para um agente mdio colocada nas mesmas circunstncias tambm no fosse evidente que o facto era um facto ilcito, ter-se-ia um erro no censurvel, logo a ser filtrado nos termos do art. 17/1 CP; - Se para esse agente mdio colocado nas mesmas circunstncias do agente o facto praticado se manifestasse ilcito, ento nesse sentido, ter-se-ia um erro censurvel, com relevncia nos termos do art. 17/2 CP. Um critrio um pouco mais complicado, a teoria de Roxin faz a pergunta ao agente que comete o facto de que vem alegar desconhecimento da sua ilicitude, ou desconhecimento da sua proibio, faz perguntar se seria de alguma forma legtimo impor ao agente que ele pelo menos suspeitasse do carcter ilcito do facto por si praticado. Ento, se se puder dizer que realmente naquelas circunstncias era de alguma forma, exigvel que ele pelo menos desconfiasse do carcter ilcito do seu facto, e ento se desconfiou tinha a obrigao de se ir informar, saber se aquilo que ele suspeitou ser ilcito era na verdade lcito ou ilcito.

Esta violao do dever de informao com base numa suposio funda e efectivamente a censurabilidade do erro e, portanto, a possibilidade de punir o agente por facto doloso nos termos do art. 17/2 CP. Se pelo contrrio naquelas circunstncias no fosse minimamente exigvel que o agente suspeitasse do carcter ilcito do facto, ento ele tambm no teria nenhuma obrigao de se informar. E da a inevitabilidade do erro, em que todas as pessoas incorreriam. E o erro no censurvel a teria relevncia nos termos do art. 17/1 CP, excluindo a culpa. 130. Exigibilidade de um comportamento conforme ao direito H autores que consideram um terceiro elemento da culpa, que a exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, ou de harmonia com o dever ser. Esta exigibilidade para determinados autores , ao lado da capacidade de culpa e da conscincia da ilicitude, um verdadeiro elemento da culpa. E no existindo este elemento, ou seja, no sendo no caso concreto exigvel ao agente que ele adopte um comportamento diferente, um comportamento de harmonia com o direito, ento falta um elemento da culpa e a culpa tem de estar excluda. nomeadamente a posio de Frank. Por outro lado, autores h que consideram que esta exigibilidade no um verdadeiro elemento da culpa. A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser, ou conforme ao direito, no sendo elemento da culpa, no a exclui, pode fundamentar uma desculpa, o caso de Roxin. E h quem entenda que a exigibilidade apenas um princpio de direito regulativo sem contedo material, e consequentemente nem elemento da culpa, nem fundamenta toda a desculpa. Donde, aquilo que se vai entender que compem a culpa dois elementos positivos: - Capacidade de culpa; - Conscincia de ilicitude. E um elemento de natureza negativa: - A ausncia de causas de desculpa. Causas de desculpa, estas que, a verificarem-se, no excluem a culpa do agente, porque o agente tem capacidade de culpa e conscincia da ilicitude. Mas causas de desculpa porque o agente, no obstante ter esses dois elementos da culpa actuam em circunstncia to extraordinrias e de alguma forma to anormais que toldam a normal capacidade de avaliao e de determinao. Sendo certo que a ordem a ordem jurdica no pode deixar de tolerar os factos praticados por essas pessoas nessas circunstncias, consequentemente procede a uma desculpa. Pode-se dizer que, faltando um dos elementos da culpa:

- Capacidade de culpa; - Conscincia da ilicitude (no censurvel). A culpa est excluda, so as causas de excluso da culpa. 131. Causas de excluso da culpa So trs, as causas de excluso de desculpa previstas no Cdigo Penal: - O excesso de legtima defesa (art. 33 CP); - O estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35 CP); - Obedincia indevida desculpante (art. 37 CP). A verificar-se uma destas situaes, a culpa est excluda, mas o facto permanece necessariamente ilcito, uma vez que o juzo de ilicitude procede necessariamente o juzo de culpa. a) Excesso de legtima defesa (art. 33 CP) Neste artigo 33 CP tem dois nmeros: O n. 1 onde prev-se a legtima defesa excessiva, ou um excesso intensivo, que tem a ver s com o excesso do meio empregue para repelir a agresso. Nesse sentido, esse excesso intensivo pode ser um excesso consciente ou um excesso inconsciente. Roxin diz que nestes casos de excesso intensivo previsto no art. 33/1 CP: - Quando ele consciente, o agente pode ser punido por dolo; - Quando ele inconsciente, o agente pode ser punido por negligncia. Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a consequncia do art. 33/1 CP que leva a uma atenuao especial da pena[45]. No n. 2 prev-se a situao retinta de desculpa quando o excesso nos meios empregues tiver resultado de medo, susto ou perturbao no censurvel. um estado afecto astnico em que o defendente se encontra, e consequentemente esse estado afecto a uma certa astenia leva desculpa. b) Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35 CP) Esta causa de desculpa exige uma ideia de uma certa proporcionalidade, porque se filia j numa certa exigibilidade. Tambm esta causa de desculpa tem um elemento subjectivo, que a conscincia que as pessoas tm do perigo e a vontade que tm de actuar para remover esse perigo. No entanto, esta causa de desculpa s existe verdadeiramente nos termos do art. 34/1 CP quando estiverem em perigo nica e exclusivamente os bens jurdicos a descriminados.

Quando estiverem em perigo outros bens que no estes, a soluo dada pelo n. 2 do art. 34 e no pela n. 1. Por outro lado, esta causa de desculpa pode encontrar um determinado fundamento na exigncia de um comportamento contrrio, de um comportamento conforme ao dever ser. A exigibilidade inculca aqui, no mbito do estado de necessidade, j uma ideia de proporcionalidade. Em primeiro lugar, tem de se afastar um perigo grave, no qualquer perigo. Depois, o facto ilcito praticado para remover esse perigo tem de ser o nico facto adequado e necessrio remoo do perigo. No pode haver outro, porque se houver j no h desculpa. Significa que tem de haver sempre uma determinada proporcionalidade, sob pena de se dizer que era sempre exigvel a adopo de um comportamento diferenciado para a remoo do perigo. Portanto, aqui a ideia de exigibilidade inculca uma ideia de proporcionalidade entre o bem em perigo e o bem que se lesa para remover esse perigo. A exigibilidade de adopo de um comportamento conforme o direito de alguma forma um princpio meramente regulativo. E isto porque a ser um verdadeiro elemento da culpa, ou para toda a gente ou no para ningum. Ento a exigibilidade no sendo elemento da culpa, pode fundamentar uma situao de desculpa, ou seja: poder em determinados casos dizer-se que h culpa, porque o agente tem a capacidade de culpa e conscincia da ilicitude e ainda lhe era possvel actuar na harmonia com o direito. c) Obedincia indevida desculpante (art. 37 CP) Ainda pode ser desculpado quem cumpre uma ordem de um superior hierrquico sem ser pelo agente evidente, no quadro das circunstncias em que o conhecimento daquela ordem desembocasse na prtica de um crime. Tem-se aqui uma situao de erro sobre a ilicitude. Cessa o dever de obedincia hierrquica quando tal se traduzir na prtica de um crime. No entanto, quando o agente actua em obedincia a uma ordem no sendo para si evidente, no quadro das circunstncias que ele representou, que essa ordem conduz prtica de um crime, esse facto pelo agente praticado um facto tpico e ilcito, mas o agente beneficia de uma desculpa. 132. Erro sobre os elementos de uma causa de desculpa Este erro, em que o agente julga existir mas que na realidade no existe leva tambm, nos termos do art. 16/2 CP excluso do dolo, ressalvando-se nos termos do art. 16/3 CP a punibilidade por negligncia nos termos gerais. Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por negligncia nos termos gerais. Este erro exclui o dolo, ressalvando-se a punibilidade por negligncia nos termos do art. 16/3 CP.

Tipos de culpa So elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no facto. So elementos caracterizadores da atitude do agente, so pois elementos objectivos daquilo que constitui o juzo de censura de culpa. 133. Concluso A culpa uma categoria analtica da sistemtica do facto punvel. uma categoria material e como tal, um conceito graduvel, ou seja, o mesmo facto pode ser passvel de um maior ou menor juzo de censura de culpa, de harmonia com a atitude expressa pelo agente na prtica do facto, em termos de poder ter adoptado sempre um comportamento diferenciado daquele que adoptou, o agente podia sempre ter actuado licitamente e optou por actuar ilicitamente. E o agente podia ter actuado de harmonia com o direito precisamente porque: - Tinha capacidade de culpa, ou seja, tinha capacidade para avaliar o carcter ilcito do facto e determinar-se, por essa avaliao; - Teve conhecimento do carcter ilcito do seu facto; e - No actuou em circunstncias to extraordinrias que o desculpem. Nesse sentido, a culpa um conceito material e graduvel: - Quanto maior for a censura da culpa, maior a pena do agente; - Quanto menor for a censura, menor a pena do agente conforme resulta dos arts. 72 segs. CP. Inclusivamente, que a culpa um conceito graduvel atestam entre outras: - As normas do art. 17/2 CP em caso de erro censurvel sobre a ilicitude pode haver lugar a uma atenuao especial da pena, que fundada no grau de culpa manifestado pelo agente; - Prova-o o preceituado no art. 33/1 CP em caso de excesso intensivo nos meios empregues na legtima defesa, pode haver tambm lugar a uma atenuao; - Prova-o o art. 35/2 CP. [42] No h em direito penal responsabilidade objectiva. [43] Isto um conceito de ilicitude. [44] Imputvel significa, em direito penal capacidade de culpa; inimputvel significa incapacidade de culpa. [45] Mas ateno, porque h autores que vem nesta atenuao especial da pena, no caso de excesso intensivo do art. 33/1 CP uma atenuao que se funda no j na culpa, mas na

punibilidade em sentido estrito. Outros autores entendem que esta atenuao, nos casos de excesso intensivo do art. 33/1 CP tem ainda a ver com a culpa do agente, e portanto esta atenuao da pena ter a ver com uma certa desculpa