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Comentarios Ao Código Processo Civil Tomo12

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COMENTÁRIOS AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL

TOMO XII (Arts. 796-889)

LIVRO 11.1 DO PROCESSO CAUTELAR TITULO ÚNICO DAS MEDIDAS CAUTELARES 1)Natureza das ações de medidas cautelares 2)Relação de cautelaridade e de acessoriedade de processos 3)Outros processos incidentes e acessórios 4)Se o concurso de credores é assecuratório 5)Não-ocorrência da dependência e acessoriedade108)M~Idas preparatórias e medidas preventivas CAPITULO I Das disposições gerais 1)Regras juridicas relativas aos processos cautelares 2)Finalidade das medidas cautelares 3)Pretensão à tutela jurídica cautelar 4)Medidas especiais de segurança 5)Ações mandamentais e outras Art. 796 1)Momento para a propositura das ações cautelares 2)Pressuposto da dependência 3)Tempo da proprasitura da ação de medida cautelar Art. 797 1)Dispensa de audiência e ação sem audiência da parte 2)contrária 3)Fundamento para as soluções

Art. 798 1) Pressupostos das medidas cautelares 2) Pressupostos circunstanciais das medidas cautelares 3) Pesos de eficácia das sentenças nas ações cautelares 4) “Ne iudex procedat ex officio” 5)Receio de lesão grave ou de dificil reparação

6)Atos no civeis 7)Coisa ou documento em poder da outra parte 8)Superveniência de certos fatos e necessidades de semanter o “status quo”

Art. 799 1)Medidas provisórias cautelares.‘ 2>Prática ou omissões de atos, possivelmente danosos 3)Prestação de caução 4)Guarda judicial de pessoas 5)Conceito de depÓsito~ e depósito preparatório 6)Depósito preparatório não-cautelar 7)Processo do. depósito preparatório não-cautelar 8)Contestação 9)Recurso Art. 800 e parágrafo único 1)Competência para as medidas cautelares 2)Casos de urgências 3)Prevenção da jurisdição Art. 801 e parágrafo único 1)Petição na ação cautelar 2)Cautelaridade sem preparatoriedade, e preparatoricdade 3)Petição do autor da ação cautelar 4)Cognição incompleta 5)Produção antecipada de prova 6)Eficácia da sentença nos casos de exibição e de produção adiantada da prova

Art. 802 e parágrafo único e art. 803 e parágrafo único 1)Procedimento 2)Falta de motivação 3)Citando ausente 4)Audiência da parte ou das partes 5)Contagem do prazo 6)Provas apresentadas ou produziveis Art. 804 .

1)Medida cautelar sem audiência da outra parte 2)Alcance da regra jurídica 3)Conceito de urgência . . 4)Caução e indenização Art. 805 1)Medidas cautelares e caução 2) Caução 3)Motivos, para a substituição

Art. 806 1)Medidas preventivas preparatórias 2)Ações cautelares não-acessórias 3)Perda de eficácia da ação cautelar preparatória 4)Contagem do prazo Art. 807 e parágrafo único e art. 808 e parágrafo único 1)Eficácia das medidas cautelares pendente a lide 2)Modificação e. revogação da medida cautelar 3)Complemento da cognição inicial 4)Terminação anormal da relação jurídica processual.... 5)Suspensão do processo 6)Direito anterior e direito vigente 7)Revogação da medida e readmissão 8)Novo pedido após indeferimento 9)Eficácia da medida cautelar 10)Cessação de eficácia de pleno direito Ârt. 809 1)Autuação em apenso 2)Apensação Art. 810 1)Indeferimento do pedido da medida cautelar 2)Preclusão (dita decadência) e prescrição Art. 811 e parágrafo único 1)Responsabilidade do vencido 2)Responsabilidade do autor pelos danos 3)Culpa e responsabilidade 4)Execução provisória não é medida cautelar 5)Sentença desfavorável no processo principal 6)Falta da citação 7)Cessação da eficácia da medida cautelar 8)Acolhimento da alegação de preclusão ou de prescrição 9)Liquidação da indenização

Art. 81210 1)Procedimentos cautelares específicos 2)Medidas cautelares não especificas

CAPITULO II

Dos procedimentos cautelAres específicos Seção 1

Do arresto 1)Conceito

Art. 813 1)Pressupostos para o arresto .2) Devedor sem domicílio certo .3) Devedor com domicilio certo 4) Devedor com direitos reais 5)Atos lesivos ou suscetíveis de prejudicar 6)Regras jurídicas especiais

Art. 814 e parágrafo único 1)Arresto, pressupostos 2)Título da divida 3)Bens arrestáveis e títulos 4)Equiparação da sentença à prova literal da dívida certa e liquida Ârt. 815 1)Justificação prévia em segredo e de plano 2)Termo do depoimento das testemunhas Ârt. 816 1)Regra jurídica sobre arrestos sem justificação prévia 2)Arresto pedido pela União, por Estado-membro ou por Município 3)Credor que presta caução Art. 817

1)Sentença em ação de arresto e coisa julgada 2)Sentença proferida na ação de arresto e ação principal Art. 818 1)Arresto e penhora . 2) Citação, ou intimação, e pagamento Art. 819 1)Afastamento da execução do arresto 2)Suspensão da execução do arresto e volta ao procedimento 3)Inidoneidade do fiador Art. 820 1)Cessação do arresto 2)Cessacão do arresto e coisa julgada Art. 821 1)Regras jurídicas referentes à penhora 2)Remissão aos arts. 659-679 Seção II Do seqüestro 1)Conceito

Art. 822 1)Decretação do seqüestro 2)Bens móveis, semoventes e imóveis 3>Frutos e rendimentos 4)Bens do casal, em ação de desquite ou de invalídade do casamento 5)Seqüestros previstos em lei Art. 823 1)Remissão às regras jurídicas sobre o arresto 2)Referências às regras jurídicas Art. 824 e art. 825 e parágrafo uníco 1)Depósito de bens sequestrados 2)Pessoa indicada por uma das partes 3)Parte que é depositário 4)Escolha e pressupostos para a nomeação 5)Entrega dos bens ao depositário 6)Requisição de força policial 7)Nomeação e compromisso 8)Entrega e resistência Seção III Da caução 1)Caução, medida cautelar 2)Caução e caução necessária 3)Fazenda Pública

Art. 826 1)Espécies de caução Art. 827 1)Garantia prestada 2)Escolha da caução 3)Caução em senso próprio e em senso impróprio Art. 828 1>Interessado e terceiro 2)Interessado e interessados Art. 829 1)Processo da ação de caução 2)Valor a caucionar e espécie 3)Pedido pelo caucionante 4)Modo pelo qual se cauciona 5)Estimativa dos bens ou do bem 6)Suficiência dos bens que enchem a caução e idoneidade do fiador

Art. 830 4rt. 831 1)Pedido da caução e legitimação ativa

2)Citação e prazo Art. 832 1)Não-ocorrência de contestação 2)Oferecimento ou prestação da caução 3)Questões suscitadas 4)Sentença constitutiva 5)Ocorrência da contestação Art. 833 1)Contestação 2)Audiência de instrução e julgamento Art. 834 e parágrafo único 1)Caução pedida pelo obrigado à caução 2)Caução pedida pelo favorecido 3)Falta de cumprimento Arts. 835 e 836 1)Fiança às custas ou caução às custas 2)Obrigados a caução às custas 3)Requerimento e prestação 4)Suficiência da caução às custas 5)Desaparição da obrigação 6) Nacionalidade e caução às custas 7)Pretensão e ação de caução às custas 8)Pré-exclusão do dever de caucionar 9) Limitações ao dever de caução 10)Reconvenção e contra-reconvençao

Art. 837

Art. 838 1)Reforço da caução 2)Procedência do pedido Seção IV Da busca e apreensão • 1)Conceito Art. 839 Art. 840 •1) Objeto da busca e apreensão 2)Petição inicial 3)Requisito da petição inicial Art. 841 1)Justificação prévia 2)indicação da casa ou lugar 3)Descrição da pessoa ou da coisa e intimação 4)Assinatura do juiz

Art. 842 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0 Art. 843 1)Cumprimento do mandado 2)Arrombamento das portas 1 ~ Testemunhas 4)Exigência de dois peritos 5)Auto de busca e apreensão Seção V Da exibição 1) 2) 0) Ação autônoma e ação preparatória Conceito e natureza da ação de exibição Regras jurídicas invocáveis Pressupostos da ação de exibição Pretensão à exibição e ação cautelar de exibição Riscos e gastos Exibição durante o procedimento e sentença Pretensão à exibição de documento Exibição de bem móvel ou de bem imóvel Legitimação passiva Alegação e prova; lugar da exibição Legitimação ativa Art. 844 Art. 845 1)Exibição judicial preparatória 2)Exibição de coisa 3)Documento próprio ou comum 4)Escrituração comercial 5)Exibição parcial e exibição total 6)Remissão a regras jurídicas de exibição probatória, na ação em que se pede a exibição 7)Alegações do réu Seção VI Da produção antecipada da prova 1)Pretensão à segurança da prova: vistorias,arbitramentos,perícias e inquirições cautelares Art. 846 1)Produção antecipada de prova 2)Eficácia das medidas 3)Parte, testemunha e perícia Art. 847 1)Exceção aos principios da imediatidade e da concentração 2)Ausência da parte, ou de quem a será, ou de testemunha 3)Idade ou moléstia grave 4)Inquirição prévia e heterotópica 5)Depoimento e documento

6)Inquirição e acareação 7)Certidão do depoimento 8)Falta de tempo para as intimações. Art. 848 e parágrafo único 1)Justificação prévia e sumária 2)Inquirição de testemunhas

Arts. 849 e 850 1)Fatos e prova antecipada 2)Prova pericial e seu procedimento Art. 851 1)Permanência dos autos em cartório 2)Vistorias “ad perpetuam rei memoriam” Seção VII Dos alimentos provisionais 1)Conceito e natureza Art. 852 e parágrafo unico 1)Ações de desquite e de invalidade de casamento 2)Ações de alimentos 3)Lei e espécies 4)Conteúdo da prestação alimentícia no caso de desquite ou ação de invalidade de casamento Art. 853 1)Ação e pedido de alimentos 2)Questão que surge Art. 854 e parágrafo único 1)Recursos do alimentante 2).Necessidade de quem pede alimentos provisionais 3)Arbitramento imediato Seção VIII Do arrolamento de bens Art. 855 1)Receio de extravio ou de dissipação de bens 2)Elemento objetivo Ârt. 856 e §§ 1.0 e 2.0

Art. 857 1)Legitimação ativa para ação cautelar de arrolamento de bens 2)Direito constituído e direito a ser constituído 3)Credores e arrolamento 4)Petição inicial

5)Direitos relativos aos bens e receios

Art. 858 e parágrafo único 1)Justificação prévia2 2>Audiência, de quem tem a posse, a detenção, a tença, ou direito real sobre os bens ou sobre o bem Art. 859 1)Depositário e funções 2)Descrição de bens Art. 860 1)Interesse na imediatidade 2)Medidas para os casos de demora Seção IX Da justificação 1)Pretensão a provar e pretensão a assegurar prova 2)Natureza da justificação 3)Morte e justificação 4)Perda, roubo, furto, extravio ou destruição do conhecimento de depósito e do “warrant”

Arts. 861 e 862 e parágrafo único 1)Legitimação processual ativa e petição 2)Fato cu relação jurídica 3)Acessoriedade possível da ação 4)Citação de todos os interessados 5)Interessado que não pode ser citado

Arts. 863 e 864 1)Elementos probatórios 2)Vista dos documentos 3)Testemunhas Art. 865 1)Processo de justificação e limitações 2) Nem defesa, nem recurso Art. 866 e parágrafo único Sentença Natureza da sentença que julga a justificação Irrecorribilidade Justificações em superior instância Certidão Coisa • julgada

Seção X Dos protestos notificações e interpelações 1)Medidas cautelares conservativas 2)Diferentes conceitos (citação, notificação, intimação, protesto e interpelação) 3)Pressupostos de direito material

Art. 867 Art. 868 1)Protesto 2)Manifestações de vontade pelo protesto 3)Comunicação de vontade 4)Fórmula geral adotada pela lei 5)integração de forma 6)Petição

Art. 869 1)Razões para indeferimento do pedido 2)Legítimo interesse, e dúvidas e incertezas que criam óbices à constituição de negócio jurídico

Art. 870 e parágrafo único3311)Protestos que necessitam do conhecimento pelo público,ou atos cuja publicidade seja essencial à notificação, ou à interpelação ou protesto 2)Intimando desconhecido, incerto ou em lugar ignorado ou de difícil acesso 3)Demora que pode prejudicar 4)Protesto contra a alienação de bens

Art. 871 1)Problema técnico quanto à defesa 2)Cogníção limitada e ato de cooperação judicial 3)Impedimento psicológico 4)Diferentes decisões, recursos respectivos 5)Inadmissibilidade de contraprotesto 6)Impulso implícito no protesto e comparação com a notificação e a interpelação 7)Audiencia excepcional

Art. 872 1)Entrega dos autos 2)Custas 3)Traslado em cartório 4)Exaustão da função jurisdicional Art. 873 1)Notificação 2)Interpelação

3)Regras jurídicas que incidem e regras jurídicas que não incidem 4)Processo das notificações 5)Processo das interpelações 6)Protesto, notificação, ou interpelação, como se faz Seção XI

Da homologação do penhor legal. 1)Penhor legal e homologação 2)Pretensão e ação de constituição de penhor 3)Penhor legal e posse

Art. 874 e parágrafo único 1)Processo de homologação de penhor 2)Pedido ato contínuo 3)Petição e defesa 4)Julgamento de plano Art. 875 1)Audiência da outra parte 2)Eficácia sentencíal 3)Defesa da parte

Art. 876 1)Sentença de homologação e recurso 2)Entrega dos autos ao credor pignoratício 3)Conseqüências a não-homologação 4)Restituição dos objetos Seção XII Da posse em nome do nascituro 1)nascituro 2)Salvaguarda dos direitos do nascituro 3>Teorias 4)Vir a ser e personalidade 5)Afastamento do conceito de condição 6)Dificuldades doutrinárias 7)Viabilidade B)Saisína e posse 9)Nascimento e cessação de eficácia Art. 877 e §§ 1.0, 2.0 e 3•0 1)Interesse do nascituro 2)Herdeiros e outros interessados 3)Certidão de óbito 4)Exame irrealizável no momento e medidas provisórias 5)Casos que mais frequentemente acontecem

6)Perícia médica 7)Primeiro requisito do requerimento 8)Segundo requisito do requerimento 9)Direitos do nascituro Art. 878 e parágrafo único 1)Fatos apreciados pela sentença 2)Natureza da sentença 3)Posse de administração 4)Curador do nascituro Seção XIII Do atentado 1)Conceito da atentado 2)Espécies de atentado 3)Citação e atos processuais subsequentes 4)Atentado e causas para ação 5)Fim da ação de atentado 6)Eficácia da propositura da ação de atentado e eficácia da sentença 7)“Status litis” e atentado 8)Pressupostos objetivos da ação de atentado 9)Terceiro e atentado 10)Atentado e julgamento

Art. 879 1)Legitimação processual ativa 2)Legitimação processual passiva 3)Litispendência 4)Estado de fato e mudança 5)Atentado contra constrição 6)Obra embargada .. 7)Inovação ilegal no estado de fato

Art. 880 e parágrafo único 1>Procedimento da ação de atentado 2)“Ratio legis” da regra juridica sobre competência para a ação incidental 3)Petição inicial 4)Prazo para o citado 5)Defesa do acusado 6)Procedimento e julgamento 7)Juizo ou juizo

Art. 881 e parágrafo único 1)Sentença de reconhecimento do atentado e força mandamental 2)Purgação do atentado 3)Recurso e eficacia 4)Recurso 5)Restituibilidade da audiência ao demandado, se julgada improcedente a ação de atentado 6)Demora no cumprimento do mandamento 7)Atentante vencedor na ação principal 8)Ação de atentado que não é, rigorosamente, ação cautelar

9)Atualidade da ofensa 10)Sentença na ação de atentado 11)Após a “conclusio in causa” e na via recursal 12)Perdas e danos Seção XIV Do protesto e da apreensão de títulos 1)Protesto de titulos cambiários e cambiariformes 2)Pressupostos do protesto 3)Natureza da apreensão de títulos

Arts. 882 e 883 1)Protesto de titulos e contas judicialmente verificadas 2)Intimação do protesto 3)Intimação por edital Art. 884 1)óbices que partem do ofício de justiça 2)Decisão favorável e decisão desfavorável, recurso Art. 885 e parágrafo único 1)Recusa de entrega de titulo 2)Prazos 3)Apresentação da letra de câmbio e da duplicata mercantil ao sacado 4)Prova da entrega 5)Apreensão de titulo 6)Prisão 7)Processo de plano Art. 886 1)Cessação da prisão, primeiro caso 2)Segundo caso de cessação da prisão 3)Terceiro caso de cessação de prisão 4)Quarto caso de cessação de prisão

Art. 887 1)Levantamento, havendo contestação 2)Contestação e extensão do conteúdo da sentença Seção XV De outras medidas provisionais 1)Medidas adequadas não-especificas e medidas provisionais pendente a lide 2)Invocação das regras jurídicas sobre medidas provisórias

Art. 888 1)Medidas cautelares de conservação da coisa 2)Entrega de bens alheios 3)Posse provisória dos filhos 4)Oposição a casamento de incapaz

5)Castigos imoderados, maus-tratos e depósito cautelar 6)Falta de pais, tutor ou curador e depósito cautelar de incapazes 7)Conceito e natureza 8)Exemplificatividade do art. 888, V 9)Conceito e aplicação 10)Extensão do afastamento temporário dos cônjuges

11)Afastamento de cônjuges e “sequestrado” 12)Guarda e educação dos filhos 13)Interdição ou demolição de prédio 14)Exemplificatividade do art. 888 Art. 889 e parágrafo único 1)Procedimento exigido às ações cautelares não tidas por especiais 2)Caso de urgência Sistemática do Livro In e outras ações

LIVRO III

DO PROCESSO CAUTELAR

TITULO ÚNICO DAS MEDIDAS CAUTELARES 1)6) 1)NATuREZA DAS AÇÕES DE MEDIDAS CAUTELARES. As medidas cautelares, ou medidas preventivas, são todas as que atendem à pretensão de segurança do direito, da pretensão, ou da prova, ou da ação. A penhora e o arresto diferenciam--se em que aquela inicia a execução, e esse apenas assegura. As medidas cautelares do arresto e do seqüestro, qu2 adiante se estudam mais largamente, são conteúdo de ações mandamentais, e as sentenças favoráveis são mandamentais. Medidas complementares de medidas cautelares, ditas preventivas, tratam-se como medidas cautelares (cf. 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de abril de 1945, D. da J. de 25 de setembro). a)Procurou estudar a natureza das ações cautelares ENRICO ALLoRIo (Per una nozione del processo cautelare, Rivista di Dzritto Processuale Civile, 13, 18-44); mas, desconhecendo a natureza das ações mandamentais, que GEORG KUTTNER (Urteilswirkungen, 21 s., 38 5.) isolara mais de vinte anos antes, o seu estudo é tateante e confuso: a ação de segurança, preventiva, cautelar, seria ação declarativa, ou executiva (19 e 25). GIUSEPPE OrnO VENDA (Principii di Dzritto Processuale Civile, 50), como outros, elidiu a questão, fazendo as ações cautelares espécie à parte, acentuando, com generalidade a científica, o elemento executivo (226 e 227) No fundo, todos confundiam a antecipação ou adiantamento da execução (que normalmente viria após a sentença de cognição completa), tal como ocorre nas ações executivas dos títulos extrajudiciais, notadamente no art. 585, II, e a asseguração da prestação, essa mesma só peculiar a algumas ações cautelares,’ pois é ausente qualquer “execução” nas ações de produção antecipada da prova e na maioria das ações de exibição. As ações de arresto e de seqüestro são mandamentais típicas, com forte dose de condenatoriedade e de constitutividade. As ações quanto à segurança da prova e de exibição e as respectivas sentenças são ações e sentenças constitutivas, com fortes doses declarativa e mandamental. Em toda a ciência do direito processual, parece que foi RUDOLF POLLAK (System, des osterreichischen Zivilprozessrechts, 46) quem mais se esforçou por classificá-las. Reconheceu-lhes a parecença e “certo grau de ação declarativa em seus efeitos”, mas teve de esbarrar diante da força material de coisa julgada, que a ação declarativa produz: não se poderia desatender a essa força material, e as sentenças nas ações de conservação em coisa litigiosa ou apreendida judicialmente não na têm. RUDOLF POLLAIC desistiu de classificá-las. A ação e a sentença são constitutivas. A chamada “execução do mandado” de modo nenhum é a outra ação de execução da sentença, que tanto se procurou. O que se disse quanto ao arresto e quanto ao seqüestro cabe no tocante ao mandado de busca e apreensão. É conteúdo de sentença mandamental. Não se pode comparar ao mandado dos arts. 662 e 663, porque aí, devido à “resistência”, já instaurada a relação jurídica processual da execução de sentença, o incidente determina o emprego complementar da força, sem alteração do mandado, tal como foi expedido; nem mesmo ao novo mandado de imissão de posse, ou de busca e apreensão, do art. 625, porque esse substitui o anterior, aliás, no que é plus, de origem processual penal. O mandado do art. 625 não é medida cautelar, é forma e fundo de mandado executivo. Não empresta forca mandamental à sentença exequenda. nem. sequer, efeito mandamental posterior. O fato da resolução judicial, que determinou o mandado de entrega, mais o da resistência, infração ao mandado de entrega, autorizam a expedição do mandado de busca e apreensão do art. 625. Muito diferente é tudo que se passa quanto ao mandado de busca e apreensão dos arts. 839-843. Esse é conteúdo da sentença mandamental, ainda que se dê o “adiantamento”, no caso do artigo 804 (inaudita altera parte). O mandado dos arts. 661 e 662 e do art. 625 são executivos, e não cautelares. b)Graças a PAULO DE MOURA e IARABA. alguns juristas portugueses, libertos da confusão de que damos noticia, ao falar dos cessionários e a sua legitimação ativa, já reconheciam ao cessionário o poder de pedir o arresto. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Comentaria, 1, 224, 245) ainda o erro, romanizando; mas o

tempo posterior esclareceu o problema. O mesmo vale para todas as outras medidas, exceto se a cessão é vedada por lei, ou resulta do caráter personalíssímo da pretensão (e. g., alimentos provisionais, artigo 852-854). c)O direito brasileiro não exclui a medida cautelar quando a penhora já seria possível. Nisso, ele se afasta, com razão, daqueles sistemas jurídicos que permitiram tal interpretação (e. g., o sistema jurídico italiano, ANTONINO CONIGLIO, Ii Seqüestro giudiziario e conservativo, 309), ou que contêm regra jurídica explícita (e. g., o direito austríaco) . Quem tem duas pretensões, que não se excluem, nem se têm de alternar, pode usar da que lhe parece de exercício mai3 oportuno. A fortiori, se o resultado de uma delas é conversível no resultado de outra. Resta saber se, depois da penhora, ainda pode ser pedida medida cautelar. A resposta é negativa; porque já se apanhou o que pode satisfazer a dívida, e a segurança seria minus. 2)RELAÇÃO DE cAUTELAXIDADE E DE AcEssORIEDADE . Os processos podem achar-se em relação de principal e acessório. Esse fato nada tem com a pluralidade de ações, com ou sem pluralidade de processos, por haver conexão, ou por terem sido cumuladas pela vontade do postulante, tal como ocorre nos casos de cumulação objetiva (art. 292 e §§ 1.0 e 2.0), reunião da ação e da reconvenção (art. 315), litisconsórcio e oposição ou intervenção principal, etc. Aqui, o que nos interessa é a pluralidade de processos, posto que haja, no fundo, pluralidade de ações, pela diferença das pretensões, como veremos, e, pois, das ações. Pluralidade de procedimento, e não só de processos. Na ação e reconvenção, há pluralidade de ações e de processos, embora não, no todo, a de procedimentos. O Código de Processo Civil conglomerou no Livro III vários processos que provavelmente ficam em relação de acessoriedade quanto a processos, de certas ações de condenação e de constituição. Ma.s há casos de autonomia, o que adiante trataremos. Tecnicamente, o legislador podia ter abstraído dessa acessoriedade, tanto mais quanto, hoje em dia, a ciência revelou que a pretensão à tutela jurídica, à segurança, é diferente e inconfundível com a pretensão à constituição ou execução; e o acentuar-se o laço de acessório a principal tem levado a alguns erros legislativos, interpretativos e de prática judicial. No direito anterior a 1939, empregavam-se os termos “preparatório”, “preventivo” e “incidente”, para se dístinguirem os processos que ora se juntam no Livro III. Preparatórios são os processos tidos por indispensáveis (e. g.. caução ou depósito preparatório e homologação do penhor legal), ou úteis (e. g., arts. 84485 1 e 846-849) ao bom êxito da ação futura. Cautelares, designação empregada, hoje, pelo Código de 1973, são os processos que tendem a assegurar pretensão, não a satisfazer e a liberar. Incidentes são os que ocorrem em certas circunstâncias. Não há, pois, classificações dos processos em preparatórios, preventivos e incidentes. Os processos preparatórios úteis são incidentes, ainda que prévia a sua incidência (aliás, “acidentais” deveriam ser ditos); os necessários não no são. Os preventivos podem ser incidentes, como o atentado, ou ser necessários e, pois, não -acídentais, não-incidentes, como a separação de corpos nos casos em que, conforme a lei de direito material, é obrigatória. A afirmação, encontrada, em alguns livros, de que a justificação é preventiva, e nunca incidente, não tem apoio em ciência. Se se considera incidente o que não é necessário, toda a justificação que não é exigida por lei é incidente; se se considera incidente somente o que ocorre pendente a lide, então há muitas justificações incidentes, ou em processo diferente ou incluídas no mesmo procedimento. Afaste-se, portanto, qualquer frase feita a respeito; bem como qualquer classificação em três ordens de processos ligados a outro (preparatório, incidente, cautelar, ditos também preventivo). As medidas cautelares já chamavam os velhos juristas, e melhor do que o Código, “procedimentos de segurança” (MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 137). Não é outro o nome que se lhes dá, hoje em dia, nos melhores processualistas; e a cada passo falam eles de pretensão à segurança (e. g., RUDOLF POLLAK, System, 44). A pretensão, embora à segurança, leva a sentenças de diferentes pesos de eficácia. As ações cautelares ou preventivas são ações que se exercem acessoriamente, embora, às vezes, sem preparatoriedade (processo prévio) e sem incidentalidade. São processos acessórios, sem serem preparatórios ou incidentes. O processo principal que eles supõem é processo que eles prevêem se~~ preparar e sem que incidam enquanto duram. Não há, propriamente, provisoriedade na decisão que neles se profere; há cautela, segurança. Por isso mesmo, é erro dizer-se que são sempre instrumentos a serviço de providência final, ou que preparam pura eficácia de decisão definitiva. A confusão em juristas que dizem isso, repetindo processualistas italianos, é de lamentar-se profundamente, porque se toma por preparatório o que previne, e não prepara. O que prepara põe, antes, o mesmo (praeparare, cf. com parare). O que previne chega, antes, de algo distinto (praevenire, cf. convenire). Nas ações cautelares não há antecipação da eficácia que teria a sentença na ação própria. Há mandamentalidade, com conteúdo de segurança. Daí serem inconfundíveis com o arresto e com o seqüestro, ou outra medida

constritiva, o adiantamento de execução (Código de Processo Civil, art. 585) e a execução provisória (Código de Processo Civil, arts. 587, 2.~- parte, e 588). A respeito, veja-se, adiante, a Sistemática do Livro III. 3)OUTROS PROCESSO5 INCIDENTAIS E AcESSóRIOS. Nem todos os processos incidentais e acessórios constam do Livro III. Há-os fora desse Livro e até sem serem referidos pelo Código de Processo Civil. Isso importa dizer-se que os conceitos de incidentes e de acessoriedade processual independem da enumeração dos processos nos arts. 813887. Dentre os processos incidentais, há alguns que são objeto de outras regras jurídicas do Código, insertas noutros Livros. Tal o caso da reconvenção, que é ré-ação, ação do réu contra o autor. A reconvenção pode ser ação de condenação, ou constitutiva, ou mandamental, ou declarativa (impropriamente chamada declaratória incidental). GIUsEPPE CHIOVENDA (Principii, 1176) já limitava a forma reconvencional às ações de condenação ou às constitutivas; mas sem razão. A sentença declarativa também pode modificar ou excluir pedido do autor, isto é, ser conexa (art. 315; cf. art. 103). A reconvenção distingue-Se da ação declarativa incidental quando essa é proposta pelo autor, ou pelo réu, se com o caráter de prejudicial julgável antes (a reconvenção supõe que se proponha com a contestação e que se 3ulguem na mesma sentença as duas ações, arts. 315 e 318). O processo de falsidade de documento é caso típico de ação declarativa incidental, porém tem rito especial (arts. 393-395): é a mesma ação declaratória do art. 4~o, II, verbis “declaração da autenticidade ou falsidade de documento”, proposta incidenter tantum, com eficácia de sus-pensão do processo principal. O seqüestro de bens da sociedade, conforme os princípios, também é processo incidente; e a ação, mandamental, como toda ação de seqüestro. 4)SE O cONCURsO DE CREDORES É AssECURATORIO. ~ E o concurso processo definitivo (melhor dínamos, com FRANCESCO CARNELUTTI, Carattere delia sentenza di faílimento, flivista di Diritto Processuale Civile, VIII, Parte II, 171, “satisfativo”), ou é processo cautelar? Na doutrina, discutiram-no, por exemplo, (a) AI.nuLío CANDIAN (Sentenza dichiarativa di faílimento e processo di failimento, Rivista, VIII, Parte 1, 234, 244-250) e (b) FRANCESCO CARNELUTTI, no artigo já citado. Sustentou AURELIO CANDIAN que, no concurso, o provimento é assegurativO, e não executivo, o que o faria cautelar, assegurativo da paridade de tratamento dos credores. FRANCESCO CARNELUTTI observou que se trata de distinção entre processos (cautelar ou satisfativo), e nao entre provimentos, o que de si só já auxiliaria a clarear o problema, mas limitou-se a responder que, na penhora, se inicia a execução e se continua, ao passo que, no arresto e no seqüestro , o processo (executivo!) se exaure. A conversão do seqüestro ou do arresto em penhora é passagem ao processo satisfativo. Está certo. Mas é chegar, apenas, até o meio do caminho, pois não se definiu nem a pretensão à abertura do concurso, nem a ação de abertura e nem, ainda, a eficácia da sentença que acolhe o pedido da abertura do concurso. Assim, (c) a força da sentença de seqüestro ou de arresto é mandamental: é aquela mesma força do mandado de penhora, com a diferença em que o mandado de penhora é resolução interlocutória do processo executivo, ao passo que o mandado de seqüestro ou de arresto é sentença definitiva. Se AUlULIO CANDIAN e FRANCESCO CARNELUTTI houvessem partido de classificação científica das ações ou das sentenças segundo a eficácia preponderante das Sentenças de acolhimento, não teriam aquele exagerado o elemento assegurativo e esse o elemento executivo. outras; cm vez disso, o que nele estava escrito é que todas podem ser propostas preparatoriamente, mas, ainda que o sejam, as de exibição, as de produção de prova ad perpetuam meinoriam e outras, não ficam dependentes de tem pus para a eficácia. 5)NÃo-OCORRÊNcIA DA DEPENDÊNcIA E ACESSORIEDADE. A noção de acessoriedade, que o Livro III introduz em relação a processos, tem, pois, de ser entendida como para o que mais acontece em relação aos processos de que se trata no mesmo Livro III, excetuados, assim, os casos em que processos que costumam ser acessórios não no são e aquelas medidas, que de modo nenhum se devem conceber como sendo, de ordinário, acessórias. 6)MEDIDAS PREPARATORIAS E MEDIDAS PREVENTIVAS. Alguns juizes estavam a ler o art. 677 do Código de 1939 como se ele distinguisse medidas preparatórias e medidas preventivas: as vistorias (Juízo da 1.a Vara Cível do Distrito Federal, D. da J., de 28 de agosto de 1942, 5247; 5•D. Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 29 de agosto de 1941, A. J., 61, 189, de 24 de abril de 1942, D. da J., de 16 de julho), as inquirições, os arbitramentos, as exibições e as obras de

conservação da coisa litigiosa não seriam “preparatórias Ora, o art. 677 n~o dizia que só fossem preparatórias as CAPITULO 1 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS í)~S) 1)REGRAS JURíDIcAS RELATIVAS AOS PROCESSOS CAUTELA Diante do elemento comum, necessário, que é a cautela, a precaução, o evitamento de mal ou de males, o sistema jurídico edictou regras jurídicas gerais. São elas: a) as jurídicas concernentes ao tempo para a proposição da ação cautelar, isto é, ação para obtenção de medida cautelar (art. 796): b) regras jurídicas sobre a necessidade e a dispensabilidade excepcional da audiência da outra parte ou das outras partes (art. 797); c) regras jurídicas sobre a especificidade de medidas cautelares e a permissão de outras medidas cautelares (arts. 798 e 799); d) regras jurídicas sobre a competência e sobre os requisitos da petição e sobre as citações (arts. 800 e parágrafo único, 801 e parágrafo unico, 802 e parágrafo único); e) regras jurídicas sobre a contestação (art. 803 e parágrafo único); f) regra jurídica sobre o deferimento do pedido, liminarmente ou após justificação prévia, sem citação (art. 804); g) regra jurídica sobre a substituição da medida por alguma caução real ou fidejussória (art. 805); h) regra jurídica sobre o prazo para a propositura da ação se a ação de medida cautelar foi preparatória (art. 806); regras jurídicas sobre a eficácia das medidas, sua cessação e os atos de procedimento (arts. 807--812). 2)FINALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES. O interesse de que nasce a pretensão à tutela jurídica por meio de medida cautelar concerne a prevenir, acautelar, assegurar. Trata-se de ação, e não se confunde, de modo nenhum, com as ações de embargos e, a fortiorí, com os embargos recursos. Protege-se patrimônio, seja bem real ou bem pessoal, protege-Se a pessoa, mediante medidas que vão do arresto e do seqüestro até exibição de documentos e coisas, mesmo que se trate de segurança da honra e da moral. No plano patrimonial, protegem-se a posse, a propriedade, os direitos reais, os créditos e as simples garantias fidejussórias. Fala-se, por vezes, de tutela provisória, porque a cautelaridade não tem finalidade definitiva. 3)PRETENSO À TUTELA JURIDICA CAUTELAR. Existe, além da pretensão à tutela jurídica (Rechtsschut&znsprUCh)à cognição completa (à sentença, em sentido estrito) e da pretensão à tutela jurídica à execução, a pretensão à tutela jurídica à segurança, que é ou à segurança quanto ao fato, ou à segurança de pretensão (Anspruchssicherzlflg). A exibição de livro, as vistorias e inquirições ad perpetuam rei memoriam são asseguradoras do fato, ai, mais estritamente, da prova; o arresto, o seqüestro, a busca e apreensão, asseguradoras da pretensão, talvez só da prestação, o que é comum a todas elas é que o devedor não se libera, por elas, da obrigação, nem se satisfaz o credor. Não se profere decisão que tenha efeitos diretos de liberação ou de satisfação. Só se assegura. Ou se assegura a prova do fato, ou se assegura a pretensão, portanto à prestação a ser exigida, de futuro. Não se alude à execução forçada. O que importa é a distinção entre “executar” e “assegurar”. Característica de alguns processos cautelares é a concessão transitória de mandatum (ordem ou comando de prestar), sem que esse mesmo processo (aliter, as ações executivas de título extrajudicial) tenha de completar a cognição. Os processos da execução de títulos extrajudiciais começam pelo adiantamento da execução, mediante cognição incompleta, que se tem de completar nos mesmos processos; ao passo que as medidas cautelares náô adiantam cognição, acautelam, sem ser adiantamento, sem ser por conta de futura cognição no mesmo processo. A cognição talvez seja completa, suficiente, noutro processo. Era natural, histórica e tecnicamente que tal processo, ao tempo da dicotomia “processos ordinários”, “processos sumários”, fosse sumário, uma vez que precedia a outro processo, autônomo, em que se desse a completa cognição (cp. RUDOLF POLLAR, System, 694). Porém, não devemos permitir que esse elemento histórico, transitório, nos deforme a visão da natureza hodierna das ações cautelares. A pretensão a executar e a pretensão a assegurar o fato ou a pretensão são diferentes, e unia nada tem, na essência, com a outra. A jurisprudência tinha resolvido que o credor com sentença exeqúível e até com título executivo não podia recorrer ao arresto (e. g., Corte de Apelação do Distrito Federal, 18 de setembro de 1942, R. do &T.F., 72, 418; outros casos, R. de D., 14, 129; 40, 603; 44, 612). Essa afirmação aberrou dos princípios, tanto mais quanto, se o arrresto exige que a dívida seja certa e líquida e se a divida líquida e certa autoriza a ação executiva, nunca seria possível o arresto. No próprio caso de existir sentença exequível, a lição dos velhos juristas é exatamente no sentido contrário ao de tal jurisprudência, uma vez que o arresto exige menos que a execução de sentença. JoÃo ALvAPES DA COSTA, em nota que foi inserta no Repertório (IV, 309), respondeu à pergunta “Quid autem si creditor habeat sententiam in ludicatum transactam, an sit necesse probare requisita ad

petendam satisdationem?”. E a resposta do Senador lusitano, que o autor do RepertóriO parece ter encontrado em manuscrito, é terminante quanto ao favor: “Quando há sentença passada em coisa julgada, que tem execução aparelhada, não são necessários os requisitos para logo se pedir segurança.” A execução da sentença não é dever do autor, é exercício da pretensão a executar. A sentença, que se executa, é, quase sempre, sentença de condenação, com efeito executivo. Ao lado desse efeito, há outros efeitos, e um deles é o de legitimar à arrestação ou a alguma outra medida cautelar. A pretensão a executar e a pretensão a assegurar a pretensão são pretensões diferentes: àquela corresponde a execução de sentença; a essa, a medida cautelar adequada. Cf. art. 653. Medidas preventivas ou cautelares são conteúdo de ações que pedem a mantença efetiva de situação atual (status quo), ainda que se trate de providência constitutiva, como a anotação ou averbação preventiva (interina) nos registros públicos, com o fim de assegurar constituição futura de direito, exercício eficaz de pretensão ou ação, ou a execução futura. Caracteriza-se a provisoriedade quer se haja iniciado antes quer durante o processo principal, de que é acessório o seu processo, salvo certos casos, que se estudarão, de autonomia dessas medidas. Mais a provisoriedade as distingue do que a acessoriedade. Na Sistemática do Livro III, esses pontos serão novamente feridos, pela grande importância das pretensões à segurança e dos seus remédios jurídicos processuais. 1. Na principiologia das medidas cautelares fora da lide, o que importa é a pretensão à segurança, segundo a síntese que superou dois princípios (tese e antítese): a) o de que só se executa ou só se restringe poder de outrem, depois da cognição (principio da inexecutabilidade antes de completa cognição); b) o de que os direitos devem ser protegidos antes e depois de violados, isto é, o princípio da tutela preventiva, que o vulgo exprime no provérbio não-jurídico “Mais vale prevenir que remediar”. A síntese compôs a pretensão à tutela jurídica cautelar, nos casos de perigo na demora (art. 798). A segurança basta-se a si mesma, se é conteúdo de ação. Discutiremos na Sistemática do Livro III se há principio de tutela geral de segurança. II. Na principiologia que está à base das medidas cautelares ou preventivas pendente a lide, cumpre atender-se a que há o encontro de dois princípios: (a) o principio da não inovabiidade da situação juridic de direito material, durante a lide, até que se decida e tenha eficácia a sentença (Ut lite pendente nihil innovetur), de modo que seria de afastar-se qualquer seqüestro ou outra medida de segurança, pendente a lide; (b) o principio da igualdade das partes durante a lide (C. J. A. MITTERMAIER, Der gemeine deutsche burgerlíche Prozess, IV, 151), que aconselhava assegurar-se a alguma das partes a executabílídade da futura sentença trânsita em julgado. A tese (a), canônica (Lite pendente nil est innovandum), e à antítese (b) seria difícil achar-se outra síntese que a empírica, mais ou menos dependente da letra das leis processuais: abrirem-se exceções ao principio (a), apontando-se os pressupostos das medidas de cautela ou segurança pendente a lide. A excepcionalidade das medidas cautelares pendente a lide foi o fundamento dos brocardos jurídicos de hostilidade a elas. Traduziam eles a prevalência do princípio (a), que acentua, do lado da tese, os problemas de técnica legislativa da criação das medidas cautelares pendente a lide e o de técnica interpretativa das leis. ~ assim que aquele dito de SEGísMuxno ScAccíA Est usitata et vulgata conclusio quod sequestratio tam de iure civili quam de iure canonico sit prohibita exagerava a tese, sem aludir à antítese. A hostilidade não era mais que o reflexo subjetivo do princípio (a), como poderia tê-lo o princípio da inexecutabilidade antes da completa cognição, extraível, por exemplo, do texto romano “Ab executione non est inchoandum sed primo debet de causa cognosci, et per defínitivam sententia terminari”, dizendo, por isso, que a execução é “odiosa”. Deve-se, na lógica do direito, eliminar todo esse excrescente subjetivismo, peculiar a épocas de recalque e de reações só no plano íntimo, épocas inadequadas à livre disponibilidade do espírito, ao contato do fato e à reflexão sobre fatos. Andou acertado A. li. QUENTIN (Bemerkungen, úber das Prinzip des gemeinrechtlichen Arrestes, Archiv 1 lir die civilistische Praxis, 23, 251) quando frisou (aliás, depois de A. W. HEFFFER, em 1843) que o principio (b) se prende àprobabilidade, à verossimílhança. A antinomia, entre (a) e (b) é a mesma, no píano das ciências em geral, entre o verdadeiro e o verossímil. III.A primeira dicotomia das medidas cautelares é em medidas ligadas à pretensão a exigir-se e em medidas ligadas à constituição. O arresto e o seqüestro são da primeira classe; as medida~ em vistoria, inquirições ad perpetuam rei memoriam, e outras medidas de antecipação de prova são da segunda. Analisemos as outras a seu tempo. (a)Alguns juristas têm pretendido que não existem pretensões de segurança (medidas cautelares, ditas preventivas) para simples pretensões a se declarar. Noutros termos:

que a propositura realizada, ou a vir, de ação declaratória do art. 4•O, ou de outra ação declarativa, não justifica o uso de medidas preventivas. Estranhamos encontrar. tal opinião adotada por RUDOLF POLLAK (System des õsterreichischem Zivilprozessrechts, 1037), de ordináirio o mais exato e comedido dos cientistas do processo. Influência de G. WALKER -JAITNER (Exekutionsrecht, 3Y ed. 320), não contrabalançada pela discordância, bem fundada, de A. RINTXLEN (Die einstweilige Verfúgung, 29). Essa questão tem de ser encarada em todos os seus diferentes conteúdos: se se trata de pretensão à segurança do fato, da prova, a proposição é falsa; se se trata de pretensão à segurança de pretensão, cumpre indagar-se se a declaração da existência ou inexistência da relação não envolve, excepcionalmente é certo, a segurança” da pretensão. E. g., se foi proposta ação declaratória da existência da relação de obrigação classificada no art. 585, IV, e ocorre a hipótese dos arts. 798 e 799. ~ verdade que, ainda aí, se pode argumentar com essa medida cautelar se referir à futura ação executiva de títulos extra-judiciais (art. 585, IV), proposta com a sentença declaratoria como título executivo (não sentença! advirtase), em vez de se referir à própria ação declaratória. Mas o argumento é frágil. Porque não há ligação entre a medida cautelar e a ação executiva de crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguer, ou renda de imóvel, em virtude de contrato escrito (art. 585, IV). Aí, a pretensão à execução é que se exerce; na declaratória de relação jurídica classificável em tais espécies, é a pretensão à declaração; na ação de seqüestro de coisa móvel ou imóvel, é a pretensão mandamental. (b)~ Será a pretensão à asseguração simples caso de pretensão à execução? Três atitudes se têm visto: a) A dos que entendem ser a asseguração terceiro tipo de pretensão, depois da pretensão à cognição (declaração, constituição, condenação) e da pretensão à execução, o que supõe certa indiferença à análise dos elementos das ações e da eficácia das respectivas sentenças. b) A dos que, em vez disso, procuram reduzir a asseguração à cognição , e explicar o elemento executivo como eficácia provisória da sentença de cognição . c) A dos que tentam elevar a asseguração ao tipo da execução, sem atender a que há menos naquela, quer quanto à completude quer quanto à definitividade, a lncursao na esfera jurídica do constrito é incompleta e à face, posto que a sentença tenha a sua eficácia específica e exaustiva. Além dessas três atitudes, há a que atende ànatureza das medidas cautelares constritivas e à especificidade da eficácia das sentenças que acolhem o pedido de tais medidas. d) Medidas assecuratórias, como o seqüestro e o arresto, supõem cognição incompleta (provisória) e são d’e eficácia incompleta (provisória), de modo que o elemento cognitivo não pode caracterizar a ação, nem, sequer, o executivo. No entanto, a eficácia da sentença é típica e exaustiva, no mandamento do juiz. Não há, propriamente, provimento de execução, porque sobreleva a medida mandamental, provisória na cognição e provisória na constrição, uma e outra incompletas. A técnica obtém ação e sentença típicas, suscetíveis de eficácia exaustiva (força), a despeito da incompletude da cognição e da constrição. Mas a verdade é que falta ao arresto e ao seqüestro qualquer execução (satisfação): há apenas constrição ; demais, há outras medidas sem os elementos do arresto ou do seqüestro. (c)Também se tem dito que as ações constitutivas não autorizam as medidas cautelares. Mas havemos de entender que a proposição só alude à segurança da pretensão, não àda prova. RUDOLF POLLAX estava certo (System, 1037): “para a pretensão de constituição de direito (Rechtsgestaltungsanspruch), nenhuma (pretensão à tutela jurídica) se pode dar à segurança pela execução para posição assegurativa.” Sempre, porém, que se trata de assegurar a constituição jurídica, as medidas são admissíveis desde que se coadune com a sua espécie a finalidade cautelar. IV. Na ciência de direito processual, discute-se se os processos cautelares devem ser tratados como instituto autonomo (ou classe autônoma de institutos), ou se eles resistem a serem categorizados em teoria própria. Vale a pena notar, desde logo, que, tratando de tais processos, que seriam algo como casa-portão de grandes vivendas, alguns processualistas alemães e italianos se perderam em olhar demasiado as vivendas e se esqueceram da casa-portão, que eles tinham de estudar. Foi por isso que reduziram os processos das ações cautelares a capítulo da execução. Não viram que era ilusão deles a casa-portão; não se deram conta de que introduziam elemento de preparatoriedade,que está longe de ser comum a todos os processos cautelares e raramente eles “preparam” execução. Por outro lado, coloriram de mais, a provisoriedade, que por vezes falha. Houve, porém, os que exagerassem a autonomia e considerassem os processos das ações cautelares ligados, como são, à pretensão à segurança, classe à parte de ações, no sentido do direito material, como as ações declarativas, as ações constitutivas, as condenatórias, as mandamentaís e as executivas. Que exista a ação de segurança ou prevenção, fundada na pretensão à segurança, não se pode negar; porém daí não se há de tirar que essa pretensão à segurança seja irredutível às outras pretensões tidas por simples. Ação há, e há pretensão. Pode-

se falar, sem risco, da ação de segurança, ou de ação cautelar, como de pretensão à segurança, ou de pretensão à cautela. Mas o que se segura (declaração, constituição, condenação, mandado, execução), não lhe altera a natureza. Não é outra classe de ações. Admitido, para fins de método, que seja classe à parte, devemos examinar as tentativas de redução. Houve a) C5 que assimilaram a ação de declaração; b) os que a empurraram, até colocá-la na classe das ações executivas; c) os que a conceituaram como ação constitutiva da segurança especifica (arresto, seqüestro, etc.); d) os que lhe descobriram adiantamento de condenação (condenação provisória ou incompleta); e) os que, mais confusos, pertencendo, ou não, a alguma das letras anteriores, se amarraram à preocupação de descobrir, ou de trazer ao direito (público), pré-processual, ou ao processual, o direito material de cautela (a res in iudicium deducta). Quando ADOLF WACH (Der italienische Arrestprozess, 95) falou de pretensão à caução, aludiu à pretensão de direito material; portanto, hoje em dia, tratando de classificar pretensões e ações, no plano do direito público préprocessual ou processual, não podemos invocá-lo para considerar autônoma a classe das pretensões à segurança (pretensão à tutela jurídica), ou das ações de segurança (especificação pré-processual). Aqui é o momento para discutirmos se as ações cautelares, no plano do direito processual, são classe à parte. Então estamos a falar de “ações”, no sentido do direito processual, e não de ações, no sentido do direito material. Portanto, nenhuma investigação cabe quanto a caberem na classe das ações declarativas, ou na classe das ações constitutivas, ou na classe das ações condenatórias, ou das mandamentais, ou das executivas; a fortiori, em outra classe, que seria a sexta (que não existe, cf. nosso Tratado das Ações, 1, 117-228). No plano do direito processual, a situação do processo cautelar foi posta, com evidência, no Código de Processo Civil de 1973. Enquanto, nele, se dedicou o Livro 1 ao “processo de conhecimento, e o Livro II ao “processo de execução”, pôs-se no Livro III o “processo cautelar”, bem como se colocaram no Livro IV os “procedimentos especiais” (de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária) e no Livro V as “disposições finais e transitárias”. Tudo isso nada tem com o direito material. Quando se busca a classificação das ações cautelares, como ações (de direito material> e como “ações” (de direito processual), então se tem de sair do campo do direito processual. O que ressalta é caberem as ações cautelares na classe das ações mandamentaís, ou nas constitutivas, ou noutra; e nenhuma delas resiste à redução. Se a pretensão e a ação, no direito material da res in iudicium deducta, são relutíveis ou não, isso já nos escapa: é problema de sistemática do direito material; e perde-se sempre em se não manter o espírito nas claridades puras de um só plano de direito. E.g., a ação cautelar de exibição só se dirige à exibição, como elemento suficiente à prova que se quer. A pretensão que está à sua base é a de asseguração ou conservação da prova, para que se não disperse, destrua, oculte ou desvalorize. Mas, a pretensão é pré-processual. Nos processos de ações cautelares há um minus, e esse menos impede que a eficácia da sua sentença equivalha àeficácia da sentença no processo que se propuser prmncipaliter. A pretensão à segurança pára exatamente onde a pretensão principal ainda continua; o processo preventivo atinge o seu fim antes de ser atingido o fim do processo principal; qual deva ser a eficácia suficiente da sentença isso tem por base a pretensão à tutela jurídica, e, pois, depende dela e) da sua especificação. A lei satisfaz-se, às vezes, com o mandamento; outras, exige a constitutividade; etc. As medidas preventivas criam ligação efetiva (de fato; melhor: ligação láctica) e de direito das obrigações, não direito absoluto (real) sobre as coisas arrestadas, seqúestradas, apreendidas, etc.; exceto no caso do art. 852, ou quando constituam documentos que tenham de pertencer ao asse~gurado provisionalmente (arts. 844, 846, 849 e 850) e somente quanto aos documentos. O minus, a que nos referimos, é que leva os processualistas a pensarem em ações interinas, em crisálidas de ações declarativas, condenatórias, constitutivas, ou executivas, em todas as combinações que lhes aprouveram; ora, minus existe, também, entre as outras ações, inclusive as fundamentais, e. g., o minus da ação de declaração em relação ad e condenação (declara, porém não condena), ou a de condenação em relação à executiva (tem efeito, porém não força executiva). O minus serve, pois, para a análise e para a def~nição; não para se postular a dependência (preparatoriedade, provísoriedade, subsidiariedade, etc.): ser menos não é, só por si, depender, nem ser acessório. O minus está na diferença entre acautelar e satisfazer; porém há casos em que a cautela não deixa de ser cautela, posto que não se dê a restituição e assim pare ~a importar satisfação. Esses casos, que são excepeionalíssimos, nascem da própria natureza da prestação. ~ o caso dos alimentos provisionais (Venter non patitur dilationem), segundo a

regra jurídica de que por eles não se presta caução e ainda se perde a ação, o alimentado não os restitui: “Alimenta decernuntur, nec teneri ad cautionem praestandum, nec ad restitutionem praedíctorum alímentorum, in casu quo victus fuerit.” ~ também o caso das obras de conservação que se não podem levantar. As medidas cautelares de que cogita o Capítulo II são medidas cautelares específicas. Não há qualquer confundibiidade entre o arresto, o seqüestro, a caução, a busca e apreensão, a exibição de bem móvel ou de documento próprio ou comum, a medida cautelar dos alimentos provisionais, o arrolamento de bens, a homologação de penhor legal, a da posse em nome do nascituro, a do atentado, a do protesto e da apreensão de títulos. Bem, assim, entre quaisquer deles e as que se apontam no art. 888. V. Na adjetivação das medidas cautelares, muito vai, se não tudo, do que o processualista pensa sobre o grupo delas (provisoriedade, preventividade, etc.; assegurativídade) e sobre definição: a) Medidas provisórias: seriam, pois, provimentos jurisdicionais limitados no tempo, provimentos que não são, de uma vez por todas, interinos, como também são chamados. Alude-se a algo de definitivo que ainda não ocorreu; porque limitada no tempo também é a condenação a pagamento de alugueres futuros até o ano tal, ou a eficácia das sentenças do art. 471, 1 (sobre relação jurídica continuativa, se sobrevém modificação). A provisoriedade, como qualidade de estar a ação assegurativa em relação com outra, não poderia bastar à definição das medidas de segurança, porque em todo adiantamento de cognição (declaxaçáo, condenação, constituição) ou de execução há provisoriedade (e. g., execução de títulos extrajudiciais) e não há medida de segurança. Em certas ações executivas, esse caráter de cognição provisória é elemento mesmo de subclassificaçáo (e. g., art. 585, V). No. sentido em que se emprega o adjetivo “provisórias”, a respeito das medidas cautelares, as ações de cognição incompleLa (superficial, parcial ou provisória) também o seriam. Nas ações executivas de cognição incompleta, a provisoriedade está ligada ao dilema (j, “procedência ou improcedência da ação?”); nas medidas cautelares, também está dependente da ação a eficácia delas (arts. 807 e 808). Porém, enquanto a sentença nas ações a que alude a medida cautelar é criada por si mesma e concluída por si mesma, a sentença, proferida na ação executiva de cognição incompleta, completa o elemento sentencíal do despacho na petição inicial. Não há dois pedidos, não há duas petições iniciais, dualidade que ocorre quanto às ações executivas de títulos extrajudiciais, e não quanto à~ medidas cautelares, pendente ou não pendente a lide. Há outras ações em que a cognição incompleta mas completável no mesmo processo aparece e, pois, a provisoriedade da força específica, porém a não-comparência, ou a. não-contestação, ou a não oposição de embargos, tem o efeito de fazer definitivo o que fora provisório, e isso de modo’ nenhum se passa com a medida cautelar, salvo se alguma regra jurídica excepcionalmente admitisse a conversão . Se a provisoriedade servisse a designar a convertibilidade, ou melhor, ao completamento da cognição incompleta, não serviria a designar as qualidades das medidas cautelares. Em verdade, a eficácia das medidas cautelares depende de tempo (são temporárias, temporâneas, não provisórias, provisionais), como as do arresto, do seqüestro, da produção antecipada de provas, da busca e apreensão, de obras de conservação em coisa litigiosa e outras, quando preparatórias, e não só do resultado da ação a que aludem. Demais, nem sempre à base do deferimento da medida cautelar está cognição incompleta; nem toda medida cautelar é provisória (e. g., as obras de conservação da coisa litigiosa são medida.definitiva). O “perigo” que justifica as cautelas não as faz necessariamente provisórias: podem ser definitivas, no que não advertiu GIusEPFE CHIO VENDA (Principii, 2.~ ed., 226; Istitusioni, 1, 251), quando pretendeu que a ação assegurativa fosse, por si mesma, ação provisória. Provisório é o que não se faz para sempre; e as cautelas podem ser definitivas. A cautela previne, a cautela segura, a cautela supõe urgência; mas a cautela, a providência cautelar, não é necessariamente provisória. A provisionalidade não a caracteriza, porque não se toma cuidado somente por meio de medida provisória. (Quanto à conversão, onde a há, é a lei do processo posterius que a faz; portanto, propriedade estranha ao processo prius.) b)Medidas cautelares: a expressão é usada pelo Código, como assunto do Livro III, Titulo Único. Não há dúvida em que, ao se acautelar, se previne, pois que se acautela; mas a separação do dote (Código Civil, arts. 308 e 309) previne sem ser medida cautelar. c)Medidas urgentes ou de urgência: a urgência só por si não caracteriza as medidas cautelares, pois nada émais urgente do que alguns preceitos cominatórios. Por isso mesmo, se há periculum in mora, iminente, há pedido da caução de dano injecto: o perigo justifica a urgência; o perigo iminente, a cautela. A cautela invade a esfera jurídica de outrem, ou, pelo menos, com a constrição, altera o status quo; mas a título de não se sacrificar o interesse da urgência ao da necessária duração do processo. Daí a expedição ~de mandado, cuja eficácia depende de termo legal extíntivo, ou de não haver eficácia contrária de outra decisão judicial.

A preordenação das ações cautelares e outras ações explica pertencerem à classe das ações que se ligam a outras, como subsidiárias (A. DIANA, Le misure conservative interinali, Studi senesi, 26, 213), porém não as define. O que lhes ~dá especificidade é o tutelarem imediatamente, sem caráter satisfatívo. No que se distinguem: das ações declaratórias,de que nascem a força material de coisa julgada e a base para preceito; das ações constitutivas, porque o elemento constitutivo, nessas, prepondera, e nas ações cautelares seria apenas meio, em vez de fim; das ações condenatórias, porque o elemento de condenação que acaso possa aparecer nas ações cautelares é o elemento, a que se alude, de outra demanda; das ações executivas, porque, ainda quando se trata de ações de arresto, que são as ínais coordenadas às de condenação, a cognição incompleta (ou completa) autoriza a providência, porém de modo nenhum a constríção é execução. Quando muito, caberia a metáfora de estar a sentença do arresto fazendo as vezes da sentença de condenação. d)Medidas não-definitivas: a expressão pretende excluir que, nas medidas cautelares, se examine o mérito; ora, a sentença, em tais ações, tem preliminares e mérito, como as demaís. Se a expressão “processo cautelar” não seria de repelir-se, a de “processo definitivo” (empregada por CESCO CARNELUTTI, Lezioni, II, 109 s.), em contraposição àquele, o seria. O próprio processualísta italiano usou adjetivo mais próprio, aludindo às providências cautelares e satísfativas (Carattere della sentenza di faílimento, Rivista di Diritto Processuale Civile, VIII, Parte II, 171). e)Medidas antecipadoras: a expressão também não serve, porque a caução, por exemplo, acautela, sem antecipar eficácia da sentença na outra demanda. Antecipação ou adiantamento há nas ações executivas de títulos extrajudiciais; mas a identidade material da constrição do arresto e da constrição da penhora não pode apagar a diversidade jurídica. Aquela é fáctica. f)Medidas conservativas: a expressão é fraca demais; porque algumas medidas cautelares não são conservatívas, - sao inovativas: as cauções não conservam, inovam; os alimentos provisionais também inovam. A afirmação de FRANCESCO CARNELUTrI e de PIERO C&LAMANDREI de que a providência cautelar não vem só, afirmação que o último considerava exatissíma, é falsa. A probatio’ ad perpetuam rei memoriam pode vir em função da lide futura, ou, até, pendente, porém isso é ocasional, e não necessário. O elemento cautelar está mesmo em medidas que exercem função preventiva ou cautelar, e não são, de modo nenhum, subsidiárias, como acontece às ações do art. 4•O, II, quando o objeto delas é a autenticidade ou falsidade de algum documento. VI.Nada há de cautelar: a)Nas ações executivas de títulos extrajudiciais. b) Nas execuções provisórias de sentenças segundo os. arts. 587, 2.R parte, e 588. Porque aí já se penetra profundamente na esfera jurídica do executado. Há provisoriedade, porém, não só cautela. Entre a penhora, na execução provisória, com os demais atos do art. 588, e o arresto ou o seqüestro há um plus, que faz a inibição se revestir de incursão no patrimônio, para satisfação, e não só para segurança. c)Nas ações possessórias. Entendeu FsANcESco CARITELUTTI meter no rol dos processos cautelares as ações possessórias. Essa atitude, de requintada extravagância e erro palmar, começaria por deturpar, até os fundamentos, a concepção da posse. Transformaria o petitório em principal. Introduziria a noção de cautela na proteção jurídica da posse, o que destoaria da história e da dogmática. Por outro lado, a enunciação de que o conflito de interesses, nas ações possessórias e nas petitórias, seja o mesmo é, aberta e insofismavelmente, falsa. A atribuição da diferença à função do juiz, nos dois casos,. seria a consequência falsa de tal principio falso, e até aí foi o processualista italiano. Porém, nem há cautela na tutela possessória nem o juiz encontra outra diferença que a da própria res iudicium deducta. Nem serviria de argumento o’ art. 505, 2.~ parte, do Código Civil. d)No depósito do bem hipotecado, em mão do devedor, ou não, tal como se permitia e se permite no Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890, art. 341, § 2.0: “Ou em anticrese, requerendo a sociedade a imissão na posse do imóvel, para administrar por si, ou por outrem, até ao pagamento da anuidade, juros dela e despesas de administração” (não para solver todo o débito, Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de abril de 1900, O D., 55, 555). Ainda é suscetível de ser pedida essa medida chamada anticrese judicial, que opera como adiantamento de execução na série de atos de execução, própria dos processos executivos. Não se trata de medida cautelar; trata-se de execução provisional, à semelhança da execução provisória dos artigos 587, 2.a parte, e 588, a cujos comentários se há de remeter o leitor. A ação possessória é bastante em si, o que nega a sua dependência; e não acautela, protege definitivamente, no

plano do direito material sobre posse. Nem depende, nem acautela; portanto, nem é subsidiária (erro de apreciação da cognição, nas ações possessórias, que é completa, e não incompleta), nem tem finalidade preventiva ou cautelar. A ação possessória permite que seja deferido o pedido de mandado de manutenção ou reintegração e advenha a contestação: não há cautela; há adiantamento. 4)MEDIDAs ESPECIAIS DE SEGURANÇA. As medidas cautelares, a que se refere o Livro III, são medidas especiais de segurança, às vezes têm por fito estabelecer situação provisória, até que se decida a demanda. Mas, há outras medidas provisionais, fora do Livro III, inclusive fora do Código de 1973, como certas averbações e anotações cautelares. O que é comum a todas é o escopo de impedir que se dificulte ou impossibilite, no futuro, a pretensão de que se trata. Porém, à diferença do instituto da “penhora”, tal como se construiu no direito português, no luso-brasileiro e no brasileiro, não são dirigidas à execução. As vezes se~ opõem a que o devedor a dificulte, ou impossibilite. Toda& previnem, no sentido de excluirem a mudança desfavorável do estado de fato. Todas, transitórias que são, se tornam supérfluas, se sobrevém execução voluntária ou execução forçada. Não há ligação causal entre qualquer delas e uma dessas ocorrências: há somente antecedência temporal. A primeira dessas medidas e a mais importante de todas~ é o arresto. As outras são: o seqüestro , a caução, a busca e apreensão, a exibição de livro, coisa ou documento, as vistorias, arbitramentos e inquirições “ad perpetuam rei memoriam”, ditas medidas de produção antecipada de provas, os alimentos provisionais, as obras de conservação da coisa litigiosa, o arrolamento e descrição de bens do casal ou próprios de cada cônjuge, a entrega de bens de uso pessoal, o depósito-de filhos, as justificações, os protestos, as notificações e interpela ações , a homologação de penhor legal, a posse em nome de nascituro, o protesto e apreensão de títulos, o atentado, e outras medidas a que se refere o art. 8~8. A enumeração c’o Código é exemplifícatíva; e não exaustiva. No caso de registros públicos, há medidas que aí não foram incluídas e podem. ser ordenadas pelo juiz; e a sentença do art. 640 pode ser amparada, mas, frise-se, antes de transitar em julgado, por múltiplas providências acauteladoras que dependem da natureza da declaração de vontade a que o réu foi condenado. 5)AÇÕES MANDAMENTAIS E OUTRAS. A natureza de ações mandamentais que têm quase todas as ações cautelares. põe-se em relevo quando se considera que não há na sentença,. que então se profere, efeito de título executivo (se houvesse, essas ações seriam de condenação, e de condenação as sentenças), nem se opera, mediante elas, a execução da divida (se se operasse, seriam ações executivas, e executivas as sentenças). As sentenças mandamentais que se ditam em algumas das ações cautelares parecem-se com o mandado do art. 412> § § 1.0 e 2.0. A ação de caução cautelar é constitutiva; a ação de exibição de livro ou coisa comum é executiva (satísfativa) da obrigação de exibir, caso típico de pretensão à segurança, cujo conteúdo é o direito autônomo de exibição, ou, se o bem não é comum, constit;utivo; as ações de vistoria, arbitramentos e inquirições ad perpetuam rei memoríam são ações constitutivas; as de conservação da coisa litigiosa, executivas; as de alimentos provisionais, constitutivas com adiantamento da cognição; as de arrolamento de descrição, mandamentais, bem como as do art. 888, III, pois a entrega dos filhos ainda. não é satisfativa. Art. 796. O procedimento cautelar pode’ ser instaurado antes ou no curso do processo’ principal 1) e deste é sempre dependente2) 3)~ 1)MOMENTO PARA A PROPOSITURA DA5 AçõEs CAUTELARES. A cautela tem diante si o direito, a pretensão e a ação, que se quer resguardar. Supõe-se, portanto, que alguma ação esteja por se propor, ou que possa vir a propor-se, ou já se haja proposto e o seu processo ainda não esteja extinto. Dissemos o processo, mas é de advertir-se que pode acontecer que se tenha extinto o processo sem julgamento do mérito e ainda se possa volver à propositura da ação principal. Digamos “ação principal”, porque se supõe a existência de outra ação, que não é ação cautelar. Em todo caso, nada obsta, por exemplo, a que se pense em ação cautelar de obras em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida (art. 888, 1) e sendo necessário, ou conveniente, desde logo, ou a inquirição de testemunhas, ou o interrogatório da parte, ou o exame pericial (art. 846), ou o protesto, a notificação ou a interpelação (art. 867). Aí, passa a ser principal o processo cautelar que se vai iniciar após o outro, ou que está em curso. Nem todas as ações cautelares são provisórias. For exemplo: as ações de conservação em coisa litigiosa (art. 888, 1),.

de entrega de objetos de uso pessoal do cônjuge e dos filhos (art. 888, II e III), as vistorias, as inquirições e as demais antecipações de prova. De modo que não se supõe haver sempre a necessidade de se exercer “ação” futura. ~ preciso que não se confunda a cautelaridade com a provisoriedade. No art. 796 diz-se que o procedimento cautelar pode ser instaurado “antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. Entenda-se que se supõe, no art. 796, a provisoriedade da ação cautelar (nem todas são provisórias), nem tampouco a preparatoriedade, ou a acessoriedade. A referência a processo, no art. 796, foi infeliz, porque: pode não haver necessidade da proposição da ação (de direito material) que se teve de proteger. Tal necessidade só existe se a ação cautelar é preparatória, porque, então, a parte tem o prazo para propor a ação, que seria a ação principal (cujo “processo” foi chamado, no art. 796, “processo principal”) Cumpre que não se incida no erro de PIERO CALAMANDREI que considerou cautelar a ação de execução provisória ou no de FRANCESCO CMu~LurrI que fazia cautelares as ações possessórias. 2)PRESSUPOSTO DA DEPENDENCIA. O processo cautelar, a ação cautelar, pode ser dependente de outro processo, portanto de outra “ação”. Se a ação A pode ser julgada sem que se preveja o julgamento da ação B, proponível, ou já proposta, não há dependência. Se há a dependência, pressuposto necessário, aí, da cautelaridade, a medida perde a eficácia se a parte não intenta a ação no prazo de trinta dias de que cogita o art. 806, ou não foi executada dentro de trinta dias, ou se o juiz declara extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808>. A caução real ou fidejussória tem prazo determinado (art. 834). Se não é preparatória a ação cautelar, não há o prazo do art. 806. 3)TEMPO DA PROPOSITURA DA AÇAO DE MEDIDA CAUTELAR A ação cautelar tem de ser proposta ou antes de se propor a ação cujo processo é principal, para que se evite o que se teme e a ação principal não poderia evitar. Daí a sua dependência. Se a ação principal já foi proposta, no curso desse processo é que se propõe a ação cautelar. Aos autos da ação principal apensam-se os da ação cautelar se aquela pendia, ou quando foi iniciada. Tudo isso é consequência material da dependência. Pressuposto de ordem subjetiva é de ser competente o juiz perante o qual se propôs a ação principal, ou que seria competente se a ação principal se tivesse de propor. A preparatoriedade da ação cautelar (arts. 800, 2.a parte, 801, parágrafo único, 806, 808, 1, e 844) só exsurge se a ação cautelar é em procedimento que tem por fim o advento do procedimento principal. Nem sempre há essa ligação e pois essa dependência. Quem vai preparar, praeparare, perfaz um meio para algum fim. A ação cautelar preparatória, além de acautelar, que é a sua finalidade especifica, tipifica-se com a amarra ao futuro procedimento principal. Daí ser erro dizer-se que o procedimento cautelar é sempre dependente do processo principal. Se a medida cautelar não é em processo preparatório, ela, que nada preparou, apenas depende de medida posterior que lhe retire a eficácia com o julgamento de ação de que dependia a sua pertínência. Daí se vê que é da mais alta relevância verificar-se se a medida cautelar, além de prevenir, prepara. Se o procedimento épreparatório (note-se bem “procedimento”), depende, em seu futuro, da propositura da ação principal, e há o prazo para isso, contado da data da efetivação da medida cautelar (arts. 806 e 808, 1). Se a ação cautelar não é preparatória, não se precisa pensar em competência do juízo para conhecer da ação principal (art. 800), nem que se diga, no pedido, qual a lide e seu fundamento (art. 801, parágrafo único). Faz-se dependente do exercício da pretensão à tutela jurídica posterior a eficácia do exercício da pretensão à tutela. jurídica cautelar, se há preparatoriedade. O que mais importa é que se saiba que a pretensão à tutela jurídica cautelar é distinta da pretensão à tutela juridica de cognição ou de execução. são três espécies, razão por que se há de considerar acertada a distribuição que fez o Código de 1973 em três Livros: Livro 1, Do processo de conhecimento; Livro II, Do processo de execução; Livro III, Do processo cautelar. No assunto das medidas cautelares, os conceitos de provisoriedade e de preparatoriedade precisam ser examinados em seu conteúdo e características. Ser cautelar não implica, necessariamente, ser provisório. A eficácia da medida cautelar pode vir a ser ou já ser definitiva, como ocorre se a medida cautelar é de entrega de bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos (art. 888, II), a obra de conservação em coisa litigiosa (art. 888, 1). Foi FRANCESGO CARNELUTTI o responsável pela confusão entre cautelariedade e provisoriedade, pois não dizem o mesmo e há provisoriedade fora dos procedimentos cautelares (cf. Pumo CALAMAI.TDREI, Introduzione alio Studio sistematico dei Provvedimenti cautelari, 10 5.). Dá-se o mesmo com a acessoriedade. Há muitos processos acessórios que não são cautelares. Daí a principalidade de outro processo, portanto, no

plano do direito processual, não ser essencial aos processos cautelares. Nem sempre se há de cogitar de processo principal, de que o processo cautelar dependa. A redação do art. 796 foi infeliz, pois nele se diz que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou. no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. Aí, o legislador tinha os olhos fitos na preparatoriedade, e nem todos os processos cautelares são preparatórios. Algumas medidas cautelares podem ser propostas a qualquer tempo, sem se ter de pensar em ação principal que se vai propor ou que se pensa propor ou se possa propor. As medidas cautelares podem, por vezes, ser propostas sem que se tenha de propor alguma ação, ou já estar em andamento. Por isso, foi infeliz a alusão do art. 796 a “processo principal” e a que “deste é sempre dependente”. Se se trata de processo cautelar preparatório, compreende-se a dependência: tem-se de indicar a lide e o seu fundamento; se não foi proposta a ação, no prazo legal, caso em que cessa a eficácia da medida cautelar; declarado extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito, dá-se o mesmo. Se não há a preparatoriedade, a coisa julgada material da ação, em que não se usou da medida cautelar, pode atingir, no todo ou em parte, a eficácia da medida cautelar. Note-se que, por não ser preparatório o processo, a dependência é apenas quanto ao mérito, se advém sentença que colha a eficácia da medida cautelar. Na Seção XV, de outras medidas provisionais, há a expressão “provisional”. Provisão é o ato pelo qual se provê alguma coisa, dizia J. J. C. PEREIRA E SousA (Esboço de um Dicionário Jurídico, Tomo II, verbo Provisão). No Assento de 29 de agosto de 1624, dizia-se que se não dava vista de provisões para devassas, ou outras quaisquer diligências. Provisional é o que é feito por provisão, como Decreto provisional, Ordem provisional (ANTÔNIO DE MORAIS E SILVA, Dicionário da Língua portuguesa, II, 486). De qualquer modo, provê-se; há a provisio. Nas ações cautelares há provisão, há mesmo previsão; mas a cautela é outro elemento, é plus. Não se justifica o titulo que se deu à Seção XV, tanto mais quanto, no próprio art. 888, 1, há cautelaridade definitiva. No Código de 1973, em vez de se falar de “acessório”, fala-se de “cautelar”, por lhe parecer, acertadamente, que a cautelarídade mais caracteriza as espécies, assunto do Livro III. Pôs-se em evidência que não se trata de processo de conhecimento (Livro 1), nem de processo de execução (Livro II), mas de processo cautelar (Livro III), e depois se dedica oLivro IV aos procedimentos especiais. Os elementos de cognição e de execução, que há nos processos e decisões cautelares, não afastam a sua especificidade de cautela, de preventividade. Não se está no plano da classificação das ações e das sentenças, mas sim no plano da processualística. A medida cautelar pode não ser preparatória. Pergunta-se: pode não ser acessório o procedimento? Se não é preparatória, não se exige a indicação da lide e seu fundamento (art. 801, III, e parágrafo único). “Acessório”, na terminologia processualística, é algo “dependente do principal” (J. E SousA, Esboço de um Dicionário Jurídico, teórico e prático, 1, verbo “Acessório”). No art. 796 aludiu-se a procedimento instaurado antes ou no curso do processo principal, para se dizer que “deste é sempre dependente”. O processo principal pode não advir, porque nem sempre é necessário que se promova: é exigida a promoção se a medida foi concedida em procedimento preparatório (arts. 806, 807 e 808, 1). Se no curso do processo principal foi pedida a medida cautelar, os autos são apensados aos autos daquele (art. 809). O elemento de cognição que há no procedimento cautelar é inegável, porém tal função não precorta a do processo de conhecimento e a do processo de execução. Evitou-se a referência à acessoriedade, que no Código de 1939 estava na própria denominação dos processos (Livro V, dos processos acessórios), como se não houvesse processos acessórios não-cautelares (e. g., habilitação de sucessores, artigos 1.055-1.062; restauração de autos, arts. 1.063-1 .069; embargos do devedor, arte. 736-747, 755-7 58; embargos de terceiro, arts. 1.046-1.054). Quanto às espécies que permanecem por força do art. 1.218, não convém perder-se tempo com a discussão no tocante a continuarem ligadas aos processos acessórios do Código de 1939. Aliás, o art. 1.218 omitiu espécies que tinham de ter o mesmo tratamento (e. g., protestos formados a bordo). Sob o art. 1.218 trataremos do assunto. Quanto ao depósito preparatório da ação, que era assunto do art. 689 e § § 1.0 e 2.0 do Código de 1939, como processo acessório, cumpre atender-se a que a preparatoriedade não implica sempre cautelaridade: se algo se tem de fazer, faz-se, nem que sej a simples cautela. Acessoriedade, aí, também há, porém não cautelaridade. Aliás, preparar nem sempre é prevenir ou acautelar. O depósito preparatório da ação não é medida cautelar; é medida legalmente necessária (e. g., art. 622) ou útil (cf. art. 570). Aí, há elemento essencial, elemento-pressuposto, ou elemento que afasta a legitimidade processual ativa de outro figurante do negócio jurídico, ou fato jurídico de que resultou a relação jurídica de direito material. Foi, portanto, acertado que se não houvesse posto no Livro III o depósito preparatório da ação. Se o depósito, que se quer, é cautelar, acha-se ele no art. 799, onde se diz que pode o juiz, para evitar dano, autorízar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e “depósito de bens”. Pense-se no depósito de coisa com vício redibitório. Quanto ao incidente de

falsidade, o lugar adequado é aquele em que o Código de 1973 o pôs: Livro 1, Título VIII, Capítulo VI, Das provas, Seção V, Subseção II, da arguição de falsidade, aris. 390-395). Art. 797. Só em casos excepcionais expressamente autorizados por lei2>, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes ~). 1)DISPENSA DE AUDIÊNCIA E AÇAO SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRARIA. Se a ação cautelar não exige a audiência, dispensada está. Mas pode acontecer que se trate de ação mau-dita altera parte, como é o. caso do art. 871: “O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesta nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto”. Outras circunstâncias podem permitir ao juiz que dispense a audiência das partes, ou mesmo estabelecer que assim se há de ter como assente. Mas só à lei é dado regular o assunto, quer para a permissão quer para a imposição. Há a regra jurídica do art. 889, parágrafo único, que é de grande relevância. 2)FUNDAMENTO PARA AS soluções . Convém que, ao legislar-se, se leve em consideração que a falta de audiência da parte contrária, ou das partes contrárias, não a prejudica, porque, com ou sem qualquer argüição , a sentença seria a mesma, ou que, devido ao que acontece, na espécie da medida cautelar, não se possa aguardar a manifestação da outra parte. Todavia, se não seguiu o legislador o caminho certo, não se pode deixar de atender à regra legal, nem se lhe apreciar, para a não aplicação, a ratio legis. O que aí importa é que haja regra jurídica de que só se pode extrair a interpretação permissiva ou impositiva. Verificando que o réu é demente, ou está impossibilitado de receber a citação (art. 218), mas passada a certidão pelo oficial de justiça e nomeado pelo juiz o médico que examine o citando e apresente o laudo dentro de cinco dias (art. 218, § 1.0), decidirá o juiz se o réu não há de ser citado (art. 218, § 2.0), ou se tem de o ser. Se não tem de ser citado, é nomeado o curador à lide (art. 218, § 2.0) e na pessoa dele se faz a citação (art. 218, § 3.0). A eficácia é restrita à causa; e temos de frisar que o art. 218 e os § § 1.0, 2.0 e 3~O são da maior relevância, em se tratando de ação cautelar. No art. 797 diz-se que só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, pode o juiz determinar medidas cautelares sem a audiência das partes. No art. 804 permite-se ao juiz conceder, liminarmente ou após justificação prévia, a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que, sendo este citado, pode torná-la ineficaz. A espécie do art. 804 é de permissão de medida cautelar sem audiência do réu, ao passo que a do art. 797 é de medida cautelar determinada de oficio. Não houve pedido; há deliberação do juiz, sem ouvir, sequer, quem é beneficiado pela medida cautelar. Um dos exemplos está no Livro II, art. 793, quando, mesmo se foi suspensa a execução (se os embargos do devedor foram recebidos com efeito suspensivo, ou se ocorre alguma das hipóteses do art. 265, 1-111, ou se o devedor não possui bens penhoráveis, ou se a suspensão se originou de acordo, arts. 791 e 792), pode o juiz ordenar providências cautelares urgentes. Pense-se no arresto anterior à penhora (arts. 653 e 654), que não perde o caráter de cautelar, a despeito de ser medida que resulta de dever do oficial de justiça, que recebeu ordem de citação e não encontrou o devedor. Também no art. 1.000, parágrafo único, se supõe que pessoa citada no processo de inventário e partilha conteste a qualidade de quem foi incluido como sucessor (art. 1.000, III) e a matéria precise de alta indagação, e se estatui que o juiz remeta a parte para os meios ordinários , sobrestando a entrega do quinhão, até o julgamento da ação. Aí, o sobrestamento é medida cautelar do tipo previsto no art. 797. Dá-se o mesmo na espécie do art. 1.001, que é a de não acolhimento do pedido de admissão ao inventário com a remessa da prova aos meios ordinários e a reserva em poder do inventariante do quinhão, até que se julgue o litígio. Também há reserva de bens suficientes para pagamento a credor do espólio, se todas as partes não concordam com a prestação e a remessa aos meios ordinários (art. 1.018 e parágrafo único). O art. 1.039 faz cessar a eficácia dessas medidas cautelares se no prazo legal a ação não foi proposta, ou se não foi admitido o sucessor, ou o credor (art. 1 .039, 1), ou se o juiz declarou extinto o processo de inventário com eu sem julgamento do mérito (art. 1.039, II). Tais medidas .cautelares são determinadas de ofício. Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos’), que este Código regula no Capitulo II deste Livro, poderá o juiz determinar3) 4) as medidas provisórias que julgar adequadas 2), quando houver 8) fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão-grave e de difícil reparação 5) 6) 7)•

1)PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS cAUTELAREs. Os pressupostos do art. 798 são chamados pressupostos círcunstanciais ou do interesse de tutela jurídica, ou motivos da medida preventiva, ou causae, e consistem em circunstância justificativa do temor de que a variação do estado atual dificulte-ou impossibilite a execução ou a prova. Qualquer dos motivos do art. 798 é a iusta et probabilis causa, que fundamenta o pedido e, illa necessit ate suadente, autoriza a concessão, tal como dizia J. H. BOERMER, comentando as Decretais. No art. 798 estão causae ocasionais dos pedidos de medidas preventivas. Em quaisquer ações cautelares, nominadas ou inomi nadas, isto é, não mencionadas, pelo nome, no Código de Processo Civil, o que se obtém de decisão, atendendo ao fim específico, que é o de cautelar, não é definitivo, no sentideque se daria a eficácia da sentença do mérito nas causas que concernem à pretensão de direito material, à res in iudicium deducta. Tal questão pode ter de ser posta na ação a propor-se dentro do prazo legal, se preparatória a ação cautelar, ou pode ter sido incidentalmente suscitada no processo de conhecimento ou mesmo de execução, ou não ter, sequer, sido proposta a ação em que se decidiria quanto à matéria que deu ensejo a pensar-se em risco ou prejuízo, que a medida cautelar afastaria. 2)PRESSUPOSTOS CIRCUNSTANCIAIS DAS MEDIDAS CAUTELARES. O valor da extensão, que tem a regra jurídica do art. 798, provém da generalidade com que ele dita os pressupostos circunstanciais das medidas cautelares. Tais pressupostos são comuns, ou melhor, cada um deles é comum e suficiente para cabimento de qualquer das medidas cautelares que se mencionem. ~ possível, porém (e a lei o prevê), que regra jurídica exista que autorize alguma delas sem necessidade de algum desses pressupostos circunstanciais. Por isso, o art. 798 considerou admitido o meio jurídico, por algum dos fundamentos, sem excluir leis anteriores ou posteriores ao Código de Processo Civil naturalmente leis federais ‘ que permitam algumas das medidas, fora dos casos do art. 798. Conforme foi dito, não se trata de execução forçada; todas elas são medidas de segurança, de pretensão específica; mas é inegável que o poder do Estado para concedê-las se estriba no seu poder e monopólio de declarar, constituir, condenar, mandar e executar. Algumas escapam à estreiteza finalística do arresto, que é a de garantir direitos de crédito. Estabelecem estado de fato, que a natureza da relação de direito material discutida no pleito sugere, até que esse se resolva. No caso dos alimentos provisionais, dá-se satisfação antecipada da ação, adiantamento de prestação jurisdicional de execução, mas é peculiaridade resultante da regra de direito material que faz irrepetíveis os alimentos provisionais. A doutrina pode mesmo mostrar a diferença conceptual entre satisfazer prestação devida e satisfazer necessidade do alimentando; quer dizer: entre satisfação e irrepetibilidade, não obstante a falta de causa para se não repetir. 3)PESOS DE EFICÁCIA DAS SENTENÇAS NAS AÇÕES CAUTELARES. A despeito do “poderá o juiz determinar as medidas provisionais que julgar adequadas”, o juiz, a par do seu dever formal de obrar, tem o de examinar se o pressuposto exige que a medida ou algumas das medidas adequadas sejam ordenadas. Determinando-as, não o faz por seu arbítrio, mas porqu~ está a julgar. Na sua maior parte, essas medidas são objeto de mandamentos. De modo que se trata de ações mandamentais, que se exercem em processos cujo fito é a sentença de mandamento da sua medida de segurança, específica. N~ se pense, em geral, portanto, em declaratividade preponderante, nem em executividade preponderante, que pode ocorrer, nem em condenação, ou em constitutividade, que também pode ocorrer. De todos esses elementos tem alguma porção, sem que a medida de segurança suponha a condenação, ou sequer a declaração de relação juridica, sem que constitua mais do que situação processual transitória; e sem que seja execução forçada, ou parte integrante de execução. Por onde se vê bem a diferença entre o adiantamento de execução que há nas ações executivas de títulos extrajudíciais, por exemplo, na preparação de execução, que há na penhora, e o acautelamento da prestação, que há nas medidas de arresto, ou de seqüestro, ou de busca-e-apreensão, e outras da mesma natureza. Somente a ação de alimentos provisionais tem a particularidade de ser medida cautelar, sem se restringir a simples acautelamento da execução . Mas é o direito material, e não o direito processual, que a torna aparentemente paradoxal: ainda que injusta a decisão que concede alimentos provisionais, não se restituem. A cognição, com que se deferiu o pedido, foi incompleta, e, no entanto, tudo se passa como se a cognição tivesse sido completa, e inatingível pela sentença que, normalmente, destruiria aquela resolução judicial que se baseara na cognição incompleta. Não se atribua, porém, ao direito processual o aparente paradoxo. Ele é efeito, somente, de direito material. Os casos de obras de conservação em coisa lítígosa e de exibição de livros ou de coisa comum merecem exame à parte. Algo se passa que não se 4) “NE IUDEX PROCEDAT EX OFTICIO”. A regra é que as medidas cautelares estão subordinadas ao

princípio Ne iudex procedat ex o! licio, salvo quando a lei ou a natureza da ação principal autorize o juiz a decretá-la sem provocação. O Código de 1973, como o de 1939, não quebrou os princípios, usando as expressões “poderá o juiz determinar~~ (absolutamente sem razão, Huoo SIMAS, Comentários, VIII, 7, e não é verdade que se tenha adotado a inquisição inicial dos Códigos mais modernos da Europa). Um dos princípios é o de que, se o processo principal é de instalação de ofício, a medida preventiva também o é; se inquisitivo, depois de instalado segundo o princípio dispositivo (combinação que se encontra), a medida preventiva, pendente a lide, é de ofício. Isso não afasta poder ser pedida ou sugerída. 5)RECEIO DE LESAO GRAVE OU DE DIFICIL REPARAÇÃO . No Código de 1939, a espécie do art. 675, 1, generalizava o motivo da “rixa ou violência entre os litigantes”. O velho direito português, conhecendo bem o temperamento inflamável dos povos ibéricos, não só levou em conta a rixa, a turbulência, a evitar-se, mediante medidas cautelares, como também estendeu a homens e mulheres em gera] a ação de apartar maus vizinhos, invocando o princípio de que à sociedade toca o direito de excluir o sócio contumelioso (MANUEL ALVARES PEGAS, Commentaria ad Ordinationes, III, 506: “... alias socius contumeliosus a societate excluditur”). A praxe processual foi consignada no Arresto 161 das Deci siones (1) de MELCHIOR FEBO, depois repetida em MANUEL ALVARES PÊGAS (Commentaria, III, 505) e em MANUEL TE-MUDO DA FONsECA (Decisiones Senatus Archiepiscopalis Ulyssiponis, d. 212, n. 7). Mas à generalização adotada pelo Código de 1939 nem havia chegado o direito português, nem o direito brasileiro anterior. Ao juiz, ocorrendo algum dos casos do art. 675 do Código de 1939, mediante provocação,- ou de ofício, quando lhe coubesse, podia determinar (isto é, julgava) a medida que lhe fizesse feição. Nada obstava~ portanto, a que a parte não tivesse especificado a medida, nem que, pedida uma, lhe concedesse outra o juiz, por ser a adequada. (Na processualística contemporânea, tem-se assentado esse principio da fungibilidade dos pedidos de medidas assecuratórias, por tal modo que não se impede a decretação da medida a em vez da medida b, se aquela é a que acautela, concretamente, o interesse das partes.) Mostraremos, ao tratarmos das ações possessórias (artigos 920-933), que se discutia a exigência reinicola do requisito da rixa para se conceder o seqüestro do art. 507, parágrafo único, do Código Civil. Aquele seqüestro entra na classe dos casos de seqüestro e outras medidas cautelares em que a lei expressamente o autoriza. O art. 675, 1, do Código de 1939, tinha aplicação própria e extensão que a lei de direito material não dera ao art. 507, parágrafo Único~ (possessorium summariissimum; decretável de ofício, cf. A. RINTELEN, Die einstweilige Ver! iigung, 292). O receio de rixa ou violência não se referia ao arresto; mas concernia ao~ seqüestro (1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 1.0 de janeiro de 1943, Paraná J., 37, 181). O Código de 1973 apagou a referência do Código de 1939> art. 675, 1 (“quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes”). Alguns casos em que, no passado, se permitia a medida cautelar eram de possível dano, por lesão grave, ao direito da outra parte ou de difícil reparação, de modo que esses, hoje, têm por si o texto de 1973. Não, porém, aqueles em que não é previsível ou possível a lesão grave ao direito da outra parte. Esse “direito de outra” (parte), em se tratando de algumas medidas cautelares, pode ter apenas como objeto alguma “coisa”. Há direitos cujo objeto é “pessoa”, como acontece nas espécies do art. 888, IV, V, VI e VII. Não mais se pode reputar pressuposto suficiente o simples receio de rixa ou de violência entre os litigantes. O que-pode ocorrer é que se receie que da rixa ou da violência, que ocorreu, possa resultar lesão grave a direito e de difícil reparação. No Código de 1973, art. 798, fala-se de haver “fundado ..receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. A referência a “fundado receio” afastou a distinção entre dano eventual e dano iminente. Pergunta-se: tendo o art. 798 cogitado de julgamento da lide, ~ o Código de 1973 só admite a invocação do art. 798 se já pendente a lide? Temos de responder negativamente, porque o fato de ainda não ter ~havido julgamento da lide não pode afastar as medidas • cautelares, pois, no art. 796, explicitamente se diz que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no -curso do processo principal e deste é sempre dependente (cf. art. 800, quanto à competência). Ainda mais: o art. 804 ‘é invocável. Se foi preparatoria (antes da propositura da ação principal), há o prazo do art. 806. A sentença na ação cautelar de dano infecto é mandamental, conforme sempre afirmamos, e não condenatória, ~como pareceu a MOACYR AMARAL SAN~5 (Ações cominatárias no Direito brasileiro, II, 601), que a assimilou à ação condenatória, com a cominação, conforme regra de direito material, a ação cautelar, como se fosse essa satisfativa (com razão, a critica de Ovímo A. BAPTISTA DA SILVA, As Ações ‘cautelares e o novo Código de Processo Civil, 131 5.).

O receio consiste em se considerar que algo de mau vai ocorrer, ou é provável que ocorra. A probabilidade é elemento necessário; não se pode recear o que não é possível, nem mesmo o que dificilmente aconteceria. O grau do provável é examinado pelo juiz, mas, se ele mesmo tem dúvida, deve deferir o pedido da medida cautelar. Outro pressuposto é o da gravidade da lesão e de difícil reparação. A lei não disse “lesão grave ou de difícil reparação”, mas sim “lesão grave e de difícil reparação”. Não basta, portanto, que lesão grave, é preciso que não possa ser facilmente’ reparada a lesão. Advirta-se, porém, que o art. 798 apenas se refere a outros procedimentos cautelares, que não são> assim, os procedimentos cautelares específicos. Procedimentos cautelares específicos existem em que não há, ou pode não haver, lesão grave de difícil reparação. Quaisquer dos pressupostos para o arresto (art. 813), o seqüestro (art. 822, onde, aliás, no inciso 1, se fala de “receio de rixas ou danificações”, sem se exigir que a lesão seja grave e de difícil reparação), a caução (arts. 826-828), a busca-e-apreensão (arts. 839843), a exibição de coisa, livros ou documentos (art. 844), a produção antecipada de provas (art. 846), posto que haja os receios dos arts. 847-851, a medida dos alimentos provisionais (arts. 852-854), o arrolamento de bens, em que se exige o receio de extravio ou de dissipação -de bens (art. 855), a justificação (art. 861), o protesto, a modificação e a interpelação (art. 867), a homologação do -penhor legal (art. 874), a posse em nome do nascituro (art. 877), a ação de atentado (arts. 879-881), o protesto e a apreensão de títulos (arts. 882-887). 6)ATOS Nocivos. O pressuposto suficiente para a medida cautelar é a probabilidade de “atos” capazes de causar lesão grave e dificilmente reparável ao direito de uma das partes. Tanto o autor futuro quanto o réu, ou o auto ou réu atual, podem pedir a medida cautelar invocando o art. 798. A probabilidade de estragar o quadro célebre basta: a reparação é difícil. Também a dilapídação da fortuna do réu, ou do autor reconvíndo, se há risco de não ficarem bens. com que o devedor possa satisfazer a prestação. 7)COISA OU DOCUMENTO EM PODER DA OUTRA PARTE. Um dos motivos do Código de 1939, art. 675, era o de estar a coisa ou o documento em poder da outra parte, e dele, ou dela, precisar a parte para produzir a prova. Aqui, a pretensão era chamada pela ciência pretensão de segurança quanto ao fato, ou à prova, em vez da pretensão à segurança quanto à pretensão. O art. 675, III, do Código de 1939, .a importantíssima consequência de criar pretensão à exibição, a arbitramento diante da coisa e a certos atos de produção de prova em casos em que é desconhecida do direito material. Era de aplicação relevante à exibição de coisa, a que explicitamente se referia. Entendia-se que o art. 675, III, também se aplicava aos documentos. A amplitude do art. 675 dava aos advogados instrumento eficacíssímo de segurança, pois o art. 676 não era exaustivo. Acertadamente, o Código de 1973, art. 844, III, pôs o assunto na Seção V, concernente à exibição, em vez de o colocar no art. 798, que corresponde, em parte, ao art. 675 do Código de 1939. 8)SUPERVENIENCIA DE cERTOS FATOS E NECES5IDADE5 DE SIL MANTER o “sTATUs QUO”. As medidas cautelares, nos casos do art. 798, supõem superveniência dos fatos e necessidade de se manter o status quo. Se a causa provável preexistia, ou coexistiu com a constituição da pretensão, não se permite a• medida “cum eius fidem cum eo contrahendo approbaverít” (cf. MANUEL ALVARES P~GA5, Resolutiones Forenses, II, 1074). Não assim, se se agravou a situação e se criou o temor novo. Resta saber se a lei permite a medida cautelar, se a causa preexistia ou coexistia e era ignorada do autor. O Código de 1973, como o de 1939, não dá elementos para se discutir com a sua letra. Mas, a ignorância do autor é relevante para que se lhe proteja a pretensão, e tal era a doutrina, firmada na expressão “sabendo” do Livro III, Título 31, § 5, das Ordenações Filipinas. Entendia-se que a ignorância, aí, se há de presumir; posto que conjecturas possam excluir a presunção (ser vizinho, ou íntimo, por exemplo; cf. MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, IV, 280, que o tirou, certamente, de AGosTíNO). A prova não é tão rigorosa quanto nos demais processos. A velha praxe referia-se a summaria cognitio, inclusive ex praesumptionibus. Aliás, a respeito disso, juristas estrangeiros costumavam citar os portugueses.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar 1) o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos 2), ordenar a guarda judicial de pessoas4) e depósito de bens5) e impor a prestação de caução3) 6)7)8) 9)•

1)MEDIDAS PROVISÓRIAS CAUTELARES. Há medidas ‘provisórias que apenas atendem a exigências legais, ou a interesse de quem as pede, e medidas provisórias que são ‘-cautelares, por se incluírem no art. 798. No art. 798, cogita-se de provisoriedade para se evitar dano. Note-se, no art. 799, que o juiz pode autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas, bem como o depósito de bens, e impor prestação de caução. Tem-se de interpretar o art. 799 como se extensivo aos casos, que a lei de direito material ou processual prevê, de depósito. Não seria prudente que se tratasse o pedido de depósito diferentemente do pedido de praticar outros atos. I~aí termos de dedicar algumas notas à espécie referida no art. 799, verbis “depósito de bens”. 2)PRATICA OU OMISSÕES DE ATOS POSSIVELMENTE DANOsos. Quanto à prática de atos danosos, ou de omissões danosas, ou o juiz veda aqueles, ou veda essas. Ali, como aqui, só se veda. Mas, pode ser que o juiz tenha de permitir atos que não sejam danosos, porque danosa seria a omissão,ou autorizar a omissão, porque, então, danoso seria o ato, quanto a um ou alguns dos interessados. Todo proprietário pode exercer o direito de propriedade a seu líbito, mas o exercício pode ser irregular, e tem-se o abuso do direito, ou exceder linhas que o direito traçou a cada proprietário, levando em conta interesses dos vizinhos. As límitacões ao direito de propriedade, baseadas em tais interesses, são limitações ao próprio conteúdo mesmo do direito de propriedade. Importa isso dizer-se que se passam antes de qualquer exercício, no plano mesmo da técnica legislativa. Tais limitações ou são no sentido de vedação de ações ou de vedação de omissões, como, também, no sentido de se limitarem atividades (positivas ou negativas) ou de se limitar o poder de exclusão. Em princípio, o uso da propriedade é condicionado ao bem-estar social (= só se tutela a propriedade até onde ela não provoque, ou não concorra para se estabelecer, ou persistir, ou agravar-se mal-estar social). Tratando-se de interesses particulares, ou protegidos privatisticamente, o proprietário ou possuidor de um prédio tem direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam. Quando a lei diz: “O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança”, o sossego e a saúde dos que o habitam, inquilino não está, aí, por locatário, mas, exemplifícativamente, por possuidor imediato não-próprio: a ação, que nasce, nasce ao proprietário, como ao possuidor imediato não-próprio; e é de entender-se que, à semelhança do proprietário, também a tem o possuidor mediato não-próprio, como o locatário-sublocador, ou o usufrutuário que aluga. A segurança, de que se trata, é a material e é a pessoal. Tanto ofende a segurança, ou pode vir a ofendê-la quem trabalha na casa vizinha com explosivos quanto quem acoita bandidos, ou recebe jogadores que costumam brigar a tiros (se há apenas vozerio insuportável, a espécie é de ofensa ao sossego). Lá estão o calor excessivo, as trepídações perigosas, os corpos gaseiformes que possam produzir explosão, as chispas, a penetração de líquidos nas paredes-meias, ou comuns, ou do que teme insegurança. Porém não está o dano que provenha de ter bordel o vizinho, ou de manter casa de tolerância (não se confunda o problema com o bordel no prédio comum ou no mesmo edifício de apartamentos), ou de banhos de sol para gente sem vestes adequadas. O bordel e a casa de tolerância podem ser ofensivos ao sossego, podem mesmo criar situação de insegurança para vizinhos; mas, em tais casos, “sossego” e “segurança” seriam invocáveis pelo fato do elemento acidental. A priori, o bordel ou a casa de tolerância não poria em risco a segurança, nem o sossego, nem a saúde (sem razão RícHARD SCIIMIDT, Der negatorL;clie Beseitigungsauspruch, 61): o que pode acontecer é que o valor do prédio, para alugar, seja atingido e se componham os pressupostos. Em todo caso, cumpre advertir-se que, no sistema jurídico brasileiro, se elevam à categoria de vizinhança a ofensa e a ameaça de ofensa à saúde e ao sossego, bem como à segurança pessoal, o que transformou em direi-Lo de vizinhança o que, noutros sistemas jurídicos, somente constituiria abuso do direito de propriedade ou do direito de posse. Esse ponto é da máxima importância, porque põe ao vivo a sensibilidade do direito de propriedade, no sistema jurídico brasileiro, e apresenta enormes consequências práticas. A determinação da zona como fabril ou a permissão de fábrica a certa distância não exclui que possa alguém propor a ação. Não se tira aos vizinhos a pretensão às medidas que suprimam o elemento de ruído, ou de nocividade à saúde, que se possa evitar (e. g., surdinas , chaminés mais altas e exaustores); nem a pretensão à indenização com fundamento , se inevitável o elemento nocivo. Quanto às enfermidades, tem-se de atender à localização dos prédios; e as leis sanitárias têm, aí, importante papel, porque dividem a cidade ou região em zonas. Outrossim, o uso local, sendo de observar-se que qualquer

internado pode opor-se ao estabelecimento de usos novos (MARTIN WOLFF, Lehrbuch, III, 27Y- 32.a ed.,159) e o que era uso pode deixar de ser, nascendo pretensão à omissão dos atos antes permitidos (ação de abstenção). Em direito material dá-se ao proprietário do prédio direito e pretensão a que o dono do prédio vizinho proceda à demolição ou à reparação, quando haja ameaça de ruína e a ação de caução pelo dano infecto. O proprietário tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou reparação necessária, quando ameace ruína, bem como que preste caução pelo dano iminente. (O possuidor tem a caução ao dano a vir, como o proprietário. Têla-ia, ainda, antes do Código de Processo Civil, de 1939, art. 302, VII, no qual a ação cominatória competia: “Ao proprietário ou inquilino do prédio, para impedir que o mau uso da propriedade vizinha prejudique a segurança, o sossego ou a saúde dos que o habitam”.) Tal medida pode ser pedida, hoje, em ação condenatória, com cominação, ou em ação cautelar fundada no art. 799 do Código de Processo Civil de 1973. Quando as leis de direito público estabelecem alguma exigência de ordem espacial, como se proibem construção de edifício a certa distância do limite do terreno (jus interstitii, direito de interstício), ou fixam distância à instalacão de esterqueiras, fomos, estábulos, cloacas, chaminés e depósitos de inflamáveis, fazem-no no interesse público. De regra, estão dentro do que a lei de direito privado edíctou. A regra jurídica atribui, em geral, ao proprietário ou possuidor a pretensão a impedir. Qualquer daqueles atos é imissão inadmissivel, incursão proibida na esfera jurídica alheia, ai incursão na propriedade imobiliária. O fato de permitirem as leis de direito público que se instalem indústrias ou serviços em lugar em que não as havia, ou não os havia, ou eram proibidos, de modo nenhum basta se entender que cessou o direito de proibição (ius prohibendi). A permissão somente pode entender-se para eficácia no plano do direito público. Enquanto não se constrói a instalação, o direito de proibição exerce-se em pretensão dirigida ao vizinho para que se abstenha da construção. Se já foi construída, a pretensão é à demolição. A pretensão persiste ainda que o proprietário ou possuidor da instalação prometa, judicialmente, não a utilizar, ou se o promete e se prontifica a dar caução de adimplir o prometido. A pretensão do proprietário contra o vizinho é independente de toda culpa do dono do prédio com vício de construção, ou não conservado devidamente. A pretensão é cautelar: nela está incluída a pretensão à caução damni infecti, porém a extensão da pretensão cautelar é maior, porque por ela se pode exigir a demolição ou reparação necessária antes de qualquer dano. Quando a regra de direito material luso-brasileiro só se refere ao proprietário, porque se trata de limitação ao conteúdo do direito de propriedade (portanto, a pretensão é conteúdo do direito de propriedade sobre o imóvel ameaçante), é de advertir-se em que a posse tem o mesmo conteúdo, de modo que o possuidor tem a ação para exigir aquelas medidas preventivas que o proprietário poderia exigir (KARI. KOBER, J. von Staudingers Kommentar, III, 269; MAIITIN WOLPF, Lehrbuch, III, 27.a 3p..a ed., 162; mas sem razão: G.PLANcK, Kommentar, III, 285; JOHANNES BIERMAZqN, Sachenrecht, 156; KARL MAENNER, Das Sachenrecht, 165). Não é possível restringir-se a pretensão preventiva ao proprietário, ao condômino, ao comuneiro de edifício de apartamentos, ao usufrutuário, ao usuário e ao habitador; tem-na também o possuidor. A caução de dano infecto já era no direito exercível pelo possuidor. 3)PRESTAÇÃO DE CAUÇAO. Sempre que o ato ou omissão cause dano, pode o juiz exigir que o obrigado à omissão se abstenha de ato ofensivo, ou à prática de ato, se ofensiva seria a omissão. Também pode ordenar a guarda judicial de pessoas, menores ou adultas, devendo-se entender que os pressupostos são de haver receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra (ou das outras) lesão grave e de difícil reparação. O Código de 1973 deu ao art. 799 conteúdo que de modo algum corresponde ao do art. 676 do Código de 1939. Em vez de se enumerarem as medidas cautelares específicas, lançou-se regra juridica concernente a espécies que são as de medidas não especificadas (cp. arts. 798 e 799). A caução, de que cogita o art. 799, não é a caução real ou fidejussória, medida cautelar especifica (arts. 826-838). A caução do art. 799 é determinada pelo juiz, sem ter de buscar texto de direito material, ou mesmo processual, em que se apóie, porque a impõe com o fundamento suficiente em que, com ela, evita algum dano. A diferença é, portanto, relevante. 4)GUARDA JUDICIAL DE PESSOAS. O juiz decide quanto à guarda judicial de pessoa, sem ser em virtude de pedido, que se haja feito e se tenha procurado conforme os arts. 801--803.Daí a diferença entre a sentença do juiz, de oficio, que se profere conforme o art. 799, que tem o fito de evitar dano, e a sentença, na ação provisional do art. 888, V, que é de depósito de menores ou incapazes imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral, ou a sentença da ação provisional do art. 888,

VII, que é sobre a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita. Essas ações dependem da petição e do procedimento conforme os artigos 80 1-803 (art. 889), ao passo que o ato do juiz, nas espécies do art. 799, independe de ter havido pedido e de contestação. Daí nasce o problema do recurso de que falamos na nota 7.

5)CONCEITO DE DEPOSITO E DEPOSITO PREPARATORIO. Depósito, em senso lato, é o negócio jurídico, de direito material ou de direito processual, pelo qual se entrega alguma coisa, ou pessoa, para ser guardada. Se A pede que se guarde, judicialmente, uma coisa, há depósito, com as duas figuras subjetivas, A e o juiz. A consignação em pagamento (arts. 890-900) é depósito. Se o juiz tira a alguém a posse imediata, ou há arresto, ou apreensão (busca e apreensão), ou seqüestro , e não depósito. O eufemismo do legislador do Código de 1939, nos arts. 676, X, 2.~ parte, e 679, levou ao erro da terminologia chamando depósito a casos de entrega provisória de filhos, nos casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento. No Código de 1973, o art. 888, III, substituiu a palavra por outra e caiu em erro grave: falou de posse provisória dos filhos: ninguém possui filhos. No art. 888, V, diz que há o “depósito” de menores ou incapazes imoderadamente castigados por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral. Todos os casos são de guarda. Guardam-se coisas e pessoas, porém não se depositam pessoas. Em sentido estrito, depósito (judicial) é a entrega da coisa ou da pessoa, para ser guardada, em virtude de resolução do juiz. Assim como não se poderia falar da posse das coisas (Código Civil, arts. 485-523), no mesmo sentido em que se falaria de posse de pessoas, também não se pode entender subordinado aos mesmos princípios o depósito das coisas e o depósito das pessoas. Não devemos pensar em depósito sempre que se seqúestra a coisa, posto que tenhamos de aceitar a terminologia eufêmica. O depósito preparatório de ação é, como o depósito na ação de consignação em pagamento, espécie do depósito em virtude de resolução judicial. Se terceiro pede ao juiz que alguém seja notificado ou intimado a depositar, há depósito; e não seqüestro , nem arresto. Se, em vez disso, se concebe a alternativa, “solver ou ser-lhe tomada a posse da coisa a” (ficando com o juiz), há seqüestro, e não depósito. Se a alternativa é “deposite ou sofra seqüestro” (ou arresto, ou penhora), então o cumprimento do mandado pelo citado é depósito. O juiz que manda depositar o bem nem sequestra, nem arresta. Caso de depósito preparatório da ação há, por exemplo, na espécie do art. 15, do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, se o pré-contraente comprador de terreno, loteado ou não, antecipa o pagamento, e pede a escritura definitiva. 6)DEPóSITO PREPARATóRIO NÃO-CAUTELAR. Os depósitos podem ser preparatórios da ação, sem serem medidas cautelares. Se firmados nos arts. 796 e 798 ou 888, todos de fins cautelares, têm de satisfazer a motivação (causae depositi). Se a lei material ou processual dispensa a motivação, o depósito é processo acessório e pode não ser. Sempre que se trata de medida preventiva pedida pelo credor, sem alternativa, ou é seqüestro, ou é arresto; não é depósito. No caso de alimentos provisionais do filho a nascer, por ser incerto quando começam de ser necessários, a medida cautelar só é depósito se pedida pelo pai. Fora daí, é arresto, e esse arresto é decretável de ofício (art. 799). (a) O direito luso-brasileiro sempre usou do depósito preliminar, na ação redíbitória, ou na ação quanti mifloris, por vícios ou defeitos ocultos do animal (MANUEL ALVARES PEGAS, Resolutiones Forenses, 1, 116 e 117), ou da coisa recebida em virtude de contrato cumutatívo. Tal depósito émedida cautelar (RUDOLF POLLAK, System, 1041), porém discute-se se tal pretensão é de direito material (BECK, Gerichts-Zeitung, 1918, 302), ou de direito processual (ARMu< EIIRENzWEIG, Das Recht der Schuldverhciltnisse, 7Y~ ed., 228). Se motivada com fundamento nos arts. 796 e 798 ou no art. 888, é de direito processual, e podem sempre ser invocadas aquelas regras juridicas ou essa pela dificuldade de ser provada, depois, a anterioridade do direito ou vício. Normalmente, trata-se de depósito parte integrante do exercício da ação, dispensando a motivação do art. 798, como é de licão no velho direito (Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 17, § § 8 e 9), e da ciência do direito processual (RUDOLF POLLAK, System, 1041). Está-se no plano do art. 799. Note-se que a propositura com base no art. 798 não dilata os prazos de direito material do Código Civil, referentes à preclusão da pretensão de redibir e de abatimento do preço (Código Civil, art. 178, § § 2.0 e 5•O, IV), a fim de se propor a ação principal dentro do prazo do art. 806. A propositura com base na preparação integrante do processo faz as despesas serem por conta do vencido

(MANUEL .ALvARES PEGAS, Resolutiones Forenses, 1, 111). Se ocorre a venda da coisa depositada por acordo das partes, ou por deferimento do juiz, depositado fica, em sub-rogação real, o preço (MIGUEL DE REINOso, Observationes Practicae, 239 e 240). Sempre que se deposita a coisa, que se tem em posse,para se evitar a responsabilidade pelo risco, e ocorre que a causa dele é anterior ao pedido da medida (o que estabelece diferença entre a medida preventiva para a apuração da culpa e as outras), tem-se de produzir a prova do estado da coisa, e então se conjugam a medida preventiva e a medida para asseguração da prova. (b)Caso semelhante ao depósito acima tratado é o que pede o transportador, qualquer que seja, quando se quer resguardar de responsabilidade. Sempre que se alude ao art. 798, o depósito é pedido com invocação de texto de direito material. Também a esse depósito se pode associar a medida preventiva ad futuram probationem. (c) O Código Comercial, nos arts. 204 e 212, conhece dois casos de depósito integrantes da ação: o da recusa do comprador, sem justa causa, quanto ao recebimento do bem comprado, e o de reenvio contra a vontade do vendedor, mas a jurisprudência tem dispensado o depósito judicial (R. de D., 73, 162), contra a lei, que exige mandado judicial. Se a coisa está em poder de alguém, que pode ser depositário, ou lem deveres de depositário, por direito material (alfândega, empresas de docas, trapiches, etc.), ou processual, nem por isso se há de criar exceção à lei. Pede-se o mandado do juiz e a citação da parte; e é de exigir-se a judicialidade do depósito preparatório dos arte. 204 e 212 do Código Comercial. (d) No Código Civil, arts. 1.092 e 1.139, há depósitos preparatórios, não cautelares. Ali, o devedor deposita para poder exigir; aqui, o condômino que deseja adquirir a parte do outro condômino, que a vai vender, deposita preparatoríamente, sem que apareça o elemento de preventividade. No próprio sistema jurídico, há depósito preparatório, por parte do depositario. Grave confusão entre o depósito preparatório e o depósito ou seqflestro cautelar aparece, a cada passo, nos julgados. 7)PROCESSO DO DEPOSITO PREPARATÓRIO NÃO-CAUTELAR. Sempre que se trate de depósito preparatório de ação, integrante dessa, o processo não é o das medidas cautelares, e sim de simples petição, em que se quer a notificação da parte e a expedição do mandado. Ação de mandamento, em que se tem de notificar o outro figurante, mas que se processa inaudita altera parte. Os depósitos preparatórios podem ser cautelares e podem não no ser.

8)CONTESTAÇÃO. O processo não admite contestação, embora, no processo principal, se tenha cogníção completa ou incompleta do assunto. Aliás, assim se há de observar ainda quando se peça o depósito prévio da coisa, para exercício (futuro) de pretensão de segurança. 9) RECURSO. A decisão do juiz, nas espécies do art. 799, não se rege pelos arts. 801-803. Trata-se de sentença em ação embutida, embora sem petição inicial, porque se deixou ao juiz, para evitar o dano, ex 011 icio, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas, o depósito de bens e impor a prestação de caução. O recurso é o de apelacão com o efeito apenas devolutivo (art. 520, IV). Todas ações cautelares têm a apelabilidade da sentença, sem eficácia suspensiva.

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa 1) 3); e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Paragrafo único . Nos casos urgentes, se a causa estiver no tribunal, sera competente o relator do recurso2). 1)COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS CAUTELARES. As medidas cautelares, quaisquer que sejam, têm de ser pedídas ao juiz que no momento seria o competente para a ação, ainda que não se trate, in casu, de ação de medida cautelar para a preparação de outra. Se pedidas pendente a lide, está visto que a causa principal atrai a acessória. O art. 800 supõe ou que não se trate de preparatividade, ou que de preparatividade se trate: ali, buscase saber qual o juízo competente, a que toca o processo da ação, se cautelar não fosse, porque esse é que a lei reputa competente para a ação de medida cautelar; aqui, qual o juiz que será competente para a ação principal. O problema técnico da determinação da competência para o arresto e as outras medidas cautelares sempre preocupou os velhos juristas. Se não há perigo na demora, claro que a competência cabe ao juiz da futura demanda, ou da lide pendente.

A competência para a causa já de si alarga o campo competencial; porém essa largueza nem sempre basta. Se a medida cautelar, retardando-se, ou não sendo pedida e concedida imediatamente, onde se acha o objeto a que ela se refere, perderia toda pertinência, ou estaria quase completamente sacrificada, como se o devedor está a fugir com os bens, ou o pai, ou mãe, ou tutor, ou curador, com o menor, ou se o afastamento dos cônjuges é urgente o problema assaz se complica. SILvESTRE GOMES DE MORAIs (Tractatus de Executionibus, 1, 92), partindo do princípio Quando est periculum in mora incompetentia non attenditur que ele extraia do direito português, citando as Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 54, § 2, admitia que o juiz incompetente conhecesse do pedido de medida preventiva: a) se havia perigo na mora; b) se o devedor estava a fugir; c) e no caso de flagrante delito. MANUEL GONÇALVES DA SILvA (Commentaria, 1, 247) seguiu-lhe as pegadas, reduzindo todos os casos a um só (perigo na mora) e frisando que, fora dai, o conhecimento da coisa pertence ao juiz “coram quo lis pendet, vel pendere debet”. Tal a tradição do nosso direito; e a regra jurídica do art. 800 não a elimina, porque o Código, fora da incompetência ratione materiae, mantém a política da eficiência e conservação dos atos judiciais. (As Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 54, § 2, foram novidade do Código filípino; e dela era difícil extrair-se o principio que SILVESTRE GOMES DE MORAIS extraiu, em verdade ele considerou o texto aplicação legislativa do princípio. Esse já aparecia, com fundamento só doutrinário, mas insigne, em juristas de Portugal e de fora. SILVESTRE GOMES DE MoRAIs deu-lhe a explicitação mais notável.) 2) CASOS DE URGENCIAS. O relator do recurso é competente para conceder quaisquer medidas cautelares pendentes a lide, desde que já lhe tenha sido distribuído o feito, até que haja começado o julgamento do recurso. Depois de começado o julgamento, é o tribunal que conhece do pedido da medida cautelar, ainda que, para isso, se tenha de suspender a sessão, devido à urgência. Não está excluido o relator do recurso em outra ação de medida preventiva, nem o do recurso em ação de execução de sentença, ou em ação executiva de título extrajudicial. A ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de março de 1947 (R. dos T., 167, 730), julgou bastar como título de dívida certa e líquida a sentença ainda não trânsita em julgado. Sem razão, a própria sentença que somente condene a prestar ilíquido não no é. A sentença, antes de passar em julgado, não constitui título certo e líquido. 3)PREVENÇÃO DA JURISDIÇÃO. A propositura previne a jurisdição, se o novo juiz é competente ratione materiae; ~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 7 de abril de 1942, D. da J. de 11 de junho, ou pela hierarquia (art. 111). A 1•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 2 de janeiro de 1952 (Paraná J., 55, 301), entendeu que o art. 682 do Código de 1939 (hoje, art. 800 do Código de 1973) não obsta “a que muitas vezes a eficácia da medida exija e a boa exegese permita o procedimento em outro juízo”. Não foi explícita e tais generalizações são perigosas. Ou a medida depende da estada da pessoa ou da coisa no lugar, com urgência para a efetivação, e a medida pode ser pedida sem caráter preparatório, e a competência escapa ao art. 800 do Código de 1973 (antes, art. 682 do Código de 1939) que somente cogitou das medidas preparatórais e das pendentes à lide; ou há preparatoriedade ou pendência de lide, cabendo precatoria, salvo a urgência premente. As vistorias ad perpetuam rei memoriam podem não ser preparatórias (alias, se o não são, o art. 806 não as apanha); não no sendo, a competência é do juiz do lugar ou dec domicilio. Na jurisprudência, existiam acórdãos absurdos em que, preparatoriamente exercida a pretensão à segurança, tiravam que o juízo da ação principal seria, necessariamente, aquele que conheceu da ação acessória. A inversão era totalmente errônea (e. g., 3•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de agosto de 1950; a 4YCâmara Civil, a 28 de fevereiro de 1952, R. dos T., 189, 131, 200, 161). Por outro lado, em acórdãos falava-se de prevenir-se a competência para a propositura da ação principal se foi suscitada em algum juízo a ação acessória (e. g., 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de abril de 1950, 186, 850; 38~ Câmara Civil, 28 de agosto de 1952, 205, 104), o que só se entende para as espécies em que se satisfaçam os pressupostos para a prevenção. Art. 801 . O requerente 1) pleitearé 3) a medida cautelar em petição escrita, que mdicará4) ~): 1 a autoridade judiciéria, a que for dirigida;

II o nome, o estado civil, a profissão e a residência, do requerente e do requerido; Iii a lide e seu fundamento; 1V a exposição sumaria do direito ameaçado e o receio da lesão; V as provas que serão produzidas 6)~ Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do número III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório 2)• 1)PETIÇÃO NA AÇÃO CAUTELAR. A petição tem de ser escrita e há de conter a indicação da autoridade judicial a que se dirige, o nome, o estado civil, a profissão e a residência (~ por que se omitiu a referência a “domicílio e residência”, tal como está no art. 282, II?) do requerente e do requerido (isto é, c1o autor e do réu), a lide e seu fundamento. a exposição sumária do direito ameaçado, o receio de lesão, e as provas que ser~io produzidas. O art. 801, que vem após os textos sobre espécies de procedimento cautelar e competência judicial, inicia o traio dos atos processuais, com a indicação dos requísitos da petição. Daí se vai até o art. 809. No art. 801, parágrafo único, diz-se que só se exige o requisito do n. III (indicação da “a lide e seu fundamento”) se a medida é requerido. em procedimento preparatório Aí, o juízo competente é aquele que há de conhecer da ação principal, feita a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão e indicadas as provas que serão produzidas, há alusão à preparatoriedade; daí precisar-se dizer qual a ação que se vai propor e o seu fundamento, uma vez que apenas se sabe qual o direito ameaçado e o receio de lesão. Nem o art. 801, nem o seu parágrafo único, constava do Código de 1939. O assunto do inciso III poderia ser objeto do parágrafo único, como plus, mas o legislador preferiu colocá-lo na enumeração, talvez por entender que o que mais acontece é o pedido de medida cautelar preparatória. 2)CAUTELARIDADE SEM PREPARATORIEDADE, E PREPARATORIEDADE. A medida anterior à propositura da ação, seja ou não preparatória, e a medida durante a demanda (aliás, pode ela ter sido adiada sem perder o seu caráter de preparatória) têm o mesmo processo. A única e compreensível alteração é a de maior simplicidade da petição devido a já estar o juízo em certo estado de cognição em curso.

3)PETIÇÃO DO AUTOR DA Ação CAUTELAR. “Petição” é que estaria certo; e não “requerimento”. Ainda pendente a lide, é de petição que se trata. A pretensão à asseguração da prestação ou do fato (prova) é independente da pretensão à cognição completa e da pretensão à execução. Mas, mesmo aí, há ação, com os requisitos para a propositura. 4)COGNIÇÃO INCOMPLETA. Ainda para a concessão inaudita altera parte (art. 804) é preciso que o juiz esteja convencido do cabimento da medida cautelar (incompleta cognição). 5)PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. As vistorias, arbitramentos, perícias e inquirições ad perpetuam rei memoriam têm processo expedito, porém não escapam ao rito dos arts. 801-804. A petição tem de obedecer ao art. 801. 6)EFICÁCIA DA SENTENÇA NOS CASOS DE EXIBIÇÃO E DE PRODUÇÃO ADIANTADA DA PROVA. A eficácia da sentença, nos casos de exibição e produção adiantada da prova, não pode ser apontada a priori, nem é uma só para todas as sentenças. A sentença, na vistoria, faz a próva que um laudo pericial faria; nem pode fazer mais do que isso, se atendemos a que numa e na outra diligência há a inspeção do juiz. Diga-se o mesmo dos arbitramentos. E dos depoimentos de testemunhas. Somente quanto aos depoimentos dos citados é que podem surgir dúvidas. Intervêm algumas questões que, respondidas, servem de base às respostas concernentes à eficácia da sentença. As probationes praeparatoriae são sujeitas ao rito dos arts. 846-851, como uma das medidas cautelares, e por vezes probationes in perpetuam rei memoriam. Pergunta-se: a) ~,O depoimento da parte pode ser (ou tem de ser) com a cominação de confesso? Se o art. 343, §§ 1.0 e 2.0, é aplicável, tem-se por feita essa cominação; se não o é, resta saber se pode ser ou se não pode ser feita. A ciência da parte, ou a citação, não contém, necessariamente, cominação; assim, volta-se à discussão: de um lado, diziam ALVARO VAI.Asco (Decisionum Consultationum, II, 404: “... hanc citationem debere fieri cum comminatione, quod si non compareat coram iudice ad

recognoscendum, vel nolit recognoscere, habebitur pro recognito”, que, aliás, reconhecida não no exigirem a lei, nem a praxe) e MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, 1, 183: “... ad hoc, ut recognitio fiat, in contumaciam debet fieri citatio cum comminatione, quod si non compareat citatus coram iudice ad recognoscendum, vel recognoscere nolit, habebitur pro recognita ... ut contra praxim resolvit Velasc.); do outro lado, ToMÉ VAZ (Alie gatwnes super vaio~ maternas, a. 76, n. 98) e SiLvEsr1~E GOMES DE MoRAIs(Tractatus de Executionibus, IV, 16& cf~ praxis Regni simpilciter admissit c1aod, nuíla praecedente comminatione, eo ipso quod dato praeconio in Auditorio Reus citatus non apparet, aut praesens non vult chirographum recognoscere, ille a Judice habebítur pro recognito. . A ação de reconhecimento tem de ter a cominação, se eficácia da cominatória se quer; e o depoimento, que se pede, sem a cominação, seria entregue à vontade do citado, que não comparecendo, ou não prestando, apenas teria deixado de contestar o que constasse da petição. A ação de produção adiantada de prova, proposta principaliter, pode conter ou não a cominação: essa seria eventual. A ação de asseguração de depoimento da parte é cominatória, por força do art. 343 e §§ 1.0 e 2.0. A ação de reconliecimento do assinado é, em todo caso, ação de “reconhecimento” (depoimento da parte) e contém elemento daquela.O próprio SILVESTRE GOMES DE MoluIs (Tractatus de Executionibus, IV, 174) teve de admitir que, pelo menos, a citação havia de conter o chamamento a reconhecer, “quia non potest dici contumax me, cui in citatione specif ice non explicatur actus ad quem in ludicium vocatur”. Se a citação não foi feita com a cominação, e o réu comparece, o reconhecimento pode dar-se e não houve inconveniente na falta da cominaçác; se o réu não comparece, então somente se trata a sua ausência como a de negação, salvo se foi caso de processo do art. 803, quando, nos cinco dias, se lhe peça o depoimento pessoal com a cominação. Se houve a cominação, tudo se passa como se estatui nos arts. 343-347. A sentença tem a eficácia do seu conteúdo: a asseguração da confissão, feita pelo citado, ou ficta. Se nega a obrigação, apesar de reconhecer o escrito e a assinatura, ou só a assinatura, o juiz dá a decisão segundo o art. 803,, e ainda sendo favorável ao autor não serve a sentença para incompleta cognitio (e. g., para execução de título extrajudicial). A velha doutrina era clara, conforme se lê em MANUEL ALVARES PÊGAS (Resolutiones Forenses, 1, 24: “... non vero quando solum recognoscit subscriptionem suam, et non tamen ultra fatendo debitum progrediatur”; 24, sobre escritos dolosos, como o feito em charta alba, ou assinado em branco; 25, sobre erro e analfabetismo; 26 s.). Naturalmente, se o escrito mesmo, sem o reconhecimento, bastaria à cognição incompleta, permanece eficaz, a despeite de negar o citado a obrigação; somente perde a eficácia se o citado nega e o juiz decide contra o autor (MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiofles Forenses, 1, 27-28), porém, aí, o réu de certo modo propôs ação, além da resposta ao autor, posto que no mesmo processo: transformou a citação em provocatio ad agendum. Depois de passar em julgado a sentença do art. 874, ou a do art. 876, a exceção de ilíquido somente pode ser oposta

3)AUSENTE. Se o citando não se acha presente, ou não pode ser citado frente a frente, são aplicáveis os princípios gerais (arts. 221-233) sobre a citação. Não há a exceção aos princípios, citação na pessoa do órgão do Ministério Público, que a. jurisprudência anterior a 1939 arquitetara (e. g., 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 2 de outubro de 1908, R. de D., 10, 588). Também são aplicáveis as regras jurídicas dos arts. 202-212. 4)AUDIÊNCIA DA PARTE OU DAS PARTES. Rege o princípio de serem ouvidas as partes, ou a parte contrária, se só há uma. Mas a lei abre exceções, razão por que o art. 797 teve de prever tais espécies que as leis apontam. Não se deve dizer “processo cautelar”, como seria erro falar-se de “processo real”, ou “processo de crédito”. O que é cautelar, ou real, ou pessoal, é a ação, no sentido de direito material. Em vez de “procedimentos cautelares”, o que há é “procedimentos de ações cautelares”. Tais ações são as que têm por fito a cautela. Sempre que há medida cautelar, tem-se de saber se na verdade o fito é o acautelamento. Ao direito processual cabe dizer como se há de processar o pedido (a “ação ”, no sentido de direito processual) de medida cautelar. 5)CONTAGEM DO PRAZO. No art. 802, parágrafo único, o Código de 1973 foi assaz preciso quanto ao início do prazo para a contestação: ou isso ocorre desde que se juntar aos autos o mandado de citação, se foi devidamente cumprido, ou desde que se juntou aos autos o mandado de execução da medida cautelar, quando concedida limínarmente, ou após justificação prévia. Enquanto não se junta aos autos o mandado, não se pode

pensar em curso do prazo para o citado ou para os citados. ~ dever do oficial de justiça entregar, em cartório, o mandado, logo depois de cumpri-lo (art. 143, III). Se forem citadas duas ou mais pessoas, o prazo só lhes é comum se o mandado, que se cumpria, foi o mesmo (cp. art. 298), sem se levarem em consideração às datas das citações, mas sim a da entrega. Se o autor desiste da ação cautelar, quanto a algum dos demandados, o prazo para contestação corre da intimação do despacho que deferir a desistência (art. 298, parágrafo único). 6)PROVAS APRESENTADAS OU PRODUZÍVEIS. As provas são as que se apontaram, na petição, ou na contestação. Discutiu-se se a) o quinquenio (antes, tríduo), a que se refere o art. 802, é também o quinquenio em que se há de pedir as diligências para a prova, ou b) se é o prazo, após a citação, em que se hão de pedir, ou c) se há de pedir a realização das provas, ou cl) o quinquenio fixado pelo juiz para que, dentre dele, as provas se realizem. A 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, a 15 de fevereiro de 1952 (R. dos T., 200, 243), entendeu que, após a citação dentro do prazo, que se segue, se hão de pedir as provas, embora dentro dele não se realizem. Seria a solução b); mas não está na lei. De lege lata, a solução certa era a solução cl): as provas são requeridas na petição e na contestação; realizavam--se no prazo que o juiz determinasse. O juiz tem de designar a audiência de que cogita o art. 803, parágrafo único (audiência de instrução e julgamento); aliás, também seria indispensável no processo ordinário (art. 330). A prova feita fora do qúinqúenio é intempestiva, salvo se foi, tendo havido a contestação, designada audiência de instrução e julgamento (art. 803, parágrafo único).

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu 1), quando verificar que este, sendo citado2), poderá torná-la ineficaz3); caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou lide jussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer4). 1)MEDIDA CAUTELAR SEM AUDIENCIA DA OUTRA PARTE. A lei permite, excepcionalmente, que se defira o pedido de medida cautelar nou audita altera parte. Não dispensou afirmação e prova do motivo; não dispensou, portanto, o elemento de convicção. Se a medida, ouvida a outra parte, se tomaria ineficiente, tem ele por si o art. 804. A velha praxe satisfazia-se com a prova documental, ou com o que os juristas chamavam “justificação preparatória”, ouvidas as testemunhas que mais pudessem dar prova dos motivos, da urgência e do segredo da medida. Não se desatenda a que a lei supõe cognição, incompleta sim, mas, em todo caso, cognição. Não lhe apraz prodigar medidas cautelares. Naturalmente, o art. 131 tem aí mais larga aplicação. A prova varia conforme a natureza da causa, e elementos, que na causa principal ou no processo subseqúente não bastariam, possuem o valor que o juiz lhes reconheça, segundo os princípios. O que pede tem o ônus de afirmar e o de provar, ainda que possa o juiz levar em conta fatos e circunstâncias constantes dos autos, embora não alegados pela parte. Index debet capere summarias informationes etiam parte non citada. 2)ALCANCE DA REGRA JUPJLDICA. A medida cautelar, a que se refere o art. 804, é a preparatória ou a pendente a lide, e não só a preparatória. A dispensa de ser ouvida a outra parte, entenda-se, não toma inaplicáveis os arts. 801-805, supervenientemente. Têm-se de distinguir o direito processual civil de hoje e o direito processual civil anterior a 1974. O art. 802, parágrafo único, II, elevou à categoria eficacial de citação a da Juntada do mandado da execução da medida cautelar, se concedida líminarmente, ou após justificação prévia. A regra jurídica do art. 802, parágrafo único, II, apanha os casos que se prevêem no art. 804. A ratio legi está em que a medida cautelar atingiu o réu e, a despeito de não ter havido citação, se tem por ciente o atingido pela medida cautelar. O art. 802, parágrafo único, II, firmou-se em presunção de que houve conhecimento do ocorrido com o mandado da execução da medida cautelar. Mas surge o problema do art. 811, onde se diz que “o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida: II se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro de cinco (5) dias”. Tem-se de atender a que a medida foi concedida liminarmente, ou após justificação prévia, que se fez sem citação do réu porque assim resulta do art. 804 (cf. art. 862); e há o prazo do art. 802, parágrafo único, ti, que é explícito:conta-se o prazo da juntada aos autos do mandado da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

A solução que o legislador deu, com a inserção do artigo 811, II, e a do art. 802, parágrafo único, II, foi a de Merençar aliás, partir a ação cautelar do art. 804, preliminarmente promovida, ou após justificação prévia, e a ação cautelar, ou não, a que aquela antecede. Para aquela não se ouve a parte contrária (“sem ouvir o reu’), ao passo que nessa, “obtida liminarmente a medida no caso do art. 804”, tem de haver citação. Se não houve, no prazo de cinco dias, a citação, o autor (dito “requerente”) “responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida” (art. 811). Tal responsabilidade independe de ter havido ou não a caução real ou fidejussória, de que cogita o art. 804, 2;a parte. Tinha-se ainda de ressalvar a responsabilidade por perdas e danos se houve má-fé (art. 16) de quem pediu a medida cautelar, porque tal princípio concerne a todos os processos quer de cognição, quer de execução, quer cautelares. Assim, há aí o processo cautelar e o processo principal, que, aliás, pode também ser cautelar. A citação do art. 811, II, não é, de modo nenhum, a citação para ser executada a medida cautelar, porque o artigo 804 parte da hipótese de ser inconveniente a citação (“quando verificar que este”, o réu, “sendo citado, poderá torná-la ineficaz”). Trata-se de medida cautelar sem se ouvir o réu. Se o art. 802, parágrafo único, II, não existisse, da citação, após a medida cautelar, é que se contaria o prazo para a contestação; uma vez que há tal regra jurídica, não se pode fazer depender da citação a contagem do prazo para a contestação. A citação do art. 811, II, uma vez que é o que consta da letra das leis, havemos de entender que se supõe a medida cautelar preliminar e que, além da ação cautelar a que se referem os arts. 802 e 804, se tem de propor a ação em que se define a medida cautelar. Se a medida foi em procedimento preparatório, houve citação e há o prazo de trinta dias para propor a ação (art. 806). Uma vez que foi apenas preliminar e se tem o prazo referido para a contestação, a citação é para se iniciar o processo audita altera parte. Aí, a contestação é do pedido que deu lugar a pedir-se, preliminarmente, a medida cautelar. A petição ou se refere ao pedido em geral e ao pedido da preliminar, ou esse ocorre antes de se efetuar a citação, ou no correr do processo principal. (a) Se pedida, inaudita altera parte, a medida cautelar, antes da propositura da ação, tem de ser concedida no despacho da petição concebida nos termos do art. 801. Executado o mandado, que é adiantamento da prestação jurisdicional (da cautela), dentro de processo que tem por fito proteger a pretensão a assegurar fato (prova) ou pretensão, não têm de ser feitas as citações do art. 802. O art. 241 não é aplicável. O despacho do art. 802 passa a ser carregado de decisão mais forte, que é a de concessão provisória dentro de processo de si mesmo cautelar. Mas ele, porque deixa de ser o simples “despacho” a que se refere o art. 802, se há de exigir o que se exige à “decisão” (dever de motivar a decisão). Concedida, não se revoga sem o processo dos arts. 802, parágrafo único, II, e 803, parágrafo único (antes, Conselho de Justiça do Distrito Federal, 6 de abril de 1943, D. da J. de 7 de maio: Não se revoga para depois se processar; processa-se para depois se revogar”). (b) Se requerida depois de proposta a ação principal, a medida cautelar já encontra o juiz em certo estado de cognição em curso; mas isso não dispensa o processo, devendo o juiz autuá-lo em apartado, ou em apenso, e processá-lo sem interrupção do processo principal. Também aí é o despacho conforme o art. 804 que contém o adiantamento do mandado, e tudo se passa como em (a). Na ação vindicativa, ordinária, de busca-e-apreensão de pessoas, não há invocar-se o art. 804 do Código de Processo Civil. O art. 804 só se refere às medidas cautelares (com razão, o Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de novembro de 1950, D. da J. de 13 de agosto de 1951). Tratando-se de menores delinquentes, as medidas urgentes são através de policia judicial. 3) CONcEITo DE URGENCIA. As ações do art. 804 somente se processam non audita altera parte se a urgência ou outra razão é tal que seria ineficaz a sentença assegurativa. As ações cautelares de exibição, de produção adiantada de prova e de obras de conservação não escapam a essa regra jurídica. A própria probatio ad perpetuam rei memoriam nem sempre se faz em jurisdição voluntária, como parecia a ApOLF WAcH (Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1, 62) e a KoNEAD SCENE]LER (Das Beschlussverfahren und die Rechtskraft in privatrechtlichen streitigen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Zeztschjt jur deutschen ZivMprozess, 29, 104 5.) nem assim ocorre sempre que não há litispendência, ou não se liga a alguma ação a ser proposta (cp. Ã4. HEGLER, Zur Stellung der Gericlite im Strafverfahren, Festschrift Jiir, KARL BINDING, 25 5.). A ação assegurativa de prova (arts. 846-851) é, no direito brasileiro, de jurisdição contenciosa, sem se dispensar o princípio Audiatur et altera pars: a outra parte tem, pois, de ser citada para assistir, ainda que o direito material não nos diga. São pontos, esses, que merecem toda a atenção. A prova, que a sentença faz, não é documental, se a prova assegurada não é documental. No direito comum, passava-se diferentemente: a sentença da vistoria continha documento (G. W. WETZELL, System des ordentlichen zivilprozesses, 3.~ ed, 230 5.). A sentença na ação declaratória da falsidade de documento (artigo 4~O, II) é produtiva de coisa julgada material, o

que é mais do que ter eficácia de prova documental. Aí, não há ação de segurança da prova; e sim ação declarativa negativa. De modo que nela temos ação que não conserva nem segura contra falsa prova. Bastaria isso para nos pôr em relevo o que se há de entender por segurança e, mais, por pretensão á segurança. A pretensão, que está à base das ações do art. 4~O, II, e dos arts. 390-395, é a pretensão à declaração. A base das ações dos arts. 846-85 1 está a pretensão á segurança. Atribuir-se à ação declarativa de falsidade, ou à de verificação de escritos, não incidentais, antecipação, é rebaixar ações bastantes em si: não há preordenação, nem se pense em instrumentalidade genérica, como aprouve a Prumo CALAMANDREI; tanto quanto não há preordenação entre a ação de condenação e a actio iud4cati, ou entre a ação declaratóriade relação jurídica e o preceito que da sentença se irradie. As considerações que acima fazemos eram indispensáveis para em comentário ao art. 804 bem como no que concerne aos arts. 802, parágrafo único, II, e 811, II, caracterizarmos as diferenças quanto às medidas cautelares se, sendo citado o réu, se tornaria ineficiente a concessão. As ações cautelares dos arts. 846-851, que são ações de produção antecipada de provas, são audita altera parte, ao passo que qualquer das ações cautelares do art. 804 supõe que se haja verificado que, sendo citado o réu, “poderá torná-la ineficaz” a medida. Empregado o expediente do art. 804, a citação foi considerada protraída, porque o cumprimento do mandado de execução da medida cautelar foi tido pelo legislador como suficiente, razão por que se não houve ou se houve citação, o prazo para a contestação é a partir de quando se juntou aos autos o mandado. Se, no prazo do art. 802 (cinco dias), quem sofreu o cumprimento do mandado de execução da medida cautelar, contado da juntada aos autos, não contesta, presume-se que admitiu tudo que foi alegado e tem o juiz cinco dias para decidir, ar~ ~O3, isto é, para confirmar ou retirar a medida. Se, no prazo legal, há a contestação e há prova a ser produzida, ou há provas a serem produzidas, o juiz designa audiência de instrução e julgamento. De qualquer modo, tenha ou não havido contestação, há a citação do art. 811, II, que é para o processo, de conhecimento, ou de execução, ou cautelar, a que o outro procedeu, como preliminar. Só não há a necessidade de comunicação citatória se a medida cautelar foi pendente a lide; mas há a intimação (arts. 234-239, 242). 4) CAUÇÃO E INDENIZAÇAO. O art. 804 deixou à decisão do juiz determinar que o auto da ação cautelar liminar, ou após justificação prévia, preste caução real ou fidejussória. O propósito é o de ressalvar o réu do prejuízo que venha a sofrer com a medida cautelar. O ressarcimento é dos danos :que se verificarem. Se o juiz defere a medida cautelar sem audiência do réu, ~pode determinar, se este, feita a citação, pode torná-la ineficaz, que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcimento de danos que ao réu possam advir. Aí, acautela-se o réu, como se acautelara o autor. No Código de 1939, art. 683, não ia até aí. Surgem problemas: se A precisa da medida cautelar, e não tem meios para prestar a caução real ou fidejussória, ~como se há de resolver? Ao juiz é que cabe examinar o caso, uma vez que a regra jurídica do art. 804, 2.a parte, não é cogente (verbis “poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória”). Se B, por exemplo o devedor sem domicílio certo, tenta alienar os bens, ou, se tem domicílio certo, tenta alienar bens, ou contrair dívidas extraordinárias, mas A não pode prestar caução real ou fidejussória, seria impertinente que se lhe exigisse a caução. Art. 805. A medida decretada poderá ser substituida’) pela prestação de caução2), sempre que esta seja adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente 3)• 1)MEDIDAS CAUTELARES E CAUÇÃO. Como regra jurídica geral, o que é de relevo frisar-se, o Código de 1973 permite que, se adequada a substituição da medida cautelar pela caução e se suficiente para a cautelaridade, o juiz defira o pedido ou entendamos decretá-lo. O que importa é que caiba, na espécie ou no caso, a prestação caucionária, e baste para evitar a lesão, ou, se ocorrer, repará-la integralmente. fl possível que as próprias circunstâncias apontem a caução como mais segura e mais eficiente, razão para o juiz deferir o pedido, ou decidir por ela, diante do exame que fez e dos fatos ocorridos ou ocorriveis. O art. 805, que cria o princípio da substituibilidade da medida cautelar pela caução cautelar, permite que o juiz determine a substituição da medida cautelar que foi deferida pela medida cautelar de caução. Tal decisão do juiz pode ser a pedido do interessado, ou, se satisfeito o requisito a que se refere o art. 797, de ofício. Para que se invoque a regra jurídica do art. 805, é preciso que a substituição seja “adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”. As vezes, a medida cautelar é insubstituível, como ocorre com a de alimentos provisionais. Na Ordenação Processual alemã, § 927, 3Y~ parte, referindo-se ao arresto, fala de revogação (Aufhebung des

Arrestes) com fundamento na oferta de prestação de caução (aul Grund des Erbietens sur Sicherheitsieistung). As expressões do Código de Processo Civil brasileiro foram melhores: há substituição (== transformação) da medida cautelar decretada, e não revogação (retirada da voz); e determinação da caução, e não simples oferta da prestação de caução. A caução pode ser real ou fidejussória. Salvo se algum texto de lei determina a espécie de caução, pode ser feita mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados-membros, pedras ou metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança (arts. 826 e 827). Tem-se de atender às regras jurídicas dos arts. 828 (prestação pelo interessado ou por terceiro), 829 (requisitos da petição, ou da decisão, se cabe aplicar-se o art. 797 ou 804). 2)CAUÇÃO. A caução pode ser real ou fidejussória. A lei não determinou a espécie, de modo que se pode invocar o art. 827. Se foi sugestão, ou requerimento da pessoa que está obrigada à medida cautelar, incide o art. 829. Se partiu de quem pediu a medida cautelar, tem de ser ouvido o obrigado à medida cautelar, observando-se o art. 832. Nada obsta a que a pessoa obrigada à medida cautelar peça a substituição na própria petição (cf. art. 801). Bem assim, que o juiz determine a substituição, o que está previsto no art. 804. 3)MoTIvos PARA A sUBSTITUIÇÃO. A substituição da medida cautelar, que foi decretada (aliás, mandamentalmente imposta), ou que vai ser (assim havemos de entender o art. 805), somente há de ocorrer se com ela se evitar lesão, ou se suficiente para a reparação da lesão que ocorra. O art. 805 supõe o pedidn pelo autor da ação cautelar ou pela pessoa obrigada à medida cautelar. Todavia, pode ocorrer que, sem o pressuposto do evitamento e da suficiência, possam autor e réu acordar na substituição, acordo que há de ser homologado pelo juiz. Se, depois, se verificar que a garantia já não basta, pode ser pedido o reforço da caução, o que constitui nova ação, modificativa, razão por que o art. 837, mesmo no processo cautelar de caução, exige a “petição inicial” -

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo 4) de trinta (30) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar3), quando esta for concedida em procedimento preparatório 1) 2)• 1)MEDIDAS PREvENTIVAS PREPARATóRIAS. Sendo preparatórias (necessárias ou úteis) e como tais propostas, as medidas cautelares têm de ficar dependentes da propositura da ação a que servem. Se gozassem de perpetuidade, dispensariam o futuro pleito, ou obrigariam a outra parte a pleitear como autor. Dai a exigência dos trinta dias do art. 806. Pergunta-se: <~ em todas as espécies de medidas cautelares? A lei resolve o assunto pela dispensa de qualquer prazo à propositura da ação se não foi concedida em procedimento preparatório; portanto, pela sugestão do quod plerum que fit. Conceptualmente, os casos de obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida, são pendente a lide. Daí a exceção. Mas, pedida antes da lide, ainda assim a medida escapa, se não preparatória. Quanto à exibição de livro, coisa ou documento, a lei não se levou pelo quod pie-rum que fit. Casos há em que a exibição é preparatória da ação de reivindicação, por exemplo; e a dispensa do prazo obrigaria a outra parte à propositura de ação contrária, depois, naturalmente, de recorrer e perder. Além da limitação temporal de eficácia que há no art. 806, a preparatoriedade conceito de relação mais estreito do que o de pré-exercício tem importância para se saber se há a aplicação do art. 806. Quando se procede à vistoria, ao arbitramento, ou à inquirição, ainda à inquirição da possível futura parte, não se vai tão profundamente quanto ao se arrestarem bens, ou se seqúestrarem, ou se buscarem e apreenderem. Idem, quanto a se exigir exibição de livro, coisa ou documento. Essas medidas preventivas, se preparatórias, não estão insentas de prazo. (Se alguma lei de direito material cria ou reconhece a pretensão à asseguração da prova e marca prazo para a propositura da ação principal, tal prazo é relativo à pretensão de direito material e como tal se tem de observar.) No caso de alimentos provisionais, preparatórios, estabeleceu o art. 806 o prazo dos trinta dias, curtíssimo para quem se tem de preparar para a propositura de ação e, ex hypothesi, precisa de meios econômicos desde já. Mas a lei é clara. Peça-os de novo. Em todas as espécies de medidas preparatórias, não incluidas como especiais, ou não cabíveis nos arts. 798 e 886,se não há prazo de direito material, o prazo do art. 806 é aplicável. O acórdão da 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais (15 de abril de 1943, R. F., 99, 712), que não reputou preparatória a ação de alimentos provisionais, pedidos antes da lide, não teve qualquer base.

2)AÇÕES CAUTELARES NÃO-ACE55ORIA5. Nem todas as medidas cautelares são necessariamente acessórias. O Código, por exemplo, admite ação de exibição autônoma. Admite vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam rei memonam igualmente autônomas. Não se pode dizer o mesmo das medidas, quaisquer que sejam, se preparatórias, porque: (a)no caso do art. 806, se lhes tira qualquer eficácia, quando a ação principal não é proposta nos trinta dias contados da efetivação da medida, e se cria, a mais, a reparação de perdas e danos provindos do mandamento judicial: (b) no caso da ação cautelar de obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida, se “supõe ”, conceptual-mente, o pleito. Já vimos, em nota ao art. 4•O, que a ação declaratória da autenticidade ou falsidade de documento é o único caso, que se conhece, de ação em que o autor não invoca relação de direito material. Poderia parecer que as ações de exibição e a de antecipação da prova são outros casos, que a ciência européia ignorava. De modo nenhum; e vale a pena varrer-se qualquer ilusão a respeito. A ação de exibição supõe sempre que se invoque a pretensão à exibição, que foi estudada sob os arts. 358 e 360. A vistoria só se concede quando a relação de direito material, que se invoca, mostre o interesse do que pretende a medida cautelar. Assim ocorre, e mais visivelmente, com o arbitramento. Resta a inquirição in perpetuam rei memoriam. Aqui, é onde mais facilmente se incidiria em erro, por parecer, ao primeiro exame, que o depoimento de alguém possa ter interesse autônomo. Esse interesse autônomo não é levado em conta. O interesse em se tomar o depoimento de outrem, ou em se prestar o seu próprio, somente consegue fundamentar a ação de prestação de depoimento se esse interesse está ligado a alguma pretensão do autor, ou à defesa contra a pretensão de outrem, dirigida a ele. Note-se que não nos referimos a “ação” (no sentido do direito processual), porque pode A pedir depoimento de parte futura, ou de testemunha em futuro processo, no qual, por ter perdido a “ação”, ou não na ter mais, somente poderia opor exceção, ou simplesmente defender-se. Cumpre ainda ter em vista que nem sempre a ação de exibição preparatória tem como conteúdo produção de prova. Dando-se isso, isto é, a não-preparatoriedade, o art. 806 é inaplicável, porque a exibição para entrega possuí um plus que pertence a outra ação (à de legado, por exemplo, se se cogita de escolha deixada ao legatário). O art. 806 somente concerne às exibições em que o exibir e o fazer prova exaurem, sozinhos, a ação. 3)PERDA DE EFICACIA DA AÇAO CAUTELAR PREPARATóRIA. Os arts. 806 e 811 contém duas regras jurídicas diferentes: a) Expirado o prazo dos trinta dias sem a propositura da ação principal, perde a eficácia a medida preventiva preparatória. b) Expirado o prazo sem a propositura da ação principal, responde o autor da ação de segurança pelos danos causados pela execução da medida. Os dois princípios merecem tratamento separado. Um não limita nem exclui o outro. (a)À expiração do prazo, a medida cessa de pleno direito. Todos os atos posteriores são nulos, devendo tratar-se a espécie como de nulidade cominada, inaplicável, portanto, o art. 244. A ação a ser proposta é a que corresponde à prestação segurada pela medida; pode ser de condenação, constitutiva, mandamental, executiva e até declarativa; não é necessariamente condenatória ou executiva (cf. 4.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 15 de dezembro de 1944, R. F., 102, 277). A perda da eficácia é ipso jure. Uma das consequências disso é não se precisar de despacho declarativo da não eficácia, menos ainda do despacho constitutivo negativo (nada há que se tenha de desconstituir). Não se trata de revogação ou de modificação, mas de perda de eficácia, referida no art. 808, 1. Se o juiz nega a perda, é como se permitisse outro arresto e o recurso é o de apelação. (b) A responsabilidade de que se cogita no art. 811 éa (1) responsabilidade pelos danos causados pelo cumprimento do mandado. Porém, não se excluem as responsabilidades (II) pelos danos causados pelo pedido injusto (artigos 16, 18 e 20), (III) pela malícia ou má-fé (art. 17). Há ainda a ação (IV) dos arts. 1.530 e 1.523 do Código Civil. No direito anterior, o Reg. n. 737, art. 337, falava da ação de dolo (III). M. A. COELHO DA ROCHA (Instituições, 3.a ed., 96) sustentara a existência da ação (II), então fundada em princípios gerais de direito. ~ interessante observar-se que, vivendo em época em que a liberdade era escassa e os bens assaz importantes, considerava a ação como ação por lesão à liberdade (confusão entre liberdade e propriedade). J. H. CoimElA TELE5 (Digesto Português, 1, § 527, 68) dizia “ilegalmente”, em vez de “injustamente”. A ação (1) estava subordinada à ação (II) ou à ação (III); o Código de 1939 separou-as. Quanto à ação por abuso do direito processual, que depois entrou no Código de 1939 (art. 3.0), por ela pugnávamos desde 1929 (História e Prática do Arresto, 195 e 196): “O interesse público quer que se facilite a indenização quando alguém abusou de medida

necessária, mas violenta, e, processualmente, exorbitante. Cria-se, pelas considerações de que falamos, a admissibilidade excepcional do arresto, dá-se até o ius arrestandi; mas desse direito não se há de abusar, nem, sem esse direito, deve alguém requerer arresto. Cabe, pois, a ação de perdas e danos pelo abuso do direito segundo os princípios gerais, ou pela invocação de direito que se não tinha”. Em tudo isso está a má-fé. Os danos que se reparam são os danos emergentes e os lucros cessantes (MANUEL ALVARES P~GA5, Resolutiones Forenses, IV, 275 5.). Os danos materiais através da ofensa àhonra e ao crédito têm de ser indenizados (nossa História e Prática do Arresto, 195; A. H. QuxN’rIN, Bemerkungen Archiv fiir die civilistische Praxis, 23, 247). Cf. Código Civil, art. 1.547. Nos casos em que se precisa provar a má-fé, a ocultacão de fatos que cercavam o motivo de arresto ou de outra medida cautelar basta para compó-la (l.R Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 13 de novembro de 1911) Na jurisprudência anterior ao Código de 1939, encontra-se sentença do então Juízo Federal do Pará, a 5 de janeiro de 1914 (R. de D., 37, 49), em que se negou ao terceiro pedir o levantamento da medida preventiva por falta de propositura da ação principal. Nem tinha razão outrora nem pode ser admitida, hoje, tal solução, diante da perda de eficácia ipso iure. Não importa infração do prazo o ter sido proposta em juízo incompetente (Corte de Apelação do Distrito Federal, 26 de dezembro de 1906, R. de D., IV, 143), se não houve decretação de nulidade. Se houve, tem de ser pedida, outra vez, a medida: a eficácia da que existia cessou. 4) CONTAGEM DO PRAZO. 05 trinta dias são contados do dia da efetivação da medida, portanto compreendido ele. Dentro dos trinta dias há de ser proposta a ação principal. A jurisprudência que conta da data do deferimento do pedido (e. g., 5•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 7 de junho de 1949, R. F., 127, 463) infringe a lei. A propositura é com o despacho do juiz, não exigida a citação do réu dentro do prazo (3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 26 de julho de 1951, R. F., 142, 314). Se foi deferido o pedido inaudita altera parte, é da realização da medida que se conta o prazo (3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de junho de 1950, R. dos T., 188, 313; ~ Câmara Civil, 27 de março de 1952, 201, 268: “O prazo de trinta dias tem em conta a situação do atingido pela iniciativa, porque fica destituído da posse doa bens, sem oportunidade de defender-se com largueza. Por tal motivo, essa situação vexatória é restrita ao período aludido, sem qualquer distinção, falando unicamente o Código que “a ação será proposta no prazo de trinta dias, contados da efetivação da medida”, 1.a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 28 de abril de 1953, 213, 481).

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal 1) 9); mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas 2) 3)• Parágrafo único . Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo 5)• Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar 10): 1 se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806; II se não for executada dentro de trinta (30) dias6); 111 se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito4). Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento 7) 8)~ 1)EFICÁCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES PENDENTE A LIDE. As medidas cautelares preparatórias vigoram durante os trinta dias, no máximo, do art. 806, e durante a lide, isto é, na pendência do processo principal. O art. 806, quanto a esse vigor, nada tem com a medida cautelar não preparatória da exibição de livro, coisa ou documento, ou as vistorias, os arbitramentos e as inquirições ad perpetuam rei memoriam e outras que não sejam preparatórias, porque aí a

sua eficácia se exaure, pela natureza de pretensão à segurança da prova, que, na terminologia alemã Rechtsschutzanspruch aul Beweissicherung; nem com a medida cautelar da conservação da coisa, ligada à pretensão à segurança do objeto da pretensão, porém exaurível. Em todo caso, essa, se continuativa, ou ainda não acabada, é suscetível de ser revogada ou modificada. 2)MODIFICAÇÁO E REVOGAÇAO DA MEDIDA CAUTELAR. A modificação ou revogação da medida cautelar supõe que se tenha alterado, ou que haja cessado o motivo, ou a adequação, da medida que se adotara. Por outro lado, considera-se modificação a substituição de uma medida por outra, ou a conversão de uma em outra. Exemplo: concede-se seqüestro, substitui-se ou converte-se em arresto (ou vice-versa); concede-se buscae-apreensão, substitui-se ou converte-se em seqüestro, ou em arresto, ou em depósito, ou em caução. A revogação pode ser pedida como ação de embargos de terceiro, se é caso, ou como ação negativa, mandamental, constitutiva, ou o que for. Não há, então, forma especial (5.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de junho de 1942, R. F., 92, 714); mas há de ser audita altera parte. 3)COMPLEMENTO DA COGNIÇAO INICIAL. Quando a relação jurídica processual termina por modo normal, que é a sentença de mérito, que julga procedente, ou improcedente, a demanda: ou a cognição se “completou” a favor do autor, ou a favor do réu. No primeiro caso, têm de ser consideradas as diferentes medidas cautelares, pois não há principio que as enfeixe a todas e resolva todas as dúvidas. Não se pode pensar em permanência de medida cautelar que se exauriu, ou se fez de um jacto, como as medidas cautelares ligadas à pretensão de assegurar a prova, ou de conservar a coisa, nos casos de obras que se fazem de urna vez. Tratando-se de seqüestro, de coisa móvel ou imóvel, a sentença somente pode ter efeito conversivo, se é mandameutal ou executiva lato sensu (e. g., art. 641). Fora dai, a passagem, formalmente, em julgado não produz instantânea cessação da asseguração da pretensão, porque exatamente se acrescentou, ou se confirmou, a pretensão a essa asseguração; salvo se se julgou improcedente a ação. Diz-se às vezes que a medida cautelar cessa de pleno direito. Isso só se dá se a pretensão à asseguração desapareceu. Tenho crédito contra B e o arresto, que me é concedido e peço proponho a ação e ganho; não executo a sentença porque a execução depende de condição ou termo (art. 572). O arresto continua, uma vez que ainda não poderia, aí, substitui-lo por penhora. Se a sentença ficasse destituída da eficácia de segurança, teríamos o absurdo jurídico de ser pior do que antes da sentença favorável a situação de meu crédito. Portanto, havemos de ler o art. 808, III, como se estivesse escrito: “Se a sentença que resolveu a lide transitar em julgado, cessará a eficácia da medida, embora não expressamente revogada, salvo se ainda não se impliu a condição. ou não se chegou ao termo, para a execução da sentença na ação principal.” A caducidade deriva, se contra o autor a sentença em tais casos, de ser a sentença negativa da pretensão (de direito material), e, sendo a medida cautelar adotada o remédio jurídico correspondente à pretensão à segurança da pretensão (de direito material), fora absurdo que se assegurasse o que a justiça repeliu. Se a sentença foi favorável, não. A medida cautelar persiste enquanto persiste a pretensão à asseguração da pretensão. Certa, quanto a alimentos provisionais, a ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 3 de fevereiro de 1944 (R. dos T., 153, 590). Quanto aos alimentos provisionais, se concedidos em ação de alimentos, são automaticamente substituidos pelos alimentos da condenação, se o devedor os presta desde logo. Não pode cessar de pleno direito, porque se cairia no antieconómico de se terem de pedir novos alimentos provisionais nos casos típicos do art. 733, § § 1.~, 2.0 e 3•O• A esse respeito convém ter em vista que a sentença do art. 734, essa sim, tem efeito mandamental, de modo que o mandado dos alimentos provisionais é substituído, ipso iure, pelo mandado para que se cumpra a sentença do art. 734 com a “comunicação” a que alude o parágrafo único. Não se diga que isso ocorre por força do art. 807: é conseqúência da natureza da sentença do art. 734 e de serem mandamentais, de regra, as sentenças que concedem medidas cautelares, dando-se, aí, a automática substituição dos mandados. Quando o juiz ex-pede outro mandado sobre o mesmo objeto, de igual efeito, entende-se substituído o primeiro. Ainda assim, temos de apurar qual o momento em que essa substituição se opera: a)se ao trânsito em julgado; b) se ao ser feita a consignação em folha; c) se ao receber a autoridade, a empresa ou o empregador o mandado (comunicação de vontade) do juiz. A solução b) é a verdadeira. Porque a solução a) deixaria sem alimentos, no intervalo entre o trânsito em julgado e a consignação, o alimentando. A solução c) suporia necessariamente atendido o mandado, contra as hipóteses de desatendimento conhecidas pelo próprio Código (art. 733, ~ 1.0). Ainda mais porque o art. 735 permite, de oficio, a penhora de bens ou rendimentos do devedor quanto às prestações vencidas. (Note-se bem: a sentença do art. 734 não é preponderantemente mandamental; é executiva. O elemento

mandamental é forte, porém não predominante, de modo que a consignação faz o quanto consignado em folha passar ao patrimônio do autor alimentando. Mediante o elemento mandamental, o legislador conseguiu que a actio iucticati processualmente se encurtasse e passasse a ser rápida, quase instantânea. Mas, ainda permaneceu como efeito da sentença condenatória: a comunicação da decisão a que se refere o art. 734, parágrafo único, supõe, elíptica, a sentença de execução.) Também ao arrolamento e descrição de bens não se poderia aplicar o art. 808, II, pois são relativos à pretensão de asseguração da prova e destinados, por sua natureza, a “ulterior inventário”, isto é, a inventário depois de passar em julgado a sentença. Os casos do art. 888, II, III e V, são convertíveis em entregas definitivas, ou substituíveis, ou por entregas definitivas, ou em depósito definitivo (e. g., Código Civil, arts. 326--328). A medida cautelar somente cessa quando se tem a conversão ou a substituição. Aliás, de regra, são, desde logo, medidas praticamente satisfativas, pois não se precisa, para se executar a sentença favorável, de outro ato ou de série de atos. Quanto à busca e apreensão, a sua finalidade é próxima; o ato exaure-se; tudo se passa de uma vez, e a coisa ou pessoa apreendida tem outro destino, que pode ser entrega definitiva ou outra medida cautelar. Quanto à caução (somente a cautelar), o seu vigor vai até à satisfação da divida, e não só até passar em julgado a sentença: salvo se essa é desfavorável ao credor. 4)TERMINAÇÃO ANORMAL DA RELAção JURÍDICA PROCESSUAL. Se a relação jurídica processual termina por modo anormal (e. g., desistência, transação, extinção do processo), compreende-se que então cesse, ipso iure, com o trânsito em julgado da sentença, a medida cautelar. Aqui, só duas questões são de importância: a) ~ quid iuris, se a transação ou a desistência só abrangeu parte de dívida?; b) ~ poderiam as partes convencionar a continuação da medida cautelar, a despeito do art. 808? A questão a) há de se responder: a 89 parte interessada somente pode requerer que se modifique a medida cautelar (art. 807, parágrafo único), pois que a demanda continua, e o art. 808, III, se limita aos casos de extinção da relação jurídica processual. A questão b) responde-se: se a desistência ou a transação foi com ressalva ou protesto de ~e reinstaurar processo, a continuação da medida preventiva é convencionável, observando-se, porém, os arts. 80~ e 808, 1. 5) SuspENsÃo DO PROCESSO. A suspensão de processo nenhum efeito tem quanto às medidas cautelares que continuam, e os atos delas resultantes escapam ao art. 265. A suspensão do processo, quando o autor litisdenuncia, cria o problema: ou se há de aguardar a listisdenunciação (art. 72), mantida a medida cautelar, ou se permite que o juiz casse o mandado. Se foi o réu que litisdenunciou, a culpa da suspensão é dele, mas, ainda aí, a lei permitiu, não distinguindo, a resolução judicial. O mesmo raciocínio havemos de fazer quanto a todos os outros casos de suspensão do processo. A lei estabelece a regra jurídica de que a medida cautelar continua. Só a resolução judicial em contrário pode retirar-lhe eficácia. De tal resolução interpôe-se recurso de apelação. O juiz ou retira toda a eficácia, ou se abstêm. Não pode retirar em parte, se não houve mudança de circunstâncias que lhe permita invocar o art. 807, 2.~ parte. Tal alteração é inconfundível, está visto, com a alteração fundada no art. 807, parágrafo único (suspensão do processo). 6)DIREITO ANTERIOR E DIREITO VIGENTE. No direito anterior (cf. Reg. n. 737, art. 340; Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, art. 217; Código de Processo Civil do Rio Grande do Sul, art. 765; da Bahia, art. 938; do Rio de Janeiro, art. 1.700; Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890,art. 384) e na jurisprudência, estava assente (CARTANO P. DE MIRANDA MONTENEGRO, Trabalhos Judiciários, II, 253, 5.) que o arresto e, em certos casos, o seqüestro se convertiam em penhora. A Corte de Apelação do Distrito Federal, a 16 de dezembro de 1893, chegara a dizer que a penhora, então, constituiria “perfeita inutilidade”, o que lhe vinha de B. T. LEITE VELHO (Monografia das Execuções de Sentença, art. 94, nota 7). Contra isso insurgiu-se CAETANO P. DE MIRANDA MONTENEGRO, por ser a penhora ato essencial e fundamenta! do executivo hipotecário. Entendia ele que seria preciso o mandado para que se operasse a conversão. Quer dizer: negou ele, radicalmente, a conversão ipso iure. Na praxe usava-se o “requerimento de conversão” (comunicação de vontade da parte) no pedido da ação executiva ou da execução de sentença (BENTO AIRRLTDA, Guia Prático, 60). No direito processual brasileiro de 1939, a medida cautelar que tivesse satisfeito os pressupostos da penhora podia converter-se em penhora, a pedido da parte qualquer que fosse pois ao próprio executado assistia a

pretensão àconversão, se mostrasse o seu interesse. Essa conversão só se operava ipso iure, se texto de lei atribuia à propositura da ação, a que se referia a medida cautelar, efeito conversivo. O pedido e o despacho de deferimento da conversão deviam estar contidos no mandado com que se ia penhorar. Se a sentença era mandamental e o mandamento não era de conversão, dava-se a sucessão, e não a conversão. A conversão do arresto, ou do seqüestro, ou do depósito, em execução, é o nome que se dá à sucessão, sem corte de eficácia da medida executiva à medida cautelar, aproveitando-se os atos e despesas que se fizeram. Nada tem com o instituto da conversão que se conhece em direito material (sendo nula a forma, a categoria, salva-se a vontade, de modo que o conteúdo do negócio jurídico, passando a outra forma ou categoria, produz o que se queria). No instituto processual, há, de regra, sucessão, em vez de substituição. A conversão é substituição ex nunc, sem se interromper a constrição. Antes, sob os arts. 653 e 654. 7)REVOGAÇÃO DA MEDIDA E READMISSÃO. O juiz que revoga a medida cautelar pode readmiti-la, se satisfeito o requisito. A lei permite, explicitamente, a modificação, de modo que o art. 807, 2.a parte, contém exceção aos princípios dos arts. 294 e 264 e parágrafo único. Autoriza-se a mutatio, e não a emendatio. 8)Novo PEDIDO APÓS INDEFERIMENTO O fato de se haver pedido, sem êxito, a medida cautelar, antes da lide, não obsta à sua nova provocação pendente a demanda (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 29 de abril de 1913, R. de D., 28, 333). No art. 808, parágrafo único, está dito que, se, por qual. quer motivo, cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Nada tem o art. 808, parágrafo único, com o indeferimento do pedido de medida cautelar, pois ele somente cogita da cessação da medida. Quando se indefere, nada cessa, porque nada se produziu. 9)EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR• As medidas cautelares, diz o art. 807, conservam sua “eficácia” enquanto pendente a ação. Noutros termos, enquanto não passa formalmente em julgado a sentença definitiva (cf. PIERO CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei Provvedimenti cautelari, 81), iniciando-se a eficácia dessa. Cumpre salientar essa necessidade de ligação entre a eficácia da medida cautelar e a eficácia da sentença de acolhimento, o que nos obrigará, adiante, a algumas considerações. Na doutrina e na jurisprudência de outros povos, discute-se se, repelida a demanda por preliminar, ou prejudi 1 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 796-812) 92 cial, ou por improcedência do pedido mesmo, pela sentença de primeiro grau, ou do superior, cessa, desde logo, a medida dita cautelar ou preventiva (cp. FEANCESCO CARNELUTTI, Durata del provvedimento cautelare, Rivista di Diritto Pracessuale Civile, 14, Parte II, 97-100); e FiiAxcEsco CARNELUTTI levou a questão para a diferença entre eficácia executiva da sentença na ação principal, e a que estava ligada a cessação da medida cautelar, e a eficácia imperativa, que a parte, erradamente, dizia ele, invocara, para atribuir, desde logo, àsentença de repulsa a eficácia de terminação. O Tribunal de Verona, a 19 de julho de 1935, havia acolhido essa solução; o Pretor recorrera, antes, à noção de eficácia executiva, que a decisão de improcedência não tinha; o jurista volveu à sua “teoria” da eficácia executiva da sentença como eficácia externa do julgado (FRANCEsCO CARNIILUTrI, Sistema, 1, 301; cp. 334). Mas a confusão foi evidente. O efeito do art. 807 é efeito da sentença do processo principal na medida concedida no processo cautelar, caso, portanto, de eficácia anexa processual. A regra jurídica do art. 807 não disciplina a eficácia própria das sentenças se houve, antes, noutro processo, ou pendente a lide, concessão de medida cautelar. Disciplina, no que se refere ao processo cautelar, como se há de receber o advento da coisa julgada formal e da sentença que não acolha, na ação principal, o pedido (principal) do autor a que a medida favoreceu (cf. art. 808, III). Se a medida foi mandamental, ou constituitiva, etc., a eficácia anexa tem sinal contrário: é mandamental negativa, é constitutiva negativa, etc. A generalização da noção de execução, que reduziria arresto, seqüestro e outras medidas a simples arremedos de execução, associada, aí, à de eficácia executiva de sentença de repulsa (!), destoa de toda a ciência. Quando se arrestam bens do devedor “executa-se” (senso larguissimo) mandamento judicial: a sentença é mandamental. Se sobrevém a perda da ação principal pelo que pediu e conseguiu o arresto, a própria natureza das coisas (os fatos) sugere que cesse o que apenas prevenia, o que apenas segurava: não há

como prevenir-se o que já se não realizou, nem se segurar o que já é certo que não existe. Para isso, a técnica legislativa concebe a eficácia anexa da sentença de repulsa proferida na ação principal. Se descemos à análise dessa eficácia, não podemos, a priori, dizê-la executiva. As mais das vezes é mandamental; nem sempre. Por essa razão é que somente podemos, a respeito, formular o seguinte princípio (indutivo): “a eficácia anexa do art. 807 é de conteúdo da mesma natureza de eficácia, porém com sinal contrário, da medida cautelar.” Essa também é a razão por que pode a sentença declarativa, que é, de ordinário, a de repulsa, ter eficácia mandamental contrária, ou constitutiva contrária, ainda que parco o elemento mandamental ou constitutivo. A eficácia do art. 807 somente seria executiva se possuíssemos, por exemplo, a “execução preventiva” (não confundir com a provisória dos arts. 587, 2.~ parte, e 588). Não a temos. Ainda no caso de vendas judiciais de bens arrestados, sequestrados, ou depositados, não se trata de eficácia anexa “executiva” (contrária) da sentença de repulsa proferida na ação principal. 10)CEsSAçÃO DE EFICÁCIA DE PLENO DIREITO. Em todos os casos do art. 808, a cessação da medida cautelar, inclusive de alimentos provisionais, é independente do requerimento da parte. Não há exceção do obrigado; e o juiz pode, conhecendo a causa extintiva da eficácia, decretar que se observe a cessação. A sentença que rescindiu (arts. 485495) o julgado na ação principal do art. 808, III, não restaura a medida; nem há medida cautelar para o que vai propor ação rescisória, porque seria medida cautelar contra eficácia da sentença rescindenda e ainda não rescindida. Não se confunda com a hipótese de medida cautelar pedida pelo réu da ação rescisória (e. g., alimentos provisionais). Mas, decidida, favoravelmente, a causa, no iudicium rescindenS, é possível usar-se medida cautelar, se tarda o iudicium rescissorium. Há problema que merece toda a atenção. Pode acontecer que se tenha proposto ação rescisória da senten~a na ação cautelar. É inconfundível, evidentemente, com a ação rescisória da sentença na ação principal. Uma vez que cessaria a eficácia da medida cautelar se trânsita em julgado a sentença que extinguiu o processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808, III), tem o interessado de pensar na propositura das duas ações rescisórias. Aliás, seria difícil julgar-se ação rescisória de sentença proferida em ação cautelar antes de transitar em julgado a sentença sobre a ação principal, posto que se possa, na pendência, propor a ação rescisória da sentença na ação cautelar. Art. 809. Os autos do procedimento Cautelar serão apensados 1) aos do processo principal2). 1) AUTUAÇÃO EM APENSO. O art. 809 do Código de 1973 (aliter, o art. 686 do Código de 1939) não é limitado às ações de medida cautelar pendente a lide, o que ocorria no direito anterior, de modo nenhum exclui o processo especial dos arts. 802 e 803, que a elas se aplicam. Naturalmente, as medidas propostas durante a lide são medidas cautelares:e.g., não são simples atos de produção de prova, ainda quando se trata de ação de exibição, ou de produção antecipada da prova. 2) APENsAçÃO . Quanto a ser em apenso o processo, não cabe ao juiz resolver. É desses atos que entram na direção material do processo, não ficando ao juiz a apreciação do melhor modo de ligar os dois processos, um dos quais depende do outro. Nunca se póe no ventre dos autos, porque a pretensão à segurança tem de ser tratada à parte, para o efeito, entre outros, de caber apelação. Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta 1), salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor2). 1)INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA MEDIDA CAUTELAR. o pedido restringiu-se à cautelaridade, de modo que, deferido ou indeferido, não concerne ao direito, à pretensão ou à ação, a que se referiu como promovível, mesmo se só implícita tal referência. Por isso, há o princípio da invulnerabilidade da ação principal. Todavia, tinha a técnica legislativa de cogitar de alguma ou de algumas exceções ao princípio assente. Em princípio, a influência no julgamento da ação principal somente poderia ocorrer se a matéria pudesse ser apreciada na sentença da ação cautelar. Como a cautelaridade concerne a direito que pode ser ofendido no futuro e na alegação se aponta relação jurídica de direito material, é preciso que tal relação jurídica ainda exista e tenha eficácia. Daí, a alusão à preclusão, dita decadência, e à prescrição, que apenas é encobrimento da eficácia. Quanto a essa, tem-se de supor que o réu opós, na contestação, a exceptio, porque, sem isso, não se teria julgado prescrição da pretensão ou da ação, oriunda da relação jurídica de direito material.

2)PRECLUSÃO (DITA DECABENCIA) E PRESCRIÇÃO. A despeito da finalidade meramente cautelar, o pedido supõe direito, pretensão ou ação, que se tem por fito proteger. Seria perigoso que se atribuísse ao juízo preventivo declarar a existência ou a inexistência do direito, da pretensão ou da ação a que se reporta, implícita ou explicitamente, O pedido da medida cautelar. Mas, se o citado reconhece a existência (~= não a nega) e alega que não mais existe tal direito, pretensão ou ação, porque se extinguiu (= preclusão,decadência), ou que perdeu eficácia (prescreveu), o juiz pode admiti-lo, e ocorre, então, a res iudicata: o indeferimento da petição de ação cautelar, por estar preclusa ou prescrita a ação de direito material, obsta a que a parte proponha a ação, pois preclusão ou prescrição houve; o deferimento, se o juiz entrou no exame da extinção do direito, da pretensão, ou da ação, ou da prescrição, implica que não houve preclusão, nem prescrição, e há a proponibilidade da ação principal. Resta saber se a decisão do juiz fez coisa julgada, de modo a não mais se poder acolher a alegação no julgamento da ação principal. A resposta é afirmativa: houve coisa julgada. O que pode ocorrer é que, no prazo legal, se proponha e se vença a ação rescisória da sentença que se lançou no processo da ação cautelar. Então, se a tempo, tem-se de alegar na ação principal ou em processo de ação rescisória da sentença que nessa se proferiu.

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no artigo 16, o requerente do procedimento cautelar responde 1) ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida 2) 3) ~): 1 se a sentença no processo principal lhe for desfavorável 5); 11 se, obtida lirninarmente a medida no caso do artigo 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em cinco (5) dias6); III se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no artigo 808 deste Código 7); IV se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (artigo 810) 8) 97 Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar9). 1)RESPONSABILIDADE Do VENcIDo. O art. 811 aplica-se sem prejuízo do art. 16, devendo-se ler, a respeito, as notas aos arts. 16-18. A medida cautelar pode suscitar a ação de conduta temerária, a que se refere o art. 18 (litigante de má-fé), a de responsabilidade pelos prejuízos causados pela execução da medida cautelar (art. 811), e pelas perdas e danos por pleitear de má-fé (art. 16). No art. 16 diz-se que responde por perdas e danos quem pleiteia de má-fé, como autor, réu ou interveniente. No art. 811 estatui-se que, sem prejuízo do que consta do art. 16, quem pede a medida cautelar responde a quem foi por ela atingido (verbis “ao requerido”) pelos prejuízos que causar a execução da medida: “1 se a sentença no processo principal lhe for desfavorável”, devendo-se entender a desfavorabilidade com o afastamento da cautelaridade, pois a decisão desfavorável pode ser só em parte e a outra parte permitiu no passado a medida cautelar; “II se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em cinco dias”, uma vez que não foi ouvido o réu; “III se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808 deste Código”; “IV se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810)”. Deve-se o art. 811 a AL~axi,o ARAUJo LOPES DA COSTA, Medidas preventivas, que, em se inspirando no § 945 da Ordenação Processual Civil alemã, atendeu a enunciados de artigos do Código, o que mais ocorreu nos comentários ao § 945 do texto alemão(§ § 717, II, 302, IV, 600, II, 927 e 939). O art. 811, 1, refere-se à desfavorabilidade da decisão na ação principal. O art. 811, II, à falta de citação no prazo legal, se a medida foi obtida liminarmente. O art. 811, iii, à cessação da medida em qualquer dos casos previstos no art. 808. O art. 811, IV, à preclusão do direito ou prescrição da pretensão ou da ação. Não se faz referência a revogação ou modificação da medida cautelar (art. 807), inclusive, obviamente, se foi acolhido recurso contra a decisão deferente, de que resultou a execução da medida. Não se poderia interpretar o art. 811 de outro modo, a despeito da falha do texto.

Quanto à aplicação do art. 20. a lei manda que o réu pague as despesas que antecipou e os honorários da parte contrária, desde o pedido da medida cautelar preparatória, ou da medida cautelar requerida pendente a lide. 2)RESPONSABILIDADE Do AUTOR PELOS DANOS. O Código estabelece, expressamente, que responda pelos prejuízos, que causar, a parte que, de má-fé, ou não, promove medida cautelar. Embora a regra jurídica contenha uma das figuras que o Código considerou elemento do abuso do direito processual (por má-fé), constitui regra jurídica de indenização nas espécies apontadas; de modo que não foram exceção ao princípio dos arts. 16 e 17, mas sim acréscimo. O espírito de emulação e o mero capricho continuam de ser pressupostos suficientes para se compor a figura de má-fé no abuso do direito processual (art. 16). O conceito de má-fé é o mesmo nos textos (arts. 16 e 17). Mas, o art. 811 não se refere à má-fé: basta o prejuízo, se ocorrer qualquer das espécies do art. 811, 1-1V. Há diferença entre o texto de 1939 e o de 1973. Naquele (art. 688, parágrafo único) falava-se da “parte que, maliciosamente ou por erro grosseiro”, promovesse ação preventiva, ao passo que nesse não há referência, sequer, a erro grosseiro. Nos Comentários ao Código de 1939 (Tomo VIII, 440) frisáramos a diferença entre o Código Civil de 1916,arts. 159 e 160, e o texto processual de 1939, que passara a exigir o pressuposto da malícia ou do erro grosseiro. Os arts. 133. 18 e 20 são aplicáveis, independentemente do art. 811, e vice-versa. O art. 688, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1939 era menos amplo que os arts. 159 e 160 (ex argumento) do Código Civil: a lei processual exigia, ai, a malícia ou o erro grosseiro; à lei civil bastava e basta a culpa. A responsabilidade segundo o art. 811, hoje, é pelo ato-fato jurídico (objetiva): o juiz examina, previamente, a espécie, à diferença do que se passa com o título extrajudicial executivo e a execução provisória de sentença, mas a responsabilidade também é objetiva (art. 588, 1). Pretendeu Pim~o CALAMANDREI (Introduzione qijo Studio sistematico dei Provvedimenti cautelari, 12 s.) que fosse objetiva a responsabilidade, o que não foi recebido pelo direito brasileiro de 1939 nem pelo direito italiano (VIRGIUo ANDRIOLI, Commento ao Codice di Procedura Civile, 1, 3.a ed., 269 5.; ENiUCo REDEN’rI, Diritto processuale civile, 1, 193). Mas, hoje, sim, tal como resulta do art. 811 (“pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida”). Apenas apontou o que tinha de apontar. 3)CULPA E RESPONSABILIDADE. A responsabilidade, no caso de medida cautelar, funda-se no fato da execução da medida. O mesmo acontece em caso de execução provisória (art. 588, 1), porque também é objetiva a responsabilidade; e o art. 588, 1, é que se deve invocar em caso de danos causados pela execução de outros títulos que a sentença. 4)ExECuçÃo PROvISóRIA NÃO 1 MEDIDA CAUTELAR. A execução provisória dos arta. 587, 2.a parte, e 588 nao é medida cautelar. Os que discordam disso confundem proviaOriedade e cautelaridade. Se da execução provisória resultam danos ao executado, rege a indenização o art. 588, 1,que, segundo mostramos, é fundado na responsabilidade objetiva. Tratando-se de danos causados por medida cautelar, o art. 588, 1, não pode ser invocado, como seria sem pertinência, a respeito dos danos causados pela execução provisória, citar-se o art. 811. O art. 16 é aplicável, por expressa disposição do art. 811. Observe-se, porém, que o art. 811 apenas cogitou do autor da ação cautelar, o que não limita, aí, a aplicação do art. 16. Mas, é preciso distinguir-se da ação do art. 16, que independe da justiça da medida requerida, a ação do art. 811. O dano pode ser causado pela concessão que foi mantida, pela concessão revogada, ou modificada pela concessão reformada. Mas, há de existir algum dos pressupostos do art. 811, 1-1V. O art. 20 e § § 1.04.0 e o art. 21 são ligados ao sucumbimento: só se aplicam ao vencido. Os arts. 16 e 17 abrangem os dois casos (vencedor, vencido). A ação do art. 811 é a actio iniuriarum, que se atribula ao que foi lesado pelo sequestrante, ou pelo arrestante (ADOLF WACH, Der italieniache Arrestprozess, 1, 216), desprovida já então dos rigores da velha actio. ADOLF WACK mostrou que a revogação pelo mesmo juiz decretante, a reforma da sentença de concessão, a perda da eficácia pela infração, prevista, hoje, no art. 808, suscitavam, além da condenação nas custas, a obrigação de ressarcimento dos danos. Deu-nos ele noticia de que, nos estatutos Italianos, a condenação por esses danos se fazia na mesma sentença que lhe reformava a decisão concessiva e, em geral, quando se decidisse sobre o mérito da medida (na hipótese, arresto). Deixamos de lado o art. 16, a que se refere o art. 811, regra jurídica que já fora comentada. O que sofreu os danos tem de propó-la: “responde pelo prejuízo que causar a execução da medida”, diz a lei. É verdade, porém, que tal ação pode ser cumulada à de reconvenção, no processo da ação principal, se essa permite reconvenção. A responsabilidade do art. 811 é de direito processual, e não de direito material. Não se trata de principio de

direito civil, que se haja colocado, heterotopicamente, no Código de Processo Civil, mas de regra jurídica de direito processual posta no lugar próprio. No art. 811, parágrafo único, estatui-se que, no caso de responsabilidade do autor da ação cautelar, conforme os Itens do art. 811, a indenização se liquida nos autos do procedimento cautelar. Quer dizer: não se precisa da propositura de ação de condenação, pois o art. 811, que abstrai do pressuposto da má-fé (art. 16), já apontou os quatro fundamentos, que podem ser apresentados pelo prejudicado com a medida cautelar, e basta o pedido da liquidação. Assim, há responsabilidade, se a sentença no processo principal foi desfavorável ao autor da ação cautelar (art. 811, 1), ou, se obtida liminarmente a medida, não promoveu a citação do demandado que não foi ouvido (art. 811, II), ou cessou a eficácia da medida porque o autor da ação cautelar preparatória não propôs a ação principal no prazo legal (art. 811, III), ou foi extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito, ou o juiz acolheu, no procedimento cautelar, a alegação de preclusão (decadência) ou prescrição do direito do autor (arts. 811, IV, e 810). O pedido de liquidação é nos próprios autos, com a simples invocação de qualquer dos fundamentos do art. 811. Se houve sentença desfavorável no processo principal, basta a certidão da sentença. Se houve a falta de citação, em se tratando de medida cautelar obtida liminarinente, tem-se de alegar a falta (ou nulidade) da citação. Se a ação principal não foi proposta dentro do prazo do art. 806, basta a alegação com a prova da omissão. Se ocorreu extinção do processo principal, sem julgamento do mérito, ou com julgamento desfavorável ao autor da ação principal, Incidem os arta. 811, II, e 808, III. O art. 811, 1, já cogitara da responsabilidade do autor da ação cautelar se desfavorável a ele a sentença, de modo que ,se a sentença.. foi favorável ao autor da ação principal, se extingue a eficácia da medida cautelar, porém não exsurge a responsabilidade do autor da ação cautelar. Se a extinção foi sem julgamento do mérito do processo principal, tem-se de verificar quem deu causa à extinção: se o autor, claro que é responsável; se não foi ele que levou à extinção sem julgamento do mérito, há responsabilidade se foi abandonado o processo principal durante mais de trinta dias pelo autor, por falta de promoção de atos ou diligências (art. 267, III) e foi declarado extinto o processo. Idem, se verifica a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (arts. 811, III, 808, III e 267, IV). Se na causa principal o juiz acolhe a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada da ação principal, há a responsabilidade do autor da ação cautelar (artigos 811, III, 808, III, e 267, V). Dá-se o mesmo ~e o processo principal se extingue com fundamento na impossibilidade jurídica, na Ilegitimidade das partes, ou na falta de interesse processual (arts. 811, III, 808, III, e 267, VI>. O compromisso arbitral extingue o processo principal, porém não a eficácia da ação cautelar, salvo se no compromisso se prevê a cessação da eficácia da medida cautelar (arts. 811, III, 808, III, 267, VII e 1.072). A desistência da ação principal faz responsável o autor da ação cautelar (arts. 811, III, 808, III e 267, VIII). Dá-se o mesmo nas hipóteses do art. 267, IX, X e XI (arts. 811, III e 808, III). Se qualquer das espécies ocorre, pode o interessado requerer a liquidação, em que se há de observar o que se estatui a respeito da liquidação da sentença (arts. 603-611). 5)SENITENÇA DWAY~4W.L NO PROCIESO PRINCIPAL. O autor da ação cautelar, qualquer que ela seja, específica ou não, se foi perdente na ação principal, responde pelos prejuizos que a medida cautelar causou ao demandado. O artigo 811, 1, foi explícito, de jeito que basta terem havido perda da ação principal e prejuizo. Nada tem Isso com a perda da ação cautelar, mas, se a medida foi cumprida e, há-vendo recurso, o recorrente ganhou, não se pode invocar o art. 811, 1. Teria, apenas, de basear o pedido de indenização nas regras jurídicas dos arts. 16, 17 e 18. O que pode acontecer é que se componha alguma das espécies do art. 811, lI, III e IV. 6) FALTA DA CITAÇAO. Conforme antes dissemos, ao comentarmos os arts. 802, II, e 804, o art. 811, II, criou um problema a que procuramos dar solução, porque o que mais importa é interpretar-se fielmente a lei, buscando-se o seu conteúdo conforme os textos e em integração lógica no sistema jurídico. A despeito de poder ser concedida liminar-mente, ou após justificação prévia, sem se ouvir o réu (portanto, sem a citação), e de o prazo para a contestação se contar da execução da medida cautelar, liminar ou após justificação prévia, o art. 811, II, estatui que, nas espécies do art. 804, se tem de promover a citação, tanto assim que, se o autor da ação cautelar não a promoveu dentro de cinco dias, responde pelo prejuízo que causar a execução da medida. 7)CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAS.. O artigo 808 trata dos casos em que cessa a eficácia, de modo que o art. 811, III, somente a esses se refere. Basta, portanto, que tenha havido prejuízo e o autor da ação de medida cautelar não haja intentado a ação no prazo estabelecido no art. 806, se foi concedida em procedimento preparatório (art. 808, 1), ou, se concedida, não foi executada a medida cautelar dentro de trinta

dias (art. 808, II), o que, a despeito de se não ter cumprido o mandado, pode ter causado prejuízo, ou se o juiz decidir estar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808, III>. 8)ACOLHIMENTO DA ALEGAÇAO DE PRECLUSÃO OU DE PRESCRIÇÃO Se o juiz acolheu a alegação de preclusão, nenhuma razão havia para o processo principal, uma vez que em direito, pretensão ou ação se teria de fundar o pedido de medida cautelar: não se cautela o que não é. Quanto à prescrição, advirta-se que a prescrição não atinge, de regra, 50mente a ação; atinge a pretensão, cobrindo a eficácia da pretensão e, pois, do direito, quer quanto à ação, quer quanto ao exercício do direito mediante cobrança direta, ou outra manifestação pretensional. Prescrição é só isso. Falar-se de prescrição aquisitiva é prova de grande Ignorância. Cumpre conceituar-se, conforme disse F. C. voN SAvIGZW (System des heutigen romischen Rechts, IV, § 178), com a história e a ciência, e não com conceitos e termos estranhos ao direito romano. Nunca a praescrzptzo se referiu à aquisição ou à perda do direito. Já MURATO e HUGO (Commentaria iure cívile, III, 6.~ ed., 48) se insurgiam contra a deturpação dos conceitos. Prescrição só tem um conteúdo. 9)LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. Há a liquidação nos próprios autos do procedimento cautelar, porque qualquer dos fatos do art. 811 consta desses autos e apenas se há de cogitar da liquidação. Há certeza quanto à responsabilidade, uma vez que ocorreu dano, e basta ao interessado pedir a liquidação. ~ possível que já se haja alegado a existência de prejuízo, ou que se diga existir ao se pedir a liquidação. Ou se faz por meio de cálculo do contador (arts. 604 e 605), ou por arbitramento (arts. 606 e 607), ou por artigos (artigo 608), o que, de regra, é de toda a pertinência. O procedimento é o ordinário (art. 609). Ai, de modo nenhum se pode discutir de novo a lide, ou modificar a sentença (art. 610). Feita a liquidação, cita-se, pessoalmente, o devedor (art. 611), correndo nos autos a execução. Ã4rt. 812. Aos procedimentos cautelares específicos1), regulados no Capitulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capitulo 2) 1)PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS. Aos procedimentos de arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de provas, alimentos provisionais, arrolamento de bens, justificação, protestos, notificações e interpelações, homologação de penhor legal, posse em nome do nascituro, atentado e protesto e apreensão de títulos, são aplicáveis, se é o caso, os arts. 798-811. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e, sendo preparatório, desse é sempre dependente (art. 796). A exibição dos arts. 844 e 845 é apenas preparatória. A produção antecipada de provas por depoimento da parte ou das testemunhas, essa, conforme o artigo 847, é preparatória ou não (“na pendência” da ação); idem, por analogia, o exame pericial (art. 849). Idem, o arrolamento de bens (art. 855). Os protestos, notificações e interpelações são preparatórios cautelares (arts. 867-873). O penhor legal leva à homologação conforme os textos legais (arts. 874-876). A posse em nome do nascituro é para eficácia de direito material (arta. 877 e 888). O atentado só ocorre no curso do processo (arts. 879-881 e parágrafo único). O protesto e apreensão de títulos (arta. 882-887) é antes de proposição de ação, e talvez mesmo se nenhuma ação se vem a propor. 2)MEDIDAS CAUTELARES NAO ESPECIFICAS. As regras jurídicas dos arts. 80 1-803 são invocáveis nas espécies do art. 888. O art. 812 diz que as regras jurídicas do Capítulo 1 se aplicam às medidas cautelares especificas, que são as do Capitulo II, inclusive as da Seção XV, que se refere a “outras medidas provisionais”. As medidas cautelares não específicas São as que constam do art. 798, isto é, qualquer das medidas provisórias que o juiz considera adequada, se há fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

CAPITULO II DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS SEÇÃO 1 Do arresto 1) 1)ConceitoTo. O direito romano não conheceu o Instituto do arresto. Com suas raízes germânicas, desenvolveuse ele no processo civil comum, conforme se lê em Orro voi’r Gunuci (Dev,tsches Privatreclzt, 1, 330). Ao contrário de ADOLF WAcH, devemos distinguir a evolução Italiana e a evolução germânica: aquela, desde a penhora arbitrária do direito longobardo; essa, desde a época carolíngia (H. Rtmom, Zur Rechtssteflung der Gâste im m:tteialterUchen stadt:schen Prosess, 41). Mas houve quem achasse inconcebível que existisse o arresto desde o século XI (HÂNs PLÂNrrz, D~e Vermogen.svollstreckung, 1, 159 e 164): havia na penhora, certamente, algumas limitações, mas continuava com os traços da origem, que era o penhor extrajudiclal. Permanecia imanente a Idéia de penhora, requerida ou arbitrária. Pretendeu Tz. MtrrHml (Se questration und Arrest, 304 e 344, nota) que já existia arresto no direito romano e apontou certa pasN~gem do Codex Theodoslanus e outra do Digesto (L. 10, 1 16, D., quae in fraudem credítorum facta sunt, ut restift~ontur, 42, 8). E nisso cQnvlnha W. ENDEMAI¶TN (Das deutsche Zimlprozessrecht, 1, 492). Lá está como se tirássemos em vulgar: se foge meu devedor, que o era de outros, e leva consigo dinheiro e eu o prendo e dele tomo o que me era devido diz Jui.i~o que é assaz interessante saber se isso se fez antes ou depois de haver missÃo in possessionem dos credores. Há, aí imanente, digamos , o arresto; porém não o arresto institucional. Com o expediente de simples cata de frases, encontraríamos nos textos romanos tudo o que desejássemos. (a)Na L. 7, § 2, D., qui satisdare cogantur vel iurato promittant veZ suae promissioni committantur, 2, 8, estatuía ULPI&z.ro: “Se, em se tratando de coisa móvel, a pessoa não satisdá, ou se é suspeita, deve depositar-se em juízo a coisa, se nisso convém o juiz, até que a parte satisdê, ou, então, que acabe a lide.” O~rro L~EL achou inverossímil (Das Edictum perpetuum, 2.a ed., 131 5.) que estivesse assente no édito a medida assecuratórla de que ai se fala. Trata-se, quando se busque ver o fio institucional e não palavras, da cautio do réu pro sua tantum persona, quod in iudicio permaneat usque ad terminum litis, que se nos depara nas Institutas, Livro IV, 11, § 2.0. Afirmar que os Romanos não tiveram o arresto não quer dizer que não existisse medida parecida, que serviu às exigências da vida de outrora, como, bem apurado o que provam, pretendem TIL Mu’rm (Se questratwn und Arrest, 134) e outros. Mas é preciso advertir-se no seguinte: a medida arrestatória tem por fundamento o temor de que, sem essa ou outra providência, se dificulte ou frustre, com a mudança das circunstâncias iniciais, a exigência da prestação, a luta por certo direito (A. Ii. QuEwrnT, Bemerkungen, Archiv fUr die civilistische Praxis, XXII, 240; JuLIus VOIGT, Vom Besltz des Sequester, 8). Compreende-se, pois, que povos diferentes criem medidas diferentes, e seja tão arbitrário dizer que não tiveram expediente que se parecesse com o arresto, como assegurar que esse veio, em mlgraç6es, de sistema jurídico a sistema 1uridico, dos Gregos aos Romanos, desses aos Germanos e aos demais povos. Na verdade, sociologicamente, cada cultura vai revelando a pretensão à segurança e dando, com as diferenças de espaço e de tempo, em que se manifestam os seus pendores e a sua técnica processual, as soluções que lhe pareceram melhores, ou que as suas condições de eficiência legislativa permitiram. (b) Nem o direito romano, nem, ainda, o canônico tiveram o arresto, mas conseguem resultados aproximados, com a missio in possesswnem e a sequestratzo, a que poderíamos acrescentar a legitima defesa. Daí as semelhanças, como entre a missio rei servandae causa e o arresto (ANDREAS GAILL, Tractatus de manuum iniectionibus, Cap. 1, ns. 15 a 22), ou entre o arrestum Saxonicum e a missio romana, com o efeito de penhor tácito. No direito céltico (JoSEI KOHLER, Das keltische Pfandungs- und Prozessrecht, Zeitschrift filr ver gleichende Rechtswissenschaft, ano de 1911, 207), o devedor pagava, ou, se negava a divida, dava garantia de que iria ao juízo onde se discutia a questão. (c)As fontes de arresto italiano devem achar-se na penhora arbitrária do direito longobardo. O pensamento germânico da penhora arbitrária levou à criação do importantissimo instituto, cuja utilidade, precisão técnica e função social correm parelhas. Função social, dissemos, porque são, realmente, grandes as suas consequências, de previdência e de garantia na vida econômica. De começo, houve simples limitação da penhora arbitrária, que,

então, constituía mero ato extra judicial de legitima defesa, cuja significação pessoal era maior do que a da instituição formal de direito. Deu-Se-lhe, depois, a possibilidade de prova da penhora que se efetuou. Ao prejudicado concedia o juiz a faculdade de usar de medidas coercitivas (por si mesmo, ou com auxilio das autoridades públicas) contra o adversário. Terminada tal fase de evolução na Itália medieval, iniciou-se a vida autônoma do processo de arresto. A ele é inerente o principio, que desde esse tempo se lhe emprestou, de que merece proteção e segurança tudo que, pela deterioração econômica ou pela má-fé, ameace ofender direito (ADOLF WACH, Der Arrestprozess, 37, 38 e 80). No direito italiano, já se encontravam as diferentes funções do arresto: o arresto de inimigo (Fremdarrest), o de represália, o ex pacto contrahentium, e o mais importante, que é o arresto de segurança. (d)A origem do arresto alemão é puramente germânica; e bem assim a do arresto neerlandês (VLKTOR VON MEIDOM, Das deutsche Pfandrecht, 147 5.; e J. W. PLM~cIc, Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter, II, 367 5.; J. v&zq Kuyic, Rechtsingan.g, 141). Do fato de ser de proveniência gaulesa (?) a expressão “arresto” não se havia de tirar que da mesma gente viesse a instituição: segundo as fontes, servia para designar arresto a palavra “Pfãndung” (W. E. ALBP.EC1IT, Die Gewere, ais Grundiage cles diterem deutschen Sachenrechts, 137). Afirmou V. vo~ MEIBOM (Das deutche Pfandrecht, 147, 5.), que, no direito alemão, o processo de arresto se derivou do processo de execução, o que se comprova com as pesquisas de Ii PL&NITz e corresponde ao que, so~>re o direito neerlandês e polonês, escreveram, respectivamente, J. v~ Kuyic (Rechtsingang, 143, 5.) e P. vo~ DABKOWSKI (Prawo prywatne polskie, II, 309 e 310). Há, certa parecença na evolução do arresto italiano, mas, como bem advertiu Guwo Kzscn, nada deve causar espanto, porque, muitas vezes, é sobre princípios germânicos que se realiza a evolução do direito Italiano. As regras dos sistemas modernos ou são fusões ou são si nteses ou são descobertas. Segundo J. W. PLAKCK (Das deutsche Gerichtsverfahren, 367, s.), a primitiva coação do arresto era contra a pessoa, e não contra a coisa. Seria, então, recíproca, algo de caução de estar em juízo, e concedida no interesse de ambas as partes, voluntariamente. E isto, que então elas se asseguravam para fortalecer a situação e evitar inútil pleitear, passou a ser coativo, requerível em favor do credor, primeiro contra a pe~soa e, mais tarde, contra os bens. Também H. Ruom considerou o arresto pessoal como a forma primitiva do arresto alemão, principalmente do que se concedia contra hóspedes. HANs PLANITz (Studien, Zeitschrmft der Savign.y-Stiftung, 34, 49-140) reputou o arresto contra o debitor fugitivus como o caso mais importante na prática dos tempos passados: seria proveniente do direito penal, reação do direito, para assegurar o pagamento contra o culpado de fuga. Daí o seu cuidado em estudar as relações entre o arresto pessoal e o arresto real, cujo fim é o mesmo, e apenas se distinguem em que, no primeiro, a coerção é indireta e, no segundo, direta. Verdade é que o caráter puramente constritivo do arresto, no velho direito alemão, torna sem razão de ser a filiação, que HANS Pz~rrz defende: e o ser resultante de segurança. e não das medidas reativas contra a fuga, não é ponto de somenos importância no inquérito histórico e na construção técnica do instituto do arresto. Aqui, convém fazer retificação a certos enunciados dos investigadores alemães: a penhora e o arresto não vêm um do outro; ambos vêm da prenda privada. Na prenda, há o elemento de satisfação e o elemento de cautela, e esses elementos foram emergindo, acentuando-se, diferenciando-se, à medida que, passando ao Estado a função de prendar, as ações e sentenças tiveram conteúdo preciso (executivo, na penhora; mandamental, no arresto). (e)O arresto preventivo, digamos cautelar (de pessoa, no caso de crime), também se usou no Egito grecoromano. Euergete II proibiu-o em casos de delito privado. Quanto aos bens, usou-se o seqüestro. Tudo isso apenas confirma que a pretensão, as ações e os remédios jurídicos processuais de segurança foram sendo revelados, aos poucos, em todos os povos. (f) Não se deve confundir com a história do arresto de represália e do arresto de estrangeiro a história do arresto de segurança, mais recente. Seria escusado encarecer-se a sua alta significação histórica e prática: a) histórica, porque reponta em quase todos os povos com certa nitidez, como fruto de sugestão da vida; b) prática, e tão acentuada, que no Projeto de Lei do Processo Civil para a Prússia se dizia que constituía a escala graduada, o metro, para a utilização do processo e a prontidão da segurança jurídica. Formação dos costumes, o pensamento de tal instituto não foi estranho aos Romanos, mas sem tomar corpo, sem chegar à elaborada feição de princípio. O direito justinlaneu, disse MDoI WACH, não criou nem pós na vida processo que, nos fins e na forma, pudesse ser comparado ao do arresto. A despeito dos esforços de Tz. MuraxE e dos seus seguidores, tal o que nos fica da investigação serena. Do fim do século XV ao meado do século XVII, operou-se, na Alemanha, a Recepção. Daquele, até a primeira metade do século XVI, foi que o “processo” italiano do arresto se introduziu, mas os escritores do tempo não se enganaram sobre as origens do instituto e evitaram remissões ao direito romano.

J. CLAPEOTE, O. J. A. MITTERMAIER, J. T. B. LINDE, A. W. HEFFTER e H.voN BAYER, em seus tratados, deram a ver que se não cogitou, depois daquele período, como durante ele, do direito romano e do canônico. Sobre a origem italiana, as fontes já não são duvidosas (Gumo KiscR, Der deutsche Arrestprozess, 108); mas atenda-se ao que antes dissemos. A pureza da terminologia nos estatutos, privilégios e instrumentos de contratos da Alemanha, e as incorreções (sequestrare, sistere, manus inicere) nos teóricos já haviam chamado a atenção de H&r<s Luu~ BRIEGLER (Vermischte Abhandlungen, 1, 4). Não se há de recusar valor a tal observação: se os dados próximos da vida são pela autoctonidade, e o pendor dos escritores italianizantes era geral para as assimilações de coisas do sul, claro está que o arresto de segurança não foi importado pelos Alemães. Mas confirma Isso o fato de serem mais exatas as expressões do velho direito alemão, arrestare, besetzen, verbieten, kiimmern, arrestieren, onde sazszre, saxire, saximentum nunca aparecem. Com a influência italiana é que se vêem nos escritores, em textos de HENNING GOEDEN, por exemplo, que viveu de 1450 a 1521.As obras de JAoó DE ARENA> BÁRTOLO DE SAXOFEERATO,ANGELO PERUSINO, PEDRO DE FEBRARIIS e Fwwlsco CÚRCIO ÉNIOR foram muito citadas. Haviam de influir, através, por exemplo, de ULRICH TENGLER (Der neu Layenspiegel, folha 97, b), que citou a PEDRO DE FiRARns. Claro que, com as diferentes situações de vida e da psicologia dos povos, havia de, até certo ponto, variar a figura, pelo menos em pormenores, em nome e em conceito. O caráter de instituto jurídico internacional, que têm os arrestos de inimigos e de represália, sempre foi reconhecido (cp. BÂBTOLO DE SAXOFE1<RATO, Tractatus Repraesaliarum, 119, b). A evolução, com ou sem o devido processo, variou. Ora, a “saisie par représsailie”, o técnico “marquer” do “três ancien droit” francês (AuGUsT Eoon~, Vermógenshaftung und Hypothek nach frãnldschem Recht, Gwrkes Untersuchungen, 69, 106); ora, no direito hispânico, são nítidos os traços germânicos e levam a consequências que precisam o instituto. (g) A tomada autoritária dos bens móveis do devedor, típica dos Visigodos e demais povos germânicos, recorrendo-se ao juiz quando o devedor quisesse discutir, lá está nos documentos de Portugal e de Espanha. Basta, para lhes provar a existência, o esforço das leis da época visigótica para substituir à apreensão própria a apreensão deferida pelo poder público. Passa por mais velho documento conhecido uma lei de Recesvindo (Frag. Gaudenz., c. 13, Lex Visigothorum, V, 6, 1). Com a destruição do reino visigótico, não se foram os hábitos, e ficou o instituto, em sua feição primitiva de tomada extrajudicial, de arresto de própria autoridade, nos casos de contrato e de delito. Vários foros dos séculos XII e XIII atestam-no; e deles demos larga cópia no livro História e Prática do Arresto (32-52), publicado em 1929. O arresto foi, assim, algo de pululante, no direito ocidental, como síntese. No Foro de Teruel, por exemplo, exigia-se do credor que, acompanhado de dois vizinhos das casas limítrofes à do devedor, tomasse, no primeiro dia, uma palha, como sinal. Em alguns foros era de mister requerimento do credor ao devedor para que pagasse (in lus vocatio privada), feito na presença de testemunhas, o que lhe dava maior fé. As vezes, avisava o dia. Se não pagasse nem desse fiador, legalizava-se a tomada dos bens. Mas podia o devedor optar pelo juízo arbitral. Havia as duas utilidades, o procedimento executivo e a garantia. O devedor tinha de pagar, ou de dar fiador idôneo. Se não discutia os fundamentos, tornava-se definitiva a medida. Se a discussão se travava, do resultado dependia a eficácia da “prenda”. Passados três dias, se o devedor não pagasse, podia o credor, de três em três dias, tomar bens ao devedor. Se três vezes num dia encontrava fechadas as portas (pela manhã, ao meio-dia e à noite), podia requerer ao juiz que as mandasse abrir e tomar os bens, em razão da demanda e da pena pecuniárla que coubesse. Mas em certos dias e momentos (domingos, algumas festas religiosas, dia de mercado ou feira, antes da missa e depois das seis horas, no dia de São Pedro ou de Santo Agostinho, etc.), não se podia “prendar”. Alguns foros excluiam da tomada o devedor e só a permitiam contra o fiador, se o havia e se esse aparecesse: a obrigação era principal, traço evidentemente germânico (RtmoLPH SoEM, Der Prozess der Lex Salica, 18 e 19). Outros permitiam ao credor proceder contra o devedor ou contra o fiador. Lê-se em Observantiae regni Ara gonum, 1V, 3: “In manu creditoris est agere contra fidelussorem vel principalem.” Ainda se viam tomadas por dívidas de parentes, .traço germânico, e de vizinhos; a esses, nos casos de forasteiros (Leão, Castela, Aragão, Navarra). Era ação comum dos moradores de uma cidade contra os de outra, para se obter o Wergeld, no caso de dívida por homicídio. Mas havia outras razões. Não raro se proibia tomar mais de uma vez num dia; outras vezes, permitia-se. Os bens arrestáveis eram só os móveis; ou os móveis e, excepcionalmente, os imóveis. Alguns objetos, por motivo de direito público ou de humanidade, eram excluídos, como, pela utilidade, os animais de imediato valor na agricultura, os animais e armas dos cavaleiros, defensores do território, o leito e as vestes.

Na falta de outros bens, arrestavam-se portas e telhas. E o foro de Navarra ia além de todos: admitia que se “prendesse” o cadáver do devedor. Faculdade que tinha, não só o fiador, como também o credor (EDUARDO DE HINOJOSA, Estudios sobre la Historia dei Derecho espafiol, 165, s.). Desde muito ciue o direito hispânico, tão ligado às fontes germânicas, cogitava de punir a resistência ao mandado ou à ação individual do arresto. Também se punia a “prenda” não conforme o direito e a retenção, a despeito da ordem judicial de relaxamento (contramandado). Até o século XIV permaneceu a “prenda extrajudicial” em Leão, Castela, Navarra, Aragão e Catalunha. A mais antiga “prenda privada”, com intervenção do funcionário judicial ou administrativo, pareceu a EDUARDO DE HINOJOSA a do foro navarro de Yanguas, de 1145: “Si homo de Anguas habuerit rancuram cum alio, merinus peindre de bonis mobilibus.” Mas há textos anteriores, que falam da reação no pais. A reação à juclicialização do arresto foi evidente: há lugares que obtêm do Rei a não-proibição, que fora geral para o Réino. Exemplo: o de Castelo Bom, de 1095. Aos arrestos por autoridade própria refere-se uma lei que as Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 9, pr., dizem ser de D. Afonso II (Leges et Consuetudines, 1, 172): “Parando mentes aa prol do rregno, estabelecemos, que nenhum nom ouse a penhorar outro senom aquel que poder prouar que he seu devedor ou fiador. E aquel aí fezer seia peado em qinhentos soldos e correga o dano ao que o rreçebeo”. Mas éde crer que, ainda nesses casos de dívida ou de fiança, ao tempo de Afonso III, e talvez antes (HENRIQUE DA GAMA BALRDS, História da Administração Pública em Portugal, III, 338), já não fossem permitidos. (h) A sistemática do arresto é obra da segunda metade do século XVI e do século XVII. Nisso teve grande parte DAVI M.Évzo, no seu Tractatus iuridicus de Arrestis, publicado em 1674. Os praxistas lusitanos continuaram, no assunto, assaz casuístas; e a obra brasileira de JOAQUIM INÁCIO RAMALHO, sobre Praxe Brasileira, somente dedicou ao arresto menos de cinco páginas. O arresto sempre foi assunto árduo. Dele disse A. W. HEFFTER <System des rõm~zschen uná deutschen Zivilprozessrechts, 2.~ ed., 489): “Nada é mais difícil do que fundamentar, com princípios de direito comum, o processo de arresto, onde faltam quase inteiramente disposições positivas e o uso forense ainda mais vacila e persiste inseguro”. Mas, então, era isso devido à casuistica época primitiva, pluralística, dos institutos. No Brasil, teve-se o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, e, depois, na República, tiveram-se as leis da justiça federal e os Códigos locais de Processo Civil. Sobrevieram os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973. (i) ~, De onde vem a palavra “arresto”? A grande corrente dos escritores aponta-a como vox mere Gallica. H. K. BRIEGLEZ considera importadas de França as palavras “arrestare”, “arrestum”, “arrestatio”. Talvez antes do século XIII. Também na Itália, já anteriormente, se encontra a expressão “arrestare” (ADOLF WACH, Der Arrestprozess, 50, nota 10). Não quer isso dizer que da França o houvessem os Alemães, como erradamente se atribuiu a H. K. BRIEGLEZ (R. F. voi~ CAI’TSTEIN, Lehrbuch des Geschichte uná Theorie des ôsterreichischen Zivilprozessrechts, 1, 233, nota 40) e foi exprobrado por GUIDO KIscH (Der deutsche Arrestprozess, 5). A. A. CoI!rEs~o, nos Subsidios para um Dicionário completo (histórico etimológico) da Língua portuguesa (1, 15) deu o étimo latino arrestare, no que seguia a lição de MEYER-LÚBKE e de outros. Viria de ad-rest are. Arrestante é o que consegue o arresto, mas pode dizer-se o juiz que determina. Arrestado é a pessoa contra a qual se deferiu o pedido de arresto, ou se consideram arrestadas as coisas sobre que recai a inibição. Arrestar, arrestação, arrestável, arrestabiidade, arrestatório são outras expressoes que se filiam ao termo arrestum, do latim medieval. Aresto e arresto são coisas diferentes. MATIAS MARTfNIO (Lexicon philologicum et praecipue etymologicum, 73 e 78) considerava arestum a forma certa, arrestum a viciada, e apontava o étimo grego, que corresponde a placttum; mas essa seria a fonte de “aresto”, sentença; e não de “arresto”, embargo. Além dos arrestos, por mandado judicial, havia no direito português o arresto ou embargo do Principe, referente a maior que estava em alguma parte, razão por que os seguros o abrangiam. (j) Entre seqüestro e o arresto existem elementos comuns e elementos diferenciais. Confundi-los seria pernicioso teórica e praticamente, pois não coincidem os requisitos de aplicação, nem as consequências de um e de outro. São elementos comuns ao arresto e ao seqüestro: a) O intuito de segurança econômica, quando qualquer fato (dos previstos na lei) permite crer-se na ofensa a direitos. b) O caráter de medida cautelar, como a detenção pessoal, os protestos, a caução, a venda judicial de objetos comerciais que tenham sido embargados, depositados ou penhorados, se de fácil deterioração, etc. Um desvia o perigo do desaparecimento da coisa, é o seqüestro; outro consiste em embargo ou impedimento, até que o

devedor solva a divide Um supõe a questão sobre a coisa (direito real, posse); outro, a obrigação. São elementos diferenciais: a)Posto que cautelares e de segurança os dois remédios juridicos processuais, o do seqüestro e o do arresto, o primeiro tem por fito conservar determinada coisa, ao passo que o segundo conserva o que é suficiente para cumprimento do que é devido. Em termos mais precisos, de linguagem mais técnica, a cautela, no que concerne ao objeto (seqüestro), ou no que diz respeito à utilidade final da relação de direito (arresto). b) O seqüestro supõe a litigiosidade da coisa, ou, por outras expressões, a incerteza subjetiva em relação a ela; o arresto não implica qualquer laço entre o objeto da causa que se vai, ou se irá decidir, e os bens, que se arrestam: não há incerteza, mas certeza de quem é dono deles. Ali, depositados serão os bens, porque há dúvida quanto ao termo da relação (sujeito), a que se prende a coisa; aqui, é da inexistência de tal dúvida que se parte para a concessão do arresto. Bens que se não sabe a quem pertencem, ou quem os possui, podem ser sequestrados, mas, quanto a eles, seria ilegal o serem arrestados. c) Não há arresto de pessoa, mas há o seqüestro pessoal, dito hoje posse provisória de filhos, nos casos de desquite ou de anulação de casamento, ou depósito, ou guarda (art. 888, III, V e VII). No definir o embargo, ou arresto, disse SILvEsTRE GOMEs DE Moi&xs (Tractatus de Executionibus, 1, 88): “impedimentum seu interdictum ne res loco vel statu suo moveatur: seu est rei controverse mobiis sive immobilis ex iusta causa iussu magistratus penes aliquem facta depositio”. Confundia, pois, os dois institutos, o arresto e o seqiestro. Nisso não incorreu MANUEL GONÇALvES DA SILVA (Commentaria, 1, 246). Nem, no Dicionário, o ilustre ANTÔNIO DE MoRAIs E SilvA: “Arrestar, v. at. Embargar, apenar. Arresto, s. m. Embargo, apenando o dono para não usar da coisa, entretanto, como quiser”. Os dois sentidos são inconfundíveis. (1)São lamentáveis, mas, infelizmente, vulgares, as confusões entre os dois institutos, que tão cabalmente se distinguem quanto à origem, à finalidade e à atuação prática. Os erros em tal assunto não resultam somente da jurisprudência de conceitos e do empirismo, nem os podemos atribuir à estreiteza da casuística, ou à falsa assimilação da elaboração dogmática. Eram as próprias leis que os cometiam, ainda as menos imperfeitas. E. g.: no caso das Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 31, § 2, “o seqüestro em qualquer coisa” é absurdo; não se poderia usar de indeterminação “qualquer” para mencionar ou indicar o objeto que se vai sequestrar: o arresto, sim, é que pode recair sobre “qualquer” coisa. Outro exemplo temos na apreensão a que se referiu a Lei de 22 de dezembro de 1761 e que o Decreto n. 657, de 5 de dezembro de 1849, entendia aplicar (art. 7.0): “NO caso em que os tesoureiros, recebedores, coletores, almoxarifes, contratadores ou rendeiros remissos ou omissos não possam ser presos, por se haverem ausentado ou escondido, isso não obstante, se promoverão, contra. ele e seus fiadores, os seqüestros e mais processos civis competentes para segurança e embolso da Fazenda Nacional”. Os quatro casos de seqüestro que a favor da Fazenda Nacional foram, pelo Decreto n. 9.885, de 29 de fevereiro de 1888 (art. 6.0, §§ 1.0 e 2.0), concedidos ao executivo fiscal, todos os quatro foram arrestos, e não seqüestro: 1.0, nos alcances; 2.0, na insolvência do devedor; 3~O, na mudança de estado; 4~O, na impossibilidade de pronta intimação do mandado, por se achar ausente ou não ser encontrado o devedor. E o mais interessante é que as leis da República e dos Estados-membros iam a insistir, inconscientemente, no mesmo erro, o que denunciava a cópia servil, a preguiça de pensar, e a falta de segura iniciação técnica dos legisladores. No art. 116, o Código Comercial falou de seqüestro, mas verdade é que o caso que ali se figura não é de seqüestro, e sim de arresto. Na Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, art. 71, § 7~o, ainda se tratou de seqüestro, que o não era. No art. 234 do Código Civil de 1916, o legislador estabeleceu que a obrigação de sustentar a mulher cessa, para o marido, quando ela abandona sem justo motivo a habitação conjugal, e a essa recusa voltar; e, nesse caso, pode o juiz, segundo as circunstâncias, ordenar, em proveito do marido e dos filhos, o seqüestro temporário de parte dos rendimentos particulares da mulher. O que é certo é que deu a uma coisa o nome de outra: aí, já se executa. “Confusão”, escreveríamos em 1929 (História e Prática do Arresto, 67), “é sinal de ignorância. Onde a luz dos espíritos torna inteligíveis as coisas, não há de baralhá-las, nem confundi-las. Não devemos renunciar à distinção, que é de consequências enormes. Antes de tudo, precisamos fazer por bem apurar a linguagem das leis, e terminologia do direito. Falar limpamente, com exatidão, é indicio de formosura de alma e de caráter; que não há segurança de julgamento onde, contra a tradição jurídica, a lição dos que doutrinam e o exemplo dos povos que levam consigo a dignidade do pensar juridico, vem o mais alto tribunal do país dizer, em acórdão, que seqüestro e arresto são sinônimos (Supremo Tribunal Federal, 18 de maio de 1898)”. No estado atual do direito brasileiro, que é o do Código de 1973, podemos definir, com acerto, o arresto ou embargo:o processo de inibição (constrição) de bens suficientes para segurança da dívida até que se decida a causa. ~ esse o velho conceito, que ainda perdura. Modificá-lo, porque a lei o confunde com outro instituto, será expor a terminologia jurídica e a história das instituições aos azares da meia-cultura. Se o empirismo fosse mais

esclarecido do que realmente é, teria obviado aos inconvenientes da confusão. Evitemos que se generalize e se abranja, com o só conceito de seqüestro, o que é arrestatório e o que constiui medida sequestrária. Ad, restum o étimo diz bem; separam-se bens, põem-Se de lado, impede-se-lhes a tradição, a transferência: não ficam gravados, mas embargadOS, tolhidos, presos. Nem ficam em posse de outrem, como bem sobre que recai alguma relação de direito; porque é sobre o valor deles que recai. Se o bem mesmo é atingido, ou a pessoa, há seqüestro, e não arreSto. O principio, de que se parte, para se admitir o arresto (medida que penetra na esfera jurídica do devedor), pertence à. história comum de prenda, primeiro privada e depois estatal. Quando a pretensão à segurança se caracterizou, já se não pôde pensar, de modo nenhum, em executividade. (m)O Código de Processo Civil de 1939 andou bem em só dedicar ao arresto, em especial, o inciso 1 do art. 676 e o art. 681. Também o Código de 1973, arts. 813-82 1, não se excedeu. Era quanto bastava e quanto basta. a) Só há. arresto de bens. Assim, não temos o medieval arresto do fugitivo; nem o arresto contra devedores inseguros (cf. ADOLF WACH, Der ArrestprozesS, 72, 89, 150 s.). b) Os motivos são os de temer-se, antes da decisão, ser de difícil ou incerta reparação o direito de uma das partes (art. 813). Portanto O arresto por abandono de bens (V. voN MEIBOM, Das deutsche Pfanclrecht, 152; O~rro Sronns, Zur Geschichte des ãlteren deutschen Konlcursprozesses, 14 5.) é possível. Não cabem no Código o arresto de represáll~ (W. E. ALBRECHT, Die Gewere, 138; Ha~&s PLANITZ, Die Vermogensvollstreckung, 1, 179) e o arresto, contra o estrangeiro (W. E. ALBRECHT, Die Gewere, 138; ADOLF WACH, Der Arrestprozess, 30 s.), nem o combinado (54 s.). c) Temolo de móveis e de imóveis. O arresto de represália ou de estrangeiro é matéria de Direito das Gentes (BÃ~sToLo DE SAXOYERBATO, Tractatus Repraesaliarum, 119 b). Generalizou-se a motivação do arresto, de modo que os casos de arresto, segundo o direito anterior a 1939, passam a ser simples exemplos. Eram eles os seguintes: a) o devedor sem domicilio certo intenta ausentar-se ou vender os bens que possui; b) o devedor domiciliário intenta ausentar-se furtivamente, ou muda de domicilio sem ciência dos credores, ou contrai dívidas extraordinárias, ou põe bens em nome de terceiro, ou comete fraudes quanto aos bens; c) o devedor, que tem bens imóveis, tenta aliená-los, sem ficar com algum ou alguns que equivalham às dividas; d) o devedor, que tem estabelecimento, abandona-o, procede a liquidação precipitada, etc. O que o arresto exige é que haja motivo jurídico para ele, isto é, que haja temor de que se dificulte ou frustre a solução da dívida. No livro História e Prática do Arresto (91), profligáramos o casuismo da legislação brasileira de 1850, a cujo defeito se obvia no art. 813, como, antes, no Có4igo de 1939, art. 675, II. Temos de comparar os três textos: o de 1850, o de 1939 e o de 1973. No Decreto n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 321, § § 1.0 5•O, havia regras jurídicas semelhantes às do Código de 1973, art. 813, porém essas são mais explícitas (por exemplo, no inciso II, a), fala-se do devedor que Se ausenta~ e não só do que tenta ausentarse, posto que o texto d,e 1850 também se referisse ao que muda de domicilio dos credores; rio, inciso II, b), também se~ alude a tentar pôr os seus bens em nome de terceiros, e não só a pôr em nome de terceiros. No inciso III, há referência aos demais casos expressos em lei. No Código de 1939, havia generalidade, mas o texto de 1973, embora na trilha de 1850, deixou grande margem à interpretação. Dentre os casos que as leis apontam, estão, hoje, como outrora, os dos arts. 239, 527 e 619 do Código Comercial: o embargo pedido pelos operários, no caso de não serem pagos pelo empreiteiro, de quantia que baste para pagamento dos jornais devidos (art. 239); o capitão não podia reter, mas hoje, com o Decreto n. 19.473, de 10 de dezembro de 1930, art. 2.0, VII, dá o direito de retenção de mercadorias para garantia de fretes e despesas, quer se trate de transportes por terra, água ou ar, e persistiu o direito de exigir dos donos ou consignatários, no ato da entrega da carga, que depositem ou afiancem a importância dos fretes, avarias grossas e despesas a seu cargo, e, na falta de pronto pagamento, depósito ou fiança, o embargo (arresto) pelos fretes, avarias e despesas sobre as mercadorias da carga, enquanto estas se acharem em poder dos donos ou consignatários, ou estejam fora das estações públicas, ou dentro delas (art. 527, onde no fim se diz que pode mesmo requerer a sua venda imediata, se forem de fácil deterioração ou de guarda arriscada ou dispendiosa, e tal ação de arresto, diz-se, prescrever (!) em trinta dias, contados da data do último dia de descarga); o art. 619 refere-se ao capitão ou fretador e à exigência do depósito. No art. 653, o Código de Processo Civil diz que o oficial de justiça, não encontrando o devedor, lhe há de arrestar tantos bens quantos bastem para garantir a execução. Nos de~z dias seguintes a essa medida cautelar, embutida no processo executivo, o oficial de justiça, tendo-o procurado três vezes, certifica o ocorrido. O credor tem de ser intimado do arresto e cabe-lhe, dentro de dez dias, requerer a citação por edital do devedor e, findo o prazo de vinte e quatro horas, o artesto ou converte em penhora (arts. 653, parágrafo único,e 654). No Tomo X, 219-224 cogitamos do assunto. ~ de grande relevância saber-se que, se o credor, dentro dos dez dias, deixa de requerer a citação por edital, o arresto não permanece, nem pode ser, portanto, obstáculo a penhora por outro crédito: a

eficácia cautelar dependia do requerimento do credor e da citação por edital, uma vez que o seu fim foi a conversão em penhora. Se o credor conhecia a situação do devedor e com ela concordou, ou se é responsável pela motivação do art. 813,1 e II, deve o juiz, provado isso, ainda de ofício, denegar o arresto (MIGUEL DE REn~OsO, Observationes Practicae, 240). Nem se há de conceder arresto se o juiz se convence de que há a simulação a que se refere o art. 129. Ainda que lhe pareça prescrita a dívida, não deve o juiz negar o arresto, pelo princípio de que a prescrição tem de ser alegada (MAnuel GONÇALVEs DA SILvA, Commentaria, II, 66). Não assim, tratando-se de dívida sobre a qual houve transação, novação, ou coisa julgada. Também não se arrestam bens do devedor cujo credor tem penhor em suas mãos, ou outra garantia real (MANUEL Gonçalves DA SILVA, Commentaria, 1, 244) salvo se insuficiente, ou tornado litigioso, o objeto empenhado, ou dado em outra garantia. Ou quando ocorre benefício deducto ne egeat (MANUEL GONÇALVES DA SIlvA, Commentaria, 1, 245). O arresto do crédito em mãos do devedor arrestado é admitido. A pede arresto de bens de B e um dos bens é o crédito de B contra C. A hostilidade a essa figura provinha de juristas franceses; mas foi afastada. Sobre ser certa e líquida a divida tem, normalmente, de ser exigível (MAnuEL ALVARES PEGAS, Resolutiones Forenses II, 1072, 1073), porém, não em absoluto: por isso, se a termo, ou sob condição, o arresto é permitido se o motivo alegado antecipa o vencimento, ou se, não concedida,~,, ficaria sem proteção a pretensão (MAXUEI. G0NçAL VIS DA SUNA, Commentarta, 1, 243). Os juristas portugueses estavam certos, porque o arresto assegura a pretensão, e não só a ação. Nesse caso, o prazo do art. 806 só se conta do advento da condição ou do termo. Pode ser arrestado o navio estrangeiro, sem carga, para se assegurar solução de dívida contraída no Brasil pelo agente armador, se foi para custeio e conserto do barco, pagamento de taxa de posto e praticagem (1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 7 de dezembro de 1948, J., 30, 532). As vezes, a jurisprudência confunde a pretensão à segurança da prestação, a pretensão à segurança da execução e a pretensão à execução, a despeito da diferença de pressupostos, respectivamente, para medida cautelar do arresto, para garantia da execução e para a ação executiva de título extrajudicial e a de execução de sentença. Outras vezes quer que o direito a uma obste ao exercício da outra, o que de modo nenhum é principio que valha para as medidas cautelares. Daí o erro da 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 27 de novembro de 1914, que decidiu não se poder conceder arresto se o título ajuizado permite, “desde logo”, a penhora. o já dispor do direito de penhora não obsta ao uso do arresto; posto que, tendo-se penhorado, já não se justifique o arresto. Com a generalidade que tomou a medida cautelar do arresto, é muito importante distinguir do arresto cautelar o embargo, às vezes chamado “arresto”, na execução para segurança. Os casos do Código Comercial, art. 239, são de pretensão à execução. Ação contra o dono da obra, exercível pelo fato do empreiteiro ou do subempreiteiro. Não se refere à segurança da pretensão ou da prestação, mas à execução mesma. Os seus efeitos são os da penhora. ~ penhora. A pretensão a que se refere o art. 527 do Código Comercial também leva a uma ação, que não é cautelar (Supremo Tribunal Federal, 28 de janeiro de 1901, D., 85, 402). Convém que tratemos, com precisão, o assunto dos arts. 239 e 527 do Código Comercial. No art. 239 diz-se: “Os operários, no caso de não serem pagos pelos empreiteiro, têm ação para embargar na mão do dono da obra, se ainda não tiver pago, quantia que baste para pagamento dos jornais devido.” Trata-se de ação executiva, em que o chamado “embargo” já é penhora, e não arresto. No art. 527 também se estabelece: “o capitão não pode reter a bordo os efeitos da carga a título de segurança do frete; mas tem direito de exigir dos donos ou consignatários, no ato da entrega da carga, que depositem ou afiancem a importância do frete, avarias grossas e despesas a seu cargo; e na falta de pronto pagamento, de depósito ou fiança, poderá requerer embargo pelos fretes, avarias e despesas sobre as mercadorias da carga, enquanto estas se acharem em poder dos donos ou consignatários, ou estejam fora das estações públicas ou dentro delas; e mesmo para requerer a sua venda imediata, se forem de fácil deterioração, ou de guarda.. arriscada ou dispendiosa. A ação de embargo prescreve passados trinta dias a contar da data do último dia da descarga”. Trata-se de ação cautelar que aí é a do arresto; e o caso é de preclusão, e não de prescrição (Tratado de Direito Privado; Tomos VI, § 669, 5; e XXVIII, § 3.353, 2). Note-se a diferença entre o art. 527 (Tomo XLV, §§ 4.882, 7 e 4.883, 4) e o art. 239. A despeito da mesma expressão (“embargo”), ali há arresto, e aqui, penhora. “Embargo” sempre teve sentido amplissimo (apreensão, seqüestro, arresto, óbice à execução de ato ou de sentença (Cf. Foral de 15 de outubro de 1587, caps. 116-128; Regimento de 2 de junho de 1703, cap. 113; embargos à sentença, embargos à declaração (e. g., Lei de 22 de dezembro de 1761, Titulo III, ~

7), embargos à execução). Chegou-se, hoje, à necessária precisão. O Supremo Tribunal Federal, a 18 de julho de 1914, permitiu que, ocultando os herdeiros as dívidas passivas da herança, se procedesse a arresto no rosto doe autos. Não se trata, conforme observáramos antes (História e Prática cio Arresto, 118), de caso especial de aresto, mas de motivo de. arresto que permite forma especial de efetuação (no rosto dos autos). Os pressupostos são o circunstancial da provável lesão irreparável ou de difícil reparação e o da prova literal da dívida certa e liquida. A 2.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 23 de fevereiro de 1950 (Paraná .J., 51, 489), aventurou que se cabe penhora não cabe arresto, porque, sendo a-penhora o meio normal de execução da divida, preexcluída ficaria a medida de exceção. Ora, seria atribuir-se a medida de caráter preparatório (pode, advirta-se, não ter tal caráter) função que a penhora já poderia exercer. Tudo isso é sem base. Quem poderia, desde já, penhorar (exercer a pretensão executiva) não está privado, por isso, de exercer a pretensão à segurança. Há, no momento, dois meios à escolha. Quem pode o mais pode o menos. Acertado julgou a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 14 de setembro de 1950, quando, em ação executiva, contra devedor ausente, cuja citação deveria ser feita por editais, decidiu ser cabível o arresto, convertivel, depois, em penhora. Em quaisquer casos, desde que os pressupostos do arresto estejam satisfeitos, nada obsta ao exercício da pretensão à segurança que outra pretensão já exista. De regra, já existe a pretensão condenatória e pode existir a executiva. Daí não se tire, como fez a 2.a Câmara Cível do Estado do Rio de Janeiro, a 17 de julho de 1951, que “o arresto é antecipação de penhora”. Penhora não é constrição cautelar. Aliás, a 2.~ Câmara Cível incorreu no mesmo erro da outra decisão, que se citou, da 2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná. Mais uma vez frisemos a relevância dos conteúdos e das diferenças entre o arresto do art. 818 e o arresto dos arts. 653 e 654, aquele, preparatório, e esse, não, porque ocorreu, com as circunstâncias previstas nos arts. 652 e § 2.0 e 653. Há casos especiais de constrição que não se regulam pelos princípios gerais concernentes ao arresto; nem são eles cautelares: são ações autônomas, baseadas em pretensões de direito material, tais como a pretensão dos operários à constrição; na mão do dono da obra, de quantia que baste para pagamento dos jornais devidos, se não foram pagos pelo empreiteiro, que devemos entender ainda que haja sub-empreitada; a pretensão do operário a obter “arresto” de produtos agrícolas para cuja produção concorreu,, bastando a caderneta como prova literal da dívida. Alguns outros, que existiam, não passaram a ser penhoras: pretensão do capitão a penhorar, pelos fretes, avarias e despesas, as mercadorias da carga com preclusão no prazo legal, que se não pode confundir com o prazo processual para a propositura da ação principal (hoje penhora, antes arresto; e não seqüestro, como lá está). Também o Código Civil possui “arrestos” (aliás, nem arresto, nem seqüestro no Código Civil, art. 234) e casos arrestiformes (e. g., Código Civil, art. 1.796, § § 1.0 e 2.0). A figura do art. 234 do Código Civil não é cautelar; a do art. 1.796, § § 1.0 e 2.0, certamente o é (RUDOLF POLLAK, System, 1041), mas foi disciplinado à parte (art. 1.018, parágrafo único, do Código de 1973). (n) Das sentenças finais, nos casos dos arts. 239, 527,116 e 619 do Código Comercial, acima referidos, de natureza vária, cabia recurso de agravo (Supremo Tribunal Federal, 23 de agosto de 1893, D., 62, 356). Mas já do tempo do Código de Processo Civil de 1939, não cabiam no inciso III do art. 842; delas só se interpunha e só se interpõe apelação. (o)Uma das fontes de maiores erros, em direito processual civil, é não se terem os processos cautelares como correspondentes a ação per se, salvo lex specialis. Alguns incidentes mesmo têm a sua pretensão própria e a sentença que lhes corresponde. Primeiro, porque não há inconveniente em se apelar da decisão no incidente: os autos do incidente, desapensados, sobem; o julgamento na superior Instância pode ainda aproveitar ao recorrente, que reputou útil a medida preventiva. Nenhuma regra jurídica de interpretação conduz à conclusão de que a definitividade da decisão no incidente deixe de ser, porque há a definitividade na ação principal; nem à afirmação de ser alienadora da definitividade das decisões , nas medidas cautelares, a circunstância (acidentalíssima, em verdade) de ter sido o incidente suscitado já pendente a lide. Seria atribuir ao tempo a causação de mudança na própria natureza das ações. O que pode mudar é relativo ao processo, e não à pretensão à tutela jurídica, ou à ação; e toda mudança, quanto ao processo, é excepeional e, pois, dependente de texto de lei. Assim, quando a decisão no incidente é definitiva, o recurso é o de apelação. Teríamos, aqui, de dar solução a uma questão, no tocante ao que se passa nos arts. 653 e 654, em que o arresto não é ação, mas medida cautelar inserta no procedimento executivo com ato do juízo da execução. Mas, já do assunto tratamos sob o art. 654. (p) O que se passa com as decisões em processos cautelares também acontece com as decisões definitivas, se de cognição incompleta. No Tribunal de Apelação de Santa Catarina, a 17 de maio de 1943 (J., 1943, 21), foi dito

que o despacho que manda cumprir o testamento cerrado, remetendo as partes para os meios ordinários, nada prejulga (sic) e é meramente interlocutório (?); donde não comportar recurso (?). Primeiro, a sentença do cumpra-se é sentença final, sobre mérito; nunca interlocutória. Segundo, a decisão, posto que de cognição superficial, somente cai com a ação de constituição negativa da validade do testamento (ou declarativa negativa da existência dele, ação rara). Terceiro, há recurso: a apelação; porque se trata de decisão sobre mérito da ação constitutiva integrativa. o mesmissimo erro foi cometido pelo Tribunal de Apelação de Sergipe, a 9 de setembro de 1941 (J., 1941, 171). Ai, ainda se repetiu O absurdo de J. A. FERREIRA ALVES (Manual, 19, 121), que reputava interlocutória mista a sentença denegatória do cumpra-se. Sentença sobre o mérito, definitiva, de cognição completa, só suscetível, após o trânsito em julgado, de ser rescindida, se algum dos pressupostos para a rescisão se compôs . Certo, quanto à defimitividade das sentenças sobre cumprimento, ou não-cumprimento do testamento, o Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte (27 de novembro de 1944, R. dos T., 154, 788). Se o arresto não é preparatório nem pendente a lide, também o recurso é o de apelação (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de setembro de 1943, D. da J. de 22 de novembro). Quanto à espécie dos arts. 653 e 654, leia-se o que sobre ela escrevemos. (q)A alienação da coisa penhorada, sequestrada, arrestada, hipotecada, empenhada, ou em anticrese, não é nula. A penhora, o seqüestro, o arresto e os direitos reais de garantia não fazem inalienável o bem, nem o tornam, a fortiori, fora do comércio. A retirada da posse ou do poder de dispor não é, no direito brasileiro de si só, causa de nulidade da alienação; menos ainda causa de inexistência. Se consta do registro do bem a restrição, em virtude de negócio jurídico, é outro problema. Vulgarmente, pensa-se que a alienação do bem arrestado, ou sequestrado, ou penhorado, ou hipotecado, ou empenhado, ou sujeito a anticrese, é nula. Passa-se o mesmo a respeito da venda de coisa alheia que os nãojuristas têm por nula. Não há nulidade aqui nem ali. Há ineficácia. A venda não tem efeito contra o que obteve o arresto, ou o seqüestro, ou a hipoteca, ou a penhora, ou a anticrese. O arresto é medida mandamental, que a sentença, em ação de mandamento, decreta. Essa sentença mandamental não expropria; apenas retira a eficácia do poder de dispor, de modo que o dono do bem não pode praticar atos de disposição que apaguem a eficácia da medida de segurança que foi concedida. Se o mandado fosse expropriante, em vez de ser de segurança, ainda poderia ser só relativo à eficácia (adiantamento de execução) ou executivo-constitutivo (execução definitiva). Porém não no é; é apenas decisão mandamental.

Art. 813. O arresto tem lugar’): 1 quando o devedor sem domicilio certo 2) intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; Ii quando o devedor, que tem domicílio3): a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b)caindo em insolvéncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pór seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores5); III quando o devedor, que possui bens de raiz4), intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; IV nos demais casos expressos em lei 6) 1)PRESSUPOSTOS PARA O ARRESTO. O arresto é previsto em regras jurídicas, que a ele aludem, como proponível ou necessário. São esses os casos previstos expressamente em lei de que cogita o art. 813, IV. Em geral, há os incisos 1, II e III do art. 813, que são de grande relevância. O arresto cautelar, no direito egípcio, ao tempo dos papiros, era deixado ao arbítrio do juiz. Mas o Papiro Tebt. 1, 5, II, 2 55-264 proibiu-o em caso de delitti privati. Quanto ao seqüestro de bens do acusado, segundo as regras do direito tolemaico, os bens do acusado não só podiam ser sequestrados em caso de sentença condenatória, mas também antes de se iniciar o processo (P. Tbt. 1, 24, 117 antes de Cristo; 27, 113 antes de Cristo; P. Amh. II, 33, 157 antes de Cristo). O Código de 1973, como o de 1939, nenhuma alusão faz à literalidade em relação aos motivos do arresto. O art. 814, 1, somente concerne à dívida, de modo que se apagou a confusão que existia, assim na doutrina como na

jurisprudência anteriores a 1939, sobre prova literal da dívida e prova literal do motivo. O motivo pode ser provado por qualquer meio de prova, incluido o documental; mas esse meio não é necessário, nem no era (Reg. n. 737, art. 324; Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, art. 204). Naturalmente se, nos casos de concessão inaudita altera parte (art. 804), não há prova que baste, acompanhando a petição, ter-se-á de produzir outra prova, e o depoimento de testemunhas ou a perícia se tem de processar em segredo. Essa cognição prévia é incompleta; não dispensa a instrução sumária posterior (art. 803). Por essa razão, se, feito em sigilo o arresto, não se promove a aplicação do art. 803, a partir da citação, perde a eficácia o arresto feito inaudita altera parte, conforme bem decidira a 1.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 2 de julho de 1908. No direito anterior, havia a “justificação aprazada” (nosso História e Prática do Arresto, 1018.), suprida, no interregno, pelo juramento e pelo protesto de provas em três dias (Reg. n. 737, art. 323). O Código de 1973, como o anterior, desconhece esse juramento ou caução promissória para o arresto. Não há concessão de arresto sem cognição do cabimento, ainda que incompleta. 2)DEVEDOR SEM DOMICILIO CERTO. Se o devedor é sem domicilio certo (talvez mesmo não o tenha), e intenta alienar ou direitos reais limitados de que é titular, ou deixa de pagar a dívida no prazo estipulado, pode ser proposta contra ele a ação cautelar de arresto. 3)DEVEDOR COM DOMICILIO CERTO. Cabe o arresto se o devedor com domicilio certo se ausenta furtivamente ou tenta ausentar-se furtivamente, ou cai em insolvência, ou se “tenta contrair dívidas extraordinárias” (entenda-se: dividas que são acima do normal dos seus gastos, ou, se não conhece esse nível, o normal no âmbito em que vive). Também, se põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiro, ou de terceiros; ou se comete qualquer outro artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução, ou lesar os credores, isto é, se pratica qualquer ato, ou é omisso, para prejuízo dos credores ou de algum credor. 4)DEVEDOR COM DIREITOS REAIS. Se o devedor possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dalos em anticrese, sem ficar com algum bem, ou alguns bens livres e desembargados, que dêem para solver as dividas, pode ser pedido o arresto. No art. 813, 1, só se falou de alienar bens, de jeito que a alienação pode ser de bens móveis ou de Imóvel , à diferença do art. 813, II, que só se refere a esses a direitos reais sobre eles. Havemos de entender, conforme já dissemos, que o devedor sem domicilio certo também não pode gravar imóveis ou móveis sem se expor à medida de arresto. Quanto ao domicílio certo, havemos de advertir que a pluralidade de domicílios não os faz incertos. 5)ATOS LESIVOS OU SUSCETÍVEIS DE PREJUDICAR. O art. 813, II, b), cogita de quatro atitudes do devedor em que ressalta o propósito de lesar o credor, ou os credores. O estar em estado de insolvência não basta. É preciso que o insolvente aliene ou tente alienar bens de que é proprietário, ou titular de direito real, limitado, ou mesmo de que só tenha posse, de que se desfaz ou tenta desfazer-se. Não é preciso que haja caído em insolvência para que o contrair ou tentar contrair dívidas extraordinárias componha o pressuposto para a ação cautelar de arresto; e o mesmo ocorre se põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiro, o que mostra a má intenção. Idem, se comete qualquer outro ato de artifício fraudulento, uma vez que o fim seja o de frustrar a execução ou lesar credores. Em todos esses casos, ou há prova ou presunção de fraude. O art. 813, II, b), pode provocar dúvidas na interpretação, porque, enquanto no art. 813, II, a), só se fala de um pressuposto (“se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente”), ligado à pessoa, nele se começa por falar de devedor quando, “caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui” e se passa à menção de outros casos. Dai a pergunta: ~ o elemento da insolvência só se refere à alienação ou tentativa de alienar os seus bens, ou abrange as outras espécies que se apontam no art. 813, fl, b)? A resposta que exigiu o elemento da queda em insolvência para se poder pedir o arresto seria de repelir-se. Primeiro, porque, quando se cogita do devedor que cai em insolvência, não se pós dois pontos (:) e todos os casos são distinguidos por ponto-e-vírgula. Segundo, porque contrair dívidas extraordinárias, ou pôr os bens em nome de terceiro, ou de terceiros, ou cometer qualquer outro artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução, ou lesar credores, são acontecimentos que se têm de considerar suficientes, tal a sua gravidade diante de prova documental ou da justificação. 6)REGRAS JURIDICAS ESPECIAIS. As regras jurídicas especiais ou constam de alguma lei, ou do próprio Código de Processo Civil, como acontece com a espécie do art. 653, em que não se supõe má-fé, nem intuito lesivo, nem fraude à execução, nem sequer que se tenha ausentado ou tentado ausentar-se furtivamente. O que se faz pressuposto é estar em texto legal, porque o art. 813, 1, II e III, é exaustivo. Alias, a despeito da sua generalidade, o art. 798 apanha o arresto. A recttio legis do art. 813, IV, está no evitar-se interpretação defeituosa

do art. 813, 1, II e III, quer para tê-lo corno exemplificativo, quer para se deixar de atender a regras jurídicas estranhas ao Código de Processo Civil, mas determinativas do emprego atencioso do procedimento do arresto. A exigência de haver lei especial não afasta que se interprete alguma regra jurídica nela inserta com os permitidos princípios de exegese, inclusive por analogia, se decorre do sistema juridico. Casos há em que o direito, a pretensão ou a ação, é, por sua natureza, inarrestável. Pense-se na pretensão do mútuo (pactum de mutua accipiendo, ou pactum de mutuo dando, Qu pactum de mutuo dando et accipiendo). O arresto, como qualquer outra medida cautelar, que atinja a posse, restringe a posse do arrestado, e cria outra posse (imedata), ou talvez intercale outra posse, ou crie outra e a intercalar; mas tal restrição e tal criação têm de resultar de legítima incursão do Estado na esfera jurídica dos sujeitos de direito desde que o seja na medida em que tais sujeitos estão subordinados, por lei, a sofrer a incursão estatal. Art. 814. é essencial 1): Para a concessão do arresto 1 prova literal da divida liquida e certa 2); Ii prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente3). Parágrafo unico. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença líquida ou ilíquida, pendente de recurso ou o laudo arbitraI pendente de homologação, condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se 4)~ 1)ARESTO, PRESSUPOSTOS . A dívida há de ser certa e liquida, conceito que é o mesmo de “quantia determinada”f que aparece no art. 585, II. E “literal”. Quanto à literalidade, o pressuposto para o arresto é menos estrito que o pressuposto para ação executiva de títulos extrajudiciais. Noutros termos: o direito processual é menos rigoroso para a concessão do arresto do que para o adiantamento de execução, em que sempre importaria, por definição, a penhora, mas, no sentido da distinção entre titulo judicial e titulo extrajudicial, só se adianta execução ao título extra-judicial. A ação de prestação de contas não é óbice a que, satisfeitos os pressupostos, se requeira arresto de bens. A 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 18 de fevereiro de 1951, (R. dos T., 203, 570) entendeu que a cognição do pedido do arresto e seu julgamento importariam prejulgar-se a causa da prestação de contas. Mas, sem razão Se há prova de dívida certa e líquida (art. 814), o fato de poder ser uma das parcelas da prestação de contas não a degrada, a ponto de não haver pretensão à segurança. Há mais casos de ação fundada na pretensão à segurança da prestação do que casos de ação fundada na pretensão à execução. Enquanto, para a execução de títulos extrajudiciais (art. 585, II), se exigem a literalidade e o instrumento público, ou, no caso de escrito particular, que seja assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, o art. 814 satisfaz-se com a só literalidade. A sentença é o mais forte dos documentos literais. Portanto, satisfaz o requisito da literalidade da divida, originariamente não literal, que consta da sentença. Naturalmente, estamos a falar da sentença passada em julgado. Casos há em que o direito permite execução provisória da sentença ainda não dotada de força formal de coisa julgada (arte. 587, 2.~ parte e 588). Surgiu, no direito anterior a 1939, problema assaz interessante, que ainda hoje se repõe diante do Código de 1973. É o de se saber se, estando nas condições de execução provisória da sentença, a sentença também é título hábil para o arresto. Vimos que o Código foi menos rigoroso quanto à literalidade a respeito do arresto que a respeito da execução adiantada (cognição incompleta) de títulos extrajudiciais, e, quanto à execução das sentenças, permitiu a execução provisória se o efeito do recurso não é suspensivo. Portanto, a sentença, ainda sujeita a reforma, se o recurso é somente devolutivo, está equiparada pelo Código ao “documento público”, ou particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas” (art. 585, II), a mais do que se exige para a instrução do arresto (art. 814, 1, verbus “prova literal,,) Tal equiparação não é sem razão de técnica: embora seja reformúvel a sentença, é ato estatal formal, literal, que se refere à divida e condena o réu; o Estado dar-lhe-á toda força probatória, quando passar em julgado; nada obsta a que lhe reconheça, desde logo, força probatória material. Mas ~ quid iuris, se suspensivo o recurso? A inteligência brasileira teve de enfrentar o problema. a) A antiga Relação da Corte (O D., III, 639 5.) ousou ir ao extremo: a sentença, ainda que em grau de recurso com efeito suspensivo, seria prova literal da dívida. A redação da revista, em que se publicou o acórdão, aplaudiu-o nesse ponto. O Supremo Tribunal Federal, a 13 de dezembro de 1916, retomou esse parecer: “Se a sentença apelada não fosse prova literal da

ARRESTO (ART. 814) dívida, por ser possível a sua reforma, ~ que instrumento poderia fazer tal prova? ~ Uma letra de câmbio? Não, porque pode ser falsa. ~ Uma escritura pública? Não, porque pode ser anulada. Com esse rigor, nunca se teria prova literal da divida. A isso cumpre acrescentar que, em face dos princípios e das regras de direito, que dominam o assunto, a melhor solução parece que é a dos que admitem nesse caso o arresto”. j, Qual é a eficácia de uma sentença apelada? perguntou o acórdão; e aí é que bate o ponto. ~ Qual a força probatória da sentença recorrida com efeito suspensivo? A suspensão de coisa julgada formal exclui a execução provisória. Se o Código houvesse equiparado os pressupostos objetivos do arresto aos da executividade, o argumento contra a concessão do arresto seria crucial: não sendo exequível a sentença, não teria força para o arresto. Não se seguraria a prestação quando ainda não pudesse ser “executada”. Mas essa equiparação não existia, nem existe. Seguram-se prestações antes de execuções, ainda não realizáveis, ou talvez nunca realizáveis. • Para chegar à mesma conclusão, o Supremo Tribunal Federal, na sua fase áurea, a do segundo decênio do século, repeliu a opinião de J. CUJÁCIO, de A. FABER. DE LUC,A (sentença recorrida, com suspensão, é sentença desaparecida) e usou da afirmação da opinião oposta como fundamento da tese da possível concessão do arresto, ainda que suspensivo o efeito do recurso. Não há dúvida (e usemos aqui de lições recentes) que a sentença não perde toda a sua eficácia, menos ainda a sua existência, porque dela se recorreu com efeito suspensivo. Mas, a suspensão poderia ser do efeito que permite o arresto. Até aí não foi o Supremo Tribunal Federal. Poderia ter sido, para assentar o que investigações posteriores mostraram: que a “sentença” continua de existir e de ter força, a despeito do recurso suspensivo; que esse recurso só suspende a força, formal e material, que é parte da eficácia da sentença: essa força mesma, de que se trata, não se extingue, suspende-se. Ora, a sentença tem outras forças, a força da sua literalidade, a sua força probatória. A lei, dizíamos nós já antes do Código de 1973, satisfaz-se com isso para o arresto. Hoje, rege o art. 814, parágrafo único (adiante, nota 4). Na mesma trilha, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a homologação da sentença estrangeira só é necessária para a execução, não para o arresto (8 de julho de 1916). Não nos devemos conformar com essa solução. O caso é diferente. A sentença estrangeira não tem, no país, força jurídica. Não é só a sua execução que está em causa. A regra é a de se importar força jurídica, inclusive força material de coisa julgada, no mesmo momento em que se homologa. Portanto, reconhecer eficácia da sentença estrangeira, antes de ser homologada, é permitir que o Estado entre em contradição com os seus próprios princípios. Não se pode manter, portanto, no sistema do Código de 1973, como no do Código de 1939, a jurisprudência anterior a eles. No mesmo sentido, precisam ser legalizados no Brasil os instrumentos públicos estrangeiros para que com eles se possa pedir o arresto. Legalizados, não homologados; salvo quando só possuam a eficácia da segurança se integrados por homologação judicial. Em cartas rogatórias, tem de ser pedido exequátur (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, d). 2)TÍTULO DA DívIDA. Quanto à certeza e liquidez, a lei anterior não distinguia o título extrajudicial e a sentença. No direito anterior, a jurisprudência tentou distinguir e equiparar a dívida certa mas ilíquida, constante da sentença, á dívida certa e líquida. O Supremo Tribunal Federal, a 13 de julho de 1904 (História e Prática do Arresto, 93, nota 1), dizia: “Não se pode pôr em dúvida que constitua prova literal a dívida sentença de última instância, passada em julgado, em que houve condenação de pagamento, embora dependa de liquidação para se determinar o quantum a pagar; e assim o têm decidido vários tribunais... A sentença exequenda reconheceu dívida da parte dos executados para com os executantes; há, portanto, dívida certa, e pela liquidação, a que se está procedendo, se determinará o quantum dela, tornando-a líquida; e, nestas condições, provado algum dos rasos do art. 321 do Reg. n. 737, não se pode negar a medida preventiva e assecuratória do art. 321”. Não estava certo, mas o seria hoje. O art. 814, 1, não distingue, porém, se acrescentaram regras jurídicas explícitas do art. 814, parágrafo único. Se a sentença possui parte líquida, era diferente: podia bastar ao arresto essa parte. Hoje, tudo mudou. Quando ainda é incerto o devedor, não se permite o arresto (Supremo Tribunal Federal, 15 de novembro de 1921). Mas, foi errado o acórdão do Supremo Tribunal Federal, a 5 de julho de 1916, que negou o arresto por existir contra o titulo da divida ação de rescisão. Nenhuma ação contra o titulo estabelece impedimento litispendencial, ou qualquer outro, contra o título, se ele satisfaz o art. 814. Ainda depois de proferida a sentença

na ação rescisória, o arresto é permitido, se aquela sentença rescíndente não transitou em julgado. Restava, antes de 1974, o problema das sentenças em que há adiantamento de liquidação, Isto é, em que, por alguma consideração relevante, o direito permite que o juiz, tendo condenado em z (ilíquido), decida que pelo menos a metade de x seja devida. Ou ele considerou z/2 liquido, ou adiantou liquidação. No primeiro caso, claro era que cabia o arresto; no segundo, desde que o direito permitia o adiantamento, tratava-se o “adiantado” como liquido. Portanto, cabiam a ação e a medida do arresto. Hoje, tudo mudou, o que mostraremos na nota 4). 3)BENS ARRENTAVEIS E TÍTULOS. Para que sejam arrestáveis, é preciso que bens possam, objetivamente, ser objeto de penhora. Não se pode arrestar o que, no momento de nascer pretensão executiva, não podia ser penhorado. O titulo para o arrestamento há de ser aquele que mostra, literalmente, a dívida certa e líquida. Mas é preciso que concorra outro elemento, que há de ser um dos que constam do art. 813, relativos ao comportamento do devedor. Duas são, pois, as espécies: uma, objetiva (prova literal da dívida certa e liquida); outra, subjetiva, que é a prova de algum dos casos mencionados no art. 813, prova que tem de ser documental ou resultante de justificação. A justificação da existência de algum dos casos mencionados no art. 813 faz as vezes do documento e documento é. 4)EQUIPARAÇÃO DA SENTENÇA À PROVA LITERAL DA DIVIDA CERTA E LIQUIDA. Para que se conceda a medida cautelar do arresto, o Código de Processo Civil de 1973 edictou regras jurídicas, a respeito do título sentencial, que dilatou, imensamente, o cabimento do arresto. As discussões, a que antes nos referimos, quanto à liquidez e à iliquidez da sentença, em se tratando de medida de arresto, bem como da eficácia em caso de recurso dela interposto, foram postas de lado, ou, melhor, postas fora. O art. 814, parágrafo único, a despeito de, no art. 814, 1, se exigir a prova literal da dívida certa e líquida, abriu exceção para os casos em que o titulo seja sentença. Uma vez que houve condenação do devedor a pagar em dinheiro, ou em prestação convertível em dinheiro, o art. 814, parágrafo único, retirou qualquer pressuposto da liquidez da sentença (“sentença líquida ou ilíquida”), bem como qualquer pressuposto de coisa julgada (“pendente de recurso”) e até mesmo da homologação do laudo arbitral (“o laudo arbitral pendente de homologação”). Não se distinguiu, sequer, da sentença cujo recurso não tem efeito suspensivo a sentença recorrida, cuja eficácia fica suspensa com o recurso. Foi usada, em toda a generalidade, a expressão “recurso”; portanto abstraindo-se da eficácia recursal. Algumas precisões são necessárias, a) Uma vez que se pode pedir o arresto enquanto pende o recurso interposto pela outra parte, nada obsta a que o vencedor o peça se a sentença é recorrível e ainda dela não se recorreu. Ai, a solução é a fortiom. b) Quanto ao laudo arbitral, não basta para que se peça a arrestação ter sido ele proferido, com todas as formalidades legais, nem mesmo ter sido publicado em audiência de julgamento (art. 1.096, 1.a parte). A arrestabilidade começa no momento em que as partes recebem a cópia do laudo e o escriv5o remete os autos ao juízo competente para a homologação (Art. 1.096) e são recebidos (art. 1.099). Posto que ainda não esteja em exame para ser homologado, já se atribuira ao juiz competente a função específica. Aí, havemos de entender que, recebidos os autos, pende a homologação. Assim, antes de, sendo homologado o laudo, ter eficácia de sentença, a lei fez efeito do simples laudo a legitimação ao arresto. Aliter, o efeito executivo, porque esse depende da homologação (arts. 1.097 e 584, III).

Árt. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano’), reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas2). 1)JUSTIFICAçÃO PREVIA EM SEGREDO E DE PLANO. Se o juiz entende que é preciso que seja em segredo e imediata a justificação prévia (aliás, pode acontecer que seja necessário ser de plano, e não em segredo, ou ser em segredo sem ser imediata, dita de plano), nada obsta à sua decisão. Se não houve a exigência de justificação prévia, pode o juiz, diante de exame da matéria, após o deferimento do arresto, exigir o segredo da justificação. Precisa-se dar interpretação exata do art. 815. Está-se diante de dois entendimentos do texto legal: a) quando ao juiz parecer indispensável a justificação prévia, tem ela de ser feita em segredo e de plano; b) a justificação prévia do que se menciona no art. 813 faz-se em segredo e de plano, se ao juiz parece indispensável que assim seja. A interpretação verdadeira é a interpretação b). A indispensabilidade, de que se trata, não é, ai, a da justificação prévia, mas sim a de ser em segredo e de plano. A justificação prévia é de algum dos casos do art. 813 (cf. art. 814, II) e somente se dispensa, ex lege, a justificação prévia se quem pediu o arresto foi a União, o Estado-membro ou o Município (ou o Distrito Federal ou Território), nos casos previstos em lei, ou se o credor presta caução (arts. 816, II, e 804). Fora daí, a justificação prévia é resultante de regra jurídica cogente, uma vez

que é essencial prova literal da divida certa e líquida e a prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no art. 813. Só se dispensa, ex lege, a justificação prévia se a prova documental é suficiente, ou se ocorre uma das duas hipóteses do art. 816. A justificação prévia pode ser apenas para complemento da prova documental. 2)TERMO DO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. Se em segredo (ou não) e de plano (ou não) a justificação prévia, tem-se de lavrar o termo do depoimento da testemunha ou dos depoimentos das testemunhas, ou delas e do demandado.

Art. 816. O juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia 1): 1 quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei2); 11 se o credor prestar caução (artigo 804) 3)~ O principio geral é o da exigência da justificação prévia, se o juiz acha insuficiente a prova documental. Há, porém, exceções à regra jurídica do art. 815, isto é, espécies em que a lei mesma tem como dispensada, não só dispensável, a justificação prévia. Assim, se ocorre o que se prevê no art. 816, 1 e II, não se há de pensar em exigibilidade pelo juiz. 2)ARRESTO PEDIDO PELA UNIÃO, POR ESTADO-MEMBRO OU POR Município . É preciso, para que se dê a dispensa excepcional da justificação prévia, a que se refere o art. 816, 1, que alguma lei haja previsto o caso. Se em nenhuma lei se estabeleceu que seria dispensada a previedade da justificação, o art. 814, II, é que incide. O texto fala da União, do Estado-membro e de Município. Não se pode afastar que tenha tal possibilidade o Distrito Federal, ou algum Território. 3) CREDOR QUE PRESTA CAUÇÃO. Há, no art. 816, remissão ao art. 804, mas isso não subordina a interpretação do art. 816 ao conteúdo do art. 804. Nesse, o que se estatui é que se pode deferir liminarmente o pedido da medida cautelar (portanto, da medida do arresto ou qualquer outra), sem ouvir o réu, se verifica que, sendo esse citado, pode tomá-la ineficaz (melhor: ineficiente). Em tal caso, pode o juiz determinar que o autor da ação cautelar preste caução real ou fidejussória de ressarcimento dos danos que o réu possa vir a sofrer. Aí, a caução tem esses pressupostos, ao passo que, na espécie do art. 816, II, tanto se pode invocar o art. 804 como não ser caso de tal invocabiidade (e. g., não há temor de que, sendo citado, o demandado possa tornar ineficiente a medida). A caução do art. 816 pode ser real ou fidejussória. O art. 804, a que se reporta o art. 816, II, supõe que, sendo ouvido o réu, se possa tornar ineficiente a medida cautelar, qualquer que seja, e não só o arresto. É tão excepcional o conteúdo do art. 804 que se permite ao juiz, mesmo sem ter havido justificação prévia, conceder a medida cautelar, sem ouvir o réu. É verdade que ainda se lhe dá o ensejo de exigir, ou não, que o autor da ação cautelar preste caução, real ou fidejussória.

Art. 817. Ressalvado o disposto no art. 810, a sentença proferida no arresto não faz coisa julgada 1) na ação principal2). 1)SENTENÇA EM AÇÃO DE ARRESTO E COISA JULGADA. Se a sentença foi de indeferimento do pedido da medida de arresto, nenhuma eficácia tem de coisa julgada material, razão por que não obsta a que o autor, que perdeu na ação cautelar, proponha a ação no tocante ao direito ou aos direitos que ele queria que se protegessem, cautelarmente. Todavia, pode ser que o fundamento para indeferir o pedido tenha sido o de estar precluso (decaído) o direito alegado, ou prescrita a pretensão ou prescritas a pretensão e a ação. 2)SENTENÇA PROFERIJ>A NA AÇÃO DE ARRESTO E AÇAO PRINCIPAL. O juiz somente pode decidir no arresto, em se tratando de direito, pretensão e ação cautelares, se houve decadência (preclusão), ou prescrição. Trata-se de quaestiones iuris, em que aliás pode ter surgido questão de fato (e. g., o prazo prescripcional não fora interrompido como sustentou o demandado). Art. 818. Julgada procedente a ação principal 1), o arresto se resolve em penhora2).

Diz-se, no art. 818, que, julgada procedente a ação principal, o arresto se transforma (“resolve”) em penhora. Supõe-se que se trata de ação principal em que se pede a condenação do devedor, e de alguma das espécies de arresto que se mencionam no art. 813. Uma vez que há a condenação, a sentença tem 5 de condenatoriedade e 3 de executividade, ou, mesmo, 4 de executividade. De qualquer modo, está aberta a porta à penhora, como medida mediata, ou imediata. Nesse momento, a ação executiva que se proponha, ou a medida executiva cujo pedido se defira com imediatídade, isto é, em que se teria de citar o devedor, ou intimar, para o pagamento ou a nomeação de bens penhoráveis, seguida da penhora, já encontra constritos os bens, ou constrito o bem, com a medida cautelar do arresto. Assim, a economia processual se realiza com o aproveitamento do arresto para a penhora. Daí em diante incidem as regras juridicas quanto às penhoras, os depósitos, a avaliação, a arrematação, o pagamento ao credor, ou a adjudicaçao, ou o usufruto de imóvel ou de empresa. 2)CITAÇÃO, OU INTIMAÇÃO, E PAGAMENTO. Se o demandado na ação de arresto é citado (ação executiva após a sentença condenatória, que teve 3 de executivídade), ou intimado (execução imediata, no mesmo juízo por haver 4 de executividade), para pagar, e paga, extingue-se o arresto pelo pagamento (art. 820, 1) e não se há de pensar em aproveitamento do arresto pela penhora. Se o devedor, que fora vencido na ação principal, cuja sentença teve 3 ou 4 de executividade, não paga, teria de nomear bens à penhora se arresto nao tivesse havido: houve arresto e há o aproveitamento dele pela penhora. O aproveitamento pode ser insuficiente para a solução da divida, razão por que pode o autor requerer ou o próprio juiz determinar que se proceda à nomeação e à penhora do que complete o valor insuficiente do bem ou dos bens arrestados. Trata-se, aí, de penhora em que se apanha o arresto mais a penhora do que se precisou para completar o valor correspondente ao da dívida. No Código de Processo Civil de 1973, o art. 653 diz que o oficial de justiça, não encontrando o devedor, “arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução”. Não se fala de penhorar, mas sim de arrestar. Há grande diferença em relação ao direito anterior, pois o Código de 1939, arts. 927 e 928, já estabelecia a penhora. Assim, há, hoje, o arresto, feito no processo executivo, que se converte em penhora (Código de 1973, art. 654). Não era executivo, nem se fez tal. Dai a acertada expressão do ad. 654, “convertendo-se” o arresto em penhora. Muito diferente é o que se passa fora do procedimento de execução: o arresto nunca se converte em penhora, essa sucede a ele. Temos, pois, de tratar diferentemente o arresto, medida cautelar especifica, que é regulada nos arts. 813-821, posto que, julgada a ação principal, o “arresto se resolve em penhora” (art. 818). Aqui, “resolve” está por haver eficácia sentencial que atribui ao ato do oficial público, daí em diante, em lugar da cautelaridade, que existia, a executividade. Assim, houve, com a ação cautelar, com a sua eficácia típica, e começa, com a resolução judicial, na ação principal, a medida executiva da penhora. Duas ações e dois tempos: um, da ação cautelar, até que sobrevém a sentença favorável ~ ação principal, que encontra a eficácia cautelar, proveniente da outra; e então, o da ação principal, que aproveita o que já estava estabelecido para elemento do suporte fáctívo da penhora. O fato de o arresto e o seqüestro poderem assegurar a futura execução forçada de modo nenhum os fas medidas executivas. Nem se iniciam por qualquer constrição executiva, o que as diferenciam da penhora; nem dão ensejo a futura ação de execução. Quem obteve arresto ou seqüestro não está habilitado a executar. A decisão, que se profere, não basta à adio iuclicati; nem nunca se pensou que tivesse a eficácia mediata (3 de executividade) para isso. A recepção do arresto ou do seqüestro em penhora não é mais do que o aproveitamento da constrição cautelar para início da constrição executiva, de modo que não há continuidade: cessa uma, à decretação da outra. Não foi o arresto ou o seqüestro que permitiu a penhora; foi a penhora que se fez com os elementos que haviam servido ao arresto e ao seqüestro.

Árt. 819. Ficará suspensa a execução do arresto se o devedor 1): 1 tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas2); 11 der fiador idóneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas3). 1)AFASTAMENTO DA EXECUÇÃO Do ARREsTo. Não há ou não prossegue a execução do arresto se, interessado, o devedor paga ou deposita em juízo a importância da dívida, mais os honorários que o juiz arbitre e as custas. Se já tivesse sido feito o arresto, extinto estaria ele, porque a solução o

faz cessar (art. 820, 1). Também ocorre o mesmo se o devedor, intimado, dá fiador idôneo, ou presta caução em garantia da dívida, dos honorários e das custas. Tal caução terá a eficácia de extinguir a dívida, sem se precisar propor ação executiva. No caso de fiador idôneo, se o devedor é levado à posição de executado, há a responsabilidade do fiador, ou a nomeação de bens penhoráveis pelo devedor. Fala-se da suspensão da execução do arresto, e não de cessação. A suspensão não ocorre automaticamente. Se algum dos casos do art. 819 acontece, é preciso que haja declaração do juiz. Ia-se executar o arresto e algo ocorreu que suspende a execução. O art. 819, 1, supõe pagamento, mas esse pagamento é anterior ao arresto, bem como seria o depósito. O oficial de justiça somente suspende os seus atos ou o seu ato se houve mandado contrário. 2)SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO ARRESTO E VOLTA AO PROCEDIMENTO. Se se verifica que o depósito do art. 819, 1, foi insuficiente, pode o autor da ação cautelar requerer que se proceda ao arresto de bem suficiente, ou de bens suficientes, ou que o devedor aumente a caução. 3) INDoNIEDADE 0 FIADOR. Se o fiador não era pessoa idônea, ou que se revelou ou se tornou inidôneo, volta-se ao procedimento do arresto. Árt. 820. Cessa2) o arresto1): 1 pelo pagamento; li pela novação; Iii pela transação. 1) CEssAçÃo Do ARESTO. Extingue-se a relação jurídica processual, que resultou da propositura da ação de arresto, se o devedor paga a divida, pois que, de agora em diante, nada mais há que se tenha de acautelar. A própria relação jurídica de direito material deixou de existir. Também se extingue a relação jurídica processual se houve novação, porque deixou de existir a razão para a medida cautelar. Dá-se o mesmo quanto à transação. São c acontecimentos no plano do direito material que se refletem no direito processual, donde tem de ser declarada pelo juiz a novação, ou a transação, ou o pagamento,) 2)CESSAÇÃO DO ARRESTO E COISA JULGADA. Se ocorreu sentença, noutra ação, com eficácia de coisa julgada material, que declarou extinta a divida, cessa o arresto. Aliás, também cessa se na própria ação de arresto vem o juiz a proferir sentença em que se julgue preclusa ou prescrita a dívida. Também é possível que o autor da ação cautelar de arresto dela desista. Ai~t. 821. Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora2), não alteradas na presente secção 1). 1)REGRAS JURIDICAS REFERENTES À PENHORA. Diz o art. 821 que se aplicam ao arresto as regras jurídicas referentes à penhora, salvo se, nesta Seção 1, tais regras foram alteradas. O arresto, a que falta o peso de executividade, muito se aproxima da penhora, que, tipicamente, é ato do procedimento executivo. Aí está a razão para se recorrer às regras jurídicas sobre penhora quando não há algo e2çplicito na seção que a ele se dedica. Também isso ocorre, aliás, com o seqüestro, porque o ad. 823 remete ao que se estatui sobre o arresto, portanto, ao que ele se aplica em virtude do ad. 821. 2)REMIsSÃO AOS ARTS. 659-679. Para o arresto pode o devedor nomear bens, desde que bastem para se efetuar a medida cautelar. Efetua-se o arresto onde quer que se encontrem ou sejam situados os bens, mesmo se em repartição pública, caso em que se há de previamente requisitar ao chefe da repartição. Se é evidente que o produto dos bens não dá para a solução da divida, por ser todo absorvido pelo pagamento das custas da ação cautelar, não se faz o arresto. Se o devedor obsta o arresto, o oficial de justiça comunica o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento. Os arts. 66 1-664 são aplicáveis. Bem assim, os arts. 665-668. Estamos apenas a dar exemplos.

SEÇÃO II

Do seqüestro 1) 1) CONCEITO. O seqüestro é a apreensão e guarda da coisa, temporariamente, para se assegurar a entrega a alguém quando houver cognição bastante pelo juiz. Supõe controvérsia sobre a coisa (L. 110, D., de verborum significatione, 50, 16). O étimo de “seqüestro” revela a presença de terceira pessoa, que fica entre os disputantes; posteriormente, a retirada da coisa, sobre que se disputa, pela terceira pessoa. Se descemos mais longe nas origens, não há mais, na palavra, do que * sequos, o mesmo étimo do nosso “seguir” (M. BRÉAL, Mémoires de la Société de Linguistique, V. 29), acompanhar. Muito diferentes a função e o étimo de “arresto”. (Não se pense em sequent-tro, palavra hipotética, que VANICEK, EtymoUgisches Wãrterbuch, 2.~ ed., 287, sugeria.) Nas Ordenações Monsinas, Livro III, Titulo 79, § 3, aparece o “socrestro”, que se usou em Portugal desde muitos séculos antes, e não se confundia com o arresto (Livro III, Título 25). O seqüestro supõe incerteza quanto ao sujeito da pretensão de direito material ou perigo de rixa ou violência, o que não se dá com o arresto. SILvESTRE GOMES DE MoRAIS (Tractatus de Executionibus, 1, 88) foi responsável pela confusão, que passou a J. J.C.PERRIRA E SOUsA (Primeiras Linhas, IV, 122-127), ao pró1)110 TEIXEIRA DE FREITAS (Vocabulário Jurídico, verbo “Arresto”) e a tantos outros. Foi MANUEL GONÇALVES DA SILvA (Commentaria, 1, 233-236) quem melhor restabeleceu a exatidão conceptual dos dois institutos; e, no século XIX, MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado prático com pendiário de todas Ações Sumárias, 1, 61). Seqüestro e arresto retiram algo do poder de dispor. Aquele, quanto à asseguração de prestação específica; esse, quanto à asseguração de prestação do valor pecuníario do que é devido. Os arts. 813-82 1 e 822-825 mostram que o Código separou os dois conceitos, mas permitiu o arresto e o seqüestro, pendente a lide; portanto, cancelando, à semelhança do direito anterior, a diferença entre arresto e medidas interinais ou pendente a lide. Tanto no seqüestro quanto no arresto, apenas há inhibitio, sem que o poder de dispor passe ao Estado. Mas inibição com constrição da posse, o que os distingue de simples praecemptum de non alienando, como esse entra na classe, mais vasta, das inibições, com ou sem vedação de alienar (e. g., sem retirada do poder de dispor e sem tomada da posse, inibição de obra nova). Seqüestro de dinheiro só é possível se o dinheiro é conteúdo de coisa não fungível, como se dá com o pacote de cédulas, ou com o cofre de uma casa comercial. (Confusão com o arresto no acórdão do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 7 de novembro de 1941, D. da J. de 25 de junho de 1942.) O traço especifico do seqüestro é manter a igualdade das partes, quando ou enquanto penda a lide. No que é positivo, afirma o interesse de ambas quanto à coisa seqúestrada. No que é negativo, tira a posse a uma, para igualá-la à de quem não a tem, ou a ambas; ou nega-a a ambas, até que se decida. Concedido pendente a lide, é exceção ao princípio, de origem canônica, Ut lite pendente nihii innovetur. Por isso mesmo, só se defere o pedido quando, suspeita a posse, se satisfaçam os pressupostos da medida cautelar. Em princípio, o seqüestro era proibido. E não é fácil a justificação (o fundamento), porque o seqüestro, a pretexto de igualar, desigualiza tira posse do sequestrado, ou dos sequestrados (que, quando concorram, têm posse diferente). O seqüestro a que se refere o Código é só o seqüestro Judicial, que se opera em virtude da ação de seqüestro, correspondente à pretensão de assegurar a prestação futura. O seqüestro voluntário, de que falou MIGUEL DE REINOSO (Observationes Practicae, 239), invocando textos romanos, é mais do que o próprio depósito voluntário, porque há a circunstância da controvérsia e terceira pessoa, o sequester. É provável que tenha sido a forma primitiva dele. Ao depósito em consignação de pagamento e ao depósito preparatório de ação chamava-se (cf. MANUEL ANtôNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 151 s.) “depósito em direito”; ao depósito de coisa litigiosa que se faz no seqüestro, “depósito judicial”, mas a verdade é que ambos são judiciais. Ficava de parte o seqüestro convencional, que ocorria quando, para usar das palavras de M~uruEL ANTÓNIO MoNTEIRO, “por próprio beneplácito das partes se procede a ele, e é por direito lícito, e priva ao possuidor da possessão todo o tempo que permanece”. (É preciso prestar-se atenção à expressão “seqüestro judicial”, que aparece, por vezes, nas leis, como se

tivéssemos duas espécies, o seqüestro conservativo e o seqüestro judicial. Os seqüestros ditos judiciais não s~o mais judiciais, no direito brasileiro, do que os outros. Somente temos seqüestro (judicial) e arresto. No direito luso-brasileiro, seqüestro extrajudicial é que seria o oposto de seqüestro judicial e, pois, negócio Juridico de direito material; ambos supõem controvérsia, o que FRANCIScO DE CALDAS pusera em relevo; mas esse nada teria com o direito processual: “In hac materia.”, escrevia MIGUEL DE REINOSO (Observationes Pratzcae, 238 s.), “duplicem sequestrationis speciem constituunt Doctores aliam voluntariam, et aliam necessariam, voluntaria est fila quae fit partium voluntate, et unanime consensu quando inter partes super re aliqua contenditur, necessaria vero fila est quae fit a iudice, et ex illius officio sine partium consensu, et aliquando fit ad petitionem unius ex litigantibus ne ad arma, et rixas veniant”.) A 2.R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, a 13 de fevereiro de 1951 (R. dos T., 190, 780), entendeu que o seqüestro não pode ser ação preparatória, porque seqüestro é a tomada da coisa sobre que versa o litígio. O conceito restringiria demasiado. Seqüestro supõe dúvida e perigo de desaparecimento da coisa; não necessariamente litígio. Há seqüestro pendente a ilde e seqüestro preparatório. A Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 6 de novembro de 1952 (J. e D., IX, 229), referiu-se, com acerto, ao seqüestro preparatório. Sem razão, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de fevereiro de 1951 (R. F., 147, 296).. De regra, o seqüestro é proibido; e só se admite onde a lei expressamente o permite. Os velhos juristas apuravam muito o fato de ter a posse o terceiro, no seqüestro voluntário, e não na ter no seqüestro judicial, repetindo o Sequestratio neminem spoliat (MANUEL DE CASTRo, Practica Lusitana, 1, 166; ANTONIO VANGUERVE CABRAL, Prática Judicial, 178; J. 1. RAMALHO, Pra~re Brasileira, 117). Mas, hoje, essa duvidosa distinção passou a não valer mais sob o Código Civil e a nova teoria da posse. Aquele que guarda a coisa sequestrada, em virtude de seqüestro judicial, tem posse direta, como o que a guarda em virtude do seqüestro voluntário, como o liquidatário da massa falida, o inventariante judicial, o depositário dos bens penhorados (PAUL RIEDINGER, Besitz an gepfartd.eten Sachen, 62). Ora se fala de posse de administração, ora de posse de sequestração (C&m.. CROME, System, III, 27). Nenhum desses tenedores é servidor da posse (Código Civil, art. 487). Todos têm a posse imediata ou direta; e o dono da coisa, a mediata ou indireta (FRIEDRICH STEIN, em GAtn’P-SrEm, Die Zivilprozessordnung, II, 596, nota 72). A L. 17, § 1, D, depositivel contra, 16, 3,não pode ser invocada. Nem, ainda, é verdade que no depósito convencional não se transfira ao depositário a imediatidade da posse: tem ele, explicitamente na lei, a posse direta (Código Civil, art. 486). Na terminologia do Código de Processo Civil, só existe seqüestro de coisas; o seqüestro de pessoas é dito depósito ou guarda, posto que exista depósito de coisas. O processo do arresto, do seqüestro e do depósito, preparatório ou pendente a lide, é o mesmo. Quanto ao cabimento do seqüestro, o Código volveu à asuística do direito anterior a 1939. Sempre, com o Código de 1939, que havia pretensão a ser protegida e a prestação era de certa coisa, permitia-se o seqflestro. Para se ver o enorme alcance de tal generalidade, bastava atender-se a que, em vez de todos os casos possíveis do seqüestro, preparatório ou não, com base no Código de 1939, o direito anterior a 1939 apenas enumerava pouco mais de dez casos de seqüestro. Alguns desses merecem exame, ainda depois, por serem típicos. O Código de Processo Civil de 1939 apagou os traços distintivos entre o seqüestro, separatio rei quae in controversia vertitur aut fructuum eius, e o depósito, depósito rei liquidae seu iuris tuendi seu oneris evitandi gratia. Manteve a distinção entre arresto e seqüestro, que o nosso direito conservou; embora, sob a Influência de doutrinadores estrangeiros, menos perspicazes que os nossos, e a exemplo de legislações estrangeiras que o confundiam, tivessem ocorrido julgados que os não souberam distinguir. Nas excussões pignoraticias de que trata a Lei n. 492, de 30 de agosto de 1937, disse o art. 23, § 3•O, que, “não realigado o depósito, pode o credor requerer o seqüestro dos bens ou animais empenhados, dando-se-lhes depositário judicial”, e o art. 25 acrescenta: “Feito o depósito ou o seqüestro, tem o devedor o prazo de seis dias para defender-se por via de embargos”, e (§ 1.0), “sendo estes Irrelevantes, pode o juiz desprezá-los, condenando o devedor ao pagamento pedido,despesas judiciais e custas”, ou, “sendo relevantes, pode recebé-los e mandar contestar, dando ao processo o curso sumário”. A venda, em caso de condenação, é imediata (art. 25, § 3.0). o nome “seqüestro” foi impróprio. Trata-se de medida constritiva executiva; portanto, de penhora, e não de seqüestro. Penhora é o que se dá quando se executa dívida pignoraticia, a dívida hipotecária e a divida proveniente de warrants (cf. art. 585, III e VII). Quanto aos penhores rurais, o devedor é citado para, no prazo de quarenta e oito horas, pagar ou depositar em juízo as coisas ou animais empenhados (Lei n. 492, art. 23). Se o penhor foi dado por terceiro, a citação a esse é para que efetue o depósito se não tiver sido pago o débito. Não realizado o depósito, faz-se a penhora, depositando-se os bens empenhados (art. 23, § 3.0). Tem-se, ai, ação executiva, como executiva era a ação que se regulou nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 56, pr., 2.a parte,

e § 1, e Livro III, Título 78, § 7. MANUEL GONÇALv~ DA SILVA (Commeiztarza, III, 170 5.) não falou de seqüestro. Nem de seqüestro falou, antes, MANUEL MEN~s DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 21), que da ação pignoraticia tratou junto da ação hipotecária. Nenhuma função. tinha o sequester na actio Serviana, nem a tem na excussão contemporânea do penhor sem posse (mercantil ou rural). Para que se possa pensar em seqüestro é preciso que haja dúvida quanto ao direito a respeito da coisa sequestrada e isso não ocorre em ações que executam e tiram, de início, pela constrição executiva em adiantamento, a posse. A ação executiva, que se concebe, hoje, para o penhor civil e o mercantil (sem posse pelo credor), ou o rural (sem posse pelo credor), prende-se à técnica da actio Serviana, ação pretória, com que se pôde obter a posse da coisa empenhada, por não ter havido a entrega ao credor. A acUo Ser’viana passou a ser ação reipersecutória, ação pignoratieia real, donde, às vezes, a denominação “vindicatio pigno 157 ris”. Com a actio Serviana, adquiria o credor a posse. A solução de hoje é a entrega da posse imediata a depositário judicial, sendo o Estado possuidor mediato e o devedor possuidor mediado de grau superior (cf. Tratado de Direito Privado, X, § 1.092, 4). A penhora, impropriamente chamada na Lei n. 492, arts. 23 e 25, seqüestro o que, em toda exposição do direito processual brasileiro, máxime após os Códigos de 1939 e 1973, se há de corrigir, inicia a execução. A 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de agosto de 1951, decidiu: “Como bem diz PONTES DE MIRANDA, o seqüestro supõe a litigiosidade da coisa, ou, por outras expressões, a incerteza subjetiva em relação a ela, e tem por fito a incolumidade da coisa, até que se decida a causa principal para que não sejam prejudicados os direitos dos interessados (História e Prática do Arresto ou Embargo), e, assim, extinto o litígio, decidida a certeza subjetiva em torno da posse e da propriedade, decidida a causa principal e transitada formalmente em julgado a sentença, não mais poderá ter lugar aquele procedimento cautelar. Em conseqúência, o depósito judicial da coisa pelo devedor sem a imediata intenção de liberar-se da obrigação, a invocar reminiscência dessuetudinária de velhos textos romanos, constituindo mais propriamente seqüestro destinado a elidir a execução da sentença com trânsito em julgado, impedindo por via oblíqua os efeitos da coisa julgada formal, deve ser repelido liminarmente pelo Juiz”. (a) Atilada nas distinções práticas, a despeito de lhe ter faltado a discriminação científica das pretensões a executar e das pretensões à segurança, inclusive à segurança de execução, a legislação brasileira do Império e da República admitiu o seqüestro dos imóveis gravados de direito real de garantia, se havia risco em se aguardar a citação para as ações. A fonte no direito luso-brasileiro estava assente; mas foi o direito brasileiro, com a Lei n. 1.237, de 24 de setembro de 1864, art. 14, e o Decreto n. 3.453, de 25 de abril de 1865, arts. 282-290, que disciplinou a matéria dos sequestros, com minúcia. Textos posteriores pouco alteraram, até que o Código de Processo do Rio de Janeiro, art. 1.536, § 2.0, generalizou a medida às ações executivas (passo além, a fugir da casuística), mas incidiu no grave erro de chamar penhora (!) a esse seqüestro preparatório. De seqüestro é que se tratava, convertendo-se em penhora pela citação. (Aliás, a Lei n. 1.237, art. 14 e o Decreto n. 3.453, arts. 282 e 283, excluiam o seqüestro a favor dos credores por hipotecas legais. Tal restrição não existe mais; nem se justificava.) Esse seqüestro não é, hoje, senão um dos casos do seqüestro; e não se confunde com o depósito do bem hipotecado, em mão do devedor, ou não, que não é medida preventiva, preparatória, não incluída na enumeração legal. Se o direito material permite que o devedor do crédito real fique depositário, dá-se a conversão do seqüestro em depósito em mão do devedor ou em anticrese judiciária, a favor do credor, conforme a espécie. (Assim, o Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890, art. 341, § 2.0, conhecia a ambos, sem natureza de seqüestro ou conversão, não associou a medida cautelar e a execução, criou ato de execução progressiva.) Resta saber se, nas ações executivas de títulos extrajudiciais, de que fala o art. 585, III, são permitidas as duas medidas, na ausência da lei de direito material. Para o mesmo tempo do seqüestro, o depósito em mão do devedor é possível, aquiescendo o credor ((arg. ao art. 666). A anticrese judicial exige aquiescência do devedor, suspendendo-se o processo (art. 265, II); ou implica transação (art. 269, III), portanto cessação, ainda quando cessação parcial do processo. Advirtamos, mais uma vez, que estamos a raciocinar com a hipótese de não existir regra de direito material sobre o depósito em mão do devedor, ou sobre a conversão em anticrese, passando os rendimentos a pertencer ao credor, e solvendo, à medida em que são recebidos, os juros e a dívida, ou só imputando aos juros (sem razão, DÍNMo DA VEIGA, Direito hipotecário, 656; com razão, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de abril de 1900, O D., 55, 553). (b) As regras jurídicas do art. 341, §§ 1.0 e 2.0, do Decreto n. 370, continuaram em vigor (nosso Fontes e Evolução, 370 5.). Constituem regras de direito material, pretensão à execução para liberação, em vez de

pretensão à segurança da prestação, ou de execução para segurança. Por isso mesmo produzem direito real, direito absoluto, liberatório do devedor, à medida que se exerce utilmente. RUDOLF Pou~x (System des õsterreichischen. Zivilprozessrechts, 1055.) foi excelente em distinguir: “A medida preventiva tem por fito assegurar certo estado; a execução para segurança tem por fito a segurança da futura liberação por execução forçada; a execução para liberação é a própria liberação forçada”. Forçada, sim; porque a sociedade de crédito real pede o seqüestro, para obter, ou a) o depósito em poder do devedor, ou 1,) a anticrese judiciária. O processo de tal “seqüestro” convertível nada tem com o seqüestro dos arts. 822-825, porque não se trata de seqüestro cautelar, e sim de alusão à imposição do dever de guardar, ou à tomada da posse para a execução liberatória, fora do rito das ações executivas de títulos extrajudiciais ou das execuções de sentença. A ação dos arts. 340-345 do Decreto n. 370 é ação executiva lato sensu: ai, o “seqüestro” é parte integrante da ação correspondente à pretensão a executar. Pode ser pedido. Tal ação de direito material é ação executiva, daquelas a que se refere o art. 585, VII, verbis “todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”, e está estabelecida no Decreto n. 370, art. 340: “Não convindo, porém, à sociedade a excussão do imóvel hipotecado, poderá requerer o seqüestro do imóvel, para se pagar pelas suas rendas nos termos do artigo seguinte”; art. 341: “O seqüestro resolver-se-á: § 1.0 Ou no depósito em poder do devedor, obrigando-se este, como depositário judicial, a entregar à sociedade os frutos e rendimentos do imóvel hipotecado, deduzidas as despesas ajustadas entre ele e a sociedade. § 2.0 Ou em anticrese, requerendo a sociedade a imissão na posse do imóvel, para o administrar por si, ou por outrem, até ao pagamento da anuidade, juros dela e despesa da administração”. Está no art. 342: “Verificada a anticrese, não poderá o devedor anticrético ser executado por nenhum outro credor, qualquer que seja a natureza do seu título. Nenhum embargo, seqüestro, ou qualquer ação, ou execução pendente impedirá as sociedades de crédito real de imitirem -se na posse dos bens hipotecados mediante anticrese pelo tempo e para os efeitos previstos neste Regulamento”. No art. 343: “A anticrese devidamente julgada não pode invalidar-se a não ser mediante sentença obtida em ação ordinária pelo devedor hipotecário”. Vê-se bem, aí, que se trata de sentença de cognição incompleta, mas executiva (não há pretensão de segurança à base dela, e sim pretensão à execução), caso raro, no direito processual de hoje, de sentença com ressalva de melhor cognição (provisional, porém não cautelar). Diz o art. 344: “Mesmo depois de iniciada a ação, ou execução e a qualquer tempo, poderá a sociedade de crédito real optar pela anticrese dos bens hipotecados”. E no art. 345: “No caso de seqüestro do imóvel hipotecado, os frutos e rendimentos, como os acessórios, ficam sujeitos ao pagamento da anuidade, com privilégio sobre quaisquer privilégios”. (c) O seqüestro dos livros, correspondência e bens do devedor, durante o processo preparatório da falência, se não foi disciplinado, pela Lei de Falências, o processo, tem ele o rito dos arts. 801 e 809, porque é verdadeiro sequestro, com base no art. 798, se não for bastante o texto especial. Medida cautelar típica. Ação e sentença mandamentais. (d) Os seqüestros preparatórios úteis ou facultativos, nas ações de infração de privilégio que nos vêm desde a Lei n. 3.346, de 14 de outubro de 1887, art. 21, do Decreto n. 9.828, de 31 de dezembro de 1887, art. 32, e do Decreto n. 8.820, de 30 de dezembro de 1882, arts. 68-72, até ao mais recente estado de doutrina, enquadram-se no art. 822, 1, porém dispensam a motivação do art. 798, por ser especial às ações de infração de privilégio. A pretensão à segurança é de direito material. Na ação cominatória do art. 189 do Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, não cabe pedir-se seqüestro. (e)Pendente ação sobre coisa móvel, seja real, seja pessoal, não possuindo o réu bens imóveis que valham a coisa demandada, o autor tem a pretensão à segurança da prestação, consistente ou em caução, ou em seqüestro da coisa. Já o direito anterior a 1939 atendia à situação oriunda da natureza das relações jurídicas em jogo (satisdar, ou, ter de ver sequestrar-se a coisa), como se encontrava nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 31, pr. (Reg. n. 737, art. 743). A despeito da expressão “se o autor mover”, acabou-se por entender que cabia antes da demanda (contra a relutância dos praxistas); e já podia ser feito, no caso de urgência, inaudita altera parte. Regem, hoje, os arts. 796-812. A ordem, em que se concebe a alternativa “satisdar” ou “ver sequestrarem-se-lhe os bens”, é natural, deriva dos fatos da vida; de modo que, pedindo-se a caução, o juiz defere o pedido de mandado em forma de disjuntiva, se bem que nem o Código de 1973 nem o de 1939, não o tenham dito. MIGUEL DE REIzioso (Observationes Practicae, 238) e MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, 234) construíam o mandainento como a dois degraus de motivação: manda-se que o réu caucione; se não deposita, é suspeito, e cabe o seqüestro. Porém não há tal: o mandamento é duplo, com alternatividade; se a obrigação de depositar antecede, é com vista da comodidade do réu, que ainda não foi executado. Tanto que se pode, hoje, pedir só o seqüestro, ou só o depósito; e dado o seqüestro, satisfazer-se o juiz com o depósito que o

réu ofereça, ou não se satisfazer. Lá está nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 25, pr.: “que satisdê com pinhores, ou fiadores abastantes para eíío. . . “; ..... e naó satisdando como dito he, em tal caso deve o Julguador mandar poer em socresto essa cousa demandada ate o feito ser findo, para ser entregue áquelle, a que pertencer”. (1) No caso de intervir ou embargar terceiro, pessoa que se diz senhor da coisa demandada, ou possuidor, em ação pessoal sobre a coisa, havendo razão para o seqüestro (artigo 798), sequestra-se a coisa. O “emprestou, arrendou, ou alugou”, das Ordenações Fiipinas, Livro III, Título 54, § 4, era exemplificativo (explicitação que, parece, se deve a Jo~o RODIUGUES oiwF~n~o, em 1713, nas Dubitationes luris, dúvidas 49-51). A jurisprudência já havia confirmado isso (Supremo Tribunal Federal, 14 de abril de 1915, R. J., 1, 267). Nunca, porém, adquirira a generalidade que depois conseguiu a partir de 1939. Note-se, porém, que esse terceiro não pode ser o servidor da posse (Código Civil, art. 487), nem o que possui por tolerância (Código Civil, art. 497), salvo se, litisdenunciado (Código de 1973, art. 70), chamou a outrem (art. 73), mas esse não velo a juízo. No sistema do Código, a medida pode ser preparatória. (g) Os casos dos arta. 798, 2.a parte, e 822, 1 (receio de rixas e violência entre os litigantes), eram previstos quando a respeito de terras (Ordenações Fiipinas, Livro IV, Título 95, § 2); mas, invocando textos romanos, FRANCISCO DE CALDAS e ALVARO VALAsCo já entendiam a regra jurídica como aplicável a quaisquer outros bens. ALvARo VALASCO (Decisionum Con.sultationum, 461) só se preocupava com o fato da contenda sobre a posse entre três pessoas. Cf. art. 932 do Código de 1973 e arts. 500, 507 e 508 do Código Civil. Oseqüestro da posse era indicado pelas Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 12, § 3, quando se temesse peleja e arruido entre viúvo e herdeiro do cônjuge premorto:..... se aquelie, que vivo ficar, disser e allegar algila justa razom, por que taaes beês, terras, ou feudos, que do finado fossem, lhe pertencem, ou teem em elles algufi direito, e as pessoas forem taaes, de que se tema de virem a pelejas e arroido, em tal caso queremos, e mandamos que os ditos beês, terras, ou feudo se ponhaó em socresto em maaó de pessoal fiel, e idonea, que os tenha atee seer determinado por Direito a quem perteencem”. A regra jurídica passou às Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 7, § 3, e às Ordenaç~es Filipinas, Livro IV, Título 95, § 2. A doutrina generalizou, como devera, a medida. ALv&i~o VALAsco (Decisionum Consultationum, II, 461 5.) partira do princípio de ser, de regra, proibido o seqflestro (Sequestrum regulariter est prohibitum) e admitia-o quando houvesse perigo de rixa e uso de armas, notadamente em caso de pessoas que se dizem possuidoras. O juiz tem, aí, o dever de sequestrar. Assim, também, ANTÔNIO DE SOUsA DE MACEDO (Decisiones, 164) e MANUEL ALVARES PÊGAS (Resolutiones Forenses, II, 1072 e 1081 s.). A Casa da Suplicação, a 27 de fevereiro de 1670, confirmou sentença do Juízo de Lisboa, de 8 de novembro de 1660, seqüestrou e mandou arrendar, em pregão, propriedades sobre cuja posse se discutia. Na sentença dizia o juiz: “Mando que as ditas propriedades se ponham em pregão e se arrendem a quem mais por elas der, para entregar a dita renda a quem vencer na causa”, “com declaração que não prejudicará esse ato de arrendamento ao direito de nenhuma das partes, que lhe ficará reservado, na forma que lhe tocar”. o pressuposto da rixa ou arruído foi passando à segunda plana, em se tratando de posse, dando ensejo a que MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado dos Interditos, 146) escrevesse: “Também, e ainda pendente já a demanda, pode decretar-se o seqüestro da posse, se a de qualquer dos contendores é tão duvidosa que constitui o juiz em perplexidade sobre qual deles é aparentemente mais justo possuidor para lhe adjudicar interinamente a posse”. É preciso que, em se falando de sequestro judicial, não se confunda o seqüestro do art. 507, parágrafo único, do Código Civil, e o seqüestro dos arts. 822-825 do Código de Processo Civil. São de origem e de natureza diferentes. O seqüestro a que se refere o Código Civil, art. 507, parágrafo único, 2.~ parte, in fine, tem por pressupostos: a) não estar em exame posse de, pelo menos, ano e dia; b) haver dúvida para todas as postulações de posse (= inexistência ou dúvida sobre os títulos ou título, dúvida sobre qual a mais antiga das posses, dúvida sobre existência de posse atual, ou sobre qual seja a posse atual). Tal sequestro dura enquanto não se decide haver “melhor” posse, ou não se mantém ou reintegra, em remédio jurídico adequado, o possuidor. Ai, a lei criou o seqüestro, sem substituibilidade pela caução. Para se relaxar o seqüestro tem de ser respeitada a competência do juiz que o decretou, ou provir de via recursal a decisão. Também pode ser decretado o seqüestro se, a) pendente a lide possessória, ou antes de ser suscitada, é de recearse, fundadamente, que surjam rixas e violências entre os que se dizem possuidores, b) se, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos que possam causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes, c) quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por se não achar na posse de determinada coisa. Tal seqüestro nada tem com o seqüestro que a lei determina fazer-se com fundamento no art.

507, parágrafo único, 2.~ parte, in une, do Código Civil. Ambos são medidas cautelares, mas um prevê à necessidade de prevenção, devido à perplexidade do juiz, e outros, a outros dados da vida que criam a perplexidade (rixa ou violência; difícil reparabilidade de danos; necessidade de produção de prova). Cf. Tratado de Direito Privado, Tomo X, § 1.147, 1 e 2. Se não há pluralidade de posses, a dúvida não basta para o seqüestro conforme o art. 507, parágrafo único, do Código Civil. Se só há uma, é absurdo invocar-se o art. 507, parágrafo único. O seqüestro durava enquanto não se decidia a causa, salvo, entendiam alguns, sem razão, se era substituido por satisfatória caução, compondo-se os pressupostos para essa. Se ocorre o seqüestro com base no art. 507, parágrafo único, 2.a parte, in fine, do Código Civil, a posse vai ao depositário, como ocorreria se o seqüestro se fundasse nos artigos 822-825 do Código de Processo Civil. Repitamos: “Os velhos juristas apuravam muito o fato de ter a posse o terceiro, no seqüestro voluntário, e não na ter no seqüestro judicial, repetindo o Sequestratio neminem spoliat (MANUEL ME~DES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 166; ANTÔNIO VANGUERVE CABRAL, Prática Judicial, 178; J. 1. R~Mao, Praxe Brasileira, 117). Mas, hoje, essa duvidosa distinção não tem cabimento sob o Código Civil, com a nova teoria da posse. Aquele que guarda a coisa seqUestrada, em virtude do seqüestro judicial, tem posse imediata, como o que a guarda em virtude do seqüestro voluntário, como o liquidatário da massa falida, o inventariante judicial, o depositário dos bens penhorados (PAUL RIEDINGER, Besitz an gepfãndeten Sachen, 62). Ora se fala de posse de administração, ora de posse de sequestração (CARL CROME, System, III, 27). Nenhum desses tenedores é servidor da posse (Código Civil, art. 487). Todos têm a posse imediata ou direta; e o dono da coisa, a mediata ou indireta (FRIEDmCR S’rEIN, em GAUPP-STEIN, Die Zivilpro~essordnung, II, 596, nota 72). A L. 17, § 1, D., depositi vel contra, 16, 3, não pode ser invocada. Nem, ainda, é verdade que, no depósito convencional, não se transfira ao depositário a imediatidade da posse: tem ele, explicitamente na lei, a posse direta (Código Civil, art. 486)”. Se alguém intervém (Código de Processo Civil, arts. 70-76, 56-69), ou se embarga de terceiro (Código de Processo Civil, arts. 1.046-1.054), pessoa que se diz senhor da coisa demandada, ou possuidor, em ação pessoal sobre a coisa, havendo razão para o seqüestro (Código de Processo Civil, art. 249, § 2.0), seqUestra-se a coisa. O “emprestou, arrendou, ou alugou” das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 54, § 4, era exemplificativo. Tudo isso está de conformidade com a teoria da posse que hoje se tem no Código Civil e não se pode deixar de atender. Nunca, porém, adquirira a generalidade que depois conseguiu no direito processual civil. Repetimos que esse terceiro não pode ser o servidor da posse (Código Civil, art. 487), nem o que possui por tolerância (Código Civil, art. 497), salvo se, litisdenunciado (art. 73 do Código de Processo Civil), chamou a outrem, mas esse não veio a juízo. Idem, o órgão da pessoa jurídica, na ação contra essa. No sistema do Código de Processo Civil, a medida pode ser preparatória. (h) Pendente recurso, pode dar-se que haja motivo para o seqüestro, tal como se discutiu, antes, a respeito do arresto. Aqui o réu está condenado a entregar coisa certa. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 73, § 2, eram explícitas quanto à sentença de condenação à prestação de “bens de raiz” e ao só motivo da dissipação e gasto dos frutos e rendas. O Código permite-o, hoje, em quaisquer casos dos arts. 796-799, pelas razões que demos a respeito do arresto. Com maioria de razão, se em perigo está a própria coisa. Já MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 115) admitia o seqüestro, se havia, em vez de gasto, apropriação dos frutos, ou temor de difícil exação futura ou de recuperação dos frutos. Não temos, hoje, de distinguir qual o recurso, porque a lei não se refere a qualquer deles; nem cabe, hoje, nem outrora cabia, discutirse o efeito, tanto mais quanto as apelações, a principio, eram todas só devolutivas. (i) O seqüestro da herança (Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § § 2 e 12), quando há motivação é sempre possível, sem mais as dúvidas que torturaram os praxistas diante dos textos reinicolas. (j) No caso do art. 627 pode o executante pedir arresto ou depósito; não seqüestro. Seqüestro cabe durante o lapso do art. 615, IV. (1) O recurso que se interpõe da sentença que denega ou concede seqüestro preparatório é de apelação. Da decisão que o denega, pendente a lide, também cabe apelação. Se o seqüestro não é preparatório, nem pendente a lide, também é de apelação o recurso. A 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 6 de janeiro de 1942 (R. dos T., 138, 741), entendeu aue, concedido o seqüestro “em segredo de justiça” e sem audiência da parte (art. 804), só é possível o recurso quando for mantida, afinal, a medida do seqüestro. A respeito, havia, em contrário, a jurisprudência (Corte de Apelação do Distrito Federal, 17 de agosto de 1906; 2.~ Câmara Cível da mesma Corte, 12 de dezembro de 1906, R. J., 7, 156) e a doutrina (nossa História e Prática do Arresto, 199), que, não distinguindo a

lei, prudentemente evitou gesto igual ao do tribunal rio-grandense. Não há efeito suspensivo; portanto, nenhum inconveniente na subida do recurso (cf. art. 520, IV). E há graves inconvenientes em se protelar por meses, ou anos, o julgamento definitivo do seqüestro concedido maudita altera parte. Não é a matéria da cognição final, da contestação, que se vai discutir, mas somente Apelação do Distrito a da cognição provisória da primeira fase. Cf. 2.a Câmara Cível da Corte de Federal, 12 de dezembro de 1913 (R. de D., 33, 170). Tal a boa doutrina (certa, a 1~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 11 de outubro de 1944, Paraná, J., 40, 298). Concessão segundo o art. 804 é concessão. A 4•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de março de 1947 (R. F., 113, 433), admitiu mandado de segurança para impedir que o seqüestro de bens de responsáveis por ato ilícito, como medida preparatória, abranja bens do cÔnjuge que não participou dos proventos, o remédio jurídico processual seriam os embargos de terceiro, com base no art. 1.046, verbo “seqüestro”, e não o mandado de segurança. (m) Resolvida a dúvida em que se fundara o pedido de sequestro, ou por decisão trânsita em julgado, ou distrato, ou outro negócio jurídico extintivo, ou por solução da dívida, cessa o seqüestro. O art. 823 diz que se aplica ao seqüestro, no que caiba, o que o Código estatui acerca do arresto. No art. 820 lê-se que cessa o arresto pelo pagamento, pela novação e pela transação. O art. 820 tem de ser lido como referente também ao seqüestro. O art. 819 fala da suspensão da execução do arresto, isto é, suspensão no tocante a arresto que ainda não se executou. Também essas regras jurídicas (art. 819, 1 e II) são invocáveis a respeito do seqüestro. (n)Tem a Fazenda Pública federal, estadual ou municipal hipoteca legal (título) sobre os bens móveis dos tesoureiros, coletores, administradores, exatores, prepostos, rendeiros e contratadores de rendas e fiadores (Código Civil, art. 827, V). No Decreto-lei n. 3.240, de 8 de maio de 1941, arts. 1.0 e 2.0, a figura jurídica é a do seqüestro, medida cautelar, decretável pelo juiz, sem audiência da parte, a requerimento do Ministério Público, fundado em representação da autoridade incumbida do processo administrativo, ou do inquérito policial. Tal seqüestro é embargável por terceiro senhor e possuidor (Decreto-lei n. 3.240, art. 2.0, § 2.0). Para a decretação, é necessário que haja indícios veementes da responsabilidade, os quais serão comunicados ao juiz em segredo, por escrito, ou por declarações orais reduzidas a termo, com a indicação dos bens que hajam de ser objeto da medida (Decreto-lei n. 3.240, ad. 3.0). O seqüestro pode recair sobre todos os bens em poder de terceiros, desde que os tenham adquirido, diz o art. 4~O do Decreto-lei n. 3.240, dolosamente, ou com culpa grave. A alegação de não ter havido dolo, ou culpa grave, pode ser feita em embargos de terceiro. No art. 4~o, alínea ~ o Decreto-lei n. 3.240 estabelece: “Os bens doados após a prática do crime serão sempre compreendidos no seqüestro”. É de discutir se, com isso, a lei a) estende o sequestro aos bens doados após a prática do crime, ainda se não especificados, ou se b) apenas preexclui qualquer alegação de imunidade ao seqüestro por parte de terceiros que receberam os bens a titulo gratuito. ou se e) somente se recomenda a especificação desses. A solução verdadeira é a solução b). Se foi omitida a especificação desses bens, é caso para ser estendido a eles, mediante nova inscrição, o seqüestro. No art. 4•O, § 2.0, o Decreto-lei n. 3.240 explicitou: “Tratando-se de imóveis: 1) o juiz determinará, ex o! f iCiO, a averbação do seqüestro no registro de imóveis; 2) o Ministério Público promoverá a hipoteca legal em favor da Fazenda Pública”. A hipoteca legal, com o seqüestro, somente cabe aos. crimes de que trata o Código de Processo Penal. (o)O seqüestro assegura a entrega do bem seqUestrado, ou dos bens seqUestrados, até quando se saiba, por decisão judicial, a quem se há de entregar a posse do bem ou dos. bens, por ser a pessoa que tem direito a ela, ou até reforma da decisão. Pendente a lide, feito o seqüestro, há a retirada da posse a quem exercia o poder fáctico; ou mesmo a simples tença, se quem estava com o bem não era possuidor. O depositário passa a ser o possuidor impróprio imediato, sendo possuidor impróprio mediato o juízo, e permanecendo~ como possuidor próprio mediato quem em verdade tinha a posse. Se o que está em dúvida é a titularidade da posse, não se sabe quem é o possuidor. Se apenas se discute a propriedade, o juízo está informado quanto a quem tem a posse, e o autor da ação e. g., na ação de reivindicação, ou na ação de cancelamento de transcrições pede o seqüestro, para que se dê, durante a lide, às partes igualdade de tratamento.

Pode acontecer que a ação haja sido proposta pelo titular da propriedade, que tem a posse, por ter alguém estabelecido situação que cria pretensão à tutela jurídica, por parte do titular da propriedade. Mesmo aí, embora com poucas probabilidades de justificação, pode dar-se que o demandado peça e obtenha o seqüestro. Desde o momento em que o juízo executa a decisão que deferiu o pedido de seqüestro, o depositário recebe do juízo, que com a execução se faz possuidor impróprio mediato, a posse imprópria imediata. Se alguém tinha a posse própria, só imediata, fica mediatizada tal posse, em virtude da inserção de dois poderes fácticos, um, mediato, o do juízo, e outro, imediato, o do depositário. (p)Durante o tempo em que está em curso o seqüestro, a posse imediata permanece com o depositário. Tem ele todos os deveres decorrentes da relação jurídica de depósito. (q) Proferida a decisão de levantamento do seqüestro, tal decisão precisa de cumprimento. Para cumpri-la, o juízo da ação, ou o juízo a que fora pedido o seqüestro, tem de fazer voltar a posse imprópria mediata, que retirara, ou se criara 2 si mesmo o que so se opera quando o juízo, que era possuidor impróprio mediato, entrega a posse imprópria mediata, que está com ele, e a posse imprópria imediata, que ~está com o depositário, é entregue por esse, ou, se ninguém era possuidor, ele e o depositário abandonam a posse. Uma vez que o juiz decidiu pelo levantamento do seqüestro, a carga de eficácia de tal decisão é a seguinte por se tratar de decisão mandamental: mandamentalidade negativa, 5; constitutividade negativa, 4; declaratividade, 3; condenatoriedade, 2; executividade, 1. O julgado é mandamental, como fora mandamental o que deferira o seqüestro, ou o determinara de ofício. Nenhuma ação se tem de propor para que se cumpra a decisão de levantamento do seqüestro. Ao juiz incumbe determinar que se atenda ao que ele julgou. Daí ter de ser ,nos próprios autos o requerimento de observância do julgado, requerimento que em verdade é mais reclamação do que requerimento, pois o juiz tem o dever de velar pelo atendiinento de tudo sobre que decidiu com força eficacial, ou carga de eficácia imediata. Se a mandamentalidade fosse apenas eficácia mediata (3), ter-se-ia de propor a ação para cumprimento. Se é:imediata (4), o caminho próprio, para se conseguir o respeito ~do julgado, é o da reclamação. A fortiori, se a mandamentalidade é força eficacial (5). Ora, a decisão de levantamento 40 seqüestro é decisão de força mandamental. Declarado foi <3) que não há de prosseguir o seqüestro; manda-se (5) que .seja levantado e desconstitui-se (4) o que fora constituído. iDonde: a força eficacial de mandamentalidade, a eficácia Imediata de constitutividade e a eficácia mediata, com que ae declarou ser contra direito a continuação do seqüestro. Enquanto não se apaga toda a constrição cautelar, não está cumprida a decisão de levantamento. O que foi feito pelo juiz e resultou de ato seu, ou de outrem, a mandado ~seu, mesmo por meio de carta precatória (ou rogatória),tem de ser desfeito, e está ele rigorosamente adstrito ao respeito e à imposição de respeito à coisa julgada da sua própria decisão, ou da decisão que reformou a sua, se noutra o levantamento foi deferido, ou de ofício se julgou, noutra ~instância, que se levantasse o seqüestro. (r)Se houve mandado do seqüestro, inclusive mediante carta rogatória, e foi cumprido, o juízo que tomou a posse -para o depositário tem de mandar que se cancele a inscrição .do seqüestro e que o depositário restitua a posse à pessoa ~ou às pessoas a que fora tirada, ou que se dê a posse a quem • foi julgado com direito a ela. Desde que se julga contra a permanência do seqüestro, lato é, desde que se mande levantar o seqüestro, a decisão mão pode ficar sem cumprimento. Para que se cumpra a 4ecisão do levantamento, é preciso que se desfaça tudo que resultou do ato seqúestrativo. Cancela-se o registro, todas as notificações e intimações têm de ser em sentido contrário; quanto aos atos que se praticaram noutro juízo, por meio de cartas precatórias (ou de cartas rogatórias), outras cartas precatórias (ou cartas rogatórias) têm de obter que se desconstituam; e a posse, quer a do juízo, quer a do depositário, são restituidas, se a decisão não manda que a outra pessoa que aquela que era a possuidora seja transferida a posse. Tratando-se de questão sobre a propriedade, o seqüestro da posse tem de ser levantado desde que se decide a demanda e transita em julgado a sentença. O depositário, que, na pendência do seqüestro, é destituído, tem de passar ao substituto a posse de tudo quanto recebeu na qualidade de depositário. O depositário a que cessa a função, pelo levantamento do seqüestro, tem o dever de, ciente do mandado, entregar a posse a quem de direito. Enquanto ele não entrega, ele e o juiz são responsáveis. Se a decisão do juiz é de força ou de eficácia imediata de executividade, nos próprios autos tem de ser a execução (e. g., ação de habilitação em inventário e partilha, ação de habilitação incidental, ação de decretação de nulidade, de desquite amigável). Se é de força ou de eficácia imediata de declaratividade, a eficácia de coisa julgada é sem necessidade de qualquer ação (e. g., ação constitutiva, como a de interdição, ação do titular do direito de preferência, ação de venda de quinhão da coisa comum). Se é de força ou de eficácia imediata de constitutividade, a constituição não-depende de outra ação (e. g., ação de verificação de crédito; ação de

habilitação posterior, ação de habilitação incidente, interdito proibitório; ação de reserva de bens para pagamento de dívida). Se a decisão do juiz tem força ou eficácia imediata de condenatoriedade, não se precisa de outra ação (e. g., ação do pré-contraente vendedor, segundo os artigos 639-641 do Código de Processo Civil; ação de depósito; ação de reintegração de posse; ação de indenização no caso denunciu-o de obra nova). Se a força ou eficácia imediata mandamental, todos os mandados e todos os atos que entram no mandamento são dever do juiz, e os interessados podem ~exigi-los, reclamando. São exemplos de eficácia mandamental imediata e das sentenças nas ações de nulidade do -registro de propriedade industrial, do pré-contraente vende.dor para receber a escritura definitiva de remição do imóvel hipotecado, de separação de bens para pagamento de dívida. Se a ação é de força mandamental, como a do seqüestro, a de arresto, a de mandado de habeas-corpus, a de mandado de segurança, a de reserva de bens para pagamento de dividas, e tantas outras, é óbvio que todo o conteúdo do mandamento tem de ser observado pelo próprio juiz, nos autos da ação. Se o juiz exonera de todos os deveres o depositário, material e formalmente, sem que o depositário haja restituido a posse imediata à pessoa a que se seqUestrara a posse, ou .a tenha entregue a quem, não sendo quem tinha a posse, foi julgado que tem direito a ela, o juiz que retém a posse mediata (pois só a perde quando a imediata, por sua decisão, se perde) é responsável pela falta do depositário. Infringiu os seus deveres de juiz: tirou o que era de outro, e tendo, ~segundo a sua própria decisão, de restituir, não providenciou para que a posse imediata, que teve o depositário, e a sua, :mediata, fossem a quem de direito. Só há uma espécie em que o juiz e o depositário não têm de cogitar da entrega a alguém: é quando o próprio julgado assenta que a ninguém cabe a posse, porque ninguém entre as partes ou outro interessado a tinha, nem a ela tem direito. Então, o juiz e o depositário abandonam a posse. Mas, mesmo aí, se o juízo ou o depositário retém a posse, comete crime: empregou poder público, ou oriundo da função pública, para se enriquecer. O juiz tem de atuar dentro dos limites dos quais é responsável, isto é, só se livra da responsabilidade quando o depositário entrega, no estado em que devem estar,os bens depositados, a quem de direito. Enquanto é responsável o depositário, responsável é o juiz. Se exonera da responsabilidade o depositário, sem que esse haja cumprido os seus. deveres, responsável permanece o juiz.

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar 1) o seqüestro: 1 de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações 2); Ii dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado~ por sentença ainda sujeita a recurso, os díssipar ); III dos bens do casal, nas ações de desquite e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando4); lv nos demais casos expressos em lei5). 1)DECRETAÇÃO DO SEQÜESTRO. Supõe-se que alguma. parte requeira o seqüestro. As leis podem estabelecer o seqUestro de ofício, expedindo-se o mandado independente de qualquer requerimento. O art. 822 aponta as espécies de seqüestro, conforme o objeto, fora daquelas que se fundam em expressa regra jurídica. 2)BENs MóvEIs, sEMovENTEs E IMóVEIS. A primeira espécie, que se define, é a de bens móveis, semoventes ou imóveis, para a qual é elemento essencial haver fundado receio de rixas ou danificações. Com o seqüestro, evita-se que haja discussões, brigas e discórdias ofensivas, dita rixas, ou o receio de danificação. Ali, há elemento subjetivo; aqui, não precisa havê-lo: o dano pode ser possivelmente proveniente da falta de cuidado, ou de culpa, ou de simples ausência da. pessoa que se diz com a propriedade e a posse, ou só a propriedade, ou só a posse. 3) FRUTOS E RENDIMENTOS. O art. 822, II, fala dos. frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, mas temos de entender que o mesmo se há de passar em caso de vindicação~ da posse, e não só de reivindicação, que é vindicação da propriedade, da res. Tal seqüestro depende, para ser deferido o pedido, de ter havido condenação em sentença ainda não trânsita em julgado, porque ainda é recorrível. Também só alude ao dissipamento pelo réu, verbis, “se o réu.., os dissipar”, mas, diante do art. 822, 1, que se satisfaz com o receio de danificações, enquanto se disputa a propriedade ou a posse,. temos de interpretar, a fortiori, o art. 822, II, como se dissesse: “se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, está a dissipá-los, ou vai dissipá-los, ou há fundado’ receio de que os dissipe”. Aliás, “dissipar”está ali em senso lato, dispersar, desperdiçar, danificar,

alienar. 4)BENs DO CASAL, EM AÇAO DE DESQUITE OU DE INVALIDADE. DO CASAMENTO. O pressuposto principal é o de estar, pelo menos, despachada a petição de desquite, ou a de decretação de nulidade ou anulação do casamento (não só se pense em ação de anulação). O segundo é o de serem do casal os bens. O terceiro é o de estar o cônjuge a dilapidar os bens. Dilapida está em sentido amplo: dissipar, gastar demasiado, esbanjar; arruir, demolir, destruir. A medida pode ser pedida no Brasil, relativamente a bens situados, ou encontrados no território nacional, se corre no estrangeiro ação de divórcio (ou de desquite) ou de invalidade do matrimônio. Pode ter havido carta rogatórias 5)SEQÜESTROS PREVISTOS EM LEI. Na técnica legislativa, às vezes convém que figurem em texto legal casos de Seqüestro. Demos exemplo. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945), o art. 6.0 cogita da responsabilidade solidária dos sócios, bem como dos diretores de -Sociedades por ações, dos sócios comandítários e do sócio oculto; o art. 6.0, parágrafo único, acrescenta que o juiz, a requerimento do síndico, pode ordenar o seqüestro de bens que bastem para efetivar a responsabidade O credor que haja apresentado a declaração de crédito pode ser assistente na ação, porém não se pode negar legitimidade ativa, uma vez que o art. 30, II, 2.a parte, lhe conferiu o poder de promover no processo de falência o que for a bem dos interesses dos credores, isto é, da massa, O seqüestro pode ser pedido antes ou durante a ação do art. 6.0 do Decreto-lei n. 7.631. Da -se ~o mesmo a respeito dos diretores e gerentes de bancos e casas bancárias (Lei n. 1.808, de 7 de janeiro de 1953, arts. 1.0, .2.0 e 3•O, § 5.0), e nas liquidações extrajudíciais de bancos e casas bancárias (Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946). Art. 823. Aplica-se ao seqüestro, no que couber2), o que este Código estatui acerca do arresto 1) 1)REMISSÁO Às REGRAs JURÍDIcAS SOBRE O ARRESTO. Primeiramente é de advertir-se que as regras juridicas concernentes à penhora também incidem e se aplicam em se tratando de arresto, de modo que a remissão que ao arresto faz o art. 823 também apanha aquelas regras jurídicas que mencionamos sob o art. 821, uma vez que o art. 822 não as atinja. O art. 823 estatui que se aplica ao sequestro, no que caiba, o que se estabelece quanto ao arresto. Não se alude só aos arts. 814-821, mas sim ao que consta do Código. Se advém julgamento da ação principal, o seqüestro se resolve em penhora (cp. art. 818), o que no art. 686, 1.a parte do Código de Processo Civil italiano se chama conversão (“11 seqüestro conservativo si converte in pignoramento aí momento in cui II creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva”). Mais acertada foi a terminologia do Código de Processo Civil brasileiro, art. 818. Trata-se de eficácia ex lege, conforme se estatui a respeito do arresto. O vínculo executivo põe-se no lugar do vínculo cautelar. Sobre o verbo “converte” do texto italiano, cf. MMUo VELLANI (La Conversione dei seqüestro conservativo in pignoramento, Quaderni dell’Assocw~one fra gli studiosi dei processo civi-ie, VIII, 262 5.) e CIu~Lo FURNO (Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, XI, 361-365). Pergunta-se: ~ o art. 653 é interpretável como permissivo do seqüestro, em vez do arresto, uma vez que as regras jurídicas sobre o arresto são invocáveis a respeito do seqüestro? O que, ai, se tem de fazer é arrestar, e não sequestrar. Diferente é a situação prevista no art. 818, em que apenas se supõe o encontro da medida cautelar pela sentença na ação principal. 2)REFERÊNCIAS Às REGRAS JURÍDICAS. A regra jurídica sobre a justificação prévia, se ao juiz parece indispensável que se faça em segredo e de plano (art. 815), reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas (ou da parte), é invocável a respeito do seqüestro. O juiz há de deferir o pedido de seqüestro, independentemente de justificação prévia, (art. 816) se a autora da ação cautelar é entidade estatal (União, Estado-membro, Distrito Federal, Município ou Território). A sentença proferida no seqüestro não faz coisa julgada na ação principal (art. 817), salvo se foi acolhida a alegação de preclusão (decadência) ou de prescrição (art. 810). Julgada a ação principal, com eficácia sentencial executiva, o seqüestro se resolve em penhora (art. 818). Se na espécie de seqüestro cabe analogia com o art. 819, 1, ou com o art. 819,

II, suspende-se a execução do seqüestro. Também cessa o seqüestro, se trânsita em julgado a sentença proferida quanto à propriedade e a posse: se a favor de quem~ obteve o seqüestro há a entrega do bem móvel, semovente ou imóvel; se, com o julgamento do recurso foi vencedor quem sofrera a medida do seqüestro, a res iudicata extingue-o; idem, se o seqüestro for de frutos e rendimentos e a coisa julgada a respeito do imóvel reivindicando foi favorável ao autor da ação de seqüestro, caso em que o seqüestro se resolve em penhora, ou, se favorável ao réu, na ação de seqüestro, caso em que a medida se extingue. Nas espécies do art. 822, III, a sentença de partilha é que dá a solução. Também cessa o seqüestro se advém novação da dívida ou transação (art. 820). Às vezes, as leis fazem confusão entre arresto, seqüestro e depósito, de maneira que se tem de abstrair do nome empregado para só se cogitar do conteúdo da medida cautelar. Tivemos, em muitas oportunidades, no Tratado de Direito Privado, de apontar casos em que se chama depósito o que é arresto, ou sequestro, ou vice-versa. Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dos bens sequestrados’). A escolha4) poderá, todavia, recair: 1 em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes2); II em uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea 3) Art. 825. A entrega dos bens ao depositário 5) far-se-á logo depois que este assinar o compromisso 7) Parágrafo único. Se houver resistência 8), o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial 6)~ 179 1)DEPOSITOS DE BENS SEQUESTRADOS. A nomeação do depositário é feita de imediato, ou depois do seqüestro. Convém que seja antes, para não haver retardo entre a execução do seqüestro e nomeação, com a assinatura do compromisso. A nomeação pelo juiz supõe que se não tenha acordado na escolha de alguma terceira pessoa, ou se uma das partes oferece maiores garantias e presta caução idônea. As circunstâncias podem mostrar que há mais garantia para os bens se ficam com uma das partes, ou vão para ela. Porém, mesmo se há essa situação favorável, é de exigir-se a caução Idônea. 2)PESSOA INDICADA POR UMA DAS PARTES. Se há o acordo a respeito, nada pode fazer contra isso o juiz, posto que possa ele informar as partes de algo que aconteceu, no juízo ou fora do juízo, com a pessoa indicada. Pessoa indicada somente pode ser quem tenha capacidade jurídica. 3)PARTE QUE E DEPOSITÁRIO. O seqüestro não se confunde com o depósito, mas há de haver depositário para o bem seqUestrado ou os bens seqúestrados. 4)ESCOLHA E PRESSUPOSTOS PARA A NOMEAÇÃO. Quando o juiz nomeia, sem ter havido o acordo das partes (art. 824, 1), nomeação supõe escolha implícita, porque quem nomeia, dentre duas ou mais pessoas, escolhe. Quer se trate de uma das partes, quer de terceiro, é preciso que o nomeado ofereça garantia. Qualquer das partes é legitimada ativa a recorrer da decisão do juiz. Pode dar-se que o juiz desde logo o aten da, ou confirme o que decidir. O recurso é o de agravo de instrumento. Quanto ao acordo das partes que há de ser feito por todas, o juiz não aprecia a indicação, salvo para atender que ihá incapacidade da pessoa escolhida.

5)ENTREGA DOS BENS AO DEPOSITARIO. Compreende-se que, ao assinar o compromisso, o depositário receba os bens. Seria imprudente que se vinculasse à função e ficasse à espera de que lhe transmitissem a posse imediata dos bens. Aliás, o juízo tem de estar preparado para que os dois atos sejam quase simultâneos. A responsabilidade do depositário exige que ele imediatamente conheça o estado do bem, ou o estado dos bens, cuja tradição se lhe faz. Daí ter ele direito, após a nomeação, a informar-se de qual o bem ou de quais os bens que lhe vão ser entregues, inclusive as suas qualidades, dimensões e a periculosidade para o bem ou os bens e para o próprio depositário.

6)REQUISIÇÃO DE FORÇA POLICIAL. Quer se trate de bens móveis, ou de semoventes, ou de bens imóveis quer de quaisquer outros bens depositados, a decisão do juiz tem de ser respeitada pelos que estão na posse, ou mesmo na tença dos bens. Tratando-se de bens do casal (art. 822, III), o que importa para o conteúdo do mandado é estar certo que tais bens depositandos são comuns, e qualquer alegação de quem sofre a medida cautelar é assunto para exame judicial (e. g., com invocação do art. 463, 1, sofre requerimento da parte para corrigir inexatidão material, ou retificar erro de cálculo), ou em recurso (embargos de declaração, art. 463, II, ou apelação). Fora do plano jurídico, qualquer resistência é infração, talvez mesmo de regra jurídica penal. Daí a solicitabilidade da requisição de força policial para que se atenda ao dever de entrega ao depositário. Aliás, o art. 823 remete às regras jurídicas sobre o arresto, uma das quais é a do art. 821, que aplica ao arresto as regras jurídicas sobre penhora, se não alteradas por alguma regra jurídica sobre seqüestro ou sobre arresto. Assim, se a pessoa que tem consigo os bens não é encontrada, o oficial de justiça certifica, cumprida-mente, as diligências feitas para a encontrar os bens que alcançar. Nos dez dias seguintes à realização do seqüestro, volta a procurar a pessoa, por três vezes em dias distintos, e, não a encontrando, certifica o que ocorreu (arts. 652, § 2.0, 653 e parágrafo único). Tem de ser feita a citação por edital (art. 654, l.a parte); e o citado tem o prazo de cinco dias para contestar o pedido da medida cautelar do seqüestro (art. 802). O prazo só se conta da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar do seqüestro (art. 802, parágrafo Único). Segundo regra jurídica geral concernente às medidas cautelares, pode o juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida do seqüestro, sem ouvir o réu, quando verificar que, havendo a citação, poderia a pessoa com quem estão os bens sequestrados tornar ineficiente a medida cautelar (art. 804, 1.a parte). Pode o juiz determinar que o autor da ação ‘cautelar de seqüestro, que quer a medida inaudita altera parte, preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o demandado ou pessoa com que se acham os bens possa vir a sofrer (art. 804, 2.~ parte). 7)NOMEAÇÃO E COMPROMISSO. Nomeado o depositário, seja pela parte ou seja pelo juiz, ou se uma das partes pôde ser nomeada (art. 824, II), tem ele de assinar o compromisso. Só após isso é que se podem entregar os bens ou o bem Pode ocorrer que a diferença entre os bens seja tal que haja dois ou mais depositários (e. g., um, para os bens móveis, outro, para os bens semoventes, e outro, para os bens imóveis). Um deles pode ser uma das partes, e outro, terceiro, nas espécies do art. 824, 1 e II), mesmo se o terceiro foi nomeado pelo juiz. 8)ENTREGA E RESISTÊNCIA. o depositário, de ordinário, é a pessoa a quem o possuidor tem de entregar os bens.alguma razão de urgência fez o seqüestro ter de ser feito pelo funcionário que o juiz indicou, tem esse de entregar o bem ou os bens imediatamente após a nomeação e a assinatura do compromisso. Pode ser mesmo que o próprio juiz tenha requisitado a polícia. Se a resistência somente ocorre após a nomeação e a assinatura do compromisso, ao depositário cabe o dever de solicitar ao juízo requisição de força policial. Não é exigida a presença do juiz. SEÇÃO III

Da caução 1)~2).3) 1)CAUÇÃO, MEDIDA CAUTELAR. (a) A caução chama-se legal quando a lei mesma, em regra imperativa, manda presta-la (e. g., Código Civil, arts. 473, 555 e 729); judicial, quando é ordenada pelo juiz, ou a pedido de parte, ou de oficio; convencional, se as partes nela acordaram; prometida, quando alguém assumiu a obrigação, por declaração unilateral de vontade. As duas últimas são chamadas negociais. Cumpre não confundir a caução prometida com a caução promissória, que é a promessa de assunção de obrigação em garantia de outra, tal como ocorre com a caução de rato (obrigação de obter ratificação, ou responder pelas perdas e danos). A caução promissória é uma das espécies, quando se consideram as cauções segundo o objeto da garantia; hipotecária, pignoratícia, anticrética, lidejussória, promissória, além da extinta caução juratória, de fonte canônica. As três primeiras são reais; as outras, pessoais. Há também garantias que podem ser objeto de promessa, sem serem caução (e. g., o endosso, o aval). Hoje, o direito processual brasileiro, além da generalização da caução, que se extrai dos arts. 826-838, admite que

alguém se obrigue a caucionar (obrigação de prestar declaração de vontade) e que se execute, nos- termos dos arts. 639--641, o devedor. Muitas vezes, as leis chamam fiança à caução real, criando confusões. Há todo o interesse em se precisar a terminologia. Psicologicamente, a preferência pela fiança, em vez da caução real, e pela caução juratória ou pela promissória, em vez das outras, traduz a predominância do elemento relacional humano sobre o elemento relacional físico. A caução juratória corresponde à acme ~religiosa; o endosso e o aval, ao abstracionismo capitalistico. A caução de dano infecto também pode servir de medida ~cautelar em caso de imissões contra direito, em se tratando de bens móveis. Se B joga pedras ao quintal de A onde estão animais ou objetos que são partes integrantes ou pertenças da casa, a tutela jurídica é à propriedade imobiliária com suas pertenças. Mas, se B as joga contra os cavalos de A,que vêm pela rua, a caução protege, cautelarmente, a propriedade mobiliária; e o mesmo ocorre se B está a ensaiar música, que é plágio de música de autoria de A. Também aqui se há de distinguir da incursão que é contrária a direito a que não no é. Uma das cauções judiciais mais típicas é cautelar de ~outra medida preventiva. O autor pediu arresto, ou seqüestro; o réu tem a alternativa: ou deixa que se lhe arrestem •os bens, ou se lhe sequestre a coisa; ou presta caução. Outra é a do art. 940 e § § 1.0 e 2.0, que nos vem do direito romano. Outra, ainda, a do art. 690, que tem suas raízes na Lei de 20 de junho de 1774, § 16. A caução de que falavam as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 17, passou ao Código de 1939, art. 709, e agora ao Código de 1973, art. 1.051. A cauçáo ao dano eventual aparece no art. 804. O reforço de fiança ou de caução é caução. O chamado “abonador” (e g., Código Comercial, art. 258) fiador é (cf. Alvará de 2 de junho de 1774, § 14). (b) A “recomendação” e o “abono” são conceitos diferentes. Quando Josi~ HOMEM CORREIA TELES (Digesto Português, 1, ns. 411, 412) dizia que se não reputava fiador o que recomendava, mas, se o fazia dolosamente, respondia pelo dano, estava certo. A recomendação não é negócio jurídico; é exteriorização de pensar privado que se não dirige a provocar conseqUência jurídica (vontade de negócio) -dirige-se a assentar fatos, comunicando conhecimentos. O elemento “vontade” é variável, na recomendação. Por isso, pode acarretar responsabilidade pelo ato culposo (não só doloso) da informação, uma vez que pode obrigar. Quando ANTÔNIO VANGUERVE CABRAL (Prática Judicial, 278) obrigava os escriváes a fazer perguntas às testemunhas “abonadoras”, tinha por fito explicitar a declaração de vontade negocial. O processo das cauções, quando não sejam necessárias (e. g., arts. 826-838), isto é, não resultam de cumprimento de lei aplicável como regra jurídica de processo, ou não resultem de preceito ou alternativa a ele (e. g., “pague ou caucione”), é o dos arts. 826-838. Nas cauções reais tegi de ser avaliado o bem pelo avaliador do juízo, mediante distribuição; à falta de avaliador oficial, nomeia o juiz o avaliador (art. 680). Os arte. 681-683 são aplicáveis. Os arts. 828 e 829 são comuns aos dois processos (cp. 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 24 de janeiro d& 1913, 1?. de D.> 30, 190). Tratando-se de caução de apólices da dívida pública, precede desistência, com homologação,. dos favores legais. Na caução Jidejussória, o que mais importa é a apuração da capacidade e idoneidade do fiador. Excluem-se o insolvente e o falido. Cf. Código Civil, art. 1.489. Na discussão da idoneidade do fiador, esse não é terceiros que possa intervir, salvo: a) se se obrigou à fiança; b) se a não-aceitação do seu nome lhe causa dano; c) se a condenação do réu lhe traria prejuízo, fora da fiança. Das decisões que denegam, ou concedem, mandados de’ cauções preparatórias cabe apelação. Pendente a lide,. também a concessão e a denegação permitem apelação, inclusive em se tratando de cautio de expensiS. 2)CAUÇÃO E CAUÇÃO NECE55ARIA. A caução necessária presta-se, de ordinário, pendente a lide, quer em ações de condenação, constitutivas ou mandamentais, quer nas ações executivas, incluídas as de execução de sentença. Pode dar--se o caso de a caução ser preparatória e parte integrante da ação principal, sem ter o caráter de caução fundada no art. 826. Certa preventividade, implícita no étimo de “caução”, é ineliminável do conceito. Em toda caução, ainda convencional, ela aparece. As distinções “caução legal” e “caução judicial”, “preparatória” e pendente a lide”, perdem o seu valor para a explicação dos arts. 826-838: as cauções do art. 826 podem ser pedidas pendente a lide. O conceito, que importa, é o de necessidade da caução. ~ Que é que se reputa caução necessária? Se o legislador houvesse considerado necessárias as cauções ditas legais (em virtude de regras completas de lei), ou judiciais (em virtude de regras jurídicas de arbítrio), as cauções do art. 826, quando pedidas pendente a lide, estariam incluídas nos arts. 827-829, em imperdoável bis in idem. A interpretação que estabelece isso (e. g., Huao SIMAS, Comentários, VIII, 69) deve ser repelida.

Algumas cauções são de direito completo, isto é, não dependem de outra motivação que a da regra de direito material, ou processual, que ordena ser prestada. A distinção nada tem com as outras entre direito cogente e direito dispositivo, ou entre cauções que supõem, ou não, exercício de pretensão em juízo. Tais distinções de pouco nos serviriam, porque deixariam sem precisa classificação a medida cautelar pedida pelo próprio caucionante e meteria certas cauções no~ art. 826, e nos arts. 827-838. CAUÇXO (ART. 827) Antes de entrarmos no exame das regras jurídicas da Seção III, advirtamos em que a regra: “Só se pode exigir caução real quando a lei seja expressa” não tem base em direito positivo brasileiro, e deve ser repelida. Quando a lei fala de caução, nenhuma preferência tem pela espécie (real ou fidejussória). O que é excepcional é a promissória ou a juratória. Se o texto legal estatui que se preste caução, é a favor do obrigado a caucionar que se estabelece a escolha, e há de ser acolhida a que ele escolhe, desde que a espécie seja suficiente in casu. 3)FAZENDA PÚBLICA. A Fazenda Pública não é obrigada a satisdar. Nec solet fiscus satisdare (L. 1, § 18, D., ut legatorum seu fideicommissorum servandorum causa caveatur, 36, 3). Não se excetua a caução às custas segundo era explícito nas Instruções do Contencioso de 10 de abril de 1851, verbis, “sem que em qualquer delas sejam (os Procuradores da Fazenda) obrigados a prestar fiança às custas Tal privilégio têm a Fazenda Federal, as Fazendas Estaduais e as Municipais. Nem são elas obrigadas a segurar o juízo naqueles casos em que à impugnação, ou aos embargos, ou aos recursos, ou a qualquer outra comunicação de vontade em juízo, se exige caucionar (cf. Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 3; M~uqtjm. ALvAIIEs PEGAS, Commentaria ad Qrclinationes, 12, 431; A. M. PEBDIGÃO MALHEIRO, Manual do Procurador dos Feitos, 1, 110).

Art. 826. A caução pode ser real ou fidejussória 1) 1) CAUÇÃO. Por vezes, em leis e decretos de pouca atenção à terminologia, aparece a fiança como caução, ou a caução como espécie de fiança, ou vice-versa (e. g., “prestará Caução”, “prestará fiança”, no sentido de fiança ou caução). O intérprete tem de chegar ao exame do que se diz na lei, a despeito das palavras. Dificilmente, quando se exige caução, se pode considerar suficiente a fiança, que apenas é garantia pessoal. As próprias expressões “fiança caucional”, “caução fidejussória” devem ser, por vezes, evitadas. Art. 827. Quando a lei não determinar a espécie de caução 1), esta poderá ser prestada2) mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança 3)• 1)GARANTIA PRE5TADA. Mencionemos algumas espécies que obedecem ao processo cautelar, além das que constem de alguma lei especial: (a) Todas as cauções para se impedir a execução do arresto, do seqüestro, ou da prisão etc. (b) As cauções para levantamento de depósito de dinheiro (art. 588, II), nas execuções provisórias de sentença. (c)Para a continuação da obra embargada (art. 940). <d) Para assegurar o preço da arrematação (art. 690). <e) Nas ações executivas, nas mandamentais e nas execuções de sentença, se interveio sentença que pronunciou a nulidade do titulo que serviu de base à ação executiva ou à execução mandamental ou de sentença, ou se a propositura da ação de nulidade sobreveio e a sentença na ação executiva, ou mandamental, ou condenatória, não teve força de coisa julgada; já o Reg. n. 737, arts. 556, § 2.0, e 255, alínea 2.~, mostrava estar à procura da formulação exata desse princípio, sendo, porém, de notar-se que não bastava a sentença, que rescindiu a sentença que julgou improcedente a ação de nulidade, a fortiori, a que julgou improcedente a ação rescisória de sentença em ação rescisória. (f) No caso especial do Código Comercial, art. 477, relativo à extinção da responsabilidade da embarcação (cp. Código Civil, art. 825). (g) No caso do Código Civil, art. 555. (h) No caso do art. 1.166 sobre sucessão provisória (Código Civil, art. 473). (i) No caso~ do art. 1.051, que é o de caução para cumprimento de mandado de manutenção se os embargos de terceiro são recebidos in limine (cf. Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 17). (j) Se o executado apresentou embargos do. devedor em ação executiva de sentença de condenação, em coisa certa, ou em espécie, e o executante quer receber a coisa (art. 623). (1) Se se trata de execução de sentença da condenação em obra ou serviço que possa ser executado por terceiro, prestada por esse a caução (art. 634, § § 2.0, 4~O e 5.0). (m) Quando a caução tem de ser prestada em virtude de contrato

antenupciaí (Código Civil, art. 297). (n) No. caso dos arts. 418 e 453 do Código Civil (tutor ou curador). (o)No caso do art. 580, parágrafo único, do Código Civil, para ser seguro do risco do travejamento da parede divisória. No caso do art. 582 do Código Civil, a caução é preventiva e escapa aos arts. 827-838. (p) A caução do art. 691 do Código Civil, quando a comunicação de vontade do enfiteuta foi feita em juízo, em ação do senhor do prédio, ou fora de juízo: rege-se pelos arts. 80 1-805; se feita em ação proposta pelos credores, pelos arts. 827838. (q) As cauções pedidas em ações constitutivas, e. g., art. 820 do Código Civil e art. 263 do Código Comercial. (r) A caução às custas (art. 835). A caução do art. 729 do Código Civil é preventiva e o seu processo rege-se pelos arts. 801-805; e não pelos arts. 827-838.Bem assim, a caução do proprietário, no caso do art. 730 do Código Civil. A caução do art. 820 do Código Civil não é necessária, nem sequer preventiva processual; é caução regida pelo direito material: pede-se ao juízo, em ação constAtutiva, e a sentença (constitutiva) integra a declaração. de vontade do devedor da hipoteca legal, prodILzíndo a sub-rogação real. O processo é o dos arts. 827-838. A caução~ 189 ‘do art. 1.261 do Código Civil é preventiva, “por notória mudança da fortuna”: o seu processo rege-se pelos artigos 801-805. A caução do art. 1.734 do Código Civil, exigível pelo fideicomissário, também é preventiva e o seu processo rege-se pelos arts. 801-805. A do art. 1.131 (Código Comercial, art. 198) é preventiva, e como tal se rege pelos arts. 801-805. O Código Comercial, arts. 263, 477, 527 e 784, ainda possui outros casos de caução. A do art. 263 do Código Comercial é objeto de ação constitutiva, se pedida pelo cre‘dor, e a finalidade é a sub-rogação pessoal do fiador. O processo é o dos arts. 827-838. O processo da caução referida no art. 477 do Código Comercial, já vimos, rege-se pelos arts. 827-838. A do art. 527 do Código Comercial é preventiva; o seu processo é o dos arts. 801-805. A do art. 784 do Código Comercial também é preventiva e o seu processo é~ processo dos arts. 801805. 2) ESCOLHA DA CAUÇÃO. A enumeração do objeto da caução de modo nenhum estabelece escala de exigências, salvo se lei expressa a criou. O art. 827 por si só não livra o obrigado a dar fiador da obrigação de caucionar com penhor, ou hipoteca, se não tem fiador; nem de dar fiador, se, obrigado à caução real, não possui bens que bastem. Processualmente, o Código deixou ao juiz, a que foi requerida, a .apreciação da satisfação. 3)CAUÇÃO EM SENSO PRóPRIO E EM 5EN50 IMPRóPRIO. A caução em senso próprio é a caução real. No art. 827 mencionam-se espécies de caução e no fim se alude a “fiança”. Esse é o negócio jurídico, que no art. 826 se chama “caução fidejussória”. Uma vez que se falou de caução fidejussória, de fiança, surgem algumas perguntas: apode a fiança consistir em afiançar-se a dívida, que o fiador, com a sua promessa, assumiu? É a sub fiança. A própria subfiança é afiançável, o que estabelece a possibilidade de sub-fiança a sub-fianças. Nada. obsta a que a subfiança seja anterior à fiança, uma vez que se preveja a sua duração. Assim como se pode afiançar a dívida futura, afiançável é a futura fiança. As circunstâncias podem sugerir, ou exigir, que se preste a sub-fiança antes~ de se ter concluído o contrato de fiança. As regras jurídicas sobre fiança são invocáveis, inclusive sobre o benejicium excussionis (Código Civil, art. 1.491). Cumpre distinguir-se da sub fiança, que é fiança da fiança, a retrofiança, que é fiança~ à fiança. Aquela favorece o credor principal; essa o fiador. Quando há subfiador, ao fiador principal chama-se pré-fiador (Vorbiirge). Pode acontecer que haja co-fiadores, próprio& ou comuns, Isto é, A, B, C, que se vincularam separadamente, ou A, B, e C, que assinaram o mesmo instrumento, ou, em Instrumentos diferentes, se fizeram explícitas referências. Se-há nulidade quanto a uma das fianças, isso não atinge as outras, salvo se é de admitir-se que, sem uma delas, as outras não se vincularam (K&nL Kiunc&, Die Mitbúrgschaft, Jherings Jahrbiicher, 87, 131). Nada obsta a que haja fiança e fiança subsidiária, ou as fianças não-plenas ou parciais, em que se determina o~ quanto que cada uma garante.

Art. 828. A caução pode ser prestada 2) pelo interessado ou por terceiro ~). 1)INTERESSADO E TERCEIRO. A caução, no sentido do art. 828, é a caução em senso próprio. Enquanto o

fiador não pode ser o devedor, pode prestar caução quem tem de assegurar o adimplemento da própria divida, ou o que pode resultar de algum julgamento desfavorável. Daí a regra jurídica que alude a interessado ou terceiro. É possível que o próprio devedor, ou o obrigado, não possa prestá-la, ou não queira prestá-la: presta-a o terceiro. Não é de afastar-se a hipótese de haver, no mesmo caso, caução e fiança (e. g.,. quem prestou a caução não pode com ela cobrir tudo que se havia de assegurar, ou o fiador somente garante até certa quantia). 2)INTEREssADO E INTERESSADOS. Se, na ação principal, há, de um lado, duas ou mais partes, pode somente uma garantir o total, ou cada uma, uma parcela, ou todas, solidariamente. Art. 829. Àquele que for obrigado a dar caução3) requererá a citação da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando ria petição inicial ‘): 1 o valor a caucionar2); ii o modo pelo qual a caução vai ser prestada4); Iii a estimativa dos bens 5); 1V a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador 6)• 1) PROCESSO DA AÇAO DE CAUÇÃO. O incidente é provocado em requerimento (que se converte, eventualmente, em petição, art. 831), sempre que a lei não imponha ao juiz a iniciativa. A forma é simples, bastando que se saiba de que processo principal se trata, quem pretende prestar a caução e qual a sua finalidade. O prazo de audição é de cinco dias.~ A omissão de caução, de regra, não constitui nulidade (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executioflibus, VI, 241: “... quoties virtute legis, aut statutI cautio requlritur, solom dari debeat, si ab adversario posteletur”); salvo~ se há lei (J. M. F. DE SOUSA PINTO, Primeiras Linhas, II, 98) que o ordene ao juiz, devendo-se, ainda, nesse caso, distiu guir se a nulidade foi cominada na lei, ou se o não foi. 2)VALOR A CAUCIONAR E ESPÉCIE. A indicação do valor a caucionar e da espécie tem de ser feita no requerimento, para que a parte contrária, ouvida, diga sobre a suficiência e idoneidade da caução. Tratando-se de caução real, o objeto é qualquer bem suscetível de ser gravado de ônus real por vontade da parte. Se comum aos cônjuges, é preciso que conste do requerimento a assinatura dos dois ou dos seus procuradores; se próprio de um deles, a promessa, pelo menos, de que o outro concordará com o penhor ou a fiança. Nos ~casos em que a autorização judicial é necessária, e. g., arg. .ao Código Civil, arts. 427, IV, VI, VII, e 429, deve preceder ao requerimento. O fiador tem de satisfazer os pressupostos subjetivos ativos. O interessado em prestar a caução é que indica o valor e a espécie. Ouvida a parte contrária, o juiz decide quanto à idoneidade da caução. Isso não significa que fique a arbítrio do juiz determinar a espécie, como pareceu ao Relator do Recurso extraordinário n. 61.985, na 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 28 de fevereiro de 1967 (R. T. do S.T.F., 40, 773 5.). 3)PEDIDO PELO CAUCIONANTE~ O art. 829 somente se refere ao requerimento feito pelo caucionante, e não pelo que ‘exige a caução, ou deve ser caucionado. Ponhamos de lado, por método, todos os casos de cauções cautelares regidas pelo art. 830, porque o processo é diferente; e a legitimação ativa pertence exatamente ao que tem a pretensão, e não ao que tem a obrigação de caucionar, a) Na caução de rato, não se pode pensar em legitimação da outra parte. Quando muito, essa parte faz apenas ao juiz comunicação de conhecimento sobre o estado da caução e a infração do art. 37. Ainda que Leia concebida como comunicação de vontade, não no é. A provocação tem de partir do interessado em caucionar. Se esse foi admitido no processo sem a caução, nulo é o processo. b) Nas cauções para impedir a execução de medidas cautelares, a provocação é, por sua natureza, limitada àquele a quem se dirigiu o mandado do juiz. Se o autor da ação de medida cautelar se intromete, tudo se passa como foi dito antes, à letra a). c) Nas execuções provisórias de sentença (art. 588, II), a caução para levantamento de depósito nunca poderia ser “requerida” pelo executado. Se o faz, dá-se o que acima se disse, à letra a). cl) A caução para se continuar a obra embargada (art. 940 e § 1.0) não escapa ao mesmo raciocínio. e) Bem assim, a que se requer para se assegurar o preço da arrematação (art. 690). 1) Não há pedido pelo autor da ação principal no caso do art. 477 do Código Comercial. E nos casos g), do art. 1.051; h), do art. 623. Se o Código houvesse estabelecido proponibilidade pelo credor da caução, teria suscitado confusões e dúvidas graves.

Os juristas não têm prestado atenção a esse ponto, que distingue das cauções processáveis segundo os arts. 826-838 as cauções processáveis segundo o art. 804. 4)MoDo PELO QUAL SE CAUCIONA. O Código de 1973, art. 829, II, fala do modo portanto, da maneira pelo qual a caução vai ser prestada. Aí, não só se trata da espécie de caução, pois há modos diferentes para se prestar a mesma espécie de caução. E. g., parte em depósito em dinheiro, parte em títulos de crédito; fiança por pessoa física ou por pessoa jurídica. 5)ESTIMATIVA DOS BENS OU DO BEM. O enunciado do art. 829, III, distingue-se do que está no art. 829, 1, porque, nesse, “valor a caucionar” é o quanto suficiente para a caução , e, naquele, a “estimativa dos bens” consiste em indicação do valor do bem ou dos bens que servirão à caução. 6)SUFICIÉNCIA DOS BENS QUE ENCHEM A CAUÇÃO E IDONEIDADE DO FIADOR. A respeito da caução, em sentido próprio,o que importa é saber-se se a “estimativa dos bens” corresponde, ou não, ao “valor a ser caucionado”. Quanto à fiança, seja um só, ou sejam dois ou mais os fiadores, o que se tem de apurar é a idoneidade de quem presta a garantia. A idoneidade vai desde a capacidade até os outros pressupostos subjetivos (e. g., poder de afiançar eficazmente, domicílio, vida regrada e moral). A solubilidade é pressuposto objetivo. A penhora ou o arresto ou o seqüestro de alguns bens, ou dos bens, não basta, sempre, para excluir a solvabilidade. Pode haver suficiência, a despeito de medidas executivas ou das medidas cautelares. O domicilio tem de ser no lugar em que se há de prestar fiança. Com isso, quer-se evitar dificuldade na condenação e na execução coativa dos bens do fiador, se ele não adimple o prometido. Se tem dois ou mais domicílios, em qualquer deles pode ser demandado, de modo que satisfaz a exigência quem tem um dos domicílios no lugar em que tem de prestar a fiança. A regra jurídica do art. 1.489 do Código Civil é ius di8positivum: o negócio jurídico, de que se irradiou a obrigação de prestar fiança, pode estabelecer outro lugar para que neles se preste a fiança. Se a obrigação ou o ônus de prestar fiança deriva da lei, só essa lei podia ter previsto outro lugar, ou deixar ao credor a escolha. Quem tem de dar o fiador é que tem o ônus de mostrar a idoneidade do fiador e o domicílio desse. O fiador é estranho à relação jurídica (sem razão, VALENIO CAMPOGRANDE, Tratt ato delia Fideiussione nei dii-itto odierno, 274 s.). Nem o futuro fiador sabe, sempre, onde teria de prestar a fiança. A fim de ser certa a idoneidade ou inidoneidade do fiador, pode ser proposta ação declaratória, para a qual se exige que o futuro fiador declare estar pronto a prestar a fiança. Se não disse onde é que se há de prestar a fiança, entende-se o lugar do adimplemento pelo devedor. Art. 830. Aquele em cujo favor há de ser dada a caução requererá a citação do obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta1) Árt. 831 - O requerido será citado2> para, no prazo de cinco (5) dias, aceitar a caução (art. 829), prestá-la (art. 830), ou contestar o pedido. 1)PEDIDO DA CAUÇÃO E LEGITIMAÇÃO ATIVA. Tem de pedir ao juiz a citação de quem é obrigado a prestar caução a parte a favor de quem tem de ser dada. A caução pode ser a favor de uma pessoa, ou de duas ou mais, se é só uma, ou são duas ou mais as partes contrárias. A citação é para que a preste, sob pena de incorrer na sanção, que a lei ou o negócio jurídico comine para a falta. As vezes, sem ela, o que depende da lei, não pode ser intentada, ou prosseguir a ação. Tudo depende da lei, ou do negócio jurídico, seja contrato ou seja negócio jurídico unilateral (e. g., concorrência pública, promessa unilateral de prêmio, se exigida para o concurso a prestação de caução). Já na palavra “caução” está, etimologicamente, a guarda, cavere. Mas “cautela” já ia mais longe, desde o latim, e nem todas as medidas cautelares concemem à guarda. Mais: há guarda, caução, sem o elemento da cautelaridade, da pretensão à segurança. No Código de Processo Civil, art. 690, diz-se que a arrematação se faz “com dinheiro à vista, ou a prazo de três dias, mediante caução idônea”; e, no art. 1.166, que cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, prestar caução de os restituir. No direito material privado e público, muitos são os textos que se referem à caução, sem que se trate de caução cautelar. Os arts. 829 e 830 tratam da caução, respectivamente, da ação cautelar proponível pelo obrigado a prestá-la e da ação cautelar proponível pela pessoa a favor de quem há de

ser dada a caução. O citado ou aceita, ou a presta, no prazo de cinco dias ou contesta o pedido (art. 831). O fundamento para a ação cautelar de caução está em alguma regra de direito material, ou de direito processual, de que o art. 805 do Código de Processo Civil cogita explicitamente, em substituição de outra medida cautelar. Não havia isso no Código de 1939. A exigência da caução cautelar pode constar de algum negócio jurídico (cf. art. 830). O art. 799, de grande amplitude, após ter o art. 798 falado de poderem ser dadas medidas cautelares não específicas, se há fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação ao direito da outra parte, estatui que pode o juiz impor a prestação de caução. Agora, passemos a examinar a legitimação ativa se quem deseja propor ação é a pessoa que a tem de prestar. Não tem ela de citar a outra pessoa para que preste a caução, mas sim para que a aceite. O art. 831 referiu-se às duas espécies: à do art. 829 e à do art. 830. 2) CITAÇÃO E PRAZO. O Código de 1973, no art. 829, cogitou da citação e do prazo de cinco dias para o citado prestar a caução (isto é, declarar que vai prestá-la), ou desde logo prestá-la, ou contestar o pedido, e. g., dizer que não está por lei obrigado a prestá-la, nem constar de negócio jurídico tal obrigação. No art. 830, a legitimação ao pedido de caução é de quem tem direito a isso e exerce a ação cautelar. Mas, no art. 829, atribui-se à pessoa obrigada à caução, seja em virtude de regra jurídica de direito material, seja em virtude de regra jurídica de direito processual, a legitimação a propor a ação de caução (“requerer a citação”), sendo citada a pessoa a favor de quem tiver de ser prestada. Não há tal duplicidade de legitimação ativa em se tratando de arresto. O obrigado a caucionar, ou quem a outra parte entende que é obrigado a isso, é citado para, no prazo de cinco dias, prestar a caução (faz-se referência ao art. 829, por simples analogia com a atitude do obrigado, se ele mesmo se prontifica a prestar), sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato preveja, ou prestá-la, ou contestar o pedido. Na espécie do art. 829, o autor é o prestante; no art. 830, é quem tem direito a que a outra parte preste. Ali, a atitude do citado é a de quem aceita, ou, contestando, não-aceita, razão por que o juiz imediatamente profere a sentença; aqui. ou o citado a presta, ou contesta o pedido. Nas duas espécies, uma vez que houve contestação, designa-se audiência de instrução e julgamento, salvo se a questão é só de direito, ou, sendo de direito e de fato, não é necessária outra prova. Quanto ao descumprimento do julgado, se foi a favor de quem pediu que o obrigado a caução a prestasse, há de corresponder a aplicação da sanção que por lei ou por algur cláusula negocial foi cominada. Se foi o obrigado a dar caução que propõe a ação, a sentença há de dizer como se há de fazer a caução (pode ser que todos os elementos tenham sido apontados na própria petição). Se o obrigado à caução não atende à sentença, é declarada não prestada a caução.

Art. 832. O juiz pro ferirá imediatamente a sentença: 1 se o requerido não contestar’); II se a caução oferecida ou prestada for aceita2) 4); III se a matéria for somente de direito ou, sendo de direito e de fato, já não houver necessidade de outra prova 3) 5)• 1) CONTESTAÇÃO. Nos processos das cauções necessárias, no sentido estrito do art. 827, ou a) não há contestação e a falta de postulação (afirmação, comunicação de conhecimento) da parte citada importa ser tida como suficiente e idônea a caução, observados, porém, os requisitos do art. 832, II e III; ou 1,) há a contestação, e segue-se o procedimento do art. 833, salvo se ocorre o que se prevê no art. 832, III. A contestação de que fala o art. 831 é comunicação de conhecimento e pedido de que seja repelido o pedido (comunicação de vontade). N~ se veja na carência de contestação, nem na contestação, qualquer declaração de vontade. Se, porém, algum elemento de declaração de vontade (expressa) intervém, trata-se segundo os princípios. Para levar a efeitos de transação ou de desistência precisa ser homologado (arts. 267, VIII e 269, III). 2)OFERECIMENTO OU PRESTAÇAO DA CAUÇAO. Ou o citado, obrigado a prestar caução, a presta (art. 830), ou contesta o pedido (art. 833); ou a pessoa obrigada a prestá-la faz citar-se a pessoa a favor de quem há de prestá-la, e essa a aceita ou contesta o pedido (art. 829>. Ali, houve ação para que o obrigado preste a caução, ou conteste; aqui para que o citado a receba (aceite), ou conteste.

3)QUESTÕES SUSCITADAS. Na ação cautelar de caução, mesmo se a caução é simples expediente previsto em lei, ou em negócio jurídico, pode ser que só haja questão de direito, ou questão de direito e de fato, sem que seja preciso que se produza outra prova que aquela que consta do pedido. Se não há necessidade de outra prova, profere o juiz imediatamente a sentença. Dir-se-á que, uma vez não contestada a ação, hipótese do art. 832, 1, não se precisaria de qualquer exame de questão de fato ou de direito. Mas seria afastar-se a livre apreciação pelo juiz: mesmo se ocorreu contestação, o pedido e a atitude da parte contrária não têm a eficácia de impor ao juiz que julgou imediatamente. Apesar de não ter sido contestado o pedido, pode ter o juiz de considerar inaceitável ou inaceita a caução. Quem contesta não aceita ou não presta, mas quem deixa de contestar, mesmo diante da alternativa do art. 831, pode ser parte de litígio sobre direitos indisponíveis (art. 320, II) e não se ter junto à petição inicial instrumento público que a lei considere indispensável à prova (art. 320, III), bem como parecei ao juiz indispensável a produção de alguma prova, para que ele julgue a ação (cf. art. 832, III). A matéria, a que se refere o art. 832, III, não é só a contestada: é a do pedido em si. A aceitação da caução oferecida ou prestada leva o juiz ao proferimento imediato da sentença (art. 832, II) mas o juiz mesmo diante da atitude do autor e do réu, pode entender que há necessidade de alguma prova. Pense-se nas espécies do art. 17 (litigante de má-fé ou litigantes de má-fé), nos embargos de terceiro que sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens em caso de caução como de depósito, de arresto, seqüestro e outros (art. 1.046). Tem-se de interpretar o art. 832 como cogente para o juiz se não há necessidade de alguma prova. Assim, se não houve contestação, pode haver questão de direito e de fato que exija alguma prova. Se o citado contestou, pode não haver qualquer necessidade de outra prova que aquela ou aquelas que se acompanharam o pedido e a contestação . Tudo isso mostra que é de grande relevância a interpretação dos incisos do art. 832. 4)SENTENÇA CON5TITUTWA. Não havendo contestação, a sentença, que é constitutiva, tem a força de determinar a caução que há de prestar o obrigado. O Código podia construir a força da sentença como constitutiva per se, com a imposição, ou como integrativa. Preferiu a primeira solução, de modo que: a) antes de julgar o processo, não tem o juiz de mandar que se junte a prova da caução, se não se trata de hipoteca, anticrese etc.; b) tratando-se de caucão dita pessoal, antes do julgamento, não tem de ser junta a declaração de vontade que constitua a fiança, ou tomada por termo nos autos, a fim de ser julgado, depois, o processo, pois apenas se exigiu a prova da idoneidade do fiador. Tem-se de atender a que, sob o Código de 1939, a solução que se escolheu foi a segunda. Lembre-se que, no art. 692 do Código de 1939, havia a regra jurídica de ter o juiz de considerar idônea e prestada a caução, “mediante prova de estar constituída a garantia”. A sentença do juiz passou, sob o Código de 1973, a ser simplesmente constitutiva, e não constitutiva integrativa, a fortiori declarativa. Advirta-se que, hoje, muito se mudou com o art. 834 e o parágrafo único. Nas cauções cautelares, é possível o objeto ser promessa unilateral de vontade (e. g., títulos de crédito), ou contrato. Não nos casos em que a lei determinou a espécie de caução, porque a lei restringiu a caução necessária à hipoteca (isto é, à hipoteca e à fiança, à anticrese, à constituição de renda etc.), ao penhor, ao depósito, excluindo a caução promissória e juratória. Só a lei exceptiva pode quebrar a regra juridica do art. 827. A não-observância do art. 802 é causa de nulidade não-cominada (já antes, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 15 de março de 1943, Paraná J., 37, 329). Está essa solução de acordo com os princípios. Se foi concedida ou negada a caução, uma vez que se trata de medida cautelar pendente a lide, ou de caução preparatória, o recurso é o de apelação. O incidente é processado em apenso, que se separa. 5)OCORRENCIA DA CONTESTAÇÃO. Se é contestado o pedido de caução, ou o juiz acolhe a contestação, ou a julga improcedente, caso em que a sentença, apesar de ter sido impugnado o pedido, é constitutiva.

Art. 833. Contestado 1) o pedido, o juiz designará audiência de instrução e julgamento 2), salvo o disposto no nP III do artigo anterior. 1)CONTESTAÇÃO. Tanto na espécie do art. 829, em que o autor é o próprio obrigado à caução e se trata de pedido de adimplemento pelo próprio obrigado a caucionar, como na espécie do art. 830, em que o autor da ação

principal, ou futuro autor da ação principal, pede a medida cautelar, há a cautelaridade. Salvo, frisa o art. 833, se a matéria for somente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não há necessidade de outra prova que a produzida com a petição (art. 832, III), a audiência e julgamento são exigidos. 2)AUDIÉNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. Se o juiz não proferiu imediatamente a sentença, porque houve contestação e a questão não é só de direito, ou de direito e de fato, sem necessidade de outra prova, tem-se, com o retardamento, de proceder à audiência da instrução e julgamento. O juiz, se não houve contestação, ou se o comparecente aceita a caução oferecida ou prestada, ou mesmo se, contestada a ação, a questão é só quaestio iuris, ou se são quaestio luris e quaestio facti, mas o fato não tem necessidade de outra prova, então não precisa ele de designar audiência de instrução e julgamento, e profere desde logo a sentença. Um ponto digno de atenção é o do art. 833, onde se fala de “salvo o disposto no n.0 III do artigo anterior”. Há terceira espécie intercalar, portanto, fora do art. 833, 1.a parte, e do art. 833, 2.~ parte: a) o demandado não contestou; b) o demandado apresentou a sua aceitação da caução oferecida ou prestada; c) o demandado contestou, mas a matéria é só de direito, ou só de direito e de fato, e não há necessidade de outra prova.

Art. 834. Julgando procedente o pedido 1) 2), o juiz determinará a caução e assinará

CAUÇÃO (ART. 834) O prazo em que deve ser prestada, cumprindo--se as diligências que forem determinadas. Parágrafo único. Se o requerido não cumprir a sentença no prazo estabelecido, o juiz declarará ~): 1 no caso do art. 829, não prestada a caução; 11 no caso do art. 830, efetivada a sanção que cominou. 1)CAUÇÃO PEDIDA PELO OBRIGADO À CAUÇÃO. Se a caução foi pedida pelo próprio obrigado à caução (ou por terceiro, em lugar do obrigado), o citado, a favor de quem há de ser prestada, pode contestar, por falta na petição inicial de um dos requisitos do art. 829, ou mesmo por falta da obrigação alegada pelo que se diz obrigado. Contestado o pedido, tem o juiz de determinar a audiência de instrução e julgamento, salvo se a questão ou as questões são meramente de direito, ou de direito e de fato, sem ser necessária outra prova. Ou julga procedente o pedido, caso em que assina o prazo em que há de ser prestada (razão por que não se alude a prazo referido na petição), ou julga improcedente o pedido. Trata-se, nesse e no outro caso, de sentença, como acertadamente diz o art. 832, pois que se trata de ação de petição. As criticas que estão a fazer ao Código de 1973, a esse respeito, são de repelir-se. Se o demandado contesta (e. g., por ser especial a citação imprópria) mas aceita a caução, tem o juiz de julgar de imediato, ressalvada a hipótese de ele mesmo, juiz, entender que tem de ordenar produção de outra prova. 2)CAUÇÃO PEDIDA PELO FAVORECIDO. Se a caução foi pedida pela pessoa em cujo favor tem de ser dada, há a citação para o citado prestar desde logo a caução, ou contestar o pedido. Se o obrigado à caução, sendo citado, a prestou desde logo, de ordinário o juiz profere imediatamente a sentença. Fora daí, só há, para o citado que teria de caucionar, o caminho da contestação. Se a sentença do juiz é favorável ao beneficiado pela caução, tem o juiz de assinar prazo para que o vencido a preste. Além disso, tem esse de cumprir as diligências que forem determinadas.

3)FALTA DE CUMPRIMENTO. Se, no caso de ter a ação partido do obrigado à caução, esse não a prestar, a sentença, a despeito da favorabilidade, foi desatendida, e nada resta. Não houve caução; portanto, nenhum efeito se pode atribuir ao pedido deferido. Se a caução foi pedida pela pessoa que seria favorecida por ela, tem de ser aplicada a pena prevista na lei, ou em negócio juridico. Quem se diz obrigado à caução e propõe a ação cautelar e já a prestou, ou o citado a aceita, ou, sem contestar, se tem de considerar como aceitante, porque, citado, caiu em revelia, e se reputam verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319). A caução lá está e dela pode utilizar-se quem a recebeu, por força da sentença, aí constitutiva integrativa. Se apenas houve oferta do autor que teria de prestar a caução, a aceitação pode ser pela manifestação expressa do demandado, ou em virtude da incidência do art. 319, e o juiz determina a prestação.

Não houve cominação, nem há; a sentença, então, é constitutiva. O modo pelo qual a caução tinha de ser prestada constou da petição. Há o prazo para o autor prestar: se presta, constituída está a caução. Se não presta, há a declaração de omissão do oferente: a desconstitutividade deixa de existir; a declaratividade negativa éque dá a força à decisão do juiz, diante do incumprimento da sentença pelo próprio autor da ação. Pergunta-se: ~qual o recurso quanto a essa decisão? A decisão, a despeito de vir depois da sentença, é sentença, e o recurso há de ser o de apelação. Com a declaratividade da segunda sentença, a constitutividade apagou-se. Se a caução, ao ser proferida a sentença, já tinha sido feita (art. 832, II, verbis “se a caução.., prestada for aceita”) e houve aceitação, a sentença, aí, excepcionalmente (sob o Código de 1973), é constitutiva integrativa, em vez de simplesmente constitutiva, como ocorre nos casos de qualquer outro julgamento favorável da ação cautelar de caução, salvo se a ação cautelar de caução foi cominatória (art. 830, verbis “sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta”, e art. 834, parágrafo único, II). Ai, não há constitutividade, mas sim condenatoriedade. Temos, assim, a propósito das sentenças favoráveis, a sentença constitutiva, a sentença constitutiva integrativa (art. 832, II: “se a caução... prestada for aceita”) e a condenatória (arts. 834, parágrafo único, II e 830).

Art. 835. O autor, nacional 6) ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda 2), prestará, nas ações que intentar, caução suficiente 3) 4) às custas e honorários de advogado da parte contrária 1), se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento 3)~)• Art. 836. Não se exigirá, porém, a caução 8), de que trata o artigo antecedente: 1 na execução fundada em titulo extra judicial9); II na reconvenção 10) 1)FIANÇA Às CUSTAS OU CAUÇÃO Às CU5TAS. A caução às custas, a Sicherheit wegen der Prozesskosten, a cauz~one per le spese, não tem, no direito brasileiro, a extensão de exigibilidade que se lhe atribui noutros sistemas jurídicos. Historicamente, a fonte longínqua está nos praedes sacramenti, quando se impôs pena ao litigante temerário, a favor do tesouro público. Depois, com as estipulações necessariae, praetoriae (L. 52, pr., e L. 5, pr., D., de verbori~m oi»igationibus, 45, 1), judiciales, cautioiw2es, communes (L. 1, D., de stipulatzones praeterizs, 46, 5), há a proteção de crédito eventual. Processualmente, havia in ius vocatw, postulatio, exame pelo Pretor, de que resultava, se favorável, o zussum caveri. Ainda não se tratava de caução pelas despesas. O direito clássico ignorou-a. Só no direito justinianeu apareceu a caução processual, com a sua concepção de hoje, que supõe direito e pretensão a exigi-la. O magistrado não tem arbítrio, observa a lei. Há o direito, a pretensão e a ação, e a pretensão à tutela jurídica. O processo era à parte, acessório. Em 369, Valentiniane e Valêncio estenderam-na contra o réu possuidor da herança, se de sua fé. Em 472, dispensou-se o estabelecimento da temeritas. Em 487, Zenão estatuiu que o vencido tem de sofrer a condenação nas despesas, mesmo sem sua fé. A cautio pro expensis só exsurgiu com a Novela 53, c. 1, 96, c.l, e 112, c.2, nos anos de 537, 539 e 541. Por serem indetermináveis, previamente, os sumptus et expensae, fixavam-se em um décimo de valor da caução (cautio decimae litis, no dizer dos intérpretes). A caução às custas refere-se às taxas judiciárias e não protege o demandante, à diferença da cautio de direito justinianeu, contra faltas do denunciado. ~ de origem germânica (cf. FRANCO NEGRO> La Cauzione per le spese, 111; sem razão, GIUSEPPE CHIOVENDA). No foro moderno afastou-se a caução judicatum solvi, exceto no juizo criminal, ou excepeionalmente no juízo cível (Ordenações Fiipinas, Livro V, Título 117, ~ 6), e em matéria de comércio, quando o capitão de navio estrangeiro, que devia a negociantes da praça, queria navegar e receber os fretes. A cautio judicatum solvi era stipzdatio praetoriae, e não pretensão como a caução às custas, fundada em lei. Sobre a caução às custas, dita fiança às custas, as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, § 6, 1.a e 2.~ partes, regulavam duas espécies: “E sendo requerido pelo réu, que o autor dê fiança às custas, será obrigado a dá-la em qualquer tempo que lhe for pedida; o qual requerimento se fará por palavra em audiência, e se escreverá no processo, sem por isso o feito se retardar, nem se perder termo algum; e não a dando, o Juiz sem embargo disso irá pelo feito em diante, e o autor ficará obrigado a pagar as custas da cadeia, quando nelas for condenado, posto que a isso se não obrigasse. E se o autor for estrangeiro, ou pessoa, que não seja da nossa jurisdição, não dando a

dita fiança no tempo, que lhe for assinado, será condenado nas custas, e o réu absoluto da instância do juízo, da qual absolvição da instância poderá a parte apelar, ou agravar, que no caso couber. E isto se cumprirá, posto que as partes tenham bens e sejam abonados.” Certo juiz, Desembargador das Capelas da Coroa, foi o agravado, por ter estendido ao caso da 1.a parte o que só se referia à 2.~ parte, e a Relação de Lisboa, a 18 de maio de 1709, deu provimento ao agravo. No tocante às custas, não há alçada, de modo que a caução às custas pode ser pedida sem qualquer inviolabilidade da regra jurídica do, hoje, art. 91 do Código de Processo Civil (Relação da Corte, 17 de agosto de 1875, O D., VIII, 252). A regra jurídica do art. 835 que provém da Introdução do Código Civil, art. 18, trasladado, ipsis literis, para o Código de Processo Civil de 1939, e, agora, para o Código de 1973, com pequena alteração redacional, O Decreto n. 564, de 10 de julho de 1850, sujeitava o autor, nacional ou estrangeiro, à prestação de fiança às custas; e o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, seguiu-lhe o exemplo. O Projeto primitivo do Código Civil aboliaa, na esteira que abrira a Convenção da Haia, de 15 de julho de 1905, art. 11. Manter-se na lide é simples dever sem sanção, sem prestação. N~ há actio teneri com tal conteúdo. A caução às custas de nenhum modo assegura o estar em juízo, se há razão para o afastamento. A caução de estar em juízo, se, citada, a pessoa comparece ao juízo, chamava-se cautio in sisti judicio. A caução de restituir a coisa, nas ações zn rem, dizia-se cautio de judicato solvendo, de que nos restam reminiscências, adaptadas à nova concepção dos processos incidentais. Outra caução fora a do autor antes de fazer citar o réu, criadora da situação processual parecida com a de certos depósitos preparatórios. A essa caução do autor, pela justiça do pleito, custas e despesas (Nov. 112, 2, pr.: “... iniuste litem movisse, sumptuum et expensarum...”), foi, excluida, mais tarde, a primeira função (iustae litis), o que passou às Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, § 6, e Livro V, Titulo 117, § 6 (perda e dano, emenda, satisfação e custas). A 29 de novembro de 1832, abolimo-la, quase um século antes da Convenção da Haia; mas a 10 de julho de 1850 (Decreto n. 564) restauramô-la, tendo a Relação da Corte explicitado (30 de abril de 1875, O D., VII, 486) que só se referia a autores ausentes no estrangeiro (cf. Aviso do Ministério dos Negócios da Justiça, 20 de dezembro de 1878). Não tendo o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, e a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, falado da caução às custas, questionou-se se estava em vigor o texto filipino. O Supremo Tribunal Federal, a 23 de abril de 1898, considerou-o ainda vigente, razão, talvez, para que dela não se esquecesse o Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de 1898, art. 12. O Código Civil inseriu-a (Introdução, art. 18), dando-lhe os foros de instituto de direito material civil, que se não lhe enquadra. Felizmente, a Lei de Introdução (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942) não o incluiu. De iure condendo, alguns alegam a) que a exigência, em geral, da caução às custas e a honorários de advogado é óbice ao exercício da pretensão à tutela jurídica, porque se obriga o autor ou o reconvinte a prestações, como se não tivesse direito à Justiça; e outros b) que assim se evita que alguém, demandado, sofra o prejuízo resultante de danos eventuais. Como em a), porém com demasiado rigor, GiuSEPPE CHIOvENDA (La Condanna neile spese giudiziali, 2.a ed., 438). O direito brasileiro não admitiu a generalidade, só há a caução às custas e honorários se ao autor se somam os pressupostos dos arts. 835 e 836. Afastou-se a cauti.o pro expensís dos textos romanos de 537 (Novella 53, Caput 1), 539 (Noveila 96, Caput 1) e 541 (Novella, 112, Caput 2). Aliás, só concerniam a incurabile dis-pendium. Em 1581 quis-se introduzir a caução; e é de lembrar-se a frase do jurista francês BACQUET, no século XVI: Actor voluntarie agit, reus autem ex necessítate se dei endit. (Sobre o que se passou no direito francês, G. MANI>y, La Cautiou iudicatum solvi, 16, L. M&ym~, De la Cauticm zmposée à l’étranger demandeur, F. L4uvroi~, De la Caution iudicatum solvi, e X. DE CASTELJAU, L’Accês des Français devant Les Tribunaux allemand,s et la caution “zudicatum solvi”.) Há os que sustentam: a) ser aconselhada, de íure coudendo, a caução pelas custas e despesas, qualquer que seja a nacionalidade do autor, ou a sua residência, ou a sua ausenda; b) os que só admitem a exigência da caução às custas e despesas aos estrangeiros, ou não só aos estrangeiros domiciliados ou residentes no estrangeiro; c) os que a estendem quanto aos estrangeiros ou nacionais que residem no estrangeiro, ou que do país se ausenta na pendência da demanda; e d) os que preferem c), salvo se têm no país bem imovel ou bens imóveis que assegurem o pagamento. A solução d) é a do Brasil. O fito da caução é não tornar melhor a sorte dos que demandam no Brasil, residindo fora, ou dele retirando-se, pendente a lide (Supremo Tribunal Federal, 28 de abril de 1898). Para suprimi-lo, a Convenção da Haia, de 15 de julho de 1905, teve de estabelecer a executívidade interestatal das sentenças sobre custas e despesas (Convenção, art. 18). De modo que ficou patente a sua necessidade no plano interno (sem razão, CLóvIs BEVXLÁQUA, Código Cimi comentado, 1, 151; Jo~o LUís ALvES, Código Civil anotado, 1, 16), se e enquanto não se adota, no plano supra-estatal ou interestatal, a executividxzde nos outros Estados. O problema, posto em termos tais, tem

suficiente clareza. Qual a natureza das regras de direito interno sobre caução às custas foi discutida no Brasil. EPITÁCIO PEssoA, no voto vencido em acórdão do Supremo Tribunal Federal (19 de janeiro de 1907, caso Bruce Peeble & Company versus Companhia Ferro-Carril de Pernambuco), entendia que o direito a ela era de lei material (substantiva, dizia), e à lei processual somente competia dar a forma, o “modo do exercício desse direito”. O Código Civil, na Introdução, art. 18, acolheu tal qualificação, embora o Decreto n. 3.084, incluindo-a no seu texto, a tivesse por processual. A verdade é que a caução às custas corresponde a pretensão à segurança que tem o réu, e essa pretensão não é civil é de direito judiciário material, podendo estar no Código de Processo Civil, e não no Código Civil ou no Código Comercial, ou qualquer outro, pela mesma razão por que na lei processual se inserem outras pretensões à segurança ou à sentença, ligadas ao exercício da pretensão à tutela jurídica (e. g., arts. 16 e 17, 846, 849 e 850). No art. 835 exige-se a prestação de caução, suficiente às custas e aos honorários de advogado da parte contrária, ao autor, nacional ou estrangeiro, que reside fora do Brasil e não tem no Brasil bens “imóveis” suficientes à segurança do pagamento. No art. 836 afasta-se a exigência da caução na execução de título extrajudicial ou na reconvenção. Ainda no art. 837 se cogita do reforço da caução. Pergunta-se se o art. 835 viola o art. 153, § 4~O, da Constituição de 1967, com a Emenda n.0 1, onde se estatui que a lei não pode excluir da apreciação pelo Poder Judiciário qualquer lesão do direito individual, pois o autor pode não ter meios para, sequer, prestar a caução. Na Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, art. 3•O, cogita-se daquilo que se compreende na assistência judiciária. Tal assistência judiciária é concedida pelos poderes públicos, federais e estaduais, “aos necessitados” (artigo 1.0). Gozam dos benefícios os nacionais ou estrangeiros residentes no país (art. 2.0). Necessitado, ai, é a pessoa “cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família” (art. 2.0, parágrafo único). O art. 835 de modo nenhum exclui a pretensão à tutela jurídica. Supõe -se que o autor da futura ação resida fora do Brasil, ou, se autor de ação pendente, do Brasil se ausente, e que não tenha bens imóveis no Brasil que assegurem o pagamento das custas e dos honorários da parte contrária. Se tal não se estabelecesse, o autor, que não reside no Brasil, ou que dele se ausentou, na pendência da lide, e perdeu a ação, estaria incólume aos prejuízos causados ao demandado, que resultaram das custas e dos honorários do advogado. O autor, ex hypothesi, não tinha no Brasil bens imóveis suficiêntes, nem caucionou conforme o art. 835. Por onde se vê que a medida do art. 835 é acertada, de iure condendo, e não ofende princípio constitucional. O vencido tem de pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocaticios (art. 20). No art. 162, § 1.0, define-se a sentença como o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa; de modo que se levanta a questão de se saber qual a sentença em que se põe fim ao processo de execução, se houve embargos. O art. 794 falou dos casos de extinção da execução, sem cogitar da extinção em virtude do julgamento favorável dos embargos do devedor. Nessa sentença tem-se de aludir ao pagamento das custas e dos honorários do advogado do embargante. Se o embarcante perde, pode ser condenado às custas e aos honorários do advogado do embargado, que foi o exequente. Advirta-se que, para se embargar, se há de atender ao art. 835, porque embargos do devedor são ação . Muito diferente é a situação jurídica de quem reconveio. Ai, o autor vai, na sua ação, contra a ação proposta por outrem, e na mesma sentença se julgam a ação e a reconvenção (art. 318), tendo o reconvinte, se vencido, de prestar aquilo que o autor da ação despendeu. O Código de 1973, art. 836, II, afasta, aí, a exigibilidade da caução, pois que se supõe ter havido interesse do autor da ação em ir à demanda, que não é de execução . 2)OBRIGADOS A CAUÇAO AS CUSTAS. A impropriamente chamada cautio iudicatum solvi, fiança às custas, ou, melhor, caução às custas, que é cautio pro expensis, garantia real ou fidej ussória que o autor presta para que se assegure o pagamento das custas e honorários do advogado da parte contrária, no caso de perder, totalmente ou em parte, a ação, e penas relativas a custas ou de custas. Não se faz de uma vez por todas a fixação do quanto. Pode ser alterado, para mais, desde que as circunstãncias novas mostrem ser necessário. O art. 835 do Código de 1973, como o art. 67 do Código de 1939, fala de autor. Entendia-se também o réu quando ficava na situação de autor, como se dá na reconvenção (sem razão, CLÓvIS BEVILÁQUA, nos seus comentários ao art. 18 da Introdução, ora revogado; com razão, J. L. DE ALMEIDA NoGUElRA, Fiança às Custas, 52). Para que se não incluisse o reconvinte seria preciso que a lei mesma o dissesse, como aconteceu na Ordenação Processual Civil alemã, § 111. O Código de 1973, no art. 836, II, foi explícito: “Não se exigirá, porém, a caução, de que trata o artigo antecedente: na reconvenção”. o interveniente que adere ao autor ou O assistente que poderia ser condenado em custas são obrigados a caucioná-las.

São obrigados: os autores; os litisconsortes deles; os assistentes que se obriguem às custas; os opoentes, os preferentes (Relação da Corte, 8 de maio de 1874, D., IV, 373); o que pede a falência (2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 11 de julho de 1915, R. de D., 38, 366). O réu reconvinte, não residente no Brasil, ou que dele se ausentava durante a lide, era obrigado (MAz.w~ GONÇAL~ER DA SiLVA, Commentarza, 1, 76, não distinguiu; J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, 1, 129, explicitou-o, e J. L. DE ALMEIDA NOGUEIRA, Fiança às Custas, 31, 32, seguiu-o); mas há hoje o art. 836, II. Os intervenientes~assistentes somente estão imunes a caução às custas quando apenas provoquem custas pagáveis pelo réu, ou por alguma das pessoas litisconsorciadas ou aderidas ao réu. O réu não está sujeito a caução às custas (cf. 8.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 7 de maio de 1947, R. F., 115, 495); mas contra ele podem ir medidas cautelares (por exemplo, art. 822) e não está incólume às cauções concernentes à solução da dívida. Quanto aos terceiros embargantes, J. J. C. PER!n~ E SOUsA (Primeiras Linhas, 1, 129) adiantou, por sua conta e risco, que o terceiro embargante, que vem livrar da execução os seus bens, não é autor voluntário (qual o é? salvo malícia). No entanto, o mesmo J. 3. C. PEREIRA E SoUsA entendia obrigado a caução às custas o reconvinte que, segundo a sua classificação, também não seria autor voluntário, o terceiro embargante é obrigado a caução às custas, como quaisquer outro autores, exceto, hoje, o reconvinte. O terceiro que recorre pode ser obrigado a caução às custas. 3) REQUERIMENTO E PRESTAÇÃO. Quando o réu pede a caução, isto é, in limine, ou, durante a lide, a qualquer momento, são aplicáveis ao que se recusar a prestá-la os artigos 24, 29 etc. Deve ser prestada ainda que o processo esteja suspenso (e. g., Código Civil, art. 182, 1; Supremo Tribunal Federal, 4 de julho de 1908). Qualquer que seja a ação, inclusive a de execução de sentença (Relação da Corte, 9 de julho de 1878), excetuada, hoje, a ação de execução de titulo extrajudicial (art. 836, 1). 4)SUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO ÀS CUSTAS. A suficiência é apreciada pelo juiz, de acordo com os fatos. Não tem arbítrio puro, nem limitado. Julga. Deve servir-se, para isso, das informações do escrivão, do contador e mais auxiliares do juízo, e do cálculo do contador do juízo, sem ficar adstrito às informações e aos cálculos. 5)DESAPARIÇÃO DA OBRIGAÇÃO. Desaparece a obrigação de caução às custas: a) se foi previsto o caso em tratado com o Brasil; b) se foi concedido o benefício de gratuidade; c) se cessou a relação jurídica processual. 6)NACIONALIDADE E CAUÇÃO ÀS CUSTAS. A nacionalidade do obrigado a caução às custas não importa. O principio de igualdade formal foi respeitado, com expressiva e simpática isonomia da regra jurídica sobre caução às custas. O que importa é (1, a) o fato de residir no estrangeiro, ou (1, b) o de se haver retirado do Brasil. Qualquer desses pressupostos é suficiente, se concorre o segundo (2) requisito de não ter imóveis no Brasil, que assegurem o pagamento das custas e despesas (“custas” aí está em sentido lato), inclusive honorários do advogado da parte contrária. Na R. de D. (V, 399) apareceu decisão em que se dispensou a caução às custas porque o autor estava representado por alguém que prestara caução de rato. Tal sentença era indefensável. A caução de rato era para suprir, enquanto,procuração regular; nada tinha com o elemento “residência no estrangeiro” ou “ausência no estrangeiro”. O autor com procurador está sujeito a caução às custas; devia estar sujeito, por igual, se o procurador assinava a caução de rato. As responsabilidades podem coincidir; mas os interesses nem sempre coincidem. No caso de procuração em causa própria, a situação e diferente, pela inteira responsabilidade do procurador, “cabendo-lhe o cômodo ou prejuízo da demanda, conforme direito” (Supremo Tribunal Federal, 22 de agosto de 1908, caso G. Fontoura & Cia.). Se o procurator in rem suam reside no estrangeiro, ou se ausenta, ou está no estrangeiro, sem ter bens imóveis que assegurem a execução das custas (lato senso), então, sim, tem ele mesmo de prestar caução às custas e honorários advocatícios da parte contrária. 7)PRETENSAO E AÇAO DE CAUÇÃO ÀS CUSTAS. A ação de caução às custas, acessória e incidente (não há caução às custas antes da citação, observados os arts. 829-831), corresponde à pretensão do réu à asseguração, de que falamos sob os arts. 796-812; aí, pretensão à asseguração das custas e despesas do processo. A sentença é

mandamental, como o é a ação. Como caução pendente a lide, segue o rito processual dos arts. 826-834. a) Da decisão que defere cabe recurso de apelação. b) Da decisão que indefere o pedido de caução às custas também cabe apelação. c) Da que extinguiu o processo, porque o autor não prestou a caução, também é de interpor-se o recurso de apelação, com fundamento nos arts. 267 e 513. d) Da decisão que julga a caução prestada, sem ~er havido contestação, o recurso é o de apelação. Do despacho que manda depositar a importância arbitrada (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação, 21 de julho de 1911, R. de D., 37, 125, 126) e do que fixe o quanto da caução (2.~ Câmara Cível, 16 de julho de 1915, R. de D., 38, 363) não cabe recurso. CAUÇIO (ARTE. 837 E 838) 8)PRÉ-ExcLUsÃo DO DEVER DE CAUCIONAR. A pré-exclusão do dever de caucionar pode dar-se por ser co-proprietário o autor (cf. EMILIO MÁCER, jurista do tempo de Caracala, na L. 15, § 1, D., qui satzsdare cogantur vel iurato promittctnt vel suae promissioni committantur, 2, 8, verbis “aut ex asse aut pro parte”), ou por se tratar de enfiteuta, com bens suficientes (L. 15, § 1, onde, aliás, “id est emphyteuticum” é interpolação). Não basta ter direito real sobre coisa alheia (e. g., usufruto; L. 15, § 1: “eum vero, qui tantum usum fructum habet, possessorem non esse Ulpianus scripsit”). Se aliena a propriedade, pode ser-lhe exigida a caução (cf. L. 15, § 7). Desde o momento em que o autor ou outro figurante obrigado a custas promete alienar imóvel que tem (précontrato), ou o vende, ou o troca por bem móvel, ou o doa, ou por outro modo tem de prestar, não pode alegar ter imóvel que baste, se não tem outro que satisfaça o pressuposto. Bem assim, se tem imóvel ou imóveis, mas está insolvente ou falido, ou se o imóvel foi arrestado, penhorado ou de outra maneira constrito. 9)LIMITAÇÕEs AO DEVER DE CAUÇÃO. O Código de 1973 estatuiu, no art. 836, que não há dever de caução por parte de quem exerce ação executiva fundada em título extrajudicial; bem assim se o réu reconvém. A segunda solução afastou-se da tradição, porque reconvinte é autor. 10)RECONvENÇÃO E CONTRA-RECONVENÇÃO. Se contra o reconvinte o autor ou alguém na situação de autor reconvém, quem assumiu a atitude de exercer o ius reconveniendi pode invocar o art. 836, II. Trata-se de reconvenção à reconvenção (Tomo IV, 166 s.).

Árt. 837. Verificando-se no curso do processo que se desfalcou a garantia, poderá o interessado exigir reforço da caução1). Na petição inicial, o requerente justificará o pedido, indicando a depreciação do bem dado em garantia e a importância do reforço que pretende obter. Art. 838. Julgando procedente o pedido2), o juiz assinará prazo para que o obrigado reforce a caução. Não sendo cumprida a sentença, cessarão os efeitos da caução prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da açao ou o recorrente desistido do recurso. 1) REFORÇO DA CAUÇÃO. Se, no curso do processo, se verifica que a garantia é insuficiente, o interessado pode pretender que se reforce a caução. A causa pode ter sido devida a desvalorização em dinheiro do bem dado em garantia, ou a defeito aparecido, ou a deterioração sem culpa do depositário, ou o aumento da dívida garantida (e. g., com a demora do processo, tem-se de aplicar cláusula negocial de correção monetária). Na petição, tem o interessado de fundamentar o pedido. 2) PROCEDÉNCIA Se o juiz julga improcedente o pedido, cabe apelação, porque os arts. 837 e 838 não trataram o assunto como simples requerimento, a que corresponderia decisão interlocutória, mas sim como sentença. Se julgado procedente, o juiz assina o prazo para o reforçamento. Findo o prazo, com o cumprimento, está integrada a caução; sem o cumprimento, ou há o recurso de apelação, interposto por quem fizera a caução inicial e a reforçara, ou ele não a reforçou, caso em que se tem como cessados os efeitos da caução prestada e ter desistido do recurso. O obrigado a caução fica sujeito à sanção que a lei ou o negócio jurídico cominara (art. 830). Se ele recorrera da decisão sem o reforçamento dentro do prazo, o que se há de entender é que desistiu do recurso, cessando os efeitos da caução que fora prestada. Diante disso, há a sanção prevista em lei ou em negócio jurídico. Ficou também sem qualquer efeito a caução se fora prestada, a pedido do obrigado que, aí, desistiu da ação de caução que propusera (art. 829).

SEÇAO IV Da busca e apreensão ~) 1) CONCEITO. Sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se manda exibir a coisa, para se produzir a prova ou para se exercer algum direito, e se não preceitua o devedor, ou possuidor da coisa, a que a apresente, diz-se que há busca e apreensão. O conceito de “busca” e o de “apreensão” fundiram-se ai mais ainda do que em “perdas e danos”. Não representa dois atos autônomos, posto que haja dois atos; nem atos simétricos, enantiomorfos, como em “compra-e-venda”. Há seguimento,o buscar e o apreender, que depende do bom êxito da busca. Deposita-se o menor, cujos pais litigam, havendo razão para isso; expede-se mandado de busca e apreensão quando os menores se acham, indevidamente, em poder de terceiro (Corte de Apelação de São Paulo, 19 de dezembro de 1934, R. dos T., 96, 425); ou quando um dos pais o escondeu, ou está a fugir com ele, ou em caso, por exemplo, de evasão de colégio. A busca e apreensão vinha do direito processual penal, supõe certa linde com esse, senão mesmo certo terreno comum. A busca e apreensão pode ser de coisas ou de pessoas. Sempre que é contra a lei a guarda de menores, cabe essa medida preventiva, quase sempre preparatória. Em certas ações sobre posse de menores, a busca e apreensão é conteúdo do mandamento mesmo da sentença mandamental. Além dessas duas espécies (medida cautelar, eficácia imediata da sentença mandamental), o Código conhece terceira espécie, que é a da busca e apreensão da coisa nas ações possessórias e noutras ações executivas, lato sensu, e ainda quarta espécie, que é a busca e apreensão como efeito da execução de sentença (art. 625). Não se confundam, portanto, as quatro espécies. A primeira é ação cautelar, processo preventivo, preparatório ou pendente a lide. É medida cautelar, de modo que não constitui o conteúdo da sentença na ação principal. Se essa é mandamental, adiantou-se o mandamento; porém isso não apaga a acessoridade e preventividade do primeiro processo, necessariamente preventivo, ou só utilmente preventivo. Muito diferente é o que se passa quando tratando-se de coisa ou de pessoa, não importa o réu da ação principal dá ensejo a que a sentença executiva (ações executivas lato sensu, como as executivas de títulos extrajudiciais e as possessórias) substitua o mandado próprio pelo de busca e apreensão, ou a que a sentença mandamental conceba a sua eficácia própria como de busca e apreensão, ou a que a sentença com efeito executivo venha a ter na sua execução a concepção do art. 625. Não é verdade, portanto, que o Código de 1973 ou o de 1939 se haja afastado da legislação anterior (Códigos de Processos Civil de Minas Gerais, art. 1.325; de Pernambuco, art. 1.316, parágrafo único; de Santa Catarina, art. 1.724), que punha a matéria “na execução da sentença” da dissolução da sociedade conjugal etc. Alguns Códigos disciplinavam a busca e apreensão acessória; mas, faltos de conhecimentos científicos sobre a natureza das ações, não obtiveram solução técnica compreensiva. O do Paraná, art. 566, chegara a certa generalidade (“As buscas e apreensões quando indispensáveis a execução dos mandados do juiz serão por estes ordenadas, aplicando-se ao caso as disposições do Código de Processo Criminal”), e pôs o texto como regras jurídicas sobre “processos preparatórios e incidentes”. O Código de 1939, no art. 676, III, só se referia à busca e apreensão pedida como preparatória (e. g., para ação de reivindicação do objeto roubado, para a ação de destituição do pátrio poder), ou como preventiva pendente a lide (art. 686). Nunca à busca e apreensão em ação de execução de sentença, que por sinal não se submetia ao processo dos arts. 684-686. O Código de 1939 explicitou que se permitia a busca e apreensão de mercadorias em trânsito. Entenda-se que só se admitiu a stop page in transitu se o direito material não excluia a livre circulação da mercadoria. O que o Código veio estabelecer foi o apagamento de qualquer dificultação por parte do direito processual. Além disso, a busca e apreensão ~ do art. 676, III, medida preventiva, era subordinada à existência de algum dos motivos do art. 675. No Código de 1973, o art. 829 diz que a busca e apreensão podem ser de pessoas ou de coisas. No art. 840 explicitou que na petição inicial se expõem as razões justificativas da medida e a ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Dedicam-se os arts. 841-843 à busca e apreensão, no tocante ao seu procedimento, assunto dos comentários que vêm após estas notas. A busca e apreensão de incapazes pode ser medida de exercício do pátrio poder (Código Civil, art. 384, VI), de tutela, ou de curatela, ou medida cautelar. As duas espécies são inconfundíveis. Para que se trate de medida cautelar, é preciso que se exerça pretensão à segurança, isto é, que se invoque algum dos fundamentos de que tratam os arts. 839, 798 e 888, II. A ação de busca e apreensão é ação mandamental, ao passo que executiva a ação de vindicação, que não se identifica com a ação de reivindicação, porque incapazes são pessoas, e não coisas, res. É ação de vindicação, sem ser ação de reivindicação.

A vindicação de menores e incapazes, que tenham de ficar sob a guarda de alguém, principalmente a vindicatio fiUi, é ação restitutória, que ULPIANO (L. 1, § 2, D., de reLindicatwme, 6, 1) admitia, sem a reputar rei vindicatio, por haver causa legitima. O interdictum de liberis exhibendis, item ducenclis, já existia antes, com a prática pretória (D., de liberis exhibendis, item ducendís, 43, 30). Vindica-se poder, direito, e não coisa, res Ação vindicatória é executiva com eficácia de prévia deda ratorzecyÃi,je e imediata condenatoriedade, e está no art. 384, VI, do Código Civil, que se há de invocar, analogicamente, a respeito dos tutores e curadores. Quando se apontam elementos das medidas cautelares para se dizer que umas são mais fracas do que as outras (e. g., a busca e apreensão mais fraca do que o seqüestro) por vezes se desatende à característica de cada uma. O que importa é a finalidade da medida cautelar, e não o meio que se emprega para se atender ao que se previne, o que se há de levar em consideração é se há cautelaridade, ou se não há. Há a busca e apreensão de menor ou incapaz, ou de coisa, em virtude de sentença sem ser cautelar a medida. A medida do art. 888, V, relativa a depósito, de menores e incapazes, é cautelar, mas pode anteceder a busca e apreensão, por ser necessária; bem assim, na espécie do art. 888,VII. O art.362 é quanto a efeito do devedor descumprido de exibir documento ou coisa. Falase de mandado de apreensão , mas é possível que tenha de haver a busca, por não se saber onde está o que se tem de exibir. A busca e apreensão cautelar é medida preventiva, preparatória, ou pendente a lide, ou à parte, se ocorre uma das situações a que se refere o art. 798. Não percebeu a diferença, que é essencial, entre a ação de vindicação e a ação cautelar de busca e apreensão, o Supremo Tribunal Federal, a 13 de setembro de 1951 (R. F., 141, 215). Na acão cautelar de modo nenhum se pode pensar em aplicação do art. 394 ou do art. 395 do Código Civil, nem aplicar, definitivamente, o art. 327 do Código Civil (7.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de julho de 1949). As ações modificativa e extintiva do pátrio poder pode ser cumulada a de busca e apreensão; se essa é actio indicati daquela, ou se essa é proposta cautelarmente, com caráter preparatório, ou pendente a lide. Legitimado à ação de vindicação, de que aqui se cogita, somente é quem alega e prova ser o titular do pátrio poder, ou ser o tutor, ou o curador; ou quem tem a guarda do incapaz. Aquele não tem ação contra esse; esse tem contra aquele. Se o titular do dever e direito de guarda não exerce a ação, aquele pode exercê-la contra terceiro. Se o titular do pátrio poder, tutela ou curatela tem algo a alegar contra o titular do direito de guarda, a ação de busca e apreensão somente pode ser cautelar, até que se decida quanto à desconstituibilidade ou nãoconstituibiidade do direito. O rito especial somente concerne à ação cautelar. Daí a vantagem de se propor, antes ou ao mesmo tempo que a ação vindicativa, a ação cautelar, mais expedita. O art. 888, III, fala de posse provisória dos filhos, em casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento; o art. fi88, V, do depósito de menores ou incapazes castigados ímoderadamente por pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos a prática de atos contrários à lei ou à moral; o art. 888, IV, do afastamento do menor, que tiver de contrair matrimônio contra a vontade dos pais. Nas referidas espécies de cautelas pode dar-se que seja preciso decretar-se a medida cautelar de busca e apreensão, preliminar do depósito. Na espécie do art. 888, IV, tanto o menor quanto o titular do pátrio poder, tutela ou curatela (Código Civil, art. 183, XI) podem pedir depósito cautelar. Nas espécies do art. 888, V, a medida cautelar pode ser pedida pelo incapaz, ou pelo Ministério Público, por provocação de qualquer pessoa. A medida de busca e apreensão pode ser decretada sempre que necessária à realização do depósito, ainda que se inclua, de ofício, na decisão que defira o pedido de depósito. A competência para a decretação da busca e apreensão cautelar de incapazes é a do juízo do lugar o~ide tem domicilio o titular do pátrio poder, ou onde foi da~d&ã função ao tutor ou curador; ou a do juiz do lugar onde se ache o incapaz. Dizer-se que é a do juízo do lugar da residência de quem se diz titular do pátrio poder, tutela ou curatela, como fez a 8.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 22 de janeiro de 1952 (R. dos T., 212, 587), não tem apoio em lei, salvo para os casos de subsidiariedade. A ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de março de 1948 (R. dos T., 173, 912), confirmou decisão do Juiz de São José do Rio Preto, que, em sustentação , dizia: “A medida preventiva de busca e apreensão, destinada a assegurar cumprimento do julgado, pode ser concedida sem produção de prova e audiência de terceiro detentor dos bens. A proteção pode ser concedida de plano se provável que, realizada a audiência da parte, a medida se torne ineficaz”. A confusão do julgado é gritante. A medida que dá cumprimento a julgado não é assecuratória, nada previne, nada cautela. Ou se trata de cumprimento por mandado imediato, ou de cumprimento por mandado mediato: na primeira espécie, não se precisa promover, e haveria, na falta, reclamação do interessado ou dos interessados; na segunda espécie, ter-se-ia de pedir a medida mandamental ou executiva.

Para que a medida de busca e apreensão de bens não seja ilegal, é preciso que alguma regra jurídica permita medida cautelar ou executiva. Assim, para que se apreenda mercadoria como contrabando, não basta que não tenha sido manifestado; é necessário que se tente introduzir no País o bem: não é bastante que esteja a bordo (Tribunal Federal de Recursos, 13 de maio de 1954, D. da J. de 10 de maio de 1955), salvo, e. g., se há recebimento de mercadoria estrangeira por navio brasileiro que não navega pelo estrangeiro, ou que teve de ajudar navio estrangeiro. A busca e apreensão, como medida cautelar, de modo nenhum se há de confundir com o ato de busca e apreensão que deriva de mandado do juiz, em se tratando, por exemplo, de entrega de coisa certa na ação executiva. Se o devedor, citado para satisfazer a sentença, com a entrega da coisa, ou, se quer opor embargos, com o depósito (arts. 621 e 622), não a entrega, nem a deposita, expede-se o mandado de busca e apreensão do bem móvel, como se faria com o de imissão de posse de bem imóvel. Aí, nada há de cautelar. Mesmo se ainda se vão discutir os embargos, a medida foi um dos atos para se atingir a finalidade da ação executiva. Diferente é o que se passa com a busca e apreensão de que cogitam os arts. 839-843, que consiste em medida de ação cautelar, quer de “coisas” quer de “pessoas”. Nada se está a executar; apenas se acautela. Constrição emergencial, a busca e apreensão pode ser medida facilitadora da execução do mandamento de outra medida preventiva; então, é ao art. 625 que se há de pedir o elemento analógico, e não ao art. 839. Assim, se foi ordenado o seqüestro ou o arresto, ou a exibição, e o réu foge com a coisa, executa-se o mandado ad instar do art. 625. A busca e apreensão é mandamental. A sua sentença nada preponderante declara; nem condena; nem constitui; nem executa. A posse fica ao juízo, para que se dê à coisa o destino devido. A eficácia não vai além disso; de modo que os atos de disposição são apenas ineficazes se contravêm ao mandado. O recurso é o de apelação, se foi denegada, ou concedida, como preparatória de ação, ou mesmo pendente a lide. Trata-se, aí, de outra ação.

Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou coisas 1)~ Art. 840. Na petição inicial2) exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado3). 1)OBJETO DA BU5CA E APEEEN5AO A busca e apreensão consiste em apanhar-se bem, ou pessoa, ou apanharem-se bens, ou pessoas. Para que caiba a medida cautelar, é preciso que alguma regra jurídica, de direito material ou processual, haja estabelecido que se possa pedir ou que haja atribuído ao juiz a competência para decretá-la de ofício. 2) PETIÇAO INIcIAI.~. Se a decretação da medida de busca e apreensão não pode ser feita de ofício, há de ser apresentada a petição inicial, para que, com o ato judicial, se estabeleça a relação juridica processual entre o autor da ação cautelar e o juiz. A medida é determinável sem audiência da parte ou das partes (arts. 797 e 841). A expedição do mandado é ato sentencial. O pedido há de ser feito ao juiz da causa. Se preparatória, ao juiz competente para conhecer da ação principal (a 800). Nos casos urgentes, se a causa estiver em tribunal,”competente é o relator do recurso (art. 800, parágrafo único), ou da ação de competência originária do tribunal. A parte que é atingida pela medida pode contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir, no prazo de cinco dias, contados da execução da busca e apreensão, uma vez que a espécie cabe no art. 802, parágrafo único, II. Se há a contestação, o juiz designa audiência de instrução e julgamento, se há prova a ser produzida (art. 803, parágrafo único). Se não há, tem ele o prazo de cinco dias para decidir (analogia com o art. 803, in tine). 3)REQUISITO DA PETIÇÃO INICIAl.. A petição de busca e apreensão tem de satisfazer, como ocorre com as outras medidas cautelares, os requisitos do art. 801. Além disso, tem de expor as razões que justifiquem a medida e fazer comunicação de conhecimento quanto ao lugar em que está a pessoa ou a coisa que se quer buscar e apreender.

Art. 841. A justificação prévia 1) far.-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o

alegado, expedir--se-á o mandado que conterá: 1 a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligencia2); 11 a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar3); 111 a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem4). 1) A justificação prévia faz-se em segredo de justiça, se Indispensável. Quase sempre o é, porque, com a divulgação do que vai ocorrer, é possível que seja retirada do lugar a pessoa ou a coisa sobre a qual vai recair a medida. ~ preciso que esteja provado o que baste para a expedição do mandado. Uma vez deferido o pedido, expede-se o mandado, a que a lei exige que contenha a indicação da casa ou do lugar em que há de ser feita a busca e apreensão, pressuposto, como vimos, da própria petição, mas alterável se o juiz velo a ter conhecimento de mudança. Outro elemento essencial, além da descrição da pessoa (não só a qualificação), ou da coisa procurada, é de esclarecer-se qual o destino que se vai dar à pessoa, ou à coisa. O juiz que ordena a expedição do mandado tem de assiná-lo. 2)INDICAÇÃO DA CASA OU LUGAR. Embora o art. 841,1, somente fale da casa ou do lugar em que se deve efetuar a diligência, havemos de entender, por exemplo, que há edifício em que a coisa pode se achar no apartamento A ou no apartamento B, ou há uma casa em que há duas entradas e não se sabe em qual das partes está a coisa. Uma vez que se mencionou o apartamento ou a casa, a busca pode ser em todo o lugar indicado. 3)DESCRIÇÃO DA PESSOA OU DA COISA E INTIMAÇÃO. O que se tem por fito é individualizar aquilo que se busca e se vai apreender. Tratando-se de pessoa, é fácil individualizá-la pelo nome, pela altura, pela cor ou pela idade e outros elementos. Se a pessoa ainda não fala, ou não fala, ou não ouve, os elementos individualizantes são da maior relevância. Pense-se na busca e apreensão de criança recém-nascida ou de poucos meses. Sempre que se busca e apreende há um fito da medida cautelar, razão por que se há de dizer o que há de ocorrer após a apreensão. 4)ASSINATURA DO JUIZ. A busca e apreensão é conteúdo do mandado judicial. O juiz tem de assinar. O art. 841, III, fala de “ordem”. Melhor teria sido que só se referisse a. mandado (cf. art. 841).

Árt. 842. O mandado será cumprir por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas 1) § 1.0 Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada2). § 2.0 Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas3). § 30 Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois (2) peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão4). Art. 843. Finda a diligência 6), lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas 5)• 1)CUMPRIMENTO DO MANDADO. São dois oficiais que cumprem o mandado de busca e apreensão. Cabe a um deles lê-lo ao morador, ou à pessoa encarregada da guarda da coisa, ou que se acha no lugar em que se colocaram as coisas, ou a coisa, ou se deu guarida à pessoa procurada. Há a intimação para abrir as portas, ou a porta, ou o portão, ou qualquer peça de fechamento. Pode acontecer que as coisas sejam animais que se acham no cercado. O que importa é que o interessado retire os óbices à entrada e à apreensão. Se a pessoa sob cuja guarda estão os bens ou a pessoa, ou as pessoas, está em hotel, ou pensão, ou outro prédio alheio, convêm que os oficiais de justiça chamem o porteiro ou gerente para que os acompanhe.

2)ARROMBEAMENTO DAS PORTAS. Se os oficiais de justiça não são atendidos, arrombam as portas “externas’~ (entenda-se: de entrada na casa ou no apartamento), bem como as internas e quaisquer móveis onde pensarem que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada. Nada obsta a que eles, n\o sendo atendidos, mostrem ao gerente ou porteiro do prédio, em que se acha o apartamento, o mandado, ou o leiam, e o intime a usar a chave que tem, a fim de se evitar o arrombamento. Se o gerente ou porteiro se recusa, a solução é arrombar. Se o móvel em que se acha o bem é cofre e é preciso abri-lo, podem os oficiais tomar as providências para a abertura, ou deixá-lo sob vigilância policial, para que se chame quem possa abrir, ou quem tenha instrumentos que sejam eficientes. 3)TESTEMUNHAS. O art. 842, § 2.0, diz que os oficiais de justiça têm de ser acompanhados de duas testemunhas. Pergunta-se se essa exigência é a) para o caso de qualquer diligência inicial de busca e apreensão, ou b) somente para o caso de a pessoa vitimada recusar-se à abertura. A resposta tem de ser no sentido de a), porque, para só sei concernente ao caso b), a frase teria de estar no § 1.0. Em vez disso, é de outro parágrafo, o § 2.0). Mais ainda: finda a diligência, os oficiais de justiça lavram o auto e assinam-no com as testemunhas. 4)EXIGÊNCIA DE DOIS PERITOS. No § 3~O supõe-se que se precise de perícia nas espécies que ele aponta, por ser indispensável à confirmação de ter havido violação de direito autoral, ou qualquer outro direito que sela ligado à profissão ou atividade artística, ou de autor, ou de intérprete, ou de executante, ou produtores de fonogramas e órgãos de radiodifusão, ou qualquer outra produção similar. 5)AUTo DE BUSCA E APREENSÃO. Após a busca e apreensão, lavra-se o auto em que se têm de mencionar todas as ocorrências relevantes, inclusive acidentais, e, após as assinaturas dos oficiais de justiça, têm de estar as das duas testemunhas, e, se peritos funcionaram, as desses. 6) JURÍDICAS INVOCÁVEIS. Os arts. 796, 800, 801 e 802 incidem. Trata-se de um dos casos excepcionais a que se refere o art. 797, de modo que o juiz pode determinar a medida de busca e apreensão sem ouvir a outra parte. Feita a busca e apreensão, o demandado é citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que tenha de produzir (art. 802). O art. 803 incide, se não há contestação. A medida de busca e apreensão de coisa pode ser substituida pela prestação de caução, sempre que caiba no caso e baste para evitar lesão ou repará-la integralmente (art. 805). As outras regras jurídicas gerais são invocáveis se não se chocam com os arts. 840-843. SEÇÃO V Da exibição ‘)-“) 1)AÇÃO AUTÓNOMA E AÇÃO PREPARATÓRIA. As leis processuais não precisam cogitar das ações de exibição, se não são ações cautelares, ou preparatórias, de exibição, ou, dentro das ações em andamento, para produção de provas. A tais ações compete o rito dos processos de conhecimento ou de execução. O direito, a pretensão e a ação nasceram no direito material e apenas se exerce a ação (no sentido processual), que resulta da pretensão jurídica pré-processual. Posto que não haja regra jurídica especial sobre a ação de exibição, a actio ad exhibendum, convém antes tratarmos das ações cautelares de exibição, como preparatórias de alguma ação, ou de algumas ações . 2)CONCEITO E NATUREZA DA AÇÃO DE EXIBIÇÃO. A actio ad exhibendum era pressuposto indispensável, em muitos casos, da rei vindicatio. Se o bem não estava in jure, era exercidas a ação (pessoal) de exibição. O demandado que não queria discutir a propriedade estava exposto à exibitória. Dava-se o mesmo a propósito de outros direitos reais (usufruto, penhor), antes de o possuidor, despojado da posse, exercer o interdictum utrubi, ou em se tratando de legatário ou de terceiro a que coubesse a faculdade de eleição para determinar o objeto legado, ou de quem tivesse de reparar o objeto (ad eligendum, ad separandum; cf. G. DEMELITJS, Die Exhibitionsptlicht iii ihrer Bedeutung flir das classische ?~nd heutige Recht, 96). No direito romano, a actio ad exhibendum era para se obrigar o demandado a apresentar o bem ao pretor, se não queria ser parte no processo. Também a tinha quem por via judicial queria exercer o seu direito de usufruto ou de penhor,

se despojado da posse, ou o legatário, ou quem devia escolher o objeto legado. O demandado podia ser possuidor, ou tenedor. Tinha de ser condenado a prestar o que se fixasse, ou a exibir; mas o direito justinianeu afastou o princípio da condenação pecuniária. Seja como for, no passado e hoje, a exibição é exigível porque há interesse de outrem, legítimo, para que se exiba. A falta de exibição é omissão ilícita, de modo que o ato ilícito, em si, ainda não foi cometido, mas já se prevê, e se evita, se condenado o demandado. Com a exibição do bem ou do documento, não se consegue o que se exibe. ~ o senso técnico de exhibere (L. 22 e L.24e, D., de verborum signijicatione, 50, 16), inconfundível com os sensos~ atécnicos, que aparecem noutros textos (e. g., L. 2, § 1, D., de periculo et commodo rei venditae, 18, 6; L. 57, D., de legatis et fideicommissis, 30; L. 47, D., de actionibus empti venditi, 19, 1). Já no direito romano havia regras jurídicas sobre a exibição de documentos, O documento que se achava em poder de outrem, possuidor ou tenedor, podia ser objeto de pretensão exibitória de quem nele inseriu manifestação de vontade, ou outra manifestação, ou para quem outrem a fez, uma vez que haja influido em sua esfera patrimonial (L. 3, § 14, e L. 9, D., ad exhibendum, 10,4). A exibição de bens móveis era a mais frequente. Porém nada se opunha àexibitória de bens imóveis (L. 8, D., ad exhibendum, 10, 4: ..... nam si fundum vel hominem petiero et heres ex eadem causa possidere coeperit, restituere cogitur”). Sem razão,G. DEMELIUs (Die Exhibionspflicht in ihrer Bedeutung flir das classische und heutige Recht, 62 s.). A exibição de bem móvel ou imóvel distingue-se da exibição de documentos. Para aquela, é preciso que a pessoa tenha pretensão de direito real ou pessoal sobre o bem, ou que precise da exibição para saber se tem tal pretensão (e. g., A é dono do relógio e pede a exibição do relógio, que está com B, para saber se é o seu, ou tem penhor do relógio e quer saber se o relógio que está com B é o que O lhe empenhou). A pretensão pode ser condicional ou a termo. O direito pode ser formativo gerador, modificativo ou extintivo. Quem tem direito à retrovenda é legitimado. O editor ou quem tem direito à edição, inclusive pré-contratual, pode exigir a exibição, com ou sem o exercício da pretensão àentrega do original (cf. Ei~íci~ JUNG, Anspruch auf Einsichtsgestallung [§ 810 BGB.] vermóge Urheberrechts, Jherings Jahrbiicher, 70, 210 5.). Aliás, advirta-se que, no sistema jurídico brasileiro, há a ação possessória no tocante àpropriedade intelectual e à industrial. 3)PRES5UPOSTO5 DA AÇAO DE EXIBIÇÃO. Tem-se pretendido que o documento há de ser inteligível para muitas pessoas, ou grupo considerável de pessoas, porém não há tal exigência. Por outro lado, não importa se é escrito, ou impresso, ou dactilografado, ou gravado, nem se há de exigir que não tenha abreviatura (P. MEEXEL, Die Urkunde im deutschen Strajrecht, 253), ou não seja esboço ou punctaçáo. A procuração pode ser de interesse para quem a outorga, como para o outorgado, ou os outorgados, ou para a pessoa que haja de figurar no negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu, ou mesmo que tenha de figurar ativa ou passivamente em ato-fato juridico (e. g., pagamento). Terceiro pode ter interesse, mas isso depende das circunstâncias (cp. E. SIEGEL, Die Vorlegung von Urkunden im Prozess, 24) e dos elementos ligativos.) A pretensão à exibição também existe em direito material, e não só em direito processual. Uma vez que alguém tenha interesse legitimo em ver, ou ver e examinar, documento que se acha em poder de outra pessoa, pode exigir a exibição, se há relação jurídica entre o interessado e a outra pessoa, ou relação jurídica entre o interessado e terceiro, ou em que alguém haja exercido, com a outorga do interessado, poder de intermediário ou de mediador. Entendiam 3. H. LIPsrrJs (Das attische Recht und Rechtsverfahren, 585 5.) e J. PARTSCH (Griechisches Biirgschaftsrecht, 1, 308 5. e 340) que a actio ad exhibendum proveio do direito ático. Argumentou-se em contrário que a ação ática tinha extensão que a ação romana não conseguia (GmWARD BESELER, Beitrage zur Kritilc der rõmischen Rechtsquellen, 1, 33 s.). A ação podia ser dirigida contra o possuidor de documento, ou contra o simples tenedor, posto que o negue GERHAE.D BESELER (Beitrage, 34 5.). ~ digno de nota que, originaríamente, a ação exibitória era ação condenatória; não se condenava à exibição, mas ao valor do documento ou da coisa, se não exibisse (condemnatio pecunharia). O direito justinlaneu fê-la ação mandamental; se o demandado não atendia ao mandado de exibição, a autoridade judiciária executava-o. A finalidade era a produção de prova, não o adimplemento de dever de exibição (cf. R. S. Sciioi,r, Die Gewahren des Rechtsschutzes im rômischen Zivilprozess, 36). No direito romano clássico e no justinianeu, o exhibere era apenas “pôr diante dos olhos o exibido para que fosse visto” (ALFONs DIERSGHICE, Die Vorlegung von Sachen zur Besichtigung nach dem BGB., 6). O interveniente dos arts. 50 e 54 do Código de Processo Civil não podia exigir exibição pelas partes, ou qualquer delas (cf. MAX APT, Die Pflicht zur UrkuncLen-Edition, 67). Temos hoje de admitir que o pode o interveniente equiparado às partes (art. 54). 233~

O demandado pode objetar que falta interesse ao autor. Ai, interesse legítimo é elemento do suporte fáctico de que resulta o dever de exibição (e não do interesse de agir, pré-processual), ou que não tem a posse do bem, ou que deixou de tê-la sem má-fé, ou que falta ao demandante qualquer ação, pretensão, ou direito (cf. L. 19, D, ad exhibendum, 10, 4), ou que o perdeu, ou não mais tem eficácia (PAscOAL JosÉ DE MEW FREIBE, Institutiones luris Civilis Lusitani,. IV, 5.a ed., 64 s.). Quanto à prescrição, temos de afastar a generalidade do que escreveram PASc,oAI~ JosÉ DE MELO FREIRE e J. H. CORREIA TELES (Doutrina das Ações, ed. anotada por PoNTES DE MIRANDA, 245), porque o demandante’ pode ter interesse em opor exceção, ou tê-lo em alegar que é descabida a ação de enriquecimento injustificado, que contra o interessado se vai propor, como pode querer cobrar, a despeito da prescrição. Demais, se a pretensão está prescrita, prescrição dá ensejo a exceção, e o devedor é que pode opó-la. Assim, o credor não pode ter restringido pelo juiz, de ofício, o seu direito. A 4•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 2 de março de 1950 (R. dos T., 185, 854), negou caráter preventivo à ação de exibição. O erro foi evidente. Há ação de exibição acessória, preparatória ou pendente a lide, e há ação de exibição sem qualquer relação de acessoriedade. 4)PRETENSÃO À EXIBIÇÃO E AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO . Ao tratarmos da ação do art. 844, advirtamos que a pretensão à exibição ou é pretensão ligada à pretensão de direito real ou de posse (direito à coisa, ou exercício de direito à coisa ou direito à posse), ou é pretensão à exibição sem direito à coisa ou à po~ da coisa. No segundo caso, a pretensão pode ser somente à asseguração da prova, o que a lei tem em vista, nos arts. 806, 808 e 811, III. Exibir, dizia AGOSTINHO DE BEM FERREIRA (Suma da Instituta, IV, 85), é “apresentar de modo que se possa atingir”. Quando os autos estão alhures, ou, se a lei permite, a sentença absolutória foi desentranhada dos autos, ou, ainda, se peça deles está com a parte, ou outrem, o interessado em agir, em embargos de terceiro ou não, tem sempre pretensão à exibição (GABRIEL DE CAsTlio, Decisiones, 300). A pena é ficar “enervada” a sentença (“manere enervata”); quer dizer: de ficar coberta de nervo, de perder a ei icácia o julgado. O preceito, nesse caso, corta a projeção da eficácia da sentença, segundo a distinção entre existência, validade e eficácia, que é essencial. A lição, concorde com os princípios da processualística moderna, vem em ANTÔNIO MENDES AROUCA, em MELCHIOR FESo, em MANUEL ALvAREs PÉGAS, e reproduziu-se em AGOSTINHO DE BEM FEEREIRA (Suma da Instituta, IV, 85): “O vencido na sentença, extraída do processo, pode pedir exibição para embargos, pena de ficar enervada”. A construção tório com eficácia da sentença), o (‘,... Potest pars .effectu”) O art. 844 nada tem com a a) exibição incidentai, pendente a lide, dos arts. 355-363, 381 e 382, a que, aliás, alude o art. 845. Aqui b), o processo é cautelar. A ação de exibição , de que tratam os arts. 798 e 844, pode ser proposta antes de se despachar a petição da ação, a que se refere, observado o art. 806, ou fia própria petição da ação (art. 804), ou durante a lide. A exibição tende, aí, à prova. Se é para se responder se algo existe, ou não existe, ou se algo vale, ou não vale, ou se algo é eficaz, ou não é eficaz, depende cio .alegado pelo autor. Se a ação é declaratória, ou se assenta em questão prévia declaratória, a cuja solução se destina a exibição, a prova é sobre existência ou não-existência; se se destina à prova de enunciado sobre validade, a exibição serve jurídica é a de ação de preceito comina constitutiva negativa (elidente da eficácia que GABRIEL PEREIRA DE CAsTRo notou cogi ut edat sententiam, alias maneat sinea responder se vale, ou não, o ato jurídico; se se destina à prova de enunciado sobre eficácia, a exibição é tendente a assentar se é eficaz, ou não, o ato jurídico. Se, por exemplo, a questão é de ter sido lavrada, ou não, ata de assembléia de pessoa jurídica, a questão prévia é, necessariamente, declarativa. N~ há eleições sem a forma necessária, que é a ata. Muito diferente seria se se tratasse de questão sobre ata existente e não válida. A questão prévia seria constitutiva negativa. Tudo que se passa numa assembléia geral e não se inscreveu em ata, porque ata não se fez, não ocorreu. A acefalia, se os estatutos não prevêem a continuação da diretoria, ou não deram outra solução, é evidente. Terceira espécie, c), é a ação exibitória principaliter, em que o auto deduz em juízo a sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo anterior, ou presente, ou futuro, que a ação de exibição suponha, a que se contacte, ou que preveja. Essa é ação condenatória ou de preceito cominatório, ~ou mesmo executiva, conforme os casos. A 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de outubro de 1948 (R. dos T., 177, 784), entendeu que o art. 844 (no Código de 1939, art. 676, V) somente se refere a exibição, e não a exame de livros. O erro é gritante. A exibição é para se constituir prova e o art. 845 remete aos .arts. 355-363, 381 e 384, como o art. 676, V, do

Código de 1939 remetia aos arts. 216-222. A exibição de coisa móvel, para o que pede verificar-se se é sua a coisa, não produz prova, nem entrega da coisa: é asseguração da pretensão a conhecer os dados de uma ação, antes de propó-la. Metê-la na classe das exibições que correspondem a pretensão à asseguração da prova não é, certo, contra a natureza das coisas; pois a prova se destina ao convencimento do juiz, e o autor está promovendo a formação de elementos que possam levá-lo ao cumprimento do seu ônus de afirmar e de provar. Diga-se o mesmo quanto à ação de exibição de imóvel~. (e. g., terreno confundido com outro), que M&NUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Ações Sumárias, 1, 31) apontou. Sempre que há plus, a que aludimos, há assimilação da ação de exibição com a ação a que ela serve, e as duas pre tensões são tratadas juntamente (MANUEL ALvAREs PÊGAS, Resolutiones Forenses, III, 110, com base na Glosa). Mas,.o contrário do antigo direito (MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA, Ações Sumárias, 1, 33), que estabelecia um só processo (o da ação principal), o Código obriga a dois processos (art. 809), com apensação, devendo-se entender que a exibição pedida cumulativamente com a ação principal, isto é, na mesma petição, é exibição na “pendência da lide”. A pretensão a que se exiba ou se funda em direito à coisa. ou a documento, ou existe por si mesma, como pretensão específica do direito à exibição. O interesse em que se exiba aparece em todos os casos como suficiente à exigência. A definição de exhibere, que vem de ULPIANO, na L. 3, § 8, D., de homine libero exhibendo, 43, 29, aludida ao se produzir em público, in publicum producere, e ao desvendar, extra secretum habere; e a outra, a de edere (L. 1, D., de edendo, 2,13), ao ato de se apresentar o documento para ser copiado. Não se desce, hoje, à diferença entre o exhibere e o edere; mas continua a existir, na extensão do aproveitamento. O interesse, em que se baseia a exibição, não é mais, além~ disso, só o pecuniário. O interesse moral pode bastar (cf.art. 3.0). Há meio século membros de um Tribunal tiveram de votar quanto a uma medida cautelar de exibição, a que se procedeu em segredo. Uma pessoa disse ter perdido uma jóia, mas alguém telefonara ao cônjuge, dizendo que ela esquecera na residência de terceira pessoa. O cônjuge informação pediu imediatamente a exibição do que fora esquecido~ e se achava numa gaveta. O juiz entendeu que não seria de admitir-se tal providência exibitiva invocando mesmo, então,.o art. 72, § 11, da constituição de 1891 (depois, art. 113, 16) e 11), da Constituição de 1934; art. 122, 2), da Constituição ~de 1937; art. 141, § 5•O, da Constituição de 1946; e, hoje, art. 153, § 10, da constituição de 1967, com a Emenda n. 1). ~Invocou-se o art. 76 e parágrafo único do Código Civil e no texto não se fala do interesse moral como também se frisou ‘que “o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família”. Discutiu-se se o caso seria de exibição ou de busca e apreensão; mas o próprio autor fizera referência às duas medidas, entendendo que 7mais acertado seria o demandado ser citado para exibir e, mão exibindo, ser feita a busca e apreensão, tanto mais que o autor fora informado quanto ao lugar, o que provavelmente ~o demandado ignorava. O citado disse que não podia exibir, pois nenhuma jóia, com o tamanho e as características ~apontadas, estava em sua casa, e ninguém lã estivera que dela pudesse esquecer. Tratava-se de coisa móvel ou documento alheio, para cujo exame era interessado o autor, que então invocara texto explícito do Código de processo Civil e Comercial do Distrito Federal, art. 425. A decisão foi favorável ao :autor e, em segredo, foi executada a medida, indo-se apenas • ao lugar em que se disse, pelo telefone, estar a jóia e lá foi ~encontrada. Pouco tempo depois foi feito o desquite amigável, porque o cônjuge, dono da jóia, rogou ao autor e aos ‘advogados que não revelassem o ocorrido. As vezes, a exibição está intimamente ligada à pretensão ide direito material, a que serve, e a cumulação, por isso -mesmo se impõe. Assim acontece com a pretensão do legatário a que se mostrem as coisas deixadas pelo testador, para que escolha a que mais lhe agrada (Código Civil de 1916, art. 1.699), inseparável da ação de legado. Outras vezes, é preparatória, tal como observa PAScOAL JosÉ DE MELO FREIRE (Institutiones luris Civilis Lusitani, IV, 64; “Ad exhibendum agimus non solum in rei vindicatione, cuius haec actio praeparatOria est, sed quoties petitoris peculiari ter interest rem exhiberi.” Exemplo: perdi o meu anel,. soube que o antiquário comprou anel que parece ser o meu; peço a exibição para poder saber se isso é certo, e reivindicá-lo. A exibição também pode ser fundada na pretensão-à segurança da prova. A exibição judicial dos livros de escrituração comercial. por inteiro, ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio, só pode ser ordenada a favor dos interessados em questões de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta própria e em caso de quebra. Além dessas espécies, que definem legitimados ativos, há a exibição de acordo com a regra jurídica do Código Comercial de 1850, art. 19, que somente se entendia na pendência da lide; mas, depois, devido aos arts. 675 e 676, V, do Código de Processo Civil de 1939 e, hoje, aos arts. 798 e 844 do Código de 1973, sem essa limitação. Disse o art. 19; do Código

Comercial: “Todavia, o juiz ou tribunal do comércio, que conhecer de uma causa, poderá, a requerimento da. parte, ou mesmo ex officio, ordenar, na pendência da lide,. que os livros de qualquer ou de ambos os litigantes sejam examinados na presença do comerciante a quem pertencerem e debaixo de suas vistas, ou na pessoa por ele nomeada,. para deles se averiguar e extrair o tocante à questão”. Ainda a 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24-de novembro de 1950 (R. dos T., 190, 936), interpretou o. art. 20 do Código Comercial como se nada houvesse significado a posterior regulação dos arts. 675 e 676, V, do Código’ de Processo Civil de 1939, que se referiu, no art. 676, V, a. exibição de livro. Sem razão, a 2.~ Câmara Cível do Tribunal. de Justiça do Rio Grande do Sul, a 20 de agosto de 1947 (J. 29, 618), entendeu que os arts. 675 e 676, V, do Código’ de 1939, deixaram intacto o texto do Código Comercial. A 4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 2~ de março de 1950 (R. dos T., 185, 854), negou caráter preventivo à ação de exibição. O erro foi evidente. Há ação de exibição acessória, preparatória, ou pendente a lide, e ação de exibição sem qualquer relação de acessoriedade. Ainda na matéria de livros comerciais, o art. 20 do Código Comercial tem de interpretar-se como derrogado pelo Código de 1939. Em todos os casos, a exibição, como medida preventiva, tem de obedecer aos arts. 798 e 799. 5)Riscos E GASTOS. Quem pede a exibição assume os riscos e as despesas; e o demandado pode exigir que se deposite o que dê para as despesas e segurança dos riscos. 6)EXIBIÇÃO DURANTE O PROCEDIMENTO E SENTENÇA. Se o demandado se recusa a exibir, ou permitir que se exiba, tem de prestar a indenização. Tem-se de atender ao que se estatui nos arts. 357-359, se o citado não é terceiro, ou nos arts. 361 e 362. Na especie dos arts. 357-359, há sanção que consta do art. 359, que é a de se terem como verdadeiros os fatos alegados pelo autor da ação cautelar, tal como aconteceria se a exibição fosse simplesmente para prova, porém não se afasta a hipótese de que, mesmo com o ganho da causa, a que serviu a recusa, haja danos a serem ressarcidoS. Quanto a terceiros, que teria de exibir, há, além da apreensão, a responsabilidade pelo crime de desobediência (art. 362, in fine) e a responsabilidade civil pelos danos. Todavia, pode acontecer que a recusa do terceiro preencha os requisitos para se cogitar de algum outro crime. A sentença sobre o dever de exibição tem efícacia de coisa julgada, porém tal eficácia não é a respeito da pretensão principal ou pretensão futura do demandante: limita-se a pretensão à exibição. O juiz tem de examinar a petição sem que julgue o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, do demandante, a que se liga, conforme alega, o seu interesse na exibição. “Iudex solum in illa cognoscit”, escreveu MANUEL ÁLVARES PEGAS (Questiones Forenses, III, 110 5.), “an iustam, et proibabilem habeat petens causam actionis, propter quam exhibere sibi desiderat”, e percebe-se que se distingue da cogniçáo do pedido de exibição a do que fosse pedido para o qual a exibição seria necessária, ou útil. MANUEL MENDES DE CAsTRO (Practica Lusitana, 1, 163) frisava não importar qual a pretensão que se vai exercer, ou que se poderia ter de .exercer: real ou não, mesmo possessória ou de outra espécie (non solum datur domino, vel quasi, sed etiam ohm possessori, vel qui praetendit aliquod interesse). O interesse pode ser no tocante a exercício de direito, ou de pretensão, sem .se pensar, ou sem ainda se pensar, em propositura de ação. 7) DOCUMENTO. Quem exige a exibição de documento alega que o documento foi feito no seu interesse, ou no seu e no de outrem, ou que a prova de alguma relação jurídica, em que ele é figurante, ou a alteração ou extinção, depende do documento, ou que há interesse legítimo de outra origem (e. g., terceiro pagou a divida do demandante). Os procuradores, inclusive advogados, mandatários, comissários e mediadores podem ter de exibir documentos com que operaram (R. MÍYLLER, Die Verpflichtung der Recht.sanwãlte zur Herausgabe der Handakten, Juristísche Wochenschrift, 32, 368 5.). O interesse pode ser patrimonial ou não, de direito privado ou de direito público, ou mesmo moral. A exibição pode ser de coisa ou de documento. Uma das espécies de exibição de documentos é a exibição de títulos. Qualquer das espécies de exibição pode ser simplesmente cautelar. Quando os interessados recorrem a um papel escrito, ou em que se expressa pensamento, por meio de sinais, para provar fatos, diz-se que o fazem por documento. Mas é preciso que o pensamento expresso prove a afirmação de algum dos interessados que o produziram e que não seja prova só circunstancial ou indiciária, salvo ao lado de outra prova ou de outras provas. O instrumento de contrato, com que se pretende provar o ato de falsificação de alguém, é prova, porém não prova documental, no sentido do

Código de Processo Civil. Tem que estar em causa o conteúdo intelectual do documento, para que seja documento no sentido dos artigos 355-363 do Código. Fora daí, é coisa. As coisas é que se apreciam só em suas situações materiais. A inspecção ocular (espécie de inspecção sensorial), o que tanto se exerce a respeito de escritos como de instrumentos públicos, é insuficiente para qualquer convicção do juiz quanto a conteúdos intelectuais. Se ele compara o documento de contrato de locação (a), que foi incluido na petição inicial da ação de despejo, a assinatura do recibo do aluguer que o réu juntou à contestação (b) e a assinatura do autor do depoimento pessoal (c), temos que: (a) é documento no sentido dos artigos 355-363 do Código, e tem de ser apreciado intelectual-mente, sendo acidental o exame a que procede o juiz; <b) é documento, que vai provar, no plano dos conteúdos intelectuais, o recebimento do aluguer na data do recibo mesmo, mas também coisa, para a prova, pela inspecção ocular, talvez pericial, da autenticidade ou da falsidade de (a); e (c) só é coisa e, noutro plano, prova de potencial. A coisa pode ser exibida como material de prova para inspecção sensorial pelo juiz ou para exame pericial. O exame da coisa ou do documento ou se dá pela exibição no juízo, ou no lugar em que se acha, ou em que deva ser depositado. Quando a apresentação do documento, ou da coisa, ofereça riscos, ou não se possa dar, como se, tratando--se de ladrilhos, foram embutidos na parede, ou se o documento ficou colado à gaveta ou ao escaninho de um cofre, o juiz tem de se deslocar até lá, em diligência, ou deprecar ou rogar a outro juiz que o faça, se a coisa ou o documento está fora da jurisdição. No Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 351, somente se cogitava de livros e documentos comerciais; mas o Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890, estendeu-o ao processo civil, explicitamente. Já antes, ANTóNIO JOAQUIM RIBAS tirou do Digesto e do Código justinianeu, através de MANUEL ALVAIIES PEGAS, a regra jurídica referente à exibição da coisa. As Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 52) possuiam a ação ad exhibendum, e a doutrina empregava a ação de edendo para a exibição de documento ou de coisa comum. Entendia-se que, sendo alheia a coisa, ou sendo alheio o documento, a lei não poderia obrigar a exibi-lo. Tal respeito às coisas de modo nenhum, ao tempo de J. H. Com~~ TELEs, correspondia ao trato que se dava aos homens, O Código de Processo Civil de 1939 e o de 1973 deram passo adiante. O interesse pode consistir apenas em que se exiba se para algo de informe a exibição basta. Por outro lado, a acessoriedade pode ser por se tratar de exibição prévia (= anterior ao exercício de alguma outra ação, ou durante a lide). A principalidade resulta da suficiência do adimplemento do dever de exibir. 8)EXiBIÇÃO DE BEM MÓvEL OU DE BEM IMÓVEL. O bem há de ser exibível e sobre ele tem direito o demandante, ou dele precisa o demandante, para verificar se é o objeto do direito que ele tem, ou vai ter, ou à sua defesa. A separação do bem que está ligado a outro, sem ser parte integrante essencial desse outro, somente se pode exigir se não há outro meio para a exibição. No direito romano, PAULO (L. 23, § 5, D., de rei vindicatione, 6,1) admitia que se separassem as coisas juntas ou adjectas, para que, depois, fossem vindicadas, excetuados os casos de soldadura, conforme CÁssío (braço soldado à estátua). 9)LEGITIMAÇÃO PASSIVA. Legitimado passivo é o possuidor, quer imediato quer mediato, ou simples tenedor. Esse poder indica aquele dever. O possuidor mediato ou o imediato pode intervir (Código de 1973, art. 56). O tenedor pode ser demandado. Assim já se estabelecia no direito romano e no comum. MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 163) citou julgado do Senado, datado de 1611. O demandado pode provar que não tem, ou não mais tem, a posse, ou a tença. 10)ALEGAÇÃO E PROVA; LUGAR DA ExIBIÇÃO. O demandante tem de alegar e provar a sua pretensão à exibição. Além disso, tem de dizer onde se acha, ou é provável que se ache a coisa, ou o documento, porque, assim, o mandado se refere ao lugar da citação e ao lugar em que está a coisa, ou o documento, o que pode não coincidir. Nem sempre o poder que tem o demandado é de posse ou de tença onde ele tem de ser citado. “Acharse em seu poder” não é sempre “achar -se onde é domiciliado ou residente o que tem a posse ou a tença”. 11) LEGITIMAÇÃO ATIVA. Se o interessado na exibição, como autor, precisaria do documento, ou como demandado, ou se com ele exerceria exceção (cf. JOSEPH HUGGENBERGER, Die Pflicht zur Urkundenedition, 5 5.), legitimado está. Se o direito romano poderia admitir tal precisão é duvidoso (cf. Orro WALTER Gom2z, Die Pflicht zur Vorlegung von Urkunden, 11). O documento pode ser de interesse comum (cf. WILHELM LANGENBEÇK, Die Beweisjúhrung in biirgerlichen Rechtsstreítigkeiten, 698), ou, até, público. No

direito de hoje, à diferença do que se passava no direito comum (cf. G. W. WETzELL, System des ordentlichen Zivilprozess, 249), as entidades estatais têm o dever de exibição, salvo princípio de segredo. Se o interesse do demandante fica satisfeito com o exame de uma parte do documento (e. g., as folhas tais e tais do livro de atas, a folha do livro de contas-correntes) não se precisa pôr à vista o que não é de interesse. Se há de ser dada cópia, ou não, é questão que só se pode resolver a posteriori: há ou não há necessidade disso. No direito brasileiro, de modo nenhum se pode pôr em dúvida ser suficiente para a ação exibitória só haver o interesse moral. Se alguém disse ou propalou que outrem lhe escreveu carta em que há ofensa ao próprio endereçado ou a terceiro, tem a pessoa a que se atribui afirmação lesiva interesse moral em que se exiba a carta. Se C diz que A, casada com B, lhe enviou carta amorosa, tanto A como B têm a ação de exibição. Ou mesmo algum ascendente ou descendente. É princípio assente que o interessado pode solicitar ao juiz que ordene a exibição de documento, ou de coisa, que se ache em poder da parte contrária. Há de haver o interesse e a lide, porque só se cogitou, ai, de já existir relação jurídica processual, ou ir existir, ou poder vir a existir. É legitimado ativamente, para requerer a exibição de documento ou coisa, que se ache em poder da parte adversa (ou da parte litisconsorte ou co-interessada, ou terceiro comuneiro; ou do terceiro dono do documento ou coisa), qualquer interessado na demanda judicial. Portanto, não só o autor ou o réu na ação. Além desse pressuposto de interessado na demanda, existe o de interesse na exibição, que se aprecia a posteriori. Interesse, entenda-se, que é ligado ao que se tem na causa, porém também o que, no desenvolvimento do processo, pode surgir, por ter o processo tomado direção especial, que antes não tinha (e. g., diante de certas afirmações das outras partes, ou interessados, suscetíveis de provocar diminuição da eficácia objetiva ou da atendibilidade de algum motivo probatório). De modo que nenhum desses interesses se circunscreve, hoje, ao interesse pecuniário, ou mesmo, em geral, econômico. Seja como for, tratando-se de exibição para a prova, o interesse na exibição deve subsumir-se ou conectar-se com o interesse do requerente na causa. Porque A é interessado na causa não se segue que sempre tenha interesse na exibição de documentos (ou de coisas) que nada provaria pró ou contra as suas afirmações, nem diminuiria a eficácia objetiva ou a atendibiidade das suas provas. Nem o interesse que adviria a A da exibição incidente do documento ou da coisa (e. g., saber se, noutro pleito, convém pedir a exibição) sem que, na demanda de que se trata, a exibição lhe sirva, basta para que o juiz ordene a exibição. A exibição de que se trata é a exibição anterior à lide, à relação jurídica processual, procedimento probatório. A exibição preventiva, portanto objeto da prestação jurisdicional, constitui medida cautelar, disciplinada especialmente. Costuma-se chamar àquela exibição incidente; e autônoma à ação de exibição preparatória e à ação sem acessoriedade. O Estado de direito submeteu-se ao seu próprio Direito. Se bem que se tenha procurado destruir a noção de Estado de direito, que se deixa julgar, como os particulares, pelos seus juizes e segundo regras jurídicas que incidem sem discriminação de serem públicas ou privadas as pessoas interessadas, alguns princípios resistem, especialmente aqueles que desarmariam parte dos dominantes quanto à intervenção dos que tivessem o poder. Entre esses princípios está o de se poder ordenar a exibição de coisas ou de documentos do Estado, exceto os de caráter secreto, antes ou na pendência da lide. O Código manteve essa submissão do Estado ao princípio do igual tratamento das partes, prevendo-se, porém, em princípio, que tal exibição de livros e documentos não se possa realizar quanto ao original (art. 399 e parágrafo único, ou pela conveniência da cortinuidade do serviço público, ou pelo caráter de dificuldade material). Naturalmente, o segredo obsta à exibição e às certidões do art. 399 e parágrafo único. Fora do caso de segredo, cuja alegação seja de crer-se e esteja de acordo com os princípios constitucioriais, o Estado a República, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios está sujeito art. 359, de caráter contumacial, às medidas adequadas e à ação civil do art. 361. O juiz não tem arbítrio no conceder ou negar a exibição. Ou o autor tem interesse na exibição e denegar-lha seria coarctar-se a prova, pois que se teria afastado o juiz das próprias normas dos arts. 130 e 327, ou não no tem, e o juiz deve indeferir. O termo empregado no art. 356 é “pedido” e, no art. 357, “requerido”, porque (entenda-se) só se trata, ai, de exibição preparatória, pendente a lide. Se a parte contrária confessa a existência do documento e o conteúdo que o requerente do exame lhe atribui, decidiu a 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de novembro de 1950 (R. dos T., 190, 844), que se torna inútil o exame. A solução é perigosa, e cerceia a defesa, porque o juiz, que venha a julgar, ou o tribunal, pode não achar suficiente a confissão, ou reputá-la retratável, ou não-válida, e foi prejudicado na produção das provas o autor ou terceiro interessado. o lugar, os riscos e as despesas, em caso de exibição de documento, submetem-se aos princípios concernentes à exibição de bens móveis e imóveis. Bens imóveis também são coisas, porém não inexibíveis.

Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial 1) 5) ~): 1 de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer 2); 11 de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino , credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios3); Iii da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei4). Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382 õ)• 1) JUDICIAL PREPARATORIA. O art. 844 somente se refere à exibição em procedimento preparatório, e não à ação autônoma de exibição, nem à medida exibitiva, probatória, na pendência da lide (arts. 355-363). Dessas tivemos de cogitar e aqui só nos interessa a ação preparatória, inclusa no Capítulo II, que é sobre procedimentos cautelares especiais. No art. 801, parágrafo único, diz-se que não se exige o requisito do n. III (“a lide e seu fundamento”) senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório. O art. 801, IV, faz necessária a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão. O art. 844 cogitou da ação cautelar de exibição e foi explícito na referência ao -procedimento preparatório (“Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial”). Sob o Código de 1939, art. 676, V, foi discutido se tal medida era preparatória, ou se não o era, ou não o podia ser. ALFREDO ArAÚJO LOPES DA COSTA (Medidas Preventivas, 166) afastava a preventividade da exibição, dizendo que não podia ter caráter preparatório em sentido técnico, porque não seria prejudicial nem essencial à propositura de alguma ação. Afirmamos nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, VIII, 2.~ ed., 367, que se exigia conter a petição indicação do “objeto da lide principal” e das “razões que a determinaram (então art. 684,IV) e “assim” (concluíamos) “está obsoleta a jurisprudência que dizia não ser o autor obrigado a declarar previamente qual a ação que ia propor contra o réu”. Ao que escrevêramos sucedeu a Súmula 390 do Supremo Tribunal Federal, que frisou poder ser requerida como medida preventiva a exibição de livros comerciais. Sob o Código de 1973, o art. 844, III, é ins cogens, diante do ad. 801; de modo que, em caso de omissão, é de indeferir-se a petição inicial (cf. Juízo da 6.R Vara Cível de São Paulo, sentença de Ur. ANTÔNIO JOAQUIM DE OLWEIRA, confirmada pela 2.~ Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil). 2) DE COISA. No art. 844, 1, fala-se da exibição judicial de “coisa móvel” em poder de outrem e que o requerente reputa sua ou tenha interesse em conhecer. Não se falou de coisa imóvel. Mas seria absurdo afastar-se a espécie se o caso não é de vistoria ou outra medida cautelar semelhante. Tem-se exemplo no bem imóvel deixado pelo testador com a escolha atribuida ao sucessor, bem como na escolha do imóvel, se o dono ou futuro adquirente é beneficiado por tal cláusula do contrato de compra e venda, ou inserta no pré-contrato, ou em précontrato ou contrato de doação, ou noutro negócio jurídico. 3) Documento Próprio OU COMUM. Se algum documento, próprio ou comum, está em poder de alguém, com quem há alguma relação jurídica, ou apenas situação jurídica, como sucede com o condômino, o credor ou o devedor> ou sócio, ou se está sob a guarda de terceiro, como acontece com o inventariante, o testamenteiro, o depositário ou administrador de bens alheios, cabe a ação cautelar de exibição. O que importa é o interesse do autor na ação de exibição, tanto assim que se há de entender o art. 844, II, nas partes em que se referem à função de outrem, figurante da relação jurídica, ou apenas em situação que se assemelhe, como exemplificativo. Se alguém achou a cautela de ações, ou de outro título, pode quem se tem como titular do direito, mesmo que não haja certeza quanto a isso, a pretensão à exibição, para que, exibido e verificada a titularidade, possa propor a ação. 4) EscRITURAÇÃO COMERcIAL. No art. 844, III, apenas se remete ao direito material. 5)EXIBIÇÃO PARCIAL E EXIBIÇAO TOTAL. O direito distingue, a respeito da exibição, a integral ou total e a parcial> de que se têm no direito comercial dois exemplos conhecidos. Tratando-se de livros comerciais, assiste pretensão àquela:

aos sucessores a titulo universal do dono dos livros; ao cônjuge e ao de cujo e outros comuneiros; ao cônjuge sobrevivente dos sucessores; aos sócios; aos interessados, nos casos de mandato, gestão de negócios etc.; aos representantes da massa e ao órgão do Ministério Público. Limitou-se a exibição parcial à pendência da lide; mas o texto de 1850, art. 19, já estava obsoleto, devendo entender-se, hoje em dia, como desde muito, que a exibição pode ser in praeparatorio iudicio. Os livros dos corretores e mais pessoas que tratam negócios alheios, posto que de terceiros, estão sujeitos à exibição (pretensão à exibição de coisa alheia, para prova). Há regra jurídica geral sobre a pretensão à exibição. Não se cogita do momento em que pode ser exercida, nem se principaliter nem se preparatória nem se pedente a lide,. inclusa ou acessoriamente. A regra, portanto, é de direito material. 6)REMIsSÃO A REGRAS JURIDICAS DE EXIBIÇAO PROBATóRIA, AÇAO EM QUE SE PEDE A Exibição . Para a ação cautelar estabeleceu-Se O que se estatui nos arts. 355-363, 381 e 382. Quer dizer: como se há de formular o pedido de exibição: a) individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa, posto que possa ocorrer que o proponente da ação desconheça o conteúdo do documento, ou até a sua existência , como se o que interessa é saber, por exemplo, quanto doar, ou qual o bem que lhe foi deixado em testamento, doação ou outro negócio juridico; b) a finalidade do que se pede que seja exibido, indicando-se os fatos que concernem ao documento, ou à coisa; c) as circunstâncias em que se funda o pedido, para afirmar que o documento ou a coisa existe (ou se diz que existe) e se acha em poder do demandado. Pode ser pedida a exibição integral de livros comerciais e de documentos de arquivo, se se tratar de liquidação de sociedade, ou de sucessão por morte do sócio, ou quando e como determinar a lei. O art. 382 é o que permite que o juiz, de ofício, determine que a parte exiba parcialmente os livros e documentos, bem como reproduções autênticas. Como se está a discorrer sobre ação cautelar de exibição, pode o juiz exigir o que se prevê no art. 382, desde que se esteja processando a ação cautelar. Porém esse poder do juiz lhe cabe, a priori, a propósito de qualquer ação de exibição, como a ação autônoma de exibição, isto é, que não é cautelar, nem simples ato processual para produção de prova. A pretensão à exibição pode resultar de convenção, expressa ou tácita. Invito non datur beneficium. A Fazenda Pública tem pretensão fundada no seu direito a fiscalizar a tributação, nos termos das leis fiscais. Os particulares tem-na quanto a livros e documentos do Estado, salvo em matéria de sigilo da administração, segundo os princípios de direito constitucional (Supremo Tribunal Federal, 26 de outubro de 1907, O D., 105, 461; 21 de maio de 1913, R. de D., 29, 309; contra 20 de abril de 1897. O D., 92, 593). A pretensão do Estado é Irrenunciável. Além dos casos de que se cogitou sob os arts. 844, 355-363, 381 e 382, convém que se enumerem os seguintes: a) o herdeiro, o cônjuge e o legatário, desde que satisfaçam o artigo 3~O, podem exercer a sua pretensão à exibição contra o inventariante, o testamenteiro, o depositário, o cabeça do.casal, o administrador; b) o dono dos bens administrados tem-na, em geral, contra os administradores, também a tem •contra quem, com a morte do decujo, reteve os bens ou alguns ou algum deles; c) o credor que obteve arresto, seqüestro ou penhora, quanto aos títulos e certidões e mais documentos relativos aos bens arrestados, seqtiestrados ou penhorados (SILVESTRE GOMES DE MoR&rs, Tractatus de Executionibus, VI, 286; antes, MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 99, que também se referiu à pretensão a que o penhorado dê testemunhas, se não tem documentos; ~depois: MANUEL GONÇALVES DA SILvA, Commentaria, III, 251; ‘FELICIANO DA CU.NIIA FRANÇA, Additiones aureae que lílustra.tiones, 1, 203; Ai CANDRE CAErANO GOMES, Manual Prático, ed. de 1854, 91; MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sobre as Execuções, 85 5.; B. T. DE MORAIs LEITE VELHO, Monografia ~das Execuções de Sentença, art. 50). A menção é exemplificativa. Tem ação de exibição contra o interveniente que paga e, pois, há de ter consigo o titulo cambiário ou cambiarifornie, o obrigado, cuja firma foi honrada, ou outro interessado (6.R Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 13 de fevereiro de 1936, R. F., 67, 109 5.). Exibido em juízo o livro ou o documento, com ou sem .perícia, e deixada cópia nos autos, de acordo com os princípios concernentes a cada espécie de livro ou de documento, a prova que a cópia faça, ou a certidão dela, não exime de segunda exibição, se algum interesse sobrevém, como o de ~e arguiir a falsidade. Em todo o caso, essa argúlção tem já contra si, talvez, o não se haver feito oportunamente, isto ~é, ao tempo da primeira exibição. Tem pretensão à exibição dos títulos e prova o que arremata ou obtém adjudicação dos bens (MANUEL ALvABEs PfGAS, Resolutiones Forenses, III, 121), assim como o próprio executado, que fica com os bens (e.

g., remição), se antes ficou privado dos documentos.

7)ALEGAÇõES Do RÉU. O réu, na ação de exibição,. pode alegar; a) carência de pretensão do autor a que se lhe exiba a coisa ou documento; b) que, sem culpa, deixou de possuir o objeto exibível; c) que nunca o possuiu. A carência de pretensão abrange a falta de interesse do autor, a que se referia J. H. Com~ii.ê TELES (Doutrina das Ações, 243), o ter havido superveniente transação, prescrição da pretensão ou coisa julgada material (PASCOAL JosÉ DE MELO FREIRE, Institutiones, IV, 65). Discutia-se se o réu podia alegar não pos-~ suir em seu nome, e sim no de outrem (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Ações Sumários, 1, 39). Mas temos de advertir que a pessoa que pede a exibição, embora o possuidor ou tenedorpossa alegar que não possui em seu nome, ou não tenha mais do que a tença, pode responder que tem direito, pretensão e ação de exibição, tal o seu interesse jurídico, e precisa de que seja exibida a coisa móvel (art. 844, 1: “tenha interesse em conhecer”), ou que se lhe exiba o documento, próprio ou comum, mesmo porque basta que a coisa esteja “em poder de outrem”, ou documento “em poder de terceiro que o tenha em sua guarda” (art. 844, II), ou que se trata de escrituração comercial, balanço, ou documento de arquivo (art. 844, III), e não se compreende que esteja em poder de estranho. O art. 844 é mais explícito e melhor do que eram os arts. 676, V, 216 e 222 do Código de 1939. (No art. 844, 1, só se alude a coisa móvel. Mas, conforme antes advertimos, pode haver interesse em que se conheça o bem imóvel. Por exemplo: o legatário, que tem escolha, ou o titular de direito de opção ou de preferência precisa conhecer o edifício ou o apartamento para exercer o seu direito. Aí, não há cautelaridade para vistoria ou perícia. Basta a exibição.) O Código de Processo Civil exige que a petição contenha indicação do objeto da lide principal e das razões que a determinam. Assim, está obsoleta a jurisprudência que dizia não ser o autor obrigado a declarar previamente qual a ação que ia propor contra o réu (O D., 46, 19, 376-380; 51, 234),. posto que possa apresentar duas ou mais, com ou sem alternativa. Aliter, obviamente, se a exibição é principal. Os títulos apresentados podem ser juntos ao processo, ou ficar depositados em cartório para serem entregues a quem de direito (arrematante, adjudicatário, comprador, executado que obteve remição). Certa, a decisão do Juízo de Direito da 2.R Vara de Órfãos e Ausentes do Estado da Guanabara, a 8 de julho de 1961 (D. de J., de 18 de julho), proferida pelo juiz J. J. DA FONSECA PASsos. O que se exige é a exibição para exame ou inspeção. Tem de ser feita no lugar em que se acha o bem. Todavia, pode existir razão para que a exibição se faça noutro lugar, como se o comprador a contento quer que se verifique se a máquina pode ser instalada na sua fábrica.

SEÇAO VI Da produção antecipada da prova’) 1)PRETENSÃO À SEGURANÇA DA PROVA: VISTORIAS, ARBITRAMENTOS, PERÍCIAS E INQUIRIÇõES CAUTELARES. Os casos de interrogatório das partes, de inquirição de testemunhas e exame pericial são casos típicos de pretensão à segurança da prova. A ação tem a finalidade de suscitar enunciados de fato (comunicações de conhecimento) sobre temas probatórios, sem qualquer preestabelecimento da sua atenclibilidade (RUDOLF POLLAIC, System, 45). Esse ponto é extremamente importante. Uma coisa é a produção; outra a admissililidade; e outra a atendibilidade da prova. As ações do art. 846, raramente alcançam qualquer resolução judicial sobre a sua admissibilidade (à sentença, na ação principal, cabe apreciá-la), e só em casos expressamente previstos em lei chegam a algum julgamento sobre a atendibilidade das provas de que se trata.

O interesse em obter, preventivamente, a documentação’ de estado de fato, que possa vir influir, de futuro, na instrução de alguma ação, é reconhecido pelo Código. fl parecida tal ação com a ação proposta principauter para a declaração da autenticidade ou falsidade do documento (art. 4,0, II) e com o incidente de falsidade dos arts. 390-395. Tal ação sobre autenticidade ou falsidade, se, em vez de incidental, & proposta para futura memória, entra formalmente na classe das ações cautelares, mas é declarativa, e também não su-jeita à perda de eficácia, cf.

art. 806, devido não a exceção feita na lei, mas à sua suficiência. Não importa qual a natureza da futura demanda (pode ser de jurisdição voluntária, ou de outra medida cautelar),. nem se a aproveitabilidade seria ope actionis ou ope exceptionis. De modo que a pretensão à produção antecipada da prova é invocável pelo que não tem ação, mas tem exceção,. a que a prova para futura memória possa a vir a servir, O que se conclui é superficial, ou pelo menos para a conclusão basta o fumus boni iuris. Não há coisa julgada material que~ obrigue o juiz; há documentação. E aqui se descobre a trilha por onde se separarem das ações do art. 4,0, II (declarativas~ principais), e das ações dos arts. 390-395 (declarativas Incidentais) as ações cautelares de produção da prova, que juristas erradamente consideram declarativas. Por sua natureza, as ações cautelares (vistorias, arbitramentos e inquirições a. memória futura) de modo nenhum declaram. Se declaras--sem, produziriam coisa julgada material, como as ações do~ art. 4,0, I~, sobre falsidade ou autenticidade de documento, ou a ação incidental dos arts. 390-395. Os juristas deviam ter visto que o não a produzirem bastaria, por si só, para se suspeitar de que não fossem elas ações declarativas. No incidente de falsidade de documento e na ação do art. 4,0, II, há apreciação da “falsidade” e declaração de tal situação de fato. Nas ações de produção antecipada de provas não. Quando o HOSTIENSE incluiu a assunção da prova na classe das rei dubiae legitime factae declarationes, cometeu o erro evidente de se considerar a prova, ainda a produzida cautelarmente como declarada pelo juiz. Erro velho, portanto. AzÃo, ACúI~sío e BÁRTOLO DE SAXOFERRATO não incidiam nele: “probatio est rei dubiae argumenta ostentio”. Ostentio, ação de mostrar, explicitação, fixação, documentação . A cognição que há não é aquela cognição que enche os julgamentos, mas a cognição que enche a produção da prova e a sua assunção. Também a tem o tabelião que faz a escritura pública, que antes fora função do juiz; porém,. essa cognição de modo nenhum é a declaração em sentido estrito, como o em que se fala de sentenças declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas: seria a declaração em sentido larguíssimo, em que todas e quaisquer sentenças seriam declarativas. Se a sentença que se profere nas ações de antecipada produção de provas fosse declarativa, como a dos arts. 390 -399 e a do art. 4,0, com seu parágrafo único, produziria, ne cessariamente, coisa julgada material. Tais ações se baseiam no princípio (canonistico) da admissibilidade geral das pro vas para memória futura, que se pode conferir na Decretal de Gregório IX (XX, de testibus, c .41): Ne probationis causa processu tem poris valeat deperire. Contra ele reagiram legislações dos século XVII e XIX (antitese), porém não osagacíssimo direito lusobrasileiro. As ações de produção antecipada de prova fundam-se em pretensões à produção e assunção da prova, que se separam das respectivas pretensões à cognição e à execução, mas provisionalmente. O cordão umbilical ficou, que é o intuito “preventivo”, cautelar. Tais ações são constitutivas e a eficácia das sentenças de acolhimento é a eficácia do que elas constituíram, eficácia documental, conceito que aparece ao nosso exame sob o art. 483, quando falamos de eficácia da “sentença” estrangeira antes de ser homologada. A sentença, na ação cautelar de produção antecipada da prova, é sentença, com tal eficácia, que não faz coisa julgada material e tem, em relação à “sentença” estrangeira ainda não homologada, a vantagem de ser sentença. A liberdade do juiz da causa futura, diante dela, é menor do que a que lhe toca diante do documento do tabelião ou da “sentença” estrangeira não homologada; porém não chega a ser obediência, como diante da sentença que produz coisa julgada material, e. g., a sentença na ação declaratória de falsidade de documento (art. 4~O, II). Ponto delicado em direito processual, de iure condendo, é o da permissão da ação de depoimento pessoal de outrem, fundada na pretensão a que a outra parte deponha. Alguns entendem (RTJDOLF POLLAX, System, 45) que só se atende a essa pretensão pendente a lide (tal como o obsoleto art. 18 do Código Comercial, a respeito da exibição integral de livros); de modo que não existiria ação de segurança da prova pelo depoimento da parte. Não víamos no Código de 1939 (Comentários, Tomo VIII, 2.a ed., 370) apoio a tal tese. Ao contrário disso, o art. 229, § 1.0 do Código de 1939, procedia a certa equiparação da inquirição da parte à inquirição de testemunhas (art. 250) e o art. 676, VI, não as distinguia i~inquirições ad perpetuam memoriam). O Código de 1973 atendeu à conveniência de explicitude, que sugeríamos, porque o texto do Código de 1939, art. 676, VI, permitia dúvidas a alguns juristas. No art. 846, fala-se de “interrogatório da parte”, como de “inquirição de testemunhas” e de “exame pericial”. Quem pede depoimento de parte também inquire; não inquire só aquele que pede depoimento de testemunha. Aliás, a medida pode ser preparatoria, ou pendente a lide, ou sem ligação a outro processo, isto é, abstraindo-se desse outro, por se tratar de interesse no depoimento mesmo. Assim, nas inquirições ad perpetuam rei memoriam estão incluídos os depoimentos pessoais das partes. Está em toda a tradição do direito luso-brasileiro, como se vê em MANUEL BARBOsA, a propósito das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 55, § 7, e no Aresto 46 de MELCHIOR FESo. Já as Ordenações Monsinas, Livro III, Título 61, § 7, diziam: “Se o Autor ante da demanda começada requerer ao

Julguador, que lhe sejam perguntadas alguuãs testemunhas sobre a cousa, que entende de demádar, aleguando que as ditas testemunhas sam muito velhas, ou enfermas de grande emfirmidade, ou sam encaminhadas pera hir a outra parte fora da terra, e que seus ditos sejam assy cerrados por memona ao diante, até que com Direito sejam abertas, e pubricadas, deve-as Julguador mandar perguntar, sendo elle primeiramente emformado da dita velhice, ou emfirmidade, ou lomgua absencia, como dito he, e sendo outro sy a parte contraria citada, pera veer como juram, em sua pessoa, se poder ser achada, senam á porta de sua casa, prezente sua. molher, ou vizinhança, que lho ajam de notificar”. No § 8: “E se por parte do Reo for feito semelhante requerimento, ainda que as testemunhas nam sejam velhas, nem enfermas, nem esperem ser absentes, seram perguntadas em todo caso, sendo a parte citada...”. Nas Ordenações Manuellnas, Livro III, Título 42, §§ 6 e 7, e nas Filipinas, Livro III, Título 55, §§ 7 e 8, o texto foi reproduzido no essencial. Não temos no Código de 1973, nem o tínhamos no anterior, a referência a serem cerrados os depoimentos e abertos e publicados depois, verbis “seus ditos sejam cerrados para os dar em ajuda de sua prova, e se abrirem e publicarem ao tempo, que com direito se deve fazer”. Porém nada obsta ao cerramento, com a costura, com as formalidades próprias do oficio público. (Sobre ser de origem germânica a prova ad futuram memoriam, Josxr KC>HLER, Zivilprozessrecht und Konkursrecht, 200.) Segunda questão é a de se saber se a ação de produção antecipada da prova exige a ligação conceptual a algum processo ainda não posto em prova, ou cuja audiência de instrução não começou, ou se é possível depois de iniciada a audiência de instrução. A resposta é a seguinte: se a outra parte já foi citada, todo deferimento de pedido de asseguração da prova, antes ou durante a audiência de instrução (cp. art. 455), nada tem com o art. 846, porque não é ação, nem se trata de asseguração, mas de produção objetivamente emergencial de prova. Terceira questão é a de se saber se o outro processo tem de ser relativo a pretensão à sentença (RTJIOLF POLLAK, System, 45); mas a aparição freqúente de sentença (cognição completa) no processo das execuções faz sem interesse a disputa. A regra é a de que onde há interesse em produzir prova há pretensão a que se produza (art. 3.0; Código Civil, art. 75), e onde há pretensão à produção probatória há ação de asseguração da prova. Quando a lei permite provas novas, após o debate oral, ou na superior instância, a pretensão persiste em todo o tempo intercalar e, pois, a ação; essa, embora exercida pendente a lide, não perde o seu caráter de medida cautelar, se satisfaz os requisitos para isso. O juiz nunca tem a pretensão à asseguração da prova, porque, ainda quando determina, de ofício, que se produza (e. g., art. 130), instrui o processo, produz prova dentro de processo (produção sub jetivamente emergencial de prova). Diferente, RUDOLF POLLAK (System, 45); com razão, HANS SPEEL (Lehrbuch des biirgerlichen Rechtspflege, 1, 470). Miudeemos, agora, as espécies de asseguração de prova quanto à natureza dessa. Toda a prova pode precisar de ser assegurada: a documental, a de coisa, a de depoimento de parte (autor, réu), a da pessoa ligada subjetivamente ao processo, a testemunhal, a pericial. Os usos e costumes podem ser objeto de tal prova. Outrossim, a de depoimento com a cominação de confesso. (a) A prova documental pode achar-se com o réu, com o autor, ou com outrem. A exibição para se constituir a perpetuação obedece aos pressupostos de pretensão à exibição de que antes tratamos. (b) Passemos à perícia, à vistoria, à visura dos textos em latim, MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA chamava “prova superlativa”, a “melhor do mundo”, no que continuava a tendência dos juristas portugueses anteriores a sublinhar o iatuito de verdade que tem a justiça. Demonstra-se a res dubia vel controversa per illius aspectum, rem se ita, et non aliter. A presença do juiz é indispensável. O Código de 1939 somente cogitava, aqui, da ação de asseguração da inspectio ocular, auditiva, ou qualquer outra. Não da produção da prova pericial ainda objetiva ou subjetivamente emergencial. Essa dependia das regras jurídicas de instrução, ao passo que a vistoria é conteúdo de ação, semelhante à de exibição com tema probatório. Nos séculos XVII e XVIII, os juizes e juristas portugueses usavam-na quanto a obras novas , à ruína de edifícios e às mercearias , Resolutiones Forenses, 1, 329). Depois, ganhou em generalidade, que se completou no Código de 1939, arts. 675 e 676, VII. Hoje, arts. 798, 846, 849-851 (arts. 420439) que passou muito adiante em normatividade. As regras da vistoria são as comuns à inspeção instrucional (arts. 420-439). O juiz marca o prazo para a entrega do laudo, como se dá com as pericias pendentes a lide (artigo 427, II). Seria de discutir-se se o juiz fica, ou não fica, adstrito ao laudo. Há de resolver-se pela aplicação do art. 436, porque não aprecia o valor de prova, e sim, apenas, a sua admissibilidade e produção. Quanto às vistorias e arbitramentos, deve o juiz ter rigor no exame de exposição sumária, do direito ameaçado e do receio de lesão.

e já não adiantaria a asseguração da prova (e. g., deSapareceram os vestígios res non est integra, jacies rei est mutata), deve o juiz, na dúvida quanto à existência de vestígios, concedê-la. A regra de não deferir o pedido, porque parece ser escusado o exame, é perigosa: o exame pode provar o erro do próprio juiz. Nem pode valer a outra, a de ser denegada, se seria mais cara a vistoria que a prestação que se há de pedir na causa principal. Aliás, os velhos juristas traziam à tona a regula generalis, segundo a qual Non esse faciendum id, in quo plus expenderetur quam de commodo percipitur, regra obsoleta diante do art. 3•O, sem se precisar de renúncia de quem a pede a repetir do vencido as custas, como ao tempo de MANUEL ALvAREs PÉGAS (Resolutiones Forenses, 1, 329). A pretensão à asseguração da prova por perícia ou vistoria já era considerada tão per si pelos juristas portugueses que a vemos atendida para aviventar marcos, para identificar e confinar prédios, para periciar incêndios (cp. Ordenações Filipinas, Livro V, Título 86, § 1), ferimentos, inspecção do aborto ou do ventre (art. 877) e do hímen, para a prova de idade, para exame de letra, ou sinetes ou selos, para se verificar a corrupção de víveres etc. Desde muito que a essas rusurae se chama “exames”, porém o termo “vistoria”, como “perícia’~, também os abrange. No velho direito, os peritos eram “avaliadores”, nomeados pela Câmara (Lei de 20 de junho de 1774, § 11; Alvará de 25 de agosto de 1774, § 29), sinal do “oficialismo” português da decadência, que retornou ao Brasil depois da primeira guerra mundial. No intervalo, prevaleceu o critério da louvação pelas partes. O Código de hoje adotou o perito único, da escolha pelo juiz. Pode haver o assistente técnico (Código de 1973, arts. 420, parágrafo único, 1, e 421, § 1.0, 1). A citação da parte só é dispensada: a) se se apresenta, ou se dá por cientes; b) se a diligência foi concedida inaudita altera parte, caso em que se cita depois. A contumácia de modo nenhum pesa contra o que pediu a vistoria. Comparecendo, tem qualquer parte, durante a diligência, o direito de apresentar quesitos. Certo, as partes podem convir em que se ouçam informadores (MANUEL ALviuiEs PÉGAS, Resolutiones Forenses, VII, 331); e o Código permite que o próprio perito ouça testemunhas e recorra a outras fontes de informação (art. 429). O laudo tem de ser fundamentado, posto que já SAMUEL STRYK, no livro De lure Sensuum (diss. 1, 3, n. 1) estranhasse ter-se de dar “razão” do que se percebe... Muitas vezes, há de o juiz exigir que se fotografe ou desenhe o que se viu, ou se analise o que o perito diz ter cheirado. Se é certo que o ver basta, sine addita ratione, também o é que o juiz pode reclamar a prova da afirmação, e então artil ex ilíam reddere obligatur. Das vistorias não se dá vista às partes (MANUEL PÉGAS, Resolutiones Forenses, IV, 131; Commentaria ad Ordinationes, 1, 329), mas pode haver o pedido de esclarecimento (art. 435) e o laudo é apresentado em cartório, pelo menos, dez dias antes da audiência de instrução e julgamento (art. 433). Podem requerer certidões. Quanto à impugnação, praticou-se a impugnação por embargos (MANuEL ALvARES PÊGAS, Commentaria ad Ordinationes, VI, 27; MANUEL DE ALMEIDA z SousA, Segundas Linhas, III, 639). Hoje, o recurso, se se trata de medida preparatória, é o de apelação. Em todo caso, uma vez que o juiz pode ordenar outra vistoria, é facultado às partes reclamar contra o perito e a perícia, juntando-o aos autos. Sem razão, o Tribunal de Apelação do Distrito Federal (27 de março de 1942, D. da J. de 18 de junho), que não permitiu recurso da homologação de exame pericial preparatório. Resta saber-se se a sentença na perícia ou vistoria, de tão pequeno conteúdo cognitivo, tem força formal e material de coisa julgada. A questão é velha. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 17, § § 2 e 5, admitiam nova vistoria se houvesse erro; e os juristas previam os casos de ser maior o tema probatório da segunda, de contradição do laudo etc., o que transplantava o problema da nova vistoria para o plano da força formal e material de coisa julgada. O que prevaleceu, um tanto por sugestão dos juizes, foi a repetibilidade do pedido, uma vez que a ela se procedia expensis petentis (MANUEL ALvAREs PIGAS, Resolutiones Forenses, IV, 345; VII, 304 e 305; Commentaria ad Ordinationes, VI, 26 e 41), livre de toda a força de coisa julgada material, porém não da força formal, uma vez que o prazo do recurso se esgotava e se esgota, sem ser provável, depois do julgamento da apelação, voltar-se ao juiz para reformar a sua resolução. A repetibilidade é só noutro processo, com fundamento novo. As despesas e custas da vistoria são pagas pela pessoa que a pediu (art. 19); porém, como o processo serve a outro, em que à vistoria se lhe discutirá a atendibilidade, nesse outro processo o vencido as suporta (art. 20), reembolsando a parte vencedora. As custas do recurso correm por conta do vencido; pagando-as o recorrente, que será reembolsado delas pelo recorrido, se vencer. (c) A diferença entre a ação de asseguração da prova e a produção emergencial de depoimento (da parte, ou das testemunhas), MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Segundas Linhas, 1, 383) andou por perto de fazê-la, posto

que ainda confuso. A produção emergencial de depoimento da parte ou de testemunha é ação de asseguração da prova; o Código de 1973, no art. 847, pó-la como produção antecipada da prova (“na pendência da lide, mas antes da audiência de instrução”) por se tratar, a despeito da pendência da lide, de ação de antecipação da prova, isto é, da ação cautelar. Temos de entender que tal parte do art. 847 podia achar-se na seçao sobre prova pericial (arts. 420-439), e não aí, mas surgiria discussão. Por isso, havemos de distinguir da ação anterior à propositura da ação o pedido da medida emergencial, que é interior ao processo da ação principal. Ali, tem de ser invocado o art. 847, 1.~ parte; aqui, basta o interesse, vale dizer, invocar-se a pendência. A tradição brasileira, conforme dissemos, é a da admissão do depoimento da parte ad perpetuam rei memoriam, se ocorre algum dos pressupostos para a asseguração da prova. Depois, o Código de 1939, art. 675, II e III (o inciso III, mal redigido, omitiu a referência a “inquirição”). O Código de 1973, art. 846, fala de “interrogatório da parte”. Outrora, os processualistas exemplificavam os casos de depoimento da parte com os de doença, avançada idade, próxima ausência. Foi MANUEL BARBOSA (Remissões às Ordena ções do Reino, n. 7, à Ordenação do Livro III, Título 55, § 7) quem pôs em doutrina a ação de asseguração de depoimento da parte. MELCRIOR Fino (Decisiones, 1, a. 46) mostrou julgado a respeito; e MANUEL GONÇALVEs DA Sn..vA (Commentaria, II, 136) formulou, com clareza, a regra jurídica com que se explicitou o direito, só referente, na letra, às testemunhas:“... nostri textus dispositio locum habere potest in ipsis litigantibus valetudinariis, infirmis, vel absentiae proximis, a quibus peti potest depositio, vulga depoimento, ad perpetuam rei memoriam”. Além dos casos acima, MANUEL BARBOSA e seu filho Aoosmuio BARBOSA acrescentavam o de haver peste (cp. arts. 847, 1 e II e 344), ou próximo parto; MANUEL GONçALVES DA SILVA, o de saída para a guerra (Commentaria, III, 137). Dai a tradição nos veio através de J. J. C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, 1, 151), de MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Segundas Linhas, 1, 382, 383) e dos outros. No Código de 1973, o art. 847 aponta os pressupostos para o interrogatório da parte, que são os mesmos para a inquirição de testemunhas. O autor da ação cautelar tem de apontar, com precisão, qualquer deles (art. 848). Se o citado comparece e contesta a petição, prossegue-se, se há perigo na mora (MANUEL GONÇALVES DA SILvA, Comnentaria, II, 138); e então o próprio pedido se converte no art. 804. A citação é pessoal, salvo quando, segundo os princípios~ possa ser substituida pela de hora certa, ou pela edital. Árt. 846. A produção antecipada da prova 1) pode consistir2) em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial3). 1)PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. Trata-se apenas de ato ou de atos que, antecipadamente, isto é, antes da propositura da ação principal, ou antes da audiência de produção e julgamento, produzam prova. A alusão ao interrogatório da parte, à inquirição de testemunhas e ao exame pericial frisa a tipicidade das três espécies. Convém que se atenda à diferença de funções que têm as medidas de antecipada produção de prova e as de justificação, assunto dos. arts. 861-866. Nos arts. 846-851, a prova foi e está produzida e os autos permanecem em cartório, podendo qualquer interessado requerer a certidão ou as certidões que quiserem. Na ação cautelar de justificação, não se admite defesa, nem recurso. Em vez de se antecipar a prova, que havia de ser feita na ação futuramente proposta, ou pendente a ilde, antes da audiência de instrução e julgamento, a justificação’ visa produzir prova ou elemento de prova sem adiantamento. Nem sequer se prepara. Não há a preparatoriedade. 2)Eficácia DAS MEDIDAS. As medidas a que se referem os arts. 846-851 são de produção antecipada de prova. A eficácia probatória é inegável, sem ser absoluta. Se a ação ainda não fora proposta, e a medida foi preparatória, tem. de ser proposta no prazo de trinta dias (art. 806). Nem todas as medidas de antecipada produção de prova são preparatórias, porque, por exemplo, ainda não se chegou ao vencimento da dívida, por ser além de meses ou anos, e a antecipação da prova foi pedida por motivo de idade do deve dor, ou da testemunha, e houve justo receio de que, ao tempo de se poder propor ação, já não exista ou seteja sem possibilidade de depor. Aí, o art. 806 não incide. 3)PARTE, TESTEMUNHA E FERIdA. O depoimento antecipado em relação à propositura da ação, ou da audiência de instrução e julgamento, seja da parte seja de testemunha, tem como pressuposto uma das hipóteses do art. 847,.

1 e II. Pode ocorrer que haja duas ou mais pessoas que sejam partes e se tenha de pedir a produção antecipada de dois ou mais depoimentos. Idem, quanto a testemunhas. A respeito do exame pericial, pode haver fundado receio de que se torne impossível, ou difícil, a verificação de determinados fatos, razão para que se antecipe a prova pericial. Adiante, sob o art. 849.

Árt. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução 1)4)5)6)7)8); 1 se tiver de ausentar-se2); Ii se, por motivo de idade ou de moléstia grave3), houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor. 1)EXCEÇÃO AOS PRINCIPIOS DA IMEDIATIDADE E DA CONCENTRAÇAO. O principio da imediatidade assenta em conveniência da cognição pelo juiz. Não é princípio a que se serve; é princípio que serve à causa da justiça. O mesmo ocorre ao princípio da concentração. Os dois determinam o contato do juiz com a produção das provas, dentro de certo tempo. Se a lei reconhece que alguma circunstância impede a realização desse duplo escopo, apresenta-se-lhe o problema técnico de permitir que o ato se pratique, ou que se proceda à diligência, com o mínimo de quebra dos dois princípios. O sacrifício do ato ou da diligência à observância rígida da imediatidade e da concentração seria sacrifício dos fins aos meios. Em matéria de prova, o legislador resolve o problema técnico nos arts. 202-212, relativos às cartas precatórias e às rogatórias, nos arts. 282, VI, 283 e 396-399, a propósito de documentos, e, agora, quanto às testemunhas que se têm de ausentar, ou cuja morte ou outra causa de falta se receia. O estado de necessidade estabelece, d~ si só, a consideração das espécies acima dos princípiosmeios, que se oponham à produção da prova. No dia marcado para audiência, a testemunha não está na jurisdição, ou pode dar-se que tenha falecido, ou se ache em estado de não poder depor, de modo que se lhe toma, já, o depoimento, sacrificado o principio da concentração, porém não o da imediatidade, pois será o juiz o inquiridor. O juiz a que se pede e é o juiz da causa, se já está proposta, ou o competente para a demanda que se pretende instaurar. Se, porém, não há tempo para ser pedida a esse juiz a inquirição por precatória (note-se que há precatória por telefonema, radiotelegrama e telegrama, art. 205), então cabe pedir-se ao juiz, que seria o deprecado pelo juízo competente para a causa, de tudo miudeando-se ~os fundamentos. Aí ficam sacrificados os dois princípios-meios: o de concentração e o de imediatidade. Caso a pessoa volte à jurisdição, ou convalesça, a parte contrária, na demanda proposta, tendo conhecimento do depoimento, que deve ser junto com a petição inicial, se tomado antes de ser despachada, pode requerer ao juiz que se notifique, de novo, a testemunha, e seja inquirida na audiência. O depoimento ad perpetuam rei memoriam é subordinado a ser verdadeiro o que se supunha. Se a pessoa não se ausentou, tem de ser inauirida como qualquer outra. Há depoimentos ad perpctum rei memoriam que são de grande relevância. Cumpre distinguir-se do depoimento da testemunha, (de natureza cautelar mas prévia, o depoimento antecipado, interrogatório ou inquirição, se o depoimento é para a ação já proposta, regulado pelo art. 847, 2.a parte. Não há dúvida que se procede antecipadamente, por cautela; mas o depoimento aí, já é parte da instrução (art. 410, 1 e III), o que não se dá quanto ao depoimento ad perpetuam rei memoriam. Confundiu as duas espécies o Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 12 de março de 1948 (R. F., 144, 275). Os pressupostos para a incidência das regras jurídicas sobre prova quando já pendente a lide são os mesmos que os do depoimento ad perpetuam rei memoriam cautelar. Se não os havia para o depoimento da testemunha fora da audiência, a tomada do depoimento foi irregular e tem de ser reinquerida a testemunha, salvo se a parte contrária nada alegou antes de se abrir a audiência, requerendo a intimação, ou na própria audiência, se só então soube da falta do pressuposto, requerendo o adiamento da audiência e a intimação. Se nada se alega, o depoimento é eficaz (cf. 3~R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 18 de junho de 1950, D. da J. de 22 de agosto ~de 1951, 353). A parte contrária tem de ser citada (art. 802). Não é cerceamento de defesa a tomada do depoimento no período das férias forenses, ou, a inda, em dia feriado, se há moléstia • grave, ou motivo de idade, ou se é inadiável a partida da testemunha (sem razão, a 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de são Paulo, a 22 de junho de 1951, R. dos T., 194, 650). A inquirição na pendência da lide é incidental, em vez de só cautelar. Tudo se passa como se a testemunha

depusesse no momento próprio, por ocasião da instrução, mas ~advirta-se que se trata de ação inadiável, de modo que rege o art. 802. A inquirição antecipada, quer antes da lide, quer durante a lide, supõe motivo de idade, moléstia grave ou ausência. iminente. Tais pressupostos têm de ser alegados e provados. Se não existe nos autos qualquer prova, ainda por indícios, de algum dos pressupostos, nem se apresenta ao juiz para que se junte aos autos, é de indeferir-se o requerimento (cf. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 6 de agosto de 1946). Depois das considerações acima feitas, temos de referir a diferença de técnica entre o Código de 1939 e o de 1973, no tocante à medida de depoimento da parte, ou da testemunha, na pendência da lide, fora da audiência de instrução e julgamento. No Código de 1939, art. 250, se a testemunha tinha de ausentar-se, ou, por motivo de idade ou moléstia grave, era de recear que ao tempo da prova já não existisse, a inquirição era antecipada “com prévia notificação dos interessados, entregando-se o depoimento ao requerente nas quarenta e oito horas seguintes, para dele servir-se como e quando entender”. O art. 250 estava no Livro II (Do processo em geral) Título VIII (Das provas), Capítulo V (Das~ testemunhas), e não no Livro V (Dos processos acessórios), Título 1 (Das medidas preventivas). Temos, assim, que o• Código de 1973 fez o incidente, de que se trata, fundamento~ de ação incidental de depoimento, e não simples medida processual de antecipação da prova. O que era acidente de prova passou a ser em vez de simples ato processual ação. Daí haver citação (art. 802), e não notificação, nem Intimação. As conseqüências da mudança são de relevância e temos de apontá-la, de iure condito. Comecemos por frisar que o Código de 1973 se refere, explicitamente, a “Interrogatório da parte”, e “inquirição de testemunhas” (art. 846), no que foi mais claro que o Código de 1939, art. 250, que só falava de testemunha e nada disse quanto ao depoimento de parte, ao cogitar do depoimento que chamava pessoal (art. 229-234). Hoje, é evidente ~que o próprio autor da ação principal ou o próprio réu, ou qualquer pessoa equiparada à parte, ou que tenha de depor como inserta na relação jurídica processual, tem legitimação ativa para promover a ação incidental cautelar pendente a lide. Se os pressupostos se compõem (arts. 846-848), qualquer interessado no depoimento pode propor a ação. Pergunta-se:~ hoje, na ação incidental de depoimento da parte, suscitada por outrem, incidem os arts. 344-354? A resposta é afirmativa - Deve-se entender que o juiz, ao determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de Interrogá-las sobre fatos da causa (art. 342), não é autor da ação cautelar de depoimento pessoal; apenas exerceu a sua função na relação jurídica processual. Quanto aos pres:supostos para a ação incidental de depoimento da parte não são necessários à decisão do juiz (art. 342); podem ocorrer, ‘mas muitos outros há, porque o juiz é que aprecia se, qualquer que seja o estado do processo, convém interrogar a ~parte ou as partes sobre fatos da causa. 2)AUSÊNCIA DA PARTE, OU DE QUEM A SEDA, OU DE TESTEMUNHA. Um dos pressupostos para a ação cautelar de produção antecipada da prova, se se trata de interrogatório de parte, ou de inquirição de testemunha, é o de ter-se de ausentar a parte, ou a testemunha. Ao juiz cabe apreciar a alegação da necessidade da ausência para que se justifique a antecipação, seja antes da propositura da ação, ou antes da instrução e julgamento da ação principal. Não cabe, por exemplo, a ação cautelar do art - 847, 1, se não há pressa na propositura da ação principal, ou se não vai ser dentro de poucos dias ou de poucas semanas a audiência de instrução e julgamento, e a ausência é só de dois dias ou pouco mais pode acontecer que não haja tempo para a comparência da parte ou da testemunha à audiência - Mencionado, com precisão, o que acontece, e não havendo muito tempo, pode -ser tomado, de imediato, o depoimento da parte, ou, se se trata de inquirição de testemunha, são intimados os interessados para imediatamente comparecerem - A audiência pode ser no foro ou no lugar em que se acha a parte ou a testemunha. 3)IDADE OU MOLÉSTIA GRAVE - A idade ou moléstia grave da parte ou da testemunha só é pressuposto suficiente à antecipação da prova por inquirição da parte ou interrogatorio de testemunha se há justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor. Pode acontecer que a pessoa não possa comparecer ao foro, e então o depoimento ou a inquirição se faz em qualquer lugar em que esteja O art - 847, II, fala de motivo de moléstia grave - Trata-se de ação cautelar de antecipada produção de prova No’ art. 217, V, diz-se que não se faz a citação aos doentes, enquanto grave o seu estado; mas no início se ressalvou a hipótese de se “evitar o perecimento do direito”. Outro assunto. A citação, estando o réu ausente, faz-se na pessoa de seu administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados (art. 215, § 1.0) - A despeito de se tratar de ação cautelar, o art -

215, § 1.0, não há de ser invocado, se se trata de inquirição de testemunha - No que concerne a depoimento da parte, o que se tem de apontar e há de ser apreciado pelo juiz é se o depoimento, in casu, há de ser da parte ou da pessoa a que se refere o art. 215, § 1.0. Por vezes, a despeito de, na ação principal, tudo se passar entre a representante da parte e a outra parte, pode ser necessário ou útil o depoimento da pessoa representada (lato senso). O doente ou O impossibilitado de receber citação não depõe, mas pode ocorrer que a causa do impedimento haja desaparecido, o que depende de eficácia de alguma sentença. 4)INQUIRIÇÃO PREVIA E HETEROTÓPICA. Da inquirição prévia e heterotópica podem usar autor, réu e qualquer interessado que tenha de fazer valer afirmação sua, ou defender-se de afirmação alheia, em causa proposta por outrem contra terceira pessoa - Por exemplo: o que suspeita que vai ser chamado à autoria, o que teme ter de fundamentar e provar oposição - Ainda mais: se o interessado não sabe qual a posição que tomará no processo (e - g -, para o caso de ser réu, opoente, autor etc -) - Por isso, expondo a necessidade de perpetuar os dados da memória da testemunha e o interesse que tem, não lhe há de exigir o juiz que precise qual a ação que vai propor, nem qual a posição que lhe há de tocar na relação jurídica processual futura. Se se dissesse futuro autor, e o futuro réu, ciente do que se passa, propussesse a ação, ficariam invertidas as posições - A intimação dos interessados é assaz importante, porque sem ela decrescem o valor objetivo e, provavelmente, a atendibilidade da prova -A revelia dos intimados de modo nenhum prejudica a prova feita. O não-intimado, alegando a falta de intimação, não retira todo o valor da prova que o juiz pesará e medirá conforme o art. 131. Mas o art. 848, parágrafo único, incide. 5)DEPOIMENTO E DOCUMENTO. O depoimento fica nos autos, para ser usado na propositura da ação, ou na defesa, inclusive em embargos do devedor ou de terceiro, ou na audiência - É prova testemunhal, e é documento como documento, pode ser requerida a sua produção, com fundamento nos arts. 355-363 - Exemplo: A não sabia que B lhe ia mover ação, acreditava que a movesse contra C; A pediu fosse tomado o depoimento de D, que faleceu, e somente fez intimar a C; o depoimento foi contrário a A, e esse resolveu propor ação contra B, nãointimado. B pode requerer, embora nem sempre seja de se lhe conceder, que A o exiba, ou, talvez,. que o exiba C - Satisfeitos os pressupostos para a exibição á de ser deferido o pedido. 6) INQUIRIÇÃO E ACAREAÇÃO - Inquirida é a testemunha, ou inquirida e acareada. A acareação seria de excluir-se no direito anterior a 1939 e noutros sistemas jurídicos em que a divergência entre testemunhas ou entre testemunha•e parte é pressuposto do deferimento da acareação ou da determinação de ofício. Apagada tal exigência, o juiz tem poder para deferir o requerimento, ou ordená-lo de ofício 7) CERTIDÃO DO DEPOIMENTO. ~ A certidão tem de ser ‘dada a todos os intimados, que a pedirem, ou a todos os que forem interessados em tê-la? A todos os interessados, ainda não -intimados, se tiverem direito à exibição do depoimento como documento. No caso de dúvida, o escrivão consultará ~o juiz. 8)FALTA DE TEMPO PARA AS INTIMAÇõEs . <~ Se não houver tempo para as intimações? Se não no houver, nem por isso se há de prejudicar o que precisa do depoimento. ~Intima-se o representante oficial de ausentes, ou o juiz ‘nomeia curador especial à semelhança do que estabelece, no ~caso de citação, o art. 90, ou se intimam o representante de ;ausentes e o dos incapazes, se o interessado incapaz não tem representante legal, ou não há tempo para intimá-lo. Cabe a intimação do representante oficial de ausentes ou a nomeação do curador especial em qualquer dos casos dos arts. 227, :228, 231 e 90

Art. 848. O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova 1) Parágrafo único. Tratando-se de inquirição de testemunha, serão intimados os interessados a comparecer à audiência em que prestará o depoimento2) 1)JUSTIFICAÇÃO PREVIA E SUMARIA. Uma vez que se quer antecipação da prova, seja por simples cautela, ou já pendente a lide, antes da audiência de instrução e julgamento, tem-se de dar prova, justificativa, de ser de admitir-se a previedade. Basta simples nomeação precisa dos fatos,

com o que confirme a alegação. Nesse sentido é que está a referência à sumariedade 2)INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. Sempre que a prova antecipada tenha de ser testemunhal, os interessados têm de ser intimados para que assistam ao depoimento. Na audiência, há a inquirição, respeitadas as regras jurídicas sobre produção de prova testemunhal; e pode haver perguntas (arts. 416 e § § 1~ e 2.0, 417, 418, 419 e parágrafo único) -

Árt - 849 - Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial 1) Árt. 850. A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos artigos 420 a 4392) 1)FATOS E PROVA ANTECIPADA. Sempre que se faz necessária ou aconselhável a produção antecipada da prova de algum fato, mesmo de atos e efeitos de atos (e. g -, a pedra que se vê lá em cima e pode ser que venha a cair, a cerca que foi furada ou destruída, o animal que, ferido, vai morrer’,, •cabe o exame pericial antecipado, isto é, antes de se propor ação, ou antes da audiência de instrução - As regras jurídicas sobre perícia são invocáveis (e. g., arts. 422-439). O que constitui pressuposto necessário, para que se antecipe a perícia, é haver receio de que venha tornar-se impossível, ou muito difícil, a verificação de algum fato, ou de alguns fatos, quando se tiver de propor a ação, ou, se pendente a lide, de abrir-se audiência de instrução 2)PROVA PERICIAL E SEU PROCEDIMENTO - O art. 850 remete aos arts - 420-439. Assim, o juiz indefere a perícia se não cabe, no caso, exame pericial, isto é, se bastam testemunhas, ou documentos (e - g., fotografias), se há provas que façam disponível a perícia, se impraticável ou já impraticável (art. 420, parágrafo único) - Pedida a pericia cautelar, têm as partes de indicar assistente-técnico e apresentar quesitos (art. 421, § 1.0); e, se há pluralidade de autores futuros ou de futuros réus, ou de autores ou réus, se já pendente a lide, há a escolha pelo voto da maioria de cada grupo, e, no caso de empate, o sorteio (art - 421, § 2.0). Os arts. 422425 são de atender-se - O juiz pode indeferir quesitos impertinentes e formular os que entenda necessários ao esclarecimento do assunto (art. 426). A requisição pode ser através de carta (art. 428). Todas as outras regras jurídicas podem ser invocadas -

Art. 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecerão em cartório’), sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem 2) 1)PERMANÊNCIA DOS AUTOS EM CARTÓRIO. A diferença do que ocorre com as justificações (art - 866), a produção antecipada da prova, que alude à ação que se vai propor, ou que já se propôs, quer tenha consistido em depoimento, ou em depoimentos, ou em perícia, consta de autos que permanecem em cartório, permitindo-se aos interessados o requerimento das certidões 2)VIsTORIAs “AD PERPETUAM REI MEMORIAM”. O art - 806, que exige a propositura da ação no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, se em procedimento preparatório, não cabe na classe das justificações, mas sim na de produção antecipada da prova. Quem diz que quer antecipar a prova quer mais do que obter algo ad perpetuam rei memoriam: quer provar antes da propositura da ação, ou na pendência da lide, antes da audiência de instrução.

SEÇÃO VII Dos alimentos provisionais 1) 1)CONCEITO E NATUREZA. A prestação de alimentos provisionais é conteúdo de ação de alimentos, apenas com as seguintes particularidades: acessoriedade do

processo, uma vez que se trata de outra ação proposta, ou de futura propositura de outra ação; cautelaridade da medida, por se evitar que a falta de alimentos prejudique o outro pleito; não ser definitiva a determinação da dívida. Em relação às outras medidas cautelares, que são acessórias e transitórias, a ação de alimentos provisionais oferece a nota original aparente da irrepetibilidade dos alimentos pagos - Quem perde a ação não os tem de devolver. Mas, conforme foi dito à nota ao art. 798, essa peculiaridade, esse paradoxo, resulta apenas de regra do direito material. Nada tem com o processo em si mesmo. Se o direito material não possuísse a regra jurídica, tudo se passaria, no plano do direito processual, como se passa, havendo-a, porque a repetição depende do direito material. Os alimentos a que se refere esta Seção VII são apenas os alimentos provisionais. Somente cessam de pleno direito se cessou a lide (trânsito em julgado, desistência, transação, renúncia à ação, ou outra extinção do processo) - Os arts. 806 e 807 regem a espécie. Por isso mesmo, não foi justa e infringiu a mesma regra jurídica do art. 807, que se achava no direito anterior (Código de 1939, art. 687), a decisão do 2.0Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de são Paulo, que confirmou a da 4.~ Câmara Civil, a 24 de fevereiro de 1949, e não se compreende que não conhecesse do recurso extraordinário a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de julho de 1951 (D. da J. de 23 de fevereiro de 1953). 0 pedido de alimentos, incluso na petição de desquite, de anulação ou de decretação de nulidade do casamento, nada tem com a ação do art - 852, pois nada tem de cautelar. O recurso da decisão na ação cautelar de alimentos provisionais é o de apelação, pois foi assunto da petição inicial e há de constar da sentença - Sem o trânsito em julgado da sentença proferida na ação de desquite, cessa a pretensão a alimentos provisionais. Os alimentos que acaso se hajam de prestar após isso são definitivos, e não preventivos ou provisionais (cf. 5~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 9 de fevereiro de 1951). Se ainda não houve partilha dos bens, continuando esses na administração e posse do outro cônjuge, não cessam os alimentos provisionais, ainda se julgado culpado o alimentante (3.R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de dezembro de 1952, R. dos T., 208, 318). A pessoa vencida na ação de alimentos provisionais ou cautelares não tem direito a reembolso das custas e mais despesas, nem a que lhe exclua da meação o que foi pago pela outra parte, ou pelo monte (8R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 8 de julho de 1950, D. da L, de 7 de abril de 1952). Alimentos pretéritos, quer definitivos quer provisionais ou cautelares, podem ser devidos - A 5a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 16 de junho de 1950 (R - F, 134, 455), excluiu alimentos pretéritos, mas sem argumentos (certa, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 21 de fevereiro de 1952, O Diário de Belo Horizonte, de 26 de abril de 1952). A relação jurídica processual, como todas as outras, obriga o Estado à prestação jurisdicional: ele, pelo juiz, concede os alimentos; se o autor não tinha direito a eles, a sentença necessariamente o diz; o que sobrevém é que o alimentante provisional não tem, no direito material, pretensão e ação para pedir restituição - A regra de direito material possui, portanto, a conseqúência surpreendente, porém não única no direito, de cortar a pretensão daquele que prestou sem ter tido de prestar. Tal como o proprietário a que o juiz dispensa de arrancar o objeto, encravado por ele (ou algum possuidor), na parede do prédio, se esse objeto é de valor abaixo do dano que o desencravamento causaria à parede -Mas há, a favor dele, no direito processual, os arts - 811 e 816.Se o erro foi do juiz, há a responsabilidade do Estado, com a invocação da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 107. Os alimentos provisionais são pessoais, intransmissíveis, incedíveis, irrenunciáveis, incompensáveis, não suscetíveis de transação em que haja renúncia ainda mínima - O interesse em que se prestem é interesse de ordem pública (que alguns juristas o confundem com interesse público) - Se cessa a razão para serem prestados (e. g -, morte do obrigado ou do alimentado), o réu não precisa excetuar basta invocar o art. 807, que é independente de comunicação de vontade da parte, e apenas de conhecimento do fato extintivo (aliás, cessação de fato constitutivo) pelo juiz - A atividade desse, em tais casos, entra no poder que lhe dá o art. 131. A ação de alimentos provisionais é do rito dos arts. 79~-812, mesmo se relativa a alimentos devidos a menores abandonados, cuja petição é dirigida ao Juiz de Menores. A 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 19 de novembro de 1951, disse que o processo de ação cautelar de alimentos devidos a menores abandonados não impede o exercício da ação de alimentos, com as garantia a de defesa ampla e o recurso para a instância superior A ação de alimentos, quer cautelar quer não, não se exige a questão prévia sobre suspensão ou destituição de pátrio poder (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1947, R. F., 112, 375). Se a razão para o pedido é ter de ser proposta ação de suspensão ou destituição do pátrio poder, tais alimentos são cautelares, porém não provisionais, porque não é o alimentando quem vai propor a ação Honorários de advogado hão de se incluir, sempre, nos alimentos provisionais (3a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de outubro de 1947, R. dos T., 171, 265) A la Turma do

Supremo Tribunal Federal, a 3 de agosto de 1951 (R - F - 139, 172), disse que os alimentos provisionais independem da causa do desquite. Está certo - Mas acrescentou que os honorários do advogado somente se incluem na condenação se o cônjuge que obtiver os alimentos provisionais não é culpado; se o é, os honorários correm por conta da meação. Não está certo. Os alimentos provisionais compreendem as despesas em juízo, quaisquer, até cessar a relação jurídica processual (cf. ~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1.0 de outubro de 1948, D. da J., de 31 de agosto de 1951) Os alimentos provisionais são alteráveis, por fatos supervenientes ou mudadas as circunstâncias (4.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 22 de abril de 1949, R. F -, 127, 463) - Não há modíficabilidade de ofício -Se a prestação foi percentual a vencimentos fixados por lei, ou por ato estatal, ou em título certo e líquido, trata-se, em caso de aumento de vencimentos, de simples revisão de cálculo, em processo de liquidação de sentença (1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de novembro de 1951, R -146, 179). Se não se trata de percentagem, tem de ser proposta a ação de modificação (art - 471), devendo-se considerar equivoca a extensão que lhe deu o relator da í.a Turma, a 19 de novembro de 1951. Ao que se disse também se há de atender se a ação não é de alimentos provisionais ou cautelares.

Ai-t. 852. É lícito pedir alimentos provisionais: 1 nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges ’); II nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial2); III nos demais casos expressos em lei3). Parágrafo único. No caso previsto no número 1 deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda4) 1)AçõEs DE DESQUITE E DE INVALIDADE DE CASAMENTO - A pretensão a alimentos provisionais nasce no momento em que se decreta a separação dos cônjuges, ou se, já separados, um deles alega, na ação proposta por ele, ou pelo outro cônjuge, que há a separação. Não se confundem os alimentos provisionais, se separados ou cônjuges, pendente ação de ~desquite ou de invalidez de casamento, com os alimentos que um dos cônjuges pede em ação de alimentos. No art - 852, 1, fala-se de ação de desquite e de anulação de casamento, mas havemos de entender que abrange as ações de desquite, as de anulação e as de nulidade de casamento. Não há pretensão a prestação de alimentos provisionais se a ação é de declaração de inexistência de casamento, mas o outro cônjuge, se, reconvindo, alega validade (portanto, existência e validade), pode pedir alimentos provisionais. Aliás, o outro também o poderia. No desquite amigável, pode ser que os cônjuges já tenham cogitado dos alimentos provisionais. Se a petição de desquite amigável não tratou disso, nada impede que se peça ao juiz a fixação de tais alimentos - Na ação de desquite litigioso, como na ação de desquite amigável, pode ocorrer que circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis levem ao aumento ou à diminuição do que foi fixado. 2)Ações DE ALIMENTOS. Quando se despacha a petição inicial da ação de alimentos exsurge a pretensão a alimentos provisionais. O que se calcula não importa para o que vai ser o que resulte do julgamento da ação de alimentos. Podem esses ser acima ou abaixo do que provisionalmente se determinou. 3) LEI E ESPECIES. A lei pode prever ações e até mesmo circunstancias em que tenha o juiz de deferir o pedido de alimentos provisionais, ou mesmo ser objeto de decisão, de ofício, pelo juiz 4)CONTEÚDO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA NO CASO DE DESQUITE OU AÇÃO DE INVALIDA»E DE CASAMENTO - Os alimentos,, na espécie do art. 852, 1, compõe-se do que é necessário ao sustento, à habitação e ao vestuário, mais as despesas para custear a demanda - Não se infira do art - 852, parágrafo único, que, nas outras espécies, sempre se tenha de prestar apenas o necessário ao “sustento”, O juiz tem de apreciar as situações físicas e psíquicas, bem como os meios de quem tem a obrigação da prestação de alimentos. Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição’) o pedido de alimentos Provisionais2). 1)AçÃo E PEDIDO DE ALIMENTOS. Quer se trate de pedido de alimentos provisionais em ação de desquite ou de. invalidade de casamento quer de alimentos provisionais em ação de alimentos (art. 852, II) quer de alguma ação prevista em lei, é no primeiro grau de jurisdição que se há de fazer o pedido, mesmo se a causa está em

julgamento em.tribunal de recurso. 2) QUESTÃO QUE SURGE - ~ Pode pedir alimentos provisionais quem perdeu, em superior instância, ação de desquite ou de invalidade de casamento, ou ação de alimentos, ou outra prevista no art. 852, III? A resposta só é afirmativa se a decisão da superior instância não passou em julgado. O que estamos a expor supõe que se não pediram antes alimentos provisionais; e esses podem ser pedidos enquanto não se extingue a relação jurídica processual. Se o Supremo Tribunal Federal conheceu do recurso extraordinário, ou enquanto não se decide sobre o próprio conhecimento, interposto do julgamento desfavorável do mérito, podem ser pedidos os alimentos provisionais. Só a coisa julgada formal pode afastar a prestação Art. 854 - Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades2) e as possibilidades do alimentante’). Parágrafo único - O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença3) 1)RECURSOS DO ALIMENTANTE. - Quanto ao requisito de poder fornecê-los o alimentante, sem ficar privado dos meios de que precisa para seu sustento, convém notar que não se trata de recursos que se requeiram para as despesas da lide e de representação, mas os estritamente necessários à mantença da vida. Na observância de tal requisito deve-se atender a alguns pontos: a) A dívida alimentária é relativa aos rendimentos, e não ao valor dos bens, o qual pode ser grande, mas pequeno o rendimento (LAFAIETE RODRIGUES PEREIR&, Direitos de Familia, 254: “Os alimentos são tirados dos créditos dos bens: assim, o pai não pode ser obrigado a vender a propriedade de seus bens, como terras, apólices, para concorrer a alimentos”. Era o que pensava MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA (Notas de uso prático, II, 265), firmado em MANUEL BAGNA , em ANTôNIo GOMES e em MANUEL ALvABES PEGAS. b) O que exceder ao necessário (com parcimónia), para prover à mantença do alimentante, deve ser dado ao alimentando, ainda que não seja suficiente àalimentação desse, pois há de reclamar de outro parente o que lhe falte. A obrigação de alimentar não é indivisível: “quamvis enim quis pro parte vivere non possit”, dizia DUMOULIN,. “tamen alimenta dividua sunt, id est, res quibus alimur pro parte sive ab uno sive a pluribus praestari possunt ut natura et experientia docent”. A lei estabelece a ordem segundo a qual as pessoas são sucessívamente obrigadas àprestação dos alimentos; mas isso não obsta a que, não podendo um parente fornecer toda a quantia necessária, sejam chamados dois ou mais, obedecendo-se, todavia, aos graus da ordem legal. c) A pessoa obrigada a suprir alimentos pode pensionar o alimentando, ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento. Mas isso não a exime de dar-lhe roupa, medicamentos necessários, e de educar o alimentando, se e menor. d) A pensão alimentícia, quando em dinheiro, pode ser feita em prestações mensais, trimestrais, ou semestrais, ou, ainda, se preciso for, de semana em semana. Conforme ‘as circunstâncias, a pensão consiste, segundo a determinação do juiz, em espécies, como em frutos (MANUEL DE ALMEIDA E SousA, Ações Sumárias, II, 214), ou se faz por meio de adjudicação dos rendimentos de prédio, se mais convém ao alimentando, ou ao alimentante, ou assim o decide o juiz, e se tais rendimentos bastam. Se outros meios parecem ao juiz mais seguros e convenientes, compete a ele fixar a maneira de serem prestados os alimentos. Adjudicação, dissemos; pode tratar-se apenas de convenção entre as partes (e. g., procuração em causa própria). e) A obrigação de alimentar não é solidária, porque a solidariedade não se presume: resulta da lei ou da vontade das partes. Por não ~ser solidária tal obrigação, segue-se que cada uma das pessoas chamadas a prestar alimentos somente responde pela quota que lhe cabe, O chamado, que se privaria, prestando o todo, pode indicar outros da mesma classe. Se há dois ou mais devedores do mesmo grau, podem ser demandados alguns, ou todos, ou um só. O réu pode pedir a citação dos outros devedores, ou deixar que a ação prossiga, ficando a ação de reembolso contra os outros, se for o caso. Não devemos estabelecer a solidariedade sem regra jurídica a respeito (sem razão , a 5•ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 21 de novembro de 1947, R. dos T., 172, 609: “Efetivamente, o credor de alimentos tem o direito de acionar •qualquer um dos seus devedores, à sua escolha, dele exigindo ~o pagamento de toda a dívida alimentar”). Cada obrigação pode exigir que se lhe determine a quota. Não pode prevalecer contra o sistema jurídico brasileiro que não se inspirou no francês o que na literatura francesa se tem resolvido, criando-se solidariedade. 1) O poder o alimentante prestar ~os alimentos é pressuposto do dever de alimentar, que se tem de discutir na ação de alimentos, que é condenatória (sem que se exclua poder-se propor ação somente declaratória). Não se pode deixar à ação iuclicati (Orro WAENEYER, Kommentar, II, 755). Na execução, o que se pode discutir é o quanto ao ser prestado, se havia conveniência em

deixar-se ~à execução. Se são duas ou mais as p~soas a que o devedor de alimentos os há de prestar e não pode ele prestá-los a todas, os descendentes preferem aos ascendentes; entre os descendentes, os que são mais próximos (= os que herdariam), sem distinção, contudo, quanto à legitimidade ou ilegitimidade; entre os ascendentes, os mais próximos (O cônjuge prefere aos descendentes e ascendentes e aos demais parentes). 2)NECEssIDADES DE QUEM PEDE ALIMENTOS PROvIsIONAIS. Quem pede alimentos provisionais (ou quem para alguém pede, e. g., para o incapaz) tem de referir-se ao que é indispensável à vida do titular da ação de alimentos provisionais, alimenta in litem, enquanto pende o litígio. Alimentos provisionais são o necessário à mantença, à roupa, aos remédios, à habitação, às custas e mais despesas feitas em juízo, aos honorários do advogado e à execução da sentença. 3)ARBITRAMENTO IMEDIATO. Os pedidos podem conter o de ser desde logo, sem audiência da outra parte, arbitrado pelo juiz o que é necessário para a mantença (sustento, roupa, casa). Depois, ouvido o juiz, é que se decide quanto. às outras despesas. Foi acertado que assim se estatuísse: quem não tem meios dificilmente pode ir a juízo, devido às. despesas de transporte, e talvez mesmo não tenha morada, nem roupa suficiente. Quando fomos juiz há mais de meio~ século, tivemos de atender a uma senhora que era casada em regime de separação de bens e propôs ação de alimentos provisionais para o filho, a que o pai não dava qualquer-dinheiro. Ela estava diante de mandado de despejo de outro~ juízo e tivemos de considerar que o filho, com três anos, não~ podia ser o único interessado, faltando-lhe alimentos e roupa. A nossa decisão foi no sentido de o pai pagar a pensão à mulher e ao filho1 a despeito de só ter ela pedido para o filho, com o suficiente para roupas e tratamento, pois ele estava com febre. A reação do pai e dos seus advogados foi forte. Entendiam que uma coisa é habitação de uma criança e outra a habitação da mãe da criança, e a mulher do réu. -não havia pedido alimentos para ela. Houve recurso. A discussão foi minuciosa. As citações de livros tumultuaram ~a fundamentação. Todavia, recebendo o recurso, dele conheceu o tribunal e foi confirmada a nossa decisão. Temos, hoje, de elogiar os arts. 852, parágrafo único, e 854, parágrafo único.

SEÇÃO VIII Do arrolamento de bens Árt. 855. Procede-se ao arrolamento sempre 1) que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens2). 1)RECEIO DE ExTRAvIo OU DE DISSIPAÇAO DE BENS. O receio pode consistir em que o bem ou os bens saiam do lugar (e. g., os animais que estão em terreno ou casa), ou sejam tirados, ou se juntem a outros, sem se poder, após isso, distinguir o que é objeto do direito do autor da ação cautelar,-ou sejam retirados ou alienados por alguém, ou postos em situação de deterioração. Dissipare, vindo de suprare (lançar), é afastar, dispersar, esbanjar, desperdiçar, espalhar. O sentido de “dissipação”, no art. 855, é assaz largo: basta qualquer receio de dano. Só se exige para a ação cautelar de arrolamento de bens que haja legitimo interesse do autor na medida. O pedido pode ser antes ou na pendência da lide, qualquer que seja a ação para cuja solução seja preciso saber-se qual o bem ou quais os bens atingidos ou atingíveis, inclusive a ação declaratória (art. 4•O e parágrafo único). O interesse quase sempre resulta de simples comunhão, como se dá em caso de bens do casal ou de bens próprios de um dos cônjuges, ou de sociedade, ou de algum direito real limitado, ou mesmo de promessa de compra-evenda ou cláusula contratual que~ se refira a determinado bem ou a determinados bens, mesmo-se em espécie. Nenhuma inovação sofre o demandado na sua esfera jurídica, pois que apenas tem de atender ao que-é estritamente necessário para se lhe arrolarem e descreverem os bens. Algo do ad futuram memoriam et probationem. O Supremo Tribunal Federal, a 27 de agosto de 1916 (R.S.T.F.,. IX, 199), com razão, na qualificação da pretensão, disse que é de direito processual; mas negou homologação à carta rogatória portuguesa para essa medida de arrolamento e descrição, dizendo que o direito brasileiro, então, não a conhecia. Sem razão, alegando que se havia excluído a “separação de-bens” do velho direito. O erro consistiu na confusão entre a separação de bens do velho direito luso-brasileiro (M. A. COELHO DA RocHA, instituições de Direito Civil Português, 163), que cessara de existir, e a medida cautelar de arrolamento e descrição. Continuamos a não ter a

“separação preventiva de bens” e temos o arrolamento de bens, aquela. fundada na asseguração da execução futura, e esse na pretensão à asseguração da prova. O arrolamento e descrição de bens do casal e dos próprios de cada cônjuge para servir de base a ulterior inventário, nos casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento, não é o caso único de pretensão-e arrolamento e descrição. Quem recebeu bem ou bens que hajam de permanecer com o possuidor imediato, ou detentor, durante algum tempo, para que sejam entregues, ou sujeitos a gravame, mais tarde, em natureza, quantidade e qualidade, esta subordinado a que o titular do direito à entrega ou a. pessoa exposta a que se grave o bem, ou se gravem os bens, exerça a pretensão ao arrolamento e descrição cautelar. Por exemplo: a) A envia a B as jóias que vendera a C, tendo estipulado prazo à aceitação, que A pretende, e remete a O a lista, com a descrição, por avião, que se queimou tem C pretensão a que se faça o arrolamento e descrição; b) Na sociedade de fato, regular ou não, há bens dos sócios e bens ARROLAMENTO DE BENS (ARTS. 856 E 857) 287 sociais, tendo de retirar-se ou temendo confusão o sócio B, pretensão ao arrolamento e descrição. No Código de 1939, o art. 676, IX, apenas se referia a “arrolamento e descrições de bens do casal e dos próprios de cada cônjuge, para servir de base a ulterior inventário, nos. casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento”. A despeito da explicitude, que exprobráramos, sustentamos. que muitas outras circunstâncias podem criar a pretensão cautelar ao arrolamento e descrição de bens. Foi isso que a doutrina e a jurisprudência acolheram e acertado esteve o Código de 1973, nos arts. 855 e 856, com os § § 1.” e 2.0, em afastar a limitação. 2) A despeito de todo receio supor prejuízo, a regra jurídica do art. 855 apenas se refere ao pressuposto objetivo, razão por que se teve de redigir o art. 856. “Bens” são quaisquer objetos que caibam em.patrimônio. O Código, nos arts. 855-860, nenhuma referência fez a “documentos”, o que consta do Código de Processo Civil português, art. 421. Pergunta-se: ~ pode ser pedido o arrolamento de documentos, ou apenas se há de pensar em ação cautelar de exibição (arts. 844 e 845)? Se há interesse apenas em que se exiba, a ação cautelar de exibição é que é a ação pertinente; se, além da exibição, se precisa de arrolamento, a ação cautelar dos arts. 855-860 é que é a adequada. O documento pode ser apenas para se incluir na lista de bens e como tal há de ser tratado. As vezes, os documentos apenas são provas de aquisição dos bens arroláveis.

Árt. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens 1)• § 1.0. O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria2). § 2.0 Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança3). Art. 857. Na petição inicial 4) exporá o requerente: 1 o seu direito aos bens; 11 os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens5). 1)LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA AÇAO CAUTELAR DE ARROLAMENTO DE BENS. Qualquer interesse nos bens, uma vez que se trate de receio de extravio ou de dissipação, dá legitimação ativa. Pode haver a pluralidade de interessados, e até pluralidade de interesses (e. g., proprietário e titular do direito de penhor, ou mesmo depositário, porque tal pessoa Tem direito à posse imediata, de que procede a sua responsabilidade). O tenedor que teme vir a ser responsabilizado tem legitimação ativa. 2)DIREITO CONSTITUÍDO E DIREITO A SER CONSTITUIDO. No art. 856, § 1.0, fala-se de interesse que resulte de direito já constituído, ou que deva ser declarado em ação própria. A redação do art. 857, 1, não foi feliz. Pode pedir o arrolamento de bens quem já tem direito, ou quem tem direito formativo gerador, modificativo ou extintivo, bem como quem quer forrar-se de responsabilidade. Certo o art. 856. ‘Quem pode optar pela aquisição, ou quem tem preferência ‘na aquisição, tem interesse no arrolamento de bens, que vão .ser alienados. Aí apenas estão exemplos. Quem tem direito a destruir bens, como se nocivos às suas plantações ou criações, pode pedir que se arrolem os

bens destruíveis, para que não destrua o que não é causa de receio, e se destrua o que tem de ser destruido. Basta que tal direito seja declarável em ação declarativa típica, ou em ação concernente à espécie. Em vez de “deva ser declarado em ação própria”, entenda-se “possa ser declarado em ação própria”. “Própria” está, aí, por adequada, pertinente. 3> ARROLAMENTO. No art. 856, § 2.0, diz-se que- só é permitido o pedido de arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança. Seria absurdo que não se permitisse o pedido de arrolamento de bens se o credor dele precisa para pedir, por exemplo, o arresto, ou o seqüestro. A cautelaridade do arrolamento de bens precede à da medida cautelar de arresto, ou de seqüestro, ou outra semelhante. Ainda mais: a petição do arrolamento de bens pode ser concernente a casos em que a arrecadação é de bens de ausentes (arts. 1.159-1.169), ou se não podem ser arrecadadas coisas vagas (arts. 1.170-1.176). Não houve falecimento; portanto, não se pode falar de herança. Nada obsta a que antes de apontar o que foi achado, como se achou, no seu terreno, animais ou coisas que se podiam confundir com as suas, peça o arrolamento de bens. Trata-se de medida cautelar. 4)PETIÇÃO INICIAL... Na petição inicial expõe o autor da ação cautelar: “o seu direito aos bens” (devendo-se entender qualquer direito ou a simples posse; mesmo o simples interesse jurídico); os fundamentos do seu receio, quanto ao extravio ou a dissipação. A causa de provável extravio ou dissipação pode ser puramente material (e. g., subida da água do rio que passa perto), ou subjetiva (e. g., temor de assaltos na região). O arrolamento de bens pode ter por fim, além da referência a cada temor, a sua individuação, para que, no caso de afastamento, ou de roubo, ou outro acontecimento, se possa saber o que foi extraviado ou dissipado e o que não o foi. 5)DIREITOS AOS BENS E RECEIOS. O art. 857 fala de direito aos bens, devendo entender-se direito de propriedade, inclusive direito real limitado, ou posse, bem como qualquer pretensão de direito real, de posse e até de exame e pesquisa. Se A propusesse a B que viesse à sua casa, ou ao seu escritório, para tirar fotografias para alguma documentação, ou folhear livros, dizendo que tem tantas obras sobre o assunto a, que são de interesse de B, pode B pedir o arrolamento desses bens. Aí, o interesse pode ser o de saber quais são essas obras, a que A aludiu, ou mesmo evitar que, lendo-as na sala ou no quarto de biblioteca, não se lhe possa atribuir, depois, que foi responsável pelo desaparecimento, ou pela dilapidação. Dissemos que o interesse pode consistir em posse. Mas pode ocorrer que o assinante do contrato de locação antes ou no momento da entrega das chaves queira o arrolamento de bens. Assim, o interesse é resultante do direito à futura posse imediata. Se o promitente locador fez a promessa a unus ex publico, qualquer pessoa que possa aceitar a oferta pode pedir, antes, o arrolamento de bens (e. g., móveis que guarnecem o apartamento), salvo se a promessa afasta tal medida judicial cautelar.

Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia’), o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens. Parágrafo único. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência2) não comprometer a finalidade da medida. )

JUSTITICAÇÃO DO REU. A lei exige, antes de o juiz nomear depositário dos bens, que o autor da ação cautelar de arrolamento de bens justifique, previamente, o seu interesse, diante do risco que corre. A prova é da razão do receio e da legitimação ativa. Nem sempre o interesse do autor da ação cautelar de arrolamento de bens compreende o seu interesse para obter a nomeação de depositário. Nem sempre a pretensão ao arrolamento chega ao ponto de se permitir a entrada na esfera jurídica do demandado, que passaria a não ter a posse imediata. Rigorosamente, a medida do art. 858 é outra medida; digamos algo de ação intercalada na ação cautelar de arrolamento. Quem apenas pede que se arrolem bens não pede que sejam depositados. Depositar é dar a posse imediata a outrem, e não só arrolar. Daí ser pertinente a regra jurídica do art. 858, bem como a do art. 858, parágrafo único. 2)AUDIENCIA DE QUEM TEM A POSSE, A DETENÇAO, A TENÇA, OU DIREITO REAL SOBRE 05 BENS OU SOBRE O BEM. O titular da pretensão ao arrolamento de bens pode ser proprietário ou titular do

direito real limitado, inclusive de garantia, ou simples possuidor. Assim, não só possuidores, detentores e tenedores podem e têm de ser ouvidos. É difícil ocorrer que a audiência do possuidor ou tenedor comprometa a finalidade da medida. Daí termos de pensar em alguns casos que permitam a aplicação do art. 858, parágrafo único. Se a finalidade da medida cautelar é evitar que o possuidor ou tenedor retire algum bem ou alguns bens antes de se proceder ao arrolamento, compreende-se que a ele se proceda sem se ouvir o possuidor ou tenedor. Se o possuidor ou tenedor é quem está ligado a alguém que vai extraviar ou dissipar os bens, a justificação prévia, com a dispensa da audiência, tem toda justificativa. Apenas se a audiência pode comprometer a finalidade da medida o juiz não ouve os que teriam de ser ouvidos.

Art. 859. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências2) que tenham interesse para sua conservação’). 1)DIIPOSITÁRIO E FUNÇÕES. A pessoa nomeada depositário dos bens arrolados é auxiliar de justiça (art. 139). Cabem-lhe a guarda e a conservação (art. 148) e responde conforme o art. 150. Tem ele de lavrar o auto de arrolamento dos bens. Nele há de descrever, minuciosamente, todos os bens e a ocorrência ou as ocorrências que tenham interesse para ‘o autor da ação, principalmente para a conservação dos bens arrolados ou de algum bem arrolado, O depositário lavra o auto, satisfazendo as exigências do art. 859, mas, na espécie, já houve o arrolamento, que é objeto da ação cautelar em que se pede a nomeação de depositário. 2) DEPOSITARIO O DE BENS. Uma vez que o pedido de nomeação de depositário é incluso no processo do pedido de arrolamento, posto que possa ser, devido à superveniência das razões de sério risco, posterior, a descrição feita pelo depositário pode ser igual ou diferente da que se fez no arrolamento, o que é assunto para alegações do possuidor, detentor ou tenedor e apreciação pelo juiz.

Art. 860. Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo ‘) no dia em que foi iniciado, aporsenão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia em que for designado2). 1)INTERESSE NA IMEDIATIDDADE. Uma vez que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens, e há interesse’ na medida cautelar de arrolamento, de ordinário a diligência tem de ser imediata. O tempo depende de circunstâncias, objetivas e subjetivas. O arrolamento tem de ser feito imediatamente, ou o mais imediatamente possível, porque a demora pode dar ensejo a que aconteça o que receava que acontecesse. 2)MEDIDAS PARA OS CASOS DE DEMORA. O que se espera é que no mesmo dia em que se expede o mandado, se proceda ao arrolamento e se termine. Se não é possível, têm de ser postos selos nas portas da casa, ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia que for designado. O art. 860 refere-se a arrolamento, mas havemos de enteder que, se for promovida a diligência de depósito, cabe a aposição de selos, continuando-se a diligência no dia que for designado. Se os bens são semoventes, ou o depositário os transporta para lugar em que eles fiquem (cercados, estrebarias, jardins fechados), ou os sela, um por um. O que importa é que tome as medidas necessárias para que não ocorra o que se temia. Cumpre que ele se inteire da responsabilidade que lhe toca, conforme o art. 150.

SEÇÃO IX

Da justificação 1).4)

1)PRETENSÃO A PROVAR E PRETENSÃO A ASSEGURAR PROVA. A pretensão a provar, ou a assegurar a prova (pretensão à exibição, arts. 844 e 845, e pretensão à produção antecipada da prova, arts. 846-851), existe, independentemente da pretensão correspondente à relação de direito material, ou formal, que se quer provar. Ao exercício em juízo da pretensão a provar, ou a assegurar a prova, chama-se justificação ou produção antecipada da prova, ou exibição. Na sua pretensão, AwrONzo DE MORAES E SILVA (Dicionário da Língua Portuguesa, II, 137) definiu a justificação como a prova judicial de alguma coisa. Afonso III, D. Diniz e Afonso IV de Portugal mandaram proceder a “justificações” de posses, no interesse público (IVLU<UEL DE ALMEIDA E SOUSA, Direito sobre os Direitos dominiciais, 16). O Regimento de 10 de dezembro de 1613 falou das justificações dos herdeiros, dos defuntos e ausentes, no sentido de prova da identidade, não de prova dos títulos (Alvará de 14 de outubro de 1766, § 5). O Alvará de 12 de janeiro de 1619 cogitou de justificações para finalidade fiscal (isenção de impostos sobre açúcar, dos engenhos novos, no Brasil). Veio-se tateando através desses séculos, sem se saber bem por que se estava a distinguir do processo da ação principal o processo acessório da justificação. Acessório, ou às vezes autônomo, a despeito da destinação abstrata. O mais alto grau de caracterização obteve-se na Consolidação das Leis do Processo Civil de ANTÔNIO JOAQUIM Os juizes municipais processavam e julgavam as “simples justificações” (sic), “produzidas para documento e sem caráter contencioso” (ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS, Consolidação, art. 10, alínea 1.a); mas já se advertira que, “quanto, porém, às que forem meios regulares de processo para prova de fatos ou relações jurídicas, se consideram como causas, e a competência para elas se regulará pelo seu valor”. Não se deixaria traslado, salvo quando a parte pedisse (Consolidação, art. 984). Assim, a Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, art. 27, § 2.0. Nota-se bem a imprecisão da distinção de Ai~TÔNIO JOAQUIM RIBAS. As simples justificações também eram para prova. Aquelas seriam as que asseguram a prova, sem se estar a pensar em processo em que fossem juntas. Essas a que se destinariam a fazer prova em processo. Se queremos saber do que é que estamos a falar, é óbvio que temos de procurar o em que se distinguem das justificações puramente preventivas e das produções antecipadas das provas as medidas de restauração, suprimento ou retificação dos Registros Públicos e as que se fazem nas habilitações de casamentos. Sem a discriminação, o falarmos delas seria equívoco. Todas são relativas à prova. Algumas à asseguração da prova; as outras, todas, à formação da prova. A diferença está entre o prevenir e o produzir desde logo, aqui sem o elemento subjetivo da cautelaridade. As justificações que não cabem nas produções antecipadas da prova independem da pretensão à segurança da prova. A produção desde logo é em processo autônomo, quando se trata de justificações dos arts. 86 1-866; dentro de outro processo, de que são parte integrante, a medida registrária, a habilitação para casamento e outras. 2)NATUREZA DA JUSTIFICAÇÃO . A justificação de que aqui tratamos (arts. 861-366) é ação constitutiva de prova, e não ação declaratória. Ponto esse que é assaz importante. Não se pode pensar em força de coisa julgada material, ainda que se tenha discutido sobre a relação jurídica cuja existência se pretende provar em justificação. O mais que pode ocorrer é conceber-se como constitutiva de prova para ação declarativa, talvez para a ação declaratória do art. 4~O. Nunca, desde logo, como ação declarativa da relação jurídica. Certa a 3•ft Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 26 de março de 1942 (R. F., 91, 190). Constituir prova de relação jurídica e declarar essa relação são coisas distintas. A justificação antes da lide, com exibição de livros, para determinada ação de direito comercial, é preparatória; rege--se, pois, pelos arts. 844 e 845 (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 5 de abril de 1943, O D., 22,408). A eficácia da sentença na justificação é limitada à pretensão a provar, ou a assegurar a prova, sem a utilização dessa eficácia em enunciados de mérito de outra ação. Não basta, por exemplo, para provar o domínio oriundo de usucapião.’ Na ação de usucapião é que a justificação, com o seu julgamento especifico, tem de ser utilizada. Assim, andou bem a 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 26 de março de 1942 (R. F., 91, 190), quando negou mandado de segurança a quem invocou domínio, apenas juntando, como prova, justificação. Falta algo a essa prova. Isso não quer dizer que a justificação, no sistema do Código, não faça a prova que foi objeto do pedido, ou não a segure. O que a sentença (art. 866) na justificação não dispensa é a ação própria para a defesa, ou constituição de estado, que seria preciso propor. Há diferença entre a justificação segundo o Código de 1939 e a justificação segundo o direito anterior a 1939, diferença, para mais, em eficácia; porém não se cometeu o absurdo de se dispensarem ações adequadas, declarativas, constitutivas, condenatórias, executivas, ou mandamentais, que teriam de ser propostas. A justificação concerne à prova ou à sua segurança, contém enunciados sobre fatos que o juiz aprecia como prova; não concerne a direitos, pretensões, ou ações, nem

contém enunciados sobre esses direitos, pretensões, ou ações. A justificação, por exemplo, de que A coabitara com B durante três meses e dentro desse período fora concebido o filho de B pode ser julgada procedente, sem se excluir, por exemplo, na ação de investigação de paternidade, a procedência da exceção de impotenti4 generandi de A. “Processo regular” é qualquer processo que não seja a justificação, o protesto, a interpelação e mais processos semelhantes. Portanto, pode haver justificação para processo de segurança. A justificação, de que se trata, ainda quando não seja fim em si, basta-se a si mesma, como processo, e como sentença. Não é preparatória, no sentido estrito; não é provisória, porque~ o julgado na ação em que se discute a res in iudicium deducta, ainda quando aprecie a prova que por ela se produziu, não reforma, não atinge a sentença de justificação. O que ela faz é constituir instrução, sem se levar em conta o periculum in mora, que pode ter sido considerado pelo justificante, porém do qual, na justificação segundo os arts. 86 1-866, se abstrai. Não se segura, propriamente, a prova; produz-se fora de processo em que a instrução seria instrumentalidade intercalar, isto é, em que seria para a sentença no processo sobre o direito, ou a pretensão , ou a ação . A justificação, no direito brasileiro, fez-se processo anterior, constitutivo de prova, utiizavel, porém não, especificadamente, para a utilização noutro processo. A cisão é chocante para os que não estão atentos à diferença e à independência entre a pretensão a provar e a pretensão à tutela jurídica dos direitos. Há direitos a que falta essa pretensão a provar; há pretensão a provar, que pode ser exercida sem se exercer a pretensão à tutela jurídica dos direitos. Por isso mesmo, a mesma justificação pode servir em instrução de processos diferentes, a propósito de ações diferentes. E. g., a justificação de que B espancou C pode servir em processo de ação de indenização contra B, ou em processo de açao de deserdação, ou em processo de ação de desquite entre A e B, por ser O mãe de A e considerar-se espancamento da mãe de A injúria grave a A. O “interesse”, que dá a ação de justificação, não exige a especificidade, que ligue o pedido de justificação a certo pedido especifico futuro. (A justificação para se verificar, testemunhalmente, a escrita, ou para se verificar a autenticidade de documentos, ouvindo-se as testemunhas instrumentárias, é exemplo da desnece5~idade do interesse específico. Pode mesmo ser principal, ainda que se lhe queira notar alusão implícita à finalidade probatória em algum possível processo futuro.) A finalidade genérica é sem redução da justificação a mera medida cautelar, ou, a fortiori, preparatória. A justificação baseada em interesse genérico é tão independente do processo de ação futuramente proposta quanto é independente da futura propositura da ação condenatória a ação declaratória da relação de direito. (Tecnicamente, havia dois passos a serem dados pelos legisladores: estender a ação de constituição de prova a qualquer meio de prova; permiti-la, em todos os casos, como principal, vale dizer: permitir que se abstraia da própria “alusão” a processo futuro.) 3)MORTE E JUSTIFICAÇAO. A morte é fato que há de ser alegado e provado. A prova do registro civil vem em primeiro lugar. Depois, a prova por presunção, à semelhança do que ocorre noutros sistemas jurídicos; ou por indícios. No direito inglês, a presunção é após sete anos sem notícias, mas sem se presumir ter morrido em algum momento antes, “at any particular time during the seven years” (EDWARD JiNxs, A Digest of English Civil Law, 1, n. 12, 4). Para os casos de morte em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto. ou outra catástrofe, o Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, possui duas regras jurídicas sobre justificações: “Poderão os juizes togados admitir a justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágios, inundações, incêndio, terremoto ou outra catástrofe, quando não for possível encontrar-se o cadáver para exame, passados três anos do sucesso, e estiver provada a sua presença no local do desastre” (art. 99); “Para os desaparecidos em campanha, a justificação de que trata este artigo poderá ser também produzida em juízo, mas contado prazo de três anos da data da terminação da campanha” (art. 99, parágrafo único). Trata-se, aí, da prova por indícios feita em ação de justificação, que fora estabelecida pelo Decreto n. 18.542, de 24 de dezembro de 1928, a titulo de consolidação (art. 99 e parágrafo único). Não há dúvida, porém, quanto a poder ser proposta, no direito anterior ao Decreto n. 18.542, justificação , sem ser para o assento, à semelhança das outras justificações. Ação mandamental e constitutiva de prova, tal a do art. 99 e parágrafo único, com peso de declaração. Pode ser acessória ou não. Resta saber-se se o prazo de três anos podia ter sido fixado pelo consolidador de 1928 para todas as justificações. ~n verdade, infringiria ele o art. 72, § 1.0, da Constituição de 1891, e nenhuma lei o aprovou: só a lei podia estabelecer o prazo de três anos, cerceando direitos. Por isso mesmo, a justificação pode ser feita a qualquer tempo, após o acidente. A sentença apenas constitui prova; não se exclui a prova em contrário tal como acontece com o proprio registro civil de óbito, segundo o Decreto n. 9.886, de 7 de março de 1888, arts. 16, 17, 25 e 26, o Decreto n. 18.542, artigos 117-120, e o Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 117-120. Cada justificação nova desconstitui, no todo ou em

parte, a anterior. Tal a natureza de toda a justificação, como ação constitutiva de prova. Em conclusão: a justificação, a qualquer tempo, rege-se pelo art. 861 do Código de Processo Civil (é constitutiva de prova, com eficácia declarativa e certa dose de mandamentalidade) a justificação para o assento é perante o juiz togado competente para mandar ao oficial do registro porque se trata de ação mandamental (força) envolvendo forte carga de constituição de prova e elemento declarativo. 4)PERDA, ROUBO, FURTO, EXTRAVIO OU DESTRUIÇAO DO CONXECIMENTO DE DEPOSITO E DO “WARRANT”. A Lei n. 1.102. de 21 de novembro de 1903, tratou, no art. 27, da perda dos títulos, ou de um deles, e estendeu as regras jurídicas aos casos de roubo, furto, extravio ou destruição (art. 27, § 5.0: “O que fica disposto sobre perda do título aplica-se aos casos de roubo, furto, extravio ou destruição)”. Dizia o art. 27: “Aquele que perder o título avisará ao armazém geral e anunciará o fato durante três dias, pelo jornal de maior circulação da sede daquele armazém”. No § 1.~: “Se se tratar do conhecimento de depósito e correspondente warrant, ou só do primeiro, o interessado poderá obter duplicata ou a entrega da mercadoria, garantido o direito do portador do warrant se este foi negociado, ou do saldo à sua disposição,se a. mercadoria foi vendida, observa~ido-se o processo do § 2.0 que correrá perante o juiz do comércio em cuja jurisdição se achar o armazém geral”. O processo, tratando-se das espécies previstas no § 1.0, foi o do § 2.0; para as espécies da perda, roubo, furto, extravio ou destruição do warrant, o do Conhecimento de depósito e warrant ou somente conhecimento de depósito. Lê-se no art. 27, § 2.0, alínea 1.a: “O interessado requererá a notificação do armazém geral para não entregar, sem ordem judicial, a mercadoria ou saldo disponível no caso de ser ou de ter sido ela vendida na conformidade dos arts. 10, § 4~0, e 23, § 1.0, e justificará sumariamente a sua propriedade.” “~ requerimento deve ser instruído com um exemplar do jornal em que for anunciada a perda e com cópia fiel do talão do título perdido, fornecido pelo armazém geral e por este autenticada.” (Lei n. 1.102, art. 27, § 2.0, alínea 2.a.) “O armazém geral”, diz a alínea 3.~, “terá ciência do dia e da hora da justificação, e para esta, se o warrant foi negociado e ainda não voltou ao armazém geral, será citado o endossatário desse título, cujo nome devia constar do correspondente conhecimento de depósito perdido” (art. 19, 2.a parte). Nenhuma eficácia tem a justificação contra aquele que para ela deveria ter sido citado e não o foi. O juiz, na sentença que julgar procedente a justificação, mandará publicar editais com o prazo de trinta dias para reclamações” (art. 27, § 2.0, alínea 4.a). “Estes editais produzirão todas as declarações constantes do talão do titulo perdido e serão publicados no Diário Oficial e no jornal onde o interessado anunciou a referida perda e afixados na porta do armazém e na sala das vendas públicas. Não havendo reclamação, o juiz expedirá mandado conforme o requerido ao armazém geral ou depositário.. Sendo ordenada a duplicata, dela constará esta circunstância” (art. 27, § 2.0, alíneas 5~a, 6.a e 7.a). O recurso é o de apelação, sem efeito suspensivo. “Se, porém, aparecer reclamação, o juiz marcará o prazo de dez dias para a prova, e, findos estes, arrazoando o embargante e o embargado, em cinco dias cada um, julgará afinal com apelação sem efeito suspensivo” (art. 27, § 2.0, alínea 8.~). “Estes prazos serão improrrogáveis e fatais e correrão em cartório, independente de lançamento em audiência” (art. 27, § 2.0, alínea 9.~). b)Warrant somente. “No caso de perda do warrant, o interessado, que provar a sua propriedade, tem o direito de receber a importância do crédito garantido” (art. 27, § 3~O, ‘alínea 1.~). “Observar-se-á o mesmo processo do § 2.0, com as seguintes modificações: a) para justificação sumária,serão citados o primeiro endossador e outros que forem conhecidos. O armazém será avisado do dia e hora da justificação, e notificado judicialmente da perda do título; b> o mandado judicial de pagamento será expedido contra o primeiro endossador ou contra quem tiver em consignação ou depósito a importância correspondente à dívida do warrant” (art. ~7, § 3•O, alínea 2.a). “O referido mandado, se a dívida não está vencida, será apresentado àquele primeiro endossador no dia do vencimento, sendo aplicável a disposição do art. 23 no caso de não pagamento” (alínea 3.a). Não se faz novo título do warrant. O que importa é o primeiro endosso. E a sentença, se está vencida a dívida, tendo sido citado o primeiro endossante, é mandamental, sendo o mandado contra ele e observando-se, se o primeiro endossante não adimple (ou se não adimple terceiro), o art. 23; se não está vencida a dívida, aguarda-se a data do vencimento. Pode dar-se, porém, que já esteja em depósito a importância; então, o mandado é contra o depositário da quantia. “Cessa a responsabilidade do armazém geral e do devedor quando, em virtude de ordem judicial, emitir duplicata ou entregar a mercadoria ou o saldo em seu poder ou pagar a divida. O prejudicado terá ação somente contra quem indevidamente dispôs da mercadoria ou embolsou a quantia” (art. 27, § 4.0). Árt. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica2), seja para simples

documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova’) em processo regular 1) exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção. Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados4). Parágrafo único. Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá no processo o Ministério Público 5)• 1) PROCESSUAL ATIVA E PETIÇAO. “A par~ te que pretender”, dizia o Código de 1939, art. 735, o que criticãramos melhor seria dizer-se a “pessoa” ou “quem”. Nem sempre quem vai justificar já é parte em processo, e talvez não venha a ser. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, § 5, e Título 54, eram hostis a provas antes da litiscontestação, conforme a interpretação que se lhes dava. Mas já no Livro III, Título 55, § 7, admitiam a inquirição ad perpetuam rei memoriam, e, no do Título 55, § 8, a justificação, fora dos casos do § 7, se pedida pelo réu; e bem como, mais tarde, ManuEL GonçALvEs DA SILVA (Commentaria, II, 136, 137), explicitou os textos quanto a outros casos, antes e depois das OrdenaçõeS. O Código de 1973 atendeu à nossa critica e pós “quem” em vez de “parte”. A fonte da justificação avulsa (porém não in perpetuam rei memoriam), correspondente à pretensão de constituir prova e não a assegurá-la, estava no Livro III, Título 55, § 8, das Ordenações Filipinas. Ali só se falava do réu; em 1939, falou-se, no art. 735, da “parte”. No Código de 1973, art. 861, de “quem”. Em tais casos, não são precisos os motivos do art. 798, e aí está a diferença entre a “justificação” cautelar dos arts. 846-851 e a dos arte. 86 1-866. Sob o Código de 1973, art. 861, acertadamente dilatou-se a legitimação processual ativa. “Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja• para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção”. Tem, pois, de mostrar o seu interesse, a finalidade e as circunstâncias que fundamentam o interesse e o fim. A justificação é constitutiva de prova e declarativa de prova. Ação cautelar, possivelmente, acessória. Não induz litispendência (5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 25 de outubro de 1946, R. F., 110, 128),nas, da competência do juízo da ação principal previne a jurisdição. Há sentença sem recorribilidade. Tal sentença não é a meramente homologatória pois há contestação das testemunhas, reinquirição e apreciação dos documentos. 2) FATO OU RELAÇAO JURIDICA. A referência a fato ou relação jurídica vem-nos de ANTONIO JOAQUIM (Consolidação, art. 10, que, aliás, só aludia a “ato”. Já observamos à nota 1) a esta Seção IX, que a relação jurídica, aí, é só objeto de prova, não de declaração (no sentido de ação declarativa). A declaratividade há de referir-se no mundo jurídico e não ao puro mundo fáctico. Aí, só à prova. A justificação sem haver periciaum in mora já estava nas Ordenações Afonsinas, como direito assente e codificado (Livro III, Título 61, § 8): “E se por parte do Reo for feito semêlhante requerimento, ainda que as testemunhas nam sejam velhas, nem enfermas, nem esperem ser absentes, se-iam perguntadas em todo caso, sendo a parte citada, pera ver como juram, em sua pessoa, ou em sua casa, e as Inquirisões sanadas, assy como dito he no requerimento feito por parte do Autor; porque elle Reo nom he certo quando lhe será feita a demanda, nem está em seu poder de lhe ser feita tarde, ou cedo, e se lhe assy nam fossem perguntadas as testemunhas em todo tempo por elle requerido, poderiam falecer ao tempo da demanda feita, e assy ligeiramente pereceria seu Direito”. O texto passou às Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 42, § 7, e às Ordenações Filipinas, Livro III, Título 55, § 8. A evolução operou-se no sentido de se abstrair do periculum ia mora, quer quanto ao réu quer quanto ao autor. Note-se, portanto, que, em vez de pretensão à asseguração da prova, em verdade se criava a pretensão à constituição de prova. Ao dizer-se, no art. 801, que a justificação pode consistir na’ existência de algum fato ou relação jurídica para “simples documento”, portanto não só para servir de prova, foi mais feliz o legislador do que o anterior. O proponente tem de referir-se à sua intenção. Mesmo se ele diz que tem por fito documentar (e. g., inquirição de testemunhas para que responda se o proponente de ação cautelar é possuidor do terreno a tantos anos), nenhum terceiro pode defender-se, ou recorrer (art. 865). O que o terceiro pode fazer é propor ação cautelar de justificação, em que outras testemunhas afirmem a posse pelo terceiro (há mesmo a hipótese de serem as mesmas, o que é difícil), ou, até, em vez da ação cautelar de produção antecipada da prova. Outro ponto do art. 861. Nele se fala de existência de algum fato. Fato, aí, é qualquer ocorrência, trate-se de fato estrito senso, ou de ato-fato jurídico, ou de ato jurídico, inclusive omissão.

3 POSSÍVEL DA AÇÃO. A acessoriedade ou instrumentalidade pode ser genérica. O processo “regular” é algum processo, que se possa prever, sem ser preciso dizer-se qual há de ser a ação. Desaparece, aqui, a exigência de se tratar de medida referente à ação a ser proposta; abstrai-se do periculum ia mora. Mas ainda resta a “alusão”, mera alusão, ao processo em que se pleiteie algum direito, pretensão, ou ação. Aliás, desde que se apresente o interesse do autor, a ação é previsível. Não pode ser justificada a prova da dívida de jogo, porque é inacionável (Código Civil de 1916, art. 1.477). Nem as dividas em que o direito do credor ainda esteja desprovido de pretensão e de ação, ou só de ação. Basta a ação futura. O que se pretende é justificar, o que não é sempre provar o direito, isto é, a existência de relação jurídica, mas sim simples fato, que pode ser conteúdo completo de suporte fáctico de alguma regra jurídica, ou apenas um dos elementos, mesmo se o menor ou substituível, ou, nem sequer, elemento de suporte fáctico. O que se exige é a legitimidade das pessoas, e não dos títulos. Já assim se tiraria do Alvará de 14 de outubro de 1766, § 5. A justificação pode ser, por exemplo, de exame de sangue, se de quem pede ou de quem é interessado no que se possa afirmar quanto ao examinando, que está para morrer, ou mesmo quando morrer (e. g., não ser pai de B, que se diz filho do examinado). No art. 862 exige-se a citação dos interessados, mas pode ocorrer que não haja determinada pessoa interessada. 4)CITAÇÃO DE TODOS 05 INTERESSADOS. Pode dar-se que haja interessados de que não se tenha notícia, de modo que as citações h~ de ser de todas as pessoas de que se conhece o interesse, razão por que não se pode pensar em eficácia a respeito de pessoas não-citadas, sejam físicas ou jurídicas. Se a lei, em regra jurídica aí especial, dispensa a citação, então não se exige para a eficácia ter sido citado o interessado, ou terem sido citados os interessados. É indispensável a citação, para que se angularize a relação jurídica processual, embora o art. 865 exclua qualquer defesa ou recurso. Lex specialis pode dispensá-la. Se o interessado não pode ser citado pessoalmente, quer na comarca quer na espécie do art. 230 quer por meio de carta de ordem, precatória ou rogatória, intervém no processo o Ministério Público. Dá-se o mesmo se há incapacidade processual, observadas as regras jurídicas a respeito. 5)INTERESSADO QUE NÃO PODE SER cITADO. Se alguma pessoa interessada não pode ser pessoalmente citada, qualquer que seja a razão, ou se algumas pessoas não podem pessoalmente ser citadas, qualquer que seja a razão, tem de intervir no processo o Ministério Público. Trata-se de causa em que há interesse público (art. 82, III). A intimação é necessária: se a parte não a promove, há nulidade de processo (art. 84) e o órgão do Ministério Público é responsável se, no exercício da função, ou pela falta de exercê-la, procede com dolo ou fraude (art. 85). Se o interesse é de unus ex publico, a eficácia somente pode ocorrer se o interessado conheceu a justificação, ou tinha de conhecê-la (e. g., publicou-se o edital). Fora daí, não (cf. BOYENS, Grenzen zwischeh Tatfrage and Rechtsfrage, SÉzchsisches Archiv, 14; separata, 196 s.). Aí está a razão para que, se o caso não é o de pessoa que não pode ser citada pessoalmente, mas o de unus ex publico, tenha de ser ouvido o Ministério Público, que intervém, e ser conveniente o edital. Pense-se em espécies de fatos ou relações jurídicas ligados a promessa ao público, inclusive de prêmios. O Ministério Público pode contraditar as testemunhas, se tem dados para isso, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos juntos ao processo. Tem ele a vista em cartório (arts. 864 e 83, 1).

Art. 863. A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos 1) Art. 864. Ao interessado é licito contraditar as testemunhas 3), reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por vinte e quatro (24) horas2). 1)ELEMENTOS PROBATóRIOS. A justificação é produção de prova testemunhal, mas o art. 863 permite (e talvez seja preciso) que se juntem títulos ou documentos que comprovem a inquirição. A juntada há de ser a tempo de serem examinados pela outra parte, no prazo do art. 864; portanto, antes ou durante a inquirição. Finda essa e recebidas as alegações, da parte citada sobre os títulos e documentos, o juiz dá sentença, diante da prova feita e das afirmações de uma e de outra parte. A parte citada pode alegar, contraditando as testemunhas, e manifestando-se sobre os documentos; não pode produzir prova. Para que o justificante junte títulos e

documentos não precisa tê-los individuado, nem mesmo mencionado na petição. 2) VISTA DOS DOCUMENTOS. O interessado citado tem vista dos documentos, em cartório, durante vinte e quatro horas. Se o interessado não foi citado, pode requerer ao juiz, provado o seu legítimo interesse, que lhe permita a vista. Há de ser ouvido o justificante. 3) TESTEMUNHAS. Há a inquirição das testemunhas sobre os fatos alegados e a reinquirição pelo interessado, ou pelos interessados, se o querem. Diante do que foi ouvido, pode o interessado, ou podem os interessados, separadamente ou em conjunto, contraditá-las, quanto ao que foi respondido, quer na inquirição que na reinquirição.

Art. 865. No processo de justificação’) não se admite defesa nem recurso 2) 1)PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO E LIMITAÇÕES. Há, conforme dissemos, inquirições, reinquirições e contraditas. O que o citado diz é a afirmação submetida ao juiz, sem se tratar de contestação, o processo das justificações apanha quaisquer justificações para a constituição de prova, uma vez que não se trata de preparatória de ação e se não há lei especial em que se trace o processo. 2)NEM DEFESA, NEM RECURSO. Não há defesa (nem contestação, nem reconvenção, nem embargos), nem recorribilidade. Nenhum recurso, de regra, é interponível , mas há uma questão que surge e merece exame: se o juiz, ao proferira sentença, comete obscuridade, suscita dúvidas quanto aos enunciados, ou algum enunciado da sentença, ou cai em contradição, ~.estão afastados os embargos de declaração? Diante do texto legal, sim. A sentença não se pronuncia sequer sobre o mérito da prova, pois que se limita a verificar se foram observadas as formalidades legais. O que pode acontecer é que tenha havido inexatidão material, ou erro de cálculo, casos em que se pode pedir a correção, ou o próprio juiz, de oficio, corrigir.

Art. 866. A justificação será afinal julgada por sentença’) 4) e os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas quarenta e oito (48) horas da decisão. Parágrafo único, O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova 5) 6) limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais2) 3), 1)SENTENÇA. O juiz profere sentença, na qual aprecia a prova, sem, porém, ligar o juiz da futura causa a seus enunciados sobre a atendibilidade da prova no caso concreto. O justificante propõe a prova, segundo o princípio dispositivo; isto é, designa os fatos que pretende provar (tema probatório) e as pessoas que têm de ser inquiridas. Após isso, vêm a assunção da prova, devido aos despachos in limine, e a produção das provas, segundo o princípio de imediatidade. Se o princípio dispositivo (proposição das testemunhas, inquirição e reinquirição), o de imediatidade, as regras sobre a verificação da capacidade das testemunhas (arts. 405, § § 1.0, 2.0, 3,0 e 4,0 e 412, § 2.0), sobre a autentificação (art. 417), sobre o procedimento da produção da prova, dever e escusa de depor foram observados, é assunto da sentença do art. 866. O resultado obtido pertence ao juiz da causa (“processo regular”, art. 861) em que vai ser utilizada a justificação. A proposição e a execução da prova pertencem ao juiz da justificação; não, porém, a declaração da relação jurídica, ou do fato, ou a condenação da futura parte ré. Na justificação, não se pede declaração, nem condenação, nem execução, nem mandamento; pede-se constituição de prova. Somente isso. Assim como se cinde a utilização da prova testemunhal pelo juiz e a proposição, assunção, e a produção perante ele, fiscal da observância das regras jurídicas a respeito, nas justificações o juiz utiliza a prova testemunhal proposta perante outro, ou ele mesmo, assumida e produzida perante esse outro, que a julgou em tudo que se referia à observância daquelas regras jurídicas. O Código conhece outra cisão semelhante, a do ari. 492. O art. 183 é aplicável ao prazo do art. 866. A ação de justificação não é ação declarativa. O juiz da ação futura, dita “processo regular”, só fica ligado à constituição da prova, um pouco mais do que ele mesmo, após a instrução, quando se dá, nos processos de audiência, a conclusão. O elemento declarativo não chega a ser força. Por isso mesmo, não basta, por exemplo, para declarar filiação (4.ft Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 13 de janeiro de 1944, R. F., 98, 642). A sentença na ação de justificação não tem força mandamental, nem efeito suficiente, para se obter, com ela, por

exemplo, a retificação do registro do imóvel (transcrição, 4•~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de fevereiro de 1943, R. dos T., 143, 208), ou do registro civil (casamento nulo, 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 5 de janeiro de 1945). Nem força constitutiva além da prova, e. g., decretação de nulidade ou de dissolução de sociedade. A 5~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 25 de outubro de 1946 (R. R., 110, 128), disse que a sentença que julga a justificação não é declaratória, mas puramente homologatória (!), e dela não resulta efeito algum (!). Não é preponderantemente declaratória, mas tem dose de declaratividade; a sentença aprecia provas, porque exerceu a justificante pretensão à segurança; e os seus efeitos emanam da força constitutiva, para segurança da prova. Por onde se vê que o julgado da 5,~ Câmara Cível, em menos de duas linhas, cometeu dois erros graves. A declaratividade é de prova. 2)NATUREzA DA SENTENÇA QUE JULGA A JUSTIFICAÇÃO. A natureza da sentença proferida na justificação é de sentença constitutiva integrativa da prova feita. A sua força não é de sentença constitutiva integrativa da prova feita. A sua força não é declarativa; e a constituição integrativa da prova somente tem eficácia segundo os princípios, posto que a sentença do processo da ação principal possa estendê-la, como conteúdo da sua própria eficácia. Falta-lhe, então, a imediatidade; mas isso não a diminui. A justificação é ação constitutiva de prova; e fez bem o Código de Processo Civil de 1939, em empregar o termo “citação”, que LOPES DA COSTA, sem razão, estranhou. O Código de 1973, ari. 862, frisou que “salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados”. A eficácia da sentença (art. 735), que o juiz profere, julgando a justificação, é constitutiva, embora subordinada, em seu peso e em seu valor, ao critério do juiz do “processo regular” (art. 861), que continua com o principio do livre convencimento (art. 131). Não podemos dizer, in abstracto, que as justificações não sejam medidas cautelares. Mas, acontece, nas espécies de que cogitam os arts. 861-866, que o elemento de cautelaridade se introduz. Se a justificação é para servir de prova em processo dito “regular”, evidentemente é cautelar. Se, apenas, com ela o justificante constitui algo de documental, mesmo sem intenção de lide, não se pode negar a essa. destinação o fito de cautela. Vamos a alguns casos típicos: a) A reconheceu a C como filho, mas teme que se venha dizer que C não é filho dele, e por isso pede a justificação com a inquirição de testemunhas (talvez da própria mãe) e os exames de sangue; b) como A não podia escrever um livro e o ditou a B, quer o documento de que foi ditado por ele, o que pode ser através de depoimento de B e de alguma ou de algumas pessoas (há, aí, a justificação da existência de um fato e, em conseqüência , deu uma relação jurídica), mas, se A apenas quis mostrar a dedicação de B, o que se justifica é simplesmente um fato, que ele quer documentar; c) A quer ter documento de que os cavalos de corrida, que ele vai pôr em leilão, têm os caracteres que os técnicos inqueridos vão mostrar; idem, se o propósito não é o de aliená-los. De qualquer modo, o sistema jurídico exige que o autor da ação cautelar de justificação exponha, em petição circunstanciada (entenda-se com a mostra das circunstâncias relativas ao caso), a sua intenção. Essa intenção é cautelar, mesmo que não haja probabilidade ou mesmo possibilidade de litígio, ou de qualquer atitude perante a Justiça, seja contenciosa seja voluntária. A intenção é a de justificar; e quem justifica, para o futuro, acautela. 3)IRREcORRIBILIDADE. Da sentença não cabe recurso,.a despeito de ter havido alegações da parte contrária sobre os títulos e documentos. No entanto, a justificação preparatória de ação, que é mais estreita (arts. 849 e 850), permite o recurso de apelação. Não se confundem as medidas dos. arts. 86 1-864 com a inquirição dos arts. 847 e 848. Pendente a lide, a justificação antecipante da prova (arts. 846-851) permite apelação. A 3•R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 23 de março de 1942 (R. F., 91, 190), tendo o juiz reconhecido o domínio em ação de justificação, não conheceu de pedido de mandado de segurança, mas (é prática abusiva e contraditória que se deve exprobrar) entrou no~ mérito, dizendo que tal justificação era “inócua”. Ou havia de conhecer, ou de não conhecer. Melhor fora conhecer, e julgá-lo procedente ou improcedente. 4)JUSTIFICAÇÕES EM SUPERIOR INSTANCIA. Ainda hoje, como após 1939, são de admitir-se justificações em segunda instância (antes, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de maio de 1905, S.P.J., VIII,

96; 15 de agosto de 1908 e a 16 de outubro de 1909, 17, 503; 21, 200). A jurisprudência anterior a esses julgados conhecia as justificações quanto a fatos posteriores à sentença ou à instrução (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 19 de maio de 1931); & não há razão para se excluir, em tais casos, a justificação. Acrescente-se que, no grau de apelação, ainda se podem suscitar questões de fato (art. 517). 5)CERTIDÃO. O Código de 1939, art. 738, in fine, dava ensejo a grave questão de interpretação. A propósito dos protestos (art. 723), fora dito que esses se haviam de entregar ao autor do pedido, ou protestante “peticionário”, dizia a lei “quarenta e oito horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte interessada houver pedido certidão”. No art. 738, fora estatuido o mesmo. ~ Ficava o traslado para por ele se conferir a certidão (a), ou o “salvo se” só se referia ao prazo das quarenta e oito horas (b), que assim se estendia até expirar o prazo para extração de certidão? A solução (b) foi adotada por sentença do juiz da í0.a Vara Cível do Distrito Federal (D. da J. de 30 de maio de 1943, 4362), porém a solução (a) teve por si o Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 17 de agosto de 1943 (A. J., 68, 46>, após a sentença de outro juiz da mesma 1~•a Vara Civil (D. da J. de 10 de julho de 1943, 4648), a respeito do protesto. No Código de 1973, o art. 866 diz que “a justificação será afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas quarenta e oito horas da decisão”. Nada mais. Retirouse o que estava no Código de 1939, art. 738: “Salvo se, dentro daquele prazo, a parte interessada houver pedido certidão”. ~ A ratio legis de tal riscadura está em que, a despeito de ter o interessado, ou de terem os interessados a permissão de contra-ditar as testemunhas e reinquiri-las, bem como poder manifestar-se sobre os documentos, dos quais tem vista em cartório por vinte e quatro horas, a justificação se distingue da produção antecipada de provas? ~ Mantém-se a incontroversidade da ação de justificação, em que há contraditas às testemunhas e manifestação sobre os documentos? Preliminarmente, foi acertado tirar-se a ressalva do art. 738 do Código de 1939. O que se teve por fito com o afastamento da contenciosidade foi evitamento de discussões e j ulgamentos: o proponente da ação cautelar apenas tem de contraditar as testemunhas, reinquiri-k~s e manifestar-se sobre documentos. Não há pronunciamento sobre o mérito, nem, sequer, adiantamento de prova processual: apenas se visa justificar ~a existência de algum fato, ou de relação jurídica. Pode servir, alguns dias, de prova, porém não se adiantou prova. O interessado é citado pessoalmente; se tal não pode ocorrer, intervém no processo cautelar o Ministério Público. N~o se dá isso no processo cautelar de antecipação da produção de provas. As contraditas aos testemunhos e as reinquirições ~das testemunhas não fazem contencioso o processo cautelar da justificação: não há defesa, nem recurso. ~ Pode o interessado pedir certidão? Entendamos: só pode pedi-la quem foi citado para a justificação (ci. Corregedor da Justiça do Distrito Federal, 12. da J. de 5 de janeiro de 1945), ou quem quer que seja ou possa ser atingido pela de direito material e processual. No Código de 1939, o art. 738 dizia que, proferida a sentença, os autos seriam entregues ao justificante, quarenta e oito horas depois, independentemente de traslado, mas ressalvava: se dentro do prazo, a parte interessada houver pedido certidão. Portanto, certidão podia ser requerida, mas ~só dentro de quarenta e oito horas. “Parte interessada” era quem foi citado, ou quem tinha interesse e não fora citado. Pergunta-se: diante do art. 866 do Código de 1973, que não mais se refere ao requerimento de certidão, ~ pode interessado requerê-la dentro das quarenta e oito horas? A resposta há de ser afirmativa. Não se pode negar certidão a quem tem interesse, salvo regra jurídica em contrário. Havemos de entender que pode ser requerida e dada a certidão, se ~dentro do prazo para a entrega dos autos. Não há, de ordinário, sigilo. Em todo caso, se se trata de justificação de assunto secreto, é de negar-se o requerimento de certidão. 6) COISA JULGADA. Não se há de invocar força de coisa julgada material por parte da sentença nas justificações, porque lhes falta elemento declarativo suficiente (cf. Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 de fevereiro de 1942, 12. da J., de 13 de agosto). A sentença desfavorável ~também não declara; deixa de constituir. Por isso mesmo, o pedido de justificação é renovável. Não há recurso, qual~quer que seja a decisão; mas, há a responsabilidade do juiz, conforme o art. 133 e parágrafo único. -O que acima dissemos põe em evidência quanto é indispensável distinguir-se da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica (direitos, deVeres, pretensões, obrigações, ações, exceções) a justificação. A justificação de posse é declaração de prova da posse. Não de relação jurídica

. SEÇAO X Dos projeto, notificações e interpelações 1)~2)~3) 1)MEDIDAS CAUTELARES CONSERvATIvAS. A Seção X~ cogita de medidas conservativas, posto que outras tenham merecido trato à parte. Às vezes, o elemento cautelar ou preventivo se introduz, sem que prevaleça como ocorre com as medidas cautelares. Porém a Seção X não teve por fito tratar de medidas provisórias. O exercício de quaisquer das pretensões conservativas (arts. 86 7-873) vale per se. Se acessoriedade existe é à pretensão ou à obrigação de direito material. Tanto o processo protestativo quanto o notificativo e o interpelativo são produtivos de efeitos jurídicos no plano do direito material, raramente no plano do direito processual. Às vezes, a sua falta produz efeitos; mas, a construção de cada caso depende do direito material, que fez ser preciso ou facultado o protesto, a notificação ou a interpelação. De-regra, são formas de exteriorização de vontade, ou de representação ou idéia (emissão perante autoridade), porém não-negócios jurídicos judiciais, muito embora se subordinem às normas de direito material relativas às declarações de vontade em geral e às de capacidade processual. Assim, também, quanto à parte contrária. Atos processuais, cuja eficácia é, quase sempre, conservativa. De modo que: a) se a exteriorização de vontade ou a representação tende a ser recebida por alguém que não é juiz (protesto receptício, notificação ou interpelação), com que se compõe a relação jurídica em ângulo, observam-se as regras de direito material; b) se se dispensa a recepção, o~ protesto não é receptício, e entende-se que a lei exigiu apenas a forma judicial para a exteriorização de vontade, e nesse caso não se há de cogitar da capacidade processual daquele contra quem se desejam os efeitos do protesto; c) se ocorre algum dos pressupostos da citação com hora certa, ou por edital, pode ser adotada essa forma e as leis de direito material por vezes criam a pretensão à declaração por meio de procedimento-edital, ou o dever disso. É de grande importância saber-se que a eficácia do protesto, ou da notificação, ou da interpelação, é, quanto ao declarante, a do momento em que se despachou a petição; ‘portanto, não importa se morreu, ou se caiu em incapacidade, depois. A exteriorização a alguém só é eficaz quando feita ao representante legal, ou se, ao recebêla, já é capaz. Mas, tratando-se de oferta de contrato ou outras declarações de vontade dirigidas a relativamente incapazes, tem elas eficácia imediata. A doutrina entende que tal princípio não precisa, por sua evidência, estar em lei expressa. Não raro, o procedimento edital é exigido pela própria natureza da relação jurídica a ser constituída, ou desfeita, ou extinta (e. g., constituição ou revogação de procuração para tratar com o público). A notificação, ou o protesto, ou a interpelação edital, vale e é eficaz, então, quanto a quem quer que esteja na situação de receber a declaração, inclusive qualquer terceiro. A comunicação feita ao terceiro não é outorga, é‘notificação; mas é permitido em direito o outorgamento público de poderes para negócios jurídicos (e. g., a todos os negociantes de diamantes a comprar para o outorgante pelo preço x diamantes industriais). (a) Característica do protesto (judicial) é ser ato processual que supõe ter o protestante declarado o direito a respeito de si próprio, ou a emissão de manifestação de vontade complementar de outra, ou delimitadora da esfera jurídica do protestante, ou manifestação de vontade, ou comunicação de vontade de exercer alguma pretensão. Não tem efeitos que dependam de atos de outrem; são seus. Tem por fim constituir para a prova (protestar) da intenção do agente, ou conservar algo com ela: preventivo ou não, preparatório ou não preparatório, incidente ou não incidente,o protesto pode também ser principal, autônomO, e assim estar fora de relação com outro processo. o chamado “protesto pela prova a ou ir’ era apenas indicação das provas. (b) Características da notificação são o ser ato processual que contém exteriorização de acontecimento do espírito-(vontade, representação) e o produzir-se o seu efeito ex lege,. ou ex voluntate. A notificação, encarada do plano do direito material, não é negócio jurídico, posto que seja ato jurídico’ e semelhante àquele, tal como acontece à constituição de domicílio; encarado do plano do direito processual, é negócio jurídico, de eficácia ex voluntate, criador da relação jurídicas processual entre o notificante e o Estado. Muitas vezes tais~ atos são praticados para que os seus efeitos se produzam, de modo que o elemento intencional dessa finalidade obriga a serem tratados como se fossem declarações de vontade. A notificação supõe “nota’, que se leva ao conhecimento de alguém, e não, de regra, declaração de vontade. Não há, pois, confundirem-se protesto e notificação. (c)Característica da interpelação é consistir em exteriorização de vontade que não tem consequencías jurídicas~ per se. A eficácia depende do ato ou da omissão do interpe.~ lado. (Essa eficácia, nas notificações, com alternativa, se-produz com a só notificação, embora possa ter o conteúdo a. ou o conteudo b.) (d)Para as interpelações, as notificações e os protestos. nenhuma regra jurídica especial de competência existe, salvo~ as que concernem à jurisdição civil e criminal, ou à jurisdição de juizes que em geral não podem mandar interpelar, notificar ou deferir pedido de protesto. Foi por isso que, a. respeito das citações, uma vez que elas, às

vezes, contêm~ interpelação , se teve de ressalvar a eficácia interpelativa. nela contida. Interpelação, notificação e protesto não são demandas, lides (daí a importância da distinção entre citação e notificação, a respeito de alguns erros terminológicos das leis). O que importa, na interpelação, na notificação e no protesto, é a manifestação de vontade ou de conhecimento que faz o interpelante, notificante ou protestante, e a recepção dela pelo interpelado, pelo notificado ou o destinatário de protesto. Não é o juiz quem comunica, é o interessado; o juízo apenas manda que se transmita o que foi dito. Muito diferente é o que se passa com a citação: aí, o juiz chama a juízo. Há vocatio in ius. 2)CONCEITOS (CITAÇÃO, NOTIFICAÇÃO , INTIMAÇAO , PROTESTO E INTERPELAÇÃO). A diferença de conceito, entre a citação, a notificação, a intimação, o protesto e a interpelação, é de grande importância, porque traduz o elemento irredutível entre esses cinco atos processuais. Cada um deles é distinto, na sua concepção e na sua eficácia. Alguns institutos mudaram de natureza, através dos séculos, porque transformaram em citação o ato inicial somente notificatório (por exemplo: litis denunciatio, nomeação a autoria). (Observe-se que os conceitos aqui apresentados têm de ser de acordo com o Código e o resto do direito brasileiro; portanto, sem a pureza de conceituação rigorosamente técnica.) A citação é, de regra, pedida, espontaneamente, pelo autor. Nos casos de nomeação à autoria (arts. 62-69), é o autor obrigado a promovê-la (isto é, a pedi-la). Nos casos de litisconsórcio, quando se tem de chamar ao processo alguém que se deva litisconsorciar, cita-se. Melhor: adcita-se. Mas, historicamente, foi da prática mesma de se-(ad) citarem os listisconsortes e os interessados in consequentiam (art. 50) que surgiu o litisconsórcio necessário integrativo do art. 47, como da prática de se (ad) citarem os terceiros que tenham direito sobre a coisa litigiosa resultou a intervenção principal hodierna, com caráter de provocatio ad agendum, que a praxe conserva sempre que se quer estender a terceiros a eficácia da futura sentença. A integração iussu iudicis, tratando-se de litisconsorte do autor, é provocatio ad agendum; a citação, a adcitatio do processo germânico. A Austria o aboliu (A. SKEDL, Das Ôsterreichische Zivilprozessrecht, 32 5.), mas o Código de Processo Civil brasileiro, quer em 1973 quer em 1939, não lhe seguiu o exemplo. Odireito romano não conheceu a intervenção necessária, forçada (art. 47). Apenas regulou a denúncia da lide (litis denunciatio), com que se dava ensejo à sucessão do vencedor ao comprador, na relação jurídica processual (posteriormente, certa intervenção do vendedor, LEOPOLD WENGER, Institutionen des romischen ZivUprozessrechts, 82). A denúncia da lide, segundo os arts. 70-76, não é simplesmente notificatória, como seria no direito romano. O Código fala de “citação”, e é acertado que fale. Bem assim, no caso de nomeação à autoria (arts. 62-69). A transformação da notificação romana em citação romano-germânico-canônica traduziu a evolução da litisdenunciação em chamada à utoria, com os elementos históricos indubitavelmente germânicos. A ação, nos casos do art. 47 (litisconsórcio necessário), é mal intentada sem a adcitaçáo dos outros litisconsortes, de modo que a lei permite ao juiz ordenar que, com a citação, se atinja a integração. O adcitado ou entra na relação jurídica processual ou se opõe como terceiro. A citação dá-lhe a oportunidade de escolher a posição processual efetiva: a de litisconsorte, ou a de terceiro. Naturalmente, a eficácia da sentença na ação principal se estenderá a ele desde que a repulsa da sua pretensão como terceiro (julgada antes, art. 59) importa, de regra, declaração da sua legitimação (forçada) na ação principal. A concepção de GiuSEPPE CHIOVENDA (Pmncipli, 1114 e 1117), que reduzia a adcitaçáo o litisconsorte necessário a simples excitação do terceiro a vir ser parte, deve ser repelida. O adcitado, com a citação, faz parte não é apenas o “notificado” que,devido à ciência do que se passa, fique sujeito à eficácia do que se vai decidir. O jurista italiano afastou-se do fio histórico, confundindo a intervenção ad adiuvandum e a inter. venção ex coaequali interesse. As considerações que aí ficam mostram que é relevante distinguir-se entre citar e notificar. 3)PRESSUPOSTOS DE DIREITO MATERIAL. As espécies de protesto, notificações e interpelações dependem, quase sempre, do direito material, e os textos devem ser lidos como se acham redigidos, e em toda a extensão dos seus termos, para que se não componham pressupostos para recurso extraordinário, ou para ação rescisória. Podem não valer, nem, portanto, ser ineficazes, os atos de protesto, notificação e interpelação se o procurador não tinha poderes especiais; mas, se a ratificação adveio, validam-se e tornam-se eficazes (cf. 1.R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de agosto de 1950, R. dos T.. 189, 499). Todavia, se não houve

ratificação, não a dispensa o fato de se ter pedido ser notificada a pessoa (sem razão, a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de novembro de 1951, R. F., 148, 180), posto que a qualquer tempo possa dar-se a ratificação. Com a interpelação comunica-se que se exerce a pretensão. Há a efflagitatio. Não se criam direitos, nem pretensões, no plano do direito material, salvo o que resulta da constituição em mora, se essa ainda não se produziu, ou se a eficácia da cláusula penal depende de interpelação. No que a interpelação excede o que se pode exigir, dá ensejo a alegação do excesso, não a de que não houve a interpelação. Daí a interpelação poder ser apenas alusiva (“para que pague o que deve”). Além de incorrer em mora, o devedor fica prevenido quanto ao que terá de objetar ou excepcionar (cf. 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de março de 1952, R. dos T., 200, 271). A interpelação e a notificação de modo nenhum suscitam alterações do contrato ou outro negócio jurídico, ou dos direitos, pretensões e ações, que tenha o interpelante ou o notificante. Pode ocorrer que algum efeito ou alguns efeitos do negócio jurídico se tenham concebido como dependentes de interpelação, ou de notificação, como se foi dito, no contrato, que, em caso de mora, se teria a pena convencional. Mas, aí, do negócio jurídico é que se irradia o efeito. A interpelação ou a notificação em que haja erro ou possa ser interpretada como se o contivesse é eficaz no que ela coincide com o que era suscetível de interpelação ou de oblação,, e ineficaz no que excede. Quem deve x e é interpelado para x mais y, interpelado está, e só se livra da mora com a consignação em pagamento, para que judicialmente se decida a respeito do quanto. Se a notificação foi para a oblação de x mais y e a dívida é de x, o credor tem de receber x, ou propor a ação declarativa. Se, por se tratar de espécie de contrato em que o contratante, antes de prestar, pode exigir que o outro preste antes, houve notificação e interpelação, o credor, que entende não ser suficiente o que se oferece, arrisca-se a que se inicie a mora debitoris, ao lado da mora creditoris: deixou de receber e deixou de pagar. A mora do devedor começa, nas dívidas positivas e líquidas, a termo ou com prazo determinado, seja uma só prestação, ou seja em parcelas (= com pluralidade de prestações no tempo), no momento em que se teria de adimplir. A interpelação é desnecessária. Se algum ato tem de ser praticado por um dos contraentes quando o outro contraente pague, ou pague alguma prestação, ou a última prestação, o contraente que é devedor a data certa é que tem de prestar para que o outro preste, tendo a notificação ou interpelação por ele função de comunicação de que vai prestar (notificação e interpelação). Se o contraente há de prestar quando o outro preste, a mora só se inicia para o que tem de prestar data certa, e não para o que teria de prestar após ou no momento em que aquele adimple. Se o contraente deixou de pagar quando devia ter pago, nasceu ao outro a ação de resolução do contrato. Se positiva e líquida é a obrigação e se a termo assinado é a dívida, a interpelação do devedor não é necessária, e sim supérflua. A jurisprudência é assente no sentido de ser desnecessária a interpelação, ou a notificação, ou a intimação, se há data certa para o vencimento e a dívida é positiva e líquida. Nas zonas de agricultura é de costume a inserção da cláusula de pagamento antecipado (e. g., “adiantado, a 10 de novembro”, “até dezembro”). Pensou-se em invocação do art. 131, inciso 4, do Código Comercial, para se afastar a interpretação literal, e ser impertinente a execução non adimpleti contractus. Ora, o art. 1.130 do Código Civil de 1916 foi explícito: “Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço” (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de novembro de 1955, R. M., II, 49). Se os vencimentos são, para um contraente, a 2, e, para o outro, a 26, ou se são para um a 2 e, para outro, imediatamente depois, aquele contraente, que já tinha de pagar e não pagou, pode recusar-se também a pagar ao outro, se esse, à data em que devia pagar, não pagou. O momento para o exercício da exceção non adimpleti contractus é aquele em que o outro contraente já deixara de pagar. A notificação, para que o outorgado compareça para receber a prestação, ou para que compareça a fim de receber a prestação e fazer a contraprestação (interpelação), se contêm termos que podem ser interpretados como oferta de mais do que se deve, de modo nenhum vincula o devedor a prestar o que deve e o plus. Se é interpretável como oferta de menos do que o devedor teria de prestar, dá ensejo ao credor de alegar que não recebe o que se diz que vai ser prestado, porque não se é adstrito a receber menos do que aquilo a que se tem direito: seria impor-se ao credor receber o que implicaria adimplemento ruim. Se o notificado comparece para prestar o que deve e deixa de entregar a contraprestação porque entende que foi notificado para receber o que se deve e o plus, em verdade deixou de adimplir, porque a notificação é promessa unilateral de cessão se não houve o consentimento. Qualquer vínculação do credor ou titular de direito perante terceiros é ineficaz em relação a quem

havia de consentir. Prometeu porque quis e assumiu os riscos. A notificação, no caso do Código Civil, art. 720, como todas as notificações, contém nota, que se leva ao conhecimento de alguém. As vezes, também comunica vontade, o que ocorre, por exemplo, na notificação que faz o devedor de estar pronto para pagar (= quer prestar). A notificação contém intimação. Pode ser junta à interpelação, como se o ato do credor é notificativo, mas conceptualmente seguido da interpelação do devedor-credor. Nas espécies do art. 1 .092, 1.a alínea, do Código Civil, uma vez que nenhum dos contraentes pode exigir o cumprimento da obrigação do outro sem cumprir a sua, o ato de qualquer deles é notificativo-interpelativo: notifica, como devedor; interpela, como credor. A notificação, nas espécies do art. 1 .092, 1.a alínea, é oblação; a interpelação, exigência do que o outro contraente deve. Nem a notificação para que o credor receba nem a interpelação, para que o devedor cumpra a obrigação, têm qualquer eficácia modificativa do contrato, ou de outra fonte de obrigação. Comunica-se o que é, o que outrem tem de prestar, conforme o contrato. Se a notificação alude, por exemplo, a dois objetos, e só se deve um, o credor está eficazmente interpelado para receber um objeto, objeto devido, e não se poderia pensar em oblação dos dois objetos.

Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção 2) 4) de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto 1), em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito 3) 5)• Art. 868. Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto 6) 1) PROTESTO. O protesto supõe eficácia ex lege; raramente, ex voluntate. O protesto do título cambiário, por exemplo, além de ser extrajudicial, apenas é a forma de prova do ato do protestante; mas, entre ele, os outros protestos extrajudiciais e os protestos judiciais, existe de comum serem todos alusivos a outro ato, que deve produzir efeitos, ou não os deve produzir. A regra é que o protesto sej a receptício; mas os protestos judiciais também podem ser não receptícios (e non audita altera parte). Para a interrupção da prescrição, é receptício. Não se confundam recepticiedade e angularidade. ~ preciso que o protesto seja conhecido pela outra pessoa; porém a outra pessoa não é ouvida, nem, sequer chamada a juízo (arts. 867, verbis, “requerer que do mesmo se intime a quem de direito”; 871, verbis “não admite defesa nem contraprotesto”; 873, verbis “na conformidade dos artigos antecedentes”). Conforme o étimo, o protesto é em voz alta, ao ar aberto, “palam testat”. Grita-se, para que se ouça; e só isso. Mas, o protesto é ineficaz se não corresponde à intenção do agente, ou se é contra os fatos, inclusive jurídicos (protestatio facto contraria). Certos protestos passaram à competência dos notários quando parte da jurisdição dita voluntária lhes foi atribuida, ao diferenciar-se em duas a antiga função do juiz (juizes, Juizes-notários, notários; juizes, notários), de modo que continuou a cooperação integrativa do Estado, sem ser através do juiz (protesto cambiário, de letras de risco, conhecimentos de fretes à ordem e endossados, apólices de seguro endossadas etc., cf. Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, arts. 28-33, Código Comercial de 1850, arts. 587 e 675). Outros ficaram aos juizes, sem ser devido, como se tem pretendido, à preventividade ou incidência. Alguns são ações autônomas. A causa histórica está no tempo mesmo em que se criou o protesto. Os protestos criados depois da diferenciação quase sempre pertencem aos notários. O chamado protesto por prova” e o inexatamente dito por precatória ou rogatória são exercício do devedor de indicar prova (Código de 1973, art. 282, VI; Código de 1939, art. 158, V) e estão ligados à propositura da ação (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 6 de setembro de 1912, R. de D., 27, 157; Supremo Tribunal Federal, 7 de outubro de 1911, D., 118, 491). A alegação de haver preferência é incidente da execução e tem a função de conservação da pretensão e explicitação da vontade do credor concorrente (cf. art. 768). O protesto preparatório da falência é notarial, apenas qualifica a interpelação do devedor; é interpelação mais protesto, isto é, no caso, comunicação de vontade de exercer a pretensão à execução em concurso falencial. Esse último elemento é quase só no protesto incidental da execução concursal, de direito processual comum (cf. artigo 768). A esse, como a outros protestos, extrajudiciais, não se aplicam os arts. 867873. Note-se que as leis processuais falenciais costumam conceber o protesto para falência como protesto receptício. 2)MANIFESTAÇõES DE vONTADE PELO PROTESTO. A lei supõe três espécies de manifestação de

vontade pelo protesto: a) a delimitativa ou de ressalva, que supõe a existência de certo estado da esfera jurídica de alguém e o exercício do processo de precisão de linhas em relação à esfera jurídica de outrem; b) a conservativa, no senso estrito, que apenas impede que aquele estado mude; c) a criativa (negativa ou positiva). Uma das consequências do art. 867 (verbis “manifestar qualquer intenção de modo formal”) é permitir que se exteriorize, através de ato judicial, qualquer vontade (não de representação), trate-se de declaração de vontade, ou de :atos de direito (em sentido estrito), semelhantes aos negocios jurídicos ou “atos reais”, ou de exteriorizações de sentimento (remissão e perdão, nas quais, advirta-se, existe elemento volitivo, portanto entram elas na classe das declarações de vontade; e o chamado “perdão de adultério”, que é apenas causa de caducidade). Qualquer exteriorização de vontade não de representação, ou de sentimento, desde que a pessoa mostre o interesse em usar da forma processual, pode ser manifestada com fundamento no art. 867. Isso é de enorme importância, na vida prática. O protesto tomou, assim, amplitude processual que não tinha no direito anterior a 1939, limitado, como era, à conservação, à ressalva e a alguns casos de exteriorização autônoma, formal, de vontade. A prática incumbe explicitá-lo, precisá-lo; principal.. mente, despregá-lo dos limites angustos, do direito anterior a 1939. O Código de 1973 manteve o que, antes, no art. 720 do Código de 1939 se estatuía. ) Quando o povo enunciava que “o protesto não dá nem tira direitos”, atendia a que o protestante não se obrigava por ele em declaração de vontade, nem o protestado; e a ele se aplicava a regra jurídica que está, hoje, no art. 319, isto e, aquela em que se diz que se o réu não contesta, se reputam verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. O brocardo, que aparecia na jurisprudência (Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de setembro de 1893, G. 3. de S.P. IV, 253; Corte de Apelação do Distrito Federal, 29 de agosto de 1932, R. 3. B., 17, 95), perdeu o seu valor no sistema do Código de 1939 e não o recupera hoje. Além dos casos de ressalva quando dependiam de declaração de vontade ( e o direito anterior já os tinha, mesmo antes de 1939), há, hoje, todos os de criação, positiva ou negativa, de que trata o art. 867. Não se pode dizer, por exemplo, no sistema do Código de 1973, nem no de 1939 se podia, que o protesto pela imprensa não cria direitos (Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de julho de 1899, G. 3. de S.P., 22, 71), ou que o protestante não se obriga pelo protesto. Por isso mesmo, foram anacrônicos acórdãos como o da 5.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 14 de maio de 1943 (D. d.a J. de 18 2630). A 3•ft Câmara Cível reincidiu (11 de junho de 1943, R. F., 96, 96), confundindo as espécies b) e c), acima referidas. No direito material diz-se que o protesto interrompe a prescrição, isto é, intimado “a quem de direito” (art. 867), ainda que incompetente o juiz perante o qual se protestou (Código Civil de 1916, art. 171, 1). Se o protesto é de título cambiario, ou cambiariforme, há de satisfazer as exigências de competência, porque oficial de protestos não é juiz, e seria contra os princípios estender-se aos protestos perante oficial “incompetente” (Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908,. art. 28) a lex specialis do art. 172, 1, in une, do Código Civil de 1916. 3)COMUNICAÇÃO DE VONTADE. Uma das aplicações mais usuais do protesto é a de comunicar a outrem, inclusive a terceiro, a vontade real do protestante, se de alguma ação sua, ou omissão, seria de inferir-se outra vontade. O ônus da prova fica de certo modo invertido, e o que recebeu o protesto, para se prevalecer da inferência, tem de provar que o protesto não corresponde à realidade dos fatos (protestatio facto contraria). Isto é: que a intenção que se tinha por assente existiu, ao contrário do que se teve por fito com o protesto. 4)FÓRMULA GERAL ADOTADA PELA LEI. “Manifestar qualquer intenção.. .“. A lei processual adotou a fórmula mais geral, mais abrangente. Toda declaração de vontade, a que a lei possa atribuir eficácia jurídica, ou por ser elemento de negócio jurídico, ou de ato jurídico que não seja, só por si, negócio jurídico, pode ser objeto de protesto, no sentido amplo do art. 867. Porém não só as declarações de vontade. A lei falou de manifestação de qualquer intenção: as manifestações de vontade, que não entram na classe das, declarações de vontade, não são excluídas. Sempre que a omissão da exteriorização de uma intenção (vontade) poderia ser causa de prejuízo para alguém, e sempre que a exterio rização de uma intenção (vontade) seria de vantagem para essa pessoa, pode ela invocar o art. 867. Para o Código, protesto é a exclusão prévia de alguma vontade, de conteúdo determinado, que se poderia inferir de-alguma declaração, ou da falta, ou incompletitude de alguma declaração, ou, mesmo, de alguma outra manifestação. de vontade (e. g., comunicação de vontade), que não seja declaração. Ao protesto que colíma obstar à admissão de renúncia~ reconhecimento ou desistência, chama-se reserva. Ao que delimita, ressalva.

5) INTEGRAÇÃO DE FORMA. O protesto, a notificação e-a interpelação só têm antes (isto é, inicialmente) a cognição. pelo juiz; não há julgamento depois. O deferimento é integrativo de forma, tendo sido dispensado o termo, superfluidade que de certo modo duplicava o ato de protesto (na petição e no termo) e, pois, também o mandado de intimação. (No art. 720 do Código de 1939 empregava-Se a expressão “notificação”, em vez de intimação, o que reputáramos erro, cf. Comentários IX, 2.~ cd. 170; mas, felizmente, Q> Código de 1973 o corrigiu, no art. 867, verbo “intime”.) Protestor, ou protestante, é o que em voz alta, para todos, mostra o que entende lhe cabe precisar (“palam declaro animum”, dizia MÃrio MARTINIO, Lexicon philologicum et praeczpue etymologicum, coluna 2930). Dissemos que o deferimento é integrativo de forma, sem julgamento depois. Na petição inicial, o protestante tem de expor os fatos e os fundamentos do protesto (art. 808). O indeferimento só se admite nos casos do art. 869. Claro que pode ocorrer noutras espécies, que estão no art. 295. Se o protesto entra na espécie do art. 870, parágrafo único, a decisão do juiz é de indeferimento do pedido de publicação de editais, por se tratar de protesto contra a alienação de bens. 6) PETIÇÃO. O interessado pede. A lei exige que na petição estejam expostos os fatos e os fundamentos jurídicos para o protesto. Ao juiz cabe o exame. O art. 871 frisa que não se admite defesa, nem, no processo, contraprotesto; de modo que o conteúdo do art. 870, parágrafo único, apenas auxilia o juiz para deferir ou indeferir o pedido. Não se trata de contestar, ou de contraprotestar; mas sim, apenas, de ser ouvido, eventualmente.

Art. 869. O juiz indeferirá o pedido 1), quando o requerente não houver demonstrado legitimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito 2) 1)RAZÕES PARA INDEFERIMENTO DO PEDIDO. A extensão com que se admitiu o protesto tinha de ser circunscrita pelo balancear dos interesses em causa. Exige-se que o protestante demonstre o seu interesse no uso da forma processual para a sua exteriorização de vontade, bem como a não-nocividade efetiva do protesto. O art. 869 é aplicável às notificações e às interpelações, por força do art. 873. O autor tem o ônus de afirmar e o de provar. 2)LEGÍTIMO INTERESSE, E DTY VIDAS E INCERTEZAS QUE CRIAM ÓBICES À CoN5TITUIÇAO DE NEGOCIO JUEIDICO. É evidente que se há de exigir o interesse legítimo de quem quer protestar, bem assim afastar-se qualquer protesto que possa levar a não se constituir negócio jurídico que seja lícito. O interesse concerne à própria vida, à liberdade, a qualquer dos direitos fundamentais, aos direitos políticos, à honra e à incolumidade individual, ou da família, e não só aos bens, de que exsurgem direitos reais ou pessoais. Todos os interesses, aí, são interesses jurídicos, expressão preferível a “interesse legitimo” (Tomo 1, págs. XXX e XXXIII, 121 s., 159, 211 5.). O interesse jurídico, dito legítimo, é pré-processual e processual, posto que exista no direito material. Têm-se, porém, de prever quais as conseqúências que podem advir do emprego do protesto, ou da notificação, ou da interpelação. Para que o juiz indefira o pedido não é preciso que se tenha certeza de que da medida cautelar vai resultar óbice à conclusão de algum negócio jurídico ou ao cumprimento ~de deveres, obrigações e ações que dele resulte e, pois, a irradiação de direitos, pretensões ou ações. Basta que, a respeito de tais resultados negativos, haja dúvida. A lei de certo modo quis afastar más interpretações, aludindo a“dúvidas e incertezas”. Se o juiz indefere o pedido, nada obsta a que se volva a - fazê-lo, com dados ou minúcias que afastem a suspeita de prejuízos, desde que os esclarecimentos bastem à decisão do juiz.

Art. 870. Far-se-á a intimação por

PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES (ART. 870) 1 se o protesto for para conhecimento. do público em geral, nos casos previstos em lei,. ou quando a

publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins 1); II se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso 2); III se a demora da intimação pessoal’ puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto3). Parágrafo único. Quando se tratar de protesto contra a alienação de bens, pode o~ juiz ouvir, em três (3) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão> ou qualquer outro fim ilícito, decidindo em: seguida sobre o pedido de publicação de editais4). 1)PROTESTOS QUE NECESSITAM DO CONHECIMENTO PELO’ PUBLICO, OU ATOS CUJA PUBLICIDADE SEJA ESSENCIAL À NOTIFICAÇÃO , ou A INTERPELAÇÃO OU PROTESTO. Se alguma lei prevê que é indispensável o conhecimento pelo público, há a intimação por edital. Fora dos casos previstos em lei, a intimação por edital é cogente se a publicidade é essencial à medida, conforme o art. 870, 1. No art. 870, 1.a parte, supõe -se que alguma regra jurídica, quer de direito público ou privado, quer de direito procesual, haja previsto que a intimação seja por edital, Por’ se tratar, por exemplo, de interessados em inventário conforme o art. 999, § 1.0. 2)INTIMANDO DESCONHECIDO, INCERTO OU EM LUGAR IGNORADO OU DE DIFÍCIL ACESSO. A intimação por edital foi. exigida nas espécies do art. 870, II; apenas há pequena diferença de redação entre o art. 231, II, concernente às citações, e o art. 870, II: naquele, fala-se de lugar -inacessível; não de lugar de difícil acesso. Havemos de entender o mesmo, porque a dificuldade há de ser grande, porque inacessibilidade é o acesso difícil, e não há, nos tempos de hoje, acesso impossível a qualquer lugar da terra. 3)DEMORA QUE PODE PREJUDICAR. Se o juiz admite a alegação de que o retardamento pode prejudicar os efeitos do protesto, da interpelação ou da notificação, o edital é o meio adequado. No art. 870, III, não se alude à notificação, mas, além de o art. 873 remeter aos arts. 867-872, há o principio do igual tratamento das medidas da Seção X. 4)PROTESTO CONTRA A ALIENAçÃO DE BENS. No art. 870, -parágrafo único (que não devia ser parágrafo do artigo anterior, nem do art. 870), diz-se que, quando se trata de protesto contra a alienação de bens (não se distinguiram bens imóveis e bens móveis), pode o juiz ouvir, em três dias, aquele contra quem foi dirigido o ...o- são, ou qualquer outro fim ilícito”. Passados os três dias nada mais pode fazer o juiz. ~ Um dos pressupostos para tal atitude do juiz é ter havido pedido de publicação de editais, ~o que levou o legislador a por o parágrafo único sob o ‘art. 870? Devemos interpretar o art. 870, parágrafo único, como sendo pressuposto para a audiência à publicidade prevista no art. 870, 1, e não a das outras espécies (art. 870, II e III).De iure condendo, a solução seria diferente da que aqui vamos expor. O art. 870, parágrafo único, somente incide se a) o protesto é contra a alienação de bens, b) não ter havido ainda deferimento do pedido de publicação de editais, e c)parecer que há no pedido algo de tentativa de extorsão,ou qualquer outro fim ilícito. Portanto, não se citou o interessando e nem sequer se deferiu ainda o pedido de intimação, nem se deixou de fazer a intimação por ser prejudicial a demora, O citando que é desconhecido, ou incerto, ou está em lugar ignorado ou de difícil acesso não pode ser ouvido: se se apresentou, desconhecido, incerto, ou residente ou domiciliado em lugar ignorado ou de difícil acesso, deixou de ser desconhecido, incerto e estar “em lugar ignorado ou de difícil acesso”. Se podia ser prejudicado o efeito da medida cautelar e se deferiu o pedido do edital, nada há a fazer-se, porque o art. 870, parágrafo único, somente cogitou de--providência anterior ao deferimento do pedido da publicação de edital. Art. 871. O protesto ou interpelação’ não admite2) defesa nem contraprotesto nos autos 1) 3) 4); mas o requerido pode contraprotestar 5) 6) 7) em processo distinto. 1)PROBLEMA TÉCNICO QUANTo À DEFESA. A tendência a admitir-se a impugnatíva nos atos de protesto, de notificação e de interpelação e a de se permitir, sem ela, certa cognição de ofício, observaram..se no direito luso-brasileiro, em -diferentes épocas Essa obtém no art. 721 o máximo que-pode, excluindo-se aquela. Aquela levara J. J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, IV, 88) a sustentar impugnação. e embargos com intimação do autor. A causa passava a ser’ de cognição quase completa. JOAQUIM INÁCIO RAMALHO e’ TEIxEIRA DE FREITAS acompanharam..no Só o Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890, uniformizou o processo civil e o’ comercial, cortando essa dilatação da cognição (Reg. n. 737,. art. 392, verbis “estes protestos

não serão julgados”). Quanto às notificações, até o meado do século se processavam embargos às notificações (2.R Câmara Cível da Corte de apelação do Distrito Federal, 17 de janeiro de 1922, R. S. T. F.,. 50. 83), confusão com o preceito cominatório. E a corrutela às vezes se contagiou às interpelações. O- Código de’ 973, como o de 1939, afasta as três espécies espúrias. No Código de 1939, art. 622, não se admitia contraprotesto nos autos, nem a defesa (impugnação) nos autos. Tudo só se passaria se o protestante, na ação que viesse a propor, dele se prevalecesse. No Código de 1973, também não se permite nos autos defesa ou contraprotesto; mas pode a. pessoa, atingida pelo protesto ou pela interpelação contra-protestar em processo distinto (art. 871). Com isso atende--se a que, não sendo proposta a ação em que se invocasse o protesto, se vá contra as consequências (e. g., divulgação pública do protesto), embora em processo distinto. 2)CoGNIçÃo LIMITADA E ATO DE COOPERAÇÃO JUDICIAL. A resolução do juiz, no protesto, na notificação e na interpelação, é ato de cooperação judicial, mas de cognição limitada (art. 869); não admite impugnação às comunicações; de vontade, ou de conhecimento, feitas pelo protestante,. notificante, ou interpelante; nem óbices à resolução mesma (Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de fevereiro de 1905~.8. P. J., VI, 91; Corte de Apelação do Distrito Federal, 4 de’ janeiro de 1917, R. de D., 46, 363). No fundo, tais atos judiciais são os que ficaram ao juiz quando passou aos notários; a voluntaria jurisdictio. No deferir o pedido de protesto, não pode o juiz manifestar-se sobre a existência ou inexistência dos direitos, inclusive futuros (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de’ Minas Gerais, 18 de agosto de 1947, R. dos T., 171, 366); pode indeferir se há inépeia da petição, ou ilegitimidade de parte. A medida cautelar pode conter elemento conservativo,. desde já; mas, quem obtém conservação, para que não hajas. prejuízo, acautela-se. Aliás, quando se diz “medidas cauteares, ditas preventivas”, o que se há de entender é que há..eferência às mesmas medidas, pois o que o Código de 1939,arts. 675-688, chamava “medidas preventivas”, hoje o Código- de 1973 chama “medidas cautelares”. 3)IMPEDIMENTO PsICOLóGICo . Seria erro ver-se no ‘art. 869 exame de má-fé (arts. 16 e 17) no processo do protesto, da notificação ou da interpelação. A lei fala de dúvidas e incertezas criadas pelo ato judicial, “impedindo” a formação de contrato ou a realização de negócio lícito. Ora, nem o protesto nem a notificação nem a interpelação têm efeito :jurídico impeditivo. Trata-se, pois, de impedimento psicológico, quer pela sugestão ao devedor quer pela sugestão ao terceiro, ou aos terceiros. Se é certo que a lei permite certa ‘cognição limitada, não se infira que mandou o juiz julgar o mérito de questão que não lhe foi posta (cp. Supremo ‘Tribunal Federal, 27 de agosto de 1892, O D., 161, 227). Se é evidente que o protestante, ou o notificante, ou o interpelante, é estranho à relação jurídica em que a outra pessoa, ou as outras pessoas, ainda o público, se diz estarem, ou se é evidente que ocorre caso do art. 129, ou de má-fé, o juiz pode, por ser geral a regra jurídica processual, repelir o pedido; mas a sua cognição limitada é inextensível à apreciação, porque, se o fosse, importaria ação declarativa. Ora, nenhum desses processos (ações constitutivas) tem elemento de declaração ou de condenação eficiente para tal extensão. Já é muito que se permita ao juiz o que o art. 869 (art. 873) permitiu, tanto mais quanto não se admitiu àoutra parte afirmar ou negar. Fora dos casos evidentes, o juiz tem de entregar a sua prestação jurisdicional constitutiva e só. Se o ato não teria efeitos porque lhos nega a lei, ou se isso resulta das circunstâncias dos fatos, sabe bem ele que Non valet protestatio jacto contraria e os prejudicados têm ação de dolo e ação de abuso do direito contra o protestante, notificante ou interpelante. Mas, essa matéria pertence a outras ações, a outra cognicão. Em todo caso,podem os prejudicados agir em outro processo (art. 871, 2.a parte). A exigência da contentio inter partes veio do direito canônico (ADOLF WACH, Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 48, nota 4); já não corresponde à concepção hodierna, e cada vez mais se distanciará dela. A angularidade, no estado atual do direito processual, somente é essencial a alguns processos, devido â eficácia especifica que se espera da sentença, atendido o principio político de dever ser ouvida a outra parte. A função e o interesse de realização do direito objetivo, postos à frente da função e do interesse de pacificação (Ne cives ad arma veniant), tornaram secundário o requisito de ser inter partes o processo. Concomitantes com essa evolução foram as tendências à estruturação social mais justa, pelo valor intrínseco das regras jurídicas edictadas, e a discriminação das diferentes pretensões pré-processuais, das diferentes “eficácias” das sentenças (e.g., coisa julgada material, sempre inter partes; constituição, erga omnes, ou inter partes) e da natureza publicistica do processo. 4)DIFERENTES DECISOES, RECURSOS RESPECTIVOS. O indeferimento inicial do protesto é

indeferimento de formação de relação jurídica processual. O recurso é o de apelação. Não há recurso do deferimento, porque o processo é inaudita altera parte. Sem razão, o Corregedor da Justiça do Rio de Janeiro (27 de maio de 1939, B. J., 28, 45), que, para o caso de indeferimento, só admitia correição parcial. No direito anterior a 1939, o recurso era o de agravo (Supremo Tribunal Federal, 3 de setembro de 1910, O D., 113, 213). Pelo recurso de apelação em caso de indeferimento liminar por não ser caso de protesto, notificação ou Interpelação, acertadamente, a 3~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de novembro de 1952 (R. dos T., 207, 254).

5)INADMISSIBILIDADE DE CONTRAPROTESTO. O protesto, a despeito da largueza das aplicações do art. 867, não admite contraprotesto, ainda que contenha certa afirmação. A lei tratou-o como simples exteriorização de vontade; porque à notificação é que cabe a exteriorização de representação ou de idéia sobre qualquer acontecimento (e. g., Código Civil de 1916, art. 1.069, sobre notificação da cessão ao devedor, e art. 1.209, sobre notificação do locatário do prédio pelo locador). Nas notificações, não se trata, de regra, de declarações de vontade; e o reconhecimento da dívida em notificação tem-se como assentimento à verdade da relação jurídica, e não como declaração de vontade. Porém a impugnativa não foi admitida. Ainda em embargos de declaração, ou outros (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 7 de novembro de 1911, R. de D., 380 5.). As exteriorizações de resultado de fato (atos fácticos, “atos reais”), que não sejam, por si, atos jurídicos, escapam à notificabilidade, quando o elemento volitivo não é presente e preponderante, ou, pelo menos, o elemento operacional. Assim, pode ser objeto de protesto de A o ter ele adquirido a posse, ou transmitido, ou estar a escrever a 2.~ edição do seu livro; mas a notificação seria sobre o ter adquirido, ou o ter transmitido, ou o ter ou estar a escrever. Pode-se protestar quanto a ter ou não ter domicílio na cidade tal; e notificar-se de ter ou não ter domicílio em tal cidade. Essas exteriorizações notificatórias não se tratam como declarações de vontade (PETER KLEIN, Die Rechtshandlungen, 29 e 42). Temos, pois, que as notificações se baseiam em comunicações de conhecimento, permitindo alhures, a aplicação do art. 319. Note-se bem: alhures; noutro processo. 6)IMPuLSo IMPLÍCITO NO PROTESTO E COMPARAÇÃO COM A NOTIFICAÇAO E A INTERPELAÇÃO. O protesto é impulso do protestante, que pára nele; a notificação e a interpelação são impulsos do notificante ou do interpelante que suscitam impulsos do notificado ou do interpelado. As afirmações, se as há, do protestante, ou as do notificante, ou do interpelante são tão ligadas à demanda que possa vir, ou à relação jurídica que se crie, ou se modifique, ou se extinga, tão fora do exame à parte, que não se admite, na relação jurídica processual (de regra), angularidade, isto é, contraprotesto, contestação ou impugnação, e todas as afirmações em contrário. O art. 319 é inaplicável ao destinatário do protesto, salvo excepcionalmente. Não havendo afirmação na interpelação, falta razão para ser aplicado. Quanto às afirmações do notificante, essas operam como afirmações, que prendem “ aquele que as fez. Para que se admita contraprotesto, é preciso que a lei abra exceção ao art. 871: tal lex specialis se trataria, então, como as demais leis especiais. Porém a proibição do contraprotesto não impede que aquele, contra quem se protestou, por sua vez, proteste. ~ o contraprotesto. O protesto do que teve ciência de protesto e, com o seu, quer restringir, precisar, excluir ou manifestar alguma vontade não é contraprotesto. ~ outro protesto. As suas manifestações é que podem ser contrárias, ou, até, complementares, alternativas, ou substitutivas das outras. ~ o protesto daquele que foi atingido por protesto (contraprotesto). O Código de 1973, art. 871, fala de “contraprestar em processo distinto”. Entenda-se: pode protestar noutro processo. Trata-se, aí, de outra ação cautelar, em que o autor não foi autor da outra, mas simples atingido pelo protesto. Nem se precisaria aludir a essa legitimação ativa. Quem quer que tenha interesse jurídico pode protestar. Não importa se outrem contra ele protestou. O Código de 1939, art. 722, apenas dizia que se não admitiria “contraprotesto nos autos”. O art. 871 refere-se a “protesto ou interpelação”. E a notificação? 0 notificado também não pode contranotificar. Pode ele fazer, de sua parte, outra notificação, ou outras notificações. O art. 873 incide. 7) AUDIÊNCIA EXCEPCIONAL. Para a convicção do juiz, o art. 870, parágrafo único, permitiu que o juiz ouvisse a pessoa a quem foi dirigido o protesto, se a espécie é de protesto por edital, e se se trata de protesto contra alienação de bens imóveis ou móveis. O juiz apenas ouve, se entende que disso precisa, por lhe parecer que há cumulatividade de pedido, ou tentativa de extorsão, ou qualquer outro fim ilícito. Só o pode fazer dentro

de três dias após o pedido. Aí, também nada se contesta, nem há qualquer defesa.

Art. 872. Feita a inUmação, ordenará o juiz que, pagas as custas 2) 4), e decorridas quarenta e oito (48) horas, sejam os autos entregues 1) ã parte independentemente de traslado 3)•horas se conta da intimação, se já pagas as custas, ou do pagamento das custas, se não foram previamente pagas ou na ocasião. 3) TRASLADO EM CARTÓRIO. O art. 872 faz independente de traslado a entrega dos autos. Já assim era no direito anterior. Mas o protestante, o notificante ou interpelante pode requerer que, à sua custa, se tire o traslado, bem assim o protestado, o notificado ou interpelado pode requerer que, à sua custa, se tire o traslado. O traslado fica sempre no cartório. A certidão é que é entregável. Admita-se que tudo há de ocorrer no prazo do art. 872, que é para a entrega dos autos. 4)EXAUSTÃO DA FUNÇÃO JUB.ISDICIONAL. Não há julgamento final do protesto, nem da notificação nem da interpelação. Toda a função jurisdicional se exaure com o deferimento ou o indeferimento (cf. Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 392). 1) ENTREGA DOS AUTOS. Ao protestante, ao notificante ou ao interpelante têm de ser entregues os autos do protesto, da notificação ou da interpelação. Não importa se quem foi intimado pediu certidão, ou se não pediu. O direito anterior ao Código de 1939 não submetia a entrega dos autos ao fato de não ter o intimado pedido certidão, e o Código de 1973 voltou ao passado, afastando a parte final do art. 723 do Código de 1939. Certamente, se o interessado pediu certidão, tem-se de dar, mas o prazo para o juiz ordenar que os autos sejam entregues ao protestante, ao notificante, ou interpelante, é de quarenta e oito horas. O prazo é improrrogável. Daí resulta grave dever do escrivão quanto ao tempo em que há de dar a certidão pedida. 2) CUSTAS. Logo que se faz a intimação, têm de ser pagas as custas. De modo que o prazo das quarenta e oito Árt. 873. cessar-se-a ção2) 5) 6) cedentes3). Nas casos previstos em lei proa notificação 1) 4) ou interpela-na conformidade dos artigos ante1) NOTIFICAÇÃO. A notificação pura comunica conhecimento; não admite impugnação, mas estabelece plano sobre o qual se têm de exercer, eventualmente, os deveres de afirmação e de prova, bem como se hão de apurar as consequências da ciência do notificado e da sua conduta. A notificação que comunica vontade é menos freqúente, porém suscita atitude do notificado. 2)INTERPELAÇÃO. A interpelação apenas que se exerce a pretensão: adverte o devedor; é ato por exemplo, entre a pretensão e a ação que vai comunica do credor, nascer da mora. É a interpelíatio das fontes romanas. Se o interpelado nada deve, é de todo ineficaz; outrossim, se deve outra coisa. 3)REGRAS JURÍDICAS QUE INCIDEM E REGRAS JURIDICAS QUE INCIDEM. O art. 871 refere-se a protesto e a interpelação. Deixou de falar da notificação. Havemos de entender que o art. 873 passa à frente, de modo que não se admite, por exemplo, defesa em notificação: seria deformar-se o instituto, O art. 870, parágrafo único, é invocável a propósito das notificações e das interpelações. 4)PRoCEsso DAS NOTIFICAÇOES. A notificação contém, necessariamente, afirmações (comunicações de conhecimento). O que as fez cria a si mesmo a ligação ao que afirmou; talvez ligação ao que declarou. Quanto à outra pessoa, tem a consequência de não poder ignorar o que se lhe notificou, desde que seja verdade. Aqui, o problema desce a pesquisa sutil: a) se o notificante faz comunicação de conhecimento verdadeiro, o notificado acarreta com todas as consequências de ter tido ciência da comunicação; b) se o notificante lhe comunica alguma proposição falsa, o notificado fica exposto às conseqUências de alguma preclusão ou prescrição de pretensão à sentença, que estabelecesse a falsidade, e em todo caso não pode alegar não ter tido ciência do que, embora falso, se lhe comunicou. Na terminologia do Código, o ato processual, pelo qual se dá conhecimento de algum ato ou fato, é a intimação. Nela, não há outro elemento que a comunicação de conhecimento, razão por que se intima, não se notifica de sentença, nem se cita para os prazos de sentença. A notificação, sem dúvida, comunica e contém a intimação; mas há o plus, que é a provocação de atividade, positiva ou negativa, de outrem. Tanto as intimações quanto as notificações podem ser por editais (e. g., pluralidade de sujeitos). Em toda notificação há, como plus,

comunicação de vontade, ou, às vezes, comunicação dirigida ao notificado. Esse é, no Código, o elemento notificativo, distinto e sobrejacente ao elemento intimativo, mas subjacente ao elemento citatório. Quando, por exemplo, o locador notifica o locatário de que dá por finda a locação, ele denuncia (exercício de direito formativo extintivo) e notifica. É preciso prestar-se toda a atenção a esses atos compósitos. O art. 505 do Código Comercial de 1850 não tornou o protesto marítimo elemento insuprível. Apenas ao transportador passa o ônus de provar que não foi responsável <5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de novembro de 1946, R. F., 113, 413). 5)PROCESSO DAS INTERPELAÇÕES. Interpelação é exercício, ou pedido, ou exigência efetiva (efflagitatio). Só se dirige ao devedor; não se interpela o credor; ao credor, faz-se oblação. Quando a mora não se estabelece de plano, desde a exigibilidade do crédito, a interpelação é indispensável para que se produza: desde o momento em que o credor interpela o devedor é que começa a mora. Se a lei ou a convenção dá ao devedor o ônus dos riscos, ou outras conseqUências, e a mora do credor não se inicia de plano, a oblação serve ao devedor. A interpelação é meio de se exercer a pretensão que deriva do crédito; a oblação é o convite, da parte do devedor, ao credor, para que aceite a prestação. De regra, a oblação é real; pode ser verbal, em certos casos (dívidas de vir buscar, ou se o credor declarou não receber a prestação). Se, porém, o credor tem de praticar atos preparatórios, que lhe incumbem e são indispensáveis à execução pelo devedor, o devedor não pode interpelá-lo; bem assim se o credor tem obrigação de receber a prestação. Pode depositar em consignação, protestar etc. Se a mora do devedor não se estabelece sem interpelação,•essa se diz necessária. Fora dai, ou é supérflua, ou tem intuito probatório. Por exemplo: se a lei estatui que haja denúncia regular, ou aviso. Não se exige que o credor interpele, nem se autoriza o devedor a esperar interpelação, se as circunstâncias fazem ser o devedor, em vez do credor, quem pode saber quando deve executar a obrigação. No direito brasileiro, há a regra juridica Fur sem per in mora (Código Civil de 1916, art. 962). A interpelação também é inútil se o devedor declarou, sem dúvida de interpretação, que não executa a obrigação exigível; portanto, supérflua. O juiz da interpelação não entra na apreciação da inutilidade ou superfluidade da interpelação, porque julgaria extra petita. Nem sequer se lhe dá o examinar a culpa do devedor, ou se, no caso, há exceção ao principio de ser automática a mora (Código Civil, art. 955), ou de ser subjetiva a responsabilidade, não regida, então, pelo principio enunciado no art. 957 do Código Civil. Porém é irrecusável que o art. 869 também se aplica às notificações e às interpelações. O indeferimento da petição dá ensejo ao recurso de apelação. A 3•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de abril de 1947 (R.F., 114, 427), entendeu caber ação anulatória, a requerimento do sócio prejudicado, se a notificação foi para se abster o notificado do arquivamento e do registro de atos sociais, O assunto precisaria ter sido mais claramente exposto. A decisão do juiz não é sentença, e a rescisão seria a de que cogita o art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatórla, podem ser rescindidos, “como os atas juridicos em geral, nos termos da lei civil”. Poder-se-ia discutir, diante o art. 869 que permite o exame do interesse legítimo ou das possíveis consequências danosas (verbis “dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação do contrato ou a realização de negócio lícito”), se há de considerar sentença ou indeferimento. Tal decisão é sentença. Dela cabe recurso de apelação; a fortiori, porque, ex h.ypothesl, algo se apreciou para se indeferir. Se foi deferido o pedido de protesto, a notificação ou a interpelação é ineficaz (e. g., não sendo o devedor o inter.. pelado, a interpelação não o constitui em mora), pode o interessado propor ação declarativa de ineficácia. 6)PROTESTO, NOTIFICAÇAO, OU INTERPELAÇÃO , COMO SE FAZ. O protesto, a notificação ou a interpelação podem fazer-se (a) por mandado, inclusive pelo correio, (b) com hora certa, (e) por precatória ou rogatória, (d) por edital. Se, ordenado o ato, a pessoa não for encontrada em seu domicílio ou em sua residência, posto que o oficial o procurasse, no mesmo dia, em horas diferentes, e houver suspeita de ocultação, a intimação pode ser com hora certa (art. 227). O art. 229 é aplicável ao protesto, à notificação e à interpelação, por se tratar ali de parte suplementar do ato. As intimações de atos processuais podem ser feitas pela só publicação dos atos no órgão oficial (art. 236). Os protestos, as notificações e interpelações não (cf. 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de junho de 1951, R. dos T., 194, 650). SEÇÃO XI

Da homologação do penhor legal 1)2) 1) 1)PENHOR LEGAL E HOMOLOGAÇAO. O Código Civil de 1916, no art. 780, permite que o credor com direito pignoratício, independente de convenção, “tomado o penhor” (o objeto está ao alcance de tais credores), peça (lá se diz ‘‘requeira’’) , ‘‘ato contínuo’’, a homologação, apresentando, com a conta, pormenor das despesas do devedor, a tabela dos preços, junta à relação dos objetos retidos”, “pedindo” a citação dele, para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa. O art. 874 do Código de 1973, como o art. 693 do Código de 1939, repete a regra de direito material. O que se chama “penhor legal” é o penhor que se irradia independentemente de convenção. Alguma regra jurídica o fez surgir. Pense-se no que ocorre com os hospedeiros, com os estalajadeiros, ou com os fornecedores de pousada ou de alimentos, se se trata de bagagens, móveis, jóias, ou dinheiro, que os fregueses ou consumidores têm nas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo. Outrossim, no dono do prédio rústico ou urbano quanto a móveis, que~ o rendeiro ou inquilino tenha no prédio, pelas rendas ou alugueres. Há outros casos, como o de máquinas e aparelhos utilizados em indústria, se instaladas em imóvel alugado a terceiro. São muitos os casos que as leis apontam. Os credores, a que a lei confere a pretensão ao penhor, podem pedir a homologação mesmo antes de qualquer ato de posse. ~ o que mais acontece, razão por que o Código de 1973, art. 874, diz que, “tomado o penhor legal”, o credor pede a homologação. No Código Civil, art. 779, fala-se de perigo na demora e poder-se fazer “efetivo o penhor”, antes de se pedir à autoridade judiciária a homologação. Nada obsta a que se peça a declaração da pretensão ao penhor, com a atribuição da posse, e a homologação judicial, apesar de os Códigos de 1973 como o de 1939 (art. 693: “relação dos objetos retidos”) não terem dito algo de preciso e concreto sobre a hipótese de ainda não ter o credor tomado qualquer providência para evitar que o devedor os retire. Se o credor ainda não os reteve (ato de posse), o que se há de entender é que a petição, por si, tem tal eficácia. Ao dizer “retidos” os bens, já aí o reteve. Se a posse foi tomada antes da petição, surge a questão de se saber se o ato de posse, início do processo de homologa~ çáo, em petição que há de ser “ato contínuo”, foi ato de justiça de mão-própria (cf. Código Civil alemão, § 561). u apenas exercício de direito firmativo gerador. No direito Civil austríaco, a despeito do art. 19, em que o Código Civil austríaco proibe a justiça de mão-própria, doutrina e juris:prudência chegaram, na esteira do direito alemão, à afirmativa (M. voN STUBENRAUCH, Kommentar, 1, 8.~ ed. 419). Não há, no direito brasileiro, a respeito da tomada de posse (retenção) em virtude do direito e pretensão ao penhor legal, qualquer ato de justiça de mão-própria: trata-se, conforme sempre sustentamos, de simples exercício do direito ao penhor legal, direito formativo. Há penhores que se constituem ex lege, independente mente, portanto, do exercício do direito ao penhor, que é o que aqui chamamos “penhor legal”. Enquanto naqueles não se precisa de qualquer ato de exercício para que se constitua (ex lege, já se constitui), nesses, por só se terem criado o direito e a pretensão ao penhor, de que deriva a ação de penhor legal (arts. 874-876). Além dessas espécies, há outra, inconfundível com elas, que é o chamado penhor judicial, que a sentença constitui, sentença que de modo nenhum homologa, e cuja eficácia depende da inscrição. No penhor legal, tem-se de atender à relação jurídica entre o credor e o devedor, como acontece com o locador e o locatário. Por isso, não há o exercício do direito ao penhor por parte do credor em relação ao sublocatário. O que pode acontecer é que o sublocatário pague, em vez do locatário; mas, aí, tem de ser tratado como terceiro. Aliter, no direito comum: havia o direito de penhor sobre os bens do sublocatário. A solução do direito comum era diferente. Havia o•direito de penhor sobre os bens do sublocatário, cf. F. C GE5TEEDING (Lehre vom Pfandrecht, 98), F. A. MEI55NER (Volistandige Darstellung der Lehre vom stilischweigenden Pfandrecht, § 64), até onde o sublocatário devesse ao sublc’cador, C. G. vo~ GMELIN) Die Ordnung der GUlubiger bei Gantprocessedem, 518). Contra, A. PEREZ (Prael’ctiones ifl duodecim Libros Codicis lustiniani imp., L. 8, T. 15, 3), C.F.WALCH (Introdutio in controversias zurzs civiUs, 276), e C. a. vo~ GMELIN (Commentatio de fure pignoris veZhypothecae, quod creditori de’bitor in re sibi non propria~ COnstituit, 79), que negavam o direito do locador, invocando a L. 24, § 1, D., locati conducti, 19, 2. O exercício do direito de penhor legal precisa ser anterior a qualquer penhora, para que primeiro se satisfaça o locador (F. S¶rEIN, Die Zivilprozessordnung, II, 602, nota 24; contra, mas certos, no direito alemão, WEIRAUCH, Geht das Pfãodungspfandrecht aus § 810 ZPO. dem gesetzlichen Pfandrechte des Verpãchters?, Deutsche JurLsten-Zeitung, X, 357 5.; FluErnucii BUNsEN, Zur Lehr von den nicht getrennten Erzeugnissen, Archiv flir Biirgerliches Recht, 29, 37 5.). O argumento de se tratar de direito expectativo não afasta o que

dissemos, pois ele mesmo, se devedor o locador, seria também direito penhorável. Convém que examinemos, pormenorisadamente, os casos de impenhorabiidade e a extensão do direito de penhor legal. Não se poderia ter clara noção dos problemas e das soluções sem a consideração de cada espécie. Bens inalienáveis não são alcançáveis por penhor legal (art. 649, 1), nem podem ser empenhados negocialmente. Por exemplo: As provisões de comida e combustíveis necessários à. manutenção do executado e sua família, durante. um mês. Dá-se o mesmo com o anel nupelal e os retratos de família. Quanto aos livros, máquinas, utensílios e instrumentos necessários ou úteis à profissão, são impenhoráveis e de modo nenhum sobre eles recai o penhor legal. O art. 649, VIII, não acarreta dificuldades, porque o penhor legal recai sobre o que guarnece o prédio e material necessário a obras em andamento, que possa haver, não guarnece. O direito ao penhor legal de que se fala a propósito de hospedeiros, estalajadeiros, fornecedores de pousada toca a. quem quer que seja figurante do contrato de hospedagem como credor. Apanha os bens que foram levados, mesmo se pertencentes a outrem, salvo se o credor conhecia a titularidade alheia dos direitos, a tempo da entrada do cliente. Pergunta-se: se algum ou alguns bens foram roubados, .j~ prevalece a ressalva? Sim; o hospedeiro não conhecia o que se passou, e as responsabilidades perante ele e perante a pessoa que sofreu o roubo persistem. 2)PRETENSAO E AÇAO DE CONSTITUIÇAO DE PENHOR. A pretensão é a de constituir penhor, intermédia entre a pretensão a executar por ato próprio e a de executar mediante ~exercício de ação executiva, e entre a ação executiva de títulos extrajudiciais e a de execução de sentença. Não perde o seu caráter de pretensão de direito material à eficácia do ~crédito pela constituição de garantia. Sem o exercício dela, há apenas o privilégio do art. 1.566, VI, do Código Civil, que não depende da “tomada de posse”, da “prenda”, como diriam os velhos documentos portugueses. O penhor só se estabelece com a força formal da sentença constitutiva. É certo que, no art. 779, o Código Civil, prevendo casos de urgência (“sempre que haja perigo na demora”), admitiu .que os credores compreendidos no art. 776 do mesmo Código possam “fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária”. CLóvIs BEVILÁQUA (Código Civil Comentado, III, 350) considerou tal penhor como “constituído”. O art. 779 do Código Civil foi tirado do Projeto de COELHO Romi:rouEs, art. 1.667, que não permitia tal interpretação. “Efetivo” estava lá por “de fato”, tanto que, após essa prenda, tinha o credor de se conformar com o pedido de homologação (art. 1.667 do Projeto CoELHo RODRIGUES, verbis “conformando-se com as disposições seguintes”). O art. 780 do Código Civil continuou o art. 779: haver perigo na demora é pressuposto material para a homologação; se não há esse perigo, e. g., o devedor deu fiador, ou por outro modo , a homologação fica afastada. É de estranhar-se que se tenha considerado a ação constitutiva de homologação do penhor processo acessório. <.Acessório, pergunta-se, de que processo? ~ Da futura ação r executiva do título extrajudicial com direito ao penhor, ou da ação de condenação? Seja como for, é inconstruível a acessoriedade. A própria competência é a do forum rei sitae, e não a do domicílio do réu, nem a do art. 108 (foro da ação principal). 3)PENHOR LEGAL E POSSE. Quanto à questão da posse, que aqui nos interessa, o credor que tornou “efetivo o penhor”, de acordo com o Código Civil, art. 779, tomou posse imediata, ou posse mediata, se deixou o devedor na posse imediata dos bens empenhados. O fato de não pedir, ato contínuo, conforme lhe exige o Código Civil, art. 780, bem como o Código de 1973, art. 874, de modo nenhum o torna credor sem posse, embora o devedor, que verifica a falta da homologação, possa retirar os bens à posse injustificada do credor, com ou sem reclamação judicial. Em todo caso, nada obsta a que o credor renove o seu apossamento em penhor, promovendo7 ato contínuo, a homologação. A exigência do ato imediato ao apossamento tem por fito obviar os inconvenientes da tomada de posse pelo credor, sem legalização que evite a luta pela posse no mundo láctico. Se há homologação de plano, a posse pelo credor continua como posse de credor com direito pignoratício, tal como começou, posto que, nesse penhor, não se haja de exigir que a posse imediata seja do credor (exceção do Código Civil, art. 769). Se o juiz entende que não pode deferir o pedido de homologação inaudita altera parte, então, citado o devedor, nasce a relação jurídica processual em ângulo, porém a posse, pendente a lide da ação constitutiva, continua tal como se iniciou por ato do credor empenhante. Não homologado o penhor, então a decisão judicial desfavorável ao credor desconstitui o que de constitutivo tivera o ato de apossamento pelo credor, indo as coisas empenhadas ao réu. A decisão desfavorável é declarativa-negativa, com eficácia imediata constitutiva e mediata mandamental. Se o credor atende ao efeito constitutivo negativo, não se precisa de mandado do juiz; mas, se há qualquer óbice à desconstituição efetiva, o devedor tem j us ao mandado. A decisão desfavorável não impede que o credor exerça as pretensões e ações de cobrança, ordinária ou executiva, nem a que arreste os bens pela mesma dívida. Se a homologação foi negada apenas por falta de instrucão da petição, pode o credor exercer o direito do

art. 779 do Código Civil. Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato continuo2), a homologação í)~ Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em vinte e quatro (24) horas, pagar ou alegar defesa 3)~ Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal4). 1)PRocEsso DE HOMOLOGAÇAO DE PENHOR. O processo da homologação de penhor legal oferece a particularidade de ser inaudita altera parte, com a alternativa, deixada ao juiz, de ser transformado em processo de relação jurídica processual em ângulo. Assim é que o art. 874, parágrafo único, reconhece a homologabilidade de plano, a despeito de o art. 874, 2.R parte, ter falado da citação; e a homologabilidade em processo com a estrutura do art. 876. Em qualquer caso, são essenciais à petição: a) a conta pormenorizada das. despesas do devedor; b) a tabela dos preços; c) a relação dos objetos “retidos” em garantia da dívida. Os dois primeiros; requisitos provam a dívida; o terceiro, a prenda das coisas e a extensão dela. Esses objetos somente podem ser aqueles de que fala o art. 776 do Código Civil. Não há execução de penhor fundada em tomada de posse (efetiva) sem homologação (sem razão, HUGO SIMAS, Comentários, VIII, 107 s aliás, veja-se o que se disse à p. 104). 2) A exigência de ser ato ~contínuo o pedido de homologação é limite temporal à pretensão (de direito material) e deve ser apreciada pelo juiz ~•de plano, ou na sentença proferida no processo segundo os .arts. 874, 2.~ parte, 875 e 876. 3)PETIÇÃO E DEFESA. A petição inicial há de obedecer ao que, em geral, se exige às petições iniciais; mas há requisitos específicos que o art. ~74, 2.~ parte, aponta: o que há de ser considerado, rigorosamente, a dívida, a tabela dos preços, a relação dos objetos que foram retidos. O devedor tem vinte e quatro horas para pagar, o que retira a eficácia ~da tomada de posse, ou defender-se. Enquanto se está aguardando a homologação, toda a situação prossessória ~continua a mesma. 4)JULGAMENTO DE PLANO. No Código de 1973, .art. 874, parágrafo único, aparece regra jurídica que constava do Código de 1939, art. 694, mas com diferente redação. No texto anterior dizia-se que “se o pedido não puder ser ‘homologado de plano, o juiz, citado o devedor, procederá de acordo com o disposto no art. 685”. O art. 685 era o que, a propósito das citações nas ações cautelares (ditas, então, “preventivas”), em geral falava da citação do devedor e prazo para defesa. Hoje, o art. 874, em regra jurídica especial, refere-se à citação do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa. Havemos de entender que ~o art. 874, parágrafo único, permite ao juiz, ao ler a petição,que satisfez todos os requisitos constantes do art. 874, que homologue, de plano, o penhor legal. A despeito de ter sido pedida a citação, o juiz a dispensa e não há o prazo, sequer, para pagar ou defender-se. Art. 875. consistir em:A defesa 1) 2) 3) só pode 1 nulidade do processo; 11 extinção da obrigação; 111 não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal. 1)AUDIÊNcIA DA OUTRA PARTE. Já se disse que o processo ou é inaudita altera parte (art. 874, 1.a parte, e parágrafo único), ou em relação jurídica processual em ângulo (arte. 874, 2.~ parte, 875 e 876). A citação é deixada ao juiz, que a ordena depois de cognição superficial do processo. Citado o devedor, tem ele vinte e quatro horas para a defesa. Apresentada a defesa, há a audiência para instrução e julgamento, se alguma prova tem de ser produzida (art. 803, parágrafo único). Se não há prova a produzir-se, incide o art. 330, 1. 2)EFIcÁcIA SENTENCIAL. A homologação de plano mostra bem que apenas se atribui ao juiz a verificação dos pressupostos dos arte. 776-780 do Código Civil e do art. 874 do Código de Processo Civil. Poder-se-á pretender que a ação é declarativa; mas erradamente, porque o elemento constitutivo é evidente. A eficácia

sentencial é ex tunc, isto é, desde a prenda ou entrega. 3)DEFESA DA PARTE. A defesa da parte pode constituir em ser nulo o processo do pedido de homologação <e. g., falta à petição algum dos requisitos do art. 874, 2.~ parte), ou em ter ocorrido inépcia (art. 295, 1, e parágrafo único), ou estar extinta a obrigação, ou não estar a dívida compreendida entre os previstos em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal. Surge, aí, devido a redação da lei, problema delicado; se o devedor alega que está extinta a obrigação; ~ a sentença que negue a homologação do penhor faz coisa julgada material contra o credor? Trata-se de medida cautelar, a que até se permite o ato da homologação de plano, e tem-se de entender que a referência do Código de 1973, art. 875, II, a extinção da obrigação, apenas lhe deu ensejo a julgamento de incompleta cognição. Os fundamentos para a defesa são de direito material (art. 875, II e III) ou de direito processual (art. 875, 1): ou a divida não está prevista em regra jurídica que legitime o penhor (“penhor legal”), ou os bens não estão sujeitos a essa medida cautelar (art. 875, III); ou a dívida ou a obrigação se extinguiu (art. 875, II); ou há nulidade do processo (art. 875, 1). Pergunta-se: ~ tem-se de considerar extinta a obrigação, por ter havido prescrição? Responde-se, obviamente, que não; porque prescrição encobre eficácia, não faz extinguir-se. Se já adveio a prescrição e o credor pede a homologação do penhor legal, o devedor não pode invocar o art. 875, II, mas seria absurdo que não pudesse exercer o ins exeeptionis.

Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando 1) o penhor, serão os autos entregues ao requerente quarenta e oito (48) horas depois2), independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu4), ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária3). 1) SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO E RECURSO. Homologado, de plano, o penhor, a sentença é definitiva, e dela cabe apelação, que tem de subir nos autos, dando-se à parte certidão, se a requereu dentro das quarenta e oito horas. Se houve ou não contestação, e a sentença homologou o penhor, há a entrega dos autos. Quando a lei diz que, “homologado o penhor”, os autos serão entregues, significa que se entregam “transitada em julgado, formalmente, a sentença que homologou o penhor”. Não se entregam os autos se, então, não ocorreu o trânsito em coisa julgada formal. Dificuldade surge se o cartório entrega os autos, no caso de homologação de plano, e sobrevém apelação. Só se pode obviar ao grave inconveniente, não se deixando sair o processo do cartório antes de passar formalmente em julgado a sentença que homologou de plano. fl sentença como qualquer outra. Aliter, no caso do art. 881 (atentado), que teve outro fito. O Tribunal de Apelação de Pernambuco (21 de fevereiro de 1941, A. F., 97) tirou das expressões “serão os autos entregues ao requerente” que não há recurso da sentença que homologa o penhor. Não estava nem está isso na lei, nem, de iure condendo, se justificaria. O recurso não era nem é o de agravo de instrumento (sem razão, a 4YCâmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 8 de fevereiro de 1945, R. dos T., 155, 634). O recurso é o de apelação. 2)ENTREGA DOS AUTOS AO CREDOR PIGNORATÍCIO. Se a parte interessada (entenda-se, e. g., o devedor) pede certidão, os autos só se entregam ao credor pignoratício, ficando deles o traslado. 3)CONSEQUENCIAS DA NÃO-HOMOLOGAÇÃO. O Código refere-se, claramente, à ação ordinária. ~ o quod plerum que jit. Se o credor tem título hábil para a execução de título extrajudicial, a perda da ação de homologação de penhor não importa qualquer corte na força executiva do título.

Inclusive tal fracasso pode ter resultado, apenas, de má instrução do processo, ou de não se haver satisfeito a exigência do “ato contínuo” (Código Civil, art. 780; Código de Processo Civil, art. 874). A sentença na ação negativa não tem força material de coisa julgada. O que o credor não pode é cobrar a dívida pela ação de direito real de garantia, porque não se pode exercer pretensão a excutir penhor que não existe. 4)RESTIUIÇÃO DOS OBJETOS. Não homologado o penhor, os objetos de que o credor se apoderara são entregues ao réu. Tal entrega não obsta a serem penhorados, ou arrestados, pela mesma divida, nem a que o

credor exerça a sua pretensão de direito material, fundado no art. 1.566, VI, do Código Civil, ou em outro texto de lei.

SEÇÃO XII Da posse em nome do nascituro 1)9) 1)NASCITURO. Nas citurus pro iam nato habetur quando de eius commodo agitur. No interesse do nascituro, É ele considerado já nascido. Sempre que se trata de aplicação do princípio, há pretensão do nascituro à sentença (decisão judicial), qualquer que seja (declarativa, condenatória, constitutiva, mandamental, executiva) e à execução. A cada pretensão corresponde-lhe ação, como aconteceria se o titular da pretensão fosse pessoa já nascida. O direito brasileiro acentua a posição jurídica cio nascituro, dizendo que a personalidade humana começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O feto é viscera matris; a lei ressalva-lhe os direitos. 2)SALVAGUARDA DOS DIREITOS DO NASCITURO. Ao problema da salvaguarda dos direitos do nascituro dá-se solução afirmativa: põem-se a salvo desde a concepção, os“direitos do nascituro”, isto é, a aqulsição e conservação de direitos. Mas a construção tem sido discutida: ou a> se entende que o feto já é pessoa, com a condição de nascer vivo, sem capacidade de exercício e a fortiori, porque, nascendo vivo, não a terá; ou b) se entende que há indeterminação do sujeito, até que se dê a saída do corpo da mãe; ou c) se exclui qualquer personalidade até o nascimento com vida, operande o principio da tutela jurídica do concebido como regra jurídica de eficácia retroativa; ou d) se tem o nascituro como dotado de capacidade de direito limitada; ou e> se consideram sem sujeito os direitos que podem vir a ser do nascituro; ou f) se tem o patrimônio destinado a fim, como pessoa jurídica; ou g) se transplanta para a teoria dos sujeitos a noção de expectativa, que diz respeito a relações ou efeitos de relações; ou h) se tem como ainda não constituídos os direitos; ou i) se admite que a esperança quanto ao nascimento com vida cria a personalidade antes do nascimento ou; j) se vê apenas eficácia do fato da concepção. 3)TEORIAS. a) As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 18, § 7, alínea 2.~, falavam da posse que pertence à mulher prenhe, “por razão de criação que tem no ventre”. Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 36, § 7, permitia-se nas férias que “metessem em temça de alguús bens, por rezam da criamça que tevesse no ventre” a mulher prenhe, que enviuvou. TEIXEIRA DE FREITAS leu o texto fiipino como se as pessoas considerassem “nascidas apenas formadas no ventre materno” (Consolidação das Leis Civis, art. 1.0). Em nota, reforçava a sua intrepretação com os argumentos de poder ser reconhecido o filho apenas concebido, de caber alforria do nascituro etc. Seria a solução 1). Também ERNST HEYMANN (Die Grundzilge, des gesetzlichefl VerwandtenErbrechts, 61) pensou em titularidade pelo nascituro: por exemplo, os direitos e deveres da herança passariam ao já concebido, condicionados resolutivamente, de modo que haveria, para o herdeiro a vir, na falta do nascituro, condição suspensiva. Essa concepção afastaria a ficção, considerando-se condicional o direito subjetivo, quando o que se discute é a futuridade, ou não, do sujeito; e a condição, a respeito de sujeito (seria, então, suspensiva), é de repelir-se (TirxoDOR LOWENFELD, J. v. Staudingers Kommentar, 1, 7Y~ 8.a ed. 51). Mais radicais JoSEF KOHLER (Lehrbuch, 1, §151, 1) e GUSTAVO S0Iw~Tz (Kritlsches liber Rechtssubjekt und Rechtszweck, Archiv jur BI&rgerliches Recht, 35, 39 s.) que punham o nascituro na relação jurídica, aquele como pessoa “juridica”, e esse como titular de interesses presentes, tais como o interesse de alimento. b) As teorias que veem no problema do conceptus sed nondum natus indeterminação do sujeito partem da admissão da existência, desde já, dos direitos, e negam que haja aí, ou possa haver, em qualquer emergência, direitos sem sujeito. ~ de reconhecer-se, a respeito, a contribuição de RUDOLF STAMMLER (Unbestimmtheit des Rechtssubjekts, 14 s.); porém não chegou ele a solução precisa. c)Pôs-se AZ~TDREAS vwi Tum~ (Der Allgemeine Teu, 1, 191 5.) em atitude diferente das anteriores: o direito não pode ser sem sujeito; a capacidade de direito começa com o nascimento, portanto a nasciturus não pode ter direitos, tal como a pessoa juridica não constituída e a persona nondum concepta, ou aquela cuja determinação dependa de acontecimento futuro. Expectativas de direitos podem existir, e são elas que se resguardam. Se o concebido nasce vivo há a constituição do direito, com eficácia retroativa. (A pág. 381, nota 5, ANDREAS VON Tumi, combatendo a Kowi~n HELLWIG, que admitiu já existirem os direitos e serem, até o nascimento, sem

sujeito, lançou mio, acidentalmente, da figura dos sujeitos alternativos, porém não desenvolveu em teoria esse conceito.) d)As teorias que vêem na proteção ao nascituro, atribuição de capacidade limitada, necessariamente lhe reconhecem personalidade, desde a concepção, posto que nem sempre os seus sustentadores hajam prestado atenção a isso. Para L. ENNECCERUS (Lehrbuch, 1, 30~~ 34~a ed., 188), tem-se de considerar, por ficção, já personificado o nascituro, para o caso de nascer com vida; capaz de direito e mcapaz de exercício, sendo limitada e condicional a capacidade de direito. Também assim, J. W. HEDEMA~T (Werden un Wachsen im ?iiirgeriichen Recht, 22). e) A concepção dos direitos, que vão do nascituro, como direitos, até o nascimento, sem sujeito, vitimou a KONRAD COSACK (Lehrbuch, 1, 73) e a Kox~n HELLWIG (Anspruch und Ktagrecht, 45; Lehrbuch, 1, 293), com a figura da massa patrimonial autónoma sem sujeito. Combateu a esse ALFRED SGHULTZE (Treuhãnder, Jherings Jahrlviícher, 43, 60 s.), que pós em relevo a confusão, por parte de alguns juristas, entre a hereditas iacens, com a separação romana entre a declaração e a aquisição da herança, e a transmissão germânica da herança, sem qualquer lapso (cf. Juuus BnWER, Die Rechtsstellung des Erben, 1, 189), o que explica pensarem em direitos sem sujeito no caso do nascituro. Porém, em verdade, o próprio ALFRED ScRULTZE não ficou isento de critica, por parecer que não deu solução à questão sobre quem fosse o sujeito dos “direitos” que o curador do nascituro gere. Também, contra KoNLRAD HELLWIG, JULIUS BINDER (1, 2 e 185 5.). f)A teoria do patrimônio destinado ao fim ou admite que esse sej a sujeito de direito e então se volta à teoria a), em que se fala de pessoa jurídica desde a concepção, com a diferença, porém, de ser o patrimônio, e não o conceptus sed nondum natus, o sujeito dos direitos, ou prescinde de qualquer personificação, e então a volta é à teoria e). g)A teoria da expectativa cria, no plano da teoria dos sujeitos, o que só se assentara no plano da teoria dos objetos (coisas futuras) e dos efeitos (direitos, pretensões, ações exceções futuros). A expectativa recorreram Fiiísmucu ENDEMANN (Lehrbuch, 1, § 26, nota 17), MAX HACHEXBURG (Das BGB., Vortrãge, 2.~ ed., 332 5.), e GREGOR SEMEXA (Das Wartrecht, Archiv flir Biirgerliches Recht, 35, 121 e 127). O direito não se constituiu, constituir-se-á quando a criança nascer com vida. Situação parecida com a dos herdeiros, se não se sabe se o decujo faleceu. Note-se bem a particularidade dessa concepção: o fato jurídico já se produziu, o que ainda se não produziu foi o direito. Por se tratar de direito futuro com certa probabilidade, tem de ser resguardado (cautelaridade das medidas). No acórdão de 27 de agosto de 1947, o Supremo Tribunal Federal (R. dos T. 182, 438) caiu em grave confusão: viu no direito que tem o ser humano em expectativa de ser pessoa, o nascituro, mera expectativa, O direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, e, com eles, os deveres, obrigações e situações passivas nas ações e exceções de modo nenhum se alteram pelo fato de haver nascituro, que pode vir a ser titular, ex tunc; toda a pendência é no ser humano, no sujeito, e não no direito, na pretensão e na ação, e até mesmo na exceção. h)A aparente contradição entre a proteção dos concebidos no momento de aquisição de direitos e a exclusão dos que, na hora da morte do decujo, não estavam legitimados, apaga-se, se pomos o problema no mundo fáctico (biológico) em que pode ser grande a probabilidade de nascer vivo o conceptus, em cada caso: a personalidade começaria com a prova da existência futura; todo produto gravídico da mulher, que possui coração e tem grande probabilidade de nascer vivo, é capaz de direito. Mas essa solução confundiria dois mundos, o fáctico e o jurídico: ou se admite que o feto vivo já entre no mundo jurídico, ou não se admite. Se a probabilidade tivesse de ser atendida, o não-advento reporia o problema, no mundo jurídico. Certo, o ser humano só se faz personalidade quando nasce, porém não se pode reduzir a nada a tutela jurídica dos concebidos, o que afeia alguns acordãos (e. g., 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça do Paraná, 14 de fevereiro de 1950, Paraná J., 51, 485). Tampouco se podem deixar de ressalvar direitos que se ligam a suportes fácticos em que só falta o fato d& vida, como os de nacionalidade (sem razão, a 3•~ Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de março de 1950, 1?. dos T., 185, 758). A regra jurídica da proteção dos concebidos é revelação de princípio geral de direito. No direito público, também se ressalvam os direitos do nascituro. O que mais importa é que se atenda a que o concebido já vive: a vida começou, o que falta é o nascimento, a vinda para fora do ventre. Se lá já morreu, acabou. Nada obstaria a que, hoje, com os meios científicos, se peça à justiça a declaração da morte. É difícil que ocorra a circunstância final, mas tem-se de prever, no sistema jurídico, tal ocorrência. As vezes, morre ao nascer. O nascituro é identificado pelos informes sobre a mãe e o tempo da concepção. Ainda não tem o direito ao nome, posto que possa ser resguardado. O direito ao nome não é inato; nasce com a aposição do nome. Vida já há, desde a concepção, e tem-se de proteger o nascituro, posto que a lei possa prever circunstâncias que permitam o

aborto. O direito à vida é ambíguo; existe em qualquer ramo do direito, inclusive no sistema jurídico supraestatal (direito das gentes). É absurdo reduzi-lo ao direito privado (ainda assim, Ai»u~o DE Cupís, 1 Diritti delia personalità, 57). O nascituro já tem o direito à integridade física. Pode-se ofender a esse sem se ofender o direito à vida. Direito absoluto de integridade não é só o de integridade física; também o é o de integridade psíquica. Tal direito se resguarda ao nascituro, desde a concepção, inclusive mediante os atos tendentes a se evitar que alguém, ou a própria mãe, ingira substância que possa perturbar ou sacrificar o desenvolvimento psíquico do nascituro. O direito de integridade psíquica é inato, no sentido de direito que nasce antes do nascimento da pessoa. É a esse direito que corresponde o dever de todos de não causar danos à psique de outrem, e do Estado, ou dos parentes, de velar pelos insanos da mente. O tratar-se, separado do direito à integridade física, o direito à integridade psíquica, de modo nenhum implica atitude filosófica: apenas significa que o direito os distingue, em correlação a outras dicotomias (e. g., liberdade física, liberdade psíquica; liberdade de ir, ficar e vir, liberdade de pensamento). A caracterização do direito à integridade psíquica como direito que é à parte, distinto do direito à integridade física, atende a que pode ficar incólume essa, a despeito da lesão àquela. Com ainda mais forte razão, se possível, do que o direito à integridade física, o direito à integridade psíquica nada tem com a chamada propriedade do corpo. Não há a propriedade do corpo, nem da psique. Se o dano a essa se há de ressarcir em valor patrimonial é porque ocorre a irreparabilidade integral na própria psique. O devedor não pode pagar em unidades do bem em si razão por que se há de prestar o necessário à cura maís os prejuízos. Cabe aqui, portanto, quanto se disse a propósito do direito à integridade física. Assim como o direito à vida passa à frente do direito à integridade física, à frente desse vem o direito à integridade psíquica. Pode ofender-se a essa, antes de se ofender a integridade física, e ainda que a ofensa não atinja a última. Se a integridade física e a psíquica estão em risco, salva-se primeiro a essa. Por outro lado, os fatos que pré-excluiriam a contrariedade a direito dos atos lesivos à integridade física também preexcluem a contrariedade a direito dos atos lesivos à integridade psíquica. O titular do pátrio poder ou curador do nascituro pode pedir a tutela do nome, pois que concepção houve, se nisso há interesse; e. g., se o pai deixou no testamento a imposição do prenome, ou se a mãe o quer, e alguém, já registrado,maior, pede mudança no sobrenome, invertendo partes dele, de modo a não dar tempo ao registro do conceptus sed non natus. Aí está apenas um exemplo. 4)VIR A SER E PERSONALIDADE. O vir a ser (aliás vir a nascer), a futuridade, não concerne, no direito, somente ao objeto, aos fatos e aos efeitos; também se refere ao sujeito ativo ou passivo, à pessoa. Toda relação jurídica há de ser entre dois termos. Se falta um termo, não há relação jurídica; e desatender-se a esse enunciado liminar de toda lógica e de toda física foi o erro em que incorreu a teoria dos direitos sem sujeito. A persona nondum concepta não tem direitos, porque nem sequer a sua formação se iniciou; o nascituro, esse, já concebido, ainda não nasceu, porém o fato de já estar em formação, com vida, de já se ter de “esperar” obriga a técnica legislativa a inclui-lo em suportes tácticos de fatos jurídicos de que se irradiam direitos, pretensões, ações e exceções. Como? Entra ele nesses suportes fácticos como elemento de alternação “nasciturus ou A”, ou, se há dois nascituros, ou mais, que devam ser contemplados, ou preferentemente um deles, “nascíturus + nasciturus ou A”, ou “fl.a8citurus ou nasciturus ou A. O direito ou melhor, a relação jurídica não é sem o primeiro termo; o que se dá é que o primeiro termo é alternativo, o que viram, até certo ponto, aqueles juristas que falaram de incerteza ou indeterminação do sujeito. No caso de promessa a favor de terceiro, que, ao aceitar aquele a quem foi feita a promessa, ainda não nasceu, não há alternação subjetiva, por certo; pode dar-se, outrossim, que não esteja concebido, sequer, esse terceiro. Porém, aí apenas o sistema jurídico, como a respeito da prole eventual de determinada pessoa, admite que seja beneficiado do negócio jurídico o não-concebido. Lê-se no Código Civil de 1916, art. 1.718, que “são absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão”, O negócio jurídico será, ou não, eficaz. Tal verificação é protraída à data do nascimento. 5)AFASTAMENTO DO CONCEITO DE CONDIÇÃO. É de repelir-se a noção de condição. Não há condição nas situações jurídicas do nascituro, nem da prole eventual de determinada pessoa. Quando o filho de A nasce morto, o herdeiro é outra pessoa, porque o filho de A não foi herdeiro. Não houve herdeiro nem herança sob condição resolutiva; nem retroatividade, nem qualquer efeito de suspensividade aposta ao negócio jurídico do testamento, nem criada pela lei sobre sucessão legítima. Os bens passaram ao herdeiro legítimo, ou aos herdeiros legítimos, no dia da morte do testador (Le mort saisi le vif): a falta de criança que nascesse viva apenas

demonstrou não ter tido eficácia a disposição do testador a favor do conceptus sed nondum natus. O momento em que a ineficácia se deu pode ter sido antes do nascimento; a demonstração da ineficácia é, de ordinário, no momento do nascimento sem vida, O herdeiro concebido não existiu. Pensava-se que viesse a confirmar-se a suposição de existir e, uma vez que os homens não adivinham e é de presumir-se que nasçam com vida os já concebidos, o sistema jurídico ressalva, desde a concepção, os direitos do nascituro. Entre presumir-se que nasça morto e presumir-se que nasça vivo, tudo cálculo de probabilidades, política legislativa, equidade aconselha a ter-se por mais provável o nascimento com vida. Se erramos, isto é, se nasce morto o concebido, demonstrado ficou que não havia, do lado passivo, ainda por nascer, quem recebesse a herança. Se o concebido nasce vivo, demonstrado ficou que havia pessoa, e essa se inseriu em toda relação jurídica que se constituíra. No intervalo entre a concepção e o nascimento, os direitos, que se constituíram, têm sujeito, apenas não se sabe qual seja. A ineficácia quanto ao nascituro que nasce sem vida corresponde a eficácia quanto ao herdeiro legítimo ou outro beneficiado, ou vice-versa. Não é verdade, portanto. que os direitos se tenham constitulído sem sujeito. Aliás, podem ser plurais os nascituros, que nascem com vida, e as regras jurídicas é que decidem se todos, ou o de um sexo, ou todos os de um sexo, foram sujeitos dos direitos. Pense-se na cláusula testamentária em que se deixa herança ou legado ao filho de B, ou à filha de B. No art. 877 só há referência à mulher para pedir ao juiz que nomeie o médico e mande que a examine, a fim de provar o seu estado de gravidez. Daí ter-se de perguntar: se os interessados (e. g., os herdeiros, porque na herança é interessado o nascituro) não aceitam a declaração da concepção, e a mulher não pode estar em juízo, ou por interdição, ou em estado que lhe permita pedir a posse em nome do concebido, ~ quem a pode substituir? Se está interditada, evidentemente é legitimado ativo o seu curador. Se, apesar do seu estado, não houve interdição, temse de entender: se vive o marido ou pai do concebido e teria o pátrio poder, havemos de entender que tem legitimação ativa à ação cautelar; se morto o marido ou pai do concebido, ou se não teria o pátrio poder, pode qualquer pessoa com interesse na proteção do nascituro ou o Ministério Público propor a ação cautelar. Não se diga, portanto, que, diante do art. 877 (“mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez”), só a mulher que concebeu possa pedir a posse em nome do nascituro. Se a mulher grávida diz que não está prenhe, isso não basta para que ela afaste que as circunstâncias exigem o exame (e. g., supõe -se que vai viajar para que não conste o nascituro do inventário como sucessor, uma vez que, na falta do filho, ela seria a herdeira). É verdade que a falta do exame não prejudica os direitos do nascituro, mas, ai, se supõe prova do nascimento. 6)DIFICULDADES DOUTRINARIAs. A maior dificuldade doutrinária, a propósito de nasciturus e do nondum conceptus, é relativa a direitos que nascem antes do nascimento do beneficiado, hipotecas e transcrições no registro de imóveis, que são juridicamente possíveis (L. ENNECCERUS, Lehrbuch, 1, 30.a 34.a ed., 188; contra, PAUL OERTMANN, Aligemeiner Teu, 6, e G. PI&NCK, Kommentar, 1, 4Y~ ed., 10). Porém a solução acertada é a que só vê em tais atos jurídicos alternação subjetiva com aquele que é sujeito do direito se o nascimento foi sem vida, ou se a prole não vier a existir. Pense-se no registro do imóvel em nome do herdeiro que se tinha por vivo e falecera antes da morte do testador; esse registro teve todos os efeitos a favor dos que receberam o bem que iria ao pré-morto. Ver, a seu tempo, a retificação, que apanha o passado. Com o nascimento, começa a personalidade, porque do direito de personalidade é titular qualquer homem. O nondum edtus, de que falou a L. 9, § 1, D., ad legem Falcidiam, 35, 2, é futuro sujeito de direito, que se há de tutelar desde já. O ente humano, para se ter como pessoa, precisa nascer vivo: o que nasce morto não se tem por nascido, nem, sequer, procriado (L. 129, D., de verborum significatione, 50, 16: “Qui mortui nascuntur, neque nati neque procreati videntur”). Mas a questão de nascer vivo ou viável foi gravis quaestio (C. G. VON WÀCHTER, De Partu vivo non vitali, 1, 5.). Contra o requisito da viabilidade, J. A. SEUFFERT (Erõrterung, 1, 50) e F. C. vo~ SAVIGNY (System, II, Apendice III). Exigindo-o, G. E. OELTZE (De Parta vivo vitali et non vitali, 15; cf. GU5TAV H. A. NITscHKE, Die Vitalitãt, 29 s. e outros. As leis civis e à lei em geral só interessa que nasça vivo. Pode acontecer que nasça vivo, mas logo morra. Toda disposição de última vontade a favor de nascituro ou de nondum conceptus é disposição do tipo: “Deixo a A ou a B”; sendo a determinação de B por expressa cláusula, ou por incidência de regra jurídica dispositiva. Toda estipulação, a favor de terceiro nascituro ou de nondum conceptus, é estipulação que ou contém aquela alternação, ou há substituição a líbito do estipulante, ou se demonstra ineficaz, se nác ocorre alternação, ou substituição. A pretensão a alimentos, a favor do concebido, é pretensão cautelar (alimentos provisionais), ainda quando se trate de indenização por morte do que era obrigado a alimentar o concebido. A doação ao já concebido é válida; e demonstrar-se-á, com o nascimento com vida, ou sem vida, a sua eficácia ou a sua ineficácia. Tem-se de fazer o contrato com o genitor, que teria o pátrio poder, se já fosse nascido o

beneficiado, ou com o curador da mãe que teria o pátrio poder ou com o do pai, se é interdito, ou não tem o pátrio poder, ou com o curador nomeado ao nascituro. Quem vai doar é legitimado a pedir a nomeação do curador, ainda que haja titular do pátrio poder, ou curador de quem o seria, se a doação tem a cláusula de não serem os bens administrados pelos pais. No direito penal, a morte do feto, por terceiro, ou pela própria mãe, ou por essa, sob a influência do estado puerperal, sem ser nos casos em que a lei preexclui a contrariedade a direito, é homicídio. Pune-se também o aborto em si. Pensemos, por exemplo, no decujo que deixa ao nascituro a herança, e quem, se ele não nascesse vivo, seria o herdeiro, legítimo ou testamentário, provoca o aborto ou de qualquer modo faz morrer o feto. Tal terceiro provocante poderia ser a própria mãe, se herdeira, na falta do filho, seria ela. 7)VIABILIDADE. O problema de ter nascido com vida o ser humano é quaestio facti, que se há de resolver com os recursos da ciência do momento; não é quaesti~o iuris. Se nasceu com vida e morreu, adquiriu o ser humano Os direitos, pretensões, ações e exceções e foram-lhe transmitidos deveres, obrigações e situações passivas nas ações e exceções;transmitindo, por sua vez, aqueles e esses, se, com a morte, os não perdeu, ou desses não se liberou, ou não os perdeu ou desses não se liberou, nos minutos que viveu. A questão de se saber se é preciso ter respirado para ter vivido toma aspecto delicado no caso da criança que, ao sair do útero e antes de respirar, ainda que esteja intacto o cordão umbilical, é assassinada, ou sacrificada por imperícia médica. Quanto ao infanticídio, o direito penal brasileiro abstrai do momento em que se mata, se a mãe estava sob influência do estado puerperal; fora daí, iniciado o parto, o atentado é homicídio, salvo para o médico nas estritas espécies que a lei penal apresenta. Assim, fora dessas espécies, iniciado o parto de ser humano que nasceria viável, haver--se-ia de ter como nascido o ente humano o que daria resposta uniforme às duas questões. Porém, se a lei fala de nascimento com vida, o que supõe é estar fora das entranhas, com vida. A solução não é, de iure condendo, sem inconveniência; porque, por exemplo, o que estaria excluído de herança pelo fato de nascer o ser humano, de que se trata, poderia matá-lo, antes de nascer, para poder herdar. A lei civil cogita de implemento de condição, a que se obsta ou que se suscita maliciosamente para proveito próprio; mas seria, na espécie, condicio iuris, e a regra jurídica sobre obstáculo ou suscitamento malicioso não se refere a ela (Orro WARNEYER, Kommentar, 1, 297). 8)SAIsINA E POSsE. A referência à posse, quando se fala de verificação da gravidez, seria imperdoável anacronismo, porque, tratando-se de sucessão, a posse transmite-se, no direito brasileiro, aos herdeiros e outros sucessores. A ação de ventre in possessionem mittendo era ação de imissão de posse, pelo menos nos casos das Ordenações Filipinas, Livro II, Título 18, § 7 (verbis “o juiz poderá ouvir e julgar sobre demanda que faça alguma mulher, que ficasse prenhe, pedindo que metam em posse de alguns bens, que lhe pertencerem por razão da criação, que tem no ventre”), onde se combinaram textos romanos. A ação de verificação de gravidez já perdeu esse caráter. Trata-se de pretensão da mulher (e não somente dela, entenda-se) a que se constitua a prova da prenhez, mas essa pretensão, que apenas lhe serve de base para a legitimação (frisemos que não é a única pessoa legitimada à ação), é fundamento de outras ações da mãe (e. g., acessória à de desquite ou de nulidade ou anulação de casamento, para pedir alimentos para o filho e despesas do parto, acessória a alguma ação de condenação por ser a concepção ou o parto o elemento). A processualística contemporânea constrói a situação do nascituro como dotado de capacidade processual, posto que ainda não seja pessoa (ARMIN EHRENZWEIG, System, § 477, III; O. PI5Ko, no Kommentar de KLA~NG, 1, 232; RUDOLF POLLAK, System, 115.). Em verdade, há duas ações num só processo: a da mãe, que é constitutiva de prova, bem patente quando se estatui que a mulher, para garantia dos direitos do filho nascituro, há de provar seu estado de gravidez, e a do nascituro, provessualmente capas, representado, aí, por sua mãe, para que se segurem os seus direitos (ação mandamental). O elemento mandamental dessa vai implícito na declaração de que o menor vai nascer e tem a posse, quiçá a saisina, e a mãe (ou o pai), com pátrio poder, tem a posse direta, como usufrutuária (ou usufrutuário) dos bens do menor, ou não na tem. Se pai ou mãe não teria o pátrio poder, o curador de um deles tem a legitimação, sem o perderem aqueles. 9)NASCIMENTO E CE55AÇAO DE EFICÁCIA. A ação de verificação de gravidez extingue-se com o nascimento com vida ou sem vida, isto é, com o parto ultimado. Se a medida foi pedida antes e o médico assistiu ao dar a mãe à luz a criança, tem de narrá-lo. Se a perícia terminou ao começar o serviço de aparição, ou às simples dores, a circunstância é de interesse para o laudo. Durante a gravidez, a herança (por exemplo) que haja de pertencer ao nascituro é tida como pertencente a ele

desde a abertura da sucessão. A regra de tutela jurídica dos concebidos tem exatamente essa conseqUência. De modo que é de repelir-se a opinião de KONRAD HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 45) sobre ser a herança, durante o tempo de gravidez até o nascimento do herdeiro, conceptus sed non natus, massa patrimonial sem sujeito. O que se dá é que, no interregno, a herança pertence ao nascituro, ou a quem suceda, se ele não nasce vivo. A melhor construção é, pois, a de sujeito alternativo. ONasciturus pro iam nato habetur quoties de commo~dis eius quaeritur permite que a mãe, se a ação não é contra ela, ou o pai, se a ação não é contra ele, proponha as ações que competem ao nascituro, como representante legal do filho, ou que as proponha o curador do ventre, isto é, do nascituro.

Art. 877. Á mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro 1), quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico6) de sua nomeação2). § 1.0 O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor 3) 7)• § 2.0 Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente 5) 8) § 30 Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro4) 9)• 371 1)INTERESsE DO NASCITURO. A ação é de segurança dos direitos do concebido, do nascituro. O interesse não é só o de se evitar a suposição, a substituição ou a supressão do parto, porque então seria medida preventiva contra crime e pleiteável conforme as regras jurídicas de medidas cautelares; mas também, e talvez só, o de resguardar os direitos do nascituro. O elemento de segurança da pessoa está associado ao de segurança da relação jurídica, da prestação; porém um pode existir separado do outro. Tal como se concebe (id quod plerum que fit), a ação é limitada à segurança dos direitos, à de missio in possessionem vent ris nomine, que se há de adaptar, está claro, à regra jurídica sobre a saisina. Se o caso não é o de sucessão à causa de morte, a que se refere o art. 877, § 1.~, a certidão que se há de juntar éa certidão ou algum documento que prove o direito, pretensão e ação do nascituro, ou mesmo a dívida e obrigação que lhe incumbiria nascendo com vida e, pois, desde logo lhe incumbe. Isso levanta, desde já, a questão de se saber se as outras ações de proteção do nascituro são pleiteáveis pelo rito da posse em nome do nascituro, ou por outro. Qualquer medida relativa à segurança da pessoa (prevenção contra a suposição, a substituição ou a supressão do parto) ou é penal, ou é ação de medida cautelar, pois a regra jurídica a respeito, como dissemos, é exemplificativa. Somente as ações baseadas na proteção de interesses patrimoniais seguem o rito da ação de posse em nome do nascituro. Advirta-se, porém, em que a palavra “posse”, aí, está em sentido largo, que não corresponde só ao de posse, nas ações possessórias. A missio é a respeito de quaisquer direitos, pretensões, ações ou exceções. 2)HERDEIROs E OUTROS INTERESSADOS. A referência a herdeiros é demasiado restrita. A ação cabe em casos que não são os de herança. Tais como o de regime matrimonial de bens com a comunicação em caso de filhos; o de herança ou legado à mãe, se tem filhos, ao abrir-se a sucessão; o de haver filho do casal desquitado, ou a desquitar-se, ou cujo casamento foi ou vai ser desconstituído. Se a lei fala de “herdeiros”, leia-se “interessados” (cf. MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Ações Sumárias, 1, 227), em vez de herdeiros, para se adotar o rito no procedimento das outras ações. Dispensa-se o exame se os interessados anuem em que se não faça, isto é, se admitem as afirmações da mulher que se diz grávida. O elemento declarativo da ação basta à produção de coisa julgada material entre partes; e o édito pode dilatar o campo da eficácia (arts. 231-233). No que a ação é de posse do filho, não coincidem os titulares de direito material (ele) e de direito processual (mãe, ou outrem); no que é de posse (direta) pela mãe, não precisa da pessoa do filho para a construção: o titular é um só. 3)CERTIDÃODE ÓBITO. A certidão de óbito somente é necessária quando se trata de herança. Quanto ao médico, arts. 145-147, 421-427, 433, 434-439. 4)EXAME IRREALIZÁVEL NO MOMENTO E MEDIDAS PROVISóRIAS. Se a mulher não pode ser examinada, no momento (e. g., seqüestro privado, depois da petição, ou se os peritos demoram a entrega do laudo, ou outra falta do exame pode prejudicar), entende a lei que são de se afastar esses prejuízos. Em tais casos,

deve o juiz ordenar, com caráter provisório, todas as medidas que se haviam pedido em caráter definitivo e, se lhe parecer necssário, a publicação de edital da segurança dos direitos do nascituro, até que se pronuncie a sentença. 5)CAsos QUE MAIS FREQUENTEMENTE ACONTECEM. O que mais acontece, para a imissão de posse a favor do ser que está no ventre, é a pretensão resultar de ter morrido Daí ser a mãe, na ordinariedade dos casos, quem pleiteia a posse em nome do nascituro. Não é ela, porém, a única pessoa subjetivamente legitimada para a ação. Se a mulher que ocultar o filho, e. g., para que não seja chamado à herança do pai dela, ou de outrem, o marido pode pedir a missio in possessionem, ou, se não são casados, quem reconheceu como filho o conceptus sed non natus. O curador da mãe, ou do pai, segundo os princípios, pode propor a ação cautelar. 6)PERÍCIA MÉDICA. O médico nomeado, ex~minando a mulher, redige o laudo, que há de ser subscrito, O Ministério Público é ouvido antes da nomeação e do exame. Se o laudo do médico nega a gravidez da mulher, tenha sido ela ou outrem quem pediu o exame, nada obsta a que se faça, noutro juízo ou no mesmo, o pedido, mesmo porque, porém não só por isso, pode acontecer que o estado de prenhez se haja iniciado após o exame, ou no mesmo dia. 7)PRIMEIRO REQUISITO DO REQUERIMENTO. Fala-se no art. 877, § 1.0, de ser instruído o pedido com a certidão de óbito da pessoa, mas a ação de posse em nome do nascituro pode ser proposta sem ter morrido, ou sem se saber se morreu quem beneficiou o nascituro. Pode alguém ter doado, por exemplo, aos filhos, ou a alguns descendentes, ou sobrinhos, algum bem, ou alguns bens, e ter interesse a mulher grávida em provar a existência desse filho, ou descendente, ou sobrinho do doador, para que se dê a posse ao nascituro. Aí, basta a prova da doação, com os dados sobre o doador e o donatário. 8)SEGUNDO REQUISITO DO REQUERIMENTO. Diz-se que se dispensa o exame se os herdeiros do falecido aceitam a declaração da requerente. Nas espécies que mencionamos, como exemplos, à nota anterior, a dispensa depende de que todos os interessados e o donatário aceitem a declaração da requerente. Mas há muitos outros casos de transmissão e de doação de direitos, pretensões e ações. 9)DIREITOS DO NASCITURO. O exame é para a afirmação de estar alguém concebido. A eficácia positiva da sentença é inegável. Se a sentença foi contrária, por não admitir o exame, ou pelo fato de não ter sido feito, de modo nenhum afasta provas ulteriores. Exemplo houve no antigo Distrito Federal de laudo negativo a oue sobrevelo cinco meses depois o nascimento.

Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença’), declarará a requerente investida na posse 3) dos direitos que assistam ao nascituro2). Parágrafo único. Se à requerente não couber o exerci cio do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro4). 1)FATOS APRECIADOS PELA SENTENÇA. A sentença apenas aprecia a prenhez, e não qualquer outra ligação que não seja a inferência de, sendo filho da autora o nascituro, ter por si alguma presunção legal. Nenhuma presunção hominis pode ser utilizada por ele, quanto a parentesco; nem, a lortiori, qualquer prova que, segundo a lei, pudesse elidir alguma presunção legal. Assim fica bem caracterizado o seu papel. Tem a cognição (a) do fato da prenhez e (b) de todas as relações de direito que nascem de presunções legais. O próprio fato de prenhez somente se prova pela ocorrência processual de aceitação da declaração pelos outros interessados (e. g., herdeiro), ou pela perícia, mas a falta do exame não pode prejudicar o nascituro. Se direito ou direitos vão ao nascituro, sem se tratar de propriedade (domínio, direito real limitado), ou de posse, há a administração pelo incumbido, que apenas tem consigo documentos. Há posse se se trata de títulos que o conteúdo faz direitos reais. A cognição da ação, se negativo o exame, não é completa, de modo que, se a mãe perde a ação, o filho pode vir a demandar o pai (TEIXEIRA DE FREITAS, Doutrina nas Ações, 22), ou pode vir a demandá-lo a mãe. A própria mãe pode propor ação declarativa. Pense-se também noutros legitimados ativos se a mãe não pode, juridicamente, propor a ação.

2)NATUREZA DA SENTENÇA. ~, Qual a natureza da ação? ~,Declarativa de direitos: ou constitutiva, por estabelecer status; ou declarativa, à semelhança das ações de filiação? Condenatória? J. H. CORREIA TELES (Doutrina das Ações, 77) tinha-a por “possessória”. Tudo está em se saber se, na ação dos arts. 877 e 878, é possível alegar-se a não-paternidade ou outra questão. Nesse ponto, encontramos solução em velha lei de Castela, que limitou a eficácia ao exerci~cio dos direitos patrimoniais, ficando ressalvadas as outras ações, inclusive a de negação da paternidade. A ação é de mandamento; a causa de pedir é a prevenção, a segurança dos direitos do nascituro. A força do mandado vai até o parto, porque então o motivo da medida cautelar cessa. A “posse”, no sentido de ação possessória, que a mulher exerça, em virtude da sentença, é do feto, e não sua. Mas ela, como possuidora direta, pode exercer a sua. Quanto à posse do filho, ~essa depende do direito material: se herdeiro com a saisina, toilitur quaestio; se se trata de quem tem legado sem posse, a segurança é no plano dos direitos sucessórios, por existir o ente concebido. 3)POSSE DE ADMINISTRAÇAO. Investida está qualquer pessoa nos direitos, pretensões e ações que lhe caberiam, sem necessidade da ação dos arts. 877 e 878, como se o concebido já tivesse nascido. Assim se há de entender. A autora ou autor da ação cautelar de posse do nascituro recebe a posse como quem representa. A posse de administrador é posse imediata, porque o do~ mínio e a posse passam ao nascituro (com a alternação, se não nascer vivo) de acordo com os princípios que regem a aquisição. Tratando-se de herança, por exemplo, pela saisina. A mãe, ou curador, ou o pai pois não é ele impedido de pedir a de ventre missio in possessionem, se não é contra ele, ou se não está excluído por outra razão pode, depois da sentença, defender a posse, com as ações possessórias, e o domínio ou outro direito do nascituro. Dissemos, antes, que aí estão duas ações: a constitutiva da prova e a mandamental de segurança dos direitos do nascituro. Com elas, o pai ou mãe mune-se de documento para exercer os direitos oriundos do pátrio poder; mas a sentença, na ação de posse em nome do nascituro, não tem essa eficácia, salvo reflexa e eventual; a mãe e o pai, ainda quando não teriam usufruto dos bens do filho, são legitimados para a ação. A ação constitutiva da prova é questão prejudicial para a ação mandamental, que ela enche. Os direitos da mãe ou do pai não ~ estão em causa, O juiz só em caso de cumulação, se possível, poderia resolver sobre direitos e deveres dos pais, ou sobre a administração dos bens do nascituro. 4) DO NASCITURO. Se a mulher, autora da ação, não tem o pátrio poder, o juiz nomeia o curador do nascituro, que, ao nascer, continua como curador. Se o caso é daqueles em que não se trata de pai morto e a ele cabe o pátrio poder, a sentença na ação de posse do nascituro, tenha sido a mãe, ou o pai o autor, ou outrem, o juiz há de dizer na sentença quem há de exercer o pátrio poder, ou quem há de ser o curador. Nunca se deixe de atender a que os direitos do nascituro começam desde que se produzem, ou, se estavam produzidos, desde o momento da concepção. A sentença, na ação de posse do nascituro, alude a desde quando começam os seus efeitos, isto é, desde quando foi concebido o nascituro. Eficácia, portanto, ex tunc, se é o caso, ou, quanto à data da caução ou transmissão dos direitos, pretensão, ações, deveres e obrigações, ex nunc. Os nascituros (nasciturus, venter, embryo) são, em tudo o que concerne a seu interesse, equiparados aos nascidos. Já assim dispunha o direito romano, tão fértil em ficções bené~ ficas (L. 7, D., de statu hominum, 1, 5: “Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alli antequam nascatur nequaquam prosit”) e o Código Civil brasileiro de 1916 estatuiu em termos explícitos (art. 4.0): “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; ma.s a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Assim, o feto seria viscera matris; mas, por ficção juridica, já gozaria de capacidade, provisória, unilateral, é certo, porque só existiria em relação aos benefícios. (Provisória, unilateral, dissemos. Verdade é, porém, que o feto, como sujeito de direito, ganha e perde. A herança passa-lhe com a saisina, e o gado, que morre, como o bezerro que nasce, diminui-lhe ou aumenta-lhe os bens. A falência do devedor prejudica-o como aos outros herdeiros. O direito romano teimou em colar aos fatos a ficção, porque tudo fez ligado ao nascimento; mas biologicamente o ser humano, na sua ontogênese obscura, lá está, e o jurista, com (1 ictio, para exercer o papel desses pintores de mau gosto que pintam, imitando pedras, as grandes pedras dos edifícios, ou, imitando madeira, os portais de madeira). Se o nascituro tem quem, nascendo ele, exerceria o pátrio poder, não se pode pensar em curatela do nascituro, porque então, havendo titular do pátrio poder, já se tem quem vele pelo concebido. No direito brasileiro, havendo he~rança que possa caber ao nasciturno, ou se, nascendo ele, é reputado que lhe coube, o curador, que se nomeia, não édistinto do curador do nascituro. Parecem-se com a curatela do nascituro as seguintes curatelas que podem ser pedidas, em direito brasileiro: a) a curatela a favor de pessoa jurídica futura para velar pelos direitos futuros que há de ter; b) a

curatela que se há de promover para velar por bens da vida, que, em virtude de incerteza da titularidade, perten cem a alguma das partes litigantes ou que vão litigar; c) a curatela do herdeiro pessoa que ainda é inexistente, ou do fideicomissário, que ainda não existe, ou que ainda se não determinou; d) a curatela a favor de terceiros futuros, nos casos de estipulação a favor de terceiros (futuros); e) o cura~dor de fundos destinados a fins sociais (subscrições, coletas), se não há quem os administre e aplique, como se não foi encomendada a estátua para que se abriu a subscrição. O curador ao nascituro só se nomeia se o pai faleceu, estando a mulher grávida e não tem o pátrio poder. Se o nascituro já é filho legítimo, ou se já foi adotado, ou reconhecido, o que é possível, fica sob o pátrio poder do pai, que é em tal hipótese, desde já, o seu protetor legítimo. Na falta do pai, o pátrio poder compete à mãe, que pela mesma razão é a defensora de seus direitos. Mas, se falta o pai ~e a mãe grávida não tem o pátrio poder, não pode o nascituro ficar à mercê de azares quanto aos seus direitos e interesses. A lei, prevendo a hipótese, manda que se dê curador ao nascituro. A morte não é a única falta do pai. Pode estar vivo o genitor, e não reconhecer o filho, ou mesmo reconhecê-lo e achar-se sob curatela, ou, por outro motivo, impossibilitado de exercer o pátrio poder. Seria desamparar o nascituro e querer-se presumir proteção impossível. Salvo se a lei quisesse que só o filho legítimo tivesse curador, o que seria absurdo. O feto é suscetível de direitos sem serem os ~e herança paterna. A doação e o legado ao feto são válidos,e seria imprudente, estando a mãe interdita e não se sabendo qual o pai, deixar-se de dar curador ao nascituro, quando a lei diz aue põe a salvo os direitos dele. Pode o pai ser excluído da herança de qualquer ascendente, e está claro que, em tal espécie, é de necessidade nomear-se curador ao feto, que tem o direito de suceder ao ascendente, de cuja herança foi excluído o pai. Para o direito romano, o nascituro apenas era mulieri~ portio, ou viscera, e recorria-se à ficção para se lhe atribuírem certos direitos. No direito germânico, tudo se passou diferentemente: eram tidos na mesma situação, assim no direito sálico, como no direito ripuário e no franco, o infans in utero matris e o infans ante quod nomen habet, marcando-se os óbitos com a mesma indicação. Se a criança não nasce com vida, a curatela fica sem objeto; e nenhuma ação tem o curador por despesas e retribuição (Orro WARNEYER, Kommentar, II, 982). Porém é possível que o curador nomeado tenha ação de dolo, ou de abuso do direito, contra o que de má-fé, ou em exercício irregular de direito, suscitou a nomeação. O curador não tem qualquer legitimação para afirmar e provar contra o feto. Se, por exemplo, nega que seja legitimamente concebido, é como se nada houvesse dito ou pensado. O que lhe é dado é favorecer; não desfavorecer. Mas pode reconhecer não ter certo direito. Se a mulher está interdita, o seu curador sê-lo-á também do nascituro, e essa extensão de curadoria se opera ex potest ate legis. Salvo colisão de interesses. Se a mãe não está interdita, a curatela é promovida: a) pelo curador do pai, se esse for interdito; b) pela mãe; c) por qualquer parente próximo; d) pelo Ministério Público: se não existe, ou não promove a curatela alguma das pessoas acima indicadas, ou se, existindo, são menores ou incapazes; e) pelas pessoas que tenham interesse legítimo. Exemplo: os herdeiros do pai do nascituro. Dois são os fins da curadoria ao ventre: a) velar pelos~ interesses do nascituro; b) impedir, em favor do feto e de terceiros, a suposição, a substituição e a supressão do parto. A suppositio partus consiste em fazer-se crer que o filho nasceu e, por essa fraude, apresentar alguém recémnascido como filho, ou filho de outrem, e recolher a herança do marido, ou de algum ascendente desse, em cuja sucessão o feto representa o pai, uma vez que o feto pode representar: “Foetus ius representationis habet (ANTÔNiO MENDES AROUCA, Adnotationes Practicae, 1, 183)~’. A substituição de uma criança por outra pode ter por fim, colocando-se em lugar de feto-morto o recém-nascido vivo, recolher, em lugar do morto, o herdeiro necessário, testamentário, ou simples donatário, a herança, o legado, ou a doação. A supressão do parto pelo aborto provocado, ou pelo enjeitamento ou ocultação do filho, tem por fim impedir que a criança receba a legitima, quando o pai morto instituiu a mulher herdeira universal, ou em quaisquer situações semelhantes, ou que receba herança testamentária ou legado. Uma das diferenças entre a tutela e a curatela é que essa pode limitar-se aos bens (cura rei) ao passo que a tutela é dada principalmente (cura personae) para vigiar a pessoa do pupilo. Assim, não sendo o nascituro ente eficiente para atos na vida social, e sim parte das vísceras maternas, a lei criou para ele curadoria e não tutoria: Foetui, qui in ventre est, curator datur, non tutor (ANTÔNIO MENDES AROUCA, Adnotationes Practicae, 1, 178 e 550). De modo que, nascida a criança, cessa a curatela, e se lhe dá, não mais curador, e sim tutor, testamentário, legítimo ou dativo, conforme tenha, ou não, deixado o pai ou a mãe tutor nomeado, ou o juiz, na falta, defira a tutela a algum parente ou estranho: “Nato eo, finit curatoris, et intrat tutoris officium”. Já então pode o curador reclamar alimentos a quem os deva, ou a quem, em virtude de responsabilidade, os tenha de prestar. Se é certo que ainda não gasta em comida, roupa e educação, precisa o embrião de cuidados que têm

o seu preço. O nascituro tem, pelo direito brasileiro, a capacidade especial: foi-se além do direito romano. Trata-se como se fora já nascido. Não há direitos sem sujeito, que o curador exerça; o curador representa o titular de tais direitos, que é o nascituro. Era o que JosEr KOHLER denominava “pessoa jurídica construtiva” ou “tácita”. Acrescentese que toda aquisição e todos os atos, em geral, são condicionados de iure ~ao nascimento com vida. Não se trata de condição, no sentido negocial; mas de conclicio iuris, elemento integrante da categoria jurídica (ANDREAS vo~sr TUIIR, Der Aligemeine Teu, 1, 381) Sobre o problema dessa construção jurídica, já nosso ~Tratado dos Testamentos, IV, 24-31. Para o direito civil e os outros ramos, porém, não para o direito penal, o que nas~ceu morto nunca existiu. Vale a promessa ao nascituro, se nascer vivo; valem a adoção, o reconhecimneto, a compra e venda, a troca, a doação etc. Se fiduciário, nasce com vida, ~espera-se que se chegue ao dia para a entrega ao fideicomissário; se nasce morto, não; ou outro fiduciário, ou o fideicomissário recebe desde logo, ou conforme a cláusula.

SEÇÃO XIII Do atentado 1) 10) 1)CONCEITO DE ATENTADO. Atentado é a criação de .situação nova, ou a mudança de status quo, pendente a lide, lesiva à parte e sem razão de direito. Ax.~vASo VALAsCO (Decisionum Consultationum, II, 374) definira-o, excelentemente: “Attentatum est quoddam factum, seu innovatum lite pendente, contra statum litis, reprobatum a iure”. O processualista discutiu as definições, então correntes, de JERÔNIMo MANFREDO e de FRANCISCO HERCULANO, naquele tempo os dois tratadistas do atentado, e insistiu nos conceitos de fato ou inovação: o fazer a novo o que não estava feito e prejudicar a parte. Mas advertia em que o juiz não mudava se, depois da sentença de condenação, ou de outra, deferia o seqüestro da coisa. Já então se tratavam no mesmo plano o atentado pelo juiz e o atentado pela parte. Na Consolidação das Leis do Processo Civil de ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS (artigo 911) foi a ALVARo VÃLASCO que se buscou a regra jurídica fundamental do atentado, com pequenas modificações, e ex- -plicitação em pressupostos objetivos. Houve diferenças d~ redação. O atentado é fato. Fere direito, pretensão, ação. Dessa ofensa nasce a ação do atentado feito; e da ameaça nascem a ação cominatória, em alguns casos, e a ação cautelar. Essas são ações explicitamente admitidas no direito brasileiro. Não temos ação de atentado a fazer-se, posto que tenhamos a ação condenatória cominatória e a de segurança, que fizer feição à espécie, se satisfeito o que a lei exige. O atentado é ato ilícito processual, ou simples ato-fato ilícito. Há de ocorrer na pendência da lide. Convém que só se empregue a expressão “atentado” no sentido técnico e preciso. Por exemplo: é desacertado, por produzir equívocos, empregar-se “atentado”, em vez de “infração” de preceito (e. g., 2.a Câmara Cível do Tribunal de -Justiça do Distrito Federal, 1.0 de fevereiro de 1951, D. da J., 18 de março de 1952). Os atos de administração, conservação, colheita, administração, partilha e divisão entre sucessores, atos lesivos, não são atentados. A eficácia, aí, rege-se pelo direito material, conforme a procedência, ou não, da ação. Não são atentados, exatamente porque, se o que se diz lesa ganhasse, não seria ofendido por esses atos, que dariam pretensões à restituição, ou até poderiam ficar obrigados a indenizar (e. g., se sofre danos o possuidor de boa-fé, em caso de benfeitorias, ou o próprio possuidor de má-fé, se necessária a benfeitoria). Sempre que os atos podem ser praticados, por lei, ou têm de ser praticados, falta algum pressuposto do atentado, porque, conforme definimos, o atentado só existe se, admitindo-se, ex hypothesi, que o que se diz lesado ganhe a ação, a inovação lhe seria danosa. Os atos contrários a direito, esses, satisfazem os pressupostos, porque são inovativos e, se o autor ganhasse a ação, lhe seriam lesivos. Por outro lado, há limite conceptual: se o que se inova, vencendo o autor, não lhe causaria dano, atentado não é. Há atentado, quer o autor venha a vencer, quer venha a perder; nem se prevê nem as consequências do atentado se hão de apagar por sob~yir a vitória do demandado. Mas há de ser referida a hipótese de vir a ganhar o autor somente para se saber o que éque atenta. Atentado é o que, sem ser permitido, ou sem ser dever do agente, foi praticado, se, com tal prática, na hipótese de vir a vencer a outra parte, estaria lesada. Hipótese, entenda-se; porque o atentado foi e é atentado, mesmo se o atentante vem a vencer na ação principal. Comete atentado, por exemplo: a parte que retira do-depositário a coisa constrita (arrestada, sequestrada, penhorada); a parte que, embora continue com ela o bem arrestado, seqúestrado, ou penhorado (arts. 664, 666, 821 e 823), dele dispõe, ou a respeito dele pratica ato ou atos que não podia praticar; a parte, na ação de demarcação ou de divisão, se procede como se não tivesse de aguardar a sentença (e. g., corta árvores, devasta

mata); a parte que, em ação de nunciação de obra nova, desobedece ao embargo extrajudicial (art. 935), ou ao embargo judicial, liminar (art. 937), ou não (art. 938), mesmo porque, se demonstra advento de~ prejuízo resultante da suspensão da obra, pode obter permissão do prosseguimento, mediante caução (art. 940); se a parte dificulta a produção da prova, como se queima documentos que estavam com ela e houve alusão a eles. Não há atentado antes de estar pendente a lide (art. 879:no curso do processo”; Código de 1939, art. 712: “no correr do processo”), O processo civil começa por iniciativa da parte, mas desenvolve-se por impulso oficial (art. 262). Com a citação, angurariza-se a relação jurídica, que passa a ser “autor-juiz, juiz-réu” (arts. 213 e 219). Assim, corre o processo, com a eficácia para o autor, o réu e o Estado. Foi erro de jurisprudência o enunciado de que comete atentado o construtor que, dias antes de citado para a resolução do contrato, reinicia obras que estavam paralisadas. Não havia “curso do processo” (art. 879), nem, sequer, “começo” do processo (art. 262). O atentado há de ser procedente da parte. Se o oficial de justiça se excedeu no cumprimento do mandado, ou ~e a ofensa provém de escrivão, de perito, depositário, administrador ou intérprete , que são auxiliares da Justiça, não há a figura do atentado, que somente pode ser cometido pela parte ou pessoa equiparada à parte. As pessoas a que antes nos referimos têm responsabilidade prevista na lei processual (arts. 144, 147, 150 e 153). Para se saber se houve atentado, tem-se de conhecer o estado anterior ao ato ou aos atos atentatórios. O atentado pode ocorrer após a citação e até que se extinga o processo, em julgamento do mérito ou sem ele, se trânsito em julgado. Na pendência de recurso pode haver atentado. Pergunta-se: se a sentença final foi favorável à pessoa que depois alterou o estado dos bens ou do bem, tendo havido apelação só no efeito devolutivo (e. g., homologou a divisão ou demarcação, art. 520, 1), razão para a mudança oriunda da sentença, ~pode ser considerado atentado o que observou a sentença de que a outra parte apelou? Não; aí, o estado anterior é o oue resulta do cumprimento da sentença. Somente ofensa a ela seria ato atentatório. Se o ato foi praticado por ambas as partes, ou se a outra -parte nele consentiu, não há falar-se em atentado. Todavia,se há pluralidade de autores, ou de réus, e só um ou alguns praticaram o ato, ou nele consentiram, os que foram estranhos ao ato, ou nele não consentiram, têm ação de atentado. 2)ESPÉCIES DE ATENTADO. São exemplos de atentado: a turbação da posse manutenida initio litis (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 19 de fevereiro de 1951, J. e D., 1, 15), como a destruição de cercas (13 de março de 1952, V, 132), ou construção delas (11 de setembro de 1952, VIII, 310); a turbação da posse, nos processos executivos (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 11 de dezembro de 1951, Parand J., 57, 494). Enquanto pode haver sentença sobre a causa principal, pode haver atentado, como processo incidente, e a decisão sobre multa e perdas e danos. Isso é tautológico. Se algum julgado não mais pode ocorrer, haverá trânsito em julgado, e não mais se pode pensar em atentado, porque não há “curso do processo”. As indenizações podem ser pedidas por outra ação. Precisemos:a) Não há o atentado, de que aqui cogitamos, antes da citação, porque, sem ela, não há pendência da lide. Essa supõe a angularização da relação jurídica processual. b) Pode haver atentado depois da conclusão do feito, desde que antes do trânsito em julgado da sentença. Enquanto, por exemplo, não se homologa a desistência pode haver atentado. Aliter, depois, se não há recorribilidade, porque a relação jurídica processual se extinguiu. Dá-se o mesmo no tocante à transação. c) Se o atentado foi pendente recurso, o juiz que da causa conheceu originariamente pode oficiar, comunicando o que foi pedido, com a sentença que julgou o atentado. Se, a despeito disso, o tribunal julga o recurso, a sorte da decisão está ligada em senso contrário, à sorte da sentença na ação de atentado, porque o atentante, que tivera sentença contra ele, não mais poderia falar na causa. Se já falara, o recurso podia ser julgado: o recurso somente é atingido pela sentença anterior à audiência do atentante, ou do julgamento. Assim havemos de entender, hoje, diante do art. 881. O tribunal ad quem, conhecendo a sentença, não mais pode ouvir o atentante, nem julgar. Assim, o recurso seria julgado contra a lei. Cumpre, porém, observar-se que, sob-o Código de Processo Civil de 1939, a respeito do recurso de quem foi atingido pelo atentado, o que não podia haver era audiência do atentante (por exemplo, a apelação subia, sem que o atentante precisasse ser intimado para prestar as suas razões, ou, se intimado já fora, sem que se tivessem de juntar as suas razões; ou subia e julgava-se o recurso na superior instância, sem que pudesse falar o apelado atentante). Se o recurso fora interposto pelo atentante, ou subia ou, se subira, não se julgava; a fortiori, nenhum ato, na via recursal, era permitido ao atentante recorrente. Isso fora extremamente importante, porque, se o recurso ainda tinha de subir9 podia ocorrer deserção. O atentante teria de restabelecer o estado anterior antes de perder qualquer prazo. No Código de 1973, o art. 881 diz que a sentença, se julga procedente a ação cautelar do atentado, tem de ordenar “o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos

autos até a purgação do atentado”, O que pusemos em letra grifa é novidade. No Código de 1939, não se tinha mais do que a proibição ao atentante de falar nos autos (art. 712), até que se restabelecesse à lide o estado anterior (art. 715). Hoje, não: a sentença que julga procedente a ação de atentado ordena a suspensão da causa principal, além da proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado. Teremos de expor sob o art. 881 o que se passa, com a suspensão da causa principal, no tocante ao atentante e no tocante àquele que sofreu com o atentado. À primeira vista, o que parece é que a eficácia que o O código de 1973 atribuiu à sentença na ação de atentado no tocante à suspensão do processo é de repelir-se. Mas, é dever dos intérpretes só pôr fora algum erro do legislador quando há absurdo e evidência. Diante da sentença, o réu tem de sofrer o restabelecimento do estado anterior, feito por ele ou pelo oficial. O réu não pode falar nos autos até a purgação do atentado. Ao falar-se de suspensão da causa principal surge o problema de se saber se a suspensão a) atinge todas as partes, ou b) apenas o atentante, porque se diz “a suspensão da causa e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado”, o que pode levar a só ter eficácia quanto ao réu, ou e) que a suspensão da causa não é efeito de regra jurídica cogente, de modo que pode o juiz suspender a causa principal e proibir ao réu falar nos autos se é mais conveniente para o ofendido. O despacho na petição da ação incidental de atentado já não tem a eficácia suspensiva, que antes se lhe atribuía e provinha da doutrina anterior, multissecular (o despacho na petição inicial, em ação de via extraordinária, “et per hanc viam resultat effectus suspensivus”, MA1WEL GoxçALvEs DA SILVA, Commentaria, III, 42). Hoje, só há suspensão da causa principal com a sentença que julga procedente a ação de atentado, e é proibido ao réu falar nos autos até que purgue o atentado. Se apela, é admitida a apelação, se satisfez os pressupostos, e tal recurso, na espécie, não tem efeito suspensivo (art. 520, IV). Nas ações executivas pode, embora dificilmente, ocorrer atentado; não entram no rol das exceções a priori ao princípio de que em todas as ações cabe alegação de atentado. Se o exeqúente se tivesse obrigado a prestar o quanto necessário à conservação dos bens, caberia ao depositário reclamá-lo ao juiz, ou pelos outros meios legais. Infração de prestar ao depositário não seria inovação. A renúncia à ação de atentado incidenter pode ocorrer expressa ou tacitamente. Se o que diz ter sofrido o dano consentiu, não é o caso de renúncia, mas de pré-exclusão da contrariedade a direito. Se o fato do que se diz ter provindo o dano ocorreu há muito tempo, ciente a outra parte, que não protestou, nem, por outro modo, préexcluiu a renuncia, é de presumir-se que renunciou. 3)CITAÇÃO E ATO5 PROCE55UAI5 SUBSEQÚENTE5. Feito a citação na ação principal, tudo que interessa à instrução e à futura decisão da demanda deve permanecer como está. Se a litispendência ainda não foi estabelecida, não se pode falar de atentado (“si lis non pendeat, non dicitur attentatum”), mas de novo motivo de ação. Parece-se com o interdito de reintegração, sem se confundir com ele, e podendo os dois ser usados como ações diferentes. (a) Processualmente, foi grave questão dos séculos passados: a) a resolução judicial sobre o atentado seria ato do processo em curso, ou b) seria ato de outro processo. Noutros termos: se havia ação de atentado, ao lado e acessória da lide pendente, ou se era integrante da relação jurídica processual. JERÔI4IMO MÃU’rmDo pretendia que ora fosse interlocutória a sentença ora definitiva; e a Rota sala-se com o conceito de interlocutória com força de definitiva, contra a Rota antiga, que a tinha por interlocutória, mas essa não sabia bem o que chamava interlocutória. Assim, FRANCIsCo VALAsCO (II, 376) e o Senado português, em 1596. A dificuldade maior para a classificação estava no julgamento da multa e das perdas e danos, porque seria julgamento de ação e a sentença seria definitiva. As Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 36, § 2, refletiam a perplexidade dos doutores: “E peró que segundo Dereito em estes feitos de forças novas não se aja de receber apelíaçam, porque esto poderia seer em perjuizo dos esbulhados..., Temos por bem que as partes em elles possam apelíar, nos casos em que segundo por Nossas Ordenações, se pode apelar” (cf. Título 77, § 9). O legislador brasileiro de 1939 ainda adotou maior duplicidade: o processo é acessório; a sentença,quanto a ressarcimento, metida na outra. Mas a duplicidade é ineliminável, ação de atentado e ação principal, porque a autonomia da ação de atentado não pode ser igual à das ações correspondentes às pretensões de direito material. O dever que se infringe é dever processual. O atentado é mais grave, por isso mesmo, do que o espólio, o esbulho. No Código de Processo Civil de 1939, as perdas e danos teriam de ser atendidos na sentença da ação principal. No de 1973, não: na própria sentença que julga o atentado. Durante o processo, há várias situações que devem permanecer estáveis, para que se possa aplicar o direito. Daí nasce dever de se manter o status quo. Não é de admirar que as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 73, pr. (cf. Titulo 78, § § 4 e 5), falassem de atentado feito pelo juiz, ~ando lhe cabe observar a coisa julgada formal e os dif

e-rentes momentos fixadores, com que se estabelece, no curso dos processos, a preclusão. Já assim, dizendo tratar-se de regra geral de direito, das Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 76, pr.(b)MANUEL ALVARE5 FERREIRA e MANUEL GONÇALVES DA SILVA distinguiam o pedido ordinário, quando na postulação da causa principal se pede a restauração do estado contra o qual se atentara, e o pedido extraordinário, incidente, que suspendia a causa principal. Essa distinção implicaria senso lato de atentado, que desbotaria a cor própria do instituto. A primeira espécie é o pedido de restituição, in integrum ou não, que se rege por outros princípios, uma vez que lhe falta o elemento da infração do integro litispendente (processualidade do atentado). A nunciação de obra nova contém, como pressuposto necessário, conceptual, aquela noção de atentado noção, frisemos, de direito material, e não processual. A distinção entre a ação incidente e a autónoma é mais pertinente. (c) No sistema jurídico brasileiro, o atentado é conteúdo de ação, segundo a corrente, certa, que não confunde ação com processo. Por isso, é possível pleitear-se em ação própria, cautelar ou de satisfação, sem efeitos na causa principal (cp. MANUEL GONçALVE5 DA SILVA, Commentaria, III, 42, e MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Ações Sumárias, 1, 200, que só a via cumulada com a causa principal, ou incidente; J. H. CoRREIA TELES, Manual, § 492, nota 1, e JOAQUIM INÁcIO RAMALHO, Postilas de Prática, 283, que a viam autônoma). A pretensão a restabelecer o estado de fato e a pretensão às perdas e danos podem ser fundamento da ação autónoma, da ação cumulada e da incidente. A sentença na ação de atentado, no tocante a multa e perdas e danos, é, fora de qualquer dúvida, de eficácia condenatória; mas os elementos mandamental e executivo da primeira fase são evidentes. A tradição do direito luso-brasileiro é no sentido de se admitir a renúncia, expressa ~ou tácita, à pretensão de pedir restituição e à inibição processual da outra parte pelo atentado (MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA, Ações Sumárias, 208). (d) A ação de atentado pode dar-se a respeito de qualquer classe de ações (1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de abril de 1951, R. F., 139, 173), sendo que, nas ações cominatórias, pode o ato ou omissão não bastar à cominação, mas ser atentado (cp. Tribunal de Apelação da Bahia, 26 de maio de 1943, R. dos T., Bahia, 35, 70). Uma coisa é respeitar o preceito; outra não atentar contra o status litis. Também pode dar-se em ação de invalidade (ALVARO VALAscO, Decisionum Consultationum, II, 375). Na técnica legislativa, o legislador de 1973 atendeu àquilo que dizíamos, pondo em grifo, ao tempo de comentar o Código anterior: o dever que se infringe é dever processual, e não se podia eliminar a duplicidade, a ação de direito material, que é a principal (mesmo se se trata de ação rescisória de sentença, em que a pretensão e a ação são direito material público), e a de danos causados pelo atentado. A respeito, convém frisar-se: a) O ilícito processual do atentado não se confunde com o ilícito processual da infração de preceito. O atentado dá ensejo à ação, e não houve preceitação para que se não atentasse; atenta-se, porque, não se devendo inovar, se inova. A infração do preceito é o fazer-se ou o não fazer-se contra o que o juiz determinou, diretamente, provavelmente ~com pena, que valha mais. A cominação é exatamente para o caso de se infringir o preceito. b)Pode ocorrer atentado, nas ações condenatórias cominatórias, sem ter ocorrido infração do preceito, que é mai.s. O julgamento da infração do preceito é julgamento da própria ação de preceitação; o julgamento do atentado é julgamento de outra ação. Esses pontos são da máxima importância. O atentado não é o único ilícito processual. Nem se pode pensar em exigir-se ter havido ordem judicial, ou mandado judicial, ou preceito judicial. Não dilatemos o conceito de atentado, porque, dilatando-o, o atentado abrangeria a inobservância de ordem judicial, o desrespeito a mandado judicial, ou a infração de preceito judicial. Ora, atenta-se inovando-se o status litis, sem que se haja de pensar necessariamente em infração de ordem judicial, ou em desrespeito a mandado judicial, ou em infração de preceito judicial. •Quem deixa de cumprir ordem do juiz, qualquer que seja a jurisdição, sujeita-se à sanção especifica, se há; não atenta. Salvo, portanto, se a ordem foi, apenas, explicitação de não inovar. O que desrespeita mandado do juiz faz mais do que atentar, e expõe-se a sanções especificas, se as há. Quem deixa de atender a preceito incorre na pena cominada~ há mais do que atentado. O mandado, nas ações de manutenção ou de reintegra ação de posse, não tem sanção específica, de modo que a inovação é atentado, no sentido próprio (Tratado de Direito Privado, Tomo X, § § 1.140, 4 e 1.142, 3). Se foi inserta no mandado alguma pena (sanção específica), conforme prática que nos vem do século XV, não há pensar-se em atentado, salvo se o atentado escapa à figura a que a pena corresponderia. Se não houve mandado initio litis, atentado há se a parte muda o estado da causa. Aí, não há sanção específica. No caso de interdito proibitório, a cominação de pena está prevista, como um dos pressupostos da sentença, que é

a cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão; de modo que só se pode pensar em invocação das regras jurídicas sobre a ação incidental de atentado, se a mudança do status litis não é infração do preceito, isto é, não permite que se aplique a pena cominada. Dá-se o mesmo em caso de nunciação de obra nova. Se a pena, que se cominou, corresponde à infração do preceito, não há cogitar-se de ação incidental de atentado. Nas ações executivas, pode haver atentado se o réu ou o autor muda o status litis. A alienação do bem penhorado não é atentado; tal alienação é in fraudem executionis e,. pois, ineficaz. ~ preciso que se não baralhem conceitos. O depositário, ainda parte, que se afasta dos seus deveres, comete crime, e não atentado, ou ato ilícito relativo. Todavia, pode dar-se que haja, como parte, mudado o estado da lide, sem ter responsabilidade de depositário, o que é raro, mas pode acontecer, como se houve o cuidado e a diligência pelo depositário de bem móvel e ocorreu o atentado, ato-fato. ilícito, que tem de ser purgado. Nenhuma apreciação de dolo ou culpa pode introduzir-se em matéria de atentado. Exige-se, apenas, que tenha havido ato positivo ou negativo do atentante. Portanto, o atentado pode ser apenas ato-fato ilícito de direito processual. Por isso mesmo, é absurdo dizer-se que o ato de atentado pode ser nulo. Não há nulidade de atosfatos. Resta saber-se se o ato ou a omissão que consista em dificultar, ou facilitar a prova, se há de reger pelas regras juridicas sobre ação incidental de atentado. De modo nenhum. O ato para dificultação ou facilitação da prova écrime, e dá ensejo a alegações na instrução, ou à medida. penal; nada tem com essas regras jurídicas, se, fora da matéria da prova, não se compõe a figura do atentado: e. g., ato-fato ilícito, que, se o autor da ação de atentado viesse a. ganhar a ação principal, lhe teria causado dano. 4)ATENTADO E CAU5AS PARA AÇAO. A regra jurídica do art. 879, 1, supõe que o ato-fato ilícito haja violado direito, pretensão ou ação da pessoa a quem foram penhorados bens, arrestados ou seqúestrados, ou nos quais se imitira na posse o atentante. A ofensa aos bens em que imitida está a outra parte é causa para ação possessória, mas, no curso do processo, de que resultou a imissão, pode ser atentado a atitude-da outra parte. Se alguma obra fora embargada e quem é réu na ação entende nela prosseguir, comete atentado. (art. 879, II). Em geral, qualquer prática de ato novo, positivo ou negativo, que mude o estado fáctico (art. 879, III), basta à propositura da ação de atentado. O atentado, com. o fim de induzir em erro o juiz, ou o perito, é crime, que a lei penal há de prever, e. g., inovar, artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado do lugar, de coisa, ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito. Esse crime de atentado nada tem com o atentado de que trata o direito processual civil. Quem o pratica pode~ também ter cometido atentado regido pela lei processual civil, porque ocorreu mudança do estado anterior da lide, e não só para induzir em erro o juiz ou o perito. O conceito nada tem com a prova. Se os pressupostos da lei penal ocorreram, o que a parte tem de fazer é comunicá-lo ao juiz da. causa e promover o processo do atentante criminal. 5)FIM DA AÇAO DE ATENTADO. O status quo sofreu a alteração indevida; o escopo da ação de atentado é restaura -lo. O atentado pode ser contra a res, ou contra a prova 2.a Câmara Civel do Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de setembro de 1940, R. F., 86, 157). Se o ato antecedeu à propositura da ação, ou ao esta esbelecimento do status litis, contra o qual atentaria, não há pensar-se em atentado. Foi absurda a decisão da 3• câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de julho de 1947, aliás confirmada (R. dos T., 169, 146, e 172, 544), em que se julgou ter cometido atentado o construtor que, dias antes de ser citado para ação de rescisão, reiniciou obra que estava parada havia anos. Por outro lado, ação de atentado não pode ser preparatória. O atentado ocorre, por definição, pendente a lide: não pode haver status litis sem lide; não se inova se ainda não existe o que se poderia inovar. Daí ser absurdo invocar-se, para se dizer qual recurso interponível, regra jurídica sobre ação preparatória. 6)EFIcÁCIA, DA PROPOSITURA DA AÇAO DE ATENTADO E EFICACIA DA SENTENÇA. No direito brasileiro anterior a 1939, o atentado suspendia o curso do processo. A lei posterior não falava nisso, O Código de Processo Civil de 1939 permitiu que a audiência da outra parte ficasse interdita, O processo continuava. Foi novo isso: teve a conveniência de não submeter o lesado às desvantagens da suspensão e de obviar aos males de se sacrificarem atos processuais que se tinham de praticar. O Código de Processo Civil de 1939 retirou a interdição de audiência, salvo após o despacho. Muito diferente o que estatui o Código de 1973. A tradição do direito brasileiro era a da eficácia suspensiva do incidente do atentado (MANUEL ALvAREs PÉGAS, Resolutiones Forenses II, 1013), qualquer que fosse a natureza da causa principal. Essa suspensividade

excepcional e completa se justificou, na doutrina, por ser a restituição do atentado mais privilegiada que a do espólio; tanto que nem se admitia depósito ~ra preciso a entrega real (“attentans ebet restituere fructus, non sufficit facere depositum, sed necessaria est realis traditio”). O despacho na petição inicial envolvia cognição superficial, em que se fundava a interdição de falar (adiantamento). o “atentado oposto tem a força de suspender o processo da causa principal, de qualquer natureza que ela seja”, dizia MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA (Ações Sumúrias, 1, 199). O efeito de suspensão era do despacho, se foi pedido desde logo, e não da sentença. Lá estava em MANUEl. ALvAXEs PEGAS (Resolutiones Forenses, II, 1013): “Quia proposito attentato suspenditur iudicium petitorii, et etiam possessorium”. Havia, pois, incompleta cognição, que depois se completava, a favor ou contra o autor da ação. Hoje, nem sequer se suspende o atentante de falar. Oatentante não pode ser ouvido desde que o juiz julgou favoravelmente a ação de atentado. A suspensão de audiência não depende da intimação da sentença que julgou o atentado. Se ainda não foi intimado o atentante e quer falar, a sua audiência está interdita, e a ele cabe exigir a contrafé ou dar-se por intimado. Se de algum ato foi privado a parte e, depois, em recurso se reconhece que não houve atentado no sentido dos - arts. 879-881, tudo tem de ser integralmente restituído ao demandado da ação de atentado, de modo que os prazos e as oportunidades e falar-lhe se lhe restabelecem como se suspensão de audência da parte não tivesse ocorrido. a) Se, na ação principal, foi interposto recurso pelo atentante antes de se julgar a ação de atentado, quem tem de falar é a outra parte, de modo que a eficácia interditiva do julgamento da ação de atentado não apanha o passado. b) Se o recurso foi interposto pelo autor da ação de atentado antes do julgamento da ação de atentado e ainda - não falara o atentante, mas adveio a sentença, esse não mais pode contraminutar, e o recurso sobe. c)Se o recurso foi interposto pelo autor da ação de~ atentado depois do julgamento da ação de atentado, o~ atentante não pode contraminutar, e o recurso sobe. d)Se o agravo foi de instrumento, interposto antes do-julgamento da ação de atentado, pelo atentante, o autor da ação de atentado tem as medidas a que se referem os arts. 524, 525 e 526, e os autos sobem. e)Se o agravo foi de instrumento, interposto, antes do-julgamento da ação de atentado, pelo autor dessa, o atentante não mais pode contraminutar, se já se dera o julgamento da ação de atentado ao tempo da abertura da vista, ou durante os prazos posteriores. f)Se o agravo de instrumento foi interposto pelo autor-da ação de atentado depois do julgamento da ação de atentado, o agravado atentante não pode contraminutar. Todas as interpretações da lei no sentido de se dizer que a suspensão da audiência somente começa com a intimação da sentença têm de ser repelidas. Bem assim, as que não reconhecem, ao lado da suspensão com o julgamento~ do atentado, a suspensão em virtude da decisão sobre o-atentado, em Instância superior recursal. Quanto a ser preciso que o juiz diga que fica suspensa a audiência da parte demandada, a resposta tem de ser negativa. Quem propõe ação de atentado pede, necessariamente, a suspensão da audiência desde o julgamento favorável. A interdição de ser ouvido é na ação principal. Não na ação de atentado. Nessa, o demandado tem plena defesa,. inclusive recurso. A interdição de audiência é em qualquer ato da ação principal. Nessa, pode ter havido Interposição de recurso deagravo por alguma das partes e pode haver, por parte do. ofendido, após o julgamento da ação de atentado. A eficácia de interdição de audiência cessa: a) se há :purga do atentado, inclusive se o demandado espontaneamente o purgou; b) se a relação jurídica processual da ação principal se extingue por transação, desistência, ou outra tcausa de extinção, ou por decretação de nulidade da sentença; c) se a relação jurídica processual da ação de atentado se extingue por transação, desistência, ou outra causa de - extinção, ou decretação de nulidade. Se já foi proferida a sentença na ação principal, ou se já foi julgado recurso ou o último recurso, porém ainda não •ocorreu trânsito em julgado, pode dar-se algum atentado, porque a relação jurídica processual não se extinguiu. Se foi proposta ação executiva de sentença, o atentado que pode .acontecer é o status litis da execução da sentença, de modo que se não há de pensar em qualquer trânsito em julgado. ~Surge, porém, uni problema: se nos embargos do devedor .se alegou que não cabia a ação executiva e o devedor atentara, <~, como se há de proceder quanto à suspensão da ação de embargos? A ação de embargos do devedor é ação contra - ação, e como ação principal tem de ser tratada. Tem de haver o restabelecimento do estado anterior, como eficácia ~da sentença que julgou procedente a ação de atentado, não .sendo permitido falar nos autos até a

purgação do atentado. Houve, de ordinário, violação da penhora, ou alguma inovação ilegal no estado de fato. Aliás, isso pode surgir se quem se diz terceiro opõe embargos de terceiro, mas atenta contra a penhora, o arresto ou o seqüestro ou alguma das medidas .que os arte. 1.046 e 1.047 referem. Se houve ação e reconvenção, o atentado pode ser parte de quem reconveio e do próprio reconvindo. Tanto a ação que deu ensejo à reconvenção como a ação de reconvenção são ações principais e a sentença favorável na ação de atentado tem a eficácia de suspensão da causa principal e de proibição de o réu falar nos au~s até a purgação do atentado. 7)“STATUS LITIS” E ATENTADO. A expressão “estado de fato”, que se emprega nas leis, de modo nenhum é limitativa do status litis da coisa corpórea, mesmo porque se pode atentar contra estado de fato que se não liga a coisas corpóreas. Quis-se aludir ao estado láctico, ao objeto, ainda se intelectual ou pessoal o seu conteúdo. A inovação durante a lide, que se veda, é a que concerne à res deducta (à res, na expressão “res in iudicium deducta”). Então, dá-se a atentação contra statum litis. Nem é preciso que se altere a prestação pedida; basta que se faça “de novo aliquid, circa rem de qua agitur, quod ante litem coeptam factum non erat, et nocet statuit caussae” (ALvARo VALASÇO, Decisionum ConsultatiOnu?n, II, 374). Por exemplo, se a inovação excede e há esbulho, a ação possessória também cabe. Não se exclui a de atentado, porque Quod pluris est utique tanti est (ALVARO VALAScO, II, 375). Na sentença que reconhece o atentado, pode o juiz admitir o efeito suspensivo ou o mandamento da restauração só relativo a algum pedido ou capitulo de pedido da ação-principal, se separável (MANUEL GONçALVES DA SILVA> COmentaria, III, 111). As regras jurídicas sobre atentado são invocáveis no direito processual do trabalho. 8)PREsSUPOSTOS OBJETIVOS DA Ação DE ATENTADO. Os pressupostos, de que se fala no art. 879, são objetivos; falta, entre eles, por ser subjetivo, o pressuposto de ter sido o atentado cometido pela parte, ou por alguém que esteja obrigado-a manter o status quo, por sua presença no processo. Entende-se feito pela parte se o terceiro está em situação tal para com a parte (filho, pai; empregado, empregador), que se supõe a mesma pessoa, salvo se se elide a presunção. O ônus de afirmar e provar os pressupostos objetivos toca ao autor da ação de atentado. Ao atentante, a concordância ou. a renúncia, ou a contestação. 9) TERCEIRO E ATENTADO. o terceiro não comete atentado: se o seu ato é de responsabilidade objetiva da parte, ou se a parte o fez praticar, atentante é a parte. Se a inovação é feita por terceiro, que não se fez parte, nem opõe embargos de terceiro, a medida contra ele toca ao~ juiz, ou a quem possa pedir à Justiça que aplique as penalidades cabíveis. O terceiro pode alegar que sofreu atentado ou esbulho em sua posse (e. g., penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha), e a ação é de embargos de terceiro, seja senhor e possuidor ou apenas possuidor. Se já foi iniciada a ação de embargos de terceiro, qualquer ato dele que atinja o status litis é atentado. A sentença favorável contra ele, atentante, suspende a ação de embargos de terceiro, até que haja a purgação. Pode acontecer que tal terceiro seja dono, possuidor, ou só credor com garantia real, de modo que haja embargado para obstar alienação judicial (arts. 1.047, ~I e 1.054). Nunca pode ele atentar contra o status litis, porque a ação de embargos de terceiro supõe a pendência de outra lide. 10)ATENTADO E JULGAMENTO. Se O recurso tem efeito suspensivo, o juiz da ação nada mais pode fazer, salvo conhecer da ação de atentado da parte, porque assim estatui a lei (art. 880, parágrafo único). Também não pode o juiz revogar a decisão que formalmente transitou em julgado. Ou há recurso, ou a reclamação, se a lei de organização judiciária a permite, ou a ação rescisória por ofensa a coisa julgada; não a ação incidental de atentado. Art. 879. Comete atentado 1) 2) a parte que no curso do processo3) 1 viola (penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse5); li prossegue em obra embar4ada6); lii pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato4) ~). 1)LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL ATIVA. No correr do:processo, a parte, que se reputa lesada por inovação contra direito, pode pedir que, com a sentença, a lide volte ao estado .anterior, se suspenda a ação principal e

fique interdita a audiência da parte adversa, até que se dê a purgação do -atentado, uma vez que foi reconhecido pela sentença. Parte,, é qualquer pessoa a que a eficácia material da coisa julgada da futura sentença possa prejudicar, desde que o ato atentatório esteja ligado ao dano ou aos danos ao seu interesse na instrução e no julgamento. O juiz somente pode determinar, de ofício, a inibição da parte: a) quando o pro •cesso seja inquisitivo; b) quando tenha havido atentado contra medida determinada em sentença, quanto a arresto, seqüestro, depósito, imissão de posse, prosseguimento de obra embargada, ou inovação ilegal em estado de fato. Cf. JOAQUIM INÁCIo RAMALHO (Praxe Brasileira, 449). A ação pode ser para a restauração só ou cumulada com a cominatória (cf. 4~R Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de março de 1943, R. dos T., 145, 178). 2)LEGITIMAÇÃO PROCES5UAL PASSIVA. (a) O atentado somente pode provir de quem figura no processo, com dever de manter o status quo. Portanto, há de emanar de quem esta na relação jurídica processual. Entendese feito pela parte se o terceiro está em situação tal que seja de presumir-se feito por ela, salvo prova que elida a presunção. Quem não figura na relação jurídica processual, a que corresponde o status quo, não pode atentar. Pode lesar. É claro que se trata de ato ilícito (reprobatum a iure), de que resulta ação de parte contra parte. É preciso que o ato proceda da parte, que se inculca por atentante, ou de alguém por ela,segundo os princípios concernentes à responsabilidade pelo ato de outrem. Os membros do Ministério Público, o escrivão, o depositário judicial, o avaliador, os porteiros e leiloeiros não cometem atentado, posto que possam causar danos à determinação do objeto e dos fatos que o cercam. As leis precisam o sentido de atentado. Se o membro do Ministério Público, na ação, presenta entidade estatal, o ato atentatório é dela. Idem, se curador à lide. (b)Entre o dano e o figurante da relação jurídica processual há de haver a relação física de causalidade, ou imputabilidade. Prescindir-se desse laço, como se o não exigisse a lei, seria violar-se o princípio de que a parte que, no correr do processo, se reputa lesada por inovação contra direito, pode pedir que, com a sentença, a lide volte ao estado anterior, que se suspenda a causa principal e fique interdita a audiência da parte adversa até purgação do atentado, pois que foi reconhecido. Não se pune alguém que não cometeu a lesão, nem há de responder pelo ato de outrem ou do próprio ofendido. Se o depositário deixa de guardar e conservar a coisa, segundo as regras jurídicas, de cuja incidência provêm os -seus deveres, ou segundo as instruções do juiz, que os precisaram, estenderam ou restringiram, o depositário não inova, portanto, não atenta. Para que atentasse, seria preciso que inovasse; e não inova o figurante da relação jurídica, para quem se produziram os efeitos fixadores da litispendência (fixadores da competência, perpetuatio iudicii; fixadores do autor e do réu no processo e mais figurantes da relação jurídica processual; fixadores do objeto da demanda; fixadores da identidade e unicidade do processo e, pois, exclusão de outro sobre o mesmo objeto; fixadores do status quo). O depositário, o intérprete, o perito, os membros do Ministerio Público, quando esses não figuram na relação jurídica processual, não podem atentar, porque não inovam a de~manda. Para se inovar a demanda é essencialmente necessário que se esteja na relação jurídica processual, e a respeito do que causa danos haja aquele efeito fixador, que se irradia da litispendência. Entre o depositário e o juiz não há lide:terceiro não pode atentar, e não há atentado onde não há lide (“tertius non dicitur attentare nec etiam attentatum. dicitur ubi lis non est”, cf. MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 101). Conforme antes expusemos, terceiro pode vir a ser parte, embora com a propositura de outra ação. (c)Admitindo-se que alguém, figurante da relação jurídica processual, tivesse o dever de prestar numerário para a conservação da coisa, a omissão de prestar é infraçao de dever da parte perante o juízo e da obrigação, desde que se fizeram exigíveis as prestações devidas. Aí, dois pressupostos do atentado estão satisfeitos: o de ser figurante da relação jurídica processual e o de dano causado, posto que mediato; mas falta o de inovação. Que é innovare? pergunta ALVARO VALASCo (Decisionum Consultationum, II, 374) e logo responde: “est facere de novo aliquid, circa rem de qua agitur, quod ante litem coeptam factum non est, et nocet statuit caussae.” (d) A pretensão e à ação de atentado pode haver renúncia, e atentado não há quando consentiu nele a parte que-se diz lesada pelos atos da outra. Trata-se de ato-fato ilícito relativo, à semelhança das infrações negociais; e o consentir o ofendido exclui a entrada do ato, como contrário a direito, no mundo jurídico. Ai, o ofendido consente na intromissão na sua esfera jurídica, salvo dolo do atentante. O consentimento, que torna insuficiente o suporte fáctico do ato-fato ilícito, relativo, é pré-excludente. Não havia contrariedade a direito; portanto, não houve ilicitude. Onde quer o Volenti non fit iniuria seja regra jurídica invocável, essa regra jurídica é sobre não entrada no mundo jurídico, é regra jurídica pré-excludente. Se há duas ou mais partes e só uma concordou, as outras podem propor a ação de atentado.

(e) No processo de atentado, despachada a petição e feitas as citações necessárias, com ou sem contestação, procede o juiz à instrução sumária (arts. 802 e 803), facultando às partes a produção de prova, e decide após. Se a decisão reconhece o atentado (elemento declarativo), ordena o juIz (elementos mandamental e executivo) que se restabeleça o estado anterior à inovação (elemento condenatório). A força da sentença é mandamental; o elemento imediato, em forte dose, condenatório; a carga de elemento executivo vem em seguida, razão por que se pode executar, forçadamente, a decisão. Nesse processo, há condenação à multa, ou a condenação a perdas e danos, que é necessariamente ligada a ele, porque a multa e as perdas e danos serão atendidas na sentença que julga o atentado. Se o juiz, na sentença que reconhece o atentado e manda, julga, condenatoriamente, a multa (impossibilidade lógica e física) e as perdas e danos, atende ao direito de hoje (art. 881, parágrafo único). Se à sentença, na ação incidental de atentado, não se há de seguir sentença na ação principal, posto que haja processo pendente, e. g., se se trata de ação de execução de sentença e não houve embargos do devedor, e sucede infração , a via que se tem para se cobrarem multa e perdas e danos é, hoje, a mesma das outras espécies, isto é, a sentença na ação de atentado. Aliás, a pretensão ~ restabelecer o estado de fato e a pretensão a perdas e danos podem ser fundamento da ação autônoma. A lei não precisa prever que, se não há mais ensejo para a sentença na ação de atentado, se podem pleitear multa e perdas e danos, cm ação autônoma. 3)LITISPENDÊNCIA. A litispendência, que começa com a citação, tem como um dos seus efeitos a determinação do objeto litigioso e a inspetabilidade do fato a ser provado. Para que exista litispendência, é preciso ter havido citação válida, inclusive ter sido ordenada por juiz competente. Se o atentado foi antes de expirar o prazo a que se refere o art. 37, nem por isso se deixa de processar o atentado. Se há lide, mas a inovação não foi na matéria de fato controversa, faltam pressupostos legais. Se o acusado de atentar alega que alguém por ele atentou, e não houve autorização nem ratificação, o pressuposto, que falta, é subjetivo, e não há atentado (MANUEL DE ALMEIDA E SousA, Ações Sumárias, 1, 206 5.). Se a causa ineficaz se torna eficaz, o requisito da litispendência está satisfeito. Se a relação jurídica processual da causa principal não existe, não há atentado. Se só lhe pode ser decretada, por sentença, a nulidade, há atentado. Idem, se só é caso de rescisão de sentença. Se a nulidade é ipso iure (e. g., falta ou nulidade da citação inicial, ALVARO VALASCO, Decisionum Consultationum, II, 375), o juiz manda subirem os autos da ação principal e a decreta. Se há manutenção liminar ou reintegração liminar e o demandado ofende a posse, ou de novo a retira ao demandante, processam-se artigos de atentado (cf. 2.~’ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de dezembro de 1950, R. dos T., 190, 897). 4)E5T~o DE FATO E MUDANÇA. Os conceitos de estado de fato e de mudança abrangem todos os casos em que o fato novo altere a situação que tenha de ser provada ou julgada. Se a parte ré continuou a situação que foi atacada pelo autor, ou vice-versa, não há alteração: há persistência na conduta, de modo que o estado de fato, continuativo, se apresenta idêntico. Os processualistas (e. g., MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 40) ressalvaram que, sendo continuativo o ato, a reiteração dele não constitui atentado (“attentare non dicitur is qui facit actum continuativum, hoc est, qui continuat actum praeceden~ tem”). Se duas pessoas praticam atos de posse e uma delas não foi provisoriamente mantida, os atos de ambas, e não só os de uma delas, continuam o ato, sem inovar. No caso de esbulho, o que se diz esbulhado, praticando atos de posse, inova, atenta; não o esbulhador. AGOsTINHo BARBOSA e MANUEL GONÇALVES DA SILVA observaram que não é continuação o ato de posse, por exemplo, que tem algo de diferente na sua significação jurídica em relação aos atos ante litem (“siquis possessione uteretur non eo modo, quo ante litem utebatur, sed diverso, qula tunc attentat”, dizia MANUEL GONÇALVE5 DA SILVA, Commentaria, III, 40). Por exemplo: antes da lide, procedia como depositário, e passou a proceder como usufrutuário ou como senhor da coisa. O atentado pode ocorrer durante a suspensão do processo ou durante o tempo que medeia entre a sentença que extinguia o processo, a favor do réu, e o provimento do recurso interposto pelo autor. A regra jurídica Qui continuat non attentat não se atende: se se continua descontinuando, ou deixando de continuar em algo (isto é, se se altera a série de atos, ou se intercala algum ato que não estava na série); se o status litis era incaracterístico, de modo a não se saber se o ato novo estaria na série; se a continuidade foi resultante de outra conceituação que a da ação; se houve fato que excluiu a continuidade (o que era continuativo deixou de o ser). Na dúvida sobre ter existido atentado, cabe a máxima de experiência, segundo a qual mudança que não se ostenta (não se prova concludentemente) não foi atentado. Os velhos processualistas diziam que as presunções e os indícios aí não cabiam (MANUEL ALVARES PÊGAS, Resolutiones Forenses, VII, 93); e iam uns repetindo os

outros. Mas a prova indicial e por presunções não está excluída. Se a presunção e o indício convencem o juiz, não há dúvida; portanto, não se tem de recorrer à máxima de experiência. MANUEL GONÇALVE5 DA SILVA (Commentaria, III, 161) só excluia a dificuldade invencível de provar-se.

A superveniência de título, ou de sentença constitutiva, que fortalece o direito da parte, não é atentado. Nem, sequer, atenta o herdeiro que exerce ações contra outrem, por bens da herança, se se discute essa, porque a quem tem a posse cabe defendê-la e administrar a coisa (MIGUEL DE REiwoso, Observationes Practicae, 243), ainda se litigiosa ou constrita. O estado de fato, contra o qual se atenta, não é o que a parte afirma, mas o verdadeiro. Ora, uma vez que o afirmou, não pode preferir o verdadeiro a esse, para alegar o atentado. Por exemplo, se supôs o esbulho, nem pode praticar atos de posse, nem acusar o esbulhador de ter cometido esbulho post litem. Se as duas partes atentaram, entendia a velha doutrina, com a Rota nova, com JERóNIMO MANFEEDO E ALVARO VALAScO (Decisionum Consultationum, II, 376), que primeiro se purgaria e último (“Quod ultimum spolium semper est prius purgandum”), salvo desforçamento imediato (MANUEL DE ALMEIDA E SOU5A, Ações Sumárias, 1, 211, não distinguia, mas temos a regra jurídica do Código Civil de 1916, art. 502). No art. 502 do Código Civil disse-se: “O possuidor turbador, ou esbulhador, poderá manter-se, ou restituir-se, por sua própria força, contanto que o faça logo.” A inovação contra statum Zitis não precisa ser de toda a prestação, positiva ou negativa. Para a ação de atentado, se foi pedida, na ação principal, a), b) e c), a inovação quanto a a) ou b) ou c), basta. Se a inovação excede ao pedido, ou perfaz o esbulho, também cabe a ação de atentado, se bem que possa ser proposta a ação possessória: porque Quod pluris set utique tanti est (ALVARO VALAsco, Decisionum Consultationum, II, 375): “(attentatorum remediurn) certe convenit (cum interdicto unde vi) quando attentatio est talis quae cadit in spolium et attentans spoliative, utiqu spoliat.” 5)CONTRA CON5TRIçAO . O art. 879, 1, fala ser causa para a ação de atentado o que viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão de posse, como se fossem as únicas medidas constritivas que se pode atentar; mas o art. 879, III, mais amplo, alcança qualquer inovação ilegal no estado de fato. Por exemplo: houve e foi cumprido mandado liminar, ou não, de manutenção ou de reintegração de posse. 6) OBRA EMBARGADA. Se a obra foi embargada (arts. 938 e 888, VIII), a ofensa ao embargo evidentemente perfaz a figura do atentado. O construtor e os operários foram intimados para que não continuassem a obra, “sob pena de desobediência” (art. 938, 2Y~ parte). Se se continua a obra, há o atentado, conforme o art. 879, II. O ato ou os atos podem partir do construtor, ou de outro construtor, que •o proprietário contratou para recomeçar ou continuar, mas ai a legitimação passiva é do proprietário, e não do construtor que fora intimado e saíra da relação jurídica de direito material. Atentam só os operários se continuam a obra sem permissão do construtor e sem que esse se oponha. Aliás, o atentado, com a continuação da obra, se construtor e operários se prestam a isso, fez atentantes construtor e operários, porque também esses foram intimados. Tratando de ação de nunciação de obra nova (arts. 934-940), ou há o embargo judicial, ou o embargo extrajudicial, que há de ser ratificado em juízo, sendo de três dias o prazo, para o requerimento (art. 935 e parágrafo único). Se o demandado prossegue na obra embargada, há a cominação de pena pela inobservância do preceito (art. 936, II), a condenação em perdas e danos (art. 936, III) e a ação de atentado (art. 879, II). São três medidas diferentes porque as duas primeiras são ações condenatórias e a terceira ação mandamental, a que aliás se pode juntar a sentença do art. 881, parágrafo único, de cuja natureza trataremos. Advirta-se que pode o nunciado ter requerido e obtido o prosseguimento da obra, prestando a caução, caso em que atentado somente haveria se não fosse observado o que se estabeleceu para o prosseguimento. A caução somente torna sem objeto o atentado se se previu com ela o que ocorre depois. Não se pode generalizar o enunciado (a caução pré-exclui o atentado), razão por que se há de ler somente para o caso julgado o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 30 de outubro de 1962 (J. M., 39, 124). 7)INOVAÇÃO ILEGAL NO ESTADO DE FATO. Trata-se de pressuposto de que cogitamos antes e depois, porque a inovação é pressuposto conceptual do atentado. Sempre que o estado de fato antecedeu a decisão do juiz

ou resultou de medida construtiva, é o ato inovativo que se torna conteúdo do atentado. Na redação do art. 879 há defeito, porque acertado seria que se tivessem frisado quais os pressupostos para se considerarem atentado os atos ou o ato da parte. Um deles, essencial, é ser contrário a direito a inovação, quer se trate de violação da regra jurídica de direito material, quer de regra jurídica de direito processual. Pode ocorrer atentado se houve medida de ação possessiva, quer tenha havido mandado liminar de manutenção ou de reintegração (art. 928, 1.a parte), ou oriundo de sentença no procedimento ordinário (arts. 928, 2~a parte, e 930, parágrafo único) ou de interdito proibitório (arts. 932 e 933). Aliter, se a ação é de vindicação da posse ou da propriedade (reivindicação). Nas ações de demarcação (arts. 950--966), também pode haver atentado, como se algum dos figurantes ou alguns dos figurantes modificam o status que da área que é objeto da ação demarcatória. No tocante àação de reivindicação, temos de atender a que, na petição inicial, pode o reivindicante dizer que está na posse do bem de que se lhe negou a propriedade (e. g., foi feito o registro a favor do demandado) e poder haver atentado ao despacho do juiz, porque ai se introduziu a manutenção da posse. É erro dizer-Se que se exterioriza a propriedade pelo exercicio da posse. O reivindicante pode ser possuidor imediato ou mediato como pode acontecer que o seja o demandado na ação de reivindicação. A substituição de cercas, por ser conveniente, não é atentado na ação de embargo de obra nova (Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de julho de 1970, 1?. F., 238, 152), salvo se o embargo a isso também se referiu.

Art. 880. A petição inicial será autuada em separado 2), observando-Se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 8O3~)~) S)• Parágrafo único. A ação de atentado 1) será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariam.eflte6) 7) da causa principal~ ainda que esta se encontre no tribunal. 1)PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE ATENTADO. o atentado processava-se sine ordine iudtciario, tomando a feição processual da reintegração canônica, sumarissimamente e de plano. O que sabíamos sobre ele, pelos juristas lusos, pouco mais era do que algumas páginas da Consulta 156 de ALVARO VALASCO e do incidente da nunciação de obra nova, tratado no livro de MANUEL ALVARES FERREIRA, De Novorum Opera-rum aedilicatiOnibus eorum que nuntiationibus. Hoje, recebida a petição, dá-se conhecimento à parte, por citação, se foi pedida, ou pela vista para contestar, O processo de atentado não é irtctuclita altera parte. Se a parte não contesta tem-se de dispensar a instrução sumária. Depois dos cinco dias, decide o juiz, de acordo com o seu livre convencimento. Essa resolução judicial é sentença, dela cabe recurso de apelação. Mas há na sentença decisão sobre o pedido de multa e das perdas e danos, que se insere na sentença da causa cautelar. Esse julgamento não tem outro valor que o de prejudicial, de modo que o reconhecimento do atentado apenas assenta que foram satisfeitos os pressupostos do art. 879. Ação mandamental, com o cumprimento segundo o art. 881. Quanto a parte da sentença relativa às perdas e danos, contém ela mera resolução prejudicial, e não supõe, necessariamente, sequer, condenação genérica ao ressarcimento (sobre isso, errado, FRANCESCO CARINELUTTI, Condamna generica, Riv~sta di Diritto Processuale Civile, II, Parte, II, 265 5.). A petição, com os pressupostos legais, há de ser dirigida ao juízo da competência originária para a acão principal. ;Se o foi ao relator do recurso, esse apenas pode mandar que se autue e se remetam os autos ao juízo da competência originária. Tem-se de dar prova do status litis, para que se aponte a inovação, que há de ser provada na instrução sumária, se ~o não for imediatamente (e. g., com documento junto à petição), e não haja contestação. A autuação é em apartado. Se a petição foi dirigida ao relator do feito, há apenas a autuação, embora os autos da ação principal estejam na instância superior. 2)“RATIO LEGIS” DA REGRA JURIDICA SOBRE COMPETÊNCIA PARA A AÇAO INCIDENTAL. Cabe ao juiz da competência originária para a ação principal conhecer da ação de atentado. A ratio legis está em que pode ele, melhor do que qualquer outro juiz, apreciar a mudança do status litis. Contra isso, poder-se-ia argUir que os autos, em caso de recurso, se acham na superior instância, onde deveria processar-se a ação, com julgamento pelo juiz da competência originária; mas a lei é clara e não cabem, aqui, considerações de lege ferenda. As duas soluções havia nos Códigos de Processo Civil estaduais do Brasil e o legislador da unificação preferiu dar o processo e o julgamento à instância originária. Alguns regimentos internos estabeleciam que se suscitasse o processo incidente de atentado perante o relator do recurso. Tal regra jurídica, concebida como regra jurídica cogente, se chocaria com a regra jurídica sobre competência. Como regra jurídica permissiva, não;

porque o suscitamento na instância do recurso antecipa a comunicação que o juiz da competência originária teria de fazer. Quanto ao possível indeferimento liminar pelo relator do recurso, tem-se de lhe negar tal competência. Alguns outros problemas exsurgem. Se o atentado foi contra status litis criado por julgamento de recurso, de cuja decisão novo recurso se interpôs, não tendo os autos descido ao juiz da competência originária, ,~,quem há de conhecer da ação de atentado, o tribunal em que se decidiu o recurso, ou o juiz da competência originária? A favor desse há a consideração de não ter transitado em julgado a decisão recorrida proferida em grau de recurso. Contra, poder não ter efeito suspensivo o novo recurso. Mas a lei não distinguiu: processa e julga a ação de atentado o juiz da competência originária. O juízo da competência originária pode deferir ou indeferir, inicialmente, a petição (art. 295); o relator, a quem foi apresentada a petição e apenas pode mandar autuá-la para remessa, não pode. É conveniente que o relator tome nota do conteúdo, para se informar do pedido e aguardar o despacho do juiz, que lhe há de ser comunicado; a fortiori, a sentença sobre o atentado, que faz suspensa a causa principal. Se está em recurso a ação principal, tem o juiz de comunicar ao tribunal o despacho inicial e a sentença na ação de atentado. 3) PETIçÃo INICIAL. A petição inicial é autuada em separado. Dela há de constar o pedido de citação, com a indicação das provas que o autor pretende produzir. Proposta a ação de atentado perante o juiz da causa’ principal, se os autos dessa já se acham com a instância recursal ou mesmo se apenas já foram remetidos, deve o juiz que despachou a petição inicial comunicar à superior instância o que se está passando. Se já foi proferida a sentença, no momento tem de ser feita a comunicação, porque cabe-atender-se ao que se estatui no art. 881 (suspensão da causa-e proibição ao réu de falar no processo principal, até a purgação do atentado). Pergunta-se, sendo recorrente o atentado, e não atentante, o recurso daquele sofre suspensão. Seria injusto, porque não deu ele qualquer causa à ação de atentado. 4) PRAZO PARA o CITADO. A contestação há de ser dentro de cinco dias, contados da juntada aos autos da citação devidamente cumprida. Não sendo contestado o pedido, presumem-se aceitos pelo citado, como verdadeiros, os fatos alegados, caso em que o juiz decide dentro de cinco dias (artigos 802 e 803). Se o citado contesta a tempo, designa o juiz a audiência de instrução e julgamento, se há prova a ser produzida (art. 803, parágrafo único) - Se não o há, a contestação não obriga à designação da audiência. 5)DIREITO DO CUSADO. A defesa do acusado de atentado pode, por exemplo, consistir: a) em alegação de nulidades processuais da ação de atentado; b) em que o autor é terceiro, ou que é terceiro o acusado de atentar, inclusive por não se tratar da causa referida na petição; c) em que não tinha poderes o procurador do acusado, nem sobreveio ratificação; cl) em que o fato argUido foi continuativo, sem atuação do pretenso atentante; e) em que é falsa a comunicação de fato sobre o atentado; 1) em que o autor renunciara àrgUição, ou concordara com o fato argUido; g) que lei posterior permitiu o ato; h) que não existe ou é nula ipso jure’ a relação jurídica processual da ação principal. 6)PROCEDIMENTO E JULGAMENTO. No art. 880, parágrafo único diz-se que “a ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal”. No Código de 1939, art. 712, parágrafo único, falava-se de ser “autuado o processo” no juízo da causa principal. Surgiu um problema. Autuado, onde? a) ~,No Juízo da competência originária, se não houve recurso, ou na superior instância, se houve? Foi a opinião de alguns e apareceu em regimentos internos. b) ~Sempre no juízo da competência originária? c) ~No juízo da competência originária, se ainda não há recurso; e, se está em via recursal o processo ou no juízo da ~competência originária ou na instância do recurso ou apenas receber e remeter? A solução c) é a que mais atende às conveniências práticas. o juízo da competência originária teria sempre de comunicar ao tribunal do recurso ter despachado petição de ação de atentado; suscitado na superior instância, ‘o relator, recebendo o pedido e autuando-O, tomaria conhecimento do fato, mas teria de remeter ao juízo da competência originária os autos, porque não lhe cabe nem julgar nem processar. O relator não pode deferir O pedido de citação, porque já seria processar. Nem indeferir o pedido por inepto: já seria julgar. A autuação, aí, seria simples ato de recepção. ~Qual a solução sob o Código de 1973? A mesma que demos sob o Código de 1939, se não há inconveniência, pela urgência, de ser no juízo originário. O atentadO~ se pende recurso, que não é o de agravo de instrumento, e a instância superior não é próxima do juízo, tudo aconselha que se autue no tribunal do recurso. 7)Juízo ou JuIz? A ação de atentado é acessória e competente é o juiz que o é, originamente, para a ação

principal. Tem-se de atender à regra jurídica (art. 132) que abstrai da transferência, promoção ou aposentadoria do juiz que iniciou a instrução, para a continuidade da competência em relação a ele. Se já se iniciara a instrução sumária (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de março de 1950, R. dos T., 185, 678), tal regra jurídica incide. Se a instrução da ação principal já se iniciara, incide quanto à ação principal e, conseqUentemente, quanto à ação acessória, porque seria inconveniente que um juiz julgasse o atentado e outro a ação principal. A competência do juízo é sempre do juízo originário; mas distingue-se entre juizes do mesmo juízo. Não se pode invocar o acórdão da 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 14 de março de 1952 (R. dos T., 200, 158) para se sustentar a tese contrária. Se pende recurso interposto de sentença na ação principal e foi julgado que o juiz da ação principal era incompetente, afastada está a competência para a ação de atentado, mas tem-se de aguardar a res iudicata quanto a decisão no recurso (outro pode estar pendente). Se lex specialis estabelece que os autos da ação principal têm de ir ao juízo competente, a remessa há de ser dos dois autos, o da ação principal e o da ação de atentado.

Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação 1) ordenará o restabelecimento do estado anterior 2), a suspensão da causa Principat4) e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado 3) 5) 6)• Parágrafo único - A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado 7) 8) 9) 10) 11) 12)

1)SENTENÇA DE REcONHECIMENTO DO ATENTADo E FORçA MANDAMENTal A eficácia da sentença favorável na ação incidental de atentado é a seguinte: mandamentalidade, 5;executividade, 4; condenatoriedade 3; declaratividade 2; constitutividade, 1. O peso de declaratividade prévia cedeu. lugar ao de condenatoriedade, também prévia, para que a executividade se fizesse eficácia imediata. Quando as leis dizem “reconhecido o atentado, o juiz ... “, de certo modo aludem à fase inicial, assaz relevante, porém que não vai ficar à frente da condenatoriedade e da executividade. A técnica científica firma que logo se condene e, mais, que logo se execute. A sentença chamada de reconhecimento do atentado éa sentença mandamental. Não se tem de cogitar da ação de execução de sentença. O mandado toma o conteúdo que a espécie de atentado e as circunstâncias exigirem; inclusive,. por exemplo, se houve arresto, ou outra medida cautelar, e a parte atentou por meio de declarações de vontade, que precisem de ser sustadas, com o cancelamento delas por editais, O juiz pode “mandar”, para que o restabelecimento sa dê, tudo que se obteria, mediante execução forçada, se a sentença fosse de condenação. Classifica-se bem a ação como mandamental, com eficácia secundária, conforme o conteúdo do mandado. O atentado é julgado pelo exame do ato-fato ilícito, que nele há. A decisão sobre a improcedência da ação principal não atinge o julgamento dele (l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de novembro de 1951, D. da J., de 18 de janeiro de 1954). Se, trânsita em julgado a sentença proferida na causa principal, sobrevém o julgamento do atentado, em superior instância, em grau de recurso, não se pode fazer voltar a lide ao estado anterior (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de novembro de 1950, R. dos T., 190, 960). Todavia, pode haver na sentença, devido às circunstâncias condenação em perdas e danos. Tais perdas e danos têm de ser pedidas no mesmo juízo em que ocorreu o atentado. Se houve atos-fatos ilícitos de ambas as partes, pode dar-se a condenação delas em dois ou mais atentados. Não há, porém, pensar-se em compensação, como fez a 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1951 (R. dos T., 194, 186). A sentença na ação de atentado declara que houve o atentado e condena, mas a força é mandamental, e há a eficácia imediata executiva. Donde o problema: ~Qual o peso .3 da sentença favorável? 1~É o declarativo, ou o condenatório? Não pode ser 4, porque não se poderia tomar mediata a executividade, uma vez que se manda executar e não seria admissível que se provasse em ação executiva de sentença. O 3 seria de declaratividade, para que possa haver coisa julgada, e a condenação simples conteúdo do mandamento. A eficácia declarativa é só para a condenação específica, contida no mandado, pois o fato só se declarou para o âmbito do procedimento. Não

seria invocável para servir de base à ação penal. As próprias perdas e danos e a multa só se atendem quanto ao atentado. O ilícito processual deu ensejo a essa situação excepcional de ser posta a declaratividade abaixo do que se exige para a eficácia de coisa julgada (5, 4 ou 3). No fundo, o peso de declaratividade e de condenação é de 2 ± 3; e não, como sempre aconteceu, de 3 de declaratividade e de 4 ou 5 de condenação. Na classificação eficacial das sentenças, o caso é singular, pela natureza só processualística da coisa julgada. 2)PURGAÇÃO DO ATENTADO. Uma das conseqüências da regra jurídica quanto a ficar interdita a audiência da parte adversa até a purgação do atentado, quando reconhecido, é não poder recorrer da sentença na ação principal o atentante, se ainda não purgou o atentado; porque recorrer é ser ouvido, e a lei lhe interdisse a audiência. Também não é preciso requerimento do autor da ação de atentado para que •a sentença tenha cumprimento, no caso de se reconhecer o atentado, pois que se trata da força própria da sentença, que é mandamental, nem, a fortwri, de citação em acUo fudicati. A purgação tem de ser completa: o atentante há de fazer restabelecer-se o estado, tal como era antes do atentado, e sem tardança: “rem reducere in pristinum, et eum, in quo passus attentata erat, statum.” A sentença, mandamental como é, logo opera: “sententia lata super attentatis ante omnia est mandanda executioni”, dizia L~cELLo’r, no seu tratado sobre os atentados, que foi um dos fixadores da doutrina. Note-se bem a clarividência do jurista francês: “mandanda executioni.” Viu, sem ainda classificar as ações, o peso 5 de mandamentalidade e o 4 de executividade. 3)REcURsO E EFICÁCIA. No direito anterior, ao tempo de ALVAREs V~Asco (Decisionum Consuitaticmum, II, 375), o que atentava não podia apelar antes da purga, nem na ação de atentado, nem na ação em que se dera o ato contra statum litis: “... tam attentatus, quam spoliatus, excludunt adversarium, ab omni appellatione, etiam in diversa causa.” Depois, admitiu-se o recurso de agravo, sem efeito suspensivo, e hoje há a apelação de que falaremos. A semelhança com o esbulho impressionava os juristas. Quanto ao esbulho, a apelação não prejudicava o mandamento anterior de reintegração, porque a sentença favorável só o confirmaria, e a suspensão seria da eficácia da sentença, e não da eficácia do mandado. O problema técnico estadeava-se quanto à sentença na ação de atentado, e resolveu-se o sistema jurídico em regra jurídica que se poderia ler como se lá estivesse escrito: “julgada a ação de atentado, favoravelmente ao autor, o juiz ordenará o restabelecimento do estado da lide anterior à inovação, como provisória eficácia em mandado de faciendo, ou de nou faciendo, ou outro; e o recurso, ocorrendo, não pode suspender o que resultou de sentença em ação em que o recurso não tem efeito suspensivo (art. 520, IV).” Se não foi ainda restabelecido o status Zitis, a lei assegurou o cumprimento a despeito do recurso, e o que foi reconhecido como inovador contra ius não pode recorrer, na causa principal, até que purgue o atentado, porque nela não pode falar até que purgue o atentado. Que a sentença, na ação de atentado, é definitiva (e recorrível), sabe-se desde JERONIMO contra JAcoLI Mzirocmo, com a adesão da Rota nova contra a antiga. Ainda se errou em Portugal em caso de 1596 e provavelmente depois. Da sentença que julga procedente a ação de atentado cabe a apelação, sem efeito suspensivo, como ocorre com qualquer apelação de sentença em ação cautelar (art. 520, IV). Daí a relevância de somente a purgação do atentado poder prosseguir a ação principal. 4) RECURSo. O recurso, quer favorável quer desfavorável a sentença, é interponível (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 17 de julho de 1952, J. e D., VII, 267; 2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 11 de dezembro de 1951, Paraná, J., 57, 494; 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, 21 de abril de 1950, R. dos T., 187, 126; 1.a Câmara Civil, 11 de setembro de 1951, 195, 273; 2.0 Grupo de Câmaras Civis, 24 de abril de 1952, e 3.~ Câmara Civil, 26 de abril de 1951, 202, 145, e 193, 266). O recurso não tem efeito suspensivo, porque o juiz ordena, desde logo, o cumprimento da sentença mandamental. ~ característica essa imediatidade do ato. O legislador havendo concebido como cautelar a ação, e assim equiparada ao arresto e ao seqüestro (art. 520, IV), por exemplo, de modo que, regendo a espécie a regra jurídica sobre recurso, teve de impor ao juiz que mande restabelecer o que era, para que a restauração do status liUs se opere antes da coisa julgada formal, e não possa falar nos autos até a purgação do atentado. O recurso do atentante é na ação do atentado. Na ação principal, já ele não pode praticar qualquer ato, nem mesmo recorrer, sem purgar o atentado. Já assim era no direito anterior (Supremo Tribunal Federal, 15 de janeiro de 1918, R. J., 10, 494). A regra jurídica do art. 520, IV, apanha o atentante, de modo que, mesmo sem a redação geral do art. 881, in une (“a proibição do réu falar nos autos até a purgação do atentado”), não teria o recurso efeito suspensivo.

5)REsTITUIBILIDADE DA AUDIENCIA AO DEMANDADO, SE JULGADA IMPROCEDENTE A AÇÃO DE ATENTADO. A eficácia interditante não mais começa com a propositura da ação de atentado; portanto, desde o momento do despacho que deferisse a citação: e, se houve cisão do despacho, retroeficazmente, porque o que o atentante houvesse falado na ação principal ficava afastado. Tudo isso mudou, porque a eficácia começa com a sentença favorável, O art. 881 é explícito. Assim, o que o atentante disse, na ação principal, após o momento do despacho, tem efeito; não após a sentença favorável. Se, a final, em via recursal, se julga improcedente a ação de atentado, ou se se decreta a nulidade da sentença, a eficácia de interdição de audiência fica desconstituída. Dá-se, no primeiro caso, a restituição dos prazos e oportunidades de que fora privado o injustamente demandado na ação de atentado. Pode dar-se que o demandado na ação de atentado deixe de falar na ação principal, e a decisão nessa o condene, mas, na ação de atentado, seja provido o seu recurso. Pergunta-se: na restituição que se lhe há de fazer, ~pode-se considerar nula ou ineficaz a sentença que transitou em julgado, para que se dêem ao condenado novos prazos com que se defenda? A afirmação de haver nulidade seria absolutamente contra os princípios. De ineficácia também não se poderia cogitar. Há a coisa julgada formal. Para que se pudesse pensar em rescindíbilidade, seria preciso que um dos pressupostos legais houvesse ocorrido.

O julgamento da ação de atentado dificilmente será posterior ao da ação principal. Se o foi, a favor do que fora injustamente increpado de atentante, e esse ficara privado de defesa, mesmo no recurso na ação principal, nada se pode, em princípio, fazer contra a decisão. Se o que se vedou ao acusado de atentar foi recorrer ou arrazoar recurso, ou ato semelhante, e a interdição fora afastada com o julgamento de negação da procedência da ação de atentado, e não se atendeu a isso, é restituível ao injustamente demandado na ação de atentado o prazo ou a oportunidade para falar no processo. O efeito que se atribuira à sentença na ação de atentado é desfeito pela eficácia da sentença que nega a procedência da ação de atentado. Assim, a única espécie em que não mais se pode restituir a defesa ao injustamente demandado é aquela em que da decisão no recurso em que não foi ouvido não caberia outro recurso, O único óbice é o trânsito em julgado. Esse não se opera se, sem a interdição de audiência, o injustamente demandado teria podido recorrer, porque, aí, há tempo para recorrer, em virtude da eficácia ex tunc contra a sentença desfeita. O ponto crucial é o de ainda não haver coisa julgada da sentença na ação principal e, afastada a eficácia da sentença que julgara favoravelmente a ação de atentado mas fora desfeita, poder o pretenso atentante recorrer. No recurso ele pode alegar que lhe fora injustamente negada a defesa ou o recurso. Enquanto há rescindibilidade, a eficácia da decisão, que dera provimento ao reverso contra a sentença na ação de atentado, legitima o pretenso atentante a recorrer e pois, além de outras matérias de recurso, introduzir essa, Alguns pontos merecem atenção. A audiência do pretenso atentado ou o recurso por ele interponível não tivera terminado o prazo quando se julgou improcedente a ação de atentado. Mesmo que só falte um dia, todo o prazo é dado ao pretenso atentante que teve a decisão favorável a ele. A contra-eficácia de tal julgamento é ex tunc, em relação ao que se não esgotara. Todo o prazo é restituído. Houve o atentado e a sentença, o recurso subiu, mas sem eficácia suspensiva. O juiz da ação principal, que também era o da ação de atentado, não teria de aguardar a purgação, e a sentença que proferiu na ação principal foi pendente o recurso na ação de atentado, O pretenso atentante tem ação contra o autor da ação de atentado, para haver indenização, como teria o autor da ação de atentado se tivesse vencido. Quanto à falta de defesa e de recorribiidade (“a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado”, art. 881), pode acontecer que se haja composto algum dos pressupostos para a ação rescisória da sentença proferida na ação principal; por exemplo: ter havido dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida (art. 485, 1, í.a parte), e violar regra jurídica (art. 485, V). Outros podem surgir, com atendimento ao art. 485. 6)DEMORA NO CUMPRIMENTO DO MANDAMENTO. Se a ação de atentado é julgada procedente e o demandado não purga o atentado, não pode ele alegar abandono da ação principal pelo demandante e pedir a extinção do processo. O demandado continua impedido de audiência na ação principal, e seria absurdo que a tivesse para pedir extinção do processo. Cumpre-lhe atender à decisão do juiz; depois de atender, volve-lhe o direito de alegar. Se a inovação é suprimivel (se é restabelecível o estado anterior), o autor reclama o cumprimento da sentença que é mandamental, com carga 4 de executividade. Se o não faz, tal atitude omissiva de modo nenhum se pode considerar abandono da ação principal. ~ preciso que não se confundam conceitos.

Trata-se de execução nos próprios autos. 7)ATENTANTE VENCEDOR NA AÇAO PRINCIPAL. Se o juiz faz cumprir-se a sentença mandamental, antes de se julgar a ação principal, mas, depois, dá ganho de causa à outra parte, não há pensar-se em desconstituição de sentença proferida na ação de atentado; porque, em verdade, conforme foi jul gado, atentado houve. Não atenta somente quem não poderia vencer, ou quem a final vem a ser vencido: quem acaba por vencer também atentou. Assim, se A propõe ação de reivindicação contra B e B comete inovação, que, se A vencesse, lhe causaria danos, mas sucede que B vence, depois de ter sido cumprida a sentença na ação de atentado, não há pensar-se em qualquer ação de restauração da inovação, ou em ação de indenização de B contra A. B atentou e foi vencido na ação de atentado, porque o atentado é ilícito processual que qualquer das partes pode cometer. A referência que, no conceito de atentado, se faz à possivel vitória do que alega atentado pela outra parte apenas serve à determinação do que se há de considerar danoso. Atentado há se, vencendo acaso o que se diz lesado, a inovação lhe causaria dano. Mas isso de modo nenhum significa que somente o vencedor futuro tenha razão em argUir atentado. Atentado existe, e pode ser justamente deferido o pedido do autor, ainda se ele vem a perder na ação principal. O atentado é ilícito processual, e não ilícito de direito material. Se a sentença, na ação principal, dá ganho de causa ao atentante, não há pensar-se em multa, nem em indenização. O juiz nada tem a que atender. O dano, de direito material,não existiu; o ilícito processual já foi julgado. Isso não afasta a hipótese de poder a Inovação ter causado dano ao vencido,e ser invocável o art. 881, parágrafo único. 8)AçÃo DE ATENTADO QUE NAO E, RIGOROSAMENTE, AÇÃO CAUTELAR. O direito brasileiro, como se vê, não se limitou .à permissão de medida cautelar em caso de temor de inovação; admitiu a ação de atentado (ou de dano feito), que nada tem de preventiva ou cautelar. Parte-se do estado anterior, para que se determine o que houve de inovação por parte do litigante. E. g., divisão do edifício, despregamento de partes integrantes, internação de filhos, retirada de filhos do colégio, corte de árvores, derrubada de muros, desvio de água. O pressuposto mais relevante, depois desse, é o que o qualifica: a inovação há de ser ilegal, “contrária a direito”. Mas ~.quando é ela contrária a direito, ilegal? Se houve, antes, alguma constrição judicial, não há dificuldade: o que se fez, contra a resolução judicial, atentado foi. Se falta esse elemento, nenhum valor tem dizer-se que é injusta a inovação que podia, ou não, ser feita: cairíamos em tautologia. A doutrina recorreu à noção de irrazoabilidade (sine rationabili causa), o que deixa certo arbítrio (não puro) ao juiz. ALvARo VAL&sco, com o seu “reprobatum a iure”, é responsável pelo “contrário a direito”. O melhor critério é o de se responder à pergunta: “A inovação, pendente a lide, que causou dano ao autor da ação de atentado e, se esse já houvesse vencido a ação, seria contra direito, é ilegal.” Em verdade, o direito brasileiro dá grande extensão ao conceito de atentado. Mas precisou-o. Os atos referidos no art. 879, 1 e II, são contra o que o juiz estabeleceu; no art. 879, III, basta que haja qualquer inovação ilegal no estado de fato. 9) ATUALIDADE DA OFENSA. O prejuízo ou lesão há de ser atual; futuros prejuízos permitiriam apenas outras medidas cautelares, aí pendente a lide (art. 813, 1 e II, b), ou não (e. g., art. 822). A pessoa que foi lesada é o autor da ação incidental, porque o atentante tanto pode ser o réu, como o autor da ação principal. As vezes, com o autor está a coisa, porém não se pré-exclui a possibilidade de, estando a coisa com o réu, ser atentante o autor. 10)SENTENÇA NA AÇAO DE ATENTADO. É de submeter-se o julgamento das perdas e danos ao princípio da unicidade de sentença, mas tal princípio não se pode acolher quanto ao julgamento do atentado, isto é, quanto à sentença mandamental. É proferida nos autos da ação de atentado, quer se haja pedido indenização quer não. O competente é o juiz da instância originária, e de tal natureza é essa regra jurídica de competência que, tendo ocorrido o atentado, quando já noutra instância, a lei impôs o procedimento e o julgamento pelo juiz da instância originária. Temos assim caso em que o juiz inferior julga o que ocorreu quando noutro juízo estavam os autos. Quebra-se também o princípio da imediatidade quanto ao julgamento do incidente a favor da imediatidade na causa principal. (Nos Códigos brasileiros estaduais não se alterava a regra jurídica geral de competência; apenas o de São Paulo, art. 461, e o de Santa Catarina, art. 899, abriam caminho ao princípio da competência, sempre, do juiz originário. Ainda assim permitiam cognição superficial ao relator para rejeitar in limine o pedido.) O Código de 1973, art. 880, parágrafo único, manteve a solução de 1939. Na sentença que julga o atentado é que, hoje, se pode condenar o atentante a indenizar, O juiz é que, diante do atentado e as suas consequências, aprecia o importe das perdas e danos, O juiz pode condenar o atentante aos danos que forem verificados: há, aí, condenação a pagar prestação ilíquida. Os danos podem ser devidos mesmo

se, na ação principal, o atentante é vencedor. Casos há em que, a despeito de sobrevir vitória do atentante na ação principal, não podia ele inovar. Já dissemos que o pressuposto de ofensa é no momento e por vezes, mesmo que vença o atentante, danos causou. Se o atentado é contra situação que só se estabelecera em grau de recurso, competente é o corpo judicial que a determinou, e não o juiz de primeira instância; ainda que da decisão em recurso outro recurso se tenha interposto. Percebe-se, assim, com toda a clareza, o princípio de competência. Competente para processar e julgar o atentado é o juízo que criou a situação a que adveio a inovação ilegal. A sentença de atentado alude a momento anterior, em que ocorreu a inovação; não pode ir aquém desse momento, porque a produção de danos, necessariamente do presente para o futuro, só se inicia com a concorrência dos pressupostos subjetivos e objetivos do atentado. Qualquer dano anterior à inovação se rege pelo direito comum. Mas, pergunta-se: se foi negada a penhora, o arresto ou o seqüestro, ou a imissão de posse, ou o embargo de alguma obra, e recurso da ação principal, em cuja sentença foi indeferido o pedido, se determinou a penhora, o arresto ou o sequestro, ou o embargo de obra, <qual o juízo competente para a ação de atentado: o originário ou o do recurso? Não se dá a competência originária à instância superior se não foi nela que se criou o status, uma vez que os autos descem para que tal aconteça, e aí é que se há de apreciar a inovação. Se, em virtude de regra jurídica processual, se cumpre o julgado em instância superior, então é que se há de considerar originário tal juízo (e. g., Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, arts. 119, 1, c) e d), e 122, parágrafo único). 11)Após A “CONCLUSIO IN CAUSA” E NA VIA RHCT.TESAL. A ação incidental de atentado pode ser iniciada mesmo após a conclusio em causa, se ainda pedente a lide, ou durante o processo dos recursos, ou no momento de se ir julgar. A questão do tempo em que se pode exercer a ação de atentado é velha. Historicamente, já se discutia, em vida do CARDEAL DE LUCA, quanto ao se poder propor post conclusionem in causa. Influenciado pela Rota antiga, ALvÃI~o VALASCO (Decisioflhtm Consultationum, II, 375) permitia-o “ia quocu.mque atatti líte pendente dummodo ante conclusionem in causa”. MAI4tTEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 112) o repetiu. “Atque iii quacuinque parte iudicii ante conclusionem in çaus~.” Porém tanto ele (III, 112) quanto ALVARO VALASCo (III, 376) ressalvavam a iniciativa do juiz, quando fosse o caso (“etiam post conclu~ionem iii causa, quia offensa est eius maiestas”). MANUEL DE AlMEIDA. E SOUsA (Ações Sumé-rias, 1, 205; antes, Segundas Linhas, 1, 656) repetiu essa veLha e desarrazoada distinção. O direito processual civil brasileiro exige que esteja pendente a lide. Se o atentado foi após a sentença e antes do trânsito em julgado, as situações que podem ocorrer são as seguintes: a) o ofendido não recorreu, e somente recorreu o atentante, de modo que esse, tendo havido a sentença na ação de atentado, fica inibido de continuar no recurso até que purgue o atentado; b) o ofendido recorreu, e o atentante que foi atingido pela sentença na ação de atentado não recorreu, mas daí em diante não se pode defender; c) ambos recorreram, e só o ofendido prossegue no recurso e pode falar no recurso da outra parte, pois o atentado foi julgado. Se nenhum recurso cabe, a decisão transitou em julgado. 12) PERDAS E DANOS. A sentença de reconhecimento do atentado profere-se nos autos da ação de atentado. Também se profere no corpo da sentença a sentença sobre as perdas e danos. As perdas e danos são de se atender na sentença que julga, a ação de atentado. Se foi pedida indenização por perdas e danos, ou a) houve cumulação de pedidos (ação de atentado + ação de cominação), ou b) só se propôs a ação de atentado, sem qualquer pedido de indenização. Em qualquer das espécies, e pedido de indenização por atentado só se julga na ação adequada. Porém, mesmo se não houve pedido, a sentença pode condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos (art. 881, parágrafo único, verbo “poderá”). No art. 881, parágrafo único, não se disse, de modo nenhum, que o procedimento seria diferente; supôe-se haver cumulação, e explicitou-se que, na sentença que julgue a ação de atentado, se há de atender à indenização por perdas e danos. O juiz examina o caso. A cumulação é permitida (mais do que isso; supôe-se): se houve pedido cumulado, ou à parte, a sentença, que deixe de decidir quanto às perdas e danos, é citra petzta. A sentença omissa dá ensejo a embargos de declara çdo. A sentença, na ação de atentado, não é nula, por ter havido a omissão do julgamento sobre as perdas e danos (sem razão a 2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, a 2 de setembro de 1943). Somente julgada a ação de atentado é que na mesma sentença que se profere se condena o atentante à

indenização de perdas e danos. Tem o autor as vias recursais. Se o atentante reincide em turbação, na mesma ação acessória se pode pedir que a lide volte ao estado anterior e fique interdita a audiência da parte até ser purgado o novo atentado, com outra possibilidade de condenação a prestar perdas e danos (3.5 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 17 de novembro de 1947, R. F., 124, 203). Temos, agora, de frisar a extensão da mudança que se operou com a inspeção da decisão sobre indenização na sentença da ação de atentado. No direito anterior (Código de 1939, art. 716) dizia-se, a despeito de o texto estar no Titulo referente ao atentado, que “a multa e as perdas e danos” seriam atendidos na sentença que julgar a causa principal”. A nova regra jurídica do Código de 1973, art. 881, parágrafo único, retirou do plano do direito material o que estava incluso na sentença do mérito da ação principal. A processualização foi evidente: tudo que antes tínhamos de entender teve de ser apagado. Nada mais tem a condenação à indenização. de perdas e danos com a sentença na ação principal. O atentante pode ser condenado a indenizar, ainda que venha a vencer na ação principal. No fundo, está certo; jporque ter razão na ação principal não afasta a responsabilidade pelos danos causados com o atentado. Mesmo, portanto, se o atentante, que teve a sentença desfavorável na ação de atentado, vem a vencer na ação principal. Se houve o atentado e a sentença transitou em julgado, nem a outra sentença (exceto na ação rescisória) nem à da ação principal seria dado reformar. Se, por alguma circunstância de tempo, o juiz julgou diferentemente nas duas sentenças (a da ação de atentado e a da ação principal), a parte da sentença de reconhecimento prevalece quanto a todas as afirmações relativas a ter ou não ter existido o atentado. A condenação, que a sentença sobre o atentado acaso contenha, quanto aos danos, somente pode ser genérica, isto é, para serem fixados pela sentença, que é sempre sentença em ação de condenação. Salvo se houve cominação, ou foi estabelecida a liquidez. Focalizemos um problema. No Código de 1939, art. 716, falou-se de “multa” e “perdas e danos”; no Código de 1973, art. 881, parágrafo único, somente de “perdas e danos”; apode haver cominação na ação principal ou na de atentado? No próprio Código, o art. 287 prevê que no pedido se inclua a cominação de pena pecuniária para o caso de se descumprir sentença em que se condenou o demandado a abster-se da prática de algum ato, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro. No art. 275, II, j), cogita-se de se impedir, por meio de cominação de multa, que o dono ou inquilino do prédio vizinho faça dele uso nocivo à segurança, ao sossego ou à saúde dos que naquele habitam. Há a pena pecuniária quando se haja de abster ou de praticar algum ato (arts. 644 e 645). E no art. 226, III, fala-se de mandado com cominação. A Inserção da pena pecuniária na petição da ação principal apenas constitui advertência cominatória ao réu da ação principal. Na ação de atentado, tem o juiz de atender a que a pessoa que se tem como atentante fora prevenida, o que apenas pode dar ensejo à aplicação do que se cominou. De certo modo a cominação foi para que se previsse e se afastasse a inovação. Se o autor da ação de atentado pós, além das alegações do art. 879, a pena pecuniária, o que se há de entender é que se quis frisar o valor do atentado, e não fazer-se cominação . Ai, a expressão “pena pecuniária” ou “cominação” seria imprópria. Aliás, o juízo da ação de atentado, ao verificar em que consistiu a inovação, pode desde logo, conforme as regras jurídicas processuais, apreciar as perdas e danos já verificáveis, ou deixar que se liquidem depois, devido a ser continuativa a ofensa, até que se proceda à purgação. A referência que se haja de fazer à multa tem apenas a função de explicitação. Muitas vezes, há conveniência em que na ação de atentado se prefixe o quanto que se há de pagar pelos danos resultantes do atentado. Na sentença que julga procedente a ação de atentado, o juiz pode aplicar a multa, em vez de deixar o caso para liquidação. Somente julgada a ação de atentado é que na mesma sentença se profere se condena o atentante à multa e à indenização de perdas e danos. Surge problema delicado. O autor da ação de atentado conseguiu que fosse condenado o atentante a pagar multa ou perdas e danos. Mas ocorreu que o atentante venceu na ação principal. A indenização foi pelo atentado, que pertence ao plano processual, e não pela ofensa ao direito material, assunto da ação principal. Por exemplo: A propós ação de usucapião, sendo B um dos que contra ela se insurgiram. Foi citado B, ou B foi uma das pessoas que compareceram diante da citação por edital (réu ausente, incerto, ou desconhecido, art. 942, II). Uma vez que A era possuidor, o que foi justificado para se fazer a citação, ou se fazerem as citações (art. 943), B, que juntou a certidão de que está transcrito em seu nome o imóvel, desrespeita. a posse, inclusive cortando árvores ou pondo gado nas terras. Observe-Se que B pode mesmo ser alguma entidade estatal (a Uniâo, Estado-membro, Distrito Federal, Território ou Municipio) • O juiz julga favoravelmente a ação de atentado e condena B a indenizar. B purga o atentado. Acontece, porém, que B vem a ganhar na ação principal, por não se haver composto• o prazo

para a aquisição da propriedade por usucapião, e B atentara e pagou a indenização. Se ele entende pedir indenização contra A, de modo nenhum o fundamento de direito material para isso afasta o direito de A ao que resultara, em danos, do atentado por B. Houve duas sentenças diversas, com inconfundíveis elementos contenutisticos.

SEÇÃO XIV Do protestos e da apreensão de titulos 1)2)3) 1)PROTESTO DE TITULOS CAMBIARIOS E CAMBIMUFORME5. O protesto, de que se trata, tem molde legal, dito protesto cambiário. Tenha-se todo o cuidado em se não confundir esse protesto com os protestos conservativos e preventivos. o protesto de titulos (arts. 882-887) é probatório, ou seja, precedido da apresentação, ou seja, simultâneo a ela, conforme a natureza do título. O protesto cambiário é ato formal, no sentido de ter forma necessária, pelo qual se salvaguardam os direitos cambiários, solenemente feito perante oficial público. Prende-se ele ao exercício e à cautela dos direitos cambiários. Nos atos cambiários, não é só interessado o ego, mas, também, o alter, a generalidade. Os atos jurídicos cambiários não poderiam, salvo casos excepcionais, como se o título não circulou, passar-se entre duas pessoas, em silêncio, como ocorre a atos do direito comum. Pelo protesto, dá-se conhecimento ao público do que acontece a título cuja vocação é caminhar, atando a si pessoas que talvez não se conheçam, mas talvez se tenham ligado à mesma sorte. Em relação ao próprio obrigado principal; o protesto ameaça-o de lhe desonrar o titulo cambiário e, pois, ti firma. As conseqúências extracanibiárias são conhecidas. Daí ter tido ele os seus amigos e os seus inimigos (J. ST&KZ,; Em Protest gegeu den Wechselprotest, Berlin, 1903; G. COUN, Der Kampf um deu Wecllselprotest, p. II; W. BEKN’5TEIN, Die Reform des Wechselprotest, 4 5.). Seria difícil e prejudicial exclui-lo. Em todo caso, o direito uniforme de 1930 (Convenção de Genebra, 1930), que, no art. 44, o conservou, permitiu, no art. 46, a liberdade de estipulação: “Le tireur, un endO~seur ou un avaliseur peut, part la clause “retour sans frais”, “sans protêt”, ou toute auter clause équivalente, inscrito sur le titre et signée, dispenser le porteur de faire dresser, pour exercer ses recours, un protêt faute d’acceptatiOn ou faute de paiement. Cette clause ne dispense pas le porteur de la présentation de la lettre de change dans les délais prescrits, ni des avis à donner. La preuve de l’inobservation des délais incombe à celui qui s’en prévaut contre le porteur. Si la clause est inscrito par le tireur, elle prodult ses effets à l’égard de tous les signataires; si elie est inscrite par un endosseur ou un avalíseur, elle produit ses effets seulement à l’égard de celui-ci. Si, malgré la clause inscrite par le tireur, le porteur fait dresser le protêt, les frais en restent à sa charge. Quant la clause émane d’un endosseur ou d’un avaliseur, les frais du protêt, s’il en est dressé un, peuvent être recouvrés contre tous les signataires.” Essa cláusula, tão bem regulada no direito uniforme, sem quebra dos princípios sistemáticos do direito cambiáio, fora expressamente vedada no direito brasileiro, pois o Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 44, II, considerou não escrita a cláusula proibitiva do protesto. Na Lei Uniforme sobre Letra de câmbio e Notas promissórias (Convenção de Genebra de 7 de junho de 1930; Decreto brasileiro n. 57.663, de 24 de janeiro de 1966), art. 46, diz-se:“O sacador, um endossante ou um avalista pode, pela cláusula “sem despesas”, “sem protesto”, ou outra cláusula equivalente,dispensar o portador de fazer um protesto por falta de aceite ou falta de pagamento, para poder exercer os seus direitos de ação. Essa cláusula não dispensa o portador da apresentação da letra dentro do prazo prescrito nem tampouco dos avisos ~ dar. A prova da inobservância do prazo incumbe aquele que dela se prevaleça contra o portador. Se a cláusula foi escrita pelo sacador produz os seus efeitos em relação a todos os signatários da letra; se for inserida por um endossante ou por avalista, só produz efeito em relação a esse endossante ou avalista. Se, apesar da cláusula escrita pelo sacador, o portador faz o protesto, as respectivas despesas serão de conta dele. Quando a cláusula emanar de um endossante ou de um avalista, as despesas do protesto, se for feito, podem ser cobradas de todos os signatários da letra.” Posto que solene, perante oficial público, o protesto é feito, no Brasil, extrajudicialmente. Também na literatura brasileira se esboçou movimento de protesto contra o protesto. A respeito escrevia J. X. CARvALHO DE MENDONÇA: “O protesto, regulado pelo Decreto n. 2.044, de 1908, está cercado de

exigências e formas exageradas e perfeitamente dispensáveis. A reforma prendeu-se à velha tradição e é chegado o momento de modificar-se esta parte do direito cambial. Para as letras de câmbio internacionais, a simplificação do protesto está pedindo urgência. Cada nação tem regras especiais, e no regresso exercido de um para outro país é difícil saber se o protesto foi tirado na conformidade da lei no lugar do pagamento.” Não pensou assim o Instituto dos Advogados Brasileiros, por sua Comissão de Justiça e Legislação, a 16 de agosto de 1915: “Não há razão para alterar o nosso direito nesse particular. O protesto deve ser ato público e constar de um instrumento da lavra do respectivo oficial. É esse o sistema do direito cambial, que não convém alterar, sob fundamento de simplificar e baratear o ato do protesto.” O protesto fora do prazo é ineficaz (Tribunal de Apela~çáo de São Paulo, 27 de maio de 1939, R. dos T., 120, 76). Ato formal, o protesto cambiário é, ainda, essencial-mente probatório (E. LEIsT, Der Wechselprotest, 151). Fora do título, não se lhe atribui constituição de direitos, nem por ele alguma das partes presentes dispõe. O seu papel único é o de documentar o exercício do direito constante do título. Leia-se, por exemplo, o Decreto n. 2.044, art. 20: “A letra deve ser apresentada ao sacado ou ao aceitante para o pagamento, no lugar designado e no dia do vencimento ou, sendo este dia feriado por lei, no primeiro dia útil imediato, sob pena de perder o portador o direito de regresso contra o sacador, endossadores e avalistas”. O que faz perder o direito é a não-apresentação, no dia do vencimento, mesmo sem protesto. No direito uniforme, art. 53, é a expiração dos termos, que causa a perda do regresso, e não o protesto. Trata-se, pois, hoje em dia, de simples ato formal do exercício do direito cambiário, e só pelo fato da conservação. Tais considerações, de fundo teórico seguro, são, na prática, de grande importância. Não se diga que, no caso de intervenção para pagamento, o protesto é ato constitutivo ou dispositivo. De modo nenhum: continua ele a ter função só probatória (Decreto ii. 2.044, art. 29, V; cp. Lei uniforme de 1930, art. 62, alínea 2.a). Cumpre que se não confunda o protesto, que é prova, com o protesto necessário a exercício processual do direito. No direito brasileiro, tem-se entendido que não é necessário o protesto para se intentar a ação cambiária contra o aceitante, ou contra o avalista do aceitante, ou contra o avalista do avalista do aceitante, o que mostra não se tratar de ato de exercício processual de direito, posto que deixe em grande dificuldade o tratadista para explicar como se lhe dá prova do não-cumprimento da obrigação pelo avalizado, pois que ao aceitante se apresentou a letra de câmbio e ao avalista não se apresenta, nem se prova, pelo protesto, a apresentação do aceitante. Dispensa-se tudo e, convenhamos~ pois que se conhece o instituto, c’est trop fort. Mas, se é difícil, não o seria muito achar-se a explicação à atitude da jurisprudência: o processo executivo começa. com um “pague ou dê bens à penhora”, de modo que não se precisa provar a mora do obrigado cambiário. Em mora. fica se, citado, não paga, e daí correm os juros legais. Desde que não se estenda ao processo ordinário a dispensa da apresentação, que tanto vale dizer a dispensa do protesto, os princípios permanecem de pé. (Já vimos que a citação, aí, contém interpelação.) Como ato formal, o protesto não permite sub-rogado, se a lei cambiária, por si mesma, não o previu. Todas as regras jurídicas sobre o ato unitário do protesto e sobre cada um dos seus requisitos formais são de direito cogente: porém não se lhe aplicam os princípios do rigor cambiário, que élimitado ao título. Um protesto, em que não há dúvida sobre ter sido praticado o ato que se quis provar com ele, não deve ser julgado ineficaz, máxime se sem culpa do que protestou, desde que a sua publicidade não tenha sido sacrificada com a Irregularidade. O direito uniforme deixou aos sistemas jurídicos estatais legislar sobre a forma do protesto, de modo que podem eles ter o protesto em ato separado da letra de câmbio, ou ele e o protesto lançado na própria letra de câmbio, ou somente esse. O Brasil só tem o protesto em separado Instrumento que, depois de registrado no livro de protestos~, é “entregue ao detentor ou portador da letra ou àquele que houver efetuado o pagamento” (Decreto n. 2.044, art. 29, parágrafo único). A Itália tem os dois, porém sem que se possam tirar consequências diferentes, porque o protesto é sempre Inscrito na letra de câmbio. Também em separado (“faits par un notaire ou par un huissier”) é o protesto do direito’ francês (Decreto-lei de 30 de outubro de 1935, novo art. 159w do Código Comercial francês). O protesto coincide ser, quase sempre, prova da apresentação, ou ser, ele mesmo, apresentação. Mas é preciso atender-se à diferença entre apresentação não seguida de protesto e apresentação a que se segue protesto. As apresentações da primeira espécie são às vezes ineficazes ou supérfluas (e. g., mora antecipada, comunicação prévia de não-pagar). De modo que há apresentações supérfluas, apresentações inutilizadas por se lhes não ter dado a prova única que é o protesto e apresentações provadas. Aliás, as apresentações podem ser inúteis, e não no serem os protestos: não é preciso apresentar-se o título ao avalista do aceitante, mas é necessário o protesto para que fluam os juros

da mora. Ao protesto conforme o art. 882 não se pode atribuir efeito do protesto segundo o art. 867 (antes Código de 1939, arts. 730 e 720, respectivamente, cf. 3•~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de fevereiro de 1944, R. dos T., 149, 146). Titulo, no art. 882, é título de crédito “protestável”. O conceito é dado pelo direito material, e somente por ele. Certa~ a ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, no acórdão citado. 2)PRESsUPOSTOS DO PROTESTO. O protesto cambiário é estendido por leis especiais a outros títulos que os cambiários. Mas os títulos suscetíveis de protesto podem admitir outros pressupostos do protesto cambiário. Os arts. 882 e 883 são, nesses casos, plenamente invocáveis. Todo cuidado, porém, se há de ter no se atenderem os pressupostos de direito material, ainda que “materialize” algum pressuposto formal. 3)NATUREZA DA APREENSAO DE TÍTULOS. A apreensão de títulos, de que tratam os arts. 885-887, é ação executiva, de forte dose mandamental.

Árt. 882. O protesto de títulos e contas judicialmente verificadas’) far-se-á nos casos e com observância da lei especial Art. 883. O oficial intimará do protesto o devedor, por carta registrada ou entregando-lhe em mãos o aviso. Parágrafo único. Far-se-á, todavia, por edital3) a intimação 2): 1 se o devedor não for encontrado na comarca;

1)PROTESTO DE TÍTULOS E CONTAS JUDICIALMENTE vERIFIcADAS. O protesto de títulos e de contas judicialmente verificadas somente cabe se a lei especial a ele se referiu para lhe atribuir eficácia especifica. Quem pede que seja protestado algum titulo, ou alguma conta judicialmente verificada, tem de se referir, explícita ou implicitamente, ao texto legal e à finalidade do protesto. No campo do direito material, aparece, por vezes, a alusão ao protesto, de que algum efeito depende. No art. 882 diz-se que o protesto de títulos e contas judicialmente verificadas se faz “nos casos e com observância da lei especial”. Essa remissão à lei especial tem grande relevância quanto aos pressupostos e ao procedimento do protesto de títulos ou de contas judicialmente justificadas. Nada tem com a matéria dos arts. 884-887, que concernem à apreensão de títulos, já entregue à função judicial. Quanto ao protesto cambiário, é perante o oficial público que se suscita, com simples declaração de vontade feita pelo portador do título. Tem-se de atender à lei especial, de que são exemplos: a) O protesto por falta de aceite ou de pagamento da letra de câmbio (a Lei, dita, erradamente, Decreto mn. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 28: “A letra que houver de ser protestada por falta de aceite ou de pagamento deve ser entregue ao oficial competente, no primeiro dia útil que se seguir ao da recusa do aceite ou ao do vencimento, e o respectivo protesto, tirado dentro de três dias úteis”); Convenção de Genebra, 7 de junho de 1930, Decreto n. 57.663, de 24 de janeiro de 1966, que a promulgou, Lei Uniforme, art. 44: “A recusa de aceite ou de pagamento deve ser comprovada por um ato formal (protesto por falta de aceite ou falta de pagamento). O protesto por falta de aceite deve ser feito nos prazos fixados para a apresentação ao aceite. Se no caso previsto na alínea 1.a do artigo 24, a própria apresentação da letra tiver sido feita no último dia do prazo, pode fazer-se ainda o protesto no dia seguinte. O protesto por falta de pagamento de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve ser feito num dos dois dias úteis seguintes àquele em que a letra é pagável. Se se trata de uma letra pagável à vista, o protesto deve ser feito nas condições indicadas na alínea precedente para o protesto por falta de aceite”. O art. 24, 1.a parte, a que acima se refere o art. 44, diz que “o sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação”. b) O protesto por falta de pagamento de nota promissória (Decreto n. 2.044, art. 56: “São aplicáveis à nota promissória, com as modificações necessárias, todos os dispositivos do Titulo 1 desta Lei, exceto os que se referem ao aceite e às duplicatas”). c) O protesto por falta de pagamento de cheque (Anexo II à Lei Uniforme, art. 20; Decreto n. 2.044, art. 27: “A falta ou recusa, total ou parcial, de pagamento prova-se pelo protesto”). d) O protesto por falta de aceite, de devolução ou de pagamento (Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, art. 13: “A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou pagamento”; § 1.0: “Por falta de aceite, de

devolucão ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título”; 2.0: “O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento”; § 3.0: “O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título”; § 4.0: “O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas”; art. 14: “Nos casos de protesto, por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, ou feitos por indicações do portador, o instrumento de protesto deverá conter os requisitos enumerados no artigo 29 do Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, exceto a transcrição mencionada no inciso II, que será substituida pela reprodução das indicações feitas pelo portador do título”). e)O protesto por falta de pagamento para se instruir pedido de decretação de abertura de falência, que é necessário sempre que outro protesto, como o de título cambiário ou cambiariforme, não tenha sido exigido (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 10: “Os títulos não sujeitos a protesto obrigatório devem ser protestados, para o fim da presente Lei, nos cartórios de protesto de letras e títulos, onde haverá um livro especial para o seu registro”; § 1.0: “O protesto pode ser interposto em qualquer tempo depois do vencimento da obrigação, e o respectivo instrumento, que será tirado dentro de três dias úteis, deve conter: a data., a transcrição, por extrato, do título com as principais declarações nele inseridas, pela ordem respectiva; a certidão da intimação do devedor para pagar, a resposta dada ou a declaração da falta da resposta; a certidão de não haver sido encontrado ou de ser desconhecido ou estar ausente o devedor, casos em que a intimação será feita por edital, afixado à porta do cartório e, quando possível, publicado pela imprensa; assinatura do oficial do protesto e, se possível, a do portador; § 2.0: “O livro de registro, de que cogita este artigo, pode ser examinado gratuitamente por qualquer pessoa, e dos seus assuntos se darão as certidões que forem pedidas”; art. 11: “Para requerer a falência do devedor, com fundamento no art. 1.0, as pessoas mencionadas no art. 9•O devem instruir o pedido com a prova da sua qualidade e com a certidão do protesto que caracteriza a impontua]idade do devedor”). f)O protesto por falta de aceite da duplicata rural (Decreto-lei n. 167, de 14 de fevereiro de 1967, art. 51: “Quando não for à vista, o comprador deverá devolver a duplicata rural ao apresentante dentro do prazo de dez (10) dias contados da data da apresentação, devidamente assmada ou acompanhada de declaração poi escrito, contendo as razões da falta de aceite”; parágrafo único: “Na hipótese de não-devolução do título dentro do prazo a que se refere este artigo, assiste ao vencedor o direito de protestá-lo por falta de aceite”). g)O protesto por falta de pagamento do título vincula do ao contrato de alienação fiduciária (Decreto-lei n. 911, de 1.0 de outubro de 1969, art. 2.0, que deu nova redação ao .art. 66 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965: “No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário, prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver”; § 2.0: “A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio do Cartório de Títulog e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor”). Onde os textos das leis especiais feririam as regras. jurídicas dos arta. 883 e 884, essas é que prevalecem. Quanto às medidas dos arts. 885-887, não se pode invocar qualquer regra jurídica de direito anterior. O protesto não é tirado contra os avalistas ou outros. coobrigados. Mas, para que se possa obter a decretação da abertura da falência, contra o avalista, se houve, protesto com intimação do emitente ou do aceitante, tem de haver prova de que teve ciência do ocorrido o avalista; portanto,. é preciso que se notifique quem avalizou, porque então sabe que o avalizado foi impontual (cf. Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 30: “O portador é obrigado a dar aviso do protesto ao último endossador, dentro de dois dias, contados da data do instrumento do protesto e cada endossatário, dentro de dois dias, contados do recebimento do. aviso, deve transmiti-lo ao seu endossador, sob pena de responder por perdas e interesses. Não constando do endosso o domicílio ou a residência do endossador, o aviso deve ser transmitido ao endossador anterior, que houver satisfeito aquelas formalidades”). 2)INTIMAÇÃO DO PROTESTO. O Decreto n. 2.044, art.29, III, apenas exigiu ao instrumento do protesto, quanto à comunicação ao intimado, que nele se inclua “a certidão da intimação ao sacado ou ao aceitante ou aos outros sacados, nomeados na letra para aceitar ou pagar, a resposta dada ou a declaração da falta da resposta”. Em segunda alínea do~ inciso III, explicitou que se dispensa a intimação no caso do sacado ou aceitante firmar

na letra a declaração da recusa do aceite ou do pagamento e, na hipótese de protesto, por causa de falência do aceitante. No inciso IV, acrescentou ser exigida “a certidão de não haver sido encontrada ou de serdesconhecida a pessoa indicada para aceitar ou para pagar”,caso em que o oficial afixa a intimação “nos lugares de:estilo” e, “se possível”, se publica “pela imprensa”. O art. 730. do Código de 1939 criou a necessariedade da intimação por carta do oficial competente, registrada ou entregue em mão própria. A regra jurídica passou ao Código de 1973, art. 883. O art. 29, III, do Decreto n. 2.044 foi, pois, atingido em seu conteúdo processual. (Sobre o direito entre 1934 e o Código. de 1939, o nosso Tratado de Direito Cambiário, 1.) Quanto à afixação nos lugares de estilo (Decreto n. 2.044, art. 29, IV), não sofreu com a omissão da lei processual, porque a afixação dos editais na sede do juízo, ou dos ofícios de protesto, é, por si só, princípio geral de direito judiciário. A intimação é por meio de carta registrada, ou com entrega do aviso ao intimado (“entregando-lhe em mãos o aviso”). No Código de 1973, art. 882, diz-se que o protesto de títulos e contas judicialmente verificadas tem de ser com observância da lei especial. Com isso fica ressalvada a incidência de alguma regra jurídica de lex speciaUs, que já existia. 3)INTIMAÇÃO POR EDITAL .Intimação por edital tornou-se, aí, necessária. Mas somente se a pessoa é desconhecida ou incerta. Se os que têm de ser intimados são domiciliados fora, não se tira precatória: envia-selhes carta registrada. O art. 883 refere-se assim a títulos cambiários e contas judicialmente verificadas como a quaisquer títulos que tenham de ser protestados. Se a pessoa, que tem de ser intimada, não se encontra na comarca, a solução é a do edital. Dá-se o mesmo se se trata de pessoa desconhecida ou incerta. Se a pessoa é domiciliada fora, mas está na comarca, pode ser-lhe entregue em mãos o aviso. O autor da ação cautelar de protesto dirige-se ao oficial, ou, nas hipóteses do art. 883, parágrafo único, 1 e II, pede ao juiz que seja publicada a intimação por edital. A pessoa, a que se remeteu carta e não a recebeu, devido a não ter sido encontrada, tem de ser intimada por edital. ~ verdade que se prevê, apenas, no art. 883, parágrafo único, 1, a hipótese de não ser encontrado na comarca; mas é de advertir-se que nenhuma referência se fez a domicílio ou a residência. O que importa é ser encontrado na comarca, ou não ser encontrado na comarca, o intimado do protesto. -O que se tem de verificar é se é de fazer-se a entrega em mãos ou por carta registrada, o que supõe ser encontrável na comarca o intimando. A pessoa domiciliada ou residente fora, que pode receber a carta registrada (e. g., carta dirigida a ele, com o endereço do hotel em que a pessoa se acha), ou em mãos o aviso. Se o devedor é domiciliado ou residente na comarca, mas não se sabe qual o endereço a que .se há de remeter a carta registrada, nem se pode encontrar a pessoa para se entregar em mãos o aviso, a solução é a do edital, pois que se trata de devedor que não foi encontrado na comarca. Se foi remetida a carta registrada e devolvida por não se haver encontrado a pessoa intimanda, a solução que se tem é a do edital, embora possa haver o caso de quem se recusa a receber, de má-fé, ou porque tinha outro interesse em se dizer ausente. Isso pode ocorrer mesmo se se conhece, sem qualquer dúvida, onde reside ou onde se podia encontrar a pessoa intimanda. A devolução, ai, é ato do Estado, porque o correio exerce tal função, e não se deve descer a indagação a respeito da verdade da causa para não ter sido entregue a carta registrada.

Art. 884. Se o oficial opuser dúvidas ou dificuldades à tomada do protesto ou à entrega do respectivo instrumento, poderá a parte reclamar ao juiz 1), Ouvido o oficial, o juiz proferirá sentença, que será transcrita noinstrumento2).

1)ÓBICES QUE PARTEM DO OFICIO DE JUSTIÇA. Se o oficial opõe dúvidas ou dificuldades à tomada do protesto ou a entrega do respectivo instrumento, pode a parte reclamar ao juiz. O oficial tem de ser ouvido. Após isso, o juiz profere a sentença que se há de transcrever no instrumento. O Reg. n. 737, art. 389, falava de dúvidas, que o oficial opusesse, “por serem as letras apresentadas, ou por pessoa incompetente, ou fora de tempo”, e que seriam “decididas pelo juiz”, e “a decisão escrita no ato do protesto”. Com o advento do Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, entendeu-se que, ainda nesses casos (ilegitimação do apresentante e intempestividade), faltava ao oficial competência para levantar dúvidas. A doutrina foi acorde em tirar todo exame ao oficial; exceto o nosso Tratado de Direito Cambiário (1, 335): “O oficial público”, escrevíamos, “pode e deve recusar o protesto, entre outros casos: a) se o titulo não é

cambiário, nem suscetível de protesto; b) se o titulo ainda não está vencido, ou já está prescrito; e) se fora do tempo. Se o que lhe apresenta o título diz tê-lo roubado, furtado ou havido por meios criminosos, não deve recusar-se, porque o criminoso pode exercer o dever de diligência a favor do possuidor legítimo (cf. 1, 2.~ ed., 354 e 359)”. Hoje, tal abstenção do oficial tem de ser submetida, previamente, ao juiz, restabelecendo-se a cognição judicial de 1850. O art. 884 do Código de 1973, como o art. 731 do Código de 1939, não miudeou os casos, e foi bem que assim procedesse, mesmo porque um daqueles que se apontavam, o de ilegitimidade (dita, em 1850, o de só tratar de “pessoa incompetente”), pouco se coadunaria com o sistema cambiário de 1908 e da Lei uniforme. Quaisquer dúvidas, que ele tenha, podem ser expostas ao juiz, por ele ou pela parte. No caso de abuso no levantálas responde o oficial pelo abuso’ do direito, que, dada a sua função, sucedânea da função dos juizes-notários e regida pelo direito judiciário material, deve’ ser qualificado como abuso do direito material (Código Civil de 1916, art. 160, 1), posto que o levantamento de tal dúvida leve à decisão suscetível de recurso. O art. 884 & claro: “o juiz proferirá sentença”. O abuso do direito, por parte do oficial, não poderia ser abuso do direito processual (atitude de má-fé, regida pelo direito processual, arts. 16 e 17). Não se exclui a própria ação de indenização pelo ato’ ilícito contra ele. A solução da dúvida pode ser suscitada pelo oficial, e a parte tem de ser ouvida; ou por essa. Aqui, a parte reclama ao juiz, que tem de ouvir o oficial; ali, supõe-se que o próprio’ oficial entendeu que o assunto é para ser apreciado pelo~ juiz, o que há de ocorrer sempre que dúvida realmente exista e ele não esteja certo quanto à sua própria atitude de dizer ou “não”. O juiz, então, submete a esclarecimento pela. parte o que lhe expôs o oficial, salvo se entende, desde logo, que o oficial não tinha qualquer razão para a omissão. Seja como for, a sentença do juiz é transcrita no instrumento. O art. 884 não se referiu a poder o oficial levar o assunto àapreciação do juiz, mas já nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 (IV, 1.a ed., 291; IX, 2.a ed., 195) falávamos de tal atividade do oficial. Sob o Código de 1973, já nos acompanhou HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (Processo cautelar, 382). Seria absurdo que não se desse ao oficial o ensejo de ter resolvida a questão que o levou à indecisão. O Código não estabeleceu processo para esse levantamento de dúvida, que há de assentar em informação do~ oficial prestada ao interessado, em que se peça a resolução judicial. Se o não fizer, a parte pode reclamar, em petição,. ao juiz, que ouvirá o oficial. Essas afirmações do protestante e do oficial já constituem atos processuais em ação de mandamento, embora, à primeira vista e devido à redação do -art. 884, pareça ação declarativa. 2)DECISÃO FAVORAVEL E DECI5AO DESFAVORÁVEL RECURSO. A decisão favorável à parte transcreve-se no instrumento do protesto, e dela não cabe recurso. O recurso da decisão desfavorável é o de apelação, por se tratar de ação de alguém contra ato do oficial, em vez de simples incidente do funcionamento da administração. Não se diga que o oficial público é adstrito a fazê-lo, ainda que fora do tempo. O que ele não pode é recusar-se, se, alegando estar fora de tempo, o portador replica haver razão de caso fortuito ou força maior, ou tratar-se de protesto facultativo, como o que somente tem por fim provar a apresentação para efeitos da mora. Nos processos em que se traz a flux a não-veracidade ou a má-fé do oficial público, não pode esse apresentar-se como assistente (já antes, o Tribunal de Justiça de São Paulo, 31 de maio de 1889, O D., 85, 91, 92). A sentença não pode condená-lo. Defender-se-á ele na ação que se propuser para o ressarcimento dos danos ou na ação criminal. Árt. 885. O juiz poderá ordenar a a apreensão 5) de título3) não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante1) 2); mas só decretará a prisão 6) de quem o recebeu para firmar aceite ou efetuar pagamento, se o portador provar, com justificação ou por documento, a entrega do título4) e a recusa da devolução. Parágrafo único. O juiz mandará processar de plano o pedido, ouvirá depoimentos se for necessário e, estando provada a alegação> ordenará a prisão 7)~ 1)RECUSA DE ENTREGA DE TITULO. A recusa de entrega do titulo, por aquele que o recebeu para firmar o aceite, ou para efetuar o pagamento, faz nascer a pretensão à restituição do título contra o esbulhador da cártula e, correspondendo à figura criminal, à prisão do esbulhador. Assim se há de entender o direito material (Decreto n. 2.044, art. 31). ~ pressuposto necessário que o título tenha sido entregue para algum ato (aceite, efetuação do pagamento) do esbulhador, que esconde o título, ou se recusa a restitui-lo. Não se confunda tal ação,

limitadíssíma, com as ações dos arts. 907-913 e 920-931, que são as que se chamam “de anulação e de substituição de títulos ao portador” e as “ações possessórias”. Portanto, de recuperação de cautelas de títulos ao portador (arts. 907-913), OU com a de manutenção ou reintegração da posse (arts. 924, 926-931). Não se trata de processo preparatório, expressão que escapou à 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul (5 de maio de 1943, D. do T. de A., 1, 1944, 466), porque a causa da ação é a entrega sem a restituição. Se ocorre contestação, a cognição judicial se dilata com o conteúdo, mais forte, da defesa. 2) Feitas as intimações, com o depósito a que se refere o art. 886, 1, pode haver a contestação (art. 278).. Vem, depois, a instrução sumaríssima, facultando-se às partes a produção de provas, sendo respeitados os arts. 278281. O juiz decide com o seu livre convencimento, mas tem de motivar a decisão, indicando as provas, os argumentos e as. razões de direito em que se funda. 3)APRESENTAÇÃO DA LETRA DE CÂMBIO E DA DUPLICATA MERCANTiL AO SACADO. A Letra de câmbio deve ser apresentada ao sacado; não é preciso que fique em poder dele até que aceite ou recuse aceitação. Não existe direito do sacado a reter a letra de câmbio. Certo, o art. 31 do Decreto n. 2.044 diz que, recusada a entrega da letra por aquele que a recebeu para firmar aceite, o protesto pode ser tirado por outro exemplar, ou, na falta, pelas indicações do protestante, e acrescenta o art. 31, parágrafo único, que, pela prova do fato, pode ser decretada a prisão do detentor da letra, salvo se depositar a soma cambiária e a importância das despesas feitas. Não se veja, aí, porém, o direito do sacado a conseguir a detenção e a reter a letra de câmbio. A lei não diz isso, e os princípios são abertamente contra tal concepção: seria espoliar-Se da posse da letra de câmbio o apresentante dela. O que se há de esperar do portador é a simples cooperação com o sacado, para que esse possa lançar o aceite. Escritores brasileiros, mal.avisadamente, trouxeram à balha o prazo estabelecido pelo Código Comercial italiano, art. 265, e foram até a invocação de possíveis usos locais. Temos de evitar que a viole o sistema jurídico brasileiro. Também a Lei uniforme de 1930, art. 24, e a nova Lei italiana, art. 29, cogitaram do assunto, mas a restituição só se dá dentro das vinte e quatro horas da posse se o portador a entregou para aceitação. Não é obrigado a fazê-lo. Usos locais, que viessem estabelecer direito do sacado à detenção e à retenção da letra de câmbio, alterariam a inteireza e o rigor do direito cambiário, hostil a fontes que não sejam o direito escrito. Se queremos esclarecer O Decreto n. 2.044, não podemos fazê-lo sem a consulta da doutrina daqueles Estados que desconhecem o prazo. A lei tinha de referir-se à restituição, porque, ainda quando o aceite seja lançado imediatamente após a apresentação do título, existe um mome7~tO em que, pela natureza das coisas, o título fica em mãos do sacado. Daí a necessidade do art. 31 e parágrafo único, no Decreto n. 2.044 (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de setembro de 1909). A Lei uniforme (cf. Decreto n. 57.663, de 24 de janeiro de 1966) criou direito do sacado a segunda apresentação, no dia seguinte à primeira, e pôs em termos claros não ter ele qualquer reclamação de detenção e de retenção (art. 24): “Le tirelir jpeut demander qu’une seconde présentation lui soit faite le lendemain de la premíêre. Les intéressés ne sont admis àprétendre qu’il n’a pas été fait droit à cette demande que £1 celie-ci est mentionnée dans le protêt. Le porteur n’est pas obligé de se dessaisir, entre les mains du tiré, dela lettre présentée à l’acceptation”. A regra jurídica é expressiva. Temo-la, hoje, com a aprovação pelo Decreto n. 57.663, de 24 de janeiro de 1966, art. 24, em língua vernácula: “O sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada unia segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação. Os interessados somente podem ser admitidos a pretender ~que não foi dada satisfação a este pedido no caso de ele figurar no protesto. O portador não é obrigado a deixar em mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite”. 4)PROVA DA ENTREGA. Tem de provar o autor que o título foi entregue ao réu (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28 de abril de 1943, R. dos T., 144, 675). Se o réu levanta questão que somente pode ser apurada e julgada na ação principal, não fica sem eficácia o pedido de apreensão. O que se discute, no processo de apreensão, é apenas a entrega (cf. 2Y Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 5 de maio de 1943, Decisões, 1, 1944, 466) a quem tenha de exercer função cambiária, ou ~cambíariforme. 5)APREENSÃO DE TITULO. Se o título não foi restituído ou se foi sonegado pelo emitente, ou pelo sacado, ou pelo aceitante, pode o juiz ordenar que se proceda a apreensão. 6)PRisÃo. Se a pessoa recebeu o titulo para apor o aceite, ou para pagar a quantia, o protestante provar, com justificação, ou mediante documento (e. g., “recebi a letra de câmbio que me foi enviada para aceite e amanhã a levarei pessoalmente”, e não no fez), que ele entregou e o recebedor se recusa a devolvê-lo, cabe a decretação da

prisão. Sempre que a lei especial marca prazo para que se restitua a cártula, há a medida da apreensão. Quanto à prisão, só é decretável quando , feita a justificação da entrega ou mediante apresentação de documento, houve a entrega do título e a recusa de devolução. Tal pedido do credor há de observar os requisitos exigido às petições de medidas cautelares, pois que a apreensão do título e a prisão são, aí, medidas de cautela. Diz-se que a prisão, em tais espécies, é ato estatal contrário à regra jurídica da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 17 (antes, Constituição de 1934, art. 113, 30); de 1946, art. 141, § 32). Uma coisa é a prisão civil por divida, multa ou custas, e outra pelo ato ou omissão do depositário infiel ou do responsável por inadimplemento de obrigação alimentar e, a fortiori, pela omissão de quem havia de entregar algum título ou devolvê-lo, o que é o caso do art. 885. Não foi por se deixar de pagar dívida, multa ou custa, mas sim por ficar com o título ou não o devolver. Sem razão SÉRGIO SAnIONE FADEL (Código de Processo Civil comentado, IV, 327) e HUMBERTO THEODORo JÚNIOR (Processo cauteLar, 383).O que a Constituição proibe é a pena de prisão por não-pagamento de dívidas, de multas ou de custas, e não a prisão como meio para impedir que o que tem a posse imediata de algum bem se furte à entrega dele. O legislador ordinário não pode estender, indefinidamente, a prisão de quem está de posse ou com a tença de bem alheio, ou deve alimentos, de modo que a transforme em pena criminal perpétua 011 longa, ou lhe dê duração incompatível com os interesses da justiça e dos indivíduos. Não é mais do que aplicação, por anterior cominação. Se há prazo para entrega ou devolução, findo ele caracterizado está o delito e ao procedimento criminal se há de ir. O texto emprega a expressão “depositário infiel”, mas em sentido genérico. Portanto, não ofende a Constituição a regra jurídica sobre prisão civil por se recusar o depositário, extrajudicial ou judicial, a devolver o que recebeu, ou aquilo que lhe foi, por sucessão, às suas mãos; como também não a infringe a regra jurídica, que a crie ou mantenha, para aqueles casos em que o possuidor ou tenedor de coisa alheia responde como o depositário. Na técnica legislativa, responde como depositário quem recusa entrega do bem alheio, por exemplo, título ou qualquer documento. A prisão civil por inadimplemento de obrigações, que não sejam pecuniárias, é sempre possível na legislação. Não a veda o texto constitucional. Outrossim, em se tratando de obrigações que não sejam de dívidas no sentido estrito (e. g., depósito, comodato, fidúcia real), nem de multas ou de custas. Cf. nossos Comentários á Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, Tomo V, 264 s. Aliás, a Constituição de 1946 seguira o que escrevêramos nos Comentários à Constituição de 1937. 7)PROCESSO DE PLANO. Basta a justificacão da entrega e da recusa, ou o documento que se refira a entrega, e a prova de recusa à devolução, uma vez que fora intimado o recusante. Somente se é necessário, no caso, algum depoimento, ou se são necessários alguns depoimentos, tem o juiz de determinar que seja ouvida ou sejam ouvidas as pessoas. Se bastante a prova feita com a justificação ou o documento ou os documentos, tem o juiz, desde logo, de ordenar a prisão. A prisão civil, a que se refere o art. 885 do Código de 1973, que corresponde ao art. 732 do Código de 1939, é a determinada pelo juízo civil. Há o art. 153, § 17, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, em que se diz que “não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei”. Discute-se se o art. 885 infringe o art. 153, § 17, da Constituição. Tem-se de considerar depositário quem recebe o título para firmar aceite, ou para pagar, e recusa a devolução. Imagine-se o absurdo de alguém receber o titulo para pôr o aceite, ou para pagar (o portador só o entregou para isso), e não o devolveu com o aceite, ou o não devolveu, nem efetuou o pagamento. A Constituição não deu o conceito de depósito. Tem-se de apurar o que o sistema jurídico considera “depósito” e se houve, na espécie, infidelidade. O conceito é o de depósito em sentido largo. Quem entrega um título para que ponha o aceite, ou, em vez de pôr o aceite, o restitua, confiou na pessoa a quem entrega. Enquanto não se devolve o título, fica em custódia de quem o recebe, que há de agir com fidelidade. Depositum est quod custodiendum aliceri datum est. Tem-se de restituir o idem cor pus. Seria impertinente que se interpretasse a palavra “depósito”, no texto constitucional, como o simples conceito que já conste de Código Civil ou de Código Comercial. Se alguém tem consigo um título para receber a prestação que nele se contém, no todo ou em parte, e a pessoa que tem de fazer o pagamento não o fez e retém o titulo, há infidelidade manifesta. No final do art. 153, ~ 17, frisa-se que o depositário infiel, ou o responsável pela obrigação alimentar, tem de o ser “na forma da lei”. A lei é que conceitua o “depositário infiel”, e o Código de Processo Civil, art. 885, o fez; portanto, está na forma da lei o dever de devolver por parte de quem recebeu o título. No Código de Processo Civil também há o art. 662, em que se diz que, sempre que necessário, o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem” (cf. art. 579). Aí, como ali, as decis6es de prisão

fazem ir à justiça penal o julgamento, porque houve crime, conforme consta da lei penal.

Árt. 886. Cessará a prisão: 1 se o devedor restituir o título, ou pagar o seu valor e as despesas feitas, ou o exibir para ser levado a depósito’); 11 quando o requerente desistir2); III não sendo iniciada a ação penal dentro do prazo da lei3); IV não sendo proferido o julgado dentro de noventa (90) dias da data da execução do mandado 4), 1)CESSAÇÃO DA PRI5AO, PRIMEIRO cASO. O primeiro caso de cessação da prisão é o de ser restituído o título pelo que o recebeu (a referência a devedor, que já estava no Código de 1939, art. 733, 1, era e é erro de técnica, porque pode não ser, sequer, obrigado, por não ter aceito o saque), ou de ter pago o seu valor e as despesas feitas, ou de exibi-lo para ser depositado, o requerente tem de expor o que ocorreu e apontar quem tinha de restituir o título. Surge um problema. Se quem restitui o título, ou quem paga o valor e as despesas feitas, ou exibe o título para ser depositado, não é o devedor, ou pessoa que foi presa por ter sido quem recebeu o título para o pagamento e não o devolveu, ~ há a extinção da prisão? A resposta há de ser positiva. A causa desapareceu; portanto, os efeitos. Não se trata de pressuposto subjetivo para que cesse a prisão, mas sim objetivo. Pago, ou restituído o título, não mais se há de manter a prisão ou a sua decretação. A extinção da medida de prisão por ter a pessoa pago o valor e as despesas feitas não transforma a prisão em medida civil decorrente de dívida. A prisão resulta da não-entrega ou da não-devolução do título, que é coisa, e não de inadimplemento de dívida, O que acontece é que a prestação apaga a relação jurídica, que proveio da falta de entrega ou da falta de devolução. Tanto assim é que, se exibe o titulo, para ser depositado e retira a omissão de entregar ou de devolver. A situação que se criara com a não-entrega ou a não-devolução, situação que levaria à propositura da ação penal, deixou de existir. 2)SEGUNDO 0 CASO DE CESsAÇÃo DA PRISÃO . O segundo caso de cessação da prisão é o de desistência do que pediu a apreensão, O art. 267, § 4,0, é, aí, inaplicável; não, porém, quanto à ação do art. 885, 1.a parte. A desistência, de que se fala no art. 836, II, é a desistência da ação de apreensão de titulo, que levou à declaração da prisão. Aí, desiste o autor da ação de apreensão, sem que se lhe vede pedi-lo de novo, se a sua desistência foi baseada em ter havido erro quanto a quem não resistiu ou sonegou. título. 3)TERCEIRO CASO DE CESSAÇÃO DA PRISAO. O terceiro caso de cessação da prisão é o de não ter sido iniciada a ação penal dentro do prazo da lei. Prazo, entenda-se para a prescrição ou preclusão da ação penal. Não há outro prazo. À lei cabe dizer qual o prazo para ser iniciada a ação penal. A prisão, na espécie do art. 885, 2.~ parte, foi cautelar, mas com prazo para a propositura da ação penal. 4)CASO DE CESSAÇÃO DA PRISAO. O quarto caso de cessação da prisão é o de se não proferir o julgamento da ação penal dentro de noventa dias contados da data da execução do mandado de prisão. A eficácia da decisão penal posterior é outra coisa. Art. 887. Havendo contestação do crédito, o depósito das importâncias referido no artigo precedente não será levantado’) antes de passada em julgado a sentença 2)• 1)LEVANTAMENTO, HAVENDO CONTESTAÇAO. Ou não há contestação da obrigação, e então o pagamento do art. 886, 1, a extingue, mesmo se antecipado; ou há contestação, e tem de ser feito o depósito do pagamento, ou do título, cabendo esperar-se, até que transite em julgado a sentença na ação declaratória ou de cobrança do titulo. O art. 887, como o art. 379 do Reg. n. 737 e o art. 734 do Código de 1939, supõe que se tenha proposto a ação em que tal contestação possa ocorrer. Aliás, o Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 443, dizia o mesmo que o art. 734 do Código de 1939 e o art. 887 do Código de 1973; apenas mais exato na parte

final (“senão depois de sentença passada em julgado”). Na ação do art. 885, parágrafo único, não há qualquer apreciação de contestação da obrigação, e sim do fato de recusa da restituicão do título, ou do não-pagamento, a despeito da tradição do título para a solução. A sentença é de apreensão e de decretação de prisão; num e noutro caso, executiva. O réu pode propor a ação declaratória negativa, ou o autor a declaratória positiva, ou a condenatória ou a executiva, se o título é executivo e foi exibido. No último caso, tem de ser proposta a ação executiva, com a nota de estar depositado o titulo no juízo. O protesto pode ser tirado por outro exemplar, ou, na falta, pelas indicações do protestante (Decreto n. 2.044, art. 31) (No Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, dizia o art. 379: “A fiança ou depósito somente será levantado ou depois de sentença irrevogável da ação ordinária, que o portador propuser contra o sacado, ou se o portador, dentro de 15 dias depois de prestar a fiança, ou o depósito, não propuser a referida ação”. No direito processual vigente, não há esse prazo preclusivo. O que depositou pode, contudo, propor a ação condenatória cominativa, porque há dever de ação, ex lege, ou a simples ação provocatória.) Uma vez que houve contestação do crédito, pois quem depositou teve por fito que, proposta a ação pelo que pediu a apreensão, pudesse contestar, ou que ele mesmo pedisse que se julgasse sem direito à apreensão o que a pediu. “Contestação do crédito”, no art. 887, é negação da existência do crédito, da pretensão e da ação, razão por que tanto se pode negar em contestação (ou em embargos do devedor) como em petição de ação. 2)CONTESTAÇÃO E EXTENSÃO DO cONTEÚDO DA SENTENÇA. A contestação pode dilatar a cognição judicial; dilata-a sempre que se não restringe à negação da entrega. De modo que a sentença, se favorável ao autor, será declarativa em toda a extensão do alegado, no que esse alegado foi admitido pelo juiz. SEÇÃO XV De ouTras medidas provisionais 1)2) 1)MEDIDAs ADEQUADAS NÃO-EsPEcIFICAS E MEDIDAS PROVISIONAIS PENDENTE A LIDE. No art. 798, além das medidas cautelares especificas, que é o assunto de todo o Capitulo II, permite-se que o juiz determine medidas provisórias que reputar adequadas, uma vez que haja fundado receio de que uma das partes, antes do julgamento, cause ao direito da outra “lesão grave ou de difícil reparação”. Ainda mais: pode o juiz, em tais casos, ordenar a guarda judicial de pessoas, ou o depósito de bens, ou impor a prestação de~ caução (art. 799). As medidas provisionais a que se referem os arts. 888 e 889 nem cabem nas espécies que constam das Seções I-XIV do Capitulo II, nem nas dos arts. 798 e 799, que se inserem no Capítulo 1. Não se há de pensar, contudo, em que, tratando-se das medidas provisionais da Seção XV (arts. 888 e 889), não se possam invocar os arts. 798 e 799. 2)INVOCAÇÃO DAS REGRAS JURÍDICAS SOBRE MEDIDAS PROVISORIAS. Mesmo em se tratando das medidas de que cogita a Seção XV, pode o juiz invocar os arts. 798 e 799. Por exemplo: está-se em caso de obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida e teme o juiz que, antes de se julgar a questão, uma das partes lese, gravemente ou sem fácil reparação, a outra parte; ou seja, ofensa a bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos, ou, sendo determinada a posse provisória dos filhos, que o outro pai ou parente cometa ofensa grave; ou se é preciso recorrer-se à polícia para a proteção do filho que vai casar contra a vontade dos pais; ou nas espécies do art. 888, V-VIII.

Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência ,~a da ação principal ou antes de sua propositura: 1 obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida1); 11 a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos2); Iii a posse Provisória dos filhos, nos casos de desquite ou anulação de casamento 3); IV o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais4); V o depósito de menores incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral5) 6) 7)3); VI o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal 9) 10) 11); Vil a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visitas 12); VIII a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público 13)

14)~ 1)MEDIDAS CAUTELARES DE CONSERVAÇÃO DA COISA. A pretensão que se protege no art. 888, 1, é a pretensão à asseguração do status quo do objeto de litígio ‘~sobre a coisa”. A conservação da coisa é uma das medidas cautelares mais prestantes, porque atende à inspiração do direito quando permite aos próprios guardadores de coisas alheias e aos devedores o direito ao reembolso de despesas necessárias à conservação. A lei evitou o termo “necessárias”. Quaisquer medidas necessárias ou úteis à conservação podem ser concedidas. As obras são apenas exemplo, porque restritas a bens de construção. As averbações, anotações etc., são providências, que se incluem nas medidas preventivas do art. 888, 1. “Coisa”, no art, 888, 1, não é só o bem material; é qualquer objeto de direito, sobre o qual se litigue. O art. 888, 1, fala de coisa litigiosa, portanto supõe a litispendência; mas, se foi ordenado, noutro processo de medida cautelar, o seqüestro da coisa, ou o arresto, ou outra medida, esse processo basta para que se componha a figura da “coisa litigiosa”. O art. 888, 1, fala de obras de conservação em coisa litigiosa, mas havemos de entender qualquer ato, positivo ou negativo, que sirva a conservar, e não só obras (com razão, Ovirno A. BAPTISTA DA SILvA, As Ações cautelares e o novo Processo Civil, 171). Aí, a ação cautelar é preparatória, pendente a lide, pois que há o litígio. Quanto à entrega dos bens, de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos, a ação é cautelar, se preparatória, ou pendente a lide, no que se distingue da entrega dos bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos, se é satisfativa, quer a ação seja quanto à propriedade quer quanto à posse. Aí, não há constrição cautelar. Mas o art. 888, II, só é atinente à ação em que a entrega é cautelar. Quanto à guarda cautelar dos filhos, se pende ação de desquite, ou de anulação de casamento, ou de retirada do pàtrio poder, ou ação contra quem os guarda, há cautelaridade. Se transitou em julgado, ou foi cumprida a sentença de que resulte a entrega, não há medida cautelar, mas sim definitiva. 2)ENTREGA DE BENS ALHEIOS. A entrega de bens de uso pessoal da mulher, ou dos filhos, é medida preventiva sempre que aquela ou esses saem do domicílio do marido, ou do pai, em virtude de alguma ação proposta ou a propor-se. Não diz respeito somente aos casos do Código Civil de 1916, arts. 223 e 327. A generalidade, com que o Código de 1973, como o anterior, permitiu a medida preventiva, atende a nova concepção de tais medidas, que devem abranger todas as espécies em que há pretensão à segurança da prestação (mandado para que o marido ou. o pai não possa ocultar, ou alienar, ou destruir, ou deixar que se estranguem etc., os objetos de uso pessoal da mulher ou dos filhos). A “entrega” de bens de uso pessoal da mulher e dos filhos não é, de modo nenhum, sempre cautelar, e, se previne, não é necessariamente acessória. A ação de que se trata pode ser preparatória, ou pendente a lide; e pode ser ação independente, executiva lato sensu. Então, a sentença é satisfativa, e a reivindicação, ou a ação possessória, que ai se disfarça, aproveita-se do processo dos arts. 801-803. A eficácia dela depende de como o pedido e o juiz conceberam a ação, que em verdade se propôs, para “entrega de objetos ou bens de uso pessoal da mulher e dos filhos”. O mandado, na espécie do art. 888, II, é para que se entreguem os bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos. Tem-se de observar o que se estabelece nos arts. 801, 802 e 803. Portanto, a petição escrita tem de indicar o que se aponta no art. 801 e somente não se exige a referência àlide e seu fundamento se a medida foi pedida em procedimento précatário (art. 801, parágrafo único). O réu da ação cautelar tem de ser citado, para que, no prazo de cinco dias, conteste, indicando as provas que pretende produzir (artigo 802). Não sendo contestado o pedido, presume-se aceito o que se alegou na petição, e o juiz decide no qúinquenio (artigo 803). Se há contestação, o juiz designa audiência de instrução e julgamento se se tem de produzir prova (art. 803, parágrafo único). Se o mandado de entrega não é atendido, então se procede à busca e apreensão, como se daria na ação de execução para entrega de coisa certa (cf. art. 625). O mandado de busca e apreensão sem conseqüência da não-entrega seria contra os princípios, mesmo em caso de urgência, em que não houve audiência (art. 889, parágrafo único). Daí não podermos admitir que o mandado seja logo de busca e apreensão, como quis JORGE AMERICANO (Comentários ao Código de Processo Civil, III, 2.~ ed., 29). 3) POSSE PROVISORIA DOS FILHOS. Nos casos de ação de desquite, de ação da nulidade de casamento ou de ação de anulação do casamento, tem-se de tomar providência, para que, antes de haver a sentença, se diga com qual dos cônjuges, ou mesmo com outra pessoa, há de ficar o filho, ou hão de ficar os filhos dos cônjuges. O art.

888, III, empregou a expressão “anulação” como se abrangesse a decretação de nulidade e a decretação de anulação. Também foi omisso na referência à ação de declaração de inexistência do casamento se há dúvida quanto a existir ou não existir o • vínculo conjugal. Em tais circunstàncias , os filhos eram tidos como legítimos, e o julgamento da ação é que vai dizer se o casamento existe ou não existe. A ação declarativa pode ser ação declarativa positiva (a petição afirma que o casamento existe) ou negativa (na petição se diz que o casamento não existe). O art. 888, III, fala da posse provisória dos filhos, nos casos de desquite e de invalidade do casamento. Entenda-se que, mesmo em ação de desquite, ou de nulidade, ou de anulação, ou de declaração de inexistência (ou ineficácia de casamento, e. g., o brasileiro, divorciado no estrangeiro, no estrangeiro recasou), pode acontecer que não se decida pela “posse provisória dos filhos”, e se haja de ordenar o depósito de menores (art. 888, V). O Ministério Público tem sempre de intervir (art. 82, 1). A ação cautelar pode ser preparatória ou pendente à lide. 4) OposiçÃo A CASAMENTO DE INCAPAZ. Quando os pais se opõem ao casamento dos filhos, podiam esses, e ainda podem, antes de pedirem o suprimento do assentimento para casar, reclamar ao juiz que se lhes permita o afastamento ou deposite, como preferia o Código de 1939, arts. 676, X, e 679, um tanto impressionado com o sentido pejorativo de seqüestro e deslembrado do étimo. Acertadamente, o Código de 1973 pôs o termo “afastamento”. Assim, pode o filho ou a filha promover o suprimento e casar-se, evitando a ira dos pais. Pergunta-se: ~,é decretável de ofício tal afastamento? No direito canônico não no era. Os velhos juristas não admitiam a decretação, ainda tratando-se de filha e clan parentibus: exigia-se ao juiz só proceder ad petitionem sponsi. Hoje, os cuidados com a pessoa humana são maiores e, nos casos de grave dissenso ou ameaça de lesão grave (art. 798), não é vedado ao juiz expedir, de ofício, o mandado. Em todo caso, antes do pedido de suprimento do assentimento para casar, feito pelo filho, ou pela filha, não pode o juiz decretar de ofício a medida. Aplique-se o que está dito aos casos de suprimento do assentimento do tutor, a despeito do art. 888, IV, só aludir a “casamento contra a vontade dos pais”. Também se usa tal afastamento se o pai, ou a mãe, ou o tutor, quer obrigar o filho ou tutelado a casar, ou a não casar (note-se a diferença entre obrigar a não casar, inducere ad non contrahendum matrimonium, e não assentir no casamento, sine justa causa consensus denegatio). Em tais casos, tanto o direito canônico quanto o lusitano e o luso-brasileiro já permitiam a expedição de ofício. Vê-se isso em MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaría, 1, 236), que, aliás, não era explícito quanto à decretação de ofício, ao contrário do que assentavam os canonistas. Esses admitiam a medida se dois contendiam quanto a “ter” a menor de casar com um deles, ou sobre “ser” casada com um deles. Tal caso ainda hoje é possível. O que se colima no art. 888, IV, é que cautelarmente se afaste do convívio do pai, ou dos pais, que se opõem ao casamento do filho. No Código Civil, o art. 185 diz que, para o casamento dos menores de vinte e um anos (que não tiverem suplemento de idade, entenda-se), sendo filhos legítimos, é de mister o consentimento de ambos os pais. Se só há um vivo, ou se outro foi interditado, basta o consentimento do que pode manifestar-se. Se há discordância entre os pais, prevalece a vontade do pai (art. 186, 1.a parte). Se o casal está desquitado, ou se sobreveio decretação de nulidade ou anulação do casamento (art. 186, 2.~ parte), tem-se de atender à vontade daquele com quem estiverem os filhos. Se ilegítimos os pais, basta o consentimento do que reconheceu o menor, ou, se não o reconheceu, o da mãe (art. 186, parágrafo único). Se não se sabe quem é a mãe, há de ter tutor, e a esse compete consentir ou não. Se injusta a denegação, pode o juiz suprir a falta de consentimento (art. 188). O afastamento é cautelar e cessa se do suprimento do consentimento pelo juiz se interpôs recurso e foi provido. Pergunta-se:~,o afastamento a) só pode ser pedido depois de suprido o consentimento, ou b) no momento em que se pediu o suprimento? A resposta é no sentido de b), posto que, antes da petição de suprimento, se considere urgente o afastamento (cp. art. 889, parágrafo único) e tenha de ser deferido o pedido da medida cautelar. 5)CASTIGOS IMODERADOS, MAUS-TRATOS E DEPOSITO CAUTELAR. O depósito por imoderados castigos ou maus-tratos é simples medida preventiva, que se não confunde com as medidas definitivas que o juiz pode tomar com fundamento nos arts. 394 e 395 do Código Civil de 1916, ou em conveniência do menor tutelado, ou curatelado (cf. Código Penal de 1940, art. 69, e de Menores, Decreto n. 17.493-A, de 12 de outubro de 1927, art. 42). Note-se que, aqui como a respeito do arresto, em comparação com a penhora em execução de títulos extrajudiciais, a pretensão à segurança abrange mais casos do que a pretensão da ação principal. A primeira regra jurídica prática que se pode usar é a de se entender que cabe a medida sempre que, proposta alguma ação e julgada procedente, a sentença definitiva afastaria o risco que se teme. Fora daí, sempre (segunda regra) que se receie algum dano físico, ou moral, ao menor. Terceira regra: se há oposição dos pais, ou de um deles, ao casamento da filha (art. 888, IV), ou risco resultante da oposição de um só dos pais, ou de ambos, ao

casamento do filho. Quarta regra: se há perigo para o menor em permanecer com os pais, ou com o pai, ou com a mãe. Quinta regra: quando houver induzimento do menor à prática de atos contrários à lei ou à moral (art. 888, V), espécie que apontamos nos Comentários ao Código de Processo Ciml de 1939 (Tomo VIII, 2.~ ed., 411), e passou ao texto legal. Tudo que se disse sobre os país vale para os menores sujeitos a tutores e curadores, bem como para os outros incapazes. Em qualquer desses casos, a medida é cautelar. Basta, portanto, a cognição superficial. 6)FALTA DE PAIS, TUTOR OU CURADOR E DEPOSITO CAUTELAR DE INCAPAZES. Quando aos incapazes falta representante legal, ou assistente, o depósito pode ser ordenado como medida cautelar. Previne-se o mal maior de não estar o incapaz sob a guarda de quem dele cuide legalmente. Se há interesse do incapaz em juízo, nomeia-se-lhe curador provisório ou ad hoc, ou curador especial previsto no art. •90, 1. Pode ser pedida quer pelo órgão do Ministério Público quer por algum parente ou interessado, ou pelo próprio menor que tenha completado dezesseis anos, a nomeação de tutor ad hoc, ou provisório, para assisti-lo em algum negocio jurídico de direito material. Tal nomeação é interventiva, e não preventiva; talvez mesmo se funde no art. 394 ou no art. 395 do Código Civil de 1916. O art. 888, V, exemplificativo como é, não exclui outras medidas cautelares, que protejam a pessoa dos menores e os seus interesses. Por exemplo: no caso de abandono do menor, antes ou já proposta a ação do art. 395, II, do Código Civil, ainda que o titular não tenha culpa (subjetiva), é possível a medida do depósito. O recurso, quanto ao julgado do depósito preparatório, ou pendente a lide, é o de apelação. Não coincide, sempre, com o de nomeação do curador, mas sobe com ele, se no auto do processo. Denegada a medida, pendente a lide, cabe apelação. 7)CONCEITO E NATUREZA. Depósito de menores e incapazes é o depósito em virtude de qualquer contenda sobre eles, ou induzimento à prática de atos contrários à lei ou à moral, sendo a referência do art. 888, V, exemplificativa. Enquanto se discute o pátrio poder, também se depositam filhos. Foi por eufemismo que se adotou o nome “depósito”, em vez de “seqüestro”. Se o filho é entregue a outrem que não a um dos pais, ou, na luta entre pai ou mãe e tutor, ou pai, mãe ou tutor e terceira pessoa, inclusive o órgáo do Ministério Público, o que se dá é seqüestro. Toda essa terminologia vacilante provém do fato de se ter atribuído senso pejorativo a seqüestro, contra o étimo e o exato significativo juridico. Exemplificativo também é o art. 888, III.

As medidas cautelares hão de ser propostas no foro da situação do que é objeto da medida cautelar, salvo se pendente a lide de ação principal, o que permite a carta precatória para que se proceda à constrição cautelar no lugar em que se acha o objeto da medida cautelar. Enquanto os filhos estão com o pai, não pode a mãe exigir a entrega, salvo: se foi deferida a separação de corpos, ou se está pendente a ação de desquite ou a de decretação de nulidade ou de anulação. oart. 888, V, do Código de Processo Civil é expressivo. Não cabe busca e apreensão de filho: o que pode caber é a medida cautelar de entrega de filho. A ação cautelar de depósito de filho é um dos exemplos de depósito de pessoa. Não só em casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento se pode pedir depósito de pessoa. Na luta entre duas pessoas que pedem a curatela do incapaz, ou a tutela, nomeia-se curador provisório ou tutor provisório, compondo-se a figura do seqí.iestro, dito depósito de pessoa. Sempre que há guarda de alguém e se litiga sobre a titularídade, o depósito cautelar cabe. Ação e sentença mandamentais. O recurso é o de apelação. Não se confunda a ação cautelar de depósito de menores ou incapazes com a entrega do menor a alguém que não o pai ou a mãe, em virtude de sentença fundada no Código Civil, art. 394 (ação de suspensão ou medidas restritivas do pátrio poder ou do direito de companhia). Essa é ação constitutiva. O Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 14 de outubro de 1941 (D. da J., de 16 de julho de 1942), decidiu, sem razão, que, tratando-se de guarda de menor como medida provisória, antes da ação de desquite, não cabia recurso. Diante do pedido de mãe, que pleiteava ficar consigo o filho, disse o juiz ROMEU COLTRO, a 19 de agosto de

1950, ení sentença confirmada pela 2Y~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 21 de novembro de 1950 (R~ dos T., 190, 323): .... - a enumeração do art. 676 do Código de Firo-cesso Civil de 1939 não é exaustiva, e sim exemplificativa, conforme assinalado por PONTES DE MIRANDA em seus comentários ao aludido diploma, sendo que a hipótese da regulação da criação e educação dos filhos tanto cabe no seu âmbito, que o art. 676 prevê a possibilidade de o Juiz decidir a respeito, ao determinar a separação dos corpos dos desquitados. Desse último dispositivo, diz o mesmo comentador supra-referido, que ele consagra, justamente, duas outras medidas preventivas não arroladas pelo art. 676 mas compreendidas nele, ou seja: a que concerne à assistência interconjugal durante a separação e a que se refere à criação e à educação dos filhos, nessa oportunidade. Assim, se a enumeração do art. 676 não é taxativa e se a medida requerida não foi objeto de exame em processo de separação de corpos, nada obsta a que o seja, isoladamente, em processo próprio mas da mesma natureza, isto é, acessório. A única consequência disso é que, não se tratando de processo de busca e apreensão , uma vez que, de fato, a meu ver, essa medida só cabe contra quem ilegalmente detenha o menor, o que não é o caso dos autos, a medida preventiva consistirá apenas na regulação da situação do filho em relação aos pais, com a determinação, a esses, da sua observância”. Não se tiram os filhos da companhia do pai, ou da mãe, se essa ou aquele abandonou o lar, sem que haja alegação e prova que possa atingir o pátrio poder ou o direito do cônjuge a ter consigo os filhos. Tem-se de saber quem é o CÔNJUGE inocente, para que se decida a respeito dos filhos (Código Civil, de 1916, art. 326: “Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos com o cônjuge inocente”). A sentença, na ação de desquite, é que pode conter a decisão sobre a guarda dos filhos. Se ambos forem culpados, há a regra jurídica de direito material, que é para o caso de não ser inconveniente ficarem com um dos cônjuges culpados os filhos menores. Está no art. 327: “Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais”. 8)EXEMPLIF[CATIVIDADE DO ART. 888, V. O art. 888, V, é exemplificativo. Basta pensar-se em casos como o de menor que tem de ser depositado pendente ação de suspensão ou de destituição do pátrio poder, de destituição de tutor ou curador, em que se alega castigo imoderado, ou indução à prática de atos contrários à lei ou à moral. Se pai ou tutor ou curador está sendo processado por atos de roubo, ou furto, ou tráfico proibido, e tudo ocorre na casa em que está o menor, tem-se de ter o menor como incapaz induzido à prática do crime, ou de atos contra a moral. Por exemplo: o pai, ou a mãe, ou tutor, ou curador, mantém um bordel. O art. 888, V, não só concerne aos filhos, menores ou incapazes em geral, pois pode o menor ou incapaz em geral estar sobre tutela ou curatela. O menor ou incapaz tem de ficar sob a guarda de outrem Pode pedir tal medida algum parente, ou o Ministério Público, ou outra pessoa que mostre o seu interesse em que se evitem as consequências do que se passa. Trata-se de evitamento de atos contrários à lei ou à moral. 9) CONCEITO E APLICAÇAO. “Antes de mover a ação de nulidade de casamento, ou a de anulação, requererá o autor, com documento que o autorize, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade”, estatui o Código Civil, de 1916, no art. 223. A regra jurídica reflete-se no processo. O art. 223 do Código Civil diz-nos muito: primeiro, põe claro que existe “ação de nulidade de casamento” e “ação de anulação de casamento”, bem como a ação de desquite, razão mais que suficiente para não se admitir qualquer decretação de nulidade sem a propositura de processo ordinário, no qual se peça a providência do Código Civil, art. 223, exerça a mulher o direito aos alimentos provisionais (Código Civil, art. 224) e se nomeie curador que defenda o matrimônio (Código Civil, art. 222). Tudo isso está na lei, e só defeituoso estudo, sobre superficial, dos textos legais, levou a que se invocasse o art. 146, parágrafo único, do Código Civil, totalmente inaplicável em direito matrimonial, no tocante ao casamento. Na pendência da lide, ou como medida urgente, justificadamente, se vai ser proposta ação de desquite ou de decretação de nulidade ou de anulação de casamento, pode o cônjuge impetrar a medida cautelar. Mas, para ligação à ação futura, é preciso que possa o outro propor a ação de acordo com as regras jurídicas de competência. Enquanto não se anula o casamento, ou se lhe não decreta a nulidade, casamento existe, sociedade conjugal foi estabelecida, e não é possível pensar-se num direito ao afastamento temporário, à separação de corpos, sem que a lei o diga. Se o art. 223 do Código Civil, ou, na falta dele, outra regra de lei escrita ou de direito não-escrito, não contivesse a regra jurídica da separação de corpos, ficaria sem provimento a situação criada pela propositura das ações de nulidade, ou de anulação do casamento, ou do desquite, ou entregue ao juiz, em seu arbítrio, a solução.

O art. 223 do Código Civil estabelece, não a pretensão, entenda-se, de pedir ao cônjuge a separação de corpos, mas a pretensão e a regra jurídica cogente objetiva. Donde poder o juiz ordenar a separação. Muitas vezes o interesse público o exige. Claro que o decreto judicial não obriga à separação de corpos, materialmente, e sim, apenas, juridicamente. Por isso mesmo, não é de aceitar-se a jurisprudência que considerava desnecessária a decretação quando os cônjuges já estão de fato separados (Superior Tribunal do Rio Grande do Sul, 19 de abril de 1921). ~ sem base dizer-se que, se os cônjuges já se acham separados de fato, é escusado o alvará de separação de corpos (e. g., 8.~ Câmara Cível do Thbunal de Justiça do Distrito Federal, 2 de outubro de 1950, D. da J., de 17 de março de 1952). Nem cabe discutir-se culpa dos cônjuges (certa a 3•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, a 17 de novembro de 1949, R. F., 133, 458; ~ Câmara Civil, 17 de fevereiro de 1950: “Devendo iniciar-se litígio, surge causa que torna justa a separação, até então irregular. Não há motivos para que persista a danosa situação de fato quando ela pode ser transformada em situação perfeitamente disciplinada”). A separação de fato não é suficiente para os efeitos que interessam ao Estado, na regulação do casamento civil e das situações estabelecidas incidenter. Também sem razão a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul (16 de junho de 1943, R. F., 96, 679) e a 3~ft Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro (5 de março de 1942, A. J., 62, 166). Nem, sequer, o consentimento mútuo basta à separação jurídica de corpos; à de fato sim. Nem o juiz deve considerar bastante a vontade das partes para que, proposta a ação de nulidade do casamento, ou a de anulação, ou a de desquite, se decrete a separação dos corpos, pois que se trata de efeito de propositura com aparência razoáveL A jurisprudência tem firmado que a expedição do alvará de separação, ou a simples decisão judicial a respeito, não é essencial ao processo de qualquer das ações a que se refere o art. 223 do Código Civil; quer dizer: a sua falta não produz nulidade. Isso nada tem com o dever do juiz de decretar a separação, confusão em que tem incidido, por vezes, a doutrina. O art. 223 do Código Civil só alude ao autor. Certo, também o réu pode pedir a separação; nem se compreenderia que, proposta a ação de nulidade, ou a de anulação do casamento, ou de desquite, ficasse o réu sujeito à convivência conjugal e às consequências de não estar juridicamente separado. Entenda-se o mesmo quanto às ações declarativas (positivas ou negativas). Também não é verdade que não possa o juiz denegar a separação. Desde que a lei fala em documentos, que a autorizem, tem o juiz a apreciação desses documentos. N~ raro, terá o autor, ou quem requereu o alvará de separação de corpos, de requerer as justificações, que se farão, se preciso for, em segredo de justiça. A inclusão da separação de corpos como providência cautelar (medida preventiva) é acorde com os princípios. Se, durante ela, na ação de desquite, passa em julgado a sentença que decreta a nulidade ou anulação de casamento, ou lhe declara a inexistência, perde a razão de ser. O mesmo ocorre, na ação de nulidade, ao transitar em julgado a sentença declaratória de inexistência do casamento. Trata-se de medida de jurisdição contenciosa, de natureza não mandamental, mas constitutiva. A separação de corpos, que se decreta como preliminar ou durante o processo de desquite, obedece aos mesmos princípios que são apontados a respeito das ações de nulidade e de anulação do casamento. ~ provisória e apenas quoad thorum; talvez, e. g., se os cônjuges o quiserem, não qu.oad habitationem; de modo nenhum é quoad bona (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 18 de abril de 1921; Câmaras Reunidas, 15 de janeiro de 1923, R.S.T.F., 52, 471, 472). A separação dos corpos pode ser pedida por procurador (1.~ Câmara Cível da Corte de Apelação de D. Federal, 14 de abril de 1922; 5•~ Câmara Cível, 14 de julho de 1931, R. de D., 65, 170, 103, 474, 475). Se, pedida previamente, não for proposta a ação de desquite, fica sem efeito o alvará concedido (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 3 de dezembro de 1915, R. de D., 40, 372). O art. 806 é invocável: “Cabe à parte propor a ação , no prazo de trinta (30) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”. Se for julgada improcedente a ação proposta, a fortiori (sem razão a 2Y~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 22 de setembro de 1922, R.S.T.F., 49, 251, 252), perde a eficácia. Cf. art. 808, 1. A separação jurídica de corpos (bem assim a de fato) não é essencial, e a jurisprudência é certa (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 19 de janeiro de 1924, R. F., 42, 369). Isso não quer dizer que se deva dispensar (sem razão, Tribunal da Relação de Minas Gerais, 17 de fevereiro de 1923; Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de abril de 1931; Corte de Apelação de São Paulo, 5 de setembro de 1934) quando os cónjuges já estejam de fato separados. Não é nulo o processo por se não ter decretado a separação provisória (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 1.0 de julho de 1908, S.P.J, 18, 141; contra, Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de outubro de 1926, R.

dos T., 60, 130); mas isso não significa que seja facultativa: o juiz deve providenciar para que se estabeleça, juridicamente, a separação de corpos. A separação de corpos não tem efeitos além daqueles que se ilgam ao afastamento temporário do debitum coniugale. Seria erro pretender-se que, decretada, pudesse a mulher estar em juízo, em geral, sem necessidade de qualquer autorização marital, ou que o marido prescindisse, desde esse momento, da outorga uxórla. (A 1.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 12 de julho de 1917, R. de D., 47, 153, decidiu que, decretada a simples separação, a mulher casada readquire a faculdade de litigar em juízo cível ou comercial, independentemente da autorização marital; mas isso aberra, evidentemente, dos princípios.) O Código de 1939, falando de “casos de desquite, nulidade e anulação de casamento” (art. 676, X), somente cogitara do quod plerum que accldit. Havia, ainda, a ação declaratoria do art. 4•o (antes, Código de 1939, art. 2.0, parágrafo único), negativa para a qual, ou pendente a qual, também se decreta separação de corpos. Quanto à ação declaratória positiva, o que é possível é pedir a mulher o seu chamado depósito ad instar do art. 888, V, se houver risco na convivência. O processo de separação de corpos é dos arts. 801-803,devendo observar-se, se requerida pendente a lide, o art. 809. Os arts. 804, 807 e 811 são aplicáveis. A ação de nulidade, de anulação de casamento ou de desquite tem de ser proposta no prazo de trinta dias (art. 806). Idem, a declaração de existência ou não-existência do casamento. O recurso é o de apelação. 10)EXTENSAO DO AFASTAMENTO TEMPORARIO DOS CôNJUGES. O art. 888, VI, explicita a extensão física, ao mesmo tempo que anexa a essa decretação medidas cautelares que não foram mencionadas: a) assistência interconjugal durante a separação, e. g., se um está doente; b) guarda e educação dos filhos, quando a medida não implica deslocação deles do domicilio conjugal (não o foro das ações do art. 100, 1 e II), ou, a fortiori, a posse do art. 888, III. Temos, assim, mais duas medidas cautelares não consignadas no art. 888, VI. O afastamento temporário de um dos cônjuges, cuja morada é a mesma (casa, apartamento, ou hotel), supõe que se haja invocado a lei civil quanto a futuro pedido de declaração de inexistência de casamento, de decretação de nulidade ou de anulação, ou de desquite, ou que alguma razão para isso exista, como a doença mental de um dos cônjuges, a necessidade de um deles submeter-se a tratamento. Aliás, se o cônjuge interessado já se retirou, nada obsta a que se juridicize a situação. Pode mesmo acontecer que com a medida se queira evitar a volta do outro cônjuge. O art. 888, VI, não só apanha o caso de separação de corpos, que aliás pode ser apenas quanto aos corpos, e não quanto ao lugar da habitação. Nem sempre o art. 808 é de invocar-se, pois a medida cautelar pode não ser preparatória. O prazo do art. 806 só incide se houve preparatoriedade. 11)AFASTAMENTO DE CONJUGES E “SEQUESTRATIO”. O juiz pode ordenar o afastamento temporário da mulher, ou do marido, porque não temos mais a sequestratio da mulher casada, segundo o direito canônico, que havia passado ao direito português e ao luso-brasileiro. Dispensa-se a mulher ou o marido de comorar com o outro cônjuge, simetrizadas as situações juridicas. O Código tem mesmo, no art. 100, 1, a novidade (vinda do Código de 1939, art. 142), no qual se faz competente para as ações de desquite e de invalidade de casamento (inclusive declaratória, art. 4.0) o foro da resiciência da mulher, isto é, da nova residência, se foi ela quem se retirou, precedendo o pedido do art. 888, VI, ou não. (O direito de família luso-brasileiro conhecia caso de seqüestro da mulher casada, hoje obsoleto: o de seqüestro da mulher que não queria ter relações sexuais com o marido, e dava as razões para isso. Durava até a execução da sentença condenativa da mulher, se fosse condenada. Essa execução foi permitida antes do Acórdão do Juízo da Coroa, de Lisboa, a 26 de abril de 1766, e do Assento do Desembargo do Paço, de 12 de novembro de 1766. Hoje, o que há a fazer-se é pedir a mulher seu afastamento (art. 888. VI), preparatório da ação de desquite ou de nulidade ou de anulação do casamento, ou da ação declaratória do art. 4~O 12)GUARDA E EDUCAÇAO DO5 FILHoS. A guarda e a educação dos filhos pode ser medida definitiva e pode ser medida cautelar. O art. 888, VII, só se refere à guarda e à educação que se exerce cautelarmente. Na decisão tem-se de regular o exercício do direito de visita, porque a guarda e a educação, com o exercício do direito da visita a qualquer dia e hora, seria nociva, al6m de perturbante. No art. 888, VII, supoe -se que se haja de decidir quanto à guarda e educação dos filhos, bem como no tocante ao direito de visitas. Há ou vai haver ação principal em que se tenha de proferir sentença quanto aos pais. Mas, a

despeito do texto limitativo (porém não cogente), cabe a medida em se tratando de menores sob tutela ou incapazes sob curatela. No Código Civil há regras jurídicas sobre a guarda dos filhos (e. g., arts. 326, 328, 329, 359 e 3.67). Mas “havendo motivos graves, pode o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais” (art. 327). O art. 804 é invocável, quer à justificação prévia, quer sem audiência do réu. 13)INTERDIçAO OU DEMOLIÇAO DE FEEDIO. Se algum prédio (em senso largo) dá causa à ofensa à saúde, ou à segurança das pessoas, mesmo transeuntes, e não só vizinhos, ou a qualquer interesse público, como a saída de correntes de água que interditam a passagem na rua, ou em prédio ou terreno vizinho, há o direito, a pretensão e a ação à interdiçao ou demolição, conforme o direito material, público e privado, e a ação (remédio juridico processual) para que interdite ou destrua, cautelarmente. No art. 888, VIII, menciona-se como medida provisional a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público. ~ Aí, não há, em se tratando de demolição, ação cautelar? Se apenas se pede interdição, não cabe discutir-se. Se foi pedida a demolição, têm-8e de observar (art. 889) os arts. 801 (requiSitoS da petição), 802 (citação, no prazo de cinco dias e contestação, com a indicação das provas) e 803 (falta de contestação e decisão), com o parágrafo único (contestação, audiência de instrução e julgamento, se há prova a produzir-se). Se o caso é de urgência, pode o juiz autorizar a demolição, “sem audiência do requerido” (art. 889, parágrafo único). Não se diga que falta o elemento da cautelaridade. A demolição pode ser eficácia de ação condenatória de preceito cominatório, ou de ação executiva de ação condenatória; mas não se pode afastar a hipótese de demolição que seja cautelar, por ser indispensável ao evitamento dos danos, oriundos de lesão grave e de difícil separação. Ai, não se está a pensar em cominaçao, nem em nunciação de obra nova. Pede-se a demolição, como medida cautelar, por não se poder aguardar julgamento de ação principal. O que se pôs no art. 888, VIII, 2.a parte, é o que menos acontece, porém não se pode negar que possa existir demolição cautelar. Pode ser proposta a ação cominatória, com invocação dos arts. 644 e 645, desde que haja, fundada em lei ou em cláusula negocial, a obrigação de fazer ou de não fazer. Para isso, basta que se verifique 5, 4 ou 3 de executividade. Para a medida cautelar do art. 888, VIII, uma vez que se tenha por fito resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público. Tanto pode ser autor o Poder Público como o unus ex publico, como o vizinho, o transeunte, quem trabalha perto ou quem tem de construir perto ou perto vai morar ou vai instalar alguma empresa. O procedimento é o dos arts. 802 e 803. Se não houve plena cognição, o que acontece se preparatória a medida, tem de ser proposta, no prazo de trinta dias, contados da efetivação da medida cautelar. Não se pode dizer que tais medidas sejam sempre satisfativas. 14)EXEMPLIFICATIVIDADE DO ART. 888. A lista do art. 888, já dissemos, não é exaustiva; nem o podia ser. Muitas vezes tem o juiz de, para evitar rixas, ou atos dc violência, ou lesão grave ou de difícil reparação, em lugar de seqúestrar a posse, detrá-la, transitoriamente, com um dos corttedores. Outras, suspende-se a construção do edifício até que se prof ira a sentença. Outras, enquanto se não decide sobre os frutos pendentes, deixa-se que o adquirente da fazenda os colha, se lhe foi entregue, ou que os colha o alienante, se se recusou a entregá-la, ou, em circunstências excepcionalíssimas, que, ali, os colha o alienante, ou, aqui, o adquirente. As anotações e averbações cautelares são outro exemplo. Outro ainda, criado pela praxe dos juizes de incapazes do então Distrito Federal, o dos ofícios reservados àCaixa Económica, ou ao Banco do Brasil. Algumas providências, como essas, prescindem do rito processual das ações cautelares. Constituem casos, que o art. 888 omitiu, de medida cautelar, os que se ligam à pretensão à exibição como segurança da prova por outro meio de direito que os de exibição ou de produção antecipada de prova. A ciência aponta-os. A finura intelectual dos velhos processualistas portugueses revelou um deles. É possível que se deva à praxe de antes (MANUEL MEi.u»~s DE CAsri~o, Practica Lusitana, 1, 99: “... si reus nominaverit bona immobilia ad executionem, ex praxi cogi potentt, ut ostendat instrumenta rerum consignatarum, vel cit ata parte dabzt testes qui dicant ilha bona esse sua”.) O anotador de MANUEL M!2q1>!s DE CAsmo, FELICIANO D~ CUNZIA FRANÇA (Aciditiones aureae que Ihiustrationes, 1, 203), repetiu-o, já depois de MANUEL GONÇALVES DA SILvA (Com?nentaria, III, 251) e, ainda, de JERÓNIMO SILVA PEREIRA. Quando B. T. LEITE VELH~> (Monografia das Execuções de Sentença, art. 50) falou de se exibirem “os títulos ou a prova de estarem livres e desembaraçados (os bens) ~ traduziu menos explicitamente o pensamento de SILVESTRE GOMES DE MoRAIs. A técnica legislativa, em tais casos, ou a) se satisfaz com a ingênua indicação da proveniência dos bens, ou faculta a exibição, reconhecendo a ação, ou b) faz da recusa a dar prova razão para passar ao executante o direito

de nomear os bens, ou c) trata a espécie como de exibição. A tradição brasileira é a solução c). A solução b) apareceu em Portugal (EDUARDO J. DA 5. CARVALHO, Manual do Processo de Exe OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS (ART. 888) cuçdo, 1, 147), posto que o direito positivo português pendesse para a). (a)Ainda hoje, se alguém está sob pressão, ou cárcere privado, para que, por exemplo, sendo filha do coatar não case, ou não embarque, pode ser usada a ação de libero homine exhibendo, como processo cautelar. Também o pai pode usá-la se alguém retém o filho sob pátrio poder (MANUEL ALVARES P~GAS, Resolutiones Forenses, III, 429430); e o marido, ou a mulher, quanto ao cônjuge. Chamiramos atenção para o assunto, nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 (Tomo VIII, 2Y- cd., 391), e foi acertado ter o Código de 1973 atendido, no art. 888, ao que mostráramos: “O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes da propositura: IV o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais”. (b) Se alguém está sendo injuriado, ou direta ou indiretamente (e. g., ofensa à mulher), pode acionar, para que se conserve a prova, ou se faça a prova de tal ato ilícito. Então, é processo preparatório da ação de cominação, ou da ação de injúria, ou da ação da lei diffamari, em vez de ser pedido simultâneo (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 112, exigia o preparatório). Mas, comparecendo o réu da ação cautelar segundo a lei diflamari e pedindo ele para desde logo se propor a ação, entende-se que no pedido de preparatória já havia provocatio ad agendum, e a ação passa a ter o processo ordinário, cessando o cautelar. Se não comparece, julgase o pedido da asseguração da prova, para com a sentença já se propor a ação de cominação. (Observese, porém, que não se pode desobedecer ao art. 806. O prazo é para o autor da ação cautelar, de modo que dele depende a eficácia temporal da provacatio.) O juízo é o do domicilio do difamante ou o do difamado, à escolha desse; porém, havendo urgência, pode ser feita a prova no juízo do lugar em que se achar o difamante. A ação cautelar de injúria e a de difamação podem ser cumuladas; porém não a satisfativa e a de preceito, pois aquela nio é cominatória. A tradição do direito luso-brasileiro é a de compreender no conceito da difamação toda comunicação de conhecimento, falsa, que cause dano. Houve a) a tese, que fora a limitação rigorosa de ação da lei diffamari ao estado da pessoa (status); depois, (b) a antítese, que consistiu em se prodigalizar, a todo pano, a ação cominatória com provoca-tio ad agendum (informação de ALvARo VALASCO, Decisionum Consultationum, II, 442); no século XVI, a síntese, que se obteve, após e a despeito do Alvará de 30 de agosto de 1564, compilado nas Ordenações Fillpinas, Livro III, Titulo 11, § 4, naturalmente superada a ânsia de litigar provocativa~ mente que se implantara antes do Alvará, a que aludiu ALVARo VALASCO (“lex nova”): “... quamvis ante legen passim ao remedio uteremur in quibuscumque caussis quod erat litium prope infinitarum incentivum”. (c)A ação interrogatória preparatória é outra ação de que se pode usar: por ela, o autor, que tem ação principal a propor, faz citar-se alguém, futuro réu, para que comunique, em juízo, qual o título por que se diz proprietário, ou possuidor, ou titular de algum direito. Trata-se de generalização da ação preparatória de petitio hereditatis. É a cautelar simétrica à ação declaratória do art. 4~O com ou sem a provocatio ad agendum. Pense-se, hoje, nos arts. 846-85 1 do Código de 1973. Também a respeito de tais ações interrogativas houve a tese (a limitação à petição da herança) e a antítese (generalização, a todos os casos), sendo de JoXo ALVARES DA COSTA (nota c no Repertório, III, 114) a tentativa de tese ainda mais radical (a de estar em desuso e ab-rogada a regra jurídica das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 32, regra que já se achava nas Manuelinas, Livro III, Titulo 21, e nas Afonsinas, Livro III, Titulo 26). Sobre a síntese, ANTÔNIO DE SOUSA DE MACEDO (Decislones, 166) e o Código de 1939, art. 676, VI, e o de 1973, art. 846, que permitiu e permite a inquirição do réu ou do autor da ação futura. (d)A ação de reconhecimento do assinado é ação de asseguração da prova, que se não confunde com a ação declaratória da relação jurídica a que a prova possa referir-se. E caso de probatio in perpetuam rei memoriam. Naturalmente, tem o autor de provar interesse, isto é, algum dos casos do art. 798 para a acautelação. Cp. Ordenação Processual alemã, § 485. Essa cautela estava radicada no direito costumeiro. ALVARO Viu~~sco (Decisionum Consultationum, II, 392) já formulara: “Chirographum simplex cuius vis auantitatis magnae, si est recognitum a parte, vel solenniter habitum a iudice pro recognito, in contumacia poenam proceditur in eo, sic ut in dubio per publicam scripturam, et hoc secundum stylum iudiciorum Regni, quamvis Ordin. lib. 3. tit. 16, § ult., refragari videatur”. As Ordenações, a que se referia, eram as Ordenações Manuelinas, que diziam (§ 8): “E sendo apresentados em Juízo alguns

Alvaraes, ou conhecimentos contra algúa pessoa, que non seja daquelías pessoas, a cujos Alvaraes se deva dar tanta fee como a escriptura pubrica, e for demandada pelo contehudo nos ditos Alvaraes, se aquelle contra quem se apresentam os taees Alvaraes, os reconhecer em Juízo que sam por elle feitos e assinados, ou assinados soomente, reconhecendo elle aver feito a obriguaçam contehuda no dito Alvará, lhe assinará dez dias a que ~ enha com embarguos; e se procederá por o tal Alvará, e se executará como se ha de proceder, e executar por as escripturas pubricas; e pera o reconhecimento dos taes Alvaraes o Juiz poderá constranger as partes que deponham, nom passando a contia de trinta mi reaes”. O texto passou às Ordenações Filipinas, Livro III, Título 25, § 9, com a particularidade de se ter posto ponto, em vez de ponto e vir gula, depois de “executar per as scripturas pubricas”: “E para o reconhecimento dos tais Alvarás, o Juiz poderá constranger as partes que deponham, não passando a quantia de sessenta mil réis”. O § 10 acrescentou: E esta Ordenação se entenderá somente nas próprias pessoas que fizeram as tais escrituras, e não em outras nenhumas pessoas, posto que sejam herdeiros”. Estava, em parte, certo; essas deporiam como testemunhas, não como fazedores do documento, ou comc. participantes dele. Temos, pois, a tese, que foi o “costume do reino” e segundo o qual se podia promover o reconhecimento do quirógrafo pelo que o assinou, ganhando esse, com o reconhecimento, o efeito de prova bastante ao ingresso da ação especial (então, a decendial), e tal reconhecimento ou seria explícito ou pela contumácia (“qula pars non apparuit in iudicio ad negandum, esse illud chirographum e se factum, vel de eius mandato, proceditur in eo, sicut in debito por publican scripturam”). Esse “stylus iudiciorum Regni” resistiu à Ordenação Manuelina, como nos atestou ALVARo VAI..&sco (Decisionum Consultationum, II, 393): “Verumtamen praxis quotidiana contrarium servat et indistiacte citandur partes ad recognoscendum chirographa cuiuscunque quantitatis, et quando pars ad hoc citata non comparet, habent iudices ea per recognitis in contumaciae poenam”. Assim, a antítese, de fonte legislativa, fora repelida pela praxe (costume derrogatório). Sobre o caso, retumbante para os tempos, é de espantar a serenidade dos comentadores, como ToMÉ VAz, nas Aflegationes super varias materias (a. 76, n. 70), e MANUEL BARBOSA, nas Remissões, n. 13, ao Livro III, Título 25, § 9, das Ordenações Filipinas. A despeito da defesa da aplicação da lei escrita (não de iure condendo) por alguns juristas, o Senado lusitano continuou de sustentar o costume do reino (e. g., na causa Leonor Gonçalves versus Manuel Martins, em 1679, cf. MaNUEL ALvms P*GAS, Resolutiones Forenses, 1, 9 5.; mas em alguns autores como TOMÉ VAZ, nas Aliegationes (a. 76,ri. 70), e MANUEL MENDES DE CASTRO, Practiea Lusitana, II, 196), ou vociferava o Stylus enim contra legem obseroari non debet, nec potest, ou o Stylus legem vincere non potest nec adversus eam praeferentia obtinet (MANUEL ÃLvARES PÊGAS, Resolutiones Forenses, 1, 9 s. cf. SILVESTRE GOMEs DE MonAIs, Tratactus de Executionibus, IV, 170). Veja nosso Sistema de Ciência Positiva do Direito, II, l.~ cd., 495 5.; IV, 2.a ed., 210 s. OCódigo de 1939 volveu à tradição que resistiu à inovação manuelina. Aliás, se lemos os textos, o manuelino e o filipino, logo percebemos que esse pontuou diferentemente, parecendo que se quis permitir a ação cautelar preparatória em quaisquer casos e a cautelar sem subsidiariedade, ad perpetuam rei memoriam, sem urgência, somente antes do limite. Seja como for, a interpretação não tem mais razão de ser discutida, uma vez que a jurisprudência resistiu (cf. ANTÓNIO JOAQUIM RIBAS, Consolidação, arts. 725 e 378, que só excluira os casos de escritura pública) e a Seção VI do Código de 1973, Livro III, Título único , Capítulo II (arts. 846-851) é assaz ampla. As ações de exibição (arts. 844 e 845) e de produção antecipada da prova (arts. 846-851), inclusive a de reconhecimento do assinado, não obsta ser o termo ou sob condição a obrigação (SILvEsm GOMEs DE MORAIs, Tractatus de Executionibus, IV, 170: “. . . etiam ante diem, vel condicionem chirographi impletam cogi possit debitor ad recognoscendum”.) O terceiro não pode ser sujeito passivo da ação de reconhecimento do assinado. Exceto: o procurador com poderes para assinar, em virtude de procura geral, que os dê, ou o procurador especial (SrLVEsrrE GOMES DE MonAIs, Tractatus de Executionibus, IV, 171-172). Nem o cônjuge pode ser citado para reconhecer o assinado pelo outro, salvo se ambos subscreveram, ou um tem mandato do outro. MIGUEL DE REINOSO (Observationes Practicae, 86) frisou que não era novo, nem inconveniente, se alguém, que assinou, enloqueceu, ou se morreu, u desapareceu, que o curador, ou o cônjuge, seja compelido a reconhecer a assinatura; mas a jurisprudência, desde 1621, tendia a ver nesse “reconhecimento” só o depoimento de testemunha. Dá-se o mesmo quanto aos herdeiros. Isso não quer dizer que não possam reconhecer a dívida; o que não se pode é compelir qualquer daquelas pessoas. são legitimados ativos de direito material, porém não legitimados passivos de direito processual (cf. GABRIEL PEREIRA DE CASTRO, Decisiones, 128). Também o sucessor no cargo público não está sujeito à ação de reconhecimento do assinado (SILVESTRE QOMES DE Morujs, Tratactus de Executionibus, IV, 172,

que repetiu a GABRIEL PEREIRA DE CAsTI, Decisiones, 128, contra TOMÉ PINHEIRO DA VEIGA, “engenho agudissimo do século XVI, um dos mais notáveis Procuradores da Coroa que Portugal teve, e Chanceler-Mor do Reino”). No entanto, nas ações declarativas, há capacidade processual do sucessor. Nessas, por exemplo, a ação passa aos herdeiros do réu, ou pode ser proposta contra os herdeiros do autor do documento, inclusive a Fazenda Pública. No uso atilado das diferentes ações, a inteligência do advogado fulge. A ação é de reconhecimento da firma, ou do texto e da firma. Não se trata de ação de reconhecimento de dívida do réu, ou da pretensão ou ação do autor, porque essa seria a ação declaratória do art. 4~O• (e)A acefalia das sociedades e das fundações cria estado anormal na vida da pessoa jurídica, a que hão de prover os estatutos, ou, na falta de regra jurídica estatuária, a lei. Se regra jurídica não há, que preveja o modo de se dar solução à perplexidade, que a acefalia cria, os sistemas jurídicos contemplam ações cujas decisões chegam ao mesmo resultado de cefalização provisória, ou ao encurtamento da duração da acefalia. A ação para nomeação do administrador provisional é a medida que logo ocorre, baseada no art. 798, pois o próprio art. 888 é exemplijicativo. A nomeação de administrador a pessoas jurídicas acéfalas é uma das mais prestantes medidas cautelares. A acefalia resulta: a) da terminação do tempo para que foram eleitos os órgáos da pessoa jurídica, se não prevêem os estatutos que as pessoas, que eram órgáos , ou alguma ou algumas delas, continuem à testa da pessoa jurídica, ou alguém assuma a direção até que se proceda à posse dos novos eleitos; b) da morte, renúncia ou afastamento da única ou de todas as pessoas que teriam de ser órgáo da pessoa jurídica. Para se provar a), têm-se de alegar e provar que terminou o tempo para que tinham poderes e o fato de não estarem eleitos os novos dirigentes, além da alegação e prova de serem omissos os estatutos sobre a permanência dos dirigentes anteriores, ou de outra solução estatutáiia. Se se alega que houve eleição, tendo-se lavrado a respectiva ata, forma necessária do ato coletivo (Gesamtakt), mas foi nula a eleição, ou que é nula a ata a ação é constitutiva negativa. Se se alega que não houve ata, o ato coletivo éinexistente , e a ação é declarativa negativa, podendo ser questão prévia de outra ação inclusive das ações de medida cautelar. Findando o tempo marcado pelos estatutos para a diretoria eleita e sobrevindo inexistência do ato coletivo da nova eleição, sem que os estatutos prevejam como se resolver, dá-se a acefalia, situação anormal que faz nascer aos sócios, quaisquer, ou aos legítimos interessados, a pretensão de medida de segurança, uma das quais é a nomeação de administrador. As ações cautelares podem ser anteriores, concomitantes, ou posteriores à propositura da ação, desde que se observem as regras de direito processual. Se não se lavrou ata, ato coletivo de eleição não houve. Não há diretoria. ~ princípio geral de direito que a omissão da forma necessária implica entender-se que os atos que tinham de ser praticados em seguimento, ainda que tivessem sido praticados, se têm como não havidos, porque eram atos destinados a encher suporte fáctico de ato juridico, e ~ão se chegou a completar tal suporte fáctico. A ação cautelar de nomeação de administrador para pessoa jurídica acéfala é proponível antes ou durante a ação que se refira à sociedade; e para ela é legitimado o sócio ou qualquer legítimo interessado. Antes, dissemos; mas a anterioridade pode ser na própria petição da ação. Se há urgência, dispensa-se a própria audiência da outra parte (Código de Processo Civil, art. 804), e nada obsta a que se insira o pedido na petição da ação. (f) Interdição cautelar. A interdição do espetáculo ou representação ou execução pode ser cautelar, ou possessória ou petitória (= com eficácia do petitório). Se o espetáculo, a representação, ou a execução, depende de licença estatal, a medida cautelar pode ser requerida à autoridade policial competente. (A Lei n. 4.790, de 2 de janeiro de 1924, art. 3•O, somente disse respeito à medida cautelar que se pode requerer à autoridade poliical competente: “O autor, editor, cessionário, tradutor devidamente autorizado, ou pessoa sub-rogada nos direitos destes, poderá requerer àautoridade competente a interdição do espetáculo ou representação da peça que não tenha sido devidamente autorizada”; foram explicitamente invocável quanto a todas as composições musicais, peças de teatro e radiodifusões, segundo o art. 26 da Lei n. 5.492, de 16 de julho de 1928. O Decreto-lei n. 980, de 20 de outubro de 1969, art. 4~o, estabeleceu que os arts. 2.0 e 3•O do Decreto n. 4.790 (aliás, Lei) não se aplicam “às autorizações para inclusão de obras lítero-musicais em filmes e de fonogramas nos intervalos das sessões”). Se os atos de exploração ou tendentes à exploração do direito autoral, turbativos ou usurpativos, não são atos para os quais é de mister licença do Estado, a medida cautelar

há de ser pedida ao juiz competente, observado o direito processual civil. (g) DepÓsito cautelar, que resultou da Lei n. 492, de 30 de agosto de 1937, art. 20. O dono dos bens empenhados, ou alguém, a quem se entregaram em depósito os bens empenhados, responde como depositário. Tal responsabilidade deriva de ser o empenhante, ou seu sucessor, possuidor imediato, ou mediatizado, sendo mediato impróprio o titular do direito do penhor rural. Não importa se foi expedida, ou nao, cédula pignoratícia. Basta a tentativa de desvio, ou de alienação dos bens, para que possa o titular pedir o depósito judicial dos bens empenhados. Se o desvio ou a alienação já se operou, cabe o seqí.iestro. O terceiro depositário é o depositário público, ou, se não o há, ou se seria inconveniente in casu, terceira pessoa, que o juiz nomeia. As custas e despesas correm por conta do devedor. Lê-se no art. 20 da Lei n. 492: “Tentando o devedor ou o terceiro, como depositário legal, desviar, no todo ou em parte, ou vender, sem consentimento do credor pignoraticio ou do endossatário da cédula rural pignoratícia, os bens ou animais empenhados, tem este direito para requerer ao juiz que os remova para o poder do depositário público, se houver, ou particular, que nomear, correndo todas as custas por conta do devedor.” E parágrafo único: “Desviados ou vendidos, com infração do depósito neste artigo, pode o juiz determinar-lhe o seqüestro, cuja concessão importa no vencimento da dívida e sua exigibilidade.” (O “seqüestro” de que fala o art. 20, parágrafo único, não é mais do que apreensão e depósito dos bens empenhados, por ter havido ofensa ao direito de penhor, apreensão e depósito dos bens como execução da ação de vindicação do penhor ou da ação possessória do titular do penhor. Ali, alega-se o direito de penhor e a retirada da posse mediata imprópria ao titular do direito de penhor. Aqui, o esbulho da posse mediata imprópria. A ação possessória tem a vantagem da presteza. A ação de vindicação é ordinária, posto que se possa preparatoriamente, não cautelarmente, requerer, desde logo, o “seqüestro”, que será, então, como depósito, processo preparatório porém não preventivo. O art. 803 do Código de Processo Civil não é invocável. Feito o depósito (dito, no art. 20, “seqüestro”), tem de ser proposta a açao de cobrança, porque se afirma, com o deferimento da medida, que se venceu, antecipadamente, a dívida, ou o vencimento coincidiu ou precedeu ao desvio ou à alienação. Na ação de cobrança necessariamente a executiva real pode alegar o devedor o que entender ser de seu direito. Se for julgada improcedente a ação, o depósito será desconstituído, com eficácia, contra ele, ex tunc, inclusive quanto ao vencimento antecipado do penhor, salvo a coisa julgada na ação de vindicação. O depósito não pode ser requerido na própria petição inicial da ação executiva real; ter-se-ia de entender que o pedido de depósito é anterior, porque a ação executiva real somente nasce com o exame dos fatos que dão a pretensão ao depósito. O juiz, depois de deferir o depósito, dito seqüestro, é que pode ter a cognição incompleta da ação de execução de título extrajudicial (art. 585, III, do Código de 1973). Tudo aconselha a que se separem as ações a de vindicação, ou a posssessória, a que o seqüestro se prende, e a executiva real. Se o vencimento já se dera, então a ação executiva real apanha os bens desviados ou alienados, porque o foram em fraude de execução (cf. Código de 1973, art. 592, V). Os objetos empenhados não podem ser alienados, mas, por serem animais, havia a lei de admitir que o sejam se consente o titular do direito de penhor pecuário. Daí o art. 12 da Lei n. 492: “Não pode o devedor vender o gado, nem qualquer dos animais empenhados, sem prévio consentimento do credor;” e o § 1.0: “Quando o devedor pretenda vendê-los, ou, por negligente, ameace prejudicar o credor, pode este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiros ou exigir que incontinenti se lhe pague a dívida.” As alienações sem o consentimento do titular do direito de penhor não têm eficácia. Tudo se passa como se fossem alienações de coisa alheia. Dai a vindicabilidade pelo titular do direito de penhor, sem necessidade de qualquer ação. A tutela do direito de penhor, então, compreende: a) a ação cautelar de depósito, em caso de intenção de alienar, ou de ameaça de prejuízo ao titular do direito de penhor, por negligência, com a alternativa de pagamento imediato da dívida; b) a ação de vindicação pignoratícia contra o outorgado da alienação, por força do art. 622 do Código Civil e do art. 12 da Lei n. 492; c) a ação possessória do titular do penhor, por ser-lhe ofendida, com a posse por terceiro, a posse mediata de titular do direito de penhor. (Assim já o dissera o Código Civil, art. 786: “Quando o devedor pretenda vender o empenhado, ou, por negligente, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiros, ou exigir que se lhe pague a dívida incontinenti”.) A Lei n. 2.666, de 6 de dezembro de 1955, que cogitou do penhor dos produtos agrícolas, diz, no art. 1.0, que o penhor mercantil de produtos agrícolas, existentes em estabelecimentos destinados ao seu benefício ou transformação, independe de tradição; e, no § 2.0, que se aplicam a esse penhor “as disposições que regem o penhor rural”. (h) Também cautelar é o depósito de que falou o Decreto-lei n. 1.271, de 16 de maio de 193v,. “Quando se verificar a morte, insolvência ou falência do devedor, ou rescisão do contrato por inadimplemento deste, o credor

poderá requerer ao juiz competente, para tomar conhecimento da causa principal, que os bens, objeto do contrato, passem para a sua posse ou de depositário por ele indicado (Decreto-lei n. 1.271, art. 6.0)”. Em vez de “recisão”, leia-se “resolução” ou “denúncia do acordo de constituição”. As posses passam a ser: posse mediata própria do dono, posse mediata lmprópria do titular do direito de penhor, posse imediata desse ou do depositário. Também a respeito do penhor industrial cumpre advertir-se em que: a) não há direito do titular do direito do penhor à nomeação de depositário e remoção dos bens empenhados pelo simples fato da morte o que há épretensão à medida cautelar de depósito, e o juiz atenderá ao pedido se os pressupostos se satisfazem, sendo de notar-se que a morte é pressuposto necessário, porém não suficiente; 1>) o próprio titular do direito de penhor pode ser nomeado depositário. Disse-se no art. 3~0 do Decreto-lei n. 1.271, de 16 de maio de 1939, que se não pode dispor dos bens empenhados sem consentimento por escrito do titular do direito de penhor. Repetiu-o o Decretolei n. 1.697, de 23 de outubro de 1939, art. 2.0: “O devedor não poderá vender os produtos empenhados, salvo se, com o consentimento escrito do credor, repuser, no lugar deles, outros produtos da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor”. oDecreto-lei n. 1.625, de 23 de setembro de 1939, que tratou do penhor de produtos de suinocultura, disse, no art. 1.0, que tais produtos e seus derivados podem ser objeto de penhor, com os requisitos estabelecidos no Decretolei n. 1 .271, de 16 de maio de 1939, de modo que, com a revogação do Decreto-lei n. 1.271, se tem de atender ao Decreto-lei n. 413, de 9 de janeiro de 1969. No art. 3~0, § 1.0, a Lei n. 492, de 30 de agosto de 1937, cogitou da remoção dos bens empenhados para o poder de outrem, a quem se atribui a posse imediata (de depositário). O texto, em má linguagem (confundiu “empenhante” com “penhorante” portanto, penhor com penhora), enuncia (art. 3~0, § 1.0): “No caso de falecimento do devedor ou do terceiro penhorante (?!), depositário das coisas ou animais empenhados, pode o credor requerer ao juiz competente a sua imediata remoção, para o poder do depositário que nomear”. Raciocinemos, porque o legislador não o fez suficientemente. Falecendo o devedor e sendo terceiro dador do penhor, nenhuma alteração sofreu a relação jurídica real, nem a responsabilidade de depositário se modificou. Não cabe invocar-se o art. 3~0, § 1.0. Se faleceu o devedor empenhante, deixando herdeiros, o bem transferiu-se, e com ele os objetos do penhor passaram a quem sucede em todas as relações jurídicas reais e pessoais. Não cabe invocar-se o art. 3~O, § 1.I~, salvo se há ausência ou descuido dos herdeiros ou do herdeiro. Se morreu o dador do penhor, devedor ou terceiro, sem deixar herdeiros, o caso é de arrecadação, e o art. 3~O, § 1.0, contém providência salutar. Seja como for, o juiz tem de examinar a espécie, que é de medida cautelar. Não há pretensão àremoção, ipso iure; há a pretensão ao depósito cautelar. Aliás, no art. 3~o, § 2.0, a Lei n. 492 refere-se ao direito de vigilância ou de inspeção: Assiste ao credor ou endossatário da cédula pignoratícia direito para, sempre que lhe convier, verificar o estado das coisas ou animais dados em garantia, inspencionando-os onde se acharem, por si ou por interposta pessoa, e de solicitar a respeito informações escritas do devedor”. No § 3~0, acrescentou-se: “A prova da resistência ou recusa deste, ou de quem ofereceu a garantia no cumprimento do disposto no parágrafo anterior, importa, se ao credor convier, no vencimento da dívida a sua imediata exigibilidade”. A declaração de vontade (verbis “se ao credor convier”) faz-se perante o juiz, feita a prova de resistência não justificada, ou de recusa sem fundamento, e depende de decisão declarativa, que tem efeito de preceito, para que o depositário permita o exame ou inspeção, ou sofra o vencimento. No art. 3•O, § 4•0, a Lei n. 492 estabelece: “Em caso de abandono das coisas ou dos animais empenhados pode o credor, autorizando o juiz competente, encarregar-se de os guardar, administrar e conservar”. A medida cautelar depende de decisão mandamental. O titular do direito de penhor rural passa a ser o depositário. No Decreto-lei n. 413, de 9 de janeiro de 1969, que é sobre títulos de crédito industrial, o art. 19 diz que a cédula de crédito industrial pode ser garantida por penhor cedular, alienação fiduciária e hipoteca cedular. Se convém ao credor, podem os bens apanhados ser entregues à guarda de terceiro fiel-depositário, que se sujeita às obrigações e responsabilidades legais e cedulares.

Art. 889. Na aplicação das medidas enumeradas no artigo antecedente observar-se-a o procedimento estabelecido nos artigos 801 a 803 1) Parágrafo único. Em caso de urgência, o juiz poderá autorizar ou ordenar as medidas, sem audiência do requerido 2). 1)PROCEDIMENTO EXIGIDO Às AÇõES CAUTELARES NAO TIDA5 POR ESPECIFICAS. As Seções I-

XIV do Capítulo II cogitam de ações cautelares específicas. A Seção XV, de outras medidas cautelares, ditas provisionais. Quem quer que pIeiteie qualquer dessas medidas tem de fazê-lo em petição escrita. Na petição, tem de indicar a autoridade judicial a que se dirige, o nome, o estado civil, a profissão e a residência (sic) do demandante e do demandado, a lide (a espécie de ação) e sem fundamento, exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão (a cautelaridade sempre supõe que isso exista) e as provas que têm de ser produzidas (art. 801). O demandado tem de ser citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir (art. 802). Conta-se o prazo da juntada dos autos do mandado de citação, se devidamente cumprindo, ou da execução da medida cautelar se concedida liminar-mente ou após a justificação prévia (art. 802, parágrafo único). Se não ocorreu contestação, presume-se que o demandado admitiu como verdadeiros os fatos alegados pelo demandante; e então tem o juiz o prazo de cinco dias para decidir (arts. 803, 285 e 319). Se há contestação no prazo legal, o juiz designa audiência de instrução e julgamento, se há prova a ser produzida (art. 803, parágrafo único). 2) CASO DE URGÊNCIA. Se a audiência do demandado retardaria a autorização, ou a ordem da medida cautelar, e há urgência na decisão do juiz, pode ele dispensá-la. Supõe-se que não haja necessidade de prova, pelo demandante ou pelo demandado, para o julgamento SISTEMÁTICA DO LIVRO III E OUTRAS AÇOES A Sistemática do Livro III é cheia de problemas da mais difícil têcnica classificatória. A análise que se fez, nos comentários aos arts. 796-889, era bem que sucedesse a presente síntese, na qual nos esforçamos por bem colher o que há de comum, e o que há de diferencial nas ações do Capitulo II do Livro III. (a) A pretensão à segurança, à medida cautelar, por seu próprio nome, deixa de atingir a satisfação. Não é pretensão à declaração, que, sendo proferida a sentença declarativa, favorável ou não, estaria afirmada ou negada: o deferimento do pedido de segurança não satisfaz a pretensão à declaração. Não se diz, por ele, que a relação jurídica é ou que não é. Nem é pretensão à condenação: aquele a quem os bens foram arrestados, ou seqtiestrados, ou de quem foram exibidos os livros, ou teve de depor ad perpetuam rei memoriam, não foi condenado, nem, em caso de deferimento do pedido de segurança, absolvido. Nem, com a medida cautelar, se disse a última palavra sobre a constituição, ou o mandamento, ou a execução. Quanto ao atentado, tem-se de recordar o que escrevemos sob os arts. 880 e 881. (b) Se atendemos à pretensão, podemos falar de pretensão à segurança, pretensão à cautela, que logo se vê distinta da pretensão à satisfação, porém que alude a algo de interinamente cautelar. Se atendemos à ação, não é errado nos referimos às ações cautelares ou assegurativas. Se atendemos ao processo, ressalta que há princípios peculiares ao processo cautelar. A primeira questão que surge é a de se saber se a pretensão à segurança é sexta classe de pretensões, junto as pretensões à, declaração, à constituição, à condenação, ao mandamento e à execução, ou se está incluída numa dessas. Assim, os problemas são postos em termos precisos. Essas precisões de pensamento, indispensáveis em toda ciência, mais ainda se hão de exigir no trato das pretensões e das ações; porquanto, sem elas, o interprete e o juiz são levados a erros, de que, ainda dedicados ao estudo de pleitos, não se podem livrar. (c) Há, pois, dois problemas distintos: a) o de se saber o que é comum e o que distingue as medidas cautelares; b) o de se saber se as medidas cautelares são classe à parte, em classificação fundamental das ações, por sua eficácia preponderante. Ali, as medidas cautelares entram em classificação, porém não se responde, desde logo, que outras ações não existam que com elas componham classe. Um é o problema da definição das medidas cautelares; outro, o problema da classificação das ações, que transcende àquele. Existe terceiro, c), que é o da classificação das medidas cautelares, problema interior ao grupo das ações de segurança (se classe ou se subclasse, somente as respostas ao problema b) podem decidir). (d) O Capítulo II falou do arresto, do seqüestro, da caução (preventiva), da busca e apreensão, da exibição de livros, coisas e documentos, da produção antecipada de provas, de alimentos provisionais, do arrolamento de bens, da justificação, dos protestos, notificações e interpelações, da homologação do penhor legal, da posse em nome do nascituro, do atentado, do protesto e da apreensão de títulos e de outras medidas provisionais. A simples análise da penhora e do arresto ou do sequestro põe em relevo a diferença entre a medida satisfativa e a medida cautelar. A penhora é medida de apreensão a caminho da satisfatividade; o arresto e o seqüestro não;

só seguram, só acautelam. A penhora introduz constrição, que se irá aprofundando, até se satisfazer a condenação; o seqüestro acautela, constringindo, porém sem ser adiantamento de execução. A penhora já é ato executivo; o arresto e o seqüestro são atos mandamentaiS: há neles mandamento constritivo, porém não constrição para a execução. Os próprios processos reve1am que a eficácia da sentença de arresto ou de seqüestro está toda no mandado: cumprido, cessa o processo arrestatório ou sequestratório; ao passo que a eficácia do mandado de penhora é eficácia de um dos atos que fazem a série de atos da execução: cumprido o mandado de penhora, ainda prossegue o processo. A penhora já é parte da ação executiva, já é passo para a expropriação. O arresto e o seqüestro ainda estão para cá da execução; estão mesmo para cá da condenaçao . As medidas cautelares que entram na classe das sentenças mandamentais supõem que o juiz haja decidido a concessão do mandado como bastante em si, isto é, sem ser como passo para a execuçao . Fica-lhe mais larga a apreciação da oportunidade, porque, nos mandados-meios, como o da penhora, a sua decisão é por bem dizer prefixada pela lei e depende de ser executivo o título, pois a concessão lhe é inerente. Todo adiantamento de execução satisfaz por antecipação; a providência cautelar não. Pense-se, por exemplo, no arresto, que há de fazer o oficial de justiça que procurou o devedor para a citação e não o localizou. Certifica ele o cumprimento das diligências para encontrá-lo e arresta tantos bens quantos bastem para garantir a execução (art. 653). Nos dez dias seguintes procura três vezes o devedor, em dias distintos, e certifica o ocorrido. Ainda tem de ser feita a citação edital do devedor. No caso de não-pagamento no prazo a que se refere o art. 652, há a chamada conversão do arresto em penhora. À cautelaridade substitui-se a medida de execução. (e) As ações cautelares de exibição ad perpetuam memoriam, de antecipação de prova e de obra de conservação de coisa litigiosa são bastantes em si; previnem, é certo, porém não dependem de outra ação não são provisórias, se consideramos provisoriedade de sinônimo de subsidiariedade só temporal a outra ação; acautelam, mas a cautela, que se tomou, pode atingir toda a finalidade do autor, que de nenhum modo “prometeu” a propositura de outra ação (ou, talvez, pensou nela). Considerá-las sempre providências provisórias, ou instrutórias antecipadas, é degradá-las da sua própria natureza. Tais ações, ainda quando se chamem de conservação ou a seguração da prova, podem ser propostas sem ser incidentemente. A probatio in perpetuam memoriam é bastante em si, quer dizer, independente de outro processo. Daí ser chocante tê-la como processo acessório: tal acessoriedade, tal instrumentalidade, tal subsidiariedade é ocasional. Talvez seja id quod plerum que accidit, porém o ser freqúentemente acessório, preparatório, instrumental, subsidiário, não basta para alterar a natureza de um grupo de ações. O que pede a prestação jurisdicional de segurança da prova pode não ter cogitado de outra ação; e pede-a mesmo, por vezes, com intuitos de perpetuidade, ad perpetuam rei memoriam. O art. 807 limita a eficácia das medidas cautelares ao prazo de trinta dias, “contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”. Portanto, quando se atendeu a que a propositura tem de ser no juízo competente para conhecer da ação principal (art. 800). Não se disse quais são as medidas que têm de ser concebidas, sempre, como preparatórias. A preparatoriedade pode existir ou não existir. No art. 844 fala-se de exibição quando seja de procedimento preparatório. Mas há a exibição ad perpetuam memoriam, que de modo nenhum fica sujeita ao tratamento dos arts. 844, 806 e 807. Para que incidam tais regras jurídicas épreciso que tenha ocorrido ação principal, ou tenha de ocorrer. Se foi pedida a exibição, com alegação de direito a isso, sem ser o juiz o que é ou seria competente para ação principal, em nenhuma preparatoriedade se pode pensar. O juiz éque tem de verificar se cabe a ação cautelar ad perpetuam memoriam. Dos requisitos do processo a) editio actionis, b) iii ius vocatio, c) rei responsio, cui concedendum tem pus necessanum ad respondendum, d) probatio, e) terminus probatorius ad defensiOn~em necessarium, f) sententia o processo das vistorias, depoimentos e mais provas ad perpetuam rei memc’riam dispensaram b) e e), o tempus ad respondendum e o terminus ad defensionem, não, porém, os outros. Toda resposta dada em juízo é contestação. Tais ações são contestáveis, embora não sigam o rito dos arts. 802 e 803. É sempre alegável a exceção de falta de interesse, bem como a de coisa julgada material. Se a prova é para ação rescisória, o rito, por ser “preparatória”, aí, a ação de asseguração de prova, é o dos arts. 80 1-804, e não cabe exceção de coisa julgada, salvo se de sentença proferida noutra ação rescisória idêntica. As causas de antecipação de prova e de obra de conservação em coisa litigosa podem ser tratadas ordinariamente e a petição há de ser concebida como de ação declarativa. A eficácia sentencial há de ser, então, a de sentença declarativa. Não mais é sola facti veritate inspecta; e plena cogrnto requiritur. Aí, a procedência do pedido dá mais do que simples segurança.

f) A decisão, nas ações de asseguração da prova, são constitutivas, dissemos: nos depoimentos, sem ser em ação, como produção emergencial de prova, há pedaço do processo de ação a ser proposta, ou já proposta, que se antecipou ou despregou do resto do processo, a cuja instrução serve: é da mesma natureza que o depoimento adiado na audiência de instrução (art. 455) e da prova por precatória; apenas, aqui, se juntam os dois elementos excepcionais, a heterotopia (fora do processo) e a heterocronia (fora do tempo do processo). Na decisão sobre depoimentos dos arts. 847 e 348, o juiz apenas tem a missão que teria se estivesse a presidir a instrução, em que esses depoimentos deveriam ter sido tomados: não há coisa julgada material, nem formal, podendo ser retomado, no mesmo processo, outro depoimento, que confirme o anterior, ou atenda a fatos novos, ou esclareça algum ponto. Na decisão da sentença da ação de adiantamento da prova não há coisa julgada material, porém há coisa julgada formal. Não se pode dizer que o seqüestro e outras medidas cautelares contenham o elemento preponderante da condenação, nem de execução, como acontece às ações executivas de títulos extrajudiciais; a cognição superficial é base de medida completa em si, que de nenhum modo se confunde com o adiantamento de condenação em certos casos de cognição incompleta. A atitude de G. GÚmE (Voraussetzungen und Inhalt der antizipierten Zwangsvollstreckung, Zeitschrtft fur deutschen Zivilprozess, 24, 346 5.), tentando manter a concepção das providências cautelares como execução antecipada, foi fora do seu tempo, a despeito de ainda a conservarem certos processualistas, mesmo alemães, que não se especializaram no estudo delas. Algumas das ações cautelares não têm, sequer, a aparência de execuçao, e aquelas que o têm não são adiantamentos de execução. Quem quer que compare o mandado nas ações executivas de títulos extrajudiciais e os mandados, por exemplo, de arresto e de seqüestro, certifica-se de que as constrições são diferentes. Foram os processualistas recentes (RUDOLF POLLAK, System, 47; GIuSEPPE CHIOVENDA, Principii, 2.~- ed., 220 s.) que procuraram pôr em relevo a pretensão à segurança e às ações de segurança assegurativas ou cautelares. Quando RUDOLF POLLAK tratou, à parte, das pretensões à segurança (“Sicherungsansprtiche”), embora sem cortar, de todo, as amarras à execução, e GIUSEPPE CIIIOVENDA (Istituzioni, 1, 30) pôs na mesma plana a cognição, a conservação e a execução, por certo libertaram, dos gradis angustos da divisão bipartida, as ações de segurança, porém ainda não haviam observado que estavam a classificar pela eficácia e que a classe nova continha mais do que as medidas acauteladoras e era estreito, portanto, O nome de ações conservativas, ou assegurativas, para o tertium genus. Segundo a eficácia, as medidas acauteladoras podem ser subclassificadas em medidas de asseguração da enunciação do fato (segurança da prova), em medidas provisórias, propriamente ditas, e em medidas de prevenção da prestação (não confundir com adiantamento de execução, nas ações executivas de títulos extrajudiciais). Ora, ou as ações cautelares têm algo de comum específico, ou teriam de ser distribuídas pelas outras classes. Volveríamos, então, ao estado da ciência do direito processual antes dos estudos da classificação das ações conforme a sua eficácia. Essa critica ao encambulhamento das medidas cautelares como tertium genus fora feita, aliás, em 1917, por ALFREDO Rocco (li Failimento, 78), ao de leve; faltavam-lhe, porém, os meios para bem as classificar. Assim, tanto erraram os que as meteram nas classes das ações declarativas ou condenatórias ou de execução, ou numa só delas, ou nas duas primeiras, quanto os que as queriam tertium genus, ao tempo da classificação bipartida. O hibridismo dos conceitos de “cognição cautelar” e execução cautelar’~ denunciava-se ajeitamento, para sair do passado doutrinário, sem se romper com ele. Ainda não se atendia à verdade fecunda de que as ações se hão de classificar pela eficácia preponderante, não se podendo levar em conta, salvo em subclassificaçáo, os efeitos secundários; porém já se sentia quanto eram deficientes. artificais e angustas as velhas classificações. O fato de o arresto e de o seqüestro poderem assegurar a futura execução forçada de modo nenhum os faz medidas executivas. Nem se iniciam por constrição executiva, o que os diferencia da penhora; nem dão ensejo à futura ação de execução. Quem obteve arresto, ou seqüestro, não está habilitado a executar. A decisão, que se profere, não basta à ação iudicati; nem nunca se pensou em que contivesse a eficácia mediata suficiente para isso. A chamada conversão do arresto em penhora não é mais do que o aproveitamento da constrição cautelar para inicio da constrição executiva, de modo que não há continuidade, cessa uma a decretação da outra. Não foi o arresto que permitiu a penhora; é a penhora que se faz com os elementos que haviam servido ao arresto. A classificação das ações cautelares é problema árduo. ~, Em qual das cinco classes se hão de pôr? A perplexidade da doutrina proveio, em grande parte, de se procurar o elemento declaratório, ou o elemento condenatório, ou o elemento executivo, como preponderante. Alguns juristas viram-nas como instrumentos de instrumento, o que as secundarizaria (e. g., A. DIANA, Le misure conservative interinali, Studi senesi, 26, 213; RUDOLF POLLAK, Systein, 1039). A atitude de GIUSEPPE CHIOVENDA (Istituz’ioni, 1, 250) foi de confusão: ação puramente processual, um tanto independente da existência do direito acautelado. Execução

antecipada, pretenderam outros (G. GÚTHE, Voraussetzungen und Inhalt des antizipierten Zwangsvollstreckung, Zeitschrift fúr deutschen Zivilprozess, 29, 346 5.; RICHMU ScHIvIIDIT, Lehrbuch, 583, Koz.ia& HELLWIG, System, II, 442; Lxo RoSENEERO, Lehrbuch, 5.~ cd., 989 5.). Quando se arresta, ou quando se seqúestra, ainda não há qualquer ato executivo. Talvez mesmo, e é a regra, não se haja iniciado processo de ação condenatória, ou outra, que possa ter eficácia imediata ou mediata de executividade. As ações cautelares são ações, por si sós; não fazem parte das ações principais, ainda quando tenham função preparatória. Há direito, pretensão e ação cautelares. Basta que leiamos os aris. 798 e 799 do Código de Processo Civil para que disso nos convençamos. As regras jurídicas contidas nos arts. 798, 813, 822, 826, 839, 844, 846, 852, 855, 861, 874, 877 882 não são regras jurídicas processuais mas e sim regras jurídicas de direito material (ADOLF WAGH, Der italienische Arrestprozess, 95 5.; Der FeststellungsansprUCh, 18; JAKOB WEIsMANN, Lehrbuch des deutschen ZiviZpro~essrechts, II, 235), heterotopicamente metidas na legislação processual. Não há antecipação do procedimento dito principal (sem razão, ENRIGO REDENTI, Prof iii pratici dei Diritto processuale civile, 167; SALVATORE SATTA, L’Esecuzione forzata, 1.a ed., 40, nota 4). A tese da autonomia das ações caute lares, em relação à ação de condenação e de execução, foi sustentada por GIU5EPPE CHIOVENDA (Istituzioni, 1, 250), porém faltou-lhe a ajuda da classificação qtiinquária. A única dúvida, que pode haver, é quanto aos pressupostos das ações cautelares serem de direito material ou de direito judiciário material como queria JAMES GOLDSCHMIDT (Zivilprozessrecht, § 115). O arresto e as outras medidas cautelares não são criações processuais puras, nem historicamente o foram. A processualidade ressalta no atendimento que há de ser no curso do processo onde se deu a ofensa, ou se teme que se vai dar. A ação cautelar não é classe de ações. Foi isso o que mais perturbou os investigadores que, a par do esforço suficiente para lhes mostrar a autonomia, buscavam isolá-la como classe, o que seria impraticável. O que envolve algumas ações cautelares e as classifica é a preponderância do mandamento. Não há classe à parte. Para GIUSEPPE CHIOVENDA (Istituzioni, 1, 24 e 250) há, na ação cautelar, meramente ação, porque existe como poder atual quando ainda não se sabe se o direito acautelado existe: antes da providência do juiz, não há obrigação do demandado. Mas isso evidentemente confunde a res in iudicium deducta e a pretensão à tutela jurídica, além de eliminar, a priori, a existência de pretensão à segurança. A maioria das medidas cautelares está em textos precisos das leis de direito material, ou de direito processual; e não é verdadeiro que não exista obrigação à segurança. Tinha razão GIus~wPE CHIOVENDA em repetir que ação assegurativa não é acessório do direito cautelado, porém exagerou no sentido de excluir a provável construção do direito material, de lege lata, fazendo de direito privado alguma medida de cautela. A isso foi levado por sua atitude de não distinguir a pretensão à tutela jurídica, sequer as pretensões à declaração, à constituição, à condenação, ao mandamento e à execução, das açóes objeto da res in iudicfum deducta. Nas medidas cautelares há outra res in iudicium deducta, que a das ações do direito cautelado; porém há nelas res in iudicium deducta. O próprio seqüestro pode ser em via principal, fato, pois, revelador de que a pretensão à segurança é, de ordinário, autónoma. Idem, o arresto. Depende de regra que os configure com principalidade. As ações de depósito preparatório dependem, em muito, da ação de que são prius. De modo que há certa variabilidade quantitativa nos elementos eficaciais secundários. Porém a Tabela seguinte dá-nos a carga típica. O elemento mandamental decresce, em relação aos depósitos preventivos (e. g., busca e apreensão de pessoa), e ao seqüestro; o constitutivo cresce; o elemento executivo é o mesmo, sendo voluntária a execução, nos depósitos preparatórios de ação, e forçada, nas medidas preventivas. As cauções preventivas e as preparatórias dos arts. 826-838 distinguem-se quanto à maior declaratividade e à menor mandamentalidade daquelas. (Cumpre advertir-se que não são cauções preparatórias dos arts. 826-838 as cauções preventivas prévias ou pré-pendenciais, segundo o art. 800,2. parte.) Há ações constitutivas dignas de exame. a)A ação de homologação do penhor legal fora concebida no Código Civil de 1916, art. 780, com a citação do devedor, para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa. Seria o elemento condenatório, naturalmente limitado à matéria da ação constitutiva. Esse elemento condenatório, com adiantamento de cognição e com mandado de solvendo volve, hoje, ao remédio jurídico da homologação ou penhor legal (art. 874). No Código Civil, art. 780, já se cumulavam ação constitutiva .integrativa .do penhor e ação injuncional (uisi se opponat); porém é de advertir-se que a alternativa nada tem com a homologação do penhor, é apenas entre pagar ou defender-se na ação injuncional (combinação, essa, do rndiculum comm:natorilLm franco e da regra jurídica da L. 5, § 10, D., de operis nozns nuntiatione, 39, 1). Posto que possa ter o autor ação

executiva (art. 585, III), ainda pode ele usar da ação do Código Civil, art. .780, em cumulação com o rito da ação condenatória cominatória (por analogia), se não prefere a ação executiva, ou simplesmente a condenatória, com a de homologação do penhor em separado, como é o que se prefigura como um dos casos do art. 874. Um dos casos, dissemos, porque não precisa ser contemporânea nem prometida a propositura da ação principal. O Código de 1939, com o art. 693, preferira raspar o elemento condenatório, ou, melhor, cortar a cumulação com que o Código Civil simpatizara; satisfez-se com a ação constitutiva. A sentença desfavorável na ação executiva, ou na condenatória, proposta pelo autor da ação de homologação de penhor, ou a sentença favorável na ação declaratória proposta pelo réu da homologação, pode tornar sem conteúdo obrigacional o penhor, que perde a razão de ser: o seu elemento declarativo não se estendia, em conte tido, à existência e validade da dívida. A ação de homologação do penhor não é tão cautelar como as outras ações do Livro III; a garantia, elemento de que se falou à nota 2) ao art. 874, é fruto do exercício de direito formativo gerador. Nem é ação executiva; é constitutiva, e o seu elemento declarativo insuficiente, em conteúdo, para a coisa julgada material quanto ao débito. Há elemento executivo com efeito mediato. Aliás, na Tabela seguinte vê-se bem isso. b) A ação de especialização da hipoteca legal poderia ter sido concebida pelo direito material, é claro como ação mandamental, ou como ação constitutiva; é constitutiva com efeito mandamental imediato. c)As vendas dos arts. 1.115-1.119 são conteúdo de ações constitutivas. A comparação com outras ações é instrutiva. A arrematação dos bens penhorados é ato na sequência de atos executivos; ato executivo, portanto. Pergunta-se: <~, as “vendas” de coisa comum, ou dos bens dos cônjuges ou da herança, não suscetíveis de divisão cômoda, são atos executivos? A arrematação está ligada ao primeiro ato executivo e ao último, que é a execução forçada e para o qual se faz a conversão do bem. A venda dos bens comuns não executa; converte só: se é certo que depois se divide o preço, a divisão nada tem com a venda; é objeto de outro pedido, que pode ser cumulado. A venda dos bens partilhados, em ação de inventário e na partilha, é em virtude de pedido dos interessados, e não ato executivo do Estado: não é mais do que a ação de venda de coisa comum metida no processo de inventário e partilha. N~ está necessariamente na seqúência dos atos executivos; a sua razão de ser é o incómodo da divisão, ou o seu excesso quanto aos quinhões, ou ausência de adjudicação, e não a execução entre os sucessores do decujo. As alienações judiciais (arts. 1.113-1.119) ainda quando se trate de bens penhorados não estão na sequência de atos executivos: a causa de se converterem não está na necessidade de se segurar ou executar a prestação, fim dos processos cautelares e do processo executivo, porém no fato objetivo da deterioração, avaria, ou grande despesa. Andou bem o Código em delas cogitar, quanto aos bens penhorados, fora do Livro II (processo de execução); porque ocorrem a latere da sequência de atos executivos, e não dentro dela. As vendas inclusas na classe das alienações judiciais são de duas subclasses: as ações do art. 1.117, 1, são as de alienação da coisa comum, bem assim as dos arts. 1.117, II, todas da mesma natureza; a do art. 1.117, III, corresponde à da venda de bens de incapazes se há razão para o pedido. Nenhuma delas é de força executiva. O que é executivo é a partilha, que se faz do preço, ou a divisão do preço. Daí aparecer como terceiro elemento da carga da eficácia das sentenças favoráveis nessas ações o elemento executivo. A ação de venda da coisa comum, se não é suscetível de divisão cômoda, é ação embutida na ação de inventa-rio e partilha com a sua força específica, constitutiva, e a carga de executividade (3) que faz a sua sentença ser, também, um dos atos da sequência executiva até a partilha e levantamento das quotas no preço. Algo de semelhante se passa com a ação de arrematação, embutida na execução de sentença, onde a carga de executividade ainda é maior (4) do que na ação de divisão e na de partilha. Tivemos de fazer as considerações acima porque se há menosprezado a função que têm as ações referidas, apontando-se cautelaridade que de ordinário não existe. Na ação de homologação do penhor legal há mais condenatoriedade do que na ação de especialização de hipoteca legal, e menos mandamentalidade (cp. Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 134, II e 178, a) III; Código Civil, art. 830), razão por que, julgando a especialização, deve o juiz mandar que se proceda a inscrição, ainda se o juiz é penal. A parecença, ainda assim, é enorme; e, a despeito de já haver, no penhor legal, dívida, a carga de condenação não é força, nem efeito de segundo ou terceiro lugar. Na ação de venda judicial necessitatis causa, a “necessidade” da venda é estado de fato que está à base do nascimento do dever e não só a faculdade, ou direito do Estado de ordenar a venda; esse elemento declarativo é que faz possível, noutros processos, inter partes, o cabimento da venda judicial, cuja decisão é de força constitutiva. Não há, nela, a mesma carga de executivídade que na venda da coisa comum e na venda do quinhão comum. O elemento mandamental é maior do que na ação de autorização da venda de bens de menores ou incapazes e na venda de salvados marítimos. Comparando-se com a ação de arrematação (arts. 686-707), vê-se

quanto, nessa, é escasso o elemento declarativo pois tudo desliza em série de atos executivos e forte o elemento executivo. O levantamento se há protesto por preferência ou rateio tem a carga seguinte: 3, 1, 2, 4, 5. As ações de embargos de terceiro somente têm em comum serem incidentais: não há embargos de terceiro, sem outra ação em que a constrição se dê e contra ela se dirija o terceiro, com o seu embargamento, como se dizia, em Portugal, já no século XIII; não há atentado sem status iitis, contra o qual se tenha ido, e a ação incidental intente o restabelecimento do estado anterior à infração; nem há incidente de falsidade sem ter ocorrido encerramento da instrução e haver algum interessado arguido a falsidade. As suas cargas são diferentes e a Tabela fala por si. A ação de embargos de terceiro defende o embargante contra invasões em sua esfera juridica, por parte do juiz que o constringiu. ~ preciso que o ato judicial a fira, posto que a ameaça específica já seja ofensa. Uma vez que é do ato judicial que se deriva a constrição, não importa se a sua extensão se originou de interpretação, adotada pelo juiz, para o seu próprio ato~ A sentença, no que só tem eficácia inter partes, não deve causar ofensa a terceiro; e o mesmo há de ser quando a sua eficácia for dentro de certo círculo de pessoas, como se dá nos procedimentos editais quando para certas pessoas e não para todos. O terceiro tem o direito de ignorar o que se passou inter aUos; e de reagir, se e quando aconteça que a eficácia da sentença ou de outro ato judicial o atinge. Não se trata de anular a sentença, mas de mostrar-lhe, indiretamente, os seus legítimos limites subjetivos e objetivos~ Nas suas origens, os embargos de terceiro foram fusão da regra proibitiva da L. 63, D., de re íudicata et de effectu sententiarum et de interlocutioníbus, 42, 1 (Saepe constitutum est res inter alios iudicatas aliis non praeludicare), com o “prohibere” a favor de quem viesse a conhecer que outros litigavam “de ea re cuius actio vel defensio primum sibi competit”, e a appellatio tertii, porém, à medida que o instituto se precisava, apagava-se o elemento com que concorrera a apelação do terceiro e acentuava-se o elemento mandamental do “prohibere”. Isso explica o que vemos na Tabela, em que a sentença mandamental tem enchimento variável~ A força continua sendo, sempre, a força específica de mandalmento. Na comparação entre a ação declaratória típica (art. 4.~> e a ação incidental de falsidade, é de notar-se que essa perde mandamentalidade (não tem efeito preceitual e ganha em constitutividade, quanto à constituição da prova na ação princípal). Se as comparamos com as ações penais de falsidade, vemos que aumenta o elemento condenatório, a ponto o de ser de condenação a sentença na ação penal de falsidade ei e na incidental, tornada constitutiva, virem em segundo lugar, com diminuição da declaratividade. O Há traço comum às ações dos arts. 867-887, que é o~serem constitutivas. Por outro lado, há manifestação de vontade e comunicação de conhecimento em todas elas, razão por que aparecem, na linguagem vulgar, confundidas. A ação de protesto cambiário não é ação de medida puramente cautelar, como erradamente se tem afirmado. Não colima obviar a qualquer periculum iii mora, nem prevenir: é constitutiva de forma de certa manifestação de vontade, à semelhança das interpelações. Tem mais elemento de executividade (mediata) do que essas. Tudo isso o extrema dos outros protestos. As habilitações para casamento é subclasse de ações em que entram as justificações. São de jurisdição voluntária (perante o oficial do registro) e têm um pouco mais de elemento executivo, porque permitem ato (habiam = tornam habilis cada parte, isto é, fácil a praticar o ato, a declarar a vontade). A habilitação posterior, por ser em eminente risco de vida, perante o juiz, é justificação declarativa. Pormenor, esse, digno de nota. A venda de salvados marítimos não é executiva; tem, apenas, eleito executivo. Após é que vem a ação de distribuição, que é executiva, como a ação de partilha. Notem-se parecença de tal ação com a ação de autorização de venda e bens de menores e incapazes e as diferenças quanto venda judicial, necessitatis causa, da ação de venda da coisa comum e à de arrematação.CD As ações de habilitação incidente são menos mandamen-tais do que as ações de habilitação nas arrecadações e tanto quanto as ações de habilitação nos inventários e partilhas. Como essas, são declarativas. Não têm elemento mandamental negativo, como aquelas. Conforme antes dissemos, estamos a falar de ações que não foram postas no Livro III (Do processo cautelar), apenas para lhes mostrar os pesos de eficácia.

As quaestiones iuris e as de interpretação de verbas testamentárias, ou de escrituras, não são questões de alta indagação; bem assim as referentes a cômputos de proporção com o deixado pelo decujo. Se há questão

prejudicial, de indagação difícil, como se não é certo que o pretendido herdeiro seja filho de A, a via ordinária tem de ser seguida para que se decida como causa prejudicial. A sentença favorável, nessa causa, é declaratória da relação jurídica de parentesco, como as que se proferem nas habilitações incidentes e nas habilitações em inventário e partilha; à diferença das habilitacões em arrecadações, que são mandamentais contrárias. A ação de tomada de dinheiro a risco é ação constitutiva. Idem, a ação de venda de mercadorias da carga. A ação de apreensão de embarcações é constitutiva integrativa da apreensão, com forte dose de condenatoriedade e de declarativiçiade. Não tem tal sentença força de condenatoriedade, mas tem eficácia suficiente. A coisa julgada material produz-se. A distribuição depende da executividade de outras ações. O elemento mandamental é reminiscente: já fora utilizado, antes, pela autoridade fiscal. Também na ação administrativa de contrabando, a autoridade que apreendeu utilizou, antes, portanto, da própria decisão administrativa, o elemento mandamental. Ação constitutiva, com o elemento de condenação variável, por ser possível introduzir-se o elemento da culpa, que aí, civilmente, se pode apurar, inclusive para as despesas. As tabelas que armamos, para bem se conhecerem as cargas de eficácia das sentenças favoráveis, facultam aos que se interessam pelos resultados concretos dos feitos, ou por previsão delas, ou diante delas, quando transitem em julgado, rápida solução a questões práticas como: “e, Produz a sentença a coisa julgada material?”. “e. Há eficácia constitutiva (ou condenatória, ou mandamental, ou executiva) na sentença a?”. Se passamos no cadinho de boa lógica essas perguntas, descobrimos que o seu sentido preciso é outro e que esse outro sentido é o único científico: “e, Produz a sentença a carga suficiente de declaração para a eficácia de coisa julgada material? ~, Há carga suficiente de eficácia constitutiva (ou condenatória, ou mandamental, ou executiva) na sentença a?”. Se a carga, de cuja suficiência se inquire, é 5 ou 4, ou 3, a resposta é positiva: se apenas 1, ou 2, a resposta é negativa. Se 5, é a força mesma da sentença; se 4, o seu efeito imediato; se 3, o seu efeito mediato. Vê-se bem a diferença entre a força da sentença e os seus efeitos quando ao se ter a força formal de coisa julgada, se colhe tudo que a sentença já, por si mesma, produziu e o que vai produzir, imediata ou mediatamente. O direito beneficia-se, hoje, com o mesmo movimento científico que penetrou na investigação e explicação dos fatos físicos e químicos, dos fatos matemáticos e lógicos. Sem a metodologia dos séculos XIX e XX seria impossível obter-se a claridade de conceitos e de enunciados, que faz a evidente fortuna da ciência dos nossos dias. Ao tratarmos das ações de competencia da instância superior, ensejo tivemos para mais fundamente cogitar de ações, porque a finalidade de exame das decisões concorre para maior esclarecimento. Quem tem sentença condenatória que não seja sem o efeito executivo 3 (que não seja, por exemplo, contra a Fazenda Pública), sabe que pode propor a ação de execução de sentença. Aliás, leia-se o comentário ao art. 731. Quem tem sentença executiva, isto é, de força executiva, ou de eficácia executiva 4, não precisa de actio iudicati: a “execução” é, aqui, imediata, e ali, inclusa. As “intimações” do art. 908, II e III, são medidas cautelares, processadas com o pedido, nas ações de amortização de causa acidental. As considerações, que acima foram feitas, mostram, à evidência, que não se pode ter conhecimento exato da natureza das ações sem se conhecer, profunda e minudentemente, a sua eficácia. Quando os sistemas jurídicos conceberam as ações, conceberam-nas com finalidade, se não precisa, determinada pelas necessidades. A evolução algo lhes alterou e altera, mas, de regra, somente para lhes trocar a eficácia preponderante, de força, ou para fazer imediata uma eficácia, em vez de outra. A experiência humana teve e tem, aí, grande papel. Não se pode estudar o direito das ações sem se entrar em análise dos seus efeitos, discriminando-os. A discriminação como que as abre e deixa que sejam vistas por dentro, tanto quanto por fora, em sua explícita ou implícita finalidade.