CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA JURDICO

Eder Dion de Paula Costa

Doutorando em Direito na UFPR, Professor da FURG/RS. SUMRIO: Introduo; 1 O ordenamento jurdico; 2 A unidade do ordenamento jurdico; 3 A coerncia do ordenamento jurdico; 4 O sistema jurdico; 5 A interpretao do direito; 6 Antinomias jurdicas; 7 Lacunas do direito; Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.

INTRODUO
A proposta do presente trabalho a de apresentar algumas consideraes sobre o sistema jurdico. Nesse sentido, procuramos, num primeiro momento, trabalhar o conceito de ordenamento jurdico, sendo utilizado como parmetro os estudos elaborados por NORBERTO BOBBIO em sua Teoria do ordenamento jurdico. Assim, visamos a explicitar o desenvolvimento dessa teoria, que tem como ponto de partida a compreenso do direito no a partir da norma, mas sim do conjunto de regras que formam um determinado ordenamento jurdico. O ordenamento jurdico de BOBBIO, baseado nas concepes de HANS KELSEN, apresenta os aspectos fundamentais de unidade e coerncia do ordenamento jurdico, em que resume estes como uma unidade sistemtica. Detemo-nos, igualmente, na construo de sistema jurdico elaborado por CLAUS-WILHELM CANARIS, discpulo de KARL LARENZ. Na esteira de CANARIS, valemo-nos dos estudos do Prof. JUAREZ FREITAS em sua obra a Interpretao sistemtica do direito. Apresentamos de forma sinttica os mtodos de interpretao do direito, os quais se justificam em funo das possibilidades de solucionar as chamadas antinomias jurdicas e as lacunas do direito, conforme o verificado por FREITAS. Na parte referente s antinomias jurdicas e s lacunas do direito, propomo-nos a estabelecer um estudo das propostas de soluo apresentadas na obra de NORBERTO BOBBIO e, igualmente, no trabalho realizado pelo Prof. JUAREZ FREITAS, o qual se ancorou com propriedade na obra de CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.

1 O ORDENAMENTO JURDICO
O jurista italiano NORBERTO BOBBIO trabalha com o conceito de ordenamento jurdico, o qual para ele um conjunto ou complexo de normas. Assim, tem a compreenso de que as normas no existem isoladamente, estando em um contexto no qual ocorrem relaes particulares entre si.

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A proposta de BOBBIO a de realizar um estudo aprofundado das normas em seu conjunto, da a compreenso de que, atravs de um ordenamento que possua uma determinada coerncia intrnseca, seja possvel verificar os problemas gerais do direito, visto que at ento a anlise era realizada em funo da norma jurdica propriamente dita. BOBBIO, ao estabelecer a definio de direito, analisa o conceito de norma jurdica, em que so observados os aspectos da exterioridade e da institucionalizao, e, assim, possvel dizer que a norma jurdica aquela cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada.1 Partindo dessa anlise, verifica que a sano jurdica deve ser institucionalizada, o que demanda um certo grau de organizao, de complexidade. Assim, ao se ter a noo de sano organizada, curial que se procure o caracter distintivo do direito num complexo de normas e no em um elemento da norma. Dois aspectos so fundamentais na teoria de NORBERTO BOBBIO, os quais dizem respeito unidade e coerncia do ordenamento jurdico.

2 A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURDICO

No que tange ao estabelecimento da unidade do ordenamento jurdico, verifica alguns aspectos que possam caracterizar essa condio, como caso das chamadas fontes delegadas e fontes reconhecidas. BOBBIO apresenta essas chamadas fontes indiretas, visto que crvel em se admitir que a complexidade de um ordenamento jurdico deriva do fato que a necessidade de regras de conduta numa sociedade to grande que no existe nenhum poder (rgo) em condies de satisfaz-la sozinho. Nesse sentido, o poder busca alguns expedientes para conseguir solucionar esta dificuldade, e isso se verifica na recepo de normas j feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes, bem como na delegao do poder de produzir normas jurdicas a poderes ou rgos inferiores. Exemplo de fonte reconhecida para BOBBIO o costume, o qual recepcionado pelo ordenamento em decorrncia de situaes ou matrias no reguladas. Como exemplo de fonte delegada, tem-se o regulamento com relao lei, a qual geralmente confiada ao Poder Executivo, em que uma de suas atribuies a de integrar leis muito genricas, que contm somente diretrizes de princpio e no poderiam ser aplicadas sem serem ulteriormente especificadas. A unidade do ordenamento jurdico caracterstica fcil de se observar quando da existncia de um ordenamento simples, em que todas as normas resultam de uma nica fonte. No entanto, quando se trata de um ordenamento jurdico complexo, tem-se situao em que as normas de um ordenamento no esto todas no mesmo plano. Neste caso, BOBBIO utiliza-se da proposio elaborada por KELSEN em que evidencia a construo escalonada do ordenamento. Assim, a base dessa proposio de que existem normas inferiores e superiores, em que as primeiras dependem das segundas, e isso de

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 1994, p. 27.

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forma escalonada e hierarquizada at o ponto da existncia de uma norma fundamental, que se encontra acima de todas as demais, sendo o termo unificador das normas que compem um ordenamento jurdico. Verifica BOBBIO que a eficcia de uma norma decorre de esta ser vlida, e esta para ser vlida deve pertencer a um ordenamento jurdico. Integrando a norma o referido ordenamento, deve-se perscrutar em que momento no ordenamento dado essa condio de validade. Assim, possvel chegar razo ltima do ordenamento, ou seja, sua norma fundamental, da qual todas as demais emanam. A norma fundamental que se compreende em um ordenamento a Constituio. No entanto, essa Constituio como uma outra norma ordinria depende de um poder normativo da qual se originou. A Constituio decorre de um poder originrio, da qual o pressuposto de sua existncia uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas. BOBBIO diz que a norma que d vida ao poder originrio a norma fundamental, tanto que, enquanto, por um lado, atribui aos rgos constitucionais poder de fixar normas vlidas, impe a todos aqueles aos quais se referem s normas constitucionais o dever de obedec-las.2 A validade da norma pertencente a um ordenamento jurdico verificada quando da possibilidade de ser reinserida na norma fundamental, em um ou mais graus no escalonamento hierrquico do ordenamento, podendo chegar em ltima instncia at a norma fundamental. Assim chegando, de se perguntar qual o fundamento que justifica a norma fundamental, a sua razo de ser. BOBBIO tem respondido que ela no tem fundamento, porque, se tivesse, no seria mais a norma fundamental, mas haveria outra norma superior, da qual ela dependeria.3 BOBBIO expressa que, para se compreender qual o fundamento da norma fundamental de um ordenamento jurdico positivo, necessrio que se transcenda a um ordenamento mais amplo, que esteja fora desse sistema. Assim, apresenta as vrias concepes: o modelo absolutista, do qual todo o poder emana de Deus, e, nesse sentido, deve-se obedecer ao poder constituinte que recebeu de Deus a autorizao para assim proceder; a lei natural, da qual decorre o dever de obedecer ao poder constituinte. Assim, segue a teoria da obedincia, na qual por uma razo natural, devemos obedecer aos governantes; o contrato social, acordo originrio entre os membros de uma determinada sociedade e aqueles aos quais confiado o poder. Essas concepes justificam a existncia de uma norma que fundamenta a norma fundamental, no entanto, de se perquirir qual o contedo dessa norma. Compreendendo

2 3

Idem, p. 59. Idem, p. 62.

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que se funda no contrato social, que decorre da vontade, tal como se v em ROUSSEAU, em que o contrato s constitui a sociedade, a qual deve servir plena expanso da personalidade do indivduo. A sociedade e o povo nunca podem perder sua soberania, a qual pertence ao povo e s ao povo. Por conseguinte o povo nunca deve criar um Estado distinto ou separado de si mesmo. O nico rgo soberano a assemblia, e nesta que se expressa a soberania.4 ROUSSEAU, ao estabelecer que o poder soberano decorre da assemblia, no minimiza o aspecto de que este poder originrio seja o resultado do conjunto das foras polticas que num determinado momento histrico tomaram o domnio e instauraram um novo ordenamento jurdico. Assim, plausvel a constatao da existncia de uma fora dominante que no seja necessariamente decorrente da fora fsica, mas de um poder poltico que se sobrepe. BOBBIO expressa que quando a norma fundamental diz que se deve obedecer ao poder originrio, no deve absolutamente ser interpretada no sentido de que devemos nos submeter violncia, mas no sentido de que devemos nos submeter queles que tm o poder coercitivo. Assim, completa que os detentores do poder so aqueles que tm a fora necessria para fazer respeitar as normas que deles emanam, sendo a fora um instrumento necessrio do poder. O que BOBBIO tenta expor, e a considerao que se pode fazer quanto a sua assertiva, a qual justificada, de que no se est a falar de um direito justo, de um direito ideal, de como ele deveria ser, mas que se trata do direito positivo, de como ele . Neste aspecto, no h meias palavras ou a iluso de uma proposta terica que solucione toda a problemtica do direito, em que se identificar com o ideal de justia. Assim, BOBBIO diz que a definio do direito que adota em sua teoria do ordenamento jurdico no coincide com a de justia, em que o direito um conjunto de regras com eficcia reforada, o que significaria que impensvel um ordenamento jurdico sem o exerccio da fora, ou melhor, sem um poder. Nesse diapaso, o direito a expresso dos mais fortes e no dos mais justos, sendo que seria bem melhor se os mais fortes tambm fossem os mais justos. BOBBIO tem a preocupao de estabelecer constantemente que a juridicidade de uma norma est em ela pertencer a um ordenamento jurdico e no no fato de identificar o seu contedo. Assim, a definio do direito como um conjunto de regras para o exerccio da fora uma definio que pode estar classificada entre outras a respeito do contedo da norma, mas no explicita a razo de seu pertencimento ao ordenamento jurdico. As regras que tm o fim de estabelecer o exerccio da fora num ordenamento jurdico servem para organizar a sano; no entanto, o objetivo do legislador no o de organizar a fora, mas o de organizar a sociedade mediante a fora. Nesse aspecto, BOBBIO justifica a juridicidade do ordenamento, visto este em seu conjunto, quando se vm formando regras pelo uso da fora, ou seja, passa-se do uso indiscriminado ao uso limitado e controlado da fora.

GRUPPI, Luciano. Tudo comeou com Maquiavel. Porto Alegre: LPM, 1998, p. 21.

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3 A COERNCIA DO ORDENAMENTO JURDICO

A unidade do ordenamento jurdico por si s no permite que se tenha um sistema jurdico, devendo ser verificado, segundo o conceito de BOBBIO, que sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Assim, as relaes dos entes com o todo no devem ocorrer to-somente em funo da unidade, mas tambm deve existir uma coerncia entre si. O ordenamento jurdico deve ser uma unidade sistemtica. BOBBIO analisa trs diferentes significados de sistema. O primeiro corresponde expresso sistema dedutivo, em que dado ordenamento um sistema, enquanto todas as normas jurdicas daquele ordenamento so derivveis de alguns princpios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema cientfico. Nesse sentido, interessante a referncia que BOBBIO faz ao texto de LEIBNIZ: De qualquer definio podem-se tirar conseqncias seguras, empregando as incontestveis regras da lgica. Isso precisamente o que se faz construindo as cincias necessrias e demonstrativas, que no dependem dos fatos, mas unicamente da razo, como a lgica, a metafsica, a geometria, a cincia do movimento, a cincia do direito, as quais no so de modo nenhum fundadas na experincia e nos fatos, mas servem para dar razo dos fatos e regul-los por antecipao: isso valeria para o direito ainda que no houvesse no mundo uma s lei. O segundo significado de sistema encontrado na cincia do direito moderno, atravs de SAVIGNY, no seu conhecido sistema do direito romano atual. BOBBIO expressa que muitos juristas so da opinio de que a cincia jurdica moderna nasceu da passagem da jurisprudncia exegtica jurisprudncia sistemtica, ou seja, a jurisprudncia se elevou ao nvel de cincia tornando-se sistemtica. O termo sistema nessa concepo usado para indicar um ordenamento da matria, realizado atravs do processo indutivo, partindo do contedo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais e classificaes ou divises da matria inteira. Assim, tem-se por conseqncia dessas operaes o ordenamento do material jurdico do mesmo modo que as classificaes do zologo do um ordenamento ao reino animal. BOBBIO analisa um terceiro significado de sistema jurdico, o qual mais lhe impressiona, tendo como caracterstica o aspecto de que o ordenamento jurdico somente se constitui em sistema, porque no podem coexistir nele normas incompatveis. Existe nesse modelo de sistema o princpio que exclui a incompatibilidade das normas, de tal forma que no conflito entre duas normas, uma delas ou as duas devem ser eliminadas. A proposio de sistema jurdico que apresenta o princpio que exclui a incompatibilidade de possibilitar a manuteno do sistema, de tal forma que, se for necessrio excluir uma ou as duas normas, isso no redundar na queda do sistema como um todo. O princpio da incompatibilidade das normas no pressupe que estas tenham que se encaixar de forma perfeita, visto que pode ocorrer a divergncia de significado entre uma norma e outra; porm, para permanecerem no ordenamento sistemtico, tero que ser compatveis. Um exemplo de BOBBIO elucida bem esta proposio: O quadro negro e O caf amargo. Vistos esses dois enunciados,

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pode-se dizer que apresentam sentidos diferentes, no entanto, so plenamente compatveis.

4 O SISTEMA JURDICO
A hermenutica jurdica, enquanto cincia que se preocupa com a interpretao do direito, tem como objeto de estudo o sistema jurdico. Certamente que no se pode ter a noo de um sistema, segundo o qual as normas jurdicas guardariam entre si relao apenas de forma, destituda de contedo. Um sistema jurdico que seja apenas normativo e isento de valores no mais se coaduna com a realidade em que vivemos. Um sistema fechado e que tenha por finalidade o simples estabelecimento de regras de conduta da sociedade, sem ater-se aos princpios e valores que estejam intrnsecos, pode muito bem representar um Estado em que o poder esteja enfeixado nas mos de um tirano ou de um dspota. Neste caso, em termos de poltica jurdica, talvez seja a nica garantia que se possa permitir sociedade, ou seja, a defesa do meramente legal, sob pena de transformar-se em pura barbrie. A existncia de um sistema fechado e hermtico, que pretenda ser a ordem jurdica posta, pressupe, inexoravelmente, que parte da sociedade crie um ordenamento jurdico alternativo ou paralelo. Isso ocorre em razo de que parte do tecido social encontra-se alijado do acesso justia, ou seja, seus anseios, aspiraes e valores no so apreciados pelo Poder Judicirio. A sociedade humana tem historicamente reagido s imposies de sistemas que se prestem clausura, chegando muitas vezes alternativa revolucionria de derrubada do sistema jurdico e poltico. PAULO BONAVIDES, ao abordar sobre a origem e a causa das revolues, diz que esta se prenderia a uma lenta acumulao de descontentamentos e impugnaes da ordem de valores implantados ou impostos at a chegada de um momento crtico de deteriorao final.5 Numa sociedade em que se pretenda um Estado Democrtico de Direito s possvel pensar em sistema jurdico enquanto um sistema aberto e fragmentrio, que vai superando uma estrutura esttica, dando dinamicidade a um sistema que se prope a regular a ordem social. Nesse sentido, o exposto por KARL LARENZ6 de que o sistema interno no , como se depreende do que foi dito, um sistema fechado, mas um sistema aberto, no sentido de que so possveis, tanto mutaes na espcie de jogo concertado dos princpios, do seu alcance e limitao recproca, como tambm a descoberta de novos princpios; seja em virtude de alteraes da legislao, seja em virtude de novos conhecimentos da cincia do direito ou modificaes na jurisprudncia. LARENZ, citando CANARIS, diz que o sistema , como unidade de sentido de uma ordem jurdica concreta, comunga do modo de ser desta, quer dizer, assim como no esttico, mas dinmico, apresenta, portanto, a estrutura da historicidade.7

5 6 7

BONAVIDES, Paulo. In: Cincia poltica. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 517. LARENZ, Karl. In: Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p. 592. Vide LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 592.

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O ordenamento jurdico, enquanto sistema, conforme anlise j efetuada, deve ter unidade interior e coerncia. Assim, que NORBERTO BOBBIO estabelece por unidade quando se pressupe como base do ordenamento uma norma fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente, relacionar todas as normas do ordenamento.8 Certamente que tal relao no suficiente para formar um sistema, necessrio que os entes que a constituem no estejam somente em relacionamento com o todo, mas tambm num relacionamento de coerncia entre si.9 O novo modelo de sistema jurdico aquele que est permeado de valores e que tem como base fundamental a Constituio. Assim, possvel vislumbrar a perspectiva renovadora do novo modelo de sistema jurdico a qual o jurista JUAREZ FREITAS to bem expe como sendo uma rede axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Lei Maior.10 O ordenamento jurdico tem que ser entendido como um sistema aberto e completvel, cabendo ao hermeneuta a responsabilidade de bem interpret-lo a fim de dar cumprimento aos seus objetivos fundamentais.

5 A INTERPRETAO DO DIREITO
Antes de conceituarmos o que seja interpretao, necessrio sabermos por que ela desempenha um papel importante na cincia do direito. Vivemos num Pas que tem a sua tradio jurdica baseada no sistema romano-germnico. Nesse sentido, toda a nossa ordem jurdica tem como premissa fundamental o direito posto, escrito, positivado. A representao do direito positivo a norma jurdica e, como tal, tem o objetivo de ser uma norma de conduta, no sentido de que seu escopo direto ou indireto dirigir o comportamento dos particulares, das comunidades, dos governantes e funcionrios no seio do Estado e do mesmo Estado na ordem internacional. A norma jurdica abstrata, uma vez que se dirige a todos. Assim, para a sua aplicao no caso concreto se faz necessria a sua interpretao. DEGNI, citado por MARIA HELENA DINIZ,11 afirma que A clareza de um texto legal coisa relativa. Uma mesma disposio pode ser clara em sua aplicao aos casos mais imediatos e pode ser duvidoso quando se aplica a outras relaes que nela possam enquadrar e s quais no se refere diretamente, e a outras questes que, na prtica, em sua atuao, podem sempre surgir. Uma disposio

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Cludio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos. 4. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994, p. 71. 9 Idem, ob. cit, p. 71. 10 Vide FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 44. 11 DINIZ, Maria Helena. In: Compndio de introduo cincia do direito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 381.

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poder parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que se revelar tal a quem a considerar nos seus fins, nos seus precedentes histricos, nas suas conexes com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na sua aplicao a relaes que, como produto de novas exigncias e condies, no poderiam ser consideradas, ao tempo da formao da lei, na sua conexo com o sistema geral do direito positivo vigente. Verificada a importncia da interpretao na aplicao do direito, uma vez que a norma por si s no suficiente para a soluo do caso concreto, isso em razo de ser abstrata, necessrio que o intrprete utilize-se de algumas tcnicas que podero orientlo em sua tarefa. Entre tais tcnicas, temos a interpretao gramatical ou literal, lgica, sistemtica, histrica e sociolgica ou teleolgica. A interpretao gramatical aquela em que o hermeneuta busca o sentido literal do texto normativo, ou seja, os significados que possa ter, marcando o limite da interpretao, e o aplicador opta ou decide por um dos diferentes sentidos admissveis. No processo lgico de interpretao, o hermeneuta procura desvendar o sentido lgico e o alcance da norma, estudando-a por meio de raciocnios lgicos, analisando os perodos da lei e combinando-os entre si, com o escopo de atingir perfeita compatibilidade. O processo sistemtico o que considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras normas concernentes ao mesmo objeto. tarefa do hermeneuta, ao utilizar o processo sistemtico, relacionar as normas entre si, procurando vislumbrar-lhes o sentido e o alcance. A interpretao histrica baseia-se na averiguao dos antecedentes da norma. Busca fazer uma anlise do histrico do processo legislativo, desde o projeto de lei, sua justificativa ou exposio de motivos, emendas, aprovao e promulgao, ou as circunstncias fticas que a precederem e que lhe deram origem, s causas ou necessidades que induziram o rgo a elabor-la, ou seja, s condies culturais ou psicolgicas sob as quais o preceito normativo surgiu. A interpretao sociolgica ou teleolgica procura estabelecer qual a finalidade da norma, partindo inicialmente de identificar a razo do preceito normativo. O intrprete deve ter a compreenso de que a norma se destina a um fim social, procurando, assim, a partir deste pressuposto, o sentido e o alcance da norma. A utilizao de somente uma ou outra tcnica de interpretao no tem sido suficiente para que se tenha interpretao e aplicao justas do direito ao caso concreto. necessrio que se lance mo de todas as tcnicas disponveis, visto que estas so apenas momentos de uma mesma atividade cognitiva, construtiva e relacional. Assim, de compreender-se que interpretar o direito necessariamente sistematizar aquilo que parece fragmentrio e isolado. Ao compreendermos o direito como um sistema, temos tido claro que a sua interpretao h de ser sistemtica, e, para tal, mister que se conceitue o que seja a interpretao sistemtica do direito. Essa tem sido a grande preocupao do jurista

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JUAREZ FREITAS, que procura dar uma tica ampliada ao tema, afirmando que a interpretao sistemtica deve ser definida como uma operao que consiste em atribuir a melhor significao, dentre vrias possveis, aos princpios, s normas e aos valores jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformao teleolgica, tendo em vista solucionar os casos concretos.12 Esse novo conceito de interpretao sistemtica tem um aspecto fundamental, que o metacritrio da hierarquizao axiolgica. Interpretar consiste sempre em hierarquizar. O exegeta, para uma perfeita interpretao sistemtica, tem necessariamente que hierarquizar seja em relao s normas, em inferior ou superior, geral ou especial, seja em relao aos princpios e aos valores jurdicos. A hierarquizao de princpios e valores visa a superar as antinomias, e o parmetro pela qual o hermeneuta deve se guiar a Constituio. Nesta, o intrprete busca encontrar os valores maiores de uma sociedade, os quais esto disseminados em normas e princpios do sistema jurdico. Vimos, assim, que o sistema est impregnado de valores, ou melhor, no h norma ou princpio que no tenha valor. O princpio da hierarquizao axiolgica , por assim dizer, um superprincpio ou metaprincpio que faz s vezes de um imperativo principiolgico que imprime unidade sistemtica aos fins jurdicos.13 A importncia maior que verificamos nesse metacritrio o de superar as antinomias e as contradies que possam ocorrer no interior do sistema. JUAREZ FREITAS bem esclarece esse superprincpio ao conceitulo como o metacritrio que ordena, diante inclusive de antinomias no plano dos critrios, a prevalncia do princpio axiologicamente superior, ou da norma axiologicamente superior em relao s demais, visando-se a uma exegese que impea a autocontradio do sistema conforme a Constituio e que resguarde a unidade sinttica dos seus mltiplos comandos.14

6 ANTINOMIAS JURDICAS
Dentro de um sistema jurdico, notadamente o de nossa tradio romanstica, o que mais tem trazido inquietao ao hermeneuta o que concerne situao das normas incompatveis entre si, a qual tem a denominao prpria de antinomia. NORBERTO BOBBIO define antinomia jurdica como aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade.15 Assim, a antinomia d-se dentro da ordem jurdica positiva, o que se tem chamado at ento de sistema jurdico. Por validade, diz que so aquelas que ocorrem dentro de um mbito temporal, espacial, pessoal ou material, no caracterizando antinomia quando no coincidirem com mbito de incidncia.

12 13 14 15

FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 54. FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 80. Idem, ob. cit., p. 81. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 88.

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O sistema jurdico positivo possui critrios para a soluo das antinomias jurdicas, para a qual BOBBIO explicita trs regras fundamentais: a) critrio cronolgico, chamado tambm de lex posterior, aquele com base no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori; b) critrio hierrquico, chamado tambm de lex superior, aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori. Para BOBBIO, as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores no podem revogar as superiores. Alerta, como conseqncia da hierarquia normativa, que a inferioridade de uma norma em relao a outra consiste na menor fora do seu poder normativo; c) critrio da especialidade, dito justamente da lex specialis, aquele pelo qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali. NORBERTO BOBBIO, ao abordar os critrios de soluo das antinomias, deixa claro que esses igualmente no so suficientes para debelar todas as possibilidades de conflitos. Coloca o exemplo que pode ocorrer da antinomia entre duas normas que sejam ao mesmo tempo contemporneas, do mesmo nvel e ambas gerais. No serve o critrio cronolgico, porque so estabelecidas ao mesmo tempo; o hierrquico, porque so todas leis ordinrias; e o da especialidade, porque no trata de antinomia total-total e sim total-parcial, em que o conflito em aspecto especfico. BOBBIO apresenta um quarto critrio para a soluo das antinomias, o qual ressalva, porm, a necessidade de uma confirmao numa paciente anlise das decises dos magistrados.16 Trata do critrio da forma da norma, qual seja em relao s normas imperativas, proibitivas e permissivas. Nesse caso, a antinomia seria solvida pela prevalncia da norma permissiva em relao norma proibitiva na qual diz que o de dar preponderncia, em caso de ambigidade ou incerteza na interpretao de um texto, interpretao favorabilis sobre a odiosa.17 A despeito da notoriedade e relevncia de NORBERTO BOBBIO, temos que concordar com as objees exemplares produzidas pelo jurista JUAREZ FREITAS de que o jusfilsofo italiano somente percebe a existncia de antinomias no plano das normas. Mesmo quando diante da insuficincia dos critrios cronolgicos, hierrquicos e de especialidade, recorre a um quarto modelo que se atm to-somente forma da norma. JUAREZ FREITAS afirma que todas as antinomias so de natureza

16 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 98. 17 Idem, ob. cit., p. 98- 99. BOBBIO diz que se deve entender por lex favorabilis aquela que concede uma liberdade (ou faculdade, ou direito subjetivo) e por lex odiosa aquela que impe uma obrigao (seguida por uma sano). Afirma que no h dvida e que uma lex permissiva favorabilis, e uma lex imperativa odiosa.

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axiolgica18 e, assim, procura esclarecer que, embora os conflitos se dem entre normas, a sua abordagem no pode ficar adstrita a este tipo de incompatibilidade, porque preciso compreender as antinomias, por igual e destacadamente, no plano axiolgico e dos princpios.19 Ao vislumbrar-se que as antinomias no so to-somente um conflito entre normas, mas tambm um conflito no plano axiolgico e principiolgico, verifica-se a pertinncia do modelo de interpretao sistemtica do direito, que permite assim a superao das antinomias ditas como meramente formais. Assim, de ter-se a compreenso do conceito proposto por FREITAS de que definem-se as antinomias jurdicas como sendo incompatibilidades possveis ou instauradas, entre normas, valores ou princpios jurdicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurdico, tendo de ser vencidas para a preservao da unidade interna e coerncia do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional.20 Interessante ressaltar o proposto por BOBBIO em relao s antinomias de 2 grau, ou seja, aquelas que dizem respeito aos conflitos existentes entre os critrios adotados para solver as prprias antinomias. Numa antinomia de 2 grau em que colide o critrio hierrquico com o cronolgico, NSA (norma superior anterior) x NIP (norma inferior posterior), deve prevalecer o critrio hierrquico. Ocorrendo conflito entre o critrio da especialidade com o cronolgico, NEA (norma especial anterior) x NGP (norma geral posterior), deve prevalecer o critrio da especialidade. Assim, segundo BOBBIO, o critrio cronolgico o mais fraco entre eles. BOBBIO destaca como grande conflito o existente entre os critrios hierrquico e o da especialidade, NSG (norma superior geral) x NIE (norma inferior especial), e diz que a gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo dois valores fundamentais de todo ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que exige a adaptao gradual do direito s necessidades sociais e, portanto, respeito do critrio da especialidade.21 Diante de tal conflito, BOBBIO prope um problema em que colide artigo constitucional com lei especial, na qual a Corte Constitucional italiana decidiu que o art. 3, 3, da Lei de 22 de dezembro de 1956, relativa instituio do Ministrio das Participaes Estatais, que impunha s empresas de forte participao estatal deixarem de fazer parte das organizaes sindicais dos outros empregadores, no era incompatvel com o art. 39 da Constituio, que concede a qualquer um a liberdade sindical (e, portanto, a liberdade de participar da associao sindical de livre escolha).22 A fundamentao que decidiu pelo critrio da especialidade foi a exigncia de adaptar os princpios gerais de uma constituio s sempre novas situaes.

18 19 20 21 22

FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 59. Idem, ob. cit., p. 58. Idem, ob. cit., p. 62. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 109. Idem, ob. cit., p. 109.

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O problema proposto por BOBBIO no encontra mistrio no magistrio do metacritrio da hierarquizao axiolgica, o qual permite soluo adequada ao conflito existente. Tomando por base o problema acima, podemos verificar a existncia de uma NSG (norma superior geral) que o artigo constitucional colidindo com lei especial NIE (norma inferior especial). Em tal situao deveria prevalecer o critrio hierrquico, norma superior (Constituio) sobre norma inferior (lei especial). O que deve ter ocorrido, e que no relatado por BOBBIO, que o princpio geral inserido na Constituio possui igualmente limites, os quais so dados pelos valores superiores inseridos na prpria Carta. Assim, h de presumir-se que a lei especial tenha incorporado tais valores, revestindo-se, portanto, de um princpio superior. JUAREZ FREITAS, em sua exposio de configuraes hipotticas de antinomias jurdicas, estabelece que num conflito entre NSG (norma superior geral) x NIE (norma inferior especial), h de prevalecer a NSG, em face do respeito hierarquia, mesmo diante da especialidade.23 Em relao ao problema acima, poderia parecer que se tivesse dado soluo contraditria. Tal situao no ocorre, porque aqui se fala to-somente do critrio hierrquico x critrio da especialidade, sendo que, ao ser aplicado o metacritrio da hierarquizao axiolgica, o primeiro deve prevalecer sobre o segundo, em razo da prpria superioridade que se deve dar ao critrio que visa a impor unidade e coerncia ao sistema. No entanto, o metacritrio da hierarquizao axiolgica pode fazer com que uma norma inferior especial se sobreponha a uma norma superior geral. Isso ocorre porque o que est sendo hierarquizado no so simplesmente duas normas, mas princpios e valores. Atravs da configurao hipottica abaixo, melhor pode-se compreender o afirmado pelo jurista JUAREZ FREITAS ao utilizar o metacritrio da hierarquizao axiolgica. No caso de PS (princpio superior) x NSG (norma superior geral), a prevalncia do PS sobre a NSG em razo de que hierarquicamente o primeiro superior ao segundo em termos axiolgicos. Assim, pode-se concluir que o PS (princpio superior) possa estar inserido em uma NIE (norma inferior especial). FREITAS diz que sempre prepondera o critrio de hierarquizao axiolgica, mesmo no conflito entre princpios, sendo que, longe de contest-la, robustece esta posio o fato de que, eventualmente, uma lei especial pode at preponderar primeira vista, sobre uma norma superior, conquanto, na realidade, tenha sido dada a primazia ao comando principiolgico superior da unidade ou da concordncia prtica, ou outro, dependendo do caso concreto.24 Em relao a configurao hipottica em que se tem: NS (norma superior) x PS (princpio superior) ou

23 FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 77. 24 FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 78.

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PS (princpio superior) x PS (princpio superior) A coliso acima apresentada no certamente a mais desejvel, no entanto, h de se verificar que, em se tratando de Constituio, esta no completa e perfeita. No entanto, por essa razo, no se poder de imediato declarar a inconstitucionalidade de qualquer das normas. Primeiro, porque os princpios so conjuntos de valores que possuem uma certa densidade. Atravs da hierarquizao axiolgica, poder verificarse a preponderncia de um princpio sobre o outro, em razo de um ser mais elevado e fundamental do que o outro. Assim, de afirmar-se que se considera a hierarquia mais do ponto de vista substancial ou axiolgico, consoante o qual sempre h hierarquizao possvel, em face da completabilidade potencial do sistema jurdico.25

7 LACUNAS DO DIREITO
O fenmeno lacuna no ocorre no sistema jurdico considerado como um todo ordenado, fechado e completo, em que a ordem normativa delimita o campo da experincia. Nesse modelo de sistema, como para KELSEN, o problema das lacunas ficaria resolvido, porque h uma norma que diz que tudo o que no juridicamente proibido est permitido, ou seja, qualificando como permitido tudo aquilo que no obrigatrio, nem proibido. O problema das lacunas ocorre em razo de que o sistema jurdico no completo, ou seja, falta-lhe completude. NORBERTO BOBBIO diz que por completude entendese a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso.26 Assim, poder-se-ia dizer que a incompletude significa a existncia de lacunas. Lgico que essa proposio mais complexa que a exposta por BOBBIO, a de que completude significa falta de lacunas.27 Ao ter-se claro que o sistema jurdico no completo, no quer dizer que ele esteja repleto de lacunas, mas, sim, de que essas possam ser plenamente completadas. Igualmente no se afirma que a plena capacidade de se completar as lacunas quer dizer que o sistema seja subjetivamente completo, mas, sim, objetivamente completvel, o que de certa forma propicia dinamicidade do prprio sistema. Superando o entendimento de sistema jurdico fechado, algumas teorias procuraram explicar a ocorrncia de lacunas. BOBBIO informa que KARL BERGBOHOM, no livro Jurisprudenz un Rechtsphilosphie, de 1892 (Jurisprudncia e filosofia do direito), fez o primeiro enunciado do que foi chamado de espao jurdico vazio.28 A proposta era de que o homem tinha uma esfera de sua vida que era regulada pelo sistema jurdico e outra em que este sistema no tinha incidncia, sendo irrelevante juridicamente. Este espao, no

25 26 27 28

Idem, ob. cit., p. 76. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 115. Idem, ob. cit., p. 115. Idem, ob. cit., p. 128.

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qual no incide o direito, de plena liberdade para o homem, sendo ento chamado de espao jurdico vazio. Tal proposta no suportou as crticas, uma vez que no se poderia admitir como irrelevante a prpria liberdade, ou de que tenha espao que seja indiferente ao sistema jurdico. A segunda teoria apresentada por BOBBIO a que trata da norma geral exclusiva, sustentada por E. ZITELMANN no ensaio intitulado As lacunas no direito. Diz que todos os comportamentos no compreendidos na norma particular so regulados por uma norma geral exclusiva, isto , pela regra que exclui (por isso exclusiva) todos os comportamentos (por isso geral) que no sejam aqueles previstos pela norma particular.29 Muito embora a existncia da norma geral exclusiva, que, na falta de previso de norma particular inclusiva, venha suprir eventual lacuna, no foi suficiente para a superao dos problemas que teimavam em surgir. O fato de que a norma geral exclusiva no possa suprir todas as lacunas que junto com a norma particular tambm tem a norma geral inclusiva, que geral como a primeira e inclusiva como a segunda. Para BOBBIO, Chamamos de norma geral inclusiva, segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer s normas que regulam casos parecidos ou matrias anlogas.30 Enquanto a norma geral exclusiva regula de maneira oposta todos os casos no compreendidos pela norma particular, a norma geral inclusiva regula os casos no compreendidos na norma particular de maneira idntica sua. A existncia da norma geral exclusiva e da norma geral inclusiva, ambas com possibilidades de opes ao intrprete que procura solver as lacunas existentes em uma norma particular, traz para BOBBIO a verdadeira definio de lacunas no direito, ou seja, a lacuna se verifica no mais por falta de uma norma expressa pela regulamentao de um determinado caso, mas pela falta de um critrio para a escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada.31 A falta de soluo para as lacunas de segundo grau, ou seja, que so basicamente de critrios, tem, atravs do metacritrio da hierarquizao axiolgica, o caminho que intrprete pode percorrer ao encontro da soluo adequada. No caso de uma norma particular, ocorrendo a existncia de lacunas, e vendo-se o intrprete diante da antinomia entre a norma inclusiva e a exclusiva, deve este, com base na hierarquizao axiolgica, verificar a possibilidade da aplicao da norma geral inclusiva ao caso concreto, recorrendo assim analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. No sendo aplicvel a norma geral inclusiva, como base na hierarquizao axiolgica, deve optar o intrprete pela norma geral exclusiva. Verificamos, assim, que o metacritrio da hierarquizao axiolgica apresenta uma superioridade em relao aos critrios da norma geral exclusiva e inclusiva, o que permite ao hermeneuta dissipar uma eventual antinomia de lacunas em que os critrios
29 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 133. 30 Idem, ob. cit., p. 135. 31 Idem, ob. cit., p. 137.

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estejam ao mero arbtrio do intrprete. Nesse sentido, JUAREZ FREITAS afirma que no deve haver incompletabilidade sistmica em face das lacunas, exatamente porquanto se hierarquizou, como pressuposto nsito idia mesma de sistema, que a completabilidade um valor a ser preservado, inclusive para a garantia de outro valor fundamental, qual seja, o da coerncia de um sistema que se pretenda capaz de oferecer, para todas as ocasies, um comando que evite a falta de critrios jurdicos de deciso, impedindo a instaurao da irracionalidade arbitrria.32

CONSIDERAES FINAIS
No possvel apresentar-se uma concluso que possa estabelecer a obteno de uma teoria ou um conjunto de propostas que sejam a frmula para a soluo de todos os problemas que envolvem a complexidade do direito. No entanto, possvel vislumbrar atravs dos textos analisados o esforo que os juristas engendram para que possam atingir tais objetivos. Assim, a tentativa de compreenso do direito a partir do ordenamento jurdico e no especificamente atravs da norma nos permite avanar na soluo de conflitos de normas, seja em funo de sua antinomia ou de suas lacunas, sem que o sistema seja profundamente abalado. Nesse sentido, a idia de reafirmar o ordenamento jurdico como um sistema jurdico aberto, com unidade interior, coerente e completvel nos permite concluir que o sistema jurdico tem condies de abarcar todo o universo de sua representao. Isto , nada fica de fora do sistema, de tal forma que ele abrange a todos que compem uma dada sociedade. Por ser aberto e completvel, demonstra toda a sua dinamicidade na conduo da ordem jurdica.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Cludio de Cicco e Maria Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. ______. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. Braslia: Universidade de Braslia, 1995. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo a cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1995. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 1995. GRUPPI, Luciano. Tudo comeou com Maquiavel. Porto Alegre: LPM, 1998. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista de Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1995. ______. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1997. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.
32 FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 88.