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ISBN 978-85-02-16560-1

Ferreira Filho, Manoel Gonalves, Curso de direito constitucional / Manoel Gonalves Ferreira Filho. 38. ed., rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2012. 1. Brasil - Direito constitucional 2. Direito constitucional I. Ttulo. CDU-342

ndice para catlogo sistemtico: 1. Direito constitucional 342

Diretor editorial Luiz Roberto Curia Diretor de produo editorial Lgia Alves Editor Jnatas Junqueira de Mello Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Liana Ganiko Brito Catenacci Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Ldia Pereira de Morais Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Maria de Ftima Oliveira Servios editoriais Camila Artioli Loureiro / Maria Ceclia Coutinho Martins Capa Muiraquit Editorao Grfica Produo grfica Marli Rampim Produo eletrnica Ro Comunicao

Data de fechamento da edio: 4-4-2012

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Do mesmo autor
O estado de stio. So Paulo, 1964. Os partidos polticos nas Constituies democrticas. Belo Horizonte, 1966, verso em portugus da tese de doutorado Le Statut Constitutionnel des Partis Politiques au Brasil, en Italie en Allemagne et en France. Paris, 1960. Do processo legislativo. So Paulo, Saraiva, 7. ed., 2012. A democracia possvel. So Paulo, Saraiva, 5. ed., 1979. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo, Saraiva, 6. ed., 1986. O poder constituinte. 5. ed., Saraiva, 2007. Sete vezes democracia. So Paulo, Convvio, 1977. A reconstruo da democracia. So Paulo, Saraiva, 1979. O anteprojeto dos notveis. So Paulo, Saraiva, 1987. Ideias para a nova Constituio brasileira. So Paulo, Saraiva, 1987. Estado de direito e Constituio. So Paulo, Saraiva, 4. ed., 2007. Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo, Saraiva, v. 1, 1. ed., 1990; v. 2, 1. ed., 1992; v. 3, 1. ed., 1994; v. 4, 1. ed., 1995; v. 1, 2. ed. (abrange o v. 1 e o v. 2 anteriores), 1997; v. 2 (abrange o v. 3 e o v. 4 anteriores), 1999; v. 1, 3. ed., 2000. Direito constitucional econmico. So Paulo, Saraiva, 1990. O Parlamentarismo. So Paulo, Saraiva, 1993. Constituio e governabilidade. So Paulo, Saraiva, 1995. Direitos humanos fundamentais. So Paulo, Saraiva, 13. ed., 2011. A democracia no limiar do sculo XXI. So Paulo, Saraiva, 2001. Aspectos do direito constitucional contemporneo. So Paulo, Saraiva, 3. ed., 2011. Princpios fundamentais do direito constitucional. So Paulo, Saraiva, 3. ed., 2011. Livro que editou em colaborao Liberdades Pblicas, de que foi o coordenador, em colaborao com as Profas. Dras. Ada Pellegrini Grinover e Anna Cndida da Cunha Ferraz, So Paulo, Saraiva, 1978.

ndice sistemtico
Do mesmo autor Prefcio 31 edio PARTE I A CONSTITUIO 1. Plano desta Parte Captulo 1 O CONSTITUCIONALISMO 1. A ideia de Constituio 2. Antecedentes 3. Pactos, forais e cartas de franquia 4. Contratos de colonizao 5. As leis fundamentais do Reino 6. As doutrinas do Pacto Social 7. O pensamento iluminista 8. Noo polmica de Constituio 9. O constitucionalismo 10. A racionalizao do poder 11. Valor da racionalizao Captulo 2 CONCEITO DE CONSTITUIO 1. Conceito genrico de Constituio 2. Constituio total 3. Conceito jurdico 4. Regras materialmente constitucionais 5. Regras formalmente constitucionais 6. Regras constitucionais quanto aplicabilidade 7. Constituio material e Constituio formal 8. Constituio escrita e Constituio no escrita 9. Constituio dogmtica e Constituio histrica 10. Constituio rgida, flexvel e semirrgida 11. Constituio-garantia, Constituio-balano, Constituio -dirigente Captulo 3 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Direito Constitucional como cincia 2. Direito Constitucional particular ou positivo 3. Direito Constitucional comparado 4. Direito Constitucional geral 5. Direito Constitucional material e formal 6. O Direito Constitucional e os demais ramos do Direito Pblico 7. O Direito Constitucional e os demais ramos do Direito Privado 8. Relaes do Direito Constitucional com disciplinas de cunho no jurdico Captulo 4 O PODER CONSTITUINTE 1. A Constituio, lei suprema 2. Origem da ideia de Poder Constituinte 3. O Poder Constituinte e seu fundamento lgico

4. Poder Constituinte: originrio e derivado 5. A natureza do Poder Constituinte 6. Titularidade: consensus e legitimidade 7. O agente do Poder Constituinte 8. O veculo do Poder Constituinte 9. O direito de revoluo 10. Caracteres do Poder Constituinte originrio 11. Formas de expresso do Poder Constituinte originrio 12. O Poder Constituinte derivado: caracteres 13. Espcies de Poder Constituinte derivado 14. A limitao do poder de reviso 15. Limitaes temporais, circunstanciais e materiais 16. Formas de expresso do poder de reviso 17. O estabelecimento da Constituio de 1988 Captulo 5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. O critrio real da distino entre rigidez e flexibilidade constitucionais 2. Origem americana do controle 3. Conceito de controle de constitucionalidade 4. Aplicabilidade e omisso no cumprimento da norma constitucional 5. A natureza do ato inconstitucional 6. Formas de controle: preventivo ou repressivo 7. Formas de controle: judicirio ou poltico 8. Controle judicirio difuso e concentrado 9. Controle judicirio principal e incidental 10. Efeitos da deciso de inconstitucionalidade 11. Natureza da deciso de inconstitucionalidade 12. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro 13. Caracteres do controle judicirio no Brasil 14. Ao direta de inconstitucionalidade 15. Ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental 16. Atenuao dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade 17. Ao declaratria de constitucionalidade 18. A suspenso da eficcia por ato do Presidente da Repblica 19. A suspenso da eficcia por ato do Senado 20. Desnecessidade da suspenso no caso de ao direta 21. A ao de inconstitucionalidade por omisso 22. Recurso extraordinrio 23. Smula vinculante PARTE II A FORMA DO ESTADO 1. Plano desta Parte Captulo 6 O ESTADO E SEUS TIPOS 1. Conceito e elementos do Estado 2. A soberania 3. A ordem internacional 4. Centralizao e descentralizao 5. Tipos de Estado: Estado unitrio

6. Estado unitrio descentralizado 7. Estado constitucionalmente descentralizado 8. Tipos de Estado: Estado federal 9. A repartio de competncias no Estado federal 10. A repartio de rendas no Estado federal 11. A formao do Estado federal 12. Tipos de federalismo 13. Natureza dos componentes do Estado federal Captulo 7 O ESTADO BRASILEIRO 1. Origem e evoluo do federalismo no Brasil 2. A trplice estrutura do Estado brasileiro 3. Aspectos unitrios e societrios 4. A repartio de competncias 5. A repartio de competncia legislativa 6. A repartio de competncia administrativa 7. A diviso de rendas 8. As quotas de participao 9. A interveno federal 10. A decretao da interveno 11. A manifestao do Congresso Captulo 8 OS ENTES DA FEDERAO BRASILEIRA 1. Os Estados-Membros 2. Os Territrios 3. O Distrito Federal 4. O Municpio 5. As regies metropolitanas 6. Das regies de desenvolvimento PARTE III A FORMA DO GOVERNO 1. Plano desta Parte Captulo 9 FORMAS, SISTEMAS E REGIMES POLTICOS 1. Formas, sistemas e regimes polticos 2. A tipologia das formas de governo 3. A tipologia aristotlica 4. A tipologia dos regimes de governo 5. A tipologia dos sistemas de governo Seo 1 A democracia 1. Consideraes gerais Captulo 10 A DEMOCRACIA E SEUS TIPOS 1. Os tipos de democracia 2. A democracia direta 3. O exemplo ateniense 4. A democracia indireta 5. A democracia representativa 6. A representao poltica

7. Natureza jurdica da representao 8. Os partidos polticos 9. Partidos e opinio pblica 10. Os grupos de presso 11. A representao de interesses 12. A democracia pelos partidos 13. Crtica democracia partidria 14. A democracia cesarista 15. A democracia semidireta 16. Institutos de participao direta presentes na Constituio de 1988 Captulo 11 VALORES E FATORES CONDICIONANTES DA DEMOCRACIA 1. A unanimidade democrtica 2. Os valores bsicos da democracia 3. A opo liberal 4. A democracia marxista 5. A democracia providencialista ou social 6. A concretizao da democracia 7. O pressuposto social 8. O pressuposto econmico 9. As condies da democracia 10. Os sistemas eleitorais 11. Preparao para a democracia e experincia Seo 2 O sistema poltico brasileiro 1. O tipo de democracia 2. Plano da Seo Captulo 12 A NACIONALIDADE 1. A nacionalidade 2. O brasileiro nato e o naturalizado 3. O estrangeiro no Brasil 4. A aquisio da nacionalidade 5. Modos de aquisio no Direito brasileiro 6. Perda da nacionalidade Captulo 13 OS DIREITOS POLTICOS 1. A cidadania 2. A cidadania ativa no Direito brasileiro 3. Aquisio e perda dos direitos polticos 4. Suspenso e recuperao dos direitos polticos 5. Elegibilidade e inelegibilidade 6. Irreelegibilidade 7. Incoerncia 8. A inelegibilidade na Constituio de 1988 9. Inelegibilidades enunciadas no texto constitucional 10. Inelegibilidades possibilitadas pelo texto constitucional 11. Inelegibilidades que visam a prevenir abusos 12. Inelegibilidades que visam a salvaguardar a moralidade e a probidade administrativa 13. A situao do militar

14. A impugnao de mandato eletivo Captulo 14 OS PARTIDOS POLTICOS 1. A previso de um estatuto partidrio 2. O combate aos partidos antidemocrticos 3. Os vcios do sistema partidrio brasileiro 3.1. O nmero excessivo de partidos 3.2. A inautenticidade dos partidos brasileiros 3.3. O individualismo brasileiro 4. O carter oligrquico dos partidos 5. O desapreo por programas 6. Bipartidarismo e pluripartidarismo 7. O estatuto dos partidos na Constituio de 1988 8. Perda do mandato por infidelidade partidria PARTE IV A ORGANIZAO GOVERNAMENTAL Captulo 15 A SEPARAO DE PODERES 1. A concentrao e seus inconvenientes 2. A limitao do poder 3. Critrios de diviso do poder 4. A separao de poderes. Sua origem 5. A classificao das funes do Estado 6. Crtica classificao tradicional das funes do Estado 7. A interpenetrao dos poderes 8. O valor atual da separao 9. O ensinamento de Loewenstein 10. A separao de poderes como critrio de classificao dos sistemas de governo Seo 1 Os sistemas de governo 1. Consideraes gerais 2. Observaes sobre a concentrao de poderes 3. Plano da Seo Captulo 16 O PRESIDENCIALISMO 1. Origem 2. Caractersticas fundamentais jurdicas 3. Caractersticas polticas 4. Presidencialismo e multiplicidade partidria 5. A exacerbao personalista no presidencialismo brasileiro 6. O quadro atual Captulo 17 O PARLAMENTARISMO 1. Origem 2. O parlamentarismo dualista e monista 3. A crise do parlamentarismo e a racionalizao do poder 4. O parlamentarismo e suas condies 5. Caracteres jurdicos do parlamentarismo 6. Traos polticos Captulo 18 O SISTEMA DIRETORIAL

1. O exemplo suo 2. Caractersticas jurdicas 3. Traos polticos 4. Condies do sistema diretorial Seo 2 O Poder Legislativo 1. Consideraes gerais Captulo 19 O PODER LEGISLATIVO E SUAS TAREFAS 1. Poder Legislativo e funo legislativa 2. Crise legislativa e delegao 3. O poder financeiro 4. A razo de ser do Tribunal de Contas 5. As funes do Tribunal de Contas 6. Status do Tribunal de Contas e de seus membros 7. Composio 8. O poder de controle poltico 9. Relao entre controle poltico e sistemas de governo 10. As comisses parlamentares de inqurito 11. O impeachment 12. Origem do impeachment: Gr-Bretanha 13. Evoluo do impeachment: Estados Unidos 14. O impeachment no Direito brasileiro 15. Natureza do instituto 16. O procedimento 17. O processo dos crimes comuns 18. Apreciao sobre o impeachment Captulo 20 ORGANIZAO E GARANTIAS DO LEGISLATIVO 1. A organizao do Legislativo 2. O unicameralismo 3. O bicameralismo 4. O bicameralismo na histria constitucional brasileira 5. As sesses conjuntas do Congresso Nacional 6. A organizao do Legislativo no Brasil: direo autnoma 7. A auto-organizao e seus limites 8. As comisses 9. Condies de elegibilidade 10. O Senado na Federao 11. Funes do Senado 12. Composio 13. A Cmara dos Deputados: misso constitucional 14. Composio 15. Crtica 16. O modo de eleio dos deputados 17. Funes privativas da Cmara dos Deputados 18. Garantias da independncia do Legislativo 19. A remunerao 20. As imunidades 21. Proibies

22. Impedimentos 23. Incompatibilidades 24. Zona cinzenta 25. Perda do mandato 26. Decoro parlamentar 27. A infidelidade partidria Captulo 21 A ELABORAO DA LEI 1. Consideraes gerais 2. Evoluo do Direito brasileiro 3. Conceituao de processo legislativo 4. Emendas Constituio 5. As limitaes ao Poder Constituinte derivado 6. A lei ordinria 7. Objeto da lei 8. A lei ordinria como ato complexo 9. A iniciativa 10. Iniciativa geral, reservada e vinculada 11. Iniciativa popular 12. Emenda a projetos de lei 13. Deliberao 14. A instruo do projeto 15. Exame em procedimento normal 16. Exame em procedimento abreviado 17. Sano: modalidades 18. Sano e defeito de iniciativa 19. O veto 20. Natureza do veto 21. Formalizao do veto 22. Apreciao do veto 23. Promulgao 24. Publicao 25. Lei delegada 26. Natureza da lei delegada 27. Matria vedada delegao 28. Modo de autorizao da delegao 29. Delegao ao Presidente da Repblica 30. Medidas provisrias 31. Lei complementar 32. Decreto legislativo 33. Resoluo Seo 3 O Poder Executivo 1. Consideraes gerais Captulo 22 O PODER EXECUTIVO E SUA MISSO 1. O Executivo na separao dos poderes 2. A dupla misso do Executivo na doutrina clssica 3. O novo carter do Executivo e suas causas 4. O poder governamental

5. A representao do Estado Captulo 23 A ESTRUTURAO DO GOVERNO 1. O Executivo: governo mais administrao 2. As figuras bsicas do governo 3. A chefia do Estado 4. A chefia do governo 5. Os ministros 6. As formas tpicas de governo 7. A forma monocrtica 8. A forma dualista 9. A forma colegiada 10. A estrutura do Executivo no Brasil 11. Os poderes do Presidente da Repblica 12. A eleio do Presidente da Repblica 13. Reeleio do Presidente da Repblica 14. O mandato presidencial 15. Requisitos para a presidncia 16. Vacncia da presidncia 17. Impedimentos do Presidente 18. A sucesso e a substituio do Presidente 19. A vice-presidncia 20. Os requisitos para o ministrio 21. Funes do ministro 22. rgos de apoio ao Presidente da Repblica 23. Conselho da Repblica 24. Conselho de Defesa Nacional Captulo 24 A ADMINISTRAO CIVIL 1. Conceito 2. Carreira ou derrubada? 3. Burocracia 4. Tecnocracia 5. O estatuto do servidor pblico 6. A carreira 7. Estabilidade e vitaliciedade 8. A aposentadoria 9. A responsabilidade por danos 10. Princpios administrativos Captulo 25 AS FORAS ARMADAS 1. Conceituao 2. A finalidade constitucional das Foras Armadas 3. A posio constitucional das Foras Armadas 4. A tentao militar 5. Hierarquia militar 6. O princpio da nao em armas 7. Garantias do militar 8. O militar em cargos civis 9. As foras policiais estaduais

Seo 4 O Poder Judicirio 1. Consideraes gerais Captulo 26 O PODER JUDICIRIO E SUAS GARANTIAS 1. A natureza da funo jurisdicional 2. Ampliao da funo jurisdicional 3. A independncia do Judicirio 4. As condies e os efeitos da deciso judicial 5. A matria sujeita ao Judicirio 6. As garantias do Judicirio 7. A independncia dos tribunais 8. O Estatuto dos Magistrados ingresso e promoo na carreira 9. Garantias dos magistrados: as da sua independncia 10. As da sua imparcialidade 11. Algumas normas da Emenda n. 45/2004 Captulo 27 A ORGANIZAO DA JUSTIA BRASILEIRA 1. A complexidade da organizao judiciria brasileira 2. A justia federal e a estadual 3. A justia comum e a especializada 4. Justia especial e justia de exceo 5. Diviso da justia federal 6. Justia federal comum: competncia 7. Justia federal: rgos 8. Justia federal: os juzos singulares 9. Justia federal: os Tribunais Regionais Federais 10. Justia militar: competncia 11. Justia militar: rgos 12. As garantias dos juzes militares 13. A justia eleitoral: origem 14. Competncia 15. rgos em geral 16. Juzes eleitorais 17. Juntas eleitorais 18. Tribunais Regionais: composio 19. Competncia dos Tribunais Regionais 20. Tribunal Superior Eleitoral: competncia 21. Composio do Tribunal Superior Eleitoral 22. Justia do trabalho: observaes gerais 23. Competncia da justia do trabalho 24. rgos da justia do trabalho 25. Justia estadual Captulo 28 A CPULA DO PODER JUDICIRIO 1. A cpula do Poder Judicirio 2. O Supremo Tribunal Federal 2.1. Composio 2.2. Funo essencial 2.3. O efeito vinculante

2.4. As smulas 2.5. Restrio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade 2.6. Outras competncias 2.7. O novo papel poltico do Supremo Tribunal Federal 3. O Conselho Nacional de Justia 3.1. Nota histrica 3.2. Composio 3.3. Funo essencial 4. Superior Tribunal de Justia 4.1. Nota histrica 4.2. Composio 4.3. Competncias Captulo 29 FUNES ESSENCIAIS JUSTIA 1. Consideraes gerais 2. O Ministrio Pblico: natureza 3. A defesa da lei 3.1. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico 4. Ministrio Pblico da Unio 5. Ministrio Pblico dos Estados 6. Advocacia-Geral da Unio 7. A advocacia 8. Defensoria Pblica PARTE V A LIMITAO DO PODER 1. Plano desta Parte Captulo 30 OS PRINCPIOS DO ESTADO DE DIREITO 1. Consideraes gerais 2. A igualdade como princpio inerente democracia 3. Igualdade de direitos e igualdade de fato 4. Igualdade como limitao ao legislador e como regra de interpretao 5. As desigualdades constitucionais 6. A igualdade tributria 7. O retrocesso da igualdade 8. A igualdade perante a lei 9. O princpio da legalidade 10. A legalidade nas Constituies brasileiras 11. A submisso do regulamento lei 12. O princpio do controle judicirio 13. Due process of law Captulo 31 A DOUTRINA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EVOLUO 1. Consideraes gerais 2. Traos gerais das primeiras declaraes de direitos 3. Causas: os abusos do absolutismo 4. Causas: a base filosfico-religiosa 5. Causas: o contexto econmico 6. O individualismo e sua evoluo 7. Os direitos econmicos e sociais

8. Causas de evoluo: a crtica s declaraes individualistas 9. Causas de evoluo: a questo social 10. Causas de evoluo: a extenso do sufrgio 11. A substncia dos direitos econmicos e sociais 12. As manifestaes da nova concepo 13. A nova concepo nas Constituies brasileiras 14. Declaraes de direitos e declaraes de direitos e garantias 15. A terceira gerao dos direitos Captulo 32 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA 1. Observaes gerais 2-A. Direitos explcitos e implcitos 2-B. Direitos advenientes de tratados 2-C. Inabolibilidade dos direitos fundamentais 3. Classificao dos direitos explcitos 4. A liberdade de locomoo 5. A liberdade de pensamento: a liberdade de conscincia 6. A liberdade de expresso ou manifestao do pensamento 7. A liberdade dos espetculos e diverses 8. A liberdade de ensino 9. A liberdade de reunio 10. A liberdade de associao 11. A liberdade de profisso e de trabalho 12. A liberdade de ao 13. A liberdade sindical 14. O direito de greve 15. Os direitos relativos segurana: o respeito aos direitos adquiridos 16. O respeito liberdade pessoal 17. A inviolabilidade da intimidade 18. A inviolabilidade do domiclio 19. A segurana em matria penal 20. Os direitos concernentes propriedade: consideraes gerais 21. O direito de propriedade 22. A desapropriao e a indenizao 23. Os fundamentos da desapropriao 24. As excees indenizao prvia: a requisio 25. Os direitos do inventor 26. A propriedade das marcas de indstria e comrcio 27. Os direitos de autor 28. Direito herana 29. Aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos 30. Direitos sociais 31. Direitos de solidariedade Captulo 33 OS REMDIOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Consideraes gerais 2. O habeas corpus no Direito ingls 3. Na histria constitucional brasileira 4. Na Constituio de 1988

5. Excluso do habeas corpus no tocante a transgresses disciplinares 6. O mandado de segurana: origem 7. Objeto e fundamento 8. Mandado de segurana coletivo 9. O direito de petio 10. Mandado de injuno 11. Fontes ignoradas 12. Competncia para julgamento 13. Aspectos fundamentais 14. A ao popular: objeto 15. Fontes 16. A interpretao do art. 5, LXXIII 17. A extenso da ao popular 18. A causa petendi 19. A natureza da ao 20. Ao civil pblica 21. Habeas data Captulo 34 OS SISTEMAS DE EMERGNCIA 1. Consideraes gerais 2. Os sistemas principais de defesa da ordem constitucional 3. A ditadura romana 4. A suspenso da Constituio 5. A lei marcial 6. A suspenso do habeas corpus 7. O estado de stio: origem 8. No Direito brasileiro 9. Anlise do conceito 10. Limitao no tempo e no espao 11. Os fundamentos fticos do estado de stio 12. A decretao do stio 13. A prorrogao do stio 14. A execuo do stio e a responsabilidade dos seus executores 15. A fiscalizao judiciria 16. O controle poltico do stio 17. Modalidades do stio 18. As imunidades parlamentares 19. A questo das eleies durante o estado de stio 20. O estado de defesa 21. Observaes finais PARTE VI A ORDEM ECONMICA 1. Plano desta Parte Captulo 35 A CONSTITUIO ECONMICA 1. O econmico nas Constituies liberais 2. Nas Constituies sociais 3. Nas Constituies socialistas 4. A Constituio econmica

5. Objeto 6. Constituio econmica formal 7. Constituio econmica material 8. Elementos essenciais da Constituio econmica material 9. Tipos de organizao econmica: economia descentralizada 10. Economia centralizada 11. Economia mista 12. A iniciativa econmica 13. O regime dos fatores de produo 14. A finalidade da organizao econmica Captulo 36 BASES E VALORES DA ORDEM ECONMICA BRASILEIRA 1. Consideraes gerais 2. Os princpios do ordenamento constitucional econmico e sua inspirao 3. A justia social 4. O desenvolvimento econmico 5. A liberdade de iniciativa 6. A valorizao do trabalho humano 7. A funo social da propriedade 8. A expanso das oportunidades de emprego produtivo 9. Soberania nacional 10. Defesa do consumidor 11. Defesa do meio ambiente 12. Favorecimento s empresas nacionais de pequeno porte 13. Os direitos do trabalhador Captulo 37 A ATUAO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO 1. Orientao bsica: neoliberal 2. A doutrina social da Igreja 3. A socialista-democrtica 4. A marxista 5. A corrente estatista 6. O econmico na Constituio vigente 7. Iniciativa privada versus iniciativa estatal 8. Igualdade na competio 9. Empresa brasileira de capital nacional e de capital estrangeiro PARTE VII A ORDEM SOCIAL 1. Plano desta Parte Captulo 38 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIO VIGENTE 1. Base da ordem social 2. Seguridade social 3. Sade 4. Previdncia social 5. Assistncia social 6. Educao 7. Cultura 8. Desporto 9. Cincia e tecnologia

10. Comunicao social 11. Meio ambiente 12. Famlia 13. Criana, adolescente, jovem e idoso 14. ndios PARTE VIII A EFETIVAO DA CONSTITUIO 1. Plano desta Parte Captulo 39 A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 1. Linguagem e direito 2. A interpretao 3. Objees da doutrina realista 4. Os mtodos de interpretao 5. A interpretao autntica 6. A interpretao jurisprudencial 7. Stare decisis, smula e efeito vinculante 8. As frmulas de experincia 9. A interpretao constitucional 10. A lio dos antigos 11. A lio de Maximiliano 12. A lio de Canotilho Captulo 40 ESPCIES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. Os diferentes ngulos 2. A forma: normas escritas e normas no escritas 3. A completude 4. A aplicabilidade das normas constitucionais 5. As normas exequveis por si ss 6. As normas no exequveis por si ss 7. A doutrina de Jos Afonso da Silva 8. Princpios e regras constitucionais Captulo 41 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA APLICAO 1. Constituio e princpios 2. Espcies de princpios constitucionais: os princpios inferidos 3. Espcies de princpios constitucionais: os princpios prescritivos 4. Princpios e regras: a distino clssica 5. Princpios e regras: a doutrina substancialista 6. A aplicao dos princpios 7. A densificao dos princpios: competncia do legislador 8. A aplicao direta dos princpios 9. Aplicao contra legem 10. A coliso entre princpios 11. Os direitos fundamentais como princpios

Prefcio 31 edio
Nesta nova edio aparece o Curso rejuvenescido e rigorosamente atualizado quanto ao direito constitucional positivo brasileiro. Ateno especial foi dedicada s mudanas trazidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a denominada Reforma do Judicirio. O primeiro aspecto veio a se impor em razo da longevidade do livro. Publicado pela primeira vez h trinta e cinco anos, refletia em muitos pontos o ar dessa poca. Assim, preocupava-se com questes hoje de interesse meramente histrico, por exemplo, ao mencionar a existncia de um direito constitucional marxista, que desapareceu com a URSS. Claro est que lies como essa foram postas de lado nesta nova edio. Em compensao, outras, ligadas globalizao, como a evoluo dos Estados no sentido de uma associao em comunidades, vieram a ganhar espao e anlise. Tambm procurei rejuvenescer as referncias a leituras complementares. Entendo que apenas por meio destas se tornam mais claras as questes que desafiam mais intensa e profundamente o estudioso. No desiderato de tornar mais completo o livro, incluo nesta edio uma nova Parte a VIII intitulada A efetivao da Constituio. Nela, discuto algumas questes a que contemporaneamente se d muita importncia. Num captulo, trato da interpretao da Constituio; noutro, abordo, aprofundando a anlise, as espcies de normas constitucionais; e, num ltimo, enfrento especificamente o tema da aplicao dos princpios constitucionais. Diga-se de passagem que ningum est mais surpreendido com a longevidade do Curso do que o seu prprio autor. Trata-se de um curso escrito segundo o padro cultural europeu, mormente francs, que insiste nos fundamentos doutrinrios, e tambm polticos e sociais, das instituies, bem como dos grandes temas constitucionais. Visa a preparar cabeas capazes de raciocinar por si prprias em face de qualquer Constituio e no as que querem receber, prontas, as respostas certas para os questionrios escolares ou de concursos elementares. Ora, no essa a mentalidade hoje predominante, em cursos e cursinhos, o que torna elitista este Curso. O segundo aspecto, que reclamou um trabalho penoso, decorre da frequente mudana de nosso direito constitucional positivo. No a primeira vez que o enfrento. Basta lembrar que, escrito este livro sob a Constituio de 1946, teve de ser adaptado de 1967, Emenda n. 1, de 1969, e a todas que se lhe seguiram, Constituio de 1988, e s suas quarenta e tantas Emendas j promulgadas at o momento em que se encerrou essa atualizao. Esse esforo de atualizao muito deve colaborao e ao estmulo da Profa. Fernanda Dias Menezes de Almeida. Teve, por um lado, o trabalho de pacientemente despertar-me a ateno para muitas adaptaes cuja necessidade ou convenincia haviam sido menosprezadas. Igualmente, animou-me, por outro, a enfrentar as dificuldades de modernizao do texto. Por essa razo, quero deixar aqui registrado o meu agradecimento. Agradeo tambm as sugestes do Prof. Dirceo Torrecillas Ramos e do Prof. Jos Carlos Francisco. So Paulo, Janeiro de 2005

Parte I A CONSTITUIO
SUMRIO: 1. Plano desta Parte.

1. PLANO DESTA PARTE


O Direito Constitucional, como a prpria denominao revela, correlativo ideia de Constituio. preciso, portanto, desde logo determinar o que uma Constituio, o que ser o objeto desta Primeira Parte. Se para conceituar o Direito Constitucional cumpre conceituar Constituio, este conceito, na medida em que nos importa, um fato cultural e, portanto, histrico. Assim, o primeiro captulo desta Parte tem de o encarar em sua formao e em sua evoluo, inserindo-o no movimento que se denomina Constitucionalismo. Por isso, o estudo comea pelo captulo: O Constitucionalismo. Todavia, a doutrina soube neutralizar esse conceito e, retirando seu carter polmico, analis-lo fria e cientificamente. Esse exame o objeto do segundo captulo: Conceito de Constituio. Por sua vez, essa anlise revelou a existncia de vrios tipos de Constituio, a que correspondem outros tantos conceitos de Direito Constitucional, que so estudados no terceiro captulo desta Parte: Conceito de Direito Constitucional. Por fim, mostrada a formao, evoluo e conceituao da ideia de Constituio, deve-se mostrar como se constitui a prpria Constituio, ou seja, como so positivadas em seu surgimento originrio e em suas modificaes eventuais as normas constitucionais, bem assim como se controla a constitucionalidade das demais normas, ou seja, a sua coerncia com as normas constitucionais positivadas. Esse duplo estudo ser o objeto dos derradeiros captulos desta Parte: O Poder Constituinte e O controle de constitucionalidade.

Captulo 1 O CONSTITUCIONALISMO
SUMRIO: 1. A ideia de Constituio. 2. Antecedentes. 3. Pactos, forais e cartas de franquia. 4. Contratos de colonizao. 5. As leis fundamentais do Reino. 6. As doutrinas do Pacto Social. 7. O pensamento iluminista. 8. Noo polmica de Constituio. 9. O constitucionalismo. 10. A racionalizao do poder. 11. Valor da racionalizao.

Leitura complementar: Clssico: Charles H. Mc Ilwain, Constitucionalism: ancient and modern; brasileiro: meu Estado de direito e Constituio.

1. A IDEIA DE CONSTITUIO
Data da Antiguidade a percepo de que, entre as leis, algumas h que organizam o prprio poder. So leis que fixam os seus rgos, estabelecem as suas atribuies, numa palavra, definem a sua Constituio. Na clebre obra de Aristteles, A poltica, est clara essa distino entre leis constitucionais e leis outras, comuns ou ordinrias. Tal distino, porm, somente veio a ser valorizada no sculo XVIII, na Europa ocidental. E isto ocorreu com o propsito de limitar o poder, afirmando a existncia de leis que seriam a ele anteriores e superiores. da em diante que o termo Constituio passou a ser empregado para designar o corpo de regras que definem a organizao fundamental do Estado. Isto ocorreu ao mesmo tempo em que se reconhecia que o homem pode alterar a organizao poltica que os eventos histricos deram a um determinado Estado. Ou seja, que o homem pode modelar o Estado segundo princpios racionais, estabelecendo para este uma (nova) Constituio. Nova Constituio forosamente consagrada num documento escrito. A Constituio escrita apresenta como novidade fundamental essa crena na possibilidade de, pondo-se de parte a organizao costumeira do Estado, dar-se ao mesmo uma estrutura racional inspirada num sistema preconcebido. Ora, essa crena, se pode ter apontado c ou l anteriormente, s se difundiu e ganhou o pblico na segunda metade do sculo XVIII, triunfando com a Revoluo de 1789.

2. ANTECEDENTES
A ideia de Constituio escrita, instrumento de institucionalizao poltica, no foi inventada por algum doutrinador imaginoso; uma criao coletiva apoiada em precedentes histricos e doutrinrios. Elementos que se vo combinar na ideia de Constituio escrita podem ser identificados, de um lado, nos pactos e nos forais ou cartas de franquia e contratos de colonizao; de outro, nas doutrinas contratualistas medievais e na das leis fundamentais do Reino, formulada pelos legistas. Combinao esta realizada sob os auspcios da filosofia iluminista.

3. PACTOS, FORAIS E CARTAS DE FRANQUIA


Os pactos, de que a Histria constitucional inglesa particularmente frtil, so convenes entre o monarca e os sditos concernentes ao modo de governo e s

garantias de direitos individuais. Seu fundamento o acordo de vontades (ainda que os reis disfarcem sua transigncia com a roupagem da outorga de direitos). O mais clebre desses pactos a Magna Carta, que consubstancia o acordo entre Joo sem Terra e seus sditos revoltados, sobre direitos a serem respeitados pela Coroa (1215). Outro, que a doutrina inglesa aponta, a Petition of Rights (1628) que os parlamentares lograram impor ao rei da Inglaterra (Carlos I), forando-o ao respeito de direitos imemoriais dos cidados ingleses. Os forais ou cartas de franquia, que se encontram por toda a Europa, tm em comum com os pactos a forma escrita e a matria, que a proteo a direitos individuais. Esboa-se nelas, porm, a participao dos sditos no governo local, inserindo-se assim, nesses forais, um elemento propriamente poltico, estranho maioria dos pactos. Por outro lado, seu fundamento a outorga pelo senhor (ainda que essa outorga nem sempre seja espontnea). Pactos, forais e cartas de franquia, frequentes na Idade Mdia, firmaram a ideia de texto escrito destinado ao resguardo de direitos individuais, que a Constituio iria englobar a seu tempo. Esses direitos, contudo, sempre se afirmavam imemoriais, e portanto fundados no tempo passado, enquanto eram particulares a homens determinados e no apangio do homem, ou seja, do ser humano enquanto tal.

4. CONTRATOS DE COLONIZAO
Prximos ainda dos pactos, de cujo carter pela sano real participavam, mas j bem prximos da ideia setecentista de Constituio, situam-se os contratos de colonizao, tpicos da Histria das colnias da Amrica do Norte. Chegados Amrica, os peregrinos, mormente puritanos, imbudos de igualitarismo, no encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram, por mtuo consenso, as regras por que haveriam de governar-se. Firma-se, assim, pelos chefes de famlia a bordo do Mayflower o clebre Compact (1620); desse modo se estabelecem as Fundamental Orders of Connecticut (1639), mais tarde confirmadas pelo rei Carlos II que as incorporou Carta outorgada em 1662. Transparece a a ideia de estabelecimento e organizao do governo pelos prprios governados, que outro dos pilares da ideia de Constituio.

5. AS LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO


A existncia de leis fundamentais que se impem ao prprio rei uma criao dos legistas franceses, empenhados em defender a Coroa, contra as fraquezas do prprio monarca. Afirmava essa doutrina que, acima do soberano e fora de seu alcance, h regras que constituem um corpo especfico, seja quanto sua matria, seja quanto sua autoridade, seja quanto sua estabilidade. Quanto sua matria, que a aquisio, o exerccio e a transmisso do poder. Quanto sua autoridade, que superior s regras emanadas do Poder Legislativo ordinrio que so nulas se com elas conflitarem. Quanto sua estabilidade, enfim, pois so imutveis, ou, ao menos, como concediam alguns, somente alterveis pelos Estados Gerais. Embora no houvesse acordo relativamente enumerao das regras que compunham esse corpo, a doutrina das leis fundamentais teve ampla divulgao e aceitao, tendo penetrado tambm na Inglaterra, onde tanto a brandiam como arma os monarcas contra os parlamentares, quanto os parlamentares contra os Stuarts. Nessa doutrina, encontra-se indubitavelmente a fonte da superioridade e da intocabilidade das regras concernentes ao poder, que se empresta s Constituies escritas.

6. AS DOUTRINAS DO PACTO SOCIAL


Antecedente prximo da ideia de Constituio a de Pacto, ou Contrato, Social. Na verdade, a ideia de Constituio foi por muitos associada de renovao ou restabelecimento do Pacto Social. Na Idade Mdia, floresceu a ideia de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os sditos: o pactum subjectionis. Por este pacto, o povo se sujeitava a obedecer ao prncipe enquanto este se comprometia a governar com justia, ficando Deus como rbitro e fiel do cumprimento do contrato. Assim, violando o prncipe a obrigao de justia, exoneravam-se os sditos da obedincia devida, pela interveno do Papa, representante da divindade sobre a Terra. No sculo XVII, Hobbes, no Leviat, e Locke, no Segundo Tratado do governo civil, desenvolveram a concepo de que a prpria sociedade se funda num pacto, num acordo ainda que tcito entre os homens. A mesma ideia foi difundida por Rousseau, s vsperas da Revoluo Francesa, no Contrato social. Sem dvida no coincidem os seus ensinamentos quanto razo determinante de tal pacto, ou quanto s suas clusulas. Entretanto, dessas lies resulta sempre que o poder decorre da vontade dos homens e tem um estatuto fixado por estes. Estatuto que se impe aos governantes e visa a assegurar a paz (nico objetivo para Hobbes) e os direitos naturais (objetivo principal para Locke e Rousseau).

7. O PENSAMENTO ILUMINISTA
A ideia de Constituio ganhou fora associada s concepes do Iluminismo, a ideologia revolucionria do sculo XVIII. Esta cosmoviso tem cinco ideiasfora, que se exprimem pelas noes de Indivduo, Razo, Natureza, Felicidade e Progresso. De fato, ela concebe o homem como indivduo, ou seja, como um ser individualizado, com vida e direitos prprios, que no se confunde com a coletividade, nem se funde nesta. Este indivduo eminentemente racional, determina a sua vontade por uma razo que no aceita seno o que lhe pode ser demonstrado. Razo, portanto, que rejeita o preconceito, isto , tudo aquilo que no pode ser explicado objetivamente. Tal indivduo racional vive num mundo governado em ltima instncia por uma natureza boa e previdente. Desta natureza resultam leis (naturais) que conduzem melhor das situaes possveis, desde que no embaraadas. Visam felicidade que o objetivo do homem. Objetivo a ser realizado na Terra e no no Cu como era o caso da salvao eterna, meta proposta para o homem pelo Cristianismo. Enfim, o otimismo quanto ao futuro, pois o homem, sua condio de vida, seus conhecimentos, sempre esto em aperfeioamento, em progresso. Esta cosmoviso fonte do liberalismo poltico e econmico que triunfa com as revolues dos sculos XVIII e XIX. Neste ltimo plano, o liberalismo afirma a virtude da livre concorrncia, da no interveno do Estado, enfim o laissez-faire, que enseja a expanso capitalista. No plano estritamente poltico, o liberalismo encarece os direitos naturais do homem, tolera o Estado como um mal necessrio e exige, para prevenir eventuais abusos, a separao de poderes que Montesquieu teorizou, de forma definitiva, no Esprito das leis.

8. NOO POLMICA DE CONSTITUIO


Ao surgir, ligada que estava a essa doutrina liberal, a ideia de Constituio escrita tinha um carter polmico. No designava qualquer organizao fundamental, mas apenas a que desse ao Estado uma estrutura conforme aos princpios do liberalismo. Era, pois, uma arma ideolgica contra o Ancien Rgime, contra o absolutismo, contra a confuso entre o Monarca e o Estado, contra uma organizao acusada de ser irracional. Propunha substituir tudo isso por um governo moderado, incapaz de abusos, zeloso defensor das liberdades individuais.

Este conceito polmico que exprime, numa frmula clebre, a Declarao de 1789: Toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes, no tem Constituio (art. 16). Ou mais explicitamente, para o liberalismo, Constituio um documento escrito e solene que organiza o Estado, adotando necessariamente a separao dos poderes e visando a garantir os direitos do homem.

9. O CONSTITUCIONALISMO
Esse conceito polmico que alimenta o movimento poltico e jurdico, chamado constitucionalismo. Esse visa a estabelecer em toda parte regimes constitucionais, quer dizer, governos moderados, limitados em seus poderes, submetidos a Constituies escritas. Confunde-se, no plano poltico, com o liberalismo e, com este, sua marcha no sculo XIX e nos primeiros trs lustros do sculo XX foi triunfal. Ou pela derrubada dos tronos, ou pela outorga dos monarcas, um a um, todos os Estados europeus adotaram Constituio. Nas Amricas, o rompimento das sujeies coloniais imps a adoo de Constituies escritas, em que, abandonando a organizao histrica, a vontade dos libertadores pudesse fixar as regras bsicas da existncia independente. Sem dvida, o constitucionalismo na Amrica procede da mesma orientao que o europeu. Aqui, porm, a Constituio escrita era exigncia da prpria independncia, pois esta implicava o rompimento dos costumes e a destruio das instituies polticas tradicionais. Essa extenso fulminante do movimento a todo o mundo civilizado no significa, porm, que em toda parte o governo moderado, constitucional, tenha deitado razes. Em muitos casos, o xito do constitucionalismo no foi alm das aparncias, fornecendo roupagem brilhante para vestir uma realidade adversa. Na verdade, tem o regime constitucional seus pressupostos. Em primeiro lugar, s um poder firmemente estabelecido que pode assumir forma constitucional, de modo que este no pode vingar ou prosperar onde um poder central efetivo no operou a unificao nacional. Por outro lado, esse regime depende da existncia de uma opinio pblica ativa e informada e esta depende de um certo grau de lazer, instruo, riqueza, que s num certo grau de desenvolvimento pode um Estado alcanar. De um modo geral, os povos mais ricos tendem a ser os mais livres e o enriquecimento geral propicia a reivindicao de liberdade maior.

10. A RACIONALIZAO DO PODER


A Primeira Guerra Mundial, embora no marque o fim do constitucionalismo, assinala uma profunda mudana em seu carter. Por um lado, o aps-guerra, ao mesmo tempo que gerava novos Estados que, todos, adotaram Constituies escritas, o disassocia do liberalismo. Os partidos socialistas e cristos, cujo peso se faz ento acentuadamente sentir, impem s novas Constituies uma preocupao com o econmico e com o social. Isso repercute especialmente nas declaraes constitucionais de direitos que combinam, de modo s vezes indigesto, as franquias liberais e os chamados direitos econmicos e sociais. Por outro lado, a cincia jurdica impe s novas Constituies o resultado de suas elucubraes de gabinete. Sutis mecanismos jurdicos vm nos novos textos racionalizar o poder. A racionalizao do poder, nome pelo qual essa tendncia a incorporar nas Constituies as sutilezas do jurista veio a ser conhecida, prolonga de certo modo o constitucionalismo. De fato, a ideia de racionalizar a vida poltica j estava presente neste movimento, embora mais atenuada. Da mesma forma a pretenso de enquadrar pela lei inteiramente a vida poltica, que se desvenda na racionalizao, no passa de um exagero do desejo inerente ao constitucionalismo de fixar por meio de regras escritas os li-neamentos fundamentais da existncia poltica.

11. VALOR DA RACIONALIZAO


Viu-se no desmoronamento de todas as democracias que seguiram o ideal da racionalizao, ao elaborar suas Constituies na dcada de 1920, sinal de seu fracasso. Na verdade, na Alemanha, na Polnia, nos jovens Estados do Bltico etc., a racionalizao do poder no logrou manter de p as Constituies e o governo democrtico. Isso, porm, nada prova contra ela, seno talvez que seus crentes presumiram demais em suas foras. Em todos esses Estados faltavam as condies mnimas para que um poder democrtico pudesse subsistir. Crise econmica, minorias raciais em conflito, agitao extremista, ausncia de tradio liberal etc. conspiravam contra a sobrevivncia de suas Constituies democrticas. Ora, no possvel suprir por regras jurdicas a ausncia do substrato econmico e social prprio a cada regime. A racionalizao tentou obviar essa lacuna mas, empenhando-se em tarefa impossvel, no podia ter xito, como no teve. Todavia, essa tendncia no morreu. Estando na linha de desenvolvimento do constitucionalismo, ressurgiu depois de 1945, impondo suas solues s Constituies elaboradas a partir de ento. Diminuda a confiana em suas virtudes, nem por isso os constituintes desistiram do intento de racionalizar ao mximo as leis fundamentais.

Captulo 2 CONCEITO DE CONSTITUIO


SUMRIO: 1. Conceito genrico de Constituio. 2. Constituio total. 3. Conceito jurdico. 4. Regras materialmente constitucionais. 5. Regras formalmente constitucionais. 6. Regras constitucionais quanto aplicabilidade. 7. Constituio material e Constituio formal. 8. Constituio escrita e Constituio no escrita. 9. Constituio dogmtica e Constituio histrica. 10. Constituio rgida, flexvel e semirrgida. 11. Constituio-garantia, Constituio-balano, Constituio-dirigente.

1. CONCEITO GENRICO DE CONSTITUIO


O conceito polmico de Constituio, imposto pela revoluo burguesa, tinha de ser, como o foi, submetido crtica da doutrina. Esta no demorou em retirar dele a aspereza e a carga explosiva, procurando determinar cientificamente o seu contedo. Ora, a primeira observao que fez foi a de que o termo Constituio anlogo, tendo ao lado de um sentido genrico outros que com este de algum modo

se ligam. Nesse sentido geral, Constituio a organizao de alguma coisa. Em tal acepo, o termo no pertence apenas ao vocabulrio do Direito Pblico. Assim conceituado, evidente que o termo se aplica a todo grupo, a toda sociedade, a todo Estado. Designa a natureza peculiar de cada Estado, aquilo que faz este ser o que . Evidentemente, nesse sentido geral, jamais houve e nunca haver Estado sem Constituio.

2. CONSTITUIO TOTAL
Aplicado ao Estado, o termo Constituio em sua acepo geral pode designar a sua organizao fundamental total, quer social, quer poltica, quer jurdica, quer econmica. E na verdade tem ele sido empregado s vezes para nomear a integrao de todos esses aspectos a Constituio total ou integral.

3. CONCEITO JURDICO
Entretanto, o termo Constituio mais frequentemente usado para designar a organizao jurdica fundamental. Que organizao jurdica fundamental? Que compreende o termo Constituio? Por organizao jurdica fundamental, por Constituio em sentido jurdico, entende-se, segundo a lio de Kelsen, o conjunto das normas positivas que regem a produo do direito. Isto significa, mais explicitamente, o conjunto de regras concernentes forma do Estado, forma do governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos, aos limites de sua ao. Realmente, a produo do direito obra do poder, cuja estruturao fundamental definida pelos aspectos materiais apontados.

4. REGRAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS


Todas as regras, cuja matria estiver nesse rol, so constitucionais. Essas regras formam, como se diz usualmente, a Constituio material do Estado, sejam elas escritas ou no, sejam de elaborao solene ou no (Constituio em sentido lato). Regras materialmente constitucionais so, em suma, as que, por seu contedo, se referem diretamente forma do Estado (p. ex., as que o definem como Estado federal), forma de governo (p. ex., democracia), ao modo de aquisio (p. ex., sistema eleitoral) e exerccio do poder (p. ex., atribuies de seus rgos), estruturao dos rgos de poder (p. ex., do Legislativo ou do Executivo), aos limites de sua ao (p. ex., os traados pelos direitos fundamentais do homem). Em verdade, as Constituies escritas devem ser breves, para que tenham valor educativo. Assim, contentam-se em fixar apenas as regras principais, deixando ao legislador ordinrio a tarefa de complet-las, de precis-las. Por isso, fora da Constituio escrita, encontram-se leis ordinrias de matria constitucional (como entre ns a lei eleitoral). Tais leis so ditas, em vista disso, materialmente constitucionais.

5. REGRAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS


Se h regras que, por sua matria, so constitucionais ainda que no estejam contidas numa Constituio escrita, nestas costumam existir normas que, rigorosamente falando, no tm contedo constitucional. Ou seja, regras que no dizem respeito matria constitucional (forma do Estado, forma de governo etc.). Tais regras tm apenas a forma de constitucionais. So, portanto, normas (apenas) formalmente constitucionais. A incluso dessas regras de contedo no constitucional no corpo da Constituio escrita (v. abaixo) visa especialmente a sublinhar a sua importncia. E, quando esta Constituio rgida (v. abaixo), a faz-la gozar da estabilidade que a referida Constituio rgida confere a todas as suas normas.

6. REGRAS CONSTITUCIONAIS QUANTO APLICABILIDADE


Convm assinalar que nem toda norma constitucional tem aplicabilidade imediata. Como ensinava a doutrina clssica (Thomas Cooley, Rui Barbosa etc.) e ensina hoje Jorge Miranda (Manual de direito constitucional, t. 2, p. 216 e s.), as regras constitucionais ou so autoexecutveis ou no autoexecutveis (v. parte VIII, Cap. 10, n. 4 a 7). As normas autoexecutveis so aquelas que, sendo completas e definidas quanto hiptese e disposio, bastam por si mesmas e assim podem e devem ser aplicadas de imediato. Tm aplicabilidade imediata. As normas no autoexecutveis so aquelas que no podem ter aplicao imediata, porque dependem de regra ulterior que as complemente. No tm aplicabilidade imediata. Trs so as espcies de regras no autoexecutveis: a) normas incompletas, ou seja, aquelas que no so suficien-temente definidas, seja quanto hiptese, seja quanto disposio; por exemplo, normas que criam institutos processuais mas no esclarecem qual o procedimento aplicvel; b) normas condicionadas, isto , aquelas que, embora paream suficientemente definidas na hiptese e no dispositivo, foram condicionadas pelo constituinte a uma lei posterior, que precise os seus elementos integrantes; e c) normas programticas, quer dizer, as que indicam planos ou programas de atuao governamental. Estas no s reclamam lei ordinria de complementao ou regulamentao, mas tambm exigem medidas administrativas para que possam tornar-se efetivas. o caso de uma norma constitucional que reconhea um direito habitao. A sua aplicao depender de uma lei de regulamentao que estabelea as condies de aquisio do direito. Entretanto, esta lei no bastar para que este direito se efetive; necessrio ser que haja casas, que se construam habitaes, medida que do mbito do Poder Executivo.

7. CONSTITUIO MATERIAL E CONSTITUIO FORMAL


Desse modo, a Constituio escrita no contm sempre todas as regras cuja matria constitucional. Costuma-se, por essa razo, opor a Constituio formal (a Constituio escrita) Constituio material (o conjunto de regras materialmente constitucionais, pertenam ou no Constituio escrita).

8. CONSTITUIO ESCRITA E CONSTITUIO NO ESCRITA


O constitucionalismo, porm, como se viu, difundindo o conceito polmico, tornou obrigatrio distinguirem-se tipos de Constituies, em sentido jurdico. De fato, se se encarar apenas a forma das regras constitucionais, encontram-se em oposio a Constituio escrita, cujas regras se contm num documento elaborado para fixar a organizao fundamental (a Constituio em sentido estrito) e a Constituio no escrita, de cujas regras umas so escritas leis outras no o so costumes.

9. CONSTITUIO DOGMTICA E CONSTITUIO HISTRICA


Dessa oposio deriva outra. Como a Constituio escrita sempre o fruto da aplicao consciente de certos princpios ou dogmas, enquanto a no escrita produto de lenta sntese histrica, levando-se em conta a sua fonte de inspirao, as primeiras so tambm ditas Constituies dogmticas, e as ltimas, Constituies histricas.

10. CONSTITUIO RGIDA, FLEXVEL E SEMIRRGIDA


Por outro lado, a doutrina polmica da Constituio pretendia que esta fosse imutvel, ou ao menos s se alterasse por um processo especial, distinto de modo ordinrio do estabelecimento de regras jurdicas. Assim, gozariam de uma estabilidade especial, seriam rgidas. Deveu-se reconhecer, porm, que o conceito Constituio escrita no equivalia ao de Constituio rgida. Na verdade, pde-se notar que as Constituies escritas, como o Estatuto Albertino, Constituio do reino da Itlia, eram modificveis por meio de leis ordinrias. Desse modo, o conceito Constituio rgida teve de ser restringido, empregando-se o mesmo para designar dentre as Constituies escritas aquelas que s se alteram mediante processos especiais. Passou-se ento a chamar de Constituies flexveis as que, escritas s vezes, no escritas sempre, podem ser modificadas pelo processo legislativo ordinrio. Ainda quanto estabilidade, contudo, um terceiro tipo foi identificado, a que pertence a Constituio brasileira de 1824, chamado de semirrgido. A Constituio semirrgida a Constituio escrita cujas regras, em parte, podem ser modificadas pelo processo legislativo ordinrio (em parte so flexveis), em parte que ela prpria determina s podem ser alteradas por processo especial (em parte so rgidas).

11. CONSTITUIO-GARANTIA, CONSTITUIO-BALANO, CONSTITUIODIRIGENTE


Modernamente, frequente designar a Constituio de tipo clssico de Constituio-garantia, pois esta visa a garantir a liberdade, limitando o poder. Tal referncia se desenvolveu pela necessidade de contrap-la Constituio-balano. Esta, conforme a doutrina sovitica que se inspira em Lassalle, a Constituio que descreve e registra a organizao poltica estabelecida. Na verdade, segundo essa doutrina, a Constituio registraria um estgio das relaes de poder. Por isso que a URSS, quando alcanado novo estgio na marcha para o socialismo, adotaria nova Constituio, como o fez em 1924, 1936 e em 1977. Cada uma de tais Constituies faria o balano do novo estgio. Hoje muito se fala em Constituio-dirigente. Esta seria a Constituio que estabeleceria um plano para dirigir uma evoluo poltica. Ao contrrio da Constituio-balano que refletiria o presente (o ser), a Constituio-programa anunciaria um ideal a ser concretizado. Esta Constituio-dirigente se caracterizaria em consequncia de normas programticas (que para no carem no vazio reclamariam a chamada inconstitucionalidade por omisso v. Cap. 5). A ideia de Constituio-dirigente foi sobremodo encarecida por juristas de inspirao marxista, como o portugus Canotilho, que desejam prefigurar na Constituio a implantao progressiva de um Estado socialista, primeiro, comunista, a final. Exemplo, a Constituio portuguesa de 1976.

Captulo 3 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL


SUMRIO: 1. Direito Constitucional como cincia. 2. Direito Constitucional particular ou positivo. 3. Direito Constitucional comparado. 4. Direito Constitucional geral. 5. Direito Constitucional material e formal. 6. O Direito Constitucional e os demais ramos do Direito Pblico. 7. O Direito Constitucional e os demais ramos do Direito Privado. 8. Relaes do Direito Constitucional com disciplinas de cunho no jurdico.

1. DIREITO CONSTITUCIONAL COMO CINCIA


Como j se indicou anteriormente, o conceito de Direito Constitucional relativo ao de Constituio, de modo que a cada um dos sentidos deste termo corresponde um conceito de Direito Constitucional. acepo jurdica de Constituio corresponde o conceito de Direito Constitucional. Como cincia, este o conhecimento sistematizado da organizao jurdica fundamental de Estado. Isto , conhecimento sistematizado das regras jurdicas relativas forma do Estado, forma do governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos e aos limites de sua ao.

2. DIREITO CONSTITUCIONAL PARTICULAR OU POSITIVO


Cada Estado, porm, apresenta peculiaridades em sua organizao jurdica fundamental, suficientes para distingui-la da de outro Estado. Encarada a organizao jurdica fundamental de um Estado determinado como toda matria a ser conhecida, tem-se a o Direito Constitucional particular. Ou Direito Constitucional positivo se se preferir sublinhar a vigncia e a eficcia das regras componentes da organizao jurdica fundamental de Estado determinado.

3. DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO


Todavia, sempre h entre os Estados pontos de contato suficientes para justificar sua comparao sob um ou outro aspecto peculiar. Pode-se, por exemplo, comparar os direitos constitucionais positivos de uma rea geogrfica determinada (comparao no espao), ou de uma certa poca (comparao no tempo). Pode-se comparar a estrutura de uma instituio em diversos direitos positivos (comparao institucional) etc. Quando o mtodo de comparao o principalmente empregado num estudo, costuma-se dizer que este de Direito Constitucional comparado, mas no se quer com isso designar uma disciplina nova e sim um modo ou prisma de anlise.

4. DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL

Da comparao entre os direitos positivos extrai-se o que h de comum a todos eles, reunindo-se assim os princpios universalmente respeitados em matria constitucional. A sistematizao desses princpios constitui o Direito Constitucional geral ou Teoria Geral do Direito Constitucional, que serve ao mesmo tempo de roteiro para o constituinte e para o intrprete. A Teoria Geral do Direito Constitucional estuda os princpios fundamentais da organizao poltica, que se identificam por meio do estudo comparativo das constituies em vigor. Hoje, em virtude do desaparecimento do Estado Sovitico, bem como das Democracias Populares, essa teoria est unificada. Com efeito, descabe falar, atualmente, num direito constitucional marxista. O Direito Constitucional de derivao liberal, que impera sem contraste desde o final do sculo, pode ser resumido em trs princpios gerais: o princpio da supremacia da Constituio; o princpio democrtico; o princpio da limitao do poder. Tais princpios sero objeto de estudo no desenvolvimento deste livro.

5. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL E FORMAL


Por outro lado, de interesse a distino entre Direito Constitucional material e Direito Constitucional formal. Essa distino corresponde rigorosamente distino entre Constituio material e Constituio formal que se pode fazer onde h Constituio escrita. Essa distino tem importncia sobretudo onde a Constituio rgida, pois somente as regras constitucionais formais que podem beneficiar-se dessa proteo especial.

6. O DIREITO CONSTITUCIONAL E OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO PBLICO


O Direito Constitucional, que se definiu acima, pertence, na clssica diviso do Direito, ao ramo pblico. Na verdade ele o prprio cerne do Direito Pblico interno, j que seu objeto a prpria organizao bsica do Estado, e, mais que isso, o alicerce sobre o qual se ergue o prprio Direito Privado. De fato, se estrutura o Estado e com isso a si subordina os demais ramos do Direito Pblico interno (o administrativo, o judicirio etc.), tambm pe as bases da organizao social e econmica de modo que os ramos do Direito Privado (civil, comercial etc.) s suas regras devem curvar-se. Traando as linhas fundamentais da organizao dos poderes do Estado, o Direito Constitucional determina o rumo a ser seguido pelo Direito Administrativo e pelo Direito Judicirio. Sendo estes, como so, ramos do Direito Pblico que regem a estrutura e a ao da administrao pblica (o Poder Executivo), e da justia (o Poder Judicirio), claro est que na Constituio que se encontram seus princpios fundamentais e, inclusive, se acham estabelecidos os seus rgos principais. A Constituio brasileira ilustra bem isso. Em seu corpo se acham previstos e estruturados em linhas gerais os mais altos rgos administrativos os ministrios , alm de l estarem consolidados o princpio da responsabilidade do Estado e o estatuto do funcionrio. Nela tambm est fixada a estrutura das justias em geral e de vrios de seus rgos em particular, afora princpios processuais que adota. Os demais ramos do Direito Pblico tambm encontram na Constituio suas normas basilares. O Direito Penal estritamente condicionado por inmeros preceitos registrados nas declaraes de direitos e garantias, como os que vedam certas penas. O Tributrio, a seu turno, est preso s regras constitucionais sobre o poder de tributar e s que discriminam os tributos, distribuindo-os Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal.

7. O DIREITO CONSTITUCIONAL E OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO PRIVADO


Os prprios ramos do Direito Privado recebem da Constituio o seu cunho geral, sobretudo desde que as Cartas Magnas se preocupam ostensivamente com a ordem econmico-social. O Direito Civil, entre ns, por exemplo, recebe da Constituio as normas fundamentais sobre a propriedade e sobre a famlia. O Comercial tem de desdobrarse a partir dos mltiplos preceitos que, ora monopolizam em favor do Estado certas atividades, ora delas excluem certas pessoas. O Trabalhista encontra no texto constitucional a substncia de suas leis bsicas alm de preceitos imediatamente imperativos.

8. RELAES DO DIREITO CONSTITUCIONAL COM DISCIPLINAS DE CUNHO NO JURDICO


Se, portanto, todos os ramos do Direito, sem exceo, vinculam-se Constituio e, portanto, ao Direito Constitucional, esta disciplina mantm estreitas relaes com outras de cunho no jurdico. Particularmente importantes so suas relaes com a Teoria do Estado. Esta cincia, cujo objeto a unificao do conhecimento sobre o Estado, inspira necessariamente qualquer Constituio que pretenda viabilidade. De fato, a Teoria do Estado fornece ao Direito Constitucional dados seguros sobre problemas capitais como o do reflexo dos ideais polticos sobre o funcionamento dos regimes de governo. Com a Economia no so menos importantes as suas relaes. Se no aceitvel que a base econmica determina as instituies polticas de um Estado (como queria Marx), irrecusvel que ela condiciona o xito das formas de governo, por exemplo. Assim, conhecimentos econmicos podem iluminar problemas inexplicveis para quem pretender compreender fenmenos constitucionais somente com o auxlio do Direito. Igualmente o Direito Constitucional muito deve Filosofia e Sociologia. Aquela o esclarece sobre os valores que inspiram as organizaes polticas; esta lhe mostra a inter-relao dos fenmenos sociais, entre os quais o jurdico e o poltico se inscrevem. Mais patente ainda o vnculo entre o Direito Constitucional e a Poltica. De fato, esta a cincia do poder e aquele , no fundo, a cincia de organizao jurdica do poder.

Captulo 4 O PODER CONSTITUINTE


SUMRIO: 1. A Constituio, lei suprema. 2. Origem da ideia de Poder Constituinte. 3. O Poder Constituinte e seu fundamento lgico. 4. Poder Constituinte: originrio e derivado. 5. A natureza do Poder Constituinte. 6. Titularidade: consensus e legitimidade. 7. O agente do Poder Constituinte. 8. O veculo do Poder Constituinte. 9. O direito de revoluo. 10. Caracteres do Poder Constituinte originrio. 11. Formas de expresso do Poder Constituinte originrio. 12. O Poder Constituinte derivado: caracteres. 13. Espcies de Poder Constituinte derivado. 14. A limitao do poder de reviso. 15. Limitaes temporais, circunstanciais e materiais. 16. Formas de expresso do poder de reviso. 17. O estabelecimento da Constituio de 1988.

Leitura complementar: Clssico: Siys, Quest-ce que le tiers tat?; anlise recente: Claude Klein, Thorie et pratique du pouvoir constituant; brasileiro: meu O poder constituinte.

1. A CONSTITUIO, LEI SUPREMA


A Constituio rgida a lei suprema. ela a base da ordem jurdica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor. A supremacia da Constituio decorre de sua origem. Provm ela de um poder que institui a todos os outros e no institudo por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e por isso denominado Poder Constituinte. O estudo desse poder o objeto deste captulo. Por outro lado, da superioridade da Constituio resulta serem viciados todos os atos que com ela conflitam, ou seja, dela resulta a inconstitucionalidade dos atos que a contrariam. Ora, para assegurar a supremacia da Constituio preciso efetivar um crivo, um controle sobre os atos jurdicos, a fim de identificar os que, por colidirem com a Constituio, no so vlidos. Esse controle de constitucionalidade o tema do ltimo captulo desta Parte.

2. ORIGEM DA IDEIA DE PODER CONSTITUINTE


A ideia de que a Constituio fruto de um poder distinto dos que estabelece, a afirmao da existncia de um Poder Constituinte, fonte da Constituio e, portanto, dos poderes constitudos (dentre os quais o Legislativo) contempornea da de Constituio escrita. Na verdade, no panfleto de Siys, Quest-ce que le tiers tat?, que isso se afirma explicitamente pela primeira vez. De fato, era na Antiguidade desconhecida essa ideia. Tanto na Grcia como em Roma as leis de contedo constitucional no se distinguiam formalmente das demais e se manifestavam sobretudo nos costumes, alterando-se pelos rgos legislativos ordinrios ou pela inveno individual (Licurgo, Slon). Da mesma forma, a Idade Mdia no a conheceu. As regras de matria constitucional eram costumeiras e como tais s o decurso do tempo as podia mudar. Igualmente no se separavam essas regras das outras, por sua forma. Nos albores da poca moderna, a concepo, formulada pelos legistas, de leis fundamentais, caracterizadas por sua matria, por sua superioridade e por sua estabilidade, trazia implcita essa ideia. Mas, ainda, ento, no se chegou a ela.

3. O PODER CONSTITUINTE E SEU FUNDAMENTO LGICO


O reconhecimento de um poder capaz de estabelecer as regras constitucionais, diverso do de estabelecer regras segundo a Constituio, , desde que se pretenda serem aquelas superiores a estas, uma exigncia lgica. A superioridade daquelas, que se impe aos prprios rgos do Estado, deriva de terem uma origem distinta, provindo de um poder que fonte de todos os demais, pois o que constitui o Estado, estabelecendo seus poderes, atribuindo-lhes e limitando-lhes a competncia: o Poder Constituinte. Deve-se, portanto, reconhecer a existncia de um Poder Constituinte do Estado e dos poderes deste (os quais so, por esse motivo, ditos constitudos). Esse Poder Constituinte que estabelece a organizao jurdica fundamental, que estabelece o conjunto de regras jurdicas concernentes forma do Estado, do governo, ao modo de aquisio e exerccio do governo, ao estabelecimento de seus rgos e aos limites de sua ao, bem como as referentes s bases do ordenamento econmico e social. Observe-se, porm, que, embora se possa falar de Poder Constituinte relativamente a uma Constituio flexvel, propriamente a distino entre Poder Constituinte e poderes constitudos s tem interesse relativamente Constituio rgida. De fato, naquela o mesmo poder que gera as regras ordinrias e as regras constitucionais, assim Poder Legislativo e Poder Constituinte se confundem (donde a flexibilidade da Constituio). Em relao Constituio rgida que se pode mostrar distintamente a existncia de um poder anterior e inicial.

4. PODER CONSTITUINTE: ORIGINRIO E DERIVADO


O poder que edita Constituio nova substituindo Constituio anterior ou dando organizao a novo Estado este Poder Constituinte usualmente qualificado de originrio. Isto sublinha que ele d origem organizao jurdica fundamental. Esta qualificao serve tambm para distinguir esse Poder Constituinte, que o nico a realmente fazer jus ao nome, de Poderes Constituintes institudos ou derivados. Estes impropriamente so chamados de Consti-tuintes. Eles so constitudos pelo Poder Constituinte originrio e dele retiram a fora que tm. A designao Poder Constituinte s lhes vem do fato de que, nos termos da obra de Poder originrio, podem modific-la, complet-la (poder de reviso) ou institucionalizar os Estados federados que dela provenham (Poder Constituinte dos Estados-Membros). Por isso, quando se fala simplesmente em Poder Constituinte ao originrio que se faz referncia.

5. A NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE


Qual a natureza do Poder Constituinte? ele um poder de fato, isto , uma fora que se impe como tal, ou um poder de direito, ou seja, um poder que deriva de regra jurdica anterior ao Estado que funda? Essa questo, na verdade, o prprio problema do fundamento do Direito. De fato, o Direito positivo (no sentido de direito posto pelo Estado) se subordina Constituio, de modo que o fundamento desta o fundamento de todo o Direito positivo. Para quem entender que o Direito s Direito quando positivo, a resposta que o Poder Constituinte um poder de fato, no sentido de que se funda a si prprio, no se baseando em regra jurdica anterior. Para os que admitem a existncia de um Direito anterior ao Direito positivo, a soluo que o Poder Constituinte um poder de direito, fundado num poder natural de organizar a vida social de que disporia o homem por ser livre. Na realidade, parece prefervel a segunda tese. O Direito no se resume ao Direito positivo. H um Direito natural, anterior ao Direito do Estado e superior a este. Deste Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituies por que h de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituio, um poder de direito.

6. TITULARIDADE: CONSENSUS E LEGITIMIDADE

Este debate confunde-se com a polmica sobre o titular da soberania, isto , do supremo poder no Estado. Na verdade, muitas so as respostas plausveis a essa indagao e, sem dvida, todas elas j foram defendidas com a mesma paixo e nos mesmos termos absolutos. Pode-se dizer, com a maior objetividade, que a aceitao dessas respostas tem variado de poca para poca. Tal aceitao depende da cosmoviso que prevalece na sociedade, num determinado momento, a qual muda com o passar do tempo. Essa aceitao o cerne do chamado consensus, do qual deriva a legitimidade do governo estabelecido. De fato, a legitimidade do governo est em haver sido ele estabelecido de conformidade com a opinio predominante na sociedade sobre a quem cabe o poder, ou como se confere o poder (consensus). A legitimidade no se confunde com a mera legalidade, ou seja, com o fato de haver sido o governo estabelecido de acordo com as leis vigentes, pois essas leis podem ser ilegtimas, em face do consensus. por isso incorreto aplicar a uma poca o critrio de legitimidade adotado noutra poca, pretendendo com isso mostrar a ilegitimidade a posteriori de poderes uma vez estabelecidos. Estes podem ter sido legtimos a seu tempo, embora no o sejam hoje pela mudana do consensus. Cumpre reconhecer, porm, que o poder s se estabiliza quando fundado na aceitao dos que vo ser por ele governados. O poder decorrente da mera fora bruta instvel, pois varia com a relao de foras. Ele somente cria razes ao se tornar legtimo. Assim, com certa rapidez se d a consolidao dos governos resultantes de simples quebra da legalidade; contudo, difcil a dos que importam em rompimento com a legitimidade. Esta aceitao imprescindvel para que a obra do Poder Constituinte alcance eficcia. Quer dizer, seja globalmente respeitada e cumprida como Constituio, como lei suprema. A legitimidade, entretanto, que falta a um poder pode ser por ele obtida, por meio de uma catequese persistente, que o passar do tempo facilita. possvel a um poder, estabelecido pela fora, manter-se apoiado na fora, enquanto instila, compra e at fora a cristalizao do consensus que o legitima. O conceito de poder de fato deflui dessa situao. de fato o poder que no tem por si a legitimidade, ainda que tenha por si a legalidade. Realmente, pode o governo editar leis que ratifiquem seu estabelecimento muito antes de lograr a aceitao dos governados. O poder se torna de direito, quando alcana a legitimidade. No se deve, todavia, confundir poder de fato com governo de fato, tal qual se entende esta ltima expresso em Direito Internacional Pblico. O governo de fato to somente o governo estabelecido ao arrepio da lei, o governo ilegalmente estabelecido. Tal expresso, portanto, diz respeito legalidade e no legitimidade. a ilegalidade do governo de fato que o faz, luz do Direito Internacional, necessitado de reconhecimento. Se todo poder, em ltima anlise, repousa no consentimento, na aceitao dos governados, pode-se dizer que a soberania e, portanto, o Poder Constituinte originrio pertence ao povo. Isso no significa, entretanto, que tenha o Poder Constituinte como agente habitual o prprio povo.

7. O AGENTE DO PODER CONSTITUINTE


No se confunde o titular do Poder Constituinte com o seu agente. Este o homem, ou o grupo de homens, que em nome do titular do Poder Constituinte estabelece a Constituio do Estado. Assim, por exemplo, o ente coletivo, Assembleia Constituinte, costuma ser o agente do Poder Constituinte do povo. Tal agente, exatamente por no ser o titular do Poder, edita uma obra que vale como Constituio na medida em que conta com a aceitao do titular. Esta aceitao presumida sempre que o agente designado pelo titular para estabelecer a Constituio, como ocorre quando uma Assembleia Constituinte eleita. Ou aferida posteriormente, seja expressamente quando a Constituio sujeita manifestao direta do povo (referendum), ou tacitamente quando posta em prtica vem a ganhar eficcia. Desta distino entre titular e agente resultam duas consequncias importantes. Uma, a de que o Poder Constituinte do titular permanece, no se exaurindo depois de sua manisfestao, enquanto o do agente se esgota, concluda a sua obra. Outra, a de que a obra do agente est sempre sujeita a uma condio de eficcia. Com efeito, antes disso no uma verdadeira Constituio, mas um ato com a pretenso de ser uma Constituio, para seguir as lies de Kelsen. Em outros termos, um ato editado como Constituio s se torna verdadeiramente a Constituio positiva de um determinado Estado, se e quando logra obter eficcia (efetividade). Quer dizer, quando ela globalmente cumprida, aplicada.

8. O VECULO DO PODER CONSTITUINTE


A doutrina do Poder Constituinte raciocina a partir da hiptese da inexistncia de instituies polticas, de Estado, portanto. O titular do Poder Constituinte (normalmente o povo) estabeleceria, por intermdio do agente (os representantes do povo), a Constituio sobre um terreno at ento virgem, vazio. Entretanto, essa hiptese no ocorre no mundo dos fatos. Neste, o Poder Constituinte vem a manifestar-se onde j existem instituies e contra elas. Isto , onde existem instituies polticas, Constituio estabelecida, o Poder Constituinte originrio pode vir a manifestar-se, editando nova Constituio. Para tanto, porm, necessrio que se preencha uma condio indispensvel: a de que perca eficcia, consequentemente deixe de ser verdadeiramente Constituio a que vigorava antes dessa (nova) manifestao do Poder Constituinte originrio. A perda de eficcia da Constituio (anterior) estabelece o vazio sobre o qual o Poder Constituinte originrio vai erigir a nova Constituio, que se aperfeioar como Constituio se e quando ganhar eficcia. Essa perda de eficcia traduz um evento revolucionrio. Ou melhor, a revoluo quebra a Constituio ento em vigor (pois revoluo, juridicamente falando, sempre rompimento da Constituio) e assim abre caminho para a nova Constituio. por isso que se costuma dizer que a revoluo o veculo do Poder Constituinte originrio, que este no se manifesta sem uma revoluo, que a revoluo tem Poder Constituinte. H, porm, Constituies no precedidas de revoluo. Algumas, como a Constituio francesa de 1958, so fruto de reforma da Constituio anterior, estabelecidas de acordo com as normas (pelo menos formais) da Constituio anterior, mas que, por resultarem numa ampla, completa, profunda reformulao, se intitulam de (nova) Constituio. Outras so concedidas por um Estado colonizador a Estado que se liberta da colonizao. o que fez a Gr-Bretanha em favor de suas antigas colnias, em numerosas oportunidades.

9. O DIREITO DE REVOLUO
As consideraes feitas no item precedente levam naturalmente ao reconhecimento em proveito do povo do direito de revoluo, sem o qual o seu Poder Constituinte no poderia ordinariamente exprimir-se. De fato, o direito de mudar de organizao poltica em funo da ideia adotada implica faculdade de insurgirse pelos meios que as circunstncias fizerem necessrios, contra a Constituio vigente. O direito de revoluo, como o de resistncia, o derradeiro recurso da liberdade, que s ela o pode justificar como emprego da fora contra a lei positiva. ele sempre a ultima ratio de que s se deve usar em casos extremos, mormente nos Estados modernos de ndole pluralista. Estes, na verdade, esto abertos oposio de ideias, deixando o poder em disputa entre os grupos que as incorporam desde que estes respeitem os demais e no se proponham mudar as regras do

jogo. Neles, assim, uma ideia de direito pode vir a se impor sem necessidade de recorrerem seus adeptos fora bruta. O recurso fora, porm, subsiste sempre. Todavia, antes que o grupo apele para armas, para que o faa de modo sensato, mister que no haja possibilidade razovel de fazer a ideia de direito triunfar por meio mais econmico, que haja bem alicerada garantia de xito (para que a tentativa no se esgote em intil e cruenta luta), que da no derive irremedivel ciso entre o povo, fonte de contnuas discrdias, enfim, que haja slida e fundada esperana de se obter a adeso dos indiferentes, da maioria. De fato, a revoluo sempre feita por uma minoria mas s se legitima pela adeso da maioria.

10. CARACTERES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO


O Poder Constituinte originrio apresenta trs caracteres funda-mentais. ele inicial porque no se funda noutro mas dele que derivam os demais poderes. O seu segundo trao caracterstico diversamente designado conforme a corrente doutrinria. Todas estas correntes esto de acordo em reconhecer que ele ilimitado em face do Direito positivo (no caso a Constituio vigente at sua manifestao). A este carter os positivistas designam soberano, dentro da concepo de que, no sendo limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte no sofre qualquer limitao de direito, visto que para essa escola o Direito somente Direito quando positivo. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam de autnomo, para sublinhar que, no limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte deve sujeitarse ao Direito natural. Enfim, ele incondicionado no sentido de que no tem frmula prefixada nem forma estabelecida para a sua manifestao. Sem embargo disto, observe-se que frequentemente as Assembleias Constituintes so limitadas pela predefinio de determinados pontos substanciais (p. ex., a repblica e a federao na Constituinte brasileira de 1890), e condicionadas pela prefixao de certas regras de deliberao. Isto no desmente que o Poder Constituinte seja sempre autnomo e incondicionado, visto que essas Constituintes so precedidas por atos do Poder Constituinte, estes sim iniciais, autnomos e incondicionados, que investem na Assembleia o papel de seu agente. E, por isso, podem fixar-lhe um estatuto, uma verdadeira Pr-Constituio (p. ex., o Dec. n. 1, de 15-11-1889).

11. FORMAS DE EXPRESSO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO


Vrios so os processos usados para positivar a Constituio. O mais simples de todos consiste na outorga. O agente do Poder Constituinte promulga um texto consubstanciando a nova organizao, texto esse ao qual o povo tacitamente d eficcia (p. ex., a Carta de 10-11-1937). De modo geral, porm, o grupo constituinte s age revolucionariamente para derrubar a Constituio anterior, preparando a consagrao da nova ideia de direito. Para o estabelecimento da nova lei fundamental, convoca ele uma conveno, ou assembleia constituinte, na qual os mais importantes de seus membros (e s vezes alguns adversrios at) discutem e aprovam suas regras (p. ex., Constituio de 1946). s vezes, ainda, o produto da deliberao dessa assembleia submetido votao popular, ao referendum, para que o titular do Poder Constituinte expressamente se manifeste. Estes dois processos so particularmente apreciados pelos grupos inspirados no ideal democrtico. Enfim, outro mtodo, chamado de bonapartista por haver sido usado por Napoleo, consiste em consultar o povo sobre se este consente em que um homem promulgue em seu nome uma Constituio, em tais ou quais bases vagamente referidas. Desse modo, por um plebiscito o titular do Poder Constituinte originrio transmite seu exerccio a um csar.

12. O PODER CONSTITUINTE DERIVADO: CARACTERES


Embora grupo constituinte algum cuide de preparar a substituio da ideia de direito que o incita a agir, a experincia faz prever a necessidade futura de alteraes ou complementaes no texto que edita. Por isso que dispe sobre a reviso da Constituio, atribuindo a um poder constitudo o direito de emendla. Esse poder institudo goza de um Poder Constituinte derivado do originrio (v. n. 4 acima). Sua modalidade principal o poder de reviso (v. n. 13). Caracteriza-se o Poder Constituinte institudo por ser derivado (provm de outro), subordinado (est abaixo do originrio, de modo que limitado por este) e condicionado (s pode agir nas condies postas, pelas formas fixadas) pelo originrio.

13. ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO


Duas so as espcies de Poder Constituinte derivado. Uma o poder de reviso. Trata-se do poder, previsto pela Constituio, para alter-la, adaptando-a a novos tempos e novas exigncias. Outra o Poder Constituinte dos Estados-Membros de um Estado federal. O chamado Poder Constituinte decorrente. Este deriva tambm do originrio mas no se destina a rever sua obra e sim a institucionalizar coletividades, com carter de estados, que a Constituio preveja. Como o Poder Constituinte institudo, o poder decorrente subordinado, secundrio e condicionado. S pode agir validamente no mbito fixado pelo originrio. Este fixa princpios explcitos e implcitos e mesmo regras acabadas que devem ser por ele respeitados. essa a lio das Constituies brasileiras sem exceo. E somente se pode manifestar com a observncia das formas para ele fixadas na Constituio.

14. A LIMITAO DO PODER DE REVISO


Com relao ao poder de reviso, discute-se se ele limitado pela Constituio. Autores h e so muitos, v. g., Duguit, Joseph Barthlemy, Laferrire, Duverger, Vedel... que o consideram ilimitado. E assim pensam, de modo geral, porque o consideram o prprio poder originrio subsistente em sua prpria obra. Desse modo as regras que ele prprio declarou, ele prprio pode mudar. Outros e so a maioria, v. g., Schmitt, Burdeau, Hauriou, Recasns Siches, Pinto Ferreira... sustentam o contrrio. O Poder Constituinte constitucionalizado uma criao do originrio como os demais poderes, como a Constituio. Sua competncia ele a recebeu do poder originrio e como os demais poderes constitudos no pode validamente ultrapassar seus limites. A razo parece estar com os ltimos. Dizer que o Poder Constituinte originrio no se esgota com a edio da Constituio, que por isso ele subsiste na Constituio, afirmao verdadeira em termos. Sem dvida, o Poder Constituinte de que titular o povo no se esgota com a prtica de um ato, como a liberdade no se exaure em qualquer de suas manifestaes. Entretanto, um rgo constitudo, e no o agente do Poder Constituinte originrio autor da Constituio, que recebe desta o poder de alter-la, sob certas formas, dentro de certos limites. Assim, o rgo constitudo habilitado a modificar a Constituio est como os demais rgos constitudos limitado em sua competncia pela Lei Magna. Pode suceder, porm, que esta expressamente autorize sua reformulao total pelo Poder Constituinte institudo. Existe a uma equiparao, que no normal,

entre o grupo constituinte e o rgo revisor. Todavia, quando isso se d, o processo de reviso envolve normalmente a interveno do povo, o titular do poder originrio, de modo que a exceo regra desaparece. Claro est que, no silncio da Constituio, deve-se interpretar vedada a sua reviso completa pelo poder institudo.

15. LIMITAES TEMPORAIS, CIRCUNSTANCIAIS E MATERIAIS


As limitaes postas pelo poder originrio ao institudo podem ser distribudas por trs tipos diversos: um que compreende as restries temporais; outro, restries circunstanciais; terceiro, vedaes materiais. Constituies h que s permitem sua reviso em pocas certas, espaadas. Vedam durante certo tempo sua alterao. o caso da Constituio francesa de 1791 (Tt. VII, art. 3). Outras probem em determinadas circunstncias, em que presumvel estarem sob coao, ou sob violenta emoo, os membros do rgo revisor. o caso da Constituio francesa de 1946 (art. 94), que a vedava, estando, no todo ou em parte, o territrio nacional ocupado por foras estrangeiras. Enfim, muitas marcam o carter secundrio do poder institudo pondo fora do seu alcance certas matrias de importncia fundamental. As Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1967 consideram inafastveis a Federao e a Repblica. A Constituio francesa de 1946 (art. 95) dela exclua a forma republicana, como tambm a de 1958 (art. 89). Como se estudar mais a fundo, a Constituio brasileira em vigor fixa limitaes materiais e circunstanciais, alm de prever uma reviso constitucional decorridos cinco anos de sua vigncia (1993), ou seja, limitaes circunstanciais proibio de emendar a Constituio durante interveno federal, estado de defesa ou estado de stio (art. 60, 1); limitaes materiais proibio de sequer deliberar sobre propostas tendentes a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, 4). preciso notar que as limitaes registradas na Constituio vigente probem seja abolido o instituto; quer dizer, eliminado, suprimido. No veda que o seu regime (modo e condies de exerccio) seja modificado, desde que evidentemente isto no leve a negar o seu contedo essencial. Numa deciso do Supremo Tribunal Federal, o Min. Seplveda Pertence assinala claramente: As limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4 da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege (ADIn 2.024-2/DF, medida liminar).

16. FORMAS DE EXPRESSO DO PODER DE REVISO


O estabelecimento do modo de exerccio do Poder Constituinte institudo oferece dificuldades tcnicas srias. De fato, preciso organiz-lo de modo tal que a estabilidade do texto constitucional seja resguardada, abrindo-se, todavia, o caminho para as remodelaes necessrias. As solues, em Direito comparado, so por isso das mais variadas. Quanto iniciativa das emendas, certas Constituies a reservam ao Poder Legislativo ordinrio (p. ex., Alemanha, art. 79), algumas, ao Executivo apenas (v. g., Portugal, 1933, art. 135), outras a atribuem tanto ao Legislativo quanto ao Executivo (Frana, 1958, art. 89), outras ao Legislativo e ao prprio povo (iniciativa popular) (Sua, art. 121), e nos Estados federais pode estar aberta aos legislativos dos Estados-Membros (Estados Unidos, art. V). Quanto elaborao das emendas, algumas preveem (ainda que em certas hipteses apenas) que rgo especial (conveno) se rena para tanto (Estados Unidos, art. V). Outras a deixam ao prprio legislativo ordinrio mas renovado especialmente (Noruega, art. 112; Holanda, art. 204). Enfim, a maioria a confere ao legislador ordinrio, exigindo, porm, maioria qualificada para a sua aprovao. O procedimento fixado na atual Constituio brasileira segue este modelo (v., em pormenor, no captulo sobre o processo legislativo). Para que o povo, titular do Poder Constituinte, se pronuncie sobre a obra do revisor, alguns textos subordinam a adoo definitiva da emenda ratificao popular (Sua, art. 123). Outros condicionam aprovao de outros rgos (Estados Unidos, art. V, que exige a ratificao pelos Esta-dos-Membros).

17. O ESTABELECIMENTO DA CONSTITUIO DE 1988


A Constituinte de 1987 foi convocada por meio da Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985, Constituio ento vigente (de 1967 com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, e as posteriores alteraes que lhe integravam o texto). Esta Emenda Constitucional n. 26 estabeleceu no art. 1 que os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. Este texto propositalmente enganoso. Falando em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, deu e isto foi proposital em razo de motivos polticos a ideia de que haveria manifestao do Poder Constituinte originrio. Tal no ocorreu, porm. Inexistiu a ruptura revolucionria que normalmente condiciona as manifestaes do Poder Constituinte originrio. Ao contrrio, a Assembleia Nacional Constituinte veio convocada por intermdio de uma Emenda Constitucional, adotada com o exato respeito das normas que regiam a modificao da Constituio. Na verdade, e no fundo, a Emenda n. 26 simplesmente alterou o procedimento de modificao da Constituio, a partir de 1 de fevereiro de 1987. Simplificou esse procedimento porque no reclamou, para a aprovao de normas novas, seno a maioria absoluta dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em conjunto, em dois turnos, em lugar da maioria de dois teros em cada Casa do Congresso Nacional, tambm em dois turnos. E eliminou, com a referncia liberdade e soberania, as limitaes ao poder de reforma referentes abolio da Repblica e da Federao, bem como a proibio de emendas na vigncia de interveno federal, estado de stio e estado de emergncia (art. 47, 1 e 2, da EC n. 1/69). Verifica-se que o Brasil seguiu aqui o modelo inaugurado pela Frana em 1958, j anteriormente mencionado. A ordem constitucional vigente no Pas , portanto, resultado de reforma da Constituio anterior, estabelecida com restrita obedincia s regras ento vigentes, mas que, por resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constituio. Assim, tivemos, na convocao da Assembleia Nacional Constituinte, manifestao do Poder Constituinte derivado, apenas, repita-se, libertado das limitaes materiais e circunstanciais que lhe eram impostas. Embora entrando em contradio com a doutrina do Poder Constituinte, h muitos autores que sustentam haver-se manifestado, em 1988, o Poder originrio. Trata-se de uma posio poltica, sem base cientfica, que atende, entretanto, ao objetivo de dar nova Constituio um fundamento mais forte do que o que adviria de consider-la uma mera reviso da Carta anterior.

Captulo 5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


SUMRIO: 1. O critrio real da distino entre rigidez e flexibilidade constitucionais. 2. Origem americana do controle. 3. Conceito de controle de constitucionalidade. 4. Aplicabilidade e omisso no cumprimento da norma constitucional. 5. A natureza do ato inconstitucional. 6. Formas de controle: preventivo ou repressivo. 7. Formas de controle: judicirio ou poltico. 8. Controle judicirio difuso e concentrado. 9. Controle judicirio principal e incidental. 10. Efeitos da deciso de inconstitucionalidade. 11. Natureza da deciso de inconstitucionalidade. 12. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 13. Caracteres do controle judicirio no Brasil. 14. Ao direta de inconstitucionalidade. 15. Ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental. 16. Atenuao dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade. 17. Ao declaratria de constitucionalidade. 18. A suspenso da eficcia por ato do Presidente da Repblica. 19. A suspenso da eficcia por ato do Senado. 20. Desnecessidade da suspenso no caso de ao direta. 21. A ao de inconstitucionalidade por omisso. 22. Recurso extraordinrio. 23. Smula vinculante.

Leitura complementar: Clssico: Mauro Capelletti, Il controlo giudiziario di constituzionalit delle leggi nel diritto comparato; brasileiros: Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional de constitu cionalidade das leis; Alfredo Buzaid, Da ao direta de controle de constitucionalidade; recente: Gilmar Mendes, Jurisdio constitucional; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Aspectos do direito constitucional contemporneo.

1. O CRITRIO REAL DA DISTINO ENTRE RIGIDEZ E FLEXIBILIDADE CONSTITUCIONAIS


A distino entre Constituio rgida e Constituio flexvel, entre Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte derivado, implica a existncia de um controle de constitucionalidade. De fato, onde este no foi previsto pelo constituinte, no pode haver realmente rigidez constitucional ou diferena entre o Poder Constituinte originrio e o derivado. Em todo Estado onde faltar controle de constitucionalidade, a Constituio flexvel; por mais que a Constituio se queira rgida, o Poder Constituinte perdura ilimitado em mos do legislador. Este, na verdade, poder modificar a seu talante as regras constitucionais, se no houver rgo destinado a resguardar a superioridade destas sobre as ordinrias. Mais ainda, rgo com fora bastante para faz-lo. Isso no quer dizer que preciso prever expressamente a Constituio esse controle, para que ela seja de fato rgida. Basta que de seu sistema tal deflua.

2. ORIGEM AMERICANA DO CONTROLE


O controle de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, sob uma Constituio que no o prev expressamente. Todavia, pde Marshall, em deciso clebre, deduzir de seu sistema esse controle e reconhecer pertencer ele ao Judicirio, incumbido de aplicar a lei contenciosamente. No caso Marbury versus Madison, esse juiz demonstrou que, se a Constituio americana era a base do direito e imutvel por meios ordinrios, as leis comuns que a contradissessem no eram verdadeiramente leis, no eram direito. Assim, essas leis seriam nulas, no obrigando os particulares. Demonstrou mais que, cabendo ao Judicirio dizer o que o direito, a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma lei. De fato, se duas leis entrarem em conflito, deve o juiz decidir qual aplicar. Ora, se uma lei entrar em conflito com a Constituio, ao juiz que cabe decidir se aplicar a lei, violando a Constituio, ou, como lgico, se aplicar a Constituio, recusando a lei.

3. CONCEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


Controle de constitucionalidade , pois, a verificao da adequao de um ato jurdico (particularmente da lei) Constituio. Envolve a verificao tanto dos requisitos formais subjetivos, como a competncia do rgo que o editou objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edio quanto dos requisitos substanciais respeito aos direitos e s garantias consagrados na Constituio de constitucionalidade do ato jurdico. isto o que sempre ensinou a doutrina clssica.

4. APLICABILIDADE E OMISSO NO CUMPRIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL


Como se sabe, as normas constitucionais podem ser, quanto sua aplicabilidade, de duas espcies: as exequveis, ou seja, normas completas, na hiptese e na consequncia, que, por isso, podem ser imediatamente exigidas; e as no (imediatamente) exequveis, que dependem de complementao, seja por lei (pelo legislador), seja por ato ou ao administrativa (pelo Executivo). Dentre estas ltimas destacam-se as normas programticas (que prometem providncias e benefcios). As normas no imediatamente exequveis so geralmente normas incompletas, ou seja, normas a que falta algum elemento mormente no seu mandamento. , por exemplo, o caso do mandado de injuno (Constituio, art. 5, LXXI), em que se prev quando ele cabe, mas no se diz o que h de decorrer dele. Entretanto, s vezes o constituinte condiciona lei ou a um ato de complementao a exequibilidade da norma. o que se d quando inclui no texto frmulas do tipo na forma da lei, ou a a lei dispor. Isto muito comum nas transaes polticas, pois deixa para o futuro em geral para o legislador a deciso sobre a exequibilidade da norma. Deixa-lhe, tecnicamente falando, a apreciao da oportunidade. Hoje, a doutrina entende haver inconstitucionalidade no somente quando o ato contraria norma exequvel por si s, como tambm quando h omisso em tomar as providncias necessrias exequibilidade de normas no exequveis por si ss. (V. sobre a aplicabilidade das normas constitucionais o cap. 40). Para corrigir essa inao, prev a Constituio uma ao de inconstitucionalidade por omisso, que se examinar mais adiante.

5. A NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL


O ato inconstitucional ensina tradicionalmente a doutrina, tanto estrangeira (v. g., Marshall) quanto nacional (v. g., Rui) nulo e rrito. Dessa forma, ele no obriga, no sendo de se aplicar. Ou, se aplicado, nula essa aplicao. Assim, o efeito da declarao de nulidade retroage ex tunc, no sendo vlidos os atos praticados sob o seu imprio. No Brasil, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal repetidas vezes declarou nulo o ato inconstitucional, como o quer a doutrina clssica.

Entretanto, as Leis n. 9.868/99 e 9.882/99, a primeira regulando as aes diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a segunda, a arguio de descumprimento de preceito fundamental (v. adiante n. 14), vieram disciplinar entre ns os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade (v. adiante n. 15). Quanto a esses efeitos, delas decorre que, embora de modo geral o ato inconstitucional seja nulo, e, por isso, os seus efeitos devam ser desconstitudos desde a data de sua edio (ex tunc), em certos casos pode o Supremo Tribunal Federal estipular que esse reconhecimento de nulidade no produzir efeitos seno a partir de determinada data, ou para o futuro. H nisso uma atenuao da doutrina clssica. A tese clssica j era rejeitada por autores do peso de Kelsen (v. deste Teoria pura do direito, v. 2, p. 149 e s.). Ensina o grande mestre austraco no poder existir dentro de uma ordem jurdica algo como a nulidade. As normas jurdicas podem ser anulveis, tendo esta anulabilidade vrios graus. Assim, uma norma pode ser anulada com efeitos para o futuro, permanecendo intocados os efeitos j produzidos. Ou pode ser anulada com efeito retroativo, por forma que os efeitos jurdicos que ela deixou atrs de si sejam destrudos. O ato inconstitucional seria um ato anulvel com efeito retroativo (ex tunc) para essa corrente. preciso observar, porm, que o direito brasileiro se est aproximando da tese kelseniana. De fato, as referidas Leis n. 9.868 e n. 9.882/99, sem renegar por completo a tese da nulidade do ato inconstitucional, admitem uma atenuao dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade. o que se ver no n. 16, adiante.

6. FORMAS DE CONTROLE: PREVENTIVO OU REPRESSIVO


No h apenas uma, mas vrias formas de controle da constitucionalidade, uma vez que este controle pode ser encarado sob vrios aspectos. Um destes concerne ao momento em que intervm. Distingue-se ento o controle preventivo do controle repressivo. Aquele opera antes que o ato, particularmente a lei, se aperfeioe; este depois de perfeito o ato, de promulgada a lei. Aquele controle a priori. Este, a posteriori. Sem dvida, grande vantagem haveria em impedir-se de modo absoluto a entrada em vigor de ato inconstitucional. Todavia, a experincia revela que toda tentativa de organizar um controle preventivo tem por efeito politizar o rgo incumbido de tal controle, que passa a apreciar a matria segundo o que entende ser a convenincia pblica e no segundo a sua concordncia com a lei fundamental. Isso mais grave ainda no que concerne lei, que se considera, na democracia representativa, expresso da vontade geral, pois vem dar a um rgo normalmente de origem no popular uma influncia decisiva na elaborao das leis. O controle preventivo, entretanto, foi previsto em vrias Constituies antigas, como previsto nalgumas modernas. Exercia, por exemplo, esse controle preventivo o Senado conservador da Constituio francesa do ano VIII (1799), que deixou passar em brancas nuvens todas as alteraes constitucionais reclamadas por Napoleo, evidentemente inconstitucionais. Mais recentemente, a Corte Constitucional austraca, prevista na Constituio de 1920 (art. 138, n. 2), foi incumbida do controle preventivo com resultado desanimador. Ainda atualmente a Constituio francesa de 1958 o atribui, no art. 61, ao Conselho Constitucional.

7. FORMAS DE CONTROLE: JUDICIRIO OU POLTICO


Quanto natureza do rgo chamado a conhecer das questes de constitucionalidade, o controle pode ser judicirio ou poltico. Pode-se dizer que h controle poltico toda vez que a verificao de constitucionalidade confiada a rgo no pertencente ao Poder Judicirio. A criao desse rgo funda-se principalmente na alegao de que a interpretao da Constituio deve ser reservada a rgos com sensibilidade poltica, porque a Constituio, mais do que simples lei, um plano de vida cujo sentido no permanece esttico nem pode ser hieraticamente considerado. Ademais, o controle judicirio atentaria contra o princpio da separao de poderes, j que daria aos juzes o poder de anular as decises do Legislativo e do Executivo. Na verdade, a experincia tem mostrado que esse controle ineficaz. De fato, esses rgos, onde previstos, tm apreciado as questes a eles submetidas antes pelo critrio da convenincia do que pelo critrio de sua concordncia com a Constituio. Assim, esses rgos vm a ser redundantes, pois se tornam outro Legislativo, ou outro rgo governamental. O controle poltico , por exemplo, o previsto hoje pela Constituio francesa (art. 56). H controle judicirio de constitucionalidade sempre que a verificao de concordncia entre um ato e as regras constitucionais conferida a rgo integrado no Poder Judicirio, contando com as garantias deste. O controle judicirio tem por si a naturalidade. De fato, a verificao de constitucionalidade no seno um caso particular de verificao de legalidade, ou seja, da verificao da concordncia de um ato qualquer, como de um regulamento, lei, tarefa que rotineiramente desempenhada pelo Judicirio. O mesmo argumento milita em favor de que todo juiz possa exerc-lo nos casos de sua competncia.

8. CONTROLE JUDICIRIO DIFUSO E CONCENTRADO


O controle judicirio pode ser difuso ou concentrado. H controle difuso quando a qualquer juiz dado apreciar a alegao de inconstitucionalidade. o que se d nos Estados Unidos. Este sistema se coaduna com a ideia, difundida por Marshall, de que o juiz resolve a questo de constitucionalidade como se se tratasse de um mero caso de conflito de leis, ou seja, de determinao de qual a lei aplicvel a um caso concreto. Entretanto, enseja por muito tempo a dvida sobre a constitucionalidade, visto como diversos juzes so chamados a apreciar a mesma questo constitucional e podem ter opinio divergente, o que acarretar decises que se contradizem entre si. De qualquer forma, apenas aps a manifestao do mais alto Tribunal ficar definida a questo de constitucionalidade. concentrado o controle toda vez que a competncia para julgar a questo de constitucionalidade reservada a um nico rgo. Certas Constituies (Chile, 1925, Venezuela, 1936, Japo, 1946 etc.) reservam ao mais alto Tribunal o julgamento das impugnaes de um ato do Poder Pblico sob a alegao de contradizerem a Lei Magna. Outras (Alemanha, 1949) reservam esse julgamento a um Tribunal especializado (Corte Constitucional). Esta concentrao num s rgo da apreciao dos problemas de constitucionalidade tem a inegvel vantagem de dar uma s e ltima palavra sobre a validade do ato, o que no ocorre quando a sua invalidade declarada por rgo sujeito ao controle, por via de recurso, por parte do Tribunal mais alto.

9. CONTROLE JUDICIRIO PRINCIPAL E INCIDENTAL


Durante muito tempo s se admitiu que a questo de constitucionalidade de uma lei viesse a ser examinada por um juiz como exceo, isto , como alegao de defesa. Exatamente isto ocorreu nos Estados Unidos, como se infere do caso Marbury versus Madison. Ou seja: exigida a satisfao de obrigao imposta por lei suspeita de inconstitucionalidade, o devedor dessa obrigao, ao se defender em Juzo, alega a inexistncia da obrigao, por no ser vlida a lei que a fundamenta. Tal exceo apreciada como preliminar, ou incidente da ao, pelo juiz que, aps resolv-la, julga o pedido (aplicando a lei se a entender constitucional ou aplicando a Constituio se considerar inconstitucional a lei). Essa modalidade de controle chamada de incidental, pois, embora o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei decorra da deciso judicial, esta no tem por objeto seno a

existncia ou no de uma obrigao. Tal sutileza preserva a suscetibilidade do legislador e no fere, nem na aparncia, a separao de poderes, como ocorreria se o juiz julgasse a lei. O inconveniente do controle incidental o mesmo do controle difuso: a possibilidade de juzes apreciarem diferentemente a validade de uma lei, com a consequncia de ser aplicada a uns e no a outros; a incerteza quanto ao direito at a deciso final do Tribunal mais alto, ou especializado. Para evit-lo, a imaginao dos juristas passou a procurar caminhos outros, ainda que arranhando a separao de poderes. Isto se deu nos prprios Estados Unidos, onde se admite que a questo da inconstitucionalidade seja trazida aos tribunais por meio de ao declaratria e at de injuno (injunction, ordem, emanada de um tribunal, de que se faa ou no se faa alguma coisa). Hoje tende a generalizar-se a chamada ao direta, na qual o objeto da lide a inconstitucionalidade. Tal ao proposta perante o Tribunal especializado ou o Tribunal Supremo e nela se aprecia de uma vez essa questo, eliminando o perodo de incerteza que o sistema tradicional acarretava. Este controle por ao direta dito controle principal.

10. EFEITOS DA DECISO DE INCONSTITUCIONALIDADE


Convm observar que o controle incidental tem efeito apenas para as partes litigantes. A deciso que afasta o ato inconstitucional no beneficia a quem no for parte na demanda em que se reconhecer a inconstitucionalidade. o chamado efeito particular, ou inter partes. O controle principal tem efeito geral, erga omnes, eliminando para o futuro e de vez qualquer possibilidade de aplicao do ato reconhecido como inconstitucional.

11. NATUREZA DA DECISO DE INCONSTITUCIONALIDADE


Esta questo correlativa da natureza do ato inconstitucional. Para a doutrina clssica, que provm de Marshall, sendo nulo o ato inconstitucional, a deciso que tal reconhece declaratria. Para a doutrina kelseniana, sendo anulvel ex tunc o ato inconstitucional, a deciso que tal reconhece o desconstitui, o desfaz. Tem carter desconstitutivo, ou, como alguns preferem, constitutivo-negativo.

12. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO


Na Constituio vigente, tanto se estabelece controle preventivo como controle repressivo. O primeiro atribudo ao Presidente da Repblica, que o exerce por intermdio do veto. Com efeito, o art. 66, 1, autoriza o Presidente a vetar o projeto de lei que lhe parecer inconstitucional. Esse veto, contudo, pode ser superado pelo Congresso Nacional (art. 66, 4). Esta deliberao do Congresso no exclui a possibilidade de a questo ser examinada pelo Judicirio e por este ser reconhecida a inconstitucionalidade. O controle repressivo confiado ao Judicirio.

13. CARACTERES DO CONTROLE JUDICIRIO NO BRASIL


, em princpio, de carter difuso o controle judicirio no Brasil. Perante qualquer juiz pode ser levantada a alegao de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em consequncia deixar de aplicar o ato inquinado. Trata-se, pois, de controle incidental, de efeito inter partes. Observe-se que, se todo juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade, os tribunais s o podem fazer pela maioria absoluta de seus membros (art. 97). Prev a Constituio, porm, o controle por ao direta, inclusive da inconstitucionalidade por omisso, adiante estudada (neste Cap., n. 21, e Cap. 33, n. 22).

14. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE


Desde a Emenda n. 16/65 Constituio de 1946 existe no direito brasileiro uma ao visando a declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo federal ou estadual. a chamada ao direta de inconstitucionalidade hoje prevista no art. 102, I, a, da Constituio em vigor. Esta ao visa decretao da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Trata-se, aqui, de controle principal, que exerce exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) em ao que era proposta pelo Procurador-Geral da Repblica privativamente, no direito anterior, mas que hoje tambm o pode ser pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados, pela Mesa da Assembleia Legislativa, ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, por Governador de Estado, ou do Distrito Federal, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido poltico com representao no Congresso Nacional e por confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. A Lei n. 9.868/99 veio regular o processo dessa ao, bem como os efeitos da deciso que nela for tomada. Deu-lhe expressamente efeito vinculante e eficcia erga omnes e permitiu, em certos casos, que somente produza efeito a declarao de nulidade a partir de determinado momento (v. adiante n. 16).

15. AO DE ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


O art. 102, 1, da Constituio previu essa ao, que foi regulamentada pela Lei n. 9.882/99. Trata-se de uma ao por meio da qual a deciso sobre a inconstitucionalidade ou no de atos federais, estaduais e municipais impugnados perante juzes e tribunais pode ser avocada pelo Supremo Tribunal Federal. Quer dizer, ser sustado o andamento da ao em que essa inconstitucionalidade est em discusso e outras que tratem da mesma questo , at que essa Corte decida a questo. E a orientao, pr ou contra a constitucionalidade, prevalecer para todas as demandas que a envolverem. Ou seja, a deciso nessa arguio ter eficcia erga omnes, de modo que se impor a todas as aes colhidas pela arguio, e efeito vinculante, ou seja, ser obrigatria para o futuro para todos os rgos judicantes e administrativos. Tal qual sucede com o reconhecimento da inconstitucionalidade nas aes diretas, os efeitos dessa inconstitucionalidade podero, nas mesmas condies, ser restringidos ou ser fixada a data de sua incidncia, por deciso de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal. Aponte-se ainda que tal arguio poder ser proposta pelos legitimados para as aes diretas de inconstitucionalidade.

16. ATENUAO DOS EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE

As citadas Leis n. 9.868/99 e 9.882/99 inovam quanto a esse ponto, como j se comentou. Insista-se, porm. Para a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (anterior a essas leis) e para a doutrina clssica o ato inconstitucional nulo e de nenhum efeito. Em consequncia, o reconhecimento da inconstitucionalidade deve operar retroativamente, ex tunc, devendo-se desfazer todos os efeitos j produzidos pelo ato inconstitucional desde o momento de sua edio. Tais leis, contudo, admitem que, excepcionalmente, por razes de segurana jurdica ou de relevante interesse social, sejam restringidos os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade, ou fixado o momento em que esse reconhecimento passar ou passou a ter efeitos. Isso reclamar, todavia, o voto de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal. Da decorre o que logicamente uma contradio ser o ato inconstitucional nulo, mas poder ter efeitos vlidos at determinado instante.

17. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE


A Emenda n. 3/93 introduziu no direito ptrio essa novidade que a ao (direta) declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Com isto pretende-se dar a possibilidade de que, de pronto, o Supremo Tribunal Federal declare ser adequada Constituio (= constitu-cional) lei ou ato normativo federal. Justifica-se esta criao pelo fato de que s vezes por longo tempo persistia a dvida sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal, no tendo havido o julgamento final de arguio de inconstitucionalidade da mesma perante os tribunais e juzos inferiores. Por fora da inovao, o Supremo Tribunal Federal, que antes s poderia ser chamado, por via direta, a manifestar-se sobre a inconstitucionalidade de uma lei, pode agora ser provocado para declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Veja-se que, ao contrrio do que ocorre com a ao de inconstitucionalidade, esta no cabe quanto a atos normativos estaduais (muito menos municipais). Hoje, por fora da Emenda Constitucional n. 45/2004, tm legitimidade para propor a ao declaratria de constitucionalidade todos os que a possuem para mover a ao direta de inconstitucionalidade. Por outro lado, a deciso definitiva de mrito que declarar a cons-titucionalidade de lei ou ato normativo federal tem eficcia contra todos e efeito vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio. Trata-se de uma inovao no nosso direito. Em razo dela, todos os tribunais e juzos tero obrigatoriamente de considerar constitucional a norma assim declarada nesta ao de constitucionalidade, independentemente do juzo pessoal de cada magistrado. E isto em qualquer demanda, mesmo, evidentemente, entre pessoas que no intervieram na ao declaratria. Tambm quanto a essa ao, a Lei n. 9.868/99 veio regular o processo, bem como os efeitos da deciso (v. retro, n. 16).

18. A SUSPENSO DA EFICCIA POR ATO DO PRESIDENTE DA REPBLICA


No caso de declarao de inconstitucionalidade de ato estadual, postulada como pressuposto de interveno federal, a procedncia da ao importa em conferir ao Presidente da Repblica o poder de decret-la. Entretanto, este poder apenas suspender a eficcia do ato impugnado, no decretando, pois, a interveno se isto bastar para restabelecer a normalidade da ordem jurdica (art. 36, 3).

19. A SUSPENSO DA EFICCIA POR ATO DO SENADO


Nas hipteses de controle difuso, a deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal por este comunicada ao Senado Federal. Cabe, ento, a esta Cmara suspender a execuo do ato, o que significa suspender-lhe a eficcia. Note-se que essa suspenso no posta ao critrio do Senado, mas lhe imposta como obrigatria. Quer dizer, o Senado, vista da deciso do Supremo Tribunal Federal, tem de efetuar a suspenso da execuo do ato inconstitucional. Do contrrio, o Senado teria o poder de convalidar ato inconstitucional, mantendo-o eficaz, o que repugna ao nosso sistema jurdico.

20. DESNECESSIDADE DA SUSPENSO NO CASO DE AO DIRETA


A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entende desnecessria a suspenso da eficcia quando a inconstitucionalidade foi reconhecida em decorrncia de ao direta. O efeito desta decretao, portanto, alm de erga omnes, imediato.

21. A AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO


Criou o legislador constituinte a figura da inconstitucionalidade por omisso. Trata-se de novidade inspirada na Constituio portuguesa de 1976 (art. 283, na reviso de 1982). A inconstitucionalidade por omisso se configuraria no momento em que se deixa de cumprir qualquer de suas disposies, ao passo que a inconstitucionalidade por ao se d quando se atua contra as disposies constitucionais. Determina a norma constitucional ( 2 do art. 103) que aps a declarao de inconstitucionalidade por omisso o rgo competente para san-la dever ser comunicado. Em se tratando de medida de natureza administrativa, a deciso determinar o prazo de trinta dias para que sejam tomadas as medidas cabveis. A inconstitucionalidade por omisso ser declarada em ao direta, restrita a sua propositura s autoridades e entidades elencadas no art. 103 da Constituio Federal: Presidente da Repblica; Mesas do Senado, da Cmara e da Assembleia Legislativa; Governador de Estado; Procurador-Geral da Repblica; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional e tambm o Governador do Distrito Federal e a respectiva Cmara Legislativa. O problema da inconstitucionalidade por omisso, semelhantemente ao do mandado de injuno, liga-se ao tema da aplicabilidade das normas, melhor dizendo, existncia de normas constitucionais autoexecutveis e de normas constitucionais no autoexecutveis. A omisso obviamente se dar com relao s normas no autoexecutveis, aquelas que no podem ser de pronto aplicadas por serem incompletas, no sentido de lhes faltar a especificao do como, do quando suas prescries so obrigatrias. So, em regra, normas programticas que exprimem promessas do constituinte, as quais cabe ao Legislativo regular. Tais normas programticas, como toda norma no autoexecutvel, fixam parmetros dentro dos quais o legislador h de definir um corpo coerente de regras obrigatrias, estabelecendo assim um contedo prescritivo, que falta aos programas. Igualmente, salvo a hiptese de fixarem prazo para essa definio, sempre deixam ao legislador ordinrio a escolha do momento em que a promessa se torna prescrio, dela decorrendo direitos e obrigaes exigveis. Assim, em face de possuir a discrio quanto ao momento e o modo de tornar juridicamente impositiva a promessa (a norma programtica), o legislador ordinrio no descumpre a Constituio, porque retarda, se omite, na regulamentao de preceito no autoexecutvel da Lei Suprema. Ao contrrio, essa omisso

se coaduna com o cumprimento da Constituio, porque esta reitere-se deixou ao legislador a escolha do momento (bem como do modo) de execuo da norma programtica. Assim, com relao edio de normas pelo Poder Legislativo, a declarao configurar to somente uma constatao da omisso, mesmo porque a independncia dos poderes ficaria comprometida se o Poder Judicirio pudesse ou suprir a omisso do Poder Legislativo ou obrig-lo a editar leis. Quanto a medidas a serem tomadas por rgos administrativos, a ao permite, como j se disse, que o Supremo Tribunal Federal assine prazo de trinta dias para a tomada da providncia cabvel. Esta ao foi agora regulamentada pela Lei n. 12.063/2009. Prev esse diploma, no art. 12-F, seja editada medida cautelar em tais aes, desde que adotada pela maioria absoluta do Tribunal, em caso de excepcional urgncia da matria. No 1 desse artigo, admite que tal cautelar consista em providncias que especifica, ou ainda em outra providncia, no especificada, que adote o Tribunal. No ser surpreendente que essa providncia venha a ser uma legiferao provisria.

22. RECURSO EXTRAORDINRIO


por meio deste recurso que as questes constitucionais suscitadas no controle difuso chegam ao Supremo Tribunal Federal. Segundo o art. 102, III, da Constituio, este recurso cabe quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Lei Magna federal, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio Federal, ou julgar vlida lei local (estadual) em face de lei federal. Portanto, todas as hipteses concernem prevalncia da Constituio, includa a ltima, porque a validade de lei estadual em relao lei federal h de ser aferida de acordo com a repartio de competncias que a Lei Magna federal estabelece. Entretanto, foi acrescentado pela Emenda n. 45/2004 o 3 ao art. 102 da Constituio, que restringe este recurso. Conforme este pargrafo, o recurso somente ser conhecido pelo Supremo Tribunal Federal se for demonstrada a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso. Tal demonstrao veio a ser regulada pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006. De acordo com esta, para que o recurso seja admitido necessrio que haja questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Esta repercusso geral ser presumida se a deciso recorrida contrariar smula do Supremo Tribunal Federal. Claro est que a restrio visa a evitar que o Tribunal seja assediado por questes constitucionais de menor interesse. Entretanto, da resulta que, eventualmente, violaes da Constituio ficaro sem reparo, por no terem repercusso geral. Isto evidentemente fragiliza a supremacia da Constituio, ainda que seja um expediente til para que a nossa Suprema Corte no seja afogada pelo trabalho. interessante indicar que a deciso sobre a repercusso geral tomada pelos ministros votando em ambiente da rede de informtica interna do Tribunal. Trata-se, pois, de uma deciso eletrnica. A restrio agora prevista lembra a arguio de relevncia que condicionava o recurso extraordinrio nos termos da Emenda Constitucional n. 7/1977 Constituio anterior, cujo alcance e razo de ser era equivalente.

23. SMULA VINCULANTE


A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu na Constituio uma inovao, qual seja a smula vinculante (art. 103-A). Esta smula um enunciado que deve explicitar o entendimento (a jurisprudncia) do Supremo Tribunal Federal sobre questo de matria constitucional, definindo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, ou seja, a sua interpretao, nisto includo o juzo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Tal enunciado somente poder ser editado depois de reiteradas decises sobre a questo. O seu objetivo eliminar grave insegurana e relevante multiplicao de litgios sobre o assunto, pondo termo a controvrsia entre rgos judicirios ou entre estes e a administrao pblica. Ela ser editada pelo Supremo Tribunal Federal por meio de deciso de dois teros de seus membros. Ao mesmo Tribunal caber sua reviso ou cancelamento, mas podero os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade solicitar desse Tribunal tambm a sua aprovao, reviso ou cancelamento. Tal smula ter efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e administrao pblica, direta, ou indireta, de qualquer esfera. O seu descumprimento enseja reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que poder cassar a deciso reclamada ou anular o ato administrativo praticado. Esta smula foi regulada pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006. A finalidade da smula eliminar a multiplicao de demandas que, no controle difuso, so suscitadas por controvrsia acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma determinada norma. Ela evidentemente fora os tribunais e juzes a seguirem a linha fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o que evitar a interposio de recursos para este. Com isto, espera-se aliviar a carga que pesa sobre o referido Tribunal. H o risco, porm, de que a smula engesse a jurisprudncia, impedindo-a de evoluir em face de novas circunstncias ou novos argumentos.

Parte II A FORMA DO ESTADO


SUMRIO: 1. Plano desta Parte.

1. PLANO DESTA PARTE


O Direito Constitucional pressupe conhecida a noo de Estado, que toma j pronta da Teoria do Estado. Na verdade, o Direito Constitucional a anlise sistemtica da organizao jurdica do Estado. Didaticamente, contudo, no dispensa um curso de Direito Constitucional que se recorde o que o Estado e quais os seus elementos, seus tipos e outras noes pertinentes. Este o objeto do Captulo 6, no qual se repassam noes gerais sobre o Estado. Outrossim, antes de entrar na anlise sistemtica da organizao jurdica do Estado no Brasil, tambm didaticamente conveniente que se recordem os principais traos do Estado brasileiro em especfico. Este o objeto dos Captulos 7 e 8, que complementam esta Parte.

Captulo 6 O ESTADO E SEUS TIPOS


SUMRIO: 1. Conceito e elementos do Estado. 2. A soberania. 3. A ordem internacional. 4. Centralizao e descentralizao. 5. Tipos de Estado: Estado unitrio. 6. Estado unitrio descentralizado. 7. Estado constitucionalmente descentralizado. 8. Tipos de Estado: Estado federal. 9. A repartio de competncias no Estado federal. 10. A repartio de rendas no Estado federal. 11. A formao do Estado federal. 12. Tipos de federalismo. 13. Natureza dos componentes do Estado federal.

LEITURA COMPLEMENTAR: Hans Kelsen, Teoria geral do Estado; Ives Gandra e outros, O Estado do futuro; Fernanda Dias Menezes de Almeida, Competncias na Constituio de 1988.

1. CONCEITO E ELEMENTOS DO ESTADO


Segundo ensina a doutrina tradicional, o Estado uma associao humana (povo), radicada em base espacial (territrio), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) no sujeita a qualquer outra (soberana). Mais sutil a lio de Kelsen (v. Teoria pura do direito), ao mostrar que o Estado e seus elementos povo, territrio e poder s podem ser caracterizados juridicamente. De fato, a coletividade que o povo decorre de critrios que so fixados pela ordem jurdica estatal. ela formada por quem o direito estatal reconhece como integrante da dimenso pessoal do Estado. Pertence, pois, ao povo quem o direito do Estado assim declara (da, p. ex., o fenmeno da dupla nacionalidade, que ocorre quando dois Estados dizem que o mesmo indivduo faz parte de seu povo). Por isso, com Kelsen se deve dizer que povo o conjunto de todos aqueles para os quais vigora uma ordem jurdica. Ou seja, para os quais, especificamente, existe essa ordem jurdica (j que nenhuma ordem jurdica estatal pode existir para reger, apenas, aqueles que ela considera estrangeiros). Territrio, a seu turno, o domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estatal. tambm por ela definido, tanto no tocante s terras como s guas, tanto no concernente s profundezas quanto s alturas. No h dvida que, na delimitao do territrio, intervm princpios de Direito Internacional. Estes, porm, enquanto se considerar soberano o Estado (v. adiante), dependem da aceitao dos Estados para aplicar-se. Poder, enfim. Este se traduz no cumprimento das normas estatais. S existe poder quando tem ele efetividade ou eficcia, quando globalmente os seus comandos so obedecidos. por isso que, segundo a doutrina kelseniana, os trs elementos do Estado no passam da vigncia (poder) e do domnio pessoal (povo) e territorial (territrio) de vigncia de uma ordem jurdica. Assim, o Estado coincide com a ordem jurdica. Consiste numa ordem coercitiva da conduta humana mas com o carter de organizao. Isto , instituindo rgos que funcionam segundo o princpio da diviso do trabalho para a criao e a aplicao de normas, apresentando um certo grau de centralizao, que distingue de outras ordens jurdicas onde as normas se produziam consuetudinariamente. Por outro lado, essa ordem que o Estado no est subordinada a outra ordem estatal. ela soberana. Em resumo, o Estado uma ordem jurdica relativamente centralizada, limitada no seu domnio espacial e temporal de vigncia, soberana e globalmente eficaz.

2. A SOBERANIA
Depreende-se dos conceitos expostos que o Estado apenas verdadeiramente Estado quando o poder que o dirige soberano. incontestvel que hoje quando se fala em Estado vem mente a ideia de uma ordem estatal no submetida a outra ordem da mesma espcie. E essa ausncia de subordinao em ltima anlise a soberania. Trao hoje reputado imprescindvel ao Estado. Evidentemente isso no quer dizer que, sob o aspecto moral, no estejam as regras positivas subordinadas a outras normas nem que a organizao estatal no possa subordinar-se a normas resultantes de seu acordo com outra organizao da mesma natureza, ou resultantes do longo uso nas relaes interestatais. Nem quer dizer que a soberania seja requisito essencial de toda e qualquer organizao poltica. J houve no passado organizaes polticas que regiam, no

mbito de um territrio, um povo, mas cujo comando reconhecia subordinao a outra autoridade. Foi essa a situao, por exemplo, na Idade Mdia, quando reinos e senhorios aceitavam a subordinao ao Imprio ou ao Papado. Tais autoridades no se punham como as mais altas (no superlativo), ou seja, como soberanas (pois soberano, do latim soberanus, o superlativo de super). certo que se afirmavam mais altas (no comparativo) em relao s demais autoridades que se inscreviam no seu mbito de poder. Deve-se assinalar que o Estado, no sentido estrito da palavra, surge na Histria no exato momento em que certos monarcas, como os franceses, se afirmaram detentores do mais alto poder, recusando sujeio quer ao Papado, quer ao Imprio. Costuma-se opor, na teoria do Estado, soberania a autonomia. Nessa contraposio, entende-se que soberania o carter supremo de um poder: supremo, visto que esse poder no admite qualquer outro, nem acima, nem em concorrncia com ele. J autonomia o poder de autodeterminao, exercitvel de modo independente, mas dentro de limites traados por lei estatal superior. Na clara lio de Sampaio Dria: O poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual no haja outro, a soberania. S esta determina a si mesma os limites de sua competncia. A autonomia, no. A autonomia atua dentro de limites que a soberania lhe tenha prescrito (Antnio de Sampaio Dria, Direito constitucional, 3. ed., So Paulo, Ed. Nacional, 1953, t. 2, p. 7).

3. A ORDEM INTERNACIONAL
notrio o fato de existir, hoje, uma forte tendncia a sujeitar os Estados a uma autoridade, ou se se quiser, a uma ordem internacional. Essa tendncia integradora tem hoje uma fora e uma amplitude que nunca se manifestou antes na Histria. Sem dvida, o primeiro impulso que nela se faz presente a velha necessidade de segurana que sempre atravs dos tempos levou os Estados a aliarem-se uns aos outros. A unificao do globo produzida pelo progresso dos meios de comunicao, o sentimento de interdependncia resultante do intercmbio econmico, a aproximao das culturas, o reconhecimento da igualdade da natureza humana etc., tudo isso contribui para a integrao internacional. No chegou esta, porm, a firmar o princpio da supremacia da ordem internacional em outra base que no a da voluntria submisso dos Estados. A referida tendncia levou ao estabelecimento, primeiro, da Liga das Naes, depois, da Organizao das Naes Unidas (ONU). Entretanto, os Estados que a esta se vinculam no abandonam a sua soberania. Isto bem claro quando se considera que podem dela retirar-se, a qualquer momento, para no cumprir as suas determinaes. Estas, portanto, no se impem aos Estados como vontade de um poder a eles superior. A sua eficcia est condicionada ao assentimento dos prprios Estados aos quais se dirigem. Sua natureza, pois, no muito diversa da das Confederaes de Estados de que so tantos os exemplos histricos. Estas eram tambm ordens jurdicas que subordinavam os Estados enquanto estes a elas aderissem. Eram ordens internacionais, mas de domnio limitado intencionalmente. A diferena est, assim, no domnio pretendido, j que de fato a ordem que exprime a ONU no abrange atualmente todos os Estados. Na verdade, as Confederaes histricas representaram um estgio transitrio na formao de novos Estados a partir de antigos Estados soberanos, sempre que um mnimo de cultura e de interesse comuns estavam sua base. possvel supor, assim, que da ONU resulte a longo prazo o Estado mundial.

4. CENTRALIZAO E DESCENTRALIZAO
Em todo e qualquer Estado, o poder relativamente centralizado. Com isso se quer dizer que, numa medida maior ou menor, a criao do Direito, seja o estabelecimento das normas gerais, seja o de normas individuais, reservada ao rgo central, ao governo. Se no h Estado sem relativa centralizao, correlativamente no existe Estado sem um certo grau de descentralizao. Na realidade, o grau mnimo de descentralizao aquele em que somente a criao de normas individuais conferida a rgos subordinados e perifricos (descentralizao administrativa). Grau maior apresenta o Estado em que tambm a criao de normas gerais de interesse local ou particular normalmente atribuda a rgos perifricos, com ou sem domnio espacial determinado (descentralizao legislativa). Quando a descentralizao legislativa e a administrativa se combinam com a escolha dos membros dos rgos perifricos por frao especialmente determinada do povo, existe a descentralizao poltica. A descentralizao note-se instrumento de eficincia governamental. Em geral, a centralizao retarda as decises que sobrevm a destempo, atrasadas. E no raro leva a decises inadequadas. De fato, a centralizao tende a distanciar a vivncia do problema da competncia para decidi-lo, ou do poder para enfrent-lo. Mas a descentralizao tambm uma frmula de limitao do poder. geradora de um sistema de freios e contrapesos propcio liberdade. Com efeito, diminui a probabilidade de opresso, dividindo o exerccio do poder por muitos e diferentes rgos. E tambm por aproximar os governantes dos governados, o que facilita a influncia destes no processo de tomada de decises.

5. TIPOS DE ESTADO: ESTADO UNITRIO


Em funo da descentralizao, distinguem-se tipos (ou formas) de Estado. Um o Estado unitrio. Existe este sempre que a descentralizao nele existente (administrativa, legislativa e/ou poltica) est merc do Poder Central. Este, por deciso sua (em geral por forma de lei), pode suprimir essa descentralizao, ampli-la, restringi-la etc. Assim, a autonomia de eventual ente descentralizado no tem qualquer garantia contra a vontade do governo, em geral contra a vontade do legislador.

6. ESTADO UNITRIO DESCENTRALIZADO


A existncia de descentralizao sublinhe-se no basta para que o Estado unitrio seja dito descentralizado. (Como se viu, todo Estado relativamente descentralizado.) Chama-se de Estado unitrio descentralizado uma modalidade de Estado unitrio, aquela em que existe descentralizao poltica. o caso do Brasil no Imprio.

7. ESTADO CONSTITUCIONALMENTE DESCENTRALIZADO


Revela o Direito comparado a tendncia de inscrever a descentralizao poltica no prprio texto constitucional. o que ocorre na Itlia, sob a Constituio vigente. Surgem, com isto, Estados unitrios constitucionalmente descentralizados. Nestes, o Poder Central no tem sua merc a existncia e amplitude da descentralizao. Ou, diga-se melhor, o poder constitudo central no a tem sua merc, pois ela depende do Poder Constituinte central. Este que a pode suprimir ou alterar pelo modo por que se altera a Constituio. Muitos chamam estes Estados de Estados regionais.

o caso da Itlia e da Espanha. Vale sublinhar que essas regies podem ser suprimidas por reforma constitucional e no possuem elas um poder constituinte, j que sua organizao sempre aprovada por lei nacional. Neste caso, a autonomia do ente descentralizado a regio tem uma garantia e um campo mnimo de abrangncia definidos pela Constituio.

8. TIPOS DE ESTADO: ESTADO FEDERAL


Tais Estados unitrios constitucionalmente descentralizados tendem a confundir-se com os Estados federais. A doutrina costumava fixar o critrio de distino entre o Estado unitrio descentralizado e o Estado federal exatamente em ser, neste, a descentralizao decorrente da Constituio. O Estado federal seria, para Durand, o Estado constitucionalmente descentralizado. Dessa nova situao resulta a dificuldade de fixar a linha separadora entre a descentralizao e o federalismo, separao essa que para muitos arbitrria e artificial. Tentando mant-la, vale lembrar que, nos Estados federais, a estrutura federativa posta como intocvel (como est na Constituio brasileira, art. 60, 4, I). Neles, sempre se d a participao dos Estados-Membros no Poder Central por meio de uma Cmara que os representa (o Senado). Enfim, aos EstadosMembros se reconhece a auto-organizao por um poder constituinte prprio. Nesses dois ltimos pontos est o cerne da autonomia dos Estados-Membros da Federao. Convm notar, porm, que esses critrios so frgeis. Ainda mais o segundo, j que, hoje, na maioria dos Estados federais, os senadores esto presos a partidos e no propriamente aos Estados em que se elegem. Quanto ao terceiro, o mbito dessa auto-organizao pode ser extremamente limitado e de vrios modos condicionado, a ponto de se reduzir, na realidade, a quase nada, como ocorre no Brasil atual.

9. A REPARTIO DE COMPETNCIAS NO ESTADO FEDERAL


A autonomia pressupe uma diviso de competncias. O poder de dispor obrigatoriamente (a competncia) partilhado entre a Unio (o Poder Central) e os Estados (o poder regional). Excepcionalmente com poderes locais Municpios. Essa partilha d-se por duas tcnicas principais: uma, a da reserva de matrias Unio ou aos Estados, da competncias reservadas ou exclusivas da Unio ou dos Estados. Neste caso, somente quem recebeu a competncia pode dispor sobre a matria, com excluso de qualquer outro. Da, por exemplo, o poder constitudo da Unio no poder invadir a esfera de competncia dos Estados, sob pena de inconstitucionalidade. Esta tcnica chamada de repartio horizontal, porque separa competncias como se separasse setores no horizonte governamental. Por vezes, a mesma matria deixada ao alcance de um (Unio) ou de outro (Estados Distrito Federal). Fala-se ento em competncia concorrente. De acordo com a Constituio em vigor (art. 24, 1), nesse campo cabe Unio apenas estabelecer as normas gerais. Consequentemente cabe aos Estados (ou ao Distrito Federal) complementar essas normas gerais, adaptando-se s peculiaridades locais (art. 24, 2). Se, todavia, inexistem as normas gerais editadas pela Unio, pode o Estado, exercendo a chamada competncia supletiva, estabelecer as prprias normas gerais (art. 24, 3), as quais perdero eficcia quando vier a ser editada a lei federal de normas gerais (art. 24, 4). Esta tcnica de repartio de competncias chamada de vertical porque separa em nveis diferentes o poder de dispor sobre determinada matria. Isto, na verdade, favorece a coordenao no tratamento de uma questo por parte de diversos entes federativos.

10. A REPARTIO DE RENDAS NO ESTADO FEDERAL


A existncia real da autonomia depende da previso de recursos, suficientes e no sujeitos a condies, para que os Estados possam desempenhar suas atribuies. Claro que tais recursos ho de ser correlativos extenso dessas atribuies. Se insuficientes ou sujeitos a condies, a autonomia dos EstadosMembros s existir no papel em que estiver escrita a Constituio. Da o chamado problema da repartio de rendas. A tcnica para isto prefervel corresponde diviso horizontal de competncias. Consiste em reservar certa matria tributvel a um poder (Unio ou EstadoMembro) que dela aufere recursos exclusivos. Disto decorre que, na sua matria tributvel, um poder no sofre ingerncia de outro (o que refora a sua recproca independncia). E especificamente beneficia a autonomia estadual sujeita ao expansionismo do Poder Central. Tal tcnica, porm, apresenta como inconveniente o fato bvio de que a diferena de condies econmicas entre regies de um mesmo todo faz com que a mesma matria tributvel seja rendosa para um Estado e no o seja para outro. Com efeito, um imposto sobre produo agrcola, por exemplo, no render num Estado industrializado e assim por diante. Por isso, modernamente, tem-se acrescentado a essa repartio horizontal um sistema de redistribuio anlogo diviso vertical. Ou seja, prev-se que do produto dos tributos uma parcela seja redistribuda a poder outro que no o que recebeu o poder de dispor sobre aquela matria tributvel. Isto diretamente, ou por meio de um sistema de fundos. Esta soluo, na prtica, atenua as desigualdades entre os Estados, mas frequentemente os sujeita a condicionamentos ou presses por parte da Unio.

11. A FORMAO DO ESTADO FEDERAL


preciso no olvidar que, historicamente, a formao dos Estados federais tem resultado de dois processos diversos. Em casos como o dos Estados Unidos, da Alemanha, da Sua, o Estado federal resultou de uma agregao (federalismo por agregao) de Estados que a ele preexistiam. O Estado federal veio superpor-se a tais Estados. Noutros, como no Brasil, o Estado unitrio, em obedincia a imperativos polticos (salvaguarda das liberdades) e de eficincia, descentralizou-se a ponto de gerar Estados que a ele foram subpostos (federalismo por segregao). O resultado jurdico desses processos o mesmo: a estrutura descentralizada, dita federativa, cujos traos acima se descreveram. Mas cumpre reconhecer que os Estados em que a Federao resultou de uma agregao resistem melhor universal tendncia para a centralizao que hoje se registra, motivada especialmente pela interveno no domnio econmico (desenvolvida o mais das vezes pela Unio).

12. TIPOS DE FEDERALISMO


Essa tendncia, inclusive, levou a cabo profundas transformaes no tipo ideal do Estado federal. Nos sculos XVIII e XIX, concebia-se o federalismo como dualista. O ideal era separar duas esferas estanques, a da Unio de um lado, a do Estado-

Membro de outro. Da a repartio horizontal de competncias, a previso de tributos exclusivos. Depois da Primeira Guerra Mundial, concebe-se o federalismo como cooperativo. O ideal coordenar as duas esferas, sob evidentemente a batuta da Unio. Da a repartio vertical, os tributos partilhados, reflexo de uma repartio vertical de competncias. Chegou-se, sob a Constituio anterior, a falar em federalismo de integrao. Federalismo este que acentuaria os traos do cooperativo, mas tendendo a uma sujeio do Estado-Membro Unio. Na verdade, seria ele um passo no sentido da substituio do Estado federal por um Estado unitrio descentralizado, orientao poltica que hoje conta com adeptos na alta Administrao Pblica.

13. NATUREZA DOS COMPONENTES DO ESTADO FEDERAL


Sero, todavia, os componentes de um Estado federal verdadeiramente Estados, Estados-Membros ou Estados federados, como se usa dizer? Os Estados-Membros no so Estados na medida em que se considerar a soberania elemento indispensvel ao Estado. De fato, o Estado-Membro est subordinado ao Estado federal, visto este como um todo. Quer dizer, a existncia e a organizao do Estado-Membro esto sujeitas s normas da Constituio do Estado federal. Ou, na linguagem kelseniana, a ordem parcial do Estado-Membro se subordina ordem total do Estado federal. Afora isso, os Estados-Membros partilham os caracteres do Estado. H um povo, um territrio e um poder do Estado-Membro que so prprios a ele. verdade que esse povo, esse territrio e esse poder se integram na estrutura do Estado total, o Estado federal. O Estado-Membro goza de autonomia. Quer dizer, livre no campo a ele deixado pela Constituio do Estado federal. Este, o Estado total, na sua soberania, fixa a organizao do todo e ao faz-lo cria um campo aberto para os Estados federados. Tal campo, como j se viu, tem um espao mnimo: autoorganizao, descentralizao legislativa, administrativa e poltica. Observe-se que os Estados-Membros de um Estado federal podem ser a seu turno Estados federais ou Estados descentralizados (inclusive Estados constitucionalmente descentralizados). De fato, a Constituio do todo pode determinar que as Constituies dos Estados adotem a descentralizao, o que importa em determinar a autonomia de entes intraestaduais. Na URSS, havia Estados-Membros que eram, por sua vez, Estados federais, como a Repblica Federativa Russa. No Brasil, os Estados-Membros so constitucionalmente descentralizados em Municpios.

Captulo 7 O ESTADO BRASILEIRO


SUMRIO: 1. Origem e evoluo do federalismo no Brasil.2. A trplice estrutura do Estado brasileiro. 3. Aspectos unitrios e societrios. 4. A repartio de competncias. 5. A repartio de competncia legislativa. 6. A repartio de competncia administrativa. 7. A diviso de ren das. 8. As quotas de participao. 9. A interveno federal. 10. A decretao da interveno. 11. A manifestao do Congresso.

Leitura complementar: Raul Machado Horta, Evoluo poltica da Federao; Jos Alfredo Baracho, Teoria geral do federalismo; meu artigo O Estado Federal brasileiro luz da Constituio de 1988, Revista da Faculdade de Direito da USP, v. 86, p. 116 e s., 1991.

1. ORIGEM E EVOLUO DO FEDERALISMO NO BRASIL


O ideal federativo no Brasil to antigo quanto a reivindicao de independncia. Obtida esta, j na Constituinte de 1823, houve quem postulasse a implantao de uma estrutura federativa, mais condizente com a diversidade de condies regionais e com os meios de comunicao da poca, do que a centralizao. A Constituio de 1824, todavia, deu ao Brasil a forma de Estado unitrio descentralizado. No satisfez, assim, o anseio federalista que, por todo o Imprio, serviu de arma oposio, inclusive ensejando conflitos armados. certo que a Emenda Constitucional de 1834, o chamado Ato Adicional, ampliou a descentralizao. Todavia, pela dita Lei de Interpretao de 1840, voltou-se atrs num sentido centralizador. No de surpreender, pois, que os republicanos houvessem levantado a bandeira federalista, mais fcil de levar do que a da derrubada da monarquia, no Segundo Imprio, de modo geral apreciada pelo povo. A Federao chegou ao Brasil ao mesmo tempo que a Repblica, formalizadas ambas pelo Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889. Por este decreto, as provncias do Imprio foram transformadas nos Estados da Repblica, ganhando autonomia. O caso brasileiro, pois, tpico do federalismo por segregao. A Constituio de 1891 ao institucionalizar a Federao seguiu o modelo do federalismo dualista. Este, porm, era mal adaptado profunda diversidade de condies entre as regies do Pas, consequentemente entre os Estados. De fato, para muitos dos Estados faltavam condies econmicas para adequadamente atender s tarefas que desde ento lhes incumbiam. Esse mau atendimento foi causa de maior empobrecimento dos mesmos Estados e, destarte, do alargamento do fosso entre regies ricas e regies pobres. E igualmente era destoante da mentalidade prevalecente no Pas, na medida em que esta tende a tudo esperar da Capital. Por isso, foram os Estados que batalharam pelo incremento da atividade da Unio (e, desse modo, pelo alargamento de sua esfera de competncias) e no o contrrio, conforme revela a histria da Primeira Repblica, por paradoxal que isto parea. Com a Revoluo de 1930 e, sobretudo, com a Constituio, substituiu-se o federalismo dualista pelo de carter cooperativo. Deu-se com isso Unio uma posio e uma influncia preponderante no tratamento do interesse geral, amesquinhando-se o papel dos Estados. Isto ainda se acentuou com o Estado Novo (Constituio de 1937). A tendncia centralizao, praticamente ao fortalecimento da Unio, no foi detida pela Constituio de 1946. Na verdade, vigendo esta, a preo-cupao desenvolvimentista veio reforar a tendncia centralizadora. Para tanto confluam as tentativas de planejamento, as iniciativas destinadas a reduzir as desigualdades regionais (como a SUDENE) e os grandes investimentos estatais, mormente na indstria de base. Com a Revoluo de 1964 e a Constituio de 1967, mais se acentuou essa tendncia, a ponto de se ter instaurado, na opinio de muitos, um novo tipo de

federalismo, o federalismo de integrao. A Constituio de 1988 confere maior autonomia aos Estados-Membros tentando um reequilbrio federativo. A expanso da autonomia estadual restabelece o federalismo cooperativo. Abandona o federalismo de integrao.

2. A TRPLICE ESTRUTURA DO ESTADO BRASILEIRO


A Constituio brasileira de 1988, no que segue a anterior, no se contenta em estabelecer a Federao, descentralizando o todo; estabelece tambm o municipalismo, impondo a descentralizao das partes. H em nossa Constituio trs ordens e no duas, como normal no Estado federal. Em primeiro lugar, a ordem central a Unio em segundo lugar, ordens regionais os Estados em terceiro lugar, ordens locais os Municpios. A Constituio, com efeito, afora organizar a Unio, prev e reconhece os Estados, dando-lhes competncias e rendas, prev e reconhece os Municpios, entidades intraestaduais, conferindo-lhes competncias e rendas. Prev o novo texto a auto-organizao dos Estados e dos Municpios sujeitando-os ao respeito aos princpios constitucionais. Estes so os enumerados no art. 34, VII, ou seja: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (acrescentado pela EC n. 29/2000). Ganham os Municpios o poder de auto-organizao, sujeitos, entretanto, aos princpios da Constituio Federal, aos da Constituio do respectivo Estado, alm de estarem obrigados ao respeito a uma srie de preceitos expressos, conforme o disposto no art. 29 da Constituio Federal. Isto corrobora a tese de que a Constituio de 1988 consagra um federalismo de segundo grau.

3. ASPECTOS UNITRIOS E SOCIETRIOS


A ordem total, a ordem da Federao, apresenta dois aspectos diversos embora complementares: um aspecto unitrio e um aspecto societrio. Isso corresponde alis estrutura ntima do Estado federal que um Estado mas composto de Estados. Estado federal um Estado e, por isso, apresenta um aspecto unitrio, quer no plano internacional, quer no mero plano interno. No plano internacional, esse aspecto se manifesta em sua unidade de personalidade s o Estado federal pessoa de Direito Internacional Pblico, o que na Constituio de 1988 se depreende do art. 21, I , em sua unidade de nacionalidade no h nacionalidade estadual (CF de 1988, art. 12) e em sua unidade de territrio (CF de 1988, art. 1). No plano interno essa unidade se manifesta antes de mais nada pela existncia de um ordenamento jurdico (constitucional ou no) prprio ao todo, com uma organizao completa, competente em todo o territrio e sobre todos os habitantes desse territrio. Essa unidade interna implica a existncia de um tribunal federal habilitado a resolver os conflitos de competncia (que, entre ns, o STF, cf. art. 102, I, f, da CF de 1988). O estabelecimento de limites organizao dos Estados-Membros (v. o que se disse anteriormente sobre o Poder Constituinte dito decorrente). A possibilidade de interveno federal para salvaguarda dessa prpria unidade (que merecer exame parte, nos nmeros finais deste captulo). A incorporao, a fuso e o desmembramento dos Estados voltaram a ter a participao dos Estados envolvidos. Embora a deciso final seja do Congresso Nacional, por meio de lei complementar, as populaes diretamente interessadas devero ser ouvidas previamente, por meio de plebiscito. Todavia, tambm o Estado federal uma sociedade de Estados. Da que, no tpico Estado federal, os Estados-Membros de algum modo participam do governo do todo (seja por existir um rgo no ordenamento total cuja funo represent-los um Senado seja por elegerem eles o chefe de Estado e do governo, como formalmente ocorre nos Estados Unidos).

4. A REPARTIO DE COMPETNCIAS
bastante complexa a repartio de competncias na Constituio brasileira. Nela coexistem a repartio horizontal e a repartio vertical de competncias. Por outro lado, h que distinguir entre a repartio de competncia legislativa e a repartio de competncia administrativa.

5. A REPARTIO DE COMPETNCIA LEGISLATIVA


Quanto a esta, no texto em vigor, h, por um lado, uma repartio estabelecida segundo o critrio horizontal. Assim, h competncias exclusivas da Unio (p. ex., art. 22), dos Municpios (art. 30) e dos Estados e do Distrito Federal. A competncia exclusiva dos Estados compreende tudo aquilo que no foi atribudo Unio ou aos Municpios (ou no foi includo no campo das competncias concorrentes) (art. 25, 1). A competncia exclusiva do Distrito Federal abrange as competncias no s conferidas aos Estados, mas tambm as atribudas aos Municpios (art. 32, 1). A competncia exclusiva do Municpio abrange o que for assunto de interesse local (art. 30, I). Por outro lado, existe uma repartio vertical. H uma competncia concorrente deferida Unio, aos Estados e ao Distrito Federal (no aos Municpios) (art. 24). Neste campo, compete Unio estabelecer apenas as normas gerais (art. 24, 1). Aos Estados e ao Distrito Federal cabe complementar essas normas, adaptando-as s suas peculiaridades (competncia complementar, que a Constituio incorretamente chama de suplementar, art. 24, 2). Na falta de normas gerais editadas pela Unio, os Estados e o Distrito Federal podem edit-las, suprindo a lacuna (competncia supletiva, que a Constituio tambm chama de suplementar, de modo incorreto, art. 24, 3). Neste caso, porm, editando a Unio as normas gerais, estas prevalecero sobre as que houverem sido promulgadas pelos Estados ou pelo Distrito Federal (art. 24, 4). A Constituio no atribui aos Municpios competncia legislativa concorrente com a da Unio, Estados e Distrito Federal. Entretanto, confere a eles uma competncia de suplementar (entenda-se, complementar) a legislao federal e estadual, no que for de seu interesse peculiar (art. 30, II).

6. A REPARTIO DE COMPETNCIA ADMINISTRATIVA


A competncia administrativa , em princpio, correlata competncia legislativa. Assim, quem tem competncia para legislar sobre uma matria tem competncia para exercer a funo administrativa quanto a ela. Entretanto, h todo um campo que comum no plano administrativo Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios (art. 23). Neste, todos esses entes federativos devem cuidar do cumprimento das leis, independentemente da origem federal, estadual, distrital, ou municipal.

7. A DIVISO DE RENDAS
A diviso de rendas , no dizer de Durand (v. Confdration dtats et tat fdral), a pedra de toque da Federao, pois a medida da autonomia real dos Estados-Membros. Na verdade, essa partilha pode reduzir a nada a autonomia, pondo os Estados a mendigar auxlios da Unio, sujeitando-os a verdadeiro suborno. Como a experincia americana revela, pelo concurso financeiro, a Unio pode invadir as competncias estaduais, impondo sua intromisso em troca desse auxlio. A questo mais complexa ainda nos tempos que correm. Pode a Unio, com suas faculdades econmicas e financeiras, manipular a seu bel-prazer o crdito mais o cmbio e o volume de papel-moeda. Da decorre que de sua poltica que depende a substncia dos recursos disposio dos Estados-Membros. Uma poltica inflacionria, por exemplo, pode reduzi-los a nada, tornando incapazes os Estados de pagar seus prprios funcionrios. O primeiro aspecto a considerar a propsito da diviso de rendas concerne repartio de competncia tributria. Realmente, a frmula preferida para assegurar Unio, aos Estados e, quando o caso, aos Municpios renda suficiente e ao mesmo tempo isenta de vinculaes prejudiciais consiste em repartir entre esses entes a matria tributvel. Assim, a Constituio reparte essa matria, atribuindo a criao, o lanamento e a cobrana dos tributos a ela referentes, com exclusividade, ou Unio, ou aos Estados, ou aos Municpios e ao Distrito Federal. O sistema tributrio nacional vigente compreende impostos, ou seja, prestaes pecunirias arrecadadas compulsoriamente pelo Poder Pblico sem outra contraprestao que a satisfao das funes estatais em geral, sem o carter de sano; taxas, isto , prestaes arrecadadas como remunerao de servios especficos prestados ou postos disposio do contribuinte; contribuies de melhoria, a saber, prestaes arrecadadas de proprietrios de imveis valorizados por obras pblicas; e tambm emprstimos compulsrios, quer dizer, prestaes arrecadadas compulsoriamente mas a serem posteriormente devolvidas aos contribuintes. Os emprstimos compulsrios foram disciplinados de forma mais adequada. Exige a Lei Maior que sua criao se d mediante lei complementar, objetivando o atendimento de despesas extraordinrias ou decorrentes de calamidade pblica, guerra, ou necessrias a investimento urgente. Neste caso, porm, a cobrana somente poder verificar-se no exerccio seguinte ao da publicao da lei que os criou (art. 148, I e II). A arrecadao de quaisquer tributos est sujeita s normas gerais de direito financeiro que compete Unio promulgar, assim como a limitaes postas pela Constituio e reguladas pela legislao federal complementar. As limitaes constitucionais ao poder de tributar so de duas ordens distintas: uma, a das limitaes gerais, outra, a das particulares. As limitaes gerais so aquelas que se impem tanto Unio como aos Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 150). As particulares so as que se referem a um destes especialmente (art. 151). A primeira das limitaes gerais que aponta a Constituio a seguinte: a legalidade tributria, segundo a qual nenhum tributo pode ser institudo, exigido ou aumentado, sem que lei (ou ato com fora de lei) o estabelea (art. 150, I). Outras so: 2) a de instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (art. 150, II); 3) a de cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores acontecidos antes da vigncia de lei que os crie ou aumente; b) no mesmo exerccio financeiro em que foram criados ou majorados por lei, com as excees que estabelece ou c) cobrar tributos, antes de serem decorridos noventa dias da data da publicao da lei que os instituiu ou aumentou (ressalvado o disposto na alnea b); 4) utilizao de tributos com finalidade confiscatria; 5) a do estabelecimento de limitaes do trfego de pessoas ou de bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, excetuada a cobrana do pedgio; 6) a de instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios uns dos outros, incluindo autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico no que se vincularem a suas finalidades essenciais, excludos expressamente o patrimnio, renda e servios relacionados com atividades econmicas; b) templos de qualquer culto; c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, de entidades sindicais, de instituies de educao e assistenciais (art. 150, III a VI, 1 a 4). Veda-se aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a utilizao do poder de tributar para estabelecer tratamento diferenciado em face de procedncia ou destino de bens e servios. As limitaes particulares atingem a Unio, nos termos do art. 151. No pode ela usar de seu poder de tributar para estabelecer tratamento diferenciado com relao a Estados, ao Distrito Federal e a Municpios, exigindo a Lei Magna que o tributo institudo pela Unio seja uniforme para todo o territrio nacional. Permite, todavia, a criao de incentivos fiscais que objetivem o equilbrio do desenvolvimento das diversas regies do Pas. vedado tambm Unio tributar em nveis superiores aos utilizados, quanto s suas obrigaes e agentes, a renda das obrigaes da dvida pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. O texto em vigor retirou da Unio o poder de conceder isenes de tributos da competncia dos Estados, Municpios e Distrito Federal. A Constituio discrimina a competncia tributria da Unio, no seu art. 153, atribuindo-lhe, entre outros, os impostos sobre a renda, sobre a propriedade territorial rural, sobre as grandes fortunas; dos Estados e Distrito Federal, no art. 155, conferindo-lhes, entre outros, o de transmisso causa mortis e doao de bens ou direitos, o de circulao de mercadorias; e dos Municpios, no art. 156, aos quais cabem os impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, os sobre vendas a varejo de combustveis lquidos e gasosos, exceto leo diesel etc. Mantm o novo texto a competncia residual da Unio, que poder criar outros impostos, respeitados os fatos geradores e as bases de clculo utilizadas nos j definidos, desde que no sejam cumulativos (art. 154, I). Admite ainda que a Unio institua impostos extraordinrios, no caso de guerra ou de sua iminncia (art. 154, II).

8. AS QUOTAS DE PARTICIPAO
No intuito de fornecer aos Estados e Municpios os recursos necessrios ao desempenho de suas atribuies, a Constituio vigente complementou a repartio de competncia tributria, com um sistema de quotas de participao. Nisso, alis, desenvolveu tendncia anterior que fora consagrada na Emenda Constitucional n. 18, de 1965, Constituio de 1946. O sistema de repartio da competncia tributria em crculos exclusivos tem a vantagem de assegurar a autonomia dos Estados e Municpios, j que lhes assegura renda tributria independente de qualquer condicionamento. Tem, porm, uma desvantagem pondervel. No serve para a redistribuio de rendas, ou para a igualizao de recursos. Como bvio, os tributos privativos apenas rendem onde h matria econmica para tributar. Assim, nas regies pobres, esses tributos rendem pouco, porque l lhes falta o substrato econmico. Em consequncia, esse sistema tende a estimular a acentuao dos desnveis econmicos. Como no Brasil os desnveis econmicos so muito pronunciados, esta desvantagem avulta. Por isso, entendeu-se conveniente estabelecer um sistema de quotas de participao, pelas quais se assegurassem s unidades mais pobres recursos suficientes para impedir o crescimento dos desnveis e, se possvel, sua atenuao. Por este sistema, o produto de certos tributos partilhado entre quem tem a competncia para cri-lo, lan-lo e arrecad-lo, e outras entidades, redistribuindo esse produto, em funo de diferentes critrios. Assim, por exemplo, o produto da arrecadao do imposto de renda recolhido na fonte sobre rendimentos pagos pelos Estados, Distrito Federal e Municpios,

lhes pertence, respectivamente. Tambm se a Unio criar imposto novo, pelo exerccio de sua competncia prevista no art. 154, I, dever destinar aos Estados e ao Distrito Federal vinte por cento de sua arrecadao. Por outro lado, compete aos Municpios cinquenta por cento do produto da arrecadao do imposto da Unio sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imveis neles situados. Pertence tambm aos Municpios cinquenta por cento da arrecadao do imposto estadual sobre a propriedade de veculos automotores licenciados em seus territrios etc. Do produto da arrecadao de determinados impostos da Unio, percentuais definidos pela Constituio sero entregues aos Fundos de Participao dos Estados e do Distrito Federal, bem como ao dos Municpios, e destinados a programas de financiamento ao setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, com privilgio para o setor semirido do Nordeste, ao qual se destinar metade dos recursos cabveis Regio.

9. A INTERVENO FEDERAL
Como ordem de unificao, o ordenamento federal no pode dispensar um mecanismo destinado a salvaguardar o todo contra a desagregao. Esse instrumento a interveno federal. Esta consiste em assumir a Unio, por delegado seu, temporria e excepcionalmente, o desempenho de competncia pertencente a Estado-Membro. uma invaso da esfera de competncias pertencente e reservada aos Estados-Membros para assegurar o grau de unidade e de uniformidade indispensvel sobrevivncia da Federao. Note-se que a Unio s pode intervir nos Estados. Nos Municpios, eventualmente so os Estados que podem intervir. A interveno, por ser contrria autonomia dos Estados-Membros, s pode fundar-se em fato de gravidade indisfarvel. Assim, o constituinte cuidou de estabelecer o elenco taxativo dos problemas que so suficientemente perigosos para o todo, a ponto de ensejar essa interveno. De modo geral, a interveno cabe: para assegurar a unidade nacional (art. 34, I e II); manter a ordem, isto , a ordem constitucional (art. 34, VII), a ordem pblica (art. 34, III e IV), a ordem jurdica (art. 34, VI), bem como disciplinar as finanas estaduais (art. 34, V).

10. A DECRETAO DA INTERVENO


A competncia para decretar a interveno pertence ao Presidente da Repblica (art. 84, X). A competncia do Presidente, contudo, de natureza diversa conforme a hiptese que a fundamenta. De fato, ela uma competncia vinculada, cabendo ao Presidente a mera formalizao de uma deciso tomada por rgo judicirio, sempre que a interveno se destinar a prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judiciria (art. 34, VI) ou a assegurar o livre exerccio do Judici-rio estadual (art. 34, IV). Nestas hipteses a deciso sobre a interveno cabe ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justia ou ao Tribunal Superior Eleitoral, mediante requisio (art. 36, II). No caso de inexecuo de lei federal, a Lei Magna condiciona a interveno ao provimento de representao do Procurador-Geral da Repblica, que, ocorrendo, d ensejo mencionada requisio por parte do Supremo Tribunal Federal (art. 36, III, com a redao da Emenda Constitucional n. 45/2004). Nas hipteses de ameaa integridade nacional, invaso estrangeira, ou de Estado em outro, perturbao grave da ordem, coao a Legislativo ou Executivo estaduais e reorganizao financeira do Estado-Membro (art. 34, I a V), a deciso discricionria. Tem ele a faculdade de decretar a interveno se a situao, a seu juzo, o exigir, como alis ensinava Rui Barbosa. No resta dvida, porm, que, devendo ele zelar pela salvaguarda da ordem constitucional, tem ele a obrigao de faz-lo sempre que necessrio, sob pena de incidir em crime de responsabilidade, como queria Epitcio Pessoa (v. Ernesto Leme, A interveno federal nos Estados). Observe-se que a interveno para assegurar o livre exerccio do Legislativo ou Executivo estadual coagido depende de solicitao dele (art. 36, I). Entenda-se nos seus devidos termos essa solicitao, que no poder nessa hiptese revestir-se de formas especiais ou obedecer a um rito minucioso, que a coao normalmente vedaria. Basta que, de algum modo, o poder coato faa sentir sua vontade para caber a decretao. Mais complicada a decretao com base na violao dos princpios constitucionais da Unio (art. 34, VII). A interveno ainda a decretada pelo Presidente. Todavia, ela somente cabe depois que o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade do ato impugnado, por provocao do ProcuradorGeral da Repblica (art. 36, III). No ser ela, entretanto, decretada se a suspenso do ato inconstitucional bastar para restabelecer a normalidade no Estado (art. 36, 3).

11. A MANIFESTAO DO CONGRESSO


A interveno federal, salvo quando fruto de requisio judiciria, deve ser aprovada pelo Congresso (art. 49, IV), que dever ser convocado para tanto, se no estiver reunido (art. 57, 6, I). A recusa de aprovao equivale suspenso da medida; seus efeitos, pois, so ex nunc e no ex tunc. Cessada a interveno, as autoridades estaduais eventualmente substitudas devem voltar ao exerccio de suas funes (art. 36, 4), salvo se outro impedimento existir.

Captulo 8 OS ENTES DA FEDERAO BRASILEIRA


SUMRIO: 1. Os Estados-Membros. 2. Os Territrios. 3. O Distrito Federal. 4. O Municpio. 5. As regies metropolitanas. 6. Das regies de desenvolvimento.

1. OS ESTADOS-MEMBROS
Como Estado federal que , o Brasil composto de Estados federados que gozam, segundo j se ensinou, de autonomia. Autonomia significa etimologicamente autogoverno (mais exatamente, governo de si prprio de acordo com regras por si prprio estabelecidas). Mas na linguagem usual do Direito Pblico significa governo de si prprio dentro de um mbito fixado (e limitado) por um poder mais alto, o poder soberano. Na estrutura federativa brasileira, a autonomia do Estado federado importa em auto-organizao. Cada Estado federado se rege por uma Constituio que o seu Poder Constituinte estabelece. Mas este Poder Constituinte do Estado-Membro no originrio, decorrente do Poder Constituinte originrio que gerou como federativa a Constituio brasileira. No , pois, um poder ilimitado. Ao contrrio, um poder de auto-organizao delimitado pela Constituio Federal, que fixa

em parte a estruturao estadual. Com efeito, por um lado, a Constituio Federal impe aos Estados a observncia, sob pena de interveno federal, de alguns princpios que devem ser adaptados pelo constituinte estadual s peculiaridades locais. So os princpios enumerados no art. 34, VII, da Constituio, ou seja, forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. Verifica-se que aos Estados foi concedida maior autonomia de auto-organizao do que aquela que lhes cabia no Direito anterior. A Constituio de 1967 previa a auto-organizao dos Estados, mas limitava-lhes extensamente esse poder, obrigando-os ao respeito de inmeras regras, preordenando sua organizao (EC n. 1/69, art. 13), alm de incorporar-lhes grande parte do Direito federal (EC n. 1/69, art. 200). A Constituio vigente apenas determina aos Estados o respeito aos seus princpios, que, como j se disse, so os previstos no art. 34, VII. No necessrio repetir que esses Estados tm uma competncia prpria, a que resta aps excluir-se o que cabe Unio ou aos Municpios (art. 25, 1). Nem que tm eles receitas prprias resultantes, inclusive, de tributos privativos (art. 155). Igualmente no preciso sublinhar que os poderes estaduais no esto sujeitos aos poderes federais correspondentes, como no o est a administrao estadual federal.

2. OS TERRITRIOS
Como sabido, a primeira Constituio republicana no previa a existncia de Territrios de onde surgiu difcil problema com a aquisio do Acre. Da em diante fixou-se na doutrina e nos textos posteriores a ideia de que os Territrios so Estados em embrio. No h na Constituio atual, como na anterior, critrios fixados para que se afira estar ou no o Territrio em condies de se tornar Estado. Por analogia, contudo, poder-se-ia aplicar o critrio fixado pelo Ato das Disposies Constitucionais Transitrias Constituio de 1946, art. 9, em relao ao Acre, isto , igualarem as rendas do Territrio s do Estado de menor arrecadao. Essa transformao observar o procedimento fixado em lei complementar. Embora Estados em embrio no plano poltico, no jurdico, os Territrios so meras divises administrativas da Unio, podendo ser divididos, redivididos ou reunidos por esta sem maiores dificuldades. No tm autonomia poltica, pois so regidos por um governador nomeado pelo Presidente da Repblica, mediante aprovao prvia do Senado, por voto secreto e com arguio pblica. Em regra, os Territrios no tm rgo legislativo prprio. o Congresso Nacional que vota os projetos de lei a eles referentes. O texto constitucional em vigor excepciona os Territrios com populao excedente de cem mil habitantes, determinando que disporo de Cmara Territorial que exercer competncia legislativa nos termos da lei (art. 33, 3). Remanesce, todavia, a competncia do Congresso Nacional sobre sua organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica (art. 48, IX, c/c o art. 61, 1, II, b). Neles existe a autonomia administrativa, mas a soma de competncias conferidas a seu rgo dirigente, de nomeao do executivo federal, pode variar de um para outro. Nos Territrios, compete, como lgico, Unio arrecadar os tributos que a Constituio atribui aos Estados-Membros (art. 147). Igualmente, cabe Unio exercer nos Territrios as competncias que seriam estaduais. Os Territrios no tm, como tais, representao poltica. No h lugar no Senado para representantes dos Territrios. Todavia, o povo de cada Territrio elege quatro deputados Cmara Federal. O Territrio de Fernando de Noronha foi incorporado ao Estado de Pernambuco pela nova Constituio. Note-se, porm, que hoje inexiste qualquer Territrio. Os que havia antes da vigncia da Constituio atual foram pelo Ato das Disposies Constitucionais Transitrias transformados em Estados. No esto sequer includos na Constituio vigente entre os entes federativos, ao contrrio do que constava do direito anterior.

3. O DISTRITO FEDERAL
Situao particular ao lado dos Estados e dos Municpios ocupa o Distrito Federal, cujo estatuto, de 1891 at hoje, muito tem variado. Ao tempo da Constituio de 1891, assinalava Rui (Comentrios, p. 39) ser ele um semiestado, um quase estado j que, se lhe faltava a auto-organizao, era dotado de participao igual dos Estados no governo federal. A Constituio de 1934, por sua vez, aproximou ainda mais o Distrito Federal da situao dos Estados-Membros, dando satisfao ao chamado movimento autonomista. Veio, porm, com a Carta de 1937, reao centralizadora que estritamente subordinou o Distrito Federal administrao federal. Essa reao, porm, com a Constituio de 1946, cedeu lugar tendncia oposta. De fato, a Constituio de 1946 restabeleceu para o Distrito Federal situao semelhante de que gozava antes de 1930, concedendo-lhe certa autonomia, permitindo-lhe eleger Cmara de Vereadores, com poderes legislativos, mas prevendo que o seu Executivo fosse presidido por prefeito nomeado pelo chefe de Estado, demissvel ad nutum, cujo nome deveria ser aprovado pelo Senado Federal. Como os Estados, porm, o Distrito Federal elegia deputados e senadores. Em 1956, a Emenda n. 2 veio acentuar a semelhana do Distrito Federal com os Estados federados, prevendo prefeitos eleitos e interveno federal nos casos em que ela cabia nos Estados-Membros, embora no a exclusse nos casos em que era possvel a interveno dos Estados nos Municpios. A mudana da Capital, em 1960, esvaziou de certa forma essa emenda, adotada em funo de uma metrpole como o Rio e no de uma nova cidade como Braslia. Assim, nova emenda, a de n. 3, restabeleceu no fundo o estatuto previsto em 1946, subordinando, todavia, a eleio de deputados e senadores do novo Distrito Federal a deciso do Congresso Nacional, dispondo o mesmo em relao sua Cmara, cujas funes seriam at ento exercidas pelo prprio Congresso. Essa deciso, contudo, no chegou a ser tomada, ficando o Distrito Federal sem representantes. A Constituio de 1967 assemelhou o Distrito Federal aos Territrios, dispondo sobre ambos num captulo especial, o quarto (Tt. I), estabelecendo que a lei disporia sobre sua organizao administrativa e judiciria. Previu que sua administrao seria encabeada por um governador (Emenda n. 1), de nomeao do Presidente, impondo, porm, a aprovao prvia de seu nome pelo Senado (art. 42, III). Disps ainda que este discutiria os projetos de lei concernentes ao servio pblico, ao pessoal, ao oramento e aos tributos do Distrito Federal. Com o advento da Emenda Constitucional n. 25/85, o Distrito Federal passou a ter representao semelhante de Estado-Membro, elegendo trs senadores e ficando seu povo representado por oito deputados. A Constituio em vigncia mantm essa representao. O status do Distrito Federal, porm, se aproximou do do Estado. Assim que seu governador ser eleito diretamente pelo povo (art. 32, 2). Dispor de uma Cmara Legislativa cuja competncia inicialmente prevista a de votar uma lei orgnica que o reger. Dessa forma passa o Distrito Federal a gozar de autonomia de auto-organizao (art. 32), restrita, embora, organizao administrativa, considerando-se a competncia da Unio para legislar sobre organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, nos termos do art. 22, XVII. Acrescente-se, contudo, que a competncia da Unio cinge-se a normas gerais, conforme decorre do disposto na letra d do inc. II do 1 do art. 61.

Recebeu tambm as competncias legislativas deferidas aos Estados e aos Municpios (art. 32, 1). O Distrito Federal ainda dispe de competncia legislativa concorrente com a da Unio, nas matrias previstas no art. 24. Os tributos pela Constituio atribudos aos Estados e aos Municpios cabem ao Distrito Federal em seu territrio.

4. O MUNICPIO
O Municpio, no Direito Constitucional brasileiro em vigor, entidade poltica, de existncia prevista como necessria, com autonomia e competncia mnima rigidamente estabelecida. A Constituio Federal prev o Municpio como entidade federativa (art. 1), lhe confere competncia (art. 30) e lhe discrimina rendas (art. 156). Encerra-se, com isso, a polmica doutrinria sobre a natureza do Municpio, que alguns entendiam no ser entidade federativa por ter sido omitido no texto do art. 1 da EC n. 1/69. A competncia que lhe concedida pela Constituio, o , alis, nos mesmos termos que a da Unio. Esta e o Municpio tm os poderes enumerados; os Estados-Membros, os poderes remanescentes. Sua competncia, pois, impe-se, ainda que implcita, aos poderes estaduais remanescentes e at aos poderes da prpria Unio. Tal deflui do art. 102, III, c, pois a se v que a regra local pode impor-se regra federal, dentro de sua esfera. Essa competncia envolve legislao (pode o Municpio cobrar tributos e de acordo com o art. 150, I, III, a, b, s a lei pode cri-los...) e administrao (art. 30, III a IX). O Municpio autnomo, ou seja, como ensina Sampaio Dria (Curso de direito constitucional, 3. ed., 1953, v. 2, p. 7), tem poder de autodeterminao dentro em barreiras que no determina. Essa autonomia se manifesta pela eleio de vereadores Legislativo e de prefeito Executivo (art. 29, I). Sublinhe-se que a autonomia municipal passou a compreender auto-organizao. Ser a Lei Orgnica Municipal que, respeitados, como bvio, os preceitos constitucionais tanto federais quanto do Estado, assim como preceitos expressos, contidos nos vrios incisos do art. 29, fixar a sua organizao, nos pontos fundamentais. Quanto ao nmero de vereadores, por exemplo, a Lei Orgnica dever respeitar o fixado pela Emenda Constitucional n. 58, de 23 de setembro de 2009. A criao de Municpios sempre decidida por lei estadual. Nos termos da redao primitiva do art. 18, 4, da Constituio, essa criao deveria preservar a continuidade e a unidade histrico-cultural do ambiente urbano e atender aos requisitos fixados previamente em lei complementar estadual, dependendo sempre de consulta prvia, por meio de plebiscito, das populaes interessadas. Devia-se entender que este plebiscito, se contrrio, bloqueia a criao do Municpio, mas, sendo favorvel, apenas permitiria a sua criao. No h, segundo mostra o Prof. Miguel Reale, direito pblico subjetivo transformao em Municpio. Todavia, observa o mesmo mestre, que os Municpios tm um direito ao territrio como condio de sua autonomia, de modo que a incorporao, a fuso, a diviso de Municpios no se pode fazer sem sua participao (v. RF, 162:71 e s.) (art. 18, 4). A Emenda Constitucional n. 12/96 deu nova redao ao art. 18, 4. Mantendo, embora, ser a criao de Municpio decidida por lei estadual, subordina-a consulta prvia dos Municpios envolvidos, que deve ser precedida de estudos de viabilidade municipal, apresentados e divulgados na forma da lei (estadual a lei complementar estadual j anteriormente prevista). A isso se ajunta a exigncia de que essa criao somente se poder dar dentro do perodo determinado por lei complementar federal. Claro est que a modificao almeja dificultar a criao de novos municpios ao exigir um estudo de viabilidade, bem como pelo seu condicionamento a perodo fixado pelo legislador federal. Traduz, tambm, uma patente ingerncia do poder federal na matria. Em face das novas regras, ocorreu a criao irregular de numerosos municpios. Para sanar essa anomalia, a Emenda Constitucional n. 57/2008 convalidou a situao jurdica dessas entidades, desde que a lei estadual de criao haja sido publicada at 31 de dezembro de 2006, e que hajam sido atendidos os requisitos da legislao estadual pertinente poca de sua criao. Introduziu, para tanto, um art. 96 no ADCT. A Constituio Federal atribui aos Estados o poder de intervir nos seus Municpios. Cabe esta interveno em vrias hipteses que demonstram a insolvncia do Municpio, bem como no ocorrendo a aplicao de vinte e cinco por cento da receita municipal no ensino (arts. 35, III, e 212) e nas aes e servios pblicos de sade (EC n. 29/2000).

5. AS REGIES METROPOLITANAS
A competncia antes federal de criao de regies metropolitanas passou aos Estados-Membros, que a exercero por intermdio de lei complementar (art. 25, 3). As regies metropolitanas so entidades administrativas, superpostas aos Municpios de uma rea constituinte de comunidade socioeconmica, com o objetivo de integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum a todas as unidades componentes. Com a mesma finalidade o Estado poder criar aglomeraes urbanas e microrregies. Diferentemente da disciplina anterior, por ser da competncia estadual a criao das regies, os Municpios integrantes de tais unidades devero pertencer ao mesmo Estado-Membro, no podendo ser vinculados a Estados diferentes, o que podia ocorrer quando sua criao era competncia federal. O surgimento dessas regies metropolitanas decorre da impossibilidade de se resolverem certos problemas prprios s metrpoles, no mbito restrito e exclusivo de um dos Municpios que a conurbao recobre. ,por exemplo, o que se d com o abastecimento de gua, o tratamento de esgotos, o combate poluio, transportes e vias de comunicao etc.

6. DAS REGIES DE DESENVOLVIMENTO


A Constituio se preocupa no art. 43 com as regies (de desenvolvimento). Reflete isto a poltica de estmulo ao desenvolvimento de regies menos favorecidas que se iniciou sob a Constituio de 1946. Com efeito, essa poltica levou instituio da SUDENE (Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste), SUDAM (Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia) etc. Tais regies, na verdade, no so entes federativos autnomos como os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, nem descentralizaes administrativas, como os Territrios. Ao contrrio, abrangem reas que constituem complexos geoeconmicos e sociais, politicamente pertencentes, eventualmente, esfera de diferentes Estados e Municpios. Servem elas para definir reas especiais, a respeito das quais a Unio articular a sua ao administrativa por meio de organismos, criados por lei complementar (art. 43, 1, II), que executaro planos regionais de desenvolvimento. Igualmente, essas regies podero ser favorecidas, na forma da lei, por medidas destinadas a estimular o seu desenvolvimento, como juros reduzidos, isenes tributrias etc. (art. 43, 2).

Parte III A FORMA DO GOVERNO


SUMRIO: 1. Plano desta Parte.

1. PLANO DESTA PARTE


Aps os estudos focalizados na noo de Constituio (1 Parte) e na de Estado (2 Parte), nesta Parte se focaliza o governo o complexo de estruturas e funes centrais e superiores, em que se exerce no Estado o mximo poder poltico, atribudo conforme as normas da Constituio. Desde logo, o Captulo 9 visa a desfazer a confuso terminolgica constante nos estudos polticos entre formas, sistemas e regimes. Fixada uma tipologia dessas trs categorias, abrem-se em seguida duas sees: na primeira, em dois captulos, realiza-se um estudo sobre o tema geral da democracia, de capital importncia para a compreenso do sistema constitucional democrtico-liberal, no qual se insere o sistema constitucional brasileiro; na segunda, em trs captulos finais desta Parte, apreciado em especfico o Direito brasileiro.

Captulo 9 FORMAS, SISTEMAS E REGIMES POLTICOS


SUMRIO: 1. Formas, sistemas e regimes polticos. 2. A tipologia das formas de governo. 3. A tipologia aristotlica. 4. A tipologia dos regimes de governo. 5. A tipologia dos sistemas de governo.

1. FORMAS, SISTEMAS E REGIMES POLTICOS


A atribuio do poder supremo no Estado no acarreta apenas divergncias entre partidrios desta ou daquela soluo. Suscita na doutrina uma grande incerteza acerca de sua designao, incerteza que redunda numa intrincada confuso terminolgica. Assim, essa atribuio tem o nome para uns de forma de governo, para outros de sistema de governo e para muitos de regime de governo. Disto decorre o fato de que aquilo que num trabalho designado, de forma de governo, noutro referido como regime ou sistema. Igualmente, se para alguns essas expresses so sinnimas, para no poucos cada uma delas tem uma acepo prpria. Neste livro, forma de governo a definio abstrata de um modo de atribuio do poder. Corresponde a uma categoria pura, objeto da meditao do filsofo poltico. Sistema de governo a decorrncia de cada uma dessas formas, traduzida em normas que a institucionalizam. o sistema que se imprime na Constituio, sempre adaptado, mais ou menos, s condies do pas e seu povo. O tema do jurista, enquanto meramente jurista, o sistema ou a comparao dos sistemas e seu aprimoramento. Enfim, regime de governo o modo efetivo por que se exerce o poder num determinado Estado em determinado momento histrico. Deveria coincidir com o sistema se a Constituio, na qual este se inscreve, fosse rigorosamente cumprida. E na sua letra e no seu esprito. Mas, sempre, a prtica da Constituio se afasta das linhas na mesma traadas, seja pela corrupo ou deturpao de suas instituies, seja pelo influxo do tempo que ora desgasta ora valoriza certos princpios. o regime o tema do cientista poltico, ou do socilogo da poltica. Na verdade, aplicando esses conceitos, deve-se observar que primeiro se identificaram regimes de governo para, depois, atravs de uma abstrao, se chegar a final s formas, registrando-se no caminho os princpios, os sistemas. Igualmente, na atividade construtiva, no meramente exegtica, o jurista tem de levar em conta as observaes da cincia poltica, pois sem isto o sistema que desenhar provavelmente no ser efetivamente aplicado. Haver ento grande distncia entre o sistema e o regime de um Estado determinado.

2. A TIPOLOGIA DAS FORMAS DE GOVERNO


No mais alto grau de abstrao, continua-se a distinguir trs formas de governo: a monarquia, a aristocracia e a democracia. O critrio dessa distino o nmero de pessoas a quem se atribui o supremo poder. Critrio meramente quantitativo, pois. Monarquia a forma de governo em que este deferido a um s. Aristocracia, quando atribudo a uma minoria. Democracia, quando atribudo maioria. Esta tipologia antiqussima, estando presente nas Histrias de Herdoto.

3. A TIPOLOGIA ARISTOTLICA
Ainda na Antiguidade se registrou a pouca utilidade daquela tipologia para caracterizar efetivamente os Estados. Aristteles, na Poltica, tomou-a como ponto de partida para uma tipologia, aps haver estudado uma a uma as Constituies das Cidades-Estado helnicas. Assim, distingue formas legtimas (que buscam o interesse geral) e formas ilegtimas (que visam ao interesse de alguns, mormente dos governantes). Trs so as formas legtimas: a monarquia (governo de um s em proveito de todos), a aristocracia (governo de uma minoria dos melhores ou mais capazes em proveito geral) e a repblica (ou democracia, para alguns tradutores, o governo da maioria mas em benefcio de todos). As ilegtimas so: tirania (governo de um s mas em benefcio de uma minoria, ou do prprio tirano),

oligarquia (governo da minoria dos mais ricos em benefcio prprio) e demagogia (ou democracia, conforme o tradutor, o governo da maioria explorada pelos demagogos em vista do interesse de alguns, em prejuzo da maioria).

4. A TIPOLOGIA DOS REGIMES DE GOVERNO


Hoje (pondo de lado muitas outras tipologias), comumente aceita a distino entre trs regimes: o democrtico, o totalitrio e o autoritrio. O primeiro se caracteriza por permitir a livre formulao das preferncias polticas, prevalecendo as liberdades bsicas de associao, informao e comunicao, com o objetivo de propiciar a disputa, a intervalos regulares, entre lderes e partidos a fim de alcanar o poder por meios no violentos e consequentemente exerc-lo. O segundo apresenta-se marcado por uma ideo-logia oficial, um partido nico, de massa, que controla toda a mobilizao poltica e o poder concentrado em mos de um pequeno grupo que no pode ser afastado do poder por meios institucionalizados e pacficos. O terceiro existe quando ocorre um limitado pluralismo poltico, sem uma ideologia elaborada, sem extensa ou intensa mobilizao poltica, exercendo o grupo governante o poder dentro de limites mal definidos, conquanto previsveis (v., do Autor, Regime poltico, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 64).

5. A TIPOLOGIA DOS SISTEMAS DE GOVERNO


Muitas so as tipologias propostas pelos juristas acerca dos sistemas de governo. A mais aceita comea por distinguir entre repblica e monarquia. Segue nisso uma lio de Maquiavel, levando em conta a temporariedade (caso da repblica), a vitaliciedade (caso da monarquia) da atribuio do poder. Grande hesitao h no tocante s espcies, tanto de monarquia, quanto de repblica. Para uns, deve-se distinguir a monarquia hereditria da monarquia eletiva; para outros, a monarquia moderna pode ser monarquia democrtica (caso da GrBretanha, da Sucia etc.) ou monarquia aristocrtica (caso do Ancien Rgime francs). E no falta quem lembre a distino entre monarquia absoluta e monarquia limitada, ou constitucional. Quanto repblica, no se esqueceu a lio de Montesquieu sobre as repblicas democrticas e as repblicas aristocrticas. Por outro lado, vrios so os sistemas que se associam democracia, conforme se ver no captulo seguinte.

Seo 1 A DEMOCRACIA
SUMRIO: 1. Consideraes gerais.

1. CONSIDERAES GERAIS
Historicamente, o desenvolvimento terico do conceito de democracia foi resultado da prtica de sucessivos e diferentes tipos de governo considerados e muitas vezes, autoproclamados democrticos. Assim, de diversos tipos de democracia praticados veio sendo destilado pela doutrina um conceito prtico de democracia, que sempre discutido em contraposio aos ideais tericos de uma democracia perfeita. Hoje, longe de assentamento, persiste ainda essa discusso dos valores e fatores da democracia. Da, a diviso desta Seo em dois captulos: A democracia e seus tipos e Valores e fatores condicionantes da democracia.

Captulo 10 A DEMOCRACIA E SEUS TIPOS


SUMRIO: 1. Os tipos de democracia. 2. A democracia direta. 3. O exemplo ateniense. 4. A democracia indireta. 5. A democracia representativa. 6. A representao poltica. 7. Natureza jurdica da representao. 8. Os partidos polticos. 9. Partidos e opinio pblica. 10. Os grupos de presso. 11. A representao de interesses. 12. A democracia pelos partidos. 13. Crtica democracia partidria. 14. A democracia cesarista. 15. A democracia semidireta. 16. Institutos de participao direta presentes na Constituio de 1988.

Leitura complementar: Robert A. Dahl, Poliarquia; Giovanni Sartori, The theory of democracy revisited; meus A democracia possvel, A reconstruo da democracia e A democracia no limiar do sculo XXI.

1. OS TIPOS DE DEMOCRACIA
Vrios so os tipos de democracia que a doutrina distingue. Ou, em outras palavras, vrios so os sistemas pelos quais se procura realizar o ideal de fazer coincidir, no mximo possvel, os governantes e os governados. Isto para que todo ser humano continue livre no Estado, sujeitando-se a um poder de que tambm participe. Desses tipos dois podem ser ditos puros: a chamada democracia direta e a denominada democracia indireta. Outro misto como a designao sugere: democracia semidireta. Este, no entanto, pode ser considerado modalidade da democracia indireta, especialmente da democracia representativa.

2. A DEMOCRACIA DIRETA
A democracia direta, ou seja, aquela em que as decises fundamentais so tomadas pelos cidados em assembleia, uma reminiscncia histrica ou uma curiosidade quase que folclrica. Hoje, nenhum Estado pode adot-la, j que no possvel reunir milhes de cidados, frequente e quase diuturnamente, para que resolvam os problemas comuns. Sem se falar na incapacidade de que sofre esse povo de compreender os problemas tcnicos e complexos do Estado-providncia.

3. O EXEMPLO ATENIENSE
O modelo de democracia direta foi Atenas. De fato foi Atenas a inspiradora das lies que sobre a democracia escreveram os mestres helnicos e os grandes pensadores antigos. Tal decorre de dois fatos. O primeiro, haver sido a cidade de Pricles o mais importante centro que se governou democraticamente na Antiguidade. O segundo, haverem coincidido o perodo democrtico e a poca urea da vida ateniense. Com efeito, a democracia ateniense durou cerca de dois sculos, das reformas de Clstenes (509 a.C.) paz de 322 a.C., quando Antpatro imps a transformao das instituies polticas. Ora, esse o tempo em que l viveram os grandes filsofos, como Plato (429-347a. C.), Scrates (470-399 a.C.) e o prprio Aristteles (384-322 a.C.), artistas como Fdias, morto em 431 a.C., estadistas como o citado Pricles (499-429 a.C.), e em que a economia e poderio atenienses atingiram o clmax. Assim, as instituies de Atenas fixaram o primeiro grande modelo de democracia, modelo esse que, pelo menos at os fins do sculo XVIII, foi considerado o nico verdadeiramente democrtico. Estabeleceram o padro da democracia dita direta na linguagem de hoje. O supremo poder na democracia ateniense era atribudo a todos os cidados. Nisso estava o ponto-chave para a qualificao de Atenas como uma democracia. Todo cidado ateniense tinha o direito de participar, usando da palavra e votando, na assembleia onde se tomavam as decises polticas fundamentais. Mas a qualidade de cidado que presumia a liberdade era hereditria, no cabendo seno a filho de atenienses, exceto atribuio a determinados estrangeiros dessa qualidade por deciso expressa da assembleia. Desse modo, o ateniense tinha de descender de quem o era ao tempo de Slon. Com isso, o numeroso grupo de metecos, estrangeiros ou descendentes, que representavam importante fator da grandeza econmica de Atenas, era posto parte de qualquer participao poltica, que, como era do tempo, tambm se negava s mulheres. Em razo disto, avaliam os historiadores que, no perodo democrtico, Atenas, que tinha cerca de 200.000 habitantes, no contava com mais do que 10.000 ou 20.000 cidados. Igualmente, entre os cidados se sorteavam os que iriam exercer as magistraturas temporrias, bem como compor os tribunais, constituir, portanto, o que, mutatis mutandis, se chamaria modernamente Executivo e Judicirio. Por fora da identificao estabelecida entre a democracia e o modelo institucional ateniense, foi ela, por muitos sculos, considerada pelos pensadores polticos como prpria apenas para Estados de exguo territrio e pequenssima populao. Somente nestes, com efeito, era possvel reunir em assembleia todos os cidados para que estes, aps debate livre, tomassem as decises polticas, votando, inclusive, a lei. Por isso, conquanto admirado, o modelo foi posto quase no rol das curiosidades at as revolues liberais do ltimo quartel do sculo XVIII. Ainda como invivel, salvo nos pequeninos Estados, aparece a democracia desenhada no clebre livro de Rousseau, Do contrato social, publicado em 1762. Para o mestre genebrino, somente legtimo o governo em que o supremo poder cabe vontade geral, resultante dos votos de todos os cidados. Somente legtima, pois, a democracia (direta). Entretanto, como no em toda parte que podem os cidados reunir-se para deliberar, a democracia no possvel em qualquer Estado, o que o leva a preocupar-se com a dimenso tima do Estado. E tambm por isso que ele afirma, com certo desconsolo, que, no sendo um fruto de qualquer clima, a liberdade no est ao alcance de todos os povos. Entretanto, j se gerava ao tempo de Rousseau um novo modelo democrtico, destinado aos Estados de vasto territrio e grande populao. Atravs da representao se iria construir uma forma de governo de que participaria todo o povo. Sente-se, alis, a presena dessa ideia no prprio Do contrato social, pela oposio veemente que Rousseau manifesta possibilidade de representao da vontade geral. A soberania no pode ser representada, pela mesma razo que no pode ser alienada; ela consiste essencialmente na vontade geral e a vontade no se representa: ela a mesma, ou ela outra; no h meio termo.

4. A DEMOCRACIA INDIRETA
A democracia indireta aquela onde o povo se governa por meio de representante ou representantes que, escolhidos por ele, tomam em seu nome e presumidamente no seu interesse as decises de governo. O modelo clssico de democracia indireta a chamada democracia representativa, que apresenta dois subsistemas: o puro, ou tradicional, e a democracia pelos partidos. No falta, inclusive, quem veja na democracia semidireta uma subespcie de democracia indireta. Por outro lado, a democracia plebiscitria, ou cesarista, hoje inteiramente desacreditada, tambm se apresenta como democracia indireta.

5. A DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
A democracia representativa provm do governo representativo que as revolues liberais comearam a implantar pelo mundo, a partir do ltimo quartel do sculo XVIII. Esse governo representativo era um sistema imaginado para institucionalizar a forma aristocrtica de governo. Visava a dar o efetivo exerccio do poder minoria dos mais capazes, eleitos pelo povo em geral. Esta era a inteno de Montesquieu ao lanar, nO esprito das leis, as bases da representao e, mais tarde, de Siys, ao fixar definitivamente os seus traos, em plena Revoluo Francesa. Este, alis, claramente opunha o governo representativo, que propugnava, ao governo democrtico, que lhe repugnava. A base fundamental da representao a ideia exposta por Montesquieu de que os homens em geral no tm a necessria capacidade para bem apreciar e consequentemente bem decidir os problemas polticos. Assim, no interesse de todos, essas decises devem ser confiadas aos mais capazes, aos representantes do povo. Mas todo e qualquer homem tem a capacidade de identificar, no seu crculo de convvio, esses que so mais capazes. Por isso, a seleo desses representantes deve ser dada a todo o povo, que a estabelecer por meio de uma eleio (observe-se que, para a doutrina poltica helnica, a eleio era um mtodo aristocrtico de seleo, enquanto o sorteio que era considerado o modo democrtico). Quando de sua implantao, o governo representativo tinha efetivamente um carter aristocrtico. A seleo da minoria governante era feita tambm por uma minoria dentre o povo, por intermdio do sufrgio censitrio. Este, com efeito, exclua os mais pobres de qualquer participao poltica, graduando o direito de votar e a elegibilidade para os demais, em funo de seu grau de riqueza. Destarte, apenas os mais ricos tinham plena capacidade poltica. Disto exemplo o sistema fixado na Constituio brasileira de 1824 (arts. 90, 45 etc.). Com o passar do tempo, porm, alcanou-se o sufrgio universal. De fato, a partir do fim do sculo XIX, comeou a ser abandonado o sufrgio censitrio, passando os Estados a dar o voto e a elegibilidade a todos os homens. Aos poucos tambm conquistaram as mulheres esses direitos, conquanto na grande maioria

dos Estados s os tenham alcanado em meados do sculo XX. Ora, com o sufrgio universal, os representantes vieram a ser escolhidos por todo (ou quase) o povo. Tomou, por isso, o governo representativo um carter democrtico. Veio a ser chamado de democracia representativa. Um tipo de democracia em que o povo se governa indiretamente, por intermdio de representantes que elege. Muito longe, portanto, est a democracia representativa do que Aristteles e os antigos entendiam por democracia. Com efeito, a maioria no exerce efetivamente o poder, j que no decide sobre os problemas concretos do governo. Sua influncia intermitente, plida at, pois se limita eleio de governantes.

6. A REPRESENTAO POLTICA
A chave da democracia representativa obviamente a representao. Merece esta, portanto, que se alongue o seu estudo. Na verdade, a representao esse vnculo entre os governados e os governantes pelo qual estes agem em nome daqueles e devem trabalhar pelo bem dos representados e no pelo prprio constitui um dos mais difceis problemas do Direito Pblico e da cincia poltica. A representao anterior democracia moderna. Os Estados Gerais, as Cortes etc. fornecem disso prova clara. Nestas assembleias medievais, todavia, os representantes eram meros porta-vozes das comunidades que os designavam. Recebiam destas um mandato imperativo, assimilvel ao mandato de Direito Privado, pelo qual transmitiam a vontade dos representados sobre assuntos previamente determinados. A representao moderna, fundada, como se viu, numa lio de Montesquieu e, depois, estruturada por Siys, tinha outro alcance. Era, como ainda , um modo de compor o governo, dando aos escolhidos a deciso sobre os meios e modos de realizar o bem geral. Esta colocao, de ntido carter aristocrtico, tem um notrio fundo poltico, em sua origem. Traduzia no sculo XVIII o temor da burguesia em relao a um governo em que o nmero, portanto a plebe, diria a ltima palavra. Esse horror plebe, essa desconfiana em relao massa, a mola oculta que levou Siys a formular a sua clebre teoria. Segundo este, o supremo poder cabe no ao povo, conjunto dos homens vivos num determinado instante em determinado territrio, mas nao, entidade abstrata, personalizao dos interesses permanentes e profundos das geraes em sucesso. A nao que representada, no o povo. Este deve ser chamado a votar mas, ao faz-lo, age como rgo da nao para a escolha dos representantes da nao. O eleitorado exerce, pois, uma funo para o soberano: escolhe aqueles indivduos cuja deliberao, singular ou coletiva, formula a vontade de nao soberana. Essa teoria resulta na soberania do Parlamento e justifica a irresponsabilidade do eleito em relao aos eleitores, princpios registrados nas Constituies de cunho liberal ainda hoje.

7. NATUREZA JURDICA DA REPRESENTAO


A representao envolve em primeiro lugar um grave problema jurdico. Qual a natureza dessa ligao entre povo e representante, entre eleitor e eleito, entre o que escolhe, mas obedece e o que escolhido, porm manda? A primeira resposta a da teoria do mandato. Entre o eleitor e o eleito haveria uma relao assimilvel existente no Direito Privado entre mandante e mandatrio. Entretanto no se pode assimilar o mandato representativo ao mandato do Direito Privado. O mandatrio-representante no est, como o procurador, adstrito a seguir as instrues do mandante. Nem pode ser a qualquer tempo destitudo ou substitudo, nem tem contas a prestar, salvo moralmente, a quem o constituiu, ao conjunto de cidados. Nem age em nome apenas dos que nele votaram mas em nome de todos e do todo, o povo ou nao. To frouxa , pois, a relao que, de modo mais realista, outra teoria a da investidura procura interpret-la. O representante no recebe da escolha popular, da eleio, um mandato propriamente dito. Prova disso a proibio do mandato imperativo, a proibio de o representante aceitar dos que o designam instrues vinculantes, como ocorria com os mandatrios nos Estados Gerais da monarquia francesa proibio essa universal. Da eleio resulta que o representante recebe um poder de querer, investido do poder de querer pelo todo, torna-se a vontade do todo. A eleio, a escolha do representante, , portanto, uma atribuio de competncia. Nada o vincula, juridicamente, vontade dos eleitores. No mximo, reconhece-se que a moral e o seu prprio interesse o impelem a atender os desejos do eleitorado. A moral porque a eleio no se obtm sem promessas... O prprio interesse porque o tempo trar nova eleio... Mas no se olvide que o representante, no posicionamento clssico, foi escolhido porque mais capaz do que seus eleitores. Sabe ele melhor do que estes qual o interesse de todos inclusive dos eleitores que dele discordam. No sculo XX, veio a ser formulada nova colocao das relaes entre representantes e representados. a doutrina do mandato partidrio. Esta, como a designao indica, vincula-se ao fenmeno poltico dos partidos e especialmente ao modelo da democracia dos partidos, motivo por que ser estudada mais adiante.

8. OS PARTIDOS POLTICOS
Com a reiterao das eleies reclamadas pelo governo representativo, criaram-se as condies que levaram ao aparecimento do partido poltico. Observe-se que a doutrina democrtica no via, de incio, e no viu por muito tempo, com bons olhos, o partido poltico. Isto , o aparecimento de grupos organizados, institudos para a disputa das eleies, com o objetivo de obter o poder. Surgiram eles naturalmente, chamados pela necessidade de colher fundos para as campanhas eleitorais, de realizar a propaganda e o proselitismo, de apoiar a atuao de eleitos no sentido da ampliao de sua esfera de influncia. Os primeiros em data foram de orientao liberal. No se dispunham a congregar o maior nmero possvel de simpatizantes mas simplesmente pessoas influentes (os notables) ou ricas (estas ltimas para alimentar, com polpudas doaes, os seus cofres). Sua estrutura era frouxa, sua disciplina, frgil. Constituem o tipo que a cincia poltica chama de partido de elite ou de quadros. Mas o sufrgio universal e a consequente participao da grande massa despreparada no processo poltico trouxeram o aparecimento de um outro tipo de partido: o partido de massa. Este uma inveno dos socialistas. Organiza-se para abranger o maior nmero possvel de simpatizantes. Para tanto, espalha-se por toda a parte, criando onde puder ncleos de base (sees de bairro, clulas em indstrias), que se subordinam a ncleos mais altos de comando e orientao, at uma cpula de comando em que culmina a hierarquia. Dessa estruturao advm diversas consequncias politicamente importantes. Uma, a possibilidade de, mais facilmente, realizar a doutrinao dos militantes, elevando-lhes o nvel de cultura poltica e preparando-os melhor para uma ao externa, de proselitismo ou de mero ativismo. Outra, colher fundos vultosos, somando muitas pequenas contribuies peridicas. Terceira, facilitar a mobilizao, seja para manifestaes pblicas, seja para a

revoluo almejada pelos radicais. Este partido de massa revelou-se mquina poltica eficiente, motivo por que veio a ser imitado por grupos de ideologia no socialista. Assim pelos democratas cristos e at pelos liberais, vindo a constituir o padro moderno do partido poltico. Hoje, de fato ou de direito, no exagero afirmar que so os partidos que disputam, na Europa, na Amrica do Norte, as eleies. Sem a sua organizao e seus fundos difcil que um candidato possa eleger-se. A experincia, porm, revela que os partidos oferecem riscos para a democracia. Por isso, boa parte da doutrina poltica os encara como um mal, embora necessrio, para a democracia. Um dos seus inconvenientes o seu carter oligrquico. Poucos os dominam e esses poucos por terem em mos a formulao das opes eleitorais tm uma influncia desproporcionada. Por outro lado so eles facilmente corrompidos pelo suborno ou comprados por doaes. Outro o de poderem servir de ponta de lana para o poder econmico. De fato, precisando de vultosos recursos para a propaganda, mormente hoje com as tcnicas sofisticadas que, ao mesmo tempo, reclamam e propiciam os meios de comunicao de massa, podem ser comprados pelos seus financiadores. E assim usados para a defesa de interesses particulares. Enfim, a organizao do partido de massa, comparvel de um exrcito, permite seja ele usado como mquina de guerra para a conquista do poder pela fora. Esse mau uso foi dado organizao partidria, tanto por grupos de direita (fascistas na Itlia, nazistas na Alemanha), como de esquerda (os comunistas).

9. PARTIDOS E OPINIO PBLICA


Os partidos polticos so, atualmente, o canal oficial por que se exprime a opinio pblica, melhor dizendo, as diversas correntes de opinio. Para bem apreender a significao disto, cumpre lembrar que os Estados contemporneos so o que os socilogos chamam de grupos secundrios. Isto , so grupos onde os contatos se estabelecem indireta e impessoalmente, ao contrrio do que sucede nos grupos primrios, como a famlia, onde esses contatos so face a face, diretos, imediatos e pessoais. Nos grupos secundrios organizados ensina Lambert (Structure sociale et lopinion publique, in Lopinion publique) , no s os condicionamentos diversos sofridos aumentaram as diferenas individuais, mas tambm a complexidade do grupo faz com que os problemas que se apresentam em seu nvel no possam ser diretamente sentidos por todos os seus membros, ou de qualquer forma, se apresentam a cada um deles sob ngulo muito diverso (p. 75-6). Da decorre que a opinio do grupo, a opinio pblica, no se forma espontaneamente nem unnime, ou quase. Ela majoritria, tendo sempre pela frente opinio ou opinies minoritrias. A formao da opinio pblica nos Estados contemporneos , assim, conformada ou guiada pelas tcnicas de comunicao de massa, que informam, canalizam e, por fim, exprimem a vontade do povo. evidente que essa opinio pblica convergncia de opinies individuais pode ser manipulada por quem controlar os instrumentos de comunicao de massa. Por isso, no difcil a um governo totalitrio tornar-se aos olhos do povo o mais democrtico dos regimes, por fazer aquilo e s aquilo que o povo quer, isto , aquilo que foi instilado nesse mesmo povo pela sua propaganda. O monoplio dos meios de comunicao de massa imprensa, rdio, televiso, cinema mortal para a verdadeira democracia. De fato, somente a informao contraditoriamente fornecida ao povo que resguarda a possibilidade de sua deciso consciente. Nisso est um pressuposto fundamental da sinceridade da representao, que depende tambm de um controle da propaganda.

10. OS GRUPOS DE PRESSO


Por outro lado, os partidos polticos tendem a sublinhar na disputa eleitoral apenas questes genricas, ideolgicas. Para triunfarem nas eleies em grupos secundrios complexos, como os Estados contemporneos, devem eles encontrar uma bandeira bastante atraente para arregimentar homens de todas as classes, idades, sentimentos, tradies, preocupaes. Necessariamente, essa bandeira tem de ser cambiante, seu programa, vago, abstrato. Dessa forma, os votos so concedidos em funo de abstraes: liberdade, estabilidade, progresso, paz... que tocam o corao dos indiv-duos mas que de pouco servem para guiar o governante nos problemas ordinrios do Welfare State, que profundamente intervm na vida econmica e social. Ora, raramente o deputado escolhido para representar a ideologia predominante num eleitorado o mesmo homem que seria escolhido por seus eleitores, ou fraes ponderveis destes, para represent-los enquanto horticultores ou artesos, enquanto operrios ou industriais, junto aos rgos de planejamento econmico e semelhantes. Assim o ideologicamente representado no se sente representado quanto a seus interesses econmicos, e no raro sociais, profundamente afetados pelo Estado-providncia. Num Estado politicamente organizado com freios e contrapesos, as opes meramente polticas, que enseja a representao puramente ideolgica, repercutem mais lentamente sobre o indivduo que as decises governamentais em matria econmica. O cidado mais se preocupa com estas medidas, que afetam de pronto o seu modo de vida, do que com aquelas cujo efeito normalmente se d a longo prazo. Como a representao constitucional representao de ideias, no sente o indivduo representados os seus interesses. Para a defesa destes interesses, une-se ele em outros grupos, serve-se ele de outros instrumentos os grupos de presso. O grupo de presso todo e qualquer grupo que procure influir no governo em defesa de um interesse. No quer para si o governo, contenta-se com que este sirva a seus interesses. No luta por ideias, salvo na medida em que estas se tornem interesses. A multiplicao dos grupos de presso exclusivos os que so criados para a presso apenas sintoma da falncia dos partidos. Onde estes so fortes, como na Inglaterra, so eles frgeis. Todavia, a presso provm tambm de grupos organizados para outros fins que no a ao sobre o governo, mas que so levados a ela para a defesa do que lhes toca de perto. Instrumento de representao de interesses particulares, so os grupos de presso extremamente perigosos para a democracia e para o bem comum. So, todavia, fruto inevitvel da deficiente representao constitucionalmente organizada. Para a democracia so daninhos porque substituem vontade geral vontades particulares. Para o bem comum, porque, alm de servirem-se de todos os meios, bons ou maus, para alcanar seus fins afastam a considerao do interesse geral, para impor os interesses mais fortes, mais ricos, mais poderosos. O Direito norte-americano, realisticamente convencido de no poder proscrev-los, procurou neutralizar seus efeitos pela publicidade. Obriga, por isso, todo grupo que se dedicar a defender interesses junto aos membros do Congresso a registrar-se e a manter escriturao do que recebe e do que gasta. O Direito brasileiro comea hoje a reconhec-los e disciplin-los. o que decorre do Regimento Interno da Cmara dos Deputados onde se prev o registro dos que se empenham no chamado lobbying. Norma que permanece letra morta.

11. A REPRESENTAO DE INTERESSES

A necessidade de uma representao dos interesses particulares (sem os riscos e a clandestinidade dos grupos de presso) ao lado de uma representao popular em vista do bem comum tem inspirado ora a criao de cmaras econmicas ou profissionais, de carter corporativo ou no, ora a previso de lugares no parlamento para grupos profissionais. A Constituio brasileira de 1934, por exemplo, seguiu esta ltima orientao, conferindo uma representao a organizaes profissionais distribudas por quatro grupos, a saber, lavoura e pecuria; indstria; comrcio e transportes; profisses liberais e funcionrios pblicos (art. 23), em paridade entre empregados e empregadores, salvo no que se referia ltima categoria. Essa soluo, todavia, infeliz e inadequada. Os representantes de interesses misturam-se dessa forma aos representantes comuns em nada distinguindo-se destes, salvo quanto sua origem. Assim no h verdadeiramente uma tutela dos legtimos interesses particulares enquanto se deturpa a representao de interesse geral. O estabelecimento de uma cmara de representao de interesses ideia que encontrou acolhida, sobretudo depois da difuso do corporativismo. O fato de que essa ideia tenha sido encampada pelo fascismo, veio, todavia, p-la de parte, aps a Segunda Guerra Mundial. Antes fora ela posta em prtica, fora do fascismo, por exemplo, na ustria, em 1934, quando se estabeleceu cmara destinada a representar as vrias profisses e seus interesses. Depois de 1945 a Constituio iugoslava de 1953, que no pode ser acoimada de fascista, previu, ao lado do Conselho Federal, um Conselho dos Produtores, que rene representantes eleitos da indstria, da agricultura e do artesanato, proporcionalmente importncia do grupo na produo total do pas. Essa experincia indubitavelmente interessante mas tem de ser devidamente apreciada, levando-se em conta a diferena de regime e de estrutura poltica. Fica, pois, bem claro em face do acima exposto que a reviso da representao na democracia ocidental imperativa. Uma representao de interesses particulares, uma representao do interesse geral no bem comum, so imprescindveis. Sua simples justaposio, entretanto, intil.

12. A DEMOCRACIA PELOS PARTIDOS


Em fins do sculo XIX e no comeo do sculo XX difundiu-se forte crtica contra a democracia representativa. Em sntese, esta crtica a acusava de no ser suficientemente democrtica, de simplesmente estabelecer o governo dos eleitos sobre o povo que no teria real influncia na orientao do poder. Com efeito, o representante, por fora das concepes de Siys, consagradas em todas as Constituies, no estava adstrito a quaisquer instrues que, porventura, lhe tivessem sido dadas por seus eleitores. Nem, igualmente, estava juridicamente obrigado a lhes prestar contas de seus atos. Aplicava-se, destarte, a todas as democracias representativas o que sarcasticamente dizia Rousseau da Inglaterra: O povo ingls pensa ser livre, mas se engana muito; ele no o seno durante a eleio dos membros do parlamento: logo que estes esto eleitos, escravo, no nada. Nos curtos momentos de sua liberdade, o uso que dela ele faz o torna merecedor de sua perda. Denunciando o carter oligrquico da democracia representativa, cumpria formular outro modelo mais perfeito. Este comea a apontar no entre-duas-guerras, por influncia de juristas como Kelsen, na corrente que Mirkine-Guetzvitch iria apelidar de racionalizao do poder. No partido poltico, foi que esse pensamento depositou a esperana de estabelecer uma democracia mais autntica. Isto no deixava de, primeira vista, surpreender. De fato, datavam de pouco as denncias de que eram os partidos presa de oligarquias e fonte de influncia oligrquica nas democracias representativas. O livro de Robert Michels, Da sociologia dos partidos na moderna democracia, que tem por subttulo Ensaio sobre as tendncias oligrquicas nas democracias modernas, de 1911, e ainda em 1919 fora traduzido para o francs. Igualmente, o trabalho de Ostrogorski, La dmocratie et lorganisation des partis politiques, j tivera em 1901 a sua segunda edio. Constituiu-se, ento, o modelo da democracia partidria. neste o partido poltico a pea essencial. O partido poltico, certo, depurado de seus vcios. Com estrutura democrtica, escolhidos pelas bases os seus dirigentes. Limpo de corrupo, com fontes puras de financiamento. De atuao permanente, contribuindo para a formao poltica do povo. De ideais democrticos, respeitoso dos demais partidos, devotado aos direitos fundamentais do homem. Buscando o poder pelo convencimento e pelo voto, jamais pela fora. Tal partido pasteurizado tem no modelo duas funes bsicas. A primeira, estabelecer um programa exequvel de governo. No um conglomerado de ideias gerais apetitosas e grandiloquentes, mas um plano capaz de ser executado como poltica de governo. A segunda, selecionar pessoas que se disponham a fazer executar esse programa, caso eleitas, com a necessria eficincia. Desempenhando os partidos adequadamente essas duas funes, as eleies perderiam o carter de mera escolha de homens para governar, ganhando a dimenso de seleo entre programas de governo. A definio eleitoral importaria, consequentemente, na determinao de um programa a ser cumprido. Assim, o povo se governaria, ainda indiretamente, por fixar tambm a orientao do governo e no apenas designar os representantes que, livres de qualquer predeterminao, tomariam, em seu nome e em seu lugar, as decises polticas. Nesse quadro, dois pontos avultam. Um, o fato de que os verdadeiros candidatos passam a ser os partidos com seus programas e no os indivduos que postulam os cargos eletivos. Outro, o imperativo de fidelidade partidria. Com efeito, desmoronaria o sistema se o eleito no estivesse preso ao partido que o elegeu. A deliberao popular seria defraudada se o representante pudesse romper o compromisso com o programa que prometera fazer cumprir. Disso decorre que, em ltima anlise, o titular do mandato o partido, que o exerce por meio de homens que no passam de seus rgos de expresso. Este modelo tem um pressuposto poltico implcito, que o bipartidarismo. Somente onde dois partidos disciplinados que pesam, a deciso popular clara e inequvoca em favor de um programa. Tal ocorre na Gr-Bretanha, outra vez inspiradora de modelo democrtico, onde dois partidos principais disputam o poder em nome de programas definidos, que podem fazer cumprir dada a disciplina de seus eleitos, quando triunfam nas eleies parlamentares. A adoo desse modelo iniciou-se no Brasil com a Constituio de 1946, mas se completou com a Constituio de 1967, em particular com a Emenda n. 1/69. Caracteriza-se ele pela insero nas Constituies de normas que, definindo as funes do partido poltico, lhe concedem direitos, especialmente em matria eleitoral e parlamentar, ao mesmo tempo que lhe conferem garantias. Tal se d mormente na Lei Fundamental que rege, desde 1949, a Repblica Federal da Alemanha, e tambm nas Constituies da Itlia, de 27 de dezembro de 1947, da Frana, de 1958 (como j ocorria na de 1946) etc. (v., do Autor, Os partidos polticos nas constituies democrticas, Belo Horizonte, Ed. RBEP, 1966). No Brasil, vem o estatuto no art. 17 da Constituio (v., infra, o Cap. 14, n. 7). Resulta desse modelo o chamado mandato partidrio. Como os partidos disputam o poder para a realizao de uma orientao geral, de uma poltica, os eleitos, os seus eleitos, normalmente o foram por causa poltica, para servi-la. Desse modo, os mandatos pertencem ao partido e seus titulares devem obedecer disciplina deste, sob pena de serem destitudos e substitudos. a fidelidade partidria. Essa soluo a que deflui da clebre lei eleitoral tchecoslovaca de 1920, a qual fazia perder o mandato a todo parlamentar indisciplinado, que deveria ser substitudo por outro do partido. Tal soluo , contudo, perigosa, devido ao carter normalmente oligrquico dos partidos. De fato, fortalece ela o crculo estreito dos dirigentes.

13. CRTICA DEMOCRACIA PARTIDRIA


preciso, contudo, salientar que o modelo da democracia pelos partidos longe est de ser inatacvel. Pondo-se de lado objees concernentes sua

inadequao em face do carter de certos povos, os estudiosos da Cincia Poltica moderna levantam srias dvidas quanto sua viabilidade. Esse modelo somente representaria um aperfeioamento se, realmente, os partidos pudessem estabelecer programas suficientemente precisos para que sirvam de guia ao governamental. Ento se poder dizer que a maioria eleitoral tem por consequncia a definio de uma poltica. Do contrrio, a preferncia por este ou aquele agrupamento no significar mais do que uma mera e vaga inclinao. Ora, tal no tem ocorrido em parte alguma. Nem provvel que suceda. E por fora da natureza das coisas, muito mais do que em decorrncia da m vontade ou da malcia dos homens. Isto resulta do fato j apontado de que os Estados se estruturam sobre sociedades que so grupos secundrios. Decorre disso que os indivduos que a compem no recebem a mesma formao nem vivem nas mesmas condies. Da no sofrerem nem encararem do mesmo modo os problemas que surgem no dia a dia. As diferenas individuais, somadas s trazidas pela educao, pela diviso do trabalho, pela vinculao a classes sociais, separam os homens em grupos diversos, cujos interesses imediatos se contrapem quando no esto de tal forma afastados que deixam de ser percebidos por vastas camadas da populao. Disto resulta que os problemas concretos que afligem diretamente certos grupos so ignorados pela maioria, que com eles no se sensibiliza, enquanto sua soluo importa em ferir outros interesses de grupos que a eles se antagonizam. Assim, sendo imprescindvel para os partidos obter o mximo de votos, tm eles de procurar o que soma e no o que divide. Portanto, o partido consciente de seu prprio interesse eleitoral tem de estabelecer o seu programa em torno de generalidades e questes de princpio que agradam e atraem, e nunca em funo de opes que desagradam e geram oposio. Da darem eles, em seus programas, preferncia a questes abstratas e ideolgicas, as quais, o mais das vezes, nada significam para a soluo de problemas concretos. Como diz Karl Loewenstein, os programas partidrios tm de ser amplos e suficientemente indefinidos para acomodar todos os interesses; no podem (os partidos) abertamente favorecer a uns em detrimento de outros (Political power and the governmental process, 2. ed., Chicago, Ed. Chicago Press, 1965, p. 351). A consequncia disso inexorvel. Tira-a, no estudo citado, o citado Lambert: J que a opinio pblica no pode ser agrupada seno sobre problemas irreais, preciso que as decises polticas sejam tomadas fora da opinio pblica (Structure sociale et lopinion publique, in Lopinion, cit.). Desmorona-se com isso a esperana de fazer da eleio no apenas a escolha de governantes, mas tambm a da poltica de governo. Este, por necessariamente vagos os programas, vai tomar suas decises segundo parmetros no submetidos aprovao popular. Como no modelo da democracia representativa tradicional. Assinale-se, por outro lado, que os meios de comunicao de massa desencadearam um fenmeno de personalizao do poder. Tornando de todos conhecida a imagem dos governantes, permitindo que estes se dirijam, como que imediatamente, a todos, tm eles ensejado que prevaleam as personalidades e seu carisma sobre as ideias e os programas. Isto igualmente milita contra o modelo da democracia partidria (v., infra, Cap. 14, n. 7).

14. A DEMOCRACIA CESARISTA


Forma, pretendidamente de democracia indireta, a democracia plebiscitria, ou cesarista. Consiste esta em o povo conferir o poder a um homem, que em geral o consulta diretamente sobre medidas de importncia capital. O carter indireto do regime assim temperado. A democracia plebiscitria foi posta em prtica por Napoleo I, imitada posteriormente por Napoleo III e Hitler, entre outros. Teoricamente o seu carter democrtico sustentvel: o poder vem do povo como vem do povo o dos parlamentares ou do presidente. Na realidade, porm, sempre foi ela uma ditadura disfarada pelo chamamento das massas a referendar entusiasticamente as decises do homem forte. Esse resultado obtido de um lado pelo controle da propaganda que opera num nico sentido, de outro pelo que os psiclogos chamam de horror ao vazio. Todo povo posto diante da escolha entre alguma ordem e o caos, a incerteza, opta por essa ordem qualquer. Destarte, sempre diz sim ao csar. Por outro lado, em tal regime no h freios nem limites ao poder do chefe, j que o mesmo, pela invocao do voto das massas, pode a qualquer instante superar os existentes. As eleies presidenciais, nas repblicas latino-americanas, no raro adquirem esse carter plebiscitrio. Tal fruto principalmente do caudilhismo demaggico que encontra fcil acolhida neste continente.

15. A DEMOCRACIA SEMIDIRETA


Procurando temperar a hegemonia parlamentar na democracia representativa a soberania do parlamento que pode tornar oligrquico o regime, certas Constituies, como a sua, procuram assegurar ao povo a possibilidade de interveno direta na tomada das decises polticas. Estabelecem, assim, a democracia semidireta, que, embora seja basicamente representativa, direta na medida em que o povo participa de modo imediato de certas decises. Em geral essa participao se d pela iniciativa legislativa popular e pelo referendum (ou seja, dando-se ao povo o poder de diretamente propor ou aprovar medidas legislativas e at normas constitucionais). Como em toda parte em que esta participao popular direta se admite, ainda assim os rumos do poder so ditados pelos representantes, parece acertado v-la como modalidade de democracia representativa.

16. INSTITUTOS DE PARTICIPAO DIRETA PRESENTES NA CONSTITUIO DE 1988


Adotou a atual Lei Fundamental institutos de democracia semidireta plebiscito, referendo e iniciativa popular, hoje regulamentados pela Lei n. 9.709/98. Ocorre frequentemente o emprego indiscriminado dos termos plebiscito e referendo para designar qualquer tipo de consulta direta ao povo ou toda modalidade de deciso popular. O debate doutrinrio visando a uma conceituao precisa para evitar confuses entre os dois termos do vocabulrio jurdico acabou fixando o entendimento de que o plebiscito seria uma consulta extraordinria e excepcional exprimindo a opinio popular sobre medidas de base ou de princpio, tais como forma de Estado ou de governo, modificao das formas polticas, deciso acerca de mudanas de natureza territorial etc. J o referendo consubstanciaria o poder de aprovar as leis. Seria a deciso popular sobre lei discutida e votada pelos representantes do povo. O cidado, ao votar sim ou no a respeito do projeto oriundo do Parlamento, daria aceitao ou rejeio medida legislativa proposta. Vrias so as espcies de referendo. Pode ele ser constituinte ou legislativo conforme a matria submetida apreciao popular seja Emenda Constituio ou lei ordinria. O referendo pode produzir efeito constitutivo, se a norma aprovada e passa a existir, ou efeito ab-rogativo, se resulta na extino de sua vigncia. Quanto natureza jurdica, pode-se tambm cham-lo referendo obrigatrio e facultativo, conforme se determine na Constituio que a norma provinda do rgo legislativo seja submetida apreciao popular ou se defira a parcela da comunidade ou a algum rgo o poder de requerer a consulta dos eleitores. Finalmente, no que concerne ao momento de sua realizao, classifica-se o referendo em ante legem ou post legem. O primeiro se realizaria antes da edio da lei, enquanto o segundo se seguiria aprovao do Parlamento para confirmar ou tolher a aprovao da lei.

A iniciativa popular consiste no poder conferido a parcela do eleitorado para propor direito novo (para apresentar projeto de lei). Distinguem-se duas formas de iniciativa: a no formulada e a formulada. Esta consiste na apresentao de projeto popular ao rgo legislativo, num texto em forma de lei, redigido de maneira articulada, pronto para ser submetido discusso e deliberao. Pela iniciativa no formulada apresenta-se um documento contendo a matria e as diretrizes gerais, cabendo ao Legislativo dar forma legal ao seu contedo. Para alguns doutrinadores a iniciativa popular o instituto de democracia semidireta que melhor atende aos interesses de participao na legislao. Porque, por vezes, pelo referendo se pode impedir uma legislao no querida, mas pela iniciativa se pode conseguir impor uma verdadeira orientao governamental, configurando uma participao popular mais efetiva. O plebiscito est previsto, por exemplo, para a criao de novos Estados e de novos Municpios. Qualquer que seja o processo escolhido depender sempre de consulta prvia populao interessada (art. 18, 3 e 4). Por plebiscito tambm se manifestou a populao brasileira, em 7 de setembro de 1993, quanto adoo da monarquia e do parlamentarismo, forma e sistema de governo (art. 2 do Ato das Disposies Transitrias). No esto previstas no texto constitucional as hipteses e a disciplina do referendo, dependendo, portanto, de regulamentao legal. Contudo, prev a disposio do art. 49, XV, a competncia do Congresso Nacional para autoriz-lo, assim como convocar plebiscito. As hipteses de iniciativa popular sero examinadas adiante no captulo do processo legislativo.

Captulo 11 VALORES E FATORES CONDICIONANTES DA DEMOCRACIA


SUMRIO: 1. A unanimidade democrtica. 2. Os valores bsicos da democracia. 3. A opo liberal. 4. A democracia marxista. 5. A democracia providencialista ou social. 6. A concretizao da democracia. 7. O pressuposto social. 8. O pressuposto econmico. 9. As condies da democracia. 10. Os sistemas eleitorais. 11. Preparao para a democracia e experincia.

1. A UNANIMIDADE DEMOCRTICA
O mundo hoje unanimemente democrtico. Todos os governos e todos os povos pretendem ser democrticos. Todos se declaram pela democracia e, no raro, se entredevoram pela democracia. Essa unanimidade revela, sem dvida, que s se aceita como legtimo o governo que provm do povo e que visa ao interesse geral. Entretanto, muito contribui para essa unanimidade a obscuridade inerente ao termo democracia. Muito diversas so as maneiras de se entender a democracia. Por isso, raramente se emprega o termo desacompanhado de um qualificativo. Contudo, a qualificao frequentemente acentua a obscuridade. Se por toda a parte a democracia hoje aclamada, em que medida no decorre isso da incerteza e da obscuridade que envolvem o seu conceito? De fato, so tantas, e to opostas, as concepes de democracia que sempre se pode escolher alguma adequada maneira de cada um pensar. Como salienta Vedel, esse carter fluido e fugidio que tem a ideia de democracia resulta de sua natureza compsita. A democracia, no plano da filosofia poltica, surge como um complexo de valores dos quais, segundo os gostos e conforme as ocasies, ora se acentua um, ora outro.

2. OS VALORES BSICOS DA DEMOCRACIA


Fundamentalmente so dois valores que inspiram a democracia: liberdade e igualdade, cada um destes valores, certo, com sua constelao de valores secundrios. No h concepo da democracia que no lhes renda vassalagem, ainda que em grau variabilssimo. E pode-se at, conforme predomine este ou aquele valor, distinguir as concepes liberais das concepes igualitrias da democracia. A liberdade de cada um e de todos , assim, inerente democracia. Que , porm, a liberdade? ela a ausncia de constrangimento ou a adeso inexorvel marcha da Histria? Ela se conquista contra o poder, e contra os poderosos, alargando a esfera da autonomia individual, ou se conquista pelo Poder, por meio deste contra o mundo? E a igualdade, outro dos sustentculos da democracia? Resume-se ela na supresso dos privilgios juridicamente consagrados ou envolve a unificao do modo e da condio de vida de todos os homens? Entre as teses extremadas sobre liberdade e sobre igualdade, muitas outras se inserem, do que decorre uma perplexidade natural. E entre todas essas teses a opo decorre da filosofia de vida, da cosmoviso que cada um mais recebe do meio cultural do que forma por sua prpria razo e convico.

3. A OPO LIBERAL
A primeira opo histrica, na poca contempornea, a liberal que triunfa com as primeiras declaraes de direitos e com as primeiras Constituies, ao tempo das revolues francesa e americana. Nessa concepo, a liberdade predomina sobre a igualdade, embora esta no seja esquecida. Lutando pela democracia, entendiam os revolucionrios batalhar pela liberdade individual, tanto em relao ao Poder quanto em relao aos demais homens. Embora a liberdade dos homens na sociedade exija que o governo proceda de algum modo de sua vontade, mais importante alargar e defender a esfera autnoma de cada um, para que todos sejam verdadeiramente livres, do que assegurar a todos participao no governo. Numa lio que clebre, Constant ops a liberdade dos modernos liberdade dos antigos. Esta caracterizada pela participao no governo, aquela pela autonomia da conduta individual. Sem dvida, combate-se pela igualdade tambm. Isto , pela supresso dos privilgios feudais de que gozavam a nobreza e o clero. S a igualdade jurdica a igualdade perante a lei que ento importava. Mesmo porque, j se pressentia, qualquer tentativa de igualizao das condies de vida acarreta restries autonomia individual que acima de tudo se queria instaurar. A opo liberal deflui de uma cosmoviso bem ntida e bem conhecida que a Weltanschauung iluminista. Concebe esta o homem como um ser livre que

encontra em si prprio a virtualidade da perfeio de que capaz. Vive ele num mundo regido por leis naturais que, se no embaraadas, estabelecero a melhor das situaes possveis. Busca esse homem, por sua razo que a medida de todas as coisas, a felicidade e o progresso que so potencialmente infinitos.

4. A DEMOCRACIA MARXISTA
Em oposio democracia liberal, a corrente igualitria da democracia ganhou impulso com a difuso dos ideais socialistas e se exprime particularmente na chamada democracia marxista. A igualdade o valor preponderante. No a mera igualdade perante a lei mas a igualdade no modo e nas condies de vida. A luta pela democracia a luta pela igual satisfao de todas as necessidades de todos os homens. Quanto liberdade, esta encarada de uma perspectiva determinista. Como sabido, o marxismo pretende haver identificado leis que regem necessariamente a vida e o mundo: o materialismo dialtico. Decorre desta filosofia que o homem tem o seu ser predeterminado pelas condies materiais da existncia. A infraestrutura econmica insere os indivduos em classes sociais que lhes condicionam o proceder. Ora, nesse quadro de ideias, o homem no livre para conduzirse contra tais leis; livre se a elas adere a sua conduta. Em consequncia, somente livre, para o marxismo, aquele que se pe a servio dessas leis, tais quais essa doutrina as registra, batalhando para que o proletariado assuma o poder. Assim, a liberdade se reduz participao, no se reconhecendo ao indivduo uma esfera de autonomia posta fora do alcance do poder estatal.

5. A DEMOCRACIA PROVIDENCIALISTA OU SOCIAL


Num ponto entre essas duas opes, ponto esse que nem procura ser equidistante nem pretende ser uma superao dialtica, situa-se a democracia providencialista, ou democracia econmica e social. Nela predomina o valor liberdade, pois insiste em salvaguardar uma larga esfera para a autonomia individual. Todavia, reconhece essa democracia que a liberdade de todos s pode ser obtida pela ao do Estado. Mais ainda, que a liberdade mera aparncia se no precedida por uma igualizao das oportunidades, decorrente de se garantirem a todos as condies mnimas de vida e de expanso da personalidade. Isto porque a liberdade humana condicionada pelo meio econmico-social. Da a interveno do Estado nos domnios econmico e social. A cosmoviso inerente a essa opo reconhece a fundamental liberdade humana e no ignora o condicionamento social que ela sofre. Se no admite que haja na Histria um sentido determinado, v bem que as situaes presentes condicionam as de amanh. O homem faz a Histria mas no a amolda exclusivamente segundo seus caprichos. Seus ideais conformam o universo, respeitadas sempre as limitaes estruturais da massa que modela. Essa concepo providencialista que vivifica hoje a democracia representativa em geral e a brasileira em particular. Da decorre coexistirem nela a liberdadeautonomia (os direitos individuais) com a liberdade-participao (sufrgio e elegibilidade universais), a isonomia com a igualdade de oportunidades (propugnada na ordem econmica e social).

6. A CONCRETIZAO DA DEMOCRACIA
A unanimidade democrtica tornou tabu a discusso dos mritos e dos demritos da democracia. Tal decorre de se haver dogmatizado que, se se parte do reconhecimento de que os homens so fundamentalmente livres e iguais entre si, o governo legtimo aquele onde todos se governam. De fato, s neste se respeitaria a liberdade e a igualdade de cada um, de modo integral. Mas, salvo excees (v. g., a Landsgemeinde em cantes suos) que acima de tudo so curiosidades histricas, a forma mais prxima do governo de todos por todos o governo de alguns, eleito por todos. Dessa forma, todo governo por natureza oligrquico, sendo democrtico apenas e to somente na medida em que a eleio dos governantes deferida ao povo e se acompanha da escolha em linhas gerais da poltica que vai ser seguida. Na verdade, se apenas os homens que havero de governar so escolhidos, poder haver governo para o povo, no haver governo pelo povo, ainda que indiretamente. Essa democracia ser, porm, praticvel por qualquer povo, a qualquer momento, independentemente da circunstncia histrica, da base econmico-social? O otimismo ingnuo dos homens de 1789 e a demagogia corruptora de hoje afirmam que sim. A realidade e a cincia, que no. A democracia tem seus pressupostos e suas condies.

7. O PRESSUPOSTO SOCIAL
Assim como o homem passa por vrias fases no desenvolvimento fsico e psicolgico, assim como o homem leva tempo para firmar sua vontade e seu carter, para aprender a ver e a raciocinar, para ganhar experincia e equilbrio, tambm os povos no nascem maiores. Ora, como ensina Duverger, a democracia o regime dos povos maiores. Para que o indivduo se possa governar por si no mundo, exige o direito universal que atinja uma certa idade que faz presumir o seu amadurecimento. Da mesma forma, para que um povo se possa governar, preciso que atinja certo grau de maturidade que no se resume na maioridade de seus membros, os eleitores. O governo do povo pelo povo pressupe em primeiro lugar um certo nvel cultural (e no apenas um certo nvel de alfabetizao) desse povo. Qual seja esse nvel difcil determinar, embora possvel. Tal nvel implica, em primeiro lugar, que esse povo saiba ser possvel mudar da rotina o seu destino, ou seja, necessrio que se liberte de comportamentos impostos por tradies e tabus que o induzam ao conformismo com sua situao. preciso que, em segundo lugar, esteja livre de dominaes tradicionais que o prendam a chefes como cliente, ou vassalo. indispensvel, em terceiro lugar, que tenha um mnimo de instruo que o habilite a compreender e apreciar a informao. Urge ainda que esse povo esteja de acordo sobre qual seja o governo legtimo. Cumpre tambm que tenha senso de responsabilidade, tolerncia e respeito pelos dissidentes. Implica, enfim, que tenha um mnimo de experincia no trato da coisa pblica.

8. O PRESSUPOSTO ECONMICO
Esse pressuposto social implica um pressuposto econmico. O amadurecimento social no pode existir onde a economia somente fornea o indispensvel para a sobrevivncia com o mximo de esforo individual. S pode ele ter lugar onde a economia se desenvolveu a ponto de dar ao povo o lazer de se instruir, a ponto de deixarem os homens de se preocupar apenas com o po de todos os dias. Inclusive porque o desenvolvimento econmico dispensa as desigualdades cujo peso assim se atenua. A prova de que no pode existir verdadeira democracia, onde no se verificam esses pressupostos, no oferece dificuldade a quem observar as democracias deste mundo. Onde o povo realmente se governa, todos os pressupostos acima se identificam. Onde esses pressupostos no se encontram, ou o povo s se governa na aparncia ou se governa com resultados desastrosos para os quais o remdio a ditadura. E quem estudar a histria dos pases hoje profundamente

democrticos ver que antes de esses pressupostos todos se verificarem, a democracia neles, ou no ia alm da aparncia ou era sacudida por graves crises peridicas.

9. AS CONDIES DA DEMOCRACIA
Afora esses pressupostos, para que um povo se governe indispensvel que certas condies estejam preenchidas. A primeira delas gozar de informao abundante e, para que no seja doutrinado por noticirio deturpado, de informao neutra, ou contraditria. Se um juiz no pode sentenciar sem ouvir as partes, como poder o povo escolher sem ouvir todos os lados? Outra usufruir de amplas liberdades pblicas direito de reunio, de associao, de manifestao etc. sem o que seu pronunciamento no poder ser livre.

10. OS SISTEMAS ELEITORAIS


A terceira uma condio tcnica: a existncia de um mecanismo apto a receber e a transmitir sua vontade. Tal implica antes de mais nada um processo eleitoral impermevel fraude e corrupo. Implica um sistema de partidos. Quanto ao sistema eleitoral, deve-se notar que fundamentalmente s existem duas formas de se escolher, pelo voto, o governante. Uma a forma majoritria, pela qual se considera eleito quem mais votos receber. Outra a proporcional, evidentemente imprpria para escolher os titulares de rgos unipessoais, ou mesmo coletivos mas de poucos membros pela qual so eleitos membros de um grupo para um rgo em proporo ao nmero de sufrgios que recebeu o grupo em relao ao total apurado. O sistema majoritrio apresenta duas modalidades conforme a escolha se faa necessariamente num s turno ou possa passar por vrios turnos. No primeiro caso, elege-se quem mais votos obteve, representem estes a maioria absoluta do eleitorado ou no. esse o sistema britnico que tende a bipolarizar as foras polticas, conforme demonstrou Duverger (v. Les partis politiques). No segundo caso, somente se elege quem, no primeiro ou nos primeiros turnos, obteve maioria absoluta mas para que no se multipliquem ociosamente os turnos no derradeiro, elege-se quem mais votos obtiver. Tal sistema vrias vezes empregado nas eleies para a Cmara de Deputados francesa tende a interligar os partidos, embora no impea a sua multiplicao. Politicamente usado para impedir, ou dificultar, o triunfo dos extremistas, j que contra eles e, em geral, em torno de moderados, se unem todos os demais. O sistema proporcional criao relativamente recente, pois somente no sculo XX ganhou aceitao, embora desde a Conveno, em 1793, haja sido defendido. Busca este sistema retraar no rgo coletivo a diversidade de correntes populares, em proporo s foras de cada uma destas. Pressupe partidos, pois sem estes no h meio de se mensurarem essas correntes. A proporcionalidade gera sempre a multiplicao de partidos que tm interesse a sublinhar os pontos de divergncia, e no os pontos comuns, em relao aos outros. Vrias so as modalidades de representao proporcional quanto ao modo de se distriburem as sobras. De fato, seria extremamente improvvel que numa eleio a votao recebida pelos partidos permitisse sua reproduo perfeita na distribuio das cadeiras. Da resulta a complexidade do sistema que implica repetidas operaes nem sempre compreendidas pelo homem comum. A importncia do sistema de partidos para a caracterizao do regime poltico reconhecida de modo pacfico desde a obra magistral de Duverger (Les partis, cit.). Os partidos so necessrios democracia na medida em que, por meio deles, se processa a formao poltica do povo, na medida em que se formulam as opes, escolhendo homens capazes de execut-las, que sero submetidas escolha de eleitorado. Sua formao deve estar suficientemente aberta para que novas ideias, novos programas possam chegar escolha popular; sua ao deve ser livre para que possa preencher sua funo. Todavia, a multiplicidade extrema de partidos inconveniente, pior, contraproducente. Em primeiro lugar, porque esfarinha a vontade popular, impedindo a identificao da deciso do povo. Em segundo lugar, porque enfraquece o governo baseado forosamente numa coligao contraditria. Em terceiro lugar, porque estimula as diversidades ideolgicas e sublinha as divergncias em vez dos pontos de contato. Destarte, condio da democracia a existncia de um sistema coerente de partidos: poucos e disciplinados para que a escolha seja clara e inequvoca, para que o governo a escolhido tenha um programa insofismvel a cumprir e fora bastante para realiz-lo. Para que o cumprimento de seu programa possa ser acompanhado e medido pelo povo. Enfim, diga-se de passagem, no condio da democracia mas de sua prpria essncia que do eleitorado e da elegibilidade s estejam excludos os que no podem realmente participar conscientemente do governo, embora indireto. De modo geral se tem admitido restries ao voto em razo do nvel de instruo e restries elegibilidade em funo dos cargos ocupados.

11. PREPARAO PARA A DEMOCRACIA E EXPERINCIA


Do que se disse, decorre que o povo tem de ser preparado para a democracia. Mas se disse tambm que para governar-se tem o povo de fruir de certa experincia no trato da coisa pblica. Est a um crculo vicioso? De fato, s a experincia do autogoverno habilita o povo, em ltima anlise, a autogovernar-se. Isso no significa, porm, que o autogoverno lhe deva vir todo a um s tempo. A extenso do autogoverno deve ser progressiva. De modo geral, o governo local, a apreciao dos problemas e dos homens nas pequenas circunscries capacidade mais fcil de adquirir e menos perigosa de usar. Todo povo que se inicia no caminho da democracia deve passar por fase em que somente os assuntos locais esto em suas mos. Para depois ter em mos os regionais e afinal os nacionais. Por outro lado, no absurdo afirmar que somente queles em que se pode presumir amadurecimento que se pode dar o governo. A progressiva extenso do sufrgio e consequentemente sua restrio inicial se justificam plenamente. Sem dvida, existe a o perigo da perpetuao das oligarquias, o perigo de o interesse geral no ser atendido, como existe o risco de caos e do desgoverno, da demagogia quando a um povo imaturo se d o prprio governo. Todavia, a transio do mnimo ao mximo de autogoverno pode ser estruturada e programada de tal jeito que a passagem de fase a fase, de plano a plano, se faa sem choques ou conflitos. A restrio da capacidade eleitoral em termos de nvel de instruo fornece para isso um instrumento til. De fato, tendendo esse nvel a difundir-se e a elevar-se, a habilitao se generalizaria como que automaticamente. Claro que essa restrio em termos de instruo apenas um meio prtico j que no se pode confundir a capacidade poltica com a de ler, escrever e contar. Por outro lado, se a democracia presume um ambiente de liberdades pblicas, o exerccio destas, quando dado de uma s vez a quem com isso no est acostumado, leva no raro a abusos. Muitos, com efeito, confundem liberdade com fazer tudo o que lhes apetece, sem levar em conta que a ordem pblica condio necessria do bem comum. Ora, como Dahl assinala no livro Poliarchy, as democracias estveis do mundo contemporneo so aquelas em que o povo primeiro se habituou com as liberdades pblicas e depois veio a ter participao poltica. tipicamente o caso da Gr-Bretanha, cujo povo veio a gozar das liberdades pblicas desde o incio do sculo XVIII e paulatinamente ganhou participao no governo, pela escolha dos membros da Cmara dos Comuns, em razo

de sucessivas extenses do direito de votar, no sculo XIX, sendo que o sufrgio universal foi concedido apenas no sculo XX.

Seo 2 O SISTEMA POLTICO BRASILEIRO


SUMRIO: 1. O tipo de democracia. 2. Plano da Seo.

1. O TIPO DE DEMOCRACIA
A nova Constituio brasileira decididamente adotou o modelo semidireto de democracia. A Constituio anterior preferiu uma democracia pelos partidos, chegando inclusive a consagrar, at a Emenda n. 25/85, a fidelidade partidria. O constituinte de 1987/1988 abandonou essa orientao, inclusive concebendo o partido como uma mera associao (v. adiante). A Lei Magna em vigor manifesta a sua opo por uma democracia semidireta logo no pargrafo nico do art. 1: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes ou diretamente, nos termos desta Constituio. Ora, como j se assinalou, ela prev como instituies de participao direta o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.

2. PLANO DA SEO
O estudo da democracia institucionalizada no Brasil deve partir do exame da participao individual. pela participao individual, com efeito, que o poder emana do povo. Como esta participao tem, de modo geral, um pressuposto a nacionalidade o primeiro captulo desta Seo ser dedicado a esse tema. O segundo, participao propriamente dita, com a anlise dos direitos polticos. O ltimo voltar a tratar dos partidos, a respeito dos quais j se fizeram referncias nos captulos anteriores.

Captulo 12 A NACIONALIDADE
SUMRIO: 1. A nacionalidade. 2. O brasileiro nato e o naturalizado. 3. O estrangeiro no Brasil. 4. A aquisio da nacionalidade. 5. Modos de aquisio no Direito brasileiro. 6. Perda da nacionalidade.

1. A NACIONALIDADE
Por nacionalidade, compreende-se o status do indivduo em face do Estado. Em face do Estado, todo indivduo ou nacional ou estrangeiro. O nacional o sujeito natural do Estado. O conjunto de nacionais que constitui o povo sem o qual no pode haver Estado. De acordo com o Direito Internacional Pblico o nacional est preso ao Estado por um vnculo que o acompanha em suas deslocaes no espao, inclusive no territrio de outros Estados. O estrangeiro, que se define por excluso aquele ao qual o direito do Estado no atribui a qualidade de nacional, excepcionalmente sujeito a outro Estado, de acordo com o preceito tambm de Direito Internacional Pblico, segundo o qual cada Estado governa todos os que se encontram em seu territrio. Ocorre, todavia, que, deixando ele esse Estado, rompe-se qualquer vnculo que com este tenha mantido. Durante longos sculos, o estrangeiro foi considerado como inimigo e no raro se lhe recusava qualquer direito. A identidade da natureza humana acabou por ser reconhecida e, merc do estoicismo e do cristianismo especialmente, aos estrangeiros se foram reconhecendo direitos a ponto de se equipararem eles aos prprios nacionais, salvo quanto participao no governo. O art. 5, caput, da Constituio brasileira assegura aos estrangeiros residentes no Pas paridade com os brasileiros no tocante aos direitos vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.

2. O BRASILEIRO NATO E O NATURALIZADO


Do Direito brasileiro decorre a existncia de duas classes de nacionalidade: a do nato e a do naturalizado (art. 12). Rompendo com a tradio anterior de tratamento bastante discriminatrio para o brasileiro naturalizado, a Constituio vigente ameniza em grande parte as distines entre as duas classes, constantes da Constituio revogada. Acrescente-se que a Constituio impede a criao de tratamento diferente para o naturalizado (art. 12, 2), enumerando taxativamente quais os cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, 3). Note-se que tambm reservada a brasileiros natos a participao, como vogais, no Conselho da Repblica (art. 89, VII).

3. O ESTRANGEIRO NO BRASIL
O Brasil no hostil ao estrangeiro, mas nem por isso deixa de estabelecer apesar do que diz o caput do art. 5 muitas restries de direitos aos que

para c vm. Ressalve-se, todavia, a situao do portugus, que, sob condio de reciprocidade, equiparado quanto a direitos ao brasileiro (art. 12, 1). O art. 5, XV, abre as portas do Pas a qualquer pessoa e a seus bens, em tempo de paz, permitindo que aqui entre, permanea ou daqui saia, respeitados os preceitos da lei. Acontece que a lei regulamentar, o chamado Estatuto do Estrangeiro, dificulta sobremodo essa entrada, pelas exigncias que faz. Por outro lado, bvio que deve o governo defender-se contra o estrangeiro nocivo, expulsando-o, se preciso, do territrio nacional. Muito j se discutiu, porm, a esse respeito. As Constituies de 1824 e 1891 no se referiam expulso, de modo que no faltaram juristas para sustentar que essa omisso significava proibio. A reviso constitucional de 1926 esclareceu a questo, prevendo expressamente a expulso do estrangeiro e regulando a hiptese de seu cabimento, no que foi seguida pelas leis fundamentais posteriores. A Constituio em vigor, como se depreende do art. 22, XV, admite a expulso do estrangeiro. Prudentemente, porm, preferiu deixar a fixao das hipteses em que ela cabe para a lei ordinria. Permanece assim como pedra de toque para a distino do estatuto do nacional relativamente ao do estrangeiro a expulsabilidade deste e a inexpulsabilidade daquele, reforado esse entendimento pelo artigo da Constituio que veda o banimento (art. 5, XLVII, d), bem como a possibilidade de extradio do estrangeiro e nunca do brasileiro nato (art. 5, LI e LII). Observe-se que o portugus goza de um estatuto privilegiado. Goza ele, sob a condio de reciprocidade, de todos os direitos do brasileiro, salvo as excees fixadas pela prpria Constituio.

4. A AQUISIO DA NACIONALIDADE
A aquisio da nacionalidade por um ser humano matria de Direito Constitucional, por ser inerente organizao fundamental do Estado. O Direito comparado mostra que a atribuio da nacionalidade pelo ordenamento jurdico e consequentemente sua aquisio pelos indivduos pode depender, ou no, da vontade destes: pode ser involuntria ou voluntria, nesse sentido. A atribuio independentemente da vontade do que recebe se d em razo do lugar do nascimento ou em razo da nacionalidade dos pais, ou de um deles. No primeiro caso, a nacionalidade conferida a todos os que nasceram no territrio do Estado: o critrio do jus soli. No segundo, a nacionalidade concedida ao descendente de nacional, embora o lugar do nascimento fique em territrio de outro Estado: o critrio do jus sanguinis. O primeiro critrio normalmente preferido pelos pases de imigrao enquanto o segundo o pelos de emigrao. A atribuio dependente da vontade envolve sempre manifestao do consentimento de quem adquire essa nacionalidade. Essa manifestao pode ser, porm, expressa ou tcita. A expressa a que transparece do pedido de naturalizao. A tcita a que decorre de no se opor o interessado aquisio de nacionalidade por fora do imperativo editado pelo Estado. Naquela h solicitao, nesta h aceitao de nacionalidade oferecida.

5. MODOS DE AQUISIO NO DIREITO BRASILEIRO


O Direito brasileiro conhece a aquisio da nacionalidade por todos os modos acima. O art. 12, I, a, da Constituio concede a nacionalidade brasileira a todos os nascidos no Pas. Abre exceo, todavia, para os que forem filhos de pais estrangeiros que estiverem a servio de seu pas. O art. 12, I, b, a confere aos filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos no exterior, estando o ascendente a servio do Brasil. O art. 12, I, c, que tinha tido sua redao alterada pela Emenda de Reviso n. 3/94, voltou a ser modificado, agora pela Emenda Constitucional n. 54/2007. Em razo desta, adquire a nacionalidade brasileira o filho de pai brasileiro ou me brasileira nascido no exterior que tenha sido registrado na repartio brasileira competente, ou que venha a residir no Pas e opte, a qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Isso independentemente de o ascendente estar no exterior a servio do Brasil, pois se estiver, aplica-se o disposto na alnea b desse mesmo inciso. O art. 12, II, admite a naturalizao, desde que o interessado preencha os requisitos fixados em lei. Para os originrios de pases de lngua portuguesa, considerados facilmente assimilveis, esse dispositivo no admite que se lhe exija mais que residncia (no Pas) por um ano ininterrupto e idoneidade moral (alnea a). Ao estrangeiro que resida no Pas h mais de quinze anos ininterruptos o disposto no art. 12, II, b, facilita a naturalizao, exigindo-lhe to somente prova de que no tenha condenao penal.

6. PERDA DA NACIONALIDADE
Nos termos da Emenda de Reviso n. 3/94, pode-se perder a condio de brasileiro, em duas hipteses. A primeira, que s alcana o naturalizado, constante do art. 12, 4, I, se exercer atividade nociva ao interesse nacional. Neste caso dever haver o cancelamento de sua naturalizao, que somente poder ser decretado por sentena judicial. A segunda, que alcana tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado, se adquirir outra nacionalidade, exceto se isto se der pelo reconhecimento de nacionalidade originria por Estado estrangeiro na forma de sua legislao, ou se essa aquisio houver sido imposta para a sua permanncia ou para o exerccio de direitos civis em Estado estrangeiro. Assim, o direito brasileiro claramente admite a dupla nacionalidade e, qui, a mltipla nacionalidade de brasileiro, desde que isto no decorra da vontade livre deste.

Captulo 13 OS DIREITOS POLTICOS


SUMRIO: 1. A cidadania. 2. A cidadania ativa no Direito brasi leiro. 3. Aquisio e perda dos direitos polticos. 4. Suspenso e recuperao dos direitos polticos. 5. Elegibilidade e inelegibilidade. 6. Irreelegibilidade. 7. Incoerncia. 8. A inelegibilidade na Constituio de 1988. 9. Inelegibilidades enunciadas no texto constitucional. 10. Inelegibilidades possibilitadas pelo texto constitucional. 11. Inelegibilidades que visam a prevenir abusos. 12. Inelegibilidades que visam a salvaguardar a moralidade e a probidade administrativa. 13. A situao do militar. 14. A impugnao de mandato eletivo.

1. A CIDADANIA
No uso de todos os dias, a palavra cidado empregada como sinnima de nacional. Ser exato esse uso? Para essa identificao h um fundamento, a inexistncia, em muitos ordenamentos, de distino entre nacional e cidado, ambas as expresses designando pessoas com o mesmo status. A distino surge, e se desenvolve, na medida em que, admitido o indivduo a participar do governo, essa participao no foi aberta a todos mas somente a parcela dos nacionais. Dessa distino resulta o emprego do termo cidado para designar quem conta com direito a intervir no processo governamental, seja num regime democrtico, seja num regime oligrquico. Todavia, largamente difundido, no Brasil, o uso da expresso cidado para designar todo e qualquer nacional. Em realidade, a bem da clareza, se deve caracterizar a nacionalidade como um status cujo contedo s se esclarece por contraposio ao do estrangeiro. (No nosso Direito, basicamente, o nacional tem mais que o estrangeiro a inexpulsabilidade e a impossibilidade de extradio, se brasileiro nato, quanto a direitos, e o servio militar, quanto a obrigaes.) Por sua vez, a cidadania (em sentido estrito) o status de nacional acrescido dos direitos polticos (stricto sensu), isto , poder participar do processo governamental, sobretudo pelo voto. Destarte, a nacionalidade no Direito brasileiro condio necessria mas no suficiente da cidadania. A cidadania , como se viu, um status ligado ao regime poltico. Assim, correto incluir os direitos tpicos do cidado entre aqueles associados ao regime poltico, em particular entre os ligados democracia. Nas democracias como a brasileira, a participao no governo se d por dois modos diversos: por poder contribuir para a escolha dos governantes ou por poder ser escolhido governante. Distinguem-se, por isso, duas faces na cidadania: a ativa e a passiva. A cidadania ativa consiste em poder escolher; a passiva em, alm de escolher, poder ser escolhido. Essa distino importa porque, se para ser cidado passivo mister ser cidado ativo, no basta ser cidado ativo para slo tambm passivo. Veja-se o caso do analfabeto, que inscrito como eleitor, se torna cidado ativo, mas no se pode tornar cidado passivo, por no ter elegibilidade.

2. A CIDADANIA ATIVA NO DIREITO BRASILEIRO


Todo brasileiro pode ascender condio de cidado ativo, isto , de eleitor. Para isto, necessrio que no esteja como conscrito realizando o servio militar obrigatrio, no esteja privado, temporria ou definitivamente, dos direitos polticos e tenha, no mnimo, dezesseis anos de idade. Preenchendo ele tais requisitos, pode-se inscrever como eleitor. Na verdade, o maior de dezoito, menor de setenta anos, obrigado a inscrever-se como eleitor (art. 14). Por fora do art. 12, 1, o portugus pode inscrever-se como eleitor, caso haja reciprocidade desse direito com relao ao brasileiro. Cabe, aqui, observar que a Constituio vigente encampou a restaurao do voto ao analfabeto procedida pela Emenda n. 25/85 Constituio de 1967. A restrio que perdurava desde a Repblica remanesce suprimida. Tal abolio passou sem maior exame. Certamente muitos nela veem uma forma de promoo do analfabeto a ser humano e brasileiro; entretanto essa medida no contribui para a melhoria do nvel do eleitorado. Verdade que, hoje, em razo dos meios audiovisuais de comunicao de massa, o nvel de informao do analfabeto, pelo menos nas regies mais desenvolvidas do pas, no inferior ao do semialfabetizado, ou do alfabetizado, que pouco ou nada l: assiste televiso... Inovou, contudo, o constituinte ao prever o voto do menor de dezoito e maior de dezesseis anos de idade, ainda que em carter facultativo. Trata-se de uma imprudncia e de uma incoerncia. Aquela, dada a imaturidade do jovem de dezesseis anos. Esta, dado o fato de que a maioridade civil e a penal surgem aos dezoito anos.

3. AQUISIO E PERDA DOS DIREITOS POLTICOS


Os requisitos acima apontados para a aquisio da condio de eleitor so os requisitos para a aquisio dos direitos polticos, em sentido estrito. Com efeito, no se olvide que a condio de eleitor (cidadania ativa) pressuposto da elegibilidade (cidadania passiva). Embora previsto em carter de exceo, no novo texto, pode, todavia, o brasileiro vir a ser privado dos direitos polticos, temporria ou definitivamente. Neste ltimo caso fala-se em perda dos direitos polticos. A perda a privao definitiva , nos termos do art. 15 da Constituio, decorre: 1) do cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; 2) da escusa da conscincia, ou seja, da recusa em cumprir com obrigao, encargo ou servio impostos pela lei aos brasileiros em geral, ou em satisfazer os deveres que a lei estabeleceu em substituio queles (v. arts. 5, VIII, e 143, 1).

4. SUSPENSO E RECUPERAO DOS DIREITOS POLTICOS


A privao temporria dos direitos polticos, impropriamente chamada suspenso, decorre de: 1) incapacidade civil absoluta (art. 15, II) decretada pelo Judicirio, conforme a jurisprudncia; 2) condenao criminal (art. 15, III), enquanto perdurarem os seus efeitos. Contra o texto claro desse dispositivo constitucional, julgados h que entendem suspender o sursis, no s a execuo da pena, tambm a privao dos direitos polticos. Na verdade, a suspenso da execuo da pena no apaga os efeitos da condenao. Ora, se estes perduram, no se deve negar que acarretariam a privao dos direitos polticos; 3) improbidade administrativa nos termos do art. 37, 4. As pessoas privadas dos direitos polticos podem recuper-los. Se essa privao for a dita definitiva, ou perda, depender do cumprimento de exigncias legais. Se for a privao dita temporria, ou suspenso, a recuperao se far automaticamente, pelo desaparecimento de seu fundamento ou pelo decurso do prazo. Perda e suspenso dos direitos polticos tm os mesmos efeitos. Da decorre logicamente que a perda ou a suspenso acarretam a perda dos cargos que no possam ser preenchidos por quem no for cidado, bem como dos mandatos representativos.

5. ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADE
A elegibilidade (cidadania passiva) exprime a segunda faceta do princpio democrtico. Dela no goza o analfabeto. Ela s se torna plena aos 35 anos, pois at essa idade o brasileiro no pode ser eleito para a presidncia e vice-presidncia da Repblica e para o Senado. Em sua plenitude no a alcanam jamais os naturalizados, pois se reservam determinados mandatos (e certos cargos) ao brasileiro nato (v. art. 12, 3). O portugus equiparado usufrui de situao igual ao

brasileiro naturalizado, caso haja reciprocidade. A elegibilidade pode ser, todavia, suspensa temporariamente, por motivo relevante, com relao a determinados cargos. Diz-se ento inelegvel o cidado que, embora esteja no pleno gozo dos direitos polticos, est impedido, por uma razo relevante, de postular temporariamente um determinado cargo eletivo. A inelegibilidade uma medida destinada a defender a democracia contra possveis e provveis abusos. Em sua origem, na Constituio de 1934, aparecia ela como medida preventiva, ideada para impedir que principalmente os titulares de cargos pblicos executivos, eletivos ou no, se servissem de seus poderes para serem reconduzidos ao cargo, ou para conduzirem-se a outro, assim como para eleger seus parentes. Para tanto, impedia suas candidaturas, assim como a de cnjuges ou parentes, por um certo lapso de tempo (art. 112). A Constituio de 1946 no tornou inelegveis seno aqueles que, pelos cargos que ocupavam ou por suas funes, teriam possibilidade de exercer influncia indevida nos pleitos, em benefcio prprio ou de familiares que eram tambm colhidos pela inelegibilidade (art. 139). claro, pois, que as inelegibilidades visavam apenas a impedir o abuso de cargos pblicos. O direito posterior no abandonou essa orientao, mas estendeu a inelegibilidade a outras situaes.

6. IRREELEGIBILIDADE
Pode ser aproximada a irreelegibilidade da inelegibilidade. Na verdade, a irreelegibilidade pode ser considerada uma espcie de inelegibilidade. Tradicionalmente, o direito brasileiro consagrava a irreelegibilidade dos Chefes de Executivo. Esta regra, na verdade, jamais foi quebrada em toda a histria republicana. De fato, Getlio Vargas, que parece ser a exceo, rigorosamente no o foi. Realmente, de 1930 a 1934 foi Chefe do Governo Provisrio: de 1934 a 1937, Presidente da Repblica; e de 1938 em diante (at 1945) foi Presidente tambm, no, todavia, em razo de reeleio, mas de golpe de Estado que levou promulgao da Carta de 1937. A Emenda Constitucional n. 16/97 veio a admitir a reeleio, mas apenas para o perodo imediatamente subsequente um perodo, pois. Tal Emenda deu nova redao ao art. 14, 5, da Constituio vigente, permitindo que o Presidente da Repblica, o Governador de Estado ou do Distrito Federal e o Prefeito possam reeleger-se para o perodo subsequente.

7. INCOERNCIA
As autoridades acima mencionadas podem reeleger-se sem sequer se afastarem do exerccio do cargo no perodo imediatamente anterior eleio. Entretanto, por fora do art. 14, 6, se almejarem outro cargo, por exemplo, o de Senador, ou de Deputado, tero de renunciar ao cargo que ocupam, at seis meses antes do pleito. Existe a uma incoerncia chocante. Se h o risco de abuso no exerccio de cargo por parte do Chefe de Executivo que pretender outro cargo, o que justifica a regra do 6 a necessidade de renncia at seis meses antes do pleito , igualmente este risco existe na hiptese de a autoridade pretender reeleger-se. Onde fica a lgica?

8. A INELEGIBILIDADE NA CONSTITUIO DE 1988


A Constituio em vigor adotou a tcnica de enunciar algumas hipteses de inelegibilidade, prevendo a possibilidade de lei complementar enunciar outras, no campo que indica.

9. INELEGIBILIDADES ENUNCIADAS NO TEXTO CONSTITUCIONAL


So hipteses de inelegibilidade previstas no prprio texto constitucional: a) No possuir domiclio eleitoral na circunscrio (Constituio, art. 14, 3, IV). Ter domiclio eleitoral significa formalmente estar inscrito como eleitor na circunscrio na qual se vai postular a eleio. Mas tal inscrio deve ser feita no local do domiclio real da pessoa, de modo que se considera fraude inscrever-se noutra circunscrio apenas para ganhar elegibilidade. b) No ter filiao partidria (Constituio, art. 14, 3, V). O modelo de democracia consagrado pela Lei Magna canaliza por meio de partidos a participao poltica. Assim quem no estiver vinculado a partido no pode ser candidato. c) Ser analfabeto (Constituio, art. 14, 4). O analfabeto, desde a Emenda n. 25/85 Constituio anterior, tem o direito de voto a cidadania ativa mas lhe recusada a elegibilidade. A razo que no se considera seja o analfabeto, na generalidade dos casos, apto a exercer as funes de parlamentar ou de governante. d) Ser titular de determinados cargos (Constituio, art. 14, 6). a incoerncia logo acima analisada. e) Ter vnculos pessoais com quem seja titular de determinados cargos, ou os haja exercido num determinado perodo (Constituio, art. 14, 7). (Com a exceo mencionada no item 6.) Deriva esta inelegibilidade do temor de que, em razo de tais vnculos, sejam candidatos beneficiados pela atuao do ocupante de elevados cargos pblicos, o que prejudicaria a lisura do pleito. Note-se que, se a pessoa for titular de mandato eletivo e se propuser a disputar a reeleio, no ela colhida pela inelegibilidade.

10. INELEGIBILIDADES POSSIBILITADAS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL


O 9 do art. 14 da Constituio permite que lei complementar amplie os casos de inelegibilidade. Isto, porm, condicionado por finalidades que aponta e em campos de atividade que indica. Quer isto dizer que a fixao de tais casos excepcional e no pode ser arbitrariamente estabelecida pela lei complementar necessria. As finalidades que condicionam o estabelecimento dessas inelegibilidades podem ser enquadradas em duas categorias.

11. INELEGIBILIDADES QUE VISAM A PREVENIR ABUSOS

Uma a das inelegibilidades que visem a assegurar a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico e o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Na verdade, as duas finalidades no fundo envolvem abuso: abuso de poder de ocupantes de certas posies na administrao pblica; abuso (influncia abusiva) do poder econmico especialmente do uso de meios financeiros no processo eleitoral. Entretanto, pode presumir-se o abuso e assim preventivamente impedir a participao no processo eleitoral de quem poderia abusar? possvel presumir que algum abusar do poder que detiver? No seria melhor considerar causa de perda do mandato tal abuso quando verificado na realidade? Observe-se que, ao menos no tocante ao abuso de poder econmico, a Constituio marcha no sentido apontado. De fato, no pargrafo seguinte ( 10), ela prev uma ao visando perda do mandato, em casos de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude.

12. INELEGIBILIDADES QUE VISAM A SALVAGUARDAR A MORALIDADE E A PROBIDADE ADMINISTRATIVA


Este o caso das inelegibilidades estabelecidas a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato. A inteno clara e louvvel: trata-se de impedir que disputem eleies e por estas se elejam pessoas cujo passado a vida pregressa sugira que ameacem a probidade administrativa e a moralidade. Entretanto, uma grave indagao se levanta. Se tais pessoas tiverem sido condenadas, no cvel ou no criminal, por aes que importem em improbidade administrativa, elas tero sofrido a sano legal devida, que envolve a suspenso de direitos polticos. De fato, a Constituio, no art. 37, 4, prev que os atos de improbidade administrativa acarretaro a suspenso dos direitos polticos. Esta, ademais, prevista quanto a delitos no art. 15, III, da Constituio. Ora, aplicarlhes a inelegibilidade para um perodo que vai alm do perodo de suspenso de direitos polticos parece abusivo. Tratar-se-ia de uma extenso da pena, qui fazendo-a perptua. Se, todavia, essas pessoas no sofreram condenao em juzo, de se presumir a sua inocncia. Trata-se de norma inscrita entre os direitos fundamentais (Constituio, art. 5, LVII). certo que este texto fala em condenao criminal, mas, ao faz-lo, no estar pressupondo que o mesmo se d quanto a condenaes cveis? Sim, porque a sano penal evidentemente mais grave que a sano civil. Estas questes certamente so a razo de at hoje no haverem sido editadas essas inelegibilidades para salvaguardar a moralidade e a probidade administrativa, o que de lamentar.

13. A SITUAO DO MILITAR


Com a Constituio de 1988, apenas os conscritos continuam sem o voto e a elegibilidade. Hoje o militar alistvel elegvel. Se contar mais de dez anos de servio dever ser agregado pela autoridade e, se eleito, passa para a inatividade. No caso de contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade.

14. A IMPUGNAO DE MANDATO ELETIVO


Buscando punir atos contrrios legitimidade do pleito, especificamente atos de abuso do poder econmico, corrupo (compra de votos, sobretudo) e fraude, a Constituio prev, no art. 14, 10, uma ao de impugnao de mandato eletivo. Esta pode resultar na decretao da perda do mandato.

Captulo 14 OS PARTIDOS POLTICOS


SUMRIO: 1. A previso de um estatuto partidrio. 2. O combate aos partidos antidemocrticos. 3. Os vcios do sistema partidrio brasileiro. 3.1. O nmero excessivo de partidos. 3.2. A inautenticidade dos partidos brasileiros. 3.3. O individualismo brasileiro. 4. O carter oligrquico dos partidos. 5. O desapreo por programas. 6. Bipartidarismo e pluripartidarismo. 7. O estatuto dos partidos na Constituio de 1988. 8. Perda do mandato por infidelidade partidria.

Leitura complementar: Maurice Duverger, Partidos polticos; Giovanni Sartori, Partidos polticos (trad. bras.); e os meus Os partidos polticos nas Constituies democrticas e Constituio e governabilidade.

1. A PREVISO DE UM ESTATUTO PARTIDRIO


O reconhecimento da importncia dos partidos polticos para o sistema est no fato de que a Constituio vigente se preocupa em estabelecer um estatuto dos partidos polticos. Nisto ela segue tendncia patente na moderna doutrina constitucional. Para esta os partidos parecem indispensveis para o funcionamento da democracia, mas fontes de perigos gravssimos para a sua subsistncia. Essa linha doutrinria repercutiu nas Constituies mais recentes, havendo a Lei Fundamental alem, por exemplo, cuidado de regulamentar com mincia os direitos e obrigaes dos partidos, enquanto as Constituies italiana de 1947, francesa de 1958 e a nossa de 1946 no os ignoravam, embora s contivessem regras esparsas sobre eles. Reitere-se que, segundo j se apontou, os partidos so chamados a cumprir na democracia uma funo delicada e importante. So eles os incumbidos de mostrar ao eleitorado quais so as opes polticas possveis, indicando ao mesmo tempo pessoas que afianam serem capazes de realiz-las. Sua funo constitucional, porm, nem sempre bem cumprida, no passando eles, em muitos pases, de mquinas para a conquista do poder. Na verdade, s podem eles cumprir essa funo quando no so dominados por oligarquias, quando tm disciplina interna, quando no so passveis de suborno por interesses escusos. Por outro lado, quando sua ao deturpada pelo domnio oligrquico, pela corrupo financeira, pela indisciplina, ou quando ela exercida em favor de

doutrinas ou homens hostis ao governo pelo povo, ou em favor de grupos vinculados a governos ou interesses estrangeiros, so eles um terrvel instrumento de destruio da democracia. Tm assim os partidos um carter ambivalente. De um lado, so necessrios, ou ao menos convenientes; de outro, so daninhos e destrutivos. Da decorre que o Direito Constitucional moderno procura, com xito maior ou menor, enquadr-los em estatutos que reconheam e garantam seus direitos, ao mesmo tempo que imponham limitaes a seus programas, a sua ao, a sua organizao, a seu financiamento, que garantam contra eles a prpria democracia. Os partidos, por isso, tendem a ser institucionalizados, o que no deixa de trazer vantagens. Todavia, h que observar que essa institucionalizao tem ponderveis inconvenientes quando implica a monopolizao da ao poltica em seu favor, j que isso contribui para a formao de oligarquias que controlam a vida poltica nacional. At 1946, nenhuma das Constituies brasileiras se preocupou com os partidos. A de 18 de setembro, portanto, foi a primeira a faz-lo. Cuidou ela, porm, apenas de impor limitaes ao e ao programa dos partidos, no art. 141, 13, o qual vedava a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer partido poltico ou associao, cujo programa ou ao contrarie o regime democrtico baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem. Observe-se que, a seu tempo, esse preceito continha a mais completa limitao posta por uma Constituio democrtica aos partidos. De fato, embora na Constituinte francesa de 1946 se houvesse proposto e discutido um estatuto para os partidos, a Constituio francesa de 1946 no os menciona. Somente mais tarde que a Lei Fundamental alem, de 1949, abordou o problema da regulamentao dos partidos com maior profundidade e cuidado, alis at hoje no superados por nenhuma outra. A Constituio italiana de 1948, sem dvida, refere-se aos partidos mas apenas deles exige o respeito ao mtodo democrtico, o que vago.

2. O COMBATE AOS PARTIDOS ANTIDEMOCRTICOS


A primeira Constituio brasileira a se preocupar com os partidos polticos foi a de 1946, conforme j foi apontado. Tomava ela, portanto, lugar entre as leis magnas que esposam a concepo da democracia combatente, ou seja, da democracia que no neutra, que no passiva perante seus inimigos. Sem dvida, tem ela contra si todos os adeptos do chamado relativismo democrtico, dentre eles o grande Kelsen, para os quais a democracia tem de ver em p de igualdade todas as doutrinas, todas as cosmovises, mesmo as que lhe sejam hostis, reduzindo-se, em ltima anlise, a um processo a atribuio do Poder maioria eleitoral do momento. Tal orientao foi mantida pela Constituio de 1967, pelo direito posterior e, atenuadamente, mantida no art. 17, caput, da Lei Magna em vigor. O relativismo democrtico, todavia, labora em um erro grave. A democracia no pode ser indiferente s ideologias, s doutrinas polticas, j que ela , como o ensina Radbruch, uma concepo prpria e peculiar. Por trs da ideia de relativismo, de neutralidade, de tolerncia, se acha o valor positivo da liberdade: a liberdade como sementeira e forja da personalidade, a liberdade como base da obra de criao cultural (Introduccin a la filosofa del derecho, 2. ed. cast., Mxico Buenos Aires, 1955, p. 166). Afirmao da liberdade de cada um e da liberdade de todos, a Democracia implica para cada um e para todos a autodeterminao... Tolera as opinies e as doutrinas que a combatem at o momento em que essa predicao a ponha em perigo... No pode suportar que uma maioria, em momento talvez de iluso ou embriaguez, sacrifique a sua liberdade e a da minoria para sempre, como ningum admite que um homem se d como escravo. O voto eleitoral no voto religioso. A Democracia no pode suportar que um grupo, sob a proteo de suas leis, lhe solape as bases. A Democracia perfeita defende-se contra os seus inimigos (Manoel Gonalves Ferreira Filho, Os partidos polticos, cit., p. 60).

3. OS VCIOS DO SISTEMA PARTIDRIO BRASILEIRO

3.1. O nmero excessivo de partidos


J durante a vigncia da Constituio de 1946 revelaram-se alguns vcios no sistema partidrio brasileiro. O mais flagrante de todos a tendncia multiplicao do nmero de partidos, que acarreta numerosas dificuldades para a governabilidade do Pas. Realmente, por um lado, dificulta a formao de maioria estvel que apoie a atuao governamental e, por outro, obscurece a definio da vontade poltica do povo. Sem dvida, uma das razes dessa multiplicao o sistema eleitoral, pois sabido que a representao proporcional favorece o surgimento de mais e mais partidos, muitas vezes no se distinguindo entre si seno pelo personalismo de seus lderes. Em vista disso, j em 1965, por meio de uma lei orgnica, procurou-se corrigir esse mal. Tal lei (de n. 4.740/65) visava a estimular a reduo do nmero de partidos, exigindo-lhes certas condies de representatividade, como percentagem mnima de apoio do eleitorado etc. Foi isto, alis, consagrado pela Constituio de 1967, que reclamava para o partido obter o registro, ou mant-lo, o apoio de cinco por cento do eleitorado que houvesse votado na ltima eleio, distribudo por nove Estados, com o mnimo de trs por cento em cada um deles. Esse mesmo intento de exigir dos partidos um certo grau de representatividade levou desastrada extino dos partidos existentes, por fora do Ato Institucional n. 2/65. Com efeito, procurou-se, em decorrncia, forar um reordenamento do quadro partidrio, uma vez que as regras para a criao de partidos dificultavam sobremodo o surgimento destes em grande nmero. Por fora disto, foi imposto vida poltica brasileira um bipartidarismo artificial, que perdurou at o ocaso do regime militar.

3.2. A inautenticidade dos partidos brasileiros


Entretanto, os partidos brasileiros no esto altura da misso que a democracia pelos partidos lhes impe. No passam de conglomerados decorrentes de exigncias eleitorais, sem programa definido e, o que muito pior, sem vida prpria. Apesar das prescries legais que desejam uma estruturao partidria autntica, vinda de baixo para cima, com intensa participao popular, permanecem eles vazios, como corpos sem alma. A autenticidade dos partidos outra das condies da democracia pelos partidos. No Brasil, essa autenticidade parece ser em face da experincia do passado e do presente um sonho remoto, utpico. Trao inegvel do carter nacional brasileiro a falta de inclinao para a vida cvica e associativa. Buscando imprimir nos partidos um mnimo de coerncia e autenticidade, o direito anterior chegou a prever a fidelidade partidria. Ou seja, a perda do mandato do membro do Congresso Nacional, de Assembleia Legislativa ou de Cmara Municipal que votasse contra as diretrizes do partido, o seu programa, ou o abandonasse para vincular-se a outro. Isto, porm, considerado por muitos como antidemocrtico, foi abolido pela Emenda Constitucional n. 25/85, Constituio anterior.

3.3. O individualismo brasileiro

Esse trao no de hoje, nem fruto de circunstncias excepcionais. Atravs dos tempos vem sendo notado por observadores seguros da realidade brasileira. J na Histria do Brasil de Frei Vicente do Salvador encontra-se a seguinte observao: nem um homem nesta terra repblico, nem zela ou trata do bem comum, seno cada um do bem particular (apud Evaristo de Moraes Filho, Uma possvel nota do carter brasileiro, em Carta Mensal, Rio de Janeiro, 196:22, julho de 1971, ano XVI). A mesma observao faz Capistrano de Abreu (id., p. 19). Dela no discrepa Oliveira Viana, que assinala: As formas de solidariedade voluntria, de cooperao espontnea e livre, s aparecem entre ns sob a ao empolgante dos grandes entusiasmos coletivos: a frio, com a automaticidade instintiva dos anglo-saxes no as criamos, nem as sustentamos nunca. Partidos polticos ou ligas humanitrias, sociedades de fins morais ou clubes recreativos, todas essas vrias formas de solidariedade tm entre ns uma vida artificial e uma durao efmera. E acrescenta mais alm: Normalmente, o crculo da nossa simpatia ativa no vai, com efeito, alm da solidariedade de cl. a nica forma de solidariedade social que realmente sentimos, a nica que realmente praticamos (id., p. 19-20).

4. O CARTER OLIGRQUICO DOS PARTIDOS


Desse modo, improvvel a participao ativa, constante e intensa, do brasileiro na vida partidria. Ora, sem essa participao, os partidos nacionais tendero forosamente a se tornar oligrquicos e, mais do que isso, instrumentos de oligarquias. Se oligrquicos, os partidos deformaro completamente o sistema. Dominados por pequenos grupos, serviro eles, sobretudo, para propiciar uma influncia desmedida aos militantes que os controlam. Esses polticos, por assenhorearem-se da mquina partidria, podero a seu bel-prazer e segundo seus interesses, raramente coincidentes com o interesse comum, escolher candidatos, predeterminando forosamente a escolha popular, impor diretrizes cujo cumprimento a fidelidade partidria tornar obrigatrio.

5. O DESAPREO POR PROGRAMAS


essencial democracia pelos partidos que estes girem em torno de programas definidos. Nisto, sem dvida, est o maior empecilho efetivao de tal modelo. O povo em geral, em toda parte, parece relutar em formular as escolhas eleitorais levando em conta acima de tudo os programas dos partidos. O elemento pessoal continua a pesar e no raro a preponderar. Mormente hoje, quando os meios audiovisuais de comunicao de massa valorizam as personalidades em detrimento das ideias. No Brasil, especialmente, generalizado o desapreo pelos programas partidrios, visto como mero blblbl que ningum, inclusive os candidatos, leva a srio. A poltica brasileira uma disputa personalista; vale mais o candidato do que o partido.

6. BIPARTIDARISMO E PLURIPARTIDARISMO
A frmula da democracia pelos partidos no se compatibiliza com o funcionamento de um nmero muito grande de partidos o multipartidarismo excessivo. isto experincia mundial. Na verdade, idealmente esse modelo reclama o bipartidarismo. Realmente, neste caso, o povo, ao votar, escolhe quem vai governar e qual a orientao do governo presumidamente o programa do partido majoritrio. Sendo muitos os partidos, a linha governamental ser, em regra geral, fruto do acordo de partidos que se compem para constituir a coalizo majoritria a maioria , o que significa que o programa de governo ser fixado entre eles, margem da vontade popular. Por isso, como se viu sob a Constituio de 1967, mais precisamente por fora do Ato Institucional n. 2/65, forou-se uma experincia bipartidria. Foram dissolvidos os partidos existentes, enquanto se propiciava a criao de apenas dois: ARENA e MDB. Sendo estes marcados pelo artificialismo, jamais lograram estabelecer um verdadeiro bipartidarismo. No processo de abertura poltica, foi permitido o surgimento de outros, com as Emendas n. 11/78 e n. 25/85. De qualquer modo, havia na Constituio de 1967 uma regra buscando exigir dos partidos um mnimo de representatividade. Assim, reclamava esta, entre outras exigncias, que o partido tivesse o apoio do mnimo de cinco por cento do eleitorado que houvesse votado nas eleies para a Cmara dos Deputados para conservar o seu registro.

7. O ESTATUTO DOS PARTIDOS NA CONSTITUIO DE 1988


Em reao ao direito constitucional anterior, a Constituio vigente preferiu, no art. 17, enfatizar a liberdade de criao e funcionamento de partidos polticos. Na verdade, no sistema desse dispositivo constitucional, o partido principia como uma mera associao, adquirindo personalidade de direito privado nos termos da lei comum (civil) ( 2). Depois disto que devem registrar os seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral ( 2), o que necessrio para que possam apresentar candidatos etc. Tem o partido autonomia para definir a sua organizao e programa ( 1). Este, porm, deve resguardar a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais (caput), o que no vai alm do nvel de recomendao. Esto, contudo, obrigados a ter carter nacional, quer dizer, so proibidos os partidos regionalistas, ficam proibidos de receber recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros, ou subordinarem-se a estes. De todos os recursos auferidos devem prestar contas Justia Eleitoral (art. 17, I a III). Tambm so proibidos de manter organizao paramilitar ( 4). Enfim, tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso na forma da lei. Este ltimo ponto importantssimo na prtica. Esse tempo no rdio e na televiso uma verdadeira moeda. Por meio dele, os partidos, sobretudo os pequenos, barganham com outros, obtendo vantagens para seus dirigentes nos acordos de escolha de candidatos, por exemplo, a de Vices ou de suplentes de Senador, ou para a composio de futuro ministrio ou secretariado. Vale acrescentar que a Constituio, embora habilite os estatutos partidrios a estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidria, na realidade no impede que o eleito por um partido o deixe por outro, quando bem lhe parecer, ou que vote contra as diretrizes do seu programa. Sem dvida, um dos problemas que afetam a governabilidade do Pas deriva das normas do estatuto constitucional dos partidos. Tal estatuto, no fundo, de nada serve, pois no protege a democracia contra os grupos antidemocrticos, no serve valorizao dos programas de governo (e sim personalidade dos candidatos), no contribui para a formao de uma base estvel de governo, com a contrapartida de um ncleo coerente de oposio.

8. PERDA DO MANDATO POR INFIDELIDADE PARTIDRIA


A perda do mandato por infidelidade partidria, que era expressamente prevista na Constituio anterior (EC n. 1/69, art. 152, pargrafo nico) para membros do Legislativo federal, estadual e municipal, no est explcita na Lei Magna em vigor. Quanto infidelidade consistente no abandono do partido pelo qual fora eleito e adeso a outro, foi ela deduzida do texto constitucional pelo Tribunal Superior Eleitoral, em resposta a consulta, relativamente a Deputados federais, Deputados estaduais e Vereadores.

Dois argumentos principais pesaram nessa deciso. Um, o de que tm os partidos, no direito brasileiro, o monoplio da apresentao de candidaturas. Portanto, ningum se elege seno por meio de partido. O segundo, que acentua este ltimo ponto, o de que, nas eleies para a Cmara dos Deputados, Assembleias Legislativas estaduais, Cmara Legislativa Distrital e Cmaras Municipais, o sistema eleitoral o da representao proporcional e, segundo esta, repartio das cadeiras, portanto a atribuio de mandato se faz proporcionalmente ao nmero de votos do partido (v., infra, Cap. 20, n. 16). Tal entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de mandados de segurana, em outubro de 2007, quanto a Deputados federais. Igualmente entendeu o Tribunal Superior Eleitoral, ao responder a outra consulta em outubro de 2007, que a perda do mandato alcana tambm os eleitos em eleio majoritria (Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Senadores, Governador e Vice-Governador de Estado ou do Distrito Federal, Prefeito e VicePrefeito). Isso decorreria da norma, j referida, segundo a qual, no direito brasileiro, o partido poltico tem o monoplio da apresentao de quaisquer candidaturas. A essas decises no foi dado efeito retroativo.

Parte IV A ORGANIZAO GOVERNAMENTAL Captulo 15 A SEPARAO DE PODERES


SUMRIO: 1. A concentrao e seus inconvenientes. 2. A limitao do poder. 3. Critrios de diviso do poder. 4. A separao de poderes. Sua origem. 5. A classificao das funes do Estado. 6. Crtica classificao tradicional das funes do Estado. 7. A interpenetrao dos poderes. 8. O valor atual da separao. 9. O ensinamento de Loewenstein. 10. A separao de poderes como critrio de classificao dos sistemas de governo.

Leitura complementar: Clssico: Montesquieu, O esprito das leis (trad. bras.); moderno: Karl Loewenstein, Political power and the governmental process.

1. A CONCENTRAO E SEUS INCONVENIENTES


No h, nem pode haver, Estado sem poder. Este o princpio unificador da ordem jurdica e, como tal, evidentemente, uno. O exerccio desse poder pelos rgos estatais pode ser, todavia, diferentemente estruturado. Tanto pode ser ele concentrado nas mos de um s rgo, como pode ser dividido e distribudo por vrios rgos. A unidade de exerccio do poder, ou sua concentrao como se usa dizer, foi a sua primeira forma histrica. A monarquia absoluta disso o exemplo clssico. luz da experincia, porm, essa concentrao aparece inconve-niente para a segurana do indivduo, por dar a algum a possibilidade de fazer de todos os outros o que lhe parecer melhor, segundo o capricho do momento. Embora tenha ela a vantagem da prontido, da presteza de decises e de sua firmeza, jamais pode servir liberdade individual, valor bsico da democracia representativa. A necessidade de prevenir o arbtrio, ressentida onde quer que haja apontado a conscincia das individualidades, leva limitao do poder, de que a diviso do poder um dos processos tcnicos e, historicamente, dos mais eficazes.

2. A LIMITAO DO PODER
Repugna ao pensamento poltico contemporneo a ilimitao do poder. Ao contrrio, arraigada a convico de que o poder, mesmo legtimo, deve ser limitado. Isto porque, na famosa expresso de Lord Acton, todo poder corrompe, inclusive o democrtico. Para limitar o poder vrias so as tcnicas adotadas. Uma a da diviso territorial do poder, que inspira as descentralizaes e no raro o prprio federalismo. Outra consiste em circunscrever o campo de ao do Estado, reconhecendo-se em favor do indivduo uma esfera autnoma, onde a liberdade no pode sofrer interferncias do Estado. isso que se busca obter pela Declarao dos Direitos e Garantias do Homem. A terceira a diviso funcional do poder, to conhecida na forma clssica da separao dos poderes. esta o objeto do presente captulo, que complementado pelos seguintes, em que se apontam as linhas mestras de cada um dos poderes identificados pela velha doutrina: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Todavia, como as relaes entre esses poderes, como a varivel posio de cada um em relao aos demais, que serve para a caracterizao do regime de governo, a seo primeira, a seguir, ser dedicada aos sistemas, em particular ao parlamentarismo e ao presidencialismo.

3. CRITRIOS DE DIVISO DO PODER


A diviso do poder consiste em repartir o exerccio do poder poltico por vrios rgos diferentes e independentes, segundo um critrio varivel, em geral funcional ou geogrfico, de tal sorte que nenhum rgo isolado possa agir sem ser freado pelos demais. A diviso impede o arbtrio, ou ao menos o dificulta sobremodo, porque s pode ocorrer se se der o improvvel conluio de autoridades independentes. Ela estabelece, pois, um sistema de freios e contra pesos, sob o qual pode vicejar a liberdade individual. A diviso do poder segundo o critrio geogrfico a descentralizao, ou, mais precisamente, o federalismo que, alis, apresenta tambm a diviso funcional com ela combinada.

4. A SEPARAO DE PODERES. SUA ORIGEM


A diviso segundo o critrio funcional a clebre separao de poderes, que vai ser agora examinada. Essencialmente, a separao de poderes consiste em distinguir trs funes estatais legislao, administrao e jurisdio e atribu-las a trs rgos, ou grupos de rgos, reciprocamente autnomos, que as exercero com exclusividade, ou ao menos preponderantemente. A diviso funcional do poder ou, como tradicionalmente se diz, a separao de poderes que ainda hoje a base da organizao do governo nas democracias ocidentais, no foi inveno genial de um homem inspirado, mas sim o resultado emprico da evoluo constitucional inglesa, qual a consagrou o Bill of Rights de 1689. De fato, a gloriosa revoluo ps no mesmo p a autoridade real e a autoridade do parlamento, forando um compromisso que foi a diviso do poder, reservando-se ao monarca certas funes, ao parlamento outras e reconhecendo-se a independncia dos juzes.

Esse compromisso foi teorizado por Locke, no Segundo tratado do governo civil, que o justificou a partir da hiptese do estado de natureza. Ganhou ele, porm, repercusso estrondosa com a obra de Montesquieu, O esprito das leis, que o transformou numa das mais clebres doutrinas polticas de todos os tempos. Na verdade, tornou-se a separao de poderes o princpio fundamental da organizao poltica liberal e at foi transformada em dogma pelo art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.

5. A CLASSIFICAO DAS FUNES DO ESTADO


A separao de poderes, como se indicou acima, pressupe a tripartio das funes do Estado, ou seja, a distino das funes legislativa, administrativa (ou executiva) e jurisdicional. Essa classificao que devida a Montesquieu encontra, porm, antecedentes na obra de Aristteles e de Locke. O primeiro, na Poltica, reparte as funes do Estado em deliberante (consistente na tomada das decises fundamentais), executiva (consistente na aplicao pelos magistrados dessas decises) e judiciria (consistente em fazer justia), sem cuidar de sua separao, sem sugerir, ainda que de longe, a atribuio de cada uma delas a rgo independente e especializado. Locke tambm reconhece trs funes distintas: a legislativa (consistente em decidir como a fora pblica h de ser empregada), a executiva (consistente em aplicar essa fora no plano interno, para assegurar a ordem e o direito) e a federativa (consistente em manter relaes com outros Estados, especialmente por meio de alianas foedus, em latim, significa aliana). Indo alm do estagirita, o ingls chega mesmo a recomendar umaseparao entre a funo legislativa, de um lado, e as funes executiva e federativa, de outro, as quais devem estar sempre reunidas nas mesmas mos, por importarem o uso de fora. A diviso e a distribuio clssicas, porm, so incontestavelmente devidas ao autor dO esprito das leis.

6. CRTICA CLASSIFICAO TRADICIONAL DAS FUNES DO ESTADO


cientfica, exata, a classificao das funes do Estado subjacente doutrina da separao de poderes? A esse propsito, longo tem sido o debate que no parece prximo de terminar. Observe-se, contudo, que duvidoso que Montesquieu tenha, no clebre captulo Da Constituio da Inglaterra, buscado fazer cincia. Bem mais preocupado parece estar ele em pregar um governo moderado pela diviso e repartio do poder, valorizando a lio por atribu-la ao pas na moda, do que em expor rigorosamente a realidade constitucional britnica de seu tempo. Na verdade, em meados do sculo XVIII, na poca em que Montesquieu escreveu sua obra, no havia mais na Gr-Bretanha a separao nos termos em que a descreve, pois o parlamentarismo que elimina a independncia do Executivo em relao ao Legislativo j a esse tempo se praticava naquele pas. Em realidade, essa tripartio no tem o rigor necessrio para ser acatada como cientfica. De fato, fcil mostrar que as funes administrativa e jurisdicional tm no fundo a mesma essncia, que a aplicao da lei a casos particulares. A distino entre ambas pode estar no modo, no acidental, portanto, j que substancialmente no existe. Por outro lado, a funo legislativa no esgota a edio de regras gerais e impessoais. Tradicionalmente inclui-se na funo administrativa o estabelecimento de regulamentos, cujo contedo so tambm regras gerais e impessoais. Cientificamente, parece prefervel a classificao de Burdeau (v. Trait, v. 4, n. 186): funo governamental consistente em introduzir por primeira vez uma questo no domnio do Direito (manifestao de poder s condicionado pela Constituio) e funo administrativa (consistente em tomar decises subordinadas em relao quela). Essa classificao, como se v, repousa no grau de intensidade do poder estatal manifestado.

7. A INTERPENETRAO DOS PODERES


Por outro lado, ainda que se tome por cientfica a classificao de Montesquieu, resta indagar se a especializao que recomenda se realiza nos Estados modernos. O prprio Montesquieu abria exceo ao princpio da separao ao admitir a interveno do chefe de Estado, pelo veto, no processo legislativo. A organizao, todavia, dos trs poderes na Constituio envolve sempre uma certa invaso de um poder na funo reservada a outro. Assim que o legislativo s vezes julga (p. ex., o Senado brasileiro, os crimes de responsabilidade do Presidente art. 52, I, da Constituio de 1988) e no raro administra (p. ex., quando admite pessoal para a sua secretaria). Igualmente, o judicirio ora administra (v. g., quando um tribunal organiza o seu secretariado), ora participa da elaborao da lei (pela iniciativa de certos projetos v. g., Constituio de 1988, art. 96, II), se que no legisla pelas smulas vinculantes (v. g., CF, com a EC n. 45/2004, art. 103-A). Enfim, o Executivo no raro legisla (formalmente pelas medidas provisrias ou pela delegao, informalmente por meio dos regulamentos) e julga (no contencioso dito administrativo). A especializao inerente separao , dessa forma, meramente relativa. Consiste numa predominncia no desempenho desta ou daquela funo. Cada poder, em carter secundrio, colabora no desempenho de outras funes, pratica atos teoricamente fora de sua esfera.

8. O VALOR ATUAL DA SEPARAO


Inexistente sua base cientfica, parcial a especializao que produz, que valor deve ser reconhecido separao? Historicamente, desempenhou ela papel relevante, contribuindo, e no pouco, para a instaurao do governo moderado. Hoje, todavia, sua importncia costuma ser minimizada; seu fim, profetizado; sua existncia, at negada. De fato, conforme o sistema de partidos, ela mais aparente do que real. O bipartidarismo, sobretudo se disciplinados os partidos, tende a reduzi-la a mera aparncia, quando, claro, o mesmo partido detm o Executivo e a maioria parlamentar. Por outro lado, a prtica, universal quase, da delegao do poder Legislativo e as formas bem ou mal disfaradas de legislao pelo Executivo evidentemente a renegam. Ademais, a prtica constitucional, inglesa ainda uma vez, demonstra no ser ela sequer uma receita necessria de liberdade, ao menos no que tange separao do Executivo e Legislativo. De fato, o gabinete, por ser a cpula do partido majoritrio, que decide sobre projetos de lei, restando aos seus parlamentares apenas a formalizao dessas decises. Ora, nem por isso a Gr Bretanha deixa de ser talvez o mais livre de todos os Estados contemporneos. Na verdade, na Gr-Bretanha contempornea, podem-se distinguir, grosso modo, trs formas de ao do Estado: uma ao governamental, consistente na tomada de decises incondicionadas e na orientao da maquinaria administrativa (exercida pelo gabinete e que compreende a legislativa e a executiva clssicas), uma ao de controle, consistente em acompanhar criticamente o desempenho da primeira (exercida pelo parlamento), e uma ao de justia (consistente na aplicao da lei a casos particulares por rgo, ou rgos revestidos de especiais garantias de imparcialidade), ao de justia essa at certo ponto de execuo da poltica tornada lei, at certo ponto de controle.

9. O ENSINAMENTO DE LOEWENSTEIN
Inspirado nessa observao e noutras concordantes, Loewenstein (Political power and the governmental process, p. 42 e s.) sugere uma nova tripartio das funes do Estado, que apelida policy determination, policy execution e policy control. As duas primeiras coincidem, grosso modo, com as funes governamental e administrativa referidas por Burdeau (v. supra n. 6 deste Captulo). A originalidade est em identificar a existncia dessa funo de controle, em que acertadamente v o ponto crucial do regime constitucional. Na realidade, esse controle indispensvel para a manuteno da democracia e para a salvaguarda da prpria liberdade individual. De fato, no s deve ser fiscalizada a adequao das opes governamentais s opes populares, ou ao bem comum, controle poltico, para o qual est particularmente indicado o parlamento, como tambm a aplicao dessas decises aos casos particulares controle formal, para o qual naturalmente indicado o Judicirio. Essa nova tripartio das funes abre, talvez, caminho para uma reviso da organizao poltica ocidental, tarefa ingente e urgente. Todavia, do ponto de vista cientfico, deve-se reconhecer que funo de controle, na medida em que verificao da concordncia de um ato com outro superior, tem natureza administrativa (de acordo com a terminologia de Burdeau).

10. A SEPARAO DE PODERES COMO CRITRIO DE CLASSIFICAO DOS SISTEMAS DE GOVERNO


A separao de poderes, por ser base da estrutura normal do Estado contemporneo, fornece um razovel critrio para a classificao dos sistemas polticos. Levando-se em conta a existncia ou no de diviso do poder e o grau em que esta se opera, podem-se distinguir os sistemas: 1) de concentrao do poder (onde no h diviso de poder: v. g., o regime da antiga URSS, onde o Soviet Supremo concentrava todo o poder); 2) de colaborao de poderes (onde h a distino de poderes mas estes no so independentes: v. g., o regime parlamentarista); 3) de separao de poderes (onde distino se soma sua independncia: v. g., o regime presidencialista). Evidentemente, essa classificao tem cunho jurdico e alcance pouco mais do que didtico, espelhando palidamente a realidade. Note-se que no raros autores chamam esses sistemas de regimes de governo. questo de enfoque. De fato, todos esses sistemas, que hoje as Constituies adotam consciente e racionalmente, nasceram como regimes praticados em certo e determinado Estado. E com base na experincia deste que se inferiram os seus princpios bsicos, que guiam alhures a imitao. Assim, o parlamentarismo nasceu como regime na Inglaterra e atualmente um sistema adotado em muitos Estados do mundo.

Seo 1 OS SISTEMAS DE GOVERNO


SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. Observaes sobre a concentrao de poderes. 3. Plano da Seo.

1. CONSIDERAES GERAIS
J se mostrou anteriormente que a tipologia usual dos sistemas de governo toma por critrio a consagrao ou no da diviso clssica de poderes. H assim sistemas de confuso de poderes, onde inexiste a diviso de poderes, por exemplo, as ditaduras; de colaborao de poderes, onde a diviso existe mas os poderes no so independentes, como no parlamentarismo; e, enfim, sistemas de separao de poderes, como o presidencialismo. Na verdade, tradicional definir juridicamente um sistema de governo pela posio recproca dos poderes e por suas relaes no processo governamental. De fato, o que se chama juridicamente de sistema de governo nada mais seno a marcha conjunta dos rgos do Estado para atenderem aos fins deste, segundo as prescries legais. Assim, o estudo dos sistemas de governo est para o direito como a dinmica est para a fsica.

2. OBSERVAES SOBRE A CONCENTRAO DE PODERES


Tambm se ensinou que a concentrao ou confuso de poderes no propcia liberdade individual em regra, estando esta melhor assegurada pela separao, ou pela colaborao de poderes, que implica evidentemente uma distino ou separao de funes. A concentrao de poderes no , porm, contrria democracia, considerada em abstrato. O governo pelo povo diretamente, como foi praticado em Atenas, compreendia essa unio de todas as funes do Estado em mos de um nico rgo, a mais alta assembleia, de que todos poderiam participar. Pondo-se de parte essa reminiscncia, a experincia histrica esclarece que a completa concentrao s serviu opresso e ao desrespeito dos princpios democrticos. Um dos sistemas hoje praticados, porm, o convencional ou governo de assembleia, que o adotado na Sua, escapa a essa apreciao crtica. Esse sistema no , todavia, de completa concentrao, uma vez que a administrao da justia confiada a rgos independentes. ela, pois, separada da legiferao e do governo, em sentido estrito, resguardando com isso a liberdade individual. Feita essa ressalva, no possvel negar que os sistemas que rejeitam a confuso de poderes, que se baseiam na separao do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, so, na democracia ocidental, especialmente ciosa das liberdades individuais, as formas consagradas. De modo geral, as democracias ocidentais adotam ou o parlamentarismo ou o presidencialismo como regime de governo, com a exceo sua.

3. PLANO DA SEO
Fielmente seguindo a orientao acima lanada de estudar neste Curso apenas a democracia ocidental e as manifestaes de sua cosmoviso, ser dedicado o Captulo 16 ao presidencialismo, o Captulo 17 ao parlamentarismo e o ltimo ao sistema convencional, por alguns tambm chamado de diretorial (Cap. 18).

Captulo 16 O PRESIDENCIALISMO
SUMRIO: 1. Origem. 2. Caractersticas fundamentais jurdicas. 3. Caractersticas polticas. 4. Presidencialismo e multiplicidade partidria. 5. A exacerbao personalista no presidencialismo brasileiro. 6. O quadro atual.

Leitura complementar: Arend Lijphart, Parliamentary versus presidential government; Edward S. Corwin: The President: office and powers; meu Constituio e governabilidade.

1. ORIGEM
O sistema presidencialista, que se examina em primeiro lugar por ser adotado no Brasil, uma criao, racional e consciente, de uma assembleia constituinte, a Conveno de Filadlfia, reunida para estabelecer a Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Ao contrrio, como se ver adiante, o parlamentarismo fruto de longa, insensvel e lenta evoluo histrica, onde as opes conscientes dos juristas e dos legisladores tiveram papel de somenos importncia. No se pode dizer, todavia, seja uma inveno dos constituintes americanos. No um arranjo arbitrrio e mais ou menos feliz de instituies, estabelecido segundo o arbtrio dos constituintes, ao sabor de suas preferncias e idiossincrasias. Longe disso est a verdade. O presidencialismo institudo pela primeira vez em Filadlfia uma verso republicana da monarquia limitada, ou constitucional, instaurada na Gr-Bretanha pela revoluo de 1688. O Parlamento ingls, ao chamar nessa ocasio Guilherme e Maria para o trono que declarara vago, instaurara a separao de poderes que Locke iria intuir e Montesquieu consagrar. De fato, assegurada a independncia da magistratura, reservava-se a elaborao da lei ao Parlamento, ainda que com a sano real, e ao monarca se deixavam a administrao, a defesa e a poltica estrangeira o poder executivo da doutrina clssica. Sistematizando essas instituies sob a influncia visvel de Locke e tambm de Montesquieu, no tendo prncipe ao qual conceder o trono, colocaram os constituintes em seu lugar um cidado. Essa monarquia limitada sem rei e com um presidente o regime presidencialista em suas linhas gerais. Observe-se, todavia, que o regime assim copiado a monarquia limitada no mais vigorava, ao tempo de sua instituio, na Gr-Bretanha, uma vez que l o parlamentarismo deitara razes, definitivamente, ao menos em 1782.

2. CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS JURDICAS


As observaes acima j sugerem as caractersticas fundamentais do presidencialismo. Para precis-las, no entanto, cumpre distinguir seus caracteres jurdicos dos seus traos polticos. Juridicamente, o presidencialismo se caracteriza em primeiro lugar por ser um regime de separao de poderes. Ou seja, sua base est a lio de Montesquieu, que distingue trs funes no Estado e as atribui a rgos independentes, que as exercem com exclusividade relativa, alis. Caracteriza-se, em segundo lugar, por conferir a chefia do Estado e a do governo (do executivo) a um rgo unipessoal, a Presidncia da Repblica. De fato, os chefes dos grandes departamentos da administrao so meros auxiliares do Presidente, que os escolhe segundo bem entender e os demite quando quiser. Em terceiro lugar, a independncia recproca do Executivo e do Legislativo rigorosamente assegurada. Nem a reunio do Legislativo pressupe necessariamente convocao do chefe de Estado, como sucedia nas monarquias, nem pode ele pr fim, por qualquer razo, ao mandato dos parlamentares, dissolvendo a Cmara e convocando novas eleies. Nem pode a Cmara destituir o Presidente que no contar com sua confiana, s o podendo fazer como sano de um crime. Nem, em regra, a Cmara que o elege. Para garantir a independncia do Presidente em relao Cmara, usualmente sua eleio se faz sem a interferncia daquela. Assim, em geral o povo quem escolhe pelo voto o titular da Presidncia, diretamente, exigida ou no a maioria absoluta. Nos Estados Unidos, contudo, essa eleio indireta, escolhendo o povo em cada Estado os eleitores que elegero o Presidente. Cada Estado tem nessa eleio tantos votos quantos somarem seus deputados e senadores, no havendo assim rigorosa proporo entre o nmero de votos e sua populao. Todos os votos do Estado, porm, so conferidos ao nome mais votado pelo povo no Estado. Destarte, a soma nacional de votos populares no importa, j que eleito quem obtiver a maioria absoluta dos votos dos Estados, embora no cmputo nacional possa ter obtido menos sufrgios populares do que outro. Isso, alis, sucedeu mais de uma vez na histria norte-americana, v. g., com Lincoln, em 1861, com Wilson, em 1912 etc. Somente no caso de nenhum candidato haver obtido a maioria absoluta referida, a Cmara dos Representantes o dever eleger, nos termos da Emenda n. 12.

3. CARACTERSTICAS POLTICAS
Para a caracterizao de um sistema, todavia, os traos polticos so talvez de maior importncia que os estritamente jurdicos. O principal deles no presidencialismo , como se pode supor, a predominncia do Presidente. Essa preponderncia normal, estando presente em todos os pases que adotam o presidencialismo. Decorre ela de muitos fatores, dentre os quais avulta a liderana nacional que a eleio popular confere ao escolhido. Salvo casos excepcionais, os candidatos Presidncia so as figuras mais conhecidas e influentes de seu partido. Entrados na campanha, todas as luzes se focam sobre eles, a publicidade se orquestra em torno de seus pronunciamentos, de seus ditos, de seu modo de vida, de suas qualidades, de seus mritos, de sua experincia e, at, de seu sex appeal... Nessa onda sabiamente concertada por especialistas com abundncia de fundos, o melhor ator dentre os candidatos ganha sempre terreno e no raro a eleio. De qualquer forma, porm, jamais vence quem no lograr marcar sua personalidade junto aos eleitores. A marcha da campanha eleitoral e seu pinculo, a votao e a apurao, transformam necessariamente o vencedor do pleito na primeira figura nacional em prestgio. Consequncia disso cair em suas mos a orientao da vida poltica nacional, que facilitada pela enorme soma de poderes colocada a seu dispor pela estrutura jurdica do regime. Acrescente-se a isso ser ele o representante da unidade nacional, como chefe de Estado. Some-se depois a preponderncia natural do governo no Welfare State, e se far uma ideia bem aproximada do papel conferido ao Presidente nesse regime. Enfim, graas ao descrdito das Cmaras parlamentares muitas vezes subservientes, no raro corruptas, na Amrica Latina o presidencialismo tende a se tornar na prtica um regime de ditadura temporria, s temperado, quando o , pela independncia do Judicirio, ou pela arbitragem das Foras Armadas.

4. PRESIDENCIALISMO E MULTIPLICIDADE PARTIDRIA


Apesar dos riscos que traz para pases onde no existe slida tradio democrtica, o presidencialismo o nico praticvel em face da multiplicidade partidria excessiva. Conforme demonstrou Duverger (Les partis, cit.), o sistema de partidos condiciona o xito, o bom ou o mau funcionamento do regime poltico. O esmigalhamento das foras polticas nacionais em inmeros partidos que se entredevoram por questes de pormenor, sublinhando suas diferenas e intensificando a demagogia para alcanar apoio popular, repercute sempre nas Cmaras onde nenhum dos grupos consegue normalmente maioria slida, onde nenhuma coligao estvel. Assim, a multiplicidade partidria excessiva impede o bom funcionamento de qualquer regime onde a preponderncia caiba ao Legislativo, ou, ao menos, onde ao Legislativo caiba constituir e destituir o governo, como no parlamentarismo. Ao contrrio, o presidencialismo sofre em grau menor os males do pluripartidarismo sem peias. De fato, sendo a eleio presidencial necessaria-mente majoritria, impe ela uma polarizao das foras polticas. No podendo ser o Presidente destitudo por motivos polticos, o governo no depende em sua estabilidade da confiana parlamentar. Ademais, a liderana nacional do Presidente lhe permite usar a presso popular contra a m vontade do Parlamento, que dificilmente pode resistir a seus reclamos. Sem dvida, no faltam exemplos de paralisia governamental causada pela hostilidade entre o Presidente e o Congresso, mas tm eles sido raros e passageiros. Desse modo, parece ele ser o prefervel onde quer que a proliferao de partidos seja incontrolvel.

5. A EXACERBAO PERSONALISTA NO PRESIDENCIALISMO BRASILEIRO


A mais alta de todas as autoridades brasileiras , sem dvida, o Presidente da Repblica. Fiel s tradies republicanas, a Constituio manteve o presidencialismo, que se caracteriza, politicamente e em primeiro lugar, pela preeminncia do Presidente da Repblica, ao mesmo tempo chefe de Estado e chefe do Governo. Tal preeminncia, inerente ao regime, ainda mais se acentua contemporaneamente, por fora de fatores incoercveis. Entre estes avultam a ampliao das atividades governamentais no domnio econmico e social, o intervencionismo, e a gravidade hodierna dos problemas de segurana, que confiados ao Executivo, tendem a soergu-lo em detrimento do Legislativo. Por outro lado, essa preponderncia se agrava em razo do desprestgio dos parlamentos decorrente da ineficcia e da futilidade dos debates interminveis, cujos meandros so incompatveis com a velocidade da vida moderna. A esses fatores, que so universais, socorrem outros que so especificamente brasileiros. De todos o mais flagrante a inclinao para o poder pessoal. Esse personalismo est no cerne da concepo brasileira do presidencialismo. Formulou-a claramente Campos Sales ao conceituar esse regime como o governo pessoal constitucionalmente organizado (apud Joo Camillo de Oliveira Torres, O presidencialismo no Brasil, O Cruzeiro, Rio de Janeiro, p. 222, 1962). E, na verdade, como o ilustre paulista, sem diz-lo embora, os Presidentes da Repblica brasileira sempre se consideraram o Governo e no apenas o chefe do Governo (id., p. 223). Com essa colocao, alis, perfeitamente se compadece a vida nacional, que tudo espera do Presidente. Na Constituio vigente a preeminncia presidencial foi um pouco atenuada em virtude do fortalecimento do Legislativo pelo controle de certos atos governamentais do Executivo. H uma considervel tendncia poltica para a adoo do parlamentarismo cujo estabelecimento se intentou por meio de plebiscito em 1993 (art. 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).

6. O QUADRO ATUAL
A Constituio em vigor longe est de haver corrigido a exacerbao apontada. Ao contrrio, ela, e sua prtica, vm acentuando a preponderncia incontrastvel do Presidente da Repblica no apenas o chefe, mas o prprio Poder Executivo... (que legisla por medidas provisrias) enquanto o Legislativo se encontra fragilizado, reduzido a investigaes frequentemente incuas e o Judicirio se politiza, no raro substituindo-se ao Congresso Nacional na funo de legislar e atualizar a Constituio. o que destaco no trabalho Presidencialismo exacerbado, Legislativo fragilizado e Judicirio politizado (includo em Princpios constitucionais relevantes, livro coordenado por Ives Gandra da Silva Martins, ed. FeComrcio, So Paulo, 2011, p. 105 e s.).

Captulo 17 O PARLAMENTARISMO
SUMRIO: 1. Origem. 2. O parlamentarismo dualista e monista. 3. A crise do parlamentarismo e a racionalizao do poder. 4. O parlamentarismo e suas condies. 5. Caracteres jurdicos do parlamentarismo. 6. Traos polticos.

LEITURA COMPLEMENTAR: Afonso Arinos e Raul Pilla, Presidencialismo ou parlamentarismo?; Giovanni Sartori, Engenharia constitucional (trad. bras.); meu Parlamentarismo.

1. ORIGEM
Ao contrrio do presidencialismo, que uma criao racional, o parlamentarismo fruto de longa evoluo histrica. Sua matriz foi a vida poltica britnica, no sculo XVIII. A formao do parlamentarismo parte da monarquia limitada instaurada pela revoluo de 1688, isto , da diviso de poderes onde ao monarca se reservava a administrao, a defesa e a poltica estrangeira, enquanto o Parlamento detinha a legiferao e a tributao, sendo independentes os tribunais. Esta diviso de poderes exigia uma colaborao entre o monarca e o Parlamento para o bom andamento dos negcios pblicos. Para facilit-la, desde cedo os monarcas ingleses timbraram em escolher seus ministros na corrente preponderante nas Cmaras. Assim, apareceu j nos albores do sculo XVIII o primeiro dos traos que iriam caracterizar o futuro parlamentarismo: a identidade de cor poltica entre o ministrio e a maioria parlamentar.

O passo seguinte na evoluo foi provocado pelos azares da sucesso hereditria no trono britnico. Excludo o ramo catlico dos Stuarts da sucesso, veio o trono, com a morte da Rainha Ana, a cair em mos de prncipes alemes a casa de Hanver. Esses prncipes, especialmente Jorge I e Jorge II, subiram ao trono desconhecendo os interesses nacionais britnicos, pouco preocupados com os negcios pblicos, e at ignorando a lngua do povo que governavam. Em vista disso, deixaram em mos de um de seus ministros a orientao geral do governo e a presidncia dos Conselhos de Estado, aos quais deixaram de comparecer. Surge, assim, a figura do primeiro-ministro, verdadeira cabea do governo, que Walpole foi o primeiro a encarnar e amoldar. Entregue aos ministros sob a chefia de um deles, o governo era ainda o governo do rei, dependente de sua vontade, que poderia destitu-lo a qualquer instante. Ao Parlamento ia, porm, caber o passo seguinte. Ganhando audcia, foi ele aos poucos buscando seno impor a sua orientao, ao menos enquadrar dentro de certos limites a linha de ao do ministrio. Para isso, usou ele do impeachment, ou de sua ameaa. O impeachment era um procedimento penal mas, no podendo o monarca agraciar os condenados por ele, no cabendo apreciao judicial das decises nele tomadas, estava nas mos do Parlamento caracterizar, ou no, a conduta de um ministro como criminosa. Desse modo, pde o Parlamento obrigar os ministros de que dissentia a renunciar e mesmo todo o gabinete a demitir-se, pois cedo se instaurou a solidariedade entre todos os membros do ministrio, ao menos com respeito s decises tomadas em conselho. Viram-se assim os ministros forados a seguir a linha poltica predominante no Parlamento, sob pena de, perdendo a confiana deste, terem de demitir-se para salvar a pele. Nasceu, destarte, a chamada responsabilidade poltica, trao fundamental do parlamentarismo. Ou seja, a obrigao que tem o ministrio de deixar o poder, sempre que perder o apoio da maioria parlamentar. Sem dvida, o princpio da responsabilidade poltica no se firmou sem luta. Jorge III procurou reagir contra a submisso do gabinete ao Parlamento, impondo contra este ministrios de sua confiana pessoal, como os que presidiu Lord North. O insucesso de sua poltica, manifesto na rebelio das colnias da Amrica do Norte, ps termo resistncia. A demisso de Lord North e seu gabinete em 1782, diante da desconfiana e da reprovao da maioria parlamentar, marca, segundo se ensina, o nascimento do regime parlamentarista de governo.

2. O PARLAMENTARISMO DUALISTA E MONISTA


O parlamentarismo estabelecido na Gr-Bretanha, no ltimo quartel do sculo XVIII, era do tipo que veio a ser chamado de dualista. Dualista porque, se o gabinete para manter-se necessitava do apoio parlamentar, para constituir-se dependia da vontade do soberano. Fundava-o assim uma dupla confiana: a do rei e a do Parlamento. Foi essa a modalidade de regime que se instalou e se espraiou por quase toda a Europa no decurso do sculo XIX, quando, em seguida Revoluo Francesa, condies semelhantes s da Gr-Bretanha depois de 1688 nela se concretizaram. De fato, o estabelecimento de monarquias limitadas segundo o modelo de Montesquieu, isto , segundo a separao de poderes, acompanhado pela luta entre soberania do direito divino encarnada no monarca e a soberania popular representada pelas Cmaras, gerou as condies de seu aparecimento, inspirado pelo exemplo britnico. O parlamentarismo permaneceu dualista enquanto no perdeu atrativo a soberania de direito divino e enquanto no surgiram os partidos modernos, de carter disciplinado. A influncia do chefe de Estado na escolha do ministrio gradativamente perdeu terreno para quase desaparecer quando o disciplinamento dos partidos sob um lder, ou alguns, praticamente a suprimiu, forando-o a designar para a chefia do gabinete o lder do partido, ou da coligao majoritria. No caso das repblicas parlamentaristas, das quais a primeira foi a Frana, em 1875, o chefe de Estado, eleito pelas Cmaras, raramente contava com fora suficiente para influenciar em profundidade o gabinete em organizao. Surge, ento, o parlamentarismo dito monista, onde o gabinete s depende da maioria parlamentar, expresso desta.

3. A CRISE DO PARLAMENTARISMO E A RACIONALIZAO DO PODER


A multiplicao de partidos organizados somada extenso do sufrgio, bem como os outros fatores secundrios, vieram provocar a crise do parlamentarismo que, por um breve instante, pareceu ser o regime do futuro e o regime democrtico por excelncia. A proliferao dos partidos acarretou a instabilidade dos gabinetes e da a sua fraqueza. observao corriqueira a de que, havendo muitos partidos, estes tendem a tornar-se de dimenses equivalentes, de onde decorre serem pequenos demais para governarem sozinhos. S as coligaes podem fundar o gabinete, mas so elas sempre frgeis, porque renem programas e interesses disparatados. Gabinetes instveis, inseguros, so fracos, incapazes de enfrentar problemas polticos srios. Por outro lado, a extenso do sufrgio alcanando o proletariado, a tarefa de governar deixou de ser o apangio de gentlemen, em acordo tcito sobre as questes fundamentais. Acarretou ela o surgimento do Estado-providncia com seu intervencionismo e fez reaparecer o debate sobre a natureza do poder e seu destino, que o descrdito da soberania monrquica havia encerrado. Com isso, novos fatores de instabilidade apareceram, novos problemas se puseram, que governos fracos no podiam solucionar. Para recompor as bases abaladas da democracia representativa veio luz o movimento de racionalizao do poder, cujo captulo principal a racionalizao do parlamentarismo. Esta tendncia buscava assegurar a estabilidade e dar eficincia ao parlamentarismo, por meio da racionalizao de seus mecanismos mediante sua reduo a regras jurdicas escritas e rgidas. O resultado dessa tentativa, porm, no tem sido apreciado favoravelmente. Inspirando as principais constituies europeias do entre-duas-guerras: Weimar, Espanha etc., imputam-lhe muitos o insucesso da democracia nesses pases. difcil, todavia, discriminar sua parcela de responsabilidade da que tem de ser atribuda aos fatores sociais, econmicos e estritamente polticos. Depois da Segunda Guerra, voltou a racionalizao, olhada com maior descrena, mas com xito maior. De fato, se o parlamentarismo francs da 4 Repblica foi instvel e fraco, o alemo ocidental e o italiano tm dado frutos melhores, como hoje o da 5 Repblica gaulesa. Este, na verdade, parece antes ser uma combinao de parlamentarismo e presidencialismo.

4. O PARLAMENTARISMO E SUAS CONDIES


Na verdade, o parlamentarismo um sistema extremamente sensvel s condies sociais e polticas que lhe so subjacentes. Particularmente sensvel ele aos sistemas de partidos. O parlamentarismo s d bons frutos quando se apoia no sistema bipartidrio rgido (onde s dois partidos verdadeiramente pesam, de modo que um deles tem sempre a maioria absoluta no Parlamento, sendo essa maioria disciplinada). A, o gabinete estvel e capaz de governar, sendo a cpula do partido majoritrio e assim orientando a prpria legislao. o caso da Gr-Bretanha. Era o da Alemanha Federal, esta em grande parte do perodo posterior Segunda Guerra. D frutos piores mas ainda razoavelmente bons, quando se apoia em sistema pluripartidrio, onde h um partido dominante cujas dimenses se aproximam da maioria absoluta, quando a disciplina interna deste assegura a coeso dessa maioria. Existe, nesse caso, razovel estabilidade e conta o gabinete com boa fora. A Itlia foi exemplo desse parlamentarismo, j que sua poltica era dominada pelo partido democrata cristo. hoje a Repblica Federal Alem.

Com pluripartidarismo atomstico, o parlamentarismo um governo instvel e incapaz. Frgil, sua sobrevivncia depende de contnuas combinaes de bastidores, sempre abaladas pelas ambies e pelos mais midos problemas. Escolhe por isso a inao como a nica maneira de descontentar o menos possvel. O repouso menos arriscado que o movimento. Acontece, todavia, que os problemas no param e, descuidados, crescem. E crescendo, destroem o regime. A esse respeito no h exemplo melhor que o da 4 Repblica francesa. hoje a Itlia.

5. CARACTERES JURDICOS DO PARLAMENTARISMO


Juridicamente, caracteriza-se o parlamentarismo pelos seguintes traos: 1) um regime de diviso de poderes, na medida em que adota a distino clssica das funes do Estado e sua atribuio a rgos diversos. 2) Os Poderes Legislativo e Executivo, entretanto, so interdependentes. De fato, o governo depende, para manter-se no poder, do apoio da maioria parlamentar, que pode a qualquer instante, seja votando moo de desconfiana, seja rejeitando questo de confiana, obrig-lo a apear-se desse poder, pondo em jogo a responsabilidade poltica. Por outro lado, o Legislativo, ou pelo menos a sua Cmara baixa, pode ser dissolvido pelo governo, convocando-se nova eleio. 3) O Executivo parlamentarista possui estrutura dualista. O rei, ou o Presidente da Repblica, o chefe de Estado, com funes de representao, de cerimonial e de conselho, enquanto o governo exercido por um rgo coletivo, o conselho de ministros ou gabinete. Ultimamente, porm, testa desse conselho vm as Constituies pondo um chefe, o primeiro-ministro, presidente do conselho ou chanceler, verdadeiro chefe do governo.

6. TRAOS POLTICOS
Politicamente, porm, o parlamentarismo um s nome para dois regimes diversos: um o parlamentarismo quando apoiado num bipartidarismo real e rgido; outro, quando fundado na pluralidade atomstica de partidos, estando, porm, bem prximo daquele quando houver um partido dominante. No primeiro caso, um regime de clara preponderncia do governo em cujas mos se concentram no fundo os Poderes Legislativo e Executivo. De fato, sendo ele a cpula do partido majoritrio, de estrutura rgida e disciplinada, a Cmara se limita a debater e a aprovar o que for pelo governo determinado. Por outro lado democrtico, j que o povo, em ltima anlise, que nas eleies opta pela poltica a ser realizada, posto diante de dois programas apenas, e, posteriormente, aplaude ou verbera a sua realizao. No segundo, caracteriza-se por crises frequentes entre as quais se alteram perodos longos de preponderncia parlamentar e de inao governamental com breves instantes de predomnio do gabinete. Apoiando-se sempre o gabinete numa coligao instvel, em geral resigna-se a nada fazer, seguindo ao sabor da maioria parlamentar que no controla. Todavia, de quando em quando, preciso fazer algo, para o que o Legislativo consente em silenciar por momentos curtos, antes de restabelecer seu predomnio. Esse parlamentarismo extremamente instvel, substituindo-se os gabinetes frequentemente por outros em geral muito semelhantes ao substitudo e cuja permanncia no poder no mais longa.

Captulo 18 O SISTEMA DIRETORIAL


SUMRIO: 1. O exemplo suo. 2. Caractersticas jurdicas. 3. Traos polticos. 4. Condies do sistema diretorial.

LEITURA COMPLEMENTAR: W. E. Rappard, La Constitution Fdrale Suisse de 1848 1948, Genebra, 1948; Paul Bastid, Le gouvernement dassemble, Paris, 1956.

1. O EXEMPLO SUO
O sistema diretorial, conhecido tambm como convencional ou o governo de assembleia, ocupa lugar de pequena importncia na democracia ocidental, onde a Sua fornece o nico exemplo indiscutvel de sua aplicao. Na antiga URSS era, porm, a forma juridicamente consagrada. O surgimento do governo de assembleia est intimamente ligado na Sua s peculiaridades de sua histria. Como sabido, a Sua o produto da confederao de cantes que se foram aos poucos e a pouco e pouco reunindo at formar o atual Estado federativo. Durante vrios sculos e at o sculo XIX, era a Sua uma confederao de Estados, cujo rgo comum era uma Dieta onde se assentavam representantes dos vrios cantes. Estabelecido em 1848 o Estado federal, procurou-se manter na medida do possvel as instituies e as formas confederadas para no se ferirem as suscetibilidades cantonais. Assim, foi erigida a Assembleia Federal em rgo supremo, sem que se limitassem suas competncias em relao ao rgo executivo o Conselho Federal embora se resguardasse a independncia do Judicirio. Destarte, aparece a Assembleia como nico poder habilitado a tomar decises polticas iniciais, em termos estritamente jurdicos.

2. CARACTERSTICAS JURDICAS
No sistema convencional nome preferido pelos franceses que o veem praticado na Conveno, fase da revoluo eclodida em 1789 o primeiro caracterstico jurdico a distino de funes, nos termos clssicos, sem a separao delas, salvo em relao ao Judicirio. Este, sem dvida, independente e especializado. Todavia, as decises sobre a elaborao das leis a legiferao e as concernentes sua aplicao a execuo esto concentradas nas mos do mesmo rgo, no caso, a Assembleia. H um rgo voltado para a administrao, cujos membros chefiam os vrios departamentos da Administrao os ministrios. Esse rgo, porm, juridicamente despolitizado: no passa de um preposto da Assembleia. No possui ele esfera reservada. Por outro lado, seus membros so eleitos para um mandato determinado, durante o qual no podem ser destitudos por motivos polticos. Em suma, o poder poltico pertence Cmara, que deixa a outro rgo a aplicao burocrtica de suas decises. A um dos membros deste rgo atribuda a Presidncia da Repblica, cujo papel meramente cerimonial.

3. TRAOS POLTICOS
Do esquema jurdico s se pode deduzir a preponderncia poltica completa da Assembleia. Isso, porm, j foi verdadeiro. Hoje a realidade a inversa, na Sua, o nico exemplo que temos. De fato, os membros do rgo executivo, por serem normalmente as figuras polticas mais respeitveis do pas, por serem reelegveis e habitualmente reeleitos, adquirem preponderncia sobre a Assembleia, cujos trabalhos e decises inspiram. Desse modo os modernos estudiosos da vida poltica sua caracterizam o seu governo como um regime com centro nico de poder, que o executivo colegiado (v. Garca Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 558).

4. CONDIES DO SISTEMA DIRETORIAL


No duvidoso que o sistema convencional s pode funcionar convenientemente em circunstncias e em pases especialssimos, como a Sua. Esta apresenta caractersticas sociais, econmicas, histricas e at militares, sem smile. Seu povo pequeno, rico e prspero, com longa tradio de independncia e velha experincia de autogoverno. Sobre ele os extremismos no tm seduo. Sua defesa providenciada em primeiro lugar pela natureza. Destarte, dispensa a sua situao quer o leadership que o presidencialismo assegura, quer o controle que o parlamentarismo permite. Havendo acordo fundamental sobre o principal, problema algum paralisa a sua Assembleia, que se deixa conduzir por seus prepostos. No seria ousado dizer que em tal pas qualquer regime democrtico daria bons frutos. A transplantao desse sistema para outros pases por isso impensvel. Quem o imitou, durante alguns perodos, foi o Uruguai, outrora considerado a Sua latino-americana, com o regime colegiado. Na formulao platina, o Executivo era confiado a um diretrio, mas, na verdade, o regime poderia ser definido como um presidencialismo com chefia de muitas cabeas, j que a forma de escolha do Executivo lhe dava preponderncia jurdica e poltica sobre o Legislativo. Na verdade, o partido vencedor nas eleies, qualquer que houvesse sido a maioria obtida, recebia seis cadeiras, dentre as nove do Conselho, ficando as demais para a oposio. Desse modo, o Conselho era eleito pelo povo, no fundo, sem que o Legislativo tivesse influncia em sua eleio.

Seo 2 O PODER LEGISLATIVO


SUMRIO: 1. Consideraes gerais.

1. CONSIDERAES GERAIS
com base na doutrina de Montesquieu, a separao de poderes, que se estrutura o poder nas democracias de tipo ocidental. Assim, este nelas se exerce por meio de um Poder Legislativo, de um Poder Executivo e de um Poder Judicirio, que constituem os temas da segunda, terceira e quarta sees desta Parte. Dos trs poderes, o Legislativo o principal dentro da sistemtica da sepa-rao de poderes. Tal decorre no s de ser ele o que de mais perto representaria o soberano, como tambm de ser quem estabelece a lei que a todos obriga. O exame do Poder Legislativo envolve duas questes principais: a de suas tarefas, ou funes (que no se resumem na de fazer leis), a de sua organizao, tanto externa, como poder constitucional, quanto interna, para garantir a sua independncia funcional. Todavia, embora a funo do Legislativo no se restrinja a fazer leis, a elaborao da lei merece estudo parte, dada a sua importncia para a democracia. Consequentemente, esta seo abranger trs captulos. O Captulo 19 cuidar do Poder Legislativo quanto a suas tarefas. O Captulo 20, quanto a sua organizao e garantias. Por fim, no Captulo 21 se estudar a elaborao da lei.

Captulo 19 O PODER LEGISLATIVO E SUAS TAREFAS


SUMRIO: 1. Poder Legislativo e funo legislativa. 2. Crise legislativa e delegao. 3. O poder financeiro. 4. A razo de ser do Tribunal de Contas. 5. As funes do Tribunal de Contas. 6. Status do Tribunal de Contas e de seus membros. 7. Composio. 8. O poder de controle poltico. 9. Relao entre controle poltico e sistemas de governo. 10. As comisses parlamentares de inqurito. 11. O impeachment. 12. Origem do impeachment: Gr-Bretanha. 13. Evoluo do impeachment: Estados Unidos. 14. O impeachment no Direito brasileiro. 15. Natureza do instituto. 16. O procedimento. 17. O processo dos crimes comuns. 18. Apreciao sobre o impeachment.

1. PODER LEGISLATIVO E FUNO LEGISLATIVA


Das trs funes que atribui ao Estado, a doutrina de Montesquieu confere ao primeiro dos poderes a de estabelecer as regras de direito gerais e impessoais a que todos devem obedincia. Ora, essas regras gerais e impessoais so as leis, da o nome emprestado a esse poder. Todavia, nem todas as regras gerais e impessoais que o Estado positiva so editadas por esse poder. De fato, outras h, como as constantes dos chamados regulamentos administrativos, que so obra do Poder Executivo. Da resulta que, pela matria, no se pode distinguir o ato legislativo dos demais. Por isso, fatal o recurso a um conceito formal de Poder Legislativo. Este conceito, porm, tautolgico, pois consiste em afirmar que o Poder Legislativo no passa do poder de editar regras jurdicas segundo um processo fixado na Constituio para a elaborao de leis. Donde decorre que toda regra adotada por meio desse processo uma lei, embora no seja, s vezes, nem impessoal nem geral.

2. CRISE LEGISLATIVA E DELEGAO


Na verdade, tendncia geral a transferncia da legiferao para outro poder que no o por essa funo definido. prtica frequentssima o exerccio pelo governo (o Executivo) do Poder Legislativo que lhe vem ter s mos por meio de delegao s ocultas ou s escncaras. Essa delegao repudiada pelo Direito Constitucional clssico. Este sempre considerou indelegveis as funes recebidas pelos poderes, j que essa indelegabilidade corolrio da prpria separao de poderes. Por outra, j ensinava Locke (Segundo tratado do governo civil, Cap. 2) que nenhum poder tem o direito de delegar atribuies porque estas no lhe pertencem e sim lhe so delegadas pelo soberano: delegata potestas delegari non potest. Enfim, a prpria teoria da Constituio rgida repelia essa delegao (a menos que autorizada pela Carta Magna, o que jamais sucedia), visto que ela configuraria uma alterao inconstitucional da distribuio de competncias. A indelegabilidade, porm, estava politicamente vinculada a uma concepo da misso do Estado e da lei, cuja modificao iria p-la em xeque e mesmo destru-la. De fato, inerente indelegabilidade a ideia de que a lei declarao de regra preexistente, decorrente da natureza das coisas, sem intuito renovador. Igualmente, subjacente a esse dogma est a doutrina do tat-gendarme, do Estado cuja misso bsica a manuteno da ordem pblica, condio da livre ao das leis naturais que governam a sociedade. A extenso do direito de voto s camadas mais numerosas e necessitadas da populao, entre outros fatores, veio substituir a concepo liberal do Estado pela concepo providencialista: o Welfare State substitui o tat-gendarme. Tendo o Estado uma misso positiva, intervindo na vida econmica e social para a todos assegurar um mnimo, prevalecendo o princpio (pelos liberais consagrado) de que s a lei obriga, forosamente esta haveria de ter mudado o seu sentido. Ganhou, ento, ela o carter instrumental que tem hoje, passou a ser um meio de modificao da sociedade, um processo de realizao de uma poltica. Ora, os Parlamentos, em toda parte, se mostraram incapazes de atender, em matria de legislao, s necessidades do Welfare State. Como se costuma assinalar, muitos fatores contriburam para isso: a tecnicidade das questes, mormente econmico-financeiras, que tem de enfrentar o Estadoprovidncia; a premncia do tempo em relao ao volume de regras a ser aprovado; a inconvenincia do debate pblico relativamente a certas matrias (como defesa, cmbio etc.); a necessidade de uma adaptao flexvel a circunstncias locais ou transitrias; a frequncia de medidas de urgncia etc. Esses fatores, e outros, conduziram os Parlamentos a um dilema: ou causar a paralisia do governo ou delegar poderes que no conseguiam desempenhar. A presso da opinio pblica levou o Parlamento a escolher a segunda sada. Assim, ao executivo, rgo capaz, por sua prpria estrutura, de decises mais prontas, cedeu ele, por diversos meios, a tarefa de estabelecer a legislao referente ao que mais de perto concerne ao Welfare State. Em realidade, essa transferncia no pode ser condenada em abstrato, em nome da democracia, como ainda vez por outra se faz. Ao tempo de Montesquieu, ao tempo em que o Direito Constitucional clssico era revolucionrio, o Executivo era o monarca de direito divino, o Legislativo, as Cmaras de representao popular. Da decorria que toda abdicao do Legislativo em favor do Executivo podia ser politicamente interpretada como uma regresso, como um passo de volta autocracia. Hoje, porm, o Executivo no tem origem menos democrtica do que o Legislativo. Ao contrrio, no raro o caso em que parece mais democrtico por sua eleio repousar num mecanismo mais simples e direto. Mormente no caso do parlamentarismo, em que o Executivo, o gabinete, repousa sobre a maioria parlamentar, a mesma que bastaria para aprovar a lei, nada h de objetvel contra a delegao, sob o aspecto poltico. Cabe salientar que essas mesmas razes que estimularam a prtica das delegaes so responsveis pelo fortalecimento do Poder Executivo em detrimento do Poder Legislativo. medida que este abdicava de exercer na plenitude as suas funes, crescia aquele que, prazerosamente, as assumia. Hoje, em todo o mundo, mais legisla o Executivo do que o dito Legislativo. E dificilmente este poder recuperar o terreno perdido. Mesmo porque, com o desenvolvimento dos partidos, a cpula destes ocupa o Executivo e destarte comanda o Legislativo, composto de membros desses partidos. Este assunto especialmente desenvolvido no estudo do processo legislativo (v., adiante, Cap. 21).

3. O PODER FINANCEIRO
Se bem que o Poder Legislativo se caracterize em funo da elaborao de leis (formalmente atos adotados segundo um processo especial o processo legislativo fixado na Constituio), seu papel nunca se resumiu nem se resume, nessa tarefa. Tradicionalmente, o Legislativo o poder financeiro. De fato, s Cmaras, ditas legislativas, por tradio que data do medievo, compete autorizar a cobrana de tributos, consentir nos gastos pblicos, tomar contas dos que usam do patrimnio geral. Na verdade, o poder financeiro das Cmaras historicamente anterior ao exerccio, por elas, da funo legislativa. De modo geral as Cmaras representativas, na Idade Mdia, destinavam-se precipuamente a consentir nos impostos, em razo do princpio largamente difundido de que sem o consentimento dos contribuintes ou de seus representantes no pode haver cobrana de tributos, princpio esse, por exemplo, consagrado na Magna Carta de 1215. O poder de votar as regras jurdicas as leis foi, em realidade, conquistado por essas Cmaras, na Inglaterra, a me dos Parlamentos, por meio de uma barganha: o consentimento em impostos em troca da extenso de sua influncia na funo legislativa. Em razo desse poder financeiro, conta o Legislativo com um auxiliar, o Tribunal de Contas.

4. A RAZO DE SER DO TRIBUNAL DE CONTAS


A existncia de um rgo especializado que fiscalize a realizao do oramento e a aplicao do dinheiro pblico pelas autoridades que o despendem, necessidade de h muito sentida, no Brasil e fora dele. Entre ns, j no Imprio, tentou-se implantar um rgo com essas funes. Todavia, foi o Governo Provisrio que criou o Tribunal de Contas, pelo Decreto n. 966-A, de 7 de novembro de 1890. Tal decreto foi da lavra de Rui Barbosa, que tambm inspirou a insero desse rgo de contas no texto constitucional (art. 89 da Lei Magna de 1891). E da em diante o Tribunal de Contas est presente em todas as Constituies federais.

5. AS FUNES DO TRIBUNAL DE CONTAS


Sua funo geral a de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo que lhe cabe exercer sobre a atividade financeira e oramentria da Unio (art. 71). Para tanto, incumbe-lhe apreciar as contas do Presidente da Repblica, desempenhar funes de auditoria financeira e oramentria, bem como julgar as contas dos administradores e responsveis por bens e valores pblicos (art. 71). No tocante s contas do Presidente da Repblica, cabe-lhe dar parecer num prazo de sessenta dias sobre as que forem prestadas anualmente (art. 71, I).

6. STATUS DO TRIBUNAL DE CONTAS E DE SEUS MEMBROS

Embora vinculado ao Legislativo, o Tribunal de Contas assimilado aos tribunais judicirios no tocante s garantias de sua independncia. Em vista disso, aplica-se-lhe o disposto no art. 96, de modo que ele elege seu Presidente e membros de sua direo, organiza os seus servios auxiliares, provendo-lhes os cargos, prope diretamente ao Legislativo a criao ou extino de cargos e a fixao dos respectivos vencimentos, elabora o seu regimento interno etc. Por outro lado, os seus membros, designados por ministros, gozam das garantias da magistratura, das prerrogativas e vencimentos dos componentes do Superior Tribunal de Justia, bem como sofrem os mesmos impedimentos que colhem a estes.

7. COMPOSIO
A Constituio fixou em nove o nmero de membros do Tribunal de Contas da Unio. Estabeleceu, entretanto, que os membros desse Tribunal sero por um tero escolhidos pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, e por dois teros pelo Congresso Nacional. Exige dos mesmos serem brasileiros, com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de idoneidade moral e notrios conhecimentos jurdicos, econmicos, financeiros, de administrao pblica, ou contbeis. Exige ainda experincia de dez anos na rea dos conhecimentos requeridos (art. 73, 1, I a IV).

8. O PODER DE CONTROLE POLTICO


Votando as leis e os tributos, os Parlamentos estavam numa posio favorvel para pretender, e exercer, uma superviso sobre todo o governo. Assim, desenvolveram uma atitude de controle em relao a todos os rgos deste, que iria resultar no princpio da responsabilidade poltica. Esse controle poltico talvez hoje a principal contribuio dos Parlamentos para o processo poltico. De fato, a prtica das delegaes, o leadership exercido pelo Executivo, fenmenos que, mais ou menos pronunciados ou disfarados, se observam em toda parte, vm deixando as Cmaras como mero rgo de fiscalizao onde se debatem, criticam e justificam as opes governamentais para edificao da opinio pblica.

9. RELAO ENTRE CONTROLE POLTICO E SISTEMAS DE GOVERNO


Esse controle pelas Cmaras mais eficazmente desempenhado nos regimes parlamentaristas, onde a sorte do gabinete est em mos da maioria parlamentar. As Constituies que adotam esse regime costumam, seguindo os ditames da racionalizao do poder, regular minuciosamente os instrumentos desse controle, prevendo questes escritas, questes orais, e, sobretudo, moes de censura, e moes de desconfiana, moes estas que, aprovadas, acarretam a demisso do ministro ou do gabinete. No presidencialismo, essa fiscalizao mais grosseira e menos eficien-te. Afora o seu desempenho atravs da atividade de qualquer parlamentar (em discurso e outras manifestaes), ela exercida principalmente pelas comisses de inqurito.

10. AS COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO


As comisses de inqurito, que devem ser distinguidas das comisses permanentes, organizadas para apreciar os projetos e dar parecer sobre eles, de um ngulo determinado, so comisses especiais e temporrias criadas para a apurao de fato ou fatos determinados. No so tpicas do presidencialismo. Ao contrrio, mostra Souza Sampaio (Do inqurito parlamentar, p. 10 e s.) que foram estabelecidas, pela primeira vez, na Cmara dos Comuns, de onde passaram para as assembleias das colnias britnicas da Amrica do Norte e para as Constituies estaduais, sem que houvessem chegado Constituio federal americana. Sua importncia, todavia, cresce no regime presidencialista, ao qual faltam, como j se disse, os principais meios de controle do governo. Ao Direito brasileiro, porm, as comisses de inqurito s efetivamente chegaram com a Constituio de 1934 e sobretudo por influncia da Constituio de Weimar, embora fossem os Estados Unidos o grande exemplo de sua frequncia e eficincia. Sem dvida, Pimenta Bueno j as sugerira para a fiscalizao administrativa mas sem xito. Igualmente, no silncio da Constituio de 1891, o regimento do Senado chegou a prev-las. Entretanto, foram at 1930 espordicas e infrutferas as tentativas de p-las em ao. A Constituio de 1934 as instituiu, no art. 36, nas mesmas linhas que a de 1946 iria adotar, no seu art. 53, depois de serem elas esquecidas pela Carta de 1937. Tais linhas permanecem ainda hoje. So elas: 1) devem visar apurao de fato determinado; 2) funcionaro por prazo certo; 3) tm poderes de investigao anlogos ao do juiz; 4) sero constitudas a requerimento de um tero dos membros da Casa; 5) devero explicitar as suas concluses, num documento final (art. 58, 3). Observe-se que a finalidade das Comisses de Inqurito obter elementos teis atividade parlamentar, no necessariamente vinculados a ilcitos penais. Todavia, se no curso de seus trabalhos forem identificados eventuais ilcitos, dever esse fato ser comunicado ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis.

11. O IMPEACHMENT
Como expresso ainda da funo de controle do Parlamento sobre o governo, deve, a nosso ver, ser encarado tambm o impeachment. Por impeachment, de modo lato, se deve aqui entender o processo pelo qual o Legislativo sanciona a conduta de autoridade pblica, destituindo-a do cargo e impondo-lhe pena de carter poltico. A natureza do impeachment de caracterizao das mais difceis, do que resulta profundo dissdio doutrinrio. De fato, h motivos para que se hesite em consider-lo processo penal, como h para que se duvide ser ele processo poltico.

12. ORIGEM DO IMPEACHMENT: GR-BRETANHA


O impeachment uma criao inglesa. Funda-se ele na ideia, hoje lugar-comum, de que o governante no senhor do poder que exerce mas apenas um delegado ou representante do povo, ou da comunidade, qual tem contas a prestar. Criao inglesa, desenvolveu-se especialmente do sculo XIII primeira metade do sculo XVII depois do que se tornou menos frequentemente usado. Tinha carter judicial (no sentido que usualmente se d a essa palavra). Fundava-se em crime e seu objetivo era no s a destituio da autoridade acusada mas tambm a aplicao mesma de uma pena corporal. Assegurando, todavia, defesa ao acusado, foi menos usado quando o Parlamento se tornou impaciente com as delongas e preferiu empregar em seu lugar a lei condenatria (bill of attainder). Saliente-se, contudo, que a Revoluo de 1688 o tornou ainda mais grave para o acusado, pois vedou ao monarca que concedesse graa aos condenados, no processo de impeachment.

Veio o impeachment a perder importncia no curso do sculo XVIII quando aos poucos se estruturou o parlamentarismo. Na verdade, foi ele a fonte da responsabilidade poltica do gabinete, visto que pairava sobre o ministro desapoiado pela maioria parlamentar ameaa de impeachment, dado que, no havendo rol preciso e claro dos crimes que o ensejavam, o ministro jamais estava seguro de que sua conduta, por desagradar ao Parlamento, no seria considerada criminosa. O estabelecimento inconteste do princpio da responsabilidade poltica do gabinete, e de cada ministro individualmente considerado, trouxe em breve o desuso do impeachment. De fato, depois de 1806, ao que consta, no foi mais usado.

13. EVOLUO DO IMPEACHMENT: ESTADOS UNIDOS


O Direito Constitucional norte-americano que salvou do esquecimento esse instituto. Constituies de Estados (p. ex., Virgnia, Massachusetts) e a prpria Constituio Federal (art. 2, seo 4) o consagraram. Consagrando-o, todavia, no lhe imprimiram o carter original. Se o processo continua a ter carter contencioso, agindo o Congresso como o faria um Tribunal, no pode ele acarretar seno destituio do acusado que ao mesmo tempo inabilitado para o exerccio de funes pblicas. No culmina, pois, por aplicao de pena, estritamente falando. Funda-se em crime misdemeanors mas nenhuma lei cataloga esses misdemeanors. Por isso, ensina Corwin (The president: office and powers, p. 3516), deve-se entender que qualquer violao grave da lei do pas o justifica. Conforme o prprio Corwin sugere, o impeachment norte-americano tem carter misto. Pressupe crime, mas como tal se deve entender violao grave de lei, culmina com a aplicao de uma pena poltica destituio por rgo poltico o Senado cuja apreciao sempre poltica. Entretanto, no mera inquest of power, processando-se contenciosamente, como um processo penal sui generis. Ainda, contra o Pres. Nixon, se tomaram as medidas preliminares de um processo de impeachment, em razo do chamado caso Watergate. Revelou-se a a inviabilidade dessa instituio lenta e desatualizada para os dias que correm. Por muito tempo e com danosas consequncias para os Estados Unidos, se arrastaria o processo, se a presso da opinio pblica no tivesse levado Nixon renncia.

14. O IMPEACHMENT NO DIREITO BRASILEIRO


Entre ns, o impeachment j foi previsto pela Constituio de 1824 (arts. 133 e 134) para os ministros de Estado e no para autoridades pblicas em geral, como da tradio anglo-saxnia. Lei complementar, de 15 de outubro de 1827, regulou-o em termos penais. O desenvolvimento da responsabilidade poltica, entretanto, o conservou sem uso, fora casos espordicos, em 1827, 1828, 1829, 1831, 1832 e 1834, os quais no chegaram condenao (v. Paulo Brossard, O impeachment, Porto Alegre, 1965, p. 41). Todas as Constituies republicanas, sem exceo, o previram em termos prximos (v. 1891, art. 53; 1934, art. 57; 1937, art. 85; 1946, art. 89; 1967 com a redao da EC n. 1/69, art. 82; 1988, art. 85). Todavia, jamais esse processo chegou a termo e a condenao, no havendo sido jamais suspensa qualquer autoridade do exerccio de suas funes em razo do impeachment, no plano federal, salvo o Pres. Collor.

15. NATUREZA DO INSTITUTO


A maioria da doutrina brasileira entende que o impeachment um instituto de natureza poltica. Entre os adeptos desta tese arrolam-se Brossard, o melhor monografista da matria, Themstocles Cavalcanti, Epitcio, Maximiliano etc. Em igual posio coloca-se a jurisprudncia, segundo relata Brossard (O impeachment, cit., p. 82). A tese de que o impeachment possui natureza penal, entretanto, conta com defensores, entre os quais se salienta Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1967, v. 3, p. 138). Enfim, posio intermediria ocupa pelo menos um ilustre mestre, o Prof. Jos Frederico Marques (Da competncia em matria penal, So Paulo, 1953, p. 154), que d ao impeachment natureza mista. Tal dissdio fora o estudioso a uma anlise detida do instituto antes de formar convico. Em primeiro lugar, impe-se o exame do fundamento do impeachment. A consulta Constituio de 1988, art. 85, revela ser ele uma conduta contrria Constituio. A lei, todavia (n. 1.079, de 10-4-1950), define as figuras que do ensejo ao impeachment. Sem dvida, a maior parte dessas figuras retrata comportamentos politicamente indesejveis e no condutas antissociais. Essas figuras, pois, no so crimes, no sentido que a cincia penal d a esse termo. Todavia, a ocorrncia de fatos que se enquadram exatamente na descrio da figura da Lei n. 1.079 indispensvel para que possa desencadear-se o impeachment. Assim, o fundamento deste em sua substncia poltico, mas em sua forma um crime (em sentido formal). Segundo ponto a considerar o processo, em seu objetivo e sua forma. O objetivo do impeachment principalmente poltico: a destituio da autoridade culpada (v. art. 52, pargrafo nico). Todavia, acompanha essa destituio uma sano punitiva, uma pena, portanto a inabilitao por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica (art. 52, pargrafo nico, in fine). A aplicao dessa pena, contudo, no exclui a aplicao de outra pela justia ordinria, se o ato configurar alguma das catalogadas no Cdigo Penal, ou noutra lei penal ordinria. Ressalta da o carter sui generis da inabilitao como pena, j que do contrrio haveria bis in idem. Por outro lado, a absolvio do acusado pelo Senado impede seja ele processado pela justia comum, o que revela no ser estritamente poltica a natureza da pena. Quanto forma, o impeachment tem natureza judiciria na medida em que por isso se entende a observncia de um rito e a concesso de amplas garantias defesa (v. Lei n. 1.079, arts. 14 e s.). Tanto assim que o Cdigo de Processo Penal legislao subsidiria (Lei n. 1.079, art. 38). No entanto, tradicionalmente, se sustenta que a Cmara dos Deputados, ao examinar a procedncia da acusao, deve apreci-la politicamente, enquanto o Senado deve agir como juiz, deve julgla. Essa interpretao discutvel. Sem dvida, h larga margem para apreciao de carter poltico, ao se encarar o que seja uma conduta contrria Constituio. Entretanto, se essa conduta vem definida em lei como configurando crime de responsabilidade, difcil compreender de que maneira pode a Cmara, sem violar a lei, deixar de reconhecer como tal uma figura na lei descrita.

16. O PROCEDIMENTO
Na Constituio brasileira de 1988, o impeachment no pode ser movido seno contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica (art. 85), contra os ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (art. 52, I), contra os ministros do Supremo Tribunal Federal, contra o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio e os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 52, II), no plano federal, e contra as autoridades equivalentes nos planos estadual e municipal. Na verdade, por sua forma, s mereceria o nome de impeachment o processo contra o Presidente e os ministros nos crimes com os daqueles conexos. Todavia, o uso consagrou o emprego da expresso para designar todos os casos acima. De acordo com a Constituio de 1988, o processo e o julgamento do Presidente nos crimes de responsabilidade cabem ao Senado Federal. Este ser ento presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, e s poder proferir sentena condenatria pelo voto de dois teros de seus membros.

Note-se que, instaurado o processo pelo Senado, ficar o Presidente suspenso de suas funes. Isto por um mximo de seis meses. Cmara dos Deputados compete to somente dar, ou no, licena para que o Presidente seja processado. Esta licena exige o voto favorvel de dois teros dos membros da Cmara. Caso condenado no crime de responsabilidade, o Presidente da Repblica perder o cargo e sofrer a pena acessria de inabilitao, por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica. Se o crime, alm de ser de responsabilidade, for tambm comum, o Presidente da Repblica responder por ele perante o Supremo Tribunal Federal, podendo ento receber pena propriamente dita. Quanto ao Ministro de Estado, no caso de crime de responsabilidade conexo com o do Presidente da Repblica, ser ele processado e julgado pelo Senado Federal. Entretanto, se o crime no for conexo com delito do Presidente, ser ele processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal. No caso de crimes de responsabilidade dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, no conexos com crime do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal a competncia para o processo e julgamento.

17. O PROCESSO DOS CRIMES COMUNS


Com relao a crimes comuns, o Presidente da Repblica h de ser processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Entretanto, esse processo depende de licena por parte da Cmara dos Deputados, que exige o voto favorvel de dois teros dos seus membros.

18. APRECIAO SOBRE O IMPEACHMENT


No se pode concluir o exame do impeachment sem que se aprecie o seu valor. A este propsito, at o caso envolvendo o Pres. Collor, a doutrina era unnime: tratava-se de uma pea de museu. Isto porque, por um lado, sua maquinaria por demais complexa, consequentemente lenta e trabalhosa, por outro, a soma de poderes com que conta o Presidente dificulta sobremodo a sua efetivao. Ainda muito cedo para avaliar o caso Collor. De qualquer modo vale apontar que as excees no infirmam a regra. Alm disso, para que o processo fosse adiante, foi preciso que se aceitassem interpretaes extremamente contestveis do texto constitucional, como a da recepo parcial da Lei n. 1.079/50. Com efeito, esta Lei era estabelecida de acordo com a Constituio de 1946, na qual a Cmara dos Deputados fazia o processo do impeachment e o Senado julgava o acusado. Ora, na Constituio vigente, o Senado processa e julga o acusado, limitando-se a Cmara dos Deputados a admitir a acusao.

Captulo 20 ORGANIZAO E GARANTIAS DO LEGISLATIVO


SUMRIO: 1. A organizao do Legislativo. 2. O unicameralismo. 3. O bicameralismo. 4. O bicameralismo na histria constitucional brasileira. 5. As sesses conjuntas do Congresso Nacional. 6. A organizao do Legislativo no Brasil: direo autnoma. 7. A auto-organizao e seus limites. 8. As comisses. 9. Condies de elegibilidade. 10. O Senado na Federao. 11. Funes do Senado. 12. Composio. 13. A Cmara dos Deputados: misso constitucional. 14. Composio. 15. Crtica. 16. O modo de eleio dos deputados. 17. Funes privativas da Cmara dos Deputados. 18. Garantias da independncia do Legislativo. 19. A remunerao. 20. As imunidades. 21. Proibies. 22. Impedimentos. 23. Incompatibilidades. 24. Zona cinzenta. 25. Perda do mandato. 26. Decoro parlamentar. 27. A infidelidade partidria.

LEITURA COMPLEMENTAR: Pedro Aleixo, Imunidades parlamentares, Belo Horizonte, 1961; Barbosa Lima Sobrinho, Imunidades dos deputados estaduais, Belo Horizonte, 1966; Fernanda Dias Menezes de Almeida, Imunidades parlamentares.

1. A ORGANIZAO DO LEGISLATIVO
Na democracia representativa, tradicionalmente o Legislativo confia- do a rgos coletivos que devem representar o povo e por ele decidir em questes capitais. Na lio de Montesquieu: Como, num Estado livre, o homem, que se reputa ter uma alma livre, deve ser governado por si prprio, seria preciso que o povo tivesse o poder legislativo. Mas como isso impossvel nos grandes Estados, e sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, preciso que o povo faa por seus representantes tudo o que no pode fazer por si prprio (O esprito, cit., Liv. XI, cap. VI). Todavia, deve esse poder ser entregue ao corpo de representantes organizado numa Cmara, em duas, ou numa pluralidade delas? Todas essas frmulas foram experimentadas. Conhecido o caso da Constituio francesa do ano VIII da Revoluo que confiava a elaborao dos projetos a uma Cmara o Conselho de Estado ; sua discusso, a outra o Tribunato ; sua votao, a terceira o Corpo Legislativo ; e, enfim, a verificao de sua constitucionalidade ao Senado. As frmulas comuns, entretanto, em direito comparado, so a da unicidade e a da dualidade de Cmaras Legislativas.

2. O UNICAMERALISMO
A unicidade da Cmara Legislativa excepcional. adotada em Portugal e em alguns Estados, de dimenso territorial e pessoal exguas, como Luxemburgo.

3. O BICAMERALISMO
A regra comum o bicameralismo, isto , a existncia de duas Cmaras que, em p de igualdade ou no, participam do desempenho das tarefas ordinariamente confiadas ao Legislativo. O bicameralismo, por sua vez, obedece a quatro tipos diversos, conforme a natureza da segunda Cmara. O primeiro deles o tipo aristocrtico, hoje em quase completa desapario, frequente, todavia, no sculo XIX. Neste a segunda Cmara destina-se a representar uma classe, a nobreza. Atualmente, exemplo

de Cmara assim destinada a dos Lordes, na Gr-Bretanha, cuja influncia juridicamente quase nula mas que ainda pondervel politicamente, dado o fato de compreender a elite intelectual e profissional enobrecida pela Coroa, em razo de seus servios. Outro tipo o federal. Neste, a Cmara alta representa os Estados federados; a baixa, o povo. Na verdade, no h Estado federal que no seja bicameral, inclusive no campo marxista. O terceiro o bicameralismo sistemtico; ou de moderao. Aqui, a existncia da segunda Cmara deriva da considerao da necessidade de se refrearem os impulsos da representao, estabelecendo uma Cmara cuja composio faa agir como contrapeso. E esse o caso do Senado italiano e do Senado francs contemporneos. O quarto o do bicameralismo tcnico, onde a segunda Cmara especializada, tendo uma funo de assessoria tcnica. o caso das Cmaras Corporativas, como a estabelecida na ustria, em 1934. Com estas segundas Cmaras no devem ser confundidos, todavia, certos rgos de carter meramente consultivo, como o Conselho econmico previsto na Constituio francesa de 1946.

4. O BICAMERALISMO NA HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA


A Constituio vigente estabelece que o Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 44). Mantm, portanto, o bicameralismo, como de nossa tradio constitucional. Com efeito, todas as Constituies brasileiras deram estrutura bicameral ao Legislativo. Variou, porm, o carter desse bicameralismo. A Carta de 25 de maro de 1824 confiava o Poder Legislativo Assembleia Geral (exigindo para seus atos a sano imperial). Esta assembleia se compunha de uma Cmara de Deputados, representativa do povo, e de um Senado, de membros vitalcios, com funo de contrapeso e moderao. Tal bem claro deflui das condies da elegibilidade para o mesmo, especialmente quanto ao censo mais alto e idade mais avanada. Adotava, pois, essa Constituio o bicameralismo sistemtico. A Constituio de 1891, como o faz a atual, conferia o Legislativo ao Congresso Nacional, composto de uma Cmara baixa, a dos Deputados, e de uma alta, o Senado, representativo dos Estados federados. Filiava-se, pois, ao bicameralismo federal, ainda que, na exigncia de idade mais avanada para os membros do senado, mostrasse laivos de inspirao moderadora. A de 1934 tambm deve ser inscrita como partidria do bicameralismo federal, assim como a de 1937. Ambas, todavia, amesquinhavam o papel da Cmara alta (chamada na Carta do Estado Novo de Conselho Federal). De fato, aquela a considerava mera colaboradora da outra e a inscrevia entre os rgos de coordenao entre os poderes. Esta nela inscrevia representantes escolhidos pelo Presidente, o que a desnaturava numa larga medida. A Constituio de 1946 reatou com a tradio de 1891. Atribuiu as tarefas do Legislativo ao Congresso Nacional, composto da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. O mesmo ocorreu com a Constituio de 1967. Assim a atual.

5. AS SESSES CONJUNTAS DO CONGRESSO NACIONAL


A nova Constituio se manteve nas linhas mestras j em 1891 traadas. Como a anterior, previu que certos atos s fossem praticados pelo Congresso em sesso conjunta. Destarte, em sesso conjunta do Congresso que se h de: 1) inaugurar a sesso legislativa (em 2 de fevereiro de cada ano); 2) elaborar o regimento comum e regular a criao dos servios comuns s duas Casas; 3) receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica; 4) conhecer do veto e sobre ele deliberar (art. 57, 3, I, II, III e IV); 5) discutir e votar o oramento (art. 166) etc.

6. A ORGANIZAO DO LEGISLATIVO NO BRASIL: DIREO AUTNOMA


Para que seja assegurada a independncia das Cmaras, necessrio que sejam elas dirigidas por membros seus, livremente eleitos. Essa , alis, a regra constitucional. Cada Cmara dirigida por uma mesa (art. 57, 4), composta de um presidente e de quantos cargos entender ela conveniente, sendo que as sesses conjuntas sero presididas pelo presidente do Senado, devendo os demais cargos ser exercidos pelos ocupantes dos mesmos cargos na mesa da Cmara e do Senado, alternativamente (art. 57, 5). Sob a Constituio de 18 de setembro de 1946 e at a promulgao da Emenda Constitucional n. 4, era o Vice-Presidente da Repblica presidente nato do Senado. Tal decorria de tradio consolidada na primeira Repblica e nos Estados Unidos e se justificava como um expediente para que um dos Estados federados no se visse inferiorizado, j que ao Presidente s cabe o voto de qualidade. Na verdade, isso no tem razo de ser. O prejuzo do Estado mais do que compensado pelo fato de ter ele um de seus representantes testa de todo o Congresso. A Constituio de 1967 deu ao Vice-Presidente da Repblica a presidncia do Congresso (art. 79, 2). A Emenda n. 1, porm, retirou-lhe essa funo. Cabe, assim, a presidncia do Congresso ao presidente do Senado, disciplina mantida na Constituio de 1988 (art. 57, 5).

7. A AUTO-ORGANIZAO E SEUS LIMITES


Igualmente, como garantia do Poder Legislativo, estabelece a Constituio a auto-organizao do Congresso e de cada uma das Cmaras. Impe ela, todavia, certas regras gerais de funcionamento que devem ser respeitadas. Afora a regra quanto abertura e ao trmino das sesses legislativas, que se estendero de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro (art. 57), a Constituio determina que: 1) as deliberaes s so possveis presente a maioria dos membros da Cmara (art. 47); 2) as deliberaes sero por maioria simples, salvo disposio constitucional em contrrio (art. 47); 3) o voto ser secreto, em determinadas votaes que especifica (p. ex.: art. 66, 4); 4) na constituio das comisses h de ser observada tanto quanto possvel, a representao proporcional dos partidos nacionais ou blocos parlamentares que participam da respectiva Casa (art. 58, 1).

8. AS COMISSES
A nova Lei Fundamental valorizou as comisses parlamentares dedicando-lhes uma seo especfica. No seio da Cmara, para finalidades determinadas, organizam-se grupos, que so as comisses. Dessas comisses umas so permanentes, destinando-se ao exame da matria submetida Cmara de um ponto de vista especializado. H assim a Comisso de Justia, a de Finanas etc. Outras so temporrias ou especiais

e se constituem para cumprir uma finalidade qualquer, e, obtida esta, ou pelo decurso do prazo que lhe foi dado, automaticamente se dissolvem. Disps o constituinte sobre os poderes das comisses, em razo da matria de sua competncia, alargando-lhes o mbito de sua atuao (art. 58, 2), como, por exemplo, a apreciao de programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. Muito importantes dentre elas so as comisses de inqurito, que se constituem para apurar fato determinado, conforme se viu no captulo anterior. Tero elas poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, que podero ser acrescidos de outros poderes por fora de disposio do Regimento Interno da Casa. A todas as comisses, permanentes ou no, se aplica a exigncia constitucional de proporcionalidade. A Constituio permite que seja delegada comisso a deliberao sobre projeto de lei. a chamada delegao interna corporis (arts. 58, 2, I). Cria a Lei Fundamental uma comisso representativa do Congresso Nacional que funcionar nos perodos de recesso e cujas atribuies devero constar do Regimento do Congresso, exigida, no entanto, a proporcionalidade de representao partidria na sua composio (art. 58, 4).

9. CONDIES DE ELEGIBILIDADE
Para que algum possa ser eleito para o Congresso, necessrio que preencha determinados requisitos, a saber: 1) seja brasileiro; 2) seja eleitor; 3) no seja inelegvel; 4) tenha mais de vinte e um anos, para a Cmara dos Deputados; mais de trinta e cinco anos, para o Senado. Inova o texto constitucional ao no mais reclamar a qualidade de brasileiro nato para os congressistas. Apenas os presidentes de cada uma das duas Casas que devero ser brasileiros natos. Assim, em consequncia, o brasileiro naturalizado, preenchidas as demais condies, pode ser eleito deputado ou senador, no podendo, contudo, tornar-se presidente da respectiva Casa.

10. O SENADO NA FEDERAO


O Senado brasileiro , pois, uma Cmara componente do Congresso Nacional, de carter federal, embora com laivos de inspirao moderadora. Cumpre, estruturalmente, o papel de representar na gesto do interesse nacional os Estados-Membros da Federao. Todavia, em razo da existncia de partidos nacionais que dividem entre si as cadeiras nele existentes, na realidade dos fatos o Senado bem menos uma Cmara de representao dos Estados que uma outra assembleia popular, de esprito mais conservador. A Emenda n. 25/85 deu representao no Senado tambm ao Distrito Federal, como ocorre no texto em vigor.

11. FUNES DO SENADO


o Senado, de pleno direito, integrante do Legislativo, no podendo aprovar-se lei sem que tenha oportunamente se manifestado sobre o projeto. Em decorrncia, porm, do processo adotado pela Constituio para a feitura das leis, normalmente uma Cmara de reviso. Possui ele certo nmero de competncias privativas, algumas fruto da imitao de instituies aliengenas, outras, de seu carter federal, terceiras, de sua inspirao moderadora. Cabe-lhe, assim, uma interveno no desempenho da funo executiva que transparece no fato de ser exigida a sua ratificao para certas no-meaes. Nesse particular, a competncia do Senado foi bastante alargada. Cabe-lhe a aprovao da escolha de alguns magistrados; ministros do Tribunal de Contas indicados pelo Presidente da Repblica; governador de Territrio; presidente e diretores do banco central; procurador-geral da Repblica e chefes de misso diplomtica de carter permanente, sempre por voto secreto e mediante arguio pblica salvo com relao aos chefes de misso diplomtica, quando a arguio tambm secreta (art. 52, III, a a f, e IV). Afora outros que a lei determinar. Incumbe-lhe, privativamente, tambm, a fiscalizao dos Estados e dos Municpios no que tange aos emprstimos externos que os mesmos desejem contrair (v. CF, art. 52, V), competncia que deflui de ser a cmara de representao da Federao. outrossim exclusivamente ao Senado que cabe ainda julgar o Presidente e o Vice nos crimes de responsabilidade, e os ministros de Estado e comandantesem-chefe das Foras Armadas se conexo o crime com o daquele (CF, art. 52, I), assim como processar e julgar os ministros do Supremo, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-geral da Unio, bem como os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, nos mesmos crimes (art. 52, II). de sua competncia privativa o suspender a execuo de leis e decretos no todo ou em parte julgados inconstitucionais, por deciso definitiva do Supremo (art. 52, X). Essa competncia lhe foi atribuda pela Constituio de 1934 (art. 91) e sem smile. Por ela, o Senado tinha o carter de rgo de coordenao entre Legislativo e Judicirio, dificilmente concilivel na Constituio atual com o seu carter de integrante do Congresso. Exercendo essa funo, cumpre o Senado relevante papel para o estabelecimento de segurana nas relaes jurdicas. Note-se que no desempenho dessa funo o Senado no pode apreciar o mrito da deciso, ou, em outras palavras, se h ou no a inconstitucionalidade identificada. S lhe cabe verificar se os requisitos formais da deciso foram observados.

12. COMPOSIO
Os senadores so eleitos, por voto direto e secreto, pelo sistema majoritrio em nico turno. O nmero de senadores mltiplo do de Estados, pois adota o nosso ordenamento o princpio de igual representao dos Estados da Federao. Esse princpio de paridade , alis, tradicional no federalismo brasileiro, como o no suo e norte-americano. A ele faz exceo, todavia, o federalismo germnico, onde o nmero de senadores no igual para cada Estado, obedecendo esse nmero a relao com a populao da unidade federada. Hoje, entre ns, cada Estado tem trs representantes, o que inovao da Constituio de 1946, j que a tradio era ter dois. Com a Emenda n. 25/85 voltou a ter o Distrito Federal representao no Senado, o que foi mantido na Constituio vigente. Essa representao era da tradio de nosso Direito, prevista que foi em 1891, 1934 e 1946, sendo encontrada igualmente no Mxico, na Venezuela e na Argentina. Inexiste, contudo, no modelo, a Constituio dos Estados Unidos da Amrica. A escolha dos senadores, para que realmente espelhasse o interesse dos Estados e no o das faces polticas por que se distribui o povo destes, deveria ser conferida aos rgos das unidades federadas. Assim, o previa o Direito norte-americano, por exemplo, como o prev o Direito da Alemanha (art. 60 da Lei Fundamental). Desde a Emenda n. 17, a eleio direta nos Estados Unidos, e voltou a ser no Brasil, para todos os senadores, depois da Emenda n. 15 Carta de

1967. O mandato do senador de oito anos. Todavia, esta Cmara se renova parcialmente a cada quatro anos, alternadamente por um tero e por dois teros.

13. A CMARA DOS DEPUTADOS: MISSO CONSTITUCIONAL


A Cmara dos Deputados destina-se a representar o povo. Seus membros gozam de mandato de quatro anos.

14. COMPOSIO
A Constituio em vigor adotou o critrio do nmero de habitantes para a distribuio de cadeiras aos Estados e ao Distrito Federal. Atribui a estes um mnimo de oito e um mximo de setenta deputados, a serem repartidos de modo proporcional ao nmero de habitantes. Cada Territrio ter direito a quatro deputados (art. 45 e 1 e 2).

15. CRTICA
Indiscutivelmente a repartio de cadeiras injusta e ilgica. ilgica porque todos sendo iguais perante a lei no h por que valorizar a representao de parcela do povo residente nos pequenos Estados em detrimento da que pertence aos Estados populosos. injusta porque super-representa a populao de certos Estados e sub-representa a de outros. Veja-se que, na eleio de 2002, So Paulo, com 37.032.403 habitantes, elegeu setenta deputados (1/529.034), enquanto Roraima, com 324.397 habitantes, elegeu oito (1/40.549). Ou seja, uma relao de 1/13, de modo que um habitante daquele pequeno Estado pesa, na Cmara dos Deputados, cerca de treze vezes mais que um habitante de So Paulo. E se levarmos em conta o nmero de eleitores, So Paulo, com 25.655.553 eleitores, elegeu setenta deputados (1/366.507) e Roraima, com 208.524 eleitores, elegeu oito deputados (1/26.066). Ou seja, um eleitor de Roraima vale, na Cmara dos Deputados, mais de quatorze vezes que um eleitor paulista.

16. O MODO DE ELEIO DOS DEPUTADOS


As eleies para a Cmara dos Deputados obedecem ao sistema de representao proporcional, adotando o Cdigo Eleitoral a modalidade da maior mdia para a distribuio das sobras, do modo seguinte: 1) somam-se os votos atribudos a partidos (votos s de legenda) e a candidatos (que tambm se contam para o respectivo partido a legenda), obtendo-se o total de votos de legenda; 2) divide-se o total de votos de legenda pelo nmero de cadeiras a preencher, obtendo-se o quociente eleitoral, desprezando-se as fraes; 3) divide-se o nmero de votos de cada partido pelo quociente eleitoral, obtendo-se o nmero de eleitos, desprezando-se sempre as fraes; 4) havendo sobras (cadeiras no atribudas), deve-se procurar a maior mdia. Assim, soma-se uma unidade ao nmero de eleitos pelo partido, conforme o n. 3, eliminando-se o que no houver obtido nmero de votos ao menos igual ao quociente (n. 2), e por esse nmero divide-se o total de votos do partido. Repete-se a operao para cada partido e depois se averigua qual o que tem maior mdia e a este se confere o lugar; 5) se necessrio, repete-se a operao anterior at que se distribuam todas as sobras.

17. FUNES PRIVATIVAS DA CMARA DOS DEPUTADOS


So funes privativas da Cmara dos Deputados as enumeradas no art. 51 da Constituio, isto , autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado. Tal autorizao leva-os a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns e perante o Senado nos de responsabilidade. Tambm dessa competncia privativa a iniciativa da tomada de contas do Presidente, se este no as prestar at sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, bem como dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino de cargos, empregos e funes de seus servios, fixando-lhes por lei a respectiva remunerao, observadas as diretrizes oramentrias. Cabe-lhe, tambm, elaborar o respectivo regimento interno e ainda eleger dois membros do Conselho da Repblica.

18. GARANTIAS DA INDEPENDNCIA DO LEGISLATIVO


A organizao do Legislativo s se completa se forem estabelecidas garantias suficientes para o seu funcionamento independente. Dessas garantias, algumas dizem respeito ao poder como tal. Entre estas, devem-se mencionar a auto-organizao das Cmaras, seu autogoverno, sua reunio independentemente de convocao, a proibio de sua dissoluo, garantias essas que j foram acima estudadas por estruturarem o prprio Legislativo. Outras dizem respeito aos membros do Parlamento e configuram o seu estatuto. Compreendem, portanto, as prerrogativas e vantagens dos parlamentares, assim como os impedimentos, as incompatibilidades e sua sano, no exerccio do mandato.

19. A REMUNERAO
Entre as vantagens a que fazem jus os parlamentares, merece particular meno a remunerao (art. 49, VII). A remunerao percebida pelo desempenho da funo. No falta quem se insurja contra essa remunerao, ou contra o seu montante reputado excessivo. Todavia, h que se sublinhar dois aspectos: um, o de que essa remunerao atende a um imperativo democrtico, pois sem ela a representao ficaria nas mos dos ricos; outro, o de que essa remunerao deve pr quem a recebe fora do alcance das tentaes. Os gratuitos, observava Talleyrand, muita vez custam caro... Cabe ao Congresso Nacional fixar remunerao idntica para deputados e senadores. A remunerao dos parlamentares est, contudo, sujeita a tratamento comum quanto ao pagamento de tributos (art. 49, VII). Como vantagem, ainda se pode incluir a regra do art. 38, IV, da Constituio que beneficia os parlamentares que sejam funcionrios pblicos, mandando contar o tempo de exerccio do mandato para todos os efeitos, exceto para promoo por merecimento.

20. AS IMUNIDADES
A necessidade de se assegurar ampla liberdade de ao ao parlamentar para o exerccio do mandato inspira-lhe a outorga de certas prerrogativas. Estas so excees ao regime comum, decorrentes no de seu interesse pessoal (pois se assim fosse seriam privilgios), mas do interesse pblico no bom exerccio do

mandato, do que resulta no serem renunciveis por aqueles que so por elas escudados. Tais imunidades tm o seu regime fixado pelo art. 53 da Constituio, com a redao estabelecida pela Emenda Constitucional n. 35/2001. So elas: 1) a inviolabilidade penal (art. 53, caput). Isto significa que excluda a antijuridicidade, portanto a responsabilidade decorrente de opinies, palavras e votos. Tal antijuridicidade deve-se entender no que concerne ao exerccio do mandato, pois de outra forma haveria um privilgio (e no uma prerrogativa) em favor do parlamentar; 2) a inviolabilidade civil, tambm por opinies, palavras e votos (art. 53, caput). Est nisto uma inovao da Emenda n. 35/2001, pois o direito anterior no a previa. Assim, o parlamentar no mais responde por dano moral, nem estar obrigado a indenizar o atingido eventualmente por suas palavras e opinies. Claro, deve-se entender, desde que ligadas ao exerccio do mandato; 3) o foro privilegiado (art. 53, 1). Desde a expedio do diploma que certifica a eleio para o Congresso Nacional, os deputados e senadores somente sero processados e julgados, criminalmente, pelo Supremo Tribunal Federal; 4) a imunidade priso (art. 53, 2). Desde a expedio do diploma, os deputados e senadores no podero ser presos, exceto em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, ainda, o auto de priso ser, dentro de vinte e quatro horas, submetido ao Plenrio da Casa a que pertencer o parlamentar, que, pela maioria de seus membros (maioria absoluta), resolver sobre a priso: manter essa priso ou libertar o preso; 5) a possibilidade de sustao de processo criminal decorrente de delito cometido aps a diplomao (art. 53, 3). Se o deputado ou senador cometer aps a diplomao um crime exceto aqueles casos que so cobertos pela inviolabilidade (art. 53, caput), poder ser processado e julgado (pelo Supremo Tribunal Federal). Entretanto, a pedido de partido poltico representado na Casa a que pertencer, e pelo voto da maioria absoluta dos membros desta, poder ser sustado o andamento da ao penal, at o trmino do mandato. Esse pedido de sustao dever ser apreciado pela Casa no prazo de quarenta e cinco dias de seu recebimento (art. 53, 4). Nada previsto para a hiptese de no ocorrer no prazo essa apreciao. A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato (art. 53, 5); 6) inovou o constituinte ao excluir o parlamentar da obrigatoriedade de testemunhar sobre informaes que obtenha inerentes ao exerccio da funo, bem como de no revelar sua fonte (art. 53, 6); 7) a imunidade incorporao s Foras Armadas (art. 53, 7). S mediante licena da Cmara, inclusive em tempo de guerra, pode o parlamentar ser incorporado s Foras Armadas. Esta imunidade acompanha o membro do Congresso durante todo o mandato. Sua insero no texto constitucional visa a impedir a repetio do que fez o Mal. Floriano, qual seja convocar nas frias para servio ativo parlamentar oposicionista, a fim de que este aprendesse disciplina; 8) as imunidades dos parlamentares no podero ser suspensas durante a vigncia do estado de stio, exceto por deciso de dois teros dos membros da respectiva Casa, restrita aos atos praticados fora do recinto do Congresso, quando incompatveis com aquele estado (art. 53, 8).

21. PROIBIES
O parlamentar est sujeito a determinadas proibies que visam a evitar que ele se comprometa com interesses distintos daquele que se associa a seu mandato, ou que ele obtenha favorecimentos especiais em razo desse mandato. Algumas destas proibies surgem desde a expedio do diploma, isto , da certificao de sua eleio (Constituio, art. 54, I), outras desde a sua posse (Constituio, art. 54, II). Costuma-se distribuir estas proibies por duas espcies: os impedimentos e as incompatibilidades. A linha de separao entre uma e outra espcie nem sempre precisa.

22. IMPEDIMENTOS
Os chamados impedimentos destinam-se a obstar que os parlamentares gozem de vantagens indevidas, exatamente em razo de deterem o mandato. Assim, fica o parlamentar impedido de firmar ou praticar determinados contratos, salvo se estes obedecerem a clusulas uniformes (art. 54, I, a), com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista, ou concessionria de servio pblico. Igualmente, de ocupar ou vir a ocupar (aceitar) certas posies remuneradas (art. 54, I, b), e mesmo que sejam os chamados cargos de confiana (os de livre nomeao e livre exonerao de demissibilidade ad nutum) (art. 54, II, b), nas entidades acima referidas.

23. INCOMPATIBILIDADES
J as incompatibilidades tm em mira evitar que o parlamentar fique em situao de conflito de interesses. Assim, no pode ele ser titular de mais de um cargo ou mandato poltico. Realmente, detendo mais de um, poderia ficar na dificuldade de ter de escolher qual interesse mereceria sua ateno principal. Na Lei Magna em vigor, todavia, h excees para essa incompatibilidade. So as enunciadas no art. 56, I, que permitem que o Deputado ou Senador possa, sem perder o mandato (mas afastando-se do exerccio deste), ser investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital, ou chefe de misso diplomtica temporria.

24. ZONA CINZENTA


Existe, porm, uma zona cinzenta em que a proibio tanto concerne a impedir favorecimentos como a evitar conflitos de interesse. o caso da proibio de advogar, desde a posse, em causas em que seja interessada entidade pblica (art. 54, II, c). Tambm, desde a posse, a de ser proprietrio, controlador, ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada (art. 54, II, a), nem ocupar cargo, de que seja demissvel ad nutum, em pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista, ou concessionria de servio pblico. Com efeito, nestas hipteses, por um lado, busca-se obstar o favorecimento, por outro, o surgimento de conflitos de interesse.

25. PERDA DO MANDATO


A sano da violao das proibies mencionadas tanto impedimentos como incompatibilidades a perda do mandato (Constituio, art. 55, I). Esta colhe tambm o parlamentar como punio pelo procedimento incompatvel com o decoro parlamentar (Constituio, art. 55, II). Igualmente, o parlamentar que faltar, sem licena da Casa, ou misso por esta autorizada, tera parte das sesses ordinrias da mesma (Constituio, art. 55, III). Enfim, o parlamentar que tiver suspensos, ou perder os direitos polticos (Constituio, art. 55, IV); ou quando o decretar a Justia eleitoral (Constituio, art. 55, V), mormente no caso de

impugnao de mandato eletivo (Constituio, art. 14, 10); ou quando sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado (Constituio, art. 55, VI). A punio sempre a perda do mandato muito rgida, no permitindo uma graduao entre a gravidade da falta e a sano desta. Em nenhuma das hipteses apontadas, contudo, a perda automtica. o que se depreende dos diversos procedimentos que estatuem os pargrafos do art. 55: em todos os casos cabe ampla defesa. Nas hipteses de ausncia das sesses, de perda ou suspenso de direitos polticos, ou de deciso da Justia eleitoral (Constituio, art. 55, III a V), a perda decretada pela Mesa da Casa a que pertencer o parlamentar, de ofcio ou por provocao de membro da referida Casa, ou de partido representado no Congresso Nacional. Pode-se interpretar que neste caso a decretao da perda um ato vinculado (Constituio, art. 55, 3). Nas hipteses de violao de impedimentos ou incompatibilidades, de procedimento incompatvel com o decoro parlamentar, ou mesmo de condenao criminal, a perda decidida assim expressamente diz a Carta por maioria absoluta dos membros da Casa interessada, em votao secreta, e isto se tiver havido provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional. Claro est que, neste caso, a decretao da perda ato discricionrio da Casa (Constituio, art. 55, 2). Note-se que, desencadeado procedimento parlamentar que vise ou possa levar perda do mandato, a renncia do membro do Congresso Nacional em causa no ser levada em conta at que ocorra a deliberao final sobre tal questo, ou seja, sobre a perda do mandato. Com isto, busca-se evitar que o Deputado ou Senador fuja das consequncias da decretao da perda do mandato, como inelegibilidades etc.

26. DECORO PARLAMENTAR


A imagem do Poder Legislativo depende da conduta e postura dos seus integrantes. Ela prejudicada, quando estes agem de modo antitico ou escandaloso. Por isso, numa autodefesa, as Casas do Congresso Nacional podem decretar a perda do mandato de seus membros cujo procedimento for incompatvel com o decoro. o que prev o art. 55, II, da Constituio, observando-se na deciso as normas do art. 55, 2. Entretanto, para evitar que o arbtrio, ou o interesse poltico, prevalea nessa apreciao do decoro parlamentar, a Lei Magna exige que os casos de violao de tal decoro sejam tipificados no respectivo regimento interno. O texto constitucional, todavia, j configura como faltas o abuso de prerrogativas e a percepo de vantagens indevidas (art. 55, 1).

27. A INFIDELIDADE PARTIDRIA


At a Emenda n. 25/85 Constituio de 1967 havia um outro caso de perda de mandato: o decorrente da prtica de atos de infidelidade partidria (art. 35, V). Essa inovao tinha como precedente a lei eleitoral tcheca de 1920. Perderia o mandato o senador, o deputado federal, o deputado estadual, o vereador que se opusesse s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixasse o partido sob cuja legenda foi eleito (art. 152, 5 da Constituio anterior). A exceo, nesta ltima hiptese, seria participar ele, como fundador, da constituio de novo partido. Fazia-se com isto do parlamentar um porta-voz do partido, abandonando-se a doutrina clssica sobre o mandato poltico (v. supra os Caps. 10 e 14). A Constituio em vigncia ao conceder autonomia de organizao e funcionamento aos partidos polticos, entretanto, exige-lhes o estabelecimento de normas de fidelidade e disciplina partidria nos seus estatutos. No podero, todavia, prever perda do mandato, pois isto somente pode ocorrer nas hipteses do art. 55.

Captulo 21 A ELABORAO DA LEI


SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. Evoluo do Direito brasileiro. 3. Conceituao de processo legislativo. 4. Emendas Constituio. 5. As limitaes ao Poder Constituinte derivado. 6. A lei ordinria. 7. Objeto da lei. 8. A lei ordinria como ato complexo. 9. A iniciativa. 10. Iniciativa geral, reservada e vinculada. 11. Iniciativa popular. 12. Emenda a projetos de lei. 13. Deliberao. 14. A instruo do projeto. 15. Exame em procedimento normal. 16. Exame em procedimento abreviado. 17. Sano: modalidades. 18. Sano e defeito de iniciativa. 19. O veto. 20. Natureza do veto. 21. Formalizao do veto. 22. Apreciao do veto. 23. Promulgao. 24. Publicao. 25. Lei delegada. 26. Natureza da lei delegada. 27. Matria vedada delegao. 28. Modo de autorizao da delegao. 29. Delegao ao Presidente da Repblica. 30. Medidas provisrias. 31. Lei complementar. 32. Decreto legislativo. 33. Resoluo.

LEITURA COMPLEMENTAR: Manoel Gonalves Ferreira Filho, Do processo legislativo, So Paulo, Saraiva, 1968; vrios autores, Reforma do Poder Legislativo no Brasil, Cmara dos Deputados, 1966; Jos Afonso da Silva, Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, So Paulo, 1964; mile Blamont, Les techniques parlamentaires, Paris, 1958; Manoel Gonalves Ferreira Filho, A autonomia do poder regulamentar na Constituio francesa de 1958, RDA, 84:24.

1. CONSIDERAES GERAIS
J se salientou anteriormente a importncia da lei para a democracia e os problemas resultantes da incapacidade demonstrada pelos Parlamentos para desempenhar sua misso principal (v. n. 2, Cap. 19). Uma das causas dessa incapacidade , sem dvida, a inaptido do processo legislativo clssico s exigncias contemporneas. De fato, esse processo, por ser a lei a manifestao do soberano, foi estruturado de modo to solene, de forma to generosa para os pronunciamentos individuais dos parlamentares, que abre campo para uma procrastinao cuja importncia era pequena quando raras eram as leis, mas que hoje de gravidade extrema. Em razo disso, grande tem sido o esforo dos juristas busca de mtodos novos que atendam s necessidades contemporneas sem sacrifcio maior dos direitos das minorias. As novas tcnicas, contudo, tm dado ao governo (o executivo da doutrina clssica) uma influncia cada vez maior. Na verdade, a sua interferncia no processo legislativo longe est de limitar-se juridicamente iniciativa e ao veto. As Constituies posteriores II Guerra Mundial, umas no hesitam a lhe dar possibilidade de intervir no prprio curso dos projetos, fixando a ordem do dia das Cmaras, determinando qual o texto que ser votado, outras, a lhe habilitar a editar regras jurdicas somente subordinadas Lei Fundamental, seja pela delegao, seja pela extenso do poder regulamentar etc.

2. EVOLUO DO DIREITO BRASILEIRO

O Brasil no havia de ficar margem dessa tendncia, pois os problemas que se lhe apresentam no diferem de natureza dos enfrentados por outros Estados. Todavia, a Constituio de 1946, rigidamente apegada separao em seu molde tradicional, solenemente afirmando a indelegabilidade do Poder Legislativo, retardou a consagrao das novas tcnicas, embora sua sombra rgos governamentais legislassem at por circulares... Apenas com o parlamentarismo (Emenda n. 4) que se admitiu entre ns a legislao delegada, e pelo tempo que esse regime subsistiu. A Revoluo de Maro, porm, ao se institucionalizar pelo Ato Institucional de 9 de abril de 1964, procurou modernizar o processo legislativo entre ns, acelerando-o pela fixao de prazos para a manifestao do Congresso, ou de suas Casas. O Ato n. 2 veio permitir ao Presidente a edio de decretos-leis em matria de segurana nacional e logo aps promulgada a Emenda Constitucional n. 17, que consubstanciava a reforma do legislativo, consagrou a adoo de prazos para a votao dos projetos nas Casas do Congresso, sob pena de sua aprovao tcita. A Constituio de 1967, por sua vez, procurou dar grande flexibilidade elaborao de normas jurdicas, adotando no s as inovaes previstas nos textos acima citados, como tambm outras, inspiradas na prtica estrangeira, sobretudo. Suas linhas gerais permanecem na Constituio vigente.

3. CONCEITUAO DE PROCESSO LEGISLATIVO


A Constituio de 5 de outubro contm uma seo, a VIII do Captulo I (Tt. IV), intitulada Do processo legislativo, onde regula a elaborao de leis, lato sensu. Na verdade, o ttulo e a matria da seo no esto de pleno acordo, j que nessa seo est regida a elaborao de atos que no so nem material nem formalmente leis. De fato, compreende-se a a elaborao de emendas constitucionais que so leis materialmente, mas que formalmente destas devem ser distinguidas, por serem manifestao de um poder distinto, que o de reviso. Arrola-se, a, tambm, a elaborao de resolues que, se por sua tramitao se assemelham a leis a ponto de se poder dizer que so leis, formalmente falando, no tm a matria de lei, por no editarem regras de direito gerais e impessoais. E o que se disse das resolues aplica-se, mutatis mutandis, aos decretos legislativos. Na verdade, todas as exegeses propostas para a expresso processo legislativo, no art. 59 da Constituio, no so plenamente satisfatrias. Faltou ao constituinte, segundo tudo indica, uma viso clara da sistemtica dos atos normativos. Foroso reconhecer, porm, que essa sistematizao no simples. Toda tentativa nesse sentido tem de partir da distino entre atos normativos gerais e individuais. Se norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada competncia, como ensina Kelsen, no incorreto distinguir entre as normas gerais que prescrevem conduta a pessoas indiscriminadas que possam estar numa mesma situao, e normas individuais que prescrevem conduta a pessoa, ou pessoas discriminadas. A expresso ato normativo, assim, empregada com toda a sua extenso, tanto abrange a produo de normas gerais como de individuais. Entretanto, no seu uso mais comum, quando se fala em ato normativo s se tem em mente a produo de normas gerais. Por sua importncia e porque de certo modo as normas individuais nelas se contm, as normas gerais e as questes ligadas sua produo ocupam o primeiro plano. Por isso, no inexato tratar apenas da sistematizao das normas gerais quando se procura a sistemtica do ato normativo. Ora, a mais vvida sistematizao do ato normativo parece ser a que o toma nos vrios momentos, ou degraus, de sua positivao, pois assim se pode medir concomitantemente a intensidade de poder em cada uma de suas modalidades infundida. Essa sistemtica h de, ento, partir do ato normativo inicial, que, pondo-se de parte o pressuposto lgico-transcendental, funda a ordem jurdica. Esse ato a Constituio e por ele se marcam todos os canais pelos quais se desdobram as demais normas jurdicas. Desse ato normativo inicial deriva toda a ordem jurdica. Todavia, de imediato decorrem dele atos que, embora em nvel inferior quanto origem, j que estabelecidos por poder por ele canalizado, tm eficcia igual em consequncia de sua prpria determinao. Esses atos derivados so, pois, os que substituem as normas do ato inicial por outras, pelas formas e nos limites do ato inicial atos de emenda , assim como os que as complementam em matrias que o ato inicial se absteve de regulamentar, por deix-las deciso de outro agente constituinte, como o caso do estabelecimento de Constituies estaduais, nos Estados federais. De fato, essas Constituies so um prolongamento da Constituio Federal, na medida em que a desenvolvem relativamente a matrias que o constituinte federal no quis decidir pessoalmente. Do ato inicial, todavia, ainda derivam outros atos, que podem ser ditos primrios, porque so os que, em sua eficcia, aparecem como o primeiro nvel dos atos derivados da Constituio. Caracterizam-se por serem atos s fundados na Constituio. preciso notar, contudo, que os atos primrios podem ser gerais ou particulares (individuais, na terminologia de Kelsen). Os atos gerais so, evidentemente, os que pem normas gerais e a estes com mais propriedade que se deve reservar a denominao atos legislativos. No se infira da, porm, que s a lei ordinria ato primrio geral. Ao contrrio, como se viu anteriormente, do estudo comparativo do processo de elaborao normativa contemporneo depreende-se com clareza a tendncia a criar, ao lado da lei, outros atos normativos primrios gerais. o que se d na Frana, com os regulamentos autnomos permitidos pela Constituio de 1958; o que deflui da atual Constituio brasileira se se considerar, por exemplo, a medida provisria. Afora o caso do costume. Ao lado dos atos gerais, num mesmo nvel, esto outros, porm, de carter particular ou individual, desde que dispem para caso ou situao determinada. Neste rol que se devem incluir os decretos legislativos e as resolues previstos pelo art. 59 da Constituio de 1988. Num segundo nvel, esto os atos que no seria inexato designar por secundrios. So aqueles que derivam imediatamente dos atos primrios, estando sua validade condicionada ao respeito destes tal como a destes est condicionada observncia das normas iniciais. Tambm neste nvel cabe a distino entre atos gerais dos quais os regulamentos so o melhor exemplo e os particulares (individuais) de que so exemplo tpico os atos de aplicao das normas gerais, a determinados indivduos, pessoalmente indicados. Aqui se inserem, destarte, os atos administrativos e os atos jurisdicionais, stricto sensu. Ora, em face desta anlise, o valor do art. 59 da Constituio pode ser reerguido. Engloba ele todos os momentos de produo normativa no plano federal at o nvel primrio, inclusive. Apresenta assim uma viso integrada dos atos derivados de primeiro grau.

4. EMENDAS CONSTITUIO
Esta questo logicamente deveria ser tratada na anlise do Poder Constituinte (Cap. 4). Entretanto, sua compreenso se facilita quando estudada com o processo legislativo em geral. A Constituio vigente rgida. Assim, no pode ser modificada seno por procedimento especial nela prpria previsto. A iniciativa quanto a Emendas Constitucionais compete ao Presidente da Repblica, a um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal. Igualmente, restabeleceu a Constituio a iniciativa das Assembleias estaduais que constava da redao primitiva da Constituio de 1967. Exige que a proposta seja apresentada por mais da metade das Assembleias dos Estados, com manifestao por maioria relativa dos membros de cada uma delas. Ou seja, um quorum de maioria qualificada quanto ao nmero de Assembleias Legislativas, porm, um quorum de maioria simples em cada Assembleia (art. 60, III). Reclama o novo texto constitucional o quorum de trs quintos dos votos dos membros de cada uma das Casas do Congresso, exigido em dois turnos, com

apreciao em separado em cada Cmara, para aprovao de emenda constitucional (art. 60, 2). No direito anterior, a exigncia era de dois teros dos votos dos membros de cada uma das Cmaras. A proposta de emenda rejeitada ou tida por prejudicada no poder ser reapresentada na mesma sesso legislativa (art. 60, 2). Dispe ainda a Lei Magna de 1988, repetindo a anterior, que a emenda aprovada ser promulgada pelas mesas das Casas do Congresso e anexada, com seu nmero de ordem, ao texto promulgado a 5 de outubro.

5. AS LIMITAES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO


A Constituio de 1988 prev duas espcies de limitaes ao poder constituinte derivado: as circunstanciais e as materiais. Com efeito, ela probe seja alterada a Constituio durante a vigncia de estado de stio, estado de defesa e interveno federal (art. 60, 1). Esta ltima no existia no direito anterior; uma inovao da atual Lei Magna. Quanto a limitaes materiais que na linguagem corriqueira so chamadas de clusulas ptreas ela deixa de lado o padro tradicional do constitucionalismo brasileiro. Ela mantm certo a proibio de abolir a Federao, que j vinha da Constituio de 1891 e fora mantida nas Constituies posteriores (exceto na de 1937), mas suprime a de abolir a Repblica, que tambm fora estabelecida em 1891 e adotada pelas Cartas seguintes. Na verdade, a Lei Magna de 1988 previu, no art. 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, um plebiscito entre Monarquia e Repblica (como entre presidencialismo e parlamentarismo), plebiscito realizado em 1993, em que a maioria ficou com a Repblica e o sistema presidencial. Acrescentou trs outras limitaes ao poder constituinte derivado. A de abolir: 1) o voto direto, secreto, universal e peridico (ou seja, a democracia moda moderna) (inc. II); 2) a separao dos poderes (o que curioso, pois a Carta Magna prev institutos incompatveis com a frmula clssica de separao de poderes lei delegada, medida provisria, p. ex.) (inc. III); bem como 3) os direitos e garantias individuais (inc. IV). O texto suscita dificuldades de interpretao. Uma concerne ao que seja abolir. H quem leia nisto a proibio de mudar o regime do instituto compreendido na matria dos quatro incisos do art. 60, 4, em particular o regime dos direitos fundamentais. Essa posio um exagero, j que, na lngua portuguesa, abolir significa suprimir e no se suprime um instituto quando se lhe altera o regime. Lembre-se a lio de Alexy de que uma restrio s afeta o contedo essencial de um direito, portanto, o abole indiretamente, quando no adequada, no necessria ou desproporcionada em sentido estrito (Teora de los derechos fondamentales, trad. esp., 2. reimpr., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 125). Outra diz respeito ao alcance do art. 60, 4, que menciona direitos e garantias individuais. Ora, essa expresso interpretada ao p da letra compreenderia as liberdades, no os direitos sociais, por exemplo. Entretanto, a melhor interpretao a que inclui entre os direitos protegidos pela clusula ptrea tambm esses direitos sociais. Sim, porque, sendo as liberdades (como a de ir e vir) e os direitos sociais (como o direito educao) direitos fundamentais, absurdo seria que as primeiras gozassem da proteo de no poderem ser abolidas, enquanto os segundos poderiam s-lo. Certamente, na redao do art. 60, 4, IV, da Constituio, o constituinte disse menos do que queria. Observe-se, enfim, que as limitaes materiais se aplicam s duas modalidades de poder constituinte derivado: o poder de emendar a Constituio e o poder de institucionalizar os Estados-membros.

6. A LEI ORDINRIA
A lei ordinria o ato legislativo tpico. um ato normativo primrio. Em regra, edita normas gerais e abstratas, motivo por que, na lio usual, conceituada em funo da generalidade e da abstrao. No raro, porm, edita normas particulares, caso em que a doutrina tradicional a designa por lei formal, para sublinhar que lei propriamente dita aquela, a que tem matria de lei, por isso chamada de lei material. Essa distino, contudo, no traz vantagens, alm de no ser, muita vez, fcil de marcar. De fato, quanto ao momento de instaurao e, sobretudo, quanto eficcia (que o mais importante), a lei dita material e a lei dita formal esto num s e mesmo plano. Deve-se insistir, por outro lado, que a lei um ato normativo primrio escrito, visto que o costume traduz uma normao primria no escrita. Na verdade, essa insistncia na forma escrita, como critrio distintivo entre a lei e o costume, no tem razo de ser. Traduz a consequncia, no a fonte da distino. A lei , em ltima anlise, o fruto da deciso de um rgo do Estado de instaurar direito novo, de um rgo, pois, a que a Constituio concede esse poder. Essa deciso, evidentemente, s pode manifestar-se coletividade por meio de um instrumento escrito, suscetvel de registro ou arquivamento que sirva para provar-lhe a existncia. J o costume o direito novo estabelecido por uma deciso tcita da coletividade, de modo que dispensa a forma escrita para comunicao e prova, visto que manifestao da prpria conscincia do grupo.

7. OBJETO DA LEI
at redundante mencionar a importncia da lei no estado de direito, dado que este se caracteriza fundamentalmente pela sujeio de tudo e todos lei, conforme o princpio de que ningum est obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Claro est que a sujeio lei acima referida submisso norma de direito, portanto ao costume tambm. Mas, que tudo est sujeito lei, significa outrossim que em tudo pode imiscuir-se o ato normativo escrito, no existindo domnio que lhe seja interdito, por natureza. Assim para a doutrina clssica, lei, ato normativo escrito, certas matrias eram reservadas, enquanto nenhuma lhe era excluda. Destarte, o objeto da lei seria in-determinado. Somente as circunstncias e as avaliaes polticas que determinariam sua incidncia. No Direito comparado contemporneo, essa afirmativa no correta. J se sabe que, ao lado da lei, outros atos normativos primrios so encontrados nos ordenamentos atuais. Em face da Constituio brasileira, o objeto da lei no indeterminado, ou ilimitado. A prova disso fcil. A mera existncia do art. 49 revela-o saciedade. De fato, esse preceito exclui do campo da lei ordinria vrias questes, atribuindo-as a outra espcie de ato normativo, o decreto legislativo. Sem dvida, essas matrias continuam disposio do Legislativo, sendo este que elabora os decretos legislativos, mas no se pode confundir a lei com o ato do Poder Legislativo, j que nem todo ato do Poder Legislativo lei, ou, sequer, tem fora de lei. H, assim, no Direito vigente, um domnio vedado lei ordinria. Certamente a delimitao desse campo obedece cogitao de que nele seria conveniente excluir a intromisso do Executivo por meio da sano, e, portanto, do veto. Alm das matrias enumeradas no art. 49, deve-se incluir nesse terreno, imune interveno da lei ordinria, o das competncias privativas do Senado e da Cmara. Por outro lado, h um domnio constitucionalmente reservado lei. Esse domnio claramente marcado pelos arts. 68, 1, I, II e III, e 62, 1 (com a redao da Emenda Constitucional n. 32/2001). De fato, esses dispositivos registram matrias a respeito das quais no pode haver delegao do poder de legislar,

nem a edio de medida provisria, o que, evidentemente, as reserva de modo rigoroso lei ordinria.

8. A LEI ORDINRIA COMO ATO COMPLEXO


Considerada em sua elaborao, a lei ordinria, no Direito brasileiro, um ato complexo. De fato, ela estabelecida por um ato que se enquadra perfeitamente no conceito de ato complexo. Existe ato complexo sempre que duas ou mais vontades homogneas tendentes a um mesmo fim se fundem numa s vontade declarada, idnea a produzir determinados efeitos jurdicos que no poderiam de modo algum produzir-se, se faltasse tal concurso de vontades (Roberto Lucifredi). O acerto dessa afirmao resulta da anlise do processo de formao da lei em nosso Direito. Essa formao apresenta uma fase introdutria, a iniciativa, uma fase constitutiva, que compreende a deliberao e a sano, e a fase complementar, na qual se inscreve a promulgao e tambm a publicao.

9. A INICIATIVA
A iniciativa no propriamente uma fase do processo legislativo, mas sim o ato que o desencadeia. Em verdade, juridicamente, a iniciativa o ato por que se prope a adoo de direito novo. Tal ato uma declarao de vontade, que deve ser formulada por escrito e articulada; ato que se manifesta pelo depsito do instrumento, do projeto, em mos da autoridade competente. , em nosso Direito, um ato simples, em regra geral. Como exceo, tem a estrutura de ato coletivo quando serve para apresentar projeto que reitera disposies constantes de outro que, na mesma sesso legislativa, ou foi rejeitado em deliberao, ou foi vetado (obviamente tendo sido mantido o veto). Nessa hiptese, exige o art. 67 da Constituio que a proposta seja subscrita pela maioria absoluta dos membros de qualquer das Cmaras. Dessa forma, a iniciativa resulta a da soma, sem fuso, de vontades de contedo e finalidade iguais, que continuam autnomas, pertencentes a titulares de iniciativa individual.

10. INICIATIVA GERAL, RESERVADA E VINCULADA


Costuma-se distinguir a propsito da iniciativa a iniciativa geral e a iniciativa reservada, ou privativa. Esta ltima consiste na reserva a determinado titular do poder de apresentar projeto de lei sobre uma certa matria. Tem assim esse titular a exclusividade quanto proposio de normas sobre essa matria. Mas em relao a matrias no reservadas a um titular, a iniciativa geral melhor se diria comum aos membros do Poder Legislativo, ou seja, aos parlamentares e comisses deste, bem como ao Presidente da Repblica, e aos cidados (iniciativa popular). Embora o texto do art. 61, caput, que rege a iniciativa, mencione tambm que o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores e o Procurador-Geral da Repblica tenham iniciativa, a melhor interpretao a de que eles somente a possuem nas matrias a eles reservadas por outros preceitos constitucionais. Assim, o art. 61, 1, da Constituio reserva ao Presidente a iniciativa das leis que criem cargos, funes ou empregos pblicos ou aumentem sua remunerao, fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas, disponham sobre organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territ-rios, organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, e normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, sobre servidores da Unio, regime jurdico, provimento de cargos pblicos etc. Por sua vez, ao Supremo Tribunal Federal reservada a iniciativa de lei complementar que dispor sobre o Estatuto da Magistratura. Tambm dada iniciativa aos Tribunais Superiores e ao Ministrio Pblico se reserva a iniciativa de lei para criao e extino de seus cargos e servios auxiliares (arts. 93, 96, II, e 127, 2, respectivamente). O aspecto fundamental da iniciativa reservada est em resguardar a seu titular a deciso de propor direito novo em matrias confiadas sua especial ateno, ou de seu interesse preponderante. Cogitao oposta inspira a vinculao da iniciativa. A iniciativa dita vinculada quando longe de ter carter facultativo, a apresentao do projeto de lei sobre dada questo imposta pela Constituio. Caso tpico de iniciativa vinculada em nosso Direito o da apresentao do projeto de oramento federal. Cabe ao Presidente, na forma do art. 84, XXIII, combinado com o art. 165 da Constituio, enviar ao Congresso Nacional o projeto de lei oramentria anual. O descumprimento desta obrigao sancionado como crime de responsabilidade, conforme permite o art. 85, VI, da Constituio, segundo o art. 10 da Lei n. 1.079, de 1950, que o define. A iniciativa de cada parlamentar exercida perante sua Casa, pelo depsito do projeto junto Mesa da Cmara a que pertence. A do Presidente da Repblica, a do Supremo Tribunal Federal e a dos tribunais superiores, assim como a iniciativa popular por fora do preceito expresso na Constituio, ho de se exercer perante a Cmara dos Deputados. No outra coisa o que impem os arts. 64 e 61, 2, da Constituio.

11. INICIATIVA POPULAR


A Constituio de 5 de outubro confere iniciativa de leis complementares e leis ordinrias ao cidado (art. 61). A iniciativa popular em tema federal est condicionada manifestao de pelo menos um por cento do eleitorado nacional, que dever estar distribudo em no mnimo cinco Estados, exigida em cada um deles a manifestao de trs dcimos de seus eleitores (art. 61, 2). O constituinte deixou lei a disciplina da iniciativa popular nos Estados (art. 27, 4), prevendo, contudo, para os Municpios a competncia de disciplin-la pela respectiva Lei Orgnica, observada, no entanto, a manifestao de no mnimo cinco por cento do eleitorado municipal (art. 29, XIII).

12. EMENDA A PROJETOS DE LEI


O exame da iniciativa traz naturalmente baila a problemtica da emenda. De fato, sendo a emenda a proposta de direito novo como modificao de direito novo j proposto, ela uma iniciativa acessria ou secundria. Todavia, a relao entre emenda e iniciativa nem sempre tem sido bem apreciada. Em primeiro lugar, cumpre observar que nem todo titular de iniciativa goza do poder de emendar. Salvo excees, o poder de emendar reservado aos parlamentares, ao passo que a iniciativa tem sido e estendida ao Executivo ou mesmo aos tribunais. Essa reserva deflui do fato de que os parlamentares so membros do poder que, de acordo com a doutrina tradicional, constitui o direito novo, apresentando-se a emenda como reflexo desse poder de estabelecer novo direito. Sem dvida, aos titulares extraparlamentares da iniciativa se tem tolerado que, por meio de mensagens aditivas, alterem o projeto que remeteram. Todavia, o prprio nome dado a essas mensagens j revela os seus limites naturais. Por elas, no pode o titular extraparlamentar da iniciativa suprimir ou substituir dispositivos; s pode acrescentar dispositivos na proposio original. E isso se justifica porque os novos dispositivos podem ser considerados no modificao do proposto, mas nova proposio. Assim, para realmente modificar o projeto, s h um caminho retir-lo e apresent-lo de novo, reformulado.

A nova Constituio possibilita ao Presidente da Repblica, nos projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais, enviar mensagem ao Congresso Nacional propondo sua modificao desde que no esteja iniciada a votao da parte a que se refere a alterao (art. 166, 5). Por outro lado, todo e qualquer projeto de lei pode ser emendado? A dvida tem sua razo de ser, porque o titular do poder de emendar o parlamentar, ao passo que em vrias matrias o poder de iniciativa reservado a titulares no parlamentares. A admissibilidade de emendas em projetos oriundos de iniciativa reservada suscitou muita polmica. Entendeu certa feita o Supremo Tribunal Federal que o poder de emendar corolrio do poder de iniciativa, de modo que no poderia propor emenda quem no pudesse propor o principal. Disso decorre logicamente a inadmissibilidade de qualquer emenda a projeto decorrente de iniciativa reservada, seja do Executivo, seja do Judicirio. Contra essa tese, mais de uma vez insurgiram-se os congressistas, desrespeitando-a e fazendo assim surgir litgios sobre o alcance do poder de emendar. O argumento central em favor da possibilidade de que, podendo o Congresso o mais, isto , rejeitar o projeto, deveria poder o menos, ou seja, modific-lo, evidente sofisma, porque a essa alegao se pode opor com toda razo que, no podendo o Congresso o mais a apresentao do projeto no poderia o menos a modificao do projeto... A Constituio, todavia, preferiu seguir uma trilha moderada e resolver conciliatoriamente a questo, proibindo to somente emendas que aumentem a despesa prevista nos projetos decorrentes de iniciativa reservada. o que deflui do disposto no art. 63, I e II. A contrario sensu, pois, autorizou a apresentao de emendas a qualquer projeto de lei oriundo de iniciativa reservada, desde que no resultem em aumento da despesa prevista no projeto.

13. DELIBERAO
A fase da deliberao propriamente constitutiva da lei, no sentido de que nela e por ela o Legislativo estabelece as regras jurdicas novas. indubitavelmente a principal do processo legislativo. No Direito brasileiro, semelhana do aliengena em geral, a deliberao apresenta a estrutura de ato complexo. De fato, a aprovao do Legislativo o fruto da integrao da aprovao de cada uma das Casas do Congresso de per si. Observe-se que a deliberao pode ser delegada pela Casa a uma comisso, nos termos de seu regimento interno (Constituio, art. 58, 2, I). A deciso desta comisso dispensar a manifestao do plenrio, salvo se um dcimo dos membro da Casa a isto se opuser, hiptese em que ocorrer a deliberao em plenrio.

14. A INSTRUO DO PROJETO


Implcita no processo previsto na Constituio brasileira para a deliberao, est uma fase, ou melhor, uma subfase instrutria. Noutros direitos, como no italiano, essa fase tem autonomia, sendo condio de validade da fase deliberativa. De fato, o art. 72 da Constituio italiana estabelece expressamente que todo projeto de lei deve ser examinado por comisso parlamentar. No nosso, no h disposio semelhante. A existncia das comisses prevista mas em parte alguma se prescreve, na Constituio, o envio de qualquer projeto obrigatoriamente ao exame de comisso. Assim, esse exame no imperativo constitucional, embora seja previsto pelos regimentos parlamentares. O exame do projeto por comisso, ou comisses, a nosso ver, se inscreve no processo de deliberao, sendo conveniente para preparar uma deciso esclarecida e consciente.

15. EXAME EM PROCEDIMENTO NORMAL


Instrudo na forma regimental, o projeto passa, em cada Cmara, discusso e votao. Prev, todavia, a Constituio para o desenrolar dessa apreciao dois procedimentos diversos o normal e o abreviado. No procedimento normal, o projeto, depois de submetido ao exame de comisso ou comisses, na forma regimental, posto em discusso e a seguir votado, sempre na forma regimental. aprovado, conforme prescreve o art. 47 da Constituio, se obtiver maioria de votos, quando presente a maioria absoluta dos membros da Casa. Aprovado o projeto no que deve ser considerado um ato continuado, ele enviado outra para a reviso. Nesta, aps a tramitao regimental, uma de trs hipteses se h de configurar o projeto ser aprovado tal como veio, ser aprovado com emendas, ou ser rejeitado. Na ltima hiptese, est morto, e o arquivamento o sepultar. Na primeira, sobe, sem mais, apreciao do Executivo, para a sano ou para o veto. Na segunda hiptese, contudo, o projeto volta Cmara inicial, para a apreciao das emendas exclusivamente. Se estas forem aceitas, com elas sobe o projeto apreciao presidencial. Se rejeitadas, sem elas sobe o projeto para o mesmo fim. Destarte, as Cmaras no processo legislativo brasileiro no esto em p de igualdade. A vontade da que primeiro apreciou o projeto prevalece, na medida em que se impe at contra as emendas feitas pela outra, a revisora. Ora, isso, na prtica, repercute numa certa inferiorizao do Senado, que necessariamente a Cmara revisora em todos os projetos de iniciativa presidencial, hoje em maioria e os mais importantes.

16. EXAME EM PROCEDIMENTO ABREVIADO


O procedimento abreviado foi introduzido em nosso Direito pelo Ato Institucional de 9 de abril de 1964. Sua chave era a fixao de prazos para a manifestao parlamentar, sob pena de aprovao tcita da proposta. Visando a acelerar o processo legislativo, impedindo o engavetamento dos projetos ou a sua obstruo em detrimento da atividade governamental, essa medida deu ensejo ao abuso oposto. Em verdade, o Executivo no hesitou em servir-se da frao parlamentar que o apoiava para impedir que o Legislativo deliberasse sobre seus projetos, seja rejeitando-os, seja modificando-os. A obstruo serviu assim para forar a aprovao tcita de direito novo que seria recusado, ao menos em tais termos, pela maioria parlamentar. O novo texto prev o procedimento abreviado nos projetos de iniciativa do Presidente quando solicitada a urgncia. Todavia, a aprovao tcita no foi mantida. Houve alterao profunda nesse particular; exige a Constituio a manifestao expressa do Congresso Nacional. Assim, se ambas as Casas no se manifestarem cada qual, sucessivamente, em at quarenta e cinco dias, o projeto dever ser includo na ordem do dia, e ficaro sobrestadas todas as demais deliberaes legislativas, com exceo das que tenham prazo constitucional determinado, at sua votao final (art. 64, 2, com a redao da Emenda Constitucional n. 32/2001). Para os projetos de Cdigos a Constituio probe o procedimento abreviado, dispondo, outrossim, que os referidos prazos no correm nos perodos de recesso do Congresso Nacional (art. 64, 4).

17. SANO: MODALIDADES


Completa a fase constitutiva do processo legislativo a apreciao pelo Executivo do texto aprovado pelo Congresso, segundo o Direito brasileiro. De fato, este mantm a interveno do Executivo no aperfeioamento da lei, o que foi abandonado por outras Constituies contemporneas. Essa apreciao pode resultar no assentimento a sano ou na recusa o veto. A sano que transforma o projeto aprovado pelo Legislativo em lei. Por ela, fundem-se as duas vontades, a do Congresso e a do Presidente, de cuja conjuno o constituinte quis que resultasse a lei ordinria. S pela sano que se aperfeioa o processo de elaborao desse tipo de ato normativo, em nosso Direito. operao integradora da feitura da lei, conforme unanimemente reconhece a doutrina. E isso se v bem patente no art. 66, caput, da Constituio, onde se dispe que a Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar (grifo nosso). De dois modos se manifesta a sano presidencial expressa e tacitamente. expressa sempre que o Presidente der sua aquiescncia, formalizando-a, no prazo de quinze dias teis contados do recebimento do projeto (art. 66). tcita, quando o Presidente deixa escoar esse prazo sem manifestao de discordncia (art. 66, 3). A ausncia de sano no prazo constitucional de modo algum faz caducar o projeto, mas o torna lei, perfeita e acabada, porque forma silente de sano. A sano tcita foi prevista em nosso Direito para evitar o engavetamento de projetos pelo Presidente. Transformou-se, todavia, em instrumento de covardia poltica, em modo de querer fingindo no querer. Serve para sancionar aquilo que no se quer vetar mas que no se tem a coragem de aprovar publicamente, por temor impopularidade.

18. SANO E DEFEITO DE INICIATIVA


Problema que mais de uma vez j foi suscitado perante os tribunais o do alcance da sano em relao a projetos viciados por usurpao de iniciativa reservada. O caso da usurpao da iniciativa reservada aos tribunais no oferece dificuldade. No tendo estes o poder se recusar sano aos projetos aprovados pelo Legislativo, de modo algum se pode sustentar que a sano, pelo Executivo, de projeto que lhes invada a esfera reservada iniciativa, possa suprir esse defeito, convalidando o projeto. O problema tem outra gravidade, porm, em relao aos projetos que traduzam usurpao da iniciativa presidencial reservada, mas que, aprovados, venham a ser expressa ou tacitamente sancionados pelo Presidente. Essa matria muito controvertida. Prova disso o fato de que o Supremo Tribunal Federal primeiro veio a entender que a sano convalidava o defeito de iniciativa, como consta da Smula n. 5. a posio de Themstocles Cavalcanti, Seabra Fagundes, Pontes de Miranda e Jos Afonso da Silva. Mais tarde, a partir da Representao n. 890-GB (RTJ, 69:626), o Supremo Tribunal Federal adotou a tese oposta, ou seja, a da no convalidao. a posio de Francisco Campos, Caio Tcito etc. Esta ltima parece ser a correta, pois, sendo nulo o ato inconstitucional, no pode ele ser convalidado. De fato, a nulidade exclui, segundo a teoria geral do Direito, a convalidao.

19. O VETO
Mantm a Constituio brasileira o instituto do veto. Ou seja, permite ela que o Presidente da Repblica recuse sano a projeto de lei j aprovado pelo Congresso, dessa forma impedindo sua transformao em lei (art. 66, 1). Essa recusa, porm, h de ser fundamentada. Dois so os fundamentos aceitos para a recusa de sano a inconstitucionalidade e a inconvenincia. Aquele, um motivo estritamente jurdico, a incompatibilidade com lei mais alta. Este, um motivo estritamente poltico, envolvendo uma apreciao de vantagens e desvantagens. Enquanto o veto por inconvenincia apresenta o Presidente como defensor do interesse pblico, o veto por inconstitucionalidade o revela como guardio da ordem jurdica. Esse poder, na verdade, o coloca na posio de defensor da Constituio e numa posio privilegiada, visto que pode exercer um controle preventivo para defend-la de qualquer arranho resultante da entrada em vigor de lei inconstitucional. Em nosso Direito, duas so as modalidades de veto quanto a seu alcance. Pode ele ser total, atingindo todo o projeto como o nome indica, ou parcial, afetando apenas parte dele. O veto parcial, considerado em seus efeitos, , alis, uma originalidade de nosso Direito. Foi adotado em nosso Direito federal pela primeira vez na reforma constitucional levada a cabo em 1926, tendo, como precedentes, Constituies estaduais brasileiras e americanas, especialmente. Sua criao visava a atender a uma necessidade universalmente sentida, qual seja a de dar meios ao Executivo de expungir, dos textos legislativos, excrescncias, pingentes ou caudas, como se usava cham-los, acrescentados maliciosamente durante o debate parlamentar. Tais riders, pois assim que os autores americanos os denominam, so disposies que, nada tendo que ver com a matria regulada no projeto, so nele enxertadas para que o Presidente tenha de aceit-las, se no quiser fulminar todo o projeto. De fato, ele posto no dilema de vetar todo o projeto que pode ser de alta relevncia e urgncia ou sancion-lo, sancionando ipso facto disposies inconvenientes que, consubstanciadas num projeto isolado, seriam inexoravelmente fulminadas pelo veto. Os riders constituem, pois, uma forma sutil de chantagem poltica, contra a qual, inexistindo o veto parcial, est desarmado o Presidente. O seu terreno preferido o projeto de lei oramentria, onde as adjunes esto quase certamente garantidas pela importncia do principal. Estabelecido para eliminar abuso por parte dos parlamentares, o veto parcial, todavia, passou a servir entre ns para abusos por parte do governo. Embora a doutrina unanimemente sustentasse que o veto parcial no poderia servir para desfigurar o projeto, na prtica, o Executivo veio a colher pelo veto at palavras isoladas dentro do texto, mudando-lhe no raro radicalmente o sentido, ou o alcance. E essa prtica, apesar da repulsa doutrinria, foi aprovada pelos tribunais. A gravidade dessa prtica era ainda realada pelo fato de que dava ensejo a uma verdadeira legislao minoritria por parte do Executivo. De fato, sendo necessria maioria qualificada para rejeio do veto, o desnaturamento da lei era mantido, desde que uma minoria do Congresso, superior, todavia, a um tero, apoiasse o Presidente. O veto parcial servia, destarte, para fraudar a vontade do Congresso, manifestada na aprovao do projeto em termos muito diferentes daqueles em que este se tornava lei. Reagindo contra essa prtica abusiva, j a Emenda Constitucional n. 17 Constituio de 1946 restringiu o veto parcial ao texto de artigo, pargrafo, inciso, item, nmero ou alnea, o que foi repetido pela Constituio de 1967, na sua redao primitiva. Todavia, lamentavelmente, a Emenda n. 1 voltou situao anterior. Retoma hoje o constituinte a prtica salutar de restrio do veto par-cial, que somente pode abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de

alnea, conforme o art. 66, 2.

20. NATUREZA DO VETO


O veto, em nosso Direito, suspensivo ou supervel. No ele um ato de deliberao negativa, do qual resulta a rejeio definitiva do projeto, consequncia do chamado veto absoluto, mas ato de recusa, do qual resulta o reexame do projeto pelo prprio Legislativo, que poder super-lo por maioria qualificada. Seu efeito, pois, no suspender a entrada em vigor da lei, j que no lei o ato que sofre o veto, mas alongar o processo legislativo, impondo a reapreciao do projeto pelo Congresso, luz das razes da discordncia presidencial. O veto total, por abranger todo o projeto, envolve o seu reexame total, como bvio. Mas o veto parcial e nisso est uma particularidade do Direito brasileiro apenas obriga o reexame da parte vetada, enquanto o restante do projeto, que est sancionado, deve ser promulgado e entra em vigor aps a publicao, mesmo antes da reapreciao da parte vetada. No veto parcial previsto noutras legislaes, como na Argentina, embora o veto possa ser parcial, atingindo apenas frao do projeto, todo ele aguarda a reapreciao, somente depois dela podendo ser promulgado e publicado. Destarte, na forma do art. 72 da Constituio argentina, o veto, embora parcial, impede ainda que transitoriamente a transformao em lei, inclusive das disposies no vetadas. A imediata entrada em vigor da parte no vetada, que possvel no Direito brasileiro, apresenta vantagens mas tambm desvantagens graves. Sem dvida, vantajoso que as disposies estabelecidas pelo Congresso e aprovadas pelo Presidente possam desde logo ser aplicadas. Todavia, se superado o veto, ocorrer o inconveniente tantas vezes sentido entre ns de uma mesma lei ter vigorado com um texto (o da publicao sem a parte vetada, at a publicao do texto com a parte que fora vetada includa) e passar a vigorar com outro texto. Esse inconveniente tem at provocado a prtica esdrxula de a parte vetada ser publicada com outro nmero como se fosse outra lei. Dessa situao (em vigor a parte no vetada, pendente a parte vetada) resulta sempre incerteza sobre o alcance e o verdadeiro sentido da lei, o que redunda necessariamente em insegurana jurdica. Esse inconveniente era mais grave ao tempo em que se permitia o veto de palavras no texto do projeto de lei, pois disso poderia resultar que o texto assumisse uma significao completamente diversa da que resultaria da rejeio do veto. Pode-se relatar episdio em que o veto a uma expresso deu lei condies para entrar em vigor de pronto, enquanto sem o veto s vigoraria noventa dias mais tarde. fcil imaginar a situao em que ficaram os obrigados a cumprir essa lei, postos entre o cumprimento imediato decorrente da publicao do texto expungido da parte vetada, e a possibilidade de, rejeitado o veto, s ser exigvel esse cumprimento muito mais tarde. Sem dvida, juridicamente, tinham de cumprir a lei tal qual existia, mas a possibilidade de mudana de seu alcance, pela rejeio do veto, j de per si eliminava qualquer segurana para uma projeo para o futuro. Ora, essa segurana de projeo para o futuro uma das vantagens primordiais da lei escrita.

21. FORMALIZAO DO VETO


O veto, seja total, seja parcial, deve ser manifestado pelo Presidente, de acordo com o art. 66, 1, da Constituio, no prazo de quinze dias teis contados da data do recebimento do projeto. Esse prazo fatal. Transcorrida a quinzena, dispe o 3 desse mesmo artigo: o silncio do Presidente da Repblica importar sano. Os motivos da recusa de sano devem ser trazidos a pblico. Se reunido o Congresso, tem o Presidente de comunicar essas razes, dentro das quarenta e oito horas subsequentes quinzena, ao presidente do Senado. Se no, dever publicar essas razes. Note-se bem que a aposio do veto deve ser manifestada na quinzena. Somente a fundamentao do veto que pode ser comunicada at quarenta e oito horas depois da quinzena. Do contrrio, o prazo para o veto no seria de quinze dias mas de dezessete, j que possvel conceber que o Presidente vete e comunique as razes do veto no mesmo dia. Na prtica, todavia, muito difcil verificar, antes da comunicao, se houve ou no veto. Por outro lado, a publicao do veto, no estando reunido o Congresso, deve, a nosso ver, ocorrer no prazo de quarenta e oito horas subsequentes quinzena. No h razo para que o prazo da comunicao pela publicao seja mais longo do que o da comunicao ao presidente do Senado. Enfim, o veto deve ser considerado ato composto. Compreende ele dois atos, a manifestao de vontade negativa a discordncia e a comunicao fundamentada dessa discordncia. Assim, aquela, dentro da quinzena, impede a sano tcita do projeto, mas, somente conjugada com esta, aperfeioa o veto, o que deve ocorrer nas quarenta e oito horas seguintes quinzena. Desse modo, se no houver tempestivamente essa comunicao, o veto no se aperfeioou e sancionado estar o projeto.

22. APRECIAO DO VETO


O veto suscita a reapreciao do projeto, se total, ou das disposies por ele colhidas, se parcial. O reexame do veto deve ser feito em sesso conjunta do Congresso Nacional, em escrutnio secreto. Somente ser ele rejeitado se obtiver o voto favorvel da maioria absoluta dos deputados e dos senadores. Quer dizer que estar superado o veto e aperfeioado o projeto, que a se torna lei, se obtiver a aprovao da maioria absoluta dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional (art. 66, 4). Tal reexame dever ser feito no prazo de trinta dias a contar de seu recebimento. Se isto no ocorrer, ser o veto includo na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final. Poder, contudo, haver ratificao parcial do projeto? Ou, como se prefere dizer, rejeio parcial do veto? Em relao ao veto parcial, ou a vetos parciais, no parece haver problemas. A apreciao das disposies vetadas h de ser fragmentria e nada obsta que o Congresso acolha as objees contra fraes do projeto e recuse outras. O problema, na verdade, se coloca em relao ao veto total. Vetado todo o projeto, pode o Congresso ratificar parte do projeto, apenas? Essa questo j fora sugerida na Repblica Velha em razo do veto que Epitcio Pessoa ops ao oramento. De fato, como expe no seu livro Pela verdade, o ilustre jurista e poltico, certo de que no poderia sancionar o oramento com as caudas que trazia, vetou-o, esperando que o Congresso rejeitasse parcialmente o veto. Com isso, conformava-se ele com a lio dos constitucionalistas ptrios como Barbalho e Aristides Milton, que, em face da Constituio de 1891, no admitiam o veto parcial, ao mesmo tempo que invertiam o problema, colocando a questo da rejeio parcial do veto total. Depois deles, apenas Themstocles Cavalcanti aborda essa questo. E o faz para responder afirmativamente. Parece-nos que sim, de momento que o veto total se possa apresentar como um conjunto de vetos parciais, tal a disparidade e diversidade das disposies que constituam o projeto, diz ele textualmente. Na verdade, o sim a melhor resposta. Havendo a possibilidade de veto parcial, o veto total equivale recusa de cada disposio do projeto. Ora, nada obsta logicamente que o Congresso reaprecie cada disposio do projeto de per si, ratificando umas, rejeitando outras. A ratificao do projeto tem por consequncia dispensar a anuncia presidencial. Como a sano, torna-o lei perfeita e acabada. Da se infere claramente que a concordncia do Presidente , em nosso Direito, dispensvel, embora sua manifestao no o seja, para a transformao de um projeto em lei.

23. PROMULGAO
Perfeito o ato normativo, qualquer que seja ele, antes que se torne eficaz h de ser promulgado e publicado. Promulgao e publicao constituem no Direito brasileiro uma fase integratria da eficcia do ato normativo. A promulgao, no Direito ptrio, no foge s linhas clssicas, tais quais foram anteriormente apontadas. Constitui, repita-se o ensinamento de Pontes de Miranda, mera atestao da existncia da lei e promulgao de sua executoriedade. Incide ela sobre ato j perfeito e acabado. Isso se depreende com facilidade do art. 66, 7, da Constituio, onde j se menciona como lei o ato a ser promulgado. Com razo assinala Jos Afonso da Silva que da promulgao decorrem dois efeitos um tornar conhecidos os fatos e atos geradores da lei; o segundo indicar, at que os tribunais se pronunciem em contrrio, que a lei vlida, executvel e obrigatria vlida e eficaz, quer dizer: a comunicao administrativa por intermdio de uma autoridade, investida de altos poderes pela Constituio, carrega, a respeito do ato-lei objeto da comunicao uma presuno juris tantum de que a lei apta a produzir todos os seus efeitos jurdicos prprios. Cabe a promulgao, em princpio, ao Presidente da Repblica, por ser ato que prepara a execuo. o que dispe o art. 66, 5, da Constituio, que se aplica aos atos normativos em geral, salvo a emenda constitucional. A promulgao da emenda, que no nos interessa aqui, cabe s mesas da Cmara dos Deputados e do Senado (art. 60, 3). A da resoluo, embora silente a Constituio, logicamente ao presidente do rgo que a edita. O do Congresso, se resoluo do Congresso; o do Senado, se do Senado. Por fora do art. 66, 7, da Constituio, o Presidente dever promulgar o ato, dentro do prazo de quarenta e oito horas decorridas da sano, expressa ou tcita, ou da comunicao da rejeio do veto. Caso no o faa nesse prazo, a promulgao competir, por fora desse mesmo dispositivo constitucional, ao presidente do Senado Federal, que ter tambm quarenta e oito horas para faz-lo, findas as quais dever faz-lo o vice-presidente do Senado.

24. PUBLICAO
promulgao deve seguir-se, em nosso Direito, a publicao. Esta, alis, no regida por norma constitucional alguma e sim pela Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Consiste numa comunicao dirigida a todos os que devem cumprir o ato normativo, informando-os de sua existncia e de seu contedo. Assim, a promulgao e no propriamente o ato normativo que se publica. A publicao condio da eficcia do ato normativo. Ela constitui simples condio para se efetivarem, no plano jurdico, as foras que a lei recebeu do legislador (Jos Afonso da Silva). Verificada essa condio, fixa-se o termo em que se h de tornar efetiva a eficcia do ato normativo, conforme decorre do art. 1 da Lei de Introduo. Compete a publicao autoridade que promulga o ato. Embora no esteja isso expresso em parte alguma, tal deflui de ser a publicao a comunicao da promulgao de um ato normativo. Em nosso Direito, no h prazo para a publicao dos atos promulgados. Nem sequer o nosso Direito se lembrou de determinar que a publicao venha logo aps, subito dopo, a promulgao, como o faz o art. 73 da Constituio italiana. Existe assim uma brecha pela qual se pode protelar a entrada em vigor de um ato normativo, o que importa uma verdadeira fraude. H, porm, quem sustente o contrrio. Segundo j afirmava Duguit, a lei h de ser publicada dentro do prazo de promulgao, isto porque a publicao integra a promulgao. No aceitvel, porm, essa lio. Promulgao e publicao so atos juridicamente distintos. Aquela atesta autntica a existncia de um ato normativo vlido, executvel e obrigatrio. Esta comunica essa existncia aos sujeitos a que esse ato normativo se dirige. Esta notcia daquela. E a notcia de um fato no se confunde com o fato. Mais ainda, a publicao pressupe perfeita e acabada a promulgao, a que deve seguir-se. Da decorre que, embora quem promulgue tenha o dever de publicar, o prazo de promulgao no pode compreender o da publicao, j que do contrrio o prazo constitucional de promulgao seria logicamente reduzido pela necessidade de, durante ele, ocorrer a publicao que forosamente lhe posterior.

25. LEI DELEGADA


Outra espcie de ato normativo admitido pela Constituio em vigor a chamada lei delegada. Esta, na sistemtica constitucional, um ato normativo elaborado e editado pelo Presidente da Repblica, em razo de autorizao do Poder Legislativo, e nos limites postos por este. Assim, o Legislativo brasileiro est habilitado a delegar o poder de editar regras jurdicas novas ao Poder Executivo, pelo seu chefe delegao propriamente dita (art. 68). Em relao delegao ao Executivo, cumpre salientar a audcia de sua adoo no regime presidencialista. Na verdade, a delegao do poder de editar regras jurdicas novas, do Parlamento para o governo, no mais surpreende nem escandaliza, no regime parlamentarista; entretanto, no presidencialismo, sua admissibilidade discutvel. De fato, caracterizando-se o parlamentarismo fundamentalmente pela responsabilidade poltica do Gabinete, sendo este ao mesmo tempo a cpula da maioria parlamentar e sua expresso, motivo por que a desagregao dessa maioria h de produzir a queda do Gabinete, a delegao do Poder Legislativo pode ser com facilidade justificada. Elaborada no Parlamento, aprovada pelo Parlamento, a lei exprime a vontade da maioria parlamentar, pois esta quem decide sobre ela. Elaborada pelo Gabinete, aprovada por este, a lei exprime tambm a vontade da maioria parlamentar, embora indiretamente, j que o Gabinete fruto desta e est em sua dependncia. No presidencialismo, a situao diversa. O Presidente no est na dependncia do Congresso nem exprime, necessariamente, a sua maioria. Assim, a delegao em seu favor opera uma concentrao de poderes em sua mo (ficando de fora s o Judicirio), que o fortalece sobremodo, sem que isso seja de alguma forma compensado pelo desenvolvimento de qualquer controle novo. Todavia, tendncia observada nos prprios Estados Unidos o desenvolvimento de uma verdadeira legislao pelo Executivo, que as necessidades do Welfare State parecem exigir. Sob a Constituio de 1946, alis, vozes respeitveis j se haviam feito ouvir em favor da adoo da delegao legislativa, sem rejeio do presidencialismo, ou mesmo com a manuteno do presidencialismo. Reale, por exemplo, afirmou que um dos grandes equvocos da Constituio brasileira de 1946 foi proibir a delegao legislativa, cuja necessidade se reconhece at mesmo nos pases presidencialistas, como os Estados Unidos da Amrica, por representar um imperativo da vida contempornea. Certamente o primeiro fator a impelir o constituinte a aceitar, no presidencialismo ou no parlamentarismo, a delegao do Poder Legislativo o aceleramento da criao de regras jurdicas novas. Todavia, observa ainda o Prof. Reale, a delegao legislativa no resulta apenas de motivos ligados celeridade legislativa.

Impe-se, o mais das vezes, ratione materiae, para a particularizao e especificao de dispositivos legais que devem ser enunciados de maneira genrica, ou para impedir, em determinados casos, que o perodo de debates no Parlamento propicie, aos mais astutos, manobras tendentes a anular de antemo os efeitos da lei projetada. Destarte, h ponderveis razes em favor da adoo da delegabilidade do Poder Legislativo, mesmo no regime presidencialista, como o fez a atual Constituio.

26. NATUREZA DA LEI DELEGADA


Problema srio levantado pela lei delegada o de sua natureza. ela ato normativo primrio, ou ato secundrio? Numa certa medida ela parece ato secundrio. De fato, conforme se ver adiante, no estudo do processo de sua edio, a lei delegada pressupe, como condio de validade, um ato primrio individual do Congresso, que o ato que opera a delegao e lhe marca os limites. Destarte, de certo modo, a lei delegada desdobra um ato primrio individual, de maneira a sugerir seu enquadramento entre os atos secundrios, como os regulamentos. Essa anlise, porm, no parece a melhor. Se, em sua formalizao, a lei delegada poderia ser situada entre os atos secundrios, quanto a seu contedo e eficcia ela um tpico ato primrio. De fato, as normas que estabelece esto no primeiro nvel de eficcia, logo abaixo das constitucionais. Desse modo, a lei delegada um ato primrio, derivado de pronto da Constituio, embora condicionado.

27. MATRIA VEDADA DELEGAO


No tolera a Constituio vigente, indiscriminadamente, a delegao do poder de legislar ao Presidente. Conforme o art. 68, 1, I, II e III, a delegao no lcita em relao a certas matrias que arrola, quais sejam os atos da competncia exclusiva do Congresso, da Cmara e do Senado, bem como a matria reservada lei complementar e a edio de normas relativas organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e as garantias de seus membros; a nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais, e ainda a legislao sobre planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. A indelegabilidade das competncias privativas obviamente justificada pelo seu carter. Trata-se de disposies que, sobretudo, marcam os poderes de controle e fiscalizao geral do Congresso, relativamente ao Poder Executivo, e, assim, no poderiam ser entregues de modo algum ao prprio fiscalizado. Quanto indelegabilidade da elaborao de normas sobre a matria acima indicada, mencionada no 1 e seus incisos do art. 68, justifica-se esta pela importncia dessas matrias j para o indivduo, por lhe definirem direitos dos mais altos, j para o prprio regime, por lhe assegurar o funcionamento limpo e honesto. preciso no esquecer, porm, que outra matria indelegvel existe, ainda que omitida pelo art. 68, 1, I, II e III. Conforme o art. 150, I, s a lei pode exigir ou aumentar tributos. O termo lei tem a de ser entendido stricto sensu. Consubstancia esse dispositivo uma reivindicao e uma conquista que mesmo anterior s democracias, pois, como justamente salienta Pontes de Miranda, antes dela os povos a quiseram contra o Prncipe. Ora, tendo essa reserva de lei o carter de limitao ao Executivo, como sempre teve, manifesto contrassenso admitir sua delegao exatamente ao Executivo.

28. MODO DE AUTORIZAO DA DELEGAO


A delegao do poder de legislar opera-se por meio de resoluo. A Constituio s o diz expressamente a respeito da delegao ao Presidente, mas isso deflui da lgica do sistema. Ademais, onde a razo a mesma, a mesma deve ser a regra. A delegao ao Presidente se faz por resoluo do Congresso Nacional. Todavia, no de se exigir que essa resoluo seja votada em sesso conjunta, em reunio das duas Casas do Congresso; preciso que o Senado e Cmara aprovem resoluo, exatamente coincidente, sobre a delegao, no se aplicando a esse caso o preceito sobre a reviso (art. 65, 1), que coloca a segunda Cmara em posio de inferioridade. Nada impede, porm, que essa resoluo seja adotada em sesso conjunta, ou que o Regimento do Congresso assim disponha.

29. DELEGAO AO PRESIDENTE DA REPBLICA


A delegao ao Presidente da Repblica regulada pelo art. 68 da Constituio. Dispe esse artigo que a delegao ser sempre limitada, no sentido que o ato de delegao obrigatoriamente h de especificar o contedo da delegao e os termos para seu exerccio. Ou seja, dever ser indicada a matria sobre a qual dever versar a lei delegada e o prazo durante o qual ser lcito ao Presidente editar normas sobre essa matria. A exigncia de que conste do ato de delegao a matria a ser regulada , assim, da sua substncia. Ser invlido, ser inconstitucional se no a mencionar. necessrio sublinhar que essa meno dever ser precisa, sob pena de estar descumprido o preceito constitucional. Todavia, na prtica, pode-se facilmente prever, ser difcil marcar a fronteira entre o preciso e o impreciso. razovel tomar nessa questo, por emprstimo, a lio norte-americana anteriormente exposta. Nos Estados Unidos, a delegao considerada vlida, pela doutrina e pela jurisprudncia atuais, quando o ato de delegao fixar padres, standards, ntidos, que guiem a ao do recipiente da delegao. Em vista disso, ser invlida a delegao se os padres forem vagos e imprecisos, j que isso importaria no uma verdadeira delegao mas realmente uma abdicao. Em consequncia disso, ser invlida, por excesso de poder, a lei delegada que for alm da matria objeto da habilitao. A delegao, por outro lado, para que seja constitucional, dever ser temporria. Assim, de modo algum ser vlida a delegao por toda a durao de uma legislatura, j que isso importaria uma abdicao, no uma delegao. O carter temporrio da delegao suscita trs indagaes. A primeira concerne possibilidade de, durante o prazo para seu exerccio, editar o Presidente mais de uma lei sobre a mesma matria. A segunda, sobre a possibilidade de o Legislativo, durante o prazo da delegao, editar lei ordinria, dispondo sobre essa matria. A terceira, que est muito de perto ligada segunda, a de se saber se o Legislativo pode desfazer a delegao, retirando-a antes de terminado o prazo concedido para o seu exerccio. A resposta s trs indagaes deve ser afirmativa. Se a delegao por prazo certo, obviamente persiste durante todo ele; desse modo, no h por que no possa o Presidente editar mais de uma lei, enquanto esse prazo estiver em curso. Por outra, a delegao no priva o Legislativo de qualquer parcela de seu poder, nem lhe retira o exerccio deste. simplesmente uma habilitao. Destarte, o poder delegante no renuncia faculdade de editar, ele prprio, leis sobre a matria delegada. E, igualmente, nada impede que revogue essa delegao, se isso lhe parecer conveniente. O referido art. 68 da Constituio prev duas modalidades de lei delegada presidencial. A primeira, esta sim, a tpica lei delegada presidencial. Traduz-se pelo estabelecimento de regras jurdicas, atravs de sua promulgao pelo Presidente. O ato

promulgatrio , assim, o ato que ao mesmo tempo cria a norma e atesta a sua perfeio. , nesse caso, a edio da lei delegada um ato simples condicionado por outro ato que a delegao. Ser, todavia, essa espcie de lei delegada um ato complexo? Para a principal corrente da doutrina, um dos traos caractersticos do ato complexo a identidade de contedo nas manifestaes que se fundem, ou se integram, no ato complexo. Aceitando-se esse magistrio, a qualidade de ato complexo tem de ser recusada lei delegada. De fato, no h identidade de contedo entre o que opera a delegao, estabelecendo, embora, a matria e os standards (o que nossa Constituio imprecisamente denomina de contedo...), e o ato presidencial que edita normas jurdicas, ainda que desdobradas desse standard. Autores h, contudo, que no consideram a identidade de contedo elemento essencial do ato complexo. Para estes, os elementos essenciais so fim unitrio, analogia de interesses, homogeneidade da atividade e exerccio do mesmo poder. Assim, no lhes parece essencial a identidade de contedo da manifestao das vontades, bastando tenderem essas vontades a um fim unitrio. Nestes termos, a lei delegada presidencial um ato complexo, pois a vontade do Congresso e a do Presidente, embora no tenham contedo idntico, visam a um mesmo fim. E todos os demais elementos caractersticos so facilmente identificados nessa espcie de ato normativo. Na verdade, a opinio destes ltimos merece acatamento. A integrao, ou a fuso de vontades, se d em razo de um fim comum. O contedo simplesmente consequncia dessa comunidade de fim. Este que prevalece, mesmo sobre disparidades de contedo. Se assim no fosse, a desigualdade de peso das vontades, inerente ao ato complexo desigual, no permitiria a criao de ato complexo. O decreto legislativo que pe fim ao processo de elaborao de leis no seio do Congresso sempre um ato complexo, ainda que a deliberao de uma das Cmaras rejeite, e desse modo elimine do texto final, as emendas aprovadas pela Casa revisora. A segunda modalidade de lei delegada presidencial foge completamente dos padres usuais de delegao de Poder Legislativo ao Executivo. Na verdade, , antes, uma inverso do processo de elaborao de leis ordinrias. De fato, no processo ordinrio, o Congresso estabelece as regras e o Presidente as sanciona. No processo previsto para essa segunda modalidade de lei delegada presidencial, o Congresso delega, especificando contedo e termo, ao Presidente o estabelecimento de regras jurdicas novas, contudo se reserva o direito de apreciar o projeto presidencial, como concluso da elaborao do novo texto. Destarte, o Congresso que sanciona o projeto elaborado pelo chefe do Executivo. isso o que decorre do art. 68, 3, onde est disposto que a resoluo que outorga a delegao poder determinar apreciao do projeto pelo Congresso, caso em que esta apreciao se far em votao nica, vedada qualquer emenda. Este procedimento, em realidade, uma previso intil, ou quase, da Constituio. Para estabelecer o texto de um projeto, o Presidente no precisa de delegao, tem iniciativa ampla. Assim, nessa segunda forma de legislao delegada presidencial, a principal inovao a proibio de emenda, vantagem largamente compensada pela ausncia de prazo para a manifestao do Congresso e, sobretudo, pela necessidade de habilitao prvia ... Indubitavelmente, a segunda modalidade de lei delegada presidencial um ato complexo. A seu respeito no h lugar para a dvida que a primeira suscita. Com efeito, ela surge da vontade do Presidente conjugada com a do Congresso, tendo ambas contedo igual e apresentando todos os outros caracteres, j mencionados, dos que a doutrina empresta aos atos complexos.

30. MEDIDAS PROVISRIAS


A Constituio em vigor substituiu o decreto-lei do direito anterior pelas medidas provisrias. So estas atos normativos com fora de lei editados pelo Presidente da Repblica, em casos de relevncia e urgncia. As medidas provisrias tiveram seu perfil alterado pela Emenda Constitucional n. 32/2001, que mudou profundamente o seu regime ao dar nova redao ao art. 62 da Constituio de 1988. Em face do direito vigente, seus principais traos so: 1) Quanto s condies A medida provisria pressupe relevncia e urgncia. Literalmente, pois, reclama uma cumulao de condies a de urgncia e a de relevncia. Em sntese, pode-se sustentar que a medida provisria foi prevista para o caso de uma urgncia qualificada pela relevncia. Ou seja, como instrumento de legiferao de urgncia. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem tolerado medidas provisrias que no apresentam o carter de urgncia. 2) Quanto matria A redao primitiva do art. 62 da Constituio no explicitava matrias vedadas s medidas provisrias. A Emenda Constitucional n. 6/95, que introduziu a proibio de regulamentar por intermdio de medida provisria Emendas adotadas depois dela, foi alterada, agora, pela Emenda Constitucional n. 32/2001. Esta veio proibir sua incidncia sobre: nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e processual civil; organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; que editem ato que vise a deteno ou sequestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; ou matria reservada a lei complementar; ou j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. O rol acima abrange as matrias proibidas lei delegada, mas se estende mais longe, como se apreende do confronto com o disposto no art. 68, 1. 3) Quanto ao prazo A medida provisria, na redao primitiva, tinha o prazo de trinta dias para ser convertida em lei. A nova redao d, para a converso, o prazo de sessenta dias. Autoriza, porm, a prorrogao automtica desse prazo, por mais sessenta dias, nos termos do 3. Mas a prorrogao somente admitida por uma nica vez ( 7). 4) Quanto eficcia A medida provisria possui eficcia imediata, desde a sua publicao. 5) Quanto ao valor dos efeitos produzidos Embora o 3 do art. 62, novo, continue a prever que as medidas provisrias no convertidas em lei perdero ex tunc a sua eficcia, ele ressalva as situaes regidas pelos 11 e 12. Ora, este 11 mantm regidas pela medida provisria no convertida as situaes dela decorrentes. Entretanto, nos primeiros sessenta dias posteriores perda de eficcia da medida, decreto legislativo poder dispor sobre essas relaes jurdicas, consoante prev o 3, in fine. H nisto uma profunda modificao relativamente ao que resultava do texto primitivo. Neste, os efeitos da medida provisria no convertida se desconstituam, salvo se decreto legislativo dispusesse em contrrio. Ao invs, hoje eles perduram vlidos, salvo se o decreto legislativo dispuser em contrrio. E isto no prazo de sessenta dias mencionado.

6) A provisoriedade A medida provisria , como o nome indica, uma legiferao provisria, com eficcia imediata. De fato, reclama uma converso em lei, ou seja, uma verdadeira legiferao pelo Congresso Nacional. certo que, sob a redao primitiva, a prtica havia feito com que esse provisrio se tornasse definitivo, dada a reedio de medidas provisrias no convertidas em lei. 7) A reedio O texto constitucional primitivo no abordava a renovao de medida provisria. Parece dele inferir-se, ao contrrio, que ela no poderia ser renovada. Decorrido o prazo de trinta dias, ela caducaria, sendo desfeitos ex tunc os seus efeitos, salvo se o Congresso Nacional dispusesse em contrrio quanto a estes. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tolerou essa reedio, o que ensejou o abuso e, em ltima anlise, a insegurana jurdica. A nova redao probe, na mesma sesso legislativa, a reedio de medida provisria que tenha tido a sua converso em lei rejeitada pelo Congresso Nacional, ou tenha perdido sua eficcia pelo decurso do prazo de sessenta dias sem tal converso. Claramente, visa a coibir a prtica mencionada. 8) Procedimento de converso O texto primitivo no regulava o procedimento de converso em lei da medida provisria. Ficou ela a cargo do regimento do Congresso Nacional. A nova redao estabelece normas a esse propsito. Em primeiro lugar, dispe que a medida provisria seja objeto de exame e parecer por Comisso mista de deputados e senadores ( 9). Em seguida, dever ser ela apreciada em separado pela Cmara dos Deputados e depois, se aprovada, pelo Senado Federal ( 9). Note-se que o 5 reclama, em cada Casa, um juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais, ou seja, sobre urgncia e relevncia e sobre o seu cabimento (matria no vedada). Dispe ademais o texto novo que, se decorridos quarenta e cinco dias da promulgao da medida, no houver sido ela apreciada pelas Casas do Congresso, entrar o projeto de converso em regime de urgncia, sobrestando-se at que haja deliberao, todas as votaes sobre matria legislativa na Cmara onde estiver tramitando. O texto, porm, no explcito sobre o caso de, aprovando o Senado a medida provisria mas com emendas relativamente ao que o foi pela Cmara, o projeto de lei de converso voltar a esta, como se d no procedimento legislativo comum (art. 65, pargrafo nico). A lgica manda que sim. 9) Sano presidencial Deixa claro o novo texto que o Presidente da Repblica dever sancionar e evidentemente poder vetar, de forma total ou parcial o projeto de lei de converso, se este alterar o que consta da medida provisria ( 12). A contrario sensu, essa sano dispensada se a converso nada modificar do texto da medida provisria. Por sua vez, explicita o 12 que, enquanto no decorrer o prazo de sano ou veto, ou depreende-se at a eventual rejeio do veto, vigorar o texto da medida provisria. Ocorre, portanto, uma presuno a favor da permanncia do regime aplicado s relaes jurdicas pela medida provisria.

31. LEI COMPLEMENTAR


Outra modalidade de ato normativo prevista pela Constituio a lei complementar, sobre a qual o texto constitucional lacnico e obscuro, forando o intrprete a apoiar-se quase que exclusivamente na opinio da doutrina em seu estudo. A Lei Magna vigente, porm, no o primeiro texto constitucional a prever, no Brasil, essa espcie de ato normativo. Nem deixa de ter smile estrangeiro. Entre ns, a Emenda Constitucional n. 4 Constituio de 1946, o chamado Ato Adicional, que estabeleceu o parlamentarismo, permitiu, em seu art. 22, que se complementasse o sistema parlamentar de governo mediante leis caracterizadas pela exigncia da maioria absoluta, para sua aprovao, nas duas Casas do Congresso. Numa anlise percuciente, o Prof. Miguel Reale demonstrou serem essas leis um tertium genus de leis, que no ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogao (perda da vigncia) por fora de qualquer lei ordinria superveniente, opinio essa partilhada por outros juristas, como Pontes de Miranda. Revogada a Emenda n. 4, com ela desapareceu esse tertium genus de nosso Direito positivo. Todavia, ao se cuidar da reforma do Poder Legislativo, lembrouse o mestre paulista de recomendar seu restabelecimento, para dar maior estabilidade a regras que, sem dever gozar da rigidez dos textos constitucionais, nem por isso podem ser deixadas expostas a decises ocasionais ou fortuitas que s vezes surpreendem o prprio Parlamento e a opinio pblica. Dispe o art. 69 da Constituio do Brasil que: As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta. Continua vlida a velha lio de Maximiliano, a de que se deve aplicar norma atual a interpretao aceita para a anterior. de se sustentar, portanto, que a lei complementar um tertium genus interposto, na hierarquia dos atos normativos, entre a lei ordinria (e os atos que tm a mesma fora que esta a lei delegada e, hoje, a medida provisria) e a Constituio (e suas emendas). Tal o entendimento de Pontes de Miranda nos seus Comentrios Constituio de 1967. No s, porm, o argumento de autoridade que apoia essa tese; a prpria lgica jurdica o faz. A lei complementar s pode ser aprovada por maioria qualificada, a maioria absoluta, para que no seja, nunca, o fruto da vontade de uma minoria ocasionalmente em condies de fazer prevalecer sua voz. Essa maioria assim um sinal certo da maior ponderao que o constituinte quis ver associada ao seu estabelecimento. Paralelamente, deve-se convir, no quis o constituinte deixar ao sabor de uma deciso ocasional a desconstituio daquilo para cujo estabelecimento exigiu ponderao especial. Alis, princpio geral de direito que, ordinariamente, um ato s possa ser desfeito por outro que tenha obedecido mesma forma. Da insero da lei complementar entre a Constituio e a lei ordinria, decorrem consequncias inexorveis e bvias. Em primeiro lugar, a lei complementar no pode contradizer a Constituio. No outra forma de emenda constitucional, embora desta se aproxime pela matria e pela exigncia de maioria qualificada. Tanto no o , que foi prevista parte pelo constituinte... Tanto no o , que seria um bis in idem se tivesse a fora da emenda. Da decorre que pode incidir em inconstitucionalidade e ser, por isso, invlida. Em segundo lugar, a lei ordinria, a medida provisria e a lei delegada esto sujeitas lei complementar. Em consequncia disso, no prevalecem contra ela, sendo invlidas as normas que a contradisserem. Entretanto, deve-se reconhecer que, em muitos casos, a lei complementar no passa de instrumento para a edio de direito novo. Nestes, ela exigida apenas para que o ato necessite da maioria absoluta para aprovao. Problema que surge no estudo da lei complementar o de se saber se tem, ou no, matria prpria. Pode-se pretender que no. Que, sendo toda e qualquer lei uma complementao da Constituio, na medida em que dispe onde e segundo esta consentiu, a complementaridade decorreria simplesmente de um elemento formal objetivo: a sua aprovao pelo rito previsto na Constituio para o tertium genus. Assim, em

ltima anlise, seria complementar e, portanto, superior lei ordinria e lei delegada toda e qualquer lei que houvesse sido proposta como tal e aprovada por maioria absoluta em ambas as Casas do Congresso Nacional. Essa interpretao, porm, no parece ser a correta. Rejeita-a o Direito comparado. Analisando o art. 46 da Constituio francesa de 1958, afirma literalmente Vedel: A definio das leis orgnicas extremamente simples: so leis orgnicas as leis s quais a Constituio confere essa qualidade. Reprova-a o bom-senso. Criando um tertium genus, o constituinte o faz tendo um rumo preciso: resguardar certas matrias de carter paraconstitucional contra mudanas constantes e apressadas, sem lhes imprimir rigidez que impedisse a modificao de seu tratamento, logo que necessrio. Se assim agiu, no pretendeu deixar ao arbtrio do legislador o decidir sobre o que deve ou o que no deve contar com essa estabilidade particular. A Constituio enuncia claramente em muitos de seus dispositivos a edio de lei que ir complementar suas normas relativamente a esta ou quela matria. Flo por considerar a especial importncia dessas matrias, frisando a necessidade de receberem um tratamento especial. S nessas matrias, s em decorrncia dessas indicaes expressas, que cabe a lei complementar. Resta examinar a estrutura, como ato normativo, da lei complementar. A Constituio anterior previa-lhe o rito de elaborao. Com efeito, dispunha seu art. 50 que a lei complementar seria aprovada, com observncia dos demais termos da votao das leis ordinrias, pela maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso. A atual s diz que a lei complementar ser aprovada por maioria absoluta. Quanto sua elaborao deve-se entender , a lei complementar segue o previsto para a elaborao da lei ordinria, com uma nica diferena: a exigncia de maioria absoluta em cada uma das Casas do Congresso Nacional para sua aprovao. Caber, porm, a sano, e consequentemente o veto, relativamente aos projetos de lei complementar? Sendo silente a Constituio sobre isso, havia quem o negasse. Era essa a opinio de Pontes de Miranda. Este sustentava ao tempo do Ato Adicional, como o sustentava em face da Constituio de 1967, que a lei complementar se aperfeioava pela aprovao no Congresso. Disso resultaria no caber, relativamente a esse ato normativo, nem a sano nem o veto. A prtica constitucional brasileira tem admitido a participao do Presidente na elaborao das leis complementares. Tem-lhe reconhecido poder de iniciativa nessa matria, pondo-o a em p de igualdade com deputados e senadores. Tem-lhe exigido a sano, e, portanto, admitido o seu veto, com relao aos projetos aprovados pelo Congresso. Assim, nessa prtica, a lei complementar elaborada como lei ordinria, em tudo observando o que esta dispe, salvo no que concerne maioria necessria para a sua aprovao, o que no desarrazoado. Mesmo porque os estudiosos da lei complementar insistem em marcar sua ligao com esta, como o faz o prprio Pontes de Miranda. Desse modo, como a lei ordinria, a lei complementar no Direito ptrio um ato complexo desigual. S se aperfeioa quando vontade do Congresso, manifestada, por sua vez, num ato complexo, se soma a do Presidente, ou quando se supera a falta desse consentimento por meio de nova deliberao parlamentar.

32. DECRETO LEGISLATIVO


O art. 59 da Constituio inclui no processo legislativo a elaborao de decretos legislativos e de resolues, atos a que falta o carter de instaurao de normas gerais e abstratas. Ao tempo em que ainda vigorava a Constituio de 1946, ensinava Jos Afonso da Silva que a expresso decreto legislativo designava todo ato do Congresso adotado segundo o processo estabelecido para a tramitao dos projetos de lei pelo Legislativo. Assim, o projeto de lei, quando aprovado no Congresso, se tornava decreto legislativo e como tal subia para a sano, ou veto, na primeira hiptese e pela sano transformando-se em lei. Em certas matrias, porm, da competncia exclusiva do Congresso, excluda a sano, e consequentemente o veto presidencial, o decreto legislativo era o prprio ato de disposio, perfeito e acabado, pelo qual o titular da competncia a fazia valer. A mesma lio parece valer para a atual Constituio. Nesta, a expresso decreto legislativo refere-se segunda das acepes acima indicadas. o que confirma a lio de Pontes de Miranda: Decretos legislativos so as leis a que a Constituio no exige a remessa ao Presidente da Repblica para a sano (promulgao ou veto). Ora, sobre as matrias de competncia exclusiva do Congresso arroladas na atual Constituio pelo art. 49, no cabe a normatividade abstrata caracterstica da lei propriamente dita. De fato, os itens do art. 49 atribuem ao Congresso o resolver, o autorizar ou permitir ou aprovar ou sustar, o mudar, o fixar, o julgar, o deliberar, e s a meno desses verbos j mostra que se est em face de questes sobre as quais o constituinte quis deixar a deciso ltima ao Congresso, especialmente como forma de fiscalizao do Poder Executivo. Somente os itens VII e VIII sobre a fixao da remunerao, respectivamente, de Deputados e Senadores e do Presidente e Vice-Presidente da Repblica que do azo edio de normas gerais. As outras hipteses, apenas de normas individuais. Ora, a elaborao de normas individuais no matria considerada como pertencente ao processo legislativo, nem ao processo normativo em sentido estrito.

33. RESOLUO
Se, com boa vontade, ainda se pode dizer que a incluso do decreto legislativo no processo normativo apresenta um tnue fundamento, bem mais difcil admiti-lo em relao s resolues, tambm includas pelo art. 59 no processo legislativo. Em direito constitucional, assinala Pontes de Miranda, resoluo a deliberao que uma das Cmaras do Poder Legislativo, ou o prprio Congresso Nacional, toma, fora do processo de elaborao das leis e sem ser lei. Conhecida dos Regimentos Internos do Congresso e de suas Casas, a resoluo que era prevista na Constituio anterior (1967) destinava-se a regulamentar matria de interesse interno (poltico ou administrativo) de ambas as Casas em conjunto ou de cada uma delas em particular. A Constituio em vigor previu-a expressamente, e no apenas no art. 59. Menciona-a como competncia do Senado para fixar alquotas aplicveis a alguns impostos estaduais (art. 155, 2, IV), e tambm estabeleceu o constituinte a resoluo do Congresso Nacional como instrumento da delegao do Poder Legislativo ao Presidente da Repblica... (art. 68, 2). A distino de domnios entre a resoluo e o decreto legislativo pelo critrio formal fcil. O decreto elaborado pelo processo previsto para a elaborao de leis, a resoluo, por processo diferente. Essa soluo, contudo, s cabe a posteriori. Como discriminar a priori que deliberaes do Congresso devero seguir o caminho do decreto legislativo, quais o da resoluo, o problema que perdura. A nosso ver, a soluo est em observar-se a tradio. Decreto legislativo e resoluo essencialmente ditam normas individuais, no que se confundem; mas, no nosso direito anterior, enquanto a resoluo no era constitucionalizada, sempre se entendeu que a disposio relativa s matrias de competncia privativa do Congresso Nacional se manifestava pelo decreto legislativo. No h razo para

mudar, mesmo porque essas matrias so todas da mais alta relevncia, o que justifica a adoo de um processo rgido para a sua apreciao. Destarte, o campo do decreto legislativo, na atual Constituio, o das matrias mencionadas no art. 49, sem exceo. Fora da, e fora do campo especfico da lei, que cabe a resoluo. Do que se exps, claramente se infere que a resoluo no tem por que ser includa no processo normativo stricto sensu.

Seo 3 O PODER EXECUTIVO


SUMRIO: 1. Consideraes gerais.

LEITURA COMPLEMENTAR: UNESCO, Le rle de lexcutif dans ltat Moderne, Bulletin, v. 10, n. 2, 1958; G. Burdeau, O Poder Executivo na Frana, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 1961; Alfred Sauvy, La bureaucratie, Paris, 1956; Joo Camilo de Oliveira Trres, As Foras Armadas como fora poltica, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 20:39; Jos Britto da Silveira et al., Elementos militares do poder nacional, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 21:209.

1. CONSIDERAES GERAIS
Dos trs poderes que na doutrina clssica dividem entre si as funes do Estado, sem dvida, o Executivo o que mais diversamente hoje encarado. O exame do conceito e do carter do Poder Executivo bem como da evoluo das concepes sobre ele assim indispensvel para que se possam compreender as modificaes polticas e constitucionais que sofreu e sofre o Estado moderno, seja no concernente s relaes entre o Executivo e os demais poderes particularmente o Legislativo seja no referente estrutura desse prprio poder. Importa por isso no s estudar essa evoluo como tambm a organizao do Executivo contemporneo. Essa anlise fundamental ser o objeto do Captulo 22 desta Seo, enquanto a organizao do Executivo contemporneo merecer a ateno do Captulo 23. Por outro lado, o Executivo est testa do mecanismo burocrtico e das Foras Armadas, sendo este o ensejo de se estudar o estatuto e a misso constitucional do servio civil e do brao militar. Igualmente, giram em torno da cpula do Executivo inmeros rgos auxiliares fruto da complexidade das questes que deve enfrentar, cujo estudo no pode ser evitado, visto que a Constituio lhes consagrou as misses. Consequentemente, o Captulo 24 e o Captulo 25 trataro, respectivamente, da Administrao Civil e das Foras Armadas.

Captulo 22 O PODER EXECUTIVO E SUA MISSO


SUMRIO: 1. O Executivo na separao dos poderes. 2. A dupla misso do Executivo na doutrina clssica. 3. O novo carter do Executivo e suas causas. 4. O poder governamental. 5. A representao do Estado.

LEITURA COMPLEMENTAR: UNESCO, Le rle de lexcutif dans ltat Moderne, Bulletin, v. 10, n. 2, 1958; G. Burdeau, O Poder Executivo na Frana, Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, 1961.

1. O EXECUTIVO NA SEPARAO DOS PODERES


Entre os pais da separao de poderes a ideia de fora era inseparvel da concepo que faziam do Poder Executivo. Locke, por exemplo, o mostra bem quando declara impossvel a separao do Executivo do Federativo, ambos exigindo a fora da sociedade para seu exerccio (Segundo tratado, cit., n. 148). E basta ver quais tarefas lhe atribui Montesquieu para que se demonstre no ser diferente o pensar deste. Assim, aparece o Executivo como o gldio a servio da lei, o fiscal de sua execuo e seu executor mesmo em certos campos. Seu papel , pois, nitidamente subordinado. A orientao, o rumo o Legislativo, a lei quem traa. Fielmente cabe ao Executivo zelar para que as resolues do legislador sejam acatadas e cumpridas se preciso for pela coao. Este papel secundrio do Executivo, que era naquele tempo o rei, tinha claro sentido poltico, qual seja o de exaltar a representao popular. Coincidia tambm com as ideias do laissez-faire, na medida em que exclua do campo econmico e social o nico dos poderes em condies de nele intervir.

2. A DUPLA MISSO DO EXECUTIVO NA DOUTRINA CLSSICA


Gldio a servio da lei, cabe ao Executivo uma dupla misso: a defesa externa e a manuteno da ordem interna. Para a doutrina clssica no outra a sua razo de ser. Todavia, essas tarefas principais pressupem outras menores, sem as quais no podem ser desempenhadas. Assim, compete ao Executivo encabear a administrao e assegurar, preferivelmente de modo indireto, o funcionamento dos servios pblicos indispensveis. Para a doutrina do sculo XIX, portanto, o Executivo era a gesto das relaes exteriores, a burocracia, as Foras Armadas, a polcia e o funcionamento dos grandes servios pblicos. Sempre sub lege, se lei houvesse.

3. O NOVO CARTER DO EXECUTIVO E SUAS CAUSAS


A transformao do tat-gendarme no Welfare State veio modificar profundamente o carter do Executivo. No preciso repisar o estudo das causas dessa transformao; basta aqui analisar as suas consequncias. A mais flagrante das consequncias dessa mudana de filosofia do Estado foi a extenso das tarefas de que foi este investido, ao mesmo tempo em que se alargava o campo de outras, que j eram suas. Ora, essa extenso foi principalmente uma ampliao das tarefas assumidas pelo Executivo. A este que coube criar e gerir os servios assistenciais, tomar o leme da vida econmica e financeira, impulsionar e mesmo dirigir os servios pblicos essenciais espaldando ou substituindo a iniciativa privada, fraca ou inexistente. Tudo isso recaiu sobre seus ombros porque sua estrutura concentrada lhe permitia as decises prontas que nesses campos so necessrias. Paralelamente, a acelerao do intercmbio internacional, dos meios de comunicao, o surgimento de um sistema universal de relaes internacionais, estendeu sobremaneira o terreno que j era seu da poltica estrangeira. Alm disso, acentuou a importncia desta para a sobrevivncia e o desenvolvimento nacionais. Essa extenso de tarefas trouxe aumento de prestgio, especialmente porque nas repblicas o Executivo se tornou desde cedo a cpula do partido ou da coligao majoritria. Da resultou que, embora a estrutura constitucional no se modificasse, ainda que o Legislativo conservasse uma preeminncia aparente, o centro real do poder poltico se deslocou para o Executivo. De fato, este se tornou o motor da vida poltica, a mola do governo, o que, em ltima anlise, veio repercutir no prprio campo legislativo, com a legislao delegada etc. Mais ainda, tendo em mos a vida econmica, pelo controle de cmbio, dos meios de pagamento, do fisco, veio o Executivo a transformar-se no rbitro da vida social, cujas opes governam a tudo e todos.

4. O PODER GOVERNAMENTAL
Essa mudana na misso do poder, no seu carter fundamental, tornou imprpria a designao Executivo. Como chamar de Executivo o poder que verdadeiramente governa? Reconhecendo a necessidade de alterar o nome, vrias Constituies recentes substituram a designao tradicional pela de governo, tornando-se comum na doutrina a referncia a um poder governamental. o caso, ao menos da Constituio italiana em vigor (v. Ttulo III, 2 Parte), da Lei Fundamental de Bonn (v. art. 62), da Constituio francesa de 1958, cujo art. 20 reza: O governo determina e conduz a poltica da Nao. Dispe da administrao e da fora armada....

5. A REPRESENTAO DO ESTADO
Resta salientar que, por tradio derivada dos tempos monrquicos, no supremo rgo do Executivo que se encontra o representante do Estado em sua inteireza. A chefia do Estado, a sua representao nas relaes internacionais, nele que tem sua sede, ainda que o rgo disso incumbido no seja muita vez o que governa. Assim, nem sempre o chefe de Estado o chefe do governo, conforme se mostrar adiante (v. n. 3 e 4 do captulo seguinte).

Captulo 23 A ESTRUTURAO DO GOVERNO


SUMRIO: 1. O Executivo: governo mais administrao. 2. As figuras bsicas do governo. 3. A chefia do Estado. 4. A chefia do go verno. 5. Os ministros. 6. As formas tpicas de governo. 7. A forma monocrtica. 8. A forma dualista. 9. A forma colegiada. 10. A estru tura do Executivo no Brasil. 11. Os poderes do Presidente da Repblica. 12. A eleio do Presidente da Repblica. 13. Reeleio do Presidente da Repblica. 14. O mandato presidencial. 15. Requisitos para a presidncia. 16. Vacncia da presidncia. 17. Impedimentos do Presidente. 18. A sucesso e a substituio do Presidente. 19. A vice-presidncia. 20. Os requisitos para o ministrio. 21. Funes do ministro. 22. rgos de apoio ao Presidente da Repblica. 23. Conselho da Repblica. 24. Conselho de Defesa Nacional.

LEITURA COMPLEMENTAR: a do captulo anterior e Edward S. Corwin, The president: office and powers, 4. ed., New York, 1957.

1. O EXECUTIVO: GOVERNO MAIS ADMINISTRAO


O Poder Executivo compreende o governo, que sua cabea, e a administrao, que consiste em seu tronco e membros. O primeiro o rgo ou conjunto de rgos, a que pertence a representao do todo e a tomada das decises fundamentais, no que de sua competncia. A segunda o conjunto de rgos que propriamente acompanham a execuo das leis e decises em geral, ou que a preparam. Ou, ainda, que as executam por si. Compreende tanto o servio civil, ou burocracia, como as Foras Armadas, o seu brao militarizado.

2. AS FIGURAS BSICAS DO GOVERNO


O governo apresenta certas figuras bsicas, cuja combinao, ou mesmo fuso s vezes, estrutura suas formas. Essas figuras so: o chefe de Estado, o chefe do governo e os ministros. Os dois primeiros so os atores principais, os ltimos so os coadjuvantes sempre presentes no drama poltico-administrativo.

3. A CHEFIA DO ESTADO
Por chefia de Estado entende-se, em ltima anlise, a representao tanto externa quanto interna da unidade do Estado. O titular dessa chefia quem simboliza, aos olhos do estrangeiro, o Estado, aos olhos do cidado, a unidade nacional, o passado, o presente e o futuro comuns. Personalizando a permanncia e a integridade do Estado, o guardio dos interesses perenes, dos valores tradicionais. A ele cabe uma funo moderadora, destinada a arbitrar eventuais conflitos entre poderes. uma tarefa de primordial importncia que lhe atribua a Constituio brasileira de 1824, como lhe atribuem a Constituio francesa de 1958 e a Constituio espanhola de 1978.

De seu carter decorrem as tarefas que o Direito comparado mostra lhe serem normalmente conferidas: a presidncia das cerimnias cvicas, a representao nos atos solenes internacionais, como a recepo formal de embaixadores, o gro-mestrado das ordens honorficas, a nomeao para certos cargos ou funes no polticas, o conselho nas crises e nos problemas e, mesmo, a arbitragem nos conflitos polticos. O carter da funo recomenda que na chefia do Estado somente seja investida pessoa cuja prudncia e equilbrio estejam fora de dvida. Por isso, pondo-se de parte o caso das monarquias, nos Estados onde essa funo no fundida com outra, a escolha de seu titular costuma fazer-se por via indireta (v. g., Alemanha), j que os dotes necessrios para bem exerc-la no so os que conquistam votos nos comcios populares.

4. A CHEFIA DO GOVERNO
Por chefia do governo entende-se a liderana na poltica nacional, pela orientao das decises gerais e pela direo da mquina administrativa. o chefe do governo o guia da nao em busca de um alto destino, como cabea de sua estrutura poltica. a mola de sua marcha para a conquista dos objetivos de cada dia, sem os quais no se vive. A ele compete a primeira palavra na determinao e na conduo da poltica nacional. Claramente, pois, se desenham os principais aspectos de sua tarefa. Destes o primeiro elaborar uma poltica, um indirizzo generale para a ao governamental. sua misso propriamente poltica, na medida em que esta escolha de fins e de meios adaptados a alcan-los. Outro levar o mecanismo administrativo em direo de tais fins, fiscalizando-o. Como, todavia, no mundo contemporneo, os fins polticos no se conseguem, normalmente, sem o apoio popular, deve-se insistir nisto que o chefe do governo tem de marcar sempre a sua liderana sobre a nao. A escolha do chefe do governo costuma ser deferida ao povo, ou ao colgio de seus representantes. Tal deflui de, na democracia, dever ele exprimir a vontade poltica do soberano, o povo. Essa eleio pode ser direta, pelo voto popular, como comum no presidencialismo, ou indireta, como no parlamentarismo.

5. OS MINISTROS
Os ministros so os vogais de todo governo. Sua tarefa especfica chefiar departamentos bsicos da administrao pblica, conduzir os trabalhos das grandes sees especializadas da mquina estatal os ministrios. Seu papel poltico , em geral, o de auxiliares graduados do chefe do governo, a quem devem assessorar e aconselhar. Podem ser, todavia, co-titulares do poder governamental, o que sucede quando este cabe a um rgo coletivo, caso em que no h chefe do governo, mas apenas um primeiro-ministro, porta-voz do rgo coletivo. Na verdade, essa cotitularidade est em franca regresso, j que tendncia universal assegurar-se um leadership no seio do governo. o que demonstram as Constituies da Frana, da Itlia, da Alemanha etc. Auxiliares, a escolha dos ministros compete a quem ajudam. Essa escolha, porm, pode ser sujeita a ratificao por outro rgo, por todo o Parlamento, no parlamentarismo; pelo Senado, no presidencialismo americano.

6. AS FORMAS TPICAS DE GOVERNO


Trs so os tipos de estruturao do Executivo mais comuns: o monocrtico, o dualista e o coletivo, ou colegiado.

7. A FORMA MONOCRTICA
A forma mais simples a monocrtica. Seu caracterstico fundamental a fuso da chefia do Estado com a chefia do governo. Caracterstica secundria serem os ministros simples auxiliares do chefe-de-Estado-chefe-do-governo, a quem servem enquanto a este bem parecer. essa forma que historicamente exemplificam as monarquias limitadas do sculo XIX, e as repblicas presidencialistas, como os Estados Unidos e o Brasil.

8. A FORMA DUALISTA
Forma mais complexa a dualista, em que a chefia do Estado separada do governo, propriamente dito. Este ltimo era tradicionalmente confiado a um rgo coletivo, entretanto, como se salientou logo acima (v. n. 5 deste captulo), a tendncia atual conferir-se a rgo unipessoal a chefia do governo, reduzindo-se os ministros sua tarefa de assessoria e conselho. Esta forma de Executivo a do parlamentarismo, no qual sempre se separou o chefe de Estado, rei ou Presidente da Repblica, do gabinete, no seio do qual cada vez mais avulta a preponderncia do chanceler (Alemanha) ou do presidente do Conselho (Frana).

9. A FORMA COLEGIADA
Enfim, a ltima forma se caracteriza por concentrar as funes de chefia do Estado e as governamentais num nico rgo coletivo, cabendo a personificao da chefia rotativamente a seus membros. o caso do antigo executivo colegiado uruguaio e do executivo diretorial suo. Distinguem-se estes formalmente, porm. Naquele as decises governamentais cabem de direito ao rgo coletivo, enquanto neste o rgo coletivo deve simplesmente executar as decises do Parlamento, mas de fato as orienta.

10. A ESTRUTURA DO EXECUTIVO NO BRASIL


No Brasil, se poderia dizer sem forar a verdade que, de 1822 at hoje, sempre se teve Executivo monocrtico. De fato, a Carta de 1824 conferia a chefia do Executivo ao chefe de Estado, que era o imperador (v. art. 102). E este sempre a exerceu. Claramente, de 1822 a 1831. De jure, durante a regncia, de 1831 a 1841. Intermitentemente de 1841 a 1889, pois a permanncia dos gabinetes sempre dependeu da boa vontade do imperador. Todavia, em 1847 foi criada a presidncia do Conselho, ganhando aparncia dualista o nosso Executivo. De 1889 a 1961, no h dvida ter sido monocrtico o Executivo, sob as Constituies de 1891, 1934, 1937 e 1946. A Emenda n. 4 a esta ltima, contudo, estabeleceu o regime parlamentarista com Executivo dualista. Sob seu imprio, que no foi longo de 2 de setembro de 1961 a 23 de janeiro de 1963, quando se promulgou a Emenda n. 6 que a revogou , no fundo o Executivo permaneceu monocrtico, j que a preponderncia do Presidente da Repblica em todos os negcios pblicos era insofismvel.

De janeiro de 1963 em diante desapareceu qualquer dvida.

11. OS PODERES DO PRESIDENTE DA REPBLICA


No Direito vigente, art. 84 da Constituio, o Presidente da Repblica o chefe do governo e o chefe de Estado. Como chefe de Estado, cabem-lhe tarefas de: 1) representao do Estado nas relaes internacionais (p. ex., art. 84, VII, VIII etc.); 2) constituinte de outros poderes do Estado (v. g., art. 84, XIV e XVI etc.). Como chefe do governo, incumbem-lhe tarefas de: 1) orientao poltica global (v. g., art. 84, I, IV, V etc.); 2) chefia da administrao, em geral (p. ex., art. 84, II, XXV etc.); 3) guardio da segurana nacional (v. g., art. 84, IX, X, XIII, XIX etc.); 4) defensor do interesse pblico, em geral (p. ex., art. 84, III, XI etc.). Claro est que a distribuio acima no uma separao, ou classificao rigorosa, j que em mais de uma tarefa se devem combinar as cogitaes a longo prazo do chefe de Estado com as de dirigente do governo.

12. A ELEIO DO PRESIDENTE DA REPBLICA


As Constituies de 1891, 1934 e 1946 previram a eleio do Presidente pelo sufrgio popular, direto, majoritrio, num s turno. Apenas, por exceo, que, em 1891 e em 1934, foram eleitos os presidentes pelo Congresso, bem como em 1964, aps a deposio de Joo Goulart. Depois da Revoluo de 1964, todas as eleies presidenciais at 1990 se fizeram de modo indireto. verdade que a Emenda n. 9 Constituio de 1946 chegou a prever eleio direta, reclamando a maioria absoluta para a vitria num primeiro turno de votao. Caso contrrio, novo turno se realizaria, ao qual somente poderiam concorrer os dois candidatos mais votados no primeiro. Estas disposies no foram jamais aplicadas, porm, em razo do Ato Institucional n. 2, que previu a eleio presidencial pelo Congresso Nacional. A Constituio de 1967 atribua a eleio do Presidente a um Colgio Eleitoral, em sesso pblica e por votao nominal (art. 74), at a Emenda n. 25/85. Esta Emenda estabeleceu a eleio direta, por sufrgio universal e voto direto e secreto. a soluo da atual Constituio. Esta exige a maioria absoluta para esta eleio. Caso ela no ocorra numa primeira votao, haver outra a que s podero concorrer os dois candidatos mais votados. Nesse caso, bastar para a eleio a maioria simples.

13. REELEIO DO PRESIDENTE DA REPBLICA


A Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, rompeu com a tradio republicana brasileira e admitiu a reeleio dos chefes do Executivo, portanto, do Presidente da Repblica, para um nico perodo subsequente. Assim, o Presidente da Repblica h de exercer o mandato por oito anos contnuos, caso tenha xito na eleio que ocorrer ao final do seu primeiro perodo de mandato. a soluo do direito norte-americano desde a Emenda n. 22.

14. O MANDATO PRESIDENCIAL


A durao do mandato presidencial tem variado na Histria brasileira. Sob a Constituio de 1891, era de quatro anos, assim como sob a de 1934. Passou a seis sob a de 1937. A Constituio de 1946 a fixou em cinco anos. A Lei Magna de 1967, na sua redao primitiva, estabeleceu essa durao em quatro anos. A Emenda n. 1/69 estabeleceu o perodo de cinco anos. Por sua vez, a Emenda n. 8/77 voltou a fix-lo em seis. A Constituio atual fixava em cinco anos a durao do mandato presidencial. A Emenda de reviso n. 5/94 a reduziu para quatro anos. Hoje est admitida a reeleio por fora da Emenda Constitucional n. 16/97.

15. REQUISITOS PARA A PRESIDNCIA


Para que algum possa ser eleito para a presidncia, mister se faz que preencha os seguintes requisitos: 1) ser brasileiro nato; 2) estar no gozo dos direitos polticos; 3) ter mais de trinta e cinco anos; 4) no ser inelegvel.

16. VACNCIA DA PRESIDNCIA


Torna-se vaga a presidncia: 1) por morte; 2) por incapacidade absoluta (jurdica) do seu titular; 3) pela perda de qualquer dos requisitos acima ou pela verificao da inexistncia dos mesmos poca da eleio; 4) pela deciso que condenar o Presidente nos processos por crime comum ou de responsabilidade; 5) pela ausncia do Pas por mais de quinze dias, sem permisso do Congresso; 6) por no haver, salvo fora maior, dentro de dez dias da data fixada

para a posse, assumido o cargo; 7) por renncia. Aplicam-se vice-presidncia os mesmos casos de vacncia. Observe-se que a verificao dessa vacncia compete ao Congresso, salvo, evidentemente, no caso de condenao em processo. Essa verificao, todavia, no um ato puramente poltico. suscetvel, pois, de controle judicirio, na medida em que ferir direitos individuais.

17. IMPEDIMENTOS DO PRESIDENTE


Sem ter perdido o cargo, sem que este, pois, esteja vago, pode o Presidente estar afastado, ou como diz a Constituio impedido de exercer a presidncia. Esse afastamento ocorre quando o Presidente se licencia caso em que voluntrio ou quando involuntariamente no pode exerc-lo, por doena grave, por aprisionamento pelo inimigo, por sequestro etc., e, sobretudo, quando suspenso de suas funes em razo de processo contra ele movido.

18. A SUCESSO E A SUBSTITUIO DO PRESIDENTE


Em caso de vacncia da presidncia, sucede ao Presidente definitivamente o Vice-Presidente. No caso de impedimentos, tambm o vice quem substitui o Presidente. No havendo vice, no querendo este ou no podendo assumir o cargo, nele ser investido o presidente da Cmara e, no impedimento deste, o presidente do Senado, que se estiver impedido ser substitudo pelo presidente do Supremo Tribunal Federal. Note-se, porm, que o exerccio da presidncia por essas trs ltimas autoridades sempre provisrio e at eleio de novos presidente e vice, se vagos. substituio, no sucesso. Se ocorrer a vacncia da presidncia, nos ltimos dois anos do mandato, haver eleio indireta pelo Congresso para Presidente e Vice (art. 81, 1). De qualquer modo os eleitos completaro, apenas, o mandato dos antecessores.

19. A VICE-PRESIDNCIA
O que se disse do modo de eleio, da durao do mandato e dos requisitos de elegibilidade para a presidncia aplica-se vice-presidncia. Alis, no h, propriamente falando, eleio para Vice-Presidente, uma vez que a escolha deste depende exclusivamente da eleio do Presidente de que foi inscrito candidato a suplente. Na tradio do Direito brasileiro, o vice era o presidente do Senado. Depois do parlamentarismo de 61/63, deixou de o ser. A Constituio de 1967, porm, atribuiu-lhe a presidncia do Congresso, na sua redao inicialmente vigente. A Emenda n. 1 retirou-lhe essa presidncia. Em contrapartida, veio permitir que lei complementar lhe desse atribuies e que o Presidente da Repblica o incumbisse de misses especiais, como est na atual (art. 79, pargrafo nico). A existncia de um vice-presidente da Repblica costuma ser criticada por autores que o consideram figura dispensvel quando no perigosa para a paz e a ordem pblica. De fato, no faltam exemplos de vice-presidentes que se deixaram enredar em conspiratas contra o Presidente. Por outro lado, a substituio provisria do Presidente poderia ser feita, sem maiores dificuldades, pelo presidente da Cmara, do Senado ou do Supremo Tribunal, como sucede, estando vaga a vice-presidncia.

20. OS REQUISITOS PARA O MINISTRIO


Os ministros so em nosso regime meros auxiliares do Presidente, que os pode livremente nomear ou demitir. A nomeao, porm, s pode recair em pessoas que preencham os seguintes requisitos: 1) ser brasileiro; 2) estar no gozo dos direitos polticos; 3) ter mais de vinte e um anos.

21. FUNES DO MINISTRO


Cabem aos ministros, de acordo com o art. 87 da Constituio, entre outras, as seguintes tarefas: referendar os atos presidenciais, expedir instrues para a boa execuo das leis, decretos e regulamentos etc. Incumbe-lhes tambm, sob pena de crime de responsabilidade, a obrigao de comparecer ao Congresso sempre que para tanto convocados (embora possam l comparecer espontaneamente tambm). Devem, outrossim, apresentar ao Presidente relatrio anual dos trabalhos realizados em seu ministrio. A principal das funes do ministro, contudo, a de dirigir a seo do mecanismo administrativo que lhe houver sido confiada, ou seja, como se l no art. 87, pargrafo nico, I, da Constituio, exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia. Cada ministro, portanto, a cabea de um dos grandes blocos em que se divide a administrao pblica.

22. RGOS DE APOIO AO PRESIDENTE DA REPBLICA


Conta hoje o Presidente da Repblica com dois rgos superiores de consulta. O Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, ambos com composio e competncia definidas na Lei Maior, e cuja organizao e funcionamento foram deixados para serem regulados pela lei ordinria.

23. CONSELHO DA REPBLICA


Compete ao Conselho da Repblica pronunciar-se sobre: I interveno federal, estado de defesa, estado de stio; e II questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas. Essa atribuio definida de forma vaga e abrangente, de modo a possibilitar o pronunciamento do Conselho sobre qualquer assunto que se queira ligado ao tema descrito. A composio do Conselho da Repblica abriga autoridades pblicas, membros do Congresso e representantes da sociedade como um todo. Com efeito, integram-no o Vice-Presidente da Repblica, o Presidente e lderes da maioria e da minoria da Cmara, bem como os do Senado Federal, o Ministro da Justia e seis cidados. Estes, escolhidos pelo Presidente da Repblica (dois), eleitos pela Cmara (dois) e pelo Senado (dois), devero ser brasileiros natos e ter mais de trinta e cinco anos de idade. Cumpriro mandato nico de trs anos. A critrio do Presidente da Repblica outros ministros podero ser convidados a participar de reunies do Conselho, se a matria a ser ventilada for pertinente

aos respectivos Ministrios.

24. CONSELHO DE DEFESA NACIONAL


A Constituio anterior previa o Conselho de Segurana Nacional, rgo destinado a assessorar o Presidente da Repblica nas questes relativas segurana nacional. A nova Constituio criou, em seu lugar, o Conselho de Defesa Nacio-nal, mudando a tnica da preocupao do Direito anterior, que era a segurana nos moldes da doutrina criada pela Escola Superior de Guerra, para defesa, preocupao do Direito atual. Suas atribuies definidas no 1 do art. 91 so as de opinar em matrias ligadas defesa do territrio nacional, tais como: declarao de guerra, celebrao da paz, decretao de estado de stio, de defesa e interveno federal, uso efetivo de reas indispensveis segurana do territrio nacional, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo etc. Compem o Conselho de Defesa Nacional o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal e os Ministros da Justia, da Defesa, das Relaes Exteriores e do Planejamento, bem como os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.

Captulo 24 A ADMINISTRAO CIVIL


SUMRIO: 1. Conceito. 2. Carreira ou derrubada? 3. Burocracia. 4. Tecnocracia. 5. O estatuto do servidor pblico. 6. A carreira. 7. Estabilidade e vitaliciedade. 8. A aposentadoria. 9. A responsabilidade por danos. 10. Princpios administrativos.

1. CONCEITO
A administrao civil como se viu h pouco (v. n. 1 do Cap. 23) aquela seo do Executivo, de carter subordinado, hierarquizado e no militarizado, que prepara, acompanha a execuo ou executa por si leis e outras resolues polticas, que no toma. O seu carter subordinado a distingue do governo propriamente dito. Este que decide politicamente, escolhendo fins e meios. Estes fins e meios so os dados de onde parte o trabalho da administrao. Sem dvida, esta, por seus servios tcnicos, colabora no preparo e formulao das diretrizes polticas. Essas diretrizes so obrigatrias, no porque as assessorias assim entenderam, mas porque um rgo com poder decisrio o quis e destarte as encampou. Toda administrao hierarquizada, na medida em que se estrutura em quadros, com esferas de competncia subordinada a chefias em pirmide, que culminam na autoridade poltica do ministro, esta mesma subordinada, via de regra, do chefe do governo. Essa hierarquia no , porm, militarizada. , contudo, submetida a uma disciplina rigorosa, embora menos do que a militar. De fato, o funcionrio, o servidor da administrao, tem deveres especiais de sigilo, de imparcialidade poltica, que lhe restringiam, at a Constituio anterior, a liberdade de opinio e lhe recusavam direitos como o de greve e o de sindicalizao.

2. CARREIRA OU DERRUBADA?
Hoje em dia a administrao civil estruturada como uma carreira, o que traz para seus membros as vantagens de promoes garantidas, com melhoria de remunerao, a par de estabilidade. Nem sempre foi assim. Mesmo pondo-se de parte o feudalismo, durante sculos a entrada e as promoes no corpo de funcionrios dependeram exclusivamente da boa ou m vontade dos governantes, sem que houvesse qualquer segurana para os servidores cados em desgraa. A democracia, com eleies peridicas e substituies frequentes dos governantes, numa primeira fase, at piorou a situao, dando ensejo ao triunfo do spoils system (sistema dos despojos). Cada mudana de governo, particularmente quando este passava para o partido adversrio, acarretava a derrubada dos servidores nomeados pelo anterior e a distribuio dos lugares entre os apaniguados do novo, como pagamento pelos servios eleitorais prestados (distribuio de lugares que seriam os despojos apropriados pelo vencedor). Tal sistema gerava inconvenientes graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupes no servio, a descontinuidade nas tarefas, e no podia ser mantido no Welfare State, cujo funcionamento implica a existncia de um corpo administrativo capaz, especializado e treinado, altura de suas mltiplas tarefas. Se de modo geral foi abandonado, no mais se demitindo os admitidos pelo governo anterior, continua a praxe de premiar os correligionrios custa da administrao pblica.

3. BUROCRACIA
A posio peculiar da administrao na vida nacional faz dela derivarem dois perigos: a burocracia e a tecnocracia. Por burocracia designa-se aqui no a prpria administrao como se faz s vezes, mas aquele vcio do servidor pblico que se manifesta no seu exagerado formalismo, na recusa de assumir responsabilidade, no maquinal e rotineiro desempenho de suas tarefas, na lentido em cumpri-las. Da resulta o emperramento do servio com prejuzo e irritao do pblico, a que responde o desprezo mal-humorado do funcionrio. E desse emperramento resulta a multiplicao do nmero de servidores para descongestion-lo, com o que sofrem os cofres pblicos e, portanto, o contribuinte, o povo. Os males da burocracia so universais e at hoje no se encontrou frmula eficaz para cur-los. Faltando administrao como um todo o acicate do lucro e a ameaa da falncia que obrigam o particular a reagir contra o esclerosamento, garantido o funcionrio pela estabilidade e pela promoo por antiguidade, nem h mesmo muita procura de soluo, soluo que deve vir ou da prpria administrao ou do poltico que, chegando ao governo, muda de tica, frequentemente.

4. TECNOCRACIA
Se se pode dizer que a burocracia seja um mal por levar a administrao a fazer menos do que deve, a tecnocracia um mal por exagero. tarefa da administrao, que a exerce por meio de rgos especializados, o preparo das decises polticas, seja das que vai o governo tomar, seja das que h

de propor ao Legislativo. Essa tarefa, na medida em que o Estado se intromete em questes econmicas, sociais e militares delicadas, de crucial importncia. Por outro lado o carter tcnico das discusses que envolve o seu desempenho coloca o governante, em geral despreparado, merc do especialista. Quando este impe sua vontade, instala-se a tecnocracia. Ou seja, o deslocamento das decises polticas para as mos de tcnicos politicamente irresponsveis. Ningum de bom senso vai desmerecer a contribuio que os tcnicos e planejadores podem dar para a satisfao do interesse pblico. preciso notar, porm, que a eles falta muita vez o sentido do conjunto e o calor humano para a apreciao do custo social das medidas que propem. Ademais, sendo funcionrios no respondem perante o povo por seus enganos, pelo que tendem a desprezar os seus reclamos. Sem dvida, o bem do povo, sobretudo a longo termo, no se confunde em geral com os seus anseios presentes; o governo democrtico, todavia, no se pode fazer contra o povo.

5. O ESTATUTO DO SERVIDOR PBLICO


A Constituio vigente fixa as regras fundamentais do estatuto do servidor pblico nas sees I e II do captulo dedicado Administrao Pblica. Fiel tendncia de despolitizar a administrao, estrutura-o numa carreira.

6. A CARREIRA
O sistema de carreira tem dois pontos bsicos: o do ingresso e o das promoes. O problema do ingresso de difcil soluo na medida em que perdura a praxe referida no nmero 2 deste captulo. Nenhum governo renuncia a nomear seus protegidos, no hesitando em contornar no raro a lei, se lei exista que o vede ou dificulte, para faz-lo. Ora, a seleo por mritos eleitorais no critrio para admisso num servio cada vez mais especializado. Assim, embora perdure a livre escolha e portanto a livre nomeao para certos postos na administrao, cada vez mais se estende a prtica dos concursos para a entrada para o servio pblico, particularmente os de ttulos e provas. Esta a regra geral no Direito vigente. Para a promoo, tambm a luta contra o filhotismo. O mrito devia ser o nico critrio para as promoes, idealmente falando. Todavia, no h critrio para aferi-lo que no possa ser desvirtuado pelos chefes e pelos polticos no governo. Em vista disso, usa-se tambm o critrio da antiguidade, cujos defeitos so bvios. Na combinao dos dois que normalmente est o mal menor. Consagra de pronto a Lei Magna o princpio do igual acesso aos cargos pblicos, para todos os brasileiros, respeitadas, evidentemente, as restries quanto a habilitao e sexo, sempre que indispensveis. Tal acesso hoje aberto aos estrangeiros, mas na forma de lei. Fixa tambm o princpio segundo o qual o ingresso no servio pblico s se far mediante concurso de provas, ou de provas e ttulos. A Constituio vigente faz exceo para os cargos em comisso que podem ser livremente preenchidos mas cujos titulares podem perd-los ad nutum. Ou seja, podem igualmente ser livremente exonerados.

7. ESTABILIDADE E VITALICIEDADE
Deteve-se particularmente a Constituio em vigor, como a anterior, no que se refere estabilidade do funcionrio. Na verdade, prev ela duas formas de garantia do cargo para o funcionrio: uma, que chama de estabilidade, outra, que batiza solenemente de vitaliciedade. O servidor estvel, ao contrrio do vitalcio, pode perder o cargo em processo administrativo, desde que tenha tido possibilidade de ampla defesa. Claro est poder perd-lo, tambm, em virtude de sentena judicial transitada em julgado (CF, art. 41, 1, I e II). Se o cargo foi extinto, permanecer ele em disponibilidade remunerada at seu aproveitamento em cargo compatvel com o que ocupava, quanto a funes e remunerao. A Emenda n. 19/98 permite, todavia, que os servidores estveis sejam dispensados se o seu desempenho, em avaliao peridica, for insuficiente (Constituio, art. 41, III). No procedimento de avaliao, entretanto, gozaro os servidores de ampla defesa, devendo ser estabelecidas garantias especiais em favor dos que exeram atividades exclusivas de Estado, como diplomacia, justia etc. A aquisio da estabilidade se d ao completar o funcionrio admitido por concurso trs anos de servio. A vitaliciedade, garantia concedida pela Constituio anterior apenas aos membros dos Tribunais de Contas e aos magistrados em geral, foi estendida aos membros do Ministrio Pblico. A vitaliciedade a garantia de no poder perder o cargo, a no ser por sentena judiciria. No caso de servidor estvel a perda do cargo pode ser, j se disse, decidida pela prpria Administrao, enquanto no caso de vitalcio s pode ocorrer ao final de processo judicial. Claro est que o servidor estvel que houver sido demitido em processo administrativo poder discutir judicialmente essa punio, com base no art. 5, XXXV, da Constituio. Mas o far como demitido e depois de demitido, situao em que no mais auferir remunerao.

8. A APOSENTADORIA
A aposentadoria consiste no direito de perceber uma remunerao os chamados proventos depois de o servidor deixar de prestar trabalho para ente pblico. Tal matria foi profundamente alterada pela Emenda Constitucional n. 20/98, cujas linhas gerais so adiante expostas. As Emendas n. 41/2003 e 47/2005 introduziram alteraes nessa matria. De trs espcies so as causas da aposentadoria. Uma no poder o servidor exercer mais a atividade por invalidez permanente, derivada de doena ou acidente. Tem a aposentadoria neste caso um carter declaratrio, pois presume uma situao de fato que impede o trabalho. Outra, por se considerar que, atingida determinada idade (setenta anos), no deve mais faz-lo. Nesta hiptese, ela dita compulsria, porque afasta o servidor da atividade, possa ou no exerc-la. A terceira o reconhecimento de j haver o servidor contribudo com tempo suficiente de trabalho para o ente pblico. Esta somente ocorre a pedido do interessado; , pois, voluntria. No direito em vigor, necessrio haver cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, e, mais, que tenha contribudo para o sistema previdencirio por certo tempo na regra geral, trinta e cinco anos para o homem, trinta para a mulher , bem como contar com uma idade mnima na regra geral, sessenta anos, se homem, cinquenta e cinco, se mulher. Tal tempo de contribuio coincidir normalmente com o tempo de servio, pois, logo que ingressa no servio pblico, o servidor passa a contribuir para o sistema previdencirio. Faculta-se, alm disso, ao homem, quando completa sessenta e cinco anos de idade, e mulher, ao atingir os sessenta, a aposentadoria mesmo quando no contar com o tempo de contribuio apontado acima. Seus proventos no sero, porm, integrais, mas proporcionais, a exemplo do que ocorre, em regra, nos casos de aposentadoria por invalidez. Na verdade, os proventos da aposentadoria so, no regime constitucional em vigor, em princpio, proporcionais ao tempo de contribuio ao contrrio do

que parece sugerir o texto , sendo integrais apenas para o aposentado que houver contribudo por trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher e em alguns casos especficos de aposentadoria por invalidez. Foram reduzidos em cinco anos tanto o tempo de contribuio como a idade exigidos para a aposentadoria dos professores que contem tempo de efetivo exerccio de funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio apenas (como se no fosse tambm desgastante o ensino superior...). Permite tambm que lei complementar estabelea requisitos especiais para os que tenham exercido atividades que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Note-se que, nos dois primeiros casos invalidez e setenta anos de idade , a aposentadoria tem um carter tipicamente previdencirio. Visa a pr o servidor ao abrigo da necessidade, dando-lhe condies materiais de vida. No ltimo o de haver o servidor preenchido os requisitos apontados quanto ao tempo de contribuio e idade , no deixa de t-lo, embora com esse elemento se combine outro, que de certa forma um prmio por um longo perodo de dedicao e esforo.

9. A RESPONSABILIDADE POR DANOS


Preocupou-se ainda a Constituio vigente com o problema da responsabilidade do funcionrio pelos danos que cause a terceiro no exerccio de suas tarefas. Adotou a esse propsito o princpio da responsabilidade objetiva do Estado e das pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico, atribuindolhes a obrigao de ressarcir os danos sem indagar da culpa ou dolo do agente. Todavia, o Estado e as demais pessoas mencionadas recuperaro o que pagarem se o funcionrio se houve com dolo ou culpa.

10. PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS


Exige a Lei Magna que a Administrao Pblica direta, indireta e fundacional paute sua atividade com obedincia, dentre outros, dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A estes a Emenda Constitucional n. 19/98 acrescentou mais um, o de eficincia. A doutrina de Direito Administrativo tem sido unnime na afirmao de que tais princpios so inerentes atividade administrativa, vedando aos agentes do Poder Pblico qualquer atuao deles divorciada. No , portanto, novidade que se exija da Administrao Pblica o respeito aos princpios considerados fundamentais. Todavia, ganharam, agora, dignidade constitucional. Note-se, porm, que os princpios acima apontados so imperativos para o administrador pblico. Poder este sofrer sanes se no os cumprir, bem como ver anulados os seus atos que no obedecerem a eles. Ora, isto alarga o controle do Judicirio sobre a administrao, o que positivo. Gera, entretanto, certa insegurana, porque, sendo os princpios normas generalssimas, no fundo o juiz que determina, no caso concreto, o seu alcance. Ou seja, este que vai especificar, no caso concreto, o seu contedo. Assim, j no basta ao administrador cumprir formalmente a lei.

Captulo 25 AS FORAS ARMADAS


SUMRIO: 1. Conceituao. 2. A finalidade constitucional das Foras Armadas. 3. A posio constitucional das Foras Armadas. 4. A tentao militar. 5. Hierarquia militar. 6. O princpio da nao em armas. 7. Garantias do militar. 8. O militar em cargos civis. 9. As foras policiais estaduais.

LEITURA COMPLEMENTAR: Joo Camilo de Oliveira Trres, As Foras Armadas como fora poltica, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 20:39; Jos Britto da Silveira et al., Elementos militares do poder nacional, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 21:209.

1. CONCEITUAO
As Foras Armadas so um corpo especial da administrao, oposto ao setor civil por sua militarizao, isto , pelo enquadramento hierarquizado de seus membros em unidades armadas e preparadas para combate. Embora um setor da administrao civil a polcia partilhe com elas o uso de armas, com estas no se confunde em virtude da sua complexa estrutura de unidades, do carter de sua hierarquia e de sua disciplina. De fato, as unidades das Foras Armadas so clulas que se combinam em tecidos e estes em corpos sempre destinados ao combate enquanto os ncleos policiais so simples e no se agrupam noutros crculos armados. Por outro lado, a hierarquia e a disciplina militares so mais rgidas que as impostas polcia. Sem dvida, h o problema das polcias militares, mas estas no se distinguem das Foras Armadas seno por sua finalidade, que basicamente a manuteno da ordem interna, enquanto mais ampla a das Foras Armadas. As Foras Armadas so as detentoras, portanto, da fora pblica; nelas se deposita a coao irresistvel com que deve contar o Estado para manter a unidade de seu povo e de seu territrio sob uma ordem pacfica e justa. Em razo das modernas tcnicas e do estgio atual das invenes blicas, distribuem-se elas em Exrcito as foras de terra Marinha as do mar e Aeronutica as do ar.

2. A FINALIDADE CONSTITUCIONAL DAS FORAS ARMADAS


Destinam-se as Foras Armadas em primeiro lugar a garantir a segurana externa do Estado. Essa a sua finalidade precpua, a razo por que em suas mos se concentram armas e artifcios cujo emprego s se justifica contra quem possa contar com semelhantes, de ordinrio foras armadas estrangeiras. A defesa externa, porm, no a nica finalidade sua. Secundariamente, visam elas a assegurar a ordem interna. Secundariamente porque essa tarefa cabe em primeiro lugar s polcias, seja a civil, seja as militares, se existirem. Se, porm, como sucede na guerra civil, os meios destas no bastarem para restabelecer-se a ordem, cabe s Foras Armadas imp-la. essa lio que exprime solenemente a Constituio: As Foras Armadas, ...destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitu-cionais e, por

iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (art. 142).

3. A POSIO CONSTITUCIONAL DAS FORAS ARMADAS


Na ordem constitucional, o carter subordinado e executivo das Foras Armadas no faz dvida. Todavia, no mundo contemporneo, sua importncia capital. A universalizao das relaes internacionais com a integrao de todos os Estados do globo num sistema interdependente, de onde decorre a possibilidade de guerras verdadeiramente mundiais, e o grau de desenvolvimento blico que permite a destruio universal, o princpio da nao em armas, tudo isso faz da segurana e da defesa de cada Estado matria de gravidade mpar. A cada passo arrisca-se tudo. Da decorre a influncia crescente e poderosa dos comandos militares na formulao da poltica nacional. Essa influncia no passaria de outra presso tecnocrtica, se os militares no contassem com meios especiais de coao. E de coao normalmente irresistvel. Ademais, em assuntos delicados como este, a discordncia pode parecer traio.

4. A TENTAO MILITAR
Afora essa primeira que universal, outra tentao sofrem as Foras Armadas nos pases em crise econmico-poltico-social. E, nestes, a situao mais grave porque em geral neles falta ao poder civil tradio e prestgio que o imponham contra movimentos militares. Essa tentao servir-se da fora para pr termo agitao. Esse emprego da fora, como bvio, pode ter dois sentidos, e opostos: pode ter cunho con servador e, mantendo a ordem, resguardar o status quo; pode ter cunho revolucionrio e substituir a ordem abalada por uma nova ordem de carter progressista. Os exemplos de interveno militar com este ou aquele sentido so muitos e patentes; ambos envolvem a politizao das Foras Armadas. Ora, a politizao das Foras Armadas sempre perigosa porque os militares so homens e, portanto, sofrem dos defeitos humanos. Transformadas em partido, evidentemente as Foras Armadas falseiam o jogo democrtico porque no podem perder, ou melhor, no perdem nunca. Divididas em faces, a desordem que geram a pior possvel, uma vez que no h bombeiros para apagar o fogo que bombeiros atearam e atiam... Por outro lado, casos h em que as Foras Armadas no podem, nem devem assistir, impassveis, luta poltica. Se pertencem a um Estado democrtico, no podem tolerar que um grupo ou um partido antidemocrtico use do poder para destruir a democracia. Nem podem aceitar que, falhando ou corrompendo-se a liderana civil como s vezes sucede seja o pas atirado ao caos ou decadncia. Claro est que essa interveno no sem riscos. Sempre h, por exemplo, o perigo de que a ambio de chefes veja necessidade onde no existe.

5. HIERARQUIA MILITAR
Hierarquizadas, as Foras Armadas formam uma pirmide quanto ao comando, regendo cada escalo superior todos os inferiores, como necessrio para as manobras e operaes blicas. Acima, porm, do supremo comandante militar est sempre o chefe do poder do Estado em que as foras se integram, isto , o Executivo. O chefe do governo assim o chefe das Foras Armadas, um dos setores da administrao, em sentido geral. Como, porm, as Foras Armadas so a garantia da unidade e da independncia nacionais, onde a chefia do Estado distinta da do governo, quela sempre se d, alm de sua chefia honorria, influncia na sua disposio e afetao. Mais forte a interferncia do chefe de Estado sobre as Foras Armadas nos pases onde perdura a lembrana do rei-guerreiro, a conduzir as tropas a vitrias e conquistas. No Brasil, porm, a Carta de 1824 j colocava em mos do chefe do governo e no do Estado o comando das foras de terra e mar (v. art. 102). Sob a Repblica, evidentemente s ordens do Presidente que foram e so colocadas as Foras Armadas (art. 142).

6. O PRINCPIO DA NAO EM ARMAS


Praticamente em todos os pases do globo hoje adotado o princpio da nao em armas, pelo qual todo nacional pode ser chamado a integrar as fileiras das Foras Armadas, em tempo de paz, para receber a instruo militar bsica, depois do que passa para a reserva, em tempo de guerra, para cumprir as misses necessrias. Assim, nas Foras Armadas contemporneas, h um ncleo profissional: os oficiais superiores, e na paz, a maioria dos oficiais inferiores e suboficiais, que enquadra e conduz os nacionais em armas. Entre ns, a Constituio adota o servio militar obrigatrio (art. 143), exceto para as mulheres e os eclesisticos, que podero ser submetidos a encargos especiais (art. 143, 2). Admite a chamada escusa de conscincia, a recusa de servir s Foras Armadas comprovadamente em virtude de convico filosfica ou religiosa, determinando obrigao alternativa atribuda pelas Foras Armadas (art. 143, 1).

7. GARANTIAS DO MILITAR
Dedicando sua vida ao servio do Estado, o militar profissional no pode deixar de ter certas garantias, como as outorgadas ao funcionalismo civil. Goza de aposentadoria; e os oficiais, no Brasil, da estabilidade em termos de verdadeira vitaliciedade. De fato, o oficial s perde o posto e a patente em virtude de deciso do Tribunal Militar que o considere indigno do oficialato ou com ele incompatvel.

8. O MILITAR EM CARGOS CIVIS


Admite a Constituio brasileira que o militar exera cargo pblico temporrio, no eletivo, sem passar para a reserva (art. 142, 3, III). Se o cargo for permanente (art. 142, 3, II), passar para a reserva. Alis, para dificultar a contaminao dos quartis pela poltica partidria, tambm determina a Constituio a passagem para a reserva, do militar candidato que contar menos de dez anos de servio ativo, pois, se contar com mais, a passagem ser temporria. Se eleito, porm, ser tambm transferido para a inatividade (art. 14, 8, I e II).

9. AS FORAS POLICIAIS ESTADUAIS


A Constituio veda que os Estados da federao possuam exrcito, marinha e aeronutica o que traria graves riscos para a segurana nacional ao sublinhar o carter nacional das Foras Armadas (art. 142). Todavia, admite que os Estados constituam polcias militarizadas para sua segurana interna e manuteno de ordem em seu territrio (art. 144, 5). Essas polcias, contudo, so reserva das Foras Armadas, podendo ser mobilizadas, como mais de uma

vez o foram no passado, para servir Unio, em tempo de guerra externa ou civil.

Seo 4 O PODER JUDICIRIO


SUMRIO: 1. Consideraes gerais.

LEITURA COMPLEMENTAR: Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, So Paulo, 1910; meu artigo O Poder Judicirio na Constituio de 1988 judicializao da poltica e politizao da justia, RDA, 198:1.

1. CONSIDERAES GERAIS
Terceiro dos poderes do Estado na lio clssica, o Judicirio costuma ser considerado o menos importante deles. Ele o , sem dvida, se o encararmos do ponto de vista poltico, se o estudarmos em relao orientao global da atividade do Estado. Sua importncia, entretanto, avulta, se o olharmos sob o prisma das liberdades e direitos individuais, de que a primeira e principal garantia. Nesta Seo, no Captulo 26 sero estudadas a misso, a natureza e as garantias do Judicirio, para no Captulo 27 examinar-se a sua organizao no Brasil, no Captulo 28, estudar-se a cpula do Poder Judicirio de acordo com a Emenda n. 45/2004, completando-se o estudo do Judicirio no Captulo 29, com a anlise das funes essenciais Justia, desempenhadas por instituies que no integram o Judicirio, mas so imprescindveis realizao da justia.

Captulo 26 O PODER JUDICIRIO E SUAS GARANTIAS


SUMRIO: 1. A natureza da funo jurisdicional. 2. Ampliao da funo jurisdicional. 3. A inde pendncia do Judicirio. 4. As condies e os efeitos da deciso judicial. 5. A matria sujeita ao Judicirio. 6. As garantias do Judicirio. 7. A independncia dos tribunais. 8. O Estatuto dos Magistrados ingresso e promoo na carreira. 9. Garantias dos magistrados: as da sua independncia. 10. As da sua imparcialidade. 11. Algumas normas da Emenda n. 45/2004.

1. A NATUREZA DA FUNO JURISDICIONAL


O Estado contemporneo ocidental juridicamente se estrutura em obedincia ao princpio da separao, ou diviso de poderes, conforme a sua verso clssica, dada por Montesquieu nO esprito das leis. Distinguem-se nele, pois, trs poderes, ou seja, trs grupos de rgos independentes, cada qual exercendo, com relativa exclusividade, uma funo distinta por sua natureza das demais. O ltimo desses trs poderes seria o Judicirio, incumbido da funo jurisdicional. Ou seja, da funo de fazer justia. No Estado moderno, porm, fazer justia se confunde com aplicar a lei, da a conceituao tradicional segundo a qual o Judicirio tem por misso aplicar contenciosamente a lei a casos particulares (Pedro Lessa). Esse conceito j sugere quo problemtica a colocao do Judicirio como executante de uma funo, por sua natureza distinta, do Estado. De fato, em sua substncia essa funo executar ou aplicar a lei a casos particulares. Ora, executar a lei objeto de outra funo, a executiva, ou administrativa. Destarte, limitando-se a pr em prtica, em casos concretos, decises anteriores de carter geral, o Judicirio exerceria uma funo por sua natureza igual desempenhada pela administrao. essa a lio de inmeros autores modernos, como Burdeau, Wade etc., que podem abonar-se em Locke, o qual no a considerava funo parte, mas sim enquadrava o Judicirio no Poder Executivo. Na verdade, difcil compreender como se pode sustentar que, em sua substncia, seja a funo jurisdicional distinta da funo executiva. O nico ponto por que uma pode ser distinguida da outra o modo de execuo da lei a que obedece o Judicirio. De fato, este aplica a lei contenciosamente, isto , com a possibilidade rigorosamente garantida de debate entre as partes interessadas no litgio. Abre-se perante ele sempre a possibilidade do contraditrio, permitindo-se a todos os que sero afetados pela deciso fazerem ouvir suas razes, seus argumentos. E em razo dessa garantia que faz presumir o acerto da deciso, ela goza de uma forma de imutabilidade a coisa julgada. O modo, porm, no muda a natureza da funo. Embora o faa contenciosamente, o juiz sempre est executando, dando aplicao lei. verdade que a moderna doutrina processual caracteriza a funo jurisdicional como uma atividade de substituio, estando a o ponto de distino entre jurisdio e administrao. Mas por conta prpria ou por conta de outrem, o poder pblico sempre estar executando, dando cumprimento lei. Note-se que a funo jurisdicional pode ser atribuda, como o na Constituio brasileira, a outro Poder que no o Judicirio, eventualmente. (O mesmo se d com a funo legislativa que no toda entregue ao Legislativo como com a funo executiva que no fica inteira em mos do Executivo.) Assim, o Legislativo tambm a exerce: ele julga no impeachment; e o Executivo pode criar tribunais administrativos que aplicam a lei a particulares, inclusive por meio de um procedimento contencioso: so os contenciosos administrativos, como os tribunais de impostos e taxas (embora em nosso direito no possam jamais decidir em ltima instncia, ficando sempre sujeitos ao crivo do Judicirio). A funo jurisdicional, porm, tpica do Judicirio, de modo que, na sua forma tpica, pode ser chamada de funo judiciria. Esta a jurisdio judicial que decide com fora definitiva, fazendo coisa julgada.

2. AMPLIAO DA FUNO JURISDICIONAL


Logo acima foi exposta a doutrina clssica, segundo a qual o juiz est adstrito aplicao da lei. Deve-se observar, porm, que a Constituio de 1988 operou

um alargamento da funo jurisdicional, que passa a apreciar no s o estrito cumprimento da lei, mas tambm alguns outros princpios, alm do de legalidade. So estes, conforme o art. 37, caput, os da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Reitere-se que so estas normas generalssimas, cujo contedo, no caso concreto, o juiz que especifica. Disso resulta poder ele considerar irregular um ato, embora este atenda formalmente legalidade. Assim, abre-se para o Judicirio a possibilidade de um controle de legitimidade. No h dvida que tal controle , por um lado, positivo, j que aumenta o rigor na fiscalizao do interesse pblico, mas acarreta sempre um grau maior de insegurana. Sim, porque mais fcil avaliar o que legal do que o que legtimo, visto que este ltimo critrio envolve certo grau de subjetividade. O controle de legitimidade tem como instrumentos principais a ao civil pblica de que o Ministrio Pblico pode fazer largo uso, como tem feito e a ao popular.

3. A INDEPENDNCIA DO JUDICIRIO
Rejeitar-se a afirmao que o Judicirio desempenha uma funo de natureza distinta das demais do Estado, ou reconhecer que ela, por sua natureza, se confunde com a administrativa, no significa que se recomende sua fuso com o Executivo nem que no se enxerguem as vantagens de sua separao. A independncia do Judicirio uma necessidade da liberdade individual. Que existam no Estado rgos independentes que possam aplicar a lei, inclusive contra o governo e contra a administrao, condio indispensvel para a liberdade e a proteo dos direitos humanos. E no foi outra a razo que levou a doutrina clssica a erigir o Judicirio em poder do Estado, com funo prpria. De fato, que argumento melhor havia para retirar das mos do governo a administrao da Justia do que afirm-la, por natureza distinta da a ele confiada? Cientificamente falando, no existe uma funo jurisdicional diversa da administrativa. Politicamente falando, para a salvaguarda da liberdade individual, a aplicao da lei em casos concretos deve ser sempre confiada em ltima anlise a rgos independentes e imparciais, no subordinados ao governo, mas somente ao direito impessoal.

4. AS CONDIES E OS EFEITOS DA DECISO JUDICIAL


A manifestao do Judicirio pressupe litgio que lhe seja trazido apreciao, litgio esse que resolver depois de tomar a manifestao de todos os interessados e cuja soluo no alcanar mais do que os interessados que foram ouvidos no pleito. Quer dizer: 1) A manifestao do Judicirio s se d se ele for chamado a faz-lo por quem tenha nisso interesse. No se pronunciar ele, jamais, ex officio. 2) Esse pronunciamento ocorrer depois de um processo contraditrio em que cada interessado apresentar as suas razes (o aspecto contencioso estritamente falando). 3) Os efeitos da deciso final sero inter partes, no iro alm do caso que tiver sido julgado. Hoje, certo, para prevenir a multiplicao de questes que girem em torno de um mesmo ponto de direito, admite-se que o Judicirio fixe de antemo entendimento a respeito deste. Igualmente se aceita que algumas decises tenham efeitos erga omnes, ou sejam estendidos a todos os casos legais. Isto excepcional, todavia. No Brasil, est presente no controle de constitucionalidade e transparece da smula vinculante.

5. A MATRIA SUJEITA AO JUDICIRIO


, por outro lado, princpio tradicionalmente firmado, ao menos no Direito brasileiro, que no h matria, por sua natureza, vedada ao Judicirio. Em outras palavras, sempre que houver leso a direitos particulares cabe recurso ao Judicirio: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, dispe o art. 5, XXXV, da Constituio. E as questes polticas? Chamam-se questes polticas aquelas que a Constituio confere apreciao discricionria do Executivo ou do Legislativo. So questes de apreciao de convenincia, das quais a lei s marca o contorno, deixando em sua substncia a deciso ao rgo poltico, que se guiar por consideraes de interesse comum, de utilidade pblica, de necessidade ou vantagem nacional requerendo uma autoridade mais ou menos arbitrria, subordinada competncia dos que a exercem aos freios da opinio popular e da moral social, mas autnoma numa vasta rbita de ao, dentro na qual a discrio do legislador e do administrador se move livremente (Rui Barbosa, apud Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 4, p. 222). Com referncia s questes polticas enquanto a questo se limitar ponderao de convenincia ou utilidade, esto elas fora do campo do Judicirio. Desde que, porm, haja leso de direito subjetivo, pode delas conhecer o Judicirio. Assim, para a doutrina clssica, o cerne das questes polticas, ou seja, a apreciao de oportunidade ou convenincia, ficaria fora do alcance do Judicirio. Entretanto, hoje se admite que a Justia possa, mesmo nesse caso, corrigir a deciso administrativa se houver violao aos princpios consagrados no caput do art. 37, como moralidade, eficincia etc.

6. AS GARANTIAS DO JUDICIRIO
A necessidade de salvaguardar, para a defesa da liberdade individual, a independncia e a imparcialidade dos juzes que, segundo se demonstrou acima (v. n. 3 deste captulo), inspira a distino entre o Judicirio e o Executivo. Avulta, por isso, no estudo daquele poder, tudo o que versa a propsito das garantias dessa imparcialidade e dessa independncia, que so condies do bom desempenho de suas tarefas. Dessas garantias, entretanto, algumas concernem ao poder como um todo, resguardando-o de interferncia de outros poderes; outras dizem respeito aos rgos desse poder, particularmente aos juzes. As garantias referentes ao Judicirio como um poder visam essencialmente a estabelecer sua independncia, quer em relao ao Executivo, quer em relao ao Legislativo. Se essa independncia relativamente ao desempenho de sua misso especfica absoluta, ela no o quanto sua composio e sua organizao, as quais sempre dependem do Legislativo ou do Executivo, ou de ambos. Em todo Judicirio, h um rgo mais alto, um tribunal supremo. Cabe a este, em ltima instncia, dizer o que o direito, suprimindo eventuais discrepncias entre seus rgos inferiores, corrigindo erros e reparando injustias. caracterstico desse poder, todavia, que esse rgo supremo propriamente no comande os inferiores, cuja independncia , alis, garantida tambm contra ele.

7. A INDEPENDNCIA DOS TRIBUNAIS


O Direito brasileiro reconhece a todos os tribunais, como garantia de sua independncia, o poder de eleger seus presidentes e demais titulares de sua direo (CF, art. 96, I, a), organizar seus servios auxiliares, provendo-lhes os cargos (art. 96, I, b e c), conceder licena e frias a seus membros, aos juzes e serventurios (art. 96, I, f). D-lhes tambm a iniciativa dos projetos concernentes criao ou extino de cargos e fixao dos respectivos vencimentos (art.

96, II). Por fim, aos tribunais a Constituio reconhece ainda a independncia de estruturao interna. Podem eles elaborar seus regimentos internos e nestes estabelecer a competncia de suas cmaras ou turmas isoladas, grupos, sees ou outros rgos, com funes jurisdicionais ou administrativas (art. 96, I, a).

8. O ESTATUTO DOS MAGISTRADOS INGRESSO E PROMOO NA CARREIRA


O art. 93 da Constituio prev uma lei complementar que h de editar o Estatuto da Magistratura, lei esta de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. O contedo desse Estatuto , todavia, preordenado nesse mesmo art. 93, que sofreu alteraes em razo da Emenda Constitucional n. 45/2004, particularmente quanto ao ingresso e promoo na carreira, normas que so gerais, aplicando-se, salvo regra diferencial expressa, a todos os ramos do Judicirio e tanto justia federal como estadual. Para o ingresso (art. 93, I) so requisitos: 1) ser bacharel em direito; e 2) ter, ao menos, trs anos de atividade jurdica. A seleo dos ingressantes ser feita: 1) num concurso pblico de provas e ttulos; 2) concurso este realizado perante Comisso Examinadora, com a participao, em todas as fases, da Ordem dos Advogados do Brasil. Os aprovados nesse concurso, na estrita ordem de sua classificao, que podem ingressar na carreira, pela nomeao para o cargo de juiz substituto. A promoo ser feita de entrncia para entrncia, alternadamente por antiguidade e por merecimento (art. 93, II). Na promoo por antiguidade, poder o tribunal recusar a do mais antigo, mas pelo voto, fundamentado, de dois teros de seus membros, assegurada ampla defesa quele que vier a ser recusado, nos termos de procedimento que o regimento do tribunal fixar (art. 93, II, d, na redao da Emenda Constitucional n. 45/2004). V-se da nova redao a inteno clara de eliminar a discrio do tribunal quanto recusa e torn-la uma espcie de sano punitiva. Certamente por isso que a alnea e, acrescentada ao mesmo dispositivo constitucional, probe a promoo de juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso. A promoo por merecimento pressupe dois anos de exerccio na entrncia, bem como integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade, se no houver quem, tendo os requisitos, aceite o lugar vago (art. 93, II, b). Tal merecimento ser aferido pelo desempenho, pela produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e tambm pela frequncia e aproveitamento em cursos de aperfeioamento.

9. GARANTIAS DOS MAGISTRADOS: AS DA SUA INDEPENDNCIA


As garantias do todo, o Judicirio, completam-se pelas garantias asseguradas a seus membros, os magistrados. Estas, em geral, distribuem-se em dois grupos: o das que se destinam a resguardar a sua independncia, contra presses inclusive de outros rgos judicirios, e o das que visam a dar-lhes condies de imparcialidade, protegendo-os contra si prprios. No Direito brasileiro, esses dois grupos de garantias esto presentes e bem ele as estruturou, pelo que pode ser dado de exemplo. As garantias constitucionais da independncia dos magistrados so a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos (art. 95). A vitaliciedade consiste em no poder perder o magistrado o cargo seno por fora de deciso judiciria (art. 95, I). Esta no impede que o juiz possa ser posto em disponibilidade pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos do tribunal, ocorrendo interesse pblico (art. 93, VIII). A inamovibilidade consiste em no poder o magistrado ser removido de sua sede de atividades para outra sem o seu prvio consentimento (art. 95, II). Em caso de interesse pblico, reconhecido pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos do tribunal, dispensa-se, todavia, essa anuncia (art. 93, VIII). Enfim, a irredutibilidade de subsdios, que repercute na iseno de todos os impostos, salvo os gerais e os extraordinrios (art. 95, III). Impostos gerais, ensina Maximiliano, so os que abrangem todas as classes sem distinguir seno entre os proventos (Comentrios Constituio de 1891, n. 167). Para no haver dvida sobre o alcance da disposio, a Emenda n. 9 Constituio de 1946 tinha acrescentado ao art. 95, II, remisso ao art. 15, IV, que conferia Unio os impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza. Essa remisso fora, no texto de 1967, suprimida. A Emenda n. 1, de 1969, a restaurou, para no haver qualquer hesitao. A Constituio de 1988 foi alm, obrigando ao pagamento do imposto de renda sobre a totalidade do subsdio.

10. AS DA SUA IMPARCIALIDADE


As garantias constitucionais da imparcialidade dos magistrados so as que os probem de dedicar-se a certas atividades, porque os comprometeriam com determinados interesses. Na Constituio atual, o art. 95, pargrafo nico, veda a todo membro do Judicirio, sob pena de perda de cargo: 1) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; 2) receber, sob qualquer pretexto, percentagens ou custas nas causas sujeitas a seu despacho e julgamento; 3) exercer atividade poltico-partidria. A Emenda n. 45/2004 acrescentou uma outra proibio, qual seja, a de receber auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas (art. 95, pargrafo nico, IV). A violao de qualquer destas proibies enseja a perda do cargo aps processo perante o Tribunal a que estiver vinculado o magistrado. Registre-se que a Emenda n. 45/2004 criou um impedimento para o ex-juiz, visto que este no poder exercer a advocacia no juzo ou tribunal a que pertenceu pelo prazo de trs anos de sua aposentadoria ou exonerao (art. 95, pargrafo nico, V).

11. ALGUMAS NORMAS DA EMENDA N. 45/2004


Cumpre assinalar que essa Emenda, a chamada Reforma do Judicirio, edita algumas prescries que merecem ser salientadas. Assim, previu um direito fundamental razovel durao do processo bem como aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII). Isto repercute em normas sobre justia itinerante (art. 125, 7), proibio de frias coletivas, previso de juzes em planto (art. 93, XII) etc. Reforou o princpio da publicidade dos julgamentos e da motivao das decises (art. 93, IX), bem como o estendeu s decises administrativas, inclusive disciplinares, dos tribunais (art. 93, X). Ao manter a possibilidade de instituio de rgo especial que faa as vezes de tribunal pleno no exerccio das atribuies jurisdicionais e administrativas deste, quando esse tribunal tiver mais de vinte e cinco membros, inovou quanto sua composio. Em lugar de faz-lo composto exclusivamente por antiguidade, estabeleceu que a metade de seus membros viria da antiguidade, mas a outra metade por eleio, pelo tribunal pleno (art. 93, XI).

Captulo 27

A ORGANIZAO DA JUSTIA BRASILEIRA


SUMRIO: 1. A complexidade da organizao judiciria brasileira. 2. A justia federal e a estadual. 3. A justia comum e a especia lizada. 4. Justia especial e justia de exceo. 5. Diviso da justia federal. 6. Justia federal comum: competncia. 7. Justia federal: rgos. 8. Justia federal: os juzos singulares. 9. Justia federal: os Tribunais Regionais Federais. 10. Justia militar: competncia. 11. Justia militar: rgos. 12. As garantias dos juzes militares. 13. A justia eleitoral: origem. 14. Competncia. 15. rgos em geral. 16. Juzes eleitorais. 17. Juntas eleitorais. 18. Tribunais Regionais: composio. 19. Competncia dos Tribunais Regionais. 20. Tribunal Superior Eleitoral: competncia. 21. Composio do Tribunal Superior Eleitoral. 22. Justia do trabalho: observaes gerais. 23. Competncia da justia do trabalho. 24. rgos da justia do trabalho. 25. Justia estadual.

1. A COMPLEXIDADE DA ORGANIZAO JUDICIRIA BRASILEIRA


Nos Estados federais a organizao da justia costuma obedecer a uma duplicao, coexistindo rgos federais, cuja competncia se limita aos litgios concernentes ao direito da Unio, e rgos estaduais, voltados para a aplicao das leis dos Estados federados, sempre sob a gide de um rgo supremo, necessariamente federal. Acentuando a complexidade dessa organizao, contemporaneamente se usa prever organismos destinados a aplicar a legislao sobre matria determinada. Por ambas as razes expostas, a organizao da justia brasileira complexa, o que dificulta a exposio. De fato, essa organizao s pode ser exposta se encarada, sucessiva e completamente, de dois pontos de partida diversos: o do carter federal ou estadual de seus rgos e o da competncia constitucionalmente reservada. Observe-se, todavia, que toda organizao judiciria brasileira tem em sua cpula o Supremo Tribunal Federal, cuja importncia faz com que se lhe abra um captulo parte (o 29).

2. A JUSTIA FEDERAL E A ESTADUAL


Ao estruturar o Judicirio, prev o Direito brasileiro, lado a lado, uma justia federal e justias estaduais. Ou, em outras palavras, rgos judicirios integrados no ordenamento federal e rgos judicirios integrados no ordenamento dos Estados federados. Todos esses rgos, e seus ocupantes, gozam, porm, das mesmas garantias.

3. A JUSTIA COMUM E A ESPECIALIZADA


Quanto competncia, o Direito ptrio prev justias especializadas e justia comum. Por justias especializadas devem-se entender aquelas cuja competncia no compreende mais que matria determinada, com exclusividade. A justia comum, a seu turno, compreende tudo aquilo que no houver sido expressamente reservado a outra organizao. A Constituio de 1946 identificava justia comum com justia estadual e justia especializada com justia federal. De fato, esta s compreendia a aplicao da lei em questes de natureza especificada, abrindo, contudo, uma exceo, pois admitia se organizasse justia militar estadual (art. 124, XII). O Ato Institucional n. 2 e a Emenda n. 16 Constituio de 1946, porm, criaram uma organizao judiciria federal de competncia no especificada por natureza, embora especializada, o que foi conservado pela nova Constituio. Desde ento, h no Brasil uma justia federal comum, no sentido de que sua competncia no especificada por natureza mas especializada por se limitar s matrias enumeradas na lei, taxativamente. Note-se, por outra, que, se a justia federal somente aplica o direito por sua origem federal, a justia estadual tanto aplica a lei federal quanto a estadual. Alis, mais frequentemente aquela do que esta.

4. JUSTIA ESPECIAL E JUSTIA DE EXCEO


No se deve, todavia, confundir justia especial, que a Constituio prev, com justia de exceo (tribunais de exceo ou foros privilegiados). Como ensina Jos Frederico Marques, a primeira se distingue da segunda porque permanente e orgnica, enquanto a outra transitria e arbitrria, porque a primeira aplica a lei a todos os casos de determinada matria enquanto a segunda ad hoc, isto , para cada caso concreto (Da competncia, cit., p. 133). Assim, a justia especial o conjunto dos ramos do Judicirio habilitados a aplicar contenciosamente a lei a casos de determinada matria.

5. DIVISO DA JUSTIA FEDERAL


A justia federal divide-se em: 1) justia federal comum; 2) justia militar federal; 3) justia eleitoral; 4) justia do trabalho.

6. JUSTIA FEDERAL COMUM: COMPETNCIA


A justia federal comum, como se assinalou acima, foi estabelecida pelo Ato n. 2 e complementada a sua estruturao pela Emenda n. 16 Constituio de 1946. Na verdade, em vez de criada foi ela restabelecida por esses textos. De fato, existira ela de 1891 a 1937, quando a Constituio do Estado Novo a suprimiu. A supresso buscava simplificar a mquina judiciria, eliminando-se o inconveniente da multiplicidade de rgos judicirios. A experincia, porm, no deu bons resultados, ressentindo-se com isso a administrao da justia e os cofres estaduais. Viram-se os Estados forados a manter juzes e cartrios, em nmero sempre crescente, para atender a casos de interesse exclusivo da Unio, como as questes referentes a seus tributos, o que pesava bastante. Por outro lado, a importncia e o valor de inmeras questes de interesse federal no encontravam juzes altura em certas justias estaduais, ou, ao menos, no recebiam o tratamento merecido em algumas regies do Pas.

A competncia da justia federal vem discriminada no art. 109 da nova Constituio. Est, em primeiro lugar, fixada ratione personae; cabem justia federal as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas justia eleitoral e justia do trabalho; as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; os mandados de segurana e habeas data contra autoridade federal, salvo os de competncia dos tribunais federais; os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, ressalvada a competncia das justias militar e eleitoral; os habeas corpus, quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio etc. Ratione materiae, discriminam-se a favor da justia federal: os crimes internacionais; os crimes contra a organizao do trabalho; os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da justia militar etc. A Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou ao art. 109 da Lei Magna, que enumera as causas de sua competncia, um inciso V-A. Deste, combinado com o 5 tambm por ela acrescentado, resulta que violaes graves de direitos humanos podem passar para a competncia da justia federal de primeira instncia. So condies dessa passagem: 1) ser grave a violao de direito fundamental; 2) tal direito decorrer de tratado (de direitos humanos) de que seja parte o Brasil; 3) seja essa passagem requerida pelo Procurador-Geral da Repblica ao Superior Tribunal de Justia; e 4) seja deferida por este, que apreciar, como evidente, a gravidade da violao nessa ocasio.

7. JUSTIA FEDERAL: RGOS


So rgos da justia federal comum, juzes singulares e os Tribunais Regionais Federais. Foi suprimido o Tribunal Federal de Recursos, passando parte de sua competncia aos Tribunais Regionais Federais e parte ao Superior Tribunal de Justia. De modo geral, pertencem aos juzes singulares a deciso em primeira instncia das causas de competncia dessa justia, aos Tribunais Regionais Federais o julgamento dos recursos. Possuem estes, porm, uma competncia originria, prevista no art. 108 da Constituio de 1988, especialmente: 1) os mandados de segurana e os habeas data contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal; 2) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; 3) os conflitos de jurisdio entre juzes federais vinculados ao Tribunal; 4) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da regio.

8. JUSTIA FEDERAL: OS JUZOS SINGULARES


Aplicam-se aos juzes federais para ingresso na carreira e promoes as normas constantes do art. 93 da Constituio (com a redao da EC n. 45/2004), afora outras que podero ser editadas pelo Estatuto da Magistratura.

9. JUSTIA FEDERAL: OS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS


Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros, com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, metade por antiguidade e metade por merecimento. No caso do quinto constitucional, a nomeao ser precedida de elaborao de lista trplice pelo Tribunal, na forma da lei, aps o recebimento de lista sxtupla dos rgos de representao das respectivas classes (art. 94).

10. JUSTIA MILITAR: COMPETNCIA


A justia militar o primeiro dos ramos especializados da justia federal. Sua existncia uma imposio da natureza peculiar da disciplina e da vida militares, que no permitem sejam os militares julgados pelos tribunais comuns, segundo a lei comum. De fato, deles se exige mais que ao homem comum; a eles, em operao, se deve permitir o que no se concederia a nenhum civil. Sua competncia natural concerne aos crimes militares. A caracterizao do crime militar controvertida. Dois so os elementos bsicos para tanto: o pessoal e o material, isto , a qualidade militar do autor do crime e o fato de o ato ou a omisso incriminados estarem capitulados na lei penal militar. A esses critrios objetivos ordinariamente se acrescenta um elemento subjetivo, o intuito, ou seja, haver sido o ato, ou a omisso, motivado por razo de servio, de disciplina ou por interesse de classe. Assim, para haver crime militar haveria necessidade de se conjugarem todos esses elementos, ou, em certos casos, um objetivo e um subjetivo.

11. JUSTIA MILITAR: RGOS


So rgos da justia militar: o Superior Tribunal Militar, outros tribunais e juzes que a lei criar. O Superior Tribunal Militar compe-se de quinze juzes vitalcios, denominados ministros, de nomeao do Presidente da Repblica, embora a escolha deva ser aprovada pelo Senado. Desses quinze, quatro devero ser escolhidos entre os generais da ativa do Exrcito, trs entre os oficiais-generais da ativa da Marinha, trs entre os oficiais-generais da ativa da Aeronutica e cinco entre civis maiores de trinta e cinco anos. Destes cinco, trs sero escolhidos entre advogados de notrio saber jurdico e reputao ilibada, com mais de dez anos de prtica forense, e dois o sero entre os auditores e membros do Ministrio Pblico da justia militar.

12. AS GARANTIAS DOS JUZES MILITARES


Gozam os juzes pertencentes ao ramo militar da justia federal das garantias que a Constituio concede a todo julgador. Todavia, quanto inamovibilidade, deve-se fazer uma ressalva: esta no os exime de acompanhar as foras em operao junto s quais tenham de servir. Esta ressalva , alis, perfeitamente razovel, dado o carter da justia militar.

13. A JUSTIA ELEITORAL: ORIGEM


A justia eleitoral outro dos ramos da justia federal. No a criou entre ns a Constituio de 1946, mas esta apenas a restaurou, criada que fora pelo Cdigo Eleitoral de 1932 e consagrada pela Lei Fundamental de 1934. Seu estabelecimento, pelo qual lutaram muitos, dentre os quais se sobressai Assis Brasil, se inspirou no Tribunal Eleitoral tcheco de 1920, onde aponta o gnio de Kelsen. Marca a sua criao a instaurao da honestidade eleitoral, ainda que incompleta, entre ns. De fato, veio a justia eleitoral realizar em bases imparciais e honestas, seja o alistamento dos eleitores, seja a apurao das eleies e a diplomao dos eleitos.

No se pode dizer que sua simples criao fez vestal da Messalina, mas indiscutivelmente deu seriedade aos pleitos. No acabou com a fraude, mas a reprimiu, reduzindo-a bastante.

14. COMPETNCIA
A competncia da Justia Eleitoral gira, como bvio, em torno das eleies, que prepara, realiza e apura. O art. 121 da Constituio expressa que lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. Embora a competncia da Justia Eleitoral deva ser fixada pela referida Lei Complementar, a Constituio j antecipa algumas. Assim, no art. 17, o registro do estatuto do partido poltico atribudo ao Tribunal Superior Eleitoral; nesse mesmo artigo, dada Justia Eleitoral a tomada de contas dos partidos etc. Ademais, obviamente lhe compete a gesto do processo eleitoral, desde o alistamento dos eleitores ao registro dos candidatos, a tomada e apurao dos votos, com a diplomao dos eleitos etc., bem como todo o contencioso que decorra destas funes.

15. RGOS EM GERAL


So rgos da justia eleitoral: juzes de direito, juntas eleitorais, os Tribunais Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral.

16. JUZES ELEITORAIS


Embora o art. 121 deixe para a lei complementar dispor, as funes de juzes eleitorais so exercidas pelos juzes da justia estadual comum atualmente.

17. JUNTAS ELEITORAIS


As Juntas Eleitorais, sobre cuja organizao e funcionamento dispor lei complementar, hoje cuidam essencialmente da apurao das eleies. So presididas por um Juiz de Direito.

18. TRIBUNAIS REGIONAIS: COMPOSIO


Os Tribunais Regionais so previstos, de acordo com o art. 120 da Constituio, em todos os Estados e no Distrito Federal, e funcionaro nas capitais. Compor-se-o esses tribunais de sete juzes, sendo dois escolhidos pelo Tribunal de Justia dentre os seus membros (desembargadores), dois escolhidos pelo Tribunal de Justia dentre os juzes de direito, um juiz escolhido pelo Tribunal Regional Federal e, enfim, dois nomeados pelo Presidente da Repblica dentre seis advogados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados pelo Tribunal de Justia. Os membros dos Tribunais Regionais so nomeados para um perodo de dois anos, no podendo, consecutivamente, ser reconduzidos seno para um novo perodo de dois anos. Os Tribunais Regionais sero sempre presididos por um dos desembargadores, eleito pelo prprio Tribunal Regional, cabendo ao outro a vice-presidncia.

19. COMPETNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS


A competncia dos Tribunais Regionais fixada por lei complementar. De modo geral, cabe-lhes apreciar os recursos contra decises dos juzes singulares e das juntas. De suas decises no cabem recursos, exceto se: 1) forem proferidas contra expressa disposio da Constituio; 2) ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; 3) versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diploma nas eleies federais ou estaduais; 4) denegarem habeas corpus ou mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno; 5) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais.

20. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL: COMPETNCIA


O Tribunal Superior a cpula da justia eleitoral. Por isso, em princpio, suas decises so irrecorrveis, salvo as que forem contrrias Constituio, as que denegarem habeas corpus ou mandado de segurana, contra as quais caber recurso para o Supremo. Saliente-se, de passagem, que sua competncia fixada pela lei complementar.

21. COMPOSIO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL


Compe-se o Tribunal Superior Eleitoral de sete membros, sendo trs ministros do Supremo escolhidos por este, dois pelo Superior Tribunal de Justia, dentre os que o compem, e dois nomeados pelo Presidente da Repblica dentre seis advogados de notvel saber jurdico e ilibada reputao, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Ser ele presidido por um dos ministros do Supremo, que eleger, cabendo a outro a vice-presidncia. O corregedor eleitoral ser eleito pelo Superior Tribunal Eleitoral, dentre os ministros do Superior Tribunal de Justia.

22. JUSTIA DO TRABALHO: OBSERVAES GERAIS


A justia do trabalho , como a eleitoral, uma criao da Segunda Re-pblica. Todavia, somente a Constituio de 1946 a libertou do Poder Executivo que, de incio, designava os elementos que iriam presidir seus ncleos de base. Sua criao atende necessidade de se prever em bases flexveis e menos formais uma justia voltada para as relaes do trabalho, ao mesmo tempo que de organiz-la, levando-se em conta os conhecimentos especializados indispensveis para a sua administrao. Adotou-se nessa justia, ao ser instituda, o princpio da representao, em base paritria de empregados e empregadores em todos os seus juzos e tribunais. Isto se manteve na redao primitiva da Constituio de 1988. Entretanto, a Emenda n. 24/99 suprimiu essa representao de empregados e empregadores. Caracteriza-se ainda essa justia pela nfase na conciliao, considerada mais favorvel paz social, do que a rgida deciso das lides nos termos de procedncia ou improcedncia dos pedidos.

23. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO

A Emenda Constitucional n. 45/2004 revisou em profundidade a competncia da justia do trabalho. Basicamente certo continua esta voltada para as controvrsias decorrentes de relaes do trabalho. E isto tanto individuais quanto coletivas. Entretanto, ela estendeu, no tocante s primeiras os litgios individuais , a competncia da justia do trabalho a campos que lhe eram vedados. Hoje, a justia do trabalho processa e julga no s as aes oriundas de litgios decorrentes de relaes de trabalho, nisto includas as que tenham como parte os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 114, I), mas outras como as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes de relaes do trabalho, aes relativas ao direito de greve etc., como resulta de outros incisos do art. 114. Quanto a dissdios coletivos, continuam estes na competncia da justia do trabalho. Sendo eles, entretanto, de natureza econmica, dever ser dada preferncia negociao coletiva e, frustrada esta, arbitragem. o que infere dos 1 e 2 do art. 114. Deste ainda resulta que apenas de comum acordo ou recusada por uma das partes a negociao coletiva e a arbitragem que podero eles ser objeto de dissdio coletivo. No concernente, todavia, ao exerccio do direito de greve, em atividade essencial, com possibilidade de leso ao interesse pblico, poder o Ministrio Pblico do Trabalho promover dissdio coletivo (art. 114, 3). Note-se que a nova redao do art. 114, 2, no menciona caber justia do trabalho estabelecer, como dizia o texto revogado, normas e condies de trabalho. Assim, o poder normativo da justia do trabalho perde a sua base explcita e fica merc da legislao ordinria.

24. RGOS DA JUSTIA DO TRABALHO


A justia do trabalho encimada pelo Tribunal Superior do Trabalho, compreendendo como rgos de segunda instncia os Tribunais Regionais do Trabalho e de primeira instncia, os juzes do trabalho (art. 111). Relembre-se que, desde a Emenda n. 24/99, foi suprimido o chamado vocalato, quer dizer, a incluso nos rgos da justia do trabalho de juzes classistas, representando em paridade empregadores e empregados. O Tribunal Superior do Trabalho tem a sua composio fixada pelo (novo) art. 111-A. Integram-no vinte e sete ministros, nomeados pelo Pre sidente da Repblica, aps aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal, todos brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade. Desses ministros, um quinto ser escolhido dentre advogados, com mais de dez anos de atividade profissional, e membros do Ministrio Pblico do Trabalho, com mais de dez anos de efetivo exerccio (art. 111-A), escolhidos em listas trplices formadas pelo prprio Tribunal, com base nas indicaes recebidas, como deflui do art. 94 da Constituio. Quanto aos demais, sero todos oriundos dos Tribunais Regionais do Trabalho, indicados, porm, pelo prprio Tribunal Superior do Trabalho. Os Tribunais Regionais do Trabalho sero compostos, nos termos da nova redao do art. 115 da Constituio, por sete juzes no mnimo (portanto, a lei que lhes fixar o nmero). Tais juzes sero nomeados pelo Presidente da Repblica, todos brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos de idade. Deles, um quinto ser de advogados e membros do Ministrio Pblico do Trabalho e os demais mediante promoo de juzes de primeira instncia, alternadamente por antiguidade e merecimento, nos termos do art. 94 da Constituio.

25. JUSTIA ESTADUAL


justia estadual cabe processar e julgar todos os litgios que no forem atribudos pela Constituio justia federal, nos seus diversos ramos. por isso que se costuma design-la por justia comum, pois ordinariamente ela a competente para dirimir as questes litigiosas. A justia estadual organizada, como da lgica, pelo direito estadual. Entretanto, a Constituio Federal preordena pontos fundamentais de sua organizao no art. 125. Igualmente a ela se aplicam, no que couber, as normas editadas nos arts. 93 a 99 da Lei Magna brasileira. Disso decorre que o Estatuto da Magistratura estadual o fixado pela lei complementar prevista no art. 93 da Constituio, o que significa observncia das regras sobre ingresso e promoo na carreira; das normas sobre garantias (art. 95); sobre composio e organizao dos tribunais (arts. 94 e 95) etc. A Constituio Federal, ademais, permite seja instituda no plano estadual uma justia militar (art. 125, 3), encimada por um Tribunal de Justia Militar. Quanto a tribunais de alada, todavia, vale apontar que a Emenda n. 45/2004 os extinguiu (art. 4). Manda ademais a Carta Magna instalem os Estados justia itinerante (art. 125, 7, com a redao dada pela Emenda n. 45/2004), bem como prevejam varas especializadas em questes agrrias (art. 126, com a redao dada pela Emenda n. 45/2004). Admite a Constituio Federal que a Lei Magna estadual institua representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual (art. 125, 2).

Captulo 28 A CPULA DO PODER JUDICIRIO


SUMRIO: 1. A cpula do Poder Judicirio. 2. O Supremo Tribunal Federal. 2.1. Composio. 2.2. Funo essencial. 2.3. O efeito vinculante. 2.4. As smulas. 2.5. Restrio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 2.6. Outras competncias. 2.7. O novo papel poltico do Supremo Tribunal Federal. 3. O Conselho Nacional de Justia. 3.1. Nota histrica. 3.2. Composio. 3.3. Funo essencial. 4. Superior Tribunal de Justia. 4.1. Nota histrica. 4.2. Composio. 4.3. Competncias.

1. A CPULA DO PODER JUDICIRIO


O Poder Judicirio, ao contrrio do Poder Executivo, cujo chefe o Presidente da Repblica (art. 76), e do Poder Legislativo, cuja cabea a Mesa do Congresso Nacional, presidida pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, 5), no tem um chefe, nem jamais teve, propriamente, um rgo dirigente. certo que, na Repblica, sempre se considerou o Supremo Tribunal Federal como o rgo de cpula do Judicirio brasileiro. Isto se reflete no fato de o seu Presidente estar includo entre os substitutos do Presidente da Repblica (art. 80). Mais ainda, por ser ele encarregado, o garante da Constituio, e lhe incumbir a deciso em questes da mais elevada importncia. Observe-se, porm, que a instituio do Superior Tribunal de Justia pela Constituio de 1988 lhe retirou a ltima palavra quanto aplicao do direito federal

(salvo em matria de constitucionalidade). Agora, a Emenda n. 45/2004 instituiu um Conselho Nacional de Justia, significativamente prevendo-o no inciso I-A do art. 92 (o inc. I menciona exatamente o Supremo Tribunal Federal). Esse Conselho assume a funo de rgo de controle do Poder Judicirio que at agora inexistia. Pode-se dizer, em vista disso, que o Supremo Tribunal Federal tem a preeminncia no Poder Judicirio, cabendo-lhe a mais alta das misses jurdicas, isto , a guarda da Constituio, expresso de que usa o art. 102, caput, da Lei Magna. Mas no se pode negar que cpula do Poder Judicirio pertenam o Conselho Nacional de Justia, fiscal do Poder Judicirio, e o Superior Tribunal de Justia, guardio do direito (infraconstitucional) federal.

2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

2.1. Composio
Compe-se hoje o Supremo Tribunal Federal de onze Ministros. Esse nmero tem variado na histria. Era de quinze, na Constituio de 1891. A Lei Magna de 1934 o reduziu para onze, no que foi seguida pela de 1946. Na vigncia desta, porm, o Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965, o elevou para dezesseis, o que foi adotado pela Constituio de 1967. O Ato Institucional n. 6, de 1 de fevereiro de 1969, o reduziu de novo para onze, nmero que conservou a Emenda n. 1/69, e, agora, a Lei Fundamental em vigor. So requisitos para integrar o Supremo Tribunal Federal: 1) ser brasileiro nato (art. 12, 3, IV); 2) ter mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos; 3) ter notvel saber jurdico; e 4) gozar de ilibada reputao; afora, bem entendido, estar no pleno gozo dos direitos polticos. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal so nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a sua indicao pela maioria absoluta do Senado Federal. So eles, nos crimes de responsabilidade, processados e julgados pelo Senado Federal (art. 52, II); nos crimes comuns, pelo prprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b).

2.2. Funo essencial


Como indica o caput do art. 102, a funo precpua do Supremo Tribunal Federal a de guarda da Constituio. Isto inspira a sua competncia. Com efeito, ele quem exerce o controle concentrado de constitucionalidade, pois lhe cabe processar e julgar originariamente as aes diretas de inconstitucionalidade, declaratrias de constitucionalidade, bem como a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 102, I). Por outro lado, a ele dado julgar, em sede de recurso extraordinrio, as decises que contrariarem dispositivo da Constituio, houverem declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou a constitucionalidade, em face da Lei Magna federal, de lei local (estadual) (art. 102, III). Assim, ele quem diz a ltima palavra no controle incidental de constitucionalidade. Note-se que, quanto ao recurso extraordinrio, a Emenda n. 45/2004 introduziu uma novidade. Esse recurso poder ser recusado pela manifestao de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal. Trata-se, pois, no de uma arguio de relevncia, como houve no passado, mas de uma arguio de irrelevncia. Destarte, presumida mas a presuno relativa, juris tantum a relevncia da questo suscitada no recurso.

2.3. O efeito vinculante


Assinale-se que a Emenda n. 45/2004 deu eficcia contra todos e efeito vinculante s decises declaratrias de constitucionalidade ou inconstitucionalidade no controle concentrado (art. 102, 2). O texto anterior dava esse efeito apenas s decises nas aes declaratrias de constitucionalidade, embora a legislao infraconstitucional (Leis n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico, e 9.882/99, art. 10, 3) estendesse o efeito vinculante tambm s declaraes de inconstitucionalidade ou constitucionalidade, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas arguies de descumprimento de preceito fundamental. Isto provocou a contestao da legitimidade dessa legislao ordinria, questo que desaparece em face do novo art. 102, 2.

2.4. As smulas
A Emenda n. 45/2004 deu s smulas de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal status de instituto constitucional, por meio do art. 103-A, que foi includo no texto da Lei Magna. As smulas somente cabero em matria constitucional e no podero ser adotadas, seno aps reiteradas decises e pelo voto de dois teros dos membros da Casa (art. 103-A, caput). A reviso, ou cancelamento, dessas smulas poder ser feita na forma da lei, bem como por meio de ao proposta por aqueles que tm legitimidade ativa na ao direta de inconstitucionalidade (art. 103-A, 2). O objetivo de tais smulas ser a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, a respeito das quais haja, em juzo ou na administrao, controvrsia geradora de grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica (art. 103-A, 1). Tero elas efeito vinculante em relao aos demais rgos do Judicirio e rgos da administrao direta e indireta, quer federal, quer estadual, quer municipal (ainda art. 103-A, caput). O seu descumprimento ensejar reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que, se julg-la procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, determinando que outra seja editada, com ou sem aplicao da smula, conforme o caso (art. 103-A, 3). Na verdade, as smulas, em decorrncia da Emenda n. 45/2004, assumem a fora de verdadeiras leis de interpretao, correspondendo a atribuio ao Supremo Tribunal Federal a uma funo paralegislativa.

2.5. Restrio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade


Observe-se, todavia, que a Emenda n. 45/2004 no menciona a questo da restrio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99 e no art. 11 da Lei n. 9.882/99. Esses dispositivos legais permitem, como se sabe, que o Supremo Tribunal Federal, por dois teros de seus membros, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, restrinja os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, quer materialmente, quer temporalmente, neste caso fixando o momento a partir do qual tal declarao produzir efeitos. Essa previso legal, cuja constitucionalidade discutida, no assumiu status constitucional, continuando a ser de fundamento meramente legal. verdade, porm, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal corrobora a sua compatibilidade com a Constituio.

2.6. Outras competncias

De grande importncia so outras aes da competncia do Supremo Tribunal Federal. A atribuio delas a esse Tribunal exatamente reflexo dessa importncia. Assim, cabe a ele processar e julgar, originariamente, a arguio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio (art. 102, 1). Tambm o mandado de injuno, quando a norma a regulamentar for de atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de quaisquer destas duas Casas, dos Tribunais Superiores ou do prprio Supremo Tribunal Federal, bem como do Tribunal de Contas da Unio (art. 102, I, q). Igualmente, processar e julgar nos crimes comuns o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os membros do Congresso Nacional, os seus prprios membros, o Procurador-Geral da Repblica (art. 102, I, b); processar e julgar nos crimes comuns e de responsabilidade os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (ressalvada a hiptese do art. 52, I crimes conexos com os do Presidente da Repblica), os membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente (art. 102, I, c). Os habeas corpus quando forem pacientes as autoridades acima mencionadas (art. 102, I, d). Outrossim, as aes contra o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 102, I, r). Etc. Em grau de recurso, o Supremo Tribunal Federal aprecia as decises denegatrias de habeas corpus, habeas data, mandado de segurana e mandado de injuno decididas em nica instncia pelos Tribunais Superiores, bem como as decises em matria de crime poltico (art. 102, II, a e b).

2.7. O novo papel poltico do Supremo Tribunal Federal


preciso registrar que o Supremo Tribunal Federal, particularmente na ltima dcada, vem assumindo um papel poltico que no decorre estritamente do texto constitucional. Isto se manifesta, ora ao assumir o papel de legislador, substituindo-se ao Congresso Nacional, ora ao desempenhar o papel de poder constituinte derivado, estabelecendo normas constitucionais que no estavam inscritas na letra da Carta (no cabendo aqui estender-me sobre o assunto, remeto o interessado ao meu artigo O papel poltico do Judicirio na ordem constitucional, publicado na Revista dos Advogados, da AASP, nmero dedicado aos 20 anos da Constituio, ano XXVIII, setembro de 2008). Na verdade, esse fato insinua uma importante transformao no sistema constitucional brasileiro. Ademais, por um lado, manifesta um certo ativismo que hoje est presente em todo o Judicirio brasileiro (que bem analisa o Prof. Elival Ramos no livro Ativismo judicial, Saraiva, 2010). Por outro, traz um grave risco de politizao que fere a imparcialidade sempre necessria Justia.

3. O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

3.1. Nota histrica


Inovao controvertida da Emenda n. 45/2004 a criao de um Conselho Nacional de Justia. Tal instituio o fruto de uma luta de alguns anos, promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil e por alguns grupos polticos, para o estabelecimento de um controle externo do Poder Judicirio. Este argumentava-se no prestava contas a qualquer outro Poder, nem ao povo, enquanto o Executivo as presta ao Legislativo pelo controle poltico que este exerce sobre ele, e o Legislativo, ao povo, nas eleies peridicas. Contra isso levantava-se a tese de que a instituio de tal controle violaria a separao dos poderes. Esse argumento implicava a possibilidade de decretao da inconstitucionalidade do ente controlador do Judicirio pelo prprio Judicirio, no desempenho de sua funo de guarda da Constituio. De fato, a violao da separao dos poderes seria um atentado contra a clusula ptrea enunciada no art. 60, 4, III, da Constituio. A final, os defensores das teses acima contrapostas chegaram a um acordo. Este, muito trabalhoso, se fez em torno da criao de um ente de controle externo composto em sua maioria por magistrados.

3.2. Composio
O Conselho Nacional de Justia, conforme o art. 103-B, introduzido na Constituio pela Emenda n. 45/2004, possui quinze integrantes, dos quais nove pertencem aos quadros da Magistratura. Integram-no: 1) o Presidente do Supremo Tribunal Federal (EC n. 61/2009); 2) um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo tribunal; 3) um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; 4) um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; 5) um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; 6) um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; 7) um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; 8) um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; 9) um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; 10) um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-Geral da Repblica; 11) um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo competente de cada instituio estadual; 12 e 13) dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; 14 e 15) dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal (art. 103-B, caput). Sero eles nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 103-B, 2). Tero mandato de dois anos, permitida uma reconduo (art. 103-B, caput). Ser ele presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (conforme a redao dada pela EC n. 61/2009), que votar em caso de empate (art. 103-B, 1).

3.3. Funo essencial


Segundo o art. 103-B, 4, o Conselho se destina ao controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio, bem como do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. Disto resultam determinadas competncias que a Constituio j explicita nos incisos do referido pargrafo, afora as que lhe atribuir o Estatuto da Magistratura. Dentre as competncias j conferidas, destaquem-se: 1) a de rever ou desconstituir ou fixar prazo para tanto, quando em causa a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio (inc. II); 2) conhecer de reclamaes contra membros do Poder Judicirio, podendo aplicar-lhes sanes remoo, disponibilidade, aposentadoria e outras bem como avocar processos disciplinares contra eles instaurados (inc. III); e 3) representar ao Ministrio Pblico na eventualidade de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade (inc. IV). Fica bem claro do art. 103-B da Constituio que o Conselho Nacional de Justia no pode examinar seno atos administrativos, jamais decises jurisdicionais, e no pode impor seno sanes administrativas, jamais sanes penais. Ademais, decorre do art. 102, I, r, tambm trazido pela Emenda n. 45/2004, poderem ser propostas contra o Conselho Nacional de Justia aes que so da competncia originria do Supremo Tribunal Federal. Pode-se disto depreender que as decises do Conselho Nacional de Justia podero ser objeto de aes que

visem a sua anulao pela Suprema Corte brasileira.

4. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

4.1. Nota histrica


O Superior Tribunal de Justia criao da Constituio de 1988. Inspirou-a a inteno de, por um lado, aliviar o Supremo Tribunal Federal de parte de seus encargos, sobretudo os concernentes guarda do direito federal infraconstitucional, por outro, substituir o Tribunal Federal de Recursos, ao qual convergiam os recursos contra decises dos Tribunais Regionais Federais.

4.2. Composio
Compe-se o Superior Tribunal de Justia de trinta e trs membros no mnimo. Todos sero nomeados pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. So requisitos para tal nomeao ser brasileiro, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Deles, no entanto, um tero ser selecionado dentre juzes dos Tribunais Regionais Federais e um tero dentre desembargadores dos Tribunais de Justia, indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal; e outro tero, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente, indicados pelos respectivos rgos de classe, em listas sxtuplas (art. 94 da Constituio).

4.3. Competncias
Sendo funo essencial desse Tribunal a guarda da lei federal, sua competncia mais importante a de julgar, em recurso especial, as causas decididas em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, negando-lhes vigncia; julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; der lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal (art. 105, III). A esta, acrescentam-se outras tendo em vista a subtra-las dos juzos de primeira instncia e mesmo dos tribunais regionais ou estaduais. Assim, por exemplo, a de processar e julgar, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais; os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado ou do prprio Tribunal; os habeas corpus, quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, ou quando o coator for Ministro de Estado, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (art. 105, I) etc. Tambm a de julgar, em recurso ordinrio, os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria; os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; e as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas.

Captulo 29 FUNES ESSENCIAIS JUSTIA


SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. O Ministrio Pblico: natureza. 3. A defesa da lei. 3.1. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico. 4. Ministrio Pblico da Unio. 5. Ministrio Pblico dos Estados. 6. Advocacia-Geral da Unio. 7. A advocacia. 8. Defensoria Pblica.

1. CONSIDERAES GERAIS
A Constituio vigente passou a considerar como funes essenciais Justia as exercidas pelo Ministrio Pblico, pelos advogados e pela Defensoria Pblica, disciplinando as respectivas atividades em sees prprias integradas no Captulo IV do Ttulo IV (arts. 127 a 135). Reconheceu, assim, o legislador constituinte a grande importncia para a administrao da Justia da atividade no s do Ministrio Pblico, como tambm a exercida pelos advogados.

2. O MINISTRIO PBLICO: NATUREZA


A caracterizao da natureza do Ministrio Pblico controvertida. Afora os que o integram no Executivo, h os que o veem melhor como auxiliar do Judicirio e no faltam os que o consideram um quarto poder... Que , porm, o Ministrio Pblico? O conceito clssico ensina ser ele rgo incumbido da defesa do interesse geral em que sejam cumpridas as leis. Ora, se essa conceituao correta, como parece ser, ressalta vista que sua funo se insere entre as do Poder Executivo. De fato, a este compete acompanhar a execuo da lei e ao Ministrio Pblico zelar pelo cumprimento da lei, reclamando-o ao Judicirio. Preferiu, no entanto, o constituinte de 1988 caracteriz-lo como exercente de funo essencial Justia, acentuando-lhe a importncia, incumbindo-o da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Em consonncia com o que j se observou a propsito da nova feio que na Constituio vigente assume o Judicirio, deve-se apontar que ela redunda na atribuio ao Ministrio Pblico de um papel que vai alm do mero controle de legalidade. Torna-o um defensor da legitimidade, entendendo-se por isto ter-se tornado ele, tambm, um fiscal do cumprimento de certos princpios que concernem ao prprio cerne da ideia de justia: impessoalidade, moralidade, publicidade etc. Por isso dotou-o a Lei Magna de instrumentos de ao como o inqurito civil e a ao civil pblica.

3. A DEFESA DA LEI
Sem dvida, deve-se reconhec-lo, foi inteno do constituinte fazer o Ministrio Pblico representar a lei antes de servir aos governantes. Por isso condicionou a entrada para a carreira ao concurso, conferindo-lhe as mesmas garantias atribudas aos membros do Poder Judicirio: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, nas mesmas condies (art. 128, 5, I, a, b, c). Ganhou, portanto, o Ministrio Pblico um estatuto praticamente idntico ao do Judicirio. As vedaes que lhe foram impostas coincidem com as aplicadas aos membros do Poder Judicirio, apenas, mais explicitadas. A proibio de exerccio de advocacia e de participao em sociedade comercial tambm atinge ao Judicirio, embora no expressamente prevista na Constituio, alm das vedaes comuns de participao em porcentagens ou custas processuais; exerccio de outro cargo ou funo pblica, salvo uma de magistrio; exerccio de atividade poltico-partidria; recebimento de auxlios e contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees legais e, finalmente, exerccio de advocacia, no juzo ou tribunal em que desenvolviam suas atividades, pelo perodo de trs anos a contar de seu afastamento do cargo, por aposentadoria ou exonerao.

3.1. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico


A Emenda n. 45/2004 criou um Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Trata-se de uma instituio equivalente do Conselho Nacional de Justia, cuja estruturao, funo e competncia acompanha de muito perto. Compe-se esse Conselho, conforme o art. 130-A da Constituio, de quatorze membros, dos quais oito pertencem aos quadros do prprio Ministrio Pblico. Integram-no: 1) o Procurador-Geral da Repblica; 2) quatro membros do Ministrio Pblico da Unio, assegurada a representao de cada uma de suas carreiras; 3) trs membros do Ministrio Pblico dos Estados; 4) dois juzes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justia; 5) dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; 6) dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal (art. 103-B, caput). Sero eles nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Tero mandato de dois anos, permitida uma reconduo (art. 130-A, caput). Ser ele presidido pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 130-A, I). Segundo o art. 130-A, 2, o Conselho se destina ao controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico, bem como do cumprimento dos deveres funcionais dos seus membros. Disto resultam determinadas competncias que a Constituio j explicita nos incisos do referido pargrafo. Dentre tais competncias, destacam-se: 1) a de rever ou desconstituir ou fixar prazo para tanto quando em causa a legalidade de atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio (inc. II); 2) conhecer de reclamaes contra membros do Ministrio Pblico, podendo aplicar-lhes sanes remoo, disponibilidade, aposentadoria e outras bem como avocar processos disciplinares contra eles instaurados (inc. III). Lembre-se decorrer do art. 102, I, r, da Lei Magna, tambm trazido pela Emenda n. 45/2004, poderem ser propostas contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico aes que so da competncia originria do Supremo Tribunal Federal. Pode-se disso depreender que as decises do Conselho Nacional do Ministrio Pblico podero ser objeto de aes que visem a sua anulao pela Suprema Corte brasileira.

4. MINISTRIO PBLICO DA UNIO


A Constituio em vigor prev um Ministrio Pblico da Unio que compreende o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar, o do Distrito Federal e Territrios, cuja organizao, atribuies e estatuto dependero de lei complementar de iniciativa do Procurador-Geral, respeitadas as garantias e vedaes constitucionais (art. 128, 5). A chefia do Ministrio Pblico da Unio cabe ao Procurador-Geral da Repblica, que dever ser necessariamente membro da carreira, com idade superior a trinta e cinco anos, cuja nomeao, pelo Presidente da Repblica, depender de autorizao do Senado, pelo voto da maioria absoluta. Dispe ele de mandato de dois anos, podendo ser reconduzido (art. 128 e 1). Sua exonerao ex officio antes do trmino do mandato tambm depender de aprovao pelo Senado (arts. 128, 2, e 52, XI). A fixao de mandato para o Procurador-Geral da Repblica descaracteriza a vinculao com o governo, que era prpria do sistema jurdico anterior, em face da livre nomeao e exonerao, o que fortalece a Instituio.

5. MINISTRIO PBLICO DOS ESTADOS


Cada Estado poder organizar seu respectivo Ministrio Pblico, mediante lei complementar de iniciativa dos Procuradores-Gerais da Justia, observadas as garantias e vedaes constitucionais (art. 128, 5). Sua autonomia foi bastante dilatada; alm da funcional e administrativa que lhe eram peculiares, obteve na nova Lei Magna a autonomia de auto-organizao, que se pode afirmar integral. Apenas as garantias, vedaes e forma de ingresso na carreira que esto predeterminadas na Constituio. A chefia do Ministrio Pblico Estadual tambm cabe a integrante da carreira escolhida pelo governador em lista trplice formada pelos integrantes da Instituio. Seu mandato de dois anos e a exonerao, antes de seu trmino, depende de manifestao, por maioria absoluta, da Assembleia Legislativa. A Emenda n. 45/2004 determina que, no plano dos Estados, sejam institudas ouvidorias do Ministrio Pblico, destinadas a receber reclamaes e denncias de quaisquer interessados, que as enviaro diretamente ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 130-A, 5).

6. ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
A representao judicial e extrajudicial da Unio compete Advocacia-Geral da Unio, instituio criada pela Constituio. Cabem-lhe tambm as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. Sua organizao e funcionamento foram deferidos lei complementar, prevendo, contudo, a Constituio que o ingresso na carreira h de se fazer mediante concurso pblico de provas e ttulos. A chefia ser de livre provimento pelo Presidente da Repblica, exigida a idade de trinta e cinco anos, notvel saber jurdico e reputao ilibada para o Advogado-Geral da Unio. Os Estados e Distrito Federal tero sua representao exercida pelos respectivos procuradores. Sistema que no difere do anterior, apenas ganhou foros de Constituio Federal.

7. A ADVOCACIA
O legislador constituinte alou dignidade constitucional a atividade dos advogados. Como porta-voz da sociedade perante a Justia, uma vez que atravs do advogado que se pode postular em juzo, louvvel o prestgio que a Constituio lhe deferiu. A Lei Magna encara o advogado como indispensvel administrao da Justia, conferindo-lhe inviolabilidade por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso (art. 133).

8. DEFENSORIA PBLICA
O dever do Estado de prover a assistncia judiciria aos necessitados encontrava grandes dificuldades de realizao, uma vez que constitua tarefa das Procuradorias cumulativamente com as atribuies de representao judicial e extrajudicial do Estado. Com a criao da Defensoria Pblica o Estado estar melhor aparelhado para cumprir esse dever especfico. A Defensoria Pblica est caracterizada como instituio essencial funo jurisdicional. Cabe-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, de todas as pessoas que comprovarem insuficincia de recursos (art. 134). O direito de defesa representa um dos esteios do regime democrtico que constitui um dos princpios constitucionais fundamentais. Todavia, pode ser frustrado por falta de recursos necessrios ao seu exerccio. Assim, reconhecendo ser, ao lado de um direito do indivduo, um dever do Estado (art. 5, LXXIV), tratou o constituinte de criar rgo prprio para cumpri-lo. A organizao da Defensoria Pblica foi deferida lei complementar, dispondo, contudo, a Constituio, que o acesso a seus cargos dever ser feito mediante concurso pblico de provas e ttulos. Os defensores pblicos estaro impedidos do exerccio da advocacia particular, obviamente, para terem maior disponibilidade para o exerccio de to elevada funo. Recebem da Constituio a garantia da inamovibilidade, para preservar sua independncia funcional. Paralelamente Defensoria Pblica da Unio, os Estados organizaro, observadas normas gerais previstas em lei complementar, suas respectivas Defensorias.

Parte V A LIMITAO DO PODER


SUMRIO: 1. Plano desta Parte.

1. PLANO DESTA PARTE


A limitao do poder, como se sabe, foi um dos grandes desideratos do liberalismo. Este, que exalta a garantia dos direitos do homem como razo de ser do Estado, exigia que o Poder Pblico tivesse limites, para que no interferisse no domnio prprio e irredutvel da liberdade individual. Dessa insistncia resultou que o princpio de limitao do poder fosse visto como o princpio liberal por excelncia. Na origem da ideia de Constituio este princpio est presente quando ainda o princpio democrtico est ausente. E quando este se consagra em estreita ligao com o de limitao do poder que se afirma. A democracia moderna nasce como democracia liberal. Assim, na viso ocidental da democracia, governo pelo povo e limitao do poder esto indissoluvelmente combinados. A importncia desse tema e a grande evoluo por que passou a doutrina a respeito dele impem se abra neste trabalho uma parte sobre a limitao do poder mediante a fixao pela doutrina e pela Constituio de instrumentos de declarao e garantia dos Direitos Fundamentais do Homem. Do estudo da doutrina, deve-se partir para o estudo, em pormenor, dos direitos fundamentais reconhecidos. Tal estudo, porm, s frutuoso se sistematizado. Ora, a sistematizao dos direitos reconhecidos a indivduos e grupos tarefa difcil, como prova a controvrsia que lavra, a propsito de sua classificao, entre os grandes mestres. Nessa controvrsia o autor prefere no entrar. Para fins prticos, no Captulo 31 desta Parte se proceder anlise dos princpios, e direitos deles decorrentes, de igualdade, legalidade e proteo judiciria, por serem associados indelevelmente democracia, ao menos como ela modernamente encarada, no estado de direito. Em dois captulos (32 e 33)a seguir, far-se- o estudo da doutrina e da evoluo doutrinria acerca dos direitos fundamentais, bem como desses direitos na Constituio brasileira. Os remdios que o Direito Constitucional prev para a salvaguarda dos direitos fundamentais sero o objeto do penltimo captulo desta Parte. Enfim, o derradeiro haver de estudar o estado de stio, assim como as medidas de ndole semelhante que, em situaes de emergncia, restringem os direitos fundamentais para a salvao pblica.

Captulo 30 OS PRINCPIOS DO ESTADO DE DIREITO


SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. A igualdade como princpio inerente democracia. 3. Igualdade de direitos e igualdade de fato. 4. Igualdade como limitao ao legislador e como regra de interpretao. 5. As desigualdades constitucionais. 6. A igualdade tributria. 7. O retrocesso da igualdade. 8. A igualdade perante a lei. 9. O princpio da legalidade. 10. A legalidade nas Constituies brasileiras. 11. A submisso do regulamento lei. 12. O princpio do controle judicirio. 13. Due process of law.

LEITURA COMPLEMENTAR: Claude-Albert Colliard, Les liberts publiques; Jean Rivero, Liberts publiques; e o meu Direitos humanos fundamentais.

1. CONSIDERAES GERAIS
Embora no sejam, stricto sensu, direitos polticos, os princpios de igualdade e legalidade, com os direitos que deles decorrem, so expresso direta de um regime poltico, qual seja, a democracia. O mesmo, alis, se pode dizer do princpio de proteo judiciria, pouco encarecido pelos autores nacionais mas de importncia capital.

2. A IGUALDADE COMO PRINCPIO INERENTE DEMOCRACIA


A igualdade, desde a Antiguidade, indissoluvelmente associada democracia. No clebre discurso de Pricles em honra aos mortos no primeiro ano da guerra do Peloponeso, a isonomia, isto , a igualdade perante a lei, apontada como um dos trs caractersticos fundamentais da democracia ateniense. Da mesma forma, no se pode modernamente caracterizar a democracia sem que se abra lugar para a igualdade, embora esse lugar no seja sempre o mesmo.

3. IGUALDADE DE DIREITOS E IGUALDADE DE FATO


Juridicamente, como ensina Colliard, pode-se distinguir a igualdade de direitos, ou igualdade civil, da igualdade de fato, ou igualdade real. A primeira uma igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades, uma igualdade virtual. Afirma ela que os homens so igualmente aptos a gozar de direitos mas no afirma que tm eles um exerccio igual desses direitos. A segunda, ao invs, afirma em prol de todos um igual exerccio atual de direitos (Les liberts publiques, n. 159). Aquela a forma de igualdade consagrada constitucionalmente nas democracias ocidentais. Mantm aberta a possibilidade de distines, mas de distines que decorram do valor pessoal. De fato, a igualdade civil rejeita os privilgios de raa, cor, religio, sexo e nascimento. A ltima forma de igualdade a prometida nas democracias marxistas para o paraso comunista. Para o atendimento dessa promessa, se possvel, no se lhe nega at o sacrifcio da liberdade.

4. IGUALDADE COMO LIMITAO AO LEGISLADOR E COMO REGRA DE INTERPRETAO


Na verdade, o princpio de igualdade uma limitao ao legislador e uma regra de interpretao. Como limitao ao legislador, probe-o de editar regras que estabeleam privilgios, especialmente em razo da classe ou posio social, da raa, da religio, da fortuna ou do sexo do indivduo. Inserido o princpio na Constituio, a lei que o violar ser inconstitucional. tambm um princpio de interpretao. O juiz dever dar sempre lei o entendimento que no crie privilgios, de espcie alguma. E, como o juiz, assim dever proceder todo aquele que tiver de aplicar uma lei.

5. AS DESIGUALDADES CONSTITUCIONAIS
Esse princpio no , todavia, absoluto. As prprias constituies ao consagr-lo nem por isso renegam outras disposies que estabelecem desigualdade. Assim, no dado invoc-lo onde a Constituio, explcita ou implicitamente, permite a desigualdade (Pontes de Miranda, Comentrios, cit.). Ele probe as distines arbitrrias, ou seja, destitudas de fundamento objetivo, racionalmente justificvel. Mais claramente. O princpio da igualdade no probe de modo absoluto as diferenciaes de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciaes arbitrrias, as discriminaes. Na verdade, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia do prprio conceito de Justia. Assim, o princpio da igualdade no fundo comanda que s se faam distines com critrios objetivos e racionais adequados ao fim visado pela diferenciao. Em consequncia, no viola, por exemplo, o princpio de igualdade exigncia quanto religio ou ao sexo que seja inerente ao servio ou funo. No h desobedincia ao preceito constitucional, por exemplo, se se restringir a sacerdote catlico a capelania catlica das Foras Armadas, ou se se negar mulher acesso ao cargo de carcereiro de penitenciria masculina.

6. A IGUALDADE TRIBUTRIA
Questo muito discutida foi em todo o mundo o problema da igualdade tributria, em face do aparecimento dos tributos sobre a renda, de carter proporcional. Nos Estados Unidos, por exemplo, foi necessria a aprovao de uma Emenda Constitucional, a 16, para que fosse possvel a cobrana desse tributo. Essa discusso hoje silenciou, prevalecendo o entendimento segundo o qual a proporcionalidade do tributo no fere a igualdade. De fato, j ensinava a filosofia perene que a igualdade pode ser absoluta ou aritmtica e proporcional ou geomtrica. Dessa forma, atende-se igualdade aritmtica dando-se a cada homem um voto, como no se desatende igualdade geomtrica exigindo-se de quem ganha dez milhes cinco vezes mais de impostos do que daquele que ganha dois.

7. O RETROCESSO DA IGUALDADE
Deve-se assinalar que atualmente o princpio de igualdade parece em regresso. inegvel a tendncia ao desenvolvimento de um direito de classe, que, embora para proteger o social e economicamente fraco, lhe concede privilgios em detrimento do princpio de igualdade. Tambm se pode observar que a interveno do Estado no domnio econmico se tem feito no raro ao arrepio desse princpio.

8. A IGUALDADE PERANTE A LEI


A Constituio brasileira em vigor (art. 5, caput) consagra a igualdade perante a lei. Consagra-a fiel ao modo tradicional como igualdade de direitos. Todos, afirma o texto constitucional, gozam de igualdade de direitos, em princpio. Assim, qualquer discriminao quanto ao gozo de direitos, seja entre nacionais e estrangeiros, seja entre brasileiro nato e brasileiros naturalizados, tem de ser, expressa ou implicitamente, prevista na Constituio. Caso contrrio, a inconstitucionalidade a vicia inapelavelmente. Segundo lio pacfica da doutrina, o mesmo preceito se aplica a pessoas morais, brasileiras ou estrangeiras. Destarte, a igualdade regra constitucional a que s a Constituio pode, validamente, abrir excees.

9. O PRINCPIO DA LEGALIDADE
Se bem que no seja, como a igualdade, inerente ao esprito de qualquer democracia, o princpio de legalidade inseparvel da forma ocidental de democracia, construda sobre a separao de poderes. Esse princpio ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei visa a combater o poder arbitrrio e se liga ao conceito de lei manifesto na Declarao de 1789. S a lei pode criar obrigao para o indivduo, porque ela apenas expresso da vontade geral. Expresso da vontade geral por seu rgo, o Parlamento. Expresso da vontade geral, que a tudo e todos governa, na democracia. O princpio da legalidade onde s lei o ato aprovado pelo Parlamento, representante do povo, exprime a democracia, na medida em que subordina o comportamento individual apenas e to somente vontade manifesta pelos rgos de representao popular. Na Constituio vigente, porm, admitem-se atos com fora de lei. Este ato a medida provisria pode criar, como cria, direitos e obrigaes, ainda que provenha do poder executivo.

10. A LEGALIDADE NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS


O princpio da legalidade foi consagrado por todas as Constituies brasileiras com uma nica exceo a Carta de 1937. A Constituio atual o anuncia logo no art. 5, II. Entre a Carta de 1824 e a Constituio de 1988, que, alis, repete a redao das de 1891, 1934, 1946 e 1967, s h uma diferena. A primeira afirmava que nenhum cidado podia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude da lei, ao passo que as demais se referem a ningum, estendendo, pois, ao estrangeiro o direito legalidade.

11. A SUBMISSO DO REGULAMENTO LEI

Um problema surge quando se adota o princpio da legalidade, qual seja, o de se saber se, naquelas matrias em que omissa a lei, pode o Executivo editar regras obrigatrias. o problema dos regulamentos praeter legem. Em princpio, como sabido, o regulamento no pode criar ou extinguir obrigaes, no pode nem mesmo suspend-las ou adi-las, como no amplia nem restringe direitos. Por outro lado, se costuma ensinar que, no que for alm da lei, no obriga; no que for contra a lei, no prevalece. luz desse ensinamento, que o clssico, o regulamento praeter legem no obriga. Deve-se observar, todavia, que a doutrina e a jurisprudncia o tm admitido como vlido, desde que se fundamente em competncia constitucionalmente conferida. Assim, se a matria, na Constituio, foi atribuda ao Executivo, no havendo lei que regule os direitos e obrigaes nessa esfera pode aquele poder editar as regras necessrias, criando obrigaes, conferindo direitos.

12. O PRINCPIO DO CONTROLE JUDICIRIO


Como o princpio de legalidade, o do controle judicirio intrnseco democracia de opo liberal. Apesar de sua importncia, salvo os autores norteamericanos, poucos estudiosos lhe tm dado maior ateno, colocando-o no rol das coisas bvias. Na verdade, o direito de o indivduo fazer passar pelo crivo do Judicirio toda leso a seus direitos essencial a todo regime cioso das liberdades fundamentais. Deflui inexoravelmente esse princpio da prpria separao de poderes, pois outra no , no fundo, a justificativa da independncia do Judicirio que no a tutela dos direitos individuais. Todavia, a sua expressa enunciao, como no art. 5, XXXV, da Constituio a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito sempre recomendvel. De fato, o crivo imparcial do Judicirio contraria muita vez a prepotncia dos governantes que, se podem, cuidam de impedir sua fiscalizao. Com justia, disse Pontes de Miranda que sua enunciao expressa foi a mais tpica e a mais prestante criao de 1946 (Comentrios, cit., v. 4, p. 412).

13. DUE PROCESS OF LAW


O princpio consagrado no art. 5, XXXV, da Constituio de 1988 deve ser associado clusula due process of law do Direito anglo-americano. Essa clusula tem sua primeira expresso concreta na Magna Carta, art. 39, onde promete o rei que nenhum homem livre ser preso ou privado de sua propriedade ou de sua liberdade, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer maneira destrudo, nem o castigaremos ou mandaremos fora contra ele salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do pas. Clusula semelhante, empregando j a expresso due process of law, foi jurada por Eduardo III, e da tradio do Direito ingls passou para o das colnias da Amrica do Norte, chegando Constituio americana, Emenda 5. Impede essa clusula toda restrio liberdade ou aos direitos de qualquer homem, sem interveno do Judicirio, claro, se o interessado a reclamar. Dentro do esprito do Direito anglo-americano, essa clusula implica o controle pelos rgos judicirios e pelos processos previstos pela Common Law. Com isso, o princpio se torna mais slido, j que impede que uma proposital alterao de estrutura do Judicirio esvazie essa garantia. A Constituio em vigor reconhece, ademais, o princpio do devido processo legal (art. 5, LIV).

Captulo 31 - A DOUTRINA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EVOLUO A DOUTRINA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EVOLUO
SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. Traos gerais das primeiras declaraes de direitos. 3. Causas: os abusos do absolutismo. 4. Causas: a base filosfico-religiosa. 5. Causas: o contexto econmico. 6. O individualismo e sua evoluo. 7. Os direitos econmicos e sociais. 8. Causas de evoluo: a crtica s declaraes individualistas. 9. Causas de evoluo: a questo social. 10. Causas de evoluo: a extenso do sufrgio. 11. A substncia dos direitos econmicos e sociais. 12. As manifestaes da nova concepo. 13. A nova concepo nas Constituies brasileiras. 14. Declaraes de direitos e declaraes de direitos e garantias. 15. A terceira gerao dos direitos.

LEITURA COMPLEMENTAR: Jacques Maritain, Les droits de lhomme et la loi naturelle, Paris, 1947; Claude-Albert Colliard, Les liberts publiques, Paris, 1958; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direitos humanos fundamentais; id., Liberdades pblicas, col. Ada Pellegrini Grinover e Anna Cndida da Cunha Ferraz, So Paulo, 1978; Dominique Rousseau, Les droits de lhomme de la troisime gnration, in Droit constitutionnel et droits de lhomme, Paris, 1987.

1. CONSIDERAES GERAIS
Desde a Revoluo de 1789, o regime constitucional associado garantia dos direitos fundamentais. No ocioso recordar que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (art. 16) condicionou proteo dos direitos individuais a prpria existncia da Constituio. Tal exagero tinha uma significao profunda. Indicava em alto e bom som o objetivo do governo em prol da Constituio escrita, qual seja, o estabelecimento em favor do indivduo de uma esfera autnoma de ao, delimitando assim o campo de interferncia legtima do Estado com qualquer um. Com o passar dos tempos, operou-se mudana no modo de encarar as relaes entre o indivduo e o Estado, vindo novos direitos a ser reconhecidos em prol do indivduo, direitos esses com um contedo positivo que o Estado estaria jungido a prestar. Por outro lado, com o desprestgio do individualismo, foram tambm aos grupos reconhecidos direitos fundamentais, com o mesmo carter de inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade que aos indivduos. Sempre, porm, o reconhecimento desses direitos permaneceu inabalado como uma das metas do Constitucionalismo. Tanto assim que, fosse qual fosse a sua inspirao, editavam, como editam ainda, as Constituies, declaraes de direitos e, s vezes, de garantias.

2. TRAOS GERAIS DAS PRIMEIRAS DECLARAES DE DIREITOS

As declaraes de direitos so um dos traos mais caractersticos do Constitucionalismo, bem como um dos documentos mais significativos para a compreenso dos movimentos que o geraram. Sem dvida, a ideia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivduos, de direitos que seriam superiores ao prprio poder que os concedeu ou reconheceu, no nova. Os forais, as cartas de franquia, continham enumerao de direitos com esse carter j na Idade Mdia. Entre as declaraes, de um lado, e os forais, ou cartas, de outro, a diferena fundamental estava em que as primeiras se destinavam ao homem, ao cidado, em abstrato, enquanto as ltimas se voltavam para determinadas categorias ou grupos particularizados de homens. Naquelas se reconheciam certos direitos a todos os homens por serem homens, em razo de sua natureza; nestas, a alguns homens por serem de tal corporao ou pertencerem a tal valorosa cidade. Por outro lado, as declaraes dos sculos XVIII e XIX apresentam uma indisfarvel hostilidade contra o poder, considerado o inimigo por excelncia da liberdade. Em todas elas avulta a mesma preocupao: armar os indivduos de meios de resistncia contra o Estado. Seja por meio delas estabelecendo zona interdita sua ingerncia liberdades-limites seja por meio delas armando o indivduo contra o poder no prprio domnio deste liberdades-oposio. De fato, observa Duverger (Les partis, cit., p. 201 e s.), o pai das designaes acima, bem ntidos aparecem nessas declaraes dois grupos de direitos o das liberdades-limites, por exemplo, liberdade pessoal, direito de propriedade, liberdade de comrcio, de indstria, de religio etc., que impedem a ingerncia do Estado numa esfera ntima da vida humana e o das liberdades-oposio, por exemplo, liberdade de imprensa, de reunio, de manifestao etc., que servem de meio de oposio poltica.

3. CAUSAS: OS ABUSOS DO ABSOLUTISMO


A opresso absolutista foi a causa prxima do surgimento das Declaraes. Destas a primeira foi a do Estado da Virgnia, votada em junho de 1776, que serviu de modelo para as demais na Amrica do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos Direitos do Homem e do Cidado, editada em 1789 pela Revoluo Francesa. Em todas essas declaraes, cujo carter abstrato tantas vezes criticado, h a resposta, artigo por artigo, a um abuso do absolutismo. Os americanos, na verdade, nessas declaraes buscavam enumerar simplesmente os direitos imemoriais que, como cidados ingleses, julgavam gozar e que haviam sido postergados pelo monarca. Os franceses tambm procuravam impedir os abusos mais frequentes. Apenas o seu pendor racionalista metafsico, diria um ingls os levou a proclamar princpios eternos e universais.

4. CAUSAS: A BASE FILOSFICO-RELIGIOSA


A causa profunda do reconhecimento de direitos naturais e intangveis em prol do indivduo, decorrentes imediatamente da natureza humana, de ordem filosfico-religiosa. De ordem religiosa porque decorre, sem saltos, dos dogmas cristos. A igualdade fundamental de natureza entre todos os homens, criados imagem e semelhana de Deus, a liberdade fundamental de fazer o bem, ou de no o fazer, decorrem dos mais remotos ensinamentos bblicos. Dessa inspirao religiosa, ainda que por outras influenciada, que deflui a lio de Sto. Toms de Aquino sobre o direito natural. Seria este aquela participao na lei eterna que o homem alcana, considerando o seu ntimo: a vontade de Deus, o criador, desvendada pela razo da criatura, por sua inclinao prpria, na prpria criao. Essa base religiosa do Direito natural foi substituda sem modificao profunda do edifcio em sua exterioridade pela obra dos racionalistas do sculo XVII, Grcio e outros. Para estes o fundamento do Direito natural no seria a vontade de Deus mas a razo, medida ltima do certo e do errado, do bom e do mau, do verdadeiro e do falso. Esta verso racionalista do Direito natural, inserida no Iluminismo, que inspira as primeiras declaraes.

5. CAUSAS: O CONTEXTO ECONMICO


A afirmao do indivduo, inerente s primeiras declaraes, encontrava eco no contexto econmico da poca. As invenes, em particular da mquina a vapor, haviam estimulado o crescimento econmico apesar das resistncias a ele opostas pelo conformismo das corporaes esclerosadas e pela ingerncia estatal. O progresso se fazia pelo esforo dos indivduos, apesar dos grupos e do Estado. Esse fato, que se reflete nas doutrinas econmicas do tempo como a de Adam Smith sugere por que os meios capitalistas ou burgueses, em geral, formavam na vanguarda revolucionria. A revoluo individualista era imprescindvel para a consolidao e para o aceleramento do progresso econmico.

6. O INDIVIDUALISMO E SUA EVOLUO


O carter individualista o trao fundamental das declaraes dos sculos XVIII e XIX e das editadas at a Primeira Guerra Mundial. Marca-as a preocupao de defender o indivduo contra o Estado, este considerado um mal, embora necessrio. Esse aspecto individualista, essa preocupao com os direitos do indivduo contra o Estado, perdura na maioria das Constituies do sculo XX. Nestas, porm, reponta outra inspirao que a de assegurar aos indivduos certos direitos por meio do Estado, direitos em geral de alcance econmico.

7. OS DIREITOS ECONMICOS E SOCIAIS


O aparecimento dos direitos econmicos e sociais ao lado das liberdades nas declaraes o fruto de uma evoluo cujo ponto de partida se encontra bem cedo no sculo passado.

8. CAUSAS DE EVOLUO: A CRTICA S DECLARAES INDIVIDUALISTAS


Essa evoluo se inicia com a crtica logo feita pelos socializantes ou socialistas ao carter formal das liberdades consagradas nos documentos individualistas. Essas liberdades seriam iguais para todos, certo; para a maioria, porm, seriam sem sentido porque a ela faltariam os meios de exerc-las. De que adianta a liberdade de imprensa para todos aqueles que no tm os meios para fundar, imprimir e distribuir um jornal? perguntavam esses crticos. Assim, esses direitos seriam negados pela organizao social ao mesmo tempo que, pro forma, seriam consagrados nas declaraes. Destarte, a atribuio em realidade para todos do direito de exercer esses direitos fundamentais implicaria uma reforma econmico-social, ou, ao menos, uma interveno do Estado para que o mnimo fosse assegurado maioria.

9. CAUSAS DE EVOLUO: A QUESTO SOCIAL

Essa crtica repercutiu intensamente em vista das consequncias trgicas do desenvolvimento capitalista, apoiado na igualdade de todos perante a lei e na liberdade de contratar. Ao mesmo tempo que a produo crescia velozmente, beneficiando os capitalistas, a misria e a explorao colhiam os que, juridicamente livres e iguais em direitos aos donos das mquinas, deviam alugar-se aos mesmos para ter o po de que viver. As mquinas, por fazerem o servio anterior de muitas pessoas, aumentavam os braos disponveis para um mercado de trabalho que crescia menos rapidamente que o das disponibilidades. A concorrncia pelo emprego forava o desempregado a aceitar salrios nfimos para tempo de servio longo. Forava a dissoluo da famlia, obrigando a esposa a empregar-se, bem como os filhos, embora crianas, para que houvesse alimento para todos. Assim, o enriquecimento global redundava na prosperidade acrescida, e muito, de alguns e na misria tambm acrescida, e muito, da maioria. A necessidade de proteo do economicamente fraco, por intermdio do Estado, foi, assim, ganhando a opinio pblica. Ainda na primeira metade do sculo XIX a Revoluo Francesa de 1848 e sua Constituio reconheceram efetivamente o primeiro dos direitos econmicos e so-ciais: o direito ao trabalho, impondo ao Estado a obrigao de dar meios ao desempregado de ganhar o seu po. A afirmao in abstracto desse direito, porm, j se encontrava na Declarao jacobina de 1793.

10. CAUSAS DE EVOLUO: A EXTENSO DO SUFRGIO


Por outro lado, a prpria dinmica do movimento liberal europeu impunha a extenso do sufrgio, cuja universalidade foi alcanada, na Frana, j em 1848. Ora, o sufrgio universal forou os polticos e estadistas a sopesar a influncia das massas e a dar ateno aos seus reclamos. Esses reclamos bem diversos eram daqueles que se manifestavam nos meios burgueses. Nestes, o que se pedia era liberdade de ao contra o Estado, ou apesar do Estado; nos meios proletrios, o que se almejava era proteo e amparo por parte do Estado. Enquanto para a mentalidade predominante nas classes ricas o Estado era o inimigo, embora um inimigo s vezes til, para o proletariado era ele talvez a ltima esperana. Esse fator propriamente poltico muito influenciou a transformao do Estado-polcia em Estado-providncia, como, de outro lado, imps o reconhecimento pelo constituinte dos vrios direitos econmicos e sociais.

11. A SUBSTNCIA DOS DIREITOS ECONMICOS E SOCIAIS


A evoluo, cujos traos gerais foram acima descritos, caracterizou-se em suma pela consagrao, ao lado dos direitos-resistncia, de direitos econmicos e sociais. Ou seja, ao lado de direitos que impunham ao Estado limitaes, que lhe determinavam absteno: no fazer, foram reconhecidos direitos a prestaes positivas do Estado, que se v obrigado, no raro, a criar servios pblicos para atend-los (p. ex., previdncia social). Ao mesmo tempo, contra o individualista extremado, se foram reconhecendo direitos em favor dos grupos sociais, o que no se fazia nas primeiras declaraes. Paralelamente, se reconheceu ao indivduo o direito de associao, inclusive como garantia da liberdade individual conforme o ensinamento de Tocqueville (De la dmocratie en Amrique) e de Stuart Mill (Do governo representativo da liberdade).

12. AS MANIFESTAES DA NOVA CONCEPO


Essa nova concepo dos direitos fundamentais encontrou expresso solene principalmente nas primeiras Constituies republicanas alem e espanhola a de Weimar de 1919, a espanhola de 1931. Com menor repercusso que elas e caracterizada por um nacionalismo exacerbado est a Constituio mexicana de 1917, talvez a primeira a incorporar essas novas ideias. Por outro lado, a Declarao russa de 1918 e as subsequentes Constituies soviticas apresentam declaraes de caracteres bem marcados e de inspirao oposta das declaraes no marxistas. Bem clara se v nelas a ideia segundo a qual, pertencendo o poder ao povo que se confunde com o proletariado representado por sua vanguarda, o partido comunista, mister no h de se reconhecerem direitos contra o Estado que traduzem limites ao seu poder.

13. A NOVA CONCEPO NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS


A imitao, de um lado, as novas concepes, de outro, imprimiram s Constituies subsequentes esse novo molde. Em muitas, porm, o reconhecimento desses direitos novos ficou no papel ou nas manifestaes de princpios, eloquentes e incuas. No Brasil, a primeira Constituio a adotar, em seu texto, essa nova inspirao foi a de 1934, no que foi seguida pelas posteriores. As anteriores 1824 e 1891 como era de se esperar, manifestavam em seu texto o apego concepo individualista dos direitos fundamentais. De 1934 at 1988, em nosso Direito Constitucional, o reconhecimento dos direitos econmicos e sociais vinha sendo feito sob a forma de princpios, catalogados em captulo sobre a Ordem econmica e social. A atual Constituio inseriu no Captulo II do Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais o captulo sobre os Direitos sociais.

14. DECLARAES DE DIREITOS E DECLARAES DE DIREITOS E GARANTIAS


Dentre as declaraes, h que distinguir, por outro lado, as que se contentam com enumerar os direitos reconhecidos como anteriores ao Estado e superiores a ele direitos de certo modo naturais e as que se preocupam em acrescentar ao rol dos direitos o das garantias, em sentido estrito. Que so essas garantias? mister antes de mais nada no confundi-las com os remdios, isto , com medidas ou processos especiais, previstos na Constituio, para a defesa de direitos violados. As garantias, ao contrrio dos remdios, buscam prevenir, no corrigir. As garantias consistem nas prescries que vedam determinadas aes do Poder Pblico que violariam direito reconhecido. So barreiras erigidas para a proteo dos direitos consagrados. Assim, por exemplo, o art. 5, IX, da Constituio brasileira consagra de incio a liberdade de expresso livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, e garante o direito reconhecido pela proibio da censura independentemente de censura ou licena. A expresso garantias constitucionais , todavia, tambm tomada no sentido de remdios constitucionais (v., adiante, o Cap. 33). H neste caso uma figura de linguagem, pois, rigorosamente falando, esses remdios so a garantia das garantias, so a via judicial destinada proteo das regras que protegem os direitos fundamentais.

15. A TERCEIRA GERAO DOS DIREITOS

Hoje se comea a falar numa terceira gerao dos direitos do homem. Seriam direitos de solidariedade: direito paz, ao desenvolvimento, ao respeito ao patrimnio comum da humanidade, ao meio ambiente. Proviriam do Direito Internacional e estariam em vias de consagrao no Direito Constitucional. No h, porm, uma cristalizao da doutrina a seu respeito, forte corrente entendendo no constiturem esses direitos mais que aspiraes, despidas de fora jurdica vinculante. A nova Constituio brasileira deu guarida a essa tendncia, dispondo, por exemplo, sobre o direito ao meio ambiente (art. 225).

Captulo 32 - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA


SUMRIO: 1. Observaes gerais. 2-A. Direitos explcitos e implcitos. 2-B. Direitos advenientes de tratados. 2-C. Inabolibilidade dos direitos fundamentais. 3. Classificao dos direitos explcitos. 4. A liberdade de locomoo. 5. A liberdade de pensamento: a liberdade de conscincia. 6. A liberdade de expresso ou manifestao do pensamento. 7. A liberdade dos espetculos e diverses. 8. A liberdade de ensino. 9. A liberdade de reunio. 10. A liberdade de associao. 11. A liberdade de profisso e de trabalho. 12. A liberdade de ao. 13. A liberdade sindical. 14. O direito de greve. 15. Os direitos relativos segurana: o respeito aos direitos adquiridos. 16. O respeito liberdade pessoal. 17. A inviolabilidade da intimidade. 18. A inviolabilidade do domiclio. 19. A segurana em matria penal. 20. Os direitos concernentes propriedade: consideraes gerais. 21. O direito de propriedade. 22. A desapropria o e a indenizao. 23. Os fundamentos da desapropriao. 24. As excees indenizao prvia: a requisio. 25. Os direitos do inventor. 26. A propriedade das marcas de indstria e comrcio. 27. Os direitos de autor. 28. Direito herana. 29. Aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos. 30. Direitos sociais. 31. Direitos de solidariedade. LEITURA COMPLEMENTAR: Esta matria, aqui tratada sumariamente, objeto de um estudo mais aprofundado no meu livro Direitos humanos fundamentais, 13. ed., Saraiva, 2011.

1. OBSERVAES GERAIS
Nas democracias de opo liberal pouco variam entre si as declaraes de direitos. Da resulta que estudar uma delas examinar, por assim dizer, as outras todas. A Declarao contida na Constituio brasileira de 1988 a mais abrangente e extensa de todas as anteriores. Inclui, como bvio, as liberdades pblicas clssicas, conferindo excepcional nfase aos direitos concernentes matria penal. Por outro lado, inova ao prever, por exemplo, o direito de informao, a defesa do consumidor etc. Ademais, ela mistura verdadeiros direitos fundamentais em sua essncia (v. item 2), com outros, meramente importantes que apenas formalmente so direitos fundamentais (p. ex., o direito a certides). Alm de consagrar os Direitos e deveres individuais e coletivos, a Declarao de 1988 abre um captulo para definir os direitos sociais, que vinham sendo, desde 1934, inseridos no captulo da Ordem econmica e social. Seu estudo evidentemente muito importante e dele trataremos neste captulo, selecionando aqueles que nos parecem essenciais.

2-A. DIREITOS EXPLCITOS E IMPLCITOS


A atual Constituio brasileira, no que segue as anteriores, no pretende ser exaustiva na enumerao dos direitos fundamentais. Admite haver outros direitos fundamentais alm dos enumerados, direitos estes implcitos. Tais direitos, como deflui do 2 do art. 5, seriam decorrentes do regime e dos princpios (dentre estes especialmente o da dignidade humana) que a Constituio adota. Existe, pois, no sistema constitucional brasileiro, um critrio material, substancial, indispensvel, para que um direito seja verdadeiramente um direito fundamental. Do contrrio, seria impossvel identificar um direito fundamental implcito. A Constituio em vigor minuciosa ao enunciar direitos fundamentais. Assim, difcil apontar exemplo de direito fundamental implcito. Talvez se possa afirmar um direito ao sigilo, que est subjacente ao art. 5, X (proteo intimidade) e XII (comunicaes telegrficas etc.). A principal consequncia do art. 5, 2, da Constituio refugar-se, a respeito de direitos e garantias, o princpio de interpretao de leis: inclusio unius alterius est exclusio (Pontes de Miranda, Comentrios, cit., art. 144).

2-B. DIREITOS ADVENIENTES DE TRATADOS


Alm de admitir os referidos direitos implcitos, a Constituio faz referncia ainda no art. 5, 2, parte final a outros direitos fundamentais que seriam enunciados por tratados de que o Brasil seja parte ou que destes decorreriam. Esta ltima clusula parece intil. De fato, se o direito inscrito no tratado substancialmente um direito fundamental, ele j estaria entre os direitos fundamentais implcitos. Esta dignidade viria de sua natureza e no por constar do texto de um tratado que apenas o explicitaria. Do contrrio, no tendo a essncia de direito fundamental, no passar de um direito constitucional formal, e isto quando aprovado pela forma adiante exposta. Na verdade, o que o tratado pode trazer de importante no o direito (pela razo exposta), mas o seu regime (o modo e as limitaes de seu exerccio). Observe-se que a Emenda Constitucional n. 45/2004 tornou claro que apenas se formalizam como normas constitucionais as regras de tratados ou convenes sobre direitos humanos, aprovadas na forma do 3 que acrescentou ao art. 5 da Lei Magna. Ou seja, aprovadas pelas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, pela maioria de trs quintos dos membros de cada uma dessas Casas. As normas do tratado ou conveno aprovadas sem essa maioria qualificada valero como lei infraconstitucional. Outrossim, o regime de um direito ser formalmente constitucional, se houver sido aprovado pela referida maioria qualificada, no podendo ser mudado pela lei infraconstitucional. Caso contrrio, ter status de direito comum. Entretanto, contrariando a tese acima, o Supremo Tribunal Federal se est inclinando pelo entendimento de que todos os tratados sobre direitos humanos tm nvel constitucional. Isto ter, se se confirmar, profundas consequncias jurdicas. Uma, a de que a Constituio formal (o texto promulgado em 1988 e suas Emendas) ter um anexo de igual valor. Haver ento, como dizem os franceses, um Bloco de Constitucionalidade. A segunda, que o controle de constitucionalidade logicamente se estender a todo esse bloco. J vigora no Brasil um tratado internacional aprovado pela forma prevista no 3 do art. 5 da Constituio. Trata-se da Conveno Internacional sobre os

direitos das pessoas com deficincias, objeto da Lei n. 6.949/2010. Tem ele, portanto, fora de norma constitucional formal.

2-C. INABOLIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


O art. 60, 4, da Constituio de 1988 dispe que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV os direitos e garantias individuais. A sua interpretao envolve trs pontos principais. O primeiro consiste em determinar o que significa abolir um direito fundamental. Sobre isto j se falou mais acima (no item 15 do Captulo IV O Poder Constituinte). Ou seja, abolir eliminar alguma coisa no caso um direito e isto somente ocorre quando a norma o suprime ou vem a ferir o seu ncleo essencial. Assim, a proibio no impede seja alterado o regime do direito, ou seja, suas condies ou modo de exerccio. No item acima citado, at mencionada lio extrada de deciso do Supremo Tribunal Federal. O segundo, que o mais delicado, importa em determinar o que um direito fundamental no sistema constitucional brasileiro. Como j se apontou, a Constituio presume que um direito fundamental esteja naturalmente ligado ao regime e princpios que adota, como o da dignidade humana. Destarte, os direitos fundamentais verdadeiros tm uma substncia prpria. Isto no exclui poderem existir direitos formalmente fundamentais (por estarem inscritos no texto constitucional), que, no tendo a matria necessria, no esto protegidos pela inabolibilidade. O ltimo ponto que, no havendo razo para dar maior proteo a determinados direitos fundamentais substanciais, deve-se ler direitos e garantias individuais como direitos e garantias fundamentais. Assim, a dita inabolibilidade protege todos os direitos fundamentais, sem exceo, portanto tambm os direitos sociais, alm das liberdades.

3. CLASSIFICAO DOS DIREITOS EXPLCITOS


Os direitos explicitamente consagrados na Constituio podem ser agrupados em trs categorias, conforme seu objeto imediato, pois o mediato se pode dizer que sempre a liberdade. I Direitos cujo objeto imediato a liberdade: 1) de locomoo art. 5, XV e LXVIII; 2) de pensamento art. 5, IV, VI, VII, VIII, IX; 3) de reunio art. 5, XVI; 4) de associao art. 5, XVII a XXI; 5) de profisso art. 5, XIII; 6) de ao art. 5, II; 7) liberdade sindical art. 8; 8) direito de greve art. 9. II Direitos cujo objeto imediato a segurana: 1) dos direitos subjetivos em geral art. 5, XXXVI; 2) em matria penal art. 5, XXXVII a LXVII; 3) do domiclio art. 5, XI. III Direitos cujo objeto imediato a propriedade: 1) em geral art. 5, XXII; 2) artstica, literria e cientfica art. 5, XXVII a XXIX; 3) hereditria art. 5, XXX e XXXI.

4. A LIBERDADE DE LOCOMOO
A liberdade de locomoo, assim impropriamente chamada, pois o direito de ir, vir e tambm de ficar jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque a primeira de todas as liberdades, sendo condio de quase todas as demais. Consiste em poder o indivduo deslocar-se de um lugar para outro, ou permanecer c ou l, segundo lhe convenha ou bem lhe parea. Claro, essa liberdade de ir ou ficar termina onde atenta contra o bem geral. Sendo aquela cuja perda mais ostensiva aparece, foi talvez de todas as liberdades a mais cedo defendida. ela protegida em particular pelo habeas corpus, que se examinar adiante, sendo mencionada no art. 5, XV e LXVIII, a propsito deste, alis.

5. A LIBERDADE DE PENSAMENTO: A LIBERDADE DE CONSCINCIA


A propsito da liberdade de pensamento, deve-se, de pronto, distinguir duas facetas: a liberdade de conscincia e a liberdade de expresso ou manifestao do pensamento. A primeira a liberdade do foro ntimo. Enquanto no manifesta, condicionvel por meios variados, mas livre sempre, j que ningum pode ser obrigado a pensar deste ou daquele modo. Essa liberdade de conscincia e de crena a Constituio (art. 5, VI) declara inviolvel. A liberdade de conscincia e de crena, porm, se extroverte, se manifesta na medida em que os indivduos, segundo suas crenas, agem deste ou daquele modo, na medida em que, por uma inclinao natural, tendem a expor seu pensamento aos outros e, mais, a ganh-los para suas ideias. As manifestaes, estas sim, pelo seu carter social valioso, que devem ser protegidas, ao mesmo tempo que impedidas de destruir ou prejudicar a sociedade. A manifestao do pensamento ou crena transparece de vrios modos que todos a Constituio considera. A crena pode manifestar-se pela conduta individual, notada pelos que com o indivduo convivem, sem que a pessoa pretenda com isso proselitismo. Essa liberdade de agir segundo sua conscincia e crena tambm reconhecida pela Constituio. Esta, porm, se crena ou convico for alegada para exonerar o indivduo de obrigao, encargo, ou servio imposto pela lei aos brasileiros em geral, o priva dos direitos apenas se houver recusa de cumprimento de obrigao alternativa determinada em lei (art. 5, VIII). Consagra outrossim a Constituio a liberdade de culto, forma outra por que se extravasam as crenas ntimas (art. 5, VI). A liberdade do culto religioso garantida, bem como os locais de seu exerccio e as liturgias, na forma determinada pela lei. Assim, a lei definir o modo de proteo dos locais consagrados aos cultos e s cerimnias. No Direito anterior, a liberdade religiosa estava submetida ao respeito ordem pblica e aos bons costumes (EC n. 1/69, art. 153, 5).

A omisso no Texto Maior das expresses que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes no de molde a sugerir que os cultos religiosos estejam autorizados a desrespeitar a ordem pblica, pois sua manuteno deriva do prprio sistema jurdico como subjacente a ele.

6. A LIBERDADE DE EXPRESSO OU MANIFESTAO DO PENSAMENTO


A manifestao do pensamento pode, porm, dirigir-se a outrem e no apenas exprimir as convices do indivduo, sem preocupao deste que outros a percebam, ou no. Essa liberdade, expresso fundamental da personalidade, tambm consagrada, mas sob regimes diversos, conforme sua importncia social. Essa manifestao pode dirigir-se de uma pessoa para outra ou outras no presentes de forma sigilosa, por carta, telegrama, telefone ou rdio. Essa manifestao, se de pessoa a pessoa e com carter sigiloso, a correspondncia, cuja liberdade reconhecida pelo art. 5, XII. Na verdade, a expresso correspondncia muita vez considerada sinnima de carta. Todavia, a tcnica deu ao homem outros meios de corresponder-se com os demais, que se devem enquadrar no mesmo regime. A comunicao por meio dessas novas tcnicas, dado o carter das mesmas, dificulta o sigilo, que, todavia, deve ser mantido. inviolvel, proclama o mencionado dispositivo constitucional. Abre, todavia, exceo quanto s comunicaes telefnicas. Estas podem sofrer restrio em sua inviolabilidade com objetivos de investigao criminal ou instruo processual penal. A restrio tem sido defendida pela doutrina e adotada em alguns sistemas jurdicos em face dos crimes de sequestro e de narcotrfico, em especial, cuja investigao no pode desprezar a escuta telefnica, muitas vezes nico meio para a soluo de tais crimes. Ainda assim a escuta somente poder realizar-se por ordem judicial, nas hipteses e na forma previstas em lei. A regra, portanto, continua sendo a inviolabilidade das comunicaes por quaisquer meios. Isto se refora pela disposio constitucional que probe apresentao de provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI). A manifestao mais comum do pensamento a palavra falada, pela qual algum se dirige a pessoa ou pessoas presentes para expor o que pensa. Essa liberdade consagrada pelo art. 5, IV e V. Na verdade, ela uma das principais de todas as liberdades humanas por ser a palavra uma das caractersticas fundamentais do homem, o meio por que este transmite e recebe as lies da civilizao. A liberdade de palavra, todavia, no exclui a responsabilidade pelos abusos sob sua capa cometidos. Outra forma de manifestao do pensamento a pela palavra escrita, destinada a pessoas indeterminadas, divulgada por meio de livros, jornais e revistas. Durante longos sculos, todas as publicaes dependeram de autorizao governamental, cientes os poderosos do tempo da fora da palavra escrita, o meio de comunicao de massa ao tempo existente. Essa autorizao s era dada aps a censura da obra, que, conforme o tempo, se fazia com rigor maior ou menor. Por atingir talvez bem de perto os enciclopedistas e iluministas que inspiraram a Revoluo de 1789, esta se preocupou em proscrever a censura. A Constituio brasileira (art. 5, IX) veda a censura da palavra escrita. Declara independente de censura ou licena do Poder Pblico a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao. Probe, todavia, o anonimato (no o pseudnimo). A garantia vem reforada no captulo Da comunicao social, dispondo o art. 220 que A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. Com relao imprensa, deve-se assinalar que o art. 222 da Constituio veda ao estrangeiro ser dono, orientador ou responsvel de empresa jornalstica ou de radiodifuso. Na verdade, s aos brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos que pode caber a orientao ou responsabilidade de tais empresas.

7. A LIBERDADE DOS ESPETCULOS E DIVERSES


A liberdade de pensamento implica tambm a liberdade dos espetculos e diverses pblicas. A propsito de espetculos e diverses pblicas assinala mui justamente Colliard (Les liberts, cit., n. 354) trs liberdades de carter diferente podem estar em jogo: a liberdade de expresso do pensamento (do autor), a liberdade de empresa (do empresrio) e a liberdade de trabalho (do ator). Evidentemente s a primeira que cabe aqui discutir. Os espetculos e diverses, aqui includos rdio, televiso e cinema, so meios de transmisso de ideias que atingem de pronto, e eficazmente, numeroso grupo de indivduos, podendo-lhes inspirar, antes que a preveno seja possvel, comportamento antissocial, ou contrrio paz e ordem pblicas. Qualquer observador pode notar a diferente influncia, a curto prazo, entre a propaganda, congelada no papel, e a propaganda viva e quente que entra pelos ouvidos no caso do rdio e pelos olhos e ouvidos no caso do teatro, do cinema, da televiso. Essa diferena de repercusso imediata que tem justificado a diferena de tratamento, fazendo depender de censura os espetculos e diverses pblicas. A Constituio em vigor baniu a censura. Efetivamente no 2 do art. 220 dispe: vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Contudo, deferiu lei ordinria regular as diverses e espetculos pblicos. Ao Poder Pblico incumbe informar sobre a natureza das diverses e espetculos classificando-os por faixas etrias a que no se recomendem, bem como definir locais e horrios que lhes sejam inadequados. Caber tambm lei estabelecer meios de defesa das pessoas e das famlias quanto a programas de rdio e de televiso que descumpram os princpios determinados no art. 221, I a IV, como, por exemplo, respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (arts. 220, 3, e 221). No ser, contudo, fcil a determinao dos valores ticos e sociais que devero ser respeitados nos programas de rdio e televiso. extremamente difcil, por exemplo, estabelecer a diferena entre arte e pornografia, tema que tem ensejado polmica e pleitos clebres. A esse respeito interessante examinar os critrios usados pela Suprema Corte americana.

8. A LIBERDADE DE ENSINO
Ainda entre vrias formas de liberdade de expresso do pensamento est a liberdade de ensino, isto , poder o mestre ensinar aos seus discpulos o que pensa, no podendo ser coagido a ensinar o que os outros pensam ser correto. A Constituio reconhece expressamente a liberdade de comunicao de conhecimento no exerccio do magistrio (art. 206, II).

9. A LIBERDADE DE REUNIO
Prxima ainda da liberdade de expresso do pensamento, mas algo distinta, est a liberdade de reunio, consagrada no art. 5, XVI. Reunio, no texto constitucional, significa um agrupamento de pessoas, organizado mas descontnuo, para intercmbio de ideias ou tomada da posio comum. O agrupamento, para ser reunio, deve ser organizado, ou seja, ter uma direo e englobar pessoas unidas por uma inteno comum. No , pois, reunio, um grupo formado por circunstncias fortuitas ou pela contiguidade no espao, como, por exemplo, os curiosos que se agrupam num caso de acidente na rua, ou os que se veem no mesmo lugar, mesma hora, espera da mesma conduo, porque em ambos os casos no h a inteno, nem plida, de estarem uns com os

outros para com outros trocar ideias ou firmar posio comum. Contudo, s reunio o agrupamento descontnuo, ou seja, passageiro. Se o agrupamento adota laos duradouros passa da reunio para o campo da associao. No Direito brasileiro a reunio livre, desde que seus participantes estejam desarmados, e se faa em locais abertos ao pblico independentemente de autorizao. A restrio que se impe concerne ao respeito a outra reunio que se d no mesmo local. A autoridade competente dever ser comunicada do local, data e horrio da reunio. Da proibio, claro, cabe controle judicirio. No caso de locais particulares, a proibio s pode ser excepcional, por motivo grave e imperioso. Se a inteno policial for a de frustrar a reunio, seu comportamento at criminoso, como o a reunio em lugar vedado. Essa realizao constitui, em face do direito vigente, crime de responsabilidade.

10. A LIBERDADE DE ASSOCIAO


A liberdade de associao, a que tanto se apegam os liberais contemporneos, no se encontra reconhecida nas primeiras declaraes. Essa omisso se explica em virtude da influncia de Rousseau, como sabido, contrria a todo agrupamento que se imiscusse entre o indivduo e o Estado. Por outro lado, a legislao ordinria era mesmo hostil s associaes, pondo sua existncia merc do governo. No decurso do sculo XIX, porm, essa posio foi revista, por influncia especialmente de Stuart Mill e do Conde de Tocqueville. Este, na verdade, soube convencer os constituintes de que a formao de associao para a defesa de interesses coletivos era a melhor maneira de se impedirem os males do governo das massas. O Direito brasileiro mostra reflexos dessa evoluo. A Carta de 1824 no reconhecia entre os direitos e garantias fundamentais o de associao, o que s foi feito pela Constituio de 1891, quando a reviso do pensamento liberal a esse respeito j se firmara. A Constituio em vigor (art. 5, XVII a XXI) a reconhece como era de esperar: plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. Nenhuma associao poder ser dissolvida, seno em virtude de deciso judicial, com trnsito em julgado. Destarte, direito individual o de coligar-se com outras pessoas, para fim lcito, estabelecendo organizao estvel com direo unificante e dando origem a nova pessoa jurdica. O direito de associao para objetivos no proscritos pela lei penal , como se depreende do texto acima, indiretamente garantido. De fato, a garantia no existe propriamente para o direito individual a associar-se, mas para a existncia da associao criada. A Constituio confere legitimao ativa s associaes, quando autorizadas, para representao de seus filiados quer judicial quer extrajudicialmente.

11. A LIBERDADE DE PROFISSO E DE TRABALHO


Outra liberdade reconhecida a de profisso, que compreende, na sistemtica da Constituio vigente (art. 5, XIII), a de trabalho ou de ofcio. Como expresso ldima da liberdade individual, cada um tem o direito de trabalhar no ofcio que lhe agradar, para o qual tiver aptido. Rejeita-se assim o privilgio de profisso, anteriormente consagrado em prol das corporaes de ofcio. Apenas admite a Constituio as restries a essa liberdade indispensveis para a salvaguarda do interesse pblico. De fato, consente que a lei ordinria imponha qualificaes profissionais. A liberdade de trabalho, por outro lado, recebe certas limitaes, destinadas a proteger o prprio trabalhador e a sociedade contra abusos. So limitaes concernentes s condies do trabalho, previstas no art. 7 da Constituio.

12. A LIBERDADE DE AO
Pode-se ainda mencionar entre as liberdades a de ao, em geral. Esta, de certo modo, j foi examinada a propsito do princpio de legalidade. Essa liberdade a de fazer ou no fazer tudo aquilo que a lei no probe. Deflui inexoravelmente do art. 5, II: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

13. A LIBERDADE SINDICAL


Paralelamente liberdade de associao deve ser tratada a liberdade sindical, ou seja, a liberdade de aderir a um sindicato, ou no. Essa liberdade expressamente reconhecida pela Constituio no art. 8, no sendo, pois, lcito restringir a liberdade do trabalhador por ser este sindicalizado, ou por no ser. Tal preceito veda, portanto, o estabelecimento, embora disfarado, do corporativismo entre ns.

14. O DIREITO DE GREVE


Reconhece tambm a Constituio (art. 9) o direito de greve. O direito de greve, enquanto direito de no trabalhar, decorreria do art. 5, II a liberdade de ao. A greve, isto , a inao, poderia ter consequncias contrrias ao trabalhador que recorre a ela como ltimo recurso, permitindo sua dispensa etc. O reconhecimento do direito de greve lcita implica, portanto, exonerar o trabalhador dos prejuzos que advenham de sua inao. A greve, na verdade, um recurso coao que logicamente no deveria encontrar lugar num estado de direito, mormente se nele existe uma justia do trabalho. Historicamente, porm, tem sido um dos meios mais eficazes para a melhoria das condies de vida do trabalhador, que tem ao direito de greve um apego quase mtico. Esse recurso, todavia, perigoso e prejudicial, sob certo prisma, coletividade. Perigoso porque pe em risco a ordem pblica, sendo os grevistas facilmente levados, como as massas em geral, a distrbios. Prejudicial porque fere a economia nacional, podendo causar at prejuzos irreparveis para a mesma. normal, portanto, que a lei procure restringir e regulamentar o recurso greve, proibindo-a mesmo nos servios pblicos e nas atividades que a lei considerar essenciais, como o previa a Constituio anterior, no art. 162. A atual no o faz, porm. Estabelece apenas que a lei, no tocante a certos servios ou atividades essenciais, dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. O direito de greve, a paralisao coletiva do trabalho, no restringe o direito de trabalhar de ningum. Quem no quiser aderir greve tem o direito de trabalhar, direito que a lei e o Estado devem garantir.

15. OS DIREITOS RELATIVOS SEGURANA: O RESPEITO AOS DIREITOS ADQUIRIDOS


Dos direitos relativos segurana do indivduo, uns concernem aos seus direitos subjetivos em geral, outros apenas sua segurana pessoal. Dentre os que interessam aos direitos subjetivos em geral, o primeiro o direito legalidade, consubstanciado no art. 5, II, e j duas vezes examinado (v. n. 10 do Cap. 31, e n. 12 deste captulo). Outro o que a tradio de nosso Direito chama de direito adquirido, formulado no art. 5, XXXVI. Esse dispositivo estipula que: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. De acordo com a redao atual da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Coisa julgada, a deciso judicial de que j no caiba recurso. Direito adquirido, aquele cujo titular, ou algum por ele, possa exercer, assim como aquele cujo comeo de exerccio tenha termo prefixo, ou condies preestabelecidas, inalterveis a arbtrio de outrem. Destarte, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so respeitados como fontes de direitos subjetivos adquiridos. O fundamental, pois, a proteo destes para a segurana das relaes jurdicas. Note-se, todavia, que o respeito aos direitos adquiridos no veda a sua restrio, nem mesmo sua eliminao por lei posterior sua aquisio. Apenas significa que essa restrio ou supresso s tem efeitos para o futuro. Do contrrio o legislador seria praticamente impotente, j que toda alterao de leis, ou edio de novas, atinge, do instante da publicao em diante, direitos adquiridos. Destarte, no h direito adquirido permanncia de um estatuto legal.

16. O RESPEITO LIBERDADE PESSOAL


Dos direitos relativos segurana pessoal o mais importante o que enumera o art. 5, LXI. Nele firmemente se resguarda a liberdade pessoal ao se proibirem as prises, a no ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente.... Impede-se assim o arbtrio a sacrificar imotivadamente a liberdade individual. Esta matria se relaciona diretamente com o habeas corpus. A Constituio, no entanto, excepciona os casos de transgresso militar ou de crime propriamente militar, em que a priso poder dar-se por ordem de autoridade administrativa competente.

17. A INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE


A Constituio vigente inova ao tornar explcitos os chamados direitos integridade moral, no dizer de Limongi Frana, conforme j mencionado. So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Assim, embora j reconhecidamente consagrados no Direito ptrio, tais direitos explicitados no texto constitucional atual no mais padecero de quaisquer dvidas, reforados ainda pela garantia de indenizao.

18. A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO


Dentre outros direitos relativos segurana pessoal o primeiro a inviolabilidade do domiclio, isto , da residncia do indivduo. Essa inviolabilidade, que a Constituio consagra no art. 5, XI, consiste em ser vedada a entrada a quem quer que seja sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, e para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. As hipteses, portanto, em que o domiclio pode ser invadido sem o consentimento do morador, durante a noite, foram taxativamente enumeradas pelo constituinte, enquanto, durante o dia, a questo deixada ao critrio do juiz.

19. A SEGURANA EM MATRIA PENAL


A Constituio brasileira preocupou-se profundamente em assegurar os direitos do indivduo em matria penal. Tanto assim que abundam no art. 5 regras que ficariam melhor no Cdigo de Processo ou no Cdigo Penal. E de roldo com regras importantes foram constitucionalizados dispositivos de importncia menor. Amontoam-se nos vrios itens do art. 5 regras de processo penal, de importncia varivel. Nesse rol se inclui o princpio da comunicao de toda priso ao juiz competente, o da responsabilizao das autoridades coatoras (inc. LXII), o da plena defesa (inc. LV), a proibio dos juzes e tribunais de exceo (inc. XXXVII), a instituio do jri (inc. XXXVIII). E, ao lado desses, outros de direito substantivo de interesse dessemelhante: o da anterioridade da lei penal (inc. XXXIX), da individualizao da pena (inc. XLVI), da proibio de penas que ultrapassem a pessoa dos delinquentes (inc. XLV), da proibio das penas de banimento, de priso perptua, de trabalhos forados, de morte, exceto quanto a esta ltima os casos previstos, na legislao penal, para a guerra externa (inc. XLVII), a proibio da priso civil, salvo como sano para o inadimplemento de obrigao alimentar e para a infidelidade de depositrio (inc. LXVII). Deve-se, ainda, destacar entre os princpios relativos segurana em matria penal o da no extradio de estrangeiro em razo de crime poltico, ou de opinio, e em caso algum de brasileiro nato (incs. LI e LII). De importncia tambm seria o da assistncia judiciria pelo Estado aos necessitados, se o inc. LXXIV no o encarasse como mera concesso do poder pblico. No af de tentar coibir determinados crimes, como a prtica de racismo, e a ao de grupos civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, a Constituio tornou-os crimes inafianveis e imprescritveis (art. 5, XLII e XLIV). Ora, a imprescritibilidade criminal repugna sensibilidade da comunidade jurdica. Um sistema jurdico equilibrado no deveria consagrar uma situao de incerteza indeterminada. Configura um contrassenso ao lado da disposio que prescreve a inexistncia de penas de carter perptuo (art. 5, XLVII, b). Se a pena dever ter durao determinada, a possibilidade de efetivao da punio penal no deveria ser perptua.

20. OS DIREITOS CONCERNENTES PROPRIEDADE: CONSIDERAES GERAIS


Os direitos fundamentais referentes propriedade esto num plano intermedirio entre os que concernem liberdade e os que dizem respeito segurana, j que ela ao mesmo tempo toca a uma e outra. De fato, ela instrumento da liberdade e garantia de segurana, na medida em que torna possvel ao indivduo realizar o que quer, e o resguarda contra a necessidade e a incerteza do amanh. A crtica socializante v na propriedade a fonte da escravizao do homem pelo homem e pretende que sua abolio libertaria todos os indivduos de seus grilhes. Essa posio, que tem contra si a experincia dos sculos, tem contra si tambm o exemplo atual dos pases dominados pelos partidos comunistas onde o preo pela libertao dos grilhes da propriedade foi a completa priso aos grilhes do partido. Sem dvida, a propriedade no sagrada, como afirmava a Declarao de 1789. um direito fundamental que no est nem acima nem abaixo dos demais.

Deve, como os demais, sujeitar-se s limitaes exigidas pelo bem comum. Pode ser pedida em favor do Estado quando o interesse pblico o reclamar, como a vida tem de ser sacrificada quando a salvao da ptria o impe. Pode ser recusada quanto a certos bens cujo uso deva ser deixado a todos, quando a explorao deles no convm que se faa conforme a vontade de um ou de alguns cidados. Tem de ser respeitada, porm, at que se prove existir liberdade sem ela como instrumento, segurana sem ela como garantia.

21. O DIREITO DE PROPRIEDADE


A Constituio brasileira, art. 5, XXII, XXIII e XXIV, reconhece o direito de propriedade, cujo uso dever ser condicionado ao bem-estar so cial. Esse direito garantido pela exigncia de que toda expropriao se faa mediante prvia e justa indenizao, que em princpio deve ser paga em dinheiro. Que significa, porm, propriedade, objeto desse direito fundamental, no art. 5, XXII, da Constituio? esse o primeiro problema com que o exegeta se tem de defrontar. A primeira tentao a de dar ao termo o sentido com que o toma o Direito Civil direito de usar, gozar e dispor de uma coisa. Se essa fosse a interpretao verdadeira, os demais direitos patrimoniais os crditos, por exemplo no seriam constitucionalmente garantidos, podendo ser expropriados sem indenizao. Ora, isso seria absurdo na medida em que a propriedade imvel no mais a nica fonte de riqueza almejada e em que crditos constituem a fortuna de muitos ricos, o peclio de alguns pobres. Da ser lio corrente na doutrina que, referindo-se propriedade, quis o constituinte dizer direito de contedo econmico, direito patrimonial. Assim, a Constituio, no art. 5, XXIV, consagra o direito fundamental de no ser algum despojado de direitos de seu patrimnio, sem justa indenizao. Esse entendimento tambm o da jurisprudncia.

22. A DESAPROPRIAO E A INDENIZAO


Dos direitos fundamentais talvez seja a propriedade o que mais deva ao Estado. De fato, o senhorio do homem sobre as coisas, numa larga medida, uma benesse do Estado que o protege contra a cobia dos outros homens. Sem polcia, sem justia, de que valeria a propriedade? Isso justifica que a propriedade particular seja transferida, por ato de vontade do Estado, ou para ele prprio, ou para entidade de interesse pblico, sempre que tal seja imperativo de necessidade ou interesses pblicos, ou do interesse social. Essa transferncia, porm, h de ser indenizada e pelo justo valor, para que um indivduo s no arque com o preo do que vai beneficiar a todos. desapropriao, ou expropriao ato por que o Estado toma para si, ou transfere a outra pessoa, bens de particular, ainda que contra a vontade deste , inseparvel a indenizao, ou seja, a reparao, a retribuio, pela diminuio do patrimnio individual. A indenizao, na verdade, que distingue a desapropriao do confisco, ato por que o Estado toma bens alheios para si, sem retribuio. A Constituio e o bom-senso mandam que a indenizao seja justa. Da decorre que ao patrimnio do expropriado deve voltar o valor do bem desapropriado. Nota-se que esse valor para haver reparao justa deve ser, normalmente, o preo que o bem alcanaria, se vendido no mercado livremente. Pode ser, contudo, menor, na medida em que se possa medir o proveito que para o expropriado advenha da passagem desse bem para a propriedade pblica. Destarte, no absurdo pretender que, por exemplo, seja deduzido do preo a ser pago por terras desapropriadas para abertura de estrada a valorizao trazida s terras remanescentes, por essa nova rodovia. Ser justa a indenizao o que importa. A exigncia de ser ela em dinheiro secundria. Sem dvida uma garantia que o constituinte procurou estabelecer contra a m-f de governantes que esvaziassem a justia da indenizao, pagando-a em ttulos de prazo longo e juros irrisrios, cuja substncia se perdesse pela inflao. A correo monetria, em bases reais, elimina o principal desses inconvenientes. O pagamento da indenizao em ttulos somente admitido em duas hipteses quando o bem desapropriado destinado reforma agrria (art. 184), ou quando ocorrer o descumprimento da funo social pelo imvel urbano (art. 182, 4, III). Neste caso, como uma etapa de um procedimento complexo.

23. OS FUNDAMENTOS DA DESAPROPRIAO


A desapropriao, como se assinalou, h de fundar-se em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social. H necessidade pblica sempre que a expropriao de determinado bem indispensvel para atividade essencial do Estado. o que sucede, por exemplo, quando o Estado precisa de determinada rea de terra para a construo de bases militares em ponto estratgico. H utilidade pblica quando determinado bem, ainda que no seja imprescindvel ou insubstituvel, conveniente para o desempenho da atividade estatal. o que acontece, verbi gratia, quando o Estado, entre vrios imveis aptos a abrigar um servio qualquer, escolhe um deles e o desapropria por sua utilidade. Entende-se existir interesse social toda vez que a expropriao de um bem qualquer for conveniente para a paz, para o progresso social ou para o desenvolvimento da sociedade. Para a paz, a fim de estancar uma fonte de atritos sociais, por exemplo, indstria gerida sem respeito pelos direitos do trabalhador. Para o progresso social, verbi gratia, para a difuso da propriedade. Para o desenvolvimento, por exemplo, para permitir explorao mais racional de bem valioso para toda a comunidade. O interesse social s recentemente foi admitido como fundamento de desapropriao. Na verdade, no Direito Constitucional brasileiro, foi a Constituio de 1946 a primeira a reconhec-lo como fundamento de expropriao. Outras, porm, o admitem tambm (v. Guatemala, art. 92 etc.). A distino entre esses trs fundamentos de alcance meramente terico? H quem o sustente, j que a apreciao da existncia de necessidade, de utilidade pblica ou de interesse social um ato discricionrio do poder pblico no suscetvel de controle intrnseco pelo Judicirio. Destarte, o que importa a manifestao da vontade do Estado de retirar determinado bem do patrimnio de um particular para som-lo ao seu ou ao da empresa de interesse pblico. Contra essa opinio, est a de Pontes de Miranda (v. Comentrios, cit., art. 141, 16) e outros, segundo os quais o controle do fundamento da desapropriao no refoge ao campo do Judicirio, ao menos no Brasil, por fora do art. 5, XXXV. A jurisprudncia e a maioria dos autores, ao menos no Brasil, sempre apoiaram a primeira tese. De fato, seria erigir o Judicirio em supergoverno admitir que ele possa negar necessidade pblica etc. onde o governo a reconheceu. Hoje, porm, a questo se apresenta com gravidade aumentada. O fundamento da desapropriao influi sobre a forma de indenizao. Por exemplo, base-la na utilidade pblica, na necessidade pblica ou mesmo em interesse social outro que a disseminao da propriedade rural tem por consequncia indenizao em dinheiro; base-la no interesse social de difundir a propriedade rural tem por consequncia indenizao em ttulos. Impedir que o Judicirio conhea do fundamento da expropriao seria permitir eventualmente abuso do governo e fraude Constituio com prejuzo do expropriado. Como j se viu, o pagamento da indenizao deve ser feito em dinheiro, salvo no caso de reforma agrria ou de descumprimento de funo social por imvel urbano. Uma soluo intermediria se impe. O Judicirio no pode discutir se h, no caso, necessidade, utilidade pblica ou interesse social. Essa uma apreciao poltica que deve caber aos rgos propriamente polticos: o governo e o Legislativo. Pode ele, todavia, examinar em qual dos fundamentos constitucionais se enquadra o motivo alegado para a expropriao, visto que a no mais se trata de apreciao de convenincia mas de verificao da adequao de fato norma, o que do prprio objeto da funo jurisdicional.

24. AS EXCEES INDENIZAO PRVIA: A REQUISIO


A indenizao, qualquer que seja o fundamento da expropriao, deve ser prvia. Com isso o constituinte busca impedir que o patrimnio particular fique sequer por um instante diminudo por fora da expropriao. Tal no impede, todavia, que lei ordinria fixe critrio justo e objetivo para a estipulao da quantia a ser depositada previamente, sempre que a urgncia da imisso na posse do poder pblico no bem expropriado for tal que no possa esperar a avaliao judicial. Pode suceder, porm, que o retardamento seja to pernicioso para o interesse geral, que se imponha o uso pelo poder pblico do bem particular antes do depsito de qualquer indenizao. Nesse caso, no h propriamente desapropriao: existe requisio (art. 5, XXV). Esta um ato por que o poder pblico determina a retirada de um bem do patrimnio particular, para dele usar como entender, mediante indenizao justa e posterior. Difere do confisco por prever indenizao, da desapropriao comum principalmente por ser posterior indenizao. A Constituio de 1988 no enumera taxativamente as hipteses em que cabe a requisio. Subordina-a a perigo pblico iminente. A Constituio de 1946 exemplifica o que entendia por perigo de gravidade extrema: guerra e comoo intestina. A atual no o faz. Deve-se, porm, entender que no s aes humanas, como guerra, ou revoluo, justificam as requisies. Fatos da natureza tambm: inundaes, epidemias, catstrofes etc. A requisio nem sempre transfere o bem requisitado para o patrimnio pblico. Pode transferir apenas o seu uso temporrio. Na eventualidade de uma inundao, por exemplo, pode o poder pblico requisitar imveis para abrigar as vtimas das guas temporariamente, e, finda a necessidade, devolv-los a seu dono. Em tal caso, deve indenizar pelo uso como pagar aluguel e indenizar deterioraes. Claro est que, sendo impossvel ou invivel a devoluo do bem requisitado a seu dono, a requisio importa na perda da propriedade; portanto, equivale a uma desapropriao.

25. OS DIREITOS DO INVENTOR


A Constituio vigente cuidou de resguardar os direitos do inventor assegurando-lhe o privilgio temporrio de explorar o invento (art. 5, XXIX). Assim, busca recompensar o esforo do inventor, impedindo que outros dele usem, beneficiando-se gratuitamente com o trabalho alheio. Em face do art. 5, XXIX, durante prazo que a lei ordinria haver de fixar, o emprego de uma inveno s se far com autorizao do inventor, que poder exigir remunerao por esse uso, ou mesmo ceder o direito de usar dela mediante certo preo. Manteve a nova Carta Magna a supresso da meno possibilidade de o invento ser vulgarizado, abrindo-se a sua utilizao a qualquer um, mediante concesso pelo poder pblico de justo prmio ao inventor. Deve-se, portanto, entender que a vulgarizao dos inventos ainda hoje possvel mas por meio de desapropriao por interesse social, com pagamento de prvia e justa indenizao em dinheiro. Esta soluo a prefervel, mesmo porque a respeito do que se devia entender por justo prmio duas correntes se digladiavam, uma sustentando que o justo prmio era de fato um prmio simblico, outra, que era a indenizao do que deixaria de lucrar em virtude da vulgarizao.

26. A PROPRIEDADE DAS MARCAS DE INDSTRIA E COMRCIO


O art. 5, XXIX, consagra tambm como direito fundamental a propriedade das marcas de indstria e comrcio e a exclusividade do uso de nome comercial. Sem dvida, essas formas de propriedade, esses direitos a reconhecidos, so importantes para a estrutura econmica sobre a qual se ergue nossa Constituio. indiscutvel exagero, porm, inclu-los no rol dos direitos fundamentais. Por outro lado, a Constituio no lhes atribui garantia especial, de modo que sua enunciao no art. 5 no impede que a lei ordinria fixe o seu contedo.

27. OS DIREITOS DE AUTOR


Enfim, a Constituio consagra o direito do autor de obras literrias, artsticas ou cientficas, sobre a prpria obra, de onde lhe decorre a exclusividade de reproduo e de alterao. Enquanto direito de no ser alterada a prpria obra sem sua autorizao, o direito de autor se prende liberdade de manifestao do pensamento. a proibio de que a expresso de seu pensamento criador e artstico seja deturpada. Quanto ao direito de reproduo (art. 5, XXVII), que tem contedo econmico e, portanto, se incorpora ao patrimnio do autor, tem ele durao limitada no tempo. Sobrevive ao autor mas em favor dos herdeiros deste persiste apenas durante certo lapso de tempo. A razo dessa restrio o relevante interesse da comunidade na difuso das obras mximas de cultura. Antes de transcorrido esse prazo, porm, como propriedade, o direito de reproduo pode ser vendido, cedido, desapropriado (mediante prvia e justa indenizao em dinheiro) etc.

28. DIREITO HERANA


A Constituio, no inc. XXX do art. 5, garante o direito herana, que antes apenas disciplinado na lei civil, se eleva agora dignidade constitucional.

29. APLICABILIDADE IMEDIATA DAS NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS


Vislumbrou o legislador constituinte uma possibilidade de tornar efetivos os direitos consagrados na Constituio de 1988. Para tanto disps que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Louve-se a inteno dos constituintes, qual seja a de tentar impedir que os direitos no permaneam como letra morta na Constituio, mas ganhem efetividade. Contudo, o caminho escolhido no suficiente em si para atender o objetivo colimado. lio da doutrina clssica, totalmente aceita, a de que nem toda norma constitucional suscetvel de aplicao imediata. Donde se pode perfeitamente inferir que uma norma constitucional, mesmo definidora de direitos ou garantias fundamentais, somente pode ser aplicada se for completa. O tema se liga distino entre normas autoexecutveis ou bastantes em si, e normas no autoexecutveis ou no bastantes em si. As primeiras so suscetveis de aplicao imediata porque so completas, dispensando regulamentao, enquanto as segundas, por falta de regulamentao, so inaplicveis. Cooley ensina: Pode-se dizer que uma norma constitucional autoexecutvel, quando nos fornece uma regra, mediante a qual se possa fruir e resguardar o direito outorgado, ou executar o dever imposto; e que no autoaplicvel, quando meramente indica princpios, sem estabelecer normas por cujo meio se logre dar a esses princpios vigor de lei (apud Rui Barbosa, Comentrios Constituio Federal, So Paulo, Saraiva, 1933, v. 2, p. 495). Para Rui, so autoexecutveis as determinaes para executar, as quais no haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar um

processo especial, e aquelas onde o direito institudo se ache armado por si mesmo, pela prpria natureza, dos seus meios de execuo e preservao (Comentrios, cit., p. 488). So no autoexecutveis aquelas que no se revestem de meios de ao essenciais ao seu exerccio os direitos que outorgam, ou os encargos que impem: estabelecem competncia, atribuies, poderes, cujo uso tem de aguardar que a legislatura, segundo o seu critrio, os habilite a se exercerem (Comentrios, cit., p. 489). A leitura dos vrios incisos do art. 5 facilmente demonstra a existncia de normas definidoras de direitos bastantes em si, ao lado de muitas outras normas no bastantes em si. A aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem por limite a natureza das coisas. Isto , no pode ter aplicao imediata, diga o que disser a Constituio, uma norma incompleta. E a melhor prova disto que a Constituio, que no art. 5, 2, afirma solenemente a aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, prev no mesmo art. 5, LXXI, um mandado de injuno para o caso em que direitos, liberdades e prerrogativas fundamentais inerentes nacionalidade, soberania e cidadania no podem ser exercidos por falta de norma regulamentadora... Em concluso, somente podem ter aplicao imediata normas completas, suficientemente precisas na sua hiptese e no seu dispositivo, para que possam ter a plenitude da eficcia.

30. DIREITOS SOCIAIS


Como da tradio de nosso direito desde 1934, a Constituio consagra direitos sociais. So estes direitos a prestaes positivas por parte do Estado, vistos como necessrios para o estabelecimento de condies mnimas de vida digna para todos os seres humanos. Costumam ser apontados como a segunda gerao dos direitos fundamentais. So eles enunciados no art. 6. Entre os direitos sociais explcitos, j estavam na redao primitiva da Constituio o direito educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana e previdncia social, proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados. A eles a Emenda n. 26/2000 acrescentou o direito moradia. A Emenda Constitucional n. 64/2010 acrescentou ao rol dos direitos sociais o direito alimentao. Os direitos sociais so de grande relevncia no Estado social de Direito que consagra a atual Constituio ao falar imprecisamente em Estado democrtico de Direito. Como ensina Jorge Miranda, esta ltima expresso, obscura e ambgua, deve ser entendida como sinnima daquela, mais clara e mais usada no direito comparado. A implementao de tais direitos, porm, oferece no raro dificuldades, eis que ela depende da disponibilidade de meios suficientes, com que nem sempre conta o Poder Pblico. Por isto, so eles condicionados pela clusula, ou como hoje se diz, pela reserva do possvel. Esta traduz a verdade j afirmada pelos romanos impossibilia nemo tenetur , ou seja, ningum est obrigado a fazer coisas impossveis.

31. DIREITOS DE SOLIDARIEDADE


A Constituio enuncia tambm alguns direitos de solidariedade. Estes so projees recentemente identificadas dos direitos fundamentais. Deles esto na Lei Magna o direito ao meio ambiente (art. 225) e o direito da comunicao social (art. 220). Esses direitos so difusos, na medida que no tm como titular pessoa singularizada, mas todos indivisamente. So direitos pertencentes a uma coletividade enquanto tal. Constituem, como j se viu, a chamada terceira gerao dos direitos fundamentais. Vieram a ser consagrados no plano internacional, antes de virem a s-lo no plano constitucional.

Captulo 33 - OS REMDIOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL OS REMDIOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL


SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. O habeas corpus no Direito ingls. 3. Na histria constitucional brasileira. 4. Na Constituio de 1988. 5. Excluso do habeas corpus no tocante a transgresses disciplinares. 6. O mandado de segurana: origem. 7. Objeto e fundamento. 8. Mandado de segurana coletivo. 9. O direito de petio. 10. Mandado de injuno. 11. Fontes ignoradas. 12. Competncia para julgamento. 13. Aspectos fundamentais. 14. A ao popular: objeto. 15. Fontes. 16. A interpretao do art. 5, LXXIII. 17. A extenso da ao popular. 18. A causa petendi. 19. A natureza da ao. 20. Ao civil pblica. 21. Habeas data.

LEITURA COMPLEMENTAR: Pontes de Miranda, Histria e prtica do habeas corpus, vrias edies, Rio de Janeiro; Castro Nunes, Do mandado de segurana, Rio de Janeiro, 1954; Hely Lopes Meirelles, Ao popular: sua regulamentao e sua natureza, RDA, 84:1.

1. CONSIDERAES GERAIS
A expresso remdio de Direito Constitucional parece no ser das mais felizes, por ser risvel a metfora que encerra. Entretanto, ela consagrada, para designar uma espcie de ao judiciria que visa a proteger categoria especial de direitos pblicos subjetivos (Alfredo Buzaid), as chamadas liberdades pblicas, ou direitos fundamentais do homem. Em lugar dela, muitos preferem usar a expresso garantias de Direito Constitucional. O emprego desta expresso no errneo. O habeas corpus, o mandado de segurana etc., garantem direitos fundamentais. bem de ver, porm, que, rigorosamente falando, as garantias dos direitos fundamentais so as limitaes, as vedaes, impostas pelo constituinte ao poder pblico. O habeas corpus, o mandado de segurana etc., so meios de reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais violados: remdios para os males da prepotncia. O habeas corpus e o mandado de segurana so, contudo, instrumentos de defesa de direitos fundamentais mas remdios que atendem ao interesse pessoal de quem teve violados esses direitos, ou esteja em perigo iminente de sofrer essa violao. S secundariamente que tutelam o interesse da coletividade no respeito da ordem jurdica. O direito de petio ou representao e a ao popular, no entanto, tutelam primeiramente o interesse coletivo e secundariamente o individual. Numa certa medida, so direitos de cunho poltico. Manifestam o interesse de cada um em ver o interesse geral bem administrado.

2. O HABEAS CORPUS NO DIREITO INGLS


O habeas corpus, apesar do nome latino, originrio da Inglaterra. Sua fonte pode ser identificada no n. 29 da Magna Carta de 1215, que tornava injusta qualquer priso no estabelecida pela lei ou decretada sem julgamento. S mais tarde, porm, que se desenvolveu como um entre remdios contra as prises injustas o writ, ou mandado, que se tornaria conhecido pelas duas primeiras palavras de sua frmula em latim: habeas corpus (tomes o corpo). Tomes o corpo do detido e venhas submeter ao Tribunal o homem e o caso, dizia a frmula do writ, que era concedido a princpio apenas pela Court of Kings bench. No Direito ingls, o habeas corpus s protegia a liberdade pessoal, o jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque, a liberdade de ir e vir. Somente no sculo XVII, porm, logrou firmar-se. A Petio de Direitos (1628) reclamava o seu restabelecimento irrecusvel, mas, apesar de anuncia do monarca petio, apoiadas em precedentes, as cortes persistiam em denegar o habeas corpus em casos de priso ilegal, especialmente se esta fosse determinada per speciale mandatum regis. Somente a lei do habeas corpus (1679) que veio consolidar essa medida, estipulando pesadas sanes contra quem o descumprisse, se expedido o mandado, ou se recusasse a expedi-lo, havendo justo motivo. Da em diante no mais se recusou que pudesse a ordem ser expedida inclusive em favor dos presos por mandado do rei. Todavia s atendia s pessoas privadas da liberdade se acusadas de crime. Apenas a Lei de 1816 que estendeu o habeas corpus a todos os casos de constrangimento ilegal. Do Direito ingls, o habeas corpus passou para o Direito das colnias da Amrica do Norte, que no o abandonaram proclamada a independncia. Na verdade, a Constituio Federal (art. 1, Seo 9) o reconheceu como pertencente ao ordenamento jurdico nacional. Nos Estados Unidos, porm, assinala entre outros Cooley, tem sido ele encarado com amplitude maior, considerando-se com latitude o que se deve entender por liberdade pessoal, direito que tutela.

3. NA HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA


No Direito brasileiro, o habeas corpus foi acolhido ainda no primeiro Imprio. De fato, o Cdigo Criminal de 1830 o esboou, embora propriamente s o Cdigo de Processo Criminal, de 1832, art. 340, o criasse. Dirigia-se contra priso ou constrangimento ilegal e somente podia beneficiar brasileiros. Em 1871, todavia, a Lei n. 2.033 o estendeu aos estrangeiros. Direito constitucional, porm, apenas a Constituio de 1891 o tornou. F-lo no art. 72, 22, em termos mais amplos que os da legislao anterior: dar-se- o habeas corpus, sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder. Em virtude disso, pretenderam muitos, com Rui Barbosa frente, que o habeas corpus brasileiro era uma medida de extenso maior que o habeas corpus ingls, protetor exclusivamente da liberdade pessoal. Essa extenso era necessria, uma vez que s ela atenderia ao princpio ubi jus ibi remedium, pois, do contrrio, a quase totalidade dos direitos fundamentais no teria proteo eficaz. Essa orientao foi, numa certa medida, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. Este, por volta de 1909, firmou jurisprudncia no sentido de que deveria conceder-se habeas corpus para o restabelecimento de qualquer direito que tivesse como pressuposto a liberdade de locomoo. Ou seja, caberia para garantir a liberdade fsica e para garantir a liberdade de movimentos necessria ao exerccio de qualquer direito, desde que certo e incontestvel. A reforma constitucional de 1926 procurou restringir o habeas corpus liberdade de locomoo, acrescentando essa expresso ao texto primitivo do art. 72, 22. Essa restrio, porm, s se efetivou com a criao, em 1934, do mandado de segurana.

4. NA CONSTITUIO DE 1988
Hoje, pois, o habeas corpus protege apenas a liberdade de locomoo. Cabe o habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer um e em favor de qualquer um, nacional ou estrangeiro, sempre que algum esteja privado de sua liberdade de locomoo, ou esteja ameaado de ver-se privado dela, por violncia ou coao fruto de ilegalidade ou abuso de poder. Pode, portanto, ser preventivo o habeas corpus. Em qualquer caso, porm, a ilegalidade, lato sensu, da privao ou de sua ameaa que funda o pedido de habeas corpus. De fato, o abuso de poder, isto , o uso abusivo de um poder legtimo, no fundo uma ilegalidade. Em si o habeas corpus uma ordem judicial, ordem para que se deixe de cercear, para que no se ameace cercear a liberdade de ir e vir de determinado indivduo. Ordem que pode ser dirigida a quem quer que restrinja ilegalmente a locomoo alheia. Em geral, dirige-se ela contra o poder pblico, mas pode, segundo a jurisprudncia, dirigir-se contra particular (p. ex., hospital que no permita que pessoa dele se retire sem saldar a conta). Que o Judicirio possa ordenar, ao prprio Executivo outro dos poderes do Estado, independentes e autnomos, segundo a doutrina de Montesquieu no deve causar espcie. No h nisso propriamente violao do princpio da separao. No exerccio de sua funo de aplicar contenciosamente a lei, o Judicirio a aplica, mandando, como manda a lei, que ningum tenha cerceada a sua liberdade indevidamente. a lei, pois, quem ordena. O Judicirio apenas cumpre a lei que houvera sido pelo coator desacatada.

5. EXCLUSO DO HABEAS CORPUS NO TOCANTE A TRANSGRESSES DISCIPLINARES


O habeas corpus no cabe nas transgresses disciplinares militares. Se o cerceamento da liberdade de locomoo decorre da aplicao de poder disciplinar, previsto na legislao militar, est fora da alada do Judicirio o seu exame (art. 142, 2). Como assinala Pontes de Miranda (Comentrios, cit., art. 141, 23), a transgresso disciplinar tem quatro pressupostos: 1) hierarquia: o transgressor deve estar subordinado a quem o pune; 2) poder disciplinar: a lei deve atribuir poder de punir a esse superior; 3) ato ligado funo: o fundamento da punio tem de ligar-se funo do punido; 4) pena, ou seja, sano prevista na lei. Se faltar qualquer desses pressupostos, no houve, na verdade, transgresso disciplinar. Da decorre que o cerceamento da liberdade de locomoo ilegal, donde deve ser concedida a ordem judicial.

6. O MANDADO DE SEGURANA: ORIGEM


O mandado de segurana uma criao brasileira. Foi ele criado pela Constituio de 1934, art. 113, ignorado pela Carta de 1937, mas restaurado dignidade constitucional pela Lei Fundamental de 1946 e nela mantido pela de 1967 e de 1988. Ele hoje regulamentado pela Lei n. 12.016/2009. Entre suas fontes incluem-se os vrios writs do Direito anglo-americano e o amparo mexicano. Todavia, sua principal fonte foi a doutrina brasileira do habeas corpus. Como se viu atrs (v. n. 3 deste captulo), de 1891 a 1926 se procurou estender o habeas corpus proteo de direitos outros que no o de locomoo, o que foi alcanado, dentro de certos limites. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudncia no sentido de conceder habeas corpus em favor de qualquer direito lesado, que tivesse como pressuposto a liberdade de locomoo. Isto se o Tribunal entendesse ser incontestvel o direito, ou seja, no pairar sobre ele dvida razovel.

A reforma constitucional de 1926 restringiu o habeas corpus liberdade de locomoo, deixando sem proteo especial os demais direitos fundamentais. Para suprimir tal lacuna, muitos projetos foram desde logo apresentados ao Congresso, propondo a criao de remdio para os direitos outros que o de ir e vir. Assim, em 1926, foi apresentado projeto por Gudesteu Pires, objeto em 1927 de substitutivo de Afrnio de Mello Franco, e a este se seguiram muitos outros, como os de autoria de Matos Peixoto, Odilon Braga etc. Ao mesmo tempo, a doutrina procurava firmar a tese da posse dos direitos pessoais, para que os mesmos fizessem jus aos interditos. Desenvolveu-se acesa polmica, entre os favorveis a essa tese, apoiados, sobretudo, no Direito Cannico Lino Leme, Vicente Ro etc. e os contrrios, armados com o Direito Romano, Clvis, Azevedo Marques, Jorge Americano etc. O problema, porm, s se resolveu com a promulgao da Constituio de 1934, que cria o mandado de segurana, adotando proposta de Joo Mangabeira. Da em diante, mesmo de 1937 a 1946, perdura essa medida em nosso Direito. De 1937 a 1946, todavia, sem o carter constitucional.

7. OBJETO E FUNDAMENTO
O mandado de segurana remdio especfico contra a violao pelo poder pblico de direito, lquido e certo, outro que o de locomoo ou o acesso a informaes pessoais. O seu campo de ao definido por excluso: onde no cabe habeas corpus ou habeas data, cabe mandado de segurana. Segundo a melhor doutrina, somente contra o poder pblico pode ser reclamado o mandado. Tal decorre de a Constituio pressupor, no art. 5, LXIX, uma autoridade como coatora. No conceito de autoridade coatora sempre se entendeu o agente no exerccio especfico de servios pblicos. Hoje isto est expresso no texto constitucional que prev o cabimento do mandado de segurana no s contra autoridade pblica como tambm contra agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. O fundamento do mandado de segurana , como no caso do habeas corpus, a ilegalidade lato sensu, que compreende o abuso de poder. Pressupe o mandado de segurana ser lquido e certo o direito violado. Direito certo e lquido, ensina Pontes de Miranda, aquele que... no precisa ser aclarado com o exame de provas em dilaes, que , de si mesmo, concludente e inconcusso (Comentrios, cit., art. 141, 24). De modo menos rigoroso se pode dizer que direito lquido e certo aquele que, vista dos documentos produzidos, existe e em favor de quem reclama o mandado, sem dvida razovel. Claro, a dvida subjetiva. No se pode esperar que no exista no esprito de qualquer um. Para que a medida seja deferida, mister se torna que no haja dvida, no esprito do juiz. Observe-se que o mandado de segurana ampara todos os direitos lquidos e certos e no apenas os direitos constitucionais, com as excees acima mencionadas.

8. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO


A atual Lei Magna criou a figura do mandado de segurana coletivo dando legitimao ativa para impetr-lo aos partidos polticos, aos sindicatos, s entidades de classe e s associaes. Somente estaro aptos a utilizar essa faculdade os partidos polticos que contarem com representao no Congresso Nacional. Quanto s demais instituies, devero estar, como bvio, legalmente constitudas e em funcionamento h mais de um ano. A lei de regulamentao (Lei n. 12.016/2009) tornou expresso o que j derivava da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Ou seja, que o mandado coletivo est sujeito a uma condio de pertinncia de interesses. Isso significa que a entidade impetrante deve visar no mandado a garantir um interesse inerente sua finalidade, ou de seus membros (no todo ou em parte), jamais um interesse que no tenha conexo com estes. Torna tambm expresso que o mandado coletivo pode servir proteo de direitos coletivos e individuais homogneos. Enfim, estabelece que a deciso, nesses mandados, somente far coisa julgada em favor dos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.

9. O DIREITO DE PETIO
O direito de petio, ou de representao, que a Constituio acolhe no art. 5, XXXIV, tem uma importncia apenas psicolgica. Serve apenas para permitir que o indivduo sinta participar da gesto do interesse pblico, insurgindo-se contra os abusos de quaisquer autoridades e reclamando seu castigo. No fundo, as peties no tm valor prtico. No Direito brasileiro, qualquer um, nacional ou estrangeiro, pode representar a quem de direito, ou seja, o superior ou, no havendo, ao Parlamento, apontando abuso de autoridade e pedindo sua punio. Esse abuso, de que fala a Constituio, deve ser entendido em sentido amplo: qualquer ato, ou omisso, anormal, praticado ou tolerado por autoridade pblica. Por outro lado, no necessrio que o signatrio da representao tenha interesse pessoal na represso do abuso. Mesmo que o abuso no fira interesse outro que o que tem o bom cidado em ver corretamente administrada sua terra, tem ele o direito de representar. Enfim, a representao deve ser escrita. isso que mostra o uso da expresso petio, no texto constitucional.

10. MANDADO DE INJUNO


A prtica constitucional tem demonstrado, ao longo do tempo, que alguns dos direitos e liberdades conferidos pela Constituio deixam de efetivar-se em razo da falta de norma regulamentadora que os imple-mente. Atento a essa circunstncia o legislador constituinte cunhou medida inovadora para viabilizar o exerccio de direitos e liberdades constitucionais, entretanto, de alcance bastante limitado. Trata-se do mandado de injuno previsto no art. 5, LXXI.

11. FONTES IGNORADAS


No se consegue identificar no Direito comparado a fonte de inspirao do legislador constituinte, embora medidas com o mesmo nome possam ser encontradas, por exemplo, no Direito ingls e no Direito italiano. Seno, vejamos: o writ of injunction, encontrado no Direito ingls e norte-americano, definido como uma ordem judicial, editada num caso por equidade (in a case in equity), que determina a uma parte que se abstenha de fazer ou continuar a produzir algo, seja um ato particular, seja uma atividade, porque isto causaria dano irreparvel (Joel B. Grossman e Richard S. Wells, Constitutional law and judicial policy making, 3. ed., New York, Longman, 1988, p. 703). Trata-se de medida judicial que impe um no fazer, razo pela qual no pode ser encarado como inspirao do mandado de injuno, cujo objetivo o

exerccio de um direito, superando-se a falta de norma regulamentadora. No Direito italiano h uma ingiunzione. No dizer de Roberto Sciacchiatano, trata-se de um instituto processual mediante o qual pode conseguir-se uma deciso de condenao de forma mais simples que a do processo ordinrio. Dada esta caracterstica, o procedimento particularmente til para os crditos certos e munidos de prova, em relao aos quais o devedor no teria razo para resistir em juzo e poderia faz-lo, num processo ordinrio, somente com finalidade dilatria da condenao (verbete na Enciclopedia del diritto, Giuffr, 1971, v. 21). V-se, portanto, que a tambm no est a fonte do nosso mandado de injuno.

12. COMPETNCIA PARA JULGAMENTO


A Constituio brasileira, alm de tratar do mandado de injuno no art. 5, LXXI, a ele se refere nos arts. 102, I, q, e 105, I, h. Tais referncias dizem respeito determinao de competncia para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, dependendo da autoridade ou do rgo que se tenha omitido na elaborao da norma regulamentadora do direito ou liberdade.

13. ASPECTOS FUNDAMENTAIS


O mandado de injuno deu lugar a grande polmica quanto ao seu alcance. Isto decorre, sem dvida, da redao defeituosa do art. 5, LXXI, da Constituio, que enuncia a hiptese de seu cabimento a falta de norma regulamentadora (que) torne invivel o exerccio dos direitos fundamentais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania mas no esclarece o que resulta de seu deferimento. Ou seja, a redao contm a hiptese, contudo no enuncia o mandamento. Do texto, sem dvida, depreende-se ser um remdio destinado a suprir omisso, o que sugeriria dever sua interpretao ajustar-se a outro remdio com a mesma finalidade a ao de inconstitucionalidade por omisso (v. Cap. 5, item 21). A diferena estaria em que o escopo do mandado de injuno mais restrito, pois apenas alcanaria as omisses que afetassem o exerccio dos direitos fundamentais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Essa referncia indica que o mandado de injuno cabe para ensejar a aplicao dos direitos, liberdades e prerrogativas vinculados ao status de brasileiro (de nacional), como os direitos fundamentais a ele reconhecidos (v. art. 5, caput), de integrante do povo soberano (v. art. 1, pargrafo nico) e de cidado (nacional politicamente ativo), especialmente direito de votar e elegibilidade (v. art. 14). A polmica quanto interpretao tem-se refletido na jurisprudncia. Esta, alis, tem evoludo muito. O Supremo Tribunal Federal, de incio, tratou o mandado de injuno como instrumento anlogo ao de inconstitucionalidade por omisso. Assim, entendeu que seu deferimento levaria simplesmente, se a omisso fosse legislativa, a dar cincia dessa omisso ao Poder competente, mas deveria, se a omisso fosse administrativa, fixar prazo de trinta dias para o suprimento da lacuna (v. Constituio, art. 103, 2). Mais tarde, veio tal Corte a fixar prazo para que o legislador suprisse a omisso, sob pena de, vencido esse prazo, o requerente poder usar do direito, como se completo fosse. Mais recentemente (2007), o Supremo Tribunal Federal veio a admitir que, por meio de mandado de injuno, se apliquem por extenso as normas estabelecidas para regular uma determinada matria a outra, anloga, at que o legislador supra a sua omisso. Foi o que fez ao mandar aplicar greve dos servidores pblicos, na medida do possvel, as normas aplicveis greve no setor privado. O art. 37, VII, da Constituio prev lei especfica para regular a greve do setor pblico, mas, ainda hoje, depois de vinte anos da vigncia da Lei Magna, ela no foi editada.

14. A AO POPULAR: OBJETO


A ao popular um remdio constitucional nascido da necessidade de se melhorar a defesa do interesse pblico e da moral administrativa. Inspira-se na inteno de fazer de todo cidado um fiscal do bem comum. Consiste ela no poder de reclamar o cidado um provimento judicirio uma sentena que declare nulos ou torne nulos atos do poder pblico lesivos ao patrimnio pblico, seja do patrimnio das entidades estatais, seja das entidades autrquicas ou sociedades de economia mista.

15. FONTES
Pode-se identificar no Direito romano a fonte de ao popular. Bielsa (v. RDA, n. 38) ensina terem existido em Roma aes populares, que podiam ser propostas por qualquer um que possusse interesse pela coisa pblica e tal se considerava quem estivesse ligado gens , cujo objetivo era a defesa da legalidade em geral, da segurana pblica, da moralidade administrativa, do patrimnio do Estado, do de ausentes e menores etc. Dessas aes, porm, o direito nas naes europeias no guardou seno reminiscncias. O Direito portugus, que veio com o colonizador para o Brasil, no as ignorava de todo. Lobo e Corra Telles, por exemplo, as admitiam para a defesa dos lugares pblicos, das coisas de domnio e uso comum do povo. As necessidades do sculo XX, porm, ressuscitaram essas aes populares, dando-lhes contornos definidos. A Constituio espanhola de 1931, art. 123, n. 4, consagrou-as, sobretudo em matria criminal. Todavia, podem-se apontar medidas semelhantes no Direito da Prssia, de Hamburgo, de Bremen, no perodo nazista, da Baviera ps-nazista, da Itlia antes do fascismo etc. Na Frana um autor como Vedel (Droit administratif, Paris, 1961, p. 403) assinala pontos de contacto entre o recurso por excesso de poder e as aes populares romanas. Entre ns, foi a Constituio de 1934 (art. 113, 38) que estabeleceu a ao popular. Visando a regulamentar o texto constitucional, foi apresentado projeto pelo ento Dep. Teotnio Monteiro de Barros, que no teve xito. Olvidada pela Carta de 1937, a Constituio de 1946 (art. 141, 38) a restabeleceu, sendo seu texto regulamentado pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. A Constituio de 24 de janeiro a manteve de p (art. 150, 31). A Constituio em vigor estende sua abrangncia.

16. A INTERPRETAO DO ART. 5, LXXIII


No h dvida de que o sujeito ativo desse direito apenas o cidado, ou seja, o nacional no gozo dos direitos polticos. Essa restrio se funda, alis, na tradio romana, como se viu acima. Esse entender o de Paulo Barbosa (v. RDA, n. 38), Frederico Marques (id., n. 52) etc., bem como do Supremo Tribunal Federal (v. Smula 365). Age o cidado como substituto processual em nome prprio mas por interesse alheio (o da comunidade). Contra quem se exerce esse direito questo que, luz da Lei n. 4.717, no faz dvida. Manda o seu art. 6 que a ao seja proposta contra a entidade lesada, contra os que, em seu nome, praticaram o ato impugnado, e contra os beneficirios. Essa soluo, alis, j era pregada pela doutrina que via a entidade, e

especialmente dirigentes e beneficirios ligados por inequvoca comunho de interesses. De fato, anulado o ato, ou declarada sua nulidade, disso decorrem consequncias para os beneficirios (que perdem os benefcios), para os dirigentes (que devero ser responsabilizados) e, obviamente, para a prpria entidade.

17. A EXTENSO DA AO POPULAR


Problema grave que suscita a ao popular o de sua extenso. Pretende Seabra Fagundes (v. RDA, n. 6) que somente atos administrativos podem ser atacados pela ao popular. Contra, Paulo Barbosa sustenta que mesmo atos legislativos e at judicirios podem ser atacados por ela (v. RDA, n. 38), j que esses atos podem ser lesivos ao patrimnio pblico, e a lei no distingue entre atos que podem ser objeto de ao popular. Examine-se em primeiro lugar o caso do ato legislativo e especialmente o da lei. Em tese, no deve caber ao popular contra atos legislativos. Se o ato legislativo, e mormente a lei, expresso da vontade geral, com nenhum fundamento terico se pode pretender que o Judicirio, mero executor da lei, possa anul-lo, por ser a seu critrio lesivo ao interesse pblico. Fiel a esse entender, ainda que por argumentos variados, julgados h que rejeitam ao popular contra lei em tese (v., p. ex., RT, 310:509). Todavia, na prtica, os representantes do povo s vezes praticam atos escandalosamente lesivos ao patrimnio pblico que no podem passar em brancas nuvens. Por isso, os tribunais, em muitos julgados, tm ignorado a doutrina e admitido aes populares contra leis em tese (p. ex., RT, 313:178). Quanto a essa questo, de nada ajuda a Lei n. 4.717. Tem por isso o intrprete de escolher entre a pureza terica e a moralidade pblica. Quanto aos atos judiciais, a discusso acadmica, pois no consta haver tribunal algum acolhido ao popular contra deciso judiciria. bem de ver que essa ao no poderia ser movida seno depois de haver coisa julgada. Ora, havendo caso julgado, admitir contra ele ao popular de carter rescisrio seria preferir a moralidade pblica segurana das decises judicirias. Ademais, que valor prtico teria ao popular contra ato do prprio poder que a deve julgar? A ao popular no cabe apenas para defesa do patrimnio pblico, histrico e cultural. Serve, agora, tambm para anular atos lesivos ao meio ambiente e atos lesivos moralidade administrativa. certo que a expresso moralidade administrativa no de compreenso instantnea e rigorosa, embora tenha sido erigida em princpio constitucional a ser atendido pela Administrao Pblica (art. 37). Ela abrangeo sentido tico da conduta do administrador, visando a fazer coincidir o licitum com o honestum. Quer dizer: em face da moralidade administrativa o que no honesto ilcito, mesmo que formalmente se atenha s normas vigentes. A moralidade repudia frontalmente o brocardo non omne quod licet honestum est.

18. A CAUSA PETENDI


Outro problema importantssimo o de saber se, na ao popular, a causa petendi a nulidade (ou anulabilidade) do ato mais sua lesividade ou se basta a lesividade do ato para vici-lo. Em outras palavras, o cidado sem interesse pessoal direto pode pedir anulao (ou a declarao de nulidade) de todo ato lesivo (ainda que perfeito formalmente) ou s pode pedi-la se, alm de lesivo, o ato tambm viciado? Antes da Lei n. 4.717, juristas ilustres, como Jos Frederico Marques (v. RDA, n. 52) e numerosa jurisprudncia (v. RT, 325:411), inclusive do Supremo Tribunal Federal (v. RDA, 54:325), entendiam que a lesividade no bastava para tornar nulo ou anulvel o ato, de modo que nada podia a ao popular contra ato lesivo que fosse formalmente perfeito. A Lei n. 4.717 aborda a questo. Declara nulos os atos lesivos que forem viciados por incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos e desvio de finalidade (art. 2), bem como alguns que expressamente enumera (art. 4). Declara anulveis os atos lesivos cujos vcios no forem os indicados. Sua lio no clara. difcil identificar vcios outros que os na lei enumerados como causa de nulidade, a menos que se entendam como vcio as quebras da moralidade administrativa. Destarte, seriam anulveis os atos lesivos praticados com malcia, ou com violao das boas normas de moral administrativa ainda que formalmente perfeitos.

19. A NATUREZA DA AO
Outra questo controvertida era a da natureza da ao popular. A jurisprudncia dominante, inclusive do Supremo, era ser a ao meramente declaratria ( v. RT, 265:803; RDA, 50:223). Havia, porm, julgados que a consideravam condenatria (v., p. ex., RT, 246:507). Hoje, em vista do art. 11 da Lei n. 4.717, patente a natureza condenatria da ao popular. A se dispe que a deciso que der invalidade ao ato condenar a perdas e danos os responsveis pela prtica do ato e seus beneficirios.

20. AO CIVIL PBLICA


A ao civil pblica, embora no prevista no Ttulo II da Constituio Dos direitos e garantias fundamentais, alinha-se s demais garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente deferidos. Est prevista como atribuio do Ministrio Pblico, a quem compete promov-la para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). A proteo e defesa de interesses difusos e coletivos encontra no sistema processual bices considerveis. A ao civil pblica, disciplinada pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, resolve, em parte, a questo. A referida lei disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Cobre a defesa de alguns dos direitos ou interesses difusos ou coletivos. No se trata, contudo, de competncia privativa do Ministrio Pblico conforme se verifica do disposto no 1 do art. 129 da Constituio: a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. A Lei n. 7.347/85 confere, no somente ao Ministrio Pblico, a legitimidade ativa para propor ao civil pblica, bem como eventuais medidas cautelares, como tambm s pessoas jurdicas estatais, autrquicas, s associaes constitudas para a proteo do meio ambiente ou para a defesa do consumidor, ou do patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. De qualquer maneira o Ministrio Pblico atuar, se no como parte, como fiscal da lei, assumindo a titularidade ativa no caso de desistncia ou abandono da associao legitimada. Com a expresso outros interesses difusos ou coletivos a Constituio ampliou o campo da ao pblica, como o veio a reconhecer a legislao

infraconstitucional em seguida. A ao civil pblica objetiva a indenizao pelo dano causado destinada reconstituio dos bens lesados. Pode tambm ter por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer, cumprimento este que ser determinado pelo juiz, sob pena de multa diria, independentemente de requerimento do autor. No que se refere a danos ao meio ambiente, a Lei n. 6.938/81 (sobre Poltica Nacional do Meio Ambiente) adotou o princpio da responsabilidade objetiva. Efetivamente, dispe seu art. 14, 1: o poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. O ru apenas se escusa da condenao se provar no ser responsvel pela leso ao meio ambiente, inexistncia de leso ou que o ato ou fato no lesivo ou est legitimado pela autoridade competente com observncia das normas legais. A ao civil pblica constitui, ao lado da ao popular, meio de defesa e proteo do interesse pblico.

21. HABEAS DATA


Outra das inovaes da Constituio de 1988 o habeas data, cuja concesso est prevista no inc. LXXII do art. 5. Serve o habeas data para: a) assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. semelhana do mandado de injuno, tratando-se de garantia constitucional instrumental, sendo ao especial, exige a previso do procedimento a que ser sujeito, embora a Constituio preveja a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1). Dois so os objetivos do habeas data: conhecimento de informaes e retificaes de dados. O interessado em conhecer os dados pessoais constantes de registros ou bancos de dados governamentais ou de carter pblico, em no os obtendo administrativamente, poder impetrar habeas data a fim de assegurar tal conhecimento. Os dados errneos ou falsos inscritos em registros oficiais podero ser retificados mediante trs procedimentos, a escolha do interessado: pelo prprio habeas data, por processo administrativo ou ainda por processo judicial, estes dois ltimos de carter sigiloso. A disposio concernente ao habeas data h de ser compatibilizada com as disposies dos incs. XII, XXXIII e XXXIV, b, do art. 5. O inc. XII prev a inviolabilidade do sigilo de dados. Trata-se aqui de proteo contra a ingerncia dos rgos governamentais nos segredos pessoais, uma vez que, conjuntamente, se garante o sigilo da correspondncia e das comunicaes em geral, com a ressalva prevista: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. O inc. XXXIII dispe que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. As informaes que se podem obter do Poder Pblico aqui tratadas so de carter geral, concernentes s atividades mltiplas dos rgos governamentais e, portanto, justificam a ressalva imposta. Trata-se do direito informao to somente. Aquelas que se pretendem obter mediante impetrao de habeas data dizem respeito a dados relativos pessoa do requerente que, obviamente, no admitem segredo com relao a ele. Quanto ao direito obteno de certides previsto no inc. XXXIV, b, no h novidade com referncia ao Direito anterior, a no ser a gratuidade do ato. Temse aqui objetivo especial de defesa de direitos e esclarecimento de situaes. No configura apenas o direito de obter informaes, mas de obt-las para fins especficos. A instituio do habeas data visa prevenir que atos dos rgos pblicos sejam baseados em informaes sigilosas, ignoradas pelo interessado, o que lhe subtrai qualquer possibilidade de contraste ou defesa, caracterizando uma nova garantia constitucional.

Captulo 34 - OS SISTEMAS DE EMERGNCIA OS SISTEMAS DE EMERGNCIA


SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. Os sistemas principais de defesa da ordem constitucional. 3. A ditadura romana. 4. A suspenso da Constituio. 5. A lei marcial. 6. A suspenso do habeas corpus. 7. O estado de stio: origem. 8. No Direito brasileiro. 9. Anlise do conceito. 10. Limitao no tempo e no espao. 11. Os fundamentos fticos do estado de stio. 12. A decretao do stio. 13. A prorrogao do stio. 14. A execuo do stio e a responsabilidade dos seus executores. 15. A fiscalizao judiciria. 16. O controle poltico do stio. 17. Modalidades do stio. 18. As imunidades parlamentares. 19. A questo das eleies durante o estado de stio. 20. O estado de defesa. 21. Observaes finais.

LEITURA COMPLEMENTAR: Rui Barbosa, O estado de stio, v. 19, t. 3 (Obras completas); Manoel Gonalves Ferreira Filho, O estado de stio, So Paulo, 1964; idem, A reconstruo da democracia, cit.

1. CONSIDERAES GERAIS
Os direitos fundamentais, como demonstrou o exame j feito, impem srias e rigorosas limitaes ao poder estatal. Essas limitaes, na verdade, s podem ser respeitadas em perodo de normalidade, pois, nos momentos de crise, embaraariam de tal modo a ao do governo que este seria presa fcil para os inimigos da ordem. Em realidade, a normalidade constitucional pressupe a normalidade social. A ordem jurdica estatal, mormente quando estruturada com freios e contrapesos, depende de uma ordem social aberta e receptiva para com ela e seus valores, que se manifesta pelo acatamento pacfico pelo povo de suas disposies. As crises, porm, que quebram essa normalidade, so previsveis. A experincia histrica ensina que todos os povos, inclusive os cultos e prsperos, passam por momentos de agitao, de desordem, de insubmisso, que no podem ser sufocados pelas medidas ordinrias de polcia, que no podem ser extintos dentro do

respeito absoluto s garantias dos direitos fundamentais. O Estado moderno, porm, um estado de direito e, como tal, pretende regular por meio de normas jurdicas a vida social mesmo em momentos de crise. Preveem, por isso, as Constituies para enfrentar circunstncias anormais a atribuio ao governo de poderes anormais.

2. OS SISTEMAS PRINCIPAIS DE DEFESA DA ORDEM CONSTITUCIONAL


Dois sistemas principais so consagrados nas Constituies atuais para enfrentar os perodos de crise poltica. Um, o que prepondera na Gr-Breta-nha e nos Estados que seguem de perto as tradies de seu Direito: o da lei marcial; outro, o que se prefere nos pases de direito escrito, o estado de stio. Alm desses sistemas, h um terceiro, menos praticado, o das ditaduras constitucionais, de que a romana foi o exemplo clssico, mas que tem seu equivalente na prtica, j moderna, da suspenso da Constituio.

3. A DITADURA ROMANA
A ditadura romana merece breve estudo por sua importncia histrica, pela atrao que sempre exerceu sobre os homens em luta com a desordem. De acordo com os historiadores, a ditadura se manifestou em suas linhas clssicas de 501 a.C. at 216 a.C., antes de degenerar, com a repblica, e se transformar num instrumento do poder pessoal, de Sila, de Csar etc., feitos ditadores perptuos. Caracterizava-se a ditadura clssica por ser uma instituio constitucional, prevista para as ocasies de grave perigo, que consistia na atribuio de todo o poder a um magistrado extraordinrio e temporrio. Proclamada a ditadura, concentravam-se nas mos do ditador os poderes que normalmente se distribuam pelos vrios magistrados romanos. Podia assim o ditador tudo, ou quase, que fosse necessrio para a salvao pblica: salus reipublicae suprema lex esto. Essa concentrao de poder era, porm, temporria. Desfazia-se, desaparecido o motivo que a determinara; extinguia-se, no mximo, pelo decurso do prazo de seis meses. O ditador era nomeado pelos cnsules, depois que o Senado deliberava ser oportuno que tal se fizesse. Seu imperium, todavia, devia ser, posteriormente, confirmado por lex curiata. Da em diante, enquanto durasse a sua misso seu poder era quase absoluto. S no possua o poder de legislar. Era o ditador irresponsvel. De seus atos no prestava contas, nem estava sujeito a sanes pela violao das leis.

4. A SUSPENSO DA CONSTITUIO
A suspenso da Constituio, medida prevista por algumas Constituies modernas, muito se aproxima da ditadura romana. O modelo dessas Constituies parece ser a francesa do 22 frimrio do ano VIII (13-12-1799), que serviu aos desejos e ambies de Napoleo. Foi sua imitadora a Constituio chilena de 1833, que teve influncia real sobre as demais da Amrica. Tambm a Carta brasileira de 1937 a previu, sob o nome de estado de emergncia, para o caso de guerra. Essas Constituies previam que, ameaada a segurana do Estado, poderia ser a vigncia da prpria Constituio suspensa. Da decorre que o governo passa a no ter limites, por tempo indeterminado. Era o que permitia a Carta de 1937. Esta previa a suspenso da Constituio em caso de guerra (art. 171), sendo que a declarao do estado de guerra recaa em ltima anlise nas mos do presidente, no podendo as Cmaras sequer suspend-lo...

5. A LEI MARCIAL
Outro sistema de defesa da ordem constitucional o da lei marcial, que Friedrich considera a modalidade anglo-saxnica das ditaduras constitucionais, com uma pitada de exagero (v. La dmocratie constitutionnelle, n. 167). Dicey ensina que, em sentido estrito, a expresso lei marcial designa o direito que, pela Common Law, tm a Coroa e seus agentes de repelir a fora pela fora, em caso de invaso, de insurreio, de tumulto ou mais geralmente de resistncia violenta lei. A lei marcial, portanto, no propriamente uma medida especial. prevista pelo Direito comum. No fundo, uma justificativa, no sentido que tem essa expresso no Direito Penal. Ela exclui a antijuridicidade de certas aes que isoladamente consideradas traduziriam ofensas a direitos individuais. Ela no envolve qualquer alterao da ordem legal. Apesar do nome, no passa de um estado de fato. Durante o tempo em que as foras militares so empregadas para a execuo da lei, isto , quando a assim chamada lei marcial est em vigor, nenhum poder novo dado ao Executivo, nenhuma extenso arbitrria da autoridade reconhecida, nenhum direito do indivduo suspendido. A relao do indivduo com o Estado no alterada. Qualquer interferncia com a liberdade pessoal ou com o direito de propriedade, deve ser justificada, como no caso do poder de polcia, por necessidade atual, razoavelmente presumida (W. W. Willoughby, The Constitutional Law of the United States, 1910, v. 2; p. 1235-6). Desse modo, os atos aparentemente ofensivos aos direitos fundamentais e a quaisquer outros, praticados pela fora militar, para o restabelecimento da ordem, devem ser submetidos ao crivo do Judicirio. Este que vai verificar se tais atos foram justificados pelas circunstncias, e, se no o foram, vai punir os seus responsveis. A chamada proclamao da lei marcial no tem efeito jurdico. um aviso de que a fora militar ser empregada para a manuteno da ordem. Se as circunstncias justificam ou no atos excepcionais de violncia, isso vai ser dito pelos tribunais exclusivamente e estes so rigorosos nessa apreciao. Em geral s consideram circunstncia grave para a justificao de ofensas aos direitos individuais a interrupo do funcionamento da organizao normal de manuteno da ordem e de execuo da justia. Em resumo, pode-se dizer que lei marcial significa que a autoridade pode praticar todos os atos que for capaz de provar necessrios para a manuteno ou restabelecimento da ordem, perante um Tribunal.

6. A SUSPENSO DO HABEAS CORPUS


O Direito anglo-americano prev, ao lado da lei marcial, outro meio de defesa da ordem constitucional, que a suspenso do habeas corpus. Este meio j est na metade do caminho entre a lei marcial e o estado de stio. Anteriormente j se viu qual a importncia do habeas corpus e seu papel relevante. Todavia, em momentos de grave crise, a concesso generosa dessa ordem pode dificultar sobremodo a ao das autoridades. De fato, impede a priso de suspeitos, antes que slidas provas sejam reunidas, o que s acontece em geral quando muito tarde e a insurreio est nas ruas. Por isso, a Lei inglesa de 1679, ao consagrar e regular o habeas corpus, admitiu a suspenso do writ, em carter transitrio e por intermdio de lei, sempre que a gravidade das circunstncias exigisse ao drstica.

Nas colnias da Amrica do Norte com o writ veio a sua suspenso. Tanto assim que a Constituinte de Filadlfia s menciona o habeas corpus para ressalvar que o mesmo no ser suspenso, exceto nos casos de rebelio ou invaso, se a segurana pblica o exigir (art. 1 da Seo IX da Constituio norte-americana). Assim, ainda que no seja o caso de implantar a lei marcial, admite o Direito anglo-americano que seja levantada a garantia da liberdade de ir e vir, para facilitar a salvaguarda da ordem pblica, s que para isso necessrio ato formal do poder competente.

7. O ESTADO DE STIO: ORIGEM


O meio de defesa da ordem preferido nos pases de direito escrito o estado de stio, medida cuja origem se encontra no Direito francs. Reconhecidos em favor do indivduo direitos e garantias superiores ao prprio Estado, foi logo visto que, em certas circunstncias graves, como o stio de uma cidade por inimigo em armas, era impossvel respeit-los e assegurar a defesa. Em razo disso, um Decreto de 10 de julho de 1791, posterior Declarao dos Direitos do Homem mas anterior primeira Constituio, previu o estado de stio, isto , admitiu a suspenso temporria e localizada de certas garantias constitucionais, em momentos de grave perigo. Se o estado de stio foi de incio previsto apenas para os casos de efetivo cerco por tropa inimiga, foi ele depois estendido ao caso de desordens internas, como faz f o Ato Adicional de 1815, que, no art. 66, o regulou de modo muito prximo ao das Constituies vigentes.

8. NO DIREITO BRASILEIRO
Da Frana, a prtica do estado de stio se espalhou por toda a Europa, vindo tambm para a Amrica. Nesta, o primeiro ou um dos primeiros documentos que o adotaram foi a Carta brasileira de 1824, embora esta no usasse da expresso. Permitia esta (art. 179, 35) que, nos casos de rebelio ou invaso de inimigos pedindo a segurana do Estado, se dispensassem, por tempo determinado, algumas formalidades que garantem a liberdade individual... por ato especial do Poder Legislativo. Pouco inovou a esse propsito a Constituio de 1891, salvo no usar a expresso estado de stio. Na primeira Constituio republicana, todavia, a suspenso de garantias constitucionais foi tratada com pouca mincia. Da decorreu que, sendo frequentssimo o seu emprego a partir de 1891 e no raro o seu abuso, a experincia forneceu vastos subsdios que a Constituio de 1934 procurou aproveitar, regulando-o pormenorizadamente. Esta, porm, previa forma qualificada de estado de stio para o caso de guerra, que, pela Emenda Constitucional n. 1, obtida no pnico provocado pela intentona comunista, foi estendida a crises internas, o que muito facilitou o golpe de 1937. A Carta de 1937, como se viu, foi mais longe que qualquer Constituio brasileira anterior, admitindo a prpria suspenso de sua vigncia. A de 1946, todavia, retomou praticamente o texto original de 1934, sem, claro, as adjunes da Emenda n. 1. De 1946 a 1961, da promulgao da Constituio renncia do Pres. Jnio Quadros, foi raro e breve o uso do estado de stio. A crise da renncia, porm, abriu a prtica do estado de stio de facto, ou seja, sem sua declarao expressa e legal. Na verdade, da em diante, vrias vezes as autoridades, sobretudo militares, tomaram medidas s cabveis decretando o stio sem que este o fosse, principalmente porque para a soluo das crises se pretendia alterao da Constituio, o que esta proibia durante a suspenso das garantias constitucionais. Isso se tornou rotineiro aps a Revoluo de Maro, apesar de os atos constitucionais revolucionrios facilitarem sobremodo a instaurao jurdica do estado de stio. A Constituio de 1967, em linhas gerais, pouco modificou o texto de 1946. Enfim, a Emenda n. 11 trouxe algumas novidades: as medidas de emergncia e o estado de emergncia, que desapareceram do texto em vigor.

9. ANLISE DO CONCEITO
O estado de stio, como se pode depreender do anteriormente exposto, consiste na suspenso temporria e localizada de garantias constitucionais. essa a lio da doutrina e o ensinamento do prprio constituinte, em 1891. Que compreende, porm, nesse conceito, a expresso garantias constitucionais? Conforme ensinava Rui Barbosa a expresso garantias constitucionais pode ser tomada em sentido lato e em sentido estrito. Em sentido lato, essa expresso designa as providncias que, na Constituio, se destinam a manter os poderes no jogo harmnico das suas funes, no exerccio contrabalanado e simultneo das suas prerrogativas. Emprega-se, pois, no mesmo sentido em que os ingleses falam nos freios e contrapesos da Constituio (Comentrios, cit., v. 6, p. 279). Em sentido estrito, garantias constitucionais se chamam, primeiramente, as defesas postas pela Constituio aos direitos especiais do indivduo. Consistem elas no sistema de proteo organizado pelos autores da nossa lei fundamental em segurana da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana. bvio que na conceituao do estado de stio o sentido estrito da expresso garantias constitucionais o considerado. Do contrrio, o estado de stio equivaleria suspenso da Constituio, que repelida, sem discrepncia, por todos os que o estudaram. O estado de stio suspende as garantias dos direitos fundamentais, e, nunca, segundo se afirma impensadamente, esses direitos. Suspende aquelas limitaes postas ao governamental que acompanham declarao de direitos. Com isso, alarga a esfera de ao legtima do Estado. Por exemplo, suspendendo a garantia da liberdade de expresso do pensamento a proibio da censura permite que o Estado estabelea a censura, restringindo o direito livre manifestao do pensamento. Por outro lado, importa no confundir a garantia constitucional com o remdio constitucional, ou seja, com o meio de se fazer valer o direito fundamental ameaado ou violado. O conceito de garantia constitucional mais amplo; do contrrio se resumiria o estado de stio na suspenso do habeas corpus e do mandado de segurana.

10. LIMITAO NO TEMPO E NO ESPAO


Para que haja estado de stio mister que a suspenso seja limitada no tempo e localizada no espao. Se ela no for limitada no tempo, no haver, no fundo, suspenso de garantias mas sim supresso de garantias. Entende-se, porm, como limitada a suspenso que se apraze at ocorrer fato futuro, porm certo. Assim, na Constituio de 1988, o estado de stio pode ser decretado para perdurar enquanto perdure guerra externa (art. 138, 1, in fine). O estado de stio, com o fundamento de comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa, no pode ser decretado por mais de trinta dias (art. 138, 1, 1 parte). As medidas que podero ser tomadas neste caso so predeterminadas pelo art. 139, no podendo haver qualquer extenso pela autoridade pblica. A exigncia de ser localizada a suspenso de garantias suscita o problema de se saber se lcita a decretao do estado de stio na totalidade do territrio nacional. Apesar de a letra da Constituio opor-se a essa interpretao, com Pontes de Miranda (Comentrios, cit., v. 6, p. 459) se deve entender que sim. De fato, podem ocorrer, ao mesmo tempo, em todo o territrio nacional, perturbaes que justifiquem o recurso ao estado de stio, no havendo razo para que, por

apego ridculo letra da Constituio, seja negado esse meio defesa da ordem constitucional.

11. OS FUNDAMENTOS FTICOS DO ESTADO DE STIO


Medida excepcional e perigosa, o estado de stio s deve ser declarado em circunstncias excepcionais e graves, de perigo extremo para a ordem constitucional. Para o constituinte brasileiro, essas circunstncias se agrupam em duas hipteses: a comoo grave (art. 137, I) e a guerra externa (art. 137, II). Entende-se por comoo grave aquela perturbao da ordem pblica que excede a fora dos meios normais de represso. Isto se revela, por exemplo, pela ineficcia de medida tomada anteriormente para restabelec-la. Assim, o texto do art. 137, I, redundante. Quanto guerra, no faz dvida em face do texto constitucional ser esta tanto a declarada, ou seja, aquela que decorre do procedimento formal para a sua decretao (decretao pelo Presidente da Repblica, autorizado pelo Congresso Nacional, ou sem esta, se em recesso as Cmaras art. 84, XIX), como a situao de fato decorrente de agresso estrangeira. Assim, neste ltimo caso, pode haver o estado de stio sem a guerra em termos formais, embora seja difcil a hiptese, pois no haver o estado de stio sem autorizao do Congresso Nacional (art. 137, caput) e este, no caso de agresso estrangeira, poder (dever?) autorizar a declarao de guerra (art. 84, XIX). A Constituio omitiu como pressuposto do estado de stio a ameaa de guerra externa, ao contrrio da de 1934 (art. 175), que mencionava a iminncia da agresso estrangeira. Dentro dos mais rigorosos ditames da hermenutica, deve-se rejeitar, ento, a possibilidade de o stio ser declarado nessa hiptese. Como no caso da guerra no declarada, porm, esse impedimento parece ser contornvel.

12. A DECRETAO DO STIO


Na Constituio vigente, a decretao do estado de stio compete ao Presidente da Repblica (art. 137, caput). Para tanto, ele dever ouvir os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional e solicitar autorizao ao Congresso Nacional. Sendo esta deferida, cabe-lhe decret-lo. Essa autorizao no poder ser feita seno pelo voto da maioria absoluta do Congresso Nacional. Tal maioria absoluta ser dos membros do Congresso Nacional (deputados mais senadores) e no de cada Casa desse rgo. No dispensa a Constituio a autorizao do Congresso Nacional para a decretao do estado de stio mesmo no perodo de seu recesso, como se depreende do art. 138, 2. Nessa hiptese de recesso, o Presidente do Senado Federal, recebida a solicitao do Presidente da Repblica, dever convocar o Congresso Nacional para reunir-se no prazo de cinco dias. Na verdade, a Constituio rompe com a tradio, pois nas anteriores, no caso de recesso do Congresso, o Presidente da Repblica poderia decretar o estado de stio, sujeitando em seguida ao Legislativo a aprovao desse ato. Compreende-se a inteno do Constituinte, evidentemente temeroso do risco que o estado de stio pode trazer para a ordem constitucional, entretanto no levou ele em conta que cinco dias, no mundo contemporneo, um prazo muito longo. Em muito menos tempo possvel ganhar uma guerra ou derrubar um governo.

13. A PRORROGAO DO STIO


A suspenso das garantias no pode ser decretada por prazo maior que o de trinta dias (art. 138, 1). Abre, todavia, a Constituio exceo para o caso de ser ela fundada em guerra, entenda-se bem, quando ento poder s-lo por tempo indeterminado. De acordo com o art. 138, 1, da Constituio, poder o Presidente, findos os trinta dias, solicitar prorrogaes por igual prazo do estado de stio. Na hiptese de guerra no h prazo prefixado. As regras concernentes decretao do stio aplicam-se a sua prorrogao. Desse modo, deve o Presidente submeter o pedido de prorrogao, com sua justificativa, ao Congresso Nacional. Se no o fizer, o stio se extinguir ipso facto, restabelecendo-se as garantias suspensas.

14. A EXECUO DO STIO E A RESPONSABILIDADE DOS SEUS EXECUTORES


Declarado o estado de stio, publicado o decreto que o instaura, cabe ao Presidente (art. 138) designar as pessoas a quem atribuda a execuo do estado de stio. Os executores do estado de stio e o Presidente que os nomeia respondem civil e criminalmente pelos abusos cometidos durante a suspenso de garantias. Essa regra foi expressamente consagrada pelo Direito brasileiro (1824, art. 179, 35; 1891, art. 80, 4; 1934, art. 175, 13), mas apenas o foi implicitamente pela Constituio de 1967, que nisso repetiu a omisso da Lei Magna anterior. A atual Constituio prev a responsabilidade dos executores e agentes no art. 141. A Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, que define e sanciona os crimes de responsabilidade, capitula entre estes, por exemplo, tomar ou autorizar durante o estado de stio medidas de represso que excedam os limites da Constituio (art. 7, n. 10). A responsabilidade criminal pode, sem dvida, ser extinta por lei. Esta, contudo, deve ser clara e precisa a esse respeito no podendo ser entendida como extintora de responsabilidade a aprovao geral aos atos praticados pelo governo durante o stio.

15. A FISCALIZAO JUDICIRIA


O estado de stio no foge fiscalizao do Judicirio. Essa fiscalizao envolve, porm, diversos problemas. O primeiro concerne possibilidade de o Judicirio fiscalizar a prpria declarao do stio. Em nosso sistema no h dvida de que lhe dado verificar se sua formalizao obedeceu aos requisitos constitucionais. Ser-lhe- dado verificar se ocorrem os pressupostos fticos da declarao, se h comoo intestina grave, por exemplo? No falta quem sustente que sim, apoiado, sobretudo, nas lies do Direito americano concernentes lei marcial (v. Willoughby, The Constitutional Law, cit., 733). A melhor doutrina, porm, repele esse entendimento. A apreciao de dever ou no ser declarado o stio uma apreciao poltica, uma apreciao de convenincia. Deve, por isso, ficar a critrio das autoridades polticas que por ela respondero. Outro problema o da apreciao pelo Judicirio dos atos lesivos a direitos individuais praticados sob o stio. Essa questo estava resolvida luz do art. 157, pargrafo nico, da Constituio anterior. O controle judicial cabe se o ato ferir qualquer dos preceitos constitucionais concernentes ao estado de stio. O mesmo entendimento h de ser mantido em decorrncia do sistema constitucional atual.

16. O CONTROLE POLTICO DO STIO

Os atos praticados durante o estado de stio so submetidos tambm a um controle poltico. Este desempenhado pelo Congresso, no s durante o prazo de suspenso de garantias, mas tambm posteriormente. Na verdade, este controle posterior dadas as circunstncias o que pode ser mais rigoroso (art. 140). Terminado o estado de stio, expirados os seus efeitos, para que esse controle seja facilitado, obriga a Constituio o Presidente da Repblica a enviar ao Congresso, dentro de trinta dias, mensagens em que relate, com especificao e justificao, as medidas e providncias adotadas (art. 141, pargrafo nico).

17. MODALIDADES DO STIO


A atual Constituio prev duas modalidades de estado de stio. A primeira nica possvel para a hiptese de comoo grave (art. 137, I) autoriza uma srie de medidas restritivas que enuncia o art. 139, I a VII. Ou seja, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I obrigao de permanncia em localidade determinada; II deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV suspenso da liberdade de reunio; V busca e apreenso em domiclio; VI interveno nas empresas de servios pblicos; VII requisio de bens. A segunda, que evidentemente no cabe seno no caso de guerra, permite outras medidas, em especfico a suspenso das garantias constitucionais que forem autorizadas pelo Congresso Nacional (art. 138).

18. AS IMUNIDADES PARLAMENTARES


No que tange s imunidades parlamentares soube a nova Constituio proteg-las melhor que as anteriores. De fato, a Constituio de 18 de setembro de 1946, p. ex., permitia que a suspenso de imunidades de determinados parlamentares, no intervalo das sesses legislativas, pudesse ser autorizada pelo presidente da Cmara Alta, ou pelo da Cmara dos Deputados, conforme o caso. A Carta em vigor, em qualquer hiptese, somente permite a suspenso dessas imunidades por deliberao da casa a que pertencer o congressista (art. 53, 7), mediante o voto de dois teros de seus membros e, ainda assim, restrita a casos de atos praticados fora do recinto do Congresso, desde que incompatveis com a execuo da medida.

19. A QUESTO DAS ELEIES DURANTE O ESTADO DE STIO


Merece breve nota a questo das eleies em estado de stio. Como fcil supor, a suspenso de garantias impede, ou dificulta sobremodo, a propaganda eleitoral e a livre coleta dos sufrgios. Por isso, a doutrina tradicional (Rui, Maximiliano etc.) considera incompatveis stio e eleies. Assim, se realizado o pleito sob estado de stio, ele nulo (Maximiliano, Comentrios, cit., n. 302). Por isso, na primeira Repblica, onde o estado de stio foi comum, se usava suspend-lo na data das eleies. O que era um cumprimento do vcio virtude... A questo deve ser encarada de outro modo. Se o stio impediu, ou dificultou gravemente, a campanha eleitoral, a eleio foi viciada, embora no dia do pleito o stio no vigorasse. Por outro lado, se o stio foi devido ao combate aos que desejavam impedir o pleito apesar das restries havidas, a eleio deve ser considerada vlida.

20. O ESTADO DE DEFESA


A Constituio vigente, inspirada na Carta anterior, prev um estado de defesa. Trata-se de instrumento anlogo ao estado de stio, contudo mitigado quanto sua potencialidade. O primeiro ponto a assinalar consiste em poder ele ser decretado pelo Presidente da Repblica, independentemente de autorizao do Congresso Nacional, mas sempre depois de ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional (art. 136, caput). Somente aps a decretao que o Presidente da Repblica dever submeter o ato, com sua justificao, ao Congresso Nacional. Este, ento, dever decidir por maioria absoluta se o aprova ou no (art. 136, 4). Se estiver em recesso o Congresso, dever ele ser convocado para reunir-se em cinco dias (art. 136, 5). O segundo est em que, alm de caber para restaurar a ordem pblica (ou a paz social), pode ele ser decretado para prevenir grave e iminente instabilidade institucional, que no fundo a comoo grave, j referida quanto ao estado de stio. Tambm poder ele ser decretado para restaurar a normalidade em caso de calamidade pblica por exemplo, inundao, terremoto etc. de grandes propores. Assim, o estado de defesa no tem, ao contrrio do de stio, necessariamente um carter repressivo, pode ser simplesmente um instrumento de emergncia, desvinculado de ameaa poltica. Em terceiro lugar, o estado de defesa, sempre decretado por prazo determinado (no mximo trinta dias e somente prorrogvel uma vez por outros trinta dias art. 136, 2) e em rea tambm determinada, autoriza as seguintes medidas: I restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; e II ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio por danos e custos decorrentes. Se tiver, porm, carter repressivo, poder ensejar tambm: 1) a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida (que ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito autoridade policial); bem como 2) a priso ou deteno de qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio, sendo vedada a incomunicabilidade do preso (art. 136, IV). O decreto instituidor do estado de defesa, alm de indicar as medidas coercitivas a serem implantadas, dever fixar a rea respectiva de ao. So, como se disse, precaues para impedir que as restries impostas liberdade sejam exercidas com maior severidade do que o necessrio para o restabelecimento da ordem pblica ou da paz social. Cessado o estado de defesa cessam seus efeitos, subsistindo, no entanto, a responsabilidade dos seus executores pelos ilcitos que cometerem.

21. OBSERVAES FINAIS


Uma derradeira observao deve ser feita neste captulo. Desde a guerra de 1914, as novas formas de guerra e insurreio tm posto em xeque as medidas, como stio, previstas para enfrentar suas convulses internas. Na sociedade industrial contempornea, as crises e a mobilizao dos recursos destinados a enfrent-las no podem ser levadas a cabo sem modificaes legislativas, que os parlamentos no conseguem rapidamente fornecer aos governos necessitados. Em vista disso, na Frana de 1914 se toleraram os regulamentos de necessidade, materialmente leis, mas editados pelo Poder Executivo, pelo poder regulamentar; na Gr-Bretanha, nas duas grandes guerras, por leis especiais,

Emergency Powers Acts, recebeu o gabinete plenos poderes, inclusive o de alterar as leis do pas; nos Estados Unidos, tambm largamente se usou do expediente de alargar a esfera do poder regulamentar, fazendo, no fundo, do presidente verdadeiro legislador. A Constituio francesa de 1958 foi a esse propsito corajosa, autorizando o presidente, havendo ameaa grave s instituies, independncia e integridade, a compromissos internacionais, e, estando interrompido o funcionamento regular dos poderes pblicos, a tomar as providncias que as circunstncias exigirem, ouvidos o primeiro ministro, os presidentes das Cmaras e do Conselho Constitucional. Deu assim ao presidente da Repblica amplssimos poderes para restabelecer a normalidade. Tais poderes, todavia, onde a opinio pblica no tiver peso para contrabalan-los (j que juridicamente o presidente no precisa da aprovao de qualquer rgo, mesmo do Parlamento, para deles usar) podem trazer perigo para a democracia. Com efeito, podem facilitar a implantao de situaes propcias ao autoritarismo.

Parte VI A ORDEM ECONMICA


SUMRIO: 1. Plano desta Parte.

1. PLANO DESTA PARTE


A existncia de um ttulo na Constituio dedicado ordem econmica revela bem claro ter o constituinte viso de que a democracia no pode desenvolverse a menos que a organizao econmica lhe seja propcia. No praticvel a democracia poltica, cujos valores fundamentais so a liberdade e a igualdade, onde a organizao da produo e do consumo reduza a liberdade e a igualdade a afirmaes solenes e vs. Para o estabelecimento da democracia poltica urge, portanto, que se organize um regime econmico onde se satisfaam todas as exigncias fundamentais do indivduo, onde se abram para todos oportunidades relativamente iguais. Esse o intento do constituinte ao abrir nas Constituies espao para a regulamentao da economia em favor da democracia. Esse intento, porm, nos textos brasileiros ao menos, parece frustrado. A resistncia dos interesses e dos poderosos, de um lado, a demagogia e a leviandade, de outro, fazem da ordem econmica nas Constituies brasileiras um indigesto complexo de princpios vagos e de preceitos inaplicveis. No texto vigente, o ordenamento econmico sob dois aspectos merece estudo: um, o de suas bases e valores; outro, o da atuao do Estado no domnio econmico. E esse exame que, sucessivamente, nos Captulos 37 e 38 se ir fazer.

Captulo 35 A CONSTITUIO ECONMICA


SUMRIO: 1. O econmico nas Constituies liberais. 2. Nas Constituies sociais. 3. Nas Constituies socialistas. 4. A Constituio econmica. 5. Objeto. 6. Constituio econmica formal. 7. Constituio econmica material. 8. Elementos essenciais da Constituio econmica material. 9. Tipos de organizao econmica: economia descentralizada. 10. Economia centralizada. 11. Economia mista. 12. A iniciativa econmica. 13. O regime dos fatores de produo. 14. A finalidade da organizao econmica.

LEITURA COMPLEMENTAR: Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direito constitucional econmico, So Paulo, Saraiva, 1990; Andr Laubadre e Pierre Delvolv, Droit public conomique.

1. O ECONMICO NAS CONSTITUIES LIBERAIS


A ideia de Constituio que o sculo XVIII consagra como imprescindvel reta organizao do Estado descura do elemento econmico. Sua preocupao com o poltico, com a estruturao do poder e sua limitao, a bem da liberdade individual. Visa a estabelecer uma organizao limitativa do poder poltico que sirva para garantir contra o abuso a liberdade, e as liberdades individuais. Abuso este que, a juzo dos pensadores da poca, somente proviria do governo, ou melhor, do rei e seus ministros, como era ento o caso. As Constituies que formam a primeira gerao do constitucionalismo no contm, por isso, normas destinadas a disciplinar a atividade econmica. Tal omisso, ademais, se ajusta perfeitamente ao pensamento econmico liberal, segundo o qual a regra de ouro seria o laissez faire, laissez passer, devendo o Estado abster-se de ingerncia na rbita econmica. Melhor do que ele, mais sabiamente do que ele, a mo invisvel de que fala Adam Smith regularia a economia (Adam Smith, Da riqueza das naes, trad. port., So Paulo, Abril, 1983, v. 1, p. 379). Havia, certo, nessas Constituies e, mormente, nas declaraes de direitos que as precediam ou acompanhavam, normas de repercusso econmica. o caso, por exemplo, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que a Constituio francesa de 1791 se prope garantir, do princpio geral de liberdade enunciado no art. 4 e, sobretudo, da afirmao do direito de propriedade, com sua proteo especfica (art. 17); na Declarao de 1793, no s da reafirmao do direito de propriedade (arts. 16 e 19), como do reconhecimento expresso da liberdade de trabalho, indstria e comrcio, essencial para a livre iniciativa (art. 17) etc. Ou, na Constituio do Imprio, no s a consagrao do direito de propriedade (art. 179, n. 22), da liberdade de trabalho, indstria e profisso (art. 179, n. 24), como a expressa proibio das corporaes de ofcio (art. 179, n. 25). No havia nelas, contudo, uma disciplina sistemtica, ou consciente, da atividade econmica. Sem dvida, as Constituies promulgadas no curso do sculo XIX foram repetindo essas regras de repercusso econmica e a elas acrescentando uma ou outra, sempre de modo esparso e assistemtico. Assim, a Constituio francesa de 1848 se antecipa a qualquer outra, na medida em que consagra no apenas a liberdade de trabalho, mas igualmente um direito ao trabalho, que envolve o ensino primrio gratuito, a educao profissional, o estabelecimento de trabalhos pblicos prprios para empregar os braos desocupados etc. (art. 13). Entretanto, foi ao final da Primeira Guerra Mundial que pela primeira vez apareceu, na Constituio escrita, um corpo de normas destinado a reger o fato econmico.

2. NAS CONSTITUIES SOCIAIS


Foi a Constituio alem de 11 de agosto de 1919, conhecida como a Constituio de Weimar, que fixou o modelo. Esta, de fato, contm uma seo intitulada Da vida econmica, na qual esto as grandes linhas de uma regulao sistemtica da economia, de uma Constituio econmica. H quem conteste essa primazia, apontando a anterioridade da Constituio mexicana de 1917. Este documento, sem dvida, antecipa-se no reconhecimento de direitos sociais, como

educao (art. 3); na previso de uma reforma da estrutura agrria (art. 27) etc. Todavia, nela inexiste sequer um esboo de tratamento sistemtico da atividade econmica. Por outro lado, seu reflexo imediato foi reduzido, enquanto a repercusso da Constituio germnica foi instantnea e profunda, na Europa e fora dela. E foi ela e no a mexicana que serviu de inspirao, e foi copiada, s vezes, pelas Constituies da Europa central e bltica, da Espanha (1931), e pela brasileira de 1934. Este modelo, alis, no se exauriu, sendo ainda seguido, depois da Segunda Guerra Mundial, pelas Constituies da Itlia (1948), da Repblica Federal Alem (1949) e do Brasil (1946 e 1967). Em todas estas, como na de Weimar, abre-se espao para o delineamento de uma disciplina da economia. Enfatize-se, contudo, que o enfoque nesses textos ainda predominantemente o de garantir ao indivduo determinados direitos, considerados necessrios para a plena expanso de suas virtualidades e, especialmente, para que possa realmente gozar das liberdades pblicas e adequadamente participar do exerccio do poder. No existe neles a pretenso de fixar a organizao da economia, numa verdadeira Constituio da economia, paralela inteno de estabelecer a organizao poltica, na Constituio (poltica).

3. NAS CONSTITUIES SOCIALISTAS


O desiderato de incluir no corpo da Constituio tanto a disciplina do poltico quanto do econmico e do social primeiro se manifestou nas leis fundamentais de inspirao marxista. Assim, ele patente nas Constituies soviticas, desde a de 1936, como nas Constituies das democracias populares editadas logo nos primeiros anos que se seguiram Segunda Guerra Mundial. Nesse rol ocupa lugar parte a Iugoslvia, que cedo se desvinculou do padro moscovita e com a Constituio de 1974 delineou uma economia socialista autogestionria. Ainda por inspirao socialista o mesmo se deu, nos ltimos anos, em Portugal, com a Constituio de 1976, e na Nicargua, com a Constituio de 1986, por exemplo.

4. A CONSTITUIO ECONMICA
Entretanto, o mais significativo que Constituies que rigorosamente no so socializantes, como a da Espanha, de 1978, e a brasileira de 1988, tambm possuem normas que sistematizam a disciplina da economia, a ponto de se poder dizer, a seu respeito, que possuem uma Constituio econmica integrada no corpo da Lei Magna. Consagram, pode-se dizer, um novo tipo. No se tome, entretanto, a expresso Constituio econmica num sentido no jurdico, descritivo. H, entre os economistas, quem o faa, usando da expresso para descrever a organizao bsica da economia, sua estrutura fundamental, suas leis (no sentido de relaes necessrias) que regem a produo, a distribuio e o consumo, ou, mais especificamente, as leis (econmicas) que regem preos, moeda, crdito, cmbio etc. Aqui, porm, a Constituio econmica a que se faz referncia jurdica. Trata-se da Constituio juridicamente definida da economia. Mas, quanto Constituio econmica, cumpre tambm distinguir entre Constituio material e Constituio formal, tal qual se d com referncia Constituio poltica.

5. OBJETO
O Direito Constitucional Econmico tem, pois, como objeto as bases da organizao jurdica da economia. Seu propsito estabelecer o controle da economia, porque esta enseja fenmenos de poder. Consiste, assim, nas regras jurdicas que regem a atuao do indivduo, dos grupos, do Estado, no domnio econmico. Compreende, pois, as normas jurdicas bsicas que regulam a economia, disciplinando-a, e especialmente controlam o poder econmico, limitando-o, com o fito de prevenir-lhe os abusos.

6. CONSTITUIO ECONMICA FORMAL


Como se faz a propsito da Constituio poltica, tambm cabe, com referncia Constituio econmica, estabelecer sua conceituao tanto formal quanto material. A Constituio econmica formal o conjunto de normas que, includas na Constituio, escrita, formal do Estado, versam o econmico. Inexistindo at hoje a formulao da Constituio econmica num documento exclusivo, esta Constituio aparece nos textos escritos como uma espcie de complemento, ou apenso, da Constituio poltica. Isto, porm, um fenmeno decorrente da histria, visto como, bem antes de surgir a preocupao de controlar o poder econmico, j era o poder poltico objeto de disciplinamento constitucional. A primeira tentativa de dar tratamento constitucional sistematizado ao fenmeno econmico est, como se viu acima, na Constituio alem de 11 de agosto de 1919. As Constituies liberais relembre-se no possuam normas que visassem diretamente disciplina da economia, conquanto nelas houvesse regras de repercusso econmica. O modelo de Weimar, todavia, no importava num tratamento completo da matria econmica. Longe mesmo fica de abordar todos os pontos fundamentais de uma ordenao jurdica da economia. Contm, sobretudo, afirmaes de princpio, no raro declaraes pias de intenes generosas, bem como numerosos lugares comuns. indiscutvel, porm, que, nessa Constituio, como nas que lhe seguiram os passos, se encontra uma Constituio econmica formal. H regras formalmente constitucionais que definem pontos fundamentais da organizao jurdica da economia. A fortiori, existe nas Constituies que, por primeiro, incluram uma ordenao mais ou menos completa e sistemtica da economia, uma Constituio econmica formal. , como se assinalou, o caso de Portugal em 1976, da Espanha em 1978, e o do Brasil na Constituio de 5 de outubro de 1988.

7. CONSTITUIO ECONMICA MATERIAL


Encarada em sentido material, a Constituio econmica abrange todas as normas que definem os pontos fundamentais da organizao econmica, estejam ou no includas no documento formal que a Constituio escrita. Frequente , alis, que a Constituio econmica material seja mais extensa que a Constituio formalizada. As regras jurdicas, portanto, que integram a Constituio material, caracterizam-se no pela forma e sim pelo contedo. Esse contedo, ou matria, o fundamental para a organizao da economia.

8. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA CONSTITUIOECONMICA MATERIAL


Vale aprofundar a anlise da matria da Constituio econmica. Que compreende essa matria? Quais so os pontos essenciais da Constituio econmica encarada no aspecto material?

Indiscutivelmente a se incluem: (1) A definio do tipo de organizao econmica, que de perto se relaciona com (2) a delimitao de campo entre a iniciativa privada e a pblica, e mais (3) a determinao do regime bsico dos fatores de produo , capital e trabalho, tudo isto encimado pela (4) finalidade atribuda atividade econmica.

9. TIPOS DE ORGANIZAO ECONMICA: ECONOMIA DESCENTRALIZADA


Distinguem os especialistas dois tipos de organizao econmica, isto , dois modos pelos quais se concilia a oferta com a demanda. Um, o de economia descentralizada. Este marcado, segundo Barre, cujas lies doravante se seguem, pelo fato de que os planos e as aes das unidades independentes so coordenados por intermdio do mercado e da moeda (cf. Raymond Barre, conomie politique, Paris, PUF, 1957, t. 1, p. 184 e s.). Quatro so os traos que a caracterizam: 1) uma economia de mercado, constitudo este por redes de troca entre centros de produo, de oferta de fatores e de consumo, ligados por uma solidariedade funcional. A economia multipolar. 2) uma economia de empresa. Esta a unidade econmica de produo que assegura a ligao entre os mercados de bens e servios (demanda de consumo final) e os mercados de fatores de produo (trabalho e capital). Mais do que combinao de quantidades de fatores, o empresrio procede a combinaes de preos e guiado por uma comparao de preos (preo de custo e preo de venda). 3) uma economia de clculos em moeda. Esta o denominador comum das experincias dos sujeitos econmicos. Os preos, relaes entre bens e moeda, exprimem e medem as tenses de escassez da vida econmica, traduzem as necessidades e as pretenses entre as quais se instaura um equilbrio econmico. 4) uma economia em que o Estado exerce somente uma interveno indireta e global. Indireta, ou seja, respeita a liberdade de deciso dos que demandam e dos que ofertam e a liberdade de formao dos preos. Certamente, o Estado pode influenciar estas liberdades por uma poltica financeira, monetria ou social, mas a liberdade de disposio dos agentes econmicos, em ltima anlise, no eliminada. A economia somente orientada. Esta interveno estatal global, ou seja, no desce a pormenores do mecanismo econmico. Atua sobre as grandes linhas (Tinbergen) da atividade econmica (condies da repartio, nvel da demanda global, regras de concorrncia). Neste tipo, enfim, salienta o mestre francs, o Estado procura proteger o mercado, melhor-lo e no destru-lo. Assim, fala-se frequentemente de interveno conforme, isto , respeitosa da lgica interna da economia de mercado e de empresa.

10. ECONOMIA CENTRALIZADA


Esta a economia comandada de um centro de decises. Suas caractersticas so: 1) uma economia base de injunes. Sublinha Barre que todas as aes econmicas so submetidas a um conjunto de ordens em nmeros, endereadas pelo Estado, que o nico centro de deciso, aos agentes econmicos: a economia unipolar. A interveno do Estado direta e pormenorizada. Suas prescries so imperativas. Acrescenta o mesmo professor: A ao do Estado totalitria num trplice sentido: determina os objetivos da economia, os meios para atingir esses objetivos e fixa o perodo de realizao desses objetivos. Motivo por que coero do mercado, se substitui a coero do Estado. 2) uma economia de unidades tcnicas de produo. Nela, a empresa e o empresrio desaparecem. Em lugar deste, que procura ocasies de lucro, satisfazendo necessidades de consumo, colocam-se tcnicos, incumbidos de executar as ordens sobre o volume de produo, utilizando os fatores que tenham sido alocados no plano. 3) uma economia de clculos tcnicos e objetivos. Com efeito, aos clculos do empresrio se substituem avaliaes administrativas puramente convencionais: os planos ou ordens das autoridades centrais so estabelecidos sobre o clculo de quantidades fsicas, s quais se atribuem valores globais contbeis. A noo de custo econmico igualmente se apaga.

11. ECONOMIA MISTA


Os dois tipos referidos economia descentralizada e economia centralizada so formas puras, que fornecem um quadro de referncia para o estudo da realidade. Convm acrescentar que Barre nega a existncia de uma economia mista, decorrente da justaposio de um setor pblico a um setor privado. Na sua opinio, de duas uma: ou o setor pblico obedece s indicaes do mercado, ou no o faz, seguindo um plano. Na primeira hiptese, indubitavelmente existe economia de mercado, apesar da participao de um setor pblico mais ou menos amplo, mais ou menos importante. Na segunda, caso o setor pblico seja dominante, existe economia centralizada, ou uma variante desta.

12. A INICIATIVA ECONMICA


O segundo ponto fundamental numa constituio econmica a delimitao de campo entre a iniciativa privada e a pblica. Isto evidentemente reflete, numa larga medida, a opo por um dos dois tipos bsicos de organizao econmica. A economia descentralizada se desenvolveu com a plena liberdade de iniciativa privada, a um tempo em que se condenava qualquer interveno do Estado no domnio econmico. Isto embora, segundo aponta Ripert, o Estado jamais tenha ficado totalmente alheio atividade econmica (cf. Georges Ripert, Aspectos jurdicos do capitalismo moderno, trad. port., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1947). Hoje, tolera-se como compatvel com a economia descentralizada o planejamento (indicativo) por parte do Estado, sua interveno frequente e multifria, bem como sua atuao direta, como empresrio, nos campos da produo e do consumo. Esta coexistncia de iniciativa privada e atuao pblica no plano econmico reclama uma delimitao. Do contrrio, h o risco de que se desnature o tipo de organizao econmica. De fato, quando o setor pblico se torna dominante, fortssimo o impulso para a adoo da economia centralizada, enquanto se faz muito difcil, e precria, a sobrevivncia do empresrio particular. verdade que nas economias centralizadas sempre subsiste um setor residual para iniciativa particular. Tem ele, porm, carter marginal, de importncia negligencivel.

13. O REGIME DOS FATORES DE PRODUO

O terceiro o regime jurdico dos fatores de produo. Aqui se inclui a base do regime da propriedade, especialmente da terra e dos meios de produo: o capital, em sentido estrito. Obviamente este regime intimamente relacionado com a delimitao de campos acima referida e se inscreve no quadro do tipo de organizao econmica. A economia descentralizada, por exemplo, presume propriedade privada dos meios de produo, inclusive da terra, e livre iniciativa sem maiores embaraos. A centralizada, ao invs, capital estatizado e fortes restries liberdade de empreender. Insere-se tambm neste elemento o regime do trabalho, ou seja, as regras que fixam as relaes entre o empregado e o empregador. Tais normas podem deixar essas relaes livre estipulao entre as partes (como queria o liberalismo clssico), podem prefixar um mnimo de direitos garantidos ao trabalhador, especialmente quanto a salrios e condies do trabalho (como ocorre nos estados sociais atualmente), ou prescrev-las por inteiro, definindo um estatuto (o que se d nas economias centralizadas, como ocorria na extinta URSS).

14. A FINALIDADE DA ORGANIZAO ECONMICA


O ltimo a finalidade atribuda organizao econmica, modelada de acordo com os elementos anteriormente mencionados. certo que toda organizao econmica visa, em ltima anlise, satisfao das necessidades da comunidade. Entretanto, podem-se considerar sob a rubrica finalidade, tomado o termo num sentido lato, tanto os objetivos que se propem economia quanto o valor atribudo aos mveis da conduta econmica humana. Com efeito, costumam ser impostos economia objetivos, como o poderio do Estado, o bem-estar dos indivduos (que mais do que a mera subsistncia da comunidade) etc., consoante revela o estudo comparado das constituies econmicas. Por outro lado, encarando-se o mvel dos agentes econmicos, vrios posicionamentos constitucionais podem ser distinguidos, como, alis, na histria se revelam. Um se caracteriza por privilegiar o lucro, visto como mola mestra da ao econmica, e, em consequncia, pautar a conduta da sociedade no plano econmico pelo enrichissez-vous. Outro, oposto, proscreve o lucro, esperando que cada indivduo d de si segundo suas possibilidades ou capacidades, numa atitude altrusta. Esta viso idealista, claramente presente no mundo de hoje, ora deriva da religio (caso de algumas correntes crists), ora de ideologia leiga. Um terceiro, a procurar um meio-termo, prope que a busca do lucro seja tolerada, desde que compensada por uma redistribuio inspirada na justia social.

Captulo 36 BASES E VALORES DA ORDEM ECONMICA BRASILEIRA


SUMRIO: 1. Consideraes gerais. 2. Os princpios do ordenamento constitucional econmico e sua inspirao. 3. A justia social. 4. O desenvolvimento econmico. 5. A liberdade de iniciativa. 6. A valorizao do trabalho humano. 7. A funo social da propriedade. 8. A expanso das oportunidades de emprego produtivo. 9. Soberania nacional. 10. Defesa do consumidor. 11. Defesa do meio ambiente. 12. Favorecimento s empresas nacionais de pequeno porte. 13. Os direitos do trabalhador.

LEITURA COMPLEMENTAR: Jean-Yves Calvez e Perrin, glise et socit conomique, Paris, 1959; Washington Albino Peluso de Sousa, Do econmico nas Constituies vigentes, Belo Horizonte, 1961.

1. CONSIDERAES GERAIS
At a Primeira Guerra Mundial, como j se assinalou anteriormente, as Constituies s se preocupavam com a organizao poltica. A essa regra abre exceo a revolucionria Constituio mexicana de 1917 cuja influncia imediata foi pequena. Na verdade, foram as Constituies do aps-guerra, Weimar (1919) e outras, que procuravam acrescentar s Constituies normas que estendessem aos campos econmico e social os valores, se no os mecanismos, democrticos. Da em diante, no Brasil, a partir de 1934, em geral se abriu espao nas Constituies para a ordem econmica e social. Assim, ao lado dos preceitos sobre a organizao poltica rgos governamentais, diviso de competncias etc. as Constituies modernas passaram a conter tambm um complexo de regras autoaplicveis e princpios programticos destinados a dar razes, nos planos econmico e social, democracia poltica. A Constituio de 1988 abriu um ttulo, o stimo, para a Ordem econmica e financeira.

2. OS PRINCPIOS DO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL ECONMICO E SUA INSPIRAO


A Constituio vigente, ao fixar os princpios fundamentais do ordenamento econmico, no fugiu linha traada pela Lei Magna anterior. Seguindo-a, embora, no a copiou. Antes, explicitou o que na obra dos constituintes anteriores fora, talvez, sintetizado demais. Como as Leis Fundamentais de 1946 e 1967, a nova Carta nesse ponto, como noutros, revela influncia ntida da doutrina social da Igreja e particularmente dos documentos pontifcios mais recentes, como a Mater et Magistra. Atenta, porm, s ideias do seu tempo, no olvidou de sublinhar o desenvolvimento econmico e a represso aos abusos do poder econmico, erigidos, hoje, em pilares de nossa ordem econmica.

3. A JUSTIA SOCIAL
Essa ordem dominada pelo princpio da justia social. De fato, o art. 170 indica a justia social como uma das metas da ordem econmica brasileira. A expresso justia social longe est de possuir sentido unvoco. Presta-se, por isso, a interpretao contraditria. Seu uso, porm, corrente, divulgado especialmente pela doutrina social da Igreja. Na verdade, pode-se dizer que essa expresso logrou emprego na Constituio, tanto por sua dubiedade quanto por ser difundida em todos os plpitos, embora nem sempre com a mesma conotao. Pode-se, portanto, sustentar que, no texto de 1988, o sentido dessa expresso no refoge ao que tem nos documentos papais. Todavia, foroso sublinhar que ferve a polmica entre os telogos quanto ao verdadeiro alcance da mesma nas encclicas pontifcias (Calvez e Perrin, glise et socit conomique, Paris, 1959, p. 543 e s.). Para estes autores, que merecem ser seguidos, a justia social a

virtude que ordena para o bem comum todos os atos humanos exteriores (p. 202). Assim, a afirmao constitucional significa que a ordem econmica deve ser orientada para o bem comum.

4. O DESENVOLVIMENTO ECONMICO
Outra das metas da ordem econmica a do desenvolvimento econmico, na linguagem da Constituio vigente enfocada como reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII). Nos pases como o Brasil, em que a maior parte da populao ainda vive na pobreza, seno na misria, imperiosa a luta em favor do desenvolvimento econmico. Este , na verdade, condio da justia social, j que no possvel assegurar a todo o povo uma vida digna, se a produo nacional no atingiu grau elevado. preciso sublinhar, porm, que o desenvolvimento no um fim em si mas um simples meio para o bem-estar geral. Dessa forma, tem ele de ser razoavelmente dosado para que no sejam impostos a alguns, ou mesmo a toda uma gerao, sacrifcios sobre-humanos, cujo resultado somente beneficiar as geraes futuras, ou que s serviro para a ostentao de potncia do Estado.

5. A LIBERDADE DE INICIATIVA
A interpretao acima, que atribui expresso justia social o sentido que tem na doutrina social da Igreja, se fortalece quando se considera que outro princpio que o art. 170 consagra o da liberdade de iniciativa. Como reflexo da liberdade humana, a liberdade de iniciativa no campo econmico mereceu acolhida nas encclicas de carter social, inclusive na clebre encclica Mater et Magistra. Esta, textualmente, afirma que no campo econmico, a parte principal compete iniciativa privada dos cidados, quer ajam em particular, quer associados de diferentes maneiras a outros (2 parte, n. 1). Da decorre que ao Estado cabe na ordem econmica posio secundria, embora importante, j que sua ao deve reger-se pelo chamado princpio da subsidiariedade e deve ser tal que no reprima a liberdade de iniciativa particular, mas antes a aumente, para a garantia e proteo dos direitos essenciais de cada indivduo (id., ibid.). O princpio da livre iniciativa reclama a livre concorrncia, que tambm erigida em princpio (art. 170, IV).

6. A VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO


tambm princpio sublinhado pelo constituinte, dentro ainda da linha firmada pela doutrina social da Igreja, o da valorizao do trabalho humano. Numa indubitvel reao contra os que no veem no trabalho mais do que uma mercadoria, a Igreja timbrou em reafirmar o valor cristo do trabalho. E, como notam Calvez e Perrin, a Igreja reconhece no trabalho uma verdadeira nobreza, por sua relao com a obra criadora do prprio Deus (glise, cit., p. 295). Na verdade, o trabalho ao mesmo tempo um direito e uma obrigao de cada indivduo. Como direito, deflui diretamente do direito vida. Para viver, tem o homem de trabalhar. A ordem econmica que lhe rejeitar o trabalho, lhe recusa o direito a sobreviver. Como obrigao, deriva do fato de viver o homem em sociedade, de tal sorte que o todo depende da colaborao de cada um.

7. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE


Outro dos princpios fundamentais da ordem econmica, segundo a Constituio vigente, o da propriedade privada (art. 170, II) e de sua funo social (art. 170, III). Com isso, condena ela a concepo absoluta da propriedade segundo a qual esta o direito de usar, gozar e tirar todo o proveito de uma coisa, de modo puramente egostico, sem levar em conta o interesse alheio e particularmente o da sociedade. Reconhecendo a funo social da propriedade, sem a renegar, a Constituio no nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso da coisa seja condicionado ao bem-estar geral. No ficou, pois, longe o constituinte da concepo tomista de que o proprietrio um procurador da comunidade para a gesto de bens destinados a servir a todos, embora no pertenam a todos. Por outro lado, preocupa-se a Constituio com a difuso da propriedade, especialmente territorial rural. Tendo presente a necessidade de fixar o lavrador terra e de lhe dar maior estmulo para o trabalho, fazendo-o dono do solo que cultiva, a nova lei fundamental conservou em seu corpo as regras sobre desapropriao por interesse social de propriedades rurais, que a Emenda n. 10 Constituio de 1946 havia adotado para facilitar a reforma agrria. Assim, o art. 184 permite que a indenizao, nas expropriaes para redistribuio de terra no campo, se fizesse em ttulos especiais da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria, resgatveis no prazo mximo de vinte anos.

8. A EXPANSO DAS OPORTUNIDADES DE EMPREGO PRODUTIVO


No esquece a Constituio de mencionar entre os princpios bsicos da ordem econmica a expanso das oportunidades de emprego produtivo, quer dizer, a busca do pleno emprego. Realmente, no basta valorizar o trabalho, necessrio, em sociedades como a nossa, criar oportunidades de trabalho, para que todos possam viver dignamente, do prprio esforo.

9. SOBERANIA NACIONAL
Esta no era posta como princpio da ordem econmica pelo direito anterior. Sua meno traduz o esprito nacionalista da nova Lei Magna. Revela a preocupao de que, mesmo no plano da economia, o Pas no esteja sujeito a ditames estrangeiros. O problema, porm, que a economia moderna est cada vez mais integrada no plano mundial, o que dificulta, se no impede, o desenvolvimento de uma economia ao mesmo tempo pujante e desvinculada das demais.

10. DEFESA DO CONSUMIDOR


Aqui no est propriamente um princpio de ordenao econmica mas sim a enfatizao da necessidade de se proteger o consumidor contra abusos. Liga-se este princpio norma do art. 5, XXXII, que manda o Estado promover a defesa do consumidor.

11. DEFESA DO MEIO AMBIENTE


Em boa hora o constituinte se apercebeu que a expanso das atividades tem como limite natural a defesa do meio ambiente. A deteriorao deste ameaa a prpria sobrevivncia da humanidade.

12. FAVORECIMENTO S EMPRESAS NACIONAIS DE PEQUENO PORTE


Numa era de gigantismo empresarial, a sobrevivncia das empresas de pequeno porte extremamente difcil. So elas, porm, um elemento de equilbrio e, consequentemente, merecem um tratamento especial.

13. OS DIREITOS DO TRABALHADOR


Estas bases inspiram o reconhecimento de direitos especiais ao trabalhador. Tais direitos so enumerados principalmente no art. 7 que fixa as bases do Direito do Trabalho. Na Constituio vigente, tais direitos muito ganharam em extenso e importncia. verdade que muitos deles esto contidos em normas no autoexecutveis, de modo que no se pode prever quando tero plena eficcia. Os principais direitos do trabalhador so: 1) emprego protegido contra despedida arbitrria ou sem justa causa, com indenizao compensatria; 2) salrio mnimo, capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia; 3) irredutibilidade do salrio; 4) participao nos lucros, ou resultados, conforme definido em lei; 5) durao do trabalho normal no superior a quarenta e quatro horas; 6) gozo de frias anuais remuneradas, com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; 7) aviso prvio proporcional ao tempo de servio; 8) adicional de remunerao para atividades penosas, insalubres ou perigosas; 9) aposentadoria; 10) seguro contra acidentes do trabalho etc.

Captulo 37 A ATUAO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO


SUMRIO: 1. Orientao bsica: neoliberal. 2. A doutrina social da Igreja. 3. A socialista-democrtica. 4. A marxista. 5. A corrente estatista. 6. O econmico na Constituio vigente. 7. Iniciativa privada versus iniciativa estatal. 8. Igualdade na competio. 9. Empresa brasileira de capital nacional e de capital estrangeiro.

1. ORIENTAO BSICA: NEOLIBERAL


Inerente democracia providencialista a interveno estatal no domnio econmico. Condenada pelo liberalismo clssico, a interveno do Estado no domnio econmico hoje admitida pelos prprios neoliberais. Na verdade, raros so os que ainda discutem a sua legitimidade, embora ferva a polmica sobre seus limites. Trs orientaes principais se desenham no Ocidente a propsito da interveno estatal no domnio econmico, ainda que, em sua aplicao prtica, muita vez seja difcil distingui-las. A primeira de cunho neoliberal. Esta considera inabalado o princpio de que a vida econmica regida por leis naturais, cuja ao no deve ser embaraada. Contudo, reconhece que os embaraos ao dessas leis podem provir tambm de indivduos e grupos e no apenas do Estado, embaraos que as prprias leis econmicas viriam a suplantar mas a longo prazo e com alto custo. Destarte, convm que esses bices sejam eliminados, no sendo antinatural a interveno que o fizer. Assim, admitem os neoliberais a interveno repressiva do Estado no domnio econmico a interveno destinada a suprimir os entraves ao livre jogo das leis naturais. Essa orientao que, por exemplo, inspira a legislao americana antitrustes, pois estes impedem a ao da concorrncia.

2. A DOUTRINA SOCIAL DA IGREJA


Outro carter imprime interveno do Estado no domnio econmico a doutrina social da Igreja. Esta a encara em termos bem mais amplos. De fato, no s recomenda a interveno para reprimir abusos, como tambm a interveno para espaldar a iniciativa particular fraca ou insuficiente (o que alguns neoliberais igualmente fazem), mas sobretudo a considera lcita para assegurar a todos uma vida digna. Admite, portanto, uma interveno de cunho positivo. Na verdade, chega a admitir a interveno do Estado para prevenir que, em certos setores-chave da vida econmica, tomem particulares preeminncia que ameace o bem comum, donde se deduz a legitimidade de certas nacionalizaes, ou melhor, estatizaes.

3. A SOCIALISTA-DEMOCRTICA
Enfim, terceira corrente se pode identificar no socialismo no marxista, hoje predominante na Escandinvia, no trabalhismo britnico etc. Esta entende que o Estado deve controlar toda a vida econmica, planejando-a, no apenas cuidando de reparar erros ou corrigir abusos. Mas ainda deve ao Estado pertencer o monoplio de certas exploraes petrleo, energia eltrica etc. essenciais para a vida nacional, embora iniciativa particular seja deixado campo ainda vasto, se bem que debaixo de minuciosa regulamentao.

4. A MARXISTA
Em oposio s trs correntes mencionadas, ergue-se, como sabido, a marxista. Esta pretende a centralizao de toda a economia sob o comando poltico do Partido. Recusa a propriedade privada dos meios de produo e s admite a iniciativa privada em setores desprezveis da economia. Tem ela inmeros adeptos no Terceiro Mundo, embora a maioria destes melhor se inscreva numa quinta corrente a estatista.

5. A CORRENTE ESTATISTA
Esta no autenticamente marxista, na medida em que encara o Estado como uma fora sempre benfazeja. O marxismo, como se sabe, v no Estado um opressor e prega, verdade, para um futuro que no se enxerga, a dispario do Estado. Guarda dele, porm, o vocabulrio. Entende que o Estado deve reger a economia, ignorando o mercado. O plano econmico, os comandos do Estado que devem reger, racionalmente, a

economia, em benefcio de todos. Em particular, contra o capital estrangeiro espoliador, contra o capitalista explorador etc. Contrariando todas as lies da cincia econmica, o resultado de sua atuao, como aponta a experincia, sempre desastroso. Exige uma mquina estatal imensa, bem paga e ineficiente, provoca inflao galopante, conduz a economia ao caos. Mas guarda boa conscincia: o culpado de seus fracassos so sempre os outros...

6. O ECONMICO NA CONSTITUIO VIGENTE


Ao contrrio da Constituio anterior, cuja inspirao era neoliberal, embora na prtica no o tenha sido, a Constituio vigente nitidamente estatista no plano econmico. O art. 174 define o Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica. Assim, no seria o mercado, como tpico de uma economia descentralizada (ou liberal), mas o Poder Pblico, segundo prprio de uma economia de tipo centralizado (ou sovitico), que regeria a economia. Isto colide com os princpios de livre iniciativa, livre concorrncia, que a Constituio consagra (arts. 1, IV, 170, caput e inc. IV), que atenuam esse centralismo econmico. Por outro lado, o art. 174 prev o planejamento, outro dos elementos de uma economia centralizada. Entretanto, s o considera determinante, isto , obrigatrio para o setor pblico. Para o setor privado, ele apenas indicativo: sugere metas desejveis. verdade que, se o setor pblico realmente realizar um planejamento obrigatrio, a ele dever ser dada uma prioridade de recursos, matrias-primas, divisas etc., que forosamente sacrificaria demais o setor privado.

7. INICIATIVA PRIVADA VERSUS INICIATIVA ESTATAL


Em contradio com o art. 174, inequvoco que o art. 173 d iniciativa privada a primazia no plano da atividade econmica. Ela a regra, a iniciativa estatal, a exceo. A iniciativa estatal poder ter lugar em duas largas hipteses: quando necessrio para a segurana nacional ou quando necessrio ao atendimento de relevante interesse coletivo, na forma da lei. Isto significa que, apesar de reconhecida a primazia da iniciativa privada, caber a atuao do Estado como empresrio onde o legislador, numa deciso poltica, entender existir um relevante interesse coletivo. No h, pois, garantia segura e efetiva contra o avano da estatizao na economia.

8. IGUALDADE NA COMPETIO
A Emenda Constitucional n. 19/98 flexibilizou o direito anterior, inclusive o texto primitivo da Constituio em vigor (art. 173), no tocante igualdade entre empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica e as empresas privadas. Hoje, na redao vigente do art. 173, 1, a lei que estabelecer o estatuto jurdico de tais empresas vinculadas ao Estado dispor sobre sua sujeio ao regime jurdico das empresas privadas relativamente a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios (inc. II), o que significa poder abrir excees a essa igualizao, dando-lhes condies especiais. Fica, todavia, expressamente vedado conferir a essas empresas estatais privilgios fiscais no extensivos s empresas particulares ( 2).

9. EMPRESA BRASILEIRA DE CAPITAL NACIONAL E DE CAPITAL ESTRANGEIRO


A Emenda Constitucional n. 6/95 revogou o art. 171 da Constituio, que definia a nacionalidade das pessoas jurdicas. Tal matria, portanto, passa a ser regulada por lei ordinria.

Parte VII A ORDEM SOCIAL


SUMRIO: 1. Plano desta Parte.

1. PLANO DESTA PARTE


A Constituio deu particular destaque ordem social, qual dedicou oito captulos. Estud-los detidamente seria muito longo, e fugiria ao campo tradicional do direito constitucional. Por isso, apenas sero sublinhados os seus pontos principais.

Captulo 38 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIO VIGENTE


SUMRIO: 1. Base da ordem social. 2. Seguridade social. 3. Sade. 4. Previdncia social. 5. Assistncia social. 6. Educao. 7. Cultura. 8. Desporto. 9. Cincia e tecnologia. 10. Comunicao social. 11. Meio ambiente. 12. Famlia. 13. Criana, adolescente, jovem e idoso. 14. ndios.

1. BASE DA ORDEM SOCIAL


A Constituio enfatiza como base da ordem social o primado do trabalho e como seus objetivos o bem-estar e a justia sociais. Sobre estes pontos j se discorreu a propsito da ordem econmica.

2. SEGURIDADE SOCIAL
Este captulo fixa princpios e regras gerais que devem assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Neste campo, o primeiro e principal dos princpios o da universalidade da cobertura e do atendimento. Outro, o do carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, com a participao da comunidade em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados.

3. SADE
Esta afirmada como direito de todos e dever do Estado. As aes e servios de sade so considerados de relevncia pblica, devendo essas aes e servios pblicos de sade ser integrados numa rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico. Entretanto, a assistncia sade livre iniciativa privada.

4. PREVIDNCIA SOCIAL
Destina-se a previdncia a atender cobertura dos eventos de doena, invalidez e morte, includos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e recluso, bem como ajuda manuteno dos dependentes dos segurados de baixa renda, proteo maternidade, especialmente gestante, proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio, penso por morte do segurado.

5. ASSISTNCIA SOCIAL
Esta ser prestada a quem dela necessitar. Tem por objetivos a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia, velhice, s crianas e adolescentes carentes.

6. EDUCAO
afirmado o direito educao como um direito de todos, ao qual corresponde o dever da famlia e do Estado. O direito ao ensino obrigatrio (1 grau) e gratuito reconhecido como direito pblico subjetivo. Disto resulta que o titular desse direito poder faz-lo valer em juzo, contra o Estado, que dever assegurar-lhe matrcula em escola pblica, ou bolsa de estudos em escola particular (art. 213, 1) se houver falta de vagas nos cursos pblicos. O ensino obedecer, entre outros, aos seguintes princpios: liberdade de aprender, ensinar, pesquisar, divulgar o pensamento, a arte, o saber; pluralismo de ideias e concepes pedaggicas; garantia de padro de qualidade. assegurada a coexistncia entre o ensino pblico e o privado. Este, porm, dever ser autorizado e ter sua qualidade avaliada pelo Poder Pblico. O ensino pblico dever ser gratuito em todos os nveis. A ele caber dar atendimento especializado aos portadores de deficincias, s crianas desde o nascimento at os seis anos de idade. Tambm promover oferta de curso noturno regular e amparar o educando, no ensino fundamental, por meio de programas

suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. Dever empenhar-se na erradicao do analfabetismo. Os Municpios devero atuar prioritariamente no ensino fundamental e pr-escolar. As universidades gozaro de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial. Obedecero ao princpio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.

7. CULTURA
Transparece neste ponto a preocupao de fazer do Estado o protetor de todas as manifestaes culturais. Em especial do patrimnio cultural brasileiro, o qual lhe incumbe preservar de todos os modos. Cabe-lhe, tambm, estimular-lhe o desenvolvimento pelo incentivo para a produo e a divulgao de bens e valores culturais.

8. DESPORTO
Atribui-se ao Estado o dever de fomentar as prticas desportivas, formais ou no formais. Estas, com efeito, contribuem para a higidez do povo.

9. CINCIA E TECNOLOGIA
Reconhecendo a importncia que assumem no Estado contemporneo a cincia e a tecnologia, a Constituio de 1988 d ao Estado a tarefade promover o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas.

10. COMUNICAO SOCIAL


Este captulo da ordem social procura dar tratamento sistemtico ao problema da comunicao social. Este crucial para a democracia. De fato, por meio desta que o cidado se informa sobre os temas pblicos e numa larga medida forma a sua opinio. Ademais, no preciso encarecer o relevo que tem para a prpria educao o impacto dos meios audiovisuais de comunicao social. O texto constitucional firma um princpio geral de plena liberdade. Como contrapartida enfatiza o direito resposta e a responsabilidade por danos materiais e morais, inclusive imagem. Probe terminantemente toda e qualquer forma de censura. No tocante a diverses e espetculos pblicos, prope uma atuao orientadora do Poder Pblico. Promete meios legais que garantam pessoa e famlia a defesa contra programas ou programaes de rdio e televiso cinema, no que desrespeitem valores ticos e sociais religiosos aqui inclusos da pessoa e da famlia. A propriedade das empresas de comunicao social jornais, revistas, rdio, cinema e televiso cabe exclusivamente a brasileiros natos ou a brasileiros naturalizados h mais de dez anos (art. 222, caput). Entretanto, depois da Emenda Constitucional n. 36/2002, admitida a participao de empresas estrangeiras, ou de estrangeiros, no capital total e no capital votante dessas empresas, desde que no ultrapasse 30%. Isto, na forma disciplinada em lei (art. 222, 1). A brasileiros, natos ou naturalizados h mais de dez anos, , todavia, reservada a responsabilidade editorial e as atividades de seleo e direo da programao veiculada (art. 222, 3). A inteno disto fazer com que os meios de comunicao social no atuem sob orientao estrangeira. A norma, contudo, facilmente contornvel.

11. MEIO AMBIENTE


Consagra a nova Constituio o direito (de 3 gerao) de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial sadia qualidade de vida. Coloca-o sob a proteo da coletividade e do Poder Pblico. A este atribui numerosas incumbncias, que evidentemente devero ser exercidas dentro da esfera de competncias prpria a cada um. Quer dizer, ao Poder Pblico federal segundo a competncia federal, ao estadual segundo a competncia dos Estados etc.

12. FAMLIA
Seguindo a tradio, a Constituio afirma, no caput do art. 226, ser a famlia a base da sociedade e ter direito especial proteo do Estado. Entretanto, a Lei Magna no v liame necessrio entre a famlia e o casamento, como se dava no direito constitucional a ela anterior. No que tange ao casamento, no somente ela aceitou o divrcio adotado por Emenda Constituio anterior (n. 9/77), abandonando, pois, a indissolubilidade do vnculo matrimonial, mas tambm vem facilitando tal dissoluo, abolindo obstculos, do que faz f a Emenda Constitucional n. 66/2010. A Constituio reconhece igualmente como entidade familiar a unio estvel (art. 226, 3), embora neste passo preveja que a lei dever facilitar a sua converso em casamento. Note-se mais que o texto desse pargrafo expresso em prever que a unio estvel a ser protegida como entidade familiar haveria de ser aquela formada entre homem e mulher. Os anais da Constituinte mostram claramente que esta referncia visava a impedir que fossem reconhecidas como unies estveis as agora chamadas unies homoafetivas, ou seja, unies entre homossexuais. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132/RJ, relatada pelo Min. Ayres de Brito, reconheceu essas unies homoafetivas como unies estveis. Dois pontos ainda merecem ser destacados. Um o reconhecimento como entidade familiar de comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4). Outro o estabelecimento da plena igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher na sociedade conjugal (art. 226, 5).

13. CRIANA, ADOLESCENTE, JOVEM E IDOSO


Enfatiza a nova Constituio a proteo criana, ao adolescente e ao idoso. Timbra o texto, no art. 228, em consagrar a inimputabilidade penal do menor de dezoito anos. incoerente esta previso se se recordar que o direito de votar a maioridade poltica pode ser alcanado aos dezesseis anos... A Emenda n. 65/2010 veio a postular a proteo, alm da j prevista para a famlia, a criana e o adolescente, para o jovem. Isto se reflete na nova redao dada ao art. 227, no qual passa a ser o jovem expressamente mencionado sempre que o texto anterior falava em criana e adolescente. Mais, ela edita a previso, num novo pargrafo, o 8, de um estatuto da juventude e de um plano nacional da juventude. Estes documentos que daro o verdadeiro alcance da inovao.

14. NDIOS
Preocupa-se sobremodo a Constituio de 1988 em proteger o indgena. Reconhecer-lhe o direito organizao social prpria, aos costumes, lnguas, crenas e tradies. E, sobretudo, s terras que tradicionalmente ocupam. Tais terras so aquelas por eles habitadas, utilizadas para atividades produtivas, bem como as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar. Tambm as necessrias sua reproduo fsica e cultural (!), segundo seus usos, costumes e tradies. Sobre tais terras tradicionalmente ocupadas, cabe-lhes a posse permanente. To larga esta caracterizao que talvez fosse mais fcil ao constituinte discriminar as terras suscetveis de ocupao por no ndios... Ademais, o aproveitamento dos recursos hdricos e de outras riquezas situadas em terras indgenas pressupe a autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, cuja opinio evidentemente no ter carter decisivo.

Parte VIII A EFETIVAO DA CONSTITUIO


SUMRIO: 1. Plano desta Parte.

1. PLANO DESTA PARTE


Apresentada nas Partes anteriores a parte substantiva do direito constitucional, no descabe, nesta, enfrentar alguns aspectos tcnico-jurdicos, que so importantes para a efetivao da Constituio. Ora, uma Constituio efetiva quando realmente rege a vida do Estado que ela organiza. Em outras palavras, para que ela seja efetiva, necessrio se torna que ela seja aplicada, toda a vez que for o caso, na vida desse Estado. Para aplicar a Constituio, como para aplicar toda e qualquer norma jurdica, indispensvel interpret-la. Em razo disso, o primeiro dos captulos desta Parte trata da interpretao da Constituio, tendo em vista a doutrina geral da hermenutica jurdica, bem como as peculiaridades decorrentes de ser a Constituio a lei suprema e a lei fundamental. Ora, ao interpretar a Constituio, depara o aplicador com diferentes espcies de normas jurdicas. De fato, numa Constituio h normas de diversa exequibilidade, h normas que so princpios e normas que so regras (se se aceita a distino entre princpios e regras que to encarecida por alguns autores contemporneos), h normas explcitas e normas implcitas, escritas e no escritas etc. Isto obriga ao estudo das normas constitucionais nessa diversidade, que modela a sua aplicabilidade. Estudar-se-o, pois, num segundo captulo, as espcies de normas constitucionais. Enfim, as Constituies contemporneas e disto bom exemplo a brasileira de 1988 apreciam enunciar princpios que ho de ser de pronto aplicados, a fim de que ocorra a desejada efetividade da Constituio. A aplicao dos princpios constitucionais suscita problemas peculiares, como o da coliso entre eles, como o de sua concretizao, imprescindvel para a acomodao dos casos concretos a seu preceito. Por isto, impe-se o tratamento em separado da aplicao dos princpios, o que se far no terceiro captulo desta Parte.

Captulo 39 A INTERPRETAO DA CONSTITUIO


SUMRIO: 1. Linguagem e direito. 2. A interpretao. 3. Objees da doutrina realista. 4. Os mtodos de interpretao. 5. A interpretao autntica. 6. A interpretao jurisprudencial. 7. Stare decisis, smula e efeito vinculante. 8. As frmulas de experincia. 9. A interpretao constitucional. 10. A lio dos antigos. 11. A lio de Maximiliano. 12. A lio de Canotilho.

LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, vrias edies; Chaim Perelman, Logique juridique, Paris, Dalloz, 1976; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, vrias edies.

1. LINGUAGEM E DIREITO
por meio da linguagem que se exprime o direito. Este expresso por meio de enunciados, nos quais se combinam palavras, a fim de indicar prescries, proibies, ou permisses, ou seja, normas. Vinculado linguagem, o direito pressupe que a comunidade a que se dirige apreenda igualmente a significao das expresses lingusticas. Haja destas uma apreenso comum. Assim, o legislador e os destinatrios das normas devem falar a mesma lngua. Ou seja, o enunciado normativo (quer dizer, o texto escrito, para somente ter presente o que mais comum na atualidade), portanto, a norma, que dele decorre, deve ter sentido idntico para o legislador, que a edita, como para aqueles aos quais ela se dirige. Este o ideal. Mas, na vida de todos os dias, os ideais no so, sempre, atingidos, e isto acontece no plano da comunicao das normas. O que edita o legislador pode ser imperfeito (ou seja, exprimir incorretamente a norma), seja porque o legislador disse mal o que queria, seja porque empregou expresses ou termos com pluralidade de sentidos (e estes so muitos). Isto evidentemente se reflete na compreenso que vai formar o destinatrio da norma. Este pode entender certo o que exprime o enunciado, mas este certo no ser o visado pelo legislador. Por outro lado, mesmo que o legislador exprima perfeitamente o que ele quer, o contedo da norma pode ser mal compreendido pelo destinatrio, seja porque ele desconhece as expresses empregadas, seja porque ele d a elas sentido diferente daquele que tm elas para o legislador. Quantas palavras no variam de sentido, numa mesma regio, entre pessoas de diferente origem, ou de diverso extrato social? E esta ltima possibilidade aumenta em razo de que o direito, na medida em que uma cincia, naturalmente passa a ter um vocabulrio prprio, de carter tcnico, que escapa maioria do povo. Assim, possvel, e frequente, a incompreenso quanto norma, ou m compreenso da norma, o que vicia a sua aplicao.

2. A INTERPRETAO
Por meio da interpretao que o aplicador da norma, ou o destinatrio desta, procura o sentido dela no exame do enunciado normativo. A interpretao, pois,

visa a fazer o destinatrio da norma apreender o sentido desta, mas o sentido desta tal qual ele para o legislador (ou deve ser para este, se ele se exprime corretamente). A interpretao, por isso, tem um pressuposto, um pressuposto de boa-f o intrprete deve procurar o que o legislador quer, no aquilo que lhe parece melhor, ainda que mais justo. Ao menos num Estado de Direito e, sobretudo, num Estado democrtico de Direito. Sim, porque somente a lei, no Estado de Direito, pode obrigar algum a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa (princpio de legalidade, CF, art. 5, II). E, se o Estado democrtico, apenas o povo, ou seus representantes eleitos podem edit-la (CF, art. 5, pargrafo nico). Especialmente num Estado democrtico de Direito, em que somente a lei gera direitos e proibies, e, mais, em que a lei fruto da representao popular. A interpretao consiste em determinar o sentido e o alcance da norma, a partir da compreenso do enunciado que a exprime, de acordo com o pressuposto: a boa-f. ela um ato de conhecimento, no de vontade. esta a doutrina, por assim dizer, clssica.

3. OBJEES DA DOUTRINA REALISTA


H uma pondervel corrente de jusfilsofos contemporneos que pe em dvida a lio acima indicada. Observam eles que inexistiria um verdadeiro sentido da norma, pois os enunciados normativos ensejam vrios sentidos para ela. Ora, havendo vrios sentidos possveis, quem vai aplicar a norma que determina a sua significao, escolhendo entre esses sentidos possveis. Por isso, a interpretao seria um ato de vontade, no de conhecimento. Na observao h alguma coisa de verdade e muito de sofisma. Com efeito, mesmo que o verdadeiro sentido da norma seja inalcanvel, h meios os mtodos de interpretao que permitem realizar a compreenso do enunciado normativo, realizando a aproximao mxima entre o significado que a ele quis dar o legislador e o que dele apreendeu o aplicador, ou o destinatrio. Afinal, isto que reclama a comunicao entre os seres humanos. Se isto no fosse possvel, impossvel seria a comunicao entre os homens, pois um no compreenderia o outro. De qualquer forma, mesmo que a interpretao seja um ato de vontade, o intrprete no pode arbitrariamente dar o sentido que quiser norma; h um limite que advm exatamente da linguagem, sob o pressuposto da boa-f. Como diz Umberto Eco, a interpretao consiste em ler sob o controle do que est escrito. Fugir disto identificar o aplicador com o legislador (o que contraria a separao dos poderes, uma das bases do constitucionalismo). Na verdade, frases como a interpretao ato de vontade, o intrprete produz a norma so extremamente enganosas. Justificam-se quando significam, entre vrios sentidos possveis, dada a ambiguidade do enunciado, que o intrprete escolhe um deles; e como escolher ato de vontade, a interpretao um ato de vontade; ou, lendo o enunciado, o intrprete d sentido s expresses de que ele usa e, assim, produz o sentido da norma, por isso ele produz a norma (que no evidentemente o conjunto de sinais impressos no papel). Mas so absurdas se querem dizer que o intrprete faz a norma de acordo com sua vontade, ou o justo que pressupe. Ou, pelo menos, renegam o sistema do Estado de Direito, porque negam o primeiro de seus princpios o de legalidade; contestam a democracia, na qual a lei expresso da vontade geral; abandonam a separao de poderes, que reserva ao legislador o estabelecimento da lei.

4. OS MTODOS DE INTERPRETAO
H muito so conhecidos e usados determinados mtodos de interpretao. Esses mtodos so procedimentos destinados a realizar a identificao entre o sentido do enunciado normativo visto pelo legislador (o emitente do enunciado) e pelo destinatrio. Na verdade, eles servem para que este, o destinatrio, encontre a norma (o sentido do enunciado) que editou o legislador. Lembrem-se os principais. O primeiro mtodo, que ponto de partida necessrio de toda a interpretao, consiste na determinao do sentido das palavras (a letra) de que usa o enunciado e da vinculao que entre eles existe. Isso se obtm, se necessrio, pelo dicionrio e pela gramtica. Da, ser esse mtodo chamado de mtodo gramatical. Leva ele a uma compreenso literal do enunciado. s vezes isto basta para o aplicador ou destinatrio da norma. Entretanto, a experincia ensinou que essa compreenso literal muita vez insuficiente ou at enganosa. As palavras so frequentemente plurvocas; o legislador nem sempre se exprimiu corretamente pelo enunciado. Disso resulta a necessidade de utilizao de outros mtodos. Destes, um o mtodo histrico. Procura nos fatos da elaborao do enunciado normativo a explicao deste. No caso de uma lei, verifica a sua tramitao nas cmaras, a justificativa do projeto, o parecer das comisses, as manifestaes do debate, as razes de veto, se houve etc. A aplicao desse mtodo favorece a determinao da finalidade buscada pela norma. Esta procura da finalidade o mtodo teleolgico leva inteno da lei (da norma), dita em latim voluntas legis (vontade da lei). Essa vontade da lei no se confunde com a vontade ou inteno do legislador (a motivao deste, em latim, voluntas legislatoris). O mtodo teleolgico esfora-se, essencialmente, por descobrir o valor que inspira a norma, no o motivo da norma, que pode ser mesquinho (p. ex., criar embaraos ao governo) ou irrelevante. Indo alm, como o direito um sistema, nenhuma norma pode ser bem compreendida, se no for encontrado o lugar dessa norma no sistema jurdico, ou, mais restritamente, no sistema constitucional. Quer dizer, se no for ela posta no seu lugar (p. ex., como regra geral, como exceo). Essa integrao da norma no sistema buscada pelo mtodo lgico-sistemtico.

5. A INTERPRETAO AUTNTICA
Pode ocorrer que, em face de dvidas quanto ao sentido da norma editada, aquele que a editou venha a proclamar a sua prpria interpretao. a interpretao do autor, a interpretao dita autntica. essa uma interpretao obrigatria para todos os destinatrios da norma. Entretanto, ela no escapa sina dos enunciados normativos: o enunciado que a edita precisa tambm ser interpretado.

6. A INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL
Dentre os aplicadores e, portanto, dentre os intrpretes do direito, destaca-se o juiz. Na verdade, este diz (o que ) o direito. Este exatamente o que exprime a palavra latina iurisdictio, de onde vem o portugus jurisdio. Claro, assim, est que o mais alto tribunal do pas o mais importante dos intrpretes do direito. Por isso, o mais importante dos interpretadores do direito o tribunal que interpreta a Constituio, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal. Os tribunais, em princpio, somente interpretam o direito na medida em que isso necessrio para aplicar as normas vigentes a casos concretos. Ao faz-lo, definem o sentido das referidas normas, de tal forma que seu contedo, para efeitos prticos, o que a elas d a interpretao judicial. Um grande juiz da Suprema Corte americana, Wendell Holmes, exprimiu essa colocao de modo radical, ao afirmar que a Constituio dos Estados Unidos o que a Suprema Corte diz que ela . Algumas Constituies admitem verdade que os tribunais interpretem em abstrato, em tese, os enunciados normativos, mas isso excepcional. No

Brasil, foi isso previsto pela Emenda n. 7/77 Constituio de 1967 (ao dar nova redao ao art. 119, I, l da Carta). Hoje, por fora da Lei n. 9.868/99, nas aes diretas de inconstitucionalidade e declaratrias de constitucionalidade, pode o Supremo Tribunal Federal fixar a interpretao conforme Constituio, quer dizer, aquela que deve ser dada a um ato normativo, para que este seja considerado constitucional. A interpretao dos tribunais se exprime na sua jurisprudncia, ou seja, numa posio reiterada em numerosos julgamentos quanto ao sentido de uma norma. Nessa jurisprudncia, desenha-se um parmetro de interpretao que esclarece o contedo da norma. A definio dessa jurisprudncia, quer dizer, dessa interpretao, no exclui, porm, que, mudando os tempos ou em face de novos argumentos, o tribunal altere o entendimento a respeito da norma.

7. STARE DECISIS, SMULA E EFEITO VINCULANTE


No direito norte-americano, prevalece o princpio do stare decisis1. Os juzos e tribunais pautam o seu entendimento quanto definio do sentido da norma pela orientao dos rgos judiciais que lhes so superiores. Assim, em ltima anlise, prevalece a opinio da Suprema Corte. Mas esse stare decisis no impede a evoluo e mesmo a mudana de orientao. o que sucedeu quanto discriminao racial, pois, havendo a Suprema Corte aceito no final do sculo XIX a doutrina do separado, mas igual a doutrina de que, nos estabelecimentos pblicos, escolas, meios de transporte etc., no haveria discriminao se os negros fossem separados dos brancos, desde que as instalaes e condies fossem iguais pde ela abandon-la, em meados do sculo passado caso Brown, entre outros , adotando a exigncia da integrao racial. O direito brasileiro procurou imitar o stare decisis, adotando a smula de jurisprudncia e o efeito vinculante de decises do Supremo Tribunal Federal como se viu acima (Cap. 28). Entretanto, sendo a smula um texto escrito, no exclui, por um lado, a problemtica da interpretao, e, o que mais grave, cristaliza a posio jurisprudencial, dificultando a sua adaptao a novos tempos, ou sua mudana em decorrncia de novos argumentos. Na verdade, a smula brasileira mais se aproxima de uma lei interpretativa editada pelo Supremo Tribunal Federal do que do stare decisis norte-americano.

8. AS FRMULAS DE EXPERINCIA
A experincia de mais de dois mil anos de interpretao conduziu condensao de brocardos que servem de orientao. Vale apontar alguns, que arrola Carlos Maximiliano, com a advertncia de que devem ser aplicados de forma prudente e no de modo mecnico. Deles, alguns j foram apontados pelos jurisconsultos romanos. Os principais so: 1) Conhecer a lei no conhecer o sentido das palavras, mas sua fora e poder (Scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem Celso, Digesto, Liv. I, Tt. 3, Frag. 17); 2) No se interpreta o que claro (in claris cessat interpretatio) (Nem sempre, porm, o que parece claro o ; as aparncias enganam observo); 3) A exceo confirma a regra; 4) As excees interpretam-se restritivamente; 5) Casos iguais regem-se por normas iguais (ubi eadem ratio eadem dispositio); 6) Onde a lei no distingue no devemos distinguir (ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus); 7) O geral abrange o especial; 8) Os nus devem ter interpretao restritiva, os benefcios, extensiva (odiosa restringenda, favorabilia amplianda); 9) Altere-se o menos possvel o que sempre foi interpretado do mesmo modo (minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper habuerunt Paulo, Digesto, Liv. I, Tt. 3, Frag. 23); 10) Prefira-se o que torne vivel o objetivo ao que leve inutilidade; 11) Ningum est adstrito a coisas impossveis (ad impossibilia nemo tenetur); 12) As leis no tm palavras inteis; 13) O acessrio segue o principal (accessorium sequitur principale); 14) Na dvida, pela liberdade (in dubio pro libertate Gaio, Digesto, Liv. 50, Tt. 17). Etc.

9. A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Como a Constituio se revela num enunciado normativo, a sua interpretao segue os mesmos mtodos de interpretao do direito em geral. Entretanto, como a Constituio, por um lado, registra os valores mais caros comunidade, que os manifesta pelo Poder Constituinte, por outro, a lei das leis, a lei suprema; sua interpretao no pode olvidar esses dois aspectos. Deles de pronto decorre que, na exegese de qualquer de suas disposies, se deve levar em conta os valores que inspiram a Constituio e os objetivos a que esta se prope. Servem, pois, de ponto de referncia para a aplicao do mtodo teleolgico de interpretao. Tais valores, traduzidos em princpios, apontam, frequentemente ao Prembulo, da a importncia deste para a orientao do intrprete. Exemplo de tal importncia dado pelo direito constitucional francs em vigor, que, de acordo com a jurisprudncia do Conselho Constitucional (o seu rgo de controle de constitucionalidade), tem o condo de incorporar ao direito constitucional legislado normas como as definidoras de direitos fundamentais. bem de ver, porm, que muitos Prembulos apresentam uma tal acumulao de valores, cuja utilidade para a interpretao tende a zero.

10. A LIO DOS ANTIGOS


A questo da interpretao constitucional j preocupou os constitucionalistas ainda no sculo XVIII. Lembrem-se as observaes de juristas norte-americanos, como Story, Cooley, Bryce, Black, Willoughby e Marshall, que muito influenciaram Rui Barbosa e, por intermdio deste, a formao da doutrina constitucional brasileira.

11. A LIO DE MAXIMILIANO


No Brasil, vale recordar ainda a este respeito a lio de Carlos Maximiliano. O mestre gacho deu ao tema da interpretao constitucional uma ateno especial. Formulou mesmo alguns brocardos a serem observados nessa tarefa, aproveitando o ensinamento dos constitucionalistas norte-americanos. Destaquem-se alguns deles: 1) Forte a presuno de constitucionalidade de um ato, ou de uma interpretao, quando datam de grande nmero de anos (Willoughby); 2) Todas as presunes militam a favor da validade de um ato (Bryce, Black); 3) Quando a nova Constituio mantm, em alguns de seus artigos, a mesma linguagem da antiga, presume-se que se pretendeu no mudar a lei nesse particular (Cooley); 4) Sempre que for possvel sem fazer demasiada violncia s palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina (Willoughby); 5) Quando a Constituio confere poder geral ou prescreve dever, franqueia tambm, implicitamente, todos os poderes particulares, necessrios para o exerccio de um, ou cumprimento de outro (Cooley); 6) A prtica constitucional longa e uniforme aceita pelo Poder Legislativo, ou pelo Executivo, tem mais valor para o intrprete que as especulaes engenhosas dos espritos concentrados (Story); 7) Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem excees s regras gerais firmadas pela Constituio (Black). Etc.

12. A LIO DE CANOTILHO

Os constitucionalistas contemporneos tambm no se furtam a traar diretrizes para a interpretao constitucional. Canotilho, por exemplo, depois de formular eruditas e profundas observaes acerca da interpretao, fornece um catlogo tpico dos princpios de interpretao. Eis alguns: 1) princpio da unidade da Constituio, que exclui contradies; 2) princpio do efeito integrador, ou seja, deve-se preferir a interpretao que d reforo unidade poltica; 3) princpio da mxima efetividade, quer dizer, deve-se preferir a interpretao que d maior efetividade norma; 4) princpio da justeza ou conformidade funcional, que impede a alterao da repartio de funes; 5) princpio da concordncia prtica ou harmonizao, pelo qual se deve evitar o sacrifcio (total) de um bem jurdico em favor de outro; 6) princpio da fora normativa, em razo do qual se deve procurar dar eficcia ptima lei constitucional etc. Salienta, ademais, que se devem interpretar as leis de conformidade com a Constituio e no a Constituio de acordo com as leis, bem como exclui interpretao contra legem.

Captulo 40 ESPCIES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS


SUMRIO: 1. Os diferentes ngulos. 2. A forma: normas escritas e normas no escritas. 3. A completude. 4. A aplicabilidade das normas constitucionais. 5. As normas exequveis por si ss. 6. As normas no exequveis por si ss. 7. A doutrina de Jos Afonso da Silva. 8. Princpios e regras constitucionais.

LEITURA COMPLEMENTAR: Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. II A Constituio, vrias edies; meus Comentrios Constituio de 1988, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2000, v. I.

1. OS DIFERENTES NGULOS
O intrprete da Constituio depara, ao analisar os enunciados que a exprimem, com diversas espcies de normas. A anlise destas uma das tarefas que mais preocupam os constitucionalistas contemporneos, que se esmeram em desenvolver a chamada teoria da Constituio. Num curso de direito constitucional necessrio tocar no assunto, mas evidentemente de modo simplificado, pondo de lado as sutilezas (mormente da doutrina alem). De quatro pontos de partida podem ser encaradas as normas constitucionais: o ngulo de sua forma, o de sua completude, o de sua densidade e, enfim, o de sua aplicabilidade. Note-se que esses ngulos no se excluem mutuamente. Cada norma constitucional pode, e deve, ser focalizada de todos os quatro ngulos mencionados, que so reitere-se os principais. Podem, ademais, ser examinadas de vrios outros, como se faz na teoria da Constituio.

2. A FORMA: NORMAS ESCRITAS E NORMAS NO ESCRITAS


O constitucionalismo d nfase s Constituies escritas, a ponto de ser quase esquecido que h Constituies no escritas verdade que hoje uma nfima minoria, prestigiada, no entanto, pela Constituio da Inglaterra. Assim, olvida-se haver normas constitucionais no escritas. Entretanto, estudos recentes tm demonstrado que, mesmo em Estados que possuem Constituio escrita, se desenvolvem normas no escritas que completam ou interpretam as normas escritas. Delas, muitas se constituem no relacionamento entre os Poderes, como a aceitao de mensagens aditivas pelas quais o Executivo emenda projetos de lei. Caso tpico o da reiterao das medidas provisrias, anteriormente Emenda n. 32/2001 Constituio brasileira em vigor. So tais normas at reconhecidas pela jurisprudncia constitucional, como era o caso da reiterao de medidas provisrias. Outras exprimiriam princpios superiores, suprapositivos. Lembre-se de qualquer modo que o direito constitucional brasileiro admite direitos fundamentais implcitos (Constituio, art. 5, 2). Ora, direitos implcitos so normas no escritas. E a doutrina brasileira no hesita em reconhecer princpios subjacentes a normas escritas, os quais teriam fora constitucional. A matria, todavia, no pacfica. H uma corrente que objeta serem essas normas manifestadas no relacionamento entre os Poderes meras normas convencionais convenes da Constituio, para lembrar a lio de Dicey a respeito do direito ingls. Outra evidentemente no aplicvel ao caso dos direitos fundamentais implcitos , a de que tais normas no gozariam de supremacia relativamente s normas infraconstitucionais e, portanto, no seriam verdadeiramente normas constitucionais. Vale, porm, por sua importncia, ter presente a questo.

3. A COMPLETUDE
Entre as normas que encontra na Constituio o intrprete, umas lhe aparecem completas, outras, incompletas. Recorde-se que toda norma, na sua estrutura lgica, importa em dois elementos. De fato, ela parte de uma hiptese, qual acarreta uma soluo jurdica. Ou seja, possui uma hiptese, que, na verdade, seria uma proposio condicional, em decorrncia da qual adviria uma consequncia jurdica, expressa numa proposio afirmativa ou negativa, num dispositivo. A norma completa quando tem suficientemente definidos esses dois elementos a hiptese de seu cabimento; a consequncia jurdica a isto associada (o seu mandamento). falta dessa definio, seja na hiptese, seja no mandamento, ela incompleta. Isto, como se ir ver, reflete-se na questo da aplicabilidade da norma. Nem sempre o enunciado normativo exprime norma completa, ou suficientemente definida nos seus dois elementos. Um exemplo importante o fornecido pelo art. 5, LXXI, da Constituio brasileira, que suscitou e suscita muita polmica. Recorde-se o texto: LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. A, est definida a hiptese: a inviabilidade do exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Mas o mandamento, no. Que um mandado de injuno? Isto no dito. Para que serve ele? No o diz a Constituio.

4. A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

A doutrina clssica distingue a este respeito duas espcies. o que Rui Barbosa j ensinava, com arrimo em Cooley, Story e outros constitucionalistas norteamericanos. Esta ainda a lio da doutrina moderna, da estrangeira, por exemplo, de Jorge Miranda, e de parte da brasileira, por exemplo, a do autor deste livro. So elas as normas exequveis por si ss (normas autoexecutveis, self executing) e as normas no exequveis por si ss.

5. AS NORMAS EXEQUVEIS POR SI SS


As primeiras podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementao. tipicamente o caso das normas completas. J as segundas, exatamente por serem incompletas, precisam receber, antes de poderem ser aplicadas, a complementao, seja quanto hiptese, seja quanto ao dispositivo. Tal complementao se diz a sua regulamentao, mas se tenha presente que, no caso das normas constitucionais, essa complementao se deve dar normalmente por lei a regulamentao legal. Entretanto, se a completude o critrio essencial da aplicabilidade de uma norma, no um critrio absoluto. O ordenamento jurdico s vezes prev a aplicabilidade de normas incompletas. o que faz a Constituio brasileira a propsito das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5, 1), ou a respeito de princpios (art. 37, caput), por exemplo. Nesse caso, ela est delegando ao aplicador a complementao do que no est definido, ou suficientemente definido. Assim, para retomar o exemplo do art. 5, LXXI, da Lei Magna de 1988, falta do dispositivo coube ao Supremo Tribunal Federal definir a consequncia do deferimento do mandado de injuno, assimilando-o grosso modo inconstitucionalidade por omisso.

6. AS NORMAS NO EXEQUVEIS POR SI SS


Quanto a normas no exequveis, podem-se distinguir vrias espcies. Uma obviamente a da norma incompleta (p. ex., o j citado art. 5, LXXI). Outra a da norma programtica, ou seja, aquela que prev uma poltica pblica, uma legislao especfica (no raro predeterminando aspectos desta). Lembre-se que para forar a implementao dessas normas que a Constituio prev a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2) (p. ex., a participao dos empregados nos lucros da empresa art. 7, XI). Terceira, a das normas de estruturao, as quais instituem entes ou rgos, deixando ao direito infraconstitucional a definio de sua organizao (embora s vezes a predeterminem parcialmente) (p. ex., o Conselho da Repblica, segundo decorre do art. 90, 2). Uma ltima espcie a das normas condicionadas. So essas normas completas, que poderiam ser autoexecutveis, mas que a Constituio condicionou lei infraconstitucional. Esse artifcio, que logicamente absurdo, no o no plano poltico, visto que deixa ao legislador ordinrio a deciso quanto oportunidade de dar eficcia a tais normas. Trata-se de uma forma de conciliao entre o mrito que a Constituio decide e a oportunidade. Famoso a esse respeito o art. 192, 3, com a redao primitiva da Constituio que proibia taxa de juros reais acima de 12% ao ano, pondo isso, todavia, na dependncia de uma lei complementar, reguladora de todo o sistema financeiro nacional.

7. A DOUTRINA DE JOS AFONSO DA SILVA


Este ilustre jurista, que foi titular de direito financeiro na Faculdade de Direito da USP, lanou no livro Aplicabilidade das normas constitucionais (com que concorreu infrutiferamente ctedra de direito constitucional) uma classificao das normas constitucionais, muito aceita no pas. Para ele, haveria trs espcies de normas constitucionais quanto aplicabilidade: 1) normas de eficcia plena; 2) normas de eficcia contida; e 3) normas de eficcia limitada. As primeiras normas de eficcia plena tm incidncia imediata, visto haverem recebido do constituinte normatividade suficiente para tanto. Ou seja, por serem completas. As segundas normas de eficcia contida receberam do constituinte normatividade suficiente, mas preveem meios normativos ... no destinados ao desenvolvimento de sua aplicabilidade, mas, ao contrrio, permitindo limitaes a sua eficcia e aplicabilidade. As ltimas normas de eficcia limitada no receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao. Quer dizer, so normas incompletas. Como fcil apreender, a trilogia, quando limitada questo da aplicabilidade, se reduz ao dualismo clssico. Realmente, as normas de eficcia plena e as normas de eficcia contida so normas exequveis por si mesmas, enquanto a ltima espcie as normas de eficcia limitada corresponde s normas no exequveis por si mesmas. Ora, manda a lgica que duas espcies (a primeira e a segunda) no sejam separadas quanto aplicabilidade, quando, no que toca a esta, so iguais. A diferena entre normas de eficcia plena e normas de eficcia contida no est na aplicabilidade, portanto, e sim na possibilidade ou no de ser restringido o seu alcance pelo legislador infraconstitucional, o que nada tem que ver com a aplicabilidade das normas enquanto constitucionais.

8. PRINCPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS


Observe-se, ainda a propsito das normas constitucionais, que, ora elas se apresentam como princpios, ora como regras. Tal distino no essencial diga-se desde logo para a aplicabilidade das normas constitucionais. Embora os princpios, normalmente, pela indefinio relativa de sua hiptese e pela pluralidade de solues que enseja o seu dispositivo, no sejam exequveis por si mesmos, pode a Constituio consider-los autoexecutveis. o que faz a Carta Magna de 1988 no art. 37, caput. Isto significa que sua densificao ou concretizao fica a cargo do aplicador.

Captulo 41 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA APLICAO


SUMRIO: 1. Constituio e princpios. 2. Espcies de princpios constitucionais: os princpios inferidos. 3. Espcies de princpios constitucionais: os princpios prescritivos. 4. Princpios e regras: a distino clssica. 5. Princpios e regras: a doutrina substancialista. 6. A aplicao dos princpios. 7. A densificao dos princpios: competncia do legislador. 8. A aplicao direta dos princpios. 9. Aplicao contra legem. 10. A coliso entre princpios. 11. Os direitos fundamentais como princpios.

LEITURA COMPLEMENTAR: Humberto vila, Teoria dos princpios, 3. ed., So Paulo, Malheiros, 2003; Robert Alexy, Teora de los derechos fondamentales, 2. reimpr., Madrid, Centro de Estudios Polticos e Constitucionales, 2001; meu trabalho A concretizao dos princpios constitucionais no Estado Democrtico de Direito, no livro Estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover, coord. Flvio Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes, So Paulo, DPJ Editora, 2005.

1. CONSTITUIO E PRINCPIOS
De h muito a doutrina constitucional convive com a ideia da importncia dos princpios para a Constituio. notrio que as Constituies escritas foram e so estabelecidas a partir de princpios polticos, vistos como dogmas. Da a oposio entre Constituies dogmticas e Constituies histricas, hoje como que esquecida, em razo da absoluta predominncia das primeiras, mas polmica nos sculos XVIII e XIX. Ou seja, no nascedouro do constitucionalismo. Flagrante, por outro lado, o fato de que Constituies contemporneas e bom exemplo disto a Lei Magna brasileira de 1988 tm uma textura aberta e assim enunciam princpios obrigatrios, autoexecutveis, no seu corpo. Isto corresponderia necessidade de uma flexibilizao dos imperativos constitucionais em face da realidade sempre cambiante. Mais, em velocssima transformao, numa poca de globalizao.

2. ESPCIES DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: OS PRINCPIOS INFERIDOS


H que ter presente, contudo, que so duas as espcies de princpios com que depara o direito constitucional: princpios que (na falta de designao melhor) podem ser ditos inferidos e prescritivos. Com efeito, as Constituies dogmticas do sculo XVIII, do sculo XIX, da primeira metade do sculo XX incorporavam princpios que nelas apareciam como regras. A partir destas que eles eram inferidos. Sem dvida, na atividade de elaborao da Constituio, estavam claros como diretrizes na mente dos constituintes, mas como que desapareciam quando feita a obra, como andaimes que se retiram de uma construo terminada. Assim, a Constituio brasileira poderia ser, por induo, reduzida a alguns princpios, em ltima instncia: princpio do Estado de Direito, princpio democrtico, princpio federativo, princpio da separao dos poderes, princpio liberal, ou da limitao do poder, princpio social, ou da proteo aos economicamente fracos. Destarte, na Constituio esto sempre implcitos alguns princpios que podem ser designados por princpios inferidos. A doutrina moderna ousa cham-los eruditamente de princpios apofnticos.

3. ESPCIES DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: OS PRINCPIOS PRESCRITIVOS


Entretanto, como j se apontou, numa Constituio como a brasileira em vigor, h o enunciado de princpios que, portanto, esto nela explcitos. Veja-se, por exemplo, o art. 37 que fala em legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, impondo-os como obrigatrios para a administrao pblica. Tais princpios so editados para prescrever linhas de conduta, ou de orientao, que indicam o rumo de efetivao da Constituio. Eles traduzem certamente valores que inspiram a Lei Magna. So normas, e normas jurdicas, tanto quanto as regras, podendo ser, segundo a Carta determine, de aplicao imediata (o que significa j se disse que ao aplicador delegada a sua concretizao). Esses princpios, pois, so princpios prescritivos (ou, ainda na linguagem dos mais sbios, princpios denticos). verdade que, para complicar as coisas, s vezes, os princpios prescritivos so, na sua substncia, princpios inferidos. Disto so exemplos o art. 25, caput, da Lei Magna brasileira, que impe aos Estados organizarem-se, observando os princpios dela prpria, e o art. 29, caput, da mesma, que impe aos Municpios organizarem-se segundo os princpios estabelecidos na Constituio federal e na Constituio estadual. H, portanto, princpios prescritivos, cujo contedo inferido de regras e por que no? de princpios inferidos.

4. PRINCPIOS E REGRAS: A DISTINO CLSSICA


Falou-se at agora de princpios e regras como se se tratasse de conceitos bem definidos e claros para todos. Isto no ocorre, porm, em face dos modismos doutrinrios contemporneos. A distino tradicional apoia-se num critrio formal. Numa anlise de abrangncia, os princpios seriam normas jurdicas, sim, mas generalssimas, tanto na sua hiptese quanto no seu dispositivo. Por isto, a sua diferenciao seria uma questo de grau de generalidade. Assim, por exemplo, o princpio democrtico, na hiptese, abrange a atribuio do poder; no dispositivo, a supremacia do povo, mas num e noutro ponto cabem incontveis frmulas. No extremo oposto, esto as regras, normas jurdicas, cuja hiptese (mais ou menos) restrita e cujo dispositivo (mais ou menos) preciso (pode, no pode; se matar, sofrer tal pena, p. ex.). Claro est que h um continuum entre os dois extremos a generalidade mxima (de alguns princpios) e a generalidade mnima (de algumas regras) , de modo que, separando o que notoriamente um princpio do que visivelmente uma regra, h uma zona cinzenta, onde cabem hesitaes.

5. PRINCPIOS E REGRAS: A DOUTRINA SUBSTANCIALISTA


Hoje, h quem no se contente com essa diferenciao formal e pretenda haver entre princpios e regras uma diferena substancial. Entretanto, no h acordo entre os adeptos dessa tese, podendo-se distinguir diversos entendimentos quanto a essa diferena. Realmente, o que ensina Dworkin no subscrito por Alexy; o que ensina Eros Grau no o que entende Humberto vila etc. E o pior que no h entre os substancialistas um acordo acerca do critrio (substantivo) de diferenciao, ao contrrio. Em consequncia, fica o estudioso sem uma diretriz clara a respeito do critrio substantivo de diferenciao. Dizer, por exemplo, que os princpios so mandados de otimizao (Alexy) no leva muito longe (toda norma, includas as regras, so mandados de otimizao, no sentido de que se pretende com elas a otimizao de um valor). Igualmente, falho outro critrio, o de Dworkin, segundo o qual as regras so aplicadas num tudo ou nada, enquanto os princpios podem ser dosados ou graduados na sua aplicao (porque a conciliao de regras to antiga quanto o direito). Certamente h pontos comuns entre os substancialistas (seno no se poderia falar numa escola, ou corrente). Dentre eles salientem-se dois. Um a otimizao inerente ao princpio. Quer dizer, a afirmao do princpio importa numa ordem, a ordem de otimiz-lo nos casos em que cabe a sua aplicao. Outro, a flexibilizao. O princpio, ao contrrio da regra, admite temperamentos na sua aplicao.

6. A APLICAO DOS PRINCPIOS


A aplicao dos princpios suscita um problema especfico. Sendo amplssima a sua hiptese e amplssimo o seu dispositivo, necessitam eles de ser densificados, para a sua aplicao. Isto significa que a norma generalssima deve ser reduzida a regras, evidentemente de abrangncia mais restrita. Somente densificadas que podem elas ser aplicadas a casos concretos concretizadas. Pe-se ento a pergunta: A quem cabe essa densificao?

7. A DENSIFICAO DOS PRINCPIOS: COMPETNCIA DO LEGISLADOR


Num Estado de Direito, num sistema democrtico num Estado Democrtico de Direito, no sentido que d expresso o art. 1, caput, da Lei Magna em vigor , organizado segundo a separao dos poderes, indiscutvel que essa densificao (o desdobramento em regras do princpio) compete ao legislador. Realmente, o primeiro princpio do Estado de Direito o de legalidade: Ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (Constituio, art. 5, II). A seu turno, a edio da lei expresso da vontade geral na frmula famosa de Rousseau cabe representao popular, eleita. O povo se governa por meio de representantes eleitos, ou diretamente (Constituio, art. 1, pargrafo nico). Num Estado de Direito, portanto, no cabe seno ao legislador densificar os princpios. H, sem dvida, juristas de peso que entendem caber tal densificao ao Judicirio, em caso de mandado de injuno. No essa, porm, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

8. A APLICAO DIRETA DOS PRINCPIOS


A aplicao direta (a concretizao, propriamente dita) dos princpios apenas excepcionalmente pode ser posta em prtica pelo Judicirio. Caso de faz-lo o da lacuna, ou seja, da falta de regra a aplicar, por ser omissa a legislao (Lei de Introduo, art. 4). Nessa situao, pode o juiz aplicar a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, e, a fortiori, os princpios constitucionais. Inexiste lacuna, porm, quando a norma constitucional, ou mesmo a lei infraconstitucional, existe, contudo no exequvel por si mesma, dada a falta da regulamentao. Reitere-se que a regulamentao juzo de oportunidade, atribudo a quem deve faz-la, seja o legislador, seja o administrador.

9. APLICAO CONTRA LEGEM


Absolutamente descabida a aplicao contra legem do princpio. Isto seria levar o juiz a prevalecer sobre o legislador no plano da densificao, o que fere o Estado de Direito. verdade que, ocorrendo inconstitucionalidade da lei, por ofensa a princpio e a lei obviamente tem de ser compatvel com os princpios constitucionais , o juiz pode declarar a sua inconstitucionalidade e aplicar em seu lugar o princpio. Ele no pode faz-lo sublinhe-se sem declarar tal inconstitucionalidade, porque estaria sobrepondo a sua vontade do legislador (o que configura violao do Estado de Direito). Essa hiptese de inconstitucionalidade de lei por violao de princpio h de ser rara, visto que o princpio, em razo de sua generalidade, compatvel com diferentes densificaes. Ora, no pode o juiz fazer prevalecer a sua densificao legal.

10. A COLISO ENTRE PRINCPIOS


A aplicao direta de princpios, quando cabe, tem de enfrentar um problema frequente. Trata-se da coliso de princpios. Ou seja, do fato de que, em face de um caso concreto, no raro que mais de um princpio esteja em causa. Num exemplo terico, o princpio da livre concorrncia e o princpio da defesa do consumidor (ambos constantes do art. 170 da Constituio). Ou, o direito privacidade (art. 5, X) e a liberdade de comunicao social (art. 220). Como resolvlo? Vrios critrios podem ser propostos. O primeiro bvio o de se procurar a conciliao de ambos. Outro, o da pertinncia, ou seja, qual o princpio que concerne, mais de perto, matria em causa. Aponte-se mais um o do peso. Entretanto, este presume uma valorao qual o princpio mais importante , o que sempre arbitrrio e discutvel, j que a Constituio no estabelece tal escala.

11. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCPIOS


A questo da coliso preocupa especialmente os adeptos da tese de que os direitos fundamentais so sempre princpios. Essa tese, para muitos, a lio de Alexy. O mestre alemo, todavia, no afirma serem os direitos fundamentais sempre princpios, mas poderem ser enunciados como princpios, ou como regras, ou como princpios e regras. Assim, com relao a cada norma especfica enunciadora de direitos fundamentais que se h de formular a pergunta se ela princpio, regra, ou ambos. No direito constitucional brasileiro , sem dvida, muito difcil aceitar que determinados dispositivos do art. 5 sejam meros princpios, portanto, suscetveis de flexibilizao, segundo querem os substancialistas, ou de diferentes densificaes. Por exemplo, se h de ver como mero princpio a norma do art. 5, III, que probe a tortura e o tratamento desumano ou degradante? Se se trata de um princpio, no caso de sua coliso com o princpio da segurana da sociedade e do Estado (que est no inciso XXXIII), caberia a tortura (p. ex., a fim de obter informaes no combate ao terrorismo) etc. certo que, entretanto, se podem identificar princpios subjacentes princpios inferidos, pois ao enunciado de direitos fundamentais. Por exemplo, um princpio de respeito ao sigilo em geral, que est por detrs de vrios direitos fundamentais especificados no art. 5 da Constituio (X inviolabilidade da intimidade; XII sigilo da correspondncia; XIV sigilo quanto fonte; XXXIII sigilo de informaes etc.), princpio que implicitamente fundamenta o sigilo do mdico, do advogado etc. Isto evidentemente no significa serem os direitos fundamentais sempre princpios, e sim que dos direitos fundamentais se podem inferir princpios, o que coisa completamente diferente.

1 Numa traduo aproxmada, deixar ficar como est nas decises (anteriores).