P. 1
..Aulas de Direito das Obrigações

..Aulas de Direito das Obrigações

|Views: 1.753|Likes:
Publicado porcadorim

More info:

Published by: cadorim on Mar 11, 2013
Direitos Autorais:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

03/05/2015

pdf

text

original

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NA SALA DE AULA

Foi no curso de tal panorama jurídico que foram concebidos o primeiro Código Civil de Portugal de 1867, o primeiro Código Civil da Itália de 1895, o Código Civil da Alemanha, de 1900, o Código Civil e das Obrigações da Suíça de 1904, o primeiro Código Civil brasileiro de 1916, e tantos outros, pois o Código Civil francês era modelo a inspirá-los. Com o fim da última Guerra Mundial, o mundo experimentou expressivo processo de transformações e incertezas, quando os juristas passaram a conceber a ideia de que a técnica da perfeição da lei já estava ultrapassada. A sociedade deixou de ter uma estrutura simples em que podia ler em tábuas o que pode e não pode, o que é justo e injusto, o que é lícito e ilícito. A atual sociedade é altamente complexa, aberta e de célere transformação, de modo que a prévia previsão dos fatos criando leis que os regulamentam, torna-se tarefa legislativa impossível. É o oportuno ensinamento do lusitano Paulo Otero:

CAPÍTULO I

1.1 Do sistema fechado ao semiaberto. 1.2 Cláusulas gerais. 1.3 Conceitos legais indeterminados. 1.4 Princípio da socialidade. 1.5 Princípio da eticidade. 1.6 Princípio da operabilidade 1.7 Conclusão.

1.1DO SISTEMA FECHADO AO SEMIABERTO

Até pouco antes de alvorecer a metade do século passado, a fórmula

casuística de legislar, denominada de regulação por fatispécie, foi fartamente

utilizada nos textos normativos. Essa fase, conhecida como a Era da

Codificação, propiciou na França, em 1804, o surgimento do Códe Napoléon,

sistema fechado em que a atividade do interprete resumia-se a isolar o fato e

identificá-lo à norma aplicável. Tudo se resolvia pela casuística: a subsunção do

fato à lei.

Em torno dos códigos inaugurou-se a Escola da Exegese1, que debatia a

respeito da literalidade dos textos legais, pautando a ideia de que nos códigos

estariam as soluções para todos os fatos que o Direito propunha-se a regular. Ao

juiz o código. E servindo-se do código o juiz infalivelmente resolveria o caso

concreto. Do código o juiz não podia afastar-se, pois ele era la bouche de la loi.

1 A Escola da Exegese revelou significativos estudiosos do Direito, como Demolombe, Troplong, Laurent e Marcadé. O posicionamento fundamental da Escola é o de que o Direito revela-se pelas leis. Portanto, para os seus pensadores a interpretação parte unicamente do direito positivo, desnecessária a utilização de elementos que lhe são extrínsecos, como exposto no texto acima. Foi uma fase de inovações na ciência jurídica, como em matéria de sucessão a supressão do direito de primogenitura, no direito de família a admissão do divórcio em caso de adultério, no direito das coisas a abolição dos direitos feudais ainda remanescentes. Por isso, serviu de modelo para as legislações de diversos países, a começar pela Europa, depois América Latina e em seguida Ásia e África. Ver Henrique Garbellini Carnio et alt., Curso de sociologia jurídica, São Paulo: RT, 2011, p. 89 a 91.

A alternativa subjacente a um cenário contrário, procurando encontrar na lei a resposta exacta para cada problema concreto, isto num quadro idílico da mais completa vinculação decorrente de um modelo silogístico-subsuntivo da aplicação da lei pela administração e pelos tribunais, revelaria ainda uma muito maior imperfeição da lei, observando-se que o cristalizador das previsões normativas conduziria à sua rápida desactualização e a uma visível formulação lacunar da norma legal, tal como uma estatuição fechada não responderia à multiplicidade de situações diferentes e mostraria a incapacidade de adaptação da lei ao imprevisto. Em vez de um Direito sujeito a um rápido processo de envelhecimento, a existência de normas elásticas, permite que a lei respire a atmosfera social que a envolve, adaptando-se melhor à vida através da imperfeição resultante da mobilidade do seu conteúdo.2

2 Apud MAIA, Lauro Augusto Moreira. Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juruá Editora, 2007, p. 63 e 64.

1

2

Dentro dessa perspectiva pós-moderna é que foi concebido o segundo julgamento.

ênfase, pois cabe a ele a escolha de valores sociais que irão presidir o caso em Assim, o art. 122 ao dispor sobre a liceidade das condições que não contrariam a ordem pública e os bons costumes; o art. 188, II, ao dispor que não constituem atos ilícitos os praticados para remover perigo iminente; art. 927, parágrafo único, que preveja as atividades de risco que conduzem à responsabilidade civil objetiva, dentre outros. Embora nem todos civilistas façam a distinção entre essas duas figuras, preferindo a denominação genérica de cláusulas gerais, cumpre a atenta lição do casal Nelson e Rosa Nery:

Código Civil brasileiro, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. O sistema

passou de fechado para semi-aberto. Ao lado das normas casuísticas outras

foram introduzidas, permitindo maior liberdade ao julgador na busca da justiça

acordada na realidade social. São as cláusulas gerais e os conceitos legais

indeterminados.

1.2 CÁUSULAS GERAIS têm densidade semântica

As cláusulas gerais, são normas elásticas, apresentam conceitos cujos

vocábulos

empregados

pelo

legislador

intencionalmente vaga e aberta, permitindo ao juiz preenchê-las com valores a

serem empregados no julgamento de cada caso singular. Não oferece a solução a

ser dada, isto é, não prevê a consequência jurídica, consentindo ao juiz criar

soluções, vale dizer, abre-lhe à função criadora.

São exemplos de maior interesse ao Direito das Obrigações, o art. 421

que dispõe sobre a função social do contrato, sem explicitar o que é função

social; assim o art. 422 ao referir-se a boa-fé objetiva e a probidade; o art. 1.228,

§ 1º, que adere ao direito de propriedade o exercício em consonância com as

finalidades econômicas e sociais etc.

1.3 CONCEITOS LEGAIS INDETERMINADOS

[...] à primeira vista poderia haver confusão entre as cláusulas gerais e os conceitos legais indeterminados. Ocorre que em ambos há a extrema vagueza e generalidade, que tem de ser preenchida com valores pelo juiz. Quando a norma já prevê a consequência, houve determinação de conceito legal indeterminado: a solução a ser dada pelo juiz é aquela prevista previamente na norma. Ao contrário, quando a norma não prevê a consequência, dando ao juiz a oportunidade de criar a solução, dá-se ocasião de aplicação da cláusula geral: a consequência não estava prevista na norma e foi criada pelo juiz para o caso concreto. O juiz pode dar uma solução em um determinado caso, e outra solução diferente em outro caso, aplicando a mesma cláusula geral.3 No entanto, há de se notar que todas estas expressões (standards do Direito inglês), que compõem a norma, têm como principal característica a impossibilidade de elucidação de seus conceitos sem o recurso aos mais variados parâmetros de valoração ético-social ou do costume.

Os conceitos legais indeterminados, com significado paralelo às cláusulas

gerais, são também normas elásticas, nas quais são introduzidos conceitos

propositadamente vagos e abertos, proporcionando ao juiz preenchê-los com

valores a serem empregados no julgamento de cada caso singular, com a

diferença de preverem a consequência jurídica, isto é, como que aquele caso
3

deva ser solucionado. Atiça a função criadora do juiz, conquanto com menor

NERY JUNIOR, Nelson et al. Código civil anotado e legislação extravagante, 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 141.

3

4

De fato é assim, pois estas duas figuras mitigam as regras mais rígidas ao outorgados e não escolhidos pelo aplicador da lei.

interpretação das normas abertas deve ser sempre a constitucional, valores Sendo assim, na interpretação dessas normas abertas a jurisprudência é de grande valia na função de estabelecer o seu alcance e conteúdo, além de oferecer no correr do tempo certa segurança jurídica. É o que assegura Judith Martins-Costa: “não pretendem as cláusulas gerais dar resposta, previamente, a todos os problemas da realidade, uma vez que estas respostas são progressivamente construídas pela jurisprudência.”7 Valendo-se, pois, das cláusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados foram introduzidos três princípios que Miguel Reale chama-os de fundantes, e em profissão de fé adverte “não por um vício de amar o trino”, que são: o da socialidade, o da eticidade e o da operabilidade. Os princípios são diretrizes maiores do ordenamento jurídico, oferecendo às normas seu real sentido e alcance. Impõem a realização de valores e sua característica essencial é a indefinição em relação à situação fática, podendo aplicar-se a um número indeterminado de casos concretos. Atuam como elos de ligação entre as normas com o que garantem o ordenamento jurídico como um bloco sistemático harmonioso, consentindo a sua renovação diante das transformações sociais. 1.4 PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE O princípio da socialidade leva ao entendimento de que os interesses individuais, embora significativos para o ordenamento jurídico, não podem sobrelevar os interesses sociais, por serem estes informativos da consciência coletiva. É a lição de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald:
7

dar maior mobilidade ao Código Civil, impedindo o seu envelhecimento precoce

em uma sociedade tão dinâmica como a atual. Nem por isso evitam as críticas,

pois trazem certo grau de incerteza ante a característica de sua flexibilidade, de

sorte outorgam ao juiz grande margem discricionária ao preencher o seu

conteúdo com valores. Há de convir, todavia, que a liberdade judicial não é

4

plena, pois os valores não são aqueles próprios da convicção pessoal do

magistrado, mas sim os prevalentes na consciência social, que implicam no dever

ético de lealdade e cooperação nas relações intersubjetivas. Ou conforme prefere

Claudio Luzzati, a aplicação de tais conceitos exige a concreção da regra ética e

de costume preexistente, não significando um arbítrio às opiniões pessoais do

julgador. Tais valores, portanto, devem ser extraídos diante do caso concreto na
6

5

criteriosa análise de suas circunstâncias fáticas e jurídicas, para que se encontre a

solução mais conveniente sob a ótica da justiça social.

E que não se olvide, o Direito Privado e o Direito Público estão sempre

submetidos aos valores e princípios constitucionais. É a Constituição Federal que

oferta a visão unitária e coerente do Direito, e que eleva essa visão do interprete

para o telos do conjunto sistemático de normas. É dizer, a luz que ilumina a

4 NERY JUNIOR, Nelson et al. Código civil anotado e legislação extravagante, 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 143. 5 LUZZATI, Claudio. La vaghezza delle norme, un’analisi del linguaggio giuridico. Milano: Giuffrè, 1990, p. 321. 6 Jorge Tosta, arribado em Humberto Theodoro Júnior e Teresa Arruda Alvim Wamber, assinala: “Assim, a atividade do juiz não pode se centrar na sua própria ideologia, na sua própria concepção de vida, nas suas crenças pessoais. Seu dever é, segundo Benjamin Cardoso, ‘conformar aos standards aceitos da comunidade os mores da época.’ E esses parâmetros servem, não para criar, para o caso concreto, normas diferentes da que se encontra abstratamente contida na lei, mas para buscar, dentro do ordenamento jurídico, e graças à técnica interpretativa, a regra aplicável a uma situação concreta.” Para em seguida completar: “na concreção judicial [entenda-se: na interpretação-integrativa e na aplicação] de norma abertas, caracterizadas por termos vagos ou indeterminados e na aplicação de normas de tipo aberto em sentido lato, caracterizadas por juízos de oportunidade, inexiste plena liberdade judicial. O sistema jurídico como um todo contém standards e Princípios gerais de Direito que orientam esse poder-dever exercido pelo juiz, a fim de encontrar-se o resultado que melhor resolva o conflito submetido à apreciação judicial.” (Manual de interpretação do código civil: as normas do tipo aberto e os poderes do juiz. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 92 e 93).

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 1999, p. 299.

5

6

Daí a assertiva de Miguel Reale: “Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da socialidade.” E prossegue com uma advertência, o atual Código Civil distingue-se por maior aderência à realidade contemporânea, o que leva a repensar, dentro desta ótica, os direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.10 O Código Civil refere-se ao social explicitamente em vários dispositivos. Pinçam-se alguns deles afetos à área do Direito das Obrigações: a) ao considerar abusivo o exercício de um direito (art. 187) b) ao falar diretamente na função social do contrato (art. 421); c) ao prever a probidade e a boa-fé (art. 422); d) ao estabelecer a fixação de indenização razoável pela interrupção da empreitada (art. 623); e) ao dispor que o gestor de negócio responde pelos danos causados por caso fortuito, quando realizar operações arriscadas (art. 868); f) ao inovar com a responsabilidade civil objetiva decorrente da atividade de risco (art. 926, parágrafo único), g) ao exigir que a propriedade deva ser exercida conforme as finalidades econômicas e sociais (art. 1.228, § 1º) etc. Na verdade, a finalidade social integra a própria natureza do Direito. Fora da sociedade não há Direito. Vem desde os romanos o apotegma: ubi societas, ibi ius: onde está a sociedade, aí está o Direito. Qualquer homem isolado, o asceta e o ermitão podem ter problema moral na relação consigo mesmo, ou problema religioso na relação com Deus, mas não problema jurídico. Da obra de Daniel Defoe sai o exemplo de Robison Crusoé, que viveu isolado em uma ilha do Caribe, não tinha problema jurídico, enquanto não encontrou o
10

O ordenamento jurídico concede a alguém um direito subjetivo para que satisfaça um interesse próprio, mas com a condição de que a satisfação individual não lese as expectativas coletivas que lhe rodeiam. Todo direito de agir é concedido à pessoa, para que seja realizada uma finalidade social; caso contrário, a atividade individual falecerá de legitimidade e o intuito do titular do direito será recusado pelo ordenamento.8

Busca suplantar, dessa forma, o individualismo condenável sem cair no

coletivismo, cujo engano é despersonalizar um em favor do todo.

Pondera Norberto Bobbio:

Há individualismo e individualismo. Há individualismo de tradição liberal-libertaria e o individualismo de tradição democrática. O primeiro arranca o indivíduo do corpo orgânico da sociedade e o faz viver fora do regaço materno, lançando-o ao mundo desconhecido e cheio de perigos da luta pela sobrevivência, onde cada um deve se cuidar de si mesmo, em luta perpétua, exemplificada pelo hobbesiano bellum ominium contra omnes. O segundo agrupa-o a outros indivíduos semelhantes a ele, que considera seus semelhantes, para que da sua união a sociedade venha a se compor não mais como um todo orgânico do qual saiu, mas como uma associação de indivíduos livres. O primeiro reivindica a liberdade do indivíduo em relação à sociedade. O segundo reconcilia-o com a sociedade fazendo da sociedade o resultado de um acordo entre indivíduos inteligentes. O primeiro faz do indivíduo um protagonista absoluto, fora de qualquer vínculo social. O segundo faz dele protagonista de uma nova sociedade que surge das cinzas da sociedade antiga, na qual as decisões coletivas são tomadas pelos próprios indivíduos ou por seus representantes.9

8

FARIAS, Cristiano Chaves et al. Direito das obrigações, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 103. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política, tradução de Daniela Beccaccia Versiani, organizador Michelangelo Bovero. Rio de Janeiro: Campos, 2000, p. 381. Este texto distingue com clareza a questão do individualismo, embora sofra a crítica de que a sociedade é mais do que a soma do livre acordo de indivíduos inteligentes.

9

REALE, Miguel. O projeto do novo código civil: situação apões aprovação pelo Senado Federal, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 7. E ainda adverte Miguel Reale: “Quando entrar em vigor o novo Código Civil, a 10 de janeiro de 2003, perceber-se-á logo a diferença entre o código atual, elaborado para um País predominantemente rural, e o que foi projetado para uma sociedade, na qual prevalece o sentido da vida urbana. Haverá uma passagem do individualismo e do formalismo do primeiro para o sentido socializante do segundo, mais atento às mudanças sociais, numa composição equitativa de liberdade e igualdade.” (Sentido do novo Código Civil, disponível em HTTP://www.miguel-reale.com.br/.

7

8

nativo Sexta Feira, ao relacionar-se com ele passou a ter. É neste contexto que o 4º, II).

É a “prevalência dos direitos humanos” imposição expressa da Carta Magna (art. Todavia, nada no direito é absoluto, cumpre, assim, outra ordem de consideração, que é o dever de proteção em face da coletividade. No Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais e os direitos da personalidade não podem ser vistos pelo estreito enfoque individual, sem a indispensável proteção dos direitos integrantes da sociedade. Se eles prevalecerem, em todas as circunstâncias, será danoso à ordem pública e às liberdades alheias. Afirma com lucidez Ernani Menezes Vilhena Júnior: “Privilegiar o direito fundamental do indivíduo com grave prejuízo aos direitos fundamentais da sociedade implica inexorável ofensa a valores assegurados a todos.” Escorado no comento de Dayse de Vasconcelos Mayer, o citado autor prossegue enumerando as seguintes e apertadas circunstâncias: a) quando necessário assegurar a própria continuidade e sobrevivência da ordem jurídica; b) se estiver em grave risco um bem jurídico que somente pode ser preservado pela restrição da liberdade; c) quando todos e não alguns sejam abrangidos por medidas de excepcionalidade adotadas pelo Estado; d) nas situações excepcionais e transitórias, isto é, quando dure apenas enquanto permanecer a situação de perigo iminente.12 Para tanto dois princípios são indicados os da razoabilidade e da proporcionalidade. Sem dúvida, seus conceitos são relativos por excelência, devendo ser inferidos a partir do senso comum ou padrão médio dos indivíduos. É razoável e proporcional tudo o que o corpo social admite como solução

princípio da socialidade, como valor, centra as suas atenções no interesse do

social, entendendo o interesse individual como referência relativa, mas, repita-se,

não sem lhe dar reconhecida importância.

Abrolha a questão: o princípio da sociedade pode colidir com os direitos

fundamentais (CF art. 5º) e os direitos da personalidade (CC art. 11 a 21)?

A princípio a resposta é negativa. O princípio da socialidade

compromete-se com a inadiável busca de se construir uma sociedade livre, justa

e solidária, pela erradicação da pobreza e da marginalização, reduzindo as

desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3º, III), plasmadas na dignidade da

pessoa humana (CF art.1º, III), impondo rigoroso reconhecimento dos direitos

fundamentais e dos direitos da personalidade, o que se constitui política

humanista e humanizadora. Maria Celina Bodin de Moraes assegura que a

solidariedade “é a expressão mais profunda de sociabilidade que caracteriza a

pessoa humana.” E prossegue que na atualidade a Carta Magna exige “que nos
11

ajudemos, mutuamente, a conservar nossa humanidade, porque a construção de

uma sociedade livre, justa e solidária cabe a todos e a cada um de nós”.

Do exposto surge uma conclusão lógica, o princípio da solidariedade

compõe uma ordem de complementaridade com o individualismo democrático,

encontrando vasto estuário nos direitos fundamentais e nos da personalidade,

porquanto o que ele pretende é expurgar o individualismo perverso, jamais

despersonalizar o indivíduo em favor do todo.

Em um primeiro enfoque é lídimo assegurar, se no caso concreto

estabelecer-se a colisão proposta, prevalecem os princípios imanentes do sistema

e do bloco de constitucionalidade, até porque o centro do Direito é a dignidade

da pessoa humana e os valores que lhe são intrínsecos. Não há como arredá-los.
12 VILHENA JÚNIOR, Ernani de Menezes. Direitos fundamentais da sociedade. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público, volume 1. São Paulo: ESMP, 2012, p. 93 e 88 respectivamente.

11

MORAES, Maria Celina Bodin. O princípio da solidariedade p. 178

9

10

equânime para determinada situação concreta, por estar de conformidade com o

São exemplos que tocam os direitos obrigacionais: a) art. 50: em caso de abuso da personalidade jurídica, o juiz poderá desprezá-la e sancionar os sócios abusivos (falta de eticidade); b) art. 110: pune-se a reserva legal (falta de eticidade) na manifestação da vontade quando da realização do negócio jurídico; c) art. 113: os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé (eticidade); d) art. 167 caput: é nulo o negócio jurídico simulado (falta de eticidade), mas são ressalvados os direitos de terceiro de boa-fé (eticidade), art. 167, § 2º; e) art. 187: considera-se ato ilícito o exercício abusivo de um direito (falta de eticidade); f) art. 421: a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (eticidade); g) art. 422: os contratantes são obrigados a guardar os princípios da probidade e da boa-fé (eticidade); h) art. 589, V: é ineficaz o mútuo feito a menor, salvo se ele obteve o empréstimo maliciosamente (falta de eticidade); i) art. 896: protege o portador de boa-fé (eticidade) contra a reivindicação de título de crédito; j) art. 1.258 e parágrafo único: aquele que constrói em seu solo e invade parcialmente solo alheio, se agiu de boa-fé (eticidade) adquire a parte do solo invadido, indenizando o valor da

interesse público.

13

1.5 PRINCÍPIO DA ETICIDADE

Agir com eticidade significa elevar-se como pessoa humana, procedendo

de maneira proba e leal na consideração de valores que exigem o respeito e o

apreço aos interesses e direitos alheios.

Evidente que a eticidade evoca a ética, e esta significa o “eu” reconhecer,

respeitar e reverenciar o “outro”, assim entendendo: “o outro sou eu mesmo”,

são palavras do Apóstolo Paulo: “[...] cada um de nós somos membros um do

outro” (Romanos 12, 5). Machado de Assis, no conto “O Espelho”, um esboço

de uma nova teoria da alma humana, coloca na boca do taciturno Jacobina, que o

homem, metafisicamente falando, é uma laranja, quem perde uma das metades,

perde metade da sua existência, ou seja, uma metade é o “eu” e a outra metade é

o “outro”.

A eticidade, contudo, não se alarga ao ponto de o Direito consagrar tudo

que é moral, por comportar normas amorais, assim as que se referem ao trânsito
14

como, por exemplo, ao estabelecer uma rua de mão única ou direcioná-la do

centro para o bairro. Mas o Direito nega e rejeita a imoralidade.

Pode-se afirmar, porém, que os fundamentos da eticidade permeiam o

ordenamento jurídico, incutindo-lhe os valores de justiça, solidariedade e

dignidade da pessoa humana. De efeito, a eticidade é valor que abrolha do

princípio da dignidade humana. Princípio abrigado praticamente em todas as

legislações dos países ocidentais, como nas Constituições de Portugal e

Alemanha.14

13 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. São Paulo: Atlas, 2000, p. 5.

MAIA, Lauro Augusto Moreira. Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juruá, 2007, p. 34 e 35. Ainda nesta obra o autor oferece o conceito de dignidade humana: “Pico Della Mirandola teve o mérito de, ainda no século XV, construir uma noção de dignidade humana que não estava centrada em sua fortuna, sua posição social, sua estatura funcional. A dignidade, o Homem a tinha por ser dotado de razão, construtor do seu futuro, como ser que, com liberdade, pode optar entre decisões possíveis e constituir-se num próprio ser divino.” Ingo Sarlet, na sua obra Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, define dignidade humana: “temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante ou desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e coresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” Dissertando sobre a dignidade humana na obrigação, Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald afirmam: “Obrigação e relação obrigacional. Estrutura e função. Autonomia privada, boa-fé e função social. Indivíduo e pessoa. Patrimônio e existência. Solidão e solidariedade. A dignidade da pessoa humana se coloca em todos esses momentos. Em seu perfil ativo, convida os indivíduos isolados ao contrato social e ao entabulamento da obrigação, garantindo condições para o pleno desenvolvimento da liberdade humana. A dignidade, porém, age em outra vertente. O homem se converte em pessoa no mundo solidário das relações obrigacionais. Qualquer sociedade só se afirma em cooperação, traduzida esta pela boa-fé e função social no reino dos negócios jurídicos” (Direitos das obrigações, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 8).

11

12

área perdida e a desvalorização da área remanescente, mas se agiu de má-fé 1;321, 1.443.16 1.6 PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE

550, 551, 612, 613, 616, 933, parágrafo único, 968, 1.002, 1.072, 1.073, 1.318 e

(falta de eticidade) a indenização será em décuplo etc.

Dos exemplos colacionados muitos são comuns aos princípios da

socialidade e da eticidade que se entrelaçam, um completando o outro, de modo

são duas veredas aplainadas por valores similares. Tanto assim, que o princípio

O princípio da operabilidade foi inspirado no Direito alemão, e segundo Miguel Reale: “o Direito é feito para ser executado; Direito que não se executa – já dizia Jhering na sua imaginação criadora – é chama que não aquece, luz que não ilumina.”17 Lembra a parábola da lâmpada: “Por acaso toma-se uma lanterna para colocar debaixo do alqueire ou do leito? Por acaso não é para colocar sobre o candelabro” (Mc. 8, 21). Explica Norberto Bobbio: “Finalmente, descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva.”18 Proteção efetiva significa que as novas normas têm mais clareza redacional, tornando-as de mais fácil operabilidade no caso concreto, de modo a estabelecer soluções normativas que facilitem sua interpretação pelo operador do Direito, isto é, o acesso da vida dos textos para a vida prática. Para tanto, o Código vigente abandonou a redação esmerada, até clássica do Código revogado, mormente depois da revisão de Rui Barbosa. Sua linguagem é menos rebuscada, mais inteligível, ao alcance do jurisdicionado e de tal modo devem ser dirigidas as decisões judiciais. . Supera também as dúvidas remanescentes do sistema passado, por meio de metódica análise da jurisprudência. Exemplo marcante é o art. 330 do Código Civil, que abraçou a jurisprudência (RT 647/146) ao introduzi-la em preceito

da socialidade nasce de um dever ético, que obriga o titular de um direito

subjetivo harmonizar o seu interesse ao interesse social. De outra face, a

eticidade, tendo por proposta o comprometimento do Direito com ideais de alta

estima de uma comunidade, está intimamente ligada ao paradigma socialidade,

pois somente assim poderá ter um significado realmente edificante.15

O certo é que esses dois princípios trouxeram ao Código Civil uma nova

dinâmica, ou se constituem em paradigmas que rompem com o formalismo

técnico-jurídico próprio do individualismo que antecede a metade do século

passado, ampliando as normas inscritas na Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro (até 2010 chamada Lei de Introdução do Código Civil). O art.

4º ao atribuir maior valoração à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do

Direito. E o art. 5º em que o juiz deverá atender aos fins sociais e às exigências

do bem comum. De efeito, ao juiz é assegurada a necessária liberdade de

distribuir, em cada caso singular, o julgamento mais equânime, o que conduz ao

justo anseio dos jurisdicionados.

Cabe uma ressalva, o Código Civil de

Reale acrescentou, ao Código Civil de Bevilaqua, novos artigos, nos quais da

boa-fé ou da má-fé decorrem consequências jurídicas, ampliando e melhorando o

princípio da eticidade, logo não lhe é exclusivo. De efeito, são exemplos de

eticidade no Código Civil revogado, dentre outros, os artigos 510, 513 a 515,

16

17

15

MAIA, Lauro Augusto Moreira;Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juruá, 2007, p. 30

MENDONÇA, Jacy de Souza et al. Inovações ao novo código civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 25. REALE, Miguel. O projeto do novo código civil: situação após a aprovação pelo Senado Federal, 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 10. 18 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, tradução de Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 63.

13

14

escrito.19

duas, as decisões judiciais não podem mais se contentar com a verdade formal, chamada por alguns de segurança jurídica, a nova leitura está a exigir a busca da verdade material, pois só assim se restabelece a paz social quebrada pelo conflito de interesses. É um basta à perfídia “do faz de conta” de que a justiça foi distribuída, fazendo crer que o Poder Judiciário apenas dirime conflitos de interesses. . Pois bem, assim entendendo há de se admitir, o Código Civil de Reale é principiológico, um sistema semiaberto, pois ao lado das normas casuísticas perfilam as cláusulas gerais e os conceitos legais indeterminados, dano flexibilidade ao sistema. RESUMO Sistemas de codificação: 1) Sistema fechado: é a casuística, resolve-se pela fatispécie: a subsunção do fato à lei. O juiz não pode afastar-se do texto legal. Sistema pugnado pelas Escolas da Exegese e dos Pandectas. Perdeu importância, especialmente a partir das décadas iniciais o século XX. 2) Sistema semiaberto: além da casuística, figuram as cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados.

O mesmo se deu com a prescrição e a decadência. Afastaram as dúvidas

suscitadas pelas teorias estéreis que até então proliferaram, pouco esclarecendo.

Ficou nítida a diferença entre ambas. A orientação geral é a seguinte: os casos de

prescrição estão contidos nos arts. 205 e 206, da Parte Geral. Em todos os

demais casos, em regra, o prazo extintivo é decadencial.

Ademais, cabe uma nova leitura do direito processual. Há de convir, o

direito material sobreleva o instrumental. Quem ingressa em juízo visa à

efetivação, por meio do direito subjetivo, o que lhe confere o direito objetivo,

não para discutir normas puramente processuais. São cada vez mais arcaicas e

odiosas as decisões privilegiadamente processuais, quando a forma supera o

conteúdo. Direito Material e Direito Instrumental devem manter um diálogo

permanente de maneira que o segundo facilite, com normas claras e de fácil

operabilidade, o segundo, inclusive preocupando-se com as decisões em tempo

útil, desburocratizando o processo que deve contemplar a verdade material.

1.7 CONCLUSÃO

De todo o expendido quanto aos três princípios a conclusão é dual. A

uma, indica que o Livro do Direito das Obrigações e os demais Livros do Código

Civil devem ser lidos na consideração dos três princípios expostos, para a boa e

cabal interpretação de suas normas dentro de novos paradigmas que os afetam

diretamente, tornando-os atuais e efetivos, em uma sociedade que experimenta

mudanças constantes ante o dinamismo que caracteriza a vida contemporânea. A

As cláusulas gerais e os conceitos legais indeterminados são normas propositadamente vagas e abertas, que se ajustam ao caso concreto mediante valoração, permitindo mobilidade ao sistema, evitando o seu precoce envelhecimento diante de uma sociedade dinâmica, em constante mudança. As primeiras não preveem a consequência jurídica; as segundas, sim. Ofertam maior elasticidades às decisões judiciais, sempre na busca de se fazer justiça no caso concreto. 3) Princípios: são diretrizes maiores do ordenamento jurídico e oferecem às normas seu real sentido e alcance. Podem ser aplicados a um número indeterminado de casos. Dão unidade ao ordenamento jurídico e também lhe permitem constante renovação diante das transformações sociais.

É a seguinte jurisprudência referida: “Apesar de terem as partes pactuado ser a dívida portável, se o senhorio tem o costume de procurar o inquilino para receber as prestações, a dívida em quesível, exigindo-se ao devedor apenas a prontidão para pagar, sem que tenha a obrigação de oferecer. Fica assim plenamente justificável a consignatória por inanição do credor, o que configura a impossibilitação do pagamento.” (RT 647/146). Confira o “Art. 330 : O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.

19

15

16

sua época o Estado Liberal e de uma sociedade predominantemente agrária.20 Era, pois, uma sociedade estável e conservadora, recém liberta da mácula da escravidão. Nele o Direito das Obrigações está inserido no Livro III da Parte Especial, a inovação do Código Civil de Reale foi deslocá-lo para o Livro I, imediatamente depois da Parte Geral, antecedendo o Direito de Empresa (Livro II), o Direito das Coisas (Livro III), o Direito de Família (Livro IV) e o Direito das Sucessões (Livro V). É a sequência do Código Civil da Alemanha de 1900, seguida pelo Código Civil de Portugal de 1966. Disposição mais didática, porquanto os demais Livros da Parte Especial contêm matéria relacionada às obrigações o que, por lógico raciocínio, torna-se mais fácil entendê-los depois de conhecer o Direito das Obrigações. Considera-se ainda que a sociedade atual é marcadamente urbana, além de contaminada pelo problema econômico em que, de modo geral, a pessoa contrata antes de tornar-se titular de algum direito real, isto é, antes de ser proprietário de alguma coisa, também se obriga antes de constituir família pelo casamento, ou mesmo de adquirir patrimônio por sucessão.21 Por sua vez, a Parte Geral do Código Civil dispõe matérias que serão imprescindíveis ao estudo do Direito das Obrigações, destacando entre outras no Livro I a pessoa natural e a jurídica que protagonizam o Direito, pois são capazes de direitos e deveres na órbita civil (CC art. 1º). Com ênfase especial aos direitos da personalidade (CC arts. 11 a 21), matéria de há muito contemplada pela Constituição Federal, sistematizada pela primeira vez no Direito Privado passa a

a) Princípio da socialidade: dá ênfase ao interesse social, pois o Direito, sendo uma forma realista, não pode ser concebido sem que se considere a sociedade que ele deve regular, contudo dando a reconhecida importância aos direitos individuais. Não deve nem pode colidir com os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, ou com os direitos da personalidade previstos no Código Civil.

b) Princípio da eticidade: a ética deve informar o Direito, isto é, o Direito é, sobretudo, ético. E Ética é entender o outro como se fosse o próprio eu. O Direito não consagra tudo que é moral, mas o Direito não se compadece com a imoralidade. Está em constante diálogo com o princípio da socialidade.

c) Princípio da operabilidade: a lei deve ser clara, para que todos possam entendê-la e para que opere a sua transferência da vida do texto para a vida prática, afastadas interpretações meramente protelatórias, que trazem morosidade à distribuição da justiça. Direito Civil e Direito Processual Civil devem manter um diálogo profícuo, sendo que o segundo é instrumento do primeiro, devendo facilitar o reconhecimento dos direitos de quem procura a justiça, especialmente editando normas que possibilitem decisões em tempo hábil.

CAPÍTULO II

2.1 Topografia no Código Civil: Livro I da Parte Especial. 2.2 Conceito de Direito das Obrigações. 2.3 Acepção da palavra obrigação. 2.4 Acepções de dever jurídico, ônus e sujeição.

2.1 TOPOGRAFIA DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES NO

CODIGO CIVIL O Código Civil de Bevilaqua é um monumento do Direito,

negar seus extraordinários méritos é inconcebível, porquanto o seu texto

representa um patrimônio jurídico de valor inestimável. Sob a sua vigência
20

foram esculpidas doutrina e jurisprudência hoje muito aproveitáveis,
21

constituindo um acervo obrigatório de consulta e pesquisa. Contudo, é fruto de

REALE, Miguel. O projeto do novo código civil: situação após a aprovação pelo Senado Federal, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 4. FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil: estrutura do projeto e etapas de elaboração, in Revista Jurídica, vol. 292, fevereiro de 2002 – Doutrina Civil, p. 28 a 31.

17

18

ser de especial consideração na interpretação e na aplicação prática das normas Especial. Eis o Livro I da Parte Especial do Código Civil: PARTE ESPECIAL Livro I Do Direito das Obrigações

indispensável o seu conhecimento para que se entenda os demais Livros da Parte

do Direito das Obrigações.

O Livro II da Parte Geral aborda os bens móveis e imóveis, fungíveis e

consumíveis, divisíveis e indivisíveis, singulares e coletivos (CC arts. 79 a 103),

os quais são de significativa importância para a Teoria Geral das Obrigações ao

estudar mormente as obrigações de dar.

Quanto ao Livro III, o mais extenso dos três que compõem a Parte Geral, Título I

Bifurca-se na Teoria Geral das Obrigações e nos contratos em espécies.

prepondera a necessidade de se rememorar o negócio jurídico (CC arts. 104 a Das Modalidades das Obrigações (arts. 233 a 285) Aborda as modalidades de obrigações, com destaque para as três básicas: as obrigações de dar, fazer e não fazer. Título II Da Transmissão das Obrigações (arts. 286 a 303) As obrigações podem ser transmitidas de um devedor para outro, ou de um credor para outro. Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações (arts. 304 a 388) Demonstra que o pagamento direto ou indireto extingue a obrigação, alforriando o devedor de sua prestação por satisfazer o direito do credor. Título IV Do Inadimplemento das Obrigações (arts. 389 a 420) Trata da obrigação não cumprida pelo devedor e as suas consequências, especialmente o direito do credor de investir contra o patrimônio do devedor até que se veja pago e satisfeito.

114), pois a obrigação é um negócio jurídico, é uma relação entre pessoas,

somente a pessoa natural e a jurídica têm personalidade, apenas elas são capazes

de exercer direitos e de assumir obrigações, como regra geral, o que não exclui

uma ou outra exceção ao tratar dos entes despersonalizados.

Além do mais, os efeitos do negócio jurídico, existência, validade e

eficácia, bem ainda os vícios de consentimento: erro ou ignorância, dolo, coação,

estado de perigo, lesão e fraude contra credores são aplicados ao direito

obrigacional (CC arts. 138 a 165). Entram nesse contexto as anulabilidades e as

nulidades (CC arts. 166 a 184). Ver-se-á também que a condição, o termo e o

encargo correspondem modalidades de obrigação (CC arts. 121 a 137).

Em seguida outra matéria de vital consideração para o estudo das

obrigações é ato ilícito, o absoluto previsto no art. 186 e o do art. 187 ao

conceituar o abuso de direito.

A Parte Geral estuda ainda a prescrição e a decadência, que é a extinção da

pretensão do direito de ação ou a perda do próprio direito pelo decurso de tempo,

o que se aplica ao negócio jurídico obrigacional (CC arts. 189 a 211).

Bem por isso, a Parte Geral, que incorporou no seu texto princípios

constitucionais, constitui o pórtico de entrada do Código Civil, sendo

19

20

Os Títulos V a XIII (arts. 421 926) outra pessoa, chamada credor. Pode-se, assim, conceituar o Direito das Obrigações:

sorte obriga uma pessoa, chamada devedor, a fornecer determinada prestação à

Disciplina os contratos em geral e suas várias espécies, os denominados

típicos ou nominados, os atos unilaterais e os títulos de crédito.

Título IX é o ramo do Direito Civil que conjuga as normas que disciplinam as relações jurídicas patrimoniais, tendo por objeto a prestação de um sujeito em proveito de outro. O Direito das Obrigações rege, dessa forma, as relações jurídicas entre o débito e o crédito, regulamentando as relações interpessoais em que uma pessoa, ou mais, encontra-se na situação de débito, e outra pessoa, ou mais, com o direito de receber um crédito. É o ramo do Direito Civil que disciplina as relações jurídicas de caráter econômico. Dessa interação entre devedor (debitor) e credor (creditor) surge a obrigação (obrigatio), ou relação jurídica obrigacional, que obriga o devedor a cumprir a prestação debitória, e arma o credor com o direito de exigir e receber essa mesma prestação, para ele creditória. Logo, a finalidade da relação jurídica obrigacional é a satisfação de um interesse legítimo do credor. Interesse legítimo é todo interesse útil e sério sob o ponto de vista do ordenamento jurídico. Demais disso, é o ramo do Direito em que o hermeneuta, diz Caio Mário da Silva Pereira, deve reportar-se mais do que em outros setores ao Direito Romano. E completa:

Da Responsabilidade Civil (arts. 927 a 954)

Para se exigir o cumprimento da obrigação, emergem duas espécies de

tutela a específica em que o adimplemento é perseguido conforme a obrigação

foi contratada, e a genérica pelas perdas e danos, nesta última entra no cenário a

responsabilidade civil.

Título X

Das Preferências e Privilégios Creditícios

Preveja a insolvência civil e distingue os créditos entre os de igual

preferência e os que gozam de privilégio em geral sobre os bens do devedor.

2.2 CONCEITO DE DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Desde as mais vetustas eras a pessoa humana vive em comum união

(comunhão), por imperativo de sua própria natureza. Do clã primitivo à

cibernética, a humanidade escreve a sua história timbrada pela sociabilidade.

Nesse ambiente compartilhado, criando com sua capacidade inventiva meios

hábeis e idôneos, a pessoa humana consegue satisfazer suas necessidades

materiais e imateriais, tanto as essências como as supérfluas. E a sociedade exige

ordenamento, cabendo ao Direito, com suas regras, disciplinar as relações sociais

que se estabelecem cada vez mais intrigantes e complexas.

A vida humana trata-se, por conseguinte, de incessante interação

intersubjetiva estabelecendo relações jurídicas, algumas delas de caráter

patrimonial, porquanto cria um vínculo entre pessoas, limitando sua liberdade, de

É certo que fatores diferentes têm atuado na sua etiologia, sem contudo alterar-lhe a essência. Se focalizarmos o excessivo rigor individualista do Direito Romano, o notório pendor espiritualista medieval, ou a influência socialista marcante do direito moderno, e analisarmos, às respectivas

21

22

luzes, a estruturação dogmática da obrigação, encontramos diversidade essencial.22

não

segunda, a extrajurídica, pode referir-se a dever religioso: todo crente tem a obrigação de amar a Deus; ou a dever moral: todos têm a obrigação de respeito para com o outro; ou a dever de cortesia: o mais jovem tem a obrigação de ceder o seu lugar ao mais idoso, ou o homem à mulher etc. Nesse sentido amplo, o vocábulo obrigação é sinônimo de dever. Deveres jurídicos e não jurídicos são designados ordinariamente de obrigação. São comuns expressões como: todos são obrigados a respeitar a vida, a integridade física e moral das demais pessoas; todos são obrigados a respeitar a propriedade alheia. Também guarda sinonímia com ônus. Da mesma forma ouve-se: quem alega é obrigado a provar; quem tem escritura pública é obrigado a registrá-la para se tornar proprietário de um bem imóvel. E por vezes, a palavra obrigação é empregada no sentido de sujeição. São sentidos ou significados impróprios pela falta de precisão técnico-jurídica. O sentido ou significado técnico-jurídico, que interessa, é muito mais estreito. Obrigação se presta para significar a regulamentação do vínculo jurídico estabelecido entre devedor e credor, seja em virtude da lei (ex legis) ou do contrato (ex contractus), tendo por objeto determinada prestação. 2.4 ACEPÇÕES DE DEVER JURÍDICO, ÔNUS E SUJEIÇÃO Cabe recordar o que são direitos objetivo e subjetivo. Direito objetivo é o conjunto de normas jurídicas que rege a conduta humana na vida em sociedade, prescrevendo uma sanção direta ou indireta no caso de sua transgressão. É norma de agir dotada de sanção. Está nos códigos, nos microssistemas, nas leis. Vale a clássica máxima romana: jus est norma agendi. Daí, o dever jurídico trata de uma imposição do direito objetivo dirigida a todos indistintamente, a fim de que

Em outras palavras, o Direito das Obrigações tem início no Direito

Romano e guarda as suas raízes históricas, assim porque, mesmo apegados ao

exagerado formalismo até relegando o conteúdo, os jurisconsultos romanos

desenvolveram, lucidamente, os fundamentos essenciais das relações jurídicas

obrigacionais, dessa forma as diversas alterações sofridas tiveram por objetivo a

adaptação às realidades sociais que se sucederam. O Direito não é estático, é

dinâmico, sempre experimenta mudança, acompanhando as mudanças do meio

social que ele se dispõe regulamentar.

E na pós-modernidade o Direito das Obrigações caminha na direção de

melhor realizar o equilíbrio social, sendo que não se direciona apenas na

preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, como ainda de

sobrelevar o interesse coletivo, arredando os interesses individuais de cunho

deploravelmente egoístico.

Corrige as injustiças a que foi conduzido quando vigia, na órbita política e

econômica, o liberalismo. Seu conteúdo é mais humano, social e ético. Enfim,

tende para a eticidade e a socialidade na conformidade das convicções a esse

respeito dominantes.

23

2.3 ACEPÇÕES DA PALAVRA OBRIGAÇÃO

Na linguagem comum, a palavra obrigação é emprestada para designar, de

modo indiscriminado, todos os deveres e ônus de natureza jurídica ou

extrajurídica. Na primeira acepção, a jurídica, se diz que o vendedor é obrigado a

entregar a coisa vendida, e o comprador a pagar o preço correspondente. Na

22 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. 2: Teoria geral das obrigações, 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 3 e 4, 23 GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo: RT, 1967, p. 1 e 2.

23

24

seja adotado determinado comportamento coerente com a vida em sociedade, sob

ao descobridor para que se patenteie, não o obriga. Por conseguinte, o ônus é um meio de se obter uma vantagem ou, pelo menos, de se impedir uma desvantagem, por isso trata-se de um dever livre, na expressão de Antunes Varela.24 Outras vezes, o ônus pode recair sobre um bem, é o ônus real como a cláusula de inalienabilidade, que não permite, como se deduz, a alienação do bem clausulado, o que será objeto de estudo do Direito das Coisas. Sujeição é o contrapólo do direito potestativo, aquele que depende de uma só vontade.25 Na sujeição a relação jurídica se caracteriza por uma parte encontrar-se em posição de potestade, em situação de poder em relação à outra, que assim está em situação de submissão ou sujeição. O contrato de seguro de pessoa, que já foi denominado de contrato de seguro de vida, conjuga três personagens: o segurado, a seguradora e o beneficiário. O segurado nomeia, na apólice de seguro, por exemplo, como beneficiária a sua esposa. Depois, entretanto, prefere que os beneficiários sejam os filhos. Considerando simplesmente a sua única vontade, o segurado substitui a esposa pelos filhos. Depende somente de sua vontade, é um direito potestativo. A esposa por estar em situação de sujeição não pode opor-se. Outra passagem também se presta: quem outorga uma procuração pode a qualquer momento revogá-la, depende de uma única vontade, a do outorgante, dispensando o consentimento da outra parte, a do outorgado. Dever jurídico, ônus e sujeição, expressões com significados diferentes, também não guardam sinonímia com obrigação.

pena de, violando-o, submeter-se à sanção prescrita.

Toma-se o direito de propriedade que outorga ao proprietário as

prerrogativas de usar, gozar, dispor e reivindicar os seus bens. Se alguém atentar

contra essas prerrogativas, a lei impõe ao transgressor uma sanção. Outro

exemplo, o dever jurídico de respeitar a vida e a integridade física e moral das

pessoas, se alguém matar a lei impõe uma sanção, não apenas penal (CP art.

121), mas também cível, pois o art. 948 do Código Civil dispõe que no caso de

homicídio a indenização consiste no pagamento de alimentos às pessoas a quem

o morto os devia, além de outras verbas. No caso de lesão corporal (CP art. 129)

o art. 949 do Código Civil impõe ao ofensor indenizar o ofendido das despesas

de tratamento e dos lucros cessantes até final convalescência. São imposições

cogentes que a todos cabem cumpri-las. O desrespeito ao dever jurídico

corresponde a submeter à sanção prescrita. Nota-se, pois, o cumprimento do

dever jurídico satisfaz um direito subjetivo alheio.

Por sua vez, o direito subjetivo é o poder de ação contido na norma, a

faculdade de exercer o direito objetivo. Ou o poder atribuído à vontade da pessoa

de exigir o que lhe é deferido pelo direito objetivo, respeitados os seus limites. É

o aforismo repetido secularmente: jus est facultas agendi. No exemplo das lesões

corporais, pode o ofendido resignar-se, como pode insurgir-se contra o ofensor; é

uma faculdade que lhe é dada e nessa faculdade encontra-se o direito subjetivo.

O ônus também implica na necessidade de se conduzir de certa forma no

exercício do direito subjetivo, não por imposição direta do direito objetivo, nem
24

para satisfazer direito de outrem, pelo contrário, volta-se no resguardo ou defesa
25

de um direito próprio. Por não ser imposição do direito objetivo, não gera

sanção. Suponha-se que uma pessoa invente determinada coisa, ela só terá a

titularidade de seu invento se tirar patente. O direito objetivo oferece a faculdade
25

VARELA, Antunes. Das obrigações em geral, vol. I, 10 ed. Coimbra: Almedina, p. 58. VARELA, Antunes. Das obrigações em geral, vol. I, 10 ed. Coimbra: Almedina, p. 55, nota 1 de rodapé: “Chama-se direito potestativo (gestaltungsrecht ou Kannretcht, na terminologia dos autores alemães – Zitelmann, Ennecerus, Hellwig e Seckel – que foram os criadores e primeiros defensores do conceito) o poder conferido a determinadas pessoas de introduzirem uma modificação na esfera jurídica de outras pessoas (criando, modificando ou extinguindo direitos), sem a cooperação destas.”

26

Como já dito e vale reforçar, a obrigação é uma relação jurídica 3) Acepções de obrigação, dever jurídico, ônus e sujeição a) Obrigação, no sentido técnico-jurídico, presta-se para significar a regulamentação do vínculo estabelecido entre devedor e credor, seja em virtude da lei ou do contrato, tendo por objeto determinada prestação.

estabelecida entre dois polos contrapostos, de um lado o devedor (polo passivo),

aquele a quem cabe adimplir a prestação, e de outro lado o credor (polo ativo),

aquele que tem o direito de exigir e receber essa prestação. Sempre pressupõe

esse binômio: devedor e credor. Cumprida a prestação exaure-se a obrigação. O

aluno que cursa uma escola tem a obrigação de pagar a mensalidade, por seu

turno, a escola tem a obrigação de ministrar aulas e demais atividades didático-

pedagógicas inerentes ao curso; o locador tem a obrigação de entregar a coisa

b) Dever jurídico é uma imposição do direito objetivo dirigida a todos indistintamente, a fim de que seja adotado determinado comportamento coerente com a vida em sociedade, sob pena de, violando-o, submeter-se à sanção prescrita. O cumprimento do dever jurídico satisfaz um direito subjetivo de outrem.

locada ao locatário, e este a obrigação de pagar o aluguel àquele.

A obrigação sempre conjuga três elementos: o elemento subjetivo: devedor

c) Ônus é um meio de se obter uma vantagem ou, pelo menos, evitar uma desvantagem, tratando-se de um dever livre. Volta-se no resguardo ou defesa de um direito próprio. Não gera sanção. d) Sujeição é a relação jurídica que se caracteriza por uma parte encontrar-se em posição de poder em relação à outra, que assim está em situação de submissão ou sujeição. CAPÍTULO III

e credor; o elemento objetivo: a prestação propriamente dita; e o elemento

espiritual, também chamado de vínculo jurídico que é a disciplina que une o

devedor ao credor e obriga ao cumprimento da prestação avençada, como será

abordado logo adiante. Para Orlando Gomes, com muito acerto, a obrigação é

uma espécie do gênero dever jurídico,26 de sorte o dever jurídico é muito mais

amplo porque também se refere a relação jurídica não patrimonial, como o dever

dos cônjuges de mútua assistência, enquanto que a obrigação é sempre uma

relação jurídica patrimonial.

3.1 Conceito de obrigação. 3.2 Elementos estruturais das obrigações: subjetivo, objetivo e vínculo jurídico. 3.3 Fontes das obrigações: imediata e mediatas. 3.1 CONCEITO DE OBRIGAÇÃO Conceituar é tarefa da doutrina, não da lei. Em regra, o legislador somente conceitua quando a enunciação do conceito abstrato torna-se necessária ou conveniente ao conhecimento e aplicação fiel das normas práticas.27 O conceito de obrigação não foge à regra, é dado pela doutrina.

RESUMO

1) O Direito das Obrigações está inserido no Livro I, da Parte Especial, do Código Civil, arts. 233 a 965. Contamina os diversos livros do Código Civil, que lhe são posteriores, e é bafejado por inúmeros institutos da Parte Geral, os quais merecem revisão.

2) Conceito de Direito das Obrigações: é o ramo do Direito Civil que conjuga as normas que disciplinam as relações jurídicas patrimoniais, tendo por objeto a prestação de um sujeito em proveito de outro.

26

GOMES, Orlando. Obrigações, 17 ed., atual. por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 17 e 18.

27 NONATO, Orosimbo. Curso de obrigações: generalidades – espécies, vol. I, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.63.

27

28

O conceito moderno, ainda que mais detalhado, tem o seu ponto de partida
28

sociedade. Em regra, é instrumento da autonomia privada, isto é, da vontade das partes que se obrigam, disciplinando os seus interesses e criando condições de realizá-los. Excluem-se da relação jurídica os deveres alheios ao Direito, como os religiosos, morais, filantrópicos, sociais, dentre outros. b) A obrigação é de caráter transitório. Extraem-se do cancioneiro popular versos que bem se empregam à obrigação: “é nuvem passageira que com o vento se vai, é como cristal bonito que se quebra quando cai”; de fato, a obrigação é passageira, efêmera, vinga por certo arco de tempo. À obrigação se contrapõe o pagamento. Celebrada a obrigação entre devedor e credor, com o pagamento ela se extingue, alforriando o devedor e exaurindo o direito do credor. Se a obrigação liga, ata, une; o pagamento desliga, desata, desune. No momento da contratação, a obrigação abrolha para o mundo jurídico por determinado prazo, é o transcurso de sua existência jurídica para, por fim, extinguir-se normalmente pelo pagamento: um dar, fazer ou não fazer. Segundo Flávio Augusto Monteiro de Barros o elemento transitoriedade ocorre comumente, mas não de maneira obrigatória, por isso não deve compor o conceito de obrigação, exemplifica com a obrigação de não fazer, assim guardar um segredo.30 A maioria dos civilistas discorda. Washington de Barros Monteiro elucida que mesmo quando a obrigação incida em atos contínuos, outros prolongados, cuja persistência fosse indeterminada, como na locação de serviços, sempre

nas Institutas, que é a consolidação das leis de Justiniano, a denominada Corpus

Juris Civilis do Direito Romano, datada de 529 d. C., que dispõe: obligatio est

juris vinculum quo necessitate adstringimur, alicuius solvendae rei, secundum

nostrae civitatis jura (obrigação é um vínculo jurídico, pelo qual somos

constrangidos a pagar a alguém qualquer coisa, segundo as leis da cidade). Esta

última frase segundo as leis da cidade está relacionada à situação particular dos

romanos, devendo ser arredada do conceito atualizado, que fica assim resumido:

obrigação é um vínculo jurídico, pelo qual somos constrangidos a pagar a

alguém qualquer coisa.

Washington de Barros Monteiro, com a lucidez que lhe é peculiar, formula

conceito mais explicativo, no entanto não diferente na essência, senão ao que se

refere a garantia ofertada pelo patrimônio do devedor:

é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.29

Detalhando o conceito.

a) A obrigação é uma relação jurídica.

Relação jurídica é o vínculo existente entre pessoas, em virtude da lei ou

do contrato, que cria direitos e deveres. Pressupõe a manifestação da vontade

livre de quaisquer vícios, para que opere sua validade e eficácia. Logo, é toda

relação prevista e regulada pelo direito que as pessoas estabelecem na vida em

28

Subindo ao trono de Roma, Justiniano nomeou, em 528 d.C., uma comissão de dez notáveis jurisconsultos, sob a presidência de Triboniano, para compilar as constituições imperiais vigentes, daí surgiram as Institutas, logo no ano seguinte (ver José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 46). 29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 4, 32 ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 8.

30

BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Manual de direito civil, v. 2: direito das obrigações e contratos. São Paulo: Método, 2005, p. 29.

29

30

haverá um limite de duração.31 Concebida como um processo, na lição de Couto

Possível ainda surtir consequências jurídicas com relação a terceiro pela sucessão hereditária. Se morto o credor, seus herdeiros sucedem-no nos créditos existentes. Se morto o devedor, os herdeiros respondem pelas dívidas, mas com a cláusula do benefício do inventário, pois não mais do que a quota recebida na herança, é a reza do art. 1.792: “O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança...”. d) O objeto da obrigação consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa. O objeto da prestação é de natureza pessoal; só obriga a pessoa vinculada na relação obrigacional, impondo-lhe adimplir o prometido, resgatar a palavra empenhada, que é, ademais, de caráter econômico, por ser necessário que a prestação positiva (dar ou fazer) ou negativa (não fazer) seja possível de valoração monetária. Convém meditar a respeito de que o objeto da prestação tenha sempre caráter econômico, ante a divergência estabelecida por certos civilistas, não sem razão. Há casos em que o interesse da prestação é meramente moral, mas mesmo assim deve ser suscetível de aferição monetária. A patrimonialidade do objeto da prestação assim entendida constitui caráter específico da obrigação, distingue-se de outros deveres jurídicos de natureza diversa, a exemplo do dever de fidelidade entre os cônjuges; dos pais zelarem pela guarda e educação dos filhos; de as partes agirem com lealdade nas relações processuais. No contrato de compra e venda, o vendedor de um bem está interessado na contraprestação em dinheiro, o comprador matuta no valor econômico do bem que está adquirindo. No contrato de trabalho, outro exemplo, o empregador visa o benefício econômico do trabalho para sua empresa e o empregado, o salário

e Silva, não há como negar a sua transitoriedade, pois o processo não é estático,

32

mas implica em movimento na busca do fim colimado, que atingido exaure-se.

c) A obrigação é uma relação estabelecida entre devedor e credor.

Devedor e credor serão sempre pessoa natural ou jurídica. Somente as

pessoas têm personalidade, somente elas podem exercer direitos e contrair

obrigações. Excepcionalmente, admitem-se entes despersonalizados como o

espólio, a massa falida, o condomínio.

Toda relação jurídica obrigacional é composta por esse inevitável

binômio: devedor e credor. Sem um ou outro não há obrigação. São polos

contrapostos, mas não antagônicos: o devedor no polo passivo, o credor no polo

ativo. Daí a afirmação de direito relativo, surte efeitos apenas entre pessoas

determinadas, dado a sua eficácia entre as partes (inter partes). O credor tem de

buscar o seu direito em face do devedor.

Essa relatividade, no entanto, não impede que a obrigação possa surtir

efeitos jurídicos em relação a terceiro. Terceiro, aqui, é toda pessoa estranha à

obrigação, equidistante do devedor e do credor. Exemplo típico é mais uma vez o

contrato de seguro de pessoa (CC art. 789), no qual se vislumbram os três

personagens já referidos. Os dois primeiros são os contratantes, aqueles que se

obrigam: segurado e seguradora; terceiro é o beneficiário, quem receberá a

aleatória indenização embora não tenha contratado. Ainda dessa forma no seguro

de responsabilidade civil (CC art. 787) em que a seguradora garante o pagamento

das perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro, vítima do prejuízo, que nada

contratou.

31

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 4, 32 ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 9. 32 SILVA, Clovis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 71 e sgtes.

31

32

retribuição. Quem propõe ação de reparação de dano material, por ter sofrido a

Cai a fiveleta a lição do direito comparado. O Código Civil português preveja regra modelar no art. 398º, 2: “A prestação não necessita ter valor pecuniário, mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteção legal”. Mais específico é o art. 1.174, do Código Civil italiano: “A prestação que constitui objeto da prestação deve ser suscetível de valoração econômica e deve corresponder a um interesse, ainda que não seja patrimonial do credor”. Acontece o mesmo no Direito das Coisas. Nada impede que o direito de propriedade recaia sobre bens ou coisas de genuíno valor afetivo. O filho que guarda o chapéu usado pelo seu pai, os óculos que foram de sua mãe. Ninguém contesta o seu direito de proprietário sobre essas coisas. Outros exemplos podem ser colacionados: as fotografias de família, cartas e outros documentos. Leonardo Boff em uma de suas obras conta, com adentrada sensibilidade, o fato de a caneca de alumínio que ficava exposta sobre o pote de água, dela se servindo toda família. Ora, perdida ou deteriorada qualquer uma destas coisas nomeadas, poderá lhe ser atribuída certa importância monetária a título de satisfação, de ressarcimento por dano moral. Portanto, ao afirmar que a patrimonialidade é uma característica inerente às obrigações, está se referindo que a solução obrigacional poderá ser resolvida em perdas e danos, que é uma indenização em dinheiro.33 e) O adimplemento da prestação é garantido pelo patrimônio do devedor. Não adimplida a obrigação, suscita a responsabilidade patrimonial do devedor conforme providencia o art. 391: “Pelo inadimplemento das obrigações

perda ou deterioração de um bem móvel ou imóvel, pretende a recomposição de

seu patrimônio no estado anterior ao dano.

Não há negar, contudo, que determinados interesses não se revestem,

primordialmente, de caráter econômico. No domínio das obrigações negociais é

o caso de quem adere como sócio de um clube recreativo; ou adquire um bilhete

para assistir um evento cultural; assim ainda o doente que procura assistência Estes

médica; também o doador de um bem à pessoa querida; ou quem contrata a

confecção de um busto para enaltecer a memória de antepassado.

exemplos mostram-se isentos de preocupação econômica.

No domínio da responsabilidade civil também são encontradas diferentes

prestações sem valor econômico, como no caso da obrigação de retratação

pública pela veiculação de notícia desacertada com a realidade, quando não a

compensação de um dano puramente moral.

Acontece o mesmo na análise de certas obrigações legais, como nos

direitos de vizinhança. A obrigação de não imitir interferências prejudiciais à

segurança, ao sossego e à saúde de propriedade vicinal tem a animá-la a

necessidade de convivência, do respeito ao direito de outrem de não produzir

incômodos evitáveis. Evidente, pois, que o credor não tem interesse econômico

(CC art. 1.277).

Em todas estas relações jurídicas encontram-se obrigações, cujas

prestações não se revestem de interesse econômico. Há, sim, interesses de lazer,

social, intelectual, cívico ou de resguardo dos direitos da personalidade. No

entanto, caso haja inadimplemento da prestação obrigacional, poderá o objeto da
33 Essa conclusão é encontrada na lição de Mário Júlio de Almeida Costa no comento do art. 398º, 2, em confronto com o art. 496º, 1: “[...] em qualquer dos casos, o credor poderia obter a reparação pecuniária dos danos não patrimoniais causados pela inexecução do contrato, contanto que eles, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.” (in Direito das obrigações, 7 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 626). CC português, art. 496º, 1: “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.”

prestação, mesmo que desprovido de valor econômico propriamente dito, ser

representado por indenização pecuniária. É o que importa.

33

34

respondem todos os bens do devedor”. Regra que admite restrições dissertadas seu responsável torna a obrigação anulável (CC art. 171, I).

o relativamente incapaz por meio de assistência (CC art. 4º), se não assistido por A pessoa jurídica pode ser regular, irregular e de fato. Regular é a que tem o seu ato de constituição inscrito no Registro Público. Se sociedade o seu contrato social na Junta Comercial, se associação o seu estatuo no Cartório de Registro de Imóveis (CC art. 985). Irregular é aquela cujo ato constitutivo não está inscrito no Registro Público, ou está de forma inadequada. Pode ser ainda uma sociedade de fato a que não possui nem mesmo contrato social ou estatuto. A irregular e a de fato compõem a categoria de sociedade em comum (CC art. 986). Assim entende o Enunciado 209, do Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal: “o art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (CC art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé.” Exemplo da de fato é a comissão de formatura, que contrata com terceiros os eventos relacionados à colação de grau. O Código de Processo Civil no art.12, § 2º, é categórico ao dispor que a sociedade sem personalidade jurídica não pode articular em sua defesa irregularidade na sua constituição. Também, repita-se, os entes propriamente despersonalizados podem figurar em um dos polos da obrigação.

no capítulo seguinte.

Responsabilidade patrimonial que atua em duas frentes e com funções

diversas. A uma, é a própria garantia contra eventual descumprimento da relação

jurídica obrigacional. A duas, é o caráter psicológico-coercitivo, pois constrange

o devedor a satisfazer voluntariamente a prestação.

Há de se advertir, por fim, que a neutralidade e a assepsia dos conceitos,

de um modo geral, nem sempre apresentam a dimensão valorativa dos institutos

jurídicos, uma vez que eles devem ser interpretados na consideração dos valores

a que se referem.

3.2 ELEMENTOS DA ESTRUTURA DAS OBRIGAÇÕES

Do conceito de obrigações são retirados os elementos de sua estrutura.

a) Elemento subjetivo ou pessoal: duplo sujeito devedor e credor.

b) Elemento objetivo ou material: biparte-se em objetivo imediato ou

prestação

debitória e objeto mediato ou objeto da prestação.

c) Elemento espiritual ou vínculo jurídico: bifurca-se em débito e

responsabilidade.

3.2.1 Elemento subjetivo ou pessoal

O elemento subjetivo, também denominado de pessoal, concerne aos

sujeitos. Trata-se do sujeito passivo, o devedor, e do sujeito ativo, o credor.

Reafirma-se, pode ser pessoa natural ou pessoa jurídica, pois somente as pessoas

são capazes de direitos e deveres na ordem civil (CC art. 1º).

O absolutamente incapaz obriga-se por meio de representação (CC art. 3º),

se não representado por seu responsável torna a obrigação nula (CC art. 166, I);

35

36

Para alguns civilistas, como Scavone Júnior, o devedor é sempre
34

em que implica a preservação do meio ambiente, como ainda os vazamentos de substâncias altamente radioativas em acidentes nas usinas nucleares. Em qualquer um dos polos o sujeito pode ser único: um único credor e um único devedor, ou pode ser plural: dois ou mais devedores ou dois ou mais credores e até uma coletividade. Em caso de pluralidade os codevedores ou cocredores podem ser simples ou solidários. Simples cada um deles responde pela sua quota-parte; solidários cada qual responde pelo pagamento integral, ou cada um tem o direito de receber o pagamento integral. Pagando ou recebendo integralmente, depois recebe ou paga ao outro a sua quota-parte. Esta matéria será dissertada em pormenores na classificação das obrigações. 3.2.2 Elemento objetivo ou material O elemento objetivo ou material é a prestação propriamente dita, pode ser um dar, fazer, ou não fazer. Repita-se, as duas primeiras dar e fazer são positivas; a última negativa, não fazer. Distingue-se objeto imediato, também chamado de prestação debitória, e objeto mediato, também chamado de objeto da prestação. O objeto imediato é a conduta humana, sempre. Na obrigação de dar a entrega da coisa. Na obrigação de fazer a realização de um ato ou serviço. Na obrigação de não fazer a abstenção ou tolerância de certa conduta que o devedor poderia realizá-la senão tivesse se obrigado. O objeto mediato é desvendado na resposta à seguinte pergunta: dar, fazer ou não fazer o que? Um exemplo para clarificar: na venda de um livro o objeto imediato é a conduta do devedor de entregar o livro ao credor, e o objeto mediato é o próprio livro, o bem da vida. Dar o que? O livro. A distinção não é tão nítida nas obrigações de fazer e não fazer, em que a atividade do devedor e o resultado podem ser confundidos. Mas mesmo assim

determinado, para Maria Helena Diniz, pode ser determinado ou determinável.

Põe o exemplo do art. 1.327 do Código Civil, que é o condomínio por meação de

muro ou parede divisória, o qual responde proporcionalmente pelas despesas de

conservação, mas essa responsabilidade subsiste apenas enquanto ele for

proprietário. Se vender o imóvel em que se encontra o muro ou parede divisória,

a obrigação transferirá ao adquirente que, então, passará a ter a obrigação de

atender a despesa para a sua manutenção. Para a professora da PUC/SP, neste

caso, o sujeito passivo não é determinado, mas determinável, porquanto

transeunte, variável, porém, em dado momento, individualiza-se, determina-se.

O sujeito ativo da obrigação é determinado ou determinável e aqui não

cabe dissensão. Na compra e venda determina-se, de pronto, quem é o devedor e

quem é o credor. Mas na promessa de recompensa, não. Vale a seguinte

passagem: uma casa comercial oferece prêmio para o freguês sorteado. Enquanto

não acontecer o sorteio, o credor do prêmio é determinável, não determinado.

Outro exemplo é o cheque ao portador, o credor é qualquer pessoa que o

apresenta na boca do caixa para resgate. A indeterminação persevera até o

momento do pagamento; o pagamento só é possível a pessoa determinada.

Nota-se, determinável não se confunde com indeterminado. Se de um dos

sujeitos da obrigação for indeterminado, por força do art. 166, inc. II, terceira

figura, o negócio jurídico é nulo de pleno direito, uma vez que impossível a sua

determinação.

No estágio atual do Direito, devem ser lembradas as obrigações em que

surgem da violação dos direitos difusos, o que leva a falar de titularidade

múltipla difusa do crédito. Credora é toda a coletividade, por exemplo, nos casos

34 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Obrigações: abordagem didática, 4 ed. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2006, p. 10. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações, 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 32.

37

38

possível distingui-los. Na carpa de um quintal, o objeto imediato é o serviço de o

negociadas. Logo, se o objeto da prestação for impossível física ou juridicamente, a obrigação é nula, mas se parcialmente impossível não a nulifica, de sorte a parte possível pode ser útil ao credor, nada impedindo a formação do vínculo obrigacional. É bom esclarecer que a impossibilidade física ou jurídica jamais se identifica com a mera dificuldade. Por outro turno, a prestação deve ser determinada ou determinável. A compra e venda de uma casa de morada situada na Rua dos Inconfidentes, número 21, nesta cidade, determina o objeto da prestação, desde a celebração da obrigação. A coisa determinável será indicada ao menos pelo gênero e quantidade, conforme a redação do art. 243 do Código Civil. Álvaro Villaça Azevedo pondera que melhor tivesse dito o legislador espécie e quantidade, considerando que a palavra gênero tem sentido muito amplo. Chegou a sugerir mudança de redação nesse sentido. Se alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal, por não saber qual a sua espécie, a obrigação seria nula pela impossibilidade de cumprimento. Washington de Barros Monteiro, Renan Lotufo, Arnaldo Rizzardo opõemse à alteração, lembrando que o termo gênero é da tradição, assim consagrado desde o Direito Romano, está nas Ordenações do Reino e no Projeto de Augusto Teixeira de Freitas.35 Aliás, esses renomados civilistas repetem Orosimbo Nonato, para quem a linguagem jurídica nem sempre é parelha com a técnica, o gênero referido no artigo em questão é o próximo não o remoto, que na linguagem técnica significa espécie. O gênero a que alude a lei [...] é a espécie da linguagem científica e a indeterminação relativa permitida em direito no tocante ao objeto da obrigação exclui o “gênero remoto”
35 Apud FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 65.

devedor no carpir; o mediato é o resultado prático: o quintal carpido. No caso de

não abrir janela a menos de um metro e meio do terreno vicinal (CC art. 1.301),

o objeto imediato é a abstenção e o objeto mediato é o resultado prático:

preservar a privacidade do vizinho (CF art. 5º, X; CC art. 21).

O objeto da prestação segue a regra do art. 104 do Código Civil, deve ser

lícito, possível, determinado ou determinável.

Prestação lícita é estar conforme à lei, à ordem pública, à moral e aos

bons costumes. Ou seja, toda conduta recepcionada pelo ordenamento jurídico. É

ilícita a venda de bens contrabandeados, ou a venda de remédios não autorizados

pela ANVISA, ou a exploração de jogos de azar, porque proibidos. Basta

verificar, a venda de tabaco é lícita, mas de maconha não o é; é licita a

exploração de um motel, mas de um alcoice não o é. Conclui-se, quando o objeto

é ilícito torna a obrigação juridicamente impossível.

A prestação deve ser possível. Distinguem-se a possibilidade física e a

jurídica. Possibilidade física é o que está dentro das forças humanas e das forças

da natureza. Será sempre impossível qualquer prestação que extrapole essas

forças. Os exemplos são inumeráveis: uma prestação que impõe ao devedor

prevenir e evitar a incidência de raios ou a formação de furacões. São efeitos da

natureza ainda não dominados pelo estágio atual da ciência humana, por isso

inevitáveis e irresistíveis. Um terreno nesta cidade é objeto possível, um terreno

na lua não o é.

Possibilidade jurídica é estar de acordo com o ordenamento jurídico,

assim não pode ser objeto da obrigação a herança de pessoa viva (CC art. 426), a

venda de bens de ascendente a descendente, sem a anuência dos demais

descendentes e do cônjuge do alienante (CC art. 496). São possíveis, de tal arte,

as coisas que estiverem no comércio, ou seja, aqueles susceptíveis de ser
39

40

O credor pode exigir a prestação tal qual contratada, é a tutela específica; mas também pode valer-se da tutela genérica representada pelas perdas e danos. Suponha-se que alguém adquira um computador em uma casa comercial que, depois, nega-se a cumprir o contratado entregando o bem. O credor pode recorrer ao Estado-juiz, exigindo que o bem lhe seja entregue tal qual contratado. É a denominada tutela específica. Suponha-se, doutra feita, que a noiva procure a costureira para a confecção de seu vestido de casamento. E o vestido não é confeccionado. Depois do casamento ele perde a utilidade, a credora não tem mais interesse no vestido. Pode, então, resolver pela tutela genérica das perdas e danos, isto é, certa quantia em dinheiro para compensar o dano moral por ela sofrido. O objeto mediato da obrigação convola-se em dinheiro. O vínculo jurídico é, pois, que garante, em qualquer espécie de obrigação, o seu cumprimento. Porém, se o devedor não adimplir a prestação e não tiver patrimônio para responder pela indenização, o crédito permanece íntegro até a prescrição, quando então por falta de garantia real o credor absorve o prejuízo. É o patrimônio do devedor que garante o direito do credor, se o devedor for despido de patrimônio não há como exigir. O credor tem de se resignar no prejuízo. Bem por isso, como será visto, existem obrigações de garantia, para o efetivo resguardo do crédito. O vínculo jurídico, resta dizer, desdobra-se em dois momentos o débito e a responsabilidade. O débito é o dever jurídico originário ou primário e a responsabilidade é o dever jurídico sucessivo ou secundário. O Código Civil no art. 389 faz essa distinção: não cumprida a obrigação, dever jurídico originário, responde o devedor por perdas e danos, dever jurídico sucessivo. Ad exemplum: determinado bufê foi contratado para uma festa de aniversário, aqui o débito, terá de oferecer a refeição no dia aprazado. Trata-se de prestação de serviços profissionais, dever jurídico originário, em favor do

para incluir apenas o “gênero próximo. Este, o gênero próximo (espécie) consiste em uma classe de objetos que oferece caracteres diferenciais – cavalo, trigo, açúcar. Valedia não fora – por intolerável falta de determinação no objeto – a estipulação de entregar animais, gêneros alimentícios, etc (gênero remoto).36

Oportuno exemplificar: gênero remoto: fruto; gênero próximo ou espécie:

laranja; qualidade: lima, baiana, pêra etc., finalmente quantidade. Nos contratos

normalmente são especificados o gênero próximo ou a espécie, a qualidade e a

quantidade.

Do que foi dito, se o objeto da prestação for ilícito, impossível ou

indeterminado o negócio jurídico é nulo, por disposição do art. 166, inc. II, do

Código Civil.

3.2.3 Elemento espiritual ou vínculo jurídico

Finalmente, a estrutura da obrigação completa-se pelo terceiro elemento, o

espiritual, sendo mais empregada a expressão vínculo jurídico. Para Álvaro

Villaça Azevedo é elo que une, ata, liga o sujeito ativo ao sujeito passivo,

possibilitando que o credor possa exigir do devedor o cumprimento da prestação.

É o elemento imaterial, que retrata a coercibilidade, a jurisdicidade da relação

obrigacional.37 É, assim, “a relação jurídica existente entre credor e devedor”.38

No mais das vezes, a obrigação é cumprida espontaneamente, todavia se o

devedor não adimplir a prestação, o vínculo jurídico arma o credor do direito de

exigi-la, investindo sobre o patrimônio daquele, por meio de ação própria junto

ao Poder Judiciário.

NONATO, Orosimbo. Curso de obrigações: generalidades – espécies, 1 ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 271. 37 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil, 11 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 16. 38 SENISE LISBOA, Roberto. Manual de direito civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 41.

36

41

42

aniversariante que irá receber os seus familiares e amigos. No entanto, o bufê

Em resumo, a relação jurídica obrigacional, considerando o vínculo jurídico, apresenta dois momentos bem distintos: se o devedor não pagar a prestação espontaneamente tal qual contratado (dever jurídico originário = débito), surge, em razão desse inadimplemento e como resposta do ordenamento jurídico, o direito de o credor de promover ação contra os bens do devedor (dever jurídico sucessivo = responsabilidade). Posteriormente, os autores alemães Karl Von Amira e Otto Von Gierke demonstraram também a existência de débito sem responsabilidade e de responsabilidade sem débito. Antes o débito sem responsabilidade. Na dívida de jogo proibido a obrigação é imperfeita, também denominada natural, pois desprovida do momento sucessivo da responsabilidade. É uma obrigação inexigível. Ao credor não pago não é deferido o direito de investir contra o patrimônio do credor (condictio indebiti). Resignar-se-á diante do inadimplemento. Porém, se o devedor pagar espontaneamente é pagamento, com direito de retenção (soluti retentio), isto é, o devedor não poderá pedir a devolução, chamada tecnicamente de repetição do indébito (repetitio indebiti). Outro exemplo são as obrigações prescritas, também desprovidas de responsabilidade, por isso inexigíveis. Pode acontecer a responsabilidade sem débito. Alguém ser responsável a pagar o credor embora não seja devedor. A fiança presta-se como exemplo. O fiador não é devedor, é o garante do devedor. Se este não paga aquele terá de fazê-lo. Portanto, fiador tem responsabilidade mesmo não sendo devedor: responsabilidade sem débito.

não cumpre a sua obrigação, transgride o dever jurídico que voluntariamente

assumiu. Surge, então, por disposição legal outro dever jurídico, portanto

sucessivo, compor o prejuízo experimentado pelo aniversariante. Aqui a

responsabilidade. O dever jurídico sucessivo (responsabilidade) toma o lugar do

dever jurídico originário (débito não adimplido). Serve também de exemplo o

caso do vestido de noiva suscitado logo acima.

Nota-se, o dever jurídico originário nasce pela vontade das partes,

enquanto o dever jurídico sucessivo é a resposta do ordenamento jurídico ante o
39

inadimplemento da relação jurídica obrigacional.

Essa teoria dualista surge na Alemanha, com a Escola dos Pandectas,

sendo da autoria de Alois Brinz. Para ele o débito, que o chama de shuld, é o

40

pagamento espontâneo pela realização da prestação. Compreende o dia em que a

obrigação foi concluída até o dia do vencimento, quando o credor tem mera

expectativa de exigir o seu crédito, podendo adotar apenas medidas preventivas

para preservá-lo. Na obrigação de dar é a entrega da coisa, na obrigação de fazer

é a prestação do ato ou serviço, na obrigação de não fazer é a abstenção ou

tolerância de determinado ato ou fato. Já a responsabilidade, que ele a chama de

haftung, inicia-se no dia seguinte ao do vencimento, é o direito do credor de

exigir a prestação pela tutela específica ou genérica, ou seja, o pagamento

forçado com o socorro do Poder Judiciário. De volta às raízes no Direito

Romano são também usadas as expressões debitum e obligatio, correspondendo

débito e responsabilidade.

39

40

Escola dos Pandectas WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos, 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 8.

43

44

3.3 FONTES DAS OBRIGAÇÕES não indicam quais seriam as fontes das obrigações.

responsabilidade civil. No Direito pátrio, os Códigos Civis revogado e o atual Na verdade, o estudo das fontes das obrigações perdeu importância na atualidade, na medida em que a tendência moderna privilegia o estudo das obrigações considerando a própria natureza que as envolve e não mais as suas origens.43 Ademais, o estudo das fontes das obrigações traz sensíveis discordâncias entre os civilistas e apresenta pouca relevância prática. Álvaro Villaça Azevedo, Maria Helena Diniz, Silvio de Salvo Venosa, dentre outros, acolhem Pothier, ao entenderem que a fonte imediata das obrigações é a vontade do Estado, traduzida na lei.44 São aquelas obrigações que surgem diretamente do ordenamento jurídico positivo. Segue o Código Civil francês no seu art. 1.370, ao dispor que “certos compromissos [...] resultam [...] exclusivamente da autoridade da lei.” Decorrem da lei a obrigação de o proprietário ou possuidor de um prédio não emitir interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que habitam a propriedade vizinha (CC art. 1.277); a obrigação aos alimentos (CC art. 1.696); a criação de um tributo municipal, estadual ou federal. Justifica Álvaro Villaça Azevedo que a lei é fonte primeira das obrigações, pois ela é fonte imediata da própria Ciência do Direito. Escutados na lição de Orlando Gomes, Paulo Luiz Netto Lôbo e Fernando Noronha entendem que a lei não pode ser tida como fonte da obrigação, de sorte somente criaria uma obrigação se acompanhada de um fato jurídico.45 Não

Etimologicamente, fonte significa o local onde nasce a água. São os fatos
41

que fazem nascer a obrigação, ou como diz com elegância Sílvio Rodrigues são

os atos ou fatos por meio dos quais as obrigações encontram nascedouro.

No Direito Romano clássico, as Institutas de Gaio bipartiram as fontes das

obrigações em contractus e delicto.

No Direito Romano pós-classico com Justiniano, o Corpus Juris Civilis as

quadriplicou: em contractus, quasi contractus, delicto e quasi delicto. Leia-se:

contrato: negócio jurídico bilateral; quase contrato: negócio jurídico unilateral;

delito: ato ilícito doloso; quase delito: ato ilícito culposo.

Pothier acrescentou a lei como quinta fonte. E justifica:

A lei natural é causa, pelo menos mediata, de todas as obrigações: pois, se os contratos, delitos e quase delitos produzem obrigações, é porque a priori a lei natural ordena que cada um cumpra o que promete e repare o dano causado por sua falta... É também essa mesma lei que torna obrigatórios os atos dos quais resulta alguma obrigação, e que, como já notamos, por esse efeito são chamados de quase-contratos. Há obrigações que possuem como causa, única e imediata, a lei. Por exemplo, não é em virtude de algum contrato ou quase-contrato que os filhos, quando tenham condições, estejam obrigados a fornecer alimentos a seus pais quando estes estiverem na indigência; esta obrigação, só a produz a lei natural.42

O Código Civil alemão (§ 823 e seguintes) assinala o negócio jurídico e a

lei. O italiano (art. 1.173) define explicitamente as fontes em contrato, fato ilícito

e outros eventos indicados pelo ordenamento. Já o português (art. 473º) em

contratos, negócios unilaterais, gestão de negócios, enriquecimento sem causa e

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, v. 2, Parte geral das obrigações, 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 8. 42 POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigações, tradução de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Sevanda, 2001, p. 116.

41

43 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil, 11 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 22. 44 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil, 11 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 24. DINIZ, Maria Helelena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações, 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 41. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, 11 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 50. 45 GOMES, Orlando. Obrigações, 17 ed., atualizada por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 33 e 34. Paulo Luiz Netto Lôbo. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 46. Fernando Noronha. Direito das obrigações: fundamentos ao direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 343 e 344.

45

46

carecem argumentos para as duas interpretações, contudo não cabe aprofundar Paulo:

mediante sorteio. A entrega da recompensa prometida é uma obrigação com toda força que a lei lhe empresta. Decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São

em assunto complexo e de quase nenhum efeito prático.

Impera unanimidade, o contrato é a principal fonte das obrigações. É a

vontade das partes que cria obrigações. Quem contrata a prestação de um

serviço, tem a animar esse contrato uma obrigação de fazer. Se o contrato é

guardar segredo, a obrigação é de não fazer, consiste em uma abstenção. Se for

A oferta de prêmios mediante sorteio configura promessa de recompensa, a qual, efetuada publicamente, vincula o promitente (2ª Câm. de Férias, rel. Des. Walter Moraes, j. 20.8.93, JTJ Lex 150/83). Com o advento do atual Código Civil, o ato ilícito deve ser substituído pela responsabilidade civil, pois nasce obrigação de indenizar tanto pelo dano causado pelo ato ilícito que depende de culpa (responsabilidade civil subjetiva ou com culpa, arts. 186 e 926 caput), como pelo abuso de direito, ato ilícito que independe de culpa (responsabilidade civil objetiva ou sem culpa, art. 926, parágrafo único). . Para ser mais explicativo, destacam-se no ato ilícito duas figuras: o ato ilícito absoluto e o abuso de direito. O ato ilícito absoluto do art. 186 traz a obrigação de indenizar o dano causado a outrem, tendo por substrato a conduta culposa. Assim, o motorista negligente ou imprudente que embate seu veículo na traseira do automóvel que percorre o mesmo trajeto logo na sua frente. A conduta já nasce culposa. Quanto ao abuso de direito o art. 187 dispõe que também comete ato ilícito o titular do direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boafé ou pelos bons costumes. A conduta nasce lícita e pelo abuso torna-se ilícita. Conjeturar-se o direito de greve que somente pode ser exercido com o propósito de beneficiar os trabalhadores, se o seu intuito desvirtuar e causar dano decorre o dever de indenizar, pois se a greve é um exercício regular de direito, o seu desvirtuamento é abuso. É a letra do Enunciado 37 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “A responsabilidade civil decorrente

de permuta, a obrigação é de dar, implica na entrega de uma coisa por outra.

Nos contratos as obrigações são quase sempre sinalagmáticas, as quais se

caracterizam pelas partes serem, na mesma obrigação, credora e devedora entre

si. Na compra e venda, o comprador é credor da coisa e devedor do preço, o

vendedor é credor do preço e devedor da coisa. Na prestação de serviço, o

serviçal é devedor do serviço e credor do salário, e a quem o serviço é prestado

credor do serviço e devedor do salário. Há prestação e contraprestação ou

prestações bilaterais, aqui reside a sinalágma.

Existem contratos com obrigações unilaterais, quando a prestação cabe

apenas a um dos polos da obrigação, é o caso do comodato, que é o empréstimo

gratuito de coisa infungível. Também assim na doação pura e simples, em que o

doador entrega gratuitamente uma coisa ao donatário.

Também é fonte de obrigação a declaração unilateral da vontade na

medida em que vincula o comportamento de uma pessoa à sua palavra. Pelo

Código Civil revogado estavam inseridos nesta figura os títulos ao portador e a

promessa de recompensa. Relembrando, o atual preveja a promessa de

recompensa, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento

sem causa (Título VII, arts. 854 a 886, sob a denominação “Dos atos

unilaterais”).

Como exemplo basta se lance rápido olhar para as publicidades. É comum,

mormente os grandes magazines oferecerem recompensa para os seus fregueses,
47 48

do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério

objetivo-finalístico.”

Ademais, quem exerce atividade lícita, mas que implica em risco, se

produzir dano a outrem, é obrigado a indenizar, é dizer, nasce obrigação do ato

b) Elemento objetivo, também denominado de material, é a prestação propriamente dita, pode ser um dar, fazer ou não fazer. A prestação deve ser lícita, possível, determinada ou determinável. Distinguem-se o objeto imediato ou prestação debitória, do objeto mediato ou objeto da prestação. O objeto imediato é a conduta do devedor, e o objeto mediato é o bem da vida, é desvendado pela resposta a seguinte pergunta: dar, fazer ou não fazer o que?

lícito lesivo (CC art. 927, parágrafo único). Um exemplo esclarece a questão.

Suponha-se a prospecção de petróleo em alto mar pela Petrobrás, ato lícito,

inclusive a empresa é devidamente autorizada para tanto. Por um fato estranho,

indeterminado, ou mesmo um fato inevitável da natureza, propicie o rompimento

do oleoduto poluindo as águas, com danos ecológicos e aos pescadores

c) Elemento espiritual, mais conhecido por vínculo jurídico, retrata a coercibilidade da relação jurídica obrigacional. Possibilita ao credor exigir o cumprimento da prestação obrigacional. Dá à obrigação a jurisdicidade. Decompõe-se em débito, que é pagamento voluntário tal qual contratado, e a responsabilidade: que é o pagamento forçado por meio do Poder Judiciário; é uma indenização em dinheiro. 3) Fontes das obrigações: são os fatos que fazem nascer a obrigação. a) Fonte imediato: a lei imposta pela vontade do Estado.

profissionais. A Petrobrás terá que compor o prejuízo, mesmo não tendo

praticado ato ilícito.

Do expendido, surge certeira sentença romanista: “omnis obligatio vel ex

delicto vel ex contratus”: as obrigações ora nascem por imposição da lei, ora

pela vontade das partes.

b) Fontes mediatas: o contrato e a declaração unilateral da vontade criam obrigações pela vontade das partes; e a responsabilidade civil de sorte tanto o ato ilícito como o ato lícito podem gerar obrigações. CAPÍTULO IV 4.1 Importância da matéria; 4.2 Distinção entre Direito das Obrigações e Direitos da Personalidade e o Direito das Coisas; 4.3 Obrigação proper rem. 4.1 IMPORTÂNCIA DA MATÉRIA Ao disciplinar o direito patrimonial em débito e crédito, o Direito das Obrigações se faz presente nas relações corriqueiras do cotidiano, a partir de quando a pessoa exerce tarefas das mais triviais como a compra pela manhã do pão e do leite; tomar o ônibus para se locomover até ao trabalho; ir ao cinema, ao teatro, ao campo de futebol no gozo de lazer. Também se faz presente nas relações mais onerosas, como a aquisição de bens imóveis ou móveis de alto

RESUMO

1 Conceito de obrigação: é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.

2 Elementos da estrutura das obrigações: são retirados da própria conceituação. São considerados essenciais.

a) Elemento subjetiva, também chamado de pessoal, são os personagens que encenam a obrigação. De um lado, o devedor quem tem de cumprir a prestação; do outro lado, o credor aquele que tem o direito de exigir e receber essa mesma prestação. Podem ser a pessoa natural, a pessoa jurídica e até entes despersonalizados. Ainda, pode ser determinado ou determinável, único ou plural, simples ou solidário.

49

50

valor. Ou na contratação de serviços dispendiosos como a celebração de contrato Direito Civil, os livros que lhe são posteriores dentro da Parte Especial.

Demais disso, a partir do momento em que se domina a Teoria Geral das Obrigações é possível melhor entender os demais setores especializados do De efeito, no Direito das Coisas há uma relação obrigacional causal, antes do registro de bens imóveis (CC art.1.245) e antes da tradição de bens móveis (CC art. 1.267); somente depois se tipificam as hipóteses previstas no art. 1.225, com a outorga do direito de propriedade. Não bastasse, os arts. 1.419 e 1.510 que prevejam o penhor, a hipoteca e a anticrese são direitos reais que garantem o adimplemento de obrigações; cabe dizer, estas três figuras, inseridas no Direito das Coisas, são também modalidades de obrigações. O Direito de família patrimonial, arts. 1.639 e 1.694 a 1.710, regula o regime de bens e os alimentos entre cônjuges, parentes e sobreviventes, impondo verdadeiras relações obrigacionais ex legis. O Direito das Sucessões, ao disciplinar o testamento como negócio jurídico unilateral e gratuito, é fonte de obrigações com eficácia post mortem; assim os arts. 1.923 e seguintes reportam-se à obrigação de cumprir legados instituídos em testamento. Ainda são constituídas obrigações nos arts. 1.997 e seguintes que regulamentam o adimplemento de dívidas da herança, que são as deixadas pelo falecido. O Código Civil em vigor acrescentou maior importância ao Direito das Obrigações ao unificar as obrigações civis e comerciais, tal qual o Código Civil italiano, em 1942. Colocou termo à duplicidade de códigos com sistemas de normas concorrentes entre si, por conseguinte, os contratos civis e comerciais passaram a seguir a mesma disciplina jurídica. Na verdade, o Direito Empresarial nasceu para tutelar direitos que não eram devidamente considerados pelo direito obrigacional. Especialmente a partir do final do século XVII, com a ascensão de nova classe social, a dos

de empreitada para a construção de um grande edifício, ou na contratação de

mão de obra altamente especializada, e demais contratos em geral nominados ou

típicos aqueles previstos em lei (CC arts. 481 a 853), bem assim nos contratos

regulados por leis especiais ou em microssistemas, podendo destacar dentre

outros a Lei das Sociedades Anônimas, o Código de Defesa do Consumidor e o

Estatuto do Idoso.

Ainda nascem obrigações por meio dos contratos inominados ou atípicos,

aqueles não previstos em lei porquanto, como será exposto, o direito

obrigacional é numeros apertos, as partes podem criar novos contratos no

exercício da liberdade contratual.

Em todo esse vasto campo de oportunidades basta que a prestação seja

pessoal econômica. Então se pode afirmar, o Direito das Obrigações contamina

todos os livros do Código Civil, microssistemas e um universo de leis especiais,

fornecendo abundantes conceitos e informações, o que leva a considerar a regra

segunda a qual as normas de alcance mais amplo devem preceder as demais. Isto

significa que, na prática, ao se deparar com um caso concreto, por exemplo, o

inadimplemento de um contrato de transporte de pessoas ou coisas não se deve

investigar a solução apenas nas normas relativas a sua disciplina específica (CC

arts. 743 e segtes). A solução poderá estar provavelmente nas normas relativas

ao adimplemento e extinção das obrigações (CC arts. 304 e ss.), ou no

inadimplemento das obrigações (CC arts. 386 e ss.), quando não nos preceitos

legais relacionados ao negócio jurídico onde se localizam, entre outras, a

condição, termo ou encargo (CC arts. 121 e ss.), e matérias da importância das

nulidades e anulabilidades (CC arts. 166 e 171), da prescrição e da decadência

(CC arts. 189 e 207).

51

52

comerciantes, que exigia a normatização de transações comerciais que mesmo tempo do Direito de Empresa.

um microssistema que também se desdobrou do Direito das Obrigações e ao Considera-se assim, que o Direito das Obrigações está em diálogo permanente com os Direitos de Empresa, do Trabalho e do Consumidor, pois estão em uma relação de direito comum para direitos especiais, e são aplicáveis aos direitos especiais os princípios gerais e as normas reguladoras do direito comum. Na reflexão do princípio de que a regra especial derroga a geral, tem-se que o Direito das Obrigações é subsidiariamente aplicável a esses ramos do Direito (Empresarial, Trabalhista e Consumerista), pois sempre em que neles existirem lacunas que não possam ser colmatadas com a aplicação analógica, aplicam-se os princípios e as normas reguladoras do Direito das Obrigações. É o que se chama de diálogo das fontes pelos juristas ou intercomplementaridade pelos pedagogos. Nesse sentido providencia o art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, basta conferir. Mais ainda. O Direito das Obrigações exerce ponderável influência em dois ramos do Direito Público: o Direito Administrativo e o Direito Tributário. Apesar de suas peculiaridades, o contrato administrativo é regrado pela Teoria Geral das Obrigações. A Administração contratante é uma parte ordinária, despida do fait du prince, da sua soberania, de sorte ligada com o seu cocontratante privado pela convenção resultante do acordo de vontades. O direito aplicável na celebração e execução do contrato administrativo não difere quanto ao fundo daquele aplicado no contrato civil. É a lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ao assegurar que os contratos entre a Administração Pública e os particulares são equiparáveis aos contratos do Direito Privado, ressalvadas as suas peculiaridades.47
47

facilitassem os negócios e a realização de lucros proporcionados por eles, o que,

por si só, justifica o atual Código Civil discipliná-lo no Livro II, da Parte

Especial. Persevera, contudo, a sua autonomia por expressa disposição

constitucional (art. 22, I). Adverte Miguel Reale que o novo Código Civil não

tentou unificar o Direito Privado, mas consolidou e aperfeiçoou o que estava

sendo seguido pela doutrina e pela jurisprudência, a unidade do Direito das

Obrigações (CC art. 2.045).

46

A ideologia liberal, elegendo a máxima: “o contratado é justo”, com a

concepção formalista de igualdade, submetia os hipossuficientes a aceitar

contratos desequilibrados, com maiores vantagens a uma das partes em

detrimento da outra. Surgiu, então, em fins do século XIX, na Alemanha, o

delineamento do Direito do Trabalho, que se consolidou a partir da Primeira

Guerra Mundial, objetivando dar proteção jurídica à classe social dos

trabalhadores assalariados. No Brasil, em 1943, veio a lume o Decreto-lei nº

5.452, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho, dessa forma, as

relações do trabalho foram destacadas do contrato de locação de serviços, isto é,

do Direito das Obrigações.

Depois da primeira metade do século passado, o Direito do Consumidor

passou a ganhar autonomia, também na defesa de outra classe social considerada

mais fraca, cujo núcleo essencial é o contrato celebrado entre fornecedor e

consumidor. Portanto as relações obrigacionais, que visam ofertas de serviços e

produtos, não passam de obrigações de fazer (no caso dos serviços) e de dar (no

caso dos produtos), com disciplina específica em relação à responsabilidade

pelos vícios de serviços e produtos, penalizando as cláusulas abusivas. É, assim,

46 REALE, Miguel. O projeto do novo código civil: situação após a aprovação pelo Senado Federal, 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 5.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo, volume 1. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 605.

53

54

O lançamento de um tributo, por sua vez, corresponde à verdadeira

planta viçosa que estende as suas raízes a todas as outras zonas do Direito Civil.”48 Maria Helena Diniz, citando Josserand, observa que o Direito das Obrigações constitui a base não só do Direito Civil, mas de todo Direito, por ser seu arcabouço e substrato, visto que todos os ramos jurídicos funcionam à base de relações obrigacionais.49 São palavras de estimulo ao estudo do Direito das Obrigações. 4.2 DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIREITO DAS COISAS Oportuno, nesse entretanto, relatar as principais distinções entre os direitos obrigacionais, os direitos da personalidade e os direitos reais. O Direito moderno elaborou o conceito de obrigação atendendo à natureza jurídica do direito e ao conteúdo da prestação. Desse modo a seguinte classificação:

obrigação prevista diretamente em lei, que tem por objeto uma prestação

pecuniária exigível pela Fazenda Publica como credora e o contribuinte como

devedor, respeitada a sua capacidade contributiva.

Demais disso, leis especiais contêm matéria respeitante ao Direito das

Obrigações. Ressalta-se a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que trata dos

direitos autorais, especialmente na parte dos direitos patrimoniais do autor,

assegurando-lhe utilizar, fruir e dispor de obra literária, artística ou científica.

Outra que pode ser citada é a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). E também a

Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76). O Estatuto do Idoso, Lei

10.741/2003, que deu roupagem nova ao contrato.

O Código de Processo Civil contém inúmeras disposições sobre

obrigações, de maneira particular ao disciplinar as execuções das obrigações de

dar, fazer e não fazer, arts. 461, 461-A, 621 a 645.

Enfim, pode-se imaginar uma pessoa que não necessite conhecer o Direito

das Sucessões, basta que não receba herança ou legado. Pode-se imaginar uma

1 Direitos pessoais: 1.1 direitos da personalidade; 1.2 direitos obrigacionais. 2 Direitos patrimoniais: 2.1 direitos reais; 2.2 direito obrigacionais.

pessoa que desconheça grande parte do Direito de Família, por exemplo, aquele

que não se casa com relação aos regimes de bens, ainda aquele que não se obriga

a prestar alimentos. Ou mesmo imaginar uma pessoa que nunca terá alcance do

Direito das Coisas, caso não seja proprietário ou possuidor. Contudo, impossível

imaginar alguém que durante sua vida não celebre relações jurídicas

3 Direitos absolutos: 3.1 direitos da personalidade; 3.2 direitos reais. 4 Direitos relativos: 4.1 direitos obrigacionais.

obrigacionais, tão vasto o seu âmbito de aplicação se a singela compra de

pequeno bem é uma obrigação.

Daí em França, Jacques Flour e Jean-Luc Aubert assegurarem que se pode
48

ser comercialista ou administrativista sem conhecer todo Direito Civil, mas
49

nenhum jurista, qualquer que seja a sua especialidade, pode ignorar o Direito das

Obrigações. Na Itália, Polaco adverte que o Direito das Obrigações é “qual
55

POLACO, V. Le obbliigazione nel diritto civile italiano. Romana, 1915, p. 19: “quale pianta rigogliosa che estende le sue radice in ogni altra zona del diritto civile”. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações, 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 5.

56

4.2.1 Direitos das Obrigações e direitos da personalidade subsistência.

a) na sua integridade física: a vida, o próprio corpo vivo ou morto, ou parte dele, o corpo alheio vivo ou morto, os alimentos necessários a sua b) na sua integridade intelectual: a liberdade de pensamento, a autoria científica, artística e literária; c) na sua integridade moral: a honra, a boa fama, a imagem, o nome, a vida privada, a intimidade. Em síntese, representam a concretização do princípio constitucional da dignidade humana no Direito Privado, mas ao mesmo tempo precedem ao próprio Direito. Mesmo se a lei não os outorgasse, eles existiriam por si só, de sorte pertencem ao homem pelo simples fato de ser pessoa humana. Estes direitos têm as seguintes características: a) São inatos, pois não dependem da lei para outorgá-los, o que permite identificá-los como precedentes até ao Estado, acautelando o ser humano desde a sua concepção. b) são oponíveis contra todos, uma vez que à pessoa é permitido defender os seus atributos essenciais perante toda comunidade; c) são vitalícios, daí a sua imprescritibilidade; acompanham a pessoa em toda a sua trajetória e não se transmitem por sucessão, salvo raras exceções; d) são de relativa disponibilidade, de sorte somente em casos excepcionais a lei faculta a sua cessão, como no caso de transplante terapêutico de órgãos ou a licença para o uso da imagem e do nome. Por seu turno os direitos obrigacionais podem ser entendidos como se segue: a) são relativos, oponíveis àquele que figura no polo contraposto da relação jurídica;
57 58

A expressão direitos pessoais designa tanto os direitos da personalidade

como o direitos obrigacionais. Contudo, os direitos da personalidade se inserem

no grupo dos direitos subjetivos relacionados à tutela dos atributos fundamentais

do ser humano, enquanto o Direito das Obrigações dispõe sobre as relações

jurídicas patrimoniais entre dois polos contrapostos, devedor e credor, tendo por

fim uma prestação que o primeiro deve cumprir em proveito do segundo, tendo

este o direito de exigi-la.

Os direitos da personalidade visam resguardar a pessoa de lesões que

possam macular os seus elementos internos e essenciais por constituírem

categoria própria de direitos segundo a qual a pessoa é considera em si mesma

(iura in re ipsa). A pessoa não é considerada em meio às relações com a família

(estado familiar), ou com a sociedade (estado civil), ou com a profissão (estado

profissional), ou com o Estado (estado político), mas pelo fato de ser pessoa

humana. Qualquer pessoa merece o mesmo respeito, desde a pessoa mais

virtuosa até a mais venal, pois independe do estado; basta ser pessoa para tê-los e

merecer proteção.

Como Limongi França, filiando-se entre os naturalistas, Carlos Alberto

Bittar entende que são direitos comuns da existência, cabendo ao Estado apenas

reconhecê-los e sancioná-los, ora na órbita constitucional ora na orbita da

legislação ordinária, existindo antes e independentemente do direito positivo,

como inerentes à própria pessoa humana, considerada em si e nas suas

manifestações;50 para que possa defendê-los:

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, 6 ed., atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 7 a 10.

50

b) são transmissíveis, porque passíveis de aquisição inter vivos e mortis

têm por sujeito passivo a generalidade anônima dos indivíduos, toda coletividade. O Direito das Obrigações realiza-se na exigibilidade de um fato, a que o devedor é obrigado; o Direito das Coisas efetiva-se mediante a imposição de uma abstenção dirigida a todos que a ela devem se subordinar. O objeto da relação obrigacional é, pois, um fato; o da relação real uma coisa. Assim se deduz a dessemelhança, o Direito das Obrigações é relativo, o credor só pode buscar sua prestação em face do devedor. Já o Direito das Coisas é absoluto, por oponível contra todos, pois há nele sempre uma obrigação negativa de não ofender o direito de um sujeito sobre um bem. Daí a assertiva: o Direito das Obrigações tem por objeto uma prestação realizada pelo devedor em favor do credor; o Direito das Coisas atinge o bem da vida diretamente. Por conseguinte a relação jurídica é um vínculo entre pessoas, enquanto no Direito das Coisas subsiste um vínculo jurídico social, de natureza difusa, como lucidamente adverte Roberto Senise Lisboa.51 Observa-se que o credor de uma obrigação somente goza de seu direito com a intervenção do devedor, é dizer, não usufrui diretamente de seu direito; ao contrário nos direitos reais, em que se dá o exercício direto pelo titular do direito sobre o bem da vida, dele podendo usar e gozar, dispor e reivindicar, sem intermediário, diretamente, observados os parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Outra distinção é que o Direito das Obrigações é ilimitado, porquanto vinga a autonomia privada, permitindo a criação de novas figuras de lege ferenda, que são os denominados contratos inominados ou atípicos, aqueles não previstos em lei. É, pois, numerus apertus. Ao contrário dá-se com o Direito das Coisas que, não podendo ser objeto de livre convenção, está limitado nos casos de lege lata, dado que são tipos, exaustivamente, previstos em lei. É, dessa
51

causa;

c) são patrimonializados, posto que sujeitos à execução se inadimplidos;

d) são transitórios ou temporários, resolvem pelo adimplemento, ou pela

própria prescrição;

e) São ilimitados, permitindo a criação de novas figuras pela livre

convenção das partes.

Nada impede, no entanto, que a expressão patrimonial de um direito da

personalidade seja objeto do Direito das Obrigações, assim se uma atriz cede o

seu direito de imagem à publicidade de determinado produto, ou mesmo o seu

nome para designar um empreendimento.

4.2.2 Direitos das Obrigações e Direitos das Coisas

Os direitos patrimoniais dividem-se em Direitos das Obrigações e Direito

das Coisas, também denominados Direitos Reais. Estas categorias remontam a

antiga origem, pois Gaio, século II d.C., classificou as ações em reais e

obrigacionais, distinção de que, muito tempo depois, se serviu Savigny para

substituir a palavra ações por direitos. Esta classificação estrutural é a base da

arquitetura do Código Civil, dado que dedica o Livro I da Parte Especial ao

Direito das Obrigações, O Livro II ao Direito Empresarial e o Livro III, ao

Direito das Coisas. Todavia, vislumbra-se a corrente dos negativistas, aqueles

que negam uma diferença fundamental entre esses dois ramos.

O principal elemento diferencial está na caracterização do sujeito passivo:

o direito obrigacional implica na relação entre o sujeito ativo e o sujeito passivo,

criando a faculdade de o primeiro exigir do segundo uma prestação positiva ou

negativa, portanto o credor só pode exigir a prestação do devedor. Ao revés, os
SENISE LISBOA, Roberto. Manual de direito civil, vol. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.

Direitos Reais, com um sujeito ativo determinado (proprietário ou possuidor),

59

60

forma, numerus clausus. Estão previa e exaustivamente estabelecidos no art.

A expressão latina propter rem significa em razão da coisa, sendo assim a obrigação propter rem manifesta-se quando alguém é possuidor ou proprietário de um bem, constrangendo o seu titular a atender certa prestação obrigacional. Em outras palavras, o devedor por estar investido de um direito real (proprietário ou possuidor) é constrangido a atender uma prestação de direito obrigacional (econômica pessoal). São inúmeros os exemplos, a começar pela Súmula 326, do Supremo Tribunal Federal: “é legítima a incidência do imposto de transmissão inter vivos sobre a transferência do domínio útil.” Outro exemplo, o art. 17, do Decreto-lei número 25/1937, que impõe ao proprietário de bens incorporados ao patrimônio histórico e artístico nacional de não destruí-los ou de não realizar obras que lhes modifiquem a aparência. Os arts. 1.277 a 1.313 do Código Civil que dispõem sobre os direitos de vizinhança, como por exemplo, o proprietário ou possuidor de um prédio a não usá-lo de modo anormal ou perigoso à segurança, ao sossego e à saúde dos vizinhos. Um exemplo emblemático é a preservação do meio ambiente. O art. 1.228 caput do Código Civil outorga ao proprietário de terreno urbano ou rural ampla faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha. Por sua vez, o § 1º impõe limites ao aprontar que a propriedade deve ser exercida em consonância com as suas atividades econômicas e sociais, preservando a flora e a fauna, de acordo com o estabelecido em lei especial. Ora, a preservação da flora e da fauna é obrigação propter rem imposta em razão da propriedade. Aliás, este preceito do Código Civil é consectário lógico das disposições constitucionais acerca do meio ambiente, especialmente o inc. VII, do § 1º, do art. 225.

1.225 do Código Civil.

Possível ainda distingui-los quanto à duração, os direitos obrigacionais

têm caráter transitório, pois tendem a desaparecer com o cumprimento da

obrigação, ao passo que os direitos reais são perpétuos, permanentes, sua

tendência é durar indefinidamente.

Deduz, pois, que o Direito das Coisas tem as seguintes características:

a) são direitos absolutos, oponíveis erga onmis;

b) são transmissíveis, porque passíveis de transmissão inter vivos e

mortis causa;

c) são

patrimonializados, posto

que sujeitos à execução se

inadimplidos;

d) são vitalícios, acompanham o seu proprietário enquanto deles não

dispor;

e) são limitados, previamente previstos em lei.

Pode, como no caso dos direitos da personalidade, um direito real gerar

outro obrigacional, como por exemplo, no condomínio em que cada condômino é

obrigado a uma prestação para conservação das áreas de uso comum, ou o

proprietário de imóvel obrigado ao pagamento do imposto correspondente, o que

corresponde a uma espécie de obrigação hibrida, que passa a ser considerada.

4.3 OBRIGAÇÃO PROPTER REM

Apesar das dessemelhanças persiste uma zona de crise ou fronteiriça entre

esses dois ramos do direito patrimonial, é o que se denomina de obrigação

propter rem, uma categoria intermediária entre o Direito das Obrigações e dos

Direitos das Coisas, por conseguinte, uma figura híbrida, constituindo na

aparência um misto de obrigação e direitos reais.

61

62

Em todos estes exemplos, aparece a obrigação propter rem. E quando RESUMO

alguém deixa de ser proprietário da coisa (direito real) não tem mais a obrigação

de adimplir a prestação (direito obrigacional). Essa modalidade de obrigação é

assim transeunte, passa para o novo proprietário.

4.4 OBRIGAÇÃO COM EFICÁCIA REAL

A obrigação com eficácia real também se situa no terreno fronteiriço dos

1 Importância da matéria: o Direito das Obrigações repercute em todos os Livros da Parte Especial do Código Civil, assim no Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões. Também repercute em outros ramos do Direito, de maneira especial no Direito do Consumidor. O seu estudo é essencial para o bom entendimento dessas matérias. E tal influência ficou mais acentuada com a unificação parcial do Direito Privado.

direitos obrigacionais e reais e não se confunde com a obrigação propter rem. É 2 Distinções entre os direitos obrigacionais, direitos da personalidade e reais (VIDE ESQUEMA PÁGINA SEGUINTE): Direitos da personalidade: a) são inatos; b) oponíveis contra todos; c) vitalícios; d) em regra indisponíveis.

quando terceiro a adquire em razão do registro público, gerando eficácia erga

omines, contra todos.

Na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato) nos seus

artigos 27 a 34 outorga o direito de preferência ao locatário na aquisição do

imóvel locado, no caso em que o locador pretenda alienar no curso do contrato

de locação. Se o locador aliená-lo a terceiro, sem antes notificar o locador para

exercer sua preferência, poderá este, depositando judicialmente o preço tanto por

Direitos das Coisas: a) são absolutos, oponíveis contra generalidade anônima dos indivíduos; b) objeto incide sobre uma coisa; c) são transmissíveis d) são patrimonializados e) vitalícios; f) são limitados (numeros clausus), somente aqueles previstos em lei.

tanto, dentro do prazo decadencial de noventa dias, adquirir o bem, nos termos

expressos do art. 33 da lei citada. Disposição a respeito também está no art. 576

do Código Civil, sendo requisito a averbação do contrato de locação, em Títulos

de Documentos do domicílio do locador.

Direitos das Obrigações: a) são relativos oponíveis apenas contra àquele que figura no contraposto da relação jurídica; b) objeto é uma prestação pessoal econômica; c) são transmissíveis; d) são patrimonializados; e) são transitórios; f) são ilimitados (numerus apertus) pela existência de contratos inominados ou atípicos.

Da mesma forma os arts. 1.417 e 1418 do Código Civil dão preferência ao

promitente comprador, mediante promessa de compra e venda em que não se

3) Obrigações propter rem: figura hibrida, misto de Direito das Coisas e Direito das Obrigações. Manifestam-se quando alguém é proprietário ou possuidor de um bem e, por isso, constrangido a atender uma prestação obrigacional.

pactuou arrependimento. Se o bem for alienado a terceiro, desrespeitada a

preferência do promitente comprador, está este armado do direito de exigir a

4) Obrigações com eficácia real: também figura hibrida, que outorga preferência a determinada pessoa, sobre um bem, em razão do registro público, o que as distinguem das obrigações propter rem.

escritura definitiva de compra e venda, conforme os termos dispostos no

instrumento preliminar, e havendo recusa, requerer ao juiz a adjudicação do

imóvel.
63 64

CAPÍTULO V Os Princípios Gerais do Direito das Obrigações: 5.1 Exato adimplemento; 5.2 Autonomia privada. 5.3 Função social; 5.4 Boa-fé objetiva. 5.5 Responsabilidade patrimonial. São princípios gerais do Direito das Obrigações: o exato adimplemento, a autonomia privada, a função social, a boa-fé objetiva e a responsabilidade patrimonial. 5.1 PRINCÍPIO DO EXATO ADIMPLEMENTO A obrigação deve ser cumprida no tempo, lugar e modo previamente acordados (CC art. 394, última parte), isto é, o devedor deve oferecer ao credor a prestação obrigacional tal qual convencionada; é a milenar parêmia pacta sunt servanda (o contrato deve ser cumprido). Dispõe o art. 313 do Código Civil: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.” De sua leitura isonômica segue que a regra tem consequência bipartida. A uma, consiste na garantia de se atender a justa expectativa do credor em receber o seu crédito. A duas, é uma conduta de moderação do próprio credor, que não poderá exigir algo diferente do contratado, tampouco exacerbar o débito. De outro lado, o devedor compromete parte de sua liberdade, uma vez que passa a ter o dever jurídico de compatibilizar a sua conduta ao adimplemento da prestação a que se obrigou. Não pode ter o mesmo comportamento de antes, deve pautar doravante os parâmetros exigidos à obtenção do adimplemento. Se a dívida é em dinheiro e o rendimento do devedor permanece o mesmo, deverá abdicar-se de despesas. É o que se aguarda por parte de quem pretende resgatar a

65

66

palavra empenhada, o homem honesto. Conjetura a boa-fé objetiva, a conduta

Assim considerando, o pagamento é direito do credor em receber o que lhe é devido, o seu crédito. A relação jurídica obrigacional como processo caminha para este desate, sua finalidade primária: o cumprimento do débito com o respectivo recebimento do crédito conforme o exato modo convencionado pelas partes. E, ao mesmo tempo, é direito do devedor, para que possa honrar o compromisso assumido e recuperar parte da liberdade comprometida. 5.2 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA O vocábulo autonomia deriva do grego, auto significa próprio, em si mesmo, enquanto nomos designa regra; autonomia é, assim, o poder de estabelecer normas próprias. É o escólio de Rosa Maria de Andrade Nery ao afirmar que a autonomia privada é princípio específico de Direito Privado e está ligado “à ideia de poder o sujeito de Direito criar normas jurídicas particulares que regerão seus atos.”52 De efeito, o direito objetivo, com suas regras gerais abstratas que se aplicam indistintamente a todas as pessoas, permite que elas estabeleçam entre si a forma que devem agir, emprestando força especial a esse acordo. Por conseguinte, a autonomia privada revela o valor da liberdade individual, possibilitando que os coobrigados exteriorizem conforme a sua vontade o teor do contrato e como viabilizar a sua execução. É um postulado democrático, por isso mesmo inarredável do negócio jurídico. Esse princípio, todavia, foi energicamente modificado no trepidar do tempo, merecendo ajuste na sua concepção. No Estado Liberal era vedado ao Poder Público interferir nas atividades jurídicas dos particulares. A livre expressão da vontade humana, como criadora

acertada com o fato.

Por sua vez, o art. 314 do Código Civil estabelece, como regra geral, o

impedimento de o devedor efetuar o pagamento parcelado se assim não se

ajustou, isto é, se o convencionado foi o pagamento de uma só vez, dessa forma

deverá ser feito, não cabe a pretensão de pagar por partes, o que será tratado mais

minuciosamente quando da forma de pagamento, pois existe nuanças previstas

na lei material e processual, tal qual o art. 745-A do Código de Processo Civil,

quando já aforada a execução.

Atenta-se também que devedor e credor podem acordar em pagar e

receber prestação diversa do pactuado, se assim for de conveniência recíproca, é

a chamada figura da dação em pagamento (CC art. 356), que também será

abordada oportunamente. O que a lei não recepciona é a pretensão unilateral de

mudança da forma de pagamento, pois as partes são tratadas paritariamente. Há

de ter o consenso das partes.

O exato adimplemento conduz ainda a outra conclusão: o direito de o

devedor se alforriar da obrigação pelo pagamento. O credor não pode dificultar

esse direito do devedor. Tanto que o art. 334 do Código Civil preveja o

pagamento em consignação. O extinto 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de

São Paulo decidiu:

Transparecendo, pelo comportamento do credor, sua injusta recusa em receber seu crédito, legitimado está o devedor em promover a sua consignação judicial, nos termos do art. 890 do Código de Processo Civil (ap. 746.668-00/4, j. 3.09.2002, rel. Juiz Paulo Ayrosa). .

A consignação é o depósito judicial ou bancário da prestação, ante a

recusa injusta do credor em recebê-la.
52

NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: RT, 2002, p. 116.

67

68

exclusiva de direito, não podia sofrer intervenção autoritária destinada a limitápoder absoluto do contrato. Entre outras questões levantou as seguintes:

Georges Ripert contribuiu sobremaneira ao acusar que a doutrina da autonomia da vontade era concomitantemente o reconhecimento e o exagero do

la, assertiva já expendida ao dissertar sobre o sistema semiaberto.

Ao Direito não cabia compelir ou impedir alguém de contratar, nem com

quem contratar, nem o que contratar. Predominava a doutrina do laissez faire

laissez passer, a lógica do mercado regulava as relações intersubjetivas.

Acreditava-se que a mão invisível do mercado, no controle do preço e da livre

concorrência, era fonte harmoniosa natural e toda intervenção estatal poderia

redundar em falseamento do contrato, lei entre as partes.53 Era o tempo do

individualismo categórico: o contrato é justo, tão apregoado pela Escola dos

Pandectas,54 na Alemanha do século XIX, pugnando pela onipotência da vontade

individual, por entendê-la como inexpugnável dogma.

Kant chegou a afirmar que se alguém decide de alguma coisa a respeito

de outro, é sempre possível que se faça alguma injustiça, mas toda injustiça é

impossível quando ele decide por si próprio.55 Vigorava a plenitude da

incidência do brocardo pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos),

nada justificando a incidência de outro brocardo rebus sic stantibus (desde que

as coisas permaneçam como estão).

A vontade soberana fazendo leis! Mas quem confere ao homem esta autoridade que é o apanágio da soberania? Permite-lhe a liberdade ligar-se sobre um objeto ou para fim imoral, e o consentimento dum cúmplice ou duma vítima torna, porventura, a imoralidade mais perdoável? Supondo a convenção irrepreensível pelo seu objeto e pelo seu fim, estão as duas partes em pé de igualdade e não será a sua desigualdade justamente daquelas que a lei se deve esforçar por corrigir, sendo como é a mãe da injustiça? Será permitido explorar a fraqueza física e moral do próximo, a necessidade em que ele está de concluir, a perversão temporária da sua inteligência e da sua vontade? Pode o contrato, instrumento da troca de riquezas e dos serviços, servir para a exploração do homem pelo homem, consagrar o enriquecimento injusto dum dos contratantes com prejuízo do outro? Não é necessário, pelo contrário, manter ao mesmo tempo a igualdade das partes contratantes e a das prestações para satisfazer um ideal de justiça que nós encerramos quase sempre numa concepção de igualdade?56 Combatida de todos os lados, a autonomia da vontade encolheu-se para que novas ideias incorporassem o seu conceito, pois a História do Direito denunciou que nem sempre a liberdade e a igualdade formais garantem o contrato justo nem a livre e consciente manifestação da vontade das partes ou de uma das partes. Ultrapassado tal mito liberal, no atual contexto de socialidade e eticidade jurídica mais que proteger a vontade ou consenso das partes, volta-se a atenção para o momento da execução do contrato.

O advento da revolução industrial demonstrou que esse voluntarismo,

imposto pelo individualismo burguês, que Norberto Bobbio chama-o de liberal

libertário, era forma de exploração do mais forte em detrimento do mais fraco,

esvaziando a igualdade de todos que era apenas formal, o que redundava na

concentração da riqueza em mãos cada vez mais restritas.

53

54

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo código civil. São Paulo: Método, 2002, p. 2. A Escola Pandectista é a versão alemã da Escola da Exegese, que enaltecia a lei e os códigos. Teve à frente os pandectistas do século XIX, a exemplo de Windischeid, Brinz e Glück, partindo das fontes romanas, cultivou a história do Direito Romano e a interpretação dos textos da compilação justiniana, com o fim de aplicá-los como fonte direta do Direito alemão. Os pandectistas desembocaram em um sistema rígido de fetichismo pelos textos e construção sistemática, apregoando o uso do método dedutivo, exigindo a aplicação das leis de acordo com um processo silogístico, cujo argumento consiste em três proposições: premissa maior, premissa menor e conclusão. 55 Apud RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Brookseller, 2000, p. 54.

56

RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Brookseller, 2000, p. 54 e 55.

69

70

Consideram-se, hoje, a primazia do social sobre o individual (socialidade),

a condenação do acúmulo de riquezas privilegiando a menor parcela da

Ac. 232.777-2-São Paulo, rel. Des. Gildo dos Santos, j. 19.5.1994). Bem por isso, a autonomia da vontade convola-se em autonomia privada. A autonomia da vontade é entendida por particularizar a ampla liberdade de contratar, outorgando às partes o direito de regular, elas próprias, todas as condições e ajustes, extensão e conteúdo de suas convenções, afastada a intervenção estatal. Já a autonomia privada é entendida como aquela que preserva a liberdade de contratar, entretanto essa liberdade é balizada pelos limites estabelecidos previamente em lei, visando resguardar valores impostos pelos fins econômicos e sociais, pela boa-fé e pelos bons costumes (CC art. 187). Pietro Perlingieri sintetiza a questão: “O ato de autonomia privada não é um valor em si; pode sê-lo, e em certos limites, se e enquanto responder a um interesse digno de proteção por parte do ordenamento.”58 . Daí que, sendo um postulado do direito de natureza democrática, a autonomia privada persevera como um dos princípios específico do Direito das Obrigações, mas sofre quatro temperamentos em diferentes dispositivos, com o fito de não interferir a ponto de desequilibrar as prestações recíprocas em uma mesma obrigação. a) Estado de perigo O primeiro temperamento é o estado de perigo (CC art. 156). A parte obriga-se de maneira excessivamente onerosa mediante urgente necessidade de salvar-se ou salvar alguém de sua família de iminente dano. Passagem da obra shakespeariana presta-se no exemplificar com a expressão “meu reino por um cavalo”, bradada pelo rei Eduardo III, quando derrotado em batalha se viu desmontado, sem condição de fuga das mãos inimigas. Recorrente é o exemplo
58

população que, muitas vezes, vale-se do contrato desequilibrado (eticidade).

Enfim, restou claro que a igualdade formal conduz a contratações injustas, pois

os negócios jurídicos deixaram de ser de pessoa a pessoa e passaram a ser de

pessoas a grandes corporações, crescentemente poderosas com maior poder de

impor a sua vontade, desmistificando o absolutismo da consensualidade.

Exemplo marcante é o contrato de adesão, em que a liberdade de contratar

do aderente está adstrita no recepcionar as cláusulas previamente estabelecidas

pela outra parte. Esta espécie de contrato, assegura Josserand, é prevalente nos

contratos de transporte, de seguros, dos grandes magazines etc., para concluir: “a

técnica da formação do contrato se encontra desse modo gravemente

modificada”, ao fazer a comparação com o contrato paritário, no qual as partes

57

discutem as cláusulas e condições em pé de igualdade.

Contrato de adesão. Convênio médico-hospitalar. Liberdade ampla de contratar. Igualdade entre as partes. Inocorrência, Serviço necessário à saúde. Relativa liberdade. Recurso não provido. O princípio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que os contratantes se encontram em pé de igualdade, e que, portanto, são livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas isso nem sempre é verdadeiro, pois a igualdade que reina no contrato é puramente teórica, e via de regra, enquanto o contratante mais fraco nos mais das vezes não pode fugir à necessidade de contratar, o contratante mais forte leva uma sensível vantagem no negócio, pois é ele que dita as condições do ajuste (TJSP,

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, tomo II do vol. I, rev. e atual. por André Brun, tradução de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Bosch y Cia. Editores, 1950, p. 31: “Pertenecen a esta categoría la inmensa mayoría de los contratos de transporte: no se discute el precio de una expedición de mercancías o de un billete de ferrocarril; los contratos de seguro, las compras efectuadas en grandes almacenes que tienen precios fijos, establecidos ne varietur; las diferentes empresas, administraciones de ferrocarriles, compañías de seguros, grandes almacenes están en condiciones de ofertas permanentes e irreductibles al público, al que presentan clisés definitivos: la técnica de la formación del contrato se encuentra de ese modo gravemente modificada.”

57

PERLIGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 279.

71

72

de alguém que pretenda internar-se ou pessoa de sua família, em grave estado de

prestado ficaria sem remuneração. Ou que o prestador do serviço, não se tratando de sanção, devesse ingressar com ação de enriquecimento sem causa para haver o pagamento. No entanto, é mais sensato entender que o serviço, se prestado, devesse ser pago pelo preço praticado no mercado. Bem por isso o Enunciado 148 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia o disposto no § 2º do art. 157”, portanto se a parte favorecida concordar com a redução do proveito, não se decretará a anulação. O enunciado é plenamente razoável, compatibiliza-se com o espírito do Código Civil de conservar o negócio jurídico em caso de revisão contratual, e elege o princípio da operabilidade. b) Lesão O segundo temperamento é o da lesão (CC art. 157) que, como no estado de perigo, acarreta ruptura do equilíbrio das prestações desde a fase de formação do negócio jurídico, e da mesma forma atenta contra o contrato comutativo. A lesão também conjuga dois elementos, o elemento subjetivo intui vício de consentimento “quando uma pessoa obriga-se, sob premente necessidade (a manifestação da vontade não é livre), ou por inexperiência (a manifestação da vontade não é consciente). Premente necessidade e inexperiência que não se presumem, devem ser devidamente provadas.59 O elemento objetivo diz respeito ao objeto do negócio jurídico, é exatamente o resultado conduzido pelo constrangimento da vontade, como na hipótese de alguém que se obriga “a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”. A sua mensuração deve ser “segundo os valores vigentes ao tempo em que foi

saúde, e o hospital exige para o atendimento emergencial garantia fidejussória,

com a emissão de cheque contemplando certa quantia.

Não procede a cobrança de despesas hospitalares e de internação em unidade de terapia intensiva se o contrato de prestação de serviços foi firmado por pessoa abalada emocionalmente, uma vez que a manifestação de vontade ofertada por quem se encontra em estado de perigo não pode ser vinculada ao negócio jurídico (Revista Jurisprudência Mineira 181/189, maioria).

Estão presentes dois elementos, um de ordem subjetiva: a sujeição

causada pela urgente necessidade (a manifestação da vontade não é livre) e o

conhecimento dela pela outra parte, que oportuniza o dolo de aproveitamento,

cabe dizer, o aproveitamento de um pelo outro denotando a falta de ética que não

pode ser acolhida pelo Direito. E outro de ordem objetiva: pelo vício de vontade

dá-se a assunção de obrigação excessivamente onerosa. Portanto, desde a fase

da formação do negócio jurídico há a chocante desproporção (expressão retirada

do § 138 do Código Civil alemão) entre as prestações. Por acarretar a ruptura do

equilíbrio das prestações, transgride o contrato comutativo, que é aquele de

prestações certas e determinadas, que se equivalem, prestações, pois, mais ou

menos do mesmo valor, não em um cálculo necessariamente aritmético, mas que

não sejam tão díspares, de desproporção manifesta, induvidosa e exagerada.

Não se considera o fato superveniente, que enseja a teoria da imprevisão .

ou a resolução por onerosidade excessiva como providenciam os arts. 317 e 478

do Código Civil, matérias abordadas logo abaixo.

A consequência é a anulação da obrigação. Poder-se-ia supor que a lei
59 Enunciado 290 do Centro de Estudos Judiciário do Conselho da Justiça Federal: “A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado.”

pretendeu impor uma sanção pelo abuso de direito, pois se o serviço tivesse sido

73

74

celebrado o negócio jurídico” (CC art. 157, § 1º). Arreda-se, por conseguinte, a

conclui: “de modo que assegure, quanto possível, o real valor da prestação”, aqui reside a razão ontológica, a mens legis. Contempla a cláusula rebus sic stantibus, pela qual, nas obrigações de trato sucessivo ou diferido (quando as partes realizam um negócio mediante pagamento futuro), o vínculo obrigacional entende-se subordinado à continuação do estado de fato vigente ao tempo da sua estipulação (rebus sic stantibus), permitindo a sua revisão em caso de haver desigualdade superveniente por motivos imprevisíveis. Os motivos imprevisíveis devem ser interpretados conforme aconselha o Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal no Enunciado 17: “A interpretação da expressão ‘motivos imprevisíveis’, consoante o art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis, como também causas previsíveis mas de resultados imprevisíveis.” E não pode ser atribuído à parte prejudicada. Em resumo, se um fato posterior à celebração da obrigação torna a prestação de tal forma desproporcional, que uma das partes é colocada em estado de iniqüidade, é possível a sua revisão para restabelecer o equilíbrio. Por conseguinte, na teoria da imprevisão incide, invariavelmente, um acontecimento superveniente e imprevisível, diferente do estado de perigo e da lesão que não admitem esse pressuposto, pois nestas, repita-se, a desproporção entre as prestações é verificada na formação do contrato, ou seja, concomitantemente pagamento e sua prova. à celebração da obrigação. A matéria será retomada, com mais detalhes, no estudo do objeto do

possibilidade de invocar qualquer fato superveniente.

Lesão. Cessão de direitos hereditários. Engano. Dolo do cessionário. Vício de consentimento. Distinção entre lesão e vício da manifestação da vontade. Prescrição quadrienal. Caso em que os irmãos analfabetos foram induzidos à celebração de negócio jurídico através de maquinações, expedientes astuciosos, engendrados pelo inventariantecessionário. Manobras insidiosas levaram a engano os irmãos cedentes que não tinham, de qualquer forma, compreensão do valor da coisa. Ocorrência de dolo, vício de consentimento. Trata-se de negócio jurídico anulável, o lapso da prescrição é quadrienal (art. 178, § 9º, inc. V, b, do Código Civil). Recurso Especial não conhecido (STJ, ++ Turma, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 04.02.2002, p. 364).

Tanto no estado de perigo como na lesão a vítima age em estado de

necessidade. A distinção entre ambas está que no primeiro é imprescindível o

conhecimento de que a contraparte se obriga em situação de grave perigo, trata-

se de um abuso da situação, presente o dolo do aproveitamento, e pode ocasionar

dano físico ou pessoal. E no segundo, o estado de premente necessidade ou de

inexperiência não é de necessário conhecimento da contraparte, dispensa,

embora possa haver, o dolo de aproveitamento; o dano é somente patrimonial.

c) Teoria da imprevisão.

O terceiro temperamento relaciona-se à teoria da imprevisão prevista no

art. 317 do Código Civil que dispõe: “quando, por motivos imprevisíveis,

sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do

momento de sua execução”, a seu turno, “poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da

parte”. Ao magistrado não é dado agir de ofício, e sim provocado pela parte, e

75

76

d) Onerosidade excessiva

O acontecimento extraordinário e imprevisível, como na teoria da imprevisão, não pode ser imputado à parte prejudicada, por motivo óbvio. Pois se foi ela a causadora do desequilíbrio não é equânime que se aproveite da própria desídia. . Às partes é possibilitada a composição consensual, desde que a favorecida modifique equitativamente as condições do contrato (CC art. 479). Além do que, em caso de ação judicial, cabe ao juiz conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do contrato e não a sua resolução, em observância ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, assim dispondo os Enunciados 176 e 367 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal.60 Andou bem o legislador no estabelecimento destes dois últimos institutos (teoria da imprevisão e onerosidade excessiva), conjecturando um e outro, pois a teoria da imprevisão preveja a revisão do contrato, corrigindo uma das prestações para guardar equipolência para com a outra, não a resolução, pois esta é própria apenas da onerosidade excessiva. Outra distinção está na oportuna lição de Álvaro Villaça Azevedo ao afirmar que a teoria da imprevisão não se aplica à inflação, conforme já decidira o Supremo Tribunal Federal,61 mas pode ser aplicada na onerosidade excessiva, quando a inflação dimana, por exemplo, da desvalorização da moeda nacional, como entendeu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

O quarto temperamento é a resolução do contrato por onerosidade

excessiva (CC arts. 478 a 480), que se aplica também nos contratos de trato

sucessivo ou diferido, e da mesma forma reporta-se à cláusula rebus sic

stantibus. “se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,

com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis” (CC art. 478). É dizer, em se tratando de

contratos comutativos, se houver substancial modificação da conjuntura, em

função de fatores externos e incontroláveis pelas partes, que provocam benefício

desmedido e imotivado para uma delas e onerosidade descabida para a outra,

admite-se a resolução do contrato. E assim é porque se a parte soubesse que a

obrigação assumida se tornaria excessiva quando do cumprimento, não a teria

contratado.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Os requisitos para caracterização da onerosidade excessiva são: o contrato de execução continuada ou diferida, vantagem extrema de outra parte e acontecimento extraordinário e imprevisível, cabendo ao juiz, nas instâncias ordinárias, e diante do caso concreto, a averiguação da existência de prejuízo que exceda a álea normal do contrato, com consequente resolução do contrato diante do reconhecimento de cláusulas abusivas e excessivamente onerosas para a prestação do devedor (STJ, 4ª T., REsp. 1.034.702-ES, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.4.2008, DJ 5.5.2008).
60

Enunciado 176: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.” Enunciado 367: “Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditório.” 61 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil, 11 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p 128 e 129: jurisprudência referida: JSTF-Lex 61/132. No mesmo sentido: RT 669/175; 664/127; 659/141; 655/151; 654/157; 635/226; 619/87. Mais recentemente: STJ, 2ª T., REsp. 744.446, rel. Min. Humberto Martins, j. 17.4.08, in Theotonio Negrão: CC e legislação em vigor, 30 ed. p. 204.

77

78

válido e eficaz, tem como consequência uma restrição do arbítrio individual.62 A mais importante restrição à autonomia privada é colocar as partes em patamares diferentes com nítida desproporção entre as prestações, de modo que uma parte prevaleça sobre a outra. Há sempre de se exigir a equipolência entre as prestações, o que já era caro ao Direito Romano desde a Mancipatio, citada na Lei das XII Tábuas (450 a.C.), quando as obrigações assumidas eram pesadas em praça pública, atestando a equivalência das prestações assumidas pelas partes contratantes. Tanto que Celso conceituou o Direito como ius est ars boni et aequi (a arte do bem e da equidade). A quebra dessa equidade não pode prevalecer em nome da Ciência Moral, que bafeja diretamente o Direito. Além das previsões da onerosidade excessiva e da teoria da imprevisão, exemplo esclarecedor no atual Código Civil é o parágrafo único do art. 944: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.” Suponha-se um acidente de trânsito por culpa levíssima de um dos condutores, pai de família de classe média baixa, que abalroa outro veículo de altíssimo preço, produzindo danos consideráveis. Atender a indenização pela extensão do dano, como propõe a cabeça deste artigo, seria de graves consequências econômicas para toda família, levando-a a dificuldades para suprir até mesmo as necessidades básicas de vida digna.

[...] É direito do consumidor a revisão das cláusulas contratuais tornadas excessivamente onerosas por fato superveniente, assim podendo compreender a súbita e inesperada alteração da política monetária e cambial, com elevação do dólar norte-americano, e os reflexos causados no contrato de leasing ajustados com cláusula de variação cambial. Recurso provido. (CPA) Vencido o Des. Nascimento Povoas Vaz. (TJRJ, 18ª Câm., rel. Des. Jorge Luiz Habib, j. 29.2.2000).

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O devedor, inadimplente em virtude de onerosidade excessiva, seja por desequilíbrio resultante da desvalorização da moeda ou de critérios para atualização das prestações, pode pleitear a rescisão do contrato. Majoração da retenção, tendo em vista peculiaridades da espécie. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido (STJ, 4ª T, REsp. 508.831-MG, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 4.11.2003, DJU 20.3.2006).

O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, que rege as obrigações

consumeristas, no inc. V, providência na primeira parte: “a modificação das

cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais”, sugerindo

desde o momento em que se conclui a obrigação, refere-se, assim, à lesão. E na

segunda parte: “ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem

onerosas”, como os fatos são posteriores a sua celebração, sugere a teoria da

imprevisão. Duas diferenças com relação ao Código Civil. Primeira, não fala em .

resolução, mas em modificação de cláusulas; segunda, não exige que os fatos

supervenientes sejam imprevisíveis.

Enfim, em se tratando de autonomia privada, vale as palavras de Giorgio

Del Vecchio, ao enfocar a liberdade de contratar, consignando que essa liberdade

deriva, logicamente, do poder que todo indivíduo tem sobre si e é até uma das
62

supremas expressões desse poder; mas é claro, que o seu exercício para ser

DEL VECCHIO, Giorgio. Princípios gerais do direito, tradução de Fernando de Bragança. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 51;

79

80

5.3 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL

Como toda ruptura exige reconstrução, contribui o Código Civil no art. 421, ao destacar expressamente a função social como motivo e limite para o exercício da liberdade de contratar. Por esse dispositivo, além da função individual clássica do contrato, interessa ao Direito também as interferências provocadas no ambiente social, mormente ao se tratar de contratos massificados, como os de consumo e de adesão. “O contrato não deve ser meio para alcançar o interesse das partes apenas, mas deve ser visto, principalmente, como um instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade”.65 Nota-se a identificação com o princípio da socialidade. O contrato paritário, é bom repetir, deixou de ser a regra no âmbito negocial, é o contrato de quem adquire um automóvel usado ou loca um imóvel diretamente com o proprietário, também quem adquire mercadorias no pequeno comércio varejista. Hoje prevalece os contratos de consumo e de adesão, até mesmo quando se ajusta uma festa de aniversário, dado que o pequeno prestador de serviço insere-se no ramo empresarial, ainda que seja como microempresa. Se não se protege o consumidor e o aderente, se não se elege a função social do contrato, as consequências serão deletérias para a economia nacional, com uns prevalecendo contra os outros, e estes como maioria absoluta. Pontifica Fernando Noronha:

Para Fábio Konder Comparato a noção de função representa o poder de

dar ao objeto da propriedade determinado destino, de vinculá-lo a certo objetivo,

e o adjetivo social conduz a entender que esse objetivo deve atender ao interesse

coletivo no sentido de sua harmonização com o interesse individual.63

Mais uma vez volta-se ao diálogo do Código Civil com a Constituição

Federal, de sorte a função social, tal qual o princípio da socialidade, plasma-se

na Lei Maior, como já afirmado, ao estabelecer no seu prólogo que a República

Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito, colima

realizar os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana, do trabalho, da

livre iniciativa, da solidariedade e da função social da propriedade, a fim de

construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento

social e, para tanto, erradicando a pobreza e a marginalidade pela redução das

desigualdades sociais e regionais (arts. 1º e 3º). Valores reafirmados no art. 170,

ao tratar da ordem econômica. De efeito, há na doutrina um consenso em torno

da conexão entre o princípio constitucional da solidariedade e a função social do

contrato.

64

Cuida-se entender, que impregna ao Direito a função social, sem a qual

os valores enunciados não se efetivam. Propiciou a ruptura do Estado até então

mero observador das relações interpessoais (Estado Liberal) para o Estado

intervencionista (Estado do Bem-Estar Social), tendo por objetivo a realização

da justiça social garantida pela ordem pública.

63

O interesse geral, o bem comum, constitui limite à realização dos interesses individuais e subjetivos, do credor. Quem se arroga a condição de credor tem necessariamente um qualquer interesse em que o devedor realize a prestação, mas, evidentemente, o direito não poderá tutelar interesses que porventura sejam fúteis, ou por outra forma estranho ao
65

COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 32. 64 RENTERÍA, Pablo. Considerações acerca do atual debate sobre o princípio da função social do contrato, in Princípios do direito civil contemporâneo, Maria Celina Bodin de Morais, coordenadora. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 284.

LÔBO. Paulo Luiz Netto, Código Civil anotado, coordenador Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 197.

81

82

bem comum. Para além dos interesses do credor e do devedor, estão valores maiores da sociedade, que não podem ser afetados.66

Por conseguinte, o interesse que envolve a obrigação deve ser voltado

para a ótica social como digno de proteção, para dessa forma abrigar a relação

jurídica daí decorrente como válida e eficaz.

Os atos realizados pelo devedor, bem assim como os realizados pelo credor, repercutem no mundo jurídico, nele ingressam e são dispostos e classificados segundo uma ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do direito. Esses atos, evidentemente, tendem a um fim. E é precisamente a finalidade que determina a concepção da obrigação como processo.67 Antes de se obrigar as partes entram em uma fase pré-contratual, são entabuladas tratativas para que cheguem a um acordo. Acordadas as partes, a obrigação é contratada, é a fase da conclusão ou constituição do contrato, momento em que ela nasce para o mundo jurídico. No mais das vezes a obrigação tem uma vida jurídica, desenvolve-se por determinado arco de tempo, é a fase da execução do contrato. Por fim, extingue-se com o adimplemento, é a fase da extinção do contrato, e ainda podem perseverar deveres acessórios póscontratual. Acontece, dessa forma, com o contrato de locação, de compra e venda a prazo, de empréstimo, de prestação de serviços etc. Não se loca um bem antes de visitá-lo se imóvel, de examiná-lo se móvel, antes de acordar o aluguel, a forma de pagamento, o prazo de vigência. Locado o bem paga-se o aluguel, até que a locação chega ao seu termo final com a restituição do bem ao proprietário. São as várias fases de um mesmo contrato. Em todas as fases incide a regra no art. 422 do Código Civil, embora disponha que os contratantes são obrigados a guardar, “assim na conclusão do contrato, como em sua execução” os princípios da probidade e da boa-fé. No que

Em síntese, função é uso, utilidade; social é o que interessa à sociedade.

A função social do contrato determina, pois, que os interesses individuais dos

contratantes devam ser usados em consonância com os interesses da sociedade à

maneira que estes se façam presentes. Portanto, ela deve ser entendida como

razão e limite para o exercício da liberdade de contratar, no entanto razão e

limite que não elimina a autonomia privada. Segue neste sentido o Enunciado 23

do Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal: “A função social do

contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil não elimina o princípio da

autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando

presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa

humana.”

5.4 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Como já consignado, a relação jurídica obrigacional é um processo, não

é um esquema estático. E processo sugere movimento, fases uma após outra,

concatenadas, dirigidas para um fim colimado: sempre uma prestação de dar,

fazer ou não fazer como forma de atingir a sua finalidade primária, que é a

satisfação do interesse do credor. Clóvis do Couto e Silva leciona:

NORONHA, Ferando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 27.

66

67 SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e Silva. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 10. Processus, de procedere, tem origem canônica e indica uma série de atos relacionados entre si, condicionados um ao outro e interdependentes.

83

84

é criticado pela estreiteza redacional, dado que não consigna as fases pré e pósentre eles há íntima iteração.

interessa ao Direito das Obrigações. Conjuga-se com o princípio da eticidade, Episódio reiteradamente citado esclarece a questão que diferencia as duas espécies de boa-fé. O popular sambista Zeca Pagodinho rompeu contrato com conhecida marca de bebida e se vinculou a outra empresa concorrente. Em sua defesa o músico alegou desconhecimento do seu compromisso de exclusividade. Apesar da eventual presença da boa-fé subjetiva (estado de espírito ou crença), por obvio, houve flagrante afronta ao princípio da boa-fé objetiva (conduta desajustada com o caso singular, com a realidade negocial). . Pois bem, distinta a boa-fé objetiva da subjetiva, cumpre dizer que o legislador pátrio inspirou-se no § 242 Código Civil alemão, art. 1.375 do Código Civil italiano. A sua introdução no Direito brasileiro é mérito do Código de Defesa do Consumidor para tornar efetivo o seu art. 4º: “A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção dos interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: ... III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Ressalte-se, que Clovis do Couto e Silva já propugnava a adoção da boafé objetiva com a seguinte ensinança:

contratual.

68

É exemplo didático de quando o legislador fala menos do que pretendia,

mas lembrando Miguel Reale a lei não é a sua letra, mas o seu espírito. Neste

sentido o Enunciado 25 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça pré e pós-contratual”.

Federal: “O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador,

do

princípio

da

boa-fé

nas

fases

Esse artigo, uma cláusula geral, trata da boa-fé objetiva, que não se

confunde com a boa-fé subjetiva. Esta, também chamada de concepção

psicológica da boa-fé, é estado de espírito, a pessoa pratica um ato comissivo ou

omissivo convicto de que age conforme a lei. É a crença errônea da existência de

um direito ou da validade de um negócio jurídico; uma ignorância desculpável,

porquanto ausente o propósito de prejudicar direitos alheios. É a boa-fé presente

no Código Civil revogado e ainda no atual quando, por exemplo, refere-se aos .

efeitos da posse quanto à percepção de frutos (CC art. 1.214), ou na aquisição da

propriedade pela usucapião ordinária (CC art. 1.242).

A boa-fé objetiva, também chamada de concepção ética da boa-fé, é um

padrão de conduta social, verdadeiro arquétipo jurídico ou regra de conduta,

caracterizado por uma atuação de conformidade com a honestidade, a lealdade e

a correção, de tal sorte a não baldar a confiança da outra parte consubstanciada

nas suas mais legítimas expectativas. É examinada externamente, uma vez que

não se deve analisar a convicção de quem atua, o sentimento que o anima (boa-fé

subjetiva), mas a conformidade de sua conduta com o caso concreto,

harmonizando-se com o que se espera do homem probo na convivência

comunitária, sendo, pois, princípio de ordem pública. É a espécie de boa-fé que

68 O Código Civil italiano de 1942 tem dispositivo similar: “Art. 1.337: le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contrato, devono comportarsi secundo buona fede.”

85

86

a) Na fase pré-contratual Na fase pré-contratual, também chamada de pré-negocial, sobreleva o dever de transparência, consubstanciado na boa informação e no correto aconselhamento. A informação é a apresentação dos fatos como são de modo a elucidar a contraparte, para que manifeste o seu consentimento livre de qualquer embaraço. A situação, além de acarretar a lesão, remete ao vício redibitório. Se o alienante conhecia o vício oculto e de má-fé não o informou ao adquirente, restituirá o que recebeu com perdas e danos. Se não o conhecia, tão somente restituirá o valor recebido mais as despesas do contrato, conforme o texto do art. 443 do Código Civil. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro contempla a primeira hipótese, no caso em que o vendedor ocultou, maliciosamente, vazamento de água no imóvel que vendia.

Contudo, a inexistência, no Código Civil, de artigo semelhante ao § 242 do BGB não impede que o princípio tenha vigência em nosso direito das obrigações, pois se trata de proposição jurídica, com significado de regra de conduta. O mandamento de conduta engloba todos os que participam do vínculo obrigacional e estabelece, entre eles, um elo de cooperação, em face do fim objetivo a que visam.

E logo em seguida completa: “ O princípio da boa-fé opera, aqui,

significativamente, como mandamento de consideração.”69 Evidente, de

consideração de um contratante para com o outro.

De início, a boa-fé objetiva tem a função interpretativa, é regra de

interpretação dos negócios jurídicos, assim dispondo o art. 113: “Os negócios

jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da

celebração.”

Tem ainda a função integrativa como fonte de deveres anexos, ou seja,

devedor e credor devem praticar a boa-fé objetiva não apenas nos deveres

principais: o devedor pagar e o credor ter o direito de exigir e receber a

prestação. Abrange também os deveres colaterais, ou como denomina com muita

propriedade a doutrina portuguesa deveres anexos de conduta, uma vez que essa

modalidade de boa-fé há de ser entendida como regra de vida, assim os deveres

de as partes atuarem no sentido da transparência que implica na boa informação

ou aconselhamento, na cooperação mútua, no cuidado objetivo em abster-se de

De certo que o inadimplemento contratual, por si só, não contém potencial ofensivo à personalidade do contratante, muito menos o vício redibitório, quando desconhecido por ambas as partes. Não obstante, se a inadimplência ou o vício ocorrem derivados da má-fé, em que se tem praticado pelo réu ato consciente tendente a camuflar situação ou condição do imóvel que se conhecida pelo autor o negócio não seria celebrado, o dano gerado, além dos materiais evidenciados, tem reflexo na personalidade do autor, posto que traído na sua confiança [dano moral] (TJRJ, 3ª Câm. Cível, rel. Des. Ronaldo Rocha Passos, j. 18.4.2003, RJ 310/104)

expedientes desnecessários ou meramente protelatórios etc. A teoria do vício redibitório conduz igualmente à cautela que as partes devem guardar, procurando cada contratante, de si mesmo, as informações notórias, o chamado cuidado objetivo, diligência indispensável de modo que

69

SILVA, Clovis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 30.

87

88

sendo o vício de fácil constatação presume-se que houve desídia do adquirente

conserto de um computador ou mesmo de um automóvel. Aqui o adquirente, em regra, não possui conhecimento específico do produto ou do serviço. Surge a informação com toda a força que lhe empresta a teoria dos deveres acessórios de conduta. Outro aspecto da informação merece meditação. Várias empresas de produtos alimentícios aumentaram dissimuladamente o preço de seus produtos, utilizando expediente que frustrava o dever de informar. Esses produtos antes continham certa quantidade, por exemplo, trezentos gramas e passaram a duzentos e cinquenta gramas com identificação em letras miúdas, de modo que os consumidores pouco distinguiam, pois mantida a mesma embalagem com a mesma apresentação. Toda mudança que acarreta aumento de preço, ou que se relaciona à qualidade e quantidade, composição do produto e afins, deve ser destacada para que possa ser percebida claramente. Assim determina a informação suficiente, aquela que pode ser constatada à primeira vista. Já ultrapassada a fase em que era comum a omissão, a precariedade ou a ausência de informações relativamente a dados que elucidassem o conhecimento do produto ou do serviço ofertados. Aliás, a ausência de informação suficiente era, no mais das vezes, propositada. Foi o acontecido com a indústria tabagista, destacando advertências acerca dos danos à saúde, bem ainda editando leis que proíbem o fumo em lugares fechados. É o que não acontece com a indústria de bebidas alcoólicas, em que sobreleva o poder econômico em detrimento do interesse social, pois a leve advertência na sua publicidade não condiz com as consequências desagradáveis de seu uso frequente. Mormente as consequências nefastas quando essa espécie de bebida é associada à direção de veículos, conforme demonstram de maneira irrefragável as estatísticas. Tanto assim, as edições da Lei nº 11.705 e Decretos nºs 6.488 e 6.489, todos de 19 de julho de 2008, e recentemente a Lei n°

quando da constituição do contrato.

Responsabilidade civil – Compra e venda – Ação indenizatória – Reparação de danos – Aquisição de imóveis que, após um ano da celebração do negócio, foi invadido por enchente – Comprador que alega ausência de boa-fé objetiva do vendedor, ao ocultar o fato de a área em que localizado o bem estar sujeita a inundação – Inadmissibilidade – Casa adquirida que ostentava obras destinadas à contenção de água de chuva – Fato que deveria ter despertado a atenção do adquirente – Verba indevida. Ementa Oficial: [...] Casa cercada por soleiras de concreto, que deveriam ter despertado a atenção do adquirente. Fato comum nas residências situadas nesta rua, quando as chuvas são muito fortes (TJRJ, 7ª Câm. Cív., j. 21.5.2008, rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, RT 876/345).

Ora, o adquirente negligente que posteriormente invoca o vício, incide no

abuso de direito, pauta o venire contra factum proprium na medida em que o

exercício desse direito reclamado é incompatível com a sua conduta originária.70

O Código de Defesa do Consumidor foi o que mais evoluiu neste tema.

Tanto que no art. 31 assegura ao consumidor informações corretas, claras e

precisas, ostensivas e em língua portuguesa, além do preço, garantia, prazo de

validade e a origem, de modo inclusivo esclarecimentos sobre o risco que o

produto apresenta à saúde e à segurança.

A atualidade caracteriza-se pela oferta de uma gama infindável de

produtos e serviços. Alguns simples, como a compra e venda de uma peça de

roupa, outros de requintado conhecimento técnico, assim a aquisição ou o

ROSENVALD, Nelson. Código Civil comentado, coordenação de Cezar Peluzo. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 335.

70

89

90

12.760/12, dispondo sobre restrições à comercialização de bebidas alcoólicas.

ingressaram com ações de perdas e danos, quando alegaram ruptura das negociações e a consequente frustração de suas legítimas expectativas baseadas na confiança da realização do negócio como acontecido nos anos precedentes. As ações foram julgadas procedentes, tendo por fundamento o princípio da boafé 591.028.790). O Código Civil português tem modelar dispositivo. No art. 227º providencia: “Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.” Afirma-se com Antunes Varela, o simples início de negociais cria entre as partes os deveres acessórios de probidade e de lealdade, dignos de tutela jurídica. Contudo, por mais censurável que seja a ruptura das negociações nessa fase pré-contratual, não se chega ao extremo de obrigar a celebração do contrato, mas impõe a indenização para cobrir as despesas feitas pela parte prejudicada ante a frustração injustificada do negócio.71 Solução abraçada pelo ordenamento jurídico pátrio, embora não ostente de forma direta um artigo de lei nesse teor. c) Fase de execução do contrato Na fase de execução do contrato enfatiza-se o dever acessório de cooperação entre as partes. O devedor coopera com o credor ao proceder de forma coerente para o adimplemento de sua prestação obrigacional, pautando a probidade exigida em cada caso concreto. Prevalece a máxima pacta sunt servanda; cabe ao devedor envidar esforços a fim de satisfazer o direito do credor no lugar, no tempo e no modo avençados.
71

Todavia, se permite a publicidade exagerada de cerveja com mensagens sub-

reptícias de alto teor psicológico, colocando-a como ingrediente costumeiro que objetiva (TJRS, apelações 591.027.818; 591.028.725;

traz satisfação na conversa despreocupada, na alegria em encontros da juventude,

onde jovens saudáveis de corpo atlético aparecem com um frasco nas mãos,

591.028.741;

fazendo esquecer a barriga proeminente que advém ao consumidor contumaz.

Com a palavra o legislador que tem se mostrado omisso.

O aconselhamento é algo mais. Próprio do técnico, do especialista. O

advogado consultado pelo cliente aconselha-o, pois sendo especialista sobre a

matéria em apreço deve tecer os argumentos favoráveis e contrários, alertando o

cliente dos percalços que poderá enfrentar no curso da demanda. É mais que

informação.

Em suma, a omissão de informação ou de aconselhamento constitui o

dolo por omissão como providencia o art. 147 do Código Civil: “Nos negócios

jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato

ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa,

provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.”

b) Fase de conclusão do contrato

Na fase da conclusão ou constituição do contrato a boa-fé objetiva

significa o dever de negociar que limita a liberdade de não contratar, ou seja, a

recusa de má-fé de honrar a oferta estampada na fase pré-contratual.

A empresa Cica, produtora de massa de tomates, como nos anos

anteriores, distribuiu gratuitamente aos pequenos agricultores do Rio Grande do

Sul sementes de tomates. Feita a colheita negou-se a comprar a produção,

alegando já possuir o fruto em quantidade suficiente para a sua demanda. Ante o

prejuízo sofrido por não conseguir mercado consumidor, os agricultores
91

VARELA, Antunes. Das obrigações em geral, vol. I, 10 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 270 e 271.

92

O credor, por sua vez, também deve pautar a probidade, colaborando de obrigacional, à luz da solidariedade constitucional.”73

analisando em uma perspectiva dinâmica e funcional, em que avulta a necessidade de cooperação permanente entre os centros de interesse da relação Von Tuhr põe a lição: “O credor se constitui também em mora quando se nega a realizar os atos preparatórios que concorram a seu cargo, e sem os quais o devedor não pode cumprir a prestação obrigacional que lhe incumbe”.74 São exemplos as obrigações de dar coisa incerta e as alternativas no caso em que a escolha couber ao credor; se ele não a fizer o devedor não tem como adimplir a prestação. Igualmente, nas obrigações em que o pagamento deve ser realizado no domicílio do devedor, cumprindo ao credor ir buscá-lo. É o teor do Enunciado 168 do Centro de Estudos Judiciário da Justiça Federal: “O princípio da boa-fé objetiva importa o reconhecimento de um direito a cumprir a favor do titular passivo da obrigação.” Portanto, no dever acessório de conduta denominado de cooperação devedor e credor associam-se, um com o outro, para alcançar benefícios recíprocos na repartição de deveres recíprocos. É a ponderação de Luiz Otávio de Oliveira Amaral: “na cooperação, o vetor é o sentimento de solidariedade dos homens.”75 d) Fase pós-contratual Na fase pós-contratual, segundo a regra geral, a execução do contrato alforria as partes; findo o negócio jurídico as relações dele oriundas extinguemse. Todavia, em determinadas situações perseveram certos deveres acessórios de
73

maneira especial em não dificultar a execução da prestação obrigacional e não

agravar a obrigação do devedor, exigindo mais do que o consentido pela

equidade ou pelo senso de justiça. Ensina a respeito Pietro Perlingieri:

A obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de cooperação. Isso implica uma mudança radical de perspectiva de leitura da disciplina das obrigações: esta última não deve ser considerada o estatuto credor; a cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor.72

É como dispõe a lição dos tribunais:

O dever de assistência, de cooperação entre os contratantes decorre do princípio da boa-fé e visa à garantia da ética à relação obrigacional, bem como o correto adimplemento da obrigação (TRF – 4ª Região, 4ª T., j. 20.8.2003, rel. Des. Federal Valdemar Capeletti, RT 819/379).

Diante desse entendimento a obrigação não pode ser reduzida apenas sob

o ponto de vista negativo, aquele que exige de as partes absterem-se de qualquer

conduta que coloque em risco ou dificulte o cumprimento do contrato. Seria uma

redução incompatível com o seu superior significado. Ela está cometida,

também, de uma conotação substantiva, uma parte deve agir de forma a

contribuir para com a outra na execução da obrigação. Até porque o seu

fundamento maior é o princípio constitucional da solidariedade (CF art. 3º, inc.

I). “Tal o entendimento que deve nortear o estudo do Direito das Obrigações,

74

72 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 212.

TEPEDINO et alt. Código Civil interpretado conforme a Constituição Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 494. TUHR, Von. Tratado de las obligaciones, primeira edicion, traduzido do alemão por W. Roces. Madrid: Editorial Réus, tomo II, p. 63, tradução livre do seguinte texto: “El acreedor se contituye tambien en mora cuando se niegue a realizar los atos preparatorios que corran a cargo suyo y sin los cuales el deudor no puede cumplir la prestación que le incumbe.” 75 AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 18.

93

94

conduta entre as partes. É a designada responsabilidade post factum finitum ou negativo: obrigação de não fazer.

conhecimento da outra parte, constituindo-se em mais um exemplo do dever A terceira função da boa-fé objetiva é a de controle como limite ao exercício dos direitos subjetivos, como providencia o art. 187 do Código Civil. Trata-se do abuso de direito, quando se extrapolam os limites impostos pelo fim econômico e social, pela boa-fé e pelos bons costumes. Avultam as figuras do venire contra factum proprium e do tu quoque, podendo acrescentar a aemulatio. e) Venire contra factum proprium Embora já referido vale detalhar. O venire contra factum proprium deita origem no Direito Canônico, que inadmite a adoção de condutas contraditórias. É regra de coerência. Veda que alguém aja em determinado momento de certa maneira para, em momento posterior, agir de forma contrária indo contra o comportamento tomado em primeiro lugar. Imagina-se um contrato de locação em que é proibida a sublocação com a qual, no entanto, o locador consinta tacitamente. Em momento posterior, ele não poderá requer despejo pela violação dessa cláusula. Seria vir contra os seus próprios passos.

simplesmente pós-contratual.

Os magazines mais sofisticados oferecem produtos da moda feminina,

por exemplo, roupas de grife como exclusivas. Divulgam que cada vestido, blusa

ou outra peça da vestimenta, é produzida em apenas uma unidade por modelo.

Não pode depois oferecer a mesma peça a outros clientes. A literatura jurídica

põe o exemplo: a cantora e atriz Madona adquiriu como única a jóia que usou na

festa de seu casamento. Após, a relojoaria produziu jóias idênticas e as colocou

no mercado. Patente a falta de boa-fé objetiva post factum finitum.

Antônio Junqueira de Azevedo retira do lusitano Menezes Junqueira três

situações, uma delas é a seguinte: o proprietário de um prédio de hotel procurou

o melhor e mais barato tipo de carpete. Escolheu a fornecedora que ofereceu o

menor preço, mas como a empresa não fazia a colocação, indicou uma pessoa

com prática para tanto. Deixou, contudo, de informar que o carpete era de um

tipo novo, diferente. O colocador de carpete usou cola inadequada e, semanas

depois, todo carpete estava estragado. A fornecedora arguiu que cumpriu o

contrato, entregando o carpete adquirido e ainda fez o favor de recomendar o

colocador.

76

No entanto, pela regra da boa-fé objetiva a fornecedora negligenciou,

deveria ao menos ter advertido a propósito do novo tipo de carpete, espécie do

dever de informar. O episódio demonstra que a desídia, na fase pré-contratual de

informar, conduz a responsabilidade pós-contratual.

Outro dever acessório de conduta, comum no post factum finitum, é o de

manter sigilo sobre alguma coisa ou algum fato que um dos contratantes toma

76 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Estudos e pareceres de direitos privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p.151 e 152.

Seguro Saúde. Cláusula de limitação de reembolso. Negativa de reembolso integral de despesas com honorários médicos baseada em equação de suposta difícil compreensão. Contrato complementado por manual do usuário e por comportamento concludente das partes, que por ano utilizaram do reembolso parcial. Boa-fé objetiva. Venire contra factum proprium. Impossibilidade de conduta contraditória, para fins de questionar suposta complexidade da cláusula somente quando acometida de grave doença, com reembolso que obedeceu os mesmos parâmetros anteriormente aceitos palas partes. Reforma da sentença, levando em conta as circunstâncias do caso concreto (TJSP, 4ª Câm. de Dir. Privado, Apelação nº 0220692-

95

96

86.2007.8.26.0100, 24.2.2011).

rel.

Des.

Francisco

Loureiro,

j.

Em contrato de empréstimo bancário, que por ato atribuído à própria instituição não foi informada a condição de funcionário público efetivo, o banco pretendeu modificar a prática de cobrança de juros anteriormente contratada, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

Neste sentido o Enunciado 362 do Centro de Estudos Judiciário da

Justiça Federal: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra

factum proprim) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts.

187 e 422 do Código Civil.” Por conseguinte, a confiança pode ser frustrada por

ato comissivo, no caso de se aguardar que determinada conduta será adotada,

como por ato omissivo no caso de que nada será feito como no exemplo acima

da locação.77

f) Tu quoque

O tu quoque guarda alusão a celebre frase do imperador romano Júlio

Cesar quando distingue seu filho adotivo Marco Bruto, entre os seus algozes, a

significar “até você”? Se na execução de um contrato alguém viola uma norma

Se a condição de ser funcionário público efetivo não esta expressa no convênio e não é informada previamente pelo banco ao contratante, não pode a instituição financeira se beneficiar desta sua omissão para, após fornecer o empréstimo, praticar taxas maiores em virtude da distinção entre efetivos e contratados. Vedação ao tu quoque. A restrição de crédito do devedor, decorrente do desconhecimento contratual pelo próprio credor, que aplica taxas superiores àquelas anteriormente oferecidas, abusa de direito e não encontra arrimo na escusa do exercício regular de um direito. Dano moral existente (TJMG, 11ª Câm., Apelação Cível nº 1.061.07.050484-8/001, rel. Des. Marcelo Rodrigues, j. 21.5.2008). Houve, no caso, a violação do dever anexo de informação suficiente, que cabia ao banco, não poderia, pois, em momento posterior valer-se da própria omissão, tirando proveito em seu benefício. g) Aemulatio A aemulatio, no vernáculo emulação, estabelecida desde o Direito Romano, surge sempre que o exercício regular de um direito tem por escopo não a satisfação de uma necessidade de seu titular, como forma de lhe trazer determinada vantagem, mas o firme propósito de causar dano a outrem. É a rivalidade maldosa, a vontade dolosa de prejudicar. O direito processual civil dá o exemplo na litigância de má-fé, consistente do ingresso em juízo sem que haja qualquer fundamento jurídico, apenas com a intenção deliberada de causar
do contrato não cumprido exige a sinalágma, o tu quoque independe de prestações correspectivas (Boa-fé, abuso de direito e o novo CC brasileiro, in RT 817/73 e 74).

jurídica, não pode posteriormente tentar tirar proveito da situação em seu

benefício. É a alegação da própria torpeza, vedada pelo direito: nemo auditur

proprium turpitudinem. O art. 1.814, inc. III, do Código Civil é hipótese

marcante: se o herdeiro ou legatário, por violência ou meios fraudulentos, inibe

ou obsta o autor da herança a dispor livremente de seus bens por ato de última

vontade, não poderá, depois, participar da herança. Também quem possui um

bem de má-fé (sabe que sua posse é violenta, clandestina ou precária), não tem

direito de retenção da importância das benfeitorias necessárias, nem poderá

levantar as voluptuárias (CC art. 1.220). Nos dois exemplos a conduta inicial é

ilícita, e dela não pode tirar proveito próprio em momento posterior.78

DUARTE, Ronnie Preuss. Boa-fé, abuso de direito e o novo código civil brasileiro. RT 817, novembro de 2003, p. 72. 78 Para Antônio Junqueira de Azevedo aplica-se o tu quoque na exceção do contrato não cumprido (Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 169). É este entendimento de Teresa Negreiros (Princípios do direito civil contemporâneo, coordenação de Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 236). Para Ronnie Preuss Duarte estas duas figuras não se confundem, pois enquanto a exceção

77

97

98

prejuízo alheio. No Direito Empresarial a concorrência desleal. No Direito Penal

contra o devedor, conforme disposto na Lei das XII Tábuas. Mais tarde, com a edição da Lex Poetelia Papiria, 326 a.C., passou a ser um vínculo jurídico, ou um vínculo real, que Moreira Alves o chama de imaterial, respondendo pelo débito não mais o corpo do devedor, mas o seu patrimônio.79 É a transição da pessoalidade para a patrimonialidade da obrigação. O Direito medieval, conservando a concepção obrigacional da época clássica, introduziu no Direito das Obrigações maior teor de espiritualidade, confundindo mesmo com a ideia de pecado a falta de execução da obrigação, que era equiparada à mentira, condenada toda quebra de fé jurada. Pelo amor a palavra empenhada, os teólogos e os canonistas instituíram o respeito aos compromissos, a chamada pacta sunt servanda, que lhe instilaram maior conteúdo de moralidade com a investigação da causa, reforçando a patrimonialidade.80 O Direito moderno não abandonou a noção romanista. O Código de Napoleão (Código Civil francês de 1804 ainda em vigor), inspirador das codificações do século XIX e início do século XX, firmou a posição de patrimonialidade das obrigações ao estabelecer no art. 2.093 que os bens do devedor são a garantia de seus credores. Hodiernamente persevera a execução real por recair sobre o patrimônio do devedor. Contudo remanesce resquício sobre a execução pessoal apenas em um caso no art. 5º, inc. LXVII, da Constituição Federal, quando da recusa de alimentos,81 de sorte a alusão ao depositário infiel, por não constar do Pacto de São José da Costa Rica, não mais subsiste depois da Emenda Constitucional 45.
79

a denunciação caluniosa, que no Direito Civil dá ensanchas à reparação por dano

moral.

Responsabilidade civil – Ação de reparação de dano moral. 1 – A representação criminal fundada na alegação de “crime de ameaça”, quando intenta com temeridade, dolo ou má-fé, assim como desprovida de pressupostos legais e fáticos, ao constranger o representado a responder por inquérito policial, posteriormente arquivado por sentença, afigura-se como lesiva ao patrimônio moral e jurídico do representado. II – Ocorrência, na hipótese, de evento danoso, culpa e nexo de causalidade entre a conduta do agente e a ofensa à esfera jurídica e moral da pessoa do representado, a ensejar, por conseguinte, o dever de indenizar [...] (TJCE, 2ª Câm. Cível, rel. Des. José Mauri Moura Rocha, j. 10.11.1999, RJ 268/116).

A emulação reside exatamente na vontade deliberada de prejudicar o

representado por um crime sabidamente que ele não o cometeu, tendo por escopo

apenas prejudicá-lo. Tanto que é direito de qualquer cidadão levar ao

conhecimento da autoridade policial a ocorrência de um fato tipificado como

crime. A notitia criminis, se destituída de má-fé, não gera lesão na pessoa

indicada (RT 818/273).

5.5 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

No Direito Romano, amestra José Carlos Moreira Alves, o vínculo

existente entre o sujeito passivo e o sujeito ativo era puramente pessoal, que ele o

chama de material, pois a pessoa do devedor era submetida à vontade do credor,

sendo que pela manus injectio perdia o status libertatis, chegando à capitis
80

deminutio maxima, o devedor deixava de ser considerado pessoa (personae),

tornava-se juridicamente coisa (res). É que o credor tinha a actio in personam

ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano, volume 1, 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 121 e volume 2, p. 10. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de direito civil: volume II: Teoria geral das obrigações, 22 ed., atual. por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 11. 81 Súmula 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo”.

99

100

Como já consignado, preveja o art. 391 do Código Civil: “Pelo

adimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.” A

interpretação deste dispositivo não deve ser levada no sentido draconiano.

Embora a menção de que todos os bens do devedor respondem pelo

de confiança do titular do crédito acerca do adimplemento. O mínimo existencial remete à proteção do necessário à vida digna, jamais à manutenção de um padrão de vida do devedor às expensas do sacrifício da posição jurídica do credor e de suas necessidades econômicas.82

inadimplemento, na verdade, a lei estabelece limites. A rigor, nem todos os bens Bem por isso, estes dois civilistas, logo acima da lição transcrita, asseguram que uma interpretação do art. 391 do Código de Processo Civil, à luz da hermenêutica constitucional, demanda uma releitura nestes termos: pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor que não alcancem o seu patrimônio mínimo. 5.6 CONCEITOS DE PATRIMONIALIDADE

são alcançados. Aqui se verifica o diálogo das fontes (intecomplementaridade): o

Direito Civil deve ser interpretado em conjunto com o Direito Processual Civil e

com a lei especial.

Não são alcançados os bens descritos no art. 649 do Código de Processo

Civil, ainda os bens de família assim considerados pela Lei n. 8.009, de 29 de

março de 1990, bem como aqueles previstos a partir do art. 1.711 do Código DESPATRIMONIALIDADE E REPERSONALIDADE Por todo o exposto, especialmente no apreço dos princípios dissertados, o Direito das Obrigações pós-moderno traz consubstancial mudança. Persiste na ideia de patrimonialidade é o patrimônio do devedor que garante o credor, e inova com a despatrimonialização estabelecendo a sua repersonalização. A despatrimonialização deve ser entendida no sentido de que o patrimônio não é o motivo da relação jurídica obrigacional. O vínculo de direito existe por causa das pessoas e dos seus interesses em constituir, modificar ou extinguir direitos, é o que se denomina de repersonalização da relação jurídica obrigacional, que elege a pessoa como motivo primeiro da tutela do Direito das Obrigações. Na lição de Francisco Amaral, não o sujeito abstrato do liberalismo econômico, “mas o homem concreto da sociedade contemporânea, na busca de um humanismo socialmente comprometido”, para completar secundando Larenz:

Civil, pois um terço do patrimônio líquido pode ser reservado, mediante escritura

pública ou testamento, como bem de família, mantida a impenhorabilidade do

imóvel que se presta como domicílio familiar.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que em caso de

inadimplemento de dívida alimentar não prevalece a reserva de bem de família.

Não há de surpreender, é justa e equânime, de modo que entre direitos em

colisão, preferiu o Egrégio Colegiado optar por aquele que mais atende a

dignidade humana, não deixar quem necessita de alimentos ao desamparo,

mormente considerando que alimentos são essências à própria subsistência do

alimentando.

Nesse entretanto cumpre transcrever lúcida lição de Cristiano Chaves de

Farias e Nelson Rosenvald:

A humanização da execução se aplica em prol de ambos os parceiros obrigacionais e o ordenamento jurídico não pode, sob o palio da tutela à dignidade do devedor, exagerar na tutela do executado a ponto de frustrar a legítima expectativa

82

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 7.

101

102

“restaurar o primado do homem é o primeiro dever de uma teoria geral do

condição econômica é natural para quem se propõe pagar os seus débitos, até porque entendimento contrário incentivaria o mau pagador e fragilizaria a confiança nas relações jurídicas. Fica assim prestigiado o direito primordial da obrigação que é o seu cumprimento tal qual convencionado, para atender o direito do credor, sem bulir com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois como leciona Luiz Edson Fachin “não há pecúnia nem patrimônio que mensurem a dignidade, esta sempre é imensurável”.85 Esse feliz entendimento de Fachin fundamenta-se na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1948, que assegura um mínimo existencial para a pessoa humana, de conformidade com a disposição normativa do seu art. 25: “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários.” Evidente que entre os serviços sociais necessários está incluída a educação, pois a Constituição Federal, no art. 208 dispõe: “O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I – ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita a todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria.” No direito comparado a tutela de um mínimo existencial está prevista na Lei Fundamental da Alemanha, § 1.1, que estabelece uma proteção efetiva em relação à sobrevivência de pessoa humana, tanto que naquele país passou-se a não admitir que o indivíduo venha a ser despojado de seus bens ou dos recursos necessários a sua existência digna. No exame de alegação de inconstitucionalidade da penhora sobre pensão em ação de execução, o Tribunal Constitucional de Portugal decidiu: “perante
85

direito”.

83

É a afirmação de Maria Celina Bodin de Moraes ao dissertar sobre o

imperativo categórico de Kant:

Compõe o imperativo categórico a exigência de que o ser humano jamais seja visto, ou usado, como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre seja considerado como um fim em si mesmo. Isso significa que todas as normas decorrentes da vontade legisladora dos homens precisam ter como finalidade o homem, a espécie humana como tal.84

A despatrimonialização e a repersonalização representam, de tal arte,

mudança de eixo do patrimônio para a pessoa, pois a pessoa é valorizada como o

centro do Direito, como sua principal destinatária e não qualquer outro valor que

possa substituí-la e superá-la, ou seja, a pessoa é sempre o fim último do Direito.

Considerando essa providencial mudança de paradigma impulsionada por

princípios tão nobres, a prestação não pode ser exigida a qualquer custo, dessa

maneira o credor deve ser satisfeito sem prejuízo dos direitos da personalidade

do devedor, mormente aqueles de natureza constitucional. O credor continua,

sim, assegurado no seu legítimo direito de a prestação ser adimplida como

contratada, todavia caso exista um confronto entre os direitos da personalidade e

os direitos meramente econômicos, prevalecem os primeiros.

Acautela-se o devedor com a necessidade de lhe reservar um patrimônio

mínimo, não lhe retirando os bens indispensáveis à manutenção das necessidades

primárias do ser humano. Esse juízo de razoabilidade não deixa de desfalcar

dentro de certa medida o patrimônio do devedor, dado que a diminuição da

83

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 169. MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios de direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 12.

84

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto do patrimônio mínimo, p. 311.

103

104

conflito entre o direito do pensionista a receber pensão condigna e o direito do

credor, deve o legislador, para tutela do valor supremo da dignidade da pessoa

egoístico. O interesse geral, o bem comum, constitui o limite à realização dos interesses individuais e subjetivos.

humana, sacrificar o direito do credor na medida do necessário e, se tanto for

preciso, totalmente” (Acórdão 349/91).

RESUMO

1) Princípios gerais do Direito das Obrigações: exato adimplemento, autonomia privada, função social, boa-fé objetiva e responsabilidade patrimonial.

a) Princípio do exato adimplemento: a obrigação deve ser cumprida no tempo, no lugar e modo contratados, é a regra: pacta sunt servanda. Assim, o credor não é obrigado a receber prestação diversa da contratada, ainda que mais valiosa, nem pode exigir outra, ainda que menos valiosa. Também é interditado ao devedor pagar em prestações o que foi convencionado pagar de uma só vez. O exato adimplemento é a finalidade primária da obrigação. É, de outro lado, direito do devedor para readquirir sua plena liberdade econômica.

b) Princípio da autonomia privada: é primado do Estado Democrático, por revelar o valor da liberdade individual, possibilitando que os obrigados exteriorizem, conforme a sua vontade, o teor do contrato e como viabilizar a sua execução. Princípio, no entanto, balizado pelo interesse social, que não permite ao mais forte subjugar o mais fraco. Devem prevalecer os limites legais que resguardem os valores impostos pelos fins econômicos e sociais, pela boa-fé e bons costumes. Por isso, sofre os temperamentos da estado de perigo, da lesão, da teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva.

d) Boa-fé objetiva, também denominada de concepção ética da boa-fé, é padrão de conduta social, caracterizada por uma atuação conforme a honestidade, a lealdade e a correção, de modo a não baldar a confiança da outra parte consubstanciada nas mais legítimas expectativas. Bafeja todas as fases da obrigação, desde a fase pré-contratual até a fase pós-contratual. Nela está ínsito o princípio da eticidade. Na fase pré-contratual manifesta-se na informação e no aconselhamento. Na fase de conclusão do contrato significa o dever de negociar que limita a liberdade de não contratar, a recusa de má-fé de honrar a oferta estampada na fase pré-contratual. Na fase da execução do contrato enfatiza o dever acessório de conduta de cooperação entre as partes, que se obrigam. Na fase pós-contratual diz respeito, também, aos deveres acessórios, são determinadas situações que perduram mesmo depois de adimplida a obrigação, podendo ser uma conduta positiva ou negativa, exigida tanto do devedor como do credor. Nota-se, que a boa-fé objetiva tem três funções: função interpretativa é regra de interpretação dos negócios jurídicos; função integrativa como fonte de deveres acessórios de conduta; e função de controle como limite de exercício dos direitos subjetivos, avultando três figuras: o venire contra factum proprium a inadmissão de condutas contraditórias; o tu quoque que é o valer-se da própria torpeza; e a aemulatio quando do exercício regular de um direito a intenção não é de satisfazer uma necessidade, mas o propósito de causar dano a outrem. e) Princípio da responsabilidade patrimonial. No Direito Romano primitivo pela manus injectio era a pessoa do devedor, com seu próprio corpo, que respondia pelo inadimplemento da obrigação, podendo ser conduzido a condição de escravo do credor. Pela Lex Poetelia Papira passou a ser o patrimônio do devedor que responde pelo não cumprimento da obrigação, o que persevera até hoje. É a regra do art. 391 do Código Civil, ao preceituar que todos os bens do devedor respondem pelo adimplemento da obrigação, excetuando aqueles dispostos no art. 1.711 do mesmo codex, no art. 649 do Código de Processo Civil, e na Lei 8009, de 29 de março de 1990. No Direito pós-moderno deu-se a despatrimonialização, que deve ser entendida no sentido de que o patrimônio não é o motivo da relação patrimonial. O vínculo de direito existe por causa das pessoas e dos seus interesses em constituir, modificar ou extinguir direitos, é o que se denomina de repersonalização da relação jurídica obrigacional, que elege a pessoa como motivo primordial da tutela do Direito das Obrigações.

c) Princípio da função social: plasmado na Constituição Federal que constitui o Estado Democrático de Direito, o qual objetiva realizar os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana, do trabalho, da livre iniciativa, e da solidariedade, garantindo o desenvolvimento social na erradicação da pobreza e da marginalidade pela redução das desigualdades sociais e regionais. A função é uso, utilidade; social é o que interessa à sociedade. Logo, a função social é entendida como razão e limite para o exercício da liberdade de contratar, sem, contudo, eliminar a autonomia privada. Combate, efetivamente, o individualismo

105

106

You're Reading a Free Preview

Descarregar
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->