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El lado subjetivo del hecho Gnther Jakobs

Disertacin del Prof. Gnther Jakobs en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, el 3 de abr Ciudad de Crdoba. Repblica Argentina. Universidad Nacional de Crdoba. Traduccin del Dr. Man Meli. I. Introduccin

En el Derecho penal moderno, son al menos tres los requisitos que se exigen, configurando el llamado lad del hecho, para que pueda afirmarse la existencia de un delito: (1) imputabilidad, (2) conocimiento cognoscibilidad de (a) la realizacin del tipo, as como (b) del injusto, y (3) exigibilidad de la observ norma. Con tal de que falte uno solo de estos tres elementos que constituyen el lado subjetivo del hech slo aparentemente podr ser la configuracin del mundo hecha por una persona; en realidad, sin embargo de un producto de la naturaleza: (1) al inimputable lo dominan determinados programas objetivos, (2) inmerso en un error invencible, carece de orientacin y (3) concurriendo una situacin de inexibilida determinante de que se cometiera el hecho est en la coaccin o el miedo. - Partiendo de la base de qu desarrollado en otros escritos- por delito debe entenderse un comportamiento realizado con un defecto d al ordenamiento jurdico, cada uno de los elementos del lados subjetivo del hecho -imputabilidad, co (cognoscibilidad) o exigibilidad- es un indicio de un defecto de fidelidad al ordenamiento, y todos estos en conjunto constituyen un indicio necesario de ese dficit de fidelidad al ordenamiento jurdico; esta in la funcin del lado subjetivo del hecho.

La historia de la evolucin del Derecho penal moderno es larga, y no siempre brillante, como suele suce obras humanas. Por ello, posiblemente sea til que comience con el polo opuesto de la responsabilidad hoy la entendemos, la responsabilidad por el destino (en una terminologa peor: responsabilidad por el r resultado carece del significado que el destino implica) (infra II.) e intente mostrar lo difcil que fue cordn umbilical con ese entendimiento, para pasar despus a ocuparme del lado subjetivo del he poniendo el acento sobre todo en el conocimiento o cognoscibilidad de la realizacin del tipo y del in III.). En este anlisis, tambin abordar la muy difcil cuestin acerca de cmo debe procederse con u abandona el crculo de aquellos que conocen las consecuencias de su actuar cerrando los ojos por falta (infra IV., V.). Lo que se dir acerca de la exigibilidad no podr pasar de un esbozo (infra VI.). II. Destino versus culpabilidad

En la legenda aurea, de Jacobus de Voragine, una coleccin de leyendas del siglo XIII, se relata lo sigu Rosamunde, esposa de Albuin, rey de los langobardos: profundamente ofendida por Albuin, Rosamund en el lecho de la concubina de uno de los duques del rey, quien de hecho mantuvo relaciones sexuales c sospechar nada. Despus del acto, Rosamunde le revel su identidad y anunci: "...ahora con certeza has por lo que habrs de matar al rey o morir de su mano". Por qu debe morir el duque, que al cometer e

sospechaba nada, si no se adelanta matando al rey? De acuerdo con la concepcin moderna, faltan imprudencia, no haba nada que reprochar al duque, pero eso no lo considera determinante la leyen barabaridad de que un vasallo del rey ha tenido comercio carnal con la esposa de ste: ello revolucion jerrquico, y, con ello, de la sociedad de los langobardos; esta "herida en el organismo de todas las vitales" (Viktor Achter) slo puede sanar si se elimina la contradiccin que est en su base, y eso signifi de los dos, rey o duque, debe desaparecer de la tierra. Como puede apreciarse, el crimen tambin puede sin lado subjetivo. Ahora bien, el contexto de la comprensin es distinto en la poca de la legenda aurea Para nosotros, "destino" ya no es una palabra con fuerza explicativa, sino que, por el contrario, o bien rec la configuracin del mundo a la naturaleza, y entonces, carece de sentido, es casualidad, o la reconducim y fracasos, y entonces es mrito o culpabilidad. Hoy entendemos el suceso en el que se vi envuelto el d una casualidad, para l inevitable, pero la leyenda lo procesa como su mal destino; la leyenda an con superiores que intervienen de modo independiente de los seres humanos en el mundo, y lo hacen de mod sentido (Max Weber), y por ello conoce tambin responsabilidad sin lado subjetivo del hecho. Esta pers resulta ajena ms o menos desde el Novum Organon de Francis Bacon, es decir, desde el surgimiento de de la naturaleza.

El Derecho penal moderno no parte de un mal destino, sino de la culpabilidad, es decir, del fra configuracin del mundo. Esto no significa que en cualquier pas ms o menos moderno se hayan elimi los residuos de la responsabilidad por un destino; pero en la medida en que queden an tales residuos, el D ser moderno. En particular, resulta difcil superar el pensamiento de la antigua figura jurdica del v illicita. En el versari in re illicita, el autor realiza un injusto de manera plenamente imputable, po lesionando a otra persona en su integridad fsica, y causa con ello un dao ulterior, sin que lo previera pudiera prever, as, por ejemplo, cuando una pequea lesin, una bofetada, acaba en un homicidio de constelacin desafortunada. Ciertamente, con frecuencia la situacin ser tal que el autor tena razones con la produccin de graves consecuencias, ya que se inmiscua en una organizacin ajena; en esa medida imprudencia, es decir, de modo culpable. Esta es la situacin, por ejemplo, si siendo lego intenta m complejo aparato electrnico de otro; si el aparato resulta destruido, la imprudencia es palmaria. Pero la del versari in re illicita abarca tambin las consecuencias imprevisibles, como en el caso acabado de me un bofetn que conduce a la muerte.

El Derecho penal alemn conoci hasta medidados del siglo pasado (1953) delitos cualificados por el r los que un delito bsico -perfectamente imputable- experimentaba una cualificacin en caso de prod determinada grave consecuencia, sin que sta hubiera sido producida ni dolosa ni imprudentemente. En bofetn, por lo tanto, debera haber respondido el autor por lesin con resultado de muerte, y ello incluso de que la muerte se produjera slo por tener la vctima una constitucin dbil no cognoscible. Sin embar en estos delitos cualificados por el resultado era necesario que el autor hubiera introducido mediante el un riesgo nuevo en la organizacin de la vctima; no bastaba con que desencadenara el riesgo vital ge vctima, como era el caso, por ejemplo, si la vctima, ofendida, abandonaba el lugar, perdiendo la accidente de trfico. En tal caso, el autor no haba elevado el saldo de riesgos de la vctima; pues del m en que se vi expuesta a los peligros del viaje, quedaba libre de los que la amenazaban de quedarse e lugar.

Desde hace cincuenta aos, el Derecho penal alemn ya no conoce estos delitos cualificados por el result que se introdujo un precepto ( 56 StGB en la antigua redaccin; hoy 18 StGB) de acuerdo con el cual debe haberse producido al menos por imprudencia para tener efecto cualificador. Desde entonces, se trat base dolosos que son cualificados por consecuencias ulteriores producidas al menos por impru jurisprudencia y la doctrina cientfica incluso intentan, en el mbito de las lesiones con resultado de mue cualificaciones de configuracin anloga, llevar a cabo una ulterior especificacin del lado subjetivo del ahora es necesario tambin en estos delitos: se considera que ya no basta que concurra cualquier imprud

cualificacin del delito base doloso por las consecuencias derivadas, sino que, por el contrario, la co ulterior -como lo formula la jurisprudencia- deben ser consecuencias inmediatas del delito base, con lo decirse que debe ser el riesgo especfico del delito doloso el que produzca la consecuencia ulterior. Se t tanto, de un error cuantitativo del autor en lo que se refiere al riesgo del delito base. Dicho con un eje autor, con dolo de lesionar, pero no de matar, golpea la cabeza de la vctima con una maza, fracturndose muriendo la vctima, estamos ante unas lesiones cualificadas por la muerte; pero no es as si la vctima s cae en la calzada y es arrollada por un camin; este ltimo supuesto constituye un concurso ideal de lesio y homicidio imprudente y recibe una pena sensiblemente inferior, slo pena privativa de libertad de aos, mientras que en las lesiones cualificadas por produccin imprudente de la muerte puede imponers privativa de libertad de hasta quince aos ( 222, 223 prr. 1, 338 prr. 2 StGB). Por lo tanto, la vincu ulterior consecuencia producida por imprudencia a un hecho doloso determinado, es decir, precisame lesiones dolosas, se toma plenamente en serio: no tiene efecto cualificante el clculo equivocado r cualquier riesgo, sino slo especficamente del riesgo conocido, es decir, abarcado por el dolo. III. Errores cognitivos versus errores volitivos

He esbozado la regulacin de las lesiones con resultado de muerte -debiendo ser producida sta por imp de modo directo- como consecuencia de la superacin de la responsabilidad por el destino o por el re particular, como producto de la superacin de la figura del versari in re illicita. Existe otra raz, a sab indirectus. An habr de volver sobre este punto. Antes de ello, sin embargo, debe profundiz fundamentacin de la tesis de partida, de acuerdo con la cual el lado subjetivo del hecho es una exigen visin del mundo que toma como punto de referencia -como suceda antiguamente- el destino, sin culpabilidad. Por consiguiente, la pregunta decisiva ya no es "qu hizo el mundo de t?", sino "qu has el mundo?". Para hacer algo con el mundo, hay que conocerlo; el mundo social, pero igualmente el mun Sin orientacin slo se producen resultados casuales. No basta slo con el conocimiento de que no se deb los dems; tambin hay que saber lo que es "lesionar", es decir, que un golpe fuerte genera daos, venenos y su ingestin lesiona, que las cadas producen lesiones, que la administracin de alcohol a ni ebriedad en ellos, etc. Adems, es necesario dominar las leyes de la lgica y de las matemticas. Cuand de un medicamento carecen de efecto, diez curan y treinta lesionan, hay que saber contar para obtener planificables, y si se quiere convertir en realidad los planes perseguidos, es imprescindible que se sepa silogismo de que si una sustancia es nociva para todos los seres humanos y X es un ser humano, la s nociva para X.

Dicho en otros trminos: cuando una persona tiene la voluntad de conducirse de modo acorde con la nor lograr si, adems, en primer lugar conoce el tenor de la norma y, en segundo lugar, cmo se cumple s de que las tres condiciones -voluntad de observancia, conocimiento de la norma, orientacin acerca del mundo natural y de las leyes de la lgica y de las matemticas- son equivalentes respecto del prod observancia de la norma, su concurrencia no es garantizada del mismo modo. Por el contrario, la regla que un defecto de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de co exonera de responsabilidad. En un ejemplo: dos personas lesionan a otra dndole alimentos envenenados declara de modo creble que est segura de que volver a actuar de ese modo, ya que odia profunda vctima, de modo que no puede tener una voluntad distinta; la segunda explica, de modo igualmente cre saba que la comida estaba envenenada. Cul es la consecuencia? La primera persona ser penada c rigor por su encastillamiento, la segunda, en cambio, en todo caso por un hecho imprudente. Por ordenamiento jurdico asegura vigorosamente la correccin volitiva de una conducta y slo de mo correccin cognitiva de un comportamiento, y ello sucede a pesar de que las lesiones y los homicidios i son mucho ms frecuentes que los hechos dolosos, de modo que pudiera parecer que el hecho imprudent

de conducta ms peligroso de ambos.

Si se inquiere acerca de la razn de tal diferencia, en la mayora de los casos se contesta que esa es senci diferencia entre dolo e imprudencia; que el primer autor ha visto lo que haca, mientras que el segundo bien, eso no es una respuesta, sino una mera reiteracin del problema, a saber, de por qu un no-querer pe un no-saber. La solucin se muestra si se pregunta por las consecuencias generales de un no-querer y de u Quien ve lo que hace, y asume la lesin de otro, o incluso la persigue, ha integrado esa lesin de tal m clculo de costes y beneficios que el saldo le resulte adecuado. Aunque la lesin no le resulte directam riesgo de su produccin pesa menos que el inters en la ejecucin del comportamiento, como demuestra l realizada. Por lo tanto, el autor que acta en conocimiento de lo que va a acontecer procede de modo acuerdo con sus mximas de conducta. La situacin es distinta cuando el autor no ve lo que hace: en tal seguro que no se lesione a s mismo, y si no resulta afectado l directamente, s quizs otro cuya lesin n o, quizs, cuya incolumidad le importa mucho. Dicho en trminos ejemplificativos, quien preparara u envenenada sin sospechar nada quizs coma l mismo de ella o se la sirva a sus hijos, e incluso cuando el resulte indiferente, por ejemplo, cuando el alimento es servido a un desconocido cualquiera en un res dao del cliente no le aporta ventaja alguna, sino slo problemas. Hace falta mucha suerte para progresa mediante ignorancia; por lo general, amenazar el riesgo de una poena naturalis (de un curso natural les ello socialmente la ignorancia se equipara con incompetencia. Dicho en pocas palabras: las leyes de la na la lgica y de las matemticas tienden a estabilizarse -no en todos los casos, pero s en general- por s que aquel que persiste en desconocerlas fracasar con toda certeza en la ejecucin de sus planes. sta es l efecto exoneratorio del defecto cognitivo, al menos en lo que se refiere al desconocimiento de la realizaci

Visto desde esta perspectiva, no es difcil explicar por qu se pena menos en el mbito de la impruden contrario, aparece la necesidad de explicar por qu se pena en este caso. Hay tres razones que m brevemente: en primer lugar, se trata de no poner a arbitrio de los individuos la dimensin del riesgo q respecto de bienes propios y ajenos. En un ejemplo: un conductor aficionado a los rallies amante de aprender la mxima de riesgo oficial del trfico viario sin insistencia, tampoco un empresario esp consciente de los costes las mximas que rigen en materia de seguridad en el trabajo. En segundo lugar, establecer un conocimiento mnimo de la peligrosidad, especialmente en aquellos casos en los que es poc que exista una vivencia individual del peligro. Adems, se pretende evitar que un autor considere, p aparentes, inocuo un comportamiento oficialmente considerado peligroso. Tambin aqu un ejemplo: c automvil en un estado de ebriedad moderado no es arriesgado en el caso individual. Slo la acumulac conductas genera un riesgo de densidad relevante. Pero esa acumulacin slo puede evitarse si todos riesgo, y ese conocimiento nunca podra alcanzarse si hubiera que esperar a la vivencia individual del tercer lugar -y sta es probablemente la razn principal-, la punicin de los hechos imprudentes est impedir que el autor aprenda de modo selectivo, es decir, que aprenda exclusivamente la evitacin de que comporten un riesgo de autolesin, y no de aquellas que generan un riesgo de heterolesin. En caso este uso selectivo del cuidado, la imprudencia se convierte en dolo indirecto, cuestin sobre la que an volver.

Cabe trasladar cum grano salis la argumentacin relativa al desconocimiento de la realizacin desconocimiento del injusto, esto es, al caso del llamado error de prohibicin o de mandato. No puede s un miembro -dotado de capacidades normales- de la sociedad moderna desconozca la prohibicin de ma causa, o de lesionar, o de robar, o de realizar actos de alta traicin, debindose ese desconocimiento a u producido por un estado de excitacin o una situacin de sobrecarga personal, etc., y ello es as p modalidades de conducta slo son susceptibles de ser aprendidas como comportamientos injustos. A solamente cabe imaginar errores en aquel mbito que no se encuentra marcado por las instituciones determ la socializacin, es decir, aquel campo que es configurado por el Derecho exclusivamente positivo. En es cabe pensar sobre todo en los casos en los que se desconozca la obligatoriedad de obtener licencia admi

desde la perforacin de pozos, pasando por la venta de elementos qumicos peligrosos, hasta la organiza lotera.

Este Derecho positivo debe asumirse como venga configurado. Si, partiendo del reconocimiento, por pr deber de observarlo, el sujeto incurre en un error de Derecho, entra en una situacin que no puede gener alguna: tiene que asumir que se tomarn medidas policiales en contra de su persona, que se le proc jurisdiccin criminal, y ms, a pesar de que quera mantenerse en el mbito de la legalidad. Visto perspectiva, al igual que en el caso de la imprudencia tpica, la cuestin a plantear no puede ser por qu modo atenuado, sino por qu siquiera se impone pena alguna. En estos supuestos de desconocimiento e injusto, la respuesta se corresponde plenamente con la ofrecida respecto de la imprudencia tpica: para determinados conocimientos mnimos, para minimizar el riesgo de que se produzcan errores y para aprendizajes selectivos, es decir, para procurar que el Derecho se conozca aun cuando su observancia s otras personas.

En consecuencia, por regla general las personas se ocupan, en inters propio, ellas mismas de pro conocimiento suficiente. Es por esta razn que un dficit cognitivo puede resultar exonerante, dicho exactitud: que se atena la pena en caso de concurrir un error evitable. Ahora bien, las personas no se absoluto por inters propio de la obtencin de una voluntad de observancia de la norma, como todo hech demuestra. No se puede vivir en contra de la naturaleza, de la lgica, de las matemticas, al menos n planificado; pero s en contra del ordenamiento jurdico, desde luego, con tal de tener cuidado de no se Por esta razn, las normas jurdicas tienen un punto dbil constitucional: existe la posibilidad -sin la conse desventajas ineludibles- de no querer cumplirlas. Dicho en un ejemplo: quien parta de que dos y dos s pronto fracasar, pero quien se conduzca como si para l no rigiera la prohibicin de estafar, puede hac sabe ocultarse con habilidad. El Derecho conoce esta debilidad, e impone, para compensarla, a toda perso de procurarse una voluntad suficiente de observar la norma, de alcanzar la suficiente fidelidad al ord jurdico. En el ejemplo antes mencionado, en el que el autor alega que se vi obligado a realizar el hech odio que siente, y que volver a ejecutarlo siempre que se den las mismas circunstancias, el Derecho r tanto: y si lo haces, esas ejecuciones te incumbirn a t. Esta competencia respecto de la propia volu terminologa jurdico-penal funcional lo que en otros mbitos se denomina "libre albedro" - dicho sea est IV. Defectos cognitivos por defectos volitivos

La contraposicin entre defectos cognitivos y defectos volitivos deja abierto un problema: cul es l cuando el defecto volitivo, que no exonera, es la razn de un defecto cognitivo, que de por s s exo situacin psquica, que a primera vista puede parecer una construccin bastante artificial, en realidad se fenmeno cotidiano: a alguien un determinado conocimiento sencillamente no le interesa, por lo que n absoluto en el mbito en cuestin. Un ejemplo: todos ustedes saben que de acuerdo con las reglas del prohibido el consumo de carne de cerdo. En la medida en que no se sientan prximos a esta religin: h en la prohibicin la ltima vez que comieron carne de cerdo? Con bastante certeza que no! Ahora les ru coloquen en el punto de vista de un juez de esa religin: debe exonerarles su desconocimiento por Entonces, sera de mejor condicin el sujeto indiferente que el escrupuloso que infringe la prohibicin en con mala conciencia. - Una consecuencia extraa.

Trasladar el ejemplo mencionado al Derecho penal moderno, para lo que propondr tres casos desconocimiento del tipo por indiferencia y uno con desconocimiento de la prohibicin generado ta indiferencia: (1, una omisin) despus de un accidente en una mina, el ingeniero responsable no hace nad que las mquinas encerradas bajo tierra, aparatos valiosos y de difcil reposicin, se estropearn; no pi trabajadores atrapados, porque hay muchos y por ello no merece la pena preocuparse por ellos. - (2) U

lanza al suelo en un aparcamiento una botella de vidrio, que se rompe. Por falta de inters, no piensa cristales pueden destruir las cubiertas de un vehculo. - En ambos casos, la pregunta es: desconoc hechos, que exonera, o un defecto volitivo, que no exonera? - Ahora pasemos al desconocimiento de la en una fiesta en la que se distribuyen diversos tipos de drogas, a uno de los invitados se le ofrece una drog ligera; el la toma y la consume, no pensando -por desinters- que esa conducta infringe las normas j materia de sustancias estupefacientes.

En todos los casos, se trata del mismo fenmeno: el autor no registra determinadas cualidades de su comp porque stas no le interesan. Se trata de cualidades de las que depende lo delictivo del comportamiento, e un elemento del tipo (las vidas humanas amenazadas en el caso del accidente minero; el peligro de dao de los cristales), bien lo injusto del comportamiento en s mismo (la infraccin de las normas jurdicas rel sustancias estupefacientes), pero al autor eso le da igual. A diferencia de lo que sucede respecto de un hecho imprudente, quien, avisado de su error antes del hecho, modificara, asustado, su comportamien que aqu interesa contestara, encogiendo los hombros, "y qu?". Por consiguiente, el error del autor imprudente se contrapone al desinters del indiferente.

Ya Aristteles se ocup del problema (tica nicomaquea 1110b); distingue en funcin de cmo se condu despus del hecho: quien acta en desconocimiento y lo lamenta despus del hecho debe ser tratado condescendencia que aquel que no siente malestar alguno, es decir, que es -lo que Aristteles determ perspectiva ex post- indiferente. Otro intento de solucin se produjo en la dogmtica jurdico-penal d XVII a XIX mediante la figura jurdica del dolo indirecto. La idea en la base de sta era la siguiente: quie malicia contra otro (es decir, de modo evidente carece de inters en el bienestar de ste) no ser penad atenuado aunque no haya pensado en determinadas consecuencias palmarias de su conducta. Esp Benedict Carpzov, quien ense a mediados del siglo XVII (muri en 1666), defendi la opinin de que malicia produce una lesin que por sus caractersticas necesariamente ha de conducir a la muerte, tie matar aunque no haya reflexionado acerca de la consecuencia mortal de su acto. Esta opinin an ap hegeliano Michelet, en el primer tercio del siglo XIX (1828), y, por lo dems, ha dejado huellas en la imputacin de Hegel. Fue recin el psicologicismo de Feuerbach el que puso fin a esa doctrina. Los demasiado escandalosos son evitados en Derecho penal alemn gracias a los delitos, ya mencionados, en consecuencia grave producida por imprudencia tiene efecto cualificador.

Por lo dems, en este campo el Derecho penal alemn no ofrece una buena imagen. Existen dos regul desconocimiento, una relativa al desconocimiento del tipo y otra que se refiere al desconocimiento del in 16, 17 StGB). El precepto relativo al desconocimiento del injusto establece que no se penar desconocimiento del injusto sea inevitable; que en caso de desconocimiento evitable se prev una facultativa. Esta regulacin elstica tiene en cuenta el problema de la indiferencia frente al ordenamient pues no se atenuar en estos supuestos, mientras que s que hay que atenuar cuando la desorientacin es error. La regulacin respecto del desconocimiento del tipo es distinta: quien no conoce la realizac elementos de un tipo, sea por las razones que sea, incluso aunque ello se deba sencillamente a la indif autor, en todo caso puede ser penado por delito imprudente, y esto significa que ello slo puede suce exista un tipo imprudente, siendo mucho menos frecuentes estos tipos que los previstos para hechos previendo los primeros por regla general penas mucho ms leves. A modo de ejemplo: la pena mxi homicidio imprudente es de cinco aos de prisin, lo que es la pena mnima para el homicidio doloso. esta situacin legal a los tres ejemplos mencionados, ello significa lo siguiente: de acuerdo con el Der alemn, en el caso del accidente en la mina se tratara de un mero homicidio imprudente por omisin; en los cristales, el autor sera impune, ya que los daos slo se penan en caso de comisin dolosa; en desconocimiento del injusto respecto de la ingestin de drogas, en cambio, no se producira atenuacin precepto aplicable, como se dijo, no contiene un deber de atenuar, sino slo la facultad de proceder de es

existiendo en el caso razn para hacer uso de esa posibilidad. V. Significado subjetivo y objetivo del hecho

Lo dicho hasta el momento an ha de introducirse en la teora del conjunto del Derecho penal. Como he e otro lugar, la pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende c suceso fctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en la comunicac entendimiento es igualmente aplicable a la pena, siendo sta una contradiccin de la afirmacin del auto tiene por qu preocuparse de las normas, de que no tiene que ocuparse de alcanzar fidelidad al ord jurdico. Si se examina la afirmacin del autor con mayor detenimiento, se observa, en primer lugar, que e acta con dolo y conciencia de antijuridicidad sabe lo que "dice", dicho con mayor precisin, que trans sentido objetivo en la comunicacin que la norma no es obstculo para realizar el tipo. El sentido ob subjetivo coinciden, de modo que no existe posibilidad de distanciar al autor del significado obje comportamiento. La situacin es distinta en el caso del autor que yerra de modo evitable, actuando en im tpica o en un error acerca de lo injusto de su comportamiento. Objetivamente, expresa el mismo significa tiene por qu respetar las normas-, pero subjetivamente no es eso lo que quiere decir, como se percib hecho de que -como antes se ha expuesto- ha generado el riesgo de una poena naturalis; pues este r consecuencia cognitiva de una infraccin de la norma no querida. Ciertamente: no slo el autor que acta conocimiento, sino tambin aquel que yerra de modo evitable carece de suficiente fidelidad al or jurdico; pues de lo contrario, el error no sera evitable. Pero en el caso de la persona que acta con co para alcanzar la conducta debida slo falta la voluntad correcta, en la persona incursa en error falta st correccin de una prestacin cognitiva defectuosa, esto es, del error. Dicho de otro modo: en e conocimiento, se trata de un defecto volitivo abierto, en el error ste se oculta detrs de un defecto cogniti

Volvamos al sujeto indiferente. Conoce el significado objetivo de su conducta? Evidentemente, no, pue en l. Yerra? De modo igualmente evidente, no, pues la produccin del injusto no le sorprend precisamente, le es indiferente lo que suceda. Pero a falta de sorpresa, tampoco puede haber poena natura de autolesin, al indiferente tampoco se le atribuye incompetencia, de modo que debe seguir imponind completa, lo que -como se ha expuesto- en Alemania slo es posible, de acuerdo con el Derecho positivo de indiferencia frente al ordenamiento jurdico, mientras que en la hiptesis de indiferencia frente a la del tipo, de acuerdo con una interpretacin prcticamente unnime, despararece la pena por hecho do regulacin insatisfactoria. VI. Esbozo: imputabilidad; exigibilidad de fidelidad suficiente al ordenamiento jurdico

Al principio de estas reflexiones se expuso que el Derecho penal moderno no se vincula al destino, sino a culpable en la configuracin del mundo, es decir, a la falta de fidelidad al ordenamiento jurdico. Qui modo inevitable no fracasa de modo culpable, sino puede invocar los condicionamientos inevitables de la de los que no ha de responder. Lo que se ha tratado hasta ahora, dolo, imprudencia, y, al menos cognosc injusto, por ello no tiene per se significacin jurdico-penal -per se, de lo que se trata es de hechos o di psquicos, es decir, de naturaleza-, sino en cuanto indicador del elemento en el que culmina la imputaci penal: falta de fidelidad al ordenamiento jurdico.

Pero no basta con el mero conocimiento o la mera cognoscibilidad. Si se toma el hecho en su comunicativo, entonces slo puede cometer un hecho delictivo quien es tomado en serio con sus aportaci significa: ni los nios, ni los sujetos que padecen enfermedades mentales u otros seres humanos perturbados. El conflicto provocado por los hechos de este tipo de autores no se refiere a la vigencia d

sino a la seguridad de los bienes. El hecho no puede entenderse como afirmacin configurada personal slo como expresin de un patrn objetivo que marca a la persona (y, en esta medida, el autor no es sentido estricto); por ello, la reaccin -como en el caso de una catstrofe natural- es puramente cogniti sanar, custodiar. No procede profundizar aqu en este punto.

En el contexto actual, resulta ms interesante el mbito de la llamada inexigibilidad. Se trata de casos en autor est expuesto a una especial coaccin para cometer el hecho, pudiendo ser reconocido esta c algunos contextos, pero en otros de ninguna manera. El ejemplo ms famoso que cabe extraer de la filo es el caso imaginado por el filsofo griego Carneades, en el que despus de un naufragio uno de los sup aparta a otro de la tabla salvadora para sobrevivir l asido a ella. Cabe exigir al autor otra conducta? Por puede poner el acento en la persona en Derecho, en el titular de derechos y deberes, y entonces hay que pregunta de modo positivo: no hay justificacin alguna; el autor no es un nio y tampoco padece una e mental; por lo tanto, ha de cumplir la norma y concurre un hecho culpable. Sin embargo, por otro lado, ca a la criatura, al ser humano con su miedo: el miedo por su vida convierte a muchas personas en criatura sirven en tales situaciones las normas del Derecho penal? Por consiguiente, domina lo natural, no lo con el plano personal; no hay culpabilidad. - Cul de las lneas de argumentacin debe elegirse?

Probablemente la mayora de los ordenamientos jurdicos evolucionados eligen ambas lneas y dife funcin del contexto: si se trata de una situacin especial, no susceptible de generalizacin, se destaca la es decir, se exculpa. Pero si una exculpacin perturba el orden establecido, sea que hay que temer la exte situacin, sea que se eluden los procedimientos previstos para la solucin de conflictos, la observancia d sigue siendo exigible. Dicho a travs de un ejemplo: quien ha generado el peligro de modo imput exculpado; de lo contrario, habra que temer que se produzca una generalizacin, puesto que cualqui hubiera tenido una previsin razonable podra trasladar los costes a los dems, si bien no de modo c Derecho, s al menos quedando exculpado. Entonces, quien en una travesa en un velero no lleva chaleco no puede contar con que se le trate con indulgencia si le quita a otro el chaleco en caso de necesidad. M esto, no se exculpa a las personas que deben soportar peligros en cuanto personas alcanzadas por un deb soldados, bomberos y otros que participan en emprendimientos arriesgados. De lo contrario, no se podr un ejrcito ordenado o un servicio de proteccin civil ordenado. Adems: quien slo tiene derecho a t riesgos de su mbito mediante un determinado procedimiento, no resulta exculpado si abandona ste. P no se exculpa ni siquiera al detenido o preso que, estando privado de su libertad siendo inocente, lesion mata a uno de sus guardianes para salvar su libertad; queda limitado a los recursos y derechos establec Derecho procesal, ya que de lo contrario, en lugar de administracin de justicia habra caos.

Por lo tanto, nunca es el miedo solo lo que exculpa, sino siempre el miedo en un contexto en el que la ind perturba el orden; entonces, se representa como naturaleza que no se puede dominar. En otros casos, u idntica intensidad no impide la constatacin de un defecto de fidelidad al ordenamiento. Entre todas la la culpabilidad, slo el concepto funcional de culpabilidad puede explicar este tratamiento ambivalente de decir, aquel concepto que infiere la culpabilidad de la necesidad de reaccionar frente a una perturbacin medio de la imputacin a un autor.

La argumentacin respecto del autor por conviccin debe ser muy prxima; en su caso, no puede habla exculpacin plena, pero dependiendo del contexto s de una disminucin de la culpabilidad. En este mbi mismo que un miembro de una determinada confesin religiosa, por lo dems, un sujeto plenamente in una situacin puntual no cumpla con uno de sus deberes por su fe, que un terrorista combata globalment por sus convicciones -no necesariamente de menor calado que la fe- polticas. Aquello que en el caso d puede ser considerado con indulgencia en cuanto conflicto de conciencia, se le atribuye como causa de en cuanto actitud recacitrante, al segundo: precisamente, el actuar por conviccin. La decisin n primariamente de la medida del conflicto individual en el autor -del peso de su conviccin-, sino de la pos

representar el hecho como poco amenazante, no susceptible de generalizacin, o como hecho peligros falta, entonces, la fidelidad al ordenamiento de modo pleno? Cuando el orden no puede resolver el confl modo que imputando plenamente y penando a un autor.

Por lo tanto, en la exigibilidad la situacin es que un hecho psquico -el miedo, o una conviccin incompa cumplimiento de la norma jurdica- puede ser un indicador de naturaleza plena o parcial, es decir, de a culpabilidad o de culpabilidad atenuada; que el hecho sea un indicio, sin embargo, depende del contexto en cuenta el miedo perturba el orden, la naturaleza no se discute. VII. Resumen 1.

El mundo moderno no conoce un sentido en la naturaleza. Por ello, ya no existe responsabilidad por el d slo responsabilidad por la configuracin planificable del mundo (II.). 2.

a) La planificacin requiere orientacin. Que haya orientacin acerca del estado del mundo social y queda asegurado ya por el inters propio de los agentes: de lo contrario, no alcanzan sus objetivos. Por co los defectos cognitivos en principio son perdonables.

b) La necesidad de observar fidelidad al ordenamiento jurdico no es susceptible de prueba; por ello, traslada la tarea de procurarse suficiente disposicin para cumplir la norma a las personas individuales. L volitivos son imperdonables (III.). 3.

Los defectos cognitivos basados en la indiferencia -un defecto volitivo- son igualmente imperdonabl medida, el Derecho penal alemn procede de modo asistemtico (IV., V.). 4.

Que algo sea exigible o inexigible no depende tanto de la intensidad de una situacin de necesidad posibilidad de resolver el conflicto como producto de la naturaleza. Especialmente en aquellos casos existen determinados procedimientos para la solucin de un conflicto, estos tienen preferencia y la excu resolucin a travs de la naturaleza) queda excluida (VI.). VIII. Observaciones sobre la bibliografa

Respecto del principio de culpabilidad: Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2 edicin, 1976; Gnt Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 365 y ss.; ibid. p. 380 nota 26 referencias respecto de la teora del v illicita; respecto del dolo indirecto prximamente idem, en Libro homenaje a Bacigalupo; sobre

compuestos de dolo e imprudencia, idem, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teora de la i 1995, 9/28 y ss.; respecto de la delimitacin de defectos volitivos y cognitivos cfr. idem, Estudios, op. cit ss.; sobre la exigibilidad Claus Roxin, Der entschuldigende Notstand nach 35 StGB, JA 1990, pp. 97 ss.; Gerhard Timpe, Grundflle zum entschuldigenden Notstand ( 35 StGB) und zum Notwehrexze ( JuS 1984, pp. 859 y ss., JuS 1985, pp. 35 y ss., 117 y ss.; Gnther Jakobs, Derecho penal, op. cit., respecto del autor por conviccin idem, 20/20 y ss.

Ttulo alemn: "Die subjektive Tatseite" (manuscrito). Traduccin de Manuel Cancio Meli (Universidad Autnoma de Madrid).

G. Jakobs es ex Catedrtico de Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad de Bonn, Alema

Bien jurdico en el pensamiento de Gnther Jakobs

Por Carlos Parma

Jakobs se sincera ab initio reconociendo que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al Derecho (por ej. La vida, la propiedad, etc.). Prontamente se constata aclara- que en la gran mayora de las ocasiones hay bienes jurdicos que no le interesan al Derecho Penal. Abona su posicin el hecho de la muerte natural, un aluvin que destroza un campo, etc.. Interpretando a esta teora, Jakobs dice que la muerte por senectud es la prdida de un bien, pero la pualada del asesino es una lesin de un bien jurdico... por lo tanto el Derecho Penal no sirve para la proteccin genrica de bienes, sino para la proteccin de bienes contra ciertos ataques. El maestro dice que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor

de los bienes, sino que el derecho es la estructura de la relacin entre personas. Por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As se entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. Ejemplificativamente sera as: la propiedad no debe ser lesionada, pero el titular del bien puede permitir su destruccin, y si el bien est en peligro no significa que otros deban ayudar al titular a salvarlo. Entonces razona Jakobs que desde este punto de vista el bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa garantizada. Porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas y no puede representarse como un objeto fsico. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. No es posible esquematizar la cuestin enfrentando bien contra moral. Pues la supervivencia de ciertos bienes se deber adecuar a ciertas condiciones. Veamos: slo en un Estado con una Administracin de Justicia segura podr haber propiedad segura. El funcionario, como el padre o el administrador, al abandonar su rol, ha lesionado expectativas que existan frente a l en cuanto a titular de ese determinado rol, cual es realizar una institucin (precisamente por lo que representan). Jakobs afirma: Junto con el ordenamiento en funcin de la posesin de bienes, que implica para los dems el deber negativo de no lesionar tales bienes, existe aqul de las instituciones positiv es decir: que los padres han de ocuparse de sus hijos; que los jueces deben pronunciar sentencias justas, y no injustas; que la polica debe prevenir delitos y perseguir a los delincuentes; que una confianza especial, como la que existe cuando se asume la administr de un patrimonio ajeno, no sea defraudada; que el servicio estatal de emergencias est en condiciones de operar en caso de necesidad, etc.. Se insiste entonces en buscar la referencia a la infraccin de un rol. El profesor de Bonn se apoya en la Imputacin objetiva, tesis que ha demostrado que no existen prohibiciones genricas de lesin ni tampoco mandatos genricos de salvamento. Siempre que se indica una intervencin se estar de cara a una competencia asumida o a asumir, y de all la responsabilidad, dado que puede existir culpa (competencia) de la propia vctima o de otra persona (un tercero). Finalmente puede darse la posibilidad que nadie haya cometido un error y en ese caso se trata de una desgracia (casum sentit dominu lo que sera inocuo para el Derecho Penal. As la causacin de la prdida de un bien per se no significa nada respecto de la competencia por esa prdida1. Jakobs trasmite una impronta: quine no hace nada que contradiga su rol legal, tampoco defrauda una expectativa, sino que se conduce de modo socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesin de un bien El contenido de un rol segn Jakobs- queda determinado por los institutos de la imputabilidad objetiva. Por eso quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su rol; quien presta una contribucin a quien acta a riesgo propio, tambin; quien realiza una prestacin estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de otras personas, no participa criminalmente en la ejecucin de esos

planes, existe una prohibicin de regreso; e igualmente permanece en el rol del ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el trnsito vial, confa en que los dems se conducir a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusin, no es tan importante la configuracin concreta de distintos institutos como el hecho de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no slo hay posesin de bienes, sino tambin, con igual carcter originario, mbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se espera de todos y cada uno que evite toda lesin de un bien, sino precisamente, slo de aqul al que ello le incumbe, y en esa medida slo el cuidado suficiente por aquello que le compete2. La regla ser: no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho. Dr. Carlos Parma
1 Aqu

da el ejemplo que un taxista que lleva a un cliente de un sitio a otro no es responsable por las cosas delictivas que ste haga en ese lugar, aun que conociera de antemano el fin delictivo. Dice quien no hace nada que contradiga su rol, tampoco defrauda la expectativa, sino que se conduce de un modo adecuado.... Sobre este tpico existen numerosas crticas contra Jakobs, precisamente por la extensin que le da al ejemplo acadmico. Si se acepta que hay fines o valores ticos en la concepcin y aplicacin del Derecho (como personalmente creo) no resulta posible dejar sin sancin al chofer del taxi. 2 Cfr.: Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?; Jakobs, Gnther; pg. 28 y 29; Ediciones Jurdicas Cuyo, Argentina, ao 2001.

"El enemigo tiene menos derechos", dice Gnther Jakobs

Para el alemn, especialista en teora del derecho, no existe la igualdad ante la ley

Gnther Jakobs, una de las mximas autoridades mundiales en teora del derecho, desat una acalorada polmica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal del Estado no todos los ciudadanos son personas, sino que estn las personas y los enemigos. Estos ltimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados democrticos) delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que, por lo dems, Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de que todos somos personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real. El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la lesin, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relacin lgica tradicional entre pena y culpabilidad, dice. Sin embargo, aclara que l no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos. Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene Jakobs, lo que realmente les importa a los pases no es lo humano, sino la expansin econmica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferacin del aborto y el desprecio del concepto de

familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las sociedades modernas, pero s creo en las esperanzas privadas de cada persona", afirma. Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrtico de derecho penal y filosofa del derecho en la Universidad de Bonn y tambin lo ha sido de las universidades de Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la Academia Bvara de Ciencia. Entre sus numerosas obras se destacan "La imputacin objetiva en derecho penal" y "Sociedad, norma y persona". Gnther Jakobs alcanz renombre internacional por su descripcin de cmo el derecho penal de las sociedades occidentales cambi rotundamente desde el fatdico 11 de septiembre de 2001, con la aparicin de sectores de regulacin orientados a combatir la criminalidad organizada. Esa regulacin ha derivado en lo que Jakobs llama "derecho penal del enemigo". -Cmo define el "derecho penal del enemigo"? -Es un fenmeno que se da en todos los ordenamientos jurdicos de los pases occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesin posterior tarda. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenmeno se da en el mbito procesal, especialmente con la restriccin de algunos mbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalacin de micrfonos o instrumentos para escuchas telefnicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una nocin descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democrticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relacin jurdica entre ciudadanos. -El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en prejuicios sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto? -Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no slo en juicios, as que tambin ocurre esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos jurdicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera que algunas conductas delictivas son ms peligrosas que otras, pero despus esos prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se piensa en fenmenos internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a la conclusin de que las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que estn basadas en hechos reales y existentes. En Alemania hay una organizacin criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la encargada del trfico de drogas en el aeropuerto de Francfort. Cuando se toman medidas preventivas en ese aeropuerto, puede decirse acaso que esas medidas son prejuiciosas? -Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente comn pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? -En cierto modo s, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos rdenes mantiene su status de persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideracin del peligro del sujeto, qu posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el

derecho penal alemn la custodia de seguridad, que supone una privacin de la libertad del sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la restriccin que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalizacin del sujeto es parcial, pero tambin significa que parcialmente hay una despersonalizacin. -A propsito de la despersonalizacin que sufren los individuos considerados enemigos de la sociedad, cul es su anlisis acerca del trato que reciben los prisioneros de Guantnamo? -En las primeras ocho semanas despus de su captura poda existir cierta justificacin internacional sobre el rigor con que deba tratarse a esos prisioneros, porque, entre otras cosas, haba que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenan que ver cun peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios aos desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situacin sin haber cambiado el status jurdico de los propios sujetos. -Considerar a un individuo enemigo de la sociedad no puede conducir a la legalizacin de la tortura? -Si slo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distincin entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurdico para expresar una opinin en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cmplice de un delito se niega a declarar y de esa declaracin depende la vida de alguien, se plantea la cuestin sobre si puede conminarse al sujeto de manera enrgica, dentro de ciertas garantas, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que saba dnde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un polica lo tortur para que confesara, y confes. En consecuencia, el nio fue hallado, pero el polica fue condenado. Qu puede pensarse de este resultado? -Usted afirma que, como cientfico del derecho, no le corresponde formular juicios de valor, sino hacer una descripcin justa y dura de la realidad. Pero en el modo en que el derecho describe la realidad que le incumbe, no hay juicios de valor implcitos? -La descripcin la hace el ordenamiento jurdico. -En el caso Guantnamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato que se da hoy a esos reclusos, no hay un juicio de valor sobre lo que es bueno y lo que es malo? -Valoracin y descripcin se mantienen en mbitos diferentes, pero la valoracin exige una descripcin completa. -Si la valoracin exige una descripcin completa, la descripcin no exige una valoracin parcial? -Por supuesto, porque la descripcin es dependiente de la cultura, as que la valoracin es inevitable. La cuestin del derecho penal del enemigo tiene que ver con esto, porque su cometido es realizar una descripcin ms completa de la realidad, para saber cules son las normas que deben permanecer como excepcionales en un Estado de Derecho. -Si la descripcin y la valoracin en el derecho dependen de los valores vigentes en una cultura, puede establecerse una relacin entre derecho descriptivo y objetividad?

-El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla. -Es inevitable caer en la contradiccin de que la objetividad del derecho es dependiente de los valores subjetivos de una cultura? -El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone siempre relacin entre personas, es decir, una objetividad, una relacin interpersonal. -Segn usted, entonces, la objetividad no tendra relacin con las nociones de universalidad e intemporalidad? -Cuando se mira hacia atrs unos 2500 aos y se observa la evolucin de los tiempos, la nocin de universalidad resulta incomprensible. -Si una sociedad est en decadencia, qu ocurre con la objetividad del derecho y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura? -Un filsofo alemn afirm que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, as que a una cultura slo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero slo importa la expansin econmica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el fondo de todo estn los intereses econmicos y nada ms. Soy escptico con respecto al sentido universal de esos derechos. -Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que Occidente est en decadencia? -La tesis de Spengler es proftica, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce slo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos profticos de Spengler, Marx y otros. -Si una cultura se conoce en su ocaso, qu signos destacara usted como propios de un perodo de decadencia? -Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilizacin. Yo slo digo que el vuelo de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia econmica de los pases con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento del aborto en el mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta destruccin del concepto de familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que todo puede empeorar. -En qu ideas o creencias deposita su confianza en que mejorar la situacin que describe? -No hay esperanza. Slo anlisis. Las esperanzas son slo privadas: la esperanza de tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El cientfico tiene que hacer anlisis, y los anlisis son necesariamente duros si se refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer anlisis duros, entonces tendra que ser politiclogo, pero no cientfico. Esto ya lo expuso Max Weber, el autor de "La ciencia como profesin". -Las sociedades modernas son ms riesgosas que las de antao? -Yo pas por la Segunda Guerra Mundial. De nio tuve que refugiarme en subterrneos para

ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No puedo ms que considerar risible la idea de que la sociedad es ms riesgosa hoy que en tiempos pretritos. Por Sebastin Dozo Moreno Para LA NACION

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CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI. COMISION NRO. 8 DERECHO PENAL.

Inadmisibilidad de las teoras que niegan el fundamento antropolgico del principio de culpabilidad.
Por Alejandro Gustavo Defranco. Secretario de la Excma. Cmara del Crimen de la Circunscripcin Judicial del Noreste del Chubut. Domicilio particular: Mitre 1168, (9100) Trelew, Chubut. Telfono: 02965-435465. Fax: 02965-427208. SINTESIS En base a las consideraciones que se especifican en el desarrollo del tema, las que sinteticamente expuestas se pueden resumir en el abierto rechazo, por su incompatibilidad con la concepcin de hombre libre, dotado de voluntad y capacidad de autodeterminarse elevadas a principios cardinales del sistema penal argentino, de las teoras que pretenden integrar el concepto de culpabilidad con los fines de la prevencin general, tal como la concepcin funcionalista de Gnther Jakobs, es que al Congreso Internacional se propone: PROPUESTAS AL CONGRESO. 1) Se manifieste el rechazo a toda teora que fundamente la punibilidad del sujeto que cometiere una accin, tpica y antijurcica en otro principio que no sea el de la culpabilidad, entendido como reproche normativo a una persona responsable por su decisin voluntaria libre, que reafirme el carcter de persona del ser humano. 2) El Congreso reconozca que la Constitucin Nacional, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Cdigo Penal Argentino, en suma, nuestro sistema penal vigente, reconoce la dignidad de la persona, y en funcin de ella, asume al hombre como dotado de capacidad de reconocer el mandato de la norma y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento, todo ello como fundamento legitimante de la imposicin de pena en caso de cometer un injusto penal.

Desarrollo del tema.

Ante las divergencias de criterio evidenciadas por la doctrina en cuanto a cual debe ser el contenido material del concepto de culpabilidad, se ha generado, a partir de los primeros aos de la dcada del setenta y principalmente en Alemania, una corriente de pensamiento a la que podemos rotular, tal como lo hace Baratta, "teora de la prevencin-integracin" o de la "prevencin positiva". Estas teoras, partiendo de la idea de que es imposible lograr una explicacin de la culpabilidad penal a partir de criterios puramente individuales o de posibilidades reales del individuo, introducen consideraciones de poltica criminal en su concepto para determinarlo recurriendo a las teoras preventivas de los fines de la pena. Pero si bien las tesis de Roxin, decidido sostenedor de aquel postulado, no conmueven en un pice el mantenimiento del principio de culpabilidad como fundamento de la pena, siendo el objetivo de este autor nada mas que tratar de explicar el hecho de que no toda culpabilidad acarrea una pena, es a partir de la postulacin extrema de Gnther Jakobs cuando creo que se niegan los basamentos fundamentales del principio de subjetividad aludido y, en nuestro rgimen legal, se hacen inaplicables, por confrontar con la Carta Magna, sus postulados. El profesor de Bonn sostiene un concepto funcional de culpabilidad basado en la teora de la prevencin general. "Las necesidades de la prevencin general seran entonces las que decidiran sobre los presupuestos bajo los cuales puede formularse el reproche de culpabilidad", afirmaba en exacta sntesis el profesor Edgardo Alberto Donna, en estas mismas aulas en su conferencia del ao 1997. Hay que recordar que Jakobs funda sus proposiciones a partir de la concepcin sistmica de Luhmann quien considera al derecho como instrumento de estabilizacin social, de orientacin de las acciones y de institucionalizacin de las expectativas. La confianza institucional, en los sistemas complejos, reemplaza a la confianza recproca entre los individuos en organizaciones mas simples o elementales. En sistemas complejos, el ordenamiento jurdico, con sus normas abstractas y sus relaciones despersonalizadas, reemplaza la confianza personal por la institucional. En esta teora, la violacin de la norma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque resultan lesionados determinados intereses o bienes jurdicos, sino por cuanto es puesta en discusin la norma misma como orientacin de la accin y, en consecuencia, es afectada la confianza institucional de los coasociados. Desde una perspectiva sistmica, pues, la reaccin punitiva tendr como funcin principal la de restablecer la confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violacin de la norma produce para la estabilidad del sistema. Cuando esos efectos dejan de ser tolerables, interviene la reaccin punitiva. En sntesis, afirma Jakobs, segn la interpretacin de Alessandro Baratta que venimos transcribiendo, no constituye retribucin de un mal con un mal, no es disuasin, es decir prevencin negativa, su funcin es la prevencin positiva. La pena es prevencin-integracin en el sentido que su funcin primaria es ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad. En definitiva, la pena ser impuesta con el fin de conservar la fidelidad general a la norma y "segn el fin de la pena, aparece enderezado el concepto de culpabilidad", explica el profesor Donna. Circunscribiendo el anlisis de los reparos que me merece esta posicin doctrinaria a su incidencia sobre la base del principio de culpabilidad y su misin como fundamentadora de la pena, brevemente dir que es imposible aceptar en nuestro ordenamiento jurdico un fundamento del principio de subjetividad distinto que el antropolgico. "El principio de culpabilidad debe asentarse sobre una concepcin del hombre como persona, o sea, como un sujeto que tiene capacidad para decidir la conducta a seguir", afirma el maestro Zaffaroni. Sostener una idea funcionalista de la persona, a la cual se la responsabiliza por el injusto cometido sin importar si el mismo es obra de su voluntad contraria al Derecho en momentos en que le era exigible una actuacin conforme a l, teniendo como nico cartabn de su responsabilidad las necesidades preventivas generales de la sociedad, constituye sin ms un retroceso, con otros ropajes, al positivismo jurdico a travs del cual solo interesa evitar el peligro y el dao de los que la sociedad se quiere defender, legitimando a su vez cualquier sistema penal de que se trate. Aparecen como intentos de mediatizar al ser humano en procura de los fines de la prevencin, intereses que no tienen mas lmites que los que demande el cumplimiento de aquella. Y en dicha mediatizacin no se podra negar entre sus aplicaciones, por ejemplo, la punicin de los inimputables -negarlo sera contradictorio- o querer acotar, por va de interpretacin, los casos

en que el sujeto acta sumido en error de prohibicin para, a toda costa, y conforme palabras de Jakobs, "ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad". Parafraseando nuevamente a Baratta dir: "De esa forma, (uno de) los ...baluartes erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo:...el principio de culpabilidad, parece desplomarse definitivamente y es sustitudo por elementos de una teora sistmica, en la cual el individuo deja de ser el centro y fin de la sociedad y del derecho, para convertirse en un "subsistema fsico-squico". Por otra parte, mal puede conciliarse dicha concepcin de la culpabilidad, con el que claramente emana de nuestra legislacin positiva. La Constitucin Nacional a travs de su art. 19 y asignando jerarqua suprema a los Tratados de Derechos Humanos, ubica a la dignidad del hombre como fundamento del orden jurdico, tomando as decidido partido por la nocin de ser humano como persona, como un ser responsable, capaz de autodeterminarse conforme a criterios normativos. El contenido del principio de culpabilidad, as entendido, tiene jerarqua constitucional tambin como consecuencia necesaria de la garanta del "nullum crimen, nulla poena sine lege previa", puesto que si la carta fundamental requiere para fundar la punibilidad la existencia de una ley que con anterioridad al hecho describa la prohibicin, es obvio que tiene como fundamento previo un hombre capaz de conocer la ley, interpretar la norma y actuar de acuerdo a ella en caso de encontrarse en una situacin de mnima autodeterminacin. Por ltimo, y sobre la base de la letra del art. 34, inc. 1 del Cdigo Penal Argentino, que establece el requisito de la posibilidad de la comprensin de la antijuridicidad para ser penado, la exclusin de responsabilidad en los casos de ignorancia de la norma o falso conocimiento de la misma y en los supuestos de inexigibilidad, no cabe otra alternativa que afirmar que nuestro sistema positivo es derecho de culpabilidad y fundado el mismo en una concepcin de hombre dotado de capacidad de autodeterminarse conforme a sentido BIBLIOGRAFIA
1.- Baratta, Alessandro. - Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de la pena detro de la teora sistmica; en Doctrina Penal, Ao 1985, pag. 3 y ss. 2.- Donna, Edgardo Alberto. - Teora del delito y de la pena. Astrea, Bs. As., 1995. - La culpabilidad y la prevencin como conceptos antagnicos; en "Teoras actuales en el Derecho Penal", Ad-hoc, Bs. As., 1998. 3.- Jakobs, Gnther. - Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Marcial Pons, Madrid, 1997. Traduccin de Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 4.- Parma, Carlos. - Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Ediciones Juridicas Cuyo, Mendoza, 1997. 5.- Roxin, Claus. - Derecho penal. Parte General 6.- Zaffaroni, Eugenio Ral. - Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 1996, Tomo IV. - En busca de las penas perdidas. Ediar, Buenos Aires, ... 7.- Ziffer, Patricia. - Lineamientos de la determinacin de la pena. Ad-hoc, Buenos Aires,

Asociacin de Abogados de Buenos Aires, 1999