A INTERPRETAO, A APLICAO E A ARGUMENTAO JURDICA Marcos de Aguiar Villas Bas*

SUMRIO: 1. Alguns aspectos da interpretao e da aplicao do direito. 1.1. Texto e norma. 1.1.1. A atividade do operador do direito. 1.1.2. Construo, reconstruo e desconstruo. 1.1.3. Interpretao versus aplicao interpretao em abstrato versus interpretao em concreto. 1.2. Norma e fato. 1.3. Norma e valor. 2. As principais teorias sobre a argumentao jurdica. 2.1. Breves comentrios acerca das teorias da argumentao jurdica. 2.2. A tpica de Theodor Viehweg. 2.3. A nova retrica de Cham Perelman. 2.4. A argumentao de Stephen Toulmin. 2.5. A teoria da argumentao jurdica de Neil Maccormick. 2.6. A teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy. 2.7. A teoria da argumentao jurdica de Manuel Atienza. 2.8. Os argumentos e as suas inter-relaes, segundo Humberto vila. 3. A argumentao jurdica no sculo XXI. 3.1. O enfraquecimento do emprego da lgica formal no direito. 3.2. A lgica informal. 3.3. O controle da subjetividade do operador do direito. 4. Concluses. 5. Referncias.

RESUMO: O presente estudo tem a finalidade de analisar alguns aspectos da interpretao, da aplicao e da justificao do direito, empregando as teorias e tcnicas da argumentao jurdica. O intuito principal demonstrar a importncia desta e como ela pode ser utilizada para controlar a subjetividade do operador do direito. Palavras-chave: Interpretao. Aplicao. Justificao. Argumentao Jurdica. Metodologia do Direito. ABSTRACT: The present study has the finality to analyze some aspects of the interpretation, of the application and of the justification of the law, employing the theories and technicians of the legal argumentation. The principal intention is to demonstrate the importance of this and how it can be used to control the subjectivity of the laws operator. Keywords: Interpretation. Application. Justification. Law Argumentation. Law Methodology.

Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista em Processo Civil pelas Faculdades Jorge Amado, em parceria com o JusPODIVM. Ps-graduando em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios IBET. Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia. Advogado.

1. ALGUNS ASPECTOS DA INTERPRETAO E DA APLICAO DO DIREITO Alguns fatos interessantes nos chamam a ateno no que diz respeito ao estudo do direito no Brasil. Primeiramente, uma pequenssima parte daqueles que o estudam esto preocupados em compreender bem a sua teoria geral, como se fosse possvel passar para o particular sem antes dissecar aquilo que lhe geral. Inmeros operadores do direito atuam, no dia a dia, sem sequer compreender bem os conceitos da sua teoria geral, o que lhes faz aplicar mal os conceitos afetos aos seus sub-ramos. No se pode compreender, por exemplo, a relao jurdico-tributria sem antes compreender o que uma relao jurdica do ponto de vista da teoria geral. Esta fornece a base para o estudo do direito, uma vez que os conceitos estudados em cada sub-ramo so reflexos dos conceitos de teoria geral, acrescidos das especificidades que trazem o direito civil, o direito penal, o direito tributrio etc. Em segundo lugar, causa espanto o desinteresse do operador do direito pela hermenutica. Uma vez que praticamente j no se nega que o direito resultado de interpretaes, sejam de textos, sejam de fatos, sejam de ambos, no possvel lidar bem com ele sem entender razoavelmente o que interpretar ou como funciona a interpretao. Mesmo no meio acadmico, no difcil perceber aqueles que no se interessam por hermenutica supondo que se trata de tema muito filosfico, abstrato e sem importncia. Talvez as duas primeiras caractersticas sejam verdadeiras, mas a ltima no . Os estudos da hermenutica permitem, por exemplo: compreender a diferena entre texto e norma, esta representando o resultado da interpretao daquele; perceber que os fatos tambm so interpretados e que as suas peculiaridades influem decisivamente na construo da norma; e reconhecer a distino existente entre interpretao e aplicao. Em terceiro lugar, mesmo aqueles que reconhecem a importncia do estudo da teoria geral do direito, da hermenutica e da filosofia do direito, em algumas ocasies, simplesmente esquecem-se de aplicar, no mbito acadmico ou forense, as teorias pertinentes. O presente estudo cientfico tem o pretensioso escopo de rever alguns aspectos da hermenutica e da metodologia do direito (com foco na argumentao jurdica), buscando contribuir para uma melhor compreenso de tais objetos e, acima de tudo, chamando a ateno do leitor para a sua importncia.

1.1 TEXTO E NORMA

Essa distino, que parece ser algo evidente e at no to importante, uma das premissas mais fundamentais do direito, servindo de base para a compreenso de muitos outros dos seus aspectos. A evoluo da hermenutica jurdica foi crucial para diferenciar texto e norma e para compreender como realizada a construo dessas ltimas. Passou-se, basicamente, de uma concepo objetivista, a qual via a norma como algo a ser extrado do texto, estando ali pronta e acabada, para uma concepo subjetivista, que percebeu ser inegvel o papel do sujeito na construo da norma jurdica, que no simplesmente extrada, mas moldada pelo intrprete. A concepo subjetivista, entretanto, no deve ser vista como um aplauso ao subjetivismo. comum, na cincia, quando se busca rejeitar uma determinada teoria, partir para outra totalmente oposta, muitas vezes radical. Aceitar o subjetivismo1 do direito significa apenas reconhecer que o sujeito tem papel essencial na interpretao dos textos e dos fatos e na aplicao das normas ou na interpretao-aplicao, para aqueles que as vem como uma nica atividade no sendo correto afirmar que essas atividades so realizadas ao gosto do sujeito. Alis, uma das maiores questes postas pela hermenutica e pela metodologia do direito : como seria possvel controlar a subjetividade do intrprete-aplicador? Esta tambm a questo central, o problema, deste trabalho.

1.1.1. A atividade do operador do direito A norma jurdica o resultado da atividade de construo de sentidos por parte do operador do direito. Os signos colocados no texto, nos enunciados, servem de base para que o intrprete construa significaes, para que ele molde a norma a ser aplicada. Os textos, de uma forma geral, no revelam sentidos prontos e acabados. Os textos so suportes para a construo de sentidos. No diferente com os textos jurdicos, tambm chamados de direito positivo, textos positivados, enunciados prescritivos etc. As normas jurdicas esto, assim, inevitavelmente, envolvidas por alguma carga de subjetividade. A principal preocupao dos objetivistas exatamente no assumir tal subjetividade. Como admitir que de um mesmo texto possam ser construdas inmeras
1

Parece-nos inadequada a crtica de Streck concepo subjetivista. O autor d a entender que possvel aplicar o direito sem subjetividade, apesar de no deixar to claro como isso seria possvel. Ao recorrer a uma hermenutica filosfica como modelo para compreenso e aplicao do direito, no demonstra grandes evolues quanto ao que j vinha sendo dito por outros estudiosos. Vide STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. passim.

normas distintas? Como admitir que o juiz possa decidir por aplicar uma norma para um caso concreto e o outro juiz pode aplicar uma norma totalmente distinta? Estas so preocupaes dos objetivistas. No entanto, no h como fugir delas. A arbitrariedade deve ser uma preocupao permanente, mas assumir a subjetividade da norma jurdica, o papel do sujeito na sua construo, no significa aceitar que as normas jurdicas sejam obtidas ao arbtrio do intrprete, por um mero ato de deciso, livre e desregrado. Para se construir normas jurdicas, preciso: seguir as normas que so impostas pelo prprio sistema jurdico, por bvio; seguir as normas de linguagem, tendo em vista que a norma jurdica uma significao construda ou reconstruda, como preferem alguns a partir de um enunciado prescritivo em conjugao com um recorte temporal, denominado evento ou fato; seguir as normas da lgica, uma vez que, apesar de a interpretao e a aplicao do direito no poderem ser realizadas puramente pela lgica formal, no podem fugir a regras como o respeito das concluses s premissas; e seguir as normas da argumentao, pois a significao construda precisa estar fundamentada, preciso se convencer da adequao s regras impostas pelo sistema jurdico, pela lgica e pela linguagem, alm, claro, de convencer da adequao da norma jurdica s circunstncias do caso concreto. A interpretao e a aplicao do direito so, portanto, procedimentos ou conjuntos de procedimentos extremamente complexos, os quais precisam ser minuciosamente estudados e compreendidos, sob pena de se perder a essncia do direito, que a de soluo de conflitos de acordo com os valores prevalecentes na sociedade, levando construo e aplicao de normas jurdicas de forma aleatria, ao gosto do sujeito que est a operar.

1.1.2. Construo, reconstruo e desconstruo H uma discusso em torno da atividade que realiza o intrprete do texto jurdico, aquele que realiza a composio da norma jurdica. Essa atividade consistiria numa construo de sentidos, numa reconstruo ou numa desconstruo? Primeiramente, deve-se ter claro o que significa cada um desses termos ou se torna impossvel associ-los atividade em questo. Em segundo, no deve pairar dvidas sobre qual objeto estar complementando o termo. A construo geralmente rejeitada, porquanto se entende que o intrprete no constri sentidos a partir do nada. A expresso construo gera o temor da arbitrariedade, pois pode levar a crer que o intrprete o criador de normas jurdicas, que a constri ao seu gosto.

Trata-se de crtica pertinente, entretanto o mais importante observar que ele no constri a partir do nada. Ele tem uma matria-prima que o texto, o qual composto por signos, os quais carregam significados. Para se construir, preciso partir de uma matria-prima e de ferramentas. Nada se constri a partir do nada. A norma jurdica , por conseguinte, construda a partir da matria-prima texto. Trata-se de um trabalho mental do sujeito, que emprega a ferramenta corpo e que objetiva manter contato com a matria-prima, apreendendo os possveis significados ali contidos para, ento, arrum-los mentalmente. H autores que preferem utilizar o termo reconstruo, porquanto o suporte o texto composto de signos, que so culturalmente e historicamente moldados significativamente, ou seja, so formas que j possuem modelos de contedo, no permitindo se chegar a qualquer resultado desejvel. Para esses, reconstruo evita a falsa idia de construo aleatria de sentidos, tornando mais clara a idia de que a atividade interpretativa parte de algo para se chegar a algo. Em nossa opinio, a deciso pelo emprego de um dos termos, construo ou reconstruo, realmente extremamente difcil. O mais relevante compreender como se d a atividade de interpretao. Por exemplo, tomando-se como objeto o significado, pode-se dizer que os signos apontam para significados que foram, ao longo do tempo, associados a eles. Desse modo, a norma jurdica seria uma reconstruo de significados a partir das possibilidades que so oferecidas pelos signos. Por outro lado, pensando-se que a norma jurdica resultado, muitas vezes, da conjugao de diversos textos, inmeros significados estariam a em jogo, necessitando de uma arrumao. O que se teria, ento, eram significaes preliminares, as quais necessitariam de uma arrumao para que ganhem substncia, no havendo reconstruo, mas construo. O termo utilizado depende da referncia escolhida, portanto. Se a norma for a referncia, ou seja, a significao produto final j terminada pelo intrprete, ela no poderia ser o resultado de uma reconstruo, tendo em vista que o sujeito no constri as normas para depois construir novamente. O que se poderia afirmar que o legislador constri algo (texto carregado de significaes) e o intrprete reconstri (significaes que representaro as normas jurdicas).

J a desconstruo seria uma fase prejudicial reconstruo, pois o sujeito precisa desconstruir aquilo que foi construdo para, ento, reconstruir. Jacques Derrida2, porm, trabalha o termo desconstruo sob um ponto de vista um pouco mais complexo do que o comum, buscando compreender os sentidos que esto por detrs dos signos utilizados no texto, partindo de uma relao de semelhana e diferena entre os termos. Segundo Derrida, a filosofia ocidental faria suas valoraes, muitas vezes, de forma metafsica. Por exemplo, a filosofia ocidental, ao tratar de identidade, afirma que tudo que existe idntico a si mesmo. A desconstruo, por outro lado, faz um paralelo entre identidade e diferena. Uma coisa no pode ser idntica a outra, se no for diferente do resto das coisas. Demonstra-se que identidade conceito dependente de diferena e vice-versa. Assim, o conceito privilegiado identidade, em verdade, no vive sem o conceito desprivilegiado diferena. O exemplo citado baseia-se na desconstruo do argumento de que um conceito seria superior ao outro, quando, na verdade, eles esto em permanente oposio, um dependendo do outro. Derrida quer mostrar que no existe um termo bsico e outro dele decorrente, menos importante, pois todos esto dentro de um sistema lingstico em constante inter-relao. A desconstruo baseia-se na oposio de idias, no confronto de idias entre si. O objetivo maior perceber aquilo que est por detrs do que tido por senso comum. desconstruir o sentido bsico e chegar a idias que esto despercebidas. A tcnica da desconstruo uma ferramenta interessante para o operador do direito que est a trabalhar com valores, os quais se encontram ocultos em cada texto legal. Enfim, reafirmamos que o mais relevante, neste caso especfico, no o termo empregado, porm a referncia utilizada para a colocao dos termos. Alm disso, preciso verificar o sentido que se prope a cada um dos termos construo, reconstruo e desconstruo (aspecto semntico). A utilizao do termo apropriado sempre importante em virtude da necessidade de se manter a tcnica, de revelar a realidade pelo signo mais adequado (aspecto pragmtico), entretanto mais importante ainda compreender bem como se d tal realidade.

1.1.3. Interpretao versus aplicao interpretao em abstrato versus interpretao em concreto

DERRIDA, Jacques. A escritura e a diferena. Trad. Maria Beatriz Marques Nizza da Silva. So Paulo: Perspectiva, 1995. passim.

Nos ltimos tempos tem sido recorrente a afirmao de que a interpretao e a aplicao do direito no so atividades autnomas, mas que, em verdade, terminam por se confundir. O que h por detrs dessa semelhana ou diferena? Os estudos de Derrida parecem ser interessantes neste momento. Para se afirmar que interpretao e aplicao a mesma coisa, necessrio verificar os traos de cada uma. Se possurem exatamente os mesmos traos, no sero diferentes, pelo que sero atividades idnticas. Deste modo, a utilizao de um ou outro conceito pode tornar interpretao e aplicao com traos idnticos ou distintos. A interpretao, nos parece, uma atividade de construo de sentidos a partir de determinado objeto. No se interpreta unicamente textos, mas tambm fatos, gestos, falas etc. O mundo compreendido pelo ser humano por meio da interpretao, que uma atividade cognitiva a qual proporciona a construo de sentidos a partir da realidade. A partir dessas idias, pode-se chegar a algumas concluses. possvel se interpretar textos, assim como possvel se interpretar fatos, porm no possvel interpretar normas jurdicas, que so resultado da interpretao3. Uma vez que se admita que o direito o sistema jurdico, conjunto de normas jurdicas, inadequado afirmar que o direito interpretado. A expresso interpretao do direito no tcnica. O operador do direito interpreta o texto que ser suporte para a construo das normas e interpreta um recorte temporal que ser um fato do mundo ao qual a norma vir a ser aplicada. Como frente tentaremos demonstrar, a interpretao recai sobre os textos e sobre os fatos e da surge a norma jurdica que ser, na deciso do operador, a mais apropriada ao caso especfico. A atividade interpretativa aqui consiste na construo de sentidos a partir dos textos postos e dos fatos a serem regulados, porm ela no se confunde com o momento posterior, que o de deciso pela norma que deve ser aplicada ao caso concreto. A interpretao consiste na construo de sentidos, ou seja, na construo de possibilidades significativas em torno de algo. Um mesmo texto e um mesmo fato podem gerar diferentes significaes na mente de um operador do direito, que dever optar por uma delas, que dever

Antes disso, no entanto, um aspecto importantssimo deve ser explicitado, atinente ao equvoco reiteradamente consumado pelos que supem que se interpretam normas. O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as normas. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 27)

aplicar uma delas. A interpretao e a aplicao, portanto, so tarefas complementares, porm distintas. Um operador do direito pode ter acesso a uma nova lei e realizar interpretaes a partir da mesma sem ter fatos especficos como base. Ele pode imaginar situaes do mundo e construir possveis normas a partir daquele novo texto sem estar aplicando tais normas, sem sequer optar por uma delas. Ele pode ainda jogar com os fatos, imaginando diferentes circunstncias que trariam a possibilidade de aplicao de uma norma ou outra totalmente distinta. o que faz o doutrinador muitas vezes. Humberto vila4 faz bem a distino entre interpretao em abstrato e em concreto. possvel se interpretar textos sem levar em considerao as circunstncias de um caso concreto, assim como possvel interpretar para aplicar, tendo em vista um recorte ftico do liame temporal. possvel, por exemplo, estudar os fatores histricos que levaram redao de determinado texto legal, realizando interpretaes sobre o mesmo sem o objetivo de aplicar normas jurdicas a fatos do mundo. Pode-se questionar que interpretaes como essas ltimas referidas no so o objeto principal do direito5. Ora, mas no deixam de consubstanciar uma atividade interpretativa. Deve-se ter muito cuidado antes de afirmar que a igual b. Se todos os seus traos so idnticos, no diferem de qualquer modo imaginvel, ser legtima a igualao; do contrrio, ser uma comparao sem rigor, desviada da tcnica e que prejudicar o conhecimento dos objetos em questo. Concluindo, a atividade interpretativa prejudicial aplicativa. Elas no se confundem. A prudncia est na aplicao, e no na interpretao, que um esforo humano para construir
4

Uma anlise mais atenta das referidas distines entre princpios e regras demonstra que os critrios utilizados pela doutrina muitas vezes manipulam,para a interpretao abstrata das normas, elementos que s podem ser avaliados no plano concreto de aplicao das normas. Ao faz-lo, elegem critrios abstratos de distino que, no entanto, podem no ser e com freqncia no o so confirmados na aplicao concreta. (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 7. ed. ampl. atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 65) 5 Os juristas tm afirmado que interpretao do direito sinnimo de aplicao do direito, todavia, como se v, sobre esta assertiva recaem inmeros problemas. O fato de que se interpreta os textos normativos, produzindo normas jurdicas, com o objetivo de aplic-las a fatos concretos, os quais orientaro a interpretao dos textos, no transforma a chamada interpretao do direito em atividade idntica aplicao. Nesta linha, por exemplo, deve-se ter cuidado ao afirmar que a interpretao prudncia, uma vez que o direito oferece inmeras possibilidades interpretativas, dentro das quais o intrprete deve decidir pela mais adequada. Em nossa opinio, a prudncia est no campo da aplicao, no momento em que se dar a concretizao, a escolha de uma das possibilidades abstratas com vistas s circunstncias do caso concreto. Eros Grau sustenta que interpretar um texto normativo significa escolher uma entre vrias interpretaes possveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz] (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 39). A afirmao do autor parece contradizer aquilo que ele mesmo pretende defender. Se a escolha se d entre vrias interpretaes possveis, isto quer dizer que se escolhe dentre aquilo que j foi interpretado, de modo que a escolha no faz mais parte da atividade interpretativa.

sentidos a partir de determinado objeto. Aps as possibilidades significativas, falando em aplicao da norma jurdica, tem-se um ato de deciso por uma delas. O operador interpreta o texto, ou seja, constri possibilidades normativas mentalmente e, somente em seguida, aplica uma delas ao caso concreto. Por fim, diferenciar interpretao e aplicao no significa afirmar que a interpretao no envolve a considerao das circunstncias do caso concreto.

1.2. NORMA E FATO O mtodo dialtico, chamado de progressivo-regressivo, trabalhado por Jean Paul Sartre6 nos parece ser bem adequado interpretao dos textos e fatos jurdicos. Alis, Carlos Cossio7 j havia notado isso h muitos anos atrs quando defendeu a importncia de se observar as circunstncias do caso concreto, as quais deveriam ser contrapostas lei, no se esquecendo de ressaltar a relevncia dos valores em jogo em cada situao. As noes de Sartre como a de dialtica entre sujeito e objeto so totalmente aplicveis ao direito, na medida em que este serve ao mundo social. O direito existe para servir ao mundo vivido. Somente h direito para regular os fatos do mundo vivido. Sartre ultrapassa Husserl 8, quem realiza um esforo experiencial, mas aceita uma categoria nica que representaria todas as categorias individuais, assim como ultrapassa Marleau-Ponty9, quem v o conhecimento como algo muito mais corpreo. Cossio soube reconhecer a importncia do mundo vivido, lembrando, o que estava esquecido, que no somente os textos so interpretados, como tambm os fatos. H, durante o procedimento de aplicao do direito, trs relaes dialticas mais evidentes: a) sujeito x objeto, b) interpretao do texto x mundo social e c) aplicao das normas jurdicas x circunstncias de um fato especfico. a) O sujeito e os objetos estaro se relacionando, como j dito anteriormente. O sujeito interpretar textos e fatos fazendo recair a sua pr-compreenso10 sobre os sentidos que ir
6

SARTRE, Jean-Paul. Crtica da razo dialtica: precedido por questes de mtodo. Trad. Ghilherme Joo de Freitas Teixeira. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. passim. 7 COSSIO, Carlos. La valoracin jurdica y la cincia del derecho . Buenos Aires: Aray, 1954. p. 124-125. 8 HUSSERL, Edmund. Idias para uma fenomenologia pura e para uma fenomenologia filosfica . Trad. Mrcio Suzuki. Aparecida: Idias e Letras, 2006. passim. 9 MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da percepo. Trad. Carlos Alberto Ribeiro de Moura. So Paulo: Martins Fontes, 2006. passim. 10 Gadamer, com base nos estudos de Heidegger, teceu importantes consideraes acerca da necessidade de se tentar controlar a pr-compreenso, da necessidade de se utilizar ao mximo a razo, de se ater ao objeto, tomando cuidado com os pr-conceitos decorrentes de influncias de autoridades, de precipitaes interpretativas etc. Pois o que importa manter a vista atenta coisa atravs de todos os desvios a que se v constantemente

construir, assim como no ato final de deciso, ou seja, na aplicao. b) A interpretao do texto se dar de acordo com a conjuntura social, poltica, econmica etc. vivida no momento especfico, ao passo que as normas jurdicas construdas regularo, modificaro estas conjunturas. c) A norma jurdica aplicada ao caso concreto ser aquela que se adqe s suas circunstncias peculiares e estas sero notadas em face daquilo que relevante para o direito, ou seja, em face das normas jurdicas construdas. Nenhum resultado satisfatrio ocorrer sem a conjugao dos elementos das relaes dialticas acima descritas. Desse modo, no se pode mais ver o direito sem reconhecer a subjetividade que ser imposta pelo operador, no se pode interpretar esquecendo-se dos valores vigentes na sociedade e no se pode aplicar fugindo das circunstncias especficas que envolvem cada caso concreto.

1.3. NORMA E VALOR Os valores esto totalmente relacionados ao direito e esta relao deve ser bem compreendida sob pena de serem gerados inmeros problemas no estudo deste. Os valores so os anseios da sociedade, representam as vontades, os princpios, do ser humano. Eles esto, portanto, claramente ligados sua ideologia. Os valores de um ser humano refletem as idias que este tem do mundo. O direito, como regulador de condutas humanas, estar revelando valores de diferentes formas. A maior parte da doutrina, atualmente, parece aceitar a influncia dos valores sobre o direito, apesar de reconhecer que eles no se encontram inseridos originariamente no plano do direito, chamado de deontolgico. Os valores esto em um plano axiolgico, das valoraes. Eles ingressam no ordenamento jurdico por meio das categorias normativas. Assim entende a doutrina alem e a doutrina anglo-americana, esta que costuma utilizar a expresso razes justificantes para representar os valores que fundamentam a existncia de uma norma jurdica.

submetido o intrprete em virtude das idias que lhe ocorrem. [...] Essa descrio , naturalmente, uma abreviao rudimentar. O fato de toda reviso do projeto prvio estar na possibilidade de antecipar um novo projeto de sentido; que projetos rivais possam se colocar lado a lado na elaborao, at que se estabelea univocamente a unidade do sentido; que a interpretao comece com conceitos prvios que sero substitudos por outro mais adequados; justamente todo esse constante reprojetar que perfaz o movimento de sentido do compreender e do interpretar o processo descrito por Heidegger. Quem busca compreender est exposto a erros de opinies prvias que no se confirmam nas prprias coisas. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. 9. ed. Traduo de Flvio Paulo Meurer. Petrpoles: Vozes, 2008, V. I. p. 355-356).

A partir dessas premissas, caem por terra alguns mitos. Os valores no esto dentro do ordenamento jurdico, como se representassem uma categoria a mais, ao lado de regras e princpios. Os valores esto em um plano distinto do ontolgico (mundo do ser) e do deontolgico (dever ser). Eles esto no plano axiolgico (do querer ser). Os valores no esto apenas representados pelos princpios, mas tambm pelas regras. Alis, as regras carregam valores tanto quanto os princpios. Pelo fato de estes possurem funo distinta daquela das regras11, funcionando como diretrizes do sistema e por terem a caracterstica de serem menos descritivos, eles transferem uma sensao de maior generalidade, abstrao e maior carga valorativa, o que um mito antigo da Cincia do Direito. O legislador, aquele que cria os textos legais, o faz tendo em vista os seus prprios valores, em funo das ideologias que o tomam. O que se tem por ideal em um regime democrtico a criao de textos que reflitam os valores prevalecentes na sociedade, o que se sabe que dificilmente ocorre por inmeras questes polticas, econmicas, sociais etc. Muitas vezes, os textos so criados tendo em vista interesses de uma minoria favorecida que faz lobby e pressiona o legislador. O operador do direito, aquele que constri sentidos a partir de textos e fatos e que aplica as normas jurdicas a estes, o faz tendo em vista os seus prprios valores, em funo das ideologias que o tomam. Aqui recai a subjetividade do sujeito na construo e na aplicao das normas jurdicas, que algo inevitvel, mas controlvel de certo modo, como se ver. Nenhum texto jurdico deve existir sem funo. Esta estar sempre, invariavelmente, interligada realizao de algum valor. Cada texto legal, que servir de suporte construo da norma, tem um escopo de conferir segurana, de conferir igualdade, de realizar algo que buscado pela sociedade. Surgem, ento, grandes questes do direito: at que ponto o legislador emprega nos textos os valores buscados pela maioria da sociedade? Quais seriam os valores buscados pela maioria? Como o operador do direito saber se est a realizar os valores buscados pela maioria? Como controlar a subjetividade do operador do direito, para que ele no aplique normas que lhe satisfaam, mas as que satisfariam a sociedade? Estas so apenas algumas das clssicas questes que atormentam o estudioso do direito. Para responder cada uma delas, possvel escrever um verdadeiro tratado. Iremos, como j dito, nos ater ltima delas. Entendemos que a argumentao jurdica oferece interessantes
11

Vide VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 7. ed. ampl. atual. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 78-91.

tcnicas para uma tentativa de controle da subjetividade do operador do direito, sendo o que h de mais avanado at hoje para a realizao deste fim. Trataremos dela em seguida.

2. AS PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A ARGUMENTAO JURDICA A teoria da argumentao jurdica vem sendo um dos principais objetos seno o principal de estudo da Metodologia do Direito das ltimas dcadas. Especialmente aps o ano de 1978, no qual foram coincidentemente publicadas duas das principais obras sobre o tema, a de Neil MacCormick12 e a de Robert Alexy13, o seu interesse veio crescendo cada vez mais. Tal crescimento, dentre outros motivos, deveu-se principalmente ao fato de a doutrina ter percebido que a argumentao fator fundamental para o direito sob diversas perspectivas, de modo que um profundo estudo sobre ela de total importncia para a compreenso dessa cincia como um todo. A argumentao jurdica no uma simples teoria, mas envolve um conjunto de teorias, de tcnicas, que influenciam na compreenso, no conhecimento e na aplicao do direito. A relevncia da argumentao jurdica, entretanto, veio sendo percebida muito antes, a partir de obras como a de Theodor Viehweg14, de Chaim Perelman15 e de Stephen Toulmin16. As teorias destes autores possuem em comum a tomada de conscincia de que o direito no revela uma nica resposta para os casos concretos, como acreditava o positivismo17. Muito pelo contrrio, em situaes fticas mais complexas, possvel que inmeras 18 solues distintas sejam aceitveis, levando a uma necessidade de se decidir por uma delas.
12

A obra originalmente chamada de Legal reasoning e legal theory foi traduzida para o portugus com o nome de Argumentao jurdica e teoria do direito . 13 A obra originalmente chamada de Theorie der juristischen Argumentation foi traduzida para o portugus com o nome de Teoria da Argumentao Jurdica . 14 A obra originalmente chamada de Topik und jurisprudenz foi traduzida para o portugus com o nome de Tpica e Jurisprudncia. 15 A obra originalmente chamada de Trait de largumentation la nouvelle rhtorique foi traduzida para o portugus com o nome de Tratado da argumentao a nova retrica. 16 A obra originalmente chamada de The uses of argument foi traduzida para o portugus com o nome de Os usos do argumento. 17 Segundo os positivistas, o ordenamento traria quase sempre uma resposta pronta para cada caso concreto. Em alguns casos, havia uma margem de penumbra, devendo o juiz decidir discricionariamente se valendo dos princpios gerais do direito. 18 No se deve olvidar que no qualquer soluo que cabvel, mas aquelas que atendam s regras do sistema jurdico, da linguagem, da lgica e da argumentao. Aps se passar pelo crivo de todas estas regras, a idia que se chegue ao menos soluo que seria mais adequada, mais racional. No cremos, deste modo, na existncia de uma nica resposta possvel, porm acreditamos sim na possibilidade de se chegar resposta que mais atenda aos critrios pr-estabelecidos, que seria a mais racional, a mais adequada soluo de determinado caso concreto. A soluo mais justa uma iluso, pois a idia de justia totalmente subjetiva. A soluo mais adequada aos critrios postos algo objetivo, possvel e racional. Nada impede que a soluo que parea ser mais adequada em

Qual seria, ento, a melhor resposta normativa, dentre aquelas possveis19, a determinado caso concreto? Esta talvez seja a pergunta mais importante de toda a Cincia do Direito. Os estudos hermenuticos ainda no conseguiram solucionar totalmente quais seriam as melhores interpretaes do direito, se que isso realmente possvel. A pergunta que sempre est em voga : como se chega a uma deciso justa? A dificuldade de resposta a tal questo aumenta no momento em que se percebe que as noes do positivismo no servem ao direito e, conseqentemente, s decises judiciais. A argumentao no direito analisada sob diferentes ngulos, envolvendo inmeros temas distintos. Parte dos autores, por exemplo, se interessou bastante pelo aspecto retrico da argumentao, empregada no convencimento dos demais, do auditrio. possvel ainda estudar a argumentao realizada pelo legislador, pelo juiz, pelos advogados e pelo cientista do direito. Em outras palavras, a expresso argumentao jurdica engloba uma gama de temas e discusses que vm se ampliando a cada dia. Aqui nos interessa, especialmente, estudar a argumentao como um mtodo de controle da racionalidade das decises jurdicas e como um mtodo cognitivo, ou seja, importa perguntar como a argumentao pode contribuir para se chegar a critrios que colaborem na busca resposta mais correta, que se traduz na norma mais adequada para a soluo de casos concretos especficos e como se deve compreender o direito sob uma tica ps-positivista, sob uma tica argumentativa. A argumentao jurdica , sobretudo, uma tentativa de controlar o interesse, a prcompreenso20, a subjetividade, do operador do direito frente multiplicidade de possibilidades que esto ao seu redor. Seja na atividade judicante, seja na cientfica, o estudo dos argumentos jurdicos e de suas inter-relaes permite uma atuao mais objetiva, mais

uma situao, venha a se tornar inadequada pelo aparecimento de novos argumentos, por exemplo. Enfim, no h resposta definitiva, necessria, inexorvel no direito. Vide VILLAS-BAS, Marcos de Aguiar. Justia material versus segurana jurdica: implicaes no processo civil e aplicao dos postulados normativos para a soluo do embate. Revista de Processo, a. 33, n. 162, So Paulo, p. 303-329, agosto, 2008. passim. 19 Quando falamos em solues possveis ao caso concreto, queremos dizer solues razoveis. Lnio Streck sustenta que no existem diversas solues, pois uma delas ser mais adequada ao texto constitucional. E como saber qual a soluo mais adequada ao texto constitucional? Como saber, diante de um conflito de direitos fundamentais, qual deles deve prevalecer, ou se nenhum dos dois deve prevalecer, sendo necessria uma soluo intermediria? Quando falamos em diferentes solues possveis, queremos dizer que h distintas solues aceitveis pelo homem mdio, que parecem razoveis primeira vista, mas que podem deixar de ser adequadas quando postas sob o crivo dos critrios da argumentao jurdica. 20 Os elementos da pr-compreenso devem ser introduzidos de forma racionalizada e controlvel no nexo da fundamentao jurdica, sob pena de permanecerem fontes de erros sem responsabilizao, posto que irracionais; com isso no se daria nenhum passo alm do positivismo, que os ignorou ou silenciou sobre eles. (MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito. Trad. Dimitri Dimoulis. So Paulo: RT, 2007. p. 81).

racional, pois promove critrios para se eleger as premissas mais importantes e facilitar a deduo at as concluses procuradas. Vejamos como se d isso.

2.1. BREVES COMENTRIOS ACERCA DAS TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA21 Como caracterstico na cincia, os estudos acerca da argumentao jurdica foram evoluindo com o passar do tempo. Theodor Viehweg22, ainda no ano de 1953, foi quem comeou a levantar dvidas em torno da aplicao da lgica formal ao direito, criticando o positivismo. Cham Perelman23, em 1958, props um estudo j voltado com mais afinco para os argumentos, para a sua fora, para o convencimento do auditrio etc. Stephen Toulmin24, tambm em 1958, publicou a obra mais evoluda, dentre as trs, no que diz respeito argumentao jurdica; obra que, alis, no recebeu tanto reconhecimento da doutrina, apesar de se tratar de um estudo extremamente avanado tendo em vista a data em que este foi publicado. As teorias de MacCormick e de Alexy promovem um aprofundamento daquelas outras trs teorias. Elas utilizam os estudos dos autores antes citados, focados na tpica, na retrica e na argumentao, respectivamente, para solucionarem problemas da teoria do direito. Vejamos, em seguida, alguns comentrios acerca de cada uma dessas teorias, os quais tm o escopo de contextualizar o leitor e iniciar aqueles que ainda tm pouco contato com o tema.

2.2. A TPICA DE THEODOR VIEHWEG Theodor Viehweg25 foi importante por chamar a ateno para a utilizao dos topoi, que so argumentos sobre os quais recai certa verossimilhana. Ele foi o primeiro, segundo consta na
21

Alm dos autores aqui trabalhados, outros redigiram tambm importantes trabalhos sobre a argumentao jurdica ou matrias afins, porm no tiveram a mesma repercusso ou no tm o mesmo destaque daqueles aqui tratados. Aulis Aarnio, por exemplo, possui estudos que se aproximam ao de MacCormick e ao de Alexy, tendo, inclusive, publicado a obra Legal Reasoning, que escreveu juntamente com MacCormick. 22 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. 5. ed. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2008. passim. 23 PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005. passim. 24 TOULMIN, Stephen E. Os usos do argumento. Trad. Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2006. passim. 25 A tpica permite explicar ou pelo menos se dar conta de certos aspectos do raciocnio jurdico que passam despercebidos quando abordamos esse campo por uma vertente exclusivamente lgica. Basicamente se poderia dizer que ela permite ver que no h apenas problemas de justificao interna, o que, por certo, no deve levar tampouco a pensar que a lgica formal no tenha papel nenhum na justificao externa. Mas obviamente a

maior parte da doutrina26, a quebrar claramente com o paradigma positivista, admitindo diferentes concluses a depender dos topoi empregados. Ressuscitou o raciocnio dialtico27 de Aristteles, em desfavor do analtico, que predominou durante toda a histria. Segundo parte da doutrina, Perelman j realizava estudos em torno da dialtica desde os anos 40, todavia Viehweg foi quem publicou a primeira obra que realmente tratou a srio do tema. O raciocnio dialtico aquele que se d sobre o que discutvel. Na dialtica no se tem premissas verdadeiras, mas premissas verossmeis. Nada pode ser afirmado com inexorabilidade. Apodtica a premissa tida por verdadeira pelos filsofos. O raciocnio analtico, base da lgica formal, trabalha com premissas apodticas. Parte-se de premissas tidas por verdadeiras, para se chegar a concluses indiscutivelmente verdadeiras. A tpica28 tem como base o raciocnio dialtico, servindo para os casos em que no se tem absoluta certeza da verdade das premissas ou mesmo daquelas premissas que devero ser utilizadas para se chegar concluso. o caso do direito, dentro do qual possvel se partir de diferentes premissas para se chegar a diferentes concluses ou, at mesmo, partir das mesmas premissas e chegar a concluses distintas.

tpica por si s no pode dar uma explicao satisfatria sobre a argumentao jurdica. A tpica no permite ver o papel importante que a lei (sobretudo a lei), a dogmtica e o precedente desempenham no raciocnio jurdico; ela fica na estrutura superficial dos argumentos padres e no analisa a sua estrutura profunda, permanecendo num nvel de grande generalidade que est distante do nvel de aplicao como tal do Direito... (ATIENZA, Manuel. As razes do direito teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2006. p. 55). 26 No sendo possvel o retorno ao positivismo, a dcada de 50 viu abrir-se nova crise no pensamento filosfico do direito, de maneira que as dificuldades s foram removidas a partir da publicao de Tpica e jurisprudncia, de Viehweg. Representa essa monografia uma abertura de rumos e horizontes para a cincia do direito. Com efeito, a tpica ou nova retrica inaugura um novo caminho para o conhecimento do direito pelas vias argumentativas. A palavra de ordem era pensar e repensar o problema, vinculando, como talvez nunca se tenha feito, as solues normativas prxis e realidade. (BONAVIDES, Paulo. Teoria Estrutural do Direito, de Friedrich Mller. In: MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito. Trad. Dimitri Dimoulis. So Paulo: RT, 2007. p. 232). 27 O que se perdeu, na evoluo do pensamento filosfico, pelas mos do cristianismo e do racionalismo, foi exatamente a equiparao, na importncia, dos raciocnios analtico e dialtico. Isto , relegada ao plano dos sofismas, identificada s tcnicas de persuaso sem compromisso tico, aos discursos vazios de oradores hbeis em convencer auditrios, quaisquer que fossem as teses, a dialtica no alcanou o estatuto de seriedade e consistncia concedido sua irm, analtica. (COELHO, Fabio Ulhoa. Prefcio edio brasileira. In: PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. XII). 28 A <<tpica>>, juntamente com os <<Argumentos Sofsticos>> - partes Quinta e Sexta do Organon pertence ao terreno do [que ] dialtico, no do [que ] apodtico. Consequentemente, nas referidas partes do Organon, Aristteles volta atrs nesta e naquela, isto , em conformidade com sua doutrina, daquilo que verdade quilo que meramente opinio. (VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. 5. ed. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2008. p. 22).

A tpica , segundo ele, voltada para o problema e este pode admitir solues distintas. Viehweg, j na dcada de 50, ao focar a sua teoria no problema29, comea a conferir relevncia s circunstncias do caso concreto, demonstrando a maleabilidade das respostas advindas do ordenamento jurdico. O problema no direito o fato, a questo trazida do mundo social e posta ao operador do direito para que ele a solucione. As noes da tpica servem de base para as chamadas teorias materiais do direito, que se afastam do formalismo visto no positivismo, conferindo foco aos problemas prticos. A tpica se destaca basicamente pelo seu afastamento do positivismo, do raciocnio analtico, pela sua aproximao do problema e pela importncia conferida aos topoi como ponto de partida para a soluo dos problemas. Entretanto, ainda se revela muito aqum de uma teoria da argumentao jurdica, de um exame mais aprofundado do procedimento discursivoargumentativo, de uma anlise minuciosa dos argumentos jurdicos e das suas inter-relaes. As obras seguintes foram aprofundando as anteriores, como geralmente ocorre na cincia, permitindo uma evoluo no estudo do tema da argumentao jurdica. Da publicao de Tpica e Jurisprudncia at os dias de hoje, j se progrediu bastante, porm muito ainda pode e deve ser feito, como se ver em seguida.

2.3. A NOVA RETRICA DE CHAM PERELMAN Perelman tambm parte de uma crtica lgica formal, criticando a sua incapacidade para a compreenso das cincias humanas, de aspectos prticos da vida. Ele utiliza bastante o termo racionalidade prtica, em contraposio racionalidade meramente terica das cincias lgico-experimentais. Tambm refora algumas afirmaes j feitas por Viehweg no sentido de que as premissas devem ser aceitveis, pelo menos verossimilhantes, mas dificilmente so infalveis. Do ponto de vista da racionalidade prtica, tanto premissas como concluses podem ser discutidas.

29

Justificado que a Jurisprudncia tem de ser concebida como uma permanente discusso de problemas e que, portanto, sua estrutura geral tem de ser determinada a partir do problema, buscando pontos de vista para sua soluo, resulta que seus conceitos e suas proposies tm de estar ligados de modo especial com o problema. (Op. Cit. p. 100)

Perelman prega uma lgica jurdica30, distinta da lgica formal. O raciocnio de inferncia do argumento para a deciso, por exemplo, no tem necessariedade. Do contrrio, segundo ele, no se estaria falando em deciso. O autor prepara o caminho para a construo das teorias da argumentao jurdica que viriam mais tarde. Faz um estudo dos argumentos jurdicos, demonstrando que esses podem ser mais ou menos importantes a depender da situao. Demonstra que eles se inter-relacionam e que so multi-direcionais, ou seja, que um mesmo argumento pode ser utilizado para se chegar a concluses distintas a depender da referncia utilizada, do vis empregado. A evoluo dos estudos da argumentao sob o ponto de vista da retrica tambm se deveram a Perelman. Algumas noes como a de auditrio universal foram bem trabalhadas por ele, deixando um legado para a Cincia Jurdica. O autor destaca a importncia de se valer dos argumentos adequados, ou seja, aqueles que podero convencer o auditrio ao qual se dirige o discurso. O argumento forte31 aquele que melhor sustenta a concluso de acordo com o objeto da argumentao e com os sujeitos a quem se destina.

2.4. A ARGUMENTAO DE STEPHEN TOULMIN Toulmin um pouco mais radical na sua refutao lgica formal. Segundo ele, esta serve apenas Matemtica Pura. Qualquer objeto de estudo que sofre influncia de aspectos humanos, no pode ser compreendido pelo vis superficial do silogismo da lgica formal. Esta serve to somente para as cincias que trabalham com objetos ideais, como os nmeros, os quais no sofrem influncia, por exemplo, dos valores humanos. Em seu Os usos do argumento32, Toulmin analisa com mais profundidade do que os autores anteriores a argumentao jurdica enquanto teoria. Ele trabalha uma teoria geral dos
30

O papel da lgica formal fazer com que a concluso seja solidria com as premissas, mas o da lgica jurdica mostrar a aceitabilidade das premissas [...]. A lgica jurdica, especialmente a judicial [...] se apresenta, resumindo, no como uma lgica formal, e sim como uma argumentao que depende da maneira como os legisladores e os juzes concebem a sua misso e da idia que eles fazem do Direito e do seu funcionamento na sociedade. 31 importante a seguinte observao realizada por Perelman, que demonstra a multiplicidade de premissas, a necessidade de se utilizar bem das mais adequadas e de se refutar as contrrias. No basta escolher premissas nas quais se possa apoiar; cumpre prestar ateno, uma vez que a fora do argumento se deve em grande parte sua possvel resistncia s objees, a tudo quanto o auditrio admite, mesmo ao que no se tem nenhuma inteno de usar, mas que poderia vir opor-se argumentao. (PERELMAN, Cham; OLBRECHTSTYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 525). 32 Toulmin utiliza, nessa obra, expresses distintas da obra posterior para se referir aos elementos do argumento. Nesta obra, ele chama de alegao o que denomina pretenso na outra. Os dados passam a ser as razes na obra seguinte. Apenas as garantias mantiveram-se com a mesma denominao. O apoio passou a ser chamado de respaldo. (TOULMIN, Stephen E. Os usos do argumento. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 135-154.

argumentos, delineando seus elementos, como se d a sua utilizao, dentre outros aspectos. Em uma obra posterior33, juntamente com Rieke e Janik, Toulmin avana em algumas de suas idias e confere mais didtica a elas. O argumento seria composto de pretenso, razes, garantia e respaldo. A pretenso aquilo que afirmado pelo proponente, que ele pretende que seja aceito por algum (oponente), por um auditrio. Caso a pretenso seja contestada, sero necessrias razes que justifiquem a pretenso. A garantia explica como se d a passagem das razes para a pretenso e o respaldo demonstra o peso, a validade da garantia. Segundo o prprio autor, um exemplo de pretenso : Essa nova verso de King Kong tem mais sentido psicolgico que a original. As razes que lhe do suporte so: A menina no se limita a gritar e correr: ela tem algum tipo de troca com King Kong e demonstra sentimentos pessoais em relao a ele. A garantia : A existncia de uma relao sentimental entre King Kong e a herona do filme (permite considerar que o filme tem) profundidade psicolgica. E o respaldo da garantia : Os critrios habituais sobre o que significa profundidade psicolgica num filme. Os elementos do argumento trabalhados por Toulmin so interessantes para a construo de critrios para os procedimentos argumentativos que viriam mais tarde, apesar de no representarem grande novidade, segundo Atienza34. De acordo com Toulmin ainda35, a sua obra demonstra que a simplicidade do silogismo (premissa maior + premissa menor -> concluso) da lgica formal no satisfaz a determinados discursos, pois o silogismo no consegue demonstrar a existncia de uma garantia e de um respaldo, por exemplo. O
33

TOULMIN, Stepehen E.; RIEKE, Richard; JANIK, Allan. Introduction to reasoning. 2. ed. Nova York, Macmillan, 1984. p. 29. 34 Concluindo, talvez coubesse dizer que a distino garantia-respaldo, transferida para o campo da argumentao jurdica, no mostra nada que j no nos fosse conhecido com a perspectiva lgica-dedutiva (e a que se fez referncia no primeiro captulo), ou seja: a existncia do silogismo prtico,a ambigidade caracterstica dos enunciados denticos (que podem ser interpretados como normas ou como proposies normativas) e a existncia, ao lado da justificao interna, de um esquema de justificao externa. (ATIENZA, Manuel. As razes do direito teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2006. p. 111). 35 Parece-nos pertinente a crtica de Toulmin chamada validade formal da lgica, que se trata de uma rearrumao de premissas para se chegar a concluses. Nota-se que fcil realizar um raciocnio vlido do ponto de vista da lgica formal e nota-se tambm que a multiplicidade de premissas e a sua multi-direcionalidade impede que o direito seja analisado unicamente pelo ngulo da lgica formal. Mas h algo que preciso perceber desde j: uma vez que se empregue a garantia correta, qualquer argumento pode ser apresentado na forma dados; garantia; logo, concluso, e, portanto, com a garantia correta, qualquer argumento pode ser expressado de tal modo que sua validade seja evidente simplesmente por sua forma; isto igualmente verdade qualquer que seja o campo do argumento nada muda, quer a premissa universal seja todos os mltimos de 2 so pares, toda as mentiras so repreensveis ou todas as baleias so mamferos. Qualquer premissa, assim, pode ser escrita como garantia incondicional, um A certamente um B, e ser usada numa inferncia formalmente vlida; ou, para dizer as coisas de modo menos enganador: qualquer premissa pode ser usada numa inferncia que seja montada de modo a ter validade formalmente evidente. (TOULMIN, Stephen E. Os usos do argumento. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 171).

silogismo termina por ser ambguo, uma vez que, na maioria dos casos, uma premissa refletir a razo e a outra refletir a garantia ou o respaldo, nunca os dois.

2.5. A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE NEIL MACCORMICK A argumentao prtica (em geral) e a jurdica (em particular) cumprem um papel principal de justificao. Se o objetivo persuadir, por exemplo, somente possivel convencer algum de algo por meio de justificativas. No caso da argumentao jurdica, deve-se demonstrar que um enunciado est de acordo com os fatos postos e as normas vigentes. MacCormick apega-se muito necessidade de justificao para a construo de sua teoria. A justificao de uma argumentao apenas poder ser vlida se os critrios para que se d uma argumentao adequada forem respeitados. Nota-se que h vinculao total entre o respeito aos procedimentos e a construo da justificao. Esta ir se embasar exatamente no procedimento seguido, nas suas premissas, nas relaes entre estas etc. Dentre os inmeros aspectos da teoria de MacCormick, cabe sobressaltar alguns como a anlise da crtica realizada por Dworkin a Hart. Por meio dessa anlise, o autor demonstra a sua posio acerca do positivismo, da nica resposta correta, das categorias normativas, dentre outros entendimentos. MacCormick concorda com a importncia dos princpios que dada por Dworkin, ao contrrio de Hart. Ele tem, porm, uma viso mais avanada do que a de Dworkin no que diz respeito estrutura e a funo dos princpios e das regras. MacCormick discorda que as regras sejam sempre aplicadas segundo o tudo ou nada, pois entende que elas tambm podem ser objeto de ponderao, conflitando, inclusive, com os princpios. MacCormick tambm critica a posio de Hart no sentido de que haveria um poder discricionrio do juiz quando no houvesse uma norma clara que solucionasse determinado caso concreto. Isto se deve muito ao fato de que Hart no via os princpios como uma espcie de norma jurdica. Dworkin, como sabido, realiza a mesma crtica a Hart. No entanto, MacCormick discorda de Dworkin quanto existncia de uma nica resposta correta para cada caso. Ele admite que distintas solues sero possveis, mas a correta ser aquela que disser o Poder Judicirio, por meio do seu rgo supremo. MacCormick, entretanto, no se desvencilha totalmente do positivismo. Pelo contrrio, ele confere nfase literalidade do texto, aos argumentos lingusticos, agregando aspectos da racionalidade prtica a essas idias, o que faltou ao positivismo, que sempre foi extremamente

formal e pouco preocupado com as multiplicidade de valores, com as circunstncias do caso concreto, alm de outros problemas que no podem ser desvinculados do direito.

2.6. A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT ALEXY As teorias de McCormick e de Alexy so bem semelhantes. A diferena que aquele partiu das justificaes das decises judiciais para chegar a uma argumentao jurdica, que seria parte da argumentao prtica geral. Alexy partiu desta para se chegar argumentao jurdica. McCormick partiu da prtica para se chegar sua teoria. Alexy partiu da teoria geral para se chegar a uma especfica. o mesmo caminho, porm em sentidos opostos. Ele chega concluso de que a argumentao jurdica exemplo do discurso prtico geral, do discurso moral. O seu objetivo , assim como o de MsCormick, criar uma teoria analtica e que reflita aspectos empricos, e no somente estabelecer um catlogo de argumentos. Aquele que mais influenciou a teoria de Alexy foi Habermas. Este, assim como Toulmin e Perelman, parte de um conceito amplo de racionalidade para sustentar que as decises podem ser racionais. Elas devem ser racionalmente motivadas. As questes prticas podem ser decididas racionalmente por meio do melhor argumento, por meio de um consenso justificado. A verdade, segundo Habermas, encontrada quando se tem a aceitao dos demais. Ele foge verdade como correspondncia. Os atos tm pretenso de validade, mas estas pretenses sero problematizadas certamente. preciso, portanto, fundament-las. Parte-se da mera ao comunicativa para o discurso. O falante deve dar razes para que as suas asseres sejam verdadeiras (discurso terico) ou para que uma determinada ao ou norma de ao seja correta (discurso prtico). Habermas entende que se chega validade de um discurso a partir de um acordo decorrente de um dilogo simtrico e livre. A liberdade e a simetria terminam por se tornar as regras de razo de Alexy. Pode-se dizer que essa teoria do discurso de Alexy, calcada em Habermas, uma teoria do procedimento, pois enunciado normativo vlido aquele que resulta de um determinado procedimento. Segundo Alexy, h quatro possibilidades para fundamentar as regras do discurso. Estas no so suficientes, devendo ser conjugadas. preciso se construir um discurso sobre o discurso. 1 Consider-las regras tcnicas (regras que representam meios para se conseguir determinados fins). O fim do discurso a eliminao, de forma no-violenta, do conflito; 2

Fundamentao emprica (as regras vigoram de fato ou os resultados so construdos de acordo com a nossas convices normativas); 3 analisa-se as regras que compem um jogo de linguagem e aceita-se as mesmas como critrio; 4 a validade de algumas regras condio de possibilidade da comunicao lingustica. Alexy foi o mais minucioso dos autores nos estudos acerca das regras36 que deveriam ser seguidas para que se chegasse a uma fundamentao racional. Pela finalidade deste trabalho, no cabe tratar de cada espcie de regra imposta por ele, bastando recorrer sua obra clssica Teoria da Argumentao Jurdica.

2.7. A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE MANUEL ATIENZA Atienza, em sua obra, realiza uma excelente ilustrao das demais teorias do direito, que, alis, serviu de base, juntamente com as obras de cada autor, para a elaborao deste captulo. No entanto, ao partir para a construo da sua prpria teoria, ele se limita a criticar algumas deficincias das anteriores e comenta os pontos que entende que precisam ser melhor trabalhados para que se chegue a teorias da argumentao jurdica mais satisfatrias. Em verdade, o autor no traz uma teoria sua, no tece novas idias. Uma teoria da argumentao jurdica, segundo ele37, deve tratar, ao menos, de trs aspectos com clareza: objeto, mtodo e funo. pertinente a sua crtica, uma vez que os estudos em torno da argumentao deixaram a desejar, por exemplo, quando da sua aproximao ao objeto direito. Os autores se atm excessivamente a aspectos tericos ou a aspectos prticos, mas dificilmente realizam uma aproximao dos dois. Do ponto de vista do objeto, Atienza defende que as teorias clssicas se afastam da argumentao em torno de fatos, apegando-se muito mais a aspectos normativos. Mesmo estes ltimos dependem, em diversos casos, dos fatos apresentados. Esse aspecto do racioccnio jurdico deveria, segundo ele, ser mais aproveitado.

36

Para as regras do discurso prtico geral, ver ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2008. p. 185-208. Para as regras de argumentao jurdica ver Op. Cit. p. 217-274. 37 As teorias da argumentao jurdica, examinadas nos captulos anteriores, so deficientes nessas ts dimenses, embora, evidentemente, em graus diferentes. Se nos centrarmos nas duas ltimas, isto , nas de MacCormick e Alexy,poderemos consider-las insuficientes, uma vez que: elas descuidam ou no tratam em absoluto de aspectos muito importantes do raciocnio juridico; no oferecem um mtodo que permita, por um lado, analisar adequadamente os processos de argumentao jurdica e, por outro lado, para o terico e o prtico do Direito, na medida em que so insuficientemente crticas com relao ao Direito positivo, considerado tanto esttica quanto dinamicamente. (ATIENZA, Manuel. As razes do direito teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2006. p. 212).

A argumentao volta-se, quase sempre, para a chamada adjudicao, aplicao da norma ao fato, mas se esquece, por exemplo, dos meios de soluo de conflito como a mediao e a negociao. Nesses casos, outros aspectos da argumentao jurdica deveriam ser levados em conta. Por ltimo, interessante notar a relativizao que deve existir entre contexto de justificao e contexto de descoberta. As teorias-padro do maior nfase justificao. Em verdade, realizado um processo mental pelo operador do direito para a descoberta da deciso que ser tomada e depois esta dever ser justificada exatamente por meio de uma explicao do processo mental que fora realizado. Ambos os contextos so importantes, possuindo perspectivas descritivas e prescritivas. Sob o ngulo metodolgico, a argumentao jurdica deve dispor de um mtodo para a justificao da deciso que represente adequadamente o processo real de argumentao, assim como para poder se apurar a correo da mesma. Atienza afirma que a teoria padro no explica o procedimento de fundamentao. Ela parte da lgica dedutiva, que no suficiente. Por exemplo, h argumentos a favor de uma soluo x e outros a favor de uma soluo y. A depender do mais forte, prevalecer uma ou outra. A argumentao jurdica no uma mera cadeia, mas uma trama de tecido. Ela muito mais complexa do que se imagina, uma vez que inmeros argumentos podem estar em jogo e eles iro se inter-relacionar, at que prevalea determinada soluo. Ele traa os seguintes passos de argumentao jurdica: a) problemas de pertinncia dvidas sobre qual a norma que deve ser aplicvel; b) problemas de interpretao ele fala em como se deve entender a norma e d como exemplo a interpretao de dispositivos; c) problemas de prova quando h dvidas sobre a ocorrncia ou no de determinado fato; d) problemas de qualificao se um fato no discutido recai na hiptese ou no consequente de uma norma. Uma coisa estabelecer critrios para a representao da argumentao e outra bem distinta verificar os requisitos para a correo da argumentao. As teorias de MacCormick e de Alexy so bem interessantes no estabelecimento dos critrios para a representao. Valendose da racionalidade prtica, eles explicam o que necessrio para demonstrar a argumentao que foi empreendida e para que esta no seja irracional. O problema quando se vai verificar a correo ou no dessa argmentao. Nos casos difceis, por exemplo, duas ou mais solues empreendidas por julgadores podem conseguir passar pelos requisitos estabelecidos a partir da racionalidade prtica. No porque

determinado tribunal constitucional decidiu em um sentido que a sua deciso correta. possvel que a deciso da minoria do tribunal seja mais correta ou at de um rgo jurisdicional inferior. Atienza levanta a hiptese de se aplicar a equidade, a razoabilidade ou algo parecido, pois os critrios da racionalidade prtica no seriam suficientes. O problema que esses outros critrios sugeridos so tambm flexveis e passveis de subjetividade. Quanto s funes, Atienza cita duas principais: a) funo terica ou cognoscitiva a primeira funo deve ser a de compreender melhor o direito, de facilitar o seu estudo. preciso entender como a argumentao jurdica proporciona isso e at como facilita a compreenso da argumentao em outros ramos alheios ao direito; b) funo prtica ou tcnica exatamente a funo de oferecer uma orientao til na tarefas de produzir, interpretar e aplicar o direito. preciso que ela possibilite a construo de um mtodo para a reconstruo da argumentao e para a aferio da sua correo.

2.8. OS ARGUMENTOS E AS SUAS INTER-RELAES, SEGUNDO HUMBERTO VILA Quando se fala em decises jurdicas e na sua justificao, surge logo uma dvida: quais os argumentos possveis para a justificao das decises jurdicas? Um tema bastante em voga no momento e que est intrinsecamente vinculado a esta pergunta o da interpretao econmica do direito. possvel tomar uma deciso jurdica valendo-se de aspectos econmicos? E a partir de argumentos polticos e sociolgicos? Muitos dos estudiosos da argumentao tentaram elaborar catlogos de argumentos38, ou seja, relaes de argumentos que poderiam ser utilizados para o convencimento, para a justificao de algo. Esse catlogo sofre mudanas de acordo com a matria que objeto da argumentao. No caso da argumentao jurdica, a importncia dos argumentos acompanha, evidentemente, as especificidades do objeto direito.

38

Como se v, Aristteles esboa na sua tpica uma teoria da dialtica (entendida, aqui, no sentido de arte retrica, cf. supra I, I), na qual ele proporciona um catlogo de tpicos estruturado de modo flexvel e apto a fornecer relevantes servios prtica. isso que interessa a Ccero. Ele entende por tpica uma prtica da argumentao que adota um catlogo de tpicos, que com este propsito ele elaborou. Apesar de Aristteles tratar, ainda que no de modo exclusivo, mas em primeiro lugar, da formao de uma teoria, para Ccero importa, ao invs, a aplicao de um catlogo de topoi. No obstante o interesse do primeiro estar voltado, essencialmente, aos fundamentos, o segundo se preocupa com os resultados. (VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. 5. ed. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2008. p. 30).

Os argumentos, chamados de topoi39, so o sustentculo da interpretao e da aplicao das normas jurdicas. Em outras palavras, os argumentos definem as possibilidades interpretativas, regem as construes de sentidos e a sua inter-relao define a escolha pela soluo mais adequada. Aps a interpretao dos textos normativos e dos fatos, quando surgem as possibilidades de normas jurdicas a serem aplicadas a determinado caso concreto, a deciso por uma das opes se dar em face das relaes de prevalncia entre os argumentos em jogo. Nota-se, portanto, a essencialidade do estudo dos argumentos jurdicos, os quais conferem maior objetividade e maior rigor tcnico para a interpretao e para a aplicao das normas jurdicas. Este estudo, porm, a despeito de poder ser realizado em forma de teoria geral, dever ser adequado a cada ramo do direito, pois cada qual possui suas peculiaridades, o que leva a uma mudana, em certos casos, na importncia e no inter-relacionamento dos argumentos. Humberto vila40 traz uma classificao dos argumentos jurdicos que muito interessante. Ele no apenas cataloga os argumentos jurdicos, mas tambm trata da sua multidirecionalidade, da sua inter-relao, tudo pensado para o objeto direito. A partir da discusso acerca da imunidade dos livros eletrnicos, discusso de direito tributrio, portanto; ele organiza os argumentos que podem ser empregados no direito, em forma classificatria, para facilitar o seu estudo e a sua utilizao na prtica. Como o prprio autor lembra41, uma classificao dos argumentos no pode ser totalmente rgida a ponto de criar bices para outras espcies de topoi ou para outras relaes entre os mesmos que possam vir a surgir de um caso concreto de maior complexidade, os chamados hard cases42.
39

Topoi so para Aristteles, ento, pontos de vista empregveis em muitos sentidos, aceitveis universalmente, que podem ser empregados a favor e contra ao opinvel e podem conduzir verdade. (Op. cit. p. 25-26). 40 VILA, Humberto. Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 5, agosto, 2001. Disponvel em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 de julho de 2008. passim. 41 verdade que fazer as distines entre os argumentos pode conduzir rigidez classificatria; e a rigidez classificatria pode levar desconsiderao da multiplicidade de relaes entre os argumentos diferenciados, bem como pode deixar de fazer frente ao carter prtico-institucional do Direito. No menos verdade, no entanto, que deixar de fazer as devidas distines entre os argumentos pode levar arbitrariedade argumentativa; e a arbitrariedade argumentativa conduz no-fundamentao das premissas utilizadas na interpretao jurdica. (Op. Cit. p. 5) 42 Lnio Streck afirma ser inadequada a clssica distino entre easy e hard cases (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 377-379). Ousamos discordar do autor. Para ele, sempre h a pr-compreenso em jogo. Em nenhum caso haver um zero de sentido, de modo que nenhum caso seria fcil. Cremos que ningum discordaria totalmente disso. A distino em questo

Outra observao que deve ser feita diz respeito multiplicidade e multi-direcionalidade dos argumentos. O estudo da argumentao jurdica revela que a grande maioria das decises judiciais tomadas por juzes brasileiros so justificadas insuficientemente, assim como a grande maioria das tomadas de posio por parte da doutrina. Os argumentos em jogo, quando da aplicao de uma norma jurdica a um caso difcil, podem ser inmeros, assim como um mesmo argumento pode ter diferentes vieses que levam a diferentes concluses. As solues aceitveis podem ser duas ou mais. Como ento possvel decidir a partir de um nico argumento? Tanto o Poder Judicirio como a doutrina do direito tm pecado quanto argumentao. As decises, sejam judiciais, sejam doutrinrias, precisam ser melhor fundamentadas, sob pena de perder a sua fora e se tornarem inconsistentes43. O maior nmero possvel de argumentos deve ser examinado e sob os seus diferentes vieses. O primeiro erro clssico buscar um argumento e, a partir dele, decidir, quando existem inmeros outros argumentos favorveis e contrrios que esto em jogo. O segundo erro no perceber que os argumentos no so unidirecionais, ou seja, muitas vezes um argumento que empregado para sustentar uma deciso num sentido pode ser empregado para fundamentar outra deciso em sentido totalmente contrrio. Desse modo, para se ter uma fundamentao suficiente, preciso muito mais do que decidir e fundamentar em um argumento. Faz-se necessrio levantar todos os argumentos prs e contras, analis-los com cuidado e, somente ento, decidir. Se assim for feito, teremos decises judiciais melhor fundamentadas, o que levar a uma evoluo do seu prprio nvel e permitir uma maior ampla defesa, um maior debate por meio dos recursos. Do ponto de vista descritivo-doutrinrio, o emprego da argumentao jurdica e a anlise minuciosa dos argumentos permitiro uma melhora no nvel das construes cientficas, elevando o debate na doutrina jurdica brasileira.
tem objetivos muito mais didticos e separa aqueles casos em que as possibilidades de discusses sejam valorativas, sejam lingsticas, sejam de qualquer outra espcie so bem menores. Trata-se daqueles casos concretos que geram pouqussimas discusses, requerendo menor esforo argumentativo. Os casos difceis, por outro lado, trazem problemas de maior agudeza, necessitando de um esforo argumentativo muito maior, da aplicao da ponderao e de outras ferramentas que permitam chegar soluo mais adequada. evidente que a diviso no perfeita e alguns casos poderiam gerar dvidas a respeito da sua facilidade ou dificuldade, o que, a nosso ver, no retira a sua importncia didtica. 43 Humberto vila tem a mesma opinio. O que deve ficar claro que no se pode tolerar, num Estado Democrtico de Direito, uma justificao que, a pretexto de fundamentar uma interpretao, termine por encobri-la. Ora, fundamentar justamente proporcionar acesso interpessoal s razes que motivaram determinada deciso de interpretao. Esse esclarecimento possvel de ser feito; e deve ser levado a cabo no s pelo Poder Judicirio, mas tambm pela doutrina. Fundamentar , pois, como levar algum para um passeio informando-lhe o ponto de partida e o ponto de chegada, o veculo de transporte e as razes da viagem. (Op. Cit. p. 33).

3. A ARGUMENTAO JURDICA NO SCULO XXI A argumentao jurdica , em nossa opinio, a teoria que guiar a interpretao, a aplicao e a compreenso do direito no sculo XXI. Assim como imperou o positivismo jurdico at meados do sculo XX, cremos que a argumentao ser a pedra de toque dos estudos jurdicos dos prximos anos. Enquanto a cincia no construir uma nova teoria mais pertinente, se que isso ir acontecer, parece-nos que se trata do melhor modelo para o conhecimento do direito. Vejamos alguns aspectos que nos levam a crer nisso.

3.1. O ENFRAQUECIMENTO DO EMPREGO DA LGICA FORMAL NO DIREITO Como dito, o direito no pode ser interpretado e aplicado a partir, unicamente, de raciocnios lgico-dedutivos. Os fatos no se subsumem s normas e geram conseqncias jurdicas determinadas, pura e simplesmente. Por exemplo, h hipteses em que se d a incidncia, mas aplicada outra conseqncia, que no aquela literalmente prevista. Como j afirmado no captulo anterior, o direito, sistema jurdico, objeto cultural e histrico, que evolui com o passar do tempo; ele se volta para os fatos, os quais podem trazer circunstncias sequer imaginadas pelo homem anteriormente; e a aproximao entre direito e fato realizada pelo homem, ser interessado, repleto de pr-conceitos. A interpretao e a aplicao do direito, portanto, so muito mais incertas do que antes se imaginava. No h uma resposta pronta do direito para cada caso concreto. H, pelo contrrio, inmeras respostas sustentveis. Umas mais sustentveis, e outras menos. Umas mais de acordo com o sistema jurdico, e outras menos. A soluo mais justa, nos parece, ser aquela que mais estiver de acordo com as normas do sistema jurdico, com as normas de linguagem, com as normas da lgica e com as normas da argumentao. Manuel Atienza44 explica que esta vai alm da lgica jurdica, uma vez que os argumentos, no direito, podem ser empregados sob perspectivas outras como a sociolgica, a retrica, a tpica etc. Isto no significa que a lgica deixa de ser importante para o direito, mas que deixa de ser central, deixa de ser uma perspectiva nica. O raciocnio lgico-dedutivo, por exemplo, no desaparece. Em algum momento ele dever ser utilizado, tendo em vista que a deciso
44

ATIENZA, Manuel. As razes do direito teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2006. p. 40.

jurdica no pode ser um ato de decisionismo. A concluso dever estar fundada em premissas e tanto aquelas como estas devero poder ser justificas por argumentos, no tidos por necessariamente verdadeiros, como quer a analtica, mas por verossimilhantes, como quer a dialtica. No momento em que se pensava que havia uma soluo correta que deveria ser extrada do texto positivo, ficava fcil sustentar que se trataria o direito de pura lgica. Bastava ler o texto, empregar regras de linguagem e aplicar as conseqncias jurdicas, de forma lgica, aos fatos descritos nas hipteses normativas. A atividade interpretativa e a atividade aplicativa eram descritas como procedimentos muito menos complexos do que realmente so. Simples silogismos que partiam de uma premissa menor e outra maior para se chegar concluso. A partir do momento em que se percebe que h vrias respostas possveis, ou seja, que cabvel, para um mesmo caso concreto, s vezes, diferentes solues que podem ser justificadas por argumentos sistemticos ou mesmo lingsticos, pragmticos etc., surge a necessidade de ultrapassar a lgica jurdica, complementando-a com outras teorias que possam dar suporte a uma melhor compreenso do direito e que possam colaborar para a busca da melhor soluo. Para no se admitir que fica ao gosto do operador do direito a escolha da norma jurdica aplicvel, preciso criar critrios para se chegar a ela, quela norma mais adequada resoluo do problema advindo do mundo social.

3.2. A LGICA INFORMAL Em contraposio lgica formal, puramente lgico-dedutiva, utiliza-se a expresso lgica informal, que abarcaria o emprego da argumentao. A primeira est no contexto da justificao interna, ao passo em que a segunda no da justificao externa45. A justificao interna de uma deciso a demonstrao de como se chegou a determinada concluso a partir de certas premissas. Reflete o raciocnio lgico-dedutivo, a utilizao de argumentos-base que levaro, por inferncia, a concluses. Vale frisar que este raciocnio no descartado pela argumentao jurdica. Ele faz parte do procedimento argumentativo46.

45

Wrblewski (e a sua terminologia hoje amplamente aceita) chamou ao primeiro tipo de justificao, o que se refere validade de uma inferncia a partir de premissas dadas, justificao interna. E ao segundo tipo de justificao, o que pe prova o carter menos ou mais fundamentado de suas premissas, justificao externa (Wrblewski, 1971 e 1974). (ATIENZA, Manuel. As razes do direito teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2006. p. 40). 46 A justificao interna apenas permite demonstrar de que maneira as concluses decorrem logicamente das premissas. Ela no explica, porm, de que modo essas premissas so construdas. A justificao externa, a seu

A argumentao visa, porm, ir mais alm. Reconhecendo a insuficincia da justificao interna para o direito, uma vez que em torno deste tem-se uma imensido de premissas e concluses possveis, a doutrina passou a estudar a necessidade da justificao externa. Um mesmo caso concreto pode ser solucionado de duas formas distintas, fundamentado em diferentes premissas racionais, por inferncias vlidas. A deduo deixa de ser suficiente, bastante, no momento em que se percebe que, em certos casos, inmeras diferentes premissas (argumentos) podem ser utilizadas, o que leva a uma multiplicidade de concluses vlidas. A argumentao tem como um de seus objetivos o exame dessas premissas, dos argumentos, dos topoi que sero empregados para se chegar soluo dos casos concretos. A argumentao jurdica exatamente a teoria que objetiva, dentre outras coisas, estudar os argumentos utilizados para a justificao das decises no direito, criando critrios para a sua aplicao, tornando possvel ao operador, a partir de procedimentos antes estabelecidos, no simplesmente decidir por uma soluo, realizando uma escolha aleatria ou ao seu gosto, mas decidir pela soluo que possa ser melhor justificada, por aquela que estar sob a gide dos argumentos mais fortes de acordo com um caso concreto especfico.

3.3. O CONTROLE DA SUBJETIVIDADE DO OPERADOR DO DIREITO Alm do crescimento de fora da argumentao jurdica, os cinqenta ltimos anos serviram para que a melhor doutrina no mais negasse o subjetivismo que intrnseco ao direito. No h, ento, como rejeitar o fato de que o ser humano produz os textos que servem de base para a interpretao para a construo das normas jurdicas que realizada tambm por seres humanos, que tambm iro decidir qual delas aplicar. O ser humano, como sujeito interessado47, que traz consigo uma pr-compreenso formada durante toda a sua vida, inevitavelmente influenciado por ambos, interesse e bagagem. Como fazer, assim, para reduzir a carga de subjetividade que ronda o direito? Deve-se falar em reduzir, tendo em vista que eliminar impossvel. Falar em controle pode at ser precipitado, pois no se pe em total controle aquilo que diz respeito mente humana.

turno, apenas esclarece quais so os argumentos utilizados na construo das premissas do raciocnio jurdico. (VILA, Humberto. Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 5, agosto, 2001. Disponvel em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 de julho de 2008. p. 29). 47 HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e interesse. Trad. Mauricio Tragtemberg. Rio de Janeiro: Zahar Editores S.A.,1982. passim.

O que os tericos da argumentao jurdica pretendem, como visto, criar procedimentos que tornem as atividades interpretativa e aplicativa mais objetivas, tornando mais perceptvel aquilo que h de subjetivo em cada deciso, permitindo um maior controle. As argumentaes tanto as doutrinrias, como as legislativas e as judiciais devem respeitar certas regras, pois as atividades que lhe servem de objeto tambm devem. A argumentao tem o escopo de convencer algum de algo. No caso do direito, o doutrinador argumenta para convencer o leitor, o espectador etc. de que as suas teses so plausveis, correspondem ao que determina o sistema jurdico. O mesmo faz o julgador, que argumenta para convencer as partes ou a sociedade como um todo de que a sua deciso foi a mais acertada, a mais adequada a determinado ordenamento jurdico. Se fizermos um esforo maior de anlise, podemos perceber que difcil saber se a deciso por uma tese doutrinria ou pela aplicao de uma norma jurdica a determinado caso concreto vem antes ou depois da argumentao. Em verdade, as atividades interpretativa, aplicativa e argumentativa esto intrinsecamente ligadas. No se pode construir uma norma ou aplicar uma norma sem que seja possvel fundamentar satisfatoriamente ambas as atividades. O operador do direito, deste modo, age sempre pensando no porqu de estar agindo daquele modo e pensando em como poder justificar tal ao, assim como refutar eventuais argumentos que venham a ser contrrios a ela. A argumentao jurdica no , portanto, algo que foi inventado pela Cincia Jurdica, mas, na verdade, sempre se fez presente. A sua importncia que apenas foi notada recentemente. A argumentao a atividade que complementa a interpretao e a aplicao do direito, as quais sempre foram muito estudadas, ao contrrio daquela. por meio da argumentao que se oferece os fundamentos de uma deciso e , neste momento, que se pode descobrir a sua pertinncia ou a sua impertinncia. por meio da fundamentao satisfatria e de sua anlise a partir de certos critrios que se pode notar a existncia de falhas decorrentes do interesse ou da pr-compreenso de um doutrinador, de um julgador ou at de um legislador.

4. CONCLUSES Os estudos em torno da interpretao, da aplicao e da argumentao do direito precisam ser intensificados por todos aqueles que desejam oper-lo de alguma forma. A doutrina, o juiz, o advogado, o legislador (ou, ao menos, os seus assessores); enfim, todos que trabalham com o direito devem compreender melhor como se do essas trs atividades jurdicas que esto

totalmente interligadas. Isto deve se dar, sobretudo, sob o ngulo da Teoria Geral, da Metodologia do Direito, da Filosofia do Direito e da Hermenutica Jurdica, sendo claramente insuficientes estudos particulares, insertos em um sub-ramo do direito. A distino entre texto e norma essencial para o direito. Alis, este , na maioria dos casos, visto como um sinnimo de norma jurdica ou de um conjunto delas, como um sistema jurdico. Como compreender, ento, o direito, sem entender bem o que norma jurdica e de que modo ela construda a partir do texto? Construda, sim. A norma moldada pelo intrprete, ser humano, que tem seus interesses, sua cultura e seus valores. No h como negar, portanto, que o direito est, a todo o momento, se deparando com a subjetividade humana sobre ele. Um dos objetivos daqueles que o estudam deve ser criar mtodos para que essa subjetividade possa sofrer um controle, para que ela possa se tornar evidente quando ocorrer, evitando arbitrariedades. A atividade interpretativa consiste na construo ou reconstruo de sentidos a partir dos textos legais e dos fatos que devem ser regulados. O operador do direito conjuga os signos postos no texto, que detm significados culturalmente a ele vinculados, com as circunstncias do caso concreto especfico e com o contexto social, criando mentalmente opes normativas. J a atividade aplicativa um momento posterior, no qual se decide pela norma jurdica mais adequada dentre aquelas aceitveis a priori. na atividade aplicativa que realizada, por exemplo, a ponderao, a aplicao dos postulados normativos, como a proporcionalidade. A interpretao e a aplicao so regidas pelas circunstncias do caso concreto. Aps a fase interpretativa, quando se construir as possibilidades normativas, o operador dever decidir por qual norma aplicar, aplicando-a ao caso concreto. Ambas as atividades, portanto, devem ser dirigidas para as peculiaridades do fato do mundo que lhes serve de problema. Na mesma linha, ambas as atividades sofrero a influncia dos valores em jogo, das razes justificantes de cada norma. na atividade aplicativa, porm, que se realiza o pente fino. Em outras palavras, na aplicao que se ir mais fundo na anlise dos argumentos e nas suas inter-relaes, para que seja possvel decidir por uma norma ou outra. Nota-se que interpretao e aplicao, a despeito de se complementarem e se aproximarem, so atividades distintas, que no devem se confundir. A argumentao jurdica no uma simples teoria ou mtodo, mas um conjunto de teorias e tcnicas metodolgicas, que objetivam compreender todo o direito sob uma perspectiva mais

ampla do que a do positivismo, influenciando, por exemplo, as atividades de interpretao, de aplicao e, evidentemente, de argumentao (justificao). Os estudos em torno da argumentao jurdica datam da dcada de 50 e vm se aperfeioando cada vez mais. Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Atienza e vila foram alguns dos autores que publicaram importantes trabalhos sobre o tema e contriburam para a sua maior compreenso. No entanto, ainda h muito que se evoluir em termos de argumentao jurdica, o que significar tambm, sem dvida, um melhor entendimento e uso do direito. Muitas noes do positivismo no servem para a compreenso do direito. A lgica formal insuficiente, a resposta nica no existe, as categorias normativas no se resumem s regras, dentre inmeros outros mitos que vm sendo vencidos paulatinamente. So tempos de examinar a lgica informal, a racionalidade prtica, a justificao externa, os argumentos, a sua multi-direcionalidade e as suas inter-relaes. So tempos de reconhecer regras, princpios e postulados como normas jurdicas, assim como de entender a ponderao e criar critrios para a sua utilizao. O direito , inevitavelmente, vinculado vontade humana. No h como negar a participao do sujeito. O que se pode fazer, ento, criar critrios para que se reduza a sua carga de subjetividade a um nvel perceptvel, controlvel, de modo que seja possvel anular as arbitrariedades quando elas aparecerem. A busca de um direito justo passa pelo caminho da argumentao.

5. REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. ______. Teoria da argumentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2008. ______. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. ______. Sistema Constitucional Tributrio. 2. ed. ver. atual. So Paulo: Saraiva, 2006.

______. Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 5, agosto, 2001. Disponvel em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 de julho de 2008. ______. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 7, outubro, 2001. Disponvel em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 de julho de 2008. BONAVIDES, Paulo. Teoria Estrutural do Direito, de Friedrich Mller. In: MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito. Trad. Dimitri Dimoulis. So Paulo: RT, 2007. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito. 3 ed. Traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. CARRI, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990. COELHO, Fbio Ulhoa. Roteiro de lgica jurdica. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. ______. Prefcio edio brasileira. In: PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005. COSSIO, Carlos. La valoracin jurdica y la cincia del derecho. Buenos Aires: Aray, 1954. DERRIDA, Jacques. A escritura e a diferena. Trad. Maria Beatriz Marques Nizza da Silva. So Paulo: Perspectiva, 1995. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jferson Luiz Camargo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. ECO, Umberto. Interpretao e superintepretao. So Paulo: Martins Fontes, 2005. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 7. ed. Trad. J. Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbnekian, 1996. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. ______. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. 9. ed. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 2008, V. I. GARCA AMADO, Juan Antonio. Tpica, derecho y mtodo jurdico. In: Doxa: cuadernos de filosofa del derecho, Alicante, n. 4, 1987. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997. HABERMAS, Jrgen. A tica da discusso e a questo da verdade. Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2004. ______. Conhecimento e interesse. Trad. Mauricio Tragtemberg. Rio de Janeiro: Zahar Editores S.A., 1982.

HESPANHA, Antnio Manuel. O direito e a justia nos dias e no mundo de hoje. Coimbra: Almedina, 2007. HUSSERL, Edmund. Idias para uma fenomenologia pura e para uma fenomenologia filosfica. Trad. Mrcio Suzuki. Aparecida: Idias e Letras, 2006. KAUFMANN, Arthur. Filosofia del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. J. Baptista Machado. Lisboa: Armnio Amado, 1984. MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Trad. Walda Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006. ______. Retrica e o estado de direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da percepo. Trad. Carlos Alberto Ribeiro de Moura. So Paulo: Martins Fontes, 2006. PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Validade, vigncia, aplicao e interpretao da norma jurdico-tributria. In: Eurico Marcos Diniz de Santi (Org.). Curso de Especializao em Direito Tributrio: estudos analticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2004. SARTRE, Jean-Paul. Crtica da razo dialtica: precedido por questes de mtodo. Trad. Guilherme Joo de Freitas Teixeira. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 4. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ______. Verdade e consenso constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. TOULMIN, Stephen E. Os usos do argumento. Trad. Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2006. TOULMIN, Stephen E.; RIEKE, Richard; JANIK, Allan. Introduction to reasoning. 2. ed. Nova York, Macmillan, 1984. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. 5. ed. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2008. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997. VILLAS-BAS, Marcos de Aguiar. Justia material versus segurana jurdica: implicaes no processo civil e aplicao dos postulados normativos para a soluo do embate. Revista de Processo, a. 33, n. 162, So Paulo, p. 303-329, agosto, 2008.