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A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a epistemologia na teoria pura do direito

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A CRIAO DO DIREITO PELA JURISPRUDNCIA: NOTAS SOBRE A APLICAO DO DIREITO E A EPISTEMOLOGIA NA TEORIA PURA DO DIREITO
Thomas Bustamante*

Sumrio: 1 Introduo. 2 A dinmica jurdica de Kelsen versus os sistemas jurdicos dedutivos. 3 O problema da criao judicial do direito. 3.1 A jurisprudncia segundo a teoria pura do direito. 4 A resposta da teoria pura do direito. 4.1 A epistemologa por trs do conceito kelseniano de aplicao do direito. 4.2 As transformaes no direito e as regras constitutivas: um olhar para a individualizao do direito. Resumo: O presente trabalho busca demonstrar como a teoria pura do direito enfrenta o problema da criao judicial do mesmo, especialmente por meio da concretizao ou individualizao de normas gerais pelos rgos de aplicao. Por meio de uma explicao do aspecto dinmico dos sistemas jurdicos contemporneos e da criatividade da jurisprudncia, o autor tenta responder a uma das objees mais poderosas que Eugenio Bulygin formulou contra a teoria pura e procura explicar como a descrio que Kelsen faz do processo de individualizao do direito pode contribuir para avanos importantes na teoria do direito e nas teorias da argumentao jurdica. Palavras-chave: Kelsen. Jurisprudncia. Criatividade. Deciso judicial.

1 Introduo Neste ensaio busca-se demonstrar como a teoria pura do direito enfrenta o problema da criao judicial do mesmo, especialmente por meio da concretizao ou individualizao de normas gerais pelos rgos de aplicao do direito. A anlise estar situada no aspecto dinmico do sistema jurdico deixando-se de lado, sem embargo,
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Lecturer na Universidade de Aberdeen (Reino Unido). Doutor em Direito na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. O autor agradece ao Professor Juan Antonio Garca Amado pelos valiosos debates orais acerca da epistemologia jurdica de Hans Kelsen, que muito inuenciaram o presente ensaio. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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o problema da norma fundamental e de sua fundamentao lgicotranscendental e no processo de aplicao do direito. Na primeira seo ser oferecida uma breve explicao da dinmica jurdica em Kelsen e da alternativa de conceber o sistema jurdico como um sistema esttico, com o fim de contextualizar o tema e assentar algumas das premissas gerais do debate sobre a fora normativa da jurisprudncia. Na segunda seo, por sua vez, ser explicado o processo de criao judicial do direito de acordo com a teoria pura do direito como a tese neoformalista de Eugenio Bulygin, a qual os juzes no possuem qualquer poder criativo. Com efeito, este autor sustenta que os juzes no so autorizados a criar normas jurdicas ao decidir casos concretos e nem poderiam estar, j que as normas individuais que eles estabelecem podem ser deduzidas das normas gerais estabelecidas nas fontes formais do direito. A nica exceo seriam os casos em que a prpria ordem jurdica atribui fora vinculante aos precedentes judiciais de determinardos tribunais. Finalmente, na seo terceira sero abordadas duas classes de questes relacionadas. A primeira relacionada ao aspecto epistemolgico do pensamento jurdico de Kelsen. A epistemologia construtivista que este autor pressupe influi decisivamente em sua anlise do direito jurisprudencial. A segunda um intento de especificar a tese kelseniana de que todo ato de aplicao do direito tambm um ato de produo de uma norma jurdica. Com a explicao das transformaes ou saltos no-dedutivos, que inevitavelmente ocorrem na justificao das decises jurdicas, e com a caracterizao das regras individuais produzidas pelos juzes como regras constitutivas, ao menos nos casos em que definem conceitos, se espera demonstrar tanto que a dinmica jurdica oferecida pela teoria pura do direito resiste s objees de Bulygin quanto que esta mesma teoria pode constituir a base para futuros avanos na teoria do direito e na teoria da argumentao jurdica. 2 A dinmica jurdica de Kelsen versus os sistemas jurdicos dedutivos Uma das distines fundamentais estabelecidas pela teoria do direito a que diferencia um sistema normativo esttico de um sistema normativo dinmico. Como armado por Kelsen, as normas de um sistema normativo do primeiro tipo valem por seu contedo. A
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ttulo ilustrativo, com elas no se deve mentir, no se deve enganar a ningum, deve-se manter a palavra empenhada, no se deve prestar falso testemunho poderiam todas ser derivadas do contedo normativo que ordena dizer a verdade. Consequentemente, explica Kelsen com sua habitual clareza, como todas as normas de um ordenamento deste tipo j esto contidas no contedo da norma pressuposta, elas podem ser deduzidas daquela pela via de uma operao lgica, atravs de uma concluso do geral para o particular.1 Em um sistema dinmico, por sua parte, uma norma no pode ser deduzida, dessa maneira, de outra superior. A relao entre uma norma geral (superior) e outra individual (inferior) se estabelece no sentido de que esta ltima se produz em conformidade com aquela. O ato de aplicao da norma geral um ato de criao da norma individual, pois esta tem um conteo normativo adicional em relao que a fundamenta, o dito ato de criao normativa necessrio porque toda norma possui certo grau de indeterminao. Nenhum preceito predetermina de forma conclusiva ou inequvoca todas as suas consequncias. No obstante, a norma geral (superior) conduz o processo de criao da individual (inferior) e antecipa seus possveis sentidos. H entre a norma geral (estabelecida pelo legislador) e a individual (estabelecida por uma sentena judicial) uma relao de fundamentao (j que a sentena se fundamenta na lei), mas que no desgura a interpretao como processo criativo ou construtivo: o juiz cria uma norma individual ao aplicar a legal que lhe serve de fundamento. Desse modo, se a lei prev para o homicdio uma pena mnima de seis anos de priso, a deciso judicial que estabelece a pena de seis, sete ou oito anos de priso para Pedro, pelo fato de este haver matado Joo, contm um preceito indiviual que ainda no estava contida no que lhe serviu de fundamento. A norma geral no especica, por exemplo, o regime inicial de cumprimento da pena (se fechado ou aberto), o tempo e o lugar em que deve ser cumprida a pena, as circunstncias agravantes ou atenuantes que se aplicam ao caso etc. A ideia kelseniana de um sistema dinmico pressupe um construtivismo social segundo o qual todos os fatos sociais e todas as normas jurdicas so construes humanas, no algo redutvel a fatos naturais ou a outras normas jurdicas promulgadas anteriormente. O que determina a validade de uma norma ou o carter jurdico de um ato no sua facticidade, sua existncia na natureza, mas o sentido objetivo desse
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H. Kelsen, Teoria Pura do Direito, Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 218. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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preceito ou deste ato, ou seja, o sentido que eles tm para o Direito. O sentido objetivo se diferencia do subjetivo que esses atos tm para seus autores e s pode ser determinado com referncia s premissas que lhes atribuem um sentido jurdico especco. Estes ltimos regulamentos, por sua vez, tambm so reconhecidas como jurdicas por terem sido produzidas em conformidade com outras superiores que lhes tenham atribudo validade: a norma que empresta ao ato o signicado de um ato jurdico (ou antijurdico) ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por seu turno, recebe a sua signicao jurdica de outra norma.2 Um sistema jurdico dotado de uma dimenso dinmica se caracteriza por disciplinar sua prpria criao. A produo de normas jurdicas individuais uma atividade regulada por normas superiores que determinam o processo por meio do qual as primeiras so produzidas. O direito, nesta perspectiva, possui uma estrutura escalonada na qual a norma que regula a produo uma norma superior, [enquanto] a produzida segundo as determinaes daquela a norma inferior.3 A aplicao de uma norma geral ao mesmo tempo criao de uma individual: uma norma que regula a produo de outra norma aplicada na produo, que ela regula, dessa outra norma. A aplicao do direito simultaneamente produo do direito.4 Diferentemente do que sustentam Carlos Alchourrn e Eugenio Bulygin, por exemplo, no se aceita a ideia de que o sistema jurdico um sistema normativo axiomtico ou um conjunto de enunciados que contm todas as suas conseqncias, de forma que seria possvel estabelecer uma correlao dedutiva perfeita entre os casos afrontados pelos juristas prticos e as solues previstas nas normas que compem esse sistema normativo.5 Para esses autores, a prpria funo de um sistema normativo consiste em estabelecer correlaes dedutivas entre casos e solues, e isto quer dizer que do conjunto formado pelo sistema normativo e por um
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Idem, p. 4. Idem, p. 247. Como explica Kelsen: a ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra; e assim por diante, at abicar nalmente na norma fundamental pressuposta (Ibidem). Idem, p. 260. Alchourrn, C.; Bulygin, E., Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires: Astrea. 4 ed. 2002. p. 92

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enunciado descritivo de um caso, se deduz o enunciado de uma soluo.6 O contraste entre a concepo dinmica de Kelsen e a concepo esttica de Bulygin salta aos olhos. Para o ltimo autor:
se no existissem relaes lgicas entre normas jurdicas e se fosse impossvel a derivao de uma norma individual de uma norma geral, ento as normas gerais careceriam de sentido e a legislao, ou seja, a criao de normas gerais seria uma empresa v.7

As implicaes desse debate para a teoria geral do Direito so mltiplas. Aqui nos interessaram, especicamente, as repercusses dessa discusso sobre a criao judicial do direito. Veremos, na prxima seo, como ambas as concepes de sistema jurdico percebem as normas produzidas pelo poder judicirio. 3 O problema da criao judicial do direito 3.1 A jurisprudncia segundo a teoria pura do direito Quando Kelsen sustenta a concepo de que a funo judicial envolve necessariamente a criao de normas individuais, o fundamento dessa tese se encontra na assero mais geral de que a unidade da ordem jurdica (a conexo de dependncia entre as normas jurdicas que pertencem a esse sistema jurdico) provm do fato de a norma individual buscar seu fundamento de validade em alguma outra de nvel superior. Em sua teoria, a relao estabelecida entre essas normas jurdicas descrita da seguinte maneira:
A norma geral, que liga a um determinado fato abstratamente determinado uma conseqncia igualmente abstrata, precisa, para poder ser aplicada, de individualizao. preciso estabelecer se in concreto existe um fato que a norma geral determina in abstrato; e necessrio pr um ato concreto de coero isto orden-lo e depois execut-lo para este caso concreto, ato de coero que igualmente determinado in abstracto pela norma geral. Portanto, a aplicao de uma norma geral a um caso concreto consiste na produo de uma norma individual, na individualizao (ou concretizao) da norma geral.8

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Idem, p. 93 (itlicos adicionados). Kelsen, H.; Bulygin, E.; Walter, T. Validez y ecacia del Derecho, Buenos Aires: Astrea. 2005; p. 79. H. Kelsen: Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 256. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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Para diz-lo de forma ainda mais simples, no possvel aplicar um preceito geral sem criar uma nova norma que a individualiza. As sentenas judiciais inclusive as que reconhece a inconstitucionalidade de uma ordenao geral tm carter constitutivo, e no declaratrio. Analisado o ordenamento jurdico a partir de um ponto de vista dinmico, o estabelecimento da norma individual pelo tribunal representa um estdio intermedirio do processo que comea com a elaborao da Constituio e segue, atravs da legislao e do costume, at a deciso judicial e desta at a execuo da sano.9 Essa etapa intermediria necessria justamente pela impossibiliade de se deduzir diretamente de uma norma geral a soluo para os casos concretos. O processo de individualizao do direito , por conseguinte, um processo sem interrupes em que o direito se recria em cada momento.10 Essa necessidade de individualizao normativa radica em uma propriedade categrica da linguagem ordinria, que o meio pelo qual todas as normas so expressas. Para Kelsen, a indeterminao semntica, em maior ou menor extenso, inevitvel na comunicao por palavras e enunciados. Apesar de a norma superior determinar no somente o processo de criao da inferior, mas tambm o seu contedo, essa determinao nunca completa, j que sempre permanecer um espao maior ou menor para a discricionariedade judicial.11 A norma geral dene nada mais do que uma moldura que deve preencher o intrprete autntico do direito no momento em que a aplica e cria a norma individual.12 Essa moldura pode ser mais ou menos ampla, mas sempre estar presente na interpretao e na individualizacao das normas jurdicas. A deciso do intprete acerca de qual sentido possvel para a norma individual deve prevalecer no caso concreto , portanto, uma escolha entre um sem-nmero de possibilidades de aplicao do direito: conforme ao direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel.13 No que se refere interpretao do direito que o processo pelo qual se determina o sentido dos textos normativos que transmitem normas jurdicas , Kelsen conduz seu argumento ao extremo, ao sustentar que a questo de qual, entre as possveis alternativas interpretativas, a
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Idem, p. 263. Ibidem. Idem, p. 388. Ibidem. Idem, p. 390. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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correta; essa no uma pergunta da teoria do direito, mas uma indagao que conerne poltica o direito: A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a nica sentena justa (certa) ou o nico ato administrativo correto , no essencial, idntica tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituio, a criar as nicas leis justas (certas).14, de modo que se deve concluir que no h uma diferena qualitativa entre as atividades de legislao e de adjudicao. Ademais, no est excluda a possibilidade de a Constituio concede a um tribunal, alm da competncia para produzir normas individuais em suas sentenas, a obrigao de estabelecer normas gerais.15 Nessa hiptese, quando a ordem jurdica confere competncia ao tribunal para estabelecer normas gerais em seus precedentes judiciais, Kelsen fala de um alargamento coerente da funo criadora de direito dos tribunais16 ou, o que o mesmo, de uma maior descentralizao da funo legislativa. A validade e a autoridade dos precedentes dependero, contudo, da existncia de uma norma do sistema jurdico em questo que a reconhea. Esta norma uma norma de direito material que, via de regra, faz parte da prpria constituio jurdico-positiva. 3.2 Um contraponto crtico: a jurisprudncia segundo Eugenio Bulygin J vimos que a teoria dos sistemas normativos de Alchourrn e Bulygin tem pontos importantes de divergncia com a teoria pura do direito. O ponto que nos interessa neste trabalho a (im)possibilidade de derivao lgica das normas jurdicas. Bulygin acredita que a possibilidade de se inferir normas individuais a partir das gerais uma condio de racionalidade para o direito. Ele argumenta que um dos princpios consagrados expressamente nos sistemas jurdicos modernos a exigncia de fundamentao das decises judiciais. S se poderia cumprir com essa exigncia se fosse possvel fundamentar uma deciso jurdica em uma norma geral. E o nico sentido vlido de fundamentao ou justicao, para o autor, o de justicao lgica em sentido estrito. O verbo fundamentar aqui aparece em um sentido diverso do que utiliza Kelsen. Para Bulygin, o fundamento de uma deciso uma norma geral da qual aquela um caso e aplicao. A relao entre a dita norma e a concluso uma relao lgica, no causal. Para expressar essas ideias nas
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Idem, p. 393. Idem, p. 279 e seguintes. Idem, p. 279. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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prprias palavras do autor: uma deciso fundada aquela que se deduz logicamente de uma norma geral.17 Bulygin critica de forma incisiva o conceito de Kelsen, segundo a qual os juzes criam normas individuais ao aplicar as normas gerais de um sistema normativo. A prpria funo deste, como j vimos, seria a de possibilitar a deduo de solues concretas por meio de um raciocnio analtico, ele argumenta que uma norma s pode ser considerada criada por uma autoridade normativa se seu contedo no idntico ao de alguma outra, pertencente mesma ordem jurdica, nem conseqncia lgica de outras normas.18 Seu argumento mais interessante parece ser este: uma sentena pode estar fundada somente se a resoluo do caso concreto consequncia lgica dos considerandos elaborados na sua motivao, isto , se a soluo pode ser deduzida de alguma norma geral fundante, das denies em jogo e dos fatos do caso.19 Segundo o autor, somente em uma sentena arbitrria no assim: ao juiz est proibido criar normas individuais, pois ele tem o dever de inferi-las das normas gerais e dos fatos do caso.20 A chave desse argumento a ideia de que a aplicao de uma norma jurdica no mais do que a subsuno dos fatos do caso na norma geral enunciada pelo legislador. Bulygin no nega, contudo, que h uma distncia a ser mediada entre a norma geral e os fatos do caso, mas sustenta que essa distncia pode ser eliminada na medida em que o juiz elabore denies na fundamentao da sentena. So relativamente raros os casos em que os juzes tm oportunidade para criar uma norma nova. Na maior parte das vezes o que os juzes criam no so normas, mas enunciados denidores, isto , enunciados que determinam a extenso de um conceito.21 Quando os tribunais denem conceitos como o de locatrio solvente ou juros usurrio, no esto ditando normas, mas denindo conceitos. Estes podem adquirir vigncia e, nessa medida, ser incorporados ao sistema jurdico. nesse sentido que a jurisprudncia costuma ser considerada como uma fonte do direito. Bulygin contesta, portanto, o fundamento de que os juzes criam direito ao realizar a individualizao das normas gerais frente a casos
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Bulygin, E. Sentencia judicial y creacin de Derecho. In: C. Alchourrn y Bulygin, E. Analisis Lgico y Derecho. Madri: Centro de Estudios Constitucionales,.1991. p. 356. Idem, p. 360. Ibidem. Idem, p. 361. Idem, p. 369. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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concretos. As atividades de aplicao e de criao do mesmo se tornam novamente separadas, e o aspecto dinmico do sistema jurdico se desvanece. Essa concluso pode ser demonstrada, por exemplo, quando Bulygin distingue o conceito de sistema jurdico que constitui um conjunto finito de enunciados que compreende todas as suas conseqncias lgicas do conceito de ordem jurdica, que abarca uma sequncia temporal de sistemas jurdicos.22 A cada modicao na interpretao de um enunciado normativo, os tericos do direito devem elaborar um novo sistema normativo igualmente axiomtico e dedutivo. H, contudo, uma hiptese em que Bulygin admite que as autoridades jurdicas criam direito. Quando no h uma premissa jurdica aplicvel ou seja, em casos no previstos pela ordem jurdica o juiz pode estar autorizado a criar normas gerais para solucionar o caso concreto. assim, por exemplo, sempre que o juiz emprega o procedimento analgico para criar novas normas jurdicas. Ele estabelece no uma norma individual, mas uma norma geral da qual o caso solucionado uma instncia ou aplicao. Adverte Bulygin, contudo, que esse poder de criao ou qui integrao do direito estreitamente limitado, pois no se trata de uma criao ex nihilo. Sem embargo, ainda que se admita esse poder criativo dos juzes, o que se criam no so normas individuais, mas unicamente normas gerais.23 4 A resposta da teoria pura do direito H pelo menos duas classes de perguntas que so relevantes para decidir se fundada a objeo de Bulygin s teses de Kelsen acerca do carter criativo da jurisprudncia. A primeira est relacionada ao aspecto epistemolgico da teoria pura do direito: por que no pode haver relaes lgicas entre as normas jurdicas? Ou ainda, que tipo de realidade o direito? A segunda menos complexa, mas igualmente importante: como opera a individualizao do direito? Que tipo de normas so as individuais produzidas pelos rgos de aplicao do direito? As respostas que se encontram nos escritos de Kelsen e na literatura secundria sobre esse autor nos mostraro por que a teoria pura do direito resiste aos ataques do neoformalismo jurdico de Bulygin.
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Rodrguez, J.; Scar, G. Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indeterminacin del derecho, In Guastini, R.; Comanducci, P. Analisi e Diritto. Torino: Giapphicelli, 1998. p. 282. Bulygin, E. Sentencia judicial y creacin de Derecho, op. cit., p. 362.

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4.1 A epistemologia por trs do conceito kelseniano de aplicao do direito Em seus estudos sobre a norma fundamental de Kelsen, o professor Juan Antonio Garca Amado explica o carter normativo da jurisprudncia na teoria de Kelsen com o seguinte arrazoado: o poder decisrio dos juzes se justica no pensamento de Kelsen por sua funo pacicadora de eliminar as disputas e discusses sobre o direito. A atividade dos juzes:
trata-se propriamente de deciso, e no de averiguao de qualquer verdade absoluta, porque no cabe o conhecimento e tais verdades, nem sequer no campo do direito e na aplicao de normas. Por isso, inafastvel a dimenso creativa da aplicao do direito.24

Um olhar sobre as bases epistemolgicas da teoria pura do direito pode elucidar as razes de fundo da dita concluso. Surgem, nesse sentido, duas indagaes correlacionadas, cujas respostas busca o autor citado: qual a base da autonomia do direito em Kelsen? Como a noo de dever-ser (Sollen), que autonomiza e distingue o direito, deve ser interpretada? Ao responder essas perguntas, Garca Amado sustenta que a autonomia do direito, sua independncia e especicidade, construda e no dada em nenhum gnero de realidade preexistente ao conhecimento.25 Neste sentido, h pelo menos duas interpretaes alternativas da noo de dever-ser como categoria formal que dene o direito. A primeira uma interpretao ontolgica desse substrato bsico do jurdico. Nesta, aceita-se que o conhecimento se depara com uma esfera de realidade que em si mesma existe e de um determinado modo e que, em virtude desse seu ser assim, no pode ser de outro modo e nem ser negada.26 O ser direito interpretado como um objeto ou uma coisa que existe na realidade e cuja essncia pode ser conhecida de modo verdadeiro ou falso. Isso supe a existncia, sempre, de um conhecimento verdadeiro sobre o direito. Contra a concepo ontolgica do dever-ser jurdico, Garca Amado interpreta as categorias fundamentais do pensamento kelseniano como parte de uma epistemologia construtivista que reconstri o seu objeto no pensamento do sujeito cognoscente com ns interpretativos e pragmticos.

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Idem, p. 227 Idem, p. 124. Idem, p. 124. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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Assim visto, o Sollen no uma realidade ontolgica prvia, mas uma categoria lgica a servio de uma maneira de interpretar o mundo social, parte da lgica interna de um sistema de pensamento que subjaz a um modo de articular a prxis social como prxis organizada, ordenada.27

Portanto, quando Kelsen argumenta que as esferas do ser e do dever-ser esto separadas e por isso um ser s pode se derivar de outro assim como um dever-ser s pode se derivar de um outro dever-ser:
com isso no se est aludindo mecnica de um mundo subsistente por si mesmo e que opere portanto margem de todo pensamento, mas ao modo de como a realidade pode ser pensada, maneira pela qual o conhecimento interpreta o mundo e os acontecimentos.28

O plano do normativo est situado no plano da idealidade, contraposto ao da realidade, de sorte que a pergunta formulada nas linhas iniciais desta seo (que tipo de realidade o direito?) pode ser respondida com as seguintes palavras do mesmo comentarista:
Ao analisar a normatividade no nos situamos no mbito do real, mas do ideal. O direito enquanto tal no um objeto perceptvel sensorialmente, no um pedao da realidade natural; as normas jurdicas, enquanto elementos estruturais, so representaes que se do na conscincia de quem conhece, na conscincia dos indivduos, na mente dos seres humanos. Mas isto no signica nem que o direito carea de qualquer gnero de realidade nem que esta seja a realidade de um ente preexistente ao conhecimento, como ocorre nas idias platnicas. Certamente diz Kelsen se pode tambm falar de um ser ou uma realidade do Direito, s que este um ser ou uma realidade distinta da da natureza. Mas esta no uma realidade ideal (no sentido do idealismo), mas espiritual do intelecto, isto , construda pelo pensamento e operativa somente a partir da; no uma realidade metafsica, mas intelectual.29

A extensa citao acima se justica por ser uma das mais lcidas explicaes da teoria do conhecimento pressuposta por Kelsen. Como ca claro nas palavras de Garca Amado, a epistemologia Kelseniana exclui a premissa platnica de que existiria algum tipo de ideal preexistente ao conhecimento, que poderia ser reetido ou meramente capturado pelo pensamento. Tudo isso perfeitamente coerente com o relativismo losco do jurista austraco, que v a realidade como relativa ao sujeito cognoscente, em contraposio ao absolutismo filosfico, isto ,
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Idem, p. 125. Idem, p. 127. Idem, p. 129. As referncias a Kelsen feitas pelo autor foram aqui omitidas. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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concepo metafsica da existncia de uma realidade absoluta, ou seja, uma realidade que existe independentemente do conhecimento humano.30 esse mesmo anti-absolutismo losco que explica tambm a tese de que no se pode deduzir as normas individuais das normas gerais que lhes do fundamento. Nesse particular, o contraste entre as concepes de Kelsen e de Bulygin pode ser claramente visualizado. Como j vimos, Bulygin entende o sistema jurdico como um sistema esttico e fechado, ou seja, uma rede da qual se pode deduzir logicamente as solues jurdicas de todos os casos de aplicao das normas do dito sistema.31 A derivao de uma norma individual a partir de uma geral um processo mecnico, na medida em que as primeiras j esto contidas nas ltimas. Ademais, quando se observa o modo como Bulygin dene alguns dos conceitos jurdicos fundamentais, parece que este autor cona unicamente ou no que dado pela experincia ou no que pode ser dedutivamente demonstrado. Assim, a validade de uma norma vericada quando se, e somente se, tiver sido ditada por uma autoriade competente (pressupondose a possibilidade de derivar logicamente essas competncias das normas gerais). Da mesma forma, a obrigatoriedade existe se, e somente se, as autoridades encarregadas de sua aplicao tm o dever de aplic-la (creendo-se a possibilidade de deduzir esse dever de uma norma); a existncia, por sua vez, se dene exclusivamente como um conceito ftico, claramente distinguvel dos conceitos normativos (pressupondose a capacidade de perceber isto como um dado emprico); a vigncia, de modo semelhante, se verica se, e somente se, puder armar-se (empiricamente) que uma norma ser aplicada em caso de se darem as condies para sua aplicao; e a eccia, por ltimo, denida como
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Kelsen, H. A essncia e o valor da democracia In: A democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 164. A opo de Kelsen pelo relativismo losco est estritamente ligada a sua opo pela democracia e ao presusposto da igualdade dos homens em quanto sujeitos do conhecimento. Se no h um conhecimento absoluto dos valores, a forma democrtica de tomada de decises se torna a mais racional, ao passo que se existe uma realidade absoluta, inclusive valores absolutos que dizem o que justo segundo parmetros objetivos, a democracia se torna suprua e inclusive pode levar a opes polticas errneas. A democracia, portanto, pode ser descrita como um relativismo poltico: Legislar [...] signica determinar o contedo de uma ordem social, no de acordo com o que, objetivamente, o melhor para os indivduos sujeitos a essa ordem, mas de acordo com o que esses indivduos, ou sua maior parte, correta ou incorretamente acreditam ser o melhor (Idem, p. 202). Os ideais de igualdade e democracia pressupem, prossegue Kelsen, a no existncia de uma resposta absoluta sobre o que o melhor, ou seja, que no existe algo como um bem absoluto (Ibidem). Alchourrn, C.; Bulygin, E. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, op. cit, p. 92

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a caracterstica (tambm emprica) de uma norma a ser obedecida pelos sujeitos aos quais ela se dirige.32 O aparato conceitual de Kelsen, por outro lado, mais sosticado. Vejamos o conceito de validade de uma norma jurdica. Esta, como sabemos, denida por ele como o sentido de atos de vontade das pessoas que criam e aplicam o direito.33 Por uma parte, a norma o sentido subjetivo do ato que a cria, ou seja, sentido que ela tem para as prprias autoridades que a formularam. Mas no esse sentido o que faz de uma norma uma norma jurdica para que esse sentido torne uma norma jurdica vlida signica que interpretado tambm como o sentido objetivo deste ato. O sentido objetivo ou estritamente jurdico dela, sua particular signicao jurdica, se determina por intermdio de uma norma que a ela se refere com o seu contedo, que lhe empresta a signicao jurdica.34 Dizer que uma premissa jurdica seja vlida signica que ela e suas funes no so apenas o sentido subjetivo, mas tambm o sentido objetivo de um ato de vontade mediante o qual como se diz de modo gurado criada essa norma.35 O anti-absolutismo de Kelsen tambm se manifesta neste aspecto. necessria uma mediao subjetiva do intrprete para passar de um nvel normativo a outro, ou seja, para chegar a uma prescrio individual a partir de uma geral. Kelsen relativista tambm em sua teoria do conhecimento,36 e isso inclui o conhecimento sobre normas. O sentido objetivo destas determinado, portanto, pelas leis que regem o pensamento e o conhecimento. 37 As leis lgicas e as exigncias pragmticas, pressupostas para um conhecimento intersubjetivamente compartilhado, garantem a objetividade do conhecimento e rechaam o solipsismo e o pluralismo, apesar do fato de o conhecimento ser necessariamente criativo.38
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Bulygin, E. Sentencia judicial y creacin de Derecho, op. cit., p. 364. Kelsen, H. Validez y ecacia del Derecho, In Kelsen, H.; Bulygin, E.; Walter, T. Validez y ecacia del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 57. Kelsen, H. Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 4. Ao nal desta cadeia de fundamentao est, como se sabe, a norma fundamental ou a ltima norma bsica do sistema jurdico, que no pode ser posta, mas apenas pressuposta. H. Kelsen, Validez y ecacia del Derecho. op. cit., p. 57 s. Amado, J.A.G. Hans Kelsen y la norma fundamental, p. 133. Ibidem, p. 133 s. Para Kelsen, pressupondo-se ainda a interpretao de Garca Amado, h certas normas que determinam o processo cognitivo e que desse modo permitem distinguir o que o conhecimento racional da realidade do que mera expresso de emoes subjetivas (AMADO, p. 135). Apesar de todo ato de interpretao ser subjetivo, h algo de estvel ou intersubjetivo em todos os enunciados Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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Imaginar normas das quais se pudesse deduzir logicamente outras seria, portanto, uma incoerncia com o sistema de pensamento de Kelsen, j que todas as normas individuais estariam j contidas nas gerais. O sistema jurdico perderia seu carter dinmico e a indeterminao da linguagem seria negada. E, talvez o mais importante, a epistemologia de Kelsen seria substituda novamente pelo absolutismo losco. 4.2 As transformaes no direito e as regras constitutivas: um olhar para a individualizao do direito J vimos que a aplicao do direito no pensamento de Kelsen tambm criao do direito, pois a relao entre normas jurdicas, apesar de ser uma relao de fundamentao, no se estabelece por um processo dedutivo. Como h sempre um grau de indeterminao semntica nas normas jurdicas, h campo para que o intrprete preencha o espao de indeterminao e desse modo participe no processo de criao do direito, pois a deciso a continuao do processo de produo do mesmo. Em casos difceis, a distncia entre uma norma e outra costuma ser to grande que as premissas gerais oferecem uma orientao muito frgil para os seus destinatrios. Por essa razo, Carlos Bernal Pulido, entre outros, considera importante reconhecer uma certa fora vinculante para a jurisprudncia, principalmente em questes constitucionais, pois as normas individuais estabelecidas pelos tribunais superiores contribuem para a busca da coerncia, o respeito ao princpio da igualdade, a garantia da estabilidade do sistema jurdico e para a reduo da discricionariedade dos juzes de hierarquia inferior.39 As normas individuais criadas pela jurisprudncia assumem uma funo relevante no raciocnio jurdico ao reduzir o grau de indeterminao da Constituio:
nos casos difceis, entre as circunstancias do caso e a disposio h uma grande distncia que s pode ser encurtada por uma norma que tenha relao com o caso e que se possa fundamentar na disposio que se encontra nas fontes formais do direito. A jurisprudncia se encarrega de fundamentar e concretizar tais normas, que recebem a denominao de normas derivadas (adscritas) porque se derivam (adscrevem) das disposies existentes nas fontes do direito.40

39

40

interpretados pelos juristas. Que o conhecimento seja um processo criativo no implica que seja arbitrrio. Pulido, B.C. La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el orden jurdico colombiano. In: El Derecho de los derechos. Bogota: Universidad Externado de Colombia. 2005. p. 200. Idem, p. 212. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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Como h uma distncia entre a imposio geral e a individual produzida em conformidade com ela, pode dizer-se que o conhecimento jurdico e a argumentao jurdica de modo geral esto embasados em saltos no-dedutivos ou transformaes jurdicas. Somente se pode reconstruir dedutivamente uma deciso jurdica, ou suas etapas, se estas transformaes so explicitadas em cadeias de silogismos. Mas pode-se indagar: o que so essas transformaes e como pode o jurista identic-las? Talvez a teoria de Aleksander Peczenik possa nos dar uma resposta satisfatria. Este autor dene as transformaes ou saltos no-dedutivos do seguinte modo:
Uma transformao de p em q realizada se, e somente se, as seguintes condies so cumpridas: (a) a verdade (ou a validade etc) de p proferida como uma razo suciente para a armao de q; (b) q no se segue dedutivamente de p; e (c) a adio de uma premissa trivial e comumente conhecida no torna a transio de p a q uma inferncia dedutiva.41

No contexto de justificao das normas jurdicas individuais, as transformaes podem ser criticadas ou defendidas, consideradas corretas ou errneas. Para fundament-las so estabelecidas certas regras de transformao que funcionam como regras de inferncia para garantir as concluses alcanadas por meio das transformaes. Essas regras de inferncia, que so adicionadas pelo falante e devem ser justicadas por meio de argumentos aptos para resistir s crticas dos possveis interlocutores, podem tornar dedutivo um passo no-dedutivo (uma transformao). Um enunciado q estabelecido por meio de uma transformao se torna dedutivo quando se estabelece uma regra de inferncia do tipo p q.42 No discurso jurdico, seguindo ainda a teoria de Peczenik, h dois tipos de transformaes: 1. Por uma parte, pode-se falar das transformaes em direito (transformations into law), por meio das quais se estabelece que uma determinada norma jurdica e vlida. Essa transformao pressupe um critrio de identicao do direito vlido, como a ideia da norma fundamental (Grundnorm) de um sistema jurdico43. 2. Por outra parte, h tambm as transformaes dentro do direito (transformations inside the law). Estas ocorrem quando algum realiza a transformao com vistas a derivar, de um conjunto de premissas entre as quais ao menos
41 42 43

Peczenik, A. The Basis of Legal Justication, Lund, 1983, p. 3. Idem, p. 4 e seguintes. Idem, p. 25 e seguintes. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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uma seja uma norma jurdica vlida, uma concluso concernente ao direito vlido.44 Como aqui nos interessa unicamente a aplicao do direito, nos concentraremos no segundo tipo de modicaes. As transformaes dentro do direito incluem trs classes: primeiramente, pode-se derivar uma concluso sobre uma determinada fonte do direito. A transformao, aqui, qualificada como uma transformao-fonte ( source- transformation). Um exemplo de transformao-fonte a deciso de que um determinado precedente judicial autoritativo e, portanto, conta como uma fonte obrigatria o direito. Em segundo lugar, um salto no-deduvito pode estabelecer uma norma geral no escrita com fundamento nas fontes do direito. Temos, ento, uma transformao normativa geral (general norm-transformation). Isso se d, por exemplo, quando o intrprete deriva um princpio geral do direito indutivamente, descrevendo-o como subjacente ao conjunto de regras jurdicas que regulam uma certa instituio. Em terceiro lugar, uma transformao jurdica pode ser estabelecida para permitir a transio de uma norma geral para uma individual necessria para justicar a resoluo de um determinado caso concreto. Todas as hipteses de individualizao de normas jurdicas de que fala Kelsen so transformaes deste ltimo tipo, as quais so denominadas transformaes normativas individuais (individual norm-transformations).45 Com as lies de Kelsen em mente, Peczenik sustenta que a aplicao do direito exige uma transformao normativa individual.46 Esta feitos pelos juzes todas as vezes que eles elaboram normas individuais nas etapas intermedirias do raciocnio que comea nas gerais estabelecidas na lei e termina na norma concreta que decide o caso sub judice. As transformaes normativas individuais podem ser classicadas em trs categorias: claricadoras (secundum legem), criativas ou supletrias (praeter legem) e corretivas (contra legem). Se aceitarmos a ideia de que toda norma tem (i) um ncleo semntico incontroverso (uncontroversial core), (ii) uma rea de periferia e (iii) uma rea externa a seu marco semntico, podemos representar suas situaes de aplicao segundo o diagrama seguinte.47

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Idem, p. 33. Idem, p. 33-69. Idem, p. 48. Idem, p. 48-50. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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1. Ncleo incontroverso

1.1. Zona de incerteza (talvez periferia, talvez ncleo) 2. Periferia incontroversa 2.1 Zona de incerteza (talvez periferia, talvez rea externa moldura semntica da norma)

3. Zona externa

O ncleo incontroverso (1) compreende os sentidos indiscutivelmente compreendidos no marco semntico de uma norma jurdica: no h divergncia sobre o seu signicado normativo. A periferia (2) se refere aos sentidos que aproximadamente ou segundo critrios no literais se pode reconduzir moldura de um enunciado normativo geral. A zona externa a uma norma (3) compreende os casos que no se enquadram em qualquer dos signicados possveis de uma expresso normativa utilizada pelo legislador. A zona limtrofe entre o ncleo sermntico e a periferia (a zona talvez ncleo, talvez periferia [1.1.]) e a zona externa ao marco semntico da norma (2.1), por sua vez, compreendem os casos em que h divergncia sobre se uma proposta de interpretao pode ou no ser compreendida na periferia da norma. Em qualquer caso, a transio de uma norma geral para uma individual requer uma transformao ou um salto no dedutivo. Ao fazer estas transformaes, os juzes criam direito e decidem casos concretos. comum ocorrer, ademais, operaes de modicao ou reinterpretao de normas j conhecidas pelo intrprete. Neste caso, como explica Pecznik,48 temos uma transformao na rea de aplicao de uma norma jurdica. Vejamos:
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Idem, p. 51. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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Reduo
Interpretao restritiva
Interpretao literal
Interpretao extensiva
Analogia

No diagrama acima, tambm elaborado por Peczenik, esto gracamente representadas as transformaes que se pode fazer na rea semntica de uma norma depois de sua interpretao. (1) Os casos de reduo, por demais raros, so aqueles em que se elimina parte do ncleo semntico incontroverso de uma norma jurdica (so, portanto, decises contra legem). (2) Os casos de interpretao restritiva, de maneira diferente, interpretam a norma de modo que abarque unicamente seu ncleo incontroverso, descartando-se todos os demais sentidos possveis para o texto normativo. (3) A interpretao literal compreende tanto o ncleo incontroverso como a parte da periferia que costuma encontrar aceitao na linguagem ordinria. (4) a interpretao extensiva, por sua vez, amplia o sentido de uma norma at o ponto em que estiver permitido pelo signicado mais amplo das expresses utilizadas pelo legislador. E, nalmente, (5) a concluso por analogia jurdica aplica uma norma a casos no compreendidos em sua hiptese de incidncia, ou seja, cria uma nova norma geral para casos que poderiam ser resolvidos segundo os mesmos critrios da norma analogicamente aplicada.49 Como est claro, mesmo nos casos mais fceis os casos de
49

Ibidem. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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interpretao literal necessrio um ato do intrprete para estabelecer o sentido dos conceitos e as definies utilizadas pelo legislador. Neste sentido, a teoria pura do direito no tem grande diculdade para rebater o principal argumento de Bulygin contra a tese de que os juzes necessariamente criam novas normas individuais ao aplicar as normas gerais existentes na legislao. Quando Bulygin arma que os tribunais no criam normas, mas somente denem conceitos, no difcil observar que cada vez que em um tribunal denido um conceito, uma transformao se opera dentro do direito. Os conceitos no podem ser deduzidos das normas gerais, pois constituem justamente a determinao do que estava indeterminado na formulao orginal da norma. Quando os tribunais estabelecem o sentido ou a extenso das expresses empregadas pelo legislador, eles no esto meramente descrevendo uma realidade, mas criando conexes de sentido e atribuindo novos contedos concretos de regulao jurdica. Uma norma que se limite a estatuir que a liberdade de manifestao de pensamento est protegida, desde que esta manifestao no interra injusticadamente na honra ou na privacidade das pessoa,s diz muito pouco acerca do que se deve fazer quando um peridico decide publicar documentos sobre a vida pessoal de um candidato a um cargo poltico nas eleies majoritrias. Uma norma que protege a livre manifestao de pensamento no parlamento mas probe discursos discriminatrios ou propostas tendentes a abolir o sistema federativo ou a forma democrtica de deliberao poltica, tambm diz muito pouco sobre o contedo concreto do discurso X ou do projeto de lei Y. Em todos esses casos, se faz necessria uma mediao individualizadora do intrprete para que essas normas tenham um contedo concreto de regulao. Cada vez que um juiz, um tribunal ou qualquer outra autoridade competente para aplicar o direito dene conceitos ou estabelece o sentido concreto dessa norma e portanto concretiza a moldura deste juiz, tribunal ou autoridade est criando com esse ato uma regra constitutiva que cria ou dene novas formas de comportamento relevantes para o direito.50 Uma norma constitutiva estabelece o sentido que um determinado ato ou fato tem no discurso do falante.51 No discurso jurdico, se este falante uma autoridade que pratica atos de fala para determinar o status jurdico de algo, essas denies ou regras constitutivas obviamente tm, tambm, um signicado normativo, pois elas so imprescindveis para conhecer
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51

Searle, J. R. Speech Acts: An essay in the Philosophy of Language. Cambridge: Cambridge University Press. 1969. p. 33. Idem, p. 36. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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o sentido objetivo do ato de fala realizado pelo juiz ao solucionar uma disputa jurdica. Mesmo quando os juzes no estabelecem qualquer norma jurdica geral, no pode haver dvida de que criam normas individuais e pem em movimento o processo dinmico de produo do direito. A hiptese contrria, que encontra poucos defensores alm de Bulygin, pressupe um formalismo jurdico excessivamente simplicador e que no contribui em nenhuma medida para reduzir a discricionariedade judicial. Restam abertas, sem embargo, uma srie de perguntas altamente relevantes para a prtica jurdica. Para mencionar apenas umas poucas, pode-se indagar: em que medida as normas estabelecidas pelos juzes so vinculantes para a argumentao jurdica? Pode-se estender ou excepcionar essas normas? Que tipo de fontes do direito elas constituem? Todas essas perguntas so de capital importncia e devem ser respondidas por uma teoria dos precedentes judiciais que se estabelea como um complemento da teoria geral do direito. Essa teoria deve estabelecer, por exemplo, os fatores institucionais e no institucionais que inuem na fora do precedente judicial, os mtodos adequados para sua interpretao, a forma de se isolar a norma individual relevante ( ratio decidendi ) de um caso concreto etc. Provavelmente as ambies dessa teoria vo mais alm do propsito descritivo da teoria pura do direito. Uma coisa, sem embargo, certa: a anlise que Kelsen faz do processo dinmico de aplicao do direito assim como o construtivismo epistemolgico que subjaz a sua teoria do direito a explicao mais fecunda do processo de aplicao do mesmo que se conhece. Inclusive as teorias que ambicionam ir mais alm dos limites do descritivismo da teoria pura do direito, como os desenvolvimentos tericos da argumentao jurdica de Robert Alexy, Aulis Aarnio, Aleksander Peczenik, Manuel Atienza e, em certo sentido, a de Neil MacCormick, no se afastam da explicao de Kelsen para o momento dinmico do direito e do processo de aplicao de normas jurdicas.52 O conceito de aplicao do mesmo da teoria pura continua sendo extremamente importante para o desenvolvimento das teorias da argumentao jurdica ou de qualquer outro ramo da losoa do direito.
52

Por nossa parte, tambm tentamos elaborar uma teoria do precedente judicial que o analisa no contexto da teoria da argumentao jurdica e tem pretenses normativas. Apesar de isso implicar que a nossa teoria busca transcender o positivismo da teoria pura do direito, no h dvida de que aquela tem nesta um dos principais pontos de apoio, na meida em que o modelo dinmico de aplicao do direito integralmente adotado. Ver: Bustamante, T. Teoria do precedente judicial: a justicao e a aplicao de regras jurisprudenciais, So Paulo: Malheiros. Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010

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THE CREATION OF LAW BY JURISPRUDENCE: NOTES ABOUT THE APPLICATION OF LAW AND THE EPISTEMOLOGY IN THE PURE THEORY OF LAW Abstract: This essay attempts to show how the Pure Theory of Law deals with the problem of the judicial creation of Law, especially through the concretization or individualization of general norms by the law-applying entities. On the basis of a general explanation of the dynamic aspect of contemporary legal systems and of the creativity of adjudication, the author intends to contest one of most powerful objections raised by Eugenio Bulygin against Kelsens Pure Theory of Law, as well as to demonstrate how Kelsens description of the process of individualization of law can contribute to important developments in the theory of law and in the contemporary theories of legal argumentation. Keywords:. Kelsen. Case Law. Creativity. Judicial decision

REFERNCIAS
ALCHOURRN, C.; BULYGIN, E. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, 4. Reimpresin. Buenos Aires: Astrea, 2002. AMADO, J. A. G. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996. BULYGIN, E. Observaciones a Kelsen, Validez y ecacia del Derecho. In: KELSEN, H.; BULYGIN, E.; WALTER, T. Validez y ecacia del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 2005. p. 79. BULYGIN, E. Sentencia judicial y creacin de Derecho. In: ALCHOURRN, C.; BULYGIN, E. Analisis Lgico y Derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 356. KELSEN, H. Validez y ecacia del Derecho. In: KELSEN, H.; BULYGIN, E.; WALTER, T. Validez y ecacia del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 2005. p. 57.

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KELSEN, H.. Teoria Pura do Direito, Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003. PULIDO, C. B. La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el orden jurdico colombiano. In: El Derecho de los derechos. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 200. PECZENIK, A. The Basis of Legal Justication. Lund: University of Lund, 1983. p. 3. RODRGUEZ, Cf. J.; SCAR, G. Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indeterminacin del derecho. In: GUASTINI, R.; COMANDUCCI, P. (eds.). Analisi e Diritto. Torino: Giapphicelli, 1998. p. 282. SEARLE, J. R. Speech Acts: An essay in the Philosophy of Language. Cambridge: Cambridge University Press, 1969. p. 33. Artigo recebido mediante convite

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