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RAMON MEZA BARROS


Profesor titular de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de Valparaso (Universidad de Chile)

MANUAL DE DERECHO CIVIL


1)E LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TOMO II
DECIMA EDICION ACTUALIZADA
C SUCESION RAMON NIEZA BARROS EDITORIAL JURID1CA DE CHILE Carmen 8, 4" Registro de Propiedad Intelectual Insoipcin N" 100.6113, ao 1997. Santiago - Chile Se termin de reimpriMir esta dcima edicin de 500 ejemplares en el mes de octubre de 2006 IMPRESORES: R. R. Donnelley Chile IMPRESO EN CHILE / PRINTED.IN CHILE ISBN 956-10-1528-5

Esta edicin ha sido 1:ctualizada por Pedro Pablo Vergara Varas. Profesor de la ctedra de I recho Civil de la Universidad del Desarrollo de SainiagO

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Captulo I CONTRATOS REALES

1. El prstamo en general. En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entrega tina cosa: a otra, confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitucin. Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso destru ye la COSA : ,tv veceln-craiti sis sustancia. Si quien recibe el prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el contrato es un prstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie.o cuerpo cierto. Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hac.er :de- la cosa un uso que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y ste se convierte en deudor de una obligacin de gnero. Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso ocomodato, que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el prstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas a las recibidas,

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1. EL COMODATO Definicin del comodato.- El art. 2174 define el comodato: "El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso". Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario. 1. Caracteres y requisitos del contrato Enunciacin.- Seala la definicin legal los caracteres ms salientes del comodato o prstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral. Aadamos que el comodato es un ttulo de mera tenencia. El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa prestada. 4. El comodato es un-contrato real.- El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (art. 1443). Este carcter del contrato resulta, en la concepcin clsica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacin de restituir y no se puede estar obligado a la restitucin sino de lo que se ha recibido previamente'. I Vase el t. I, N 18.

El art. 2174, inc. 2, dispone expresamente: "Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa"2. El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carcter qur destaca la definicin del art. 2174. Solamente se grava el comodante en favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se esti pula que el comodatario suministrar al comodante un contraprestacin en recompensa del servicio que le brin da, la convencin degenera en un contrato diverso. En caso que la contraprestacin ~sista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de cosa, el contrato podr.i ser de arriendo. El comodato es un contrato unilateral.- El cornuda to genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. El 'comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no es una obligacin sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se efecta, el comodatario se encuentra obligado a restituir. t. El comodato es un ttulo de mera tenencia.- El comodato es un ttulo de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozarEl trmino tradicin no es correcto porque la entrega no se verifica con la intencin de transferir el dominio, por una parte, ni de adquirirlo, por la otra.

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la el comodatario. El art. 2176 expresa: "El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenla, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario". El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesin. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesin, "aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio".
Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso. Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi. La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que servirn para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la ms importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada. Se concibe, sin embargo, que la cosa dada enlcomodato sea consumible.
Pothier seala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinerO necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspeccin, y con carg de devolver el mismo dinero.

La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueo y ste podr reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene accin contra el comodante. La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos. El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueo la reclamare antes de terminar el comodato, no tendr el comodatario accin de perjuicios contra el comodante; salvo que *ste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario".
Prueba del comodato. El comodato constituye una calificada excepcin a las reglas generales que presiden la prueba testimonial. No rigen para su prueba las' limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone: "El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada".

2. Efectos, del comodato


Obligaciones del comodatario. El comodato genera obligaciones slo para el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: conservar la cosa; usar de ella en los trrinos convenidos o segn su uso ordinario; y c) restituir la cosa.

La cosa prestada puede ser mueble o raz.


Comodato de la cosa ajena. No es menester que el comodante sea dueo de la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de usufructo.

como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,

12. Obligacin de conservar la cosa. El comodatario,

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ha de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido. Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levsima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: "El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima". Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: "Sin embargo de lo dispuesto en el artculo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa'lata". El comodato beneficiz, por regla general, nicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes o slo- del comodante,- circunstancia que alteran las reglas de la prestacin de la culpa. Por ejemplo, beneficia -a ambas partes- el .contrato en que el comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo; ceder en exclusivo beneficio del comodante el contrato en que ste presta al comodatario su automvil para que realice una gestin que le ha encomendado.
13; Deterioros de la cosa.- Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la.cosa que provenga de su culpa, aunque levsima. El art. 2178, inc: 2 prviene que "si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario". En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que ~E a) de la naturaleza de la cosa; b) del

uso legtimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales. No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga del uso legtimo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al co- modatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usa legtimamente. Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales:-* Responde el comodatario iando expresamente se ha hech responsable de casos foi ctuitos" (art. 2178, N 4); Es responsable, asimismo, "cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima" (art. 2178, N 2) ; El caso fortuito le imponefesponsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, "a menos de aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora" (art. 2178, N 1); En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, "cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya" (art. 2178, N 3)3.
14. Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario.- El comodatario debe dar

3 Las excepciones sealadas son, casi todas, aplicacin de normas generales. Vanse los arts. 1547 inc. 2 y 1673.

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a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tcito de las partes. A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podr el comodatario uncirlo a un carruaje. El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase". La disposicin establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae consigo: "podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo" (art. 2177, inc. 2).
15. Obligacin de restituir la cosa prestada. El comodatario debe restituir en la poca estipulada o, en defecto de estipulacin, despus de haber hecho el uso convenido. Tal es la regla .que consigna el art. 2180: "El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en e tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del .1so para que ha sido prestada". Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin: "Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse" (art. 2180, N 1); "Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa" (art. 2180, N 2); "Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa" (art. 2180, N 3); y Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2).

a pretexto de que la retiene "para seguridad de lo que deba el comodante" (art. 2182), ni de que la cosa prestada "no pertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1). Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en ciertos casos. Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). En otros trminos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho legal de retencin. Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue en. su poder por orden judicial .z (art. 2183, inc. Con arreglo al precepto general del art. 1578, N 2, no. es vlido el pago "si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago". En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la restitucin entre tanto. La falta de aviso har reSponsable al comodatario "de los perjuicios que de la restitucin se sigan al dueo" (art. 2183, inc. 2). Si el dueo no reclamate la cosa oportunamente, podr el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin sino con autorizacin del comodante o con orden judicial. El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez".

16. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa

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Debe el comodatario suspender la restitucin "cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador" (art. 2184, inc. 2) . Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario "descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada" (art. 2185, inc. 1) . Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece. de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, segn las regla comunes. El art. 2181 dispone: "La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales". Establece la misma disposicin una importante derogacin a la regla general del art. 1578, N 1: "Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz" (art. 2181, inc. 2).
zado per Q1.1 representante, la restitucin puede hacrsele A quin debe hacerse la restitucin. La restitucin

19: Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios. Aunque el comodato es un contrato unilateral, que

engendra solamente obligaciones para el comodatario; puede el comodante, por su parte, resultar obligado. Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado. Tales obligaciones no son contemporneas del contrato; provienen de hechos posteriores a su celebracin.

para que siga usndola como antes.

20 11 Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa. Estar obligado ev ualmente el comodante a pagar las expensas hechas par conservacin de la cosa. aun efectuadas sin su previa noticia. Las expensas deben tene r un carcter extraordinario: "Si las expensas no han sidoi -de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo" (art. 2191, N 1), debe indemnizarlas el c ante. Debe tratarse de expensas cesarias y urgentes, "de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en acerlas" (art. 2191, N 2).
21. Obligacin de indemnizar perjuicios. Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condicin de la cosa prestada. Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones siguientes: "que haya sido conocida y no declarada por el comodante" (art. 2192, N 2); que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N 1); y

titucin el comodante dispone de la accin personal nacida del comodato. La accin slo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin reivindicatoria. Y sta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.

Acciones para pedir la restitucin. Para pedir la res-

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c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N 3). Derecho de retencin del comodatario. Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retencin. El art. 2193 dispone: "El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artCulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare". Caso en que sean varios los comodatarios. El art. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables". La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se daban al comodailte por los, daos causados en la cosa o a la obligacin pagar su valor. La obligacin de restituir la cosa es indivisibl. de acuer-1 do con lo prevenido en el art. 1526, N 2, y puede reciatnarse de aquel de los comodatarios que la detente. 24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece que "las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes". a) Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando de la cosa; la restitucin se verificar a los herederos y contra ellos podr el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.

El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se extingue por la muerte del comodante". b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla general, "no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa prestada" (art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito persone. Sin embargo, podrn continuar usando de la cosa, en el caso del N 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los dems derechos que derivan del comodato. Como consecuencia, el art. 2187 dispone: "Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado ' la cosa prestada, podr el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria, o siendo sta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan, segn viere convenirle". Y aade el inc. 2: "Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo perjuicio y aun podrn ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias del hecho". Cometeran, en tal caso, el delito de estafa (art. 4'70, N 1, del C. Penal). 3. El comodato precario 25. Concepto. El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.

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El comodato recibe la dehominacin de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. El art. 2194 expresa: "El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo". Pero no solamente se reputa precario el cornodato en que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucin: Se considera tal, igualmente, "cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin" (art. 2195, inc. 1). Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la regla en:cuya virtud la cosa debe restituirse "despus del uso para que ha sido prestada" (art. 2180). La ley autoriza. al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitucin. 26. Tenencia de una cosaajena sin ttulo. La ley asimila al comodato precario una situacin deshecho que, en la prctica, reviste considerable importancia. El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el-dueo o que. se verifica por ignorancia suya, constituye precario. El art. 2195, inc. 2, dispone: "Constituye tambin precario la tenencia de una , cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo". El dueo de lanosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y recobrarla. El dueo de la cosa debe acreditar su dominio; Deber acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata_ Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique la detentacin de la cosa y que,

por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueo. Entre los ttulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su ttulo, no hay precario. La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento. El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, N 6, del C. de P. Civil). 2. EL MUT Definicin.-- El arta 2196 de se el mutuo: "El mutuo o prstamo de consumo es un contraten que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad:de cosas fungibles con cargo de-restituir otras tantas del mismo gnero y calidad".. Las partes que intervienen en lt ntrato se denominan mutuante y mutuario. 1. Caracteres y requisitos del contrato Caractersticas del contrato de mutuo. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato real, unilateral, naturalmente oneroso. Agreguemos que el mutuo es un ttulo translaticio de dominio. 29. El mutuo es un contrato real. El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradicin de la cosa. El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio".

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La tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que seala el art. 684. El mutuo es un contrato unilateral. El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral. El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso. Para el Cdigo Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulacin. Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato. En primer lugar, el Decreto Ley N 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crdito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presuma en las operaciones de crdito de dinero. 1 Este Decreto Ley fue derogado ntegramente por la Ley N 18.010 (la que fue a su vez modificada por la Ley N 18.840), sobre operaciones de crdito de dnie El art. 121 de sta dispone: "La gratuidad no se presume las opera-I ciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones d la ley o pac- to en contrario, ellas devengan intereses conienteps,ca/culados: sobre el capital o sobre el capital reajustado, en sil caso". 32. El mutuo es un ttulo translaticio de dominio. El. mutuo es un ttulo translaticio de dominio porque natural -1 mente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y, el -mutuario se hace dueo de la cosa prestada. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccio-: ne importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradicin, "y la tradicin transfiere el dominio" (art. 2197).

Cosas que pueden ser objeto del mutuo. Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carcter que destaca la definicin legal. Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente. Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalente. La fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma funcin liberatoria que la otra. Calidades de las partes en el mutuo. El mutuante y el mutuario deben reunir-calidades diversas porque distinto es, tambin, su rol en el contrato. El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad. En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no adquirir el dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho. El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad". Desaparecida la identidd, se hace imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria. El mutuario que recibi de mala fe, o sea, a -sabiendas de que la cosa prestada era ajena, "ser obligado al pago inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite estipular". Si est de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez das desde la entrega (art. 2202, inc. 2). El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo.

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Pero el mutuante no podr repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho ms rica la persona incapaz, en los trminos que seala el art. 1888. 2. Efectos del contrato de mutuo obligacin de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester distin cruir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitucin en el prstamo de dinero. El hoy derogado art. 21994 estableca el nominalisrno, esto es, el deudor slo deba la suma numrica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitucin de la suma prestada, haba que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciacin monetaria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor. Esta norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en injusticias, especialmente en perodos de alta inflacin como los que ha vivido el pas. El Decreto Ley N 455, del ao 1974, que derog el art. 2199 del Cdigo Civil, abord por primera vez, en una legislacin especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denomin "operaciones de crdito de dinero"6.
Derogado por el art. 25 dei D.L. 455. Dicho D.L. 455 est a su vez derogado por la Ley N 18.010 (lo que no altera el hecho que el art. 2199 est derogado). ' Babia Lyon, "Orientaciones del Derecho chileno", t. II, 5 Sebastin pgs. 11 y sgtes.

Obligaciones del mutuario. El mutuario tiene la

Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N 18.010. En conformidad al art. 1 de esa ley, son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que . lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. El Decreto Ley N 455, hoy derogado por la Ley N 18 010, operaciones de cre1o d dinero, resolvi expresamente este tema para agua-$ lase de operaciones: 6 . En onformidad a esta ltima le y, toda suma de dinero ., que se adeude, salvo pacto n contrario, devenga reajustes. En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N 18.010, la gratuidad noAe presume en las obli gaciones de dinero, y todas ellas de agan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se haliactado el crdito. El art. 6 de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinacin de las tasas de inters corriente, distinguiendo entre operac 1 . 0nes reajustables y las que no lo son. El clculo se hace so.bre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada perodo. c) En el clculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorizacin de uestra moneda (ocupando diversos ndices, especialmen'-te el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos). b Para el concepto de "operaciones de crdito", vase De las Obligaciones, N' 535 y 536.

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De esta manera, aun en las operaciones.deMinero en que . no se han pactado reajustes, stos se de''engan igualmente, por cuanto, en la tasa de inters aplicable,- ellos se incluyen de la manera indicada. Finalmente, en confrmidad al art. 3, en las: operaciones de crdito de dinero en , moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa baiicaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdiwpodr convenirse libremente cualquier forma de , rejuste.' Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de re juste autorizados por el Banco Central de Chile y ste se- derogare o modificare, loS contratos vigentes contimarr urigindose poiel sistema convenido, salvo que las partes cuerden sustituirlo por otro. Rectjustabilidad de las operaciones en moneda extranjera.: Cabe sealar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en s mismas, conllevan reajustabilidad (art. 24 de la Ley N 18.010). Cuando el prstamo recae sobre cosas fungible que no se dinero, "se deber restituir igual cantidad-de osas del m mo gnero y calidad" (art. 2198). No altera la obligacin del mutilado la cir unstancia que el precio de las cosas haya subido o baja o en el tic po que medie entre el prstamo y la restitucip. Sin embargo, si no fuere posible restituir osas del mismo gnero y calidad o el acreedor no lo exigiere, "podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en qUe ha debido hacerse el pago" (art. 2198) En otros trminos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
37. Restitucin de cosas fungibles que no an dineros

38.:Epoca de la. restituciii. La obligacin del mutuario es siempre' una obligacin a plazo; siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin. El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las partes .o la ley. La poca de la restitucin la seala, en primer trmino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, ser _,convencional. A falta de' estipulacin;, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que slo, puede exigirse la restitucin transcurrido el plazo de diez das desde la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley N 18.010). La misma regla se aplica cuando el _plazo es indeterminado. El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en cambio, que el mutuarib restituir "cuando le sea posible", el juez sealar un plazo, atendidas Lis circunstancias. La disposicin debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley N 18.010, que establece que poclrlxigirse el pago despus de 10 das, contados desde la entrega, si no exitiere plazo estipulado". Los intereses. Se defile el inters como: "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituy inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustada En ningn caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales" (rt. 2 de la Ley N 18.010). Jurdicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestarla El art. 647 reputa frutos civiles "los intereses de capitales exigibles*: Tipos de inters. La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que slo son

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intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distincin tiene enorme importancia, segn lo veremos a continuacin, puesto que la ley limita el monto de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, slo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de impuesto, lo percibido a ttulo de intereses, con prescindencia de lo recibido T por reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta. En conformidad al art. 11 de la Ley N 18.010, los intereses para operaciones de crdito de dinero slo pueden estipularse en dinero. En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos lmites. Para establecer tales lmites, la Ley N 18.010 consagra el "inters corriente" que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Fmancieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entrel operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los plazos pactados en tales operaciones. Hoy da, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de inters: intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 9 .0 das; intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms; y c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional. La Superintendencia fija tambin el inters promedio para operaciones en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan- en el pas. Las tasas

resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. Inters mximo convencional: No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente que rija al mig mento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o vafiable. Este lmite de inters se denomina inters mximo +convencional. El Cdigo de Comercio consagt, una solucin coincidente con esta posicin. El art. 798 establece: "La gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles, y stos ganarn intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario". La Ley N 18.010 adopt este ultimo criterio. La gratuidad no se presume en las operacitIles de crdito de dinero; salvo disposicin de la ley o pacto en contrario, devengarn intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso. Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberr . constar por escrito (art. 14 de la Ley N 18.010). cin.--En el Cdigo Civil el contrato de mutuo es 'gratuito, Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en .da por la Ley N 18.010. En conformidad a la Ley N 18.010, art. 12: "la gratuidad no Se presume en las operaciones. de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o '--sobre capital reajustado, en su caso". La misma solucin consagra el Cdigo de Comercio. El artculo 758 establece que "la gratuidad no se presume en
411, Los intereses se deben sin necesidad de estipula-

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Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin Pago de intereses no estipulados. Si se pagan inteembargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoreses, aunque no se hayn estipulado, stos no podrn rericen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios petirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8 de la ley, esto es, que se tendr por no escrito cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. todo pacto de intereses que exceda el mxi o convencioLos intereses atrasados no producen inters. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, nal. Ms adelante trataremos este punto con ms detalle cnones y pensiones peridicas. Lmite de los intereses. Como ya vi os, la ley no En conformidad al art. 2206 del Cdigo Civil "el intepermite estipular intereses que excedan el i ters mximo rs convencional no tiene ms lmites que los que fueren convencional, esto es, el inters corriente vi ente a la podesignados por ley especial; salvo.que, no limitndolo la ley, ca de la convencin, recargado en un 50% onforme la fiexceda en una mitad al que se probare haber sido inters jacin hecha por la Superintendencia e Bancos e corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reInstituciones Financieras. ducido por el juez a dicho inters corriente". Dentro de tales lmites, en todo caso, I partes tienen Conviene precisar que el llamado inters legal ha sido plena libertad para pacta(intereses, con lar "tacin de que sustituido por el "inters corriente" (art. 19 de la LeY stos deben ser slo en dinero. N18.010). Fmahnente, cuando corresponda devolver intereses en vir44. Sancin por el cobro de intereses ex osr tud de lo , dispuesto-en esta ley, las cantidades percibidas en a) En el mbito civil: exceso debern_ reajustarse en la forma sealada en el artcuEl art.,8 de la Ley N 18.010 dispone que se tendr por lo 3, inciso primero, esto es, a la tasa pactada por las partes. no escrito todo pacto de intereses que exce /el mxirlio b) En el mbito penal: convencional, y en . tal caso los intereses se r ducirn al I El cbro , de4ntereses por sobre lo que la ley permite, ters coriente que rija al momento de la co encin". configura adems el delito de usura. El art. 472 del Cdigo Esta norma tiene hoy da, adems; apli cin general, Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera por cuanto, el art. 19 dispone que. "se aplica el inters lomanera que- sea,, a un inters que exceda del mximo que rriente en todos los casos en que las leyes u otras disporila ley permita estipular, ser castigado con presidio o recluciones se refieran al inters legal o al mxim bancario". sin menores en cualquiera de sus grados. En conformidad al art. 1559 del Cdigo ivil si la o iCondenado por usura un extranjero, ser expulsado del gacin es de pagar una cantidad de dinero; indenmi pas; y condenado como reincidente en el delito de usura cin de perjuicios por -la mora est suje a=las regl un nacionalizado, se le cancelar su nacionalizacin y se le siguientes: expulsar del pas.

los prstamos mercantiles, y stos ganan in ereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario".

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En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la pena. En la sustanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los tribunales apreciarn la prueba en conciencia. Cabe destacar que las voces "suministrar" y "valores" usadas por el legislador, significan que el delito no slo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominacin que se d al monto que se cobra, como podra ser la de agregar presuntas "comisiones" o similares. 45. Anatocismo. El anatocismo es el inters de los intereses. En otros trminos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses. N 18.010 el art. 2210 del Cdigo Civil prohiba el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crdito de dinero, el anatocismo era una situacin comn. El art. 9 de la Ley N 18.010 dispone que "podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin" consagrndose de este modo, legalmente, el anatocismo..

otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora. Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las "operaciones de crdito de dinero". No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro est, que se haya pactado. Presunciones de pago de intereses y reajustes. En conforMidad al art. 17 de la Ley N 18.010, "si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso". Es norma reproduce la dispdlcin del artculo 2209 del Cdigo rvil, en virtud de la cuarsi se han estipulado intereses y 1 mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin expresamente los intereses; se presumirn pagados". La resuncin es simplementelegal y, por lo que toca a los in ereses, una consecuencia e las normas que regulan la imputacin al pago. La imputacin debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad. El artculo 18 de la Ley N 18.010 dispone que."el xecibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos". Esta norma se aplica tambin "a los recibos por el capital cuando ste se deba pagar en cuotas". Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del Cdigo de Comercio. Pago anticipado de la deuda. Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas

La ley determina que en ningn caso la capitaliza cin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das. Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.- De esta forma, el. anatocismo constituye hoy da un elemento de la naturaleza de las operaciones dei crdito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere slo los intereses devengados entre el

Limitaciones al anatocismo:

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-741a Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Cen; tral de Chile, podr anticipar su pago, aun contra la voluni tad del acreedor, siempre que: a) Tratndose de operaciones no reajustabjies,r pagar e capital que se anticipa . y los intereses calcula os hasta l aj fecha de pago efectivo, ms la comisin de pre :ago,.Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr excede el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital1 tole se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital. b) Tratndose de operaciones reajustables (pr: ejemplo, en unidades de fomento, UT.M, etc.), pague el ca.pital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago,efectivo,.ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y. medio de

importe en capital no supere el equivalente a 5.000, unidades de fomento, el deudor que no sea una institucin fiscahz.a.da por

limitaciones especiales, puesto que, segn lo veremos a continuacin, el prepago no lo libera de la obligacin de pagar los intereses hasta el final del perodo; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengan slo hasta la fecha del pago efectivo. Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se deben intereses. Adems estas normas rigen sin perjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa. El art. 10 de la Ley N 18.010 dispone que los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero, sern convenidos libremente entre acreedor y deudor, alterndose de esta forma el sistema imperante hasta el ao 1997, segn sealbamos recin, esto es, que deban pagarse igualmen te los intereses, hasta el fin del plazo pactado. Esta norma (art. 10 de la Ley N. 18.010 . ) dispone que, sin embargo, en las operaciones de crdito de dinero cuyo

intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligacin, requerirn siempre del consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente, en los trminos de este artculo, es irrenunciable:
Obligacin eventual del mutuante de indemnizar perjuicios. Si bien el contrato de mutuo genera obligacio-

nes slo para el mutuario, el Mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracton. La obligacin del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente "por la mala calidad o los vicios ocultos de la- cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192" (art. 2203). Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes: a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar 'perjuicios; b) que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por ste; y c) que el mutuari no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios. El art. 2203 concluye: "Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda" (inc. 2). 3. El mutuo y otrasi institucioms afines
Instituciones que tienen afinidad con el mutuo. Tiene el mutuo o prstamo de consumo semejanzas con otras

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instituciones e importa destacar los caracteres jurdicos que de ellas lo separan. El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo. 50. Paralelo entre el mutuo y el comodato. Las diferencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue: El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles. El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendr este ltimo carcter cuando medie una remuneracin por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestacin cualquiera, en retribucin del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato innominado. El mutuo es un ttulo franslaticio de dominio; el mutuario se hace dueo de la cosa prestada. El comodato es un ttulo de mera tenencia,;el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos. En cl mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida. En otros trminos, el mutuario es deudor de una obligacin de gnero, mientras que el comodatario lo es de una obligacin de especie o cuerpo cierto. 51. El mutuo y el arrendamiento. El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento.

El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital por un cierto tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes diferencias. En el mutuo, el mutuario se hace dueo de la cosa; como se dijo, el mutuo es un ttulo translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueo, sino en mero tenedor; el arriendo es un ttulo de mera tenencia. La bligacin mutuario es de gnero, porque I. cosas de del debe restituir la misma clase y calidad. El arrendatario debeestituir la misma cosa al trmino del contrato. El ri sgo de la cosa en el arren*amiento es de , carg i del arrend dor, en el mutuo a inters.el riesgo es de cargo ! del mutuarlo. Por lultimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contratos consensual. 52. El znutuo yel cuasiusufructo. e asemeja el mutuo con el cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario tambin se hace dueo y la restitucin se verifica en condiciones anlogas. Sin embargo, entre ambas instituciones pueden sealarse algunas importantes diferencias. El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento. El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se obligue a ello expresamente. c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.

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3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTR 1. El depsito en general y sus diversas clases Defmicin. Define el art. 2211 el depsito: -,'Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de S restituirla en especie"7. La expresin depsito designa tanto el acto o- contrato como la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2). La persona que hace el depsito se llama gneralmente depositante; la que lo recibe se denomina, -en general, depositario.
Caracteres del depsito. El depsito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral. a) El art. 2212 consagra expresamente el carcter real ?del depsito: "El contrato se perfecciona por la ntrega que r-el depositante hace de la cosa al depositario". La entrega al depositario puede hacerse d cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213, inc. 1). Puede aun verificarse en forma simbli , mediante una traditio brevis nzanus. Se entiende efectuada la entrega por la sola tipulacin que atribuye a una persona el carcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro ttulo. Por ejemplo, A da a B en comodato un automvil convienen en que este ltimo retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero.

Resulta- claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depsito. Por este motivo, el art. 2213, inc. 2, dispone: "Podrn tambin convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra causa". b) El depsito, como suswongneres el comodato y el mutuo, engendra' obligaciones slo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato nicamente se obliga el depositario a restituir el depsito. Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario. Pertenece, pues, a la categora de los contratos que la doctrina denomina sinalagmticos imperfectos, que el Cdigo desconoce. 55. Clasificaciones del depsito. El art. 2214 dispone que "el depsito es de dos maneras: depsito propiamente dicho, y secuestro". El depsito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias. El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segn se constituya por acuerdo de las partes o por decreto de juez.

7 El art. 1915 del Cdigo francs define el depsito, en general, como "acto", para comprender ciertos casos en que no tiene carcter contractual.
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2. El depsito propiamente dicho 1) Depsito voluntario Concepto. El depsito voluntario se encuentra definido en el art. 2215: "El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante". Objeto del depsito. La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depsito, ha de ser corporal y mueble. El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles: El depsito.de bienes races es un contrato innominado; no cabra aplicarle, sir embargo, otras reglas que las que rigen el depsito. la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depsito; es suficiente la,capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio: "Este contrato no puedetener pleno efecto sino entre personas capaces de contratr". Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario san incapaces. a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario contrae vlidamente las obligaciones derivadas del depsito. A pesar de la declaracin de nulidad, el depositario contraer "todas las obligaciones de tal" (art. 2218, inc. 2).
58. Capacidad en el depsito voluntario. No requiere

b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera, segn las circunstancias. Tendr accin para reclamar la cosa depositada, pero nicamente "mientras est en poder del depositario". En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra "hasta concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico", concepto que precisa el art. 1688. 3. Todava queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. As, podr el depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere ena nado. Las acciones indicadas corres - anden al depositante "sin perjuicio de la pena que las leyes'impongan al depositario en caso de dolo".
Error en el depsito. Co agria el art. 2216 una regla particular relativa a los efect el error en el contrato de depsito. El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, "no invalida el contrato" (art. 2216, inc. 1). El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurdicas: "podr restituir inmediatamente el depsito" (art. 2216, inc. 2). Prueba en el depsito voluntario. La prueba del depsito est sometida a reglas peculiarsimas. Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omisin del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.

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Pero y en ello consiste la particularidad de este contrato a falta de acto escrito, "ser credo el depositario so- bre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depsit, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hech de la restitucin" (art. 2217). Obligaciones del depositario. El dep sitario tiene dos obligaciones fundamentales, una consec encial de la otra: a) guardar la cosa con la debida fideli ad; y b) restituirla a requerimiento del depositante. Obligacin de guardar la cosa. Tien el: depositario, en primer trmino, la obligacin de "gua t dar" la cosa. Se siguen de esta obligacin unaserie see de irnp rtantes consecuencias. La guarda de la cosa obliga al deposita io a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el contrato-en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsa le . de la culpa grave o lata. El art. 2222 establece que tal sla responsabilidad que, en principio, incumbe al depo itario. Con todo, ser el depositario responsabl derla culpa leve: 1) si se ha ofrecido espontneamente . gmetendidl que se le prefiera a otra persona (art. 2222; 4?); y 2) si tiene inters personal en el depsito, sea que etlelpermita usar de l en ciertos casos, sea que se le cono a'remun racin (art. 2222, N 2). Aun puede el depositario ser responsabl de *la culp levsima; para ello es menester una estipulaci s -expresa. El art. 2222 previene que "las partes podrn .esti ular que el depositario responda de toda especie de culp. .-4: Se sigue como una segunda consecuen a de la ob gacin de guardar la cosa que el depositario n i tiene der cho de usarla sin el consentimiento del deposi r te.

El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: "Por el mero depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cos , depositada sin el permiso del z . "1 depositante". El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del jueicalificar las circunstancias que justifican la presuncin. Con todo, con el propsito de orientar al magistrado, la ley ha sealado algunas de .estas circunstancias, como "las relaciones de amistad y confianza entre las partes" (art. 2220, inc. 2) y establecjdo que se presume ms fcilmente el permiso del depositante en el depsito de "las co- sas que no se deterioran 'sensiblemente por el uso" (art. 2220, inc. 3) . Tal sera igualmente la circunstancia de que la cosa depositada hayatSido dada en prstamo de uso al depositario, en diversas oasioness. c) Una tercera consecuencia consagra el. art. 2223: "La obligacin de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto nue la contiene". En trminos ms generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva. Prev el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido , culpa del . depositario, "se estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas". Se presume-la culpa del, depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art. ,2224, inc. 2).

8 Ejemplo propuesto por Potlier.


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Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de desacuerda , ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de las cosas objeto del depsito. d) Por fin, el art. 2225 seala una ltima consecuencia de la obligacin de guardar la cosa: "El depositario no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni podr ser ' obligado a revelarlo".
63.. Obligacin de restituir: el. depsito. Pesa sobre el depositario la obligacin de restituir el depsito. Tal es su obligacin fundamental. Interesa sustancialmente examinar cmo y cundo debe efectuarse la restitucin. definicin: del art: 2215 establece, en sntesis, que la restitucin debe verificarse ,"en especie a voluntad del depositante".

64. Cmo debe hacerse la restitucin. Interesa examinar, en primer trmino, qu debe restituir el depositario. La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la restitucin aunque el depsito verse sobre cosas genricas o fungibles. El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el tilo que recibi y no otro, aunque fuere de la misma calidad. El art. 2228 dispone: "El depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depsito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del art. 2221". La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, "con todas sus accesiones y frutos" (art. 2229). c) No responde el depositario del caso fortuito; "pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa

depositada, .0 otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado" (art. 2230). De acuerdo con el art. 2231, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante, tiene el depositant accin para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido;' si no lo hubiereri recibido, podr exigir, a los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercera Resta an'al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su accin de dominio. El art. 2231 dispone: "Si los herederos, no teniendo noticia del depsito, han vendido la 4a depositada, el deposi: pudiendo tante (no o no querierint hacer uso de la accin reivindiCatoria o siendo sta inefitaz), podr exigirles que le restituyan lo que hayan recibido'por dicha cosa, o que le cedanlas acciones que en virtud de la enajenacin les competan". 1 Debe el depositante pagas gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: "Los costos de transporte que sean necesarios para la restitucin del depsito sern de cargo del depositante". Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571).
65.` Cundo debe efectuarse la restitucin. La restitucin debe hacerse "a voluntad del depositante", o sea, cuando ste la reclame (arts. 2215 y 2226; inc. 1). La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en virtud de ella "no podr devolver el depsito antes del tiempo estipulado" (art. 2226). La regla no rige "en los casos determinados que las leyes expresan". Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin cumplirse an el trmino, peligre el depsito en poder del depositario o le cause peduicios, podr

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ste exigir del depositante que disponga de la cosa. `1( si e1 depositante no dispone de ella, podr consignarsea sus expensas con las formalidades legales" (art. 2227; inc; 2). Depsito irregular. Se llama depsito Irregular. aquel en que el depositario, en lugar de la misma.cosa que_ ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y. calidad. " El depositario no es ya deudor de una especie o .cuerpo cierto sino de una cosa genrica. Al igual que el mutuario, se hace dueo de la cosa y el depsito irregular, por tanto, es un ttulo translaticio de dominio. Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en , los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depsito, que a travs del texto de la ley se presenta como una excepcin, es la forma ms comn del contrato y su importancia supera con creces, al depsito ordinario. El art. 2221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depdsitante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, "se presumir que se permite emplearlo, y ti. depositario--.; ser obligado a restituir otro tanto en la mismal moneda". Depsito irregular y mutuo. La semejanza entre el mutuo y el depsito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad. El banco o la institucin de ahorro que recibe depsitos de dinero se encuentra prcticamente en la misma situacin que si los hubiera recibido en prstamo, mxime si por dicho dinero paga un inters. Tanto es as que la Ley N 18.010, en su art. 1, define , como "operaciones de crdito de dinero" aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un

momento distinto de aqul erilque se celebra la convencin (banco en este caso). La diferencia tericamente, estriba en que el prstamo _supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitucin,- en tanto que en el depsito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podr exigir la restitucin sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los depsitos de ahorro. 68. Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185. El art. 2233 hace aplicables al depsito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato. La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en, su nombre. Si el depsito lo efectu un incapaz que usaba de la cosa con autorizacin de su representante legal, la restitucin podr efectuarse vlidamente al incapaz mismo. Cesa la obligacin . de. restituir Si el depositario descubre que la cosa le pertenece pero, si el depositante le disputa el dominio, deber restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad. No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga' contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235. -No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

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Obligaciones del d'epositante,- El depositante no contrae inicialmente ninguna obligacin. Puede resultar obligado, sin embarg, a pagarlos gastos de conservacin de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado 1 .11 tenencia. El art. 2235 dispone ."El depositante debe . indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder; como tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito". Derecho de retencin-del-depositario.- Para garanta de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservacin efectuads y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retencin. Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer este derecho "slo en razn de las expensas y perjuicios de .que habla el siguiente artculo (art. 2234). 2) Depsito necesario 71. Concepto, El depsito propiamente tal se denomi na necesario cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias. El art. 2236 dispone: "El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la;eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saquo u otra calamidad semejante". No se piense, sin embargo, que en el depsito necesa rio no sea indispensable voluntad concurrente de las par tes; el depsito porque' es necesario no deja de ser un

contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depsito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo. Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito:influyen decisivamente en sus efectos. 72.-Peculiaridades del depsito necesario. El depsito necesario, en general, "est sujeto a las mismas reglas que el voluntario" (art.2240). Sin elnbargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba ya la responsabilidad que cabe al depositario. a) Lal premura con que se hace epsito imposibilita al depositante para procurarse una . eba escrita del contrato; como consecuencia, no se api an las limitaciones de la prueba testimonial para acredita= hecho del depsito, la naturaleza, calidad y cantidad de 1s cosas depositadas. El art. 2237 establece: "Acerca-d c14 1epsito necesario es admisible toda especie de prueba". b) La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcanza slo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depsito necesario "se extiende hasta la culpa leve" (art. 2239). 73. Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz. La precipitacin que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicacin de la regla general del art. 2218 dejara al depositante en una situacin desmedrada ante el depositario incapaz. Por este motivo el art. 2238 dispone: "El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana ra. zon, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal".

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El incapaz contrae las obligaciones propias:del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone. 74. Depsito de efectos en hoteles y posadas. El art. 2241 asimila al depsito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes9. "Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregndolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes". Las mismas reglas se aplican "a los administradores de. fondas, cafs, casas de billar o de baos, y otros establecimientos semejantes" (art. 2248). 75.. Modalidades de esta clase de depsito. Someramente he aqu las modalidades de esta clase de depsito: El posadero o administrador de fondas, .cafs, etc., es responsable de todo dao que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art. 2242). El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de s. Responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extraas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243). e) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y aun 9 Es el "dpot d'hotellerie" del derecho francs.

mostrrselos si lo exigiere; para que emplee especial cuidado en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por su prdida, hurto o robo (art. 2245). El alojado que se quejarle dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad y valor de los efectos desaparecidos. 1. Como son aplicables las reglas del depsito necesario, no rigen las limitaciones a lTrueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepcin: "El juez estar autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando ste no le inspire confianza o las circunstancias le pareican sospechosas" (art 2244, inc. 2). Si el dao, hurto robo fueren en algn modo imputables al pasajero.o alojado, "ser absuelto el posadero" (art. 2246). e Cesa toda responsabilidad del posadero, "cuando se ha convenido exonerarle de ella" (art. 2247), o el dao proviene de caso fortuito, "salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo" (art. 2242). 3. El sluestro 76. Concepto. El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de uria cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaucin. Ha definido esta variedad: de depsito el art. 2249: "El secuestro es el depsito de una cosa.que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor". El depositario recibe la denominacin especial de secuestre (art 2249, inc. 2').

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Clases de secuestro, El secuestro puede ser conven cional o judicial. Secuestro convencional es aquel que se constituye po un acuerdo de voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso (art. 2252, inc. 2). Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3). Regias a que est sometido el secuestro. El secuestro est sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial. El art. 2250 dispone: "Las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento". El depositante contraes con el secuestre las mismas obligaciones que en el dpsito propiamente dicho, "por lo que toca a los gastos y daos que le haya causado el secuestro" (art. 2253). 79. Diferencias entre .l-secuestro y el depsito propiamente dicho. Median entre el secuestro y el depsito propiamente dicho algunas diferencias notables. "Pueden lonerse -en secuestro no slo cosa muebles, sino bienes races" (art. 241). El depsito puede tener por objeto nicamente bienes muebles. En el depsito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa "a voluntad del depositante" (art. 2226); dura el depsito de la cosa "hasta que el depositante la pida" (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, "mientras no recaiga sentencia de. adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada (art.-- 2256).

En otros trminos, la restitucin no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda. Antes de la sentencia puede cesar el secuestro "por voImitad unnime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario" (art. 2256, inc. 2). Podr, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo "por una necesidad imperiosa" de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez "para que dispongan su relevo". c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). ecutoriada la senten El art. 257 dispone que, dictada cia, "deb el secuestre restituir el d ' -sito al adjudicatario". I 89., Derechos y facultades del secuestre. Los arts. 2254 y 2255 cnsignan dos importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultalls que le confiere esta calidad. En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "podr el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere" (art. 2254). El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, "las facultades y deberes de mandatario, y deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario" - (art. 2255). 81.- E.1 secuestro judicial. El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, adems, a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. Reglanienta el Cdigo de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias que hacen procedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas precautorias.

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Capkillo II
CONTRATOSACCESORIOS O DE GARANTIA

El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguridad, "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda". Procede el secuestro en los siguientes casos: cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en. manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil). cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil). De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el secuestro judicial recae slo-sobre bienes muebles. Solamente el secuestre convencional- puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o races.-Se aplican al secuestro judicial las reglas del. Cdigo de Procedimiento Civil relativas al depositario . de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil). El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin d los bienes secuestrados (art 479 del C. de Civil). Podr vender, con autorizacin judicial, los bienes , sujetos a corrupcin, o susceptibles de un prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa. (art. 483 del C. de P. Civil). Luego que cese en el cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuen7 tas parciales (art.. 514 del C. de P. Civil). Tiene el secuestre derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil);

1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465)10. La ejecucin recae sobrg los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudqr al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones contradas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Los bienes que el deudorha enajenado escapan a la persecucin de los acreedores, salvo que stos, por medio del ejercicio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante. En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera despus de_que contrajo la obligacin. En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el patrimonio todo del deudor, tal como est constituido al tiempo de la ejecucin. 1 Vase "De las obligaciones",N 279 y sgtes.
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82. El derecho de- prenda general de los acreedores.-

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83. Imperfecciones del derecho de prenda general.Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garanta . relativa; "vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor"1. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de dis- poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligacionei En principio, los acreedores no tienen . derecho para intervenir en la gestin patrimonial del deudor. El acreedor -de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confa en su lealtad Para cumplir -los compromisos que contrae en su favor. De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por l enajenacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen, constituye':. una garanta para los acreecores en la medida . de la solvencia del deudor. 84. Derechos auxiliares del acreedor. -.Tienen' los acreedores vital inters en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que hagan ilusoria la garanta de la prenda general. Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimoni del deudor con miras a la realizacin ulterior de los bienes que lo integren. Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos denominados derechos auxiliares del acreedor".

Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen. La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que ste negligentemente deja de ejercitan Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie-. nes que este hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior. 85. La garantas.- Los riesgos qu ara el acreedor significa la insolvencia del deudor se a noran cuando ha tenido la precaucin de obtener adecuadas garantas. Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. Las ms importantes garantasdecen oil a la denominacin genrica de cauciones. El art.' -' las define y expresa que caucin es "cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena". La disposicin seala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca. F'ero las garantas pueden adoptar muchas otras formas. Constituye una importantsima garanta la solidari- ' dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago ntegro de su crdito de cada uno de los varios deudores. La clusula penal es otra importante garantia y corresponde estrictamente al concepto de caucin que seala la definicin del art. 46. Por la clusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarn una pena en caso de no cumplirse la obligacin principal o de retardarse el cumplimiento. El razonable temor de incurrir en la pena inducir al deudor a cumplir fielmente la obligacin; si la pena se la

12 Vase "De las obligaciones", N 444y sgtes.

Josserand, "Cours de droit positif francais", t. II, N 650.

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impone un tercero, cuenta el acreedor, adems, con los bie; nes de ste para hacerla efectiva. La anticresis "es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien raz para que se pague con sus fruto?. Especial mencin merece el derecho legal de retencin que, como indica su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efecten determinadas prestaciones en su favor.
Esta enumeracin no comprende todas las garantas, todava se pueden sealar las siguientes: La indivisibilidad de pago de que trata el N 3 del art. 1526 es una eficaz garanta para el acreedor. El causante y su acreedor convienen que la obligacin pueda reclamarse ntegramente a los herederos; a falta de tal estipulacin, cada heredero deber pagar la deuda a prorrala de su cuota hereditaria. Las arras dadas en prenda de la celebracin del contrato, que otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras l contratante que las dio, y el que las recibi, restituyndolas dobladas, constituyen igualmente una garanta. 86. Garantas personales y reales.- Las garantas pueden dividirse en dos grandes grupos: personales y reales. a) Las garantas personales se caracterizar porque el acreedor dispone de otro patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimient de la obligacin. . En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su crdito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general. El fiador es un- deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin para exigir que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, ms eficaz como garanta que la fianza es la solidaridad pasiva.

Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor directo; no goza del beneficio de excusin y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crdito a cual' quiera de los deudores solidarios,- indistintamente. La clusula penal es, tambin, una garanta personal. Si se constituye por el propio deudr, inducir a ste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza. Las garantas personales_alejn la posibilidad de que el acreedor quede impago; no le .perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los dems obligados. b) Pero ms eficaces son las., garantas reales. Se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. Las garantas reales ms importantes y tpicas son la prenda y la hipoteca. Estas garantas la prenda y la hipoteca otorgan al acreedor dos inestimables ventajas: el derecho de persecucin y el de pago preferente. Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la persecucin del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier ttulo que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428). Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bines con preferencia a otros acreedores. Tambin constituye una garanta real el derecho legal de retencin, asimilado a la prenda o la hipoteca, segn la naturaleza de los bienes sobre que recae. La anticresis es una garanta real sui gneris porque no otorga al acreedor los derechos de persecucin y de preferencia.

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87. Las preferencias.-- Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen evidentemente una garanta para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos. Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen un carcter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486). Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero sta es una consecuencia del carcter real de los derechos de prenda e hipoteca.
Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros. Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento por expensas comunes porque "sigue siempre al dominio de su piso o departamento" (art. 5 de la Ley N 6.071). Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus activi: dades por venta, cesin o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El.. adquirente es obligado a pagar-los impuestos y a su respecto el crdito: es tambin privilegiado (art. 71 del Cdigo Tributario, D.F.L. 190 de 25 de marzo de 1960).

cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato".
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un contrato y justificar que el Cdigo haya preferido calificarla de "obligacin accesoria". Dispone el art. 2336 que "la fianza puede ser convencional, legal o judicial" y aade que "la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez"; sera un contrato solamente la fianza convencional. Pero np existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato. Puede ser convencional, legal o judicial el o en de la obligacin de procurarse un fiador. El deudor puede resulta bligado a proporcionar un fiador como consecuencia de una convenc n, de un mandato de la ley o de una orden judicial.

1. Caracteres del contrata-defianza 89. Enunciacin. El contrato de fianza, dentro de la cla,sific:aci de los contratos, presenta los caracteres siguientes: es,generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio. 90: La fianza es un contrato consensual. La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes". Sin embargo, el contrato de fianza sude ser solemne. 13 Merece notarse que no se incurrira en este error en el Proyecto de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es "un 'contrato accesorio". 14 Cdigos modernos, como el alemn (art. 766) y el suizo (art. 493),
gen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso nolar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).

2. LA FIANZA 88. Concepto. Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple". La fianza no es una "obligacin" sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne-

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La fianza sera bilateral si ql acreedor se obligara a paa) La fianza que deben rendir los tutores y curadores gar una remuneracin al fiado por el servicio que le prespara que se discierna el cargo debe constituirse por escri-':-, ta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: tura pblica (art. 855 del C. de P. Civil). La fianza mercantil "deber otorgarse por escrito, y: , un contrato de seguro. sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto" 92 La fianza-es un contrato gratuito.- Tiene el contra(art. 820 del C. de Comercio). to pr objeto slo la utilidad de una de las partes, sufrienEl aval, especie de fianza, por medio de la cual un. do el gravamen nicamente el fiador. de tercero se obliga solidariamente al pago de una letra Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fiancambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de la za; nada impide que el fiador estipule una equitativa remuletra o pagar, o de su hoja de prolongacin,' en su caso, neracin , por el riesgo a- que . se expone de tener que constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el satisfacer la obligacin en lugar del deudor. que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). ArEl art. 2341 dispone: -"El fiador puede estipular con el tculo 46 de la Ley N 18.092. deudor. una remuneracin-pecuniaria por el servicio que d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad prole presta"1.5. visional de los procesados debe constituirse por-. escritura Aunque gratuita, la fianza n a importa una donacin. El pblica, o por un acta firmada ante el juez por . el procesaart. 1397- dispone- que---"no hace- donacin a un tercero el d y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal). que a favor de ste se constituye fiador"; tampoco dona "el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una 91. La fianza es un contrato unilatera1.-.La fianza es un prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor". contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn bela otra que no contrae ninguna obligacin. neficio, el fiador: responde de la tipa leve. El art. 2351 le imDe la propia definicin del art. 2335 se desprende que ' or es responsable hasta de quien se obliga es el fiador para con el acreedlar a cumphr i pone esta responsabilidad- "El fiad la culpa leve en todas las prestacipnes a que fuere obligado". la obligacin, en todo o parte, si no la cumplei el principal
deudor. El deudor es extrao al contrato. As se explica la regl

del art. 2345: "Se puede afianzar sin orden y aun sin noti cia y contra la voluntad del principal deudor".
No se da en la prctica el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino. a peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crdi-rs-, to que no obtendra sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudo quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extrao al contrata de fianza.

15 El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor; si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carcter de fianza. Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las operaciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre intermediacin financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crdito stand by), afianzan a un deudor, cobrndole lo que se llama una "comisin", que no es otra cosa que la remuneracin del fiador.

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93. La fianza es un contrato accesorio. Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente de la fianza. Su finalidad es procurar al acreedor una, garanta y supone necesariamente una bligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal. Se siguen de este carcter accesorio de la fianza nume rosas e importantes consecuencias. a) Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381). As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; si la obligacin principahsucumbe por una accin de nulidad; la ' fianza se desplomar con ella "como la yedra con el muro que la sostiene"16. La regla sufre excepcifi cuando la nulidad proviene de, la relativa incapacidad delSeudor. principal:. Desde luego, el fiador no puede invocan -la nulidad. (art. 2354). Tampo-, co podr, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento de' la nulidd, declarada a instancias del incapaz. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pue-da subsistir la fianza. Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacii, dad del obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada' vez que esto ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.

Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal. Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal. Esta consecuencia merece un mayor comentario. 94. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal. No puede el fiador obligarse a ms y en trminos ms gravosos que el principal deudor. El art.. 2343 previene que "el fiadohno puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principalpero puede obligarse a menos"; Y el art. 2344 aade que "erfiador no, puede obligarse en: trminos ms gravosos que-el principal deudor"; "pero puede obligarse en trminos menos gravosos".
Se comprende que el fiador pueda oblirse a menos que el deudor. Puede-el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle un fiador si la obligacin excede de dicho lmite. Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del principai'deudor; ella misma se convierte en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el exceso.

16 Baudry-Lacantinerie, "Trait thorique et pratique de droit t. 1X, N 950.

La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a la cantidad o cuanta, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. La obligacin del fiador exceder relativamente a la cuanta si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevados que el deudor. En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligacin del

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deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador es menor. En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor. Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la oblif, gacin del deudor es condicional y pura y simple la obliga cin del fiador. Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin. Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior. El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa "no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza". La fianza que, en el hecho, es ms gravos que la oblr gacin principal, no adolece de nulidad; la le ha sefialado t una sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquier:a de los respectos indicados a la obligacin del ldeudor, "de-. ber reducirse a los trminos de la obligacin . principal" (art. 2344, inc. 3). El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4). Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms eficazmente.
95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces.

El art. 2344, inc. 2, dispone:-"Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz,' por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga". En cuanto a la calidad del. vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su obligacin; solamente la haceh ms intensa o eficaz.
Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condin suspensiva o resolutoria". La obligacin del fiador estar, sujeta, a modalidad, adems, cuando lo est la del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor.

O La fianza puede constituirFianza a favor del se en favor del fiador. El fiador, en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2, dispone: "La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador". En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor principal. 2. Clasificaciones de la fianza
Enunciacin. La fianza, puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria. Fianza convencionalfflegal y judicial. La clasificacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador

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que es invariablemente convencional, sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador. Como ejemplos de-fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir ls poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777). Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en daro que el juez, para ordenar su constitucin, debe apoyarse en m texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa (art. 932), de los albacea3 (arts. 1292 y 1313)17. La fianza legal y-la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas qUe la convencional. El art. 2336, inc. 3, previene: -"La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa". Dos diferencias importantes pueden anotarse: a) Si la fianza es legal. o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor. El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor.-.Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficfente"8. 17 Vanse, adems, los arts: 6, 279, 298, 299, 475 y 774 delC. de P. Civil; 81, N 2, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal Vanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil. 18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 30 de mar zo de 1960, que cre el Banco del Estado, dispone que en los casos d fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempear un cargo FI'

b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin (art. 2358, N 4).
100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria. Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga

a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacin, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que, adems, constituye una prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos accio1-12 nes peonales contra el deudor principal y contra el fiador pa perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno y otro, con excepcin de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecar o prendaria, dispone el acreedor, todava, de una accin teal contra el fiador, que le permite pagarse preferentemene con los bienes hipotecados o empeados. - El art. 2430, inc. 3, establece que la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obligariFon hipoteca" y aade el inc.e.3 que. "la fianza 'hipotecarirest sujeta en cuanto a laaccinpersonal alas reglas de la simple fianza". A contrario senstk en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe-tenerse presente: -a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin- (arts. 2429, inc. 1, y 2430, inc. 2); - - b) ,que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteCa rnpedir igualmente >a los fiadores invocar el beneficio de divisiw (arts. 1526, N 1, 2405 y 2408).
lico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitir como garanta equivalente el depsito de bonos hipotecarios, por la cantidad de la fianza.

de la-hipotec.a. o prenda.

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101. Fianza limitada e ilimitada. La fianza es defmi o limitada cuando en el contrato se determinan las obliga ciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad fija de dinero. Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad. Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde el fiador slo hasta la suma convenida y no ms. El art. 2367, inc. 3, dispone: "El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota". Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obli: gaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmite; no se extiende a ms que la obligacin principal (afts. 2343 y 2344). '.1-1a precisado el legislador la extensin, de la fianza que no se encuentra limitada en su cuanta: "La fianza no se presurhe, - ni debe extenderse a ms que el tenor dello expreso; pero se supone comprender todos los acceso ti os..de la como coo los intereses, las costas judiciales d Lprimer'. requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas, las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento rla intimacin antedicha" (art. 2347). El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la obligacin; b) a pagar los intereses; c) al pago de las costas. No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimacin que a l se-llaga;

en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas. 102. Fianza simple y solidaria. Los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente. La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar l fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica renuncia de tal beneficio. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn igualmente privados del beneficio de divisin. Suele estipularse que una peisona se obligue como fiador y codeudor solidario; en tal evento regirn las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja daramente establecida, de antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin. El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador. 3. Requisitos del contrato de fianza 103. Enunciacin. La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la existencia de una obligacin principal.

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El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El art. 2347 establece que "la fianza no se presume, ni debe extenderse a ms qu el tenor de lo expreso". La fianza impone al fiador graves. responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio I9. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser exprso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de su intencin de obligarse como tal. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza no se presume, evidentemente el legislador ha dictado una:norma relativa a la persona que se obliga como fiador. En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por' escrito. Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que "el obligado a prestar fianza debe dar un fia--, dor capaz de obligarse como tal".

Por su parte, el artculo 2342 del Cdigo Civil dispone: "las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tu-..tela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal." En los ttulos referidos solamente se consignan reglas especiales relativas a la condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos. Para obligarse el pupilo comodor, con arreglo a lo dispuesto n el art. 404, se requiere.) que medie una previa autorizacin judicial; b) que la fianza se otorgue en favor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente legtimo o natural; y c) que se invoque una "causa urgente y grave". La fianza, como los dems altos que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados ei-ntificados por el padre (art. 254). La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por -su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con excepcin de la fianza remunerada. c) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, necesita autorizacin del marido o del juez en sub3idiln conformidad al art. 1751 del Cdigo Civil, toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no r perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes proios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y bre los bienes propios del marido.

19 "Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina", deca una inscripcin del orculo de Delfos.

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Si /a mujer mandataria contrata a su propio - nomb regir lo dispuesto en el artculo 2151, esto es, no obliga r-`; pecto de terceros al mandante, sino slo sus bienes propi 1 Por ltimo, por aplicacin a c,ontrario sensu del inciso gundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N 18.802 entendemos que la mujer casada que afianza una obligaci6 sin autorizacin del marido, slo obliga los bienes a que refieren los artculos 150, 166 y 167 todos del Cdigo Ci En efecto, el art. 1751 se remite al ari 2151 para el caso q la mujer exceda la autorizacin del marido, establecien una sancin particular, distinta de la nulidad. El artculo la, dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer sada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes qu'' administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Alguna doctrina agrega, que deben incluirse tambin entre es= tos bienes, a los contemplados en el ari 1724 del Cdigo Civil (Rodrguez Grez, Pablo, "Regmenes Patrimoniales". Edito-. rial Jurdica de Chile, 1996, pg. 81). d) Hoy da la ley tambin impone limitaciones.respecto del marido. El artculo 1749 del Cdigo Civil dispone que si el ma-, rido se constituye avalista, codeudor solidario, lador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones' contradas por terceros, slo obligar sus biens propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorizacin de la mujer, la que deber set especfica otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa- y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el citado artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr

imismo ser suplida por el juez, en caso de algn impediento de la mujer, como el de menor edad, demencia, auicia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere rjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la ujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. e) En conformidad a la Ley N19.335, art. 3, que agreg el art. 1792-3 al Cdigo Civil ' (que cre el rgimen de larticip acin en los gananciales), ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de ter-ceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando se sha pactado ese rgimen patrimnial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del Cdigo Civil). f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a per: petuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que . acta en ejercicio de su patrimonio reservado, en conforMidad al art. 150 del Cdigo .Civil. 106.. Objeto de la fianza. L,a obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero. El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador "puede obligarse a pagar una suma de diriero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor"; y aade que "la obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza" (inc. 4). Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho eri lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin aca rree al acreedor. La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede

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deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento. El art. 2343, inc. 3, dispone: "Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se afianza slo la indemnizacin' ; en que el hecho por su inejecucin se resuelva". 107. La causa en la fiar.za. Cul es la causa de la obli-gacin del fiador? Puede responderse a esta interrogante que, en la flan za gratuita, la causa de la obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin= ofrecida al fiador. En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera buscarse en sus relaciones con el deudor principal. Pero, de inmediato, srgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrao al contrato de fianza; y b) como extra, o que es, el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa'ofrecera la curiosa peculiaridad` de no formar parte del acuerdo de voluntades de los- con4, tratantes acreedor y fiador y constituira un elemento ex trao al contrato. La obligacin dl fiador para con el acreedor se encon=a trara separada de su causa; sera una obligacin abstracta.Como es lgico, los anticausalistas estn de plcemes. No se comprende que si' ,1a causa es un elemento indispensable, sea un factor extrao al contrato y sin influen cia en l. La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.

108. Existencia de una obligacin principal. Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que acceda. La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338). Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza del beneficio de excusin ni del beneficio de reembolso". La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. "Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo" (art. 2339, inc.,1). I Las modalidades de la obliga obligacri principal se comunican a' la fianza21. c) Se puede, en fin, afianzar Obligaciones presentes y futuras.
. riza

109.Fianza de obligaciones furias. El art. 2339 autola constitucin de una fianza Para garanta de una obligacin futura yreglamenta sus consecuencias. De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la obligacin principal. Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligacin principal, sino que no pueda "subsistir" sin ella22. La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obligacin principal. El art. 2339 dispone que "en este caso po" Vase "De las obligaciones", N 76.
si Vase N 93. n Vase el t. 1, N 11.

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dr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista".


La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista obligacin principal, no hay fianza; el fiador de una obligacin futura no resultar obligado, sino cuando se perfeccione la obligacin principal. Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligacin condicional, sujeta a la condicin de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de la condicin".

Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitacin. Pese a la retractacin, quedas!`respon-sable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173" (art. 2339). En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el dor debe dar aviso de su retractacin. 4. Obligacin de rendir fianza y
calidades del fiador
110. Personas obligadas a rendir fianza. I fiador se: obliga siempre en virtud de su libre declaraciii de volun-: tad; nadie puede estar obligado jams a constit irsefiador , si no consiente en ello. Pero el deudor suele erse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste. a) Est obligado a rendir fianza "el deudorct ue lo haya estipulado" (art. 2348, N 1).

El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado". Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner, en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin" (art. 2348, N 2). Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito. Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente, del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones" (art. 2348, N 3). Es menester, por consiguiente, que concurran ls siguientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del pas; b) nimo de permanecer en el extranjero; y c) que, no deje en el pas bienes bastantes.. d) Por ltimo, est obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: "Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza". La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta; por este motivo el, deudor debe dar un nuevo fiador25.

23 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. XXI, N 950.

24 La obligacin, del deudor es de hacer, en el hecho, sin embargo, para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene slo el derecho que le confiere el N 1" del art. 1553; que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido. " Es curioso anotar que Bello sigui en su Proyecto de 1853 un criterio radicalmente contrario: "Si se hace insolvente el fiador, no es obligado el deudor a prestar nueva fianza" (art. 2514).

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Calidades que debe reunir el fiador. El deudo que est obligado a proporcionar un fiador, no puede da uno cualquiera. Las calidades gire debe reunir el fiador se refieren a si capacidad, a su solvencia y su domicilio. El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bie nes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio-dentro de la jurisdiccin de 1 respectiva Corte de Apelaciones". En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anterior mente26 . Ahora corresponde examinar los requisitos relativos a su solvencia y domicilio. Solvencia del fiador. La solvencia del fiador con siste, de acuerdo con el art: 2350, en que "tenga bienes ms que suficientes" para hacer efectiva la fianza. Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha, fijado las bases segn las cuales debe estimar la solvencia a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se considerarn sus bienes races. El art. 2350, ine. 2, dispone' que "para calificar la suficienci de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, ex cepto en materia comercial o cuando la deuda afianzad es mdica". Es sta una reminiscencia del viejo adagio -res ~bilis vilis, carente por completo de significado actual. b)" Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados e cuenta.

No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes races en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea. * 27. No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Ser gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca; ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin caucionada. Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una garanta puramee nominal para otros acreedores. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. La existencia de una condicin resolutoria expone al fiadora perder sus derechos y con eilo desaparecera la expeciativa del acreedor de pagarse.: bienes afectos a tal, condicin. Tal es el caso del inni -dre por cuya compra ' ble deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin consiste en que no se pague dicho saldo. No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa. 5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.
" Los Cdigos francs e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a _expresar-que los-bienes-no- deben- esur -tan--alejados que se haga gravosa su persecucin.

26 Vase el N 105.

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Puesto que se trata de establecer los bienes con que el, fiador puede contar con certeza, tanto da que l litigio est iniciado o que sea inminente. 6. El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos". El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente. Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva" Corte de Apelaciones. El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta: es, razonablemente, la Corte "respectiva". 5. Efectos de la fianza Divisin de la materia.- Los efectos de ben enfocarse desde un triple punto de vista: Efectos de la fianza entre el acreedor y e Efectos de la fianza entre el fiador y el d 3. Efectos de la fianza entre los cofiadores. Tratan de estas materias, respectivamente, los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo XXXVI. 1) Efectos entre acreedor y fiador 115. Distincin.- Los efectos de la fianza entre acree-, dor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y despus que el primero reconvenga al segunda.

Los efectos de la fianza anteriores ala reconvencin del.fiador se refieren a la facultad;cle ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obli..gacin, proceda contra el prinCipal deudor. Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador. 116. Facultad del fiador-d anticiparse a pagar la deu- da.- El art. 2353 dispone: "El fildor Podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor prindpar. El fiador puede, por cierta, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un trmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la pag anticipadamente. accin para el reembolso de lo El art. 2373 consagra esta justa usta solucion: El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo". Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador pueci'e privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas y determinar que el deudor pague, la deuda ya satisfecha por el fiador. Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso . produce importantes consecuencias: a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. I);

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b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la haba satisfecho (art. 2377, inc. 2). 117. Fcultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal. El art. 2356 dispone: "Annque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal". De este modo, el fiador puede poner fin -a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin:. perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insol-. vencia, perjudicando su accin de reembolso. Por este motivo, si requerido por el fiador, el a.creedor omite perseguir al deudor, "no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2356). En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del'deudor pone fin a la responsabilidad del fiador. 118. Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor per-' seguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible;; no es menester que primeramente persiga al deudor principal. La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la obligacin, "si el deudor principal no la cumple". Pero, en verdad, la obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga-El-ben

tio de excusin o de orden de que goza el fiador no im. d porta que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal. La definicin del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excusin; adems, deja en claro que si el deudor paga el fiador no tiene ninguna obligacin. 119.- Defensas del fiador.- Rotas las hostilidades entre :acreedor y fiador, procede examinar cmo ste puede defenderse. Las defensas del fiador consisten el beneficio de excusin; el beneficio de divisin; la excepcin de -subrogacin; excepciones reales y personal a) Beneficio de excusin 120. Concepto.- La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo lecho de que se obligue prueba que se forja la ilusin de que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin debida. Su buena voluntad merece una proteccin: que no se e persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio de eX CUSin, en virtud del cual podr exigir que antes de proder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por :este para la 'seguridad de la misma deuda".

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La disposicin pone de manifiesto que el heneficio d excusin es facultativo para el fiador: "podr exigir" que persiga primero al deudor o abstenerse de hacrlo. 121. Casos en que el acreedor es obligad ,a -practicar la excusin. Es facultativo para el fiador opon r el bene f cio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos4 el acreedo est obligado a practicar la excusin, como r quisito previo indispensable para proceder contra el fiad9r.), . En primer lugar, deber el acreedor p9cticar la ex cusin cuando as se haya estipulado expresara nte, En segundo lugar, se entender que el acreedor es obligado a la excusin cuando el fiador, expr einequvocarriente, "no se hubiere obligado a pagar si wio que e acreedor no pudiere obtener del deudor" (art..2 6.5;inc. 2) Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo qu no pueda obtenerse del deudor, es lgico que elacreedo deba perseguir primero a ste. Obligndose de , esta manera, el fiador no' eslresponsa ble de la insolvencia del deudor, con tal que concurran 1 circunstancias siguientes: a) que el acreedor aya tenid medios suficientes para hacerse pagar; y b) q elhaya sid negligente en servirse de ellos. Para que se entienda que el acreedor ha te ido medi suficientes ser menester que disponga de acci ^n'contra e deudor y que ste tenga bienes en cantidad o. tante. 122. Requisitos del beneficio de excusin. Los requi sitos que hacen procedente el beneficio de e cusin sontres, a saber: que el fiador no est privado del benefi o; que lo oponga en tiempo oportuno; y c) que seale acreedor bienes del deud r para per. seguir el cumplimiento de la obligacin.

123. Casos en que el fiadr no goza del beneficio de excusin. El beneficio de excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en copsecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o. degenere en un contrato diverso. No goza del beneficio 4e excusin el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, N 1). El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fiador principal no se entender:que renuncia el subfiador". Aunque la ley establece quo la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno. Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del beneficio de excusin es menester que el fiado,r no se haya obligado como codeudor solidario" (art. 2358',N 2). En sus relaciones: con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un . codeudor.- En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522). No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso 1"que la obligacin principal produzca accin"; (art. 2358, N 3). Se comprende que es absdo que el fiador pueda exigir al acreedor quepersiga PtiMeramente al deudor contra quien carece de accin. En fin,- no dispone del beneficio de excusin el fiador en la fianza- judicial; par, que goce de esta ventaja es preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el juez" (art. 2358, N 4).
El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la clase de fianza de que se trate, siempre su obligacin proviene del mismo origen: su libre voluntad. Por otra parte, no se justifica que el fiador est privado del beneficio de excusin en la fianza judicial y no en la legal.

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Oportunidad para oponer el beneficio de excusin.El art. 2358, N 5, previene que para gozar del beneficio de excusin es menester "que se, oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera". Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio de excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio. ordinario,- debe oponerse en el trmino para contestar la 'demanda y constituye una excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 305), en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464, N 5, y 465).
Ha consultado el Cdigo de Procedimiento Civil la oportunidad en que puede oponerse el beneficio de excusin, cuando el deudor adquiere posteriormente bienes. En tal caso, slo podr oponErse.como alegacin defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de hatier sobrevenido bie nes al deudor (art. 305, inc. 2).

Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359, N 3) Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas (art. 2359, N 4). b),. No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El art. 2364 as lo pone de manifiesto: "Si los bienes excutidos no-,produjeren ms que un pago parcial de la deuda, ser; sine embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta". Pero -los. bienes excutidos han de ser suficientemente importanteg para que pueda resultado apreciable y 'seri; de otro modo el beneff o de excusin cons-. tituira unalu rla para el acreedor. "'" 12&-Costos-de la excusin.- Tienel acreedor deredio para quel el- fiador le anticipe los catos de la excusin (art. 2361V 1). No est 4!)bligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos; so pena de que se rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio de excusin28. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. La razn del`anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de la obligacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente dilatorios, debe anticipar los gastos. 26 El Cdigo sigui a Pothier y se apart del Cdigo francs. El art. 2123 del Cdigo francs exige que el acreedor avance los fondos necesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio.

Sealamiento de bines .deudor. ,No -puede el fiador limitarse a exigir al aCreedor que se dirija-contra el deudor principal: debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramenite la deuda:. El art-.2358, N 6, exige, como condicin dehheneficio,-que,se, sealen- alacreedor los bienes del deudor principal". a) No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359, bien por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos. No se tendrn en cuenta: Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N 1); Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro (art. 2359, N 2);

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A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el mo to del anticipo, "y nombrar la persona en cuyo poder consigne, que podr ser el acreedor mismo" ,7 (art. 236 inc. 2) El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer 1 excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, se odo".

Beneficio de excusi4lie del subfiador.- El subfiador fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de ex:usin respecto del fiador. Pero el art. 2366 le otorga cel mismo beneficio respecto lel.deudor principal: "El subfiklor goza del beneficio de exusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal".

art. 2363 establece perentoriamente: "El-beneficio de exc sin no puede oponerse sino una sola vez". El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y n podr pretender, a pretexto de que la excusin, no prodi jo. resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otrc bienes del deudor. La regla tiene una sola excepcin: salvo que los biene "hayan sido posteriormente adquiridos por eLdeudor prin cipal" (art. 2363, inc. 2).
El beneficio de excusin en las obfi dones so li dadas.- El fiador debe sealar para la excusin los biene

El beneficio de excusin procede una vez.- 1

del deudora quien afianz. La regla sufre excepcin en las obligaciones solidars El art. 2362 dispone: "Cuando varios deudores:principales se han obligado solidariamente y uno de ellos, ha dadi fianz.a, el fiador reconvenido tendr derecho para que . s excutan no slo los bienes de este deudor; sinode sus c deudores". El fiador de uno de los deudores solidarios es.considerado, en cierto modo, como fiador de todos. Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonoma.. Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fi dor de todos, el segundo'slo le da accin de rembolso contra el qu expresamente afianz.

beneficio de excusin se resumen como sigue: Como excepcin dilato0a que es, el beneficio de excusin suspende la entrada , juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pague: El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1, prescribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes que para la excusin hubiere sealado". El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la excusin y que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar: El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes excluidos cubran ntegramente la deuda; en caso contxario, su liberacin ser slo parciaL c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
Supngase que-la obligacin ascenda a $ 50.000, que la fianza se limit a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de slo $ 20.000. Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de la deudas. 2 R. de D. y J., t. VIII, 1, pg. 2851.

Efectos del beneficio de excusin.- Los efectos del

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b) Beneficio de divisin Concepto. El beneficio de divisin slo tiene lu gar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios lo fiadores, "se entender dividida la deuda entre ellos po i partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367).
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Ro. mano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de divisin. El Cdigo alemn, en su art. 769, dispone: "Si hay varios fiadores por la misma obligacin, sern considerados deudores solidarios, aun cuando no hayan afianzado en_comn". El Cdigo francs, en su art; 2025, proclama a los varios fiadores obligados al total de la deuda; perd,e1 art. 2026 aade que, a menos que ha yan renunciado al beneficio de divisin, podrn exigir que el acreedor divida previamente su accin y la reduzca a la porcin de cada fiador. La divisin no se produce, pues, de pleno derecho.

de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas". 133. Forma de la divisin. Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles. La regla tiene dos excepciones: La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El art: 2367, inc. 2, dispone: "La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyb subfiador no lo est". Comoi consecuencia, por ejem , si son tres los fiadores y unol, de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividir entre dos1. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a stos corresponda una cuota mayor. Tampoco se verificar por ingtes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los4adores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367 concluye: "El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota". La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que, le correspondera a onsecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda; os cofiadores, en tal caso, tambin debern concurrir con una cuota mayor.
" Por ser la obligacin de los fiadores simplemente conjunta, no ebi gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Vanse los arts. 1355 y 1363.

La divisin de la denla entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno derecho. Mientras el beneficio de excusn es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin es una excepcin perentoria. Requisitos del beneficio de divisin. Para gozar los fiadores del beneficie de divisin se requieren las siguientes condiciones: que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente al pago" (art. 2367). La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin. que los fiadores lo`:sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El art. 2368 dispone expresamente: "La divisin prevenida en el artculo anterior tendr lugar entre los fiadores-

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c) Excepcin de subrogacin
134. Concepto. El fiador que se obliga tieneciertamen-. te en cuenta que, si es constreido a pagar,: podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al art.- 1610,.N 3"!.' se subroga en los derechos del acreedor. ! Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente os me-, nester que el acreedor conserve sus acciones Perdidas es. tas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad d subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag. Pues bien, el art. 2381, N 2, dispone que se extingue; la fianza "en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse". La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art. 2355 seala en qu medida se opera esta extincin: "Cuando el acreedor ha puesto,a1 fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones, contra el: deudor principal o contra los otros fiadores, el. .fiador ten-: dr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podidds .obtentr dl deudor principal o de los otros fiadores pon medio de la4 subrogacin legal". Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda consintiera en el alzamiento de una hipoteca consti-

d) Excepciones- realesy- personales


135.- ConceptoT referencia: Adems de las excepciones sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase, de excepciones reales y las personales suyas32. Se, denominan excepciones:reales "las inherentes a la obligacin principal'- y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. El art. 2354 dispone; "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones realeslcomo las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las persnales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin; de bienes, o el derecho que tenga de ,no ser privado de lo necesario para subsistir". Llama la atencin que la: ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerz o dolo. En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la vctima del vicio (art. 1684). Sin embargo,- el-'fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas causales. El carcter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligacin principal, se: extingue la fianza.
La solucin es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias. Extinguida por la va de la nulidad l obligacin de uno de los deudores solidarios, no hay inconveniente pra que subsista la obligacin de los dems.

puede, segn las circunstancias, obtener que se reb aj e demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad. 31 R. de D. yJ., t. XXVII, I, pg. 513.

tuida por el deudorm. Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador

La excepcin de cosa juig,acla compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).
32 Vase "De las obligaciones", Ni" 241 y sgtes. En esta parte cabe slo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.

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El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fa'lo que absuelve al deudor principal. 2) Efectos entre el fiador y el deudor Ideas generales. El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal inters; por consiguiente, debe ser reembolsado. Con este objeto dispo por derecho propio, de una: accin personal contra el dedor; adems,. la ley le subroga en los derechos del acreedor. En principio, el-fiador izo puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos lexcepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,- justamente para evitarse el trance de tener que pagar. Por este'motivo, los efectos de la fianza entre . deudor y fiador deben considerarse en dos momentos:- antes- y despus de verificado el pago.' a) Efectos anteriores al pago
Derechos del fiadorantes ,,del. pago.--, Ciertas cir cunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no lograr que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que:sus- acciones con. tal objeto re sultarn ilusorias. En tales circunstancias; "el fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago (art. 2369, inc. 1).

El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede relevarle l mismo porque es extrao al contrato. Puedei asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza33. c) Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago.
Quin elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse desuna obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deudor (art 1500; inc. 2). .tr

No se conceden los derechos indicados "al que afianz contra la voluntad del deudor" (art. 2369, inc. final).
138::Circunstancias que autorizarM fiador para ejerci, tar estos derechos. El art. 2369 enuniera taxativamente las

,circunstncias que-autorizan al fiador para ejercitar los de- rechos anotados: Cuando el principal deudor "disipa o aventura temerariarnentesus bienes" (art. 2369, N 1"). Cuando. el deudor. se oblig a obtener el relevo de la fianzavdentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369;-N 2) . c) Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se'hace, en consecuencia, exigible la obligacin en todo -o parte- (art. 2369, N 3). -

" Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que afianza al fiador; con trafiador es el que afianza al deudor ante el fiador.

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En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigil b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retar oble consecuencia: su accin, "no ser responsable por la insolvencia del dew , 1. En caso de que el deudor pague la deuda por su pardor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2365). te, "no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero pod) Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el dr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N 4). pago indebido" (art. 2377, inc..-2). No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deuEl fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reemdor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan trans- .bolso, sino a repetir contra el acreedor. currido cinco aos: Si la fianza se ha constituido por un tiempo determ La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer nado ms largo; y pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que 2. El pago precipitado del fiador puede privar al deuno estn destinadas a extinguirse en un tiempo determinad como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de l os dor de las excepciones que pudo oponer al acreedor Dihas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste empleados que recaudan o administran rentas pblicas. ntente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, e) Cuando haya temor fundado de que el deudor pri ncipal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el:. i nc. 1). pago de la deuda (art. 2369, N 5). a darse aviso del pago. La falta de oportuno aviso puede traer como consecuen cia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles d excepciones que podran haber hecho valen ! a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "ser responsable para con ste de lo que, ignorando; la. extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido" (art. 2376).1 = El deudor, pues, debe reembolsar al fiador-y puede re, petir contra el acreedor.
Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que ; hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segund, que hace el fiador , t 139. Aviso mutuo de fiador y deudor ante de pagar la deuda. Fiador y deudor estn obligados, red rocamente

b) Accin de reembolso
140. Accin . personal o de reembolso. La accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de: fianza, se denomina 'accin personal o accin de reembolso. Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la accin subrogatoria. en que el fiadoiejercita. los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se opera. Cul es el fundamento de esta accin? Si la fianza se,constituye ,por encargo del deudor, es el resultado- de-untmandata`tEs la- accin derivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitir al fiador reembolsarse.

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Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa; El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios (actio negotiorum gestorum contraria). La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: "El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor".
141. Extensin de la accin, de reembolso.-- La accin de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le haga vctima de su devocin". La accin de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los ga.stos; y d) los perjuicios sufridos. Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya pagado por l" (art. 2370). El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la misma suman $ 10.000, el "capital", para estos efectos, ascien,de a $ 110.00035. Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.
Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de intereses. Pero no los pagar al fiador cuyo *capital" no hay razn para que permanezca improductivo.

" Baudry-Lacantinerie, ob. cit. t. III, N 970. " El art. 2028 del Cdigo franc Ss dispone: "Este recurso tiene lugar tanto por el principal" como por lo; intereses y los gastos.

Dos cuestiones importantes plantea el pago de intereses y se refieren al tipo de inters y al momento en que se devengan. A falta de estipulacin se devengan intereses corrientes (ver supra N 41). En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N 18,092, el titular de la accin cambiaria de reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas a ste: La suma ntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustar desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y ! Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicacin del nmero anterior,' calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro. Don Manuel Somarriva estima que/nue el fiador y el deudor hay un verdadero mandato ("Tatado de las cauciones" N 170), de lo que se concluye q cilki el mandante slo debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que entre deudor y fiador exista un mandato, constituira un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses corrientes. c) La accin de reembolso comprende los gastos. Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya. El art. 2370, inc. 3, pone un lmite al reembolso de los gastos: "Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador".

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Por consiguiente, se incluyen slo los gastos.prudentes que el fiador haya efectuado despus de notificattal de dor la demanda que se ha instaurado en su contraas jusm que los anteriores sean de cargo del fiador, porquetadverti, do el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando; d) Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que. haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de 1 . fianza, ha podido descuidar el pago de sus propis.deu . Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el dere-:, cho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en confonni-. dad a las normas generales que gobiernan su indemnizacin.142. Condiciones para el ejercicio de la accin Ade reembolso. Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la accin personal o de reembolso: que no se encuentre privado de la accin; que haya pagado la deuda; que el pago haya sido til; y que entable la accin en tiempo oportuno 143. Fiadores privados de la accin de reem Iso6Suele el fiador encontrarse privado de la accin de reembolso.Est privado de la accin, por razones obvias, el fiar; dor de una obligacin natural, "cuando la obligacin del. principal deudor es puramente natural, y no scha valida-. do por la ratificacin o por el lapso de tiempo" (art. 2375, N 1). No tiene accin de reembolso el fiador que-se oblig contra la voluntad del deudor principal (art. 2375, N 2) Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembolso "cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del

derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales".
Hace el Cdigo un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianz sin oposicin del deudor y _carece de dicho derecho si se oblig cortita su voluntad. Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber extinguido la deuda.- Si no la ha extinguido, hyase obligado con o sin la voluntad del deudor,. no tiene accin de reembolso. La excepcin del art. 2375 N 2 es puramente nominal.

c) No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y ste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2). El fiador no tiene accin contra el deudor; slo le corresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor. Pago del fiador. Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador haya pagado la deuda. Aunque el. Cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que : el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin. Si la obligacin se extingue -, por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin de reembolso. Como, consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto". El pago debe ser til. El pago del fiador debe ser til, entendindose tal cuando ha sido capaz de extinguir la obligacin.

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Por este motivo, el art. 2375, N 3, dispone que el fiador no tiene accin de reembolso "cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda". La accin de reembolso debe interponerse oportunamente.- Como es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por excepcin no podr entablarla accin cuando la obligacin principal no era an exigibleo esto es, si el fiador pag anticipadamente. El art. 2373 dispone: "El fiador que pag antes de expi rar el plazo de la obligacin-principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo": Por otra parte, el fiado.- deber entablar. la accin antes de que prescriba. El plrzo de-prescripcin-es de cinco arios, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligacin principal, en .0 caso. Contra quin- puede-entablarse la accin.- La accin de reembolso se dirip contra el deudor; pero es me-' nester hacer algunos distingos para. determinar las condiciones en que el fiaDr-puede ejercerla cuando son varios los deudores. Si la obligacin es simplemente conjunta, por la ac-,, cin de reembolso el fiador. slo podr reclamar la cuota2' que corresponda a cada uno de los deudores. Si la obligacin es solidaria, se hace- indispensable una distincin: si el fiador, afianz a todos o a alguno de los deudores solidarios. 1. Cuando el fiador haya-afianzado a todos los deudores, podr pedir el reembolso del total. a cualquiera. El art. 2372 dispone que "si hbiere.muchos deudores princi-

pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del art. 2370". 2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372 aade que "el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo". En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin de reembolso contra los codeudores no afi an zad os.. 1
El fiador 'de uno solo de los deudores no puede repetir contra los dems "y no tendr contra los otros sino las *iones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quieta afianzado" (art. 2372). Privad0 - 'de la accin de reembolso, tiene, -,a salvo el fiador, en cambio, la accin subrogatoria, y por su interrnedi4 puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, corno si el pago lo hubiera efec:tuado el deudor-afianzado.

c) Accin.subrogatoria -. 148. Concepto.- El art. 1610, N 3, prescribe que se ope-ra la subrogacin legal en favor del que paga una deuda ajena ala que-est obligado subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente:en favor del fiador que efectu el pag. El- fiador que paga, por lo tanto; dispone de dos accio, nes para: lograr el reembolso; la accin personal y la accin tubrogatoria. Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas garantas -privilegiosoprendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor. La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance, ms-restringido que la de reembolso. Por la pri-

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mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios. 149. Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria.- Por excepcin, el fiador no goza de la accin subrogatoria: Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural. Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extincin de la deuda, la pagare de nuevo. El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor "recurso alguno". Solamente puede intentar contra.. el acreedor la accin de pago de lo no debido. 150. Contra quin se dirige la accin subrogatoria.- La accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios,- contra los c fiado res. Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, "as contra el deudor principal, como contra cual uiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda". 151. Diferencias entre la accin personal y M'accin subrogatoria.- Un paralelo entre ambas acciones -es,litil paraprecisar los conceptos. La accin personal o de reembolso corresponde al . fiador por derecho propio. Por la accin subrogatonta el fiador ejercita los derechos del acreedor, como ,consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. La accin personal comprende todo loqueel-fiador pag, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que,hubiere

sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor. La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria est rodeada de todas las garantas que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligacin. En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Vjercitando la accin subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2). e) La prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la obligacin . fiador efectu un pago principal se hizo exigible cuando anticipado. La prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor. d) Accin del fiador contra su mandante 152. Caso del fiador que se bliga por encargo de un tercero.- El fiador- que se obliga por encargo de un tercero dispone,' todava;' de una -tercera accin; puede accionar contra el 'tercero por ctiyo encargo se constituy fiador. El art. 2371, prescribe:-"Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero; el fiador que ha pagado tendr accin contrae el- mandante; sin perjuicio de la que le competa contra .el principal deudor". Toca al fiadorelegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le corresponden.

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3) Efectos entre los cofiadores Generalidades. Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales. La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de en cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a u.ra cuota o suma determinada". Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde. El fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso paga-lo. El art. 2378 dispone: "Fl fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor-contra los cofiadores". Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga .en los derechos del acreedor contra los dems fiadores. Y en cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del-deudor principal, por medio del ejercicin.de la accin personal o de la accin subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el. subfiador. El art. 2380 dispone: "El subfiador, en caso de !insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable 'de las obligaciones de ste para con los otros fiadores". cofiadores 155. Excepciones de. pueden oponerse, entre s,. las excepciones reales y las suyas personales. 36 Vase el N 133.

El art. 2379 expresa: "Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse". 6. Extincin de la fianza 156. Extincin por va consecuencia) y por va directa o principal.-1La fianza puede extingu'w por va consecuencial y por vfa directa o principal. Se extingue la fianza por va de -Consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligacin principal. La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la ob Cin principal se conserve:vigente. La extincin de la fianza, por una otra va, puede ser total o parcial. 157. Extincin de la fianza por va consecuencia).- Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza. El art; 2381, N 3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la extincin de la obligacin principal en todo o parte". Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin .de la obligacin principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dacin en pago, compensacin, prescripcin= Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa,incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.,

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La incapacidad es una excepcin personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar (art. 2354). 158. Extincin de la fianza por va principal. La fianza se extingue, asimismo, por va directa, por los modos ge2 nerales de extinguirse las obligaciones. El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, "por los mismos medios que las otras obligal ciones, segn las reglas generales". Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligacin principal; as ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin de deudor para con el acreedor.- Otras veces, la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza. La dacin en pago extingue irrevocablemente. , la fian za, "aunque despus sobrevenga eviccin debobjeto. (art. 2382)37. Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2381.dispone: "Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero!en, este segundo caso la obligacin del subfiador subsistiri"J, La fianza tiene, adems, modos peculiares, de, extin guirse. I Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor- al-fiador, (art. 2381, N' 1). La obligacin principal, en tal evento, subsiste,Se opera asimismo la extincin de la fianZa,rcuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las accin37 Vase "De las obligaciones", N 593.

nes en que el fiador tena el derecho de subrogarse" (art. 2381, N 2). Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habran permitido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la fianza. En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que "el fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal" (art. 2355). 3. LA PRENDA 1. Generalidddes 159. Concepto. El art. 238,4 dispone: "Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdit". La definicin no es- feliz, per seala las caractersticas ms salientes de la prenda;-a saber a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de. la cosa; c) recae sobre muebles; y d) constituye una caucin Para precisar mejor et concepto del contrato conviene agregar a la definicin sus principales consecuencias. La _ como un contraprenda, de este modo, puede ser definida to en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crdito,' otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada; retenerla-en ciertos casos y pagarse preferentemente con el product de su realizacin, si el deudor no cumple la obligacin garantizada. El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la

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cosa misma entregada (art.'2384; inc. 2); y c) el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577). 160. Prendas especiales., La legislacin:relativa a la prenda se ha complicado grandemente-con la creacin de numerosas prendas especiales; regidas-por normas particulares. Las prendas en cuestiruse- caracterizain, fundamentalmente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas empeadas; la prenda ha. dejado de ser,un contrato real para convertirse en un contrato solemne. Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al estudiar la_prenda comn,- exami nar someramente sus diferencias,ms salientes con dichas prendas especiales38.
Cronolgicamente, estas prendas son: Prenda de almacenes de depsitos warrants, creada por Ley N 3.896, hoy sustituida por la Ley N 18.690 sobre almacenes generales de depsito, de 2 de febrero de 1988. Prenda agraria, creada por la Ley N 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por las Leyes N c" 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de

2. Caracteres de la prenda 161:Enunciacin. La prenda es un contrato real, uni-lateral y accesorio. La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un pnvilegio- y, un ttulo de mera tenencia. En fin, la prenda es indivisible. 162.1La. prenda esun contrato. La prenda es un con. trato y supone un acuerdo, de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. Consecuentemente, el art. 2392 declara que "no se potdr tomar al deudor cosa alguna collrra su voluntad para ;que sirvalde prenda" y aade, asimismo, que "no se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento . No es de rigor que el contrato se _celebre entre el acree- dor y el deudor. Puede celebrarse, t len, entre el acree- dor y un tercero que empea un hito/Rupp en garanta de ,una deuda ajena. El art. 2388 dispone: . "La prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cual' quiera, que hace este servicio al deudor". Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligacin nicamente el bien empeado. El tercero se obliga slo propter rern et occasione rei39. 163. La prenda es un contrato real. El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeada. As lo esta'. blece expresamente el art. 2386.

/a Ley N 4.287, de 23 de febrero de 1928; Prenda de las- compraventas a plazo, reglamentada por la N 4.702, de 6 de diciembre de 1929; Prenda industrial, regida por la Ley N 5.687, de 17 de septiem bre de 1935, modificada por la Ly N 6.276, de 1 de octubre de 1938. Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N 18.112, de 161 de abril de 1982, que permite l deildnr prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo nicamente el dueo su derecho real de prenda, mediante _escritura pblica.

1927 y 5 de enero de 1932, respettivamen tePrenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada p9r

38 El estudio concienzudo df estas materias corresponde a otras asignaturas.

33 Vase "De las obligaciones", N 283.

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La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria p bliciclad al contrato y es factor determinante de la gran efi cacia de la garanta prendaria. Tiende la prenda a perder este carcter; las prendas espedales son, en general, contratos solemnes. de prenda nacen obligaciones slo para una de las partes,contratantes; el acreedor prendario es el nico obligado su obligacin consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crdito. Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los g-astos en que haya incurrido el acreedor en la con servacin de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado la tenencia (art 2396). Necesariamente muy diversa es la situacin en las prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la = obligacin de restituir porque el deudor conserva la te nencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a gozara en trminos que no la menoscaben. 165. La prenda es un contrato accesorio.- El carcter' accesorio del contrato de prenda se destaca en la definicin del art. 2384: la prenda se celebra para "la seguridad" de . un Crdito. A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: "El con: trato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede". Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio son sobradamente conocidas
166. La prenda es un derecho real.- La prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el art. 577. 164. La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato'-

La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecucin, que le permite ejecutar su crdito en los bienes empeados, aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la prenda engendra.
167. La prenda- es un derecho mueble.-- Los derechos reales son muebles o inmuebles segn la cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carcter.

dor prendario un privilegio de segunda dase (art. 2474, N 3). Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de persecucin, da a la prenda su plena eficacia como caucin. La prenda es un titulo de mera tenencia.-- El acreedor prendado es un mero tenedor de la cosa empeada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y res' ponsabilidades de un depositario (art. 2395). Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor del derecho real de prenda.
Indivisibilidad de la prenda.- La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligacin principal, y a pesar de que la cosa empeada admita divisin. La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos: El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte ia prenda, mientras no haya satisfecho ntegramente la deuda (art. 2396). El codeudor que ha pagado su parte e la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se

168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acree-

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extinga totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cance lado a sus coacreedores (art. 1526, N 1). c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (art; 2405). 3. Elementos del contrato de prenda Divisin de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo contrato. En sucesivos prrafos se examinarn: a) las formas del contrato; b) la capacidad-de tos contratantes; c) las cosas que pueden empearse; y d) las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda El examen de esta ltima cuestin es indispensable en relacion con las prendas especiales. 1) Formas del contrato Entrega de la`cose.. empeada.Tara que se constituya el contrato de prenda es necesario; adems del acuerdo de las partes, que la-cosa sea entregada al-acreedor. El art. 2386 establece: .'"Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor". La ley exige perentoriamente el desasimiento del deudor .y que la cosa sea puesta a disposicin del acreedor. La entrega tiene una doble razn de ser bien evidente. a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garanta prendaria; el acreedor no encontrar dificultades para llegara la realizacin ,y- pago preferente de un bien que tiene,en su poden

b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad. El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limi tado por este derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deudor estn afectos al pago preferente de obligaciones contradas por ste. Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simblica. No es viable que el deudor conserve la t4nencia de la cosa a un ttulo precario, por ejem= plo, en calidad de depositario. Una rega simblica no respndella al propsito del requiere-una entrega ostensible, y por lo mismo, re Nada dice el Cdigo acerca de si ir entrega puede ha-. cerse a un tercero, designado por el acIteedor o por ambas partes-. Es obvio que /a entrega cum plit 1/4 u finalidad, razn suficiente para inclinarse por la afi r~kall . El Cdigo de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hatcerse_aa: un, tercero elegido por las partes" (art. 817). 17U Prenda sobre crditos, Los crditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador ha debido relamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos bienes. : -. El art.-2389 dispone: "Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos
LA:jrsprudencia est acorde hoy en que la entrega debe ser real. V1se R.: de-D. y J., t. XXX, I, pg. 259. 41 R: dell y J., t. XVIII, I, pg. 259.

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a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el ttulo, esto es, el documento en que el crdito consta. b) Pero no basta la entrega del ttulo; es preciso, adems, la notificacin al deudor prohibindole que-pag-ue a su acreedor. La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesin, en cambio, perfecta entre las partes por la entrega.del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin para: que yse perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros.; A propsito de la prenda de crditos, el art1-12 del Decreto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realizacin de prenda, establece esta regla fundamental:,-"Si la prenda consistiere en un crdito por- suma- de dinero, el acreedor prendario deber cobrarlo a su vencimiento, conforine a las reglas generales del derecho, entendindose representante legal'del dueo del crdito para este efectos Las cantida.des que perciba las aplicar, sin sujecin;allas formalidades de lol-artculos anteriores, al pago desu. propio Crdito, si ste fuere de igual naturaleza, y en seguida rendir cuenta a su deudor".
174. Prenda comercial. La prenda mercantil se encuentr "-a'-i-eglamentada en los arts. 813 y siguientes del Cdigo de Cinercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa. Pero la prenda mercantil no es oponible terceros si no consta por escrito; este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del-acreedor prendario. En efecto, el art. 815 del Cdigo de Comercio exige, para que el acreedor prendario goce del privilegio,."en concurrencia con otros acreedores":

que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o instrumento privado protocolizado; y que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin-de su calidad, peso y medida. Si la prenda recae sobre crditos, es menester, adems, que se notifique=a1 deudor . coforrne al art. 2389 (art. 816 3 del C. de Comercio). La regla es, aplicable a la prenda de crditos nominativos. En cambio, en los crditos -a la orden, letras de cambio, pagars,, etc:,- emitidos a la orden, la prenda se constituye mediante: el endoso. El endoso es: el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra; la entrega en cobro o la constituye en prenda.- El- endoso debe estamparse al dorso de la letra misma .o deuna hoja:de prolongacin adherida a ella. En conformidad al art.-21 'de la Ley N 18.092, el endoso que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todo&-los derechos que emanan de la letra.- Importaanandato,pali,a el cobro, cuando contenga la clusula.:valor. en=cobro", : 14. en cobranza" u otra equivalenteAmportirconstitucin en- prenda cuando incluye la clusula ,"valor en prendaVp"valor en garanta" u otra equivalente. 175. Constitucin-de la-prendas especiales.-- El desplazamiento de-:la' prenda suele ser impracticable y, en otras ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeada le priva de sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones. Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.

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a) La prenda agraria se-perfecciona por escritura pblica o por escritura privada, debiendo en este ltimo caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del Registro Civil.: Adems, el contrato deber inscribirse en el Registro de PrendaA.graria que lleva el Con servador de Bienes Races de cada departamento (art. 5 de la Ley N 4.097). La inscripcin debe eLctuarse en el departamento en que se hallen los bienes e nperiados, y si stos corresponden a varios departamentos deber hacerse en los registros de cada uno de ellos (art. i de la Ley N 4.097): La prenda industria!. se_ constituye de anloga.manera. Requiere escritura pribl-ca o inhtiurnentoprivado en que un notario autorizar la fi inaz de los contratantes, con expresin de la fecha. La prenda se inscribirf, ademas, en el Registro Especial' de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Races del departamento (art. 27 de l Ley N 5.687). La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituir se por escritura pblica o instrumento privado autorizado por un notario u oficial del Registro Civil. los contratos de compraventa y de prenda-deben:celebrarse conjuntamente. El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripcin del contrato en el Registro Especial de Prenda del departamento en qiie se celebre el contrato (art. 2 de la Ley N 4.702). d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa manera, segn la naturaleza de tales valores. 1. Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco; los valores entregados se presumen dados en prenda, a menos que conste expresamente que .han sido entregados con un objeto diverso (art. 1 de la Ley N 4.287).

. 2.-Los crditos a la orden se constituyen en prenda por medio defendoso, con la expresin "valor en garanta" u .otras equivalentes, sin necesidad de notificacin del deudor (art. 2-de la Ley N 4.287). 3. La prenda de acciones nominativas de sociedades -annimas o en comandita se constituye por escritura pblica o priva.cta,motificndose por un ministro de fe a la respecdva sociedad, para los efectos del art: 2389 del Cdigo Civil (art 3 de la Ley N 4.287). La prenda dernercaderas depositadas en almacn general de depsito, se efecta por el endoso del certificado deprenda, en conformidad al. art. 6 de la Ley 18.690, la cual dispone que el dominio de 1 at-species depositadas en los almacenes se transfiere media te el endoso del certificado de depsito. Ea conformidad al artculo 10 de la misma ley, el endolatario-del.certificado de depsito y dg1 de prenda, que 4. vale pueden- ser persianas distintas, debegp hacer anotar el endoso en el, respectivo registro del alnicenista. De este acto se dejar constancia por el almacenista en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare. En tanto no se efecte la anotacin a que se refiere el inciso anterior, el endoso no producir efecto alguno respecto de terceros. "La prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema legal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias de mercaderas, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en general, de cualquier actividad de la produccin o de los

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servicios. Los componentes d dichas existencias no p ser utilizados, transformados o enajenados en todo .o en te, ni se podr constituir sobre ellos ningn derecho a vor de terceros, sin previo consentimiento escrito . de acreedor. Un extracto de la escritura del contrato de prenda si desplazamiento se publicar en el Diario Oficial, dentro d los treinta das hbiles siguientes a la fecha de su o miento. Esta publicacin se efectuar el da 1 15 del-m o, si fuere domingo o festivo, el primer da siguiente hbil En el caso de los vehculos motorizados, esta escritura anotar al margen de la inscripcin del vehculo en el- 126., gistro de Vehkulos Motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construccin o construidas, la escritura pblica se anotar al margen de la inscripcin de la nave en elrespectivo Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato d prenda ser inoponible a terceros. La caracterstica principal de esta prenda, ,que ha II do a que su uso se-haya masificado, consiste en que el deu dor conserva la tenencia de la cosa dada ei iprenda. diferencia de la prenda civil, el contrato, que s real, no sl perfecciona por la entrega de la cosa, sino po o la tradicin del derecho real de prenda,, la que se efecta r escritura pblica en que el; constituyente` exprese con lituirlo, y el ' adquirente aceptarlo. Esta escritura podr ser la misma del acto o contrato (artculo 8 de la Ley N 18.112). 2) Capacidad de las partes 176. Facultad de enajenar. La prenda priva al coristi-, tuyente de importantes atributos del dominio,lcomo son:el-, uso y goce de la cosa.

Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacin. or, este motivo, el art. 2387 establece que "no se puede mpear una cosa, sino por persona que tenga la facultad e enajenarla".
En las prendas sin desplazamiento) el deudor conserva las facultade uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en trminos que no enoscaban la garanta, est limitada, . veces, la facultad de disposicin.

Las personas incapaces no pueden empear sino con arreglo a las normas legales querigen la enajenacin de los 'bienes muebles de estas personas. 3) Cosas que pueden empearse 177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empearse. En principio; puedei empearse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389 ;reglamenta, como se vio, la prenda sobre crditos. Esta regla general tiene algunas limitaciones. No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas futuras. Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves. Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de hipoteca (art..2418); pero la Ley N 3.500 i i de la Ley de Navegacin (art. 2) declara hipotecables slo las naves de ms de 50 toneladas de registro. Podrn darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje. 178. Prenda de cosa ajena.r. Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda: de cosa ajena porque no puede empear sino la persona "que tenga facultad de enajenarla".

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quien no era dueo, es responsable de los perjuicios que Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efecla restitucin se sigan al propietario42. de tos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones r2.. Si el dueo reclama la cosa y se verifica la. restitusulta manifiesta su eficacia 'xin, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relacin ,le otorgue otra caucin adecuada; y c) que se le cumpla al dueo de la cosa; y b) entre las partes. Con relacin al dueo, la situacin es anloga a la , -inmediatamente la obligacin, aunque sea de plazo pendiente. que se plaatea en la venta de cosa ajena. El propietario, extrao al contrato de prenda, conser- _ - El ari 2391 dispone: "Si el dueo reclama la cosa em peada sin su consentimiento, y se verificare la restitucin, va sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para ,elacreedorlpodr exigir que se le entregue otra prenda de ello las acciones propias de1 dominio. Los derechos del propietario tienen como lmite la ad-.- I valor igual }o mayor, o se le otorgue otra caucin compequisicin por prescripcin del derecho de prenda, por parte - tente, y en -defecto de una y otra, se cumpla inmediataente la obligacin principal, aunque , ya plazo pendiente del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreeara el pago . dor posee el derecho cle prenda, susceptible de g-anarse por, La facultad de pedir el inmediat cumplimiento de prescripcin como los dems_ derechos reales (arts. 670,, Ua obligacin a plazo es consecuencia de la caduddad del trmino,- que trae consigo el menoscabo de la garanta Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre . (art. 1496, N 2). las partes, dependen de la actitud que asuma el dueo. 1. Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva 179. Cosas que pueden empearse en las prendas su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el partiespeciales.-. Ea la prenda comn, como se dijo, pueden emcular; "subsiste sin embargo el contrato, mientras no la re. liearse toda clase de cosas muebles. En las prendas especlama su dueo". ales la situacin es radicalmente diversa, porque solamente La regla tiene una excepcin; el contrato no subsiste, pueden empearse ciertos y determinados bienes que, en pese a la falta de 'reclamo de propietario, cuando et acreecada caso, la ley se ha .cuidado de sealar. dor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o' perdida, "en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que seala en el art. 2183" (art. 2390. el art. 2 en la Ley N 4.097: animales de cualquiera especie y sus producDe este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue, os; mquinas, de explotacin, aperos y tiles de labranza de cualquiera tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o sepadueo, dndole un plazo razonable para que la reclame. Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor prendario res tituirla a quien constituyola pren 42 Vase el N 16. da, sin responsabilidad alguna Si no da el aviso y restituye.

126 -radamente; semillas y frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o dientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elabora men ceras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo. La Ley N 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art, los bienes qUe pueden empearse: materias primas, productos elabP dos, maquinarias, vasijas, productos agrcolas destinados.a la indus herramientas y tiles, maderas; animales que sean elementos de tra industrial; elementos de transporte, como camiones, naves, embarca nes; acciones, bonos y otros valores; y en general, "todas aquellas, cies muebles que, en razn de la industria, formen parte integrante accesoria de ella". La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe: caer sobre valores al portador, crditos a la orden o acciones nomina vas de sociedades annimas o en comandita (arts. 1, 2 y 3? de la. N 4 287) La prenda "sobre almacenes generales de depsito", la N 18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una "sorra llamada depositante entrega en depsito a otra denominada al" cenista, mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza, para guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas me el endoso dedos documentos representativos de las mismas emitidos el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de pre en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la Ley N 18.691 La prenda especial de la Ley N 4702 slo se podr estipular las compraventas a plazo de las siguientes cosas: autorrolViles," carril tractores, coches, carretas y otros vehculos; autobusest bicicletas y' tocicletas; pianos e instrumentos;de msica; libros, maquinas-e bis mentos de trabajo de alguna ciencia, arte o profesin; relojes, m de coser, frigorficos; mquinas de escribir, calculador y registra cocinas, muebles, lmparas y dems muebles del menaje de una instalacin de una oficina (art. 41 de la Ley N 4.702). f) La Ley N 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver sup pg. 121).

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El Cdigo de Comercio exige, para que sea oponible a tros acreedores el privilegio d la prenda, que conste por rito "la especie y naturaleza de las cosas empeadas", o ue se haga ="una- descripcin de su calidad, peso y medi" (art. 815 del C. de Comercio).. Esta exigencia-rige, tambin, para las prendas espeiales.
Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones. En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas, antomticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25 nc. 2 de la Ley N 5.687). Los bienes que caucionan obligaCiones contradas a favor del Banco del,Estado de Chile, por intermedio de su Departamento Agrcola, se, reputan dados en prenda agrara y la garanta prendaria se extiende a los bienes que haya adquirido el dedor "en sustitucin o reemplazo delos obtenidos primitivamente con el producto de un prstamo" (art. 45 .del D.F.L. N 251, de 30 de marzo de 1960). c) En conformidad a la Ley N . 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, las cosas que no han llegado al pas pueden ser empeadas, siempre que el constituyente de la prenda sea, el titular del documento de embarque o expedicin o de recepcin para el embarque o expedicin e ellas, conforme a las normas que regulan la circulacin de tales documentos. Ya vimos, ,adems,- que poda constituirse prenda sobre existencias de mercaderas. En conformidad a esta ley, "no pueden ser dados en prenda sin desplazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar".

4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda


de garantizarse - con- prenda.- LA prenda

prenda, en relacin con la cosa empeada, significa que s debe ser determinada. La determinacin de la cosa empeada es indispen ble en la prenda comn.

180. Especialidad de la prenda.- La especialidad de

comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trtese de obligaciones .de dar, hacer o no hacer. Pueden ser- caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art. 1472).

181. En principio todas las obligaciones son susceptibles

128 Las prendas especiales, en cambio, por- regla general, no sirven para caucionar sino ciertas obligaciones. La prenda agraria sirve;:ara caucionar."obligaciones contradas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias anexas" (art. 1 3 de la Ley N 4.097). La prenda industrial slo puede constituirse para garantizar "obli gaciones contrada? en el giro de los negocios que se relacionan co cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales" (art. 23 de la Ley N 5.687). La prenda de la Ley N 4.702 puede garantizar solamente la obli gacin de pagar el precio de las' cosas que se venden en todo o parte plazo (art. 1 de la Ley N 4.702). La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente un institucin bancaria. e) La prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112. Puede caucionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del respectiv contrato. Podr constituirse preirda sin desplazamiento sobre toda clase de bienes corporales muebles. 182. Especialidad-de la prenda en relacin con la obligacin garantizada,- La prenda garantizar, por lo comn

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art. 376 pleviene que en lugar de la fianza "podr prestarse prenda o hipoteca suficiente". La prenda, en este, caso, garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto. El art.- 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda ob enerse por medio de una estipulacin expresa. _ En fin, la clusula de garanti eneral no ofrece en', la prenda! . los inconvenientes que presenta en la hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre las mismas tosas y, por lo tanto, la clusula de garanta general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.

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deudas determinadas y especficas. Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Es eficaz la prenda que se constituye para caucionar las obl gaciones posteriores que se contraigan entre las mismas par tes? En otras palabras, cul es el valor de la clusula d garanta general prendari? Diversas razones muestran que es plenamente eficaz 1 clusula de garanta general. Por de pronto, la ley no la prohibe y basta esta ci cunstancia para inclinarSe a reputarla vlida; en derech privado puede hacerse todo lo que la ley no prohibe. Para el discernimi -mito de las guardas, por ejempl es menester que el guardador rinda previamente fianza..

En las prendas especiales la clusula de gaanta general est expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o implcitamente ' en otros. a) Est expresamente autorizada la clusula en la prenda industrial y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. El art. 48 de la Ley N 5.687 establece que el deudor prendario tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la cancelacin de la inscripcin de la prenda; "salvo el caso en que la referida prenda se hubiere constituido tambin como garanta general de otras obligaciones pendientes". El art. 5 de la Ley N 4.287 establece que las prendas constituidas conforme a sus disposiciones, "servirn de garanta a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueo de la prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido en garanta de obligaciones determinadas". En la prenda industrial la clusula requiere un expreso convenio; en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato y para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.

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' 3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco-del Estado d Chile, "garantizar todas las obligaciones directas o indirectas;que el dueo de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudara la instituciri". La regla se aplica a la garanta prendaria constituida por terceros (art. 50 del D.F.L N 251, de 1960). b) Es inadmisible la clusula de garanta general en la prenda co: mercial, en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de.almacni general de depsito.. En efecto, el art. 815 del Cdigo de Comercio exige que conste por escritura pblica privada "la declaracin de la sumwde la deuda" para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con, otros acreedores. No cabe la clusula de garanta general en la prenda de las ventas a plazo porque sta no puede caucionar sino la obligacin de pagar; el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebracin del con-trato de compraventa. 3. Tampoco cabe la clusula de garanta general en la Ley de Alma cepes Generales de Depsito, porque se exige mencin expresa, en el endoso del certificado de prenda, del "monto del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de vencimiento de dichos crditos y sus mo-. dalidades", lo que imposibilita constituir la prenda con "clusula de ga-, ranta general", eso es, para caucionar indeterminadamente todas las obligaciones de un deudor para con su acreedor c) La Ley N 18.112 permite expresamente constituir esta prenda con "clusula de garanta- general", esto es, para caucionar todas las obli: gaciones del deudor prendario (art. 3", letra b).

1) Derechos del.acreedor
184. Cules son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su excepcional eficacia a la garanta prendaria. Estos derechos del acreedor son los siguientes: Derecho de retencin; Derecho de persecucin; Derecho de venta; y Derecho de preferencia.. Tiene el acreedor, adems;-un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.

a) Derecho de retencin
185. Concepto.- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago ntegro de su crdito se denomina derecho de retencin. El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empeada sino cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 diipoae: "El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin la prenda, y los petjuicios que le hubiere ocasionado la tnencia". El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducir al deudor a cumplir la obligacin, condicin indispensable para recobrar la prenda, y porque har expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.

4. Efectos del contrato de prenda


183. Divisin de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y obligaciones que crea para las par; tes contratantes. Ser menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, en seguida, los derechos y obligaciones del deudor.

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Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin.- Para que cese el derecho de retencin la deuda debe ser satisfecha ntegramente, el pago debe ser total. Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2, establece que "el pago total-de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban". El art. 2396 reproduce esta regla-El derecho de retencin del acreedor durar hasta que-se_ le pague: a) el capital; b) los intereses; c) los ;gastos de conservacin de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia. El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. El acreedor que recibe un pago parcial no est obligado a restituir una parte prciporcionada-de la cosa o cosas empeadas, aunque stas sean susceptibles de divisin. Tiene derecho para retener lalprenda por. insignificante que sea la parte insoluta de su crdito. . prenda es indivisible: En conEl art. 2405 establece: " 1.1a secuencia, el heredero que, ha pagado su-cuota de, la deuda, no podr-pedir la restitucin de una-parte de la prenda,mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y"recprocamente, el heredero que ba recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda; ni aun. en parte,, mientras sus coherederos no hayan sido pagados". En suma, el pago debe ser. total aunque, la obligacin se divida activa o pasivamente. Reglas de excepcin, El acreedor puede retener la prenda mientras no se le.paga ntegramente;-cumplida la obligacin, debe restituir. Pero esta regla general tiene excepciones-en un doble sentido: a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir a pesar de no haberse cumplido la obligacin; y

b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligacin garantizada. 188. Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda.- El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la prenda. El art. 2396, inc. 2, dispone: "Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo". El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se cambie por otra que le ofrezca adecuada garanta. Ser el juez quien decida y acoger la peticin del deudor cuando de la sustituciWn no se siga perjuicio al acreed.r,_ condicin. indispensable5segn la disposicin transcrita.' 189:Segunda excepdn: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor restituir, aunq no se le haya pagado,.cuando-abusa de la prenda. 41 El art;2396, inc. 3, establece: "Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la, cosa empeada". Salvo casos-de excepcin est vedado al acreedor, como al depositario; usar o servirse .de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso. .190nercera excepcin: prenda tcita.- Esta tercera excepcin consiste en que el acreedor puede retener la prenda, pese a-que le fue satisfecha la obligacin caucionada con ella. El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin sino enlrazn de la deuda a cuyo pago est especialmente afecto el:bien empeado. En otras palabras, pagada la deuda paracuya seguridad se constituy la prenda, debe resti-

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tuir aunque existan otras obligaciones insolutas entre 1 mismas partes. Estos principios tienen una calificada excepcin que e art. 2401 formula en estos trminos: "Satisfecho el crdito e todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr e acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: 1 Qu sean ciertos y lquidos; 2 Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior". El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina pren da tcita. =sA presta a B con prenda $ 200.000 a dos aos plazo; pasados tres meses; le otorga un nuevo prstamo por $-100.000 a un ao plazo, sin garanta. Supone el'legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para :que la prenda constituida para seguri dad de la primera deuda garantice igualmente la-segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retenerla pren da hasta el pago de ambas obligaciones. "La suposicin es lgica y justa. Si al contraerseda pri mera obligacin el acreedor juzg que el deudorno era suficientemente solvente y le exigi una prenda,- es razonable suponer que no tendr mayor confianza en- sutsolvencia cuando se constituye la nueva obligacin. Debe suponerse, pues, que la nueva obligacin se ha constituido-erlas mismas condiciones de seguridad que la primera.191. Condiciones para que tenga- lugar., lw prenda , tcita. La regla del art. 2401 es excepcional y debe entender-

se, por lo mismo, restrictivamente. He aqu las precisas condiciones en que tienes lugar la prenda tcita.

Es menester que la prenda se haya constituido por 1 propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituy or un tercero. La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de "las partes. Cmo suponer qu el tercero que empe un bien suyo en garanta de una deuda ajena haya querido ga' ntizar las nuevas obligaciones,que el deudor contraiga? Es necesario que los crditos a que se extiende la renda sean ciertos y lquidos . (art. 2401, N 1). En verdad, el legislador h querido expresar que las uevas obligaciones no sean condicionales. No es admisile que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de n crdito cuya existencia es problemtica. Las obligaciones que autorizan la retencin deben aber sido constituidas "despus" que la obligacin garanizada con la prenda (art. 2401; N 2). Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la primera oblig-acin puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure - a nueva obligacin. A prest a B41-200.000,, sinl garanta, a dos aos plazo; uego le otorg un nuevo prstamo por $ 100.000 a un ao plazo, con garanta' prendaria;kNo es lcito al acreedor retener la prendapara seguridadIde la primera deuda. Por. ltimo,o esprecisoque la nueva obligacin se haga exigible>"antesylt del= pago de la anterior (art. 2401, N 3). Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda el-acreedor qued obligado a restituir, la infraccin de su? obligacin-del devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le amparec.on-la facultad de retener la cosa para seguridad d ariueva -obligacin. Se aprovechara el acreesu propia culpa. do
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192. Casos en que no tiene luganla prenda tcita. Pese a que se cumplan los requisitos sealados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos que siguen: El primer caso se p.-oduce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del deudor. Tiene el acreedor accin- para recobrar la prenda, aun. contra el propio deudor.: Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la dr uda par cuya seguridad se constituy la prenda. Y el art. 2393, inc. 3, aade: "Efectundose este pago, no podr el acreedor reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados en el art. 2401". El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la prenda. Y el art. 2404, inc. 3 agrega: "En ninguno de estos easos podr el primer acreedor excusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el art. 2401". b) Derecho de persecucin 193. Objeto del derecho de persecucin. El acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda, puede mi-, vindicarlo. El art. 891 establece que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia".

Por-niedio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender recobrar la posesin del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este derechosino a condicin de que detente la cosa, la accin reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda. Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: "Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido". El detecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del a reedor prendario de reclapar la tenencia de la prenda (lie ha perdido, contra todaliersona. I Excepcin.-- El art. 2393 previene que la accin del acreedor para recobrar la tenencia-de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la 1nstituy. Sin embargo, en el ejercicio dte derecho, tiene el acreedor la limitacin que establece el art. 2393, inc. 2: "Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida". Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligacin y extingue la prenda por va consecuencial. c) Derecho de venta Concepto. El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor, referido a la cosa empeada. El art. 2397 establece que "el acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague".

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dor persiga el cumplimiento de la obligacin en otrs bienes del deudor. En otros trminos, no est Privado el, acreedor del derecho de prenda general. El art. 2397 se cuida de advertir que la faCultad d el acreedor de realizar la prenda para pagarse con el produ to de la realizacin es "sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios" 43. Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin personal que deriva de la obligaci principal; para realizar la prenda, dispone de la , accin prendaria. para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia, mientras que est dotado de un privi legio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.
197. Forma de realizacin de la prenda.- La venta de los bienes empea.clos de acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en pblica subasta. Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N 776,. de 19 de diciembre de 1925, so re Realizacin de Prenda. ,,Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menester,que conste de un ttulo ejecutivo, tanto la obligacin principal como la constitucin de la prenda (art. 2' del Decreto Ley N 776).
Previo examen del ttulo, el juez decretar o denegar la realizacin de la prenda. Si la decretare, ordenar citar al acreedor, al deudor y al dueo de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el obje-

196. La prenda no excluye el derecho depmnda gen ral.- La constitucin de una prenda no impide que el acree-',

to de designar la persona que debe realizar la prenda 'y determinar las normas de su realizacin (art. 2 del Decreto Ley N 776). Las acciones de sociedades annimas, ttulos de crdito pblico o ores anlogos se vendern en una bolsa autorizada y los bienes suspdbles de venderse al martillo, por medio de martillero. La subasta se verificar sin mnimo para las posturas. El encargado e realizar la prenda deber rendir cuenta, dentro de segundo da, y poer el producto a disposicin del juzgadO. Aprobada la cuenta, el acreedor podr pedir el pago de su crdito oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones previstas n el art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, con exclusin de la eptitud del libelo. Si no hay oposicin o rechazada sta, se proceder a liquidar el crito y tasarlas costas. En caso de acogerse la oposicin, el acreedor ser responsable de as costas causadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al dueo e la prenda. Estos perjuicios podrn cobrarse en juicio sumario.

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43 A propsito de la hipoteca, vase el N 281.

198. Realizacin de las prendas especiales.- El art. 14 del Decreto Ley N 776 establece que sus disposiciones no son aplicables "a las prendas cuya realizacin se rige por otras leyes especiales". . Tal, es el caso de la prenda agraria, de la prenda industrial, de la prenda de las compraventas a plazo, de la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda de mercaderas depositadas en almacenes generales de depsito. De este modo, las disposiciones del Decreto Ley N 776 son aplicables slo a la prenda comn y a la prenda mercantil. La Ley N 18.112 contiene normas especiales para la realizacin de las especies pignoradas, en su ttulo IV artculos 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de cobro judicial, la prenda ser enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones contenidas en la misma ley, materia que no corresponde tratar en este libro.

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Intervencin del deudor.- El deudor puede impedir la realizacin de la prenda cumpliendo la obligacin. El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podr el deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyndose los gastos. Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual deretho compete al acreedor.

al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: "Tampoco podr estipularse, as a la fecha del contrato principal como en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropirsela o de reaizarla en otra forma que la prescrita en esta ley".
202:4tepudio del pacto comis ' orio.- En trminos amplios, se denomina pacto comisorio la estipulacin que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista por la ley. La prohibicin de este pacto, "clebre entre todos en los anales lb la usura" 44 , se justtca fstilmente. Pretende la prohibicir amparar al dndorlrontra acreedores implacables e impedir que la avaricia eiplote a la miseria. Por infringir la prohibicineran- nulos: el pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento- de la obligacin, el acrpedowe har pago con la .r :osa empeada; .0% * la estipulacin por la que el acreedor quede facultao para vender la prend en vent privada; c) el - convenio por el cual pertenezca al acreedor el lucto detla venta, sin que nada deba restituir en caso de ue supere al monto de su crdito. En cambio, sera vlida la venta celebrada entre el acreeor y el deudor o la dacin en pago que hiciere el segunlo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no lispone o se apropia de la cosa de modo diverso del queda y prev de propia autoridad y sin aquiescencia del den-, or45.

El art. 2397 establece que el acreedor, adems de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que "a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hastat concurrencia de su crdito". Este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante. El Decreto Ley 1 N 776 dispone que los bienes empeados se realizarn sin fijacin. de mnimo. Cuando hay un mnimo, se concibe que no haya posturas adrnisi bles porque nadie est disphesto a pagarlo. Verificada la subasta sin:mnimo, el acreedor puede ad quirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al en gorroso procedimiento de la tasacin pericial previa.
201. Caracteres de las reglas,sobreo realizacin de prenda.- Las reglas legales sobre realizacin de la prenda

Derecho del acreedor. de-adjudicarse la prenda.-

son de orden pblico. Est ... carcter se traduce en que 1 partes no pueden derogarlas convencionalmente. Por de pronto, el art.2397, inc. 1, establece que e acreedor puede pedir la Venta de la prenda o la adjudica cin,. "sin que valga estipulacin alguna en contrario". Y el inc. 2 aade: "Tampoco podr,estipularse que e acreedor tenga la facultad deAlisponer..de . la.prenda o d apropirsela por otros medios que los aqu sealados". El art. 1 del Decreto Ley N 776 es 'an ms perent rio y pone de relieve la ineficacia de . todo acto,, celebrad

44 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 1027. 45 R` de D.- y J., t. XXIX, I, pg. 50. !

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203. Prenda sobre crditos. Tratndose de la prenda de un crdito, el art. 12 del Decreto Ley N' 776, faculta y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal del deudor. Agrega la disposicin: "Las cantidades que se perciban, las aplicar, sin las formalidades de los artculos anteriores,:. al pago de su propio crdito si ste fuere de igual natural za, y eh seguida, rendir cuenta al deudor". El acreedor no realiza el e-rdito; lo cobra y se paga. 20'4. Imputacin del pago. El problema de la impu cin del pago supone que existan varias obligaciones o u que sea productiva de intereses, y que el pago no sea s ciente para extinguirlas totalmente. Cuando la deuda es productiva de intereses y el pr dueto de la realizacin de la prenda no basta para cub toda la. deuda, "se imputar primero a los intereses y c tos" (art. 2402). Si la prend.a se ha constituido para seguridad de rias obligaciones o, constituida para caucionar-una obli cin se hace extensiva a otras, la imputacin del pago de hacerse conforme a las reglas generales". d) Derecho de preferencia 205. Carcter de la preferencia. La prenda.:otorga, al acreedor prendario la ventaja;de pagarse de stl crdito con; el producto de la realizacin de la prenda, cori- preferen. " a otros acreedores. De este modo, se rompe en favor del acreedor- pren rio el principio de,la igualdad de los acreedores.,Si el val 46 Vase "De las obligaciones". N' 359 y sgtes.

e la prenda, descontados los -gastos de su realizacin, es guaLal monto de su crdito, tiene la certeza de que ser agado. La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con rreglo al art. 2474, N 3". El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivaente sobre la prenda. De ello se sigue corno consecuencia: que el acreedor no goza de preferencia cuando pergue otros bienes del deudor; y que si el producto de la venta de la prenda no basta ara satisfacer el crdito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490). 206. A qu se , extiende el privilegio.-- En rigor, el privigio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el proucto de su realizacin. El privilegio se- extiende,-aclems, al monto del seguro al valor de expropiacin de la cosa. El privilegio' del- acreedor prendario se har igualente efectivo sobre-las indemnizaciones del seguro, si la renda sufre un sinietro. El art: 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa T'asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre-ella los privilegios constituidos " . kre la primera. En...caso de- expropiacin'por causa de utilidad plica., no sern. obstculos los gravmenes constituidos sore la cosa expropiada. Los interesados podrn hacer valer us derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).. 207: Pluralidad de-prendas ' En la prenda comn no y posibilidad de constituir vanas prendas sobre los misnos bienes; la cosa entregada a_un au n acreedor no puede ena otro u otros.
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Por lo mismo, no puede plantearse el problema de forma como concurren al pago los varios acreedores pren darios cuyos crditos cauciona una misma prenda. No ocurre lo mismo en las prendas 'sin: desplazamien to. La constitucin de varias prendas es material y jurdica mente posible. Solamente la Ley N 5.687, sobre Prenda Industrial, pr v expresamente la forma como concurren los varios acree-' dores prendarios y hace aplicable la . regla que, para la., hipoteca, seala el art. 2477. Las prendase prefieren segun las fechas de sus inscripciones en e/ Registro Especial de Prenda Industrial. Nada dice el legislador, en cambia-al ocuparse de prenda agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedores concurren a prorrata porque las preferencias son de c j recho estricto y la norma general es la igualdad de loi," acreedores. Es menester tener presente que el deudor no pued constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acre dor (art. 16 de la Ley N 4.097). La misma regla rige p la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la En la prenda sin des 31azamiento de la Ley N 18.112, el artculo 18 cfispone que las cosas dadas en prenda no podrn -gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario. En caso de infracci de lo dispuesto en el inciso an rior, el acreedor puede pedir la inmediata realizacin de la-prenda, siguindose contra el adquirente el procedimiento de desposeimiento sealado en el artculo 25. En caso de que se autorice al deudor para gravar s cesivamente, no existiedo norma que confiera prefere cia, deben considerarse todas las prendas como del mism grado.

n conflicto entre los derechos del acreedor prendario conos derechos de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores que;gozan del derecho legal de retencin. a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son onsecuehcia de. que las prendas especiales pueden recaer obre biees inmuebles por destinacin o adherencia a los ue se extiende igualmente la hipoteca del fundo. 1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en renda- agraria son bienes de aquellos a que se extiende la ^ipoteca (art. 2420). -1 El aria.4 de la Ley N 4.097 dis ne: "Para constituir renda-agraria sobre las cosas inmuetes por destinacin o aturaleza, sealadas en el art. 2, no ser necesario el acuero del acreedor a cuyo favor exista .constituida hipoteca sore los , inmuebles a que se hayan rporado los bienes, materia de la prenda, y el crdito prairlario gozar de preerencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. 2. La solucin debe ser la misma para la prenda industrial. El art..2420 permite, no obstante la hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinacin que, de este moda, ejan de estar hipotecados. Con mayor razn podrn ser dados en prenda. 3. El art. 8 de la Ley N 4.702 establece: "A la cosa dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por destinacin, no le afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor prendario". b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guardan las cosas empeadas. 1. El. art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor prendario podr ejercitar, en todo caso, sus de-

- ,, 208..Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas-especiales. En las, prendas especiales suele originarse

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rechos en preferencia al de retencin, que pudiera hace valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para lo " bienes depositados en predios urbanos. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial seala una: solucin totalmente diversa: "El arrendador slo podr ejez citar sus derechos con preferencia al acreedor prendario tuando el contrato de arrendamiento consta por escritura, pblica inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Races antes de la inscripcin prendaria". De otro modo goza el acreedor prendario de la preferencia. El art. 9 de la Ley N 4.702 consagra una solucinaun diferente: "El acreedor prendario podr ejercitar su derecho con preferencia al de retencin que correspon da al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este ltimo derecho-. ) Derecho de indemnizacin de gastos y perjuicios Gastos de conservacin.- La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el de:udor debe - reembolsarle. El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a reclamar su rembolso y para retener la prenda mientras se le paguen: h de tratar,' se de "gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda". Por gastos necesarios han de entenderse las "expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa", de que trata el art. 908. Pago de perjuicios.- Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen "los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia" (art. 2396).

La indemnizacin se rige por las reglas generales; com.prende el dao emergente- y el lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasin de tener en su poder la cosa empeada. 2) Obligaciones del acreedor Obligacin-de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligacin fundamental de restituir la cosa empeada, una vez satisfecha la obligacin y pagados los gastos y perjuicios. Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales. Cmo debe efectuarse la restitucin.- El art. 2403 establece cmo el acreedor debe restituir la cosa: "El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo". El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y, como lgica consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente. Esta regla tiene un excepcin que consagra el propio art. 2403'Sl la prenda ha dado -frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante". De esta manera -y en esto consiste la excepcin- el acreedor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir cuenta y devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles. Con razn el Cdigo francs autoriza al acreedor para retener los frutos e imputarlos a su crdito, "cuando se trata de un crdito dado en prenda y que este crdito produce intereses" (art. 2081).

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Obligacin de conservarla prenda. La obligacin de restituir la cosa tiene , como obligado corolario la obligacin de conservarla. La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia debida (art. 1549). El art. 2394 dispone: ',Ti acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda- como buentpadre de' familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa". En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve. Obligacin de nousarde la prenda. La prenda no faculeval acreedr para usar dela cola empeada.. El ,art. 2395 es concluyente "El acreedor: no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor,Bajo este respecto-sus obligaciones son las mismas que lasIdel-mero depositario". Aplicando las reglas cid. depsito. (arts: 2220 y 2221) se concluye que el acreedor-podr excepcionalmente usar de . . la prenda: cuando el deudor le. haya autorizado cuando sea de presumir estautorizacini atendidas las circunstancias, que e:'-juez calificar:particularmente como consecuencia del hecho de que la . cosa no se deteriore sensiblemente por el-uso; y c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave, conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura. 3) Derechos del deudor 215. Derecho a que se le restituya la cosa. Tiene el deudor derecho para reclamarla entrega de la prenda, correlativo de la obligacin del acreedor de restituirla.

Para obtener la restitucin dispone el deudor de la acin Prendaria o pignoraticia directa. Es sta una accin personal-que, en consecuencia, no puede ejercer sino contra el acreedor. Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo de la cosa -empeada, de la accin real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para ejercitar la accin reivindicatoria.
ms; unten-tole derec-hosde-Maurimportancia:--

216>JOtros derechos del deudor. Tiene el deudor, ade-

a).-Lel, asiste el derecho de reclame "la restitucin , ininediatan -si e l acreedorabusa de la y)renda (art. 2396, b) Puede pedir que se le permita mplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derec del acreedor prene dao -(artz 2396 inc 2) e) -Tiene el deudor derecho .a que se le indemnicen los deterioros que la,prenda haya sufrido por hecho o culpa ,del acreedor. (art. 2394). Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de- terceros, derechos al goce o tenencia de la misma (art. 2404). Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la, subasta de la cosa empeada (art. 2398). f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la Venta (art. 2399).

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4) Obligaciones del deudor


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El deudor no contrae ninguna obligacin derivada del con-.;:' trato de prenda que es unilateral. Puede eventualmente resultar obligado a pagar al .,. acreedor los gastos necesarios para la conservacin de la . prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenen . 4 ? cia (art. 2396).

Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios.-.4.

En la Ley N 18.112, art. 15, el acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por s o por delegado, los efectos dados en prenda. En caso de oposicin de parte del constituyente para que se verifique la inspeccin, tendr derecho el acreedor para pedir la inmediata enajenacin de la prenda, siempre _ ue requerido judicialmente el constituyente insistiere en ,. : u oposicin. 5. Transferencia del derecho de prenda
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal.- El derecho de prenda se transfiere junto con

Obligaciones del deudor en alguna.s prendas espe- , ciales.-- En las prendas sin desplazamiento el deudor con' ,, ,, , trae numerosas obligaciones. . Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar po la conservacin de la prenda, guardndola como un buen Padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pes -.., -' ,, sobre. el deudor tal obligacin. , Son de cargq_del deudor los g-astos de conservacin y ,,-, custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades se rn los de un depositario (arts.-11 de la Ley N 4.097, 321, ' de la Ley N 5.687 y 6 de la Ley N 4.702). 4 ,,
El art. 15 de la Ley N 4.097 establece que "si el deudor abandota re las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de perseguir laj:' responsabilidad criminal que le corresponda, podr autorizar-al acreedor, a su opcin, para que tome posesin de la prenda, designe un de- . positario o se proceda a su inmediata realizacin".

la obligacin caucionada. No se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crdito para cuya Seguridad se constituy. La cesin de un crdito, corkarreglo a lo dispuesto en el art. 1906, "comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas". Del mismo modo, el traspaso. de un crdito como consecuencia del pago con subrogacin, comprende "todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas" (art. 1612).
Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales.--La transferencia del derecho de pren-

Tiene el acreedor positivo inters en imponerleldel estado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deudor tiene la obligacin de permitir la inspeccini , de la prenda por el acreedor (arts. 1 .2 de la Ley N 4.097y 33 de. )7, la Ley N 5.687). En desacuerdo de las partes, el juez fijar la forma de II , , las visitas de inspeccin. t Y

da se encuentray sometida a reglas peculiares en las prendas especiales. a). En efecto, con arreglo al ;art. 7 de la Ley N 4.097, el derecho del acreedor-prendario es transferible "por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito". El endoso debe contener la-fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante .y del endosatario, ser autorizado

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por un notario u oficial del 'Registro Civil y anotarse en el Registro de Prenda Agraria El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se transfiere de la misma manera (art. 29 d la Ley N 5.687), El art. 5 de la Ley N'4.702 establece que es transferible por endoso el derecho de prenda "si el crdito fuere a la orden". La disposicin resulta inaplicable porque el crdito por el saldo de precio de una cz, mpraventa es nominativo y no podr ser jams a la orden. El derecho deprend2 de mercadera depositada en almacn general de depsito, se efecta por el endoso del vale de prenda, cumpliendo con los :requisitos que. estable- . ce la ley en orden a la indivklualizacin del-crdito-. En la Ley N 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, la cesin de crditos caucionados con prenda sin desplaza, miento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturaleza. De esta manera, si el crdito consta en un ttulo a la orden, se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesin de crditos de esa naturaleza. Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho real de prenda, deber perfeccionarse por escritura pblica. -.4 4'

222 . :.Destruccin total de la prenda La prenda se exdrigue "por la destruccin completa de la cosa empeada" " art. 24(6, inc. 1). La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total. 'f Pero es posible que el derecho del acreedor prendario . sobreviva a la destruccin total de la prenda. Por ejemplo; : -', si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede ha- , 'ler valer Su, derecho de pago preferente sobre la indemni- zacin del teguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad as1 gurada para el efecto de hacer valer sobre sta W. 555 del C. de . los privilegios constituidos sobre aqullart ' ' iCornercio). 1.. . . - dad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ltulo" (art. 2406, inc. 2) La prenda se extingue, en este caso; por confusin. No se concibe el derecho real de prenda sobre un bien pro' pio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo para pagarse preferentemente47. Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la prenda. La extincin se produce cuando la adquiere, a "cualquier ttulo".
223.- Adquisicin por el acreedor da dominio sobre la prenda. La prenda se extingue, asimisrlo, "cuando la pro-

6. Extincin de la prenda
221. Formas de ex-dm:1611de la prenda. La prenda, del

224. Resolucin del derecho del constituyente. Se ex- tingue igualmente la prenda "cuando en virtud de una conmismo-modo-que la fianza, puede extinguirse por va con' dicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la secuencial y por va principal o directa cosa en prenda tena sobre ella" (art. 2406, inc. 3). Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no que se extingue la obligacin principal; aqulla no puede tiene atenuantes en la prenda. La extincin del derecho del subsistir sin sta. Interesa slo considerarlos- modos caractersticos de extinguirse la prenda por va-directa principal. 47 Vase "De las obligaciones", N 670.

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constituyente extingue la prenda, sin consideracin . a la bu na o mala fe del acreedor prendario. En suma, es linaplicable a la prenda la regla del art. 149048. La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucin del derecho del constituyente.. Pero el art. 2406 establece que "el acreedor de buena fe tendr, contra el deudor que no le hizo saber la condicin, el mo derecho que en el caso del art. 2391". El acreedor puede pedir, en consecuencia, , que serle, otorgue otra prenda, que se d otra caucin equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento-de la obligacin, aunque no sea de plazo vencido.

225. Abuso de la prenda por el acreedor.- Por ltimo, el deudor puede pedir la restitucin inmediata dela cosa empeada si eI acreedor abusa de ella. Como consecuencia de este abuso, el acreedor , "perder su derecho de prenda" (art. 2392, inc. 3).
4. LA HIPOTECA 1. Generalidades
226. Concepto.- El art. 2407 define la hipoteca: . "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles-que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor"48. La definicin es deplorable y es menester ensayar otra; que destaque debidamente los caracteres fundamentales de la institucin. t 48 Ibd., N 156. " La definicin es psima; equivale a decir que por la hipoteca no;: se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.

No es conveniente-definir la hipoteca como un contrato; el derecho de-hipoteca suele-no tener un origen contractual. Existen- hipotecas legales y judiciales. Y aunque nuestra legislacin ignora las hipotecas judiciales y la hipo. teca legal slo. tiene cabida en Un caso muy calificado, una adecuada definicin debe tenerlas en cuenta. Por esto, es preferible definir la hipoteca como un deecho real, carcter que presenta cualquiera que sea su origen. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, .que no dejar de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin. La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sine desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecucin de una obligacin. Como un derecho real- define la hipoteca el Cdigo francs 93, el Cdigo , alemn-vams lejos .y trata de la hipoteca a propsito de los derechos reales81.
227. Importancia ldeda . hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la ms importante de,las cauciones, tanto por la magnitud de los crditos quegarantiza como por el valor de los bienes races que grava. Y _ Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso econmico de primera importancia. Para llenar debidamente su misin debe procurar la publicidad de las

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50 El art. 2114 dispone: "La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles afectados al cumplimiento de una obligacin". 51 Art. 1113.

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hipotecas. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races desempea este fundamental papel. Para cumplir su financiad la inscripcin 'conservatoria debe reunir una doble condicin: Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe- ser general. No deben existir hiptecas ocultas. La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los inmuebles que grava- y a las obligaciones que garantiza De este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se colocan en situacin de conocer el alcance de los gravmenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qu punto el inmueble constituye una eficaz garanta. Se satisface igualmente_ el inters de-los . deudores. La publicidad de las pipote poneen evidencia los gravmenes y da la medida en que 'pueden disponer-de un inmueble para nuevos emprstitos..: Entra igualmente -en jtiego el inters -de , los . adquiren-. tes de inmuebles. Interesa a stos sobremanera . conocer los. gravmenes que pesan sobre la propiedad raz, puesto que, por el carcter real de la hipoteca, seriv responsables del pago del crdito caucionado. En fin, el pblico en gerieral est interesado' en un buen. rgimen hipotecario porque fomenta el crdito; reprime la usura y permite obtener mayores crditos con- garanta de los bienes races. 2. Caracteles de la hipoteca
228. Enunciacin. La 1- ipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio.

La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca; adems, genera un derecho de preferencia y es indivisible. Tales son las caractersticas de la hipoteca a que ser pre ciso pasar revista.
229.,1La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la, hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia de este carcter es el derecho de persecucin de que est dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cualquier ttulb que la haya adquirido (arb.2428). S perCiben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relacin directa entre la cosa y _el titular del_ derecho. La "hipoteca es, si as puede decirse.. 7 un derecho real de segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro derecho,real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho de usufructo. Est sujeto a la accin hipotecaria el derecho que:el deudor tiene sobre la cosa. El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor-impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto. 230.1.14.hipoteca es-un derecho inmueble. El carcter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo-que.dispone el art. 580. Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza -del crdito garantizado. La regla rio es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente el art. 825 del Cdigo de Comercio reputa muebles.

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La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro CA5b) La persona que hipoteca un bien propio en garandigo, al igual que el Cdigo francs, se ha mantenido fiel ta . de una deuda ajena no se obliga personalmente, a mela tradicin romana. La hipoteca es siempre un derecho ac--" hos de que as se estipule expresamente. cesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una oblir, La obligacin principal, en tal caso, se separa de la higacin principal. poteca; las acciones personal y real debern dirigirse conSe sigue principalmente como consecuencia del carc- ,- tra distintas personas. ter accesorio de la hipoteca su extincin por todas las cau- 'La misma separacin se opera cuando un tercero adsas que extinguen la obligacin principal (art. 2434, inc. 1). quiere la finca con el gravamen hipotecario52. Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con_ c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus el crdito a los sucesores a ttulo universal o singular del, de extinguida la obligacin principal. acreedor (art. 1906). Aunque la obligacin principal se extinga por la novaLa hipoteca puede garantizar toda clase de obligacio- .. . n, las partes pueden convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha nes, cualquiera que sea su fuente; la obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad,- subsista para garantizar la nueva, obligacin. civil o- meramente natural. 233. Hipoteca abstracta. Sin embargo, se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente inRelativa independencia de la hipoteca respecto de dependiente de una obligacin principal. la obligacin principal. A pesar de su carcter accesorio,: Puede constituirse por el propietario de un inmueble, la hipoteca suele separarse de la obligacin principal y ad. n previsin de sus futuras necesidades de crdito, antes e quinr una relativa-independencia. dependientemente de toda obligacin para con un deterin a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obliga- ,., m inado acreedor. ciones futuras. El art. 2413, inc. 3, establece qi4e la hipote ca podr otorgarse "en cualquier tiempo ant4 o despus Contra lo que se cree generalmente, es de origen francs. Una ley de los contratos a que acceda, y correr desd que sei sde 9 de Mesiclor- del ao III, permiti a todo propietario de bienes suscriba". eptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un peCuando la hipoteca se constituye para garanta de obli- ', nodo no superior a diez aos, hasta concurrencia de las tres cuartas partes del valor del inmueble. gaciones futuras, obviamente no existe la obligacin prin- , La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por cipal, al tiempo de constituirse la hipoteca. , Tal es el caso,'un bono o cdula hipotecaria que el propietario poda poner en circupor ejemplo, de la hipoteca que garantiza un cuenta cc>: lacin, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera. rriente. Los prstamos que har el banquero' wstr cliente Esta tentativa del perodo revolucionario fue abandonada. Al decir se verificarn a posteriori, a medida de las necesidades de; de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en prctica. El Cdigo Civil de 1804 volvi a la concepcin tradicional de la hipoteca. 52 Vase el N 281.
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La hipoteca podr inscribirse, entre tanto;tsin,espe que la obligacin futura llegue a existir.
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La institucin ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones modernas de que la alemana ejemplo tpico. La legislacin alemana conoce la llamada hipoteca del propietario. El propietario adquiere para s la hipoteca al extinguirse mediante el pago, compensacin u otro modo anlogo el crdito garantizado, o cuando el acreedor remite la hipoteca. La extincin de una de las varias hipotecas que gravan un predio, en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado postenor. Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se convertir en primera. Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre esta ventaja. Seguramente al prestar con garanta de una segunda o tercera hipoteca lo ha hecho en condiciones ms gravosas para el deudor. que los acreedores de grado preferente. En el sistema alemn, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una hipoteca, no mejora la posicin de los acreedores de grado posterior, sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietarie% entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para s para propor cionarse nuevos crditos, en condiciones ventajosas. Tt es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca como accesoria de una oblilacin principal y posteriormente se in pendiza. Pero la legislacin alemana reglamenta otra forma de hipoteca,1 mada deuda territorial, en que la separacin es completa. El consti yente no contrae ninguna obligacin. Se constituye la hipoteca en previsin de futuras necesidades. Da origen a una simple relacin r se obliga slo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio del constituyente. Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denomi "hipoteca con clusula de garanta general", que trataremos ms adelan, Esta forma de constituir hipoteca es la ms usada en la arman por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalme te, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las ope ciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, garantizar todos los crditos que el deudor vaya a contraer en el futuro., Durante algn tiempo se ha discutido la validez de esta clase de , poteca. Sin embargo, hoy da parece haberse aceptarlo en forma de tiva su validez. Hay una serie de trabajos jurdicos doctrinarios que refieren a ella. Adems, la expresin -"clusula de garanta general" tiene consagracin legal, en la Lzy N 18.112 sobre prenda sin desp
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miento y en los nuevos artculos 870 y 880 del Cdigo de Comercio, a propsito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley N 18.680 de 11 de enero de 1988.

La finca permanece en poder del deudor. Es caractensuca de la hipoteca que la finca hipotecada perrnanezca en manos del constituyente. Por la constitucin del gravamen, los inmuebles "no dejan por eso de permanecer en poder del deudor" (art. 2407). Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; ste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella53. , 'Preferencia de la hipoteca.- La hipoteca otorga al acreedoilla facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin de la finca hipotecada. El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el pri.,yilegio y la hipoteca y el art. 2477 mociona la hipoteca entre los crditos de la tercera clase.
,de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totali-

236. Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad

dad y cada una de sus partes, est afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma. La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et foto in qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el art. 2408:. "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas -ion obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada y de la obligacin ue garantiza.
" Vanse los N". 272 y 273.

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, a) El inmueble hipotecado y cada una de las, partes e que. se divida responde del total de la obligacin.- Se sigue de este principio diversas consecuencias: Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la accin hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la-finca hipotecada (art. 1526, N 1). En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deudas Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor pue-, de instar por la realizacin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (art. 1365). b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.. Como consecuencia el art. 1526, N 1, dispone: -"El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores".

udictales y la hipoteca convencional tiene su origen en el ontrato de hipoteca. Para el Cdigo Civil todas las hipotecas son convencionales. El Cdigo de Procedimierito Civil cre una hipoteca .legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial s desconocida en nuestra legisltin54. cs. Las hipotecaslegales, como se dijo, son aquellas que la ley atribuyes de pleno derecho a ciertos crditos. Se las suele llamar tcitas. La hipoteca legal garantiza los crditos de la mujer casada contra el marido sobre los bienes de ste, de los pupilos sobre los bienes de los guardadores, y del Estado, comunas y establecimientos pblicos sobre los bienes de sus recaudadores o administradores: ' dos caractersticas imporEstas hipotecas legales tienen tantes: a) son generales, esto es, recaensobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y b) son indeterminadas porquelgarantizan todos lbs crditos que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupilo contra el guardador. La mujer casada suele convertirse en acreedora del marido por sumas' considerables,Para garantizar estos crditos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las relaciones que la ligan a su marido, la mujer se abstendr generalmente de reclamar una garanta. Pero el carcter general e indeterminado de la hipoteca es ruinoso para el crdito del marido y, como consecuen" El hoy derogado art. 1480 del t. de Comercio estableca que la sentencia aprobatoria del convenio produca hipoteca a favor de los acreedores.

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238. Hipotecaslegalesy judliales en el Derecho fran-

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3. Clases de hipoteca
237. Diversas clases de hipoteca. Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, se gn la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional. Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipo-1 teca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos

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cia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra parte, su eficacia depende de la composicin del patrimonio del marido55. La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones anlogas, con mayor razn an porque es imposible que un nio o uri demente puedan demandar garantas. Esta hipoteca es todava ms onerosa porque el guardador no dispone, como el marido, de medios para paliar sus efectos. Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres: a) es una hipoteca general en cuan _o a los bienes que afecta; b) es indeterminada en cuanto los crditos que garantiza; c) su grado se determina por la fecha en que ha entrado en-funciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crdito; y d) es independiente de toda inscripcin. La hipoteca judicial tic.-ie lugar en dos casos: a) cuando se dicta una sentencia que condena a un. deudor a cumplir una obligacin; y b) cuando el deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en instrumento privado. La hipoteca judicial: tiene los caracteres siguientes: a) tiene lugar en pleno derecho; b) es general en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros; c) es especial en cuanto al crdito . porque slo se refiere al crdito
55 Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: "Se est condenado a escoger entre dos sistemas que,n satisfacen ni pueden satisfacer todos los intereses: o se impone al marido la obligacin legal de suministrar garantas a la mujer, pero entonces su crdito se paraliza y los intereses mismos de la unin conyugal sufren con ello; o se permite a la muje exigir garantas en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitar este derecho sino de masiado tarde. Entre los dos males; las legislaciones modernas han estimado que el segundo era el menor 'y han suprimido la vieja instituci romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en Suiza*.

reconocido; y d) su eficacia est condicionada a su inscripcin. 239. Las hipotecas legales en la legislacin anterior al Cdigo Civil. Con anterioridad a la vigencia del Cdigo Civil rigieron las leyes sobre prelacin de crditos de 31 de octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854. De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o convencional, La primera, establecida a favor del Fisco, de los establecimientos pblicos de caridad o educacin, de las mujeres asadas, de los pupilos, etc., era general y oculta. La era especial y pblica, plyi ue requera inscrip. segunda I clon. La-hiPoteca general tena la curio peculiaridad de que no daba accin contra terceros posee 'dores y no era, por lo tanto, una verdadera hipoteca. Por otra la ley de 1854 dispuso -que las hipotecas especiales, referiran sobre las generales:de cualquiera fecha, y sta .; por lo mismo, perdieron suirnportancia. El-Cdigo aboli estas distinciones. Dice el Mensaje: "No se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca". En lugar de la hipoteca legal, el Cdigo ha otorgado al Fisco,,alas mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crdito privilegiado de cuarta clase (art. 2481). - 240z-La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimiento'. Civil. El Cdigo de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui gneris. En efecto, el art. 660 de dicho Cdigo establece que, salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que. reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda, segn clculos que har prudencialmente el partidor, deber pagar el exceso de contado.

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Y el art. 662 aade: "En las adjudicaciones de propi dades races que se hagan a los comuneros durante el ju cio divisorio o en la sentencia final, se entender constitu hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegu el pago de los alcances que resulten en contra de los adj dicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art. 660". La hipoteca legal, pues, requiere: que se adjudique un bien raz; que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y c) que no pague el exceso de contado. 241. Caracteres de nuestra hipoteca legal. Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres: Es especial puesto que recae precisamente: sobre el bien adjudicado. Es determinada porque garantiza el alcance esto es, el valor en que la adjudicacin excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor. c) Es pblica porque requiere inscripcin: E art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el n.servador de Bienes Races, al inscribir el ttulo de la adjudi 'n, 'inscnbira. a la vez la hipoteca por el valor de los al ces". Por lo dems, la hipoteca legal est sujeta alias mismas reglds que la hipoteca convencional. 1 242. Divisin de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos de todo contrato. 4. Elementos de la hipoteca

En relacin con este contrato ser menester examinar: ) la capacidad de los contratantes; b) las formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y ) las obligaciones que pueden-garantizarse con hipoteca. 1) Personas que pueden hipotecar 243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1, dispone: "No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin". Suele decirse que la hipoteCa constituye un principio de enajenacin,-puesto que la realizacin de la finca es el resultado a que- conduce la hipoteca, si la deuda garantida no es pagada en su oportun;dad. Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenacin en mayor medida que toda obligacin que sescontrate, que puede igualmente-llevara la- realizacinIforzada de los bienes del deudor. La ley. requieretcapacidad de enajenar porque la hipodel futuro consti- teca compromete= seriamente. el. tuyente. Convieneidestacar , que.la .capacidad para enajenar es diversa de la.necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo; que- sea,vlida qa- olligacin principal y nula la hipoteca,- porque-el- constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar. As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su patrimonio reservado; pero si es me7 nor de edad no-puede- gravar> y enajenar sus bienes races sin autorizacin judicial (art.:150, inc. 3").

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244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No debe entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar ls est totalmente vedado hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con sujecin a las formalidades que, en cada caso, seala la ley. Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (a.r.. 254). An/oga regla rige para los pupilos. Sus bienes n c podrn hipotecarse sino previo decreto judicial, expedid "por causa de utilidad c. necesidad manifiesta" (art. 393). c) Para enajenar los bienes races propios de la muje r casada en rgimen de saciedad conyugal, se requiere volun tad de la mujer (art. 1754), la que debe ser especfica, y oto Bada por escritura pblica o interviniendo expresa directamente de cualquier modo en el acto, o por manda to especial, otorgado por escritura pblica. La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, sl por impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorizacin del juez en caso d negativa de la mujer. 2) Formas del contrato de hipoteca 245. la hipoteca es un-contrato solemne. La ley ha qu rido dar a la hipoteca; debido a su gran importancia, el ca rcter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1, dispon "La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica". P i dr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2). Y el art. 2410 aade: "La hipoteca deber adems se inscrita en el Registro: Conservatorio; sin este requisito n

tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin". 246. Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca. Es la inscripcin una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca? Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato, al igual que la escritura pblia56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura pblica y "adems" la inscripcin, y que sin ella "no endr valor alguno". Otra corriente de opinin soOthe que la inscripcin slo delempea el papel de tradickin del derecho real de ipoteca57 . Esta opinin nos parecens atinada. a) Cabe recordar las palabras del Mensaje; "Lo trawYe encia y transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas, como h"ho, las servidumbres. -exige una tradicin; y la nica for e tradicin que para 1. -tos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conrvatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede r perfecto, puede producir obligaciones y derechos ene las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ingn derecho real, ni tiene respecto de terceros existena alguna". La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero derecho real no adquiere vida sino por la inscripcin. r - b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes le el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
56 F. Alessandri, "La hipoteca en la legislacin chilena", N 107. :.: .57 Somarriva, "Tratado de las cauciones", N 372.

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La disposicin reconoce la existencia de un acto an rior a la inscripcin que da derecho para pedir que sta practique. Este acto vlido es el contrato de hipoteca, pe fecto por el otorgamiento de la escritura pblica.Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscri cin, Iximo concebir que el acreedor tenga derecho a o tener que la inscripcin se practique? c) Las consecuencias prcticas corroboran que se tra de la buena doctrina. Supngase que despus de otorgada la escritura pblica y antes de la inscripcin el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedar burlado; podr reclamar que se haga la tradicin del derecho real de hi poteca y deducir contra el deudor las acciones-que proce-: dan, segn las reglas generales, contra el. contratante, incurnplidor. d) El art. 767 establece que el usufructo! sobre bienes': races "no valdr si no se otorgare por instrumento pblVI co inscrito".
Al respecto dice Claro Solar: "La inscripcin no es una solemnidad': constitucin del usufructo que queda perfecto con el otor-:; del acto de gamiento de la escritura pblica". Y agrega: "En realidad la solemnida: de la construccin del usufructo que haya de recaer sobre bienes raice.s es la escritura pblica'a que debe reducirse el acto entre vivos; y la in.s-,1 cripcin es el modo de adquirir"

or que en el pas en que se celebr se atribuya a las escriprivadas. Asimismo el . contrato deber inscribirse en el Registro del Conservador. El art. 2411 dispone: "Los contratos hipoecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre n'' bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el copetente Registro"
248:Enunciaciones de la inscripcin.- No ha establecido la ley las-enunciaciones que debe contener la escritura hipotecaJSeala el art. 2432 las indicaciones que debe 'de contener la inscripcin60. Pero la inscripcin- debe : hacerse, en general, con los = datos que suministra el ttulo. Ll art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la .falta absoluta de alguna de las designacioneslegales slo podr subsanarse por escritura pblica La inscripcin debe. exprelar: L El nombre,-apellido, Aomicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas que como mandatarios o . representantes legales suyos requieran la inscripcin. Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y por el lugar de su establecimiento; expresar la- inscripcin, adems, el nombre, apellido, domicilio y profesin de sus representantes legales o apoderados.

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Los contratos de hipoteca, celebrados en pas extranjero, sobre bienes situados en Chile, estn sujetosi a las mismas; formas que si se otorgaran en el pas. Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritura pblica, con arreglo al art. 18, cualquiera que sea el va
58 "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado", t. VIII, N 1007.

247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero-;

59 Vanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la forma de proceder a esta inscripcin, 6 El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta disposicin.

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La naturaleza y fe _ha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar igualmente la fecha y el archivo en que se halle. La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario. La situacin de la finca y sus linderos., Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada.. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios; todos ellos. La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan inequvocamente a:una determina da cantidad. La fecha de la inscripcin y la firmafdel Conservador Del art. 2433 se desprende, que,, la. fecha. y la firm del Conservador son requisitos esenciales de la inscripcin. La omisin;de las restantes enunciaciones no anu lar la inscripcin, "siempre que por medio de ella o de contrato o contratos citados en ella, pueda venirse e: conocimiento de lo qe en la inscripcin se eche d menos". Hipoteca de naves. La hipoteca de naves est r guiada en el Cdigo de Comercio. Ms adelante trataremo sobre este punto en el nmero 253. 3) Cosas que. pueden hipotecarse art. 2418, "la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bi
Enunciacin. Con arreglo a lo prevenido en

nes ratees que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves". Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El artculo 217 del Cdigo de Minera dispone que la hipoteca sobr concesin minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y, especialmente, por las que dispone ese Cdigo. 251J Inmuebles que se poseen en propiedad. Son hipotecables, en primer trmino, los bienes races que se poseen en Propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre biehes 1 inmuebles. . El al-Y.2418 no hace distinctonls y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda. -11 a),La' hipoteca de la propiedafiduciaria est sujeta a reglas-especiales. Para la consti cin de hipotecas y otros gravmenes, los bienes pose fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos .y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. La hipoteca debe constituirse previa autorizacin judicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, segn el art. 761, entre las que se cuenta el fideicomisario. La, omisin de estas formalidades en la constitucin de os gravmenes trae como consecuencia que "no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos" (art. 757). b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe pregun-. tarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con a nuda propiedad. La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce

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de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada61.

253. Hipoteca de naves.- Segn queda dicho, las naves (mayores) pueden ser gravadas con hipoteca. Cabe destacar que slo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de ms de 50 toneladas de re252. Inmuebles que se poseen en usufructo.- El'_ gistro grueso (art. 4 del D.L. N 2.222 Ley de Navegacin). art. 241 8 ha querido significar que es susceptible de h las naves menores slo pueden constituirse en prenda. poteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes El art. 866 del Cdigo de Comercio dispone que las narafe es. es y artefactos navales mayores podrn ser gravados con A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipot elipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscricables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho d e os en los respectivos Registro de Matrcula de la Rephabitacin. El art. 2418 guarda un significativo silencio lica. adems, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, En conformidad al art. 868 del mismo Cdigo, la hinernbargables (arts. 819 y 2466): poteca naval deber otorgarse : por escritura pblica. PoLa hipoteca constituida sobre un derecho de usufruct o recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que pro- -4-, -- dr ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando la hipoteca se otorgue en el extranduzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como ero se regir por la ley del lugar de su otorgamiento. Con un capital de los intereses que produce. todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca deNo puede el acreedor hipoteca/ lo demandar los frutos,-.ber constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas fira medida que se produzcan, con preferencia a otros airee-, mas estn autorizadas por un ministro de fe o por un dores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los,' consul chileno. frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constitu-:, El orden de inscripcin en el Registro de Hipotecas, yen la prenda general de sus acreedores. Gravmenes y Prohibiciones determinar el grado de preEl art. 2423 establece que la hipoteca de un usufruct o ferencia de las hipotecas. no se extiende a los frutos percibidos". El a reedor slo' Se puede tambin dar en hipoteca una-nave o un artetiene el derecho, a falta de pago de su crdito, e hacer venfacto naval en construccin. En ese caso en la escritura deder el usufructo mismo. bera individualizarse el astillero donde se est construyendo, La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con, la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que - la fecha en que se inici la construccin y aquella en que se espera que termine; el largo die la quilla o del casco, seponen fin al derecho de usufructo. Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renu - gn corresponda; el tonelaje presumido y aproximadamente sus otras dimensiones. Se expresar tambin en la ciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803). escritura la matrcula a que pertenezca, el nmero que en ella le haya correspondido y el nombre o individualizacin, si ya los tuviere.
61 Somarriva, ob. cit., N 393.
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bienes que el constituyente adquiera en el . porvenir y a metuir hipoteca sobre la concesin minera. En conformidad dida que la adquisicin se produzca. al art. 218 del Cdigo de Minera, debe constituirse hipoEl art. 2419 dispone "La hipoteca de bienes futuros slo teca sobre concesin minera cuyo ttulo est inscrito. - da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inLa hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los muebles que eldeudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera". bienes a que se refiere el artculo 3 del Cdigo de Minera, sin-perjuicio del derecho de prenda que pueda. haberEsta di,sposicin muestra claramente el rol de la inscripcin. El conse constituido sobre ellos: ...trito est perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a reEl artculo tercero del Cdigo de Minera dispone que cbar la inscripcin, esto es, que se le haga la tradicin del derecho real se reputan inmuebles accesorios de la concesin, las consde hipoteca. trucciones, instalaciones u dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la investigacin, arranque 256. Hipoteca de cuota. El co nero puede reivindiextraccin de sustancias minerales. car y vender su cuota (arts.1t92 y 1 2). El art. 2417 estaSobre los dems bienes muebles destinados a la exploblece que el comunero puede, as ismo, "antes de la racin o la explotacin de la concesin y en su caso, sobr e divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota". las sustancias minerales; extradas del yacimiento, pued e Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. constituirse prenda y quedar sta en poder del deudor, con Supone, para que sea eficaz ue se adjudiquen al comunearreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial 0:t ro, en la divisin de la cosa Cuxn, bienes hipotecables. En la prenda sin desplazamiento, segn se convenga. caso contrario, caducar la hipoteca. En conformidad al art. 2423 del Cdigo Civil, la hipoLa eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resulteca sobre minas y cante:as no se extiende a los frutos per tados de la particin. cibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas d I El art g417 establece que, "verificada la divisin, la hisuelo62. poteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo Hipoteca de bienes futuros..Pueden hipoteca r fueren, caducar la hipoteca". se no slo los bienes presentes sino, tambin, los bienes La norma es consecuencia del efecto declarativo del futuros. acto de adjudicacin63 . Se supone que el adjudicatario ha Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripci sido dueo de la cosa comn durante todo el tiempo que y sta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este: 'dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el comuneros no han tenido jams ningn derecho. derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los ,.,. 62 Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, Yanse .1 ., -,, x' 63 Vanse los arts. 718 y 1344. los arts. 218 y siguientes del C.de Minera.
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Hipoteca de . concesin minera. Se puede consti-

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Por lo tanto, si los bienes hipotecables de; los que se ;tu potec una cuota se han adjudicado a otro u otros com neros, la hipoteca habr sido constituida por' alguien qu no ha tenido nunca ningn derecho. Con todo, podr subsistir la hipoteca sbrebienes a judicados a otros partcipes, "si stos consintierem en .elln y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria" (art. 2417; inc. 2) En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exi gir la aprobacin anticipada de todos los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca -1. ; . ;

especiales. Habr accin para demandar la extincin de la hipoteca: cuando en la escritura palica inscrita de la donacin se ha prohibido enajenar, o. se ha expresado la condi.cin; cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado- que se-prepara una accin rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y c) cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin. 258. Hipoteca decosa ajenab Qu valor tiene la hipoteca de cosa ajena? Siempre tendr para el acreedor una trascendental importancia que el .constituyente sea titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es vlida, es forzoso convenir que no otorga alacreecOr el derecho de hipoteca. Como en la venta de cola ajena; la tradicin no dar al adquirente un derecho de que el tradente careca: tierno dar considerar nula la hipoteca de cosa ajena". Aunque la exigencia dequel constituyente sea dueo de la cosa no se encuentra establecida en forma perentoria, se desprendera del tenor de diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre "sus bienes", sino la persona qu es capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenacin. En otros trminos, estara prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente. ; 64 Gaceta de 1928, I, pg. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, I, pg. 602, sent. 107; R. de D. y J., t. XXXVII, 1, pg. 113.
quod non haber. La jurisprudencia se indina;' con rara unanimidad, a

En conformidad al art. 837 del Cdigo de Comercio, una nave puede pertenecer a ms de una persona; en ese caso, la copropiedad de na: ves no ,_ constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las' norinas del derecho comn. En conformidad al art. 867, slo el propitario puede hipotecar la nave o artefacto naval.

257,, Hipoteca de bienes en que se tiene , un eventual, limitado -O, rescindible. Puede constituirse hipo:. teca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca te dr los mismos caracteres que el derecho del cojstituyente, ri sobre el bien gravado. Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duracin necesariamente limitada- por un . 1,- estar plazo, afecta a esta misma modalidad. 1 Si el derecho del constituyente est limitado . por una condicin resolutoria, sin embargo, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del, acreedor hipotecario de mala fe. Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a. reglas

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, Pero son muchas y valiosas las razones para pensar minio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el es vlida la hipoteca de la cosa ajena65. creedor adquirir el derecho por la ratificacin o adquisi a) Por de pronto, no . puede. admitirse que el art. 2414.! c in posterior del dominio. Tal es la solucin ms acorde contenga la prohibicin de hipotecar la cosa ajena, cuya in on los principios generales (art. 672). fraccin traera consigo la nulidad absoluta: del cntrato. El artl 2417 suministra una prueba concluyente de que La expresin. "sus tole:les"- s sexplica:porque0O-normal esta es la solucin correcta. La hipoteca constituida por el ser, naturalmenfi, qtie, l constituyentlat'dtreo del - comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hi-. rech09/e_hipotecx .2 -.,r_J., - s. potecables, subsiste si los otros participes consienten en ello. - La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueo, y se b) La--tradidn hecha por quiert no' el-duefici- ri adole la nulidad; solamente rio transfiere el- derecho de que s trat_.; c onsidera no haberlo sido jams; tiene pleno valor si es raLa aplicacin de estos principios elementales conduce 'ficada pbr el dueo. a la conclusin de que nc es nula.la hipoteca; solamente e acreedor no se hace duelo del derecho de hipoteca. : pecialidad de la hipoteca relacin con el bien 25WEs No se divisa una razn plausible para adoptar, en re- hipotecado. "La ley quiere que el colgrato hipotecario est lacin con la hipoteca, una -solucin , diversa de la adopta- . oncebiclo de modo que permita conocer de una manera da expresamente para la prenda (art. 2390), si la prenda no xacta la 'extensin de la brecha quel la constitucin de la pertenece al que la constituye, "subsiste sin embargo el con hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor", dice trato", mientras el dueo no la reclama. Baudry-Lacantinerie66. El derecho de hipoteca se adquiere por prescripci n, Para este fin es preciso que se cdhozca con exactitud, conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498 por una parte, cules son los bienes gravados con la hipo No se concibe la adquisicin por prescripcin del derech o teca y,-por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien garantiza. no es dueo de la cosa., Nulo el contrato; constituira un Esta doble especificacin realiza lo que se llama espettulo injusto y jams el derecho sera susceptible de adqu i cialidad de la hipoteca. rirse por prescripcin ordinaria. La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el dere por lo: tanto, consiste en la indicacion precisa del inmuecho de hipoteca no podra adquirirse sino por prescripcin ble o inmuebles gravados. extraordinaria. Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas espeLas consecuencias prcticas de esta discrepancia de op ciales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten niones saltan a la vista. todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros67. Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, n podra validarse ni aun por la adquisicin posterior del d 66 Ob. cit., t. III, N 1292.

66 Somarriva, ob. cit., N 402.

67 E1 art. 2129 del Cdigo francs /declara: -No hay hipoteca convenional vlida sino cuando, sea en el ttulo autntico constitutivo del cr-

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Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio = de la especialidad en el art. 2432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripci n debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma q expresa la disposicin legal. ' 4) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca
Todas las obligaciones son susceptibles de garanti:, zarse con hipoteca.- La hipoteca puede caucionar toda cl ase

.- la otra, hace posible que los teiceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia.
262. Determinacin del monto de la obligacin garantizada.- Puede constituirse hipctteca en garanta de obligacio-

de obligaciones, cualquiera que sea su origen. La obligacin a que accede la hipoteca puede ser ci vil o natural (art. 1472). Pueden,, asimismo, caucionarse con hip teca obligaciones futuras. El art 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr Otorgarse "en cualquier tiempo antes o despus de los contra tos a que accede, y con-era desde que se inscriba".

dito consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca, es menester, adems, individualizar el crdito para cuya se guridad se ha constituido. La especialidad en cuanto al crdito se justifica sob ' ' damente. Por una parte, perniite que el deudor se percat cabalmente del alcance de su oblig-acin hipotecaria y, po
dito, sea en un acto autntico posterior, se declara especialmente la n turaleza y situacin de cada uno de los inmuebles actualmente perten cientes al deudor...".

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito ln potecano.- La especialidad de la hipoteca en cuanto al cre -

ne.s de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa. Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin. Su N 4 dispone que la inscripcin expresar "la suma determinada a que se extienda la hipoteca", en caso de que se limite . a una determinada suma. Tal sera el caso de que se hipotecara en doscientos mil pesos una finca para responder de las resultas de una guarda. La hipoteca se extiende a una suma determinada que debe indicarse en la inscripcin, pero la obligacin es de monto indeterminado. Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite queel acreedor impetre medidas conservativas, "si la deuda fuere lquida, condicional o indeterminada". . c) En fin, -en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede reemplazarse por una "hipoteca suficiente"-- (art. 376). Asimismo, el usufructuario no podr tener la cosa fructuaria,k"sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin" (art. 775).
Lmitetlegal de, la , hipoteca.- La indeterminacin del monto de' la deuda no'es una formidable brecha al principio de la especialidad de la hipoteca?

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El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracci al principio de la especialidad de la hipoteca: "La hipotegt, podr- limitarse a una determinada suma, con tal que as exprese inequvocamente; pero no se extender en nin n. caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de' la obligacin principal, aunque as se haya estipulado". De este modo, si no se ha limitado el monto de la hi;.poteca, la ley le pone un lmite. Como la disposicin se e.: fiere al importe "conocido o presunto" de la obligacin caucionada, queda en claro que el monto de esta obliga...cin puede ser determinado o indeterminado. Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemen-.? te perjudicial para su crdito, "el deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe", o sea, el ble del valor conocido o presunto de la obligacin caucW nada. Obtenida la reduccih, se har a costa del deudor La nueva inscripcin, "en virtud de la cual no valdr la primer.sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda" (art. 2431,
264. Clusula de garanta general hipotecaria.
En la

b) El art. 2432, N 2, establece que la inscripcin debe exp resar."la fecha y la naturaleza del contrato a que acce' el a hipoteca". Pero la fecha del contrato y su naturaleza slo ser poe sibl consignarlas en la inscripcin cuando el contrato sea ;con temporneo o anterior a la hipoteca. En otros trminos, exigencia del. N 2 del art. 2432 deber cumplirse cuan-db dio sea prcticamente posible. La disposicin establece, tambin, que debe expresar" el archivo en que existe" el contrato y es obvio que esta 1 enciaimposible de cumplir cuando el contrato conste en nstrunaento privado". 5. Efectos de la hipotca
265. Plan. Los efectos de la hipoteca son mltiples y e l e n enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relacin: -con la finca hipotecada; con los derechos del constituyente de la hipoteca; y c) con los derechos del acreedor hipotecario. 1) Efectos con relacin al inmueble hipotecado 266. Cosas a que se extiende la hipoteca. La hipoteca onstituye sobre un bien inmueble; pero es preciso inves tigar su alcance porque el gravamen, como observa Jos-

prctica bancaria es frecuente que se estipule la llama clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, adems, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema. a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligacin caucionada. Las alternativas sufridas por la disposicin en los Pro.. yectos corrobora su tenor literal.

d69, est dotado de un poder de expansin que le hace

68 Vase la jurisprudencia citada por Somarriva, "Tratado de las cannes", N 349.


Ob. cit., t. II, N 1857.

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alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente yd bordar de su asiento primitivo. La hipoteca constituida sobre la finca se extiende: a los inmuebles por destinacin; a los aumentos y mejoras del inmueble; -` a las rentas de arrendamiento del mismo; a las indemnizaciones debidas por los aseguradores e) al precio de la expropiacin del inmueble.
267. Inmuebles por destinacin. La hipoteca contituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensi a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bien muebles qu se encuentran permanentemente destinada:, al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de qu., puedan separarse sin detrimento (art. 570). La hipoteca alcanza a los inmuebles por. destinaci aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscri. s cin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione. Importa destacar que no slo resultan gravados los muebles por destinacin que existan en la finca al dein de constituirse la hipoteca, sino tambin que adqui este carcter con posterimidad. La ley no distingue. Pero la hipoteca de estos bienes es inestible. El art.. establece que la,hipoteca "deja de afectarlos desde qu, tenecen a terceros". Enajenados estos bienes, dejan de tar al servicio del inmueble, recobran su natural condicio de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse pren agraria. El art. 4 de la Ley N 4.097 soluciona el conflicto entre los ac dores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre inmuebles por destinacin, "no ser necesario el acuerdo del ac a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se

, La solucin es lgica. Si el dueo puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con mayor razn podr empearlos, aunque con llo se menoscabe la garanta hipotecaria.

'gozar de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario".

incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario

268. Aumentos y-mejoras:- Con arreglo al art. 2421, "la hipoteca se. extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada". Los.aumentos, que- experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca. La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada,-sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se tender la hipoteca a los au, mentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca. gravar la propiedad plena. 269:-Rentas. de,arrendamiento de los bienes hipoteca. dos. La hipoteca se extiende, tambin, "a las pensiones 'devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados" (art. 2422). -- La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca. El derecho del acreedor hipotecario, sobre las rentas slo se hace presente cuando, exigible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma. La hipoteca se extiende, asimismo, "a la indemnizacin
270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.

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debida por los aseguradores" de los bienes hipotecados (art. 2422). Concordante con esta disposicin, el art. 555 del Cdi go de Comercio dispone:."La cosa que es materia del seg roes subrogada por la cantidad,asegurada para los efectos de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constitu dos sobre aqulla". Como consecuencia de esta subrogacin real, la hipoteca recaer sobre un bien mueble, como es la indemnizacin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mueble: el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la finca. En conformidad al art. 871 del Cdigo de Comercio, sobre hi ca naval, en caso de prdida, grave deterioro o innavegabilidad pe nente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede ejercer'sus derechos sobre'lo que reste, se salve o recupere, o sobre, su valor de realizacin, aunque sulcrdito no hubiere vencido. Salvo que la nave o artefactn naval hubieren sido reparados, el a dor hipotecario podr ejercer sus derechos sobre los siguientes crdi de que sea titular el deudor: 1 Indemnizaciones por aos materiales ocasionados a la nave artefacto naval; t. 2 Contribucin por avera comn por daos materiales sufridos la nave o artefacto naval; 3 Indemnizaciones por daos provocados a la nave o artefacto n val con ocasin de servicios prestados en el mar, y 4 Indemnizaciones de seguro por prdida total o de averas parcia. les de la nave o del artefacto naval. La tendencia de la legislacin es hacer extensivo el privilegio a t indemnizacin de perjuicios cansados a la cosa afecta al gravamen reaPI.

Precio de la expropiacin del inmueble. El art. 924 Cdigci'de Procedimiento Civil dispone que no ser obs tculo para la expropiacin la existencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada. El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus dechosrsobre el precio dela expropiacin. , 2): Efectos con respecto al constituyente 272., Restricciones impuestas al dueo de la finca. La In el derecho del dueo de la finca gravada. hipoteca li:ita Por de pronto, no puede disponeitde ella en trminos ue menosFaben la garanta hipotecara. Por otra parte, sus mitades de uso y goce han de ejercerse en forma que no provoque una desvalorizacin y la consiguiente disminun de la eficacia de la caucin. 273,Limitaciones de la facilitad de disposicin. En tros generales, conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. El art. 2415 dispone: "El dueo de los bienes gravados on hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no bstante cualquiera estipulacin en contrario". Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio e la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor
n que tuvieren que abonar terceros por daos o perjuicios que suere la cosa dada en prenda". El art. 13 de la Ley N 18.112 sobre prenda sin desplazamiento disne que "el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor del ro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra innizcuin que terceros deban por daos y perjuicios que ella sufriere".

" As, el art. 10 de la Ley'cle Prenda Agraria declara que el privil gio del acreedor se extiende al valor del seguro "y a cualquier indem

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hipotecario que, premunido de un derecho real; puede pe seguir la finca en manos de quien fuere el que la posea. Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nu vas hipotecas; las hipotecas ms antiguas prefieren a las ru7 recientes (art. 2477). Puede el dueo constituir otros derechos reales, coal un usufructo, censo o servidumbre? La ley no ha dado una respuesta categrica, pero la n gativa no es dudosa. La constitucin de otros derechos les, como los mencionados, menoscaba la garanta,. perjudica al acreedor hipotecario. Por otra parte, nadie puede transferir ms derechos qu los que tiene. El dueo de la finca tiene limitado su der cho de dominio; los derechos que constituya deben es sujetos a la misma limitacin. El art. 1368 aplica estas, normas y plantea, en sumare. caso de que el testador constituya un usufructo sobre u bien gravado con; hipoteca. Tendr lugar, entonces, lo p venido en el art. 1366 (art. 1368, N 3). El usufructo co tituido sobre la finca no afecta al acreedo hipotecarid ste ejercita su derecho sin considerar la exis encia del fructo. Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del a dor contra los herederos, si la deuda era del testador y ste no quiso expresamente gravarle con ella'''. 274. Limitacin de las facultades de uso' y goce.-- CO serva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero n 71 Tal es el espritu general de la legislacin, como lo demues adems, los arts. 1962 y 2438.

s lcito alconstituyente de la hipoteca ejercitar estas faculdes en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. As no podra el constituyehte demoler los edificios de la finca, explotar inconsideradamente sus bosques, etc. Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. 2427: "Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda,. tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipotea, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,' podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implor'ar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada". Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario. El precepto legal no hace ninguna distincin que sera injustificada. El acreedor ha contratado en consideracin a la garanta y le es indiferente la causa que determine su :menoscabo. La historia de la ley confirma esta conclusin. El Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos "cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor"; La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la ga`tan - ta hipotecaria. No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin sea considerable, puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin la regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
Somarriva, "Tratado de las cauciones", N 426.

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275. Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca kipotecad, La prdida o deterioro de 1; finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al, acreedor tres derechos: Puede el acreedor demandar, en primer tnnin "que se Mejore la hipteca"; el acreedor puede solicitar,-e otras palabras, lue . seled un suplemento de hipoteca, sea, que se le otorulun nueva hipoteca. Plydr igualmente; solicitar el acreedor que se 1 otorgue "otra seguridad.'equivalente", como una prend o fianza. c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo mino, variable segn las caractersticas de la obligacin pr cipal. Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce caducidad del plazo". En cambio, si la deuda es ilquida, condicional oi determinada, el acreedor podr impetrar; las medidas. con servativas que el caso aconseje. La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejekcicio de los derechos del acreedor. La expresin "en defecto de ambas cosas" pone-en claro esta, idea._En consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garanta cuada, queda el acreedor en situacin de demandar el p inmediato o de adoptar: medidas conservativas, segn caso.

3) Efectos respecto del acreedor hipotecario 276. Derechos del acreedor hipotecario. Los derechos ue la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustanalmente, tres: Derecho de venta; Derecho de persecucin; y c) Derecho de preferencia. Derecho de venta 277.- Concepto. El acreedor hipoterio tiene, respecde la finca hipotecada, el derecho de laceria vender para garse cory el producto. El art.. 2424 dispone: "El acreedor hipinecario tiene para acerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derehos que el acreedor prendario sobre laprenda".
^

" Vase "De las obligaciones", N 187.

278Forma de realizacin de la finca hipotecada. La alizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna orma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la izacin de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo. Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez 'que' conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya Jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil). Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como ra cin el avalo vigente, a menos- que el ejecutado solicie se practique una nueva tasacin (art. 486 del. C. de Civil). El remate se verificar el da que el juez designe, prea publicacin de- avisos que aparecern a lo menos por c atro.veces,,- en un diario de la comuna en que tenga su asiento- el tribunal, o de la capital de la provincia o de la - I

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capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (arts. 48 489 del C. de P. Civil).


279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudi la finca.- El art. 2397 otorga al acreedor prendario el de

cho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia d su crdito. Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperan te. Rige la disposicin para el acreedor hipotecario? Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposicin se encuentra derogada. El art. 499 del Cdigo de. Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de p. tores, para pedir que la finca se saque nuevamente .a rema , ; te, con rebaja del mnimo, o se le adjudique 1-"por los d os tercios de la tasacin". Se comprende que carece de sentido el derecho de p dir que los bienes _se tasen, puesto que han debido ser pr i viarnente tasados. l hipoteca de la norma del art. 2397 importa ,que es igual:mente nulo el pacto comisorio en este.contrato 4, Las reglas sobre realizacin de la finca hipotecada so de orden pblico y el acreedor no puede disponer de el o _apropirsela por otros medios que los que indica la ley"
La hipoteca no, excluye el derecho. deprenda g neral del acreedor.- La constitucin de una hipoteca no Prohibicin del pacto comisorio.- Lai. aplicacin a

La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe Ja incompatibilidad: "El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse. pagar sobre los bienes del leudor que no le han sido hipotecados". Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le onfiere, si el bien en que prtende hacer efectivo su crdito es precisamente la finca hipotecada. -: rseguir otros bienes del deuDispone el acreedor para pe dor de la accin personal derivada_ de la obligacin caucionada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de preferencia, es reputado, un acreedor comn. As lo establece expresamente el art. 2425: "aqulla -la accin hipotecaria- no comunica a sta -la accin personal- el derecho de preferencia que corresponde a la primera". b) Derecho de persecucin 282; Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin personal que deriva de la obligacin' principal y3la accin hipotecaria, en el hecho, se confunden `"Se produce, en cambio, una radical separacin entre ambasacciones cuando la finca es enajenada. ., La enajenacin no afecta . al derecho de hipoteca ni a la accin 'hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse contra el actual propietario. El art. 2428 dispone: "La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido".
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obstculo para que el acreedor persiga el cumplimiento la obligacin en otros bienes del deudor. 74 Vanse los 11`" 201 y 202.

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El acreedor hipotecario,' pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores".
Quines son terceros poseedores. Se llama terce ros poseedores a toda persona, que detenta-,a un ttulo no precario, la finca gravada ccr hipoteca; sin que se haya obligado personalmente al pago de la-obligacin . garantizada.' Se denomina a esta persona.tercero".. para significar su condicin de extrao a la deuda. La situacin de los terceros poseedores es necesariamen te muy distinta que la del deudor personal: ror lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin diversa. El nico vnculo que les liga al acreedor. es la: posesin de la cosa afecta al gravamen real. Estn obligados propter

En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pu, diera defenderse, contra l se dirigira el acreedor. Como la accin debe encaminarse contra una persona, sta ha de ser el poseedor, si as puede l clecirse, representante del inmueble". cer poseedor, por d pronto; es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido. El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca "que despus pas a sus manos con este gravamen".
" Josserand, ob. cit., t. II, N 1884.

rem et occasione

< a) En trminos generales, el adquirente para quedar obligado .slo. propter rem ha de ser un adquirente a ttulo ungular: comprador, donatario, legatario. Si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia, el heredero ser tambin un deudor personal; como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundindose sus patrimonios. Pero la calidad de tercer poseedor corresponder al heredero beneficiario que no es continuador de la persona del difunto (art. 1259). Esta calidad corresponder igualmente al heredero que ha pagado Su cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica u4 inmueble hipotecado. Pagada su parte de, las deudas del 1 causante, no podr ser peilleguido, en lo sucesivo, sino .como tercer poseedor. b) Por lo que toca al 'legatario; es menester indagar si el testador ha querido o no expresarriente gravarle con la deuda garatitizada con la hipoteca. El legatario a quien el testador ha puesto el pago de a deu.da es, obviamente, un deudor personal. En caso contrario, es responsable propter rem y debe considerrsele como un tercer poseedor (art. 1366).
285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena. La persona que constituye

Adquirente de la finca gravada con hipoteca. Ten

76 Baudry-Lacantinerie, ob. cit. t. III, N 1441.

hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor. El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y aade que "no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha sometido expresamente a ella". El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: "El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se hubiere estipulado".

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A falta de convenio expreso entre las partes, el que lii poteca su finca para la seguridad de la deuda de otro n responde sino propter rem., esto es, slo con el producto de la realilacin de la finca hipotecada. Se obligar personalmente cuando, adems . de hipot car un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fian se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3). El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado personalmente. dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominacin especial: accin de desposeimiento. Si se trata de perseguir al deudor personal y el a-creedor dispone de un ttulo ejecutivo, cobrar ejecutivamente' la obligacin principal, embargar la finca hipotecada, pro-, ceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso de que no disponga de un ttulo ejecutivo,' declarada previamente la existencia de la obligacin, proceder en la forma sumariamente descrita. Contra el tercer poseedor, que nada debe pe onalmente, el procedimiento es diverso; antes de llegar la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares.
287. Notificacin de desposeimiento y- actitudes que puede adoptar el tercer poseedor.- El Cdigo de Procedi286. Accin de desposeimiento.- La accin hipotecaria

que pague la deuda o abandone ante el juzgado la proiedad hipotecada". En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor pora adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda, donar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni andonar. Propiamente, en est ltimo caso tiene lugar el esposeimiento. 288. Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal. Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que "haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador"77.
El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hipoteca constituida sobre la finca legada, paga una deuda con que el testador no ha querido expresamente gravarle: "es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos". Si la obligacin que garantizaba la hipoteca no era del testador, el legatario no tendr accin contra los herederos (art. 1366, inc. 2). La accin se dirigir contra el deudor personal.

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miento Civil ha reglamentado, en el Ttulo XVIII del Libro III, la ritualidad de la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada. El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, "se notificar previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das

dor est obligado en razn de l posesin de la finca hipotecada: res non persona debet. Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la - abandona. El art. 2426 dispone: "El dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya n La disposicin concuerda con el art. 1610 N 3.

289. Abandono de la finca Hipotecada: El tercer posee-

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consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y gastos que este abandono hubiere causado acreedor". Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no ha infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la respnsabilidad de administrar los bienes hipotecados. 290. Naturaleza del abandono. El abandono de la finno ca. importa al abandono del dominio de la misma. El ter cer poseedor conserva el dominio y aun la posesin de lafinca. Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la realizacin de la finca. Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla "mientras no se.haya consumado la. adjudicacin"' para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos qti haya ocasionado el abandono. Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el pro, dueto de la realizacin de la finca abandonada excede e monto de la deuda .y kstos, el saldo pertenece al terce poseedor. 291. Desposeimiento del terceroseedor. Por ltirdo podr suceder que el te ircer poseedor no pague ni aband ne la finca. En este ltimo caso, "podr desposersele de la
" El art. 2426 no establece con claridad que el abandono corres de slo al tercer poseedor. Fero la razn misma de ser del abandon la impresin- _: cantidad-a-que-fuere obligada la finca", tuuesuan ste no procede sino en favor del tercer poseedor.

propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor" (art. 759, inc. 1, del C. de P. Civil). La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda "segn sea la calidad del ttulo en que se funde" (art. 759, inc. 2.c). El desposeimiento se someter al procedimiento ejecutivo cuando consten de un ttulo quetrae aparejada ejecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, el desposeimiento se someter al procedimiento orinario. Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realiza- ein de ja finca nca para hacersexago el acreedor. SI .. 292. 1E1 tercer poseedor hro goza ad beneficio de excusin. Nuestro Cdigo, apartndose dl Cdigo francs, nie-ga al tercer poseedor el beneficio de excusin. El art. 2429, inc. 1, establece que - el tercer poseedor "no tendr derecho para que seipersiganprimero a los deudoes personalmente obligadox" La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble proi en garanta de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que "sea que se haya obligado personalmente o no, le aplicar la disposicin del artculo precedente"". ', .. 293;# Indemnizaciones al poseedor que hace abandono tie la fmca o es desposedo. El tercer poseedor que hace bandono de la finca o es desposedo debe ser cumplidaente indemnizado por el deudor personal.
79 La redaccin del artculo no es feliz. Se comprende que el oblido personalmente no podra, en ningn caso, oponer el beneficio de cusin; de nada le servira escapar a la accin real hipotecaria si debe r al-a- accin personal, que podr hacerse efectiva en todos sus enes; inclusive la finca hipotecada.

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El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: "Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente in demnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras qu haya hecho en ella". 294. Casos en que cesa el derecho de persecucin.- No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca est ex puesto al derecho de persecucin. No tiene lugar el derecho de persecucin:. Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica; puesto qu las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y e acreedor deber hacer valer su derecho sobre' el precio (art. 924 del C. de P. Civil). c) Derecho de preferencia 295. Carcter de la preferencia.- Las causas de preferencia, segn el ai-t. 2470, son el privilegio y la hipotecas. El derecho de preferencia, junto con el derecho de per secucin otorgan a la hipoteca su extraordinriweficacia como garanta. La hipoteca pertenece a la tercera clase-de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477. La preferencia de que goza la hipoteca tieneilos siguien tes caracteres: a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre 1 finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza d ninguna preferencia cuando persigue otros bienes de
80 Sobre este particular, vase "De las obligaciones", NT 306 y sgtes.

deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la qtlinta clase de crditos. b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter real del derecho de hipoteca. 296. A qu se extiende la preferencia.- La preferencia le la hipoteca se hace efectiva; en verdad, sobre el produco de la realizacin de la finca. La preferencia se extiende, asimismo: A las indemnizaciones del seguro, puesto que la can'dad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro art. 555 del C. de Comercio). Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada art. 924 del C. de P. Civil) 81. c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los- bienes a que: seextiende la, hipoteca, de cuerdo con-los'arts:2420 a 2422.
81 Este artculo del Cdigo de Procedimiento Civil se encuentra deogado por, la Ley Orgnica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de esa ley dispone quedos acreedores hipotecarios entre otros que define lartculo 23 de esa ley podrn solicitar que sus crditos se consideren de trmino vencido y,.por tanto, exigibles en los siguientes casos: Cuando haya sido ntegramente expropiado el bien hipotecado, dado en prenda o afecto a otra forma de garanta real, siempre que la obligacin no tenga constituida otra caucin suficiente; y Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiacin parcial como consecuencia de ella, disminuya la garanta en trminos de que haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del lazo.. En conformidad a esta ley, presentndose varios acreedores del exropiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una nmina de creedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que orresponda, con el monto de la indemnizacin pagada a ttulo de exropiacin. )

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297. Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipoteca& La constitucin de nuevas hipotecas es posible porqu no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, un a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fe. cha de la hipoteca ser siempre la, de-la correspondien inscripcin (art. 2412): Las hipotecas de la misma fecha preferirn 'en el orde de las inscripciones. Para este- efecto cobra importancia anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora <d la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador). Posposicin de la hipoteca.- La posposicin de hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario co siente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida co posterioridad. Nada impide que -A acreedor renuncie a la priori que la ley le otorga para pagarse de su crdito y acepte luntariamente desmejorar su situacin. 6. Extincin de la hipoteca Formas como se extingue la hipoteca.- La hipot ca, como la prenda y la fianza, se extingue por va prin pal o consecuencial. Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada que se extinga, por los modos generales de extinguirse obligaciones, la obligacin principal. El art. 2434, inc. 1, dispone: "La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal".

Intera solamente considerar las causas de extincin de hipoteca que dejan subsistente la obligacin caucionada. 300;$ Resolucin del derecho del constituyente.- El 2434,1nc. 2, previene que la hipoteca se extingue "por aresolucin del derecho del que la constituy". La hipoteca se extingue por aplicacin del principio reloluto jure dantis resolvitur jus accipientis- El art. 2416 dice que hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho evenlal, limitado o rescindible se entiende hecha con las 'coniciones o limitaciones a que el derecho est sometido. Sujeto el derecho a una condicirttSolutoria, "tendr uganlo.dispuesto en el art. 1491" (art. 2416, inc. 2). En tros trminos, se extinguira la hipotecuiempre que la concin- resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u torgado por escritura pblica. 301:Evento de /a condicin resolu llegada del pla La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. art. 2413 dispone: "La hipoteca podr otorgarse bajo cualuier. condicin, y desde o hasta cierto da". Comoes natural, la hipoteca se extingue "por el evento la condicin resolutoria" (art. 2434, inc. 2) y "por la Iledel da hasta el cual fue constituida" (art. 2434, inc. 3). 302: Prrroga del plazo.- La prrroga del plazo extine la hipoteca constituida por terceros. El art. 1649 establece que esta prrroga no importa non, pero extingue las hipotecas "constituidas sobre otros enes que los del deudor", salvo que el dueo de los biees hipotecados acceda expresamente a la ampliacin. 303. Confusin.- El art. 2406 establece que la prenda extingue cuando la propiedad de la cosa empeada pasa

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al - acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto, pese al sile cio- de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por: confusin de las calidades de dueo de la finca y de acr, dor hipbtecario. En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bie propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se. da el-e curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de propia- finca. En efecto, el art. 1610, N 2', establece que se opera unsobrogacin legal en favor del que habiendo comprado inmueble es obligado a pagar a los acreedores a.quienes . e inmueble est hipotecado. Por obra de la subrogacin, el subrogado adquirirld derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pon dr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios per sigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar adquirente el reembolso de lo pnado82.
304. Expropiacin por causa de utilidad pblica.expropiacin por,causa de utilidad pblica extingue-la h' - poteca. El expropiado adquiere el inmueble libres de gravm nes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, har v-ale su derecho sobre el precio de la expropiacin (art 924 d C. de P. Civil)83. El inciso quinto del art. 20 del D.L. N 2.186, Ley Or rica de Procedimiento de Expropiaciones, dispone quel . indemnizacin subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De esta manera, los derechos del expropia=

do quedan radicados nicarente en la indemnizacin. Como la indemnizacin pagada al expropiado se subroga legalmente al bien raz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogacin real), tambin en la indemnizacin. De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer efectivo su derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara de la finca misma.
Cancelacin del acreedor.- Se extingu tambin la _hipoteca por la renuncia del acreedor. La renuncia debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin hipotecaria. El art 2434, inc. 3, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue "por la cancelacink que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que s tome razn al margen de la inscripcin respectiva".

Procedimiento de Expropiaciones.

32 Vase "De las obligaciones", N' 571. 313 Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley. Orgnica sobre

Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, tambin, en el caso previsto en el art. 2428. La disposicin establece que el acreedor carece del derecho de persecucin "contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez". Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428, a saber: que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez; que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y c) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.

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112:11ALES Y SDCiALES

13 IBLIOTECA

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Primer requisi to: pblica subasta. La venta de la finca debe verificarse en subasta pblica. Pero esto no es suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez. En otros trminos, debe tratarse, de una venta forzada, como consecuencia de,un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es Voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en subasta pblica. Segundo requi iito:Icitacinpersonal de los acreedores hipotecarios. P2 -a la purga de las hipotecas es me-

Se ha entendido que el trmino de emplazamiento a que la ley se refiere es el sealado para el juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C. de R Civil).
310. Consignacin del precio del remate.-- El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya or. den se-efectu. Chn los fondos consignados, los acreedores hipotecarios r e rn cubiertos sobre el precio dertemate en el orden que -"s corresphnda" (art. 2428, inc. 3). - -

nester que se cite a los acreedores hipotecarios. La citacin tiene 1..ar objeto que los acreedores adol, ten las medidas que ji.,zguen adecuadas- para que la finta se realice en el mejor precio posible .y el producto alcanc para satisfacerles de sue c ed tos.' El art. 2428, inc. 3, previene quela-subasta debe efectuarse "con citacin.' personar de los acreedores. En otros trminos, los acreedores hipotecarios deben-ser notificads personalmente, conforte a las normas del Cdigo de cedimiento Civil.
309. Tercer requisitobtranscursodel trmino de emp zamiento. El art. 2428 establece que-la notificacin a 1.

acreedores hipotecarios debe- hacerse ,"en el trmino de emplazamiento". La disposicin es oscura; pero su alcance prctico pe, mite discernir su significado. La notificacin debe lgica; mente hacerse' antes del remate y con' una anticipaci adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe ef tirarse una vez transcurrido el trmino de emplazamient En otras-palabras, un trmino igual al de ernpla debe transcurrir entre la citacin y la subasta.

- -... 311. Consecuencias de la falta nacin oportuna de los acreedores. Cumplidos los req os apuntados, se extinguirn_ las hipotecas, aunque no layan conseguido palarse -todos los acreedores hipotecarias con el producto de *--1 la subasta. ' - Qu consecuencias trae consi4. oila falta de citacin oportuna de los acreedores? Lallnica consecuencia que se sigue la omisin es que ubsistn- las hipotecas de los acreedores no citados y su de l'echo; por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tei ero adquirente. + Supngase que son tres los acreedres hipotecarios, ue: sus 'crditos ascienden- a $ 500;000 cada uno y que ra:subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente a citacin, se pagarn los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, ver extinguido su derecho de hipoteca. El_ subastador adquirir la finca libre de gravatraen y podr pedir que se cancelen las inscripciones coespon dientes. Si se ha omitido la citacin, el derecho del tercer acree-dor hipotecario subsiste y podr perseguir la fin-ca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art. 1610, N 2. El subastador se subroga en los dere-

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chos de los acreedores hipotecarios a quienes pag; rem. tada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipoteca: rio, se pagar el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder el precio paga: do por ella84.
312. Reforma introducida por el Cdigo de miento Civil. El art. 492 del Cdigo de Procedimiento

Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la posicin: "Si por un acreedor hipotecario de grado poste-. rior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al art. 2428 del Cdigd Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el prej",'' cio del remate segn sus grados, o conservar sus hipote r -casobrelfinutda,smpreqciton estn devengados". La reforma no consiste, ciertamente, en que slo debe ser citados para la subasta los acreedores de grado pref rente. Debe citarse a todos los acreedores de !grado ante,rior o posterior al que insta por la realizacin ce la finca.Consiste la modificacin en quelos acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar en i tre . de sus crditos con el producto de la subasta o conservar derecho de hipoteca.jEsta facultad no compete, a los acr dores de grado posteriora quienes slo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello. El art. 492, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento aade: "No diciendo nada, en el-trmino de emplazamie to, se entender que optan por pagarse sobre eLprecio_ la subasta". 84 Vase "De las obligaciones", N 571.

Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opcin. En primer trmino, es menester que se persiga la finca "contra el deudor personal que la posea". Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor. En segundo lugar, es preciso que el crdito seexigible. Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas "siempre que sus crditos no estn devengados". En otros trnnos, el acreedor cuyo crdito es exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate.
313. Extincin de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregulares, La Ley N 16.741, sobre saneamiento de

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ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular, prev una forma particular de extincin del derecho de hipoteca. El art. 43 establece que los pobladores adquirirn el dominio libre de gravmenes y limitaciones, desde que se iriscribe la escritura respectiva. Practicada la inscripcin, por el solo ministerio de la ley, se extinguir todo derecho de los dueos y todos los defectos reales sobre el inmueble. El precio que el poblador pague por el sitio respectivo, '..ipso jure, subrogar a ste y sobre dicho precio podrn ha- cer valer sus derechos "los titulares de crditos garantizados con hipoteta". 5. LA ANTICRESIS
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314. Concepto.---Define laancresis el art. 2435:,"La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor Juna cosa raz para que se pague con sus frutos".

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El acreedor goza de nn inmueble a carribi del goce qu procura a su deudor del capital de la dud 'para cuya s guridad se constituy la anticresis. El inters prctico de este contrato es, en verdad, nulo. 315. Caracteres de la anticresis.- La anticresis es un co n trato real, unilateral y accesorio. El carcter real dl contrato, manifiesto en la defin cin legal, se encuentra expresamente consagrado en art. 2437: "El contrato de anticresis se perfecciona por la tra dicin del inmueble". ' Es obvio que no se 'trata, en este caso, de una verdad wtrachcin. La anticresis- es un contrato. unilateral porque ge ra nicamente obligaciones para el acreedor anticrtic conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho de su cree
dito.

Pero, salvo estipulacin en contrario, "el acreedor por restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de crdito por los otros medios legales" (art. 2444). r 317. Bienes que pueden darse en anticresis.- Con arreglo a la definicin del art. 2435, los bienes que se den en anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir frutos '-naturales o civiles- puesto que el objeto del contra.es que el acreedor se pague con ellos. Comc el acreedor debe pagarse con los frutos, no es ^sible que se den en anticresis bienes races en que otra son tiene constituido un derech4le goce. j, que establece que Tal eset-alearice del art. 2438, inc. no valdr l anticresis en. perjuicio. los derechos reales i de-lose arrendamientos anteriormente constituidos sobre

Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen de hechos posteriores arcontrato y consisten en el pgo d mejoras, gastos y perjuicios. c) Por ltinio, la anticresis es un contrato accesorio, puesto que su objetivo es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal: Puede darse en anticresis un bien proPio en garann de una deuda ajena. El art. 2436 declara que la cosa "pu de pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la anticresis". 316. Indivisibilidad d la anticresis.- Al igual que I prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible. La indivisibilidad consiste en que el deudor no pued reclamar la restitucin de la cosa, mientras la deuda garan tizada no se haya pagad totalmente.

Pero no hay inconveniente para elle se d en anticresis n bien hipotecado al mismo acree c - Wr o, a la inversa, se onstituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le dien ewanticresis (art. 2439).

318. La anticresis no es un derecho real.- A diferencia e la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un dereo real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577 J,,a mayor abundamiento, lo establece expresamente el art. 2438: "La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn drecho real sobre lanosa entregada". La anticresis, pues, genera slo un dereCho personal. Se iguen de esta circunstancia dos consecuencias importantes. Carece el acreedor anticrtico del derecho de persecin. No goza el acreedor del derecho de pagarse prefeentemente. El art. 2441 prev expresamente esta consecuencia; no tendr preferencia para pagarse en el inmueble

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sobr los otros acreedores sino la que le dire el contrat de hipoteca, si lo hubiere. 319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros. Como derecho personal que es, la anticresis, no es opon* ble a terceros. Sin embargo, por excepcin, los terceros que adqni ran la finca estarn obligados a respetar los derechs de acreedor anticrtico. El art. 2438, inc. 2, dispone que "se aplica al acreed anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el c del art. 1962". De este modo, debern respetar los derechos del'aC dor:_a) los adquirentes a ttulo gratuito; b) los adquirentesr ttulo oneroso, si el contrato de anticresis consta por escri ra pblica, exceptuados los acreedores hiptecarios; yc) acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta pp escritura pblica, inscrita con anterioridad a la hipoteca. Derechos del acreedor. El acreedor anticrti est investido de los derechos de goce y de retencin. No confiere la anticresis al acreedor el derecho de ven der la finca para pagarse con el producto. Tiene el acreedor el derecho eventual de ue se le guen las mejoras que haya efectuado y los gastos y perj cios que haya sufrido.

cinde los frutos se haga primeramente a ellos". La disposicin debi expresar mejor quejes obligacin del acreedor Imputar los frutos a los intereses y en seguida al capital. Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes pueden convenir que los frtos se compensen con los intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de determinados valores. La estipulacin & un-interausurario traera como consecuencia que el deudor quedara privado permanentemente del goce de la finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2, previene que "los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso de mutuo"85. Derecho de retencin. El acreedor anticrtico tiene el derecho de retener la finca hasta el pago total de la " deuda; el deudor no puede exigir la restitucin sino despus de la extincin completa de la obligacin (art. 2444). El acreedor carece del derecho de venta. La anticresis por s misma, no confiere al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse con el producto. Si la administracin de la finca resultare difcil o costosa, si los frutos fueren insuficientes, etc., podr el acreedor renunciar a su derecho de anticresis. A menos que se haya estipulado lo contrario, el acree- dor puede, a su arbitrio, restituir la finca "y perseguir el pago de su crdito por otros medios legales" (art. 2444). En suma, en virtud de su derecho de prenda general, podr el acreedor perseguir el pago de su crdito en todos los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis.
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Derecho de goce. El acreedor anticrtico, d" rencia del acreedor prendario, tiene el derecho de go de la cosa. Este derecho de goce compete al acreedor con la p cisa condicin de que impute los frutos a su crdito. El art. 2442 dispone que si el crdito es ., productivo d intereses, "tendr derecho el acreedor para que la impu

el N 43.

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Prohibicin del pacto comisorio. El art. 2441 establece que "el acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago" y aade que "toda estipulacin en contrario es nula". La ley prohibe, pues, en forma terminante, el pacto comisorio en la anticresis. Derecho del acreedor para que se le abonen meja. ras, perjuicios y gastos. El Cdigo establece que "el acre& dor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gas-tos" (art. 2440). 326. Obligaciones, debacreedor.--- Las obligaciones acreedor anticrtico se reducen a dos:. Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la de da ntegramente. Como consecuencia de esta obligacin de restit debe conservar la cosa. El art. 2440 previene que est su' to a las mismas obliga6iones que el arrendatario, "relati mente a la conservacin de la cosa"86. 327. Anticresis judicial, o-prenda pretoria. El art. 2 establece: "En cuanto a la anticresis judicial o prenda pre ria, se estar a lo previsto en el Cdigo de. Enjuiciamiento"
Prev el Cdigo de Prr cedimiento Civil, en efecto, que si no hu re postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P. Civil). La anticresis judicial est sujeta a las siguientes reglas: a). Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen prenda pretoria, puede e: deudor, a su vez, solicitar que se pon 86 Vase el t. I, /s1.4 328 y sgtes.

nuevamente en remate, sin fijacin de mnimo (art. 501 del C. de P. Civil). b). La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne (art. 503 del C. de P. Civil). El acreedor deber llevar cuenta fiel y en lo posible documentada. Para determinar la utilidad lquida que se aplicar al pago del crdito, se tomarn en cuenta los gastos legtimos, los intereses corrientes dedos capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije corno remuneracin por la administracin (art. 504 del C. de P. Civil). El acreedor debe rendir peridicamente cuenta de su adniinis- [racin (4rt. 506 del C. de P. Civil.

La anticresis judicial tiene la papicularid,ad de que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. El art. 507 del Cdigo d Procedimiento Civil establece una importante regla sustantiva. Cuando la prenda preto. ria recae sobre muebles, tendr el acreedor "los derechos y privilegios de un acreedor prendario". 328. La anticresis y algunas instituciones afines. Es inresante, _para precisar , los conceptos, una comparacin entre:laanticresis y algunas instituciones afines, como prenda y la hipoteca. a). La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca,. n la que tiene parentesco, puesto que ambas son granas que recaen _sobre inmuebles. hipoteca es un contrato solemne, mientras que la nticresis es un contrato real. Lanosa hipotecada permanece en poder del deudor, en to que el bien dado en anticresis se entrega al acreedor. La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la ticresis un derecho simplemente personal. 4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de percin y pago preferente. Ni uno ni otro derecho cometen.al acreedor anticrtico.

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b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en am; exceptio non adimpleti ccrntractul que no es sino una aplibas cauciones la cosa es entregada al acreedor; pero di fie.. cacin en el campo contractual". ren por muchos conceptos. El derecho legal de retencin puede definirse, pues, La prenda recae sobre bienes muebles, mientras q ue j, como la facultad concedida poi la ley al detentador de una - cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legtimala anticresis se constituye sobre bienes races. mente la entrega o restitucin y conservar la cosa, mientras La anticresis confiere al acreedor un derecho de g oce o se le satisface de un crdito que tiene relacionado con de que carece el acreedor prendario. Ha. 3. La prenda otorga al acreedor los, derechos de pe rse cucin y de pago preferente de que el acreedor anticr ti. El derecho legal de retencin y la compensacin co, como se dijo, se encuentra privado. El derecho legal de retencin tiene ntimo contacto con la compensacin. 4.. La prenda da al acreedor el derecho de venta p ara, En virtud de la compensacin, tambin el deudor se pagarse de su crdito con el producto de la realizacin de abstiene de cumplir una obligacin porque l es, a su turla cosa empeada. La anticresis no confiere al acreedor si no, acreedor. Pero su efecto es ms radical porque afecta a el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin rla existencia de la obligacin. El deudor persigue liberarse juicio de restituir la finca y perseguir el pago de su crdi to de su deuda y puede-legtimamente rehusar el pago porpor otros medios legales, esto es, ejerciendo su derecho d prenda general.que su obligacin se ha extinguido. El derecho legal de retencin no afecta a la existencia de la obligacin; sino: a su exiiibilidad. El deudor utiliza su crdito, no para-liberarse; sino- para asegurar el pago del 6. EL DERECHO LEGAL DE RETENION mismo. La compensacin es un modo de extinguir las obliga329. Concepto. Se ha visto cmo el arrendatario, eL ciones;- el derecholegal de retencin constituye una gadepositario, los acreedores prendarios y anticrticos, ett:' ranta. gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan deben restituir, mientras no se realicen en su! -favor deter Condiciones-para que tenga lugar el derecho legal minadas prestaciones. de retencin. Para que proceda el derecho legal de reten, n tales casos, se rehsa el cumplimiento de una cin, en principio, es menester que concurran los siguiengacin con el objeto de asegurar la ejecucin :de una con tes requisitos: traprestacin; en otros trminos, se ejercita el derecho a) Tenencia de la cosa; retencin. El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estr cho parentesco con la excepcin de contrato no cumplid " Josserand, ob. cit., t. II, N 1466. -

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Obligacin de restituir la cosa a un acreedor; Un crdito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la cosa; d) Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir. Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de -? retencin es menester detentar la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene. Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta condicin. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador. Es indiferente que se tenga la posesin o slo la mera tenencia de los bienes. Obligacin de restituir la cosa.- En todos los casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin existe una obligacin de entregar o restituir la cosa materia de la retencin. El detentador de la cosa rehsa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su obligacin y, por lo tanto, es pre. ciso que se encuentre obligado a entregar o restituir. 334. Crdito del detentador contra la persona a quien' debe restituir.- El derecho legal de retencin es una medida de garanta; por esto es condicin del derecho que exista una obligacin que se trate de asegurar. El deudor de la obligacin de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o restitucin. Este crdito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retencin.

Conexin entre crdito y la obligacin de restituir.evidente que no cualquier crdito del que detenta la cosa justifica la retencin. , Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa'cuando tuviere un saldo que reclamar "en razn deexpensas y mejoras"; el depositario no puede retener la cosa depositada "sino slo en razn de las expensas y perjuicios". En efecto, debe existir conexin entre el crdito que justifica la retencin y la obligacin de entregar o restituir. As ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa or ejemplo el vendedor- tiene la obligacin de .entregarla y el otro contratante -el Ilrnprador- debe suministrarle una contraprestacin. Entrk ambas obligaciones :Inedia un estrecho vnculo. Anloga situacin se produce en los contratos sinalagmticos imperfectos en que las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posterkres a su celebracin.

Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Cgo no ha formulado una doctrina general del derecho lede retencin. Como el Cdigo francs, ha establecido mltiples disposiciones particulares que lo consagran. Se plantea el problema de si el derecho legal de retencin tiene cabida slo en estos casos particulares que la ley reala o en todos aquellos en que concurran anlogas condiciones. En nuestro derecho es indudable que el derecho legal e retencin requiere un texto expreso de la ley. Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de normas generales y de la reglamentacin slo de mltiples os particulares. Confirman esta conclusin diversas disposiciones le.
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En efecto, el art. 2392, inc. 2, previene que nose pjt':, dr retener una cosa del deudor, para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, "excepto en los casos que las .. leyes expresamente designan". No menos concluyente es el art. 545 del Cdigo de Pro.: cedimiento Civil. Es menester que se declare judicialmew-: te, para que sea eficaz, "el derecho de retencin que = ..,. ciertos casos conceden las leyes". c) Por ltimo -y sta es una consideracin decisiva-, e derecho de retencin confiere un privilegio y stos son de derecho estricto. Los autores franceses que afirman que no . hace faltat un texto expreso de la ley parten de la base de qiieel derecho legal de retencin no confiere ningn privilegi"1. - 337. Declaracin judicial del derecho de retencin.- El detentador de una cosa no puede hacerse justicia por s mis-. mo; no est facultado para retener manu militan la cosa que -2 debe restituir. Para que surta efectos el derecho legal de retencin "es necesario que su procedencia se declare judicial a petici6d del que pueda hacerlo v-aler" (art. 545 del C. cle R Civil). La retencin que recae sobre bienes rac s debe inscp... birse en el Registro de Hipotecas del Conse dor de nes Races respectivo (art. 546 del C. de P. Ci .1), Cuando la retencin recae sobre bienes uebles, pu, de el juez restringirla a una parte de tales biJnes "que basj ten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios', (art. 548 del C. de P. Civil). go Civil no precis los efectos del derecho de retencin. De "
Planiol, "Trait lmentaire de

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conservar la cosa, hasta que se efecten en su provecho determinadas prestaciones. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha sido ms explcito. Ha establecido que los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada -"sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o'constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan" (art. 546 del C. de P. Civil). De este modo, el acreedor que goza del derecho legal 'de retencin, judicialmente declarado, tiene dos importantes derechos: el derecho de venta de lbs , bienes retenidos para pa-garse con el producto; y el derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, segn que la retencin recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.
339. El derecho legal de retencin es un derecho real?-

sus disposiciones- resulta slo que el acreedor retencionario tiene, la facultad de rehusar la entrega o restitucin y

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338. Efectos del derecho legal de retencin, El Cdi-

Es cuestin vivamente controvertida en la doctrina si el derecho legal de retencin tiene un carcter real o solamente personal. Llama la atencin que el Cdigo de Procedimiento Civil asimila el derecho legal de retencin a la prenda o hipoteca para los efectos de la realizacin de los bienes y de la preferencia para pagarse con el producto. En cambio no otorga al acreedor retencionario el derecho de persecucin que es propio de los derechos reales d prenda e hipoteca". 89 Esta omisin es sugestiva porque el Proyecto de Cdigo de Proce-

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dimiento Civil estableca, simplemente, que los objetos retenidos se miraran como constituidos en prenda 'para todos los efectos legales".

Droit Civil", t. II, N 2526.

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El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor '-no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamenno es distintivo de los c:erechos reales; tampoco lo es la pre-te se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La proferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen u , cedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada carcter incuestionablemente personal, como son todos los an despus de la sentencia de quiebra. crditos de la primera y cuarta clase. Puede el derecho de retencin oponerse a los adquiLa caracterstica tpica de los derechos reales es el d entes de la cosa? recho de persecucin de que el acreedor retencionario caSupngase que el arrendatario, en razn de las mejorece. ras introducidas en la finca arrendada, est autorizado para El derecho de retencin supone que la cosa se conse invocar el derecho legal de retencin contra su arrendador; ve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus manos, e l pero el arrendador, entre tanto, ha enajenado la cosa. derecho de retencin es inoperante y no puede instar por. Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al recobrar la cosa. adquirente el derecho leeal de retwcin? Nos inclinamos 415 La idea de un derecho real, por otra parte, es incom por la negativa. patible con algunos casos en que tiene lugar el derecho Por de pronto, el adquirente -no es deudor del arre ngal de retencin. El acreedor retencionario -por ejempl i atado; la obligacin de indemnizar gravita sobre el anteel vendedor- suele ser dueo de la cosa y no se concibe una cesor en el dominio. garanta real sobre un bien propio. El derecho legal de retencin;_ en nuestra legislacin, En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los d 'ene caracteres sui gnesis. lo es ufo. estado de cosas purarechos reales, no menciona entre ellos el de retencin. mente pasivo, puesto que el acreedor puede realizar los biees retenidos para pagarse de su crdito. 340. Oponibilidad a terceros del-derecho de retenci De este modo, el crdito contra el antecesor en el doImporta examinar a quines es oponible la facultad de r minio vendra a hacerse efectivo en bienes de un tercero, husar la entrega o restitucin de la cosa, esto es; el de c omo es el adquirente. cho legal de retencin.' La ley de quiebras tambin ha asimilado el derecho real Es obvio que es oponible al deudor de la obligacin q de hipoteca o el de prenda con el de retencin. Por ejemla retencin garantiza:, al comprador, al mandante, al d el art. 114 de dicha ley, a propsito de la continuidad positante. e giro- del fallido, dispone que los crditos provenientes No es dudoso que cl derecho legal de retencin es o de la continuacin efectiva total o parcial del giro del fallinible a otros acreedores. No puede ser otro el propsito qu do podrn perseguirse solamente en los bienes comprenha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, s didos en ella y gozarn de preferencia para el pago respecto gn su naturaleza, como dados en prenda o hipoteca. de los dems acreedores del fallido, pero no alcanzarn a La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 7 1 l os bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de que dispone que cuando a algn acreedor corresponda e os acreedores que no hubieren consentido en la continuaderecho de retencin, ;en los, casos sealados por las ley cin del giro. Los crditos de la continuacin efectiva del

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giro preferirn a los de los acreedores hipotecarios, pr darios y retencionarios que hubieren dado su aprobaci a dicha continuacin, slo en el caso que los bienes no gra ., , vados comprendidos en la continuacin efectiva del giro' fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la hubiere, ser soportada por los sealados acreedores hi e tecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos crditos en la quiebra y hasta la cona!: rrencia del valor de liquidacin de los bienes dados en garanta de sus respectivos crditos. El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague ms del porcentaje que le correspondiere de conformidad al inciso anterior, se subrogar por el exceso en 1. ' derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las normas del prrafo 8 del Ttulo XIV del Libro IV del digo Civil. 341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de rete cin, Corno el derecho legal de retencin procede slo los casos que seala la ley, importa consignar cules son I ms importantes. El usufructuario podr retener la cosa frt_ctua.ria h ta el pago "de los reembolsos e indemnizaciones"- a. que obligado el propietario (art. 800). El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio dr retener la cosa hasta que se le pague o asegure el p ag de lo que tuviere derecho a reclamar "en razn de expe i sas y mejoras" (art. 914). c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no; paga. est pronto a pagar el precio ntegro, a menos de. habers convenido el pago a plazo (art. 1826, inc. 3). Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque ha un plazo convenido, si despus del contrato disminuy

a fortuna del comprador en forma que le exponga a un peligro inminente de perder el precio" (art. 1826, inc. 4)9. El arrendatario no podr ser expelido o privado de a cosa arrendada, en todos 1c:el casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le Paguen por el arrendador o se le asegure su importe (art. 1937). El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago del precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, "todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren" (art. 1942, inc. 2). El mandatario podr retener "los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte" (art. 2162). El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las indemnizaciones a que est obligado el comodante o se le caucione debidamente el pago (art. 2193). El depositario slo puede retener el depsito "en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artculo", esto es, las expensas hechas para la conservacin de la cosa, y que-probablemente hubiera hecho el mismo depositante, y los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito (arts. 22341 2235). El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor otros crditos ciertos y lquidos,
" Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los derechos de venta y pago preferente porque la retencin.recae sobre un bien suyo.

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Captulo III CONTRATOS ALEATORIOS

contrados despus de la obligacin garantizada y que han hecho exigibles con anterioridad (art.-2401). j) El acreedor anticrtico, en fin, goza de los mismo derechos que el arrendatario "para el' abono de mejoras perjuicios y' gastos" y, en consecuencia, le corresponde e derecho legal de retenci 5n (art. 2440).

1. GENERALIDADES 342.poncepto. Los contratos onerosos pueden ser conmutativd,s o aleatorios91. Contirato conmutativo es aquel sy que las prestaciones e las pltes se miran como equivalejites, esto es, el benefiio que Cada una recibe se reputa Koporcionado al gravamen que soporta. En los contratos aleatorios, en cio, e un acontecimiento de ocurrencia incierta, depend del azar, hace que los contratantes corran un riesgo de ganancia a prdida. No es posible avaluar de antemano las prestaciones de los contratantes,que las circunstancias puedan hacer ligeras o gravosas.
343. El contrato es aleatorio para ambas partes. El contrato aleatorio lo es para ambas partes contratantes. La perspectiva de ganancia para una de las partes constituye ciertamente una posibilidad de prdida para la otra, porque la ganancia se realiza a sus expensas. Supngase que se enajena un inmueble que vale . 111 nuales. $. e 1# Si el enajenante vive veinte aos, el adquirente habr des-

91 Vase el L I, N 10.
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embolsado $ 60.000 y pagado el triple del valor de la finca;pero si el enajenante sobrevive muy escaso tiempo, por el: contrario, el adquirente pagar un precio nfimo. Ambos contratantes tienen, de este modo, la posibilidad de ganar o perder.
344.. Principales contratos aleatorios.- El art. 2258 establece que los principales contratos aleatorios son: 1 El contrato de seguros; 2" El juego; 30 La apuesta; 4 La constitucin de renta vitalicia; y 5" L.a constitucin de censo vitalicio. El' Cdigo Civil se ocupa slo de los cuatro ltimos; los-. dos primeros se rigen por el Cdigo de Comercio y leyel especiales. 345. Someras ideas sobre el contrato de- seguro.- El art. 512 del Cdigo de Comercio define el contrato de se-:. guro: "El seguro es un contrato bilateral, condicional y al - , torio por el cual una persona natural o jurdida toma sob, s por un determinado tiempo todos o algun'i s de los riel,gos de- prdida o deterioro que corren cierto objetos pe..1.. tenecientes a otra persona, obligndose, ediante mil. retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o c quier otro dao estimable que sufran los objetos asegura:-4 dos". Se ha dicho que, contrariamente a lo que expresa la de; finicin, el contrato no es aleatorio. La ley destaca que el seguro es un contrato de mera demnizacin; el asegurado no recibir, en caso de sini tro, una indemnizacin superior al valor de la cosa y e contrato no puede ser jams para l la ocasin de una ganancia. (art. 517 del C. de Comercio).

Pero la verdad es que el asegurado, al recibir el valor - de la cosa, en caso de ocurrir el siniestro se encontrar en 'definitiva ms rico en cuanto.no experimentar la prdida ., que habra sufrido sin el seguro. En cuanto al asegurador, que es una empresa que realiza mltipies seguros, se dice que no est expuesta a sufrir una prdida porque la que stigra en determinados negocios se compensa con las utilidades que le reportan otros contratos en que el siniestro no llega a producirse. La observacin es justa, pero no decisiva; demuestra so" lamente que el negocio de seguros no es aleatorio, pero no importa que no lo sea el contrato de seguro en s mismo.
Situacin especial del seguro.- Dado el avance de las ciencias actuariales, hoy da no es acertado decir que el seguro es aleatorio, puesto que- las primas se calculan sobre bases cientficas, que han demostrado que las campa-. las tienen cubierto sus riesgos. Adems, dado la forma de operar del sistema, las compaas contratan a su vez seguros (reaseguros), que atenan notoriamente el carcter alea. torio del contrato. Adems, las compaas estn obligadas a. constituir reservas por los riesgos en curso, y por los siniestros que hayan ocurrido. Lo nico realmente aleatorio es la ocurrencia del siniestro. Otros contratos aleaMrlos.- El Cdigo ha mencionado los principales contratojaleatorios. En verdad, el contrato es aleatorio cada vez que en las -1 prestaciones de las partes se encierra una contingencia de ganancia o prdida. a) Es aleatoria la cesin de derechos litigiosos92.

" Vase el t. I, N 282.

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Es igualmente aleatoria la venta de la suerte o la venta en que se libere al vendedor de toda obligacin de garanta. Tambin es aleatoria la venta de la nuda propiedad en cuanto es incierto el momento en que el comprador percibir las ventajas de la cosa comprada. 2. EL JUEGO Y LA APUESTA Definiciones.- No ha definido el Cdigo el juego y la apuesta como ocurra en los Proyectos. El juego y la apuesta, parientes prximos, son contratos diferentes. El juego es un contrato por el cual las partes, entrega... das a un juego, se obligan a pagar al ganador una determi.:',, nada suma de dinero o a realizar otra prestacin. La apuesta es un contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en,' que aquella cuya opinin resulte infundada pagar a la otra una suma de dinero o realizar otra prestacin en su favor, El juego y la apuesta difieren por el papel que desempean las partes, activo en el juego y pasivo en la apuesta.., En el juego, las mismas partes deben ejecutar un hech a para decidir quin pierde o gana. En la apuesta, se limitan a afirmar un hecho y se trata luego de verificar quin ha estado en la razn en losue ha afirmado; el hecho es aje...' no a los contratantes. Reglas aplicables al juego y la apuesta.- Si se examinan las disposiciones pertinentes, se concluye que algru nas de ellas se refieren exclusivamente al juego y otras a la apuesta. Al juego nicamente se refiere el art. 2263, mientras que' el art. 2261 es aplicable solamente a la apuesta. Las restantes disposiciones son aplicables a ambos contratos.

Diversas clases de juego.- La ley distingue entre = juegos . 350. lcitos e ilcitos. Los juegos lcitos se subdividen en juegos de inteligenxia y juegos de destreza fsica o corporal. 351., Juegos ilcitos o de azar.- Declara el legislador os los juegos de azar, esto es, aquellos que dependen de la suerte. Tales son la ruleta, el bacarat. El arti, 2259 establece que "sobre los juegos de alar se es" a lo idicho en el art. 1466". Y et "t. 1466 dispone que tara hay objet ilcito "en las deudas contradas en juego de azar". s., De este modo, las obligaciones derivadas del juego de r adolecen de nulidad absoluta (a-tf. 1682). --Por-consiguiente, el ganador puede demandar er cumplimiento de las obligaciones q wirerivan de esta clase -juego; el perdedor puede rehus~go mediante una Xcepcin de nulidad. Pero, satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de cin. para recobrar lo que haya dado o pagado por un bjeto o causa ilcita a sabiendas (art. 1468). 352. El juego de azar ante la ley penal.- El Cdigo Pe'considera ilcitos los juegos de azar que se practican en casas de juego de suerte, envite o azar". En sus arts. 277, 278 y 279 el Cdigo Penal castiga a los banqueros, dueos, administradores o agentes de casas de riego ya los que concurren a jugar a ellas; el dinero o efects puestos en juego, y los instrumentos, objetos o tiles destinados a l caern en comiso.
La Ley N 4.823, de 16 de febrero de 1928, autoriz a la Municipalidad de Via del Mar para establecer un casino destinado a procurar

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"pasatiempos" a los turistas, con los que no regirn las disposiciones los artes. 277, 278 y 279 del Cdigo Penal. Los juegos de azar que se practican en el Casino Municipal de del Mar son criminalmente lcitos, puesto que no rigen a su respecto disposiciones pertinentes del Cdigo Penal. Pro tales juegos son civilmente ilcitos. La nulidad de las obli . . ciones contradas con motivo de prstamos destinados a 'alimentar juego no admite dudas. La Ley N 4.885, de 11 de septiembre de 1930, autoriz el establecimiento de la Lotera de Concepcin, principalmente destinada al fin a ciarniento de la Universidad penquista. La Ley N 5.443, de 13 de julio de 1934, por su parte, autorizo a l Junta Central de Beneficencia para establecer la Polla Chilena de Ren ficencia (Polla Chilena de Beneficencia, el D.EL. 120 del ao 1960 d, Ministerio de Hacienda). Leyes posteriores han autorizado el establecimiento de casinos en otras ciudades del pas (Anca y Puerto Varas). La ltima de ellas es la Ley. N 18.936 de 23 de febrero de 1990, que autoriz el establecirn to de un 'casino en las cisid2tdes de lquique, Puerto Natales y l'axn.

Los juegos lcitos en que predomina el esfuerzo intelec, en suma, generan obligaciones meramente naturales93.
354. Condiciones para que no pueda repetirse lo pagan.- Dos condiciones requiere el pago para que no sea po-

353. Juegos lcitos con predominio de la inteligencia:. Despus de establecer que sobre los juegos de azar se esta-'' r a lo dispuesto en el art. 1466, el art. 2259 aade que " artculos que siguen son relativos a los juegos Ir apuestas citos". Y como el art. 2263 trata de la situacin; excepcion del juego de fuerza o destreza corporal, se concluye que restantes disposiciones se refieren a los juegos en que pr domina la inteligencia, de que es ejemplo tpiechelajecire: repudia la ley esta clase de juegos en los mismos t r ' . No - que miraos los de azar; pero no ha credo prudente dar pl na eficacia a las obligaciones derivadas de estos juegos. Por este motivo, el art. 2260 dispone: "El juego y apuesta no producen accin, sino solamente excepcin". disposicin insiste, innecesariamente, en que ei ganador puede exigir el pago, "pero si el que pierde, paga, no pu de repetir lo pagado, a menos que se haya ganado c dolo".

ble repetir lo pagado. Es menester, por de pronto, que el que paga tenga libre administracin de sus bienes. El art. 2262 dispone que "lo pagado por personas que o tienen la libre administracin de sus bienes, podr reetirse en todo caso por los respectivos padres de familia, mores o curadores". La regla indicada no es sino la aplicacin del principio eneral enunciado en el inciso final del art. 1470. Para que no pueda repetirse lo pagado es menester, n seguida, "que no se haya ganado con dolo" (art. 2260, nc. 3'). El dolo, en este caso, es toda maniobra o "trampa" para btener una situacin favorable al ganador.
35L juegos de destreza fsica o corporal.- Se, exceptan e las reglas anteriores los juegos de destreza fsica o corral. El art. 2263 establece que "producirn accin los juegos e fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a ie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que ' en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos .`; de polica". Esta clase de juegos, pues, generan obligaciones civiles erfectas, con la sola condicin de que no se infrinjan las eyes o reglamentos policiales.
"V ase "De las obligaciones", N 80.

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La contravencin de estas normas trae como consecue cia que "desechar el juez la demanda en el todo" (art. 2263 inc. 2). 2. La apuesta
Clases de apuesta. La apuesta, como el juego, puede ser lcita o ilcita. La apuesta es ilcita cuando incide en los juegos de en. vite o azar.

constituye una apuesta, sujeta a Ia regla del art. 2260. Los, terceros, en suma, carecen de accin y disponen de una excepcton-para retener lo pagado. 3.- La renta vitalicia

Apuesta ilcita. El art. 1466 declara que hay objeto ilcito en las deudas con tradas en juegos de azar. No cr tingue la disposicin entre las obligaciones que contraigan, los jugadores o los terceros para quienes el acto constituye una apuesta. Todas las obligaciones que derivan del juego de aza son, pues, nulas de nulidad absoluta.
358. Apuestas lcitas. Para las apuestas lcitas rige la rey gla del art. 2260: no dan accin sino nicamente excepcin. La disposicin es crnn al juego y a la apuesta. Idnticas condiciones son necesarias para que no sea ble repetir lo pagado. Para la apuesta rige la regla especial del rt.- 2261 que stablece un concepto peculiar del dolo en relacin con este co trato: "Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar ose ha verificado el hecho de que se trata". No es aplicable a / apuesta la norma del art. 2263. La excepcin rige slo para el juego; slo las partes disponen de accin. Para los terceros que vinculan una prestacin a las resultas de un juego de destreza o fuerza corporal, el acto

Definicin. Define la renta vitalicia el art. 2264: "La constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una 'persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra :una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos perswas o den tercero". Caracteres del cont*to de repta vitalicia. La renta vitalicia es un contrato oner-oso, aleatorio, solemne, real unilateral. a) La renta vitalicia es un contrat neroso porque ampartes se gravan en muti pene t o. La persona obligada a pagar la renta o pensin contrae tal compromiso a Cambio de una contraprestacin. b) La renta vitalicia es un contrato aleatorio porque enelve una contingencia incierta de ganancia o prdida. La agnitud de la prestacin de las partes depende del azar, la duracin de la vida, del acreedor de la renta o de un ercero. Es la renta vitalicia, tambin, un contrato solemne. art. 2269 establece que "deber precisamente otorgarse r escritura pblica". Tambin la renta vitalicia es un contrato real. El rt. 2269 aade que "no se perfeccionar sino por la entrega del precio". El contrato, en otros trminos, no se reputa perfecto mientras el acreedor no realiza previarnenla preStacin a cambio de la cual se le deber la renta . penston.

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e) Finalmente, la renta vitalicia es un contrato unila ral, caracterstica que es propia de los contratos reales. lamente se obliga aquella parte que debe pagar la pensi vitalicia. La prestacin de la otra, parte no es obligacin si requisito del contrato.
361. Renta vitalicia a ttulo gratuito. Los caracteres s alados son los de .1a renta vitalicia que reglamenta el digo. Pero suele tener caracteres diferentes. Por de pronto, la renta vitalicia puede no tener u carcter contractual. Puede tener su origen en un testameiito y constituir, en tal caso, un legado. Adems la renta vitalicia puede constituirse a ttulo gratuito, por acto entre :vivos, en virtud de una dona.cin. c) Por lo mismo que puede constituirse a ttulo gratuito la renta vitalicia no es necesariamente aleatoria. Constitui por una donacin, las partes no quedan expuestas a ninguna contingencia de ganancia o prdida. El constituyente se grava y el acreedor se enriqnce. sin soportar ningn gravamen, Por este motivo, el art. 2278 dispone que cuando.se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato aleatorio". Slo los contratos onerosos admit n la clasilicacin en conmutativos y aleatorios. Y ari.de la disposicin: "Se sujetar por tanto a las r_ glas de las donaciones y legados, sn perjuicio de l regirse po los artculos precedentes en cuanto le fueren aplicables". ES claro que la constitucin de una renta vitalicia tuita no '"'es un contrato real; no media ningn precio qu deba entregarse a cambio de la respectiva pensin. En cuanto a su forma, est sujeta a las reglas propias de los testamentos y donaciones.. 362. Precio de la renta vitalicia. La renta vitalicia es un: contrato real que se perfecciona por la entrega del precio?

persona que ha contratado la renta, pues, debe suministrar de antemano una prestacin al futuro deudor. El art. 2267 dispone: "El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consisr en dinero o en cosas races o Muebles".
La renta o pensin. Mientras que el precio puede consistir en dinero u otros bienes, "la pensin no podr ser sino en dinero" (art. 2267, inc: 2). La renta representa, en parte, los intereses del capital que el constituyente enajena a fondo pei-dido. Sin embargo, la ley no limita el monto de la pensin en relacin con el capital. El art. 2268 establece: "Es libre a los contratantes establecer la pensin que quieran a ttulo de renta vitalicia. La ley no determina proporcin alguna entre la pensin y el precio". Esta diferencia con el mutuo-se explica por el carcter aleatorio del contrato de renta vitalicia. Beneficiario de la renta. -:La renta vitalicia se consdtuir, normalmente, en favor de la persona que paga el precio. Podr constituirse en favor de varias personas para que gocen de ella simultnea o sucesivamente, en el orden con_

o o o o o o o o o e o o

Para impedir que la duracin de la renta se prolongue en forma excesiva, la ley exige que todas las personas que deben gozar de la renta "existan al tiempo del contrato" art. 2265). Pactada a favor de un tercer, de una persona distinta del contratante, constituye una estipulacin a favor de otro.
365. Duracin de la renta. La renta vitalicia se constituye, prcticamente, durante la vida de quien paga el

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precio. Su objetivo es asegurarle la subsistencia mientras viva. Pero tambin podr estipularse que se deba la renta durante la vida del otro contratante y aun de un tercero trao al contrato (art. 2264). El art. 2266 dispone que "se podr tambin estipular que /a renta vitalicia se deba d rante la vida natural de varios individuos, que se designa, rn". 366. Caso en que la renta se. constituye por la vida un tercero. Si la renta Se constituye durante la vida de un tercero, podr suceder que ste sobreviva a la persona u, goza de ella. En tal-caso,, la rent2,,: subsiste y el derecho de pera corresponde a los sucesares. El art. 2274 previene: 'Si el t.v cero de cuya existencia: pende la duracin de la renta brevive a la persona que debe gozarla, se. transmite derecho de sta a los qtie la sucedan por causa. de Muert 367. Condiciones pie debelretmir.la persona de qui depende la duracin de la renta. Es un requisito indispe sable para la eficacia del contrato que la persona de c existencia pende la duracin de la renta, exista al tiem , de su celebracin. El art. 2266, inc. 2, establece perentoriamente que 1' podr designarse para este objeto , persona alguna que exista al tiempo del contrato". La referida persona no existe si no ha nacido o ha cido antes de que se perfeccione el contrato. Pero tambi se entiende que no existe, si padeca de una enfermedad la llev a la tumba, dentro de los treinta das siguientes perfeccionamiento del contrato. El art. 2270 dispone: "Es nulo el contrato, si antes perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pen

la duracin de la renta, o al tiempo del contrato adoleca de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta das subsiguientes". - 368. Efectos del contrato. El deudor de la renta contrae dos obligaciones: a) pagar la renta convenida; y b) suministrar las seguridades estipuladas. La primera de estas obligaciones es, como se comprende, de la esencia del contrato.
369. Obligacin de pagar la renta. Tiene el deudor de la renta vitalicia la obligacin de pagar la ensin convenida. Se puede estipular gilb las rentas se paguen por pe rodosanticipados. Como la renta vitalici se extingue con la muerte, el deudor. tiene derecho a exigir, en cada pago, que se acrete la supervivencia de la persona de cuya existencia dende su duracin. El a rt. 2275 dispone: "Pa exigir t pago de la renta vicha. ser necesario probar la existencia de la persona de ya vida-depende". c)- La renta, fruto civil, se devenga da por da. Por lo nto - en caso de fallecimiento de la persona de quien dende la renta, el acreedor tendr derecho a que se le paj: e "la parte que corresponda al nmero de .das corridos" 14rt. 2276). Sin embargo, si se ha convenido que la renta se pague ticipadamente, "se deber la de todo el ao corriente" art. 2276), porque ya el deudor ha adquirido el derecho e reclamarla.

370, Consecuencias de la falta de pago de la renta. Tieel acreedor, a falta de pago de la renta estipulada, derecho compeler al deudor a cumplir. El art. 2272 consagra,

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simplemente, el principio general: "En caso del no pagana la pensin, podr procederse contra los bienes' del deudor para el pago de lo atrasado". El acreedor tiene igualmente derecho para obligar al deudor moroso "a prestar seguridades para el pago futuro"; En cambio, carece el acreedor del derecho de pedir la resolucin del contrato por falta de pago de la renta o pe sin.Mucho menos puede pretender el deudor que se deje. sinefecto el contrato, aun ofreciendo restituir el precio. Las partes, sin embargo, pueden modificar estas reglas y otorgarse los derechos que naturalmente no les pertenecen. El art. 2271 previene: "El acreedor no podr pedir la rescisin del contrato aun en el caso de no pagrsele la pensin, ni podr pedirla al deudor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las pensiones devengadas; Salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa"94. 1 Obligacin de rendir caucin.- En rtud de un convenio expreso de las partes puede estar obli do el deu dor a rendir caucin de que cumplir su obhg cin de pa-gar la renta. El art. 2273 dispone que "si el deudor no resta las sl&guridades estipuladas, podr el acreedor pedir que se ant 1e el contrato". Extincin de la renta vitalicia.- La renta vitalicia' se extingue de los modos siguientes: 94 Este es otro de los casos en que nuestro Cdigo Civil ha co dido la palabra "rescisin" con "resolucin". Evidentemente que la no ma se est refiriendo a la resolucin del contrato por incumplimiento de obligaciones de una de las partes, y no a la "rescisin" que es la sancin de nulidad relativa del contratos

Por la muerte de la persona de quien depende la duracin de la renta, que es el modo normal de extinguirse. Por la resolucin del contrato en caso de que el deudor no preste las seguridades estipuladas; y c) Por la prescripcin. El art. 2277 dispone: "La renta vitalicia no se extingue r 9 e prescripcin alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por ms de cinco-aos continuos". 4. El certso mtalicio 373. Concepto.- El art. 2279 dispone que "la renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga todo el que la posea". El censo vitalicio, pues, se diferencia de la renta vitalicia en que la obligacin de pagar la renta o pensin no pesa Solamente sobre la persona que contrajo la obligacin de pagarla, sino sobre todo el que: adquiera la finca sobre la que se ha impuesto el gravamen. El censo vitalicio se rige por las disposiciones de la renta vitalicia y del censo (art. 2283). El art. 2279, inc. 2, previene que "se aplicarn al censo vitalicio las reglas del censo ordinario en cuanto le fueren aplicables". 374.Diferencias-del-censo-vitalic io con el censo ordinario.- El censo vitalicio difieVe del censo ordinario por muchos conceptos. a) El censo ordinario es lerpetuo y, por lo tanto, importa un pesado gravamen sobre la propiedad raz. El censo vitalicio es de duracin necesariamente temporal. Se puede estipular que el censo se deba durante la vida natural de varias personas que se designen, cesando con la del ltimo sobreviviente (art. 2282, inc. 1).

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Seccin I LOS DELITOS Y CUASIDELITOS

No valdr para este objeto la designacin de persona alguna que no exista al tiempo de fallecer el testador si el censo vitalicio se ha constituido por testamento o de otorgarse la donacin, o de perfeccionarse el contrato (art. 2282, inc. 2). Por el pesado graVamen que significa, el censo ordinario es redimible, o sea, puede liberarse la propiedad consignndose el capital correspondiente. Entre tanto, "el censo vitalicio es irredimible" (art. 2280). El censo ordinario es divisible, cuando la finca acensuada se divida por sucesin por causa de muerte. No es divisible el censo vitalicio. d) El censo vitalicio no es susceptible de reduccin, mientras que el censo ordinario puede reducirse cuando el valor de la finca excede considerablemente al valor del ca, pital impuesto.
375. Beneficiario del censo vitalicio.-- Como la renta vi talicia, el censo vitalicio puede constituirse a favor de dos o ms personas que lo gocen sucesiva o simultneamente. En todo caso, el beneficiario del censo vitalicio debe. existir "al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de acep. tarse la donacin, o al d perfeccionarse el contrato, segn los casos" (art. 2281).

1. GENERALIDADES
El hecho ilcito como fuente de obligaciones. El art. 1437 Previene que las obligacionyacen "de un hecho . que ha inferido injuria o dao a otra rsona, como en los . delitos y Cuasidelitos"95. Los delitos y cuasidelitos son, en oii-os trminos, fuente de responsabilidad. Esta responsabilidad se traduce, generalmente, en la necesidad en que se encuentra unalersona de indemniiar los daos ocasionados por el delito o cuasidelito. El art. 2314 establece que "el que ha cometido un delito o cua. sidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacion". Concepto del delito y del cuasidelito. El delito y el cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilcitos y causan dao. El art. 2284 advierte que "si el hecho es ilcito y cometido con la intencin de daar, constituye un delito", en tanto que "si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito".
Sobre esta importante materia, vase Alessandri, "La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil chileno"..
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Difieren el delito y cuasidelito, en consecu cia,, por elemento o factor de carcter psicolgico. En el delito hay dolo, malicia, intencin pcJsitiva de. fe rir injuria a la persona o propiedad de otro ( r 44), n mo preconcebido de daar Ene! cuasidelito no hay intencin de daar sino d do, imprudencia, negligencia, falta de diligenci o cuidado En el delito, el autor ha querido precis ente, ca el dao que ha ocasionado; en el cuasidelito, e1 dao es resultado de la negligencia o descuido del autor.-. El delito, pues, es el hecho daino e intenci nal; el sidelito es el hecho culpable y perjudicial. . En la vida cotidiana es muchsimo ms fr cuente qu el dao ocasionado por el hecho ilcito sea el esultado la culpa del autor. Por lo mismo, la responsabilidad sidelictual96.'
Inters de la distincin. La distinci entre de tos y cuasidelitos es, prcticamente, ociosa. Su consecue cias son idnticas, en principio, y obligan en los,mistn trminos a la reparacin del dao causado. La extensin de la obligacin de indemni perjuici se mide exclusivamente por la magnitud d 1 dao. art. 2329 declara que "todo dao que pueda mputarse, malicia o negligencia de otra persona, debe p reparad por sta".

Delito y cuasidelito civil, delito y cuasi penaL Los conceptos de delito y cuasidelito civil, por parte, y lito y cuasidelito penal, por la otra, difieren sus cialmente. 96 Josserand, ob. cit., t. II, N 408.

El delito el cuasidelito civiles son hechos ilcitos, cometidos con dolo o culpa, y quefausan dao. El delito y el cuasidelito- penales . son igualmente hechos ilcitos, dolosos y culpables, penados por la ley. Caracteriza al-delito y al casidelito penal, en conse,cuencia, el hecho de encontrars penados por la ley. Cada delito se encuentra especficarnlue definido y sancionado t por la ley penal. La ley civil no es casustica y se contenta con una frmula general, merecen el calificativo de delito y cuasidelito civil los hechos ilcitos y perjudiciales y se les sanciona, en general, con una pena nica.: la indemnizacin de perjuicios proporcionada al dao causado. Esta diferencia de criterios se justifica sobradamente. El hecho civilmente ilcito crea uri problema de orden privado y enfrenta al autor del dao con su vctima. El Derecho .- Civil se preocupa de que la vctima obtenga la adecuada reparacin del dao, esto es, enfoca el delito y cuasidelito como fuente de obligaciones"!! El hecho penalmente ilcito pone en conflicto al responsable con la sociedad toda. El Derecho Penal mira el delito y el cuasidelito como un atentado contra el orden social y Je preocupa, sustancialmente, defender a la sociedad del atentado que importa el hecho Penalmente ilcito. Se sigue como consecuencia que un hecho puede constituir, a la vez, delito o cuasidelito civil y penal si, penado por la ley, causa igualmente uri dao, como el homicidio, el robo, las lesiones. Pero puede igualmente suceder que el hecho sea sola. mente delito o cuasidelito penal o exclusivamente delito o cuasidelito civil. 97 Planiol, ob. cit., t. II, N818.

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El hecho ser solamente delito o cuasidelito penal cu do sancionado por la ley penal, no causa un dao, como l vagancia, la mendicidad, las tentativas. El hecho constituir nicamente delito o cuasidelito vil si causa dao y la ley penal no le ha asignado una pena, como la ingratitud del donatario, el fraude pauliano y la generalidad de los cuasidelitos contra las cosas. 380. Responsabilidad penal y responsabilidad delic y cuasidelictual civil. La responsabilidad penal resulta de la comisin de un delito o cuasidelito penal. Se hace efe tiva mediante el ejercicio de la accin penal que tiene por objeto el castigo del culpable (art. 11 del C. de P. Penal) esto es, la aplicacin de sanciones de carcter penal. La responsabilidad civil es el resultado de que se com ta un delito o cuasidelito civil. Se la persigue ejercitando accin civil, encaminada, sustancialmente, a la indernni cin pecuniaria del dao. Como el hecho suele ser, al mismo tiempo, civil y c minalmente ilcito, arribis responsabilidades pueden coe tir. El homicida, por ejemplo, incurre en responsabilida penal y civil porque, adems de indemnizar los peijuici se hace merecedor de la pena con que el Cdigo Penal sa ciona el homicidio. Pero ambas responsabilidades son independientes y su coexistencia resulta slo de que el mismo hecho es, simia tneamente, civil y criminalmente delictuoso. Esta ind pendencia aparece d-e: manifiesto en el art. 2314 de Cdigo Civil y en el art. 11 del de Procedimiento Pen El primero establece que la obligacin de indemnizar per, juicios del que cometiun delito o cuasidelito civil es "si perjuicio de la pena quhl le impongan las leyes por el del to o cuasidelito"; y el segundo dispone que del hecho p nalmente ilcito nace ur.a accin penal para el castigo de

lpa.ble Y "puede nacer" accin civil para la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin establecida por la ey a favor del perjudicado. Conviene indicar, someramente, las diferencias entre ba.s clases de responsabilidad: Por de pronto, las sanciones difieren. Mientras los litos y cuasidelitos civiles se sancionan con la indemnizan o reiSaracin de los daos causados, los delitos y cuadelitos rlenales acarrean sanciones de carcter represivo mo pre idio, relegacin, inhabilitacin para cargos u ofiios pbli os, etc., encaminadas a proteger a la sociedad de accin esquiciadora del delincuente. Di rsa es la jurisdiccin llamada a conocer y juzgar e una y cltra. responsabilidad. De la responsabilidad penal conocen y juzgan los tribucoirjurisdiccin en lo crimina), mien tras que la resrisabilidad civil puede perseguirse ante la justicia civil o *nal, a menos que la accin civil tenga por objeto la rescin de la cosa o su valor porque/ en tal caso, debe detirse-arite el juez que conoce del proceso criminal (art. 5 I C; de P. Penal). c) Distinta es, tambin, la capacidad necesaria para inrrir en responsabilidad penal y civil. La capacidad para contraer una responsabilidad penal adquiere a los diecisis aos; los mayores de esta edad y nores de dieciocho aos, slo son responsables a condil- de que el Juez de Menores declare que han obrado Ondiscernimiento (art.s. 2 y 30 del C. Penal). La plena ccidad comienza a los dieciocho aos. - La capacidad para ser responsable civilmente se adquiea los siete aos; los mayores de siete aos y menores de ecisis son responsables a condicin de que, a juicio del bunal, hayan obrado con discernimiento (art. 2319). La ena capacidad civil comienza a los diecisis aos.

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Difieren ambas responsabilidades en cuanto a las pe, , Ningn vnculo concreto previo ligaba al autor del dao sonas a quienes afectan. .,.-". -,. a 'y: quien lo sufre y es el hecho ilcito y perjudicial el que La responsabilidad penal slo puede afectar a quien . genera la obligacin. delinquido; en otros trminos, es personalsima. Por la ,-. 2 Autores de la talla de Planiol combaten este concepto turaleza de las sanciones slo puede recaer en una pe . Iba] de la responsabilidad. La responsabilidad tiene siemna natural <art. 39 del C. de P. Penal). pre el mismo origen delictual; dejar de cumplir las obligaLa responsabilidad civil puede recaer sobre los here ...-. ones de un contrato es cometer un acto ilcito. ros y pesa tanto sobre las personas naturales como sobre I .'.. Ambas clases de responsabilidad suponen una obligapersonas jurdicas (art. 39 del C. de P. Penal). cin anterior; en el caso de los delitos y cuasidelitos la obliDistintas son las personas que pueden perseguir . . --. gacin violada sera la de no daar a otro. responsabilidad civil y criminal. Fcil es percibir hondas diferencias entre ambas clases Puede ejercitar la accin penal salvo que se trate ...5 de responsabilidad. delitos de accin privada toda persona y aun de oficio En materia contractual laculpa admite gradaciones; juez puede perseguir la responsabilidad criminal (art. 11 d.k. puede ser grave, leve y levsima,' el deudor es responsable C. de P. Penal). cuando incurre en el grado de culpa que corresponda, de La accin civil slo compete al que ha sufrido el dafui, acuerdo con la naturaleza del contrato. El deudor respon.s1 y a sus herederos (art. 2315). sable de la culpa grave, por ejemplo, no contrae responsa0 Diferentes son las normas que rigen la prescripcin bilidad si slo se le puede imputar culpa leve o levsima. La accin penal prescribe en trminos que fluctan e En materia delictual y cuasidelictual la culpa no admitre quince arios y seis meses segn la gravedad de la pe te gradaciones. aplicable al delito o cuasidelito (art. 94 del C. Penal). Sustancial es la diferencia en cuanto al peso de la La accin civil prescribe en cuatro aos, c ntaclos d ,prueba. de la perpetracin del hecho (art. 2332). Si se trata de hacer valer una responsabilidad contractual, debe el acreedor simplemente probar la existencia 381. Responsabilidad contractual y responsabilidad de la obligacin; el incumplimiento se presume culpable. vil delictual o cuasidelictual. La responsabilidad con 'Toca al deudor, para exonerarse de responsabilidad, acretul proviene del incumplimiento de un contrato y co ditar que ha empleado la debida diligencia o cuidado en indemnizar los perjuicios resultantes de la infraccin: (art. 1547). Supone esta responsabilidad un vnculo jurdico p existente entre el autor del dao y la vctima del misrn la violacin de esta obligacin anterior genera la resp sabilidad. " Con razn dice Alessandri que no es sta jurdicamente una MiLa responsabilidad delictual y cuasidelictual proviene ; in; antes de la ejecucin del hecho ilcito, no hay deudor, acreedor, la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o culpable. ni relacin jurdica entre determinadas personas: ob. cit., N 25.

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La regla es diametralmente contraria para la respon bilidad delictual y cuasidelictual; el acreedor deber pro que el dao causado es imputable a culpa del que lo oca sion, salvo calificadas excepciones. Diversa es igualmente la capacidad, ms amplia e materia delictual. La plena capacidad contractual se adquiere a los die cho aos. La capacidad plena en materia delictual y cu delictual se logra a los diecisis aos; aun el menor de es edad y mayor de siete aos, es responsable si el juez esd que obr con discernimiento. Otra importante diferencia dice relacin con la soi daridad. da de un contrato, no, son solidariamente responsab (art. 1511). Los varios autores de un delito o cuasidelito solidariamente responsables del dao causado (art. 2317) e) Diversas son las reglas que rigen la prescripcin las acciones encaminadas a hacer efectiva una y otra respo sabilidad. La accin para perseguir la responsabilidad derivada d delito y cuasidelito prescribe en cuatro aos, contados d de la perpetracin del hecho (art. 2332). En cambio, la accin para hacer efectiva la responsab lidad contractual prescribe, regularmente, en cinco a ,, (art. 2515). 382. Cmalo. u opcin de responsabilidades,- La cuesti; del cmulo o, mejor dicho, de la opcin de responsabili des se traduce en averiguar si el incumplimiento de la obli cin emanada de un contrato da origen a una responsabilid exclusivamente contractual o si, originando igualmente u responsabilidad delictual o cuasidelictual, puede el acreedot elegir una u otra para obtener la reparacin del dao.

La opcin permitira al acreedor situar su cobro en el rreno Ms conveniente a sus intereses. En el terreno de la responsabilidad contractual, gozaa particularmente el acreedor de la inestimable ventaja de 6 verse obligado a probar la culpa, pero no podra respon ilizar deudor sino de la clase de culpa que corresponsegn a naturaleza del contrato. En el ampo de la responsabilidad delictual o cuasidectual,-el creedor deber probar la culpa. ; La do trina rechaza el cmulo u opcin de responsabiades y jurisprudencia de nuestros tribunales se inclina el mismo sentido99. Cdigo. adopta, como fundamento de la responsabilidad ictual y cuasidelictual, la doctrina que podra denomie clsica. El fundamento de la responsa~ d se encuentra en la pa del autor del dao. La respon bilidad requiere que el o sea imputable; si hay culpabilidad hay responsabilidad. Tal es la teora de la responsabilidad subjetiva o a base ,culpa; la culpa aquiliana, al decir de Josserand, "es una pecie de pecado jurdico"100. Diversas disposiciones del Cdigo muestran inequvocaente que adopta esta concepcin clsica. Por de pronto queda obligado a la indemnizacin el que mete un delito o cuasidelito que se definen como actos sitos, dlosos o culpables, que causan dao (art. 2284). Responden por los incapaces las personas a cuyo cargo tn "si pudiere imputrseles negligencia" (art. 2319); el
Vase Alessandri, ob. cit., N 46. Ob. Cit., E. 111, N 413.

383:- Fundamento de la respo

-dad delictuA-

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dueo de un edificio es responsable de los daos que sione su ruina por haber faltado "al cuidado de-un bu padre de familia" (art. 2323); debe ser reparado todo dan que pueda imputarse "a malicia o negligencia de otra pe sona" (art. 2929): se concede accin popular.en el caso d dao que "por imprudencia o negligencia amenace a pe sonas indeterminadas" (art. 2333). 384.. Crtica de la responsabilidad subjetiva y medios paliar sus inconvenientes. La critica-fundamental-al sis. ma de la responsabilidad subjetiva consiste en que no sa face adecuadamente las necesidades de la hora presente.. ' Esta concepcin es insuficiente en una sociedad crecie teniente compleja, en que el desarroll de la industria y progreso de la ciencia han multiplicado los riesgos de oca sionar y de sufrir un dao. La necesidad de probar la culpa del autor deldao pl tea a la vctima un arduo problema. A menudo la vctima es persona de escasos recursos, el causante del dao una gran empresa industrial. La luc es desigual entre la vctima y su poderoso contrincante, q dispone de medios econmicos y tcnicos paralsu defen 1 Por otra parte, la causa de numerosos ac"dentes pe . manece oscura o simplemente ignorada. En- todos los casos en que la vctima no lo eprobar culpa del autor del dao, ser ella la responsable, en ',d nitiva, porque habr de soportarlo, sin derecho de red contra el causante. Para paliar estos inconvenientes, las leyes; -la doctri y la jurisprudencia, sin alterar el fundamento subjetiv la responsabilidad, han adoptado diversas medidas o s luciones. a) Para liberar de la prueba de la culpa, el legislad ha establecido en favor de la vctima diversas presuncion

galesa Tales son, por ejemplci l las presunciones de los 2320, 2322, 2326; 2328 y 2329. Gracias a este subterfugio,- s mantiene el respeto del rincipio tradicional, pero, en elpecho, la responsabilidad libera de la idea de culpa. Por otra parte, la jurisprudencia ha extendido el conepto de culpa cada vez ms. De este modo,, ha llegado a considerar que el ejercicio usivo de un derecho puede importar culpa y generar resnsabilidad y que puede haber culpa en no ponerse a tono on el progreso''. En fin, se ha discurrido ampliar el campo de la resnsabilidad contractual, ms favorable a-la vctima porque invierte la carga de la prueba de la culpa. Se supone que, a lo menos ciertos contratos, producen generan una obligacin de seguridad; as, el contrato de trabajo generara'una obligacin de esta ndole porque el airn quedara obligado a restituir al obrero sano y salvo trmino de su trabajo. El accidente probara la infracdn de esta obligacin seguridad-y posibilitara el cobro de la respectiva indem'mann-de modo que al patrn :incumbira probar que no ha debido a su culpa. 385. Responsabilidad objetiva o sin culpa. La reaccin ontra la concepcin subjetiva de la responsabilidad se inia fines del siglo pasado. Trtase de eliminar la culpa de la nocin de responsailidad. La responsabilidad es puramente objetiva. Un elemento totalmente diverso sirve de fundamento la responsabilidad: el riesgo. -

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La responsabilidad es un problema de causalidad y n de imputabilidad 1 2 . El autor del dao es responsable in el solo hecho de haberse causado. La posesin de ciertos biene, el ejercicio de determ nadas actividades engndra un riesgo o peligro de ea dao. La posesin de un automvil crea el peligro de ac dentes del trnsito; el ejercicio de una actividad fabril g nera el riesgo de accidntes del trabajo. De esta manera, quiln desarrolla una actividad peli y crea un riesgo, debe soprtar las consecuencias, justa co trapartida del beneficio o del agrado que dicha activida le reporta. La teora del riesgo inspir en el pasado a la legislado laboral. Hoy da la ley obliga al empleador a contratar seguro de accidentes del trabajo. El artculo 209 del go del Trabajo dispone que: "El empleador es responsabl de las obligaciones de afdiacin y cotizacin que se ori nan del seguro social oLligatorio contra riesgos de accide tes del trabajo y enfermedades profesionales regulado la Ley N 16.744. En lcis mismos trminos, el dueo de obra, empresa o faena es subsidiariamente responsable las obligaciones que en materia de afiliacin y cotizaci4 afecten a los contratistas en relacin con las obligacion de sus subcontratistas"12bis.

2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 386. Enumeracin. El art. 2284 ha dicho que el hecho voluntario y no convencional de que nace la obligacin, si es lcito, constituye un cuasicontrato y si es ilcito, un delltb a cuasidelito. De este modo, la ley caracteriza los delitos y cuasidelitos, en primer trmino, por su condicin de hechos ilcitos. Parece lgico, en consecuencia, al precisar los elementos de la responsabilidad extracontractual, detenerse a exaMar, primeramente, el concepto de hecho ilcito. Puede decirse que hecho ilcito es el ontrario a la ley", o permitido por la ley l ", contra a dsrecho105. Pero estos conceptos, extrema annepte vagos, carecen e' utilidad prctica. En verdad, e echo es ilcito por sus nsecuencias, por la responsabili ad %te genera, especialente como resultado del dao qUe cauta. Los arts. 2314 y 2329 destacan dos ~res esenciales de responsabilidad: el dao y la culpa o dolo. Es preciso aadir que entre ambos elementos debe mear una relacin de causa a efecto, y todava, que la persoa a quien se trata de hacer responsable por el dao usa.do por su culpa o dolo est dotada de capacidad. As resulta que son cuatro los elementos o condiciones e la responsabilidad delictual o cua.sidelictual: el dao; la culpa o dolo; c) una relacin de causalidad entre el dolo o culpa y el

/2 Alessandri, ob. cit., N". 73. 102 bl En otras materias, por ejemplo, el artculo 142 del Cdigo Ae nutico dispone que "en virkud del contrato de transporte, el transpo tador es obligado a indemnizar los daos causados con motivo u del transporte, en la forma y dentro de los lmites establecidos en es cdigo. Diversas normas fijan indemnizaciones especiales, para casos q
se describen".

`13 Barros Errzuriz, ob. cit., t. III, N 375. -1"Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. II, N 1348. 103 Alessandri, ob. cit., N" 3.

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d) capacidad delictual. Reunidas estas condiciones el hecho engendra respo sabilidad delictual o cuasidelictual, constituye un delito cuasidelito y, en suma, es ilcito".
1. El dao

El dao, elemento esencial del delito y cuasidell to.- Para que el hecho constituya un delito o cuasidelito menester, en primer lugar, que cause dao. Los arts. 143 y 2314 as lo establecen perentoriamente. La obligacin de indemnizar perjuicios supone necesa riamente que se haya ocasionado un dao. En suma, el dao es un elemento esencial del delito cuasidelito civiles. Concepto del dao.- Dao es todo menoscabo ciu experimente un individuo en su persona y bienes, la prd: da de un beneficio de ndole material o mor 1, de orde patrimonial o extrapatrimonial. No implica el dao necesariamente la p dida de u derecho. Basta que la vctima haya sido privada como con secuencia del hecho ilcito, de una legtima ventaj a. Experimentar un dao el padre legtimo con ocasi de la rnuerte de un hijo que por la ley le debe alimentos - pero igualmente sufrir un dao el padre ilegtilmo, que rece de este derecho, pero a quien el hijo, en el hecho, mentaba.
" josserand, ob. cit., t. II, N 241. El art. 1067 del C. argentino dis, pone: "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, st no hubiese dao causado u otro acto posterior que le ,pued&causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".

Caracteres del dao.- Para que el dao merezca r indemnizado es preciso que sea cierto. Un perjuicio puramente eventual, un dao meramente hipottico no debe consideraise; mal podra el juez fijar u cuanta y su duracin. Por esto no sera indeninizable el dao que se hace consistir en la muerte de una persona de quien se reciba ocasional ayuda, tanto porque la ayuda era voluntaria como porque poda cesar de un momento a otro. Pero el dao puede ser futuro. El dao futuro se traduce en el lucro cesante. Por esto, a l vctima de un accidente deber indemnizrsele lo que deje de ganar en el porvenir con motivo de la disminucin de su capacidad de trabajo. El dao, aunque futuro,:es cierto.
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Dao material y dao nloral.- El dao que experimente la vctima puede ser de,diversa ndole: material o moral. El dao material consiste en una lesin de carcter patrimonial. La vctima sufre un perjuicio pecuniario por .-,el.menoscabo de su patrimonio 'o de sus medios de accin. El dao puede afectar a la persona fsica, como una le,sin corporal, o a los bienes de dicha persona, como la desIruccin de una cosa de que es duea El dao moral consiste .en el dolor, la afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho ilcito; no la lesiona :en su patrimonio, sino en sus sentimientos, sus afectos o creencias. El dao moral puede tener ly es lo ms frecuente- proyecciones de orden patrimonial. Por ejemplo, una persona herida en su integridad fsica experimentar un dao moral con el dolor que le causa la Ilsin sufrida y un dao material resultante de la disminucin de su ;capacidad de trabajo. Del mismo modo, un atentado contra la reputacin

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o el honor de una persoriala afectar en sus sentimientos y seguramente le acarrear una , perturbacin en sus negocios con el consiguiente dao pecuniario. Pero el dao puede ser, tambin, puramente moral, sin consecuencia o proyecclones de carcter patrimonial. Tal podr ser para un hijo la muerte de su padre de quien no reciba ninguna ayuda.
391. Indemnizacin del dao moral.-- Algunos autores se pronuncian contra la indemnizacin del dao moralin pero la generalidad admite que es indemnizable y nuestra. jurisprudencia est hoy 'uniformemente acorde con est doctrina108. Se afirma que no sera irdemnizable el dao moral, porque una in, demnizacin pagada en dine -o no reparara un dao de esta clase. Por otra parte, el precio del dolor de la vctima sera siempre capl-chosamente fijado. Hoy da se piensa que el dao moral, como todo dao, debe p barse. De esta manera, la muerte del padre con quien no se tena vn lo alguno, no da lugar a indemnizacin pr dao moral. .Y no basta reclamarlo, acreditar la relacin de parentesco.

Por de pronto, la ley no distingue; el art. 2314 se r, fiere al "dao" sin otro calificativo y el art. 2329, ms exp cito, declara indemnizable "todo dao", que se pued imputar a malicia o negligencia de otra persona. La regla del art. 2331, que excluye la indemnizaci del dao moral, carecera de sentido si tal fuera la regla g neral. c) Por su parte, la Constitucin Poltica del Estado, e su artculo 19 dispone, en su letra i), que una vez dicta 107 Baudry-Lacantinerie y Barde, ob. cit., t. IV, N 2871.
108 Alessandri, ob. cit.,-N 146.

lobresehniento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier infancia por resolucin que la Corte Suprema declare inustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser *ndemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales morales T'e haya sufrido. La indemnizacin ser deterinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y ft l la prueba se apreciar en conciencia. La forina de hacer valer sta indemnizacin est reguada mediante Autoacordado de la Excma. Corte Suprema, e fecha lii 1 1 de agosto de 1983, modificado mediante Aucordad de la misma Corte publicado en el Diao ri Ofi*al del 24 de mayo de 1996. d) Por ltimo, el art. 34 d la Ley 16.643 sobre Abude Pub icidad, dispone que la inde I izacin de perjuiios provenientes de los delitos sancionados en los . - ulos 19, 21 y 22, podr hacerse extensiva al dao pecuario que fuere consecuencia de la ddresin anmica o teolgica sufrida por la vctima o su amiba con motivo delito, y a la reparacin del dao meramente moral que es-personas acreditaren haber sufrido. Si la accin civil re ejercida por el ofendido, no podrn ejercerla sus faliares:Si slo la ejercieren stos, debern obrar todos contamente y constituir un solo mandatario. T. El tribunal fijar la cuanta de la indemnizacin toman en cuenta los antecedentes que resultaren del proceso bre la 'efectividad y la gravedad del dao sufrido, las fatades econmicas del ofensor, la calidad de las personas, 'circunstancias del hecho y las consecuencias de la hntacin para el ofendido.
392: Regla especial del art. 2331. Sin embargo, si se traide atentados contra el honor o crdito de una persona, ese de 'calumnias o injurias, que no se han inferido por I 1

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los medios de publicidad que establece la Ley N 16.643, bre Abusos de Publicidad, rige la regla especial del art. 233 La disposicin establece: "Las imputaciones injurio contra el honor o el crdito de una persona no dan der , cho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a m nos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pue apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la i putacin". Por excepcin, en este caso, el dao moral no es inde nizable en dinero. 2. El dolo y /a culpa
393. Principio general. El dao no genera responsabilidad sino a condicin de que sea imputable a dolo o culpa. Ejecutado con dolo, el hecho impOrta un delito; come.. tido con culpa, constituye un cuasidelito (art. 2284).

tica y distingue entre culpa grave, leve y levsima, se cuide advertir que "culpa o descido, sin otra clasificacin, gnifica culpa o descuido leve". Y la culpa leve se encuentra definida como "la falta de fuella diligencia o cuidado que los hombres emplean ornariamente en sus negocios propios". Es forzoso concluir que al hablar el Cdigo de culpa, gligencia o descuido a secas, se ha referido a la culpa leve, uesto que tal es el significado legal del concepto. En suma, la responsabilidad cuasidelictual requiere que autor incurra en culpa leve, no emplee el cuidado ordiario, la diligencia que los hombres emplean normahnen109

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Corrobora este aserto el art.323, que hace responsa le al dueo de un edificio de 1:9s daos causados por su uina,, si ha omitido las necesari.4.s reparaciones o de otro modo ha faltado "al cuidado de un buen padre de familia". El que debe actuar como un buen padre de familia respon'cle de la culpa leve (art. 44).
396. Infraccin de 1eyes y reglamentos. La apreciacin e la conducta del autor del dao es indispensable para deidir si ha obrado con culpa. .. Pero el examen de esta conducta resulta inoficioso cuanlo el dao proviene de actos ejecutados en contravencin alas leyes y reglamento& Tal es la que suele llamarse culpa contra la legalidad. Por ejemplo, la conducta de un automovilista, causante le un accidente, ser obviamente culpable si ste se produo con infraccin de los reglamentos del trnsito los a prevenirlos.

Concepto, del dolo. El dolo se encuentra defi do en el ari 44 corno "la intencin positiva de inferir inj ria a la persona o propiedad de otro". El dolo supone, por lo tanto, un propsito lireconce do de daar, el deseo de ver realizado el dao que es co sectiencia de una accin u omisin. ' En - rigor, si el agente obra a sabiendas de que causa dao, pero sin la intencin de producirlo, no hay dolo. Pe el acto ejecutado en tales circunstancias ser, sin duda, gra vemente culpable y la culpa grave, en sus consecuencias viles, se equipara al dolo. Concepto de la culpa, El Cdigo ha defmido igu mente la culpa (art. 44) y aunque hace una clasificacin

wg R.. de D. y J., t. XXXIX, I, pg. 79.

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Ley del Trnsito. La Ley del Trnsito (18.290) en su artculo 170 seala que "toda persona que conduzca un ve. hculo en forma de hacer peligrar la seguridad de los dems sin consideracin de los derechos de stos o infringiendo las reglas de circulacin o de seguridad establecidas en esta ley,. ser responsable de los peijuicios que de ello provengan". El art. 171 de la misma ley dispone en todo caso que el mero hecho de la infraccin no determina necesariame te la responsabilidad civil del infractor, si no existe relacin de causa a efecto entre l infraccin y el dao producido. Sin embargo, en los artculos 172, 173 y 174 se contera:. plan una serie de presunciones de responsabilidad de loS" conductores. As, por ejemplo, el art. 172, entre otras pr' suncones de responsabilidad del conductor, establece como tales: "conducir a mayor velocidad que la permitida o a velocidad no razonable y,ortidente; conducir contra el sen' tido de la circulacin; conducir en condiciones fsicas de cientes o bajo la influencia del alcohol, drogas o esta cientes; negarse sin justa causa a que se le practique e examen de alcoholemia sealado en el artculo. 190 de la misma ley", etc. El art. 173 establece la obligacin al participante, de .d cuenta de inmediato a la, autoridad policial ms prxima de todo accidente del trnsito en que se produzcan daos se presume la culpabilidad de los que no lo hicieren y aban donaren el lugar del accidente. Asimismo, el arta 176 presume la culpabilidad del pea ton que cruce la calzada en lugar prohibido. Gravedad de la culpa. La culpa contractual pue de ser grave, leve o levsima; esta triple clasificacin de 1 culpa corresponde a una triple clasificacin de los contra: tos que atiende a si sus beneficios alcanzan slo al acre dor, al deudor o a amboicontratantes (art. 1547, inc. 1)..

., Nuestro Cdigo sigui a Pothier y se apart, en este pullo, del Cdigo:francs. ,, Es indudable ,que la culpa extracontractual no admite tales gradaciones. Pero se aade que en el campo delictual a gravedad de la culpa es indiferente, que la culpa ms liera genera responsabilidad". , Esta' conclusin, sin embargo, contradice lo dispuesto n el art. 44 que prescribe que culpa o descuido, en gene 1, significa culpa o descuido leve. Por otra parte, a las personas no puede exigrseles sino un celo, ua diligencia, un cuidado medianos. No es razoable que 11el ciudadano medio deba e 1ear en sus actos activi ad ejemplar, una diligencia merada, como la n4 ue un- hombre juicioso pone en sus nelacios importantes. Es`sabillo que el Cdigo francs no adinite la clasificaon tripartita de la culpa: _.. El deudor debe indemnizar los perjuicios sados por el incurnientOde una obligacin, a menos que provenga de una causa extra ue no le sea imputable. Es responsable de su culpa grave, leve o man! y slo le exime de tal responsabilidad el .incumplimiento que aviene de fuerza mayor o caso fbrtuito. Toda culpa, en suma, genera responsabilidad contractual y es lgique se considere, asimismo, que cualquiera clase de culpa produce nsabilidad extracontractual. La solucin adoptada es la misma en bos casos. En nuestro Cdigo si admitimos que toda culpa engendra responilidael extracontractual, se establecera una clara e injustificada difecia para ambas responsabilidades. El, arrendatario debe cuidar de la cosa arrendada como un buen pade familia y responde de los estragos que cause por culpa leve. Por ' el automovilista debera, por ejemplo, manejar su vehculo con ma celo y responder de los daos que cause por culpa levsima? 11 Alessandri, oh. cit., N 130. Josserand, ob. cit., t. II, N' 611.

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399. Culpa en el ejercicio de un derecho o abuso d derecho. Parece evidente, a primera vista, que el ejercici de un derecho no puede acarrear responsabilidad y que s slo puede resultar de la ejecucin de un acto sin dereth La ejecucin de un acto, lcito por excelencia, no de constituir un delito o cuasidelito, esto es, un_ acto ilcit neminen loedit qui jure suo utitur. Esta conclusin, de una lgka aparentemente irref ble, es jurdicamente inadmisible. Supone, implcitamen el absolutismo de los derechos que el titular de los mista los puede ejercer libremente, a su entero arbitrio. Pero los derechos no son ni pueden ser facultades bitrarias; son medios de lograr determinados fines tiles. titular: debe conformarse en su ejercicio a tales fines qu justifican y legitiman su existencia. De este modo, en suma, el ejercicio de un derecho, d lindolo de su natural destino, importa un abusolun acto pable y capaz de comprometer la responsabilidadidel titular' Histricamente._esta concepcin, opuesta al absolutism de los derechos, es,antiqusima. Ya los romanos decan mun jus summa injuria. Eclipsadas momentneamente por el individualismo d la revolucin francesa, estas viejas ideas han rcobrado s prestigio. En lo que va corrido del siglo, la concepcin de la re tividad de los derechos y del abuso que es una de sus co ; secuencias, no ha cesado de ganar terreno. Lo que ella tiene de moderno, como expresa Josserand no es su existencia, que es de todos los tiempos, sino 1 esfuerzos realizados para diagnosticar e identificar el ac abusivos 12
I

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400. Criterio para juzgar del abuso del derecho. El ablidel derecho es el resultado de lina combinacin, en snesis, de dos factores: un factr que podra llamarse ncional y otro intencional. Debe atenderse a la funcin o finalidad del derecho. El trecho debe ejercitarse confornie a su destino, al espritu la respectiva institucin, al fin econmico y social que igue. Esta finalidad o funcin de lo' derechos es variable. As, derecho, de propiedad persigue primordialmente el inrs del titular; la patria potestad, el inters de otra persoa, como es el hijo de familia. El propietario obrar en el ntido de su derecho cuando acta en forma egosta, mienque el padre o madre procedern en forma abusiva ando antepongan su inters al del hijo porque desvirtan os fines de la patria potestadl". Ser preciso atender, igualmente, a los mviles que an al titular del derecho, a los fines que se propone conguir ejercitndolo. Si estos fines concuerdan con la funcin del derecho, e se habr ejercitado normalmente; si no existe tal conordancia, el ejercicio del derecho ser abusivo y podr geerar la consiguiente responsabilidad. En el primer caso, el mvil era legtimo; en el segun-<. o, ilegtimo. Entre los mviles o motivos ildg-timos debe contarse, en rimer trmino, la intencin de daar. Los romanos decan omnia corrumpit. Los ue el fraude todo lo corrompe;; trechos no se confieren para daar a terceros y su ejercio intencionalmente daino no-puede constituir un fin lto, un motivo legtimo. IllJossecand, ob. cit., t. II, N 430.

as

cit., t. II, N 429.

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Pero tampoco es legtimo el ejercicio culpable, esto es, negligente, descuidado, que se traduce igualmente en una, desviacin del derecho: de su destino natural.
Derechos abs blutos. Se exceptan de lo dicho ciertos derechos, de carcter absoluto, que su titular puede ejercer arbitrariamente, no importa con qu fin. Pueden sealarse, entre tales derechos, la facultad d los ascendientes para negar su consentimiento para el m trimonio del menor, sin expresar la causa del disenso (art. 112); el derecho del propietario de cortar las races y hacer cortar las ramas del rbol que penetra en su propie dad (art. 942); el derecho de pedir la divisin de los bie, nes comunes (art. 1317). Tales derechos pueden ser ejercitados impunemen cualquiera que sea el motivo que impulse al titular.
-

El proyecto franco-italiano de las Obligaciones dispone ue est obligado a la reparacin el que causa un dao a tro en el ejercicio de un derecho, excediendo "los lmites fijados para la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido" (art. 74). Cdigo, en cambio, no contiene ninguna disposicin de cter general que consagre la teora del abuso del dereho. Solainente se encuentran algunas pocas disposiciones ladas, Inspiradas en el principio. Una de las normas es 1 art. 2110, que dispone que la socigdad expira por la reuncia d los socios, pero vlidl,aquella que se hace mala fp o intempestivamente. La renuncia es de mala fe do-se hace para apropiarse el socio de una ganancia e debe pertenecer a la sociedad. Es intempestiva si acaa perjuicio a la sociedad y resulta, por lo mismo, imprunte o culpable. Un criterio semejante inspira a la Ley de Quiebras, que 'su artculo 45 establece que si la solicitud de quiebra fuedesechada en definitiva, el deudor podr demandar inmnizacin de perjuicios al acreedor, si probare que ste procedido culpable o dolosamente114. Toca a los jueces del fondo decidir soberanarnenacerca de los hechos o circunstancias materiales de que hace derivar la responsabilidad. A ellos corresponde dedin- por ejemplo, si el vehculo que caus el dao marcha'a excesiva velocidad, si la ruina de un edificio se produjo defecto de construccin.
7. 114

403. El abuso del derecho en nuestra legislacin. Nues-

Derecho comparado.- Los Cdigos modernos co sagran, en disposiciones de carcter general, la teora d abuso del derecho. Algunas legislaciows dejan el problema por' entero criterio del juez; otras atienden a la intencin daina; o en fin, tienen en cuenta la desviacin del derecho de su nalidad natural. El Cdigo Civil suiz.o expresa que los derechos deb ejercerse segn las reglas de la buena fe; "el abuso ma fiesto de un derecho no est protegido por la ley" (art. 2) El Cdigo alemn decide que "el ejercicio de un de cho no est permitido liando no puede tener ms fin que causar dao a otro" (art. 226). El Cdigo sovitico lproclama que el ejercicio de los d rechos est protegido por la ley, salvo que se ejerciten "e un sentido contrario a su destino econmico y social (art. 1).

z. 404: La existencia del dolo y culpa es una cuestin de

Vase tambin el art. 8 de la Ley N 6.071, sobre divisin horital del dominio.

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Tales hechos, a menos que en su establecimiento se vi len las leyes reguladoras de la prueba, son intocables la Corte Suprema. Pero la apreciacin o calificacin de estos hechos p decidir si son dolosos o culpables, es una cuestin de der cho, que cae bajo el control de la Corte Suprema. El dolo y la culpa son conceptos legales, definidos p4; la ley; se trata de,determinar la fisonoma jurdica de le2 hechos establecidos por los jueces del fondo para hacerla' calzar con los conceptos de culpa o dolons. La Corte Suprema ha manifestado la .tendencia a abd' car de estas facultades. Fallos recientes permiten creer una evolucin en sentido contrarion6. La culpa suele consistir en la infraccin de leyes y r glamentbs. El problema, en tal caso, es tpicamente un cuestin de derecho. 3. Relacin de causalidad entre el dolo o culpa y el dao
405. La regla general, No es bastante para i currir responsabilidad que el hecho se haya cornetid9 . con dol o culpa y que haya producido un dao. Es menester, ack, ms, que el dao sea el resultado de la culpa o dolo, es es, que -medie entre ambos factores una relacin = de cau salidad. Se producir esta relacin de causalidad cuando el dolo o culpa ha sido la causa necesaria del dao, de manera que: si no hubiera mediado el dao no se habra producido.
115 Alessandri, ob. cit., N 136. 115 R. de D. y J., t. XXXIX, I, pg. 544.

ta de relacin de causa a efecto t nue el dolo o culpa y dao. La falta de esta relacin de causalidad lleva a la exenn de responsabilidad cuando el gao es imputable a cuide la vctima. La culpa de la vctima hace desaparecer total o parcialente la relacin de causalidad y exime de responsabilidad cuando menos, la atena. Se producir la exencin de responsabilidad cuando la Ipa de la vctima excluya la de stradversario; la responsailidad quedar atenuada si la culpa de ambos ha concu'do a provocar el dao. Por la misma razn es problemtico obtener la inemnizacin de daos indirectos. i Cuando ms se aleja el ao del hecho inicial que lo origin, ms difcil resulta esblecer entre ambos una relacin :causal. Llega el momento en que eslareciso detenerse en la ueda de consecuencias perjudiciales cuya causa primera hace imposible discernir con ceyridumbre117.

406. Consecuencias de la necesidad de una relacin de 'dad. Interesa examinar algunas consecuencias de la

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4. Capacidad cilictual
407. El principio general. Como consecuencia lgica el sistema subjetivo que el Cdigo adopta, es condicin esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cua'delito tenga suficiente discernimiento. Desde que el autor est en situacin de discernir acerca del sentido de sus actos, resporide de sus consecuencias,

117 Josserand, ob. cit., t. II, N 449.

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aunque carezca de la capacidad necesaria para actuar po s solo en la vida jurdica. Por este motivo, s?n plenamente capaces de delito cuasidelito personas que carecen total o parcialmente d capacidad para contratar. 408. Mayor latitud Ae la capacidad delictual.- La capa cidad delictual se rige por reglas propias. En resumen, capacidad delictual y cuasidelictual es- ms amplia que -I. capacidad contractual.. Diversas razones justifican sobradamente la mayor la, tud de la capacidad de=ictual. La plena capacidad contractual supone una compl ta madurez intelectual, mientras que la plena capacicr' delictual requiere slo tener conciencia del bien y del I el poder de discernir entre el acto lcito y el acto ilegtimy perjudicial. Como observa con' razn Josserand, un sujeto inca de participar en una sociedad o intervenir en una partici sabe cabalmente que no es lcito romper los vidrios al ve no"8. El delito y el cuasidelito ponen a la vctima ante inopinado o imprevisto deudor; se elige a los deudores co tractuales, pero no se tiene ocasin de elegir a los deuck res cuya obligacin arranca de un delito o cuasidelito. La incapacidad payara de indemnizacin a la vcti y la colocara en la necesidad de soportar ella misma dao. 409. Personas incapaces de delito y cuasidelito.materia delictual tambin la capacidad constituye la re 118 Ob. cit., t. II. N 455.

la incapacidad la excepcin. La norma del art. 2319, que establece las incapacidades, es de derecho estricto. Son incapaces: los dementes; ., los infantes; y c) los mayores de siete arios y menores de diecisis que hayan obrado sin discernimiento. , .-410;,Incapacidad de los dementes.- No son capaces de delito y tiasidelito, en primer termino, los dementes (art. 2319 ...1). i' inc. .La expresin demente est tomada en el sentido ampllimo que le atribuye el Cdigo CiviI~o asimismo el Co-,:go Penal. Y a) La' demencia debe ser contempornea de la ejecu'cin del hecho; la demencia sobrevirenteno exime de res' , G nsabilidad. Ser responsable el demente qt.19;.-..ejecuta el hecho en un intervalo lcido, aunque se encuentre en interdiccin. La regla del art. 465 no es aplicable; regula slo la calacidad contractual del demente y resuelve acerca de la validez o nulidad de los actos que celebre, en esta esfera de 4 tividad. No se concibe la nulidad de un delito o cuasidetapo Por otra parte, sera absurdo que el demente interdicto que obra en un intervalo lcido sea penalmente responsable e irresponsable civilmente. , b) La privacin de razn ocasionada por la demencia = ebe ser totalm.
.c.

119 El art. 10 N 1 del C. Penal exime de responsabilidad al loco o mente y, en general, a los que por causas independientes de su volun, se encuentren "privados totalmente de razn".

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Responsabilidad del ebrio. El ebrio ',aunque ebriedad le prive de razn, es responsable. El rt. 2318 disk pone: "El ebrio es responsable del dao causad? por su d lito o cuasidelito". La ley supone que el ebrio es culpable de su estado de ebriedad. La misma regla debe lgicamente aplicarse al morfin mano, cocainmano y a todo el que delinque en un estad de, intoxicacin producido por estupefacientes.1 Incapacidad de los infantes. Son igualmente in' capaces los menores de siete aos, esto es, los infantes o ni os (art. 26). Se presume de derecho que tales personas carecen d suficien te discernimiento. 413. InCapacidad del mayor de siete aos y menor de diecisis. Por ltimo, es incapaz el- mayor de siete aos menor de diecisis:que ha obrado sin discernimiento. El art. 2319, inc. 2, dispone: "Queda a la priuclencia del juez determinar si- -el. menor de diecisis aos tla.cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento". Toca al juez, que conoce del litigio en que e persigu la responsabilidad civil; derivada del acto ejec tado por menor, decidir si ha obrado con o sin discei 'ento. m 7 al 414. Responsabilidad del que tiene a su cargo paz. No responden los incapaces de los daos causad pero pueden ser responsables, en cambio, las personas qu e los tienen a su cuidado. El art. 2319 establece . que "sern responsables de los daos causados por ellos las personas cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia". El guardin del incapaz, quienquiera que:sea, es r ponsable a condicin de que pueda atribursele culpa, es

es, falta de cuidado o vigilancia -del incapaz que tiene a su cargo. El guardin no tiene derecho a repetir contra el inca-paz. Esta facultad se confiere a quien responde de un he,cho ajeno, siempre que el autor: del dao estuviere dotado de capacidad (art. 2325). Tendencia de la legislacin contempornea. Al influjo de la concepcin objetiva de la responsabilidad, la legislacin contempornea tiende abolir, en mayor o menor grado, la irresponsabilidad del incapaz. En algunas legislaciones el incapaz debe reparar el dao cuando la reparacin no ha podido obtenerse de quien lo tiene a su cuidado in otras otorgan al juez la facultad de condenr al incapaz, cuando lapquidad lo exija l"; el incapaz, en fin, suele ser plenament responsablein. Responsabilidad de 141.s personas jurdicas. El art. 39 del Cdigo de. Procedimipnto Penal establece que la responsabilidad criminal slo F;35ede recaer en las personas naturales. LaS personas jurdicas, en consecuencia, son incapaces de delito y cuasidelito rienal, sin perjuicio de la responsabilidad de los que hayan intervenido en el acto punible. En cambio, las personas jurklicas son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil (art. 39 del G de P. Penal). Responden las personas jurdicas de los delitos cometidos por sus rganos, esto es, de las personas a travs de quienes se expresa su voluntad. 1" Cdigo alemn.
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cdigo suizo de las obligaciones. 122 Cdigo mejicano.

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Ser obviamente necesario que el rgano obre en e l ejercicio de sus funciones..Las personas jurdicas son igualmente responsables del... hecho ajeno o de las cosas, en los mismos trminos-que las personas naturales. 3. PRESUNCIONES DE CULPA

por el hecho ajeno; por el hecho de las cosas.


1.

Responsabilidad por el hecho propio

419: La regla general. El art. 2329, inc. 1, consagra la norma fundamental con que debi encabezarse las disposiCiones del Ttulo XXXV: "Por regla general todo dao que 'pueda imputarse a malicia negligencia de otra persona , Ideas generales.El sistema que inspira las disposiciones del Cdigo exige;- como condicin de la responsa,-1,1 debe-sev-ndemnizado por sta La disposicin muestra la concepcin s jetiva de la resbilidad, la prueba de la iiculpa. . ponsabiliclad que inspira nuestro Cdigo 1.,destaca sus elePara asegurar a la vitima una justa reparacin del dao,. quebrantando el principio, la ley ha venido en su ayuda y =Imentos Ms salientes: el dao y la.--culpa o Clolo. establecido ciertas presunciones cle culpabilidad. No essta una norma que reproduzca, simplemente, el art. 2314. Se comprendeque la vctima sucumbira en la tarea de El-art. 2314 establece que el autor d:un dclitu cuasidelito que ha acreditar la culpa de un padre por los daos causados por\ inferido dao, es obligado a la indemnalcin, sin perjuicio de las penas que las leyes le impongan por el mismo delito o cuasidelito. su hijo, del dueo de un edificio por los perjuicios que proEn cetros trminos, el delito penal, cuando infiere dao, obliga a la duzca su derrumbe, del dueo de un animal por los estratl.indemnizacin, o sea, constituye igualmente un delito o cintsidelito civil. gos que ocasione. Las presunciones de culpa, como es obvio, dispensan de 420'. Las excepciones. Sentada la regla general, el la carga de la prueba. La vctima debe acreditar las circunsl'.1art..2329 aade que "son especialmente obligados a esta tancias que sirven de fundamento a la presuncin. Proba::: ,reparacin" las personas que se encuentran en los casos das estas circunstancias, queda establecida la culpa y su < que enumera. relacin de causalidad en el dao. ,1 Los casos enumerados, pues, se apartan del principio Toca a quien se presume culpable probar que el perconsagrado en el primer inciso. As lo demuestra el trjuicio proviene de una causa extraa, que ha empleado la -* mino "especialmente"; en efecto, "especial" significa debida diligencia o que no existe una relacin de causa a" . aquello que se diferencia de lo comn, ordinario o geefecto entre la culpa queje le imputa y el dao. t-'neral. La singularidad de estos casos consiste en que la culpa Distincin. Las presunciones de culpa pueden diautor se presume.vidirse en tres grupos: ". a). Se presume la culpa de quien "remueve las losas de 1. por el hecho propio; : . una acequia o caera en calle o camino, sin las precaucio-

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nes necesarias para que no caigan los que por all transitanx Se presume la culpa del conductor, en todo caso cuande da o de noche" (art. 2329, N 2). , do contravengan las ordenanzas nninicipales con respecto b) Se presume, asimismo, la culpa del que, "obligado aa la velocidad, o al lado de la calzada que debe adoptar la construccin o reparacin de un acueducto o puente qu eatraviesa un camino, lo tiene en estado de causar , dao a los que transitan por l" (art. 2329, N 3). 2. Responsabilidad por el hecho ajeno
Se ha sostenido que el art. 2329 establece una presuncin general de culpabilidad cuando el dao proviene de un hecho que, por su naturaleza ca por las circunstancias en que se realiz, es susceptible de atri buirse a culpa o dolo del agentel23. No compartimos esta opinin que altera, en el hecho, los fundamen tos de la responsabilidad y el sisterna mismo del Cdigo.

- 421. Accidentes causados por vehculos de traccin mecikica o animal. El art. 492 del Cdigo Penal disi)one qu en"' los accidentes ocasionados por vehculos de traccin rri"&nica o animal de que resultaren lesiones o la muerte de un peatn, se presumir la culpa del conductor del vehculo, dentro del radio urbano de las ciudades, cuando el accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensin de diez metros anterior a cada esquina La presuncin requiere, pues: que el accidente sea ocasionado por un vehculo de traccin mecnica o animal; que la vctima sea un peatn y el dao consista en lesiones o la muerte; que el accidente ocurra ene! radio urbano; que se produzca en el cruce de las calzada o en la extensin de diez metros anterior a la esquina. Ocurrido el accidente en otro sitio de la calzad, se presume, al contrario, la culpa del peatn (art. 492, inc. 4, del C. Penal).
4;7

/23 Alessandri, ob. ciL, N" 195 y sgtes.

es responsable 422. El principio. Por regla neral, ge n quien caus el dao y sus herederos (art. 2316). Se responde por el hecho propio y no por el hecho ajeno. Por excepcin; sin embargo, uta persona puede resultar responsable del hecho de otro. El art. 2320 establece esta 1., norma fundamental: "Toda persony. es responsable no slo , de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que es, tuvieren a su cuidado". 1 El fundamento de esta responsabilidad es manifiesto. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o 1 direccin, debe vigilarla para impedir que cause daos. El hecho de que ocasione un-dao es significativo de que no emple la debida vigilancia. . Por lo mismo, no es bien correcto hablar de responsa' bilidad por el hecho ajeno. La responsabilidad proviene ms bien de un hecho propio, corno es la falta de cuidado o vigilancia. En verdad, se funda en la propia culpa, que, en - este caso, se presume. , 423. Generalidad-de-las nonntl sobre responsabilidad t suficientemente en por el hecho-ajeno. El art. 2320eja claro que, en nuestra legislacin, 1 . responsabilidad por el -. hecho de las personas cuyo cuidad se tiene es de carcter lk i general. Los casos que enumera el art.- 2320 y los que sealan los . arts. 2321 y 2322 son simples aplicaciones del principio general. ,. .

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Nuestro Cdigo se apart sustancialmente, en este punto, del Cdigo francs124.

424. Requisitos de la responsabilidad. Para que tenga lugar la responsabilidad por el hecho ajeno es menester que - 425:.Carcter de la presuncin. La presuncin de culconcurran los siguientes requisitos: a) relacin de depeni pa es : simplemente legal. En otros trminos, la persona cidencia entre el autor del dao y la persona responsable; ,-vilmente responsable puede exonerarse (le responsabilidad, b) que ambas sean capaces de delito o cuasidelito, y c) que probando que emple la diligencia o cuidado debidos. se pruebe la culpabilidad del dependiente o subordinado. . El art. 2320, inc. final, previene: "Pero cesar la obligaEs necesaria, como se comprende, una relacin de .cin de esas personas si con la autorldad y el cuidado que dependencia o subordinacin; la persona responsable debe su- respectiva calidad les confiere y pi *libe, no hubieren estar investida de cie l - autoridad y el autor material del podido ?mpedir el hecho". wiiiii dao, sujeto a su obe iencia. .Ha e - excepcin a esta regla el _911 t iso rrevisto en el I) .: : 1Solamente en estas condiciones puede ejercerse una viart. 232 1 125 . gilancia cuya omisin ia , carree justificadamente . una respon- ,. I labilidad. 426i Responsabilidad del subordinajk. La responsabiLa prueba de esta - !yelacin incumbe a la.vctirna. tor directo del : .lidad p r el hecho ajeno no excluye la det autor Es preciso que. ambas personas sean capaces.. Si el que . 'leche nocivo. Ambas responsabilidades coexisten y la vcti tiene a su cuidado a Otra persona es incapaz,. lgicamente - _ma puede accionar contra ambos. es irresponsable. - - Sin embargo, esta doble responsabilidad resulta pura-- Pero tambin ha de . ser capaz el dependiente osubormente, terica. En el hecho, el autor directo del dao ser dinado. Si es incapaz no- tienen aplicacin los arts. 2320 y generalmente. insolvente. Al perjudicado interesa, en la siguientes, sino el art. 2319. , prctica, la accin contra el civilmente responsable. - Verdad es que por los incapaces responden- las perro:427:Accin 'de la persona civilmente responsable connas a cuyo cargo estn,: pero "si pudiere imputrseles negligencia". No cabe Presumir la culpa del que tiene un .., tra . el . antor del dao. La persona civilmente responsable .. que ha indemnizado el dao tiene derecho para que el auincapaz a su cargo; para 'hacerle responsable-es -menester_1 . . r _. -, probar su culpa. tor del'inimo le reintegre lo pagado. c) Por ltimo, es necesario que se pruebe la culpa del El art. 2325 establece que "las personas obligadas a la subordinado. reparacion de los daos causados por las que de ellas de-

La ley presume la culpa de la persona que tiene otra a su cuidado; no se presume y debe consiguientemente probaisela culpa del subordinado.

ez1

124 El art. 1384 del . C.-francs enumera taxativamente las personas que son responsables del hecho de otro.

'25 Vase el N.429.

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penden, tendrn derecho para ser indemnizadas sobre bienes de stas, si los hubiere". Este recurso contra el autor del dao no -tiene cabicla en los dos casos siguientes: a) si el que perpetr el dao lo hizo por orden de- la4 persona a quien deba obediencia; y .. b) si el autor del dao es incapaz, conforme al art. 2319.'7, 428. Responsabilidad de los padres. En virtud del cipio general de que toda , persona responde por lOs hechos .t,?:. de aquellos a que tiene a su cuidado. El artculo. 2320 del. =:T Cdigo Civil dispone que as el padre y a falta de ste madre, es responsable del hecho de los hijos menres habiten en la misma casa. -=7 La Ley N. 19.585 introdujo diversas modificaciones Civil, eliminando las diferencias que existan entre., hijos. As, en conformidad al artculo 224 toca de consuno. a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos: El Cuidado41 personal del hijo no concebido ni nacido duranteel momo... corresponde al padre o madre que lo ihaya . reconocido. Si- no ha sido reconocido por ninguho . :de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser da por el juez. Estas normas inciden clirectamente r en la determinacin,, del responsable a que se refiere el artculo 2320 del CdP. ka Civil. Dos requisitos condicionan la responsabilidad de los... padres: que el hijo sea menor de edad; y que habite la misma casa que el padre o madre a cuyo cuidado se encuentra. De este modo, los padres no responden de loS hechos de los hijos mayores; tampoco son responsables d los he-

clios de aquellos que no habiten-lakasa paterna, por ejemplo, porque se encuentran internos en un establecimiento deeducacin o haciendo su servicio militar. El padre, y a falta de ste la madre, es responsable de todo delito o cuasidelito cometido por los hijos en las circunstancias anotadas, sea que se cometan dentro o fuera de la casa paterna. 429.5Presuncin de derecho dexulpabilidad de los padres. La presuncin de culpabilidad_ en que descansa la responsabilidad de los padres es simplemente legal. Puede desvirtuarse, por lo tanto, probndose que no ha habido ...culpa, esto es, que con la autoridad y el cuidado que su calidad les confiere y prescribe "no . hubieren podido impe'dir el hecho" (art. 2320, inc. final). Esta regla tiene una calificada excepcin en el art. 2321: ._"Los padres sern siempre responsables de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos minores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirie. Cuando el delito o cuasidelito proviene de la mala educacin dada al hijo o de hbito. viciosos que le dejaron s'adquirir, no ser lcito a los padres eximirse de responsabi-, lidad, probando que emplearon su autoridad y cuidado para impedir el hecho. El art. 2321 es perentorio: los padres son responsables "siempre". El delito o cuasidelito debe provenir "conocidamen- te" de las causas indicadas. Incumbe a la vctima la prueba de que el hijo recibi una mala educacin o los padres le dejaron adquirir hbitos viciosos. c) Los padres son responsables aunque los hijos no habiten su misma casa; basta que sean menores de edad. La expresin "siempre" del art. 2321 conduce a esta conclusin.

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430. Responsabilidad de los tutores o curadores.- Por, aplicacin de la misma regla general, "el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su. dependencia y cuidado" (art. 2320, inc. 30). La responsabilidad del guardador requiere que el pupilo viva bajo su dependencia o cuidado. Corno consecuencia, no afecta responsabilidad por hechos de los pupilos a los guardadores a quienes solamentel, incumbe la gestin de sus 'bienes, corno los curadores de bienes, adjuntos y especiales. La responsabilidad gravita sobre los tutores o curado-, res generales, siempre que el pupilo no est al cuidado de otra persona (art. 428).1 Si el pupilo es iricapaz, esto es, demente, infante _o menor de diecisis aos! que ha obrado sin discernimiento, no ser responsable el.tutor o curador sino probndose cul, pa, conforme a la regla general del art. 2319. c) El guardador podr .eximirse de responsabilidad pro:" bando que no pudo ;impedir: el hecho, pese a que ejercito 1, ' la autoridad derivada deSu cargo y emple el cuidado a que estaba obligado.
431. Responsabilidad, del marido.- En virtud de la misina regla general, "el marido es responsable de la conducta de su mujer". ES responsable el Imarido cualquiera que sea el nien matrimonial adoptdo. Pero no ser responsable de actos de la mujer divorciada perpetua o temporalmente. La responsabilidad del marido cesa si prueba -como:, en el caso del padre, madre o guardador- que no le fue sible impedir el hecho. c) Tienen respectivainente los cnyuges accin de r.,!, embolso. El art. 1748 del Cdigo Civil dispone que cada con .s yuge deber a simismo' recompensa a la sociedad por los i-

perjuiciosque le. hubiere causado con dolo o culpa grave, y porel 'pago que la sociedad conyugal hiciere de las Mulpecuniarias a que- fuere condenado por tas y algn al , delito. cuasidelito. 432.- Responsabilidad de los jefes de colegios y escue,los jefes de colegios y escudas responden las.del, hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado" (art.. 2320, inc. 5"). .La responsabilidad afecta a las personas que dirigen un .establecimiento educacional, cualqWera que 4,ea la naturalez.a .de la . enseanza que se impar* sea gr4100ita o remu..fletada. a) El jefe del colegio o escuela es wesponsable slo mien:tras el .discpulo est bajo su cuidado. Responder, por lo ltanto, mientras el discpulo permanezca en el eslablecimien:to,.durante los viajes o paseos que reWice bajar direccin yen,o tras .circunstancias se mejan tes.EL director del establecimiento educacional es res:ponsable .aunque el discpulo sea mayor de edad. la ley no hace ninguna distincin. Como en los casos anteriores, el jefe del colegio o .,,escuela puede eximirse de responsabilidad probando que no le fue posible evitar el hecho. delictuoso. K .Los artesanos o empresarios son responsables del hecho de .sus aprendices o dependientes, mientras estn bajo su cuidado (art. 2320, inc. 5) . Se- llama artesano a la persona que ejerce un oficio o :. arte meramente mecnico. Se denomina empresario a la persona que se encarga de la ejecucin de una obra o explotacin de un servicio o :espectculo pblico.,
433..-Responsabilidad de los artesanos y empresariOs.-

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- Aprendiz, como lo indica su nombre, es la persona que..' aprende un arte u oficio, y dependiente la persona que est:. al servicio de otra y sujeta a su autoridad. La responsabilidad de artesanos y empresarios se re-, riere nicamente a los hechos ejecutados mientras el apren,s; diz o dependiente est bajo su cuidado. A la vctima incumbe probar que el delire:ro cuaside tito se cometi mientras el hechor se encontraba al cuida--1 do del empresario o artesano. c) Cesa la responsabilidad probando la persona..civil-.' mente responsable que no pudo impedir l hecho pese a -,. - su cuidado y al empleo de su autoridad. 434; Responsabilidad de los amos.-- Por su parte; el artculo 2322 establece otra clase de responsabilidad por el ;:. hecho ajeno. Los amos respondern de la conducta de sus . criados o sirvientes en el ejercicio de sus respettivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate, no se haya eje-, . ctitado a su, vista. Se trata de- otra clase de responsabilidad . POr el hecht: ajeno, distinta a la consagrada en los artculds anteriores.k Se refiere- esta disposicin ala respontabilidad del emplea::dor, o empresario, por el hecho de sus depericlirites, ya _quel. el concepto "amo" obviamente no se empleallip . da. Not.; es la misma responsabilidad que tienen los padres respecto de ls hijos. As, como se ver a continuacin; las causales-. para hacer cesar esta responsabilidad son-distintas-y propias del caso, esto es, del empleador respecto de susempleados;s slo en el ejercicio de sus respectivas funciones Se denomina amo a la persona que tiene,a servicio.; empleados domsticos, y criados o sirvientes a las personas, empleadas en tales menesteres. El amo es responsable solamente de los actos ejecuta-.:; dos por el sirviente o criado a condicin de que el hecho

:ilcito se-verifique mientras desempea sus labores o cumple sus.rdenes, en el ejercicio desus funciones. - No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que importan un abuso de las mismas, como sera el caso de un chofer que sustrae el au. .tornvil del amo, contraviniendo'sus rdenes, y atropella a ..:un transente. 435. Cesacin de la responsabilidad de los amos.- El art. 2322, inc. 2, prev la forma como los amos pueden exinrse de responsabilidad, algo diferente de la que contempla el art. 2320 en su inciso final: "Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la ....autoridad competente". En tal caso, la responsabilidad recaer exclusivamente sobre el criado o sirviente. Para que se le exima de resp nsabilidad, el amo debe -acreditar: 'que el criado o sirviente ejecut sus funciones de un incido impropio; qu no tena medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones por parte del sirviente o criado; y c), que emple la autoridad inherente a su condicin y 4el.cuiclado de una persona prudente para lograr que el sir' viente o criado ejerciera sus funciones con propiedad. E. 436-Responsabilidad del-dueo de un vehculo.- A los casos precedentes de responsabilidad por el hecho ajeno agregarse la que incumbeal dueo de un vehculo por los-daos:que ocasione.

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El art. 174 de la Ley N 18.120 (Ley. del Trnsito) cho comn. En otros trminos, puede coexistir con la que pone que de las infracciones a los preceptos del trnsito ser' establece el art., 2320, derivada del hecho de las personas responsable el conductor del vehculo. :1 cuyo cuidado se tiene. El conductor y el propietario del vehculo, a menos que La medula, por tanto, podr accionar para obtener la reeste ltimo acredite que el vehculo fue usado sin su cono- varacin del dao, a su arbitrio, contra la persona que tencimiento o autorizacin expresa o tcita, son solidariarnen-,: ga al conductor a su cuidado o contra el dueo del vehculo. te responsables de los daos y perjuicios que se ocasionen.. b) El propietario del vehculo puede eximirse de rescon motivo del uso del vehculo; todo sin perjuicio de la ponsabilidad, probando que le fue usado sin-su .antorizacin responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad expresa o tcita. a la legislacin vigente. De igual manera, si se otorgare una licencia de conduc-, 437. Prueba del dominio. En conformidad al art. 38 de tor con infraccin a las normas de esta ley, el o los funcio,-, -la misma Ley N 18.290, se presumir propietillio de un venarios responsables de ello, sean o no municipales, sern -iliculo motorizado la persona a cuyo nombreligure inscrisolidariamente responsables de los daos y perjuicios que';1: to en el Registro Nacional de Vehculos Motchados, salvo se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubie,!: prueba en contrario. re otorgado dicha licencia, sin perjuicio de las sanciones Este Registro est a cargo del Servicio de,Registi o Civil penales y administrativas que correspondan. e Identificacin, en una base de datos centraiipara todo el El concesionario de un establecimientda que se refier.i. territorio del pas. re el artculo 4 de la Ley N. 18.696 (plantas de revisill' En este mismo Registro deben anotarse- las variaciones tcnica), ser civil y solidariamente responsable de los da-: a los vehculos Motorizados. os y perjuicios miginados por un accidente de trnsito,-, Las limitaciones al dominio, como embargos, medidas causado por desperfectos de un vehculo respecto del cuatj: precatitorias, prendas, etc., deben inscribirse -tambin en se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no ha::, este Registro, .. a objeto de hacerlas oponibles a terc:ei-os, seberse practicado realmente la revisin o por contener afirl;" gun lo dispone el art. 35 de la Ley N 18.290. , maciones de hechos contrarios a la verdad. Las inscripciones se realizan por orden de 'presentacin La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, sec-3- de la solicitud respectiva, y tendrn la fecha de anotacin rn responsables civilmente de los daos que se causaren. - en el Repertorio. con ocasin de un accidente que sea consecuencia del 'Bah estado de las vas pblicas o de su falta o inadecuada sea0 438: Otros casos de responsabilidad por el hecho ajelizacin. En este ltimo caso, la demanda civil deber in `, :no. Diversas leyes especiales han aadido otros casos de terponerse ante el juez de Letras en lo civil correspondiente .responsabilidad por el hecho ajeno: y se tramitar de acuerdo a las normas del juicio sumario./, a) Las: empresas ferroviarias son responsables por los a) re.ponsabilidad del dueo del, vehculo es sin per,- ,,daos_eausad~ , en conformidad aljuicio de la que quepa a otras personas, en virtud del derek: D.F.L. 1 de 1993, Ley Orgnica de Ferrocarriles del Estado.

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La. Ley N 19.733, en su art. 39 hace _responsable al director _ de . los medios de comunicacin social., dis La Ley sobre Almacenes Generales de Depsito pone que el almacenista responder, en todo caso, de la efectividad y veracidad de los hechos .y de las declaraciones a que se refiere el art. 5. Asimismo, responder por las prdidas o deterioros imputables a culpa suya .o desus empleados o dependientes. 3. Responsabilidad por el hecho de, las cosas ,
Principios. Se es tambin 'responsable del hecho de las cosas de que una persona es duea o qu estn a su servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe, vigilarla y mantenerla en estado de que no cause daos.. El dao que la cosa ocasione muestra una falta lancia o cuidado y, por ende, la ley presurrie, la `cuipabili: dad de quien la tiene a su cargo. Nuestro Cdigo no contiene una norma cie Carcter ge? neral, consagratoria de la responsabilidad Kir el: hecho de,';, las cosas, anloga a la que formula el inc. 1 del:art. Se_limita a sealar y reglamentar algunos casos concretos que son consecuencialmente los nicos en que-s- presume la:. culpabilidad del dueo de una cosa o de quien se sirve de ella:: Aparte de estos casos, ser menester probarla culpa del ". dueo o detentador de la cosa.

Dao causado por unasosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio; y Dario causado por un animal. a) Responsabilidad por la ruina de un edificio
441. Responsabilidad del. dueo del edificio.-- El art..2323 establece que el dueo de un edificio es responsable "de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias :;reparaciones, o por haber :faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia" La cosa que cause el dao debe ser necesariamente n edificio, esto es, una obra levantada por el hombre, des. tinada ala habitacin o fines,I.anlogos, y_que adhiere permanentemente al suelo. . Tales son las casas, teatros iglesias, puentes, etc. Es preciso que el dao provenga de la "ruina" del Yledificio, esto es, de su cada o deTstruccin. .. - t), Eirfin, es menester que el.dueo haya omitido ejecutar las necesarias reparaciones o: dejado de otra manera :de emplear el cuidado de un buen padre de familia. Corresponde a la vctima probar que concurren las tres ;circunstancias apuntadas. 442. Pluralidad de dueoszdel edificio.-- En caso de que el edificio pertenezca a varias personas en comn, "se divi-dir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio" (art. 2323, inc. 2). La regla indicada constituye una excepcin a la norma del art. 2317, que impone una responsabilidad de carcter': solidario cuando el delito o cuasidelito se ha cometido por dos o ms personas.

Casos en que se presume culpable por el hecho de; las cosas. Los casos que reglamenta el Cdigo, de respon--.

sabilidad por el hecho de las cosas, son los siguientes: a) Dao causado por la ruina de un edificio;

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Caso en que la vctima sea un vecino. El dueo del edificio es responsable a terceros de los-daos que ocasione su ruina; pero la situacin de los terceros est sometida a reglas especiales cuando invisten la calidad de vecinos. -. El vecino slo puede invocar la responsabilidad del dueo del edificio siempre que el dao ocurra despus de haberle notificado la querella de denuncia de obra ruinosa. El art. 932 establece que el que tema que la ruina de un. edificio vecino le cause peijuicio tiene derecho para interponer una querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. Si no dedujo esta querella no tiene derecho a indemnizacin, porque el dao se produjo, en cierto modo, por su negligencia en acudir a la justicia para evitarlo.

. b)' La ruina del edificio puede provenir no slo de vicios o defectos de construccin propiamente tahs, sino de vicio del suelo o de los materiales: El constructor debi adoptar las medidas que aconsejaba la mala calidad del sudo y abstenerse de emplear inateriales inadecuados. c) El empresario y arquitecto son responsables siempre que la ruipa sobrevenga en el plazo de cinco aos, desde la entrega; del edificio o de la recepcin definitiva del mismo por lalDireccin de Obras Municipales, nn su caso.

Daos a terceros. El art. 18 de la y General de Urbanismo y Construcciones (modifica por la Ley N 19A72) diSpone que el propietario primer vendedor de Exencin de responsabilidad. El dueo puede --.. una construccin ser responsable por todos los daos y perjukio.:'que provengan de fallas o defects en ellas, sea eximirse de responsabilidad si prueba queda ruina del edidurante Ja ejecucin o despus de terminaclwjin perjuicio ficio provino de caso fortuito, "corno avenida, rayo o te de su 'derecho a repetir en contra de quienes sean responrremoto". sables de . las fallas o defectos de construccin que hayan Pero es menester que el caso fortuito-sea la causa nica 'dado origen a los daos y perjuicios. de la ruina del edificio. Ser responsable aun de la destruc--: Tambin los proyectistas sern responsables por los errocin fortuita, si se demuestra que el caso fortuito, "sin el mal . res en qbe"hayan incurrido, si de estos se han derivado da. estado del edificio, no lo hubiera derribado" (art. 934). nos o perjuicios.' Los constructores son responsables por las fallas, erro445. Ruina de un edificio por defectos de construc- eres o defectos en la construccin, sin perjuicio de la responcin. Diversas son las reglas aplicables cuando la ruina del sabilidad que establece el art. 2003 del Cdigo Civil.: edificio se debe a defectos de construccin. Todas 'estas responsabilidades prescriben en el plazto de El art. 2324 dispone: "Si el dao causado por la ruina 5 aos contados desde la fecha de la recepcin definitiva de un edificio proviniere de un vicio de construccin, tende la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales. dr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3' del art. 2003". b) Responsabilidad por dao que ocasione la cosa que cae. , a) Por de pronto, en este caso, el responsable de los da-.' o es arrojada de la parte superior de un edificio os es no el dueo del edificio, sino el empresario 'o arqui-: tecto que tuvo a su cargo la construccin (arts. 2003, N 3, Ideas generales. El art. 2328 dispone: "El dao y 2004). causado por una cosa que cae o se arroja de la parte supe- ,

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El artculo 2328, en su inc. 2, prescribe: "Si hubiere alrior de un edificio, es, imputable a todas las personas que guna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se paraje elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado dividir entre todas ellas". a removerlael dueo del edificio o del sitio, o su inquiliEn verdad, slo hay responsabilidad por el hecho de las no; o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sircosas cuando stas "caen" y no cuando se "arrojan"; en este - -ltimo caso, como no slo responde el autor del hecho sino . -1 ?viese de ella". Cualquiera persona del pueblo puede pedir la remotodos los habitantes de la parte correspondiente del edificio, respecto de los que no lo ejecutaron existe una respon-- cin.sabilidad por el hecho ajeno. Arribas situaciones se rigen por las mismas"-reglas y as ., Responsabilidad por el hecho de los animales se justifica que la ley las trate promiscuamente.450. Responsabilidad' del : dneo del animal.- El Prscinas responsables.- La responsbilidd recae, art. 2326'establec que "el dueo de un animal es responen principio, sobre "todas las personas que habkn la -misIsable de los daos cansados por. el mismo . animal, aun des. ma parte del edificio". pus que.se haya soltado o extraviado". , La vctima deber obviamente probar que fa'Cosa cay La responsabilidad del due del animal cesar si prueo fue arrojada de una parte del edificio en que el ciernanqueteini adecnadas precauciones` para impedir el dao dado habita. -otros trminos, que el dafi,lsoltura o extravo no pueLas varias personas que resulten respcMsabls.:divdirn Me'ittiptarsea culpa suya o 'del,depencliente encargado de entre s la indemnizacin. guarda o-servicio del animal" i(art. 2326, inc. 1"). .La ley difunde la responsabilidad por lo difcil que re.salta precisar' quin es el Culpable de la Caiila0..cle haber de -'un animal aje451` RkPnsabilidad del qe :se arrojado la cosa. Pero, corno es natural, esta 'presuncin de responsable del dao causado por un am` ; nO.' TMbin es responsabilidad cede ante la evidencia de2que.'er;cuipable." al:tittitd:se sirve- de el, aunque no sea su dueo. El es determinada persna..: que,- 7 ,que se: dice dl dlieo se ar t' ' Por este motivo,.el art, 2328, inc.. 1, co ncluyenue la re- - aplica tbdapersona que se sirva de un .animal ajeno". gla .menos que se pruebe que el ;hech se D este modo -responde del"' hecho de un animal el ---, debe a la culpa o mala intencin de alguna .personi exclu-;.an-endtario o comodata no. sivamente, en tuyo caso ser responsable eStasla". persna que se sirve del -animal puede repetir con:.,..tra el' duerici, "si' el da ha sobrevenido por, una calidad o Accin popular para evitar la cada rdejnnacosa.--,. tyicio-del animal, que el dueo ori- mediano cuidado pniPara precaver los daos que pueden ocasionar lascosas exqu no le dio conoc:ciencia . debi conocer o prvl,-'y'de puestas a caer de lo alto de un edificio, la ley:otorga-una rnierit" '(art. 2326, inc. 2). accin popular.

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452. Dao causado por un animal fiero. Una regla es 455.. Medidas para evitar un dao contingente. Para especial consagra el art. 2327 par-a el dao causado ,por un ',.. - tablecer .a . quin competen las acciones encaminadas a preanimal fiero, "de que no le reporta utilidad para la gua rda .... ,, :.r caver un dao contingente, es preciso distinguir si amenaza o servicio de un predio". a personas determinadas o indeterminadas. En el primer. De tales daos responde la persona que tenga el ani--3 caso, solo .podrn accionar las personas amenazadas; en el mal, aunque no sea su dueo y aunque no se sirva de l. - .segundo, se concede accin popular., . La presuncin de culpabilidad, en este caso,-es de de- ' El art. 2333 formula este principio: "Por regla general, techo; si el que tiene el animal alegare que no le fue posi-_-_-.., . se concede accin popular en todos los casos de dao conble evitar el dao, "no ser odo" (al-t. 2327). tingente que por imprudencia o negligencia de alguien atnenacelamente a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente a personas deterpinadas, slo 4. ACCION PARA PERSEGUIR algunade,estas podr intentar la accin"126. LA RESPONSABILIDAD '1- En caso de ejercitarse las acciones populares referidas, si parecieren fundadas, el actor deber ser indemnizado de Sancin del delito -y cuasidelito.-- La .sancin .--todas las .costas de la accin, "y se le pagar lo que valgan nada del delito o cuasidelito consiste en la necesidad en que el -tiempo - y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de su autor se encuentra de l'eparar el dao causadb..' 1a remuneracin especfica que concede la ley endetermiEn otros trminos, eldelito y cuasidelito producen, , -.- nados cassn117. como efecto normal, la obligacin de indemnizar perjuicios. l art. 2314 establece que el que ha cometido un delito 456. Daos en las cosas. Cuando el dao recae sobre cuasidelito "es obligado a la indemniz.acin". una cosa, la accin para reclamar la indemnizacin respecPero el acto ilcito dar origen a otras sanciones:zt ,, tiva corresponder a todas las personas que teman derechos revocacin de los actos ejecutados por el deudor con en ella-o con relacin a ella, que hayan resultado menosca1119tiz'-v . vo del fraude pauliano; revocacin de las donaciones baclos. causa de ingratitud del donatario; privacin de la accin .1.. El art. 2315 establece: "Puede pedir esta indemnizacin nulidad para el que ejecut el acto absolutamente nido; sa-5. slo el ciue es dueo o poseedor de la cosa que ha sufribiendo o debiendo saber el vicio quejo invalidaba, etc. do el-dao, o su heredero, sino el usufructuario, el habita:dor o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho Sujeto activo de la accin. La accin correspony. de usufructo o de habitacin o uso". de al que ha sufrido un dao y aun al que teme v e rse ex puesto a sufrirlo. La ley, en efecto, no slo concede una accin cuando-; '.126 Los arts. 932, 948 y 2328 inc. 2 son aplicaciones (le esta regla el dao se ha producido. Permite igualmente accionar Para,,.. general: -, 127 El ar.. 948 consulta una remuneracin para el actor impedir un dao posible.

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La enumeracin del art. 2315 no es taxativa, en el mismo caso que el dueo, el poseedor o sus herederos-se encuentran, por ejemplo, los titulares de"un derecho de prenda o hipoteca. Puede igualmente reclamar indernnizacin; .pero en ausencia del dueo, "el que tiene la cosa con obligacin de responder de ella", como el arrendatario, el comodatario, el depositario. 457. Dao a las_personas:- La accin encaminada a la reparacin del dao causado a las personas; sea -de carcter material o moral, puede intentarla, en primer trmino, la vctima principal o directa. Podrn igualmente accionar las vctimas indirectas del delito o cuasidelito, esto es, aquellos que sufren un" dao material o moral a consecuencia del que ha experimentado la vctima principal o directa. Tal es el caso de la persona a quien la vctima de un accidente que le Cau45 la muerte ayudaba o socorra, del empresario que pierde un valioso colaborador, etc. Estas personas accionan por derecho propio; su accin proviene del dao que personalmente experimentan y es . independiente de la que corresponde a la vctima directa. Tambin podrn intentar la accin los herederos de la vctima, haciendo valer la que incumba a su cansante. El art. 2315 autoriza expresamente al heredero del dueo o poseedor de la cosaque ha sufrido un dao para pedir la indemnizacin. Cuando se trata de daos a las personas, el derecho del heredero resulta de la aplicacin de los principios generales. El heredero representa al causante y le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. El derecho de demandar perjuicios es transmisible, porque la ley no ha proclamado su intransmisibilidad.

- : El heredero podr accionar de dos maneras: a) in; vocando la-accin que correspdnda-a su causante, vctima jdel delito; y b) haciendo valer la accin que, por derecho -propio, le corresponda, como Vctima indirecta del delito cuasidelito.
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- 1 458. Sujeto pasivo de la accin. La accin de indemnizacin de perjuicios se puede-dirigir: contra el causante del dao; contra la l personas civilmente responsables; c) contra el que se aprovech del dolo ajeno, y :d) contra los herederos de todas estas personas. 459. Autor del dao. Corno es obvio; la accin se dirige; normalmente, contra el autor del dao. El art. 2316 es-tablece que es obligado a la indemnizacin "el que hizo el _dao". Pero el concepto de "autor" tiene, en materia civil, un alcance diverso que en materia penal. Debe considerarse autores a todos los que han conc t'do a provocar el dao, . sea como autores propiamente ta es, sea como cmplices o encubridores. Todos ellos concu rieron a causar el dao, cada cual en su esfera de accin-128r La cuestin no ofrece dudas para aquellos cielitos civi- les que son; a la vez, delitos penales. El art. 24 del Cdigo ... Penal previene: "Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligacin de pagar las costas, da, os y perjuicios por parte de los autores, cmplices, encubridores y dems personas legalmente responsables". Sera absurdo adoptar un criterio diverso para los delitos y cuasidelitos puramente civiles. 128 Alessandri, ob.
N 396.

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463. Responsabilidad solidaria de los varios autores de un delito o cuasidelito.- Como una enrgica medida de proteccin a la vctima, la ley establece que es solidaria la responsabilidad de los varios autores de un delito o cuasidelito. El art 2317 dispone que "si un delito o cuasidelito ha :sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas Personas civilmente responsables.- La accin pro-:; cede, tambin, contra las, personas civilmente responsables, :ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedenesto es, aquellas que responden por el hecho ajen como . te del mismo delito o cuasidelito". Es solidaria la responsabilidad de las varias personas que los padres, guardadores, maridos, amos, etc. han intervenido en la perpetracin del delito, o cuasideliPersonas que se aprovechan del dolo ajeno.- El -.. to , como autores, cmplices o encubr4dores'29* Es tambin solidaria la oblig-acin de indemnizar perjuiart. 2316, inc. 2, establece "El que recibe provecho del dolo cios en caso de ser varias las personas civilmente responsables. ajeno, sin ser cmplice en'1)l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el rovecho". 464. Casos en, que no es solidaria la responsabilidad.La disposicin concuera notoriamente con el art. 1458. Por excepcin no es solidara la responsabilidad en los caSer menester que esta persona no haya tenido conocios de los ait.s. 2323 y 2328 (art. 2317). miento del dolo. El que conoci la comisin del delito y. No es solidaria la responsabilidad de los varios dueaprovecha de sus resultadds es, cuando menos, encubridor os de un edificio que causa un dao con ocasin de su La responsabilidad del'que se aprovecha del dolo ajeruina. Son responsables "a prorrata de sus cuotas de domino se extiende slo hasta laconcunencia del provecho, aunnio" (art. 2$23,,inc- 2). que el dao causado haya sido mayor. Tampoco essolidaria la responsabilidad por los danos que cause una cosa que cae o es arrojada de la parte 462. Los herederos.- El art. 2316 declara obligados a la superior de un edificio. La indemnizacin se divide por indemnizacin al que hizo el dao y a sus herederos. En`- igual entre las personas que habitan las partes del edificio verdad, la regla es ms general; la accin puede intentarse de donde cay o fue arrojada la cosa (art. 2328, inc. 1). contra los herederos del autor, de la persona civilmente responsable, del que aprovech del dolo ajeno. 465. Caa de fraude o dolo.-- El art. 2317, inc. 2, estaEl art. 40 del Cdigo de Procedimiento. Penal estableblece que tambin produce una obligacin solidaria de ince: "La accin civil puede entablarse contra el personalmen, demnizar perjuicios "todo fraude o dolo cometido por dos. te responsable del delito y contra sus herederos". o ms personas". La obligacin de indemnizar los daos provenientes de un delito o cuasidelito, en otros trminos, es transmisible a de Un Es solidaria la responsabilidad del autor y del cmplice 1 29 los herederos.

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Por otra parte, el art. 2316 hace responsable, hasta con:. currencia del beneficio que reporte, al que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser cmplice en l; el cmplice, a contrario-: sensu, responde del total de los perjuicios.

'delito; R. deDyj,t. XXXIX. II, pg. 5.

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El dao no se ha producido por exclusiva culpa del auPara que la regla no sea una estril repeticin de la nortor; por parte de la vctima ha existido igualmente descuima del inciso 1', habr de tratarse de actos dolosos que no do, negligencia, imprevisin. Tal sera el caso de dos constituyan un delito civil. automovilistas que se estrellan en circunstancias de que uno fla de referirse necesariamente, por lo tanto, al dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones. De este::; conduca por la izquierda y el otro marchaba a excesiva vemodo, si varios contratantes infringen dolosamente una.; - locidadl". La culpa de la vctima no exime de responsabilidad al obligacin comn, son solidariamente responsables de los autor del dao, sino que atena esa responsabilidad. Para perjuicios que su incurriplirniento ocasiona al acreedor. juez.es.'bligatorio, en tal calo, reducir el monto de la reparacin. 466. Extensin de la reparacin del dao. ,- La repara. La regla del art. 2330 muestraque si bien, en principio, cin depende de la magnitud del dao causado y debe re la culpa extracontractual no admite:gradaciones y la responsarcirlo totalmente. . sabilidad s mide por la entidad del dao, no es indiferenPara que la indemnizacin sea integral debe compren-.; te el grado .o gravedad de la culPa cometida.. der el dao emergente y el lucro cesante, esto es, el perjui .. En efecto, la mutua culpa del.autor del dao y del que cio actual que ha experimentado la vctima y la prdida de ,. lo ha sufrido impone una compensacin de las culpas. La - los legtimos beneficios que habra obtenido de no mediar responlabilidad debern compartirla en proporciones difeel hecho ilcito. -:rentes que dependen de la gravedad de la culpa de cada Aunque la regla del art. 1556 se ha dictado .para regu-,' culpa ms grave absorber a la ms leve. 2cuali.La lar la indemnizacin de perjuicios que es consecuencia dell,' acordarn ms Por otra parte, en el hecho los, incumplimiento de una obligacin contractual tos-aplicable: l cil ygenerosamente una indenuiizaciri a la vctima cuana los perjuicios resultantes de un delito o cuasidelito i idelito pard. ,: '41) ms.grve sea la culpa del autor del, dao. que la reparacin sea verdaderamente .-completa.z.? .' -1 Corrobora lo expuesto el art. 2331, .en ,cuya....virtud las ,: Cmulo de indemnizaCiones. La cuestin del cimpdtaciones injuriosas dn derecho a 'indemnizacin pe--' cuniaria si se prueba "dao emergente o lucro cesante,.quT, lintikiile:indemnizaciones consiste en averiguar si es viable ..acumular la -indemnizacin nip: se deba, por el autor del pueda apreciarse en dinero". - . -..' kif? o:cuasidelito con las preltaciones. que se deban a la vctirnapor terceros, en razn del dao que ha recibido. ' : ' , 467. Reduccin de la reparacin por culpa'de la vctiPuede la vctima reclamar:ambas prestaciones? Debe .ma.-- La reparacin del dao debe reduCirse cuando par- deducirse-de la indemnizacin qeladeuda el autor del he-, cialmente se ha producido por culpa de la VCtiiiia. ;'ch ilcitO la prestacin que la W.cdnia reciba por otros conEl art. 2330 dispone: "La apreciacin del ilio est su jeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a-.l prudentemente". ,'!3o Josserand, ob. cit., II, N 427.

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ceptos, hasta el punto de que si su valor iguala o supera-aldao nada se deba por su autor? .Supngase que la vctima de un accidente automovils tico tiene asegurado su vehculo: puede acumular la indem nizacin por el delito con la indemnizacin del seguro? ' Una objecin se ofrece de inmediato. Por de pronto, la acumulacin importara un enriquecimient , para la tim; por otra parte, no habra sufrido un daa, puesto que:7, fue indemnizada; el perjuicio habra desaparecido ycon ello z un elemento esencial del delito o cuasidelito. A esta objecin se contesta' que no es de ninguna manera equitativo que el autor del da: beneficie de la prestaein'que, haga un tercero a la vctirri: En el caso del segriro,.el contra-, to cedera, prcticamente, 'ien favor de un tercero extra: La solucin se encuentra indagando si la prestacin del' tercero significa o no una. Jreparacin del dao.'tausado.:Ante la - respuesta afirniativa , no cabra el cmulo' que im portara una doble indemnizacron o reparacin del dar-ro. Como explicamos:antes, en materia laboral; el' era,. pleador n es- responsable de los accidentes del - trabaj; su.:!,. responsabilidad 'est limitada a efectuar las cotizaciones seguridad social pertinentes, entre las que se cuentan las de: la Ley de Accidentes del Trabajo N 16.744. Anloga es la solucin en el seguro de daos, con-trat de mera indemniiacin, que no puede ser jams par' el asegurado ocasin de una ganancia (art, 517 del C. de.Comercio). En conformidad al artculo 553 del Cdigo de Comer7- cio, "por el hecho del pago del siniestro, el asegurador se.: subroga al asegurado en. los derechos y acciones que ste' tenga contra terceros, en razn del siniestro." Si la indemnizacin no fuere total, el asegurado conser7, var sus derechos para cobrar a los responsables los perjuicios que no hubiere indemnizado el asegurador.

. El asegurado ser responsable ante el asegurador por todos los actos u omisiones que puedan perjudicar al ejercicio de las acciones traspasadas por subrogacin. ' c) En . cuanto al seguro de personas, no tiene por ob:, jeto reparar el dao que signifique la muerte u otro accidente:El asegurado recibir el monto total de la suma asegu,rad.a; cualquiera que sea la entidad del dao y, por consi-. guiente, no se tiende a repararlo. Esto es particularmente evidente 'ea el;seguro de vida. El cmulo, por lo tanto, es admisible"'
469. Seguro de accidentes en el transpoe pblico de pasajeros:, En el pasado el Estado, a travs kt i'l Instituto de

.Seguros.-de Estado, estableca un seguro obligatorio de ac, cidentes de la locomocin colectiva, en favor de sus pasajeActualmente, la Ley N 19.011 establece que el transporte nacional _de. pasajeros remunerado, pblico o privado, individual o colectivo, por calles o caminos, s efectuar libremente,,sin perjuicio que el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones establezca las condiciones y dicte la normativa -en que funcionarn dichos servicios, en cuanto al cumplimiento obligatorio de normas tcnicas y de emi-,, sin de contaminantes de los vehculos, as como en lo re.lativo a condiciones de operacin de los servicios de transporte remunerado de pasajeros y utilizacin de vas., El Ministerio de Transporte dict, en el ao 1992, el -Reglamento del Servicio Nacional de Transporte Pblico de Pasajeros, Decreto N 212, publicado en el Diario Oficial del 21 de noviembre de 1992. 131 Alessandri, ob. cit., N" 493.

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Seguro obligatorio. En confonnidad,aLart: 1 de `- dividualizacin del vehculo; el :nombre del -tomador del segula Ley N 18.490, todo vehculo motorizado, que para tran--,::. :-ro, el nombre.de la entidad aseg-rira . dora, el nmero de pliza, sitar por las vas pblicas del territorio nacional requiera de "- "el inicio y trmino de vigencia-delseguro y la firma de un apoun permiso de circulacin, deber estar asegurado tanto ;. derado del asegurador que haya emitido el documento. contra el riesgo de accidentes personales a que .. se -refiere El aludido certificado se considerar como prueba sufiesta ley como con ocasin de un accidente de trnsito. ciente- de la contratacin del sgrito -obligatorio. Este seguro no se exigir a los vehculos de transporte y otros respecto de los' cuales se apliquen normal: sobre se473. Prescripcin. Las acciones para perseguir, el pago guros en virtud de convenios internacionales,- -...,:. -de las. indemnizaciones por acCidentes personales contemTampoco se exigir dicho seguro a los vehctilos motopladas en esa ley, prescribirn en el plazo de un ao contarizados con matrcula extranjera que ingresen provisoria o do -desde la fecha en que ocurri el accidente o a partir de temporalmente al pas. ;'la muerte de la vctima, siempre que aqulla haya sucedido dentro-del ao siguiente al mismo'accidente. Pago de la indemnizacin. En el seguro. de. acci- fdentes personales a que se refiere la citada ley, el -pago de 474. Beneficiarios. El derecho que segn la ley correslas correspondientes indemnizaciones se har sin- investiga . ponda a la vctima o a sus beneficiarios, no afectar al que cin previa de culpabilidad, bastando la sola demostracin :pueda tener, segn las normas- del-derecho comn, para del accidente y de las consecuencias de muerte:o lesiones perseguir indemnizaciones de los perjuicios de quien sea que ste origin a la vctima. civilmente responsable del accid ;cite: En la cobertura de accidentes personales, lavctimas de El pago recibido como conse .iencia de este seguro no un accidente del .trnsito y sus beneficiarios tendrn accin1 --'implica_reconocimierito ni presu cin de culpabilidad que contra d asegurador, no sindoles oponibles las rIcepciones pueda perjudicar al propietario Ei conductor del vehculo que ste pueda alegar contra el tomador del seguro que se; asegurado, ni servir como pruein. en tal sentido en caso basen en hechos o, circunstancias imputables a est ltimo. de ejercitarse acciones civiles oprales: -No obstante, los pagos de indemnizacin efectuados en 472. Contratacin del seguro, El seguro establecido en virtud de este seguro, se imputarn o deducirn de los que la ley se podr contratar en cualquiera de las-entidades asepudiere estarobligado a hacer el propietario o conductor del guradoras autorizadas para cubrir riesgos comprendids en '..-vehculo asegurado en razn dla responsabilidad civil que el primer grupo de acuerdo con el artculo 8 del Decreto respecto de los mismos hechos_y de las mismas personas, le con Fuerza de Ley N 251, de Hacienda, de 1931: pueda-corresponder segn las normas del-derecho comn. La contratacin del seguro obligatorio deber constar en Las municipalidades no podrn otorgar permisos de cirun certificado que har las veces de pliza y del cual se entenculacin provisorios o definitivos a vehculos motorizados, der que forman parte integrante las condiciones y clusulas que sin que se les exhiba un certificado que acredite la contrala Superintendencia de Valores y Seguros, deber constar la intacin del seguro obligatorio del ' respectivo vehculo.

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El vencimiento de la npliza no podr- ser nunca ante-. 476. Reglas especiales de prescripcin. En numerosos rior al trmino del plazo del permiso de circulacin que se casos de excepcin, la accin de perjuicios prescribe en tr. minos diversos, ms breves o mayores. . otorgue al respectivo vehculo. La accin contra el empresario o arquitecto por los 475. Extincin de la accin. La accin 'encaminada a . -daos causados por la ruina de un edificio, a consecuencia reparar el dao causado por el delito o cuasidelito se ex de defectos de construccin, prescribe en cinco aos tingue por los modos generales como se extinguen las obli (arts. 2002 N 3y 2224). En conformidad al art. 142 del Cdigo Aeronutico, gaciones. Merecen considerarse solamente tres modos-de extincin -. en virtud del contrato de transporte, el transportador es de la accin: la renuncia, la transaccin y la prescripcin. obligado a indemnizar los daos causados con motivo a oca1,a accin civil que nace del delito o cuasidelito es sin del transporte, en la forma y dentro de los lmites establecidos, en este Cdigo. renunciable. La renuncia, est expresamente autorizada por .1* la ley. El art. 28 del Cdigo de Procedimiento Penal dispoEsta responsabilidad tiene un plazo (rey-prescripcin de un ail) en conformidad al art. 175 deK.Zdigo Actone. en efecto, que la renuncia extingue la accin privada nutico. "y la civil derivada de cualquiera clase de delitos".. La renuncia afecta slo al renunciante y a sus sucesoLa Ley Orgnica de Municipalidades-_-(18.695) estales y no a otras personasia quienes tambin corresponda el' blece en su artculo 137 que las municipalidOes incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que 'proejercicio de la accin (art. 29 del C. de P. Penal). Tambin se extingue la accin por la transaccin. El.' ..ceder--principalmente por falta de servicio. No obstante, art. 2449 autoriza para transigir "sobre la accin civil que 7' las municipalidades tendrn derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. El planace de un delito". La transaccin, del mismo modo que la renuncia,:. zo de prescripcin queda regido. por las normas generales. afecta nicamente a los.que transigieron y no aprovecha art.:4 de la Ley Orgnica Constitucional de Ba::se.s Generales de la Administracin del Estado dispone que o perjudica a otras personas a quienes competa la accin el Estado ser responsable por los daos que causen los (ir(art. 2461). c) La accin para obtener la reparacin del dao pres-;- z' gallos de la Administracin en el ejercicio de sus /Unciones, peijuicio de las responsabilidades que pudieren afectar cribe, en general, en cuatro aos contados desde la comi--z; al funcionario que los hubiere ocasionado. sin del delito o cuasidelito. acciones que concede este t<Las e) En :onformidad a lo dispuesto en el artculo 25 d'e El art. 2332 dispone: ! tulo por dao o dolo, prescriben en cuatro arios contadol:: la Ley N. 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informa- '. .cton y Ejercicio del Periodismo, las acciones para perseguir. desde la perpetracin del acto"'32. las infracciones al Ttulo III, prescriben en el plazo de , 6 meses desde su comisin. Pero, el artculo 40 dispone que 132 Vanse tambin losara: 105 del C. Penal, y 42 del C. de P. Penal. ;:- ha accin civil para obtener la indemnizacin de daos y

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Por de pronto, exime de responsabilidad el caso fortuito o fuerza mayor, esto es, el imprevisto a que no es posible resistirm. '-- Pero, del mismo modo que en materia contractual, suele el caso fortuito no eximir de responsabilidad. 5. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES I. El caso fortuito no exime de responsabilidad cuando DE RESPONSABILIDAD ' sobreviene por culpa. El art. 934 aplica esta norma a la mi477. Ideas generales. El art. 2329 formula el principio .. na de un edificio; el caso fortuito ;exime de responsabilidad, que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligen--1:-.' :a menos que sin el mal estado del edificio, imputable a culcia de otra persona debe ser indemnizado por sta pa del dueo, no lo hubiera derribado. La regla debe generalizarse acaso fortuito, en suma, exiEl autor del dao, sin embargo, puede no encontrarse , en la necesidad de repararlo. Ello ocurre: 1) cuando conme de responsabilidad cuando es la nica causa del dao'. 2. Tampoco exime el caso fortuito de responsabilidad curre una circunstancia eximente de responsabilidad; y 2) si se ha estipulado una clusula de irresponsabilidad. - cuando Ial ley as lo establece. El art 255 del Cdigo del Trabajo dispone que el patrn responde del accidente del tra478. Eximentes de responsabilidad.-- No ha reglamen. bajo, aun fortuito, salvo que prdvenga de fuerza mayor tado expresamente el Cdigo Civil las causas qu eximen . "extraa' y sin relacin talguna con jel trabajo". Exime igualmente de responsabilidad, aunque no de responsabilidad como lo ha hecho, en cambi, el Cdigo Penal. constituya caso fortuito, la falta de I culpa. As, el padre o madre estn ex ntos de responsabilidad . Por otra parte, la responsabilidad civil es ind:ependienpor los delitos y cuasidelitos cometidos por el hijo menor ' te de la responsabilidad penal. As se explica tjue. la senue habita con ellos, si emplearOn su autoridad y cuidado tencia absolutoria en materia penal o el sobreseimiento definitivo, fundados en una circunstancia eximente de res- , para impedir el hecho, esto es, sino ha habido culpa de su ' ponsabilidad, no produzca cosa juzgada en materia civil :.: parte. (art. 2320, inc. final) 135 . :- . (art. 179, N 1, del C. de P. Civil). El fallo no s obstcu-c) Es tambien eximente. de responsabilidad la culpa de lo para perseguir la responsabilidad civil del criminalmen,...- la vctima. te irresponsable. .Pero' para. que constituya una causal de exencin de resEn materia civil hay una sola y genrica, causal .'pximen' ponsabilidad, la culpa de la vctima debe ser la' causa exte de responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del he- clusiva del dao. chor. esta ley se regir por las reglas generales. causales de exencin de responsabilidad tienen lugar, pues, cuando el hecho no es imputable al agente.
479. Causas que eximen de responsa thdad civil. Las
' se "De las obligaciones", NT 456 y sgtes. 1 " Vea 134 Alessandri, ob. ch ., N 519. 135 La misma solucin adoptan lo arts. 2322 y 2326.

prjuiCki g (incluso morales). derivada de delits penados

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S el dao se debe slo parcialmente a culpa de la vctima, que comparte el autor del mismo, la responsabilidad nicamente se atena con una reduccin de la indemnizacin (art. 2330). Igualmente exime de responsabilidad el hecho de un tercero extrao, por cuyos actos no se responde. Tal sera el caso de un vehcul que; estrellado por otro, causa un dao a personas cosas. El hecho del tercero extrao se asimila al caso fortuito136. Exime de responsabilidad la legtima defensa. Quien acta en defensa de su persona o bienes, procede como un hombre discreto y prudente, o sea, sin culpa. Las condiciones que legitiman la defensa, que reglamenta el art. 10, N 4, del Cdigo Penal, deben razonablemente regir en materia civil. En consecuencia, la agresin debe ser ilegtima, el medio empleado para repe_er- el ataqu debe ser proporci nado y no ha de mediar provocacin suficiente por parte -.. del que se defiende y ocasiona el dao. La legtima defensa, en suma, es un caso particular de falta de culpa del agente. f) Suele eximir de responsabilidad lo que se denomina genricamente estado de necesidad. As se designa el estaf..; do de una persona puesta, en situacin apremiante de tar un dao y que causa accidentalmente oti-o. Ejemplo tpico de este estado es el caso delos hombres que daan una propiedad vecina para impedir que sepropague el fuego. Las reglas del art. 10, N 7, del. Cdigo Penal deben igualmente aplicarse a este caso. Por lo tanto, la exencin de responsabilidad requiere: 136 Vase el art. 1677.

qu el dao que se trata de evitar sea actual o cuando menos, inminente; que, no haya otro medio practicable o menos perjudicial para impedirlo; y 3) que el..dao que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo. Fluye de esta ltima exigencia que el estado de necesidad no puede legitimar los daos a las personas. El dao que se trata de impedir no puede ser jams mayor que la prdida de la vida o integridad personal. A la pstre,, el estado de necesidad, ei as condiciones tty anotadas; Muestra la falta de culpa del aut . del dao.. g) En fin, eximen de responsabilidad cartas inmunidades especiales de que gozan algunas persoils. En conformidad al art. 58 de la. Constitucin Poltica de la Repblica; los diputados y senadores slo son inviolables -por las,.opiniones que manifiesten y los vdtos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de coinisin..Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso; puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el cas de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de -fa jurisdiccin. en pleno, no autoriza previamen... respectiva, te la acusacin declarando haber lugar a formacin de cau.sa. De estaresolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema:. ... En caso. de ser arrestado algn diputado o senador por cielito flagrante; ser puesto inmediatamente a disposiCin del-Tribunal . . de,Alzada respectivo, con la informacin su: maa correspondiente. El tribunal proceder, entonces, conformea lo dispuesto en el inc. 20 del art. 58, esto es, a solicitar el desafuero del parlamentario. . Desde el, momento en que se. declare, por resolucin firme; haber . , lugar a formacin d causa, queda el dipu-

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fado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez Competen t&37.

Sultado Ide una culpa que no merezca el calificativo de gra, ve o lata. La doctrina se muestra hondamente dividida; pero nos Clusulas de irresponsabilidad.- Es indudable que, inclinamos francamente por la validez de las clusulas de tina vez cometido el delito o cuasidelito, la vctima puede .,.- irresponsabilidad. renunciar vlidamente al derecho de reclamar las indem- Desde luego, la ley no las prohbe; adems, sus consenizaciones consiguientes. cuencias suelen ser saludablesi.Dos propietarios rurales conEste derecho mira a su particular inters y, a mayor ; vienen, por ejemplo, que no .se harn recprocamente abundar-Mento, la ley autoriza expresamente la renuncia. responsables por los daos de.los animales de uno que sue" Las clusulas de irresponsabilidad suponen que el hecho len penetrar al predio del ot:ro. Como observa con razn ilcito an no se ha cometido; el futuro autor del dao y la Josserand, no se puede sostener que lesiona el orden pprobable vctima convienen que el primero quedar eximido blico un modus vivendi semejante, que tiende notoriamente de toda responsabilidad o sta se ver atenuada o limitada. a asegurar la paz y la cordialidad entre vecinos139. 482. Criterio para juzgar lamalidez de las clusulas de irresponsabilidad.- El criterio -ms certero para decidir acerca de la validez de las clusulas de irresponsabilidad se encuentra en la distincin acerca de la naturaleza del dao: si recae en las cosas o en las personas. a) Si el dao recae en las:cosas, nada obsta a la eficacia de la clusula. El art. 1558 proclama su ;validez para eximirse de una responsabilidad contractual. Ninguna razn justifica que el mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracon trachral b). Distinta ha de ser la solucin si el dao recae en las personas. La vida, la integridad fsica., el honor de las personas estn fuera del comercio. No es posible conferir a otro el derecho de matarnos, herirnos o difamarnos impunemente. I" Josserand, ob. cit., t. II, N 474. En el mismo sentido, Alessandri, ob. cit., N 548. '" Josserand, ob. cit., t. II, N 475.

Licitud de las clusulas de irresponsabilidad.- Por de pronto, no es dudosa la ineficacia de la estipulacin (le i rresponsabilidad por actos dolosos. La condonacin de dolo futuro no vale (art. 1465). '['al estipulacin, manifiestamente contraria a las buenas costumbres, adolece de nulidad absoluta por ilicitud en el . objeto (alas. 1466 y 1682). Por otra parte, se concibe apenas que una persona, en su sano juicio, consienta en ponerse de este-modo-a merced de otra138. La misma soludn debe adoptarse para las clusulas de irresponsabilidad cuando el dao proviene de-culpa grave; ." la culpa lata equivale al dolo (art. 44). En suma, la cuestin de la validez de las clusulas de irresponsabilidad no se plantea sino cuando el dao es re137 Vase el art. 324 del C. Orgnico de Tribunales que'establece una inmunidad semejante para los miembros de la Corte Suprema. 138 Josserand, ob. cii, t. II, N" 472.

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Seccin II LOS CUASICONTRATOS

Inspirado en este orden de ideas, el art. 300 -del Cdigo del Trabajo establece que los derechos de las vctimas de un accidente del trabajo, las indemnizaciones y rentas a que den lugar, no pueden renunciarse, cederse o compensarse y que "es nulo todo pacto contrario".
Seguro de responsabilidad. El seguro de:respon-sabilidad es aquel en qu el asegurador torna a su cargo el -.1 riesgo de las responsabilidades pecuniarias, en que puede".';;, incurrir el asegurado por los daos que cause l o las personas por quienes responde. El asegurado no pretende, en tal caso, eximirse de res -.e; ponsabilidad; solamente- adopta medidas de precaucin para que las consecuencias de su responsabilidad no gravi- 4 ten exclusivamente en su; patrimonio. -

1. GENERALIDADES

.' . 485. Concepto.-- Los arts. 1437 284 dan del cuasicontrato-un .cOncepto que es tiadicio La primera de estas disposiciones establece que las obl iones nacen "de un .hecho-voluntarto de la persona que . se obliga, como en la :aceptacin de una herencia o legada, y en todos los cuasicontratos". La segunda aade que "lis obligaciones que se Atenuantes de responsabilidad. La- responsabili--. contraen sin convencin" pueden yiher origen en el "hedad proveniente de un 4elito o cuasidelito ser atenuada cho . voluntario de una de las partes" -que, si es lcito, constipor alguna de estas dos circunstancias: tuye un cuasicontrato. porque el dao se ha debido parcialmente a culpa De tales disposiciones resulta que el Cdigo concibe el de la vctima; y cuasicontrato corno un hecho voluptario, no convencional por la estipulacin de una clusula atenuante de res--: y lcito que produce obligaciones. ponsabilidad. El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este carcter de la ley como fuente de obligaciones; la ley impone obligaciones independientemente de la voluntad. Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferencia radicalthente del contrato. En fm, el hecho que le da origen es lcito y por ello se diferencia del delito y del cuasidelito, hechos igualmente voluntarios, pero ilcitos.

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486. Crtica del cuasicontrato.- La crtica moderna ha-: - = En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el gestor sido implacable con la concepcin clsica del Cuasicontra-, y esta-obligacin puede considerarse corno obra de su voto, someramente expuesta141. luntad; pero tambin puede resultar obligado el interesaHistricamente, la concepcin del cuasicontrato es do o dueo del negocio. Ms evidente es esta situacin, todava, en el pago (le lo lativamente reciente. Los jurisconsultos romanos observa--:.;. ron que ciertas obligaciones nacan ex variis causantmliguris; ,no debidola voluntad del-que paga porque el pago esto es, de diversas causas que no eran ni un contrato ni para ser indebido debe ser fruto de un error Est ausente, un delito. Estas obligaciones deban ser c onsideradas como -. s' tambin, la voluntad del que recibe el pago; si estaba de bue.intencin de restituir lo pagado y con mayor . - no tiene Si resultaran de un contrato -gzuzsi ex contractu- o corno si ... na fe, provinieran de un delito -quasi ex delirio. .." razn carece de esta intencin si lo recibi de mala fe. c) Planiol va ms lejos an. El cuasicontrato no es, tamPero los juristas romanos solamente intentaron justifi--car la fuerza obligatoria y el rgimen a que deban estar supoco, un hecho lcito. jetas estas obligaciones. En todos los cuasicontratos . se descubre, como rasgo co. . . anun, un enriquecimiento sin causa y por lo tanto, injusto, Producto de una equivocada interpretacin de las fun5:- tes romanas, el cuasicontrato ha sido objeto de agudas crilcito. Tal es el motivo por que debe restituirse lo indebidamente pagado o el heredero satisfacer, las deudas hereticas de los juristas, entre los que destaca Planiol. I,a expresin cuasicontrato sugiere la idea de una ins--;',; ditariasi etc. ti tuc_in analoga al contrato, que casi es tan contrato_ dife---En suma, el cuasicont r ato no es ni un hecho voluntario ni un....hecho lcito; es un hecho involuntario e ilcito y l ente solo por circunstancias accesorias o subalternas. Entre tanto; sus diferencias son capitales. las obligaciones que engendrwtinen su origen en la ley El contrato supone un concierto de voluntades,- ausen-.,.5' -_que por su intermedio, procura-reparar un enriquecimiente en el cuasicontrato. Por otra parte, el acuerdo *de to injusto. . tades en el contrato crea las obligaciones y determina sus =1. efectos. En el cuasicontrato, en cambio, si de algn- modo - 481.-Principales cuasicontratos.- El art. 2285 establece que "hay- tres principales cuasicontratos: la agencia oficiointerviene la voluntad, no crea la obligacin. ' b) Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho vosa, el pago de lo no debido y la comunidad". hantario, tanto porque la voluntad no genera. La disposicin pone de manifiesto que, adems de los .que Se impone al autor del acto, como porque suele resul-,: nombrados, existen otros cuasicntratos: En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la tar obligado quien no la ha expresado de ningn-modo. aceptacin de una herencia o legado. El art. 2238 dispone que el depsito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana ra141 josserand considera el cuasicontrato una "espeCi de monstruo zn, "constituye un cuasicontrato que obliga al depositario legendario que es menester decidirse a abolir del lenguaje jurdico": ob. . cit., L II, N 10. sin la autorizacin de su representante legal".
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c) De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Ccausa como una fuente de obligaciones. Esta accin se dedigo de Minera, por el hecho de que se inscriba un pedinmina de in renz verso-142. mento o una manifestacin formulado en comn por dos o ms personas, o por el hecho de que, a cualquier otro - 489: Aplicaciones del principio.- Nuestro Cdigo no ttulo, se inscriba cuota de una concesin minera que esta contiene ninguna disposicin que consagre, con caracteres ' ba inscrita a nombre:de una sola persona, nace una sociede generalidad, el erniquecimiento sin causa como fuente dad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una de obligaciones. persona jurdica. Se ha contentado el legislador con regtinlentar diverEste tipo de sociedades, que nacen de un hecho, conssos casos particulares, sin duda inspirados en el principio tituye un cuasicontrato. El Cdigo de Minera las regula en del enriquecimiento sin causa_ el Ttulo XI que trata "De los contratos y cuasicontratos". Nc . es otra la razn de ser de las ::rc 3erilas_ que, por diversIls causas, se deben por la- sociertr . nyug-al a los 488. El enriquecimiento sin causa.- Buena-parte de la cnyuges y por stos a la sociedad. Las iecol .t'usas tienen doctrina encuentra e/ findarnento de las obligaciones cuapor objeto evitar un injusto enriquediniento e un cnyusicontractuales en el-pipsito del legislador de impedir o ge a expensas del otro. reparar un enriquecimiento injusto. Al mismo propsito obedecen las- pittaciones muMs an, se considera: el enriquecimiento injusto, ileg tuas qe se deben el reivindicante y el posee.Wir vencido. timo o sin causa como, una fuente de obligaciones: Tal es c) Po anlogo motivo los actos ejecutarlos por el mariel criterio de algunos -Cdigos modernos. do dan-.a los acreedores accin sobre los bienes de la muA menudo una persona se enriquece en-desmedro de jer, cuancio el acto ce estay asta otra; pero generalmente el incremento de un_patrimortio,concurrencia del beneficio que obtenga. a costa del em-porearine nto de otro, se opera por un jus-: d)-.En idntico principio se funda la regla crel art. 1688, to motivo, por una causa legtima, como una venta, una doque:, obliga al incapaz, en caso de nulidad riel acto o connacin, una asignacin por causa de muerte. , - ' . : trato, a restituir aquellci en que se hubiere hecho ms rico. Pero suele este fenmeno producirse sin causa: ustifi- . - e) El principio encuentra una evidente aplicacin en cada, sin un motivo valedero, como si una persona paga lo la agencia oficiosa y especialmente, en el pago de lo no que realmente no debe:El que recibe el pago se enriquece a expensas del que lo-efecta, sin motivo plausible, injustaj:g s mente. 490: Legislacin comparada.- Cdigos modernos, como En tal caso se produce >un enriquecimiento sin causa:. alemn y el suizo, consagran formalmente el enriqueci. Para reparar esta injusta; lesin, anloga a la que ocasiona Elliellt0 sin causa cono fuente de obligaciones. el delito o cuasidelito, slo cabe un remedio; dotar a la vc-...; tima de, una accin para obtener la reparacin contra el in-justamente enriquecidoly reputar el enriquecimiento sin "a 142Josserand, ob. cit., t. 11, N' 559 y sgtes.
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As, el art. 62 del Cdigo Federal suizo expresa: "El que sin causa legtima se ha enriquecido a expensas de otro, es obligado a restituir". Vase, tambin, el art. 812 del Cdigo Civil alemn. 491 Condiciones del enriquecimiento sin casa.- La doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las-coiidiciones del enriquecimiento sin causa y los requisitos que hacen procedente la accin de in rem verso. Estas condiciones son: que una persona se haya enriquecido; que haya un empobrecimiento correlativo de'otra; que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa; y que la vctima no tenga otro medio que la accin de in reln verso para obtener la reparacin.
Enriquecimiento de la persona obligada a restituir:Se comprende que es preciso, en primer trmin i , un enriquecimiento dela persona que debe restituir. Este enriquecimiento puede ser material y rnbin int pecutelectual o moral; no es indispensable que un valor niario se haya incorporado en el patrimonio. ;t . . a slo Asimismo, el enriquecimiento podra constsur,no en la realizacin de una ganancia, sino en la economa de un gasto o desembolso. Los tribunales franceses han rado, por ejemplo, que la ex concubina puede demandar a su ex amante, a quien prest servicios propios de un empleado, una retribucin por el provecho que obtuvo de su colaboracin que no le fue retribuida.

debe verificarse a expensas de otra; por consiguiente, es preciso que una persona empobrezda y precisamente a consecuencia de que otra se ha enriquecido. No es menester una prdida material, una disminucin patrimonial; experimentar igualmente una prdida el que ha prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado.
El enriquecimiento debe . ser ilegtimo.- La circunstancia ms tpica es, sin duda, que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo, sin causa. El enriquecimiento debe carecer de un ttulo que to justifique: venta, donacin etc. . Normalmente el enriquecimiento tendr una causa jus- uficada; por otra parte, la causa se presume. Por esta doble razn la:falta de causa debe probarse por quien intenta la accin de in .rem verso. Carcter subsidiario de la accin de in rem verso.Es preciso que el actor carezca de (1.)tro medio para obtener una adecilada satisfaccin. La accin de . in rem verso tiene, en consecuencia, un carcter subsidiario. De 'otro modo, la accin entara en conflicto con la mayor parte de los dems medios, bajo cuyo amparo podra obtefierse el resultado perseguido.
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cin de in rem verso.- El enriquecimiento de. unaperlona

Empobrecimiento correlativo del titular de la ac-

en que. el demandado se ha enriquecido. Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere;al empobrecimiento queha sufrido el actor; se com.:. prende' que, en tal caso, no poda-exceder del valor en que el actor se ha ernp>obrecido.

496...Efectos de la accin.- Es obvio que la accin de in rem verso no puede perseguir sino el reembolso de aquello

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Pero el art. 2123 establece que el encargo que eonstitue el objeto del mandato puede hacerse "aun por la aquies. os cencia tcita de una )eis na -4-97-Concepto.- El art. 2286 dispone: "La agencia oficio- por otra". La aquiescencia del interesado supone, por cierto, cosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin nocimiento de la gestin. Pero el simple conocimiento del de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que adminis interesado no convertir la agencia oficiosa en mandato; tra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga mener-que ste haya podado-matufestar-su disconformiseri para con sta, y la obliga en ciertos casosr. Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas dad y no la-haya manifestado. Las circunstancias revelarn si existe mandato o agennecesarias en resguardo de sus intereses; otra persona asucia oficiosa 'y corresponde a los jueces decidir en caso de me la tarea de resguardar los intereses del ausente: paga en su nombre a un acreedor exigente que se dispona a hacer ,11. controversia. Se entender que no hay mandato cuaridltste es nulo efectivo su crdito, contrata las reparaciones que reclaman-.,;; ciertos bienes, etc. Tal el la gestin de negocios o agencia -- o el mandatario ha excedido sus lmites, El al 2122 dispone que "el, manda.tario que ejecuta de buena fe un mandaoficiosa. Esta intrusin en 19 patrimonio ajeno se justifica por, to nulo o .que por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agette oficioso". el fin altruista que la inspira. La persona que realiza la gestin se denomina agente., 500. PrOhibicin del interesado.- La gestin de un oficioso o gel-ente; la persona por cuya cuenta se verificak. gocio ajeno, contra la prohibicin expresa del interesado, se denomina interesado. no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa.. MuesLa intrusin del gerente debe ser espontnea.- La,' tro Cdigo haseguido en este punto a Pothier. El gestor slo tiene derecho a reclamar aquello en que, intervencin del gerente en el manejo de los negocios de , ri gracias a su gestin, el interesado se haya hecho mas co,. otro debe ser espontnea. con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle. De este modo son extraas al cuasicontrato de, agencia El art. 2291 dispone: "El que administra un negocio ajeoficiosa las gestiones realizadas en cumplimiento de un no contra la expresar prohibicin del interesado, no tiene mandato legal, como las que realicen el padre o madre de -1, demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere familia, los tutores o curadores. sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda". El gerente debe obrar sin mandato.- No constiLa intromisin en un patrimonio ajeno no es tolerada tuyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a ins tancias del interesado. En tal caso hay un mandato y el = contra la expresa voluntad del dueo de ese patrimonio. art. 2286 requiere que la administracin se verifique "sin -.Pero come, con.todo, de la gestin que contraviene su prohibicin expresa puede seguirse un beneficio para el intemandato". 2. LA AGENCIA OFICIOSA GESTION DE NEGOCIOS AJENOS

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resado, la equidad requiere que este enriqueciiniento no En cambio, hay verdadera . agencia oficiosa si alguien se produzca a expensas del gestor. cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los Por este motivo, la ley otorga al gestor la accin de in "1 de otra. Este error carece de importancia y, sea como fuerent verso, aunque limitada a la utilidad existente al tiempo re, el gestor ha tenido la intencin de obligar y de que se de la demanda. le reembolse. Por este motivo, previene:el art. 2293: "El que creyenComo ejemplo de gestin til que autoriza el ejercicio 1 ' de esta accin, el art. 2291 seala "la extincin de una den- .1 do hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de esta los mismos, derechos y obligaciones que da, que sin ella hubiera debido pagar el interesad". habra tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero El art. 2291 concluye: "El juez, sin embargo, conceder en est caso al interesado el plazo que pida para el pago interesado". de la demanda y que por las circunstancias del demanda- &.1 do parezca equitativo". 502., Capacidad de las partes. Sustancialmente diver1:4 sas son las reglas que regulan la capacidad del agente ofi501. Intencin de obligar al interesado. Si la gestin cioso y del interesado. El gerente debe ser capaz; sera una flagrante contrase realiza sin la intencin de obligar al interesado y de re '5 _ diccin que un incapaz no pudiera obligarse en virtud de embolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor un contrato y que, en cambinvpudiera resultar obligado en constituyen una mera liberalidad. . Prev la ley el caso de que una persona crea equivoca-razn de un cuasicontrato.. De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia damente hacer su propio negocio y en vercladigestione un negocio ajeno. - oficiosa- no -pueden.afectar : a un menor de edad que ha - al. ., : Falta iguahnente la intencin de obligara interesado --;!. gestionado negocios ajeno,-sinautorizacin de su represeny no hay, propiamente, agencia oficiosa El t.2292 clis j! tante. i El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejepone: "El que creyendo hacer su propio negocio hace el ' de otra persona, tiene derecho para ser reemiiolsado has j ' .. cuta ningn acto voluntario; no se obliga por un acto suyo ; sinna consecuencia de los actos de otro. ta concurrencia de la utilidad efectiva que htibiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la -_ - Por consiguiente, la gestin de una persona capaz de demanda". .`` los negocios de un demente dar lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa'". La solucin es muy semejante al caso de qese gestio- - . ne un negocio ajeno contra la. expresa prohibicin del in, teresado. 503. La agencia oficiosa enjwcio.-- En principio, no pue:-: deparecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Dispone el gestor slo de la accin de in rent'verso para ?: reclamar aquello en que la gestin haya hecho-ms rico al. --0 interesado y con tal que subsista esta Utilidad al tiempo de reclamar el reembolso. 1,1 143 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. 11, N 1334. ;
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Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una ve; y si ha tornado voluntariamente la gestin, es responsapersona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello , ble hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, es menester que el compareciente ofrezca garanta de que impidiendo que otros lo hiciesen; pues en este caso responel interesado aprobar lo que haya hecho en su nombre. dei de toda culpa". El juez calificar las circunstancias que justifican la comEl agerite- debe lurcerse cargo' "de todas las depenparencia y la garanta ofrecida, y fijar un plazo para la ra dencias del negocio" (art. 2289, inc. 1). tificacin del interesado (art. 6', inc. 3, del C. de P. Civil). Por cc nsig-uiente, no puede limitar su gestin; debe darEl agente oficioso debe ser persona capaz de parecer le la amplitud que corresponde a la naturaleza cid negocio en juicio, en conformidad a la Ley N.18.120 sobre "comadministrado. parecencia en juicio". El grente pudo no haber tomado a su cargo la gestin; El art. 4 del C. de P. Civil dispone que toda persona que pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como re- 4, el, interesado pueda tomarla a su cuidado decomendarla a /. presentante legal de otra; deber hacerlo en la forma que otra persona. determine la Iey". - El art...-:2289, inc. 1, dispone que el agente debe "conti nuar en la gestin hasta que el interesado Ottecla tomarla o 504. Efectos de la agencia-oficiosa.-- La agencia:oficioencargarla a otro". sa genera obligaciones parta el gerente y suele imponer obliMuerto el interesado, el agente "deber lcontinuar en g-aciones al interesado. la gestin hasta que los herederos dispongan" (art. 2289, El art. 2286 destaca-claramente que el agente siempre inc. 2). se obliga para con el:interesado, pero que el interesado se d),Por-ltimo, como ocurre con los que administran inobliga para con el agente slo "en ciertos casos". teresetujenos; el gerente debe rendir cuenta de su gestin. El cumplimiento detesta obligacin de rendir cuenta es 505.. Obligaciones del gerente. La agenciar oficiosa tie previo al ejercicio de toda accin del gerente en contra del ne parentesco ntimo con el mandato. No es extrao, por: interesado. consiguiente, que el art.' 2267 disponga que "las obligacioEl art: 2294 dispone: "El crerente no puede intentar acnes del agente oficioso o` gerente son las mismas que las del o, sin que preceda una cuen clon al alguna :contra tra e interesado, mandatario". ta regular' de la gestin con documentos justificativos o a) El gerente, como regia general, debe emplear en la ge5.pruebas equivalentes". tin el cuidado de un buen 'padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las circunstancias 506. Obligaciones del interesado. El interesado no se en que se ha hecho cargo de la gestin (art. 2288, inc. 2). obliga necesariamente como consecuencia de la gestin. En efecto, el art. 2288, lile. 2, dispone: "Si se ha hecho Sus obligaciones para con el gerente estn sujetas a una cargo de ella para salvar de un peligro inminente los inteprecisa condicin: que el negocio haya sido bien adminisreses ajenos, slo es responsable del dolo o de la culpa gratrado o, en otros trminos, que la gestin haya sido lun.

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No es razonable que una persoiia. se obligue como con- 1 secuencia de una gestin malinten cionada o simplemente -,1 torpe. ) La utilidad de la gestin condici ona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida (!n que se obliga. i En este supuesto, en consec uencia , "cumplir el in - 4 teresado las obligaciones que el ge l-ente ha contrado en la :; 7 gestin" (art. 2290, inc. 1). En otras palabras, el gerente o bliga al interesado ante terceros. Respecto del gerente, el inte res ado se obliga a reembolsarle "las expensas tiles o neceliarias" que haya efectuado (art. 2290, inc. 1). r -.:l c) El interesado no est obligado a pagar ningn sala- 1 rio al gerente (art. 2290, inc. 2). . :, Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado ni para con el agente iii para con terceros. Al -I contrario, "el gerente es respons able de los! perjuicios" .1. (art. 2290, inc. 3).
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to los negocios del mandante, sino a hacer cuanto est de su parte para el buen resultado de su gestin. c) El rnandante debe ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad. 3. EL PAGO DE. LO NO DEBIDO 508. Ideas generales. Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse. El que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. La accin encaminada a tal fin se designa por la doctrina con el nombre que le daban los jurisconsultos romanos: condicho. in.debiti. La obligacin de restituir lo que se ha recibido indebidamente -en pago tiene su origen, segn nuestro Cdigo, en un cuasicontrato. El pago de lo no debido, en verdad, es un caso califica do de enriquecimiento sin causa+ la obligacin de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica. , 509.,Inaplicabilidad-de laskeglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolucin. Las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un pago indebido, aunque ello parezca paradojal. En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obligacin existi en el momento del pago, pero se anul o resolvi el contrato de que proceda. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarn indebidas y stas tendrn derecho a ser restablecidas al estado en que se encontraran como si el contrato no se hubiera celebrado.
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La agencia oficiosa y el mandato. El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el.nanclatatio como el agente obran en nombre Pie otro yno por cuenta . personal suya. Difieren sustancialmente por dbrersos'conceptos. . a) El mandatario acta en virtu d de poderes que le ha . otorgado el mandante; el mandato 4 un contratoalagente carece por completo de tales poderes: la agencia-oficiosa es un cuasicontrato. b) El interesado se obliga slo a condicin de que la gestin le sea til y en la medida rl e esta utilidad: El mandante hace, de antemano, suyos l s actos delanandatario; se. obliga independientemente del beneficia:que.le..repor- . ten sus actos. El mandatario no se obliga a condcir al xi : 507.

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Pero las acciones encaminadas a este propsito no se regirn por las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o la resolucin (art. 1487). En estas hiptesis, como se comprende, el error no pue de ser condicin de la repeticin de lo que, por efecto de la nulidad o resolucin, resulta indebidamente pagado. 1. Requisitos del pago de lo no debido 510. Enunciacin. Dos condiciones son necesarias para que exista pago de lo no debido: que no exista obligacin; y que el pago se haya hecho por error.

511. Inexistencia de la obligacin. Diversas situaciones pueden presentarse en que no existe la obligacin. Podr suceden-en efecto, que la.obligacin no se haya 512.'Obligadones condicionales. Es tambin indebido contrado jams, Tal sera el caso de un heredeto que paga el pago deuna obligacin condicional, subordinada a una una supuesta deuda de su causante, a quien crea obligado condicin suspensiva, que .se verifica pendente con ditione. en virtud de un documento que resulta ser falso. Tal es la regla del art. 1485, inc. 2: "Todo lo que se huTambin hay pago de lo no debido cuando la deuda ,t biere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, existe realmente, pero el deudor la paga equivocadamente podr repetirse mientras no se hubiere cumplido". a otra persona que el verdadero acreedor. Mientras pende la condicin, se ignora an si la obligaEl pago a quien no es d verdadero acreedor deja subsiscin llegar a.formarse: no hay obligacin. Per() la facultad tente la obligacin. El deudor podr verse en la necesidad de de repetir lo pagado slo puede ejercitarse antes que la conpagar de nuevo al acreedor verdadero, pero le asiste el deredicin se cumpla. Cumplida la condicin con posterioridad cho de repetir contra el que recibi indebidamente el pago"4. al pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligacin c) Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la se ha tornado ciertal45. deuda, pero se paga por otro que el verdadero deudor; en

otros trminos, una persona paga una deuda ajena creyndola suya. Pero, en este caso, la ley consigna una importante excepcin: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de-un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor" (art. 2295, inc. 2). Aquella quien se hace el pago es un verdadero acreer" ske le debe y, juzdor; recibe el pago de lo que realnlente : gndolo Va innecesario, destruye su ttulo o lo cancela. Destruidoio cancelado el ttulo, si el verdadero deudor se resiste a pgan le sera imposible constreirle al pago. Por este motivo, la ley decide que no est obligado a restituir. La prdida debe soportarla el, que cometi el error de pagar una deuda de otro.

114 Vase "De las obligaciones", N 506.

15 "De las obligaciones", N" 111.

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Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones a plazo; lo pagado antes del plazo no est sujeto a- repeticin porque realmente se deba (art. 1495, inc.-1). Obligaciones naturales. Para que se considere indebido el pago es menester que no exista siquiera-una obligacion natural. Las obligaciones naturales, que no dan acciWpara de mandar su cumplimient, autorizan, para retener -lo que se. ha dado o pagado en razn de ellas. El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art.-1470:-"No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obli gacin puramente natural de las enumeradas en el art 1470"

A propsito del error de derecho, el art. 2297 dice perentoriamente: "Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando-el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural". Ir El error de derecho no justific.a.la . repeticin cuando el pago incide en una obligacin natural. De este modo, el que 1; cumple una obligacin natural en la equivocada creencia de que el acreedor poda demandarle el cumplimiento, no puede repetir lo pagado147.

516. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la accin de pago ,de lo no debido ser menester acreditar: a) el hecho clel pago; y b) que el pago era indebido; esto es, que no exista una obligacin ni aun puramente Error en el pago.-- Para que tenga lugar el . pago de lo natural, o si exista, el que pag no era el deudor o, en caso no debido no basta que no exista una obligacin; es preciso, de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor. adems, que el pago se haya verificado por en-or Este _ltimo Debe el actor acreditar, en-primer trmino, el hecho requisito se encuentra formalmente establecido en el art. 2295. del pago; la prueba est sujeta a las reglas genera/es. Esta condicin est sobradamente justificada La accin .3 Es preciso que el actor -acredite, en seguida, que el de pago de lo no debido se justifica por una razn de equi- -Jrti pago era indebido. El art. 229i exige esta prueba y el dad; sta no exige que la ley venga en ayuda que a sa art. 2298 aade: "Si el demandado confiesa el pago, el dehiendas ha pagado lo que ndeba146. mandante debe probar que era no debido". ' . para extinguir una obli ;acin r. el pago se hizo Si exisPero la misma disposicin establece una presuncin de tente, pero de que no eta deudor el que la pag, es nece ser indebido el pago, como una justa sancin al que niega sario concluir que ha querido pagarla por cuenta del haberlo recibido: "Si el demandado niega el pago, toca al verdadero deudor. demandante probarlo; y probado, se presumir indebido" Si la deuda no exista, el que pag a sabiendas no ha . 2). podido tener otra intencin que donar lo que dio en pago. 517. Prueba del error. El.error es indispensable para 515. Error de hecho y error de derecho. El error que que sea admisible la accin de pago de lo no debido. Quin determina el pago puede ser de hecho o de derecho. Uno debe probar el error? y otro justifican la repeticin de lo pagado. 4 141 Vase "De las obligaciones", N 69. 146 Baudry-Lacantinerie, ol>. cii., t II, N 1342.

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El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donacin. El art. 1397 dispone que hace , donacin "el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe". Pero el nimo de donar no se presume (art. 1393) y debe probarse por quien. pretende que hay. donacin. El sol hecho de pagar lo que no se debe no supone el nimo de donar. El art. 2299 resume estas ideas: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de-probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto-en el hecho como en el derecho". Probndose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que no deba, el pago importa una donacin. Naturalmente que esta prueba correspondeal demandado, quien con esta alegacin pretende excusarse de restituir. Esta prueba excluye el error y hace inadmisible 14 accin de pago de lo no debido. El actor, por lo tanto, no est obligado a probar'sino que ejecut el pago y que era indebido; debe suponerse eje- -?; catado por error. Al demandado corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas, por quien efectu el pago. 2. Efectos del pago de lo no debido Obligacin de restituir y su alcance. El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebida- mente recibido. Pero la cuanta de la obligacin del accipiens est ntimamente ligada a su buena o mala fe. ley minuciosamente el alcance de la obligacin de restituirdel accipiens de buena fe..
Buena fe del que recibi el pago.-Reglamenta la

Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, "es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad" (art. 2300, inc. 1")148. No es responsable "de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya" (art. 2301, inc. 1). Unicamente es responsable de la prdida o deterioro cuando se haya hecho ms rico (art. 2301, inc. 1). c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, "es slo'obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprado" que no le haya pagado integramente" (art. 2302, Mc. 11.1. 520. Mala fe del que recibi el pago.- "Ms grave es.la responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha recibido a sabiendas que no se le deba. Si ha recibido dinero u otras-cosas fhgibles, adems de , restituir_; otro tanto del mismo gnero y calidad, "debe tambin /os intereses corrientes" (art. 2300, inc. 2). Si 4 recibi de mala fe una especie o cuerpo cierto, "contrae :odas las obligaciones del poseedor de mala fe" (art. 2301, inc. 2).. En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por su hecho .o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos perdbidos y aun - los que pudo percibir el solvens con mediana diligenci y actividad (art. 907), etc. c) En caso de que haya vendido la especie dada en pago, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer" (art. 2302, inc. 20)140.
148 En vez de cosa "fungibles", la disposicin debi referirse a las cosas "genricas". 149, Vase el art. 900.
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El art. 2304 traduce a Pothier: "La comunidad de una :, cosa universal o singular, entredos o ms personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato". Para precisar los conceptos, conviene destacar que el cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comuni_ , dad, pero no toda comunidad constituye un cuasicontrato. Adquirentes a ttulo oneroso. El art: 2303 dispone: No puede existir cuasicontrato de comunidad 'cuando se "EL que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie : ha pactado una sociedad. En tal, caso no hay comunidad puesposeda por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso". . to que los bienes no pertenecen en comn a los socios, sino El adquirente a ttulo oneroso y de buena fe,- pues, esa una entidad diversa, dotada de personalidad jurdica. capa a la persecucin del que ejecut el pago indebido. Pero el cuasicontrato requiere, adems, que no se haya Por el contrario, si el adquirente est de mala fe, el sol- - 4 celebrado, tampoco, "otra convencin relativa a la misma vens podr accionar en su contra. i cosa". De este modo, si los comuneros convienen la forma 523. Adquirentes a ttulo gratuito. Diversa es la condi como debe administrarse la cosa comn, como deben discin de los adquirentes a ttulo gratuito. El art 2303 agretribuirse los frutos, la manera:como concurrirn, a los gasga que el que pag lo que no deba "tendr- dei-echo para tos, no dejaran de ser ciertamente comuneros, pero no hay que el tercero que la tiene por cualquier ttulct. lucrativo, 1.1 cuasicontrato de comunidadi". se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su couni El cuasicontrato de m ad supone, pues, que los poder". comuneros no hayan convenido la manera como debe adNo importa la buena 'o mala fedel'adquire i tea ttulo .1, ministrarse la cosa comn. La iley, en tal caso, establece gratuito para los efectos de la restitucin de la Osa. :Pero cmo deberealizarse esta administracin y cules sern los el art. 2303 concluye "Las obligaciones del donatario que derechos y-obligaciones de los partcipes. restituye son la mismas:que las ele su auton: segn el 'A . _ _ -,. art. 2301". 525. Origen de la comunidad. La comunidad suele originarse sin que medie ninguna convencin entre los copartcipes:-.De. este modo se origina , la comunidad entre los 4. LA COMUNIDAD varios.herederos de una persona o entre los legatarios de una misma cosa. 524. Concepto. Nuestro Cdigo considera la,comunidad como un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y derechos recprocos entre los comuneros. - 150 Claro Solar, ob. cit., t. VI. N 01 $75 y sgtes.

Acciones contra los terceros adquirentes. Podr suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibi en pago. Qu acciones tiene el solvens contra los terceros adquirentes? La solucin depende de dos factores; la circunstancia de que los terceros hayan adquirido a ttulo gratuito u oneroso y su buena o mala fe.

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Pero la comunidad tambin puede originarse de un . contrato, como cuando varias personas compran un bien en comn o una persona adquiere para s la parte o cuota de un comunero. El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que sea de origen. contractual no excluye la existencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetaran en sus relaciones recprocas. 526. La comunidad no es persona jurdica. La ,sociedad es una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. . La comunidad, en cambio, no es una persona jurdica. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece de un patrimonio propio. El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma naturaleza . No hay comunidad entre el nudo propietario y.el usufructuario porque, aunque su' derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza diferente. - Corno es natural, el derecho de los comuneros i de-idntca naturaleza, se encuentra-limitado por el derecha de los dems; cada comunero puede usar y gozarde las cosas comunes, pero respetando el derecho anlogo de:kis otros. .. De este modo surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recprocos, sin necesidad de un convenio entre ellos, como natural y necesaria consecuencia de la comunin de derechos que entre ellos existe lm . Estas mutuas relaciones,- a falta de un convenio expreso, se rigen por las reglas del cuasicontrato de comunidad.

151 Claro Solar, ob. cit., t. VI;N 374.

527._Derechos de los comuneros en la comunidad. El art. 2305 establece cules son los derechos de los comuneros en los-bienes comunes: "El derecho de cada tino de 19S comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social". La disposicin no puede entenderse literalmente porque contrara la naturaleza misma de la comunidad; los bienes comunes pertenecen pro indiviso a los comunros, mientras los bienes sociales no pertenecen a los socios sino que a la saciedad. El ha querido referirsla las facultades de los - legIslador comuneras de usar y gozar de los !lenes comunes y a su administracin. En otros trininos, 11 ar t. 2305 se remite a las facultades que a los socios otorgatl art 2081. Estas facultades se refieren: a) al uso de las cosas comunes, de conservaci1; 1 .., b) alaexpensas las innovaciones a en los bienes comunes; al derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de Los otros. Derecho de uso de los bienes comunes. Por de - 528 pronto, cada comunero puede servirse para su uso personal de las-cosas comunes, con tal que las emplee segn su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los Otras (art. 2081,.N 2). a) El derecho del comunero tiene una primera limitacin: la CO.,a debe usarse "segn su destino ordinario". As, tratndose de una casa comn, cada comunero tendr el derecho de habitarla. b)- Tambin se encuentra limitado el derecho de cada comunero por el que igualmente corresponde a los dems Cualquiera de los partcipes puede pedir que cese goce gratuito que un comunero tenga de los hiel como-

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dimiento

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nes, a menos que este goce se funde en un ttuio especial (art. 655 del C. de 1'. Civil); Contribucin a las expensas de la -cosa-comn.Cada comunero tiene derecho para obligar a los tros a que -.: hagan con l las expensas necesarias para la Conservacin . '..1 de las cosas comunes (art. 2081, N 3). , - : Tales expensas benefician a todos los torriurierosy deben financiarlas de consuno. Si no mediara esta bligaCin ' .9 que la ley impone, el comunero diligente se verla en la necesidad de efectuar estas expensas para , ejercitar ' en seguida, un problemtico derecho de repeticin- contra los dems los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros (arts. 29'78y 2081, N 4"). Por ejemplo, si el inmueble comn est d alado al cultivo de rboles frutales, se requiere el asentirrnto tinnirne para destinarlo al pastoreo. . . ...
participes.-- Cualquier comunero puede opone e : ! a los ac-

Innovaciones en los bienes comuhes. Ninguno de ' 1

Civil ha previsto la designacin de un administrador pro indiviso. Esta -designacin corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de particin o cuando falta el rbitro y a ste, en caso contrario (art. 653 del _ C de P.' Civil). - Para resolver todo lo relacionado con la administracin pro indiviso; se citarla los intelsados a comparendo. Por acuerdo unnime, o por mayora, absoluta de los concurrentes que representen a lo menos -la mitad de los derechos en lacomunidad, o por resoludn del juez, podrn adoptarse.- todas o algunas de las sigt5ientes medidas: a) el nombramiento de uno o ms administradores, comuneros o .. extraos; b) la fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones'Y deberes; c) la determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del mximum de gastos que pueden hacerse en la administla' in; d) las pocas en que el administrador o administrado .es deban rendir cuenta a los interesados (art. 654 del C. d P. Civil).
533;= Contribucin de los coinuneros a las cargas y participacion en los beneficios..- Los comuneros participan de

532Administracin pro indiviso.- El Cdigo de Proce-

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531. Oposicin a los actos de administrci

los co-

tos de administracin de los otros (art. 2081, N La oposicin impide la celebracin del acto, .11-nque la mayora de los comuneros sean de opinin queltel, acto se lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la Cornu nidad.
Por esto el art. 837 del Cdigo de Comercio dispone que:la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho comn.

9, '

ls beneficios de las cosas cormines y soportan las cargas de la comunidad en proporcin a:sus cuotas. Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art: 2310 dispone: "Los tratos : de la cosa comn deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas". En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa: "Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota". Para estos fines es de suma importancia conocer cul es la cuota que a cada comunero corresponde. Nuestro Cdigo guarda silencio; pero no cabe otra solucin que repu-

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tartas iguales, si los comuneros no se han explicitado a este respecto'52. Corno consecuencia d su obligacin de compartir las cargas, los comuneros deben pagar las deudas que- afectan a los bienes comunes, a prorrata de su inters en la-comunidad. El art. 2306 previene: "Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como. los herederos en las deudas liereditarias". Deudas contradas por un comunero. La comunidad no es persona jurdica;,los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recprocamente. Por lo tanto, las deuda. contradas por un-comunero, en inters de la comunidad; gravitan exclusivamente sobre el comunero que las contrajo.. El comunero que contrajo la obligacin es el nico responsable ante el acreedor, pero tiene accin contra los dems comuneros para que le reembolsen lo pagado. El art. 2307, inc. 1, dispone: "A las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella". Deudas contradaspor-los comuneros colectivamente. Las deudas contradas, colectivamente por los-comuneros, en principio, se dividen entre ellos por partes
152 1111

iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pactado otra forma de divisin. Pero el comunero que ha pagado ms de lo que t corresponde, de acuerdo con su inters en la comunidad, tiene accin de reembolso contra los otros. El art. 2307, inc. 2, previene: "Si la deuda ha sido contrada por los:comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone _ -le correslo que haya. pagado de ms sobre la cuota ponda.. En suma ante el acreedor, los comuneros- respondern en la forma estipulada y, a falta de estipulacin; por iguales partes; en definitiva, soportan la deuda en proporcin a su inters en la comunidad. . 8536.'Re.sponsabilidad de los comuneros y compensacio. nes debidasa la comunidad. En la administracin de los bienes -comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una mediana diligepcia. . Por lo tanto, -"es responsable hasta de la culpa leve por los daos_ qite haya causado en las cosas y negocios comunes" (art.. 2308) . Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad "lo que saca de ella" y debe pagar intereses corrientes sobre los dineros coMunes "que haya empleado en sus negocios par: ticulares".537. La cuota del comunero insolvente grava a los dems. : El- art.. 2311. dispone; "En las prestaciones a que son obligados,entre s los comuneros, la cuota del insolvente gravar a los Otros".

es la solucin que adoptan expresamente los Cdigos espaol, italiano, alemn, suizo. El Cdigo la adopta, tambin, en casos anlogos, en los arts. 1098 y 2367.

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ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el art. 1317 establece que nadie est obligado a permanecer en la indivisin y que la divisin de la cosa comn puede pedirse siempre, a menos que Se. haya convenido lo contrario, convencin cuyos efectos no durarn ms de cinco aos. Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la divisin y, en este sentido, la accin Derecho del comunero para enajenar su.cuota. El de particin es imprescriptible153. As debe ser necesariamente. Si la accin de particin socio no puede enajenar su inters en la sociedad e intro-. ducir, de este modo, a un extrao en ella. se extinguiera por prescripcin, los partcipes se veran forEl comunero, en cambio, puede enajenar isu cuota. E zados a permanecer indivisos, contrariando el propsito del art_ 1812 le reconoce el derecho de "vender su!cuota", aun legislador claramente manifestado en el art. 1317, en el sensin el consentimiento de los restantes comunerios., tida de que la divisin puede demandarse "siempre". . Y el art. 1320 establece que "si un, coa.signtario vende, La prescripcin no puede- servir para establecer un eso cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que tado permanente de indivisin.el vendedor o cedente para pedir la particin aintervenir La accin de particin, pues, acompaa siempre a la en ella". comunidad, pero no podra sobrevivida. La comunidad pue:. de tener fin porque un comunera o un extrao adquieren Situacin de los acreedores del tomunerchLos bie-, por- prescipcin el dominio exclusivo. nes comunes_pertenecen a los . comunerol.pro Laprescnpcion- adquisitiva, pues, es un modo de poner en consecuencia, los acreedores del comunero pueden perse-i fin a la comunidad; la accin-departicin se extinguir por guir la cuota que le correspcnda en la cosa comn y rema-4 va consecuencia1154. tarla para pagarse de sus crditos. ! -'1
540. Terminacin de la comunidad. Seala/ el art. 2312; las causas que hacen cesar la comnidad. La cianninidad ter-1 mina: Por la reunin de las cuotas de todos los cmuneros: en una sola persona; Por la destruccin de la cosa comn; c) Por la divisin del haber comn. La divisin del haber comn se sujeta a las" mismasre-; glas que la particin de la herencia (art. 2313).

1 La regla tiene estrecho parentesco con la que consigna el Cdigo para la sociedad en el art. 2095. La deuda de la sociedad se divide entre los socios a prorrat de sus aportes y la cuota del insolvente grava a los consocilm. Pelo la regla del art. 2311 se refiere slo i las relaciones entre los comuneros, con motivo de las prestaciones que recprocamente se deban.

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541. Trmino de la comunidad por prescripcin. La

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munidad, el derecho de pedir la divisin es imprescriptible". 259 Vase "De las obligaciones , N 701.
153 El art.. 2473 del Proyecto de '1853 deca: "Mientras subsiste la co-

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Seccin III LA LEY

. 542-ConCepto de las obligaciones legales: ,-La ley es, sin duda, la fuente mediata de todas la obligaciodes. El contrito engendra obligaciones porqna s.ley ha reconocido al [acuerdo de voluntades la potesta e generarlas; las produce-el hecho ilcito porque la ley .fa dispuesto , -que se indemnicen los daos dolosa o cu/pab mente cauPero, tradicionalmente, se denomina obligciones legales aquellas-que no reconocen como causa gentradora ninguna otra fuente. Forman una especie de residuo en que se comprenden diversas obligaciones que no logran encontrar cabida en otras categora.s155. Las-obligaciones legales, de acuerdo con los trminos del art. 578, nacen de "la sola disposicin de la ley". La ley, es un antecedente nico, directo, inmediato.
543. Carcter excepcional de estas obligaciones.- Las obligaciones legales tienen un carcter excepcional: requieren un texto expreso de la ley que las establezca. Este carcter aparece manifiesto en el art. 2284. Las obligaciones no convencionales nacen de un hecho voluntario o de la ley; "las que nacen de la ley se expresan en ella".

155 Planiol, ob. cit., t. II, N 830.


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INDICE DE MATERIAS
sni la{...1.11n1 s**.

Algunas obligaciones legales. El derecho de farni- lia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son, por ejemplo, las que median entre cnyuges, "entre los padres y los hijos de familia", los alimentos que se deben por ley a -ciertas personas. De la misma especie son las obligaciones que generan cierta clase de accesin o la vecindad de los predios. Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su importancia excepcional, la obligacin legal d:pagar impuestos o contribuciones. ._ Fundamento de las obligaciones legals: . Las obligaciones legales tienen su fundamento en superiores consideraciones de inters colectivo. Se percibe ntidamente este fundamento en laslobligaciones genricamente denominadas cargas de familia,-que- tienden a preservar la vida, a conservar los -bienesi,f procurar educacin a una persona que no puede bastarsela shnisma.. Para Planiol, todas las obligaciones legalel -ser resumen ... eii un solo principio, de que son simples aplicaciones:, lu- j -: minar hiedere;, no daar sin derecho a otro156.."..:1"'ifi:::'

ONITTASIDAD 01E60 PORTALES ELC. C5. /tAIDICA5 Y SOCIALES BIBLIOTECA w.............. ..12.o..1.,........

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Captulo 'I CONTRATOS REALES


1. El prstamo en general 1. EL CONiODATO 2. Definicin del comodato
1. Caracteres y
. . requisiids del controlo

8 8 8 9 9 9 10 10 11 11 11 12 13 14 15 16

I 3. Enunciacin 4. El comodato es un contrato real ,- I 5. El comodato es un contrato gratui4 El comodato es un contrato unilateral El comodato es un ttulo de n-iera. tenencia .:.. 8. Cosas que pueden ser objeto de-un 'prstarno de uso , . 9. Comodato de la cosa ajena ...... .. .. .. .. . ..... . .. . .. . '.. 10. Prueba del comodato

....

156 013.'Cit., t. 11, N 829.

2. Efectos dd comodato Obligaciones del comodatario Obligacin de conservar la cosa 13. Deterioro de la cosa - 14. Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario Obligacin de restituir la cosa prestada Casos en que el comodatario puede negarse a restituir 17.. A quin debe hacerse la restitucin
351

352

Indice de materias ,16 17 17 17 18 18 18 19 20

Manual de Dettcho Civil Obligacin eventual del tnutuante de indemnizar peijuicios. .................................. ....... . . 3. El mutuo y otras instituciones afines Instituciones que tienen afinidad con el mutuo Paralelo entre el mutuo y el comodato El mutuo y el arrendamiento El mutuo y el cuasiusufructo 3. EL DEPOSITO Y ELSECUESTRO 1. El depsito en general y stNiversas c *ir. Definicin . . . ...... . . 54. Caracteres del depsito . . . . . 55. Clasificaciones del depsito
1

353 35 35 36 36 37

Acciones para pedir la restitucin .... . Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa Obligacin de indemnizar perjuicios 22.. Derecho de retencin del comodatario ........ Caso en que sean varios los comodatarios .... Ti ansmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes 3. El comodato precario Concepto .......... ........ ................ Tenencia de una cosa ajena sin ttulo 2:EL MUTUO Definicin .. . ..... . . ......... .. ' ...

21 21 21 22 2 22 23 23 24 24 26 27 27 27 29 30 30 30 32 .33 33

1. CaracteCes y requisitos del contrato Caractersticas del contrato.de mutuo .... El mutuo es un contrato real .. . ... . .. . ..... El mutuo es un contrato unilateral ..... . El mutuo es un contrato naturalmente oneroso El mutuo es un ttulo transtaticio de dominio Cosas que pueden ser objeto del mutuo . . . . Calidades de las partes en el mutuo ..... .

38 38 39

2. El depsito pmpia~te dicho 1. Depsito voluntario 56, Concepto Objeto del depsito Capacidad en el depsito voluntario Error en el depsito Pruebl en el depsito voluntario Obligaciones del depositario Obligacin de guardar la cosa Obligacin de restituir el depsito Cmo debe hacerse la restitucin Cundo debe efectuarse la restitucin Depsito irregular DepsIto irregular y mutuo Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185 . Obligaciones del depositante Derecho de retencin del depositario 2. Depsito necesario Concento Peculiaridades del depsito necesario 48 49 40 40 40 41 41 42 42 44 44 45 46 46 47 48 48

2. Efectos del contrato de mutuo Obligaciones del mutuario Restitucin en el prstamo de dinero Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero Epoca de la restitucin Los intereses Tipos de inters 4 L Los intereses se deben sin necesidad de estipulacin .. 42. Pago de intereses no 'estipulados .. 43: Lmite de los intereses ....... ............. . ........ Sancin por el cobro de intereses excesivos Anatocismo Presunciones de pago deintereseS y 'reajustes -.. Pago anticipado de la deuda

35473. 74_ 75.

Indice .de materias Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz ....... Depsito de efectos en hoteles y posadas .... ......... Modalidades de esta clase de depsito ....... . .
3. El secuestro 49

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96.

355
... . .............. 67

50 50
51

Modalidades de la fianza ..... : Fianza a favor del fiador

67

2. Clasificaciones de la fianza Enunciacin convencional, legal y judicial Fianza personal e hipotecaria o prendaria 101. Fianza limitada e ilimitada 102. Fianza simple y solidaria .... ,...., .
"
-

Concepto . '77_ Clases de secuestro ............ . .... 78_ Reglas a que .est sometido el secuestro '79_ Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente di
'76_ 80. 81_

67 67
69. ..... ..

0 O O O O O O O O O

52 52
53 53

70 71

Derechos y facultades del secuestre El secuestro judicial . .... .... .

3. Requisitos del contrato de fianza .

.. . .....

....... . ...

Enunciadn . 103

Captulo II CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA


1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL 82_ El derecho de prenda general de los acreedores ... 83. Imperfecciones del derecho de prenda general .... 84. Derechos auxiliares del acreedor . ... . .. . . . .. ... . . ...... ....... . Las garantfa ...... Garantas personales y reales . . . . . . . . . ... . 87_ Las preferencias . . . . ... ......... .....
2. LA FIANZA

104. El consentimiento en la fianza , ... . 105. Capacidad del fiador .. . .. ;....... . . .... . . . ..... ... 106. Objeto de la fianza . ...... . . ......... .... .... .... . .. 107. La causa en la fianza , Existencia de una obligacin principal Fianza de obligaciones futuras .;., ...... . .... ... ..... .55 56 56
'57

71 72 72 75 76 77 77 78 80 80 82 82 82 83 84 85 85

. ..
. .

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60

4. Obligacin de rendir fianza ? calidades del fiador 110. Personas obligadas a rendir fianza I 111. Calidades que debe reunir el fiador, , ... 112. Solvencia del fiador I . 113.. Domicilio del fiador
5. Efectos dila fianid

114. Divisin de la materia . . . ... . . ........... ........ ...

88_ Concepto
1. Caracteres del contrato de fianza

60

89. Enunciacin OO. La fianza es un contrato consensual .. . ...... 91_ La. fianza es un contrato unilateral 92. La fianza es un contrato gratuito La fianza es un contrato accesorio ......... ....... .. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal; 95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces

61 6 62

1. Electos entre acreedor y fiador Distincin Facultad del fiador de anticiparse pagarla deuda .... , . . 117. Facultad del fiador de exigir que se . proceda contra el den.

o o o o o o o o o

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64

66

Iniciativa del acreedor 119. Defensa del fiador _ a) Beneficio de excusin 120. Conelpto

118.

......,..

- ........ ... . .

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35(i

Indice de materias 86 86 88 88 89 90 90 91 91 92 92 93 94 95
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Manual de Derecho Civil

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Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin Requisitos del beneficio de excusin Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin Oportunidad para oponer el beneficio de excusin Sealamiento de bienes del deudor Costos de la excusin El beneficio de excusin procede una vez . .. ........ El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias .. . Beneficio de excusin del subfiaclor .. ...... Efectos del beneficio de excusin . ... . ............. b) Beneficio de divisin Concepto .... . . . Requisitos del beneficio de divisin .. . ... . ... . . Forma de la divisin .... . .... ....... , e) Excepcin de subrogacin 1 Concepto d) Excepciones reales y personales 135.. Concepto , y referencia .. .1. 2. Efectos entre el fiador y el deudor 136. Ideas generales ............ .... . ..... a) Efectos anteriores al pago 137. Derechos del fiador antes del pago Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos de-

1 c) Accin .subrogatoria 105 148.. Concepto 106 Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria 106 Contra quin se dirige la accin subrogatoria Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria 106 .d) Accin =el fiador contra su mandante Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero . 107 3. Efectos entre los cofiadores Generalidades Derechps del cofiador que paga ms de lo que le coi espon......... . .. . ......... de . 155. Excepciones de los cofiadores
- . .. . -

108 108 108

6. Extiiic din de !afianza - :-'`Extincin por va consecuencia! y por va directa o iirincipal - . 109 109 Extincin de la fianza por va conseetiericial 110 - - - . - .... 158. Extincin.de la fianza por va principal 3. LA PRENDA 1. Generalidades ............ 111 112 113 113 113 114 114 114 115 115 115 115

96

Concepto ............. Prendas especiales 2. Caracteres. de la prenda 161 Enunciacin La prenda es un contrato ....... La prenda es un contrato real La prenda es un contrato unilateral La prenda es un contrato accesorio La prenda es un derecho real La prenda es un.derecho mueble 1,68.Priyiltsio-de-la_prenda La prenda es un ttulo de mera tenencia Indivisibilidad de la prenda

rechos......... . .... ......... ....... . 97 Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda 98 b) Accin de reembolso Accin personal o de reembolso 99 Extensin de la accin devreembolso 100 142. Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso 102 res privados de la accin de. reembolso 102 Pago del fiador 103 El pago debe ser til ...... ........ ....... ....... 13 ' k interponerse oportunamente . 104 147. Contra quin puede entablarse la accin ........ . 104
2'

...........

358 3. Elementos del contrato de prenda Divisin de la materia 1. Formas del contrato Entrega de la cosa empeada Prenda sobre crditos Prenda comercial 175. Constitucin de las prendas especiales 2. Capacidad de las partes _1 76. Facultad (le enajenar.

Indice de materias

Manual de DereCho Civil 189. Segunda excepcin: si el acreedor-abusa de la prenda 190. Tercera excepcin: prenda tcita .,......... . . ...... Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita Casos en que no tiene lugar la prenda tcita b) Derecho de persecucin 193. Objeto del derecho de persecucin 194. Excepcin c) Derecho de venta Concepto La prenda no excluye el derecho de prenda general Forma de realizacin de la prenda . Realizacin de las, prendas especiales Intervencin del deudor ... ........ Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda Caracteres de las reglas sobre realizacin de la prenda Repudio del pacto comisorio .......... ...... . ........ Prenda sobre crditos Imputacin del pago

359 133 133 134 136 136 137 137 138 138 139 140 140 140 141 142 142

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116 116 117 118 119 122

o o o o o o o o e
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3. Cosas que pueden empearse 1 77. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empearse . 123 178. Prenda de cosa ajena 123 179. Cosas que puedenempearse en las prendas especiales 125 180. 1?..s pcialidad de la prenda 126 4. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de giran'-

tizarse con prenda I .127 Especialidad de la prenda en relacin con l obligacin garantizada . ...... . . ....... ....... ........ 128 130 131 131 132 132 133

4. Efectos del COiltratO de prenda Divisin de la materia I. Derechos del acreedor ... a) Derecho de retenCin Concepto .. . - y Necesidad de un pago total para que cese el derecho de re-. tencin ............ ........... - - : -- 187. Reglas deexcepcin . ..... . ... . ...... 188- Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la pren, cla . ... . .. . ... . ........ . . .... . . . .. .........
184. Cules son los derechos del acreedor ..

d) Derecho de preferencia 142 205. Carcter.de la preferencia 143 2061 A qu-se extiende el privilegio 143 Pluralidad de prendas Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas espec 145 e) Derecho de indemnizacin de gastos ,y perjuicios Gastos de conservacin Pago de perjuicios .............. 146 146

2. Obligaciones del acreedor Obligacin de restituir la prenda Cmo debe efectuarse la restitucin Obligacin de conservar la prenda Obligacin de no usar de la prenda 147 147 148 148
o

360 3. Derechos del deudor Derecho a que se le restituya la cosa Otros derechos del deudor

Indice de materias Manual de Derecho Civil

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.236. Indivisibilidad de lallipoteca 3. Clases de hipoteca 237. Diversas clases de hipoteca 1238. Hipotecas legales y judiciales en el derecho francs 239: Las hipotecas legales en la legislacin anterior al Cdigo Civil . 150 240. La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimien150 ' to Civil 1241. Caracteres de nuestra hipoteca legal
4. Elementos de la hipoteca

161 162 167 165


165 166

148 149:

4. Obligaciones del deudor Obligacin eventual de pagar gastos y perjnicios Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales . . 5. "Transferencia del derecho de prenda El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales 6. Extincin de la prenda Formas de extincin de la prenda Destruccin total de la prenda Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda Resolucin del derecho del constituyente 225. Abuso de la prenda por el acreedor 4. LA HIPOTECA 1. Generalidades 226. Concepto 227. Importancia de la hipoteca

151 1242 Divisin de la materia 151 1. Personas que pueden hipotecar P43. Pueden hipotecar los capaces de enajenar P44. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipo152 tecar 153 153 2. Formas del contrato de hipoteca 153 1 154 1245. La hipoteca es un contrato solemne 1246. Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca .247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero 248. Enunciaciones de la inscripcin 249. Hipoteca de naves

166

167 168

168 169 170 171


172

3. Cosas que pueden hipotecarse 154 155 250. Enunciacin Inmuebles que se poseen en propiedad 2. Caracteres de la hipoteca Inmuebles que se poseen en usufructo 228. Enunciacin 156 253. Hipoteca de naves 229. La hipoteca es un derecho real 157 254. Hipoteca de concesin minera 230. La hipoteca es un derecho inmueble 157 255. Hipoteca de bienes futuros 231. La hipoteca es un derecho accesorio 158 256. Hipoteca de cuota 232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obliga257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, Iicin principal mitado o rescindible 158 233. Hipoteca abstracta 159 258. Hipoteca de cosa ajena 234. La finca permanece en poder del deudor 161 259. Especialidad de la hipoteca oc relacin con el bien hipote235. Preferencia de la hipoteca cado 161

172 173 174 175 176 176 177 178 179 181

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Indice de materias

Manual de Derecho Civil

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4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario Determinacin del monto de la obligacin garantizada Lmite legal de la hipoteca Clusula de garanta general hipotecaria 5. Efectos de la hipoteca Plan 1. Efectos con relacin al inmueble hipotecado Cosas a que se extiende la hipoteca Inmuebles por destinacin Aumentos y mejoras Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados Indemnizaciones debidas por los aseguradores Precio de la expropiacin del inmueble 2. Efectos con respecto al constituyente Restricciones impuestas al dueo de la finca Limitaciones de la facultad de disposicin Limitacin de las facultades de uso y goce Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca hipotecada

b) Derecho de persecucin Concepto Quines son terceros poseedores Adquirente de la finca grr. v .zda con hipoteca 182 Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta 182 , de una deuda ajena 183 Accin de desposeimiento 183 Notificacin de desposeimiento y actitudes que puede adop184 tar el tercer poseedor Pago de la deuda por el tercer poseedor Abandono de la Onca hipotecada 185 .1 Naturaleza del abandono Desposeimiento del tercer poseedor El tercer poseedor no goza del beneficio cleexcusin . . . Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo 185 294. Casos en que cesa el derecho de persecucin 186 187 c) Derecho de preferencia 187 295. Carcter de la p eferencia 187 A qu se extiende la preferencia 189 Pluralidad de hipotecas 298. Posposicin de la hipoteca 189 189 190 192 305. 308. 309. 310. 311.
6. Extincin de la hipoteca ,

195 196 196 197 198 198 199 199 200 200 201 201 202

202 203 204 204

3. Efectos respecto del acreedor hipotecario Derechos del acreedor hipotecario 193 a) Derecho de venta Concepto 193 Forma de teali7acin de la finca hipotecada 193 Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca 194 .; Prohibicin del pacto comisorio 194 La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor 194 1

204 205 205 Evento de la condicin resolutoria o llegada:del plazo 205 Prrroga del plazo 205 Confusin Expropiacin por causa de utilidad pblica ........ 206 Cancelacin del acreedor 207 207 Purga de la hipoteca Primer req,wito: pblica subasta 208 Segundo requisito: citacin personal de los acreedores hipo208 tecarios Tercer requisito: transcum) del trmino de erripl.tzaraiento 208 Consignacin del precio del remate . . ... . .. . . .. . . . . . 209 Consecuencias de la falta efe citacin oportuna de los acreedores 209
Formas corno se extingue la hipoteca Resolucin del derecho del constituyente

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Indice de materias 210 211

Manual de Derecho Civil Captulo III CONTRATOS ALEATORIOS 1. GENERALIDADES

365

312. Reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil . 313. Extincin de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregulares 5. LA ANTICRESIS 314. Concepto 315. Caracteres de la anticresis 316. Indivisibilidad de la anticresis 317. Bienes que pueden darse en anticresis 318. La anticresis no eslin dereeho real 319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros 320. 1).-rechus del dureed(n . 321. Derecho de goce 322. Derecho de retencin 323. El :acreedor carece del derecho de venta Prohibicin del pacto comisorio Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, perj uicios y gastos Obligaciones del acreedor An ticresis judicial o prenda pretoria 328. I..a anticresis y algunas instituciones afines 6. EL DERECHO LEGAL DE RF.TENCION 329. Concepto 330. El derecho legal de retencin y la compensacin 331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de reten cin 332. Tene z tcia de la cosa 333. Obligacin de restituir la cosa 334. Crdito del detentador contra la persona a quien, debe restitui r 1 335. Conexin entre el crdito y la obfigacin de restituir 336. Necesidad de un texto legal expreso 337. Declaracin judici del derecho de retencin 338. Efectos del derecho legal de retencin 339. El derecho legal de retencin, es un derecho real? Oponibilidad a terceros del derecho de retencin Casos en que cene lugar el derecho legal de retencin

fl
229 229 230 230 231 23I

211 212 212 213 213 214 214 214 215 215 216 216 216 216 217

342. Concepto 343. El contrato es aleatorio para ambas partes 344. Principales contratos aleatorios 345. Someras ideas sobre el contrato de seguro 346. Situacin especial del seguro 317. Oiros contratos aleatorios 2. EL JUEGO Y LA APUESTA 348. Definiciones 349. Reglas aplicables al juego y la apuesta 1. El juego 350. Diversas clases de juego 351. Juegos ilcitos o (le azar 352. El juego de azar ante la ley penal 353. Juegos lcitos con predominio de la inteligencia 354. Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado 355. Juegos de destreza fsica o corporal 2. La apuesta 356. Clases de apuesta 357. Apuesta ilcita 358. Apuestas lcitas 3. LA RENTA VITALICIA 359. Definicin Caracteres del contrato de renta vitalicia Renta vitalicia a ttulo gratuito 362. Precio de la renta vitalicia 363. La renta o pensin

o o w
o

232 232 233 233 233 234 235 235 236 236 236

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o

218 219 219 220 220 220 221 221 222 222 223 224 226

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237 23'7 238 238 239

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Indice de materias

Manual de Derecho Civil

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Beneficiario de la renta Duracin de la renta 366. Caso en que la renta se constituye por la vida de un tercero 367. Condiciones que debe reunir la persona de quien depende la duracin de la renta 368. Efectos del contrato 369. Obligacin de pagar la renta 370. Consecuencias de la falta de pago de la renta 371. Obligacin de rendir caucin 372. Extincin de la renta vitalicia 4. EL CENSO VITALICIO 373. Concepto 374. Diferencias del censo vitalicio con el censo ordinario 375. Beneficiario del censo vitalicio Seccin I LOS DELITOS Y CUASIDELITOS 1. GENERALIDADES El hecho ilcito como fuente de obligaciones Concepto del delito y del cuasidelito 378. Inters de la distincin 379. Delito y cuasidelito civil, delito y cuasidelito penal Responsabilidad penal y responsabilidad delictual y cuasidelictual civil Responsabilidad contractual y responsabilidad civil delictual o cuasidelictual responsabilidades , '. , Fundamento de la responsabilidad delictual Crtica de la responsabilidad subjetiva y medios de paliar sus inconvenientes 385. Responsabilidad objetiva o sin culpa

239 239 240 240 241 241 241 242 242

2. ELEMENTOS DE I A.. RESPONSABILIDAD 386. Enumeracin 1. El dao 387. El dao, elemento esewial del delito y cuasidelito 388. Concepto del dao 389. Caracteres del dao 390. Dao material y dao moral 391. Indemnizacin del dao moral 392. Regla especial del art. 2331 -:.4-: 393 Principio general ,,,...,.2. 394. Concepto del dolo 395. Concepto de la culpa 396. Infraccin de leyes y reglamentos 397. Ley del Trnsito . Gravedad de la culpa Culpa en el ejercicio de un derecho o abuso dei derecho i Criterio para juzgar del abuso del derecho Derechos absoluto.i 402. Derecho comparado 403. El abuso del derecho en nuestra legislacin 404. La existencia del dolo y culpa es una cuestin de derecho 2. El dolo y la culpa
-,..z

257
258 258

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262 262 263 264 264 266 267 268 268 269 269

245 245 246 246 243 250 252 253 254 255

3. Relacin de causalidad ente el dolo o culpa y el dao 405. La regla general 2.70 406. Consecuencias de la necesidad de una relacin de causalidad 271

4. Capacidad delictual 407. El principio general Mayor latitud de la capacidad delictual Personas incapaces de delito y cuasidelito 410. Incapacidad de los dementes Responsabilidad del ebrio Incapacidad de los infantes 413. Incapacidad del mayor de siete aos y menor de diecisis

971
272 272. 273

274 274 274

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Indice de materias

Manual de Derecho Civil a) Responsabilidad por la ruina de un edificio Responsabilidad del dueo del edificio Pluralidad de dueos del edificio 443. Caso en que la vctima sea un vecino 444. Exencin de responsabilidad 445. Ruina de un edificio por defectos de construccin 11(3. Daos a terceros b) Responsabilidad por dao que ocasione la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio 447. Ideas generales 448. Personas responsables 449. Accin popular para evitar la cada de una cosa c) Responsabilidad por el hecho de los animales 450. Responsabilidad del dueo del animal Responsabilidad del que se sirve de un animal ajeno Dao causado por un animal fiero 4. ACCION PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD 453. Sancin del delito y cuasidelito 454. Sujeto activo de la accin 455. Medidas para evitar un dao contingente 456. Daos en las cosas 457. Dao a las personas 458. Sujeto pasivo de la accin 459. Autor del dao 460. Personas civilmente responsables 461. Personas que se aprovechan del dolo ajeno 462. Los herederos 463. Responsabilidad solidaria de los varios autores de un delito o cuasidelito 464. Casos en que no es solidaria la responsabilidad 465. Caso de fraude o dolo 466. Extensin de la reparacin del dao 467. Reduccin de la reparacin por culpa de la vctima 468. Cmulo de indemnizaciones 469. Seguro de accidentes en el transporte pblico de pasajeros .. 470. Seguro obligatorio

369 291 292 292 292


293 291

11 4. Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapa2 41 5. Tc-mclencia de la legislacin contempornea 11G. Responsabilidad de las personas jucklicas 3. PRESUNCIONES DE CULPA
.11 7. 1( te.kN generales 418. 1)is(int i()n

274 275 275

276 276 277 277 . 278

1. Responsabilidad por el hecho propio 1.:a regla general 420. Las excepciones 421. Accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o animal
I I9.

293 294 294 295 295 296

2. Responsabilidad por el hecho ajeno 422. El principio 279 49 3. Generalidad d las normas sobre responsabilidad por el hecho ajeno 279 424. Requisitos de la responsabilidad 280 425. Carcter de la presuncin 281 426. Responsabilidad del subordinado 281 49 7. Accin de la persona civilmente responsable contra el autor del dao 281 428. Responsabilidad de los padres 282 499. Presuncin de derecho de culpabilidad de los padres 283 130. Responsabilidad de los tutores o curadores 284 131. Responsabilidad del marido 284 132_ Itesimmv;ab:iithicl de los jefes de colegios y escuelas 285 433. Responsabilidac: de los artesanos y empresarios 285 434. Responsabilidad de los amos 286 435. Cesacin de la responsabilidad de los amos 287 436. Responsabilidad del dueo de un ,oehrolo 287 437. Prueba del dominio 289 438. Otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno 289 3. Responsabilidad por el hecho de las cosas 439. Principios 440. Casos en que se presume culpable por -1 hecho de las cosas 290 290

296 296 297 297 298 299 299 300 300 300 301 301 301 302 302 303 305 306

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Indice de ,nateriiif

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471. Pago de la indemnizacin 472. Contratacin del seguro 473. Prescripcin 474. Beneficiarios 475. Extincin de la accin 476. Reglas especiales de prescripcin 5. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD Ideas generales Eximentes de responsabilidad Causas que eximen de responsabilidad civil Clusulas de irresponsabilidad 481 Licitud de las clusulas de irresponsabilidad 482. Criterio para juzgar la validez de las clusulas de irresponsabilidad 483. Seguro de responsabilidad 484. Atenuantes de responsabilidad Seccin II LOS CUASICONTRATOS 1. GENERALIDADES

306 306 307 307 308 309

2. LA AGENCLA.. OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS AJENOS 497. Concepto 1 498. La intrusin del gerenfr s dcr.e ser espontnea 9 El gerente debe obra- :in mandato Prohibicin del interesado 501. Intencin de obligar al interesado 1 502. Capacidad de las partes 503. La agencia oficiosa en juicio I504. Efectos de la agencia oficiosa 1 505. Obligaciones del gerente Obligaciones del interesado 1,:, La agencia oficiosa y el mandato 3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO 508. Ideas generales "351 509. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolucin 331
.1: Requisitos del pago de lo no debido

310 310 310 314 314 315 316 .316

324 324 324 325 326 327 327 328 328 329 330

317 Concepto 318 Crtica del cuasicontrato 319 Principales cuasicontratos 320 El enriquecimiento sin causa -32k, Aplicaciones del principio 321 Legislacin comparada 322 Condiciones del enriquecimiento sin causa 322 Enriquecimiento de la persona obligada a restituir Empobrecimiento correlativo del titular de la accin de in ron 322 . V A SO 323 El enriquecimiento debe ser ilegtimo 323 Carcter subsidiario de la accin de in ron verso 323 Efectos de la accin

510. Enunciacin 511. Inexistencia de la obligacin 512. Obligaciones condicionales Obligaciones naturales Error en el pago 515. Error de hecho y error derecho 1 516. Prueba de los requisitosde del paf de lo no debido . . . , .. 517. Prueba del error 2. Efectos ddposo de lo no debido Obligacin de restituir y su alcance Buena fe del que recibi el pago 520. Mala fe del que recibi el pago 521. Acciones contra los terceros adquirentes Adquirentes a titulo oneroso Adquirentes a ttulo gratuito 1

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332 333

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- 336 - 336 337 338 138 338

Indice de raineriats 4. LA COMUNID/,?: ' 694. Concepto Origen de la comunidad I..a comunidad no e.s persona jurdica . . 527. Derechos de los comuneros en l, coinunida ...... ..... 528. Derecho de uso de los bienes ,-,:inunes . .. .. : ..... ... 599. Contribucin a las expensas de la cos2 -cOrnn . 2...'. . : . r:.;; 530 innovaciones ea los bit nes comunes 11Z-- . 31. Oposicin a los actos ue achninistracirIftde lo; Copartcie:s _. 532. Administracin pro indhisI 533. Contribucin de los comuneros a las carga:. y participacin en los beneficios 534. Deudas contradas por un comune535. Deudas contradas por los comuneros Colectivamente 531i. Responsabilidad de los comuneros y QomPaisaciones debida a la comunidad 537. La cuota del comunero insolvente Cava a los dems 538. Derecho del comunero para enajenar su cus.a 539. Situacin de los acreedores del comunero 540. Terminacin de la comunidad 541. Trmino de la comunidad por prescripcin Seccin III LA LEY 542. Concepto de las obligaciones legales 543. Carcter excepcional de estas obligac'tianes 544. Algunal obligaciones legales 545. Fundamento de las obligaciones legales 349 349 350 350 338. 339 349 ,
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342 342 343 343 344 344 . 345 345 6 346 346 347

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