O costume como fonte de Direito em Portugal

O costume integra o elenco das realidades habitualmente definidas como possveis fontes de Direito num ordenamento jurdico (lei, costume, doutrina e jurisprudncia) mas os seus requisitos e o seu efetivo valor enquanto fonte, nomeadamente na relao com a Lei, dos temas mais caros de discusso da Teoria e da Filosofia do Direito, em relao ao qual ainda estamos longe de atingir consenso. 1 Conceito e requisitos Simplificadamente, dir-se- que o costume corresponde fonte de Direito que arranca de uma prtica habitualmente observada pelos membros de uma comunidade, qual se vem posteriormente juntar uma determinada convico subjetiva quanto a essa observncia. Esta definio corresponde ao entendimento da doutrina maioritria, que faz depender a existncia de apenas dois requisitos, mas no pacfica. Em matria de requisitos do costume podemos, por isso, encontrar pelo menos trs teses: a) Teoria dos dois elementos; b) Teorias objetivas: c) Teorias que impem requisitos adicionais.

1.1 Teoria dos dois elementos I Para a teoria dos dois elementos, a existncia de um costume dependeria do preenchimento de dois requisitos ou da verificao de dois elementos: Um elemento objetivo (corpus) ou fctico; E um elemento subjetivo (animus) ou normativo, designado, na tradio romana por opinio iuris vel necessitatis . II O elemento fctico ou objetivo o de mais simples delimitao e traduz-se na existncia de um uso (cf. artigo 3. CC), ou seja, de uma prtica
Todos os preceitos sem indicao da correspondente fonte pertencem ao Cdigo Civil Portugus de 1966.
1

social reiterada num determinado sentido. A prtica social reiterada deve, contudo, incidir sobre matria com relevncia jurdica, pois que, de contrrio, nunca pode dar origem a um costume enquanto fonte de regras de Direito (quando muito, poderia criar regras pertencentes a outras ordens normativas, como a ordem do trato social, etc). Oliveira Ascenso aponta, nesse sentido, o exemplo da prtica de oferecer brindes na Pscoa, que por muito enraizada que esteja, nunca implicaria o aparecimento de uma regra jurdica. O uso teria ainda que ser acompanhado de generalidade (Galvo Telles) e de abstrao (Ferreira de Almeida, que o faz acrescer generalidade) no sentido de no poder confinar-se a apenas um indivduo ou a um nmero restrito de pessoas tornando-se suscetvel de dar origem a uma regra jurdica. III O elemento subjetivo, por seu turno, j se apresenta mais problemtico, visto que o tipo de convico em que se traduz controvertido pela doutrina: Para a maioria dos Autores (Oliveira Ascenso, Menezes Cordeiro, Baptista Machado, Galvo Telles, Maria Lusa Duarte, Marcelo Rebelo de Sousa, Germano Marques da Silva, entre outros) a convico que teria que acrescer ao uso para que ele desse origem a um costume, seria uma convico de obrigatoriedade. Isto , h costume e no apenas mero uso quando a comunidade tiver conscincia de que tem que acatar aquela prtica, que a sua observncia devida e no meramente uma questo de vontade, convenincia ou cortesia, que se est a obedecer a regras jurdicas. Na prtica, isto querer dizer que qualquer sujeito, quando perguntado sobre a razo pela qual age de determinada forma, provavelmente responderia que atua assim porque tem que ser, porque esse comportamento devido, sentindo-se vinculado a essa prtica de forma to espontnea que so desnecessrios outros elementos de persuaso (o sentido do devido est na conscincia das pessoas). De resto, como explica Oliveira Ascenso, haver tambm normalmente (mas no fatalmente) uma convico de necessidade, isto , a convico de que a observncia do uso imprescindvel para a comunidade. 2

doutrina

define

do

seguinte

modo

convico

de

obrigatoriedade: convico de que deve proceder-se segundo aquele uso (), e portanto que esto implicadas regras jurdicas (Oliveira Ascenso, 266); convico de se estar a obedecer a uma regra geral e abstrata obrigatria, caucionada de pela conscincia conduta da comunidade(Baptista Machado, 161); sentimento generalizado que uma juridicamente exigvel () respeito este costume porque devo (imperativo categrico) e no porque simplesmente quero ou dele retiro alguma vantagem (M. Lusa Duarte, 184); convico de se estar a obedecer a uma regra geral e abstrata obrigatria, a uma norma preexistente (G. Marques da Silva, 114); convico em que esto os que observam o uso e os interessados nessa observncia de que ele corresponde a uma exigncia jurdica, obedecendo a uma imperativo de justia ou a uma convenincia tal que se torna foroso o seu acatamento (Galvo Telles, 119);

Outros Autores, porm, propem-se contestar essa frmula: o assim, Teixeira de Sousa entende que o que tem haver uma convico de juridicidade, no sentido em que a prtica correspondente ao uso tem que ser sentida pela comunidade como jurdica, como Direito [sentimento de que algo deve ser ou no deve ser, porque tal corresponde ao direito (ou a uma idade de direito)], requisito que seria mais exigente que a mera convico de obrigatoriedade: aquela pode existir em relao a vrias prticas, mesmo pertencentes a outras ordens normativas (ex. sentimento da obrigatoriedade de se levar uma lembrana quando se convidado para jantar na casa de uma pessoa), mas insuficiente para que essas prticas se transformem em costume: para isso, alm de obrigatrias, elas tm que ser sentidas pelas pessoas como Direito;

Carlos Ferreira de Almeida defende que o critrio de juridicidade de qualquer norma jurdica o critrio da vigncia, que resultando, na lei, da promulgao, no costume s poderia resultar da convico subjetiva que acompanha o uso. Para o Autor, essa convico deveria ser convico de vigncia ou de juridicidade, podendo, por isso, haver tambm costumes permissivos ou supletivos, e no apenas imperativos;

na mesma linha, Freitas do Amaral refere-se a uma convico de obrigatoriedade ou licitude , procurando apreender de modo mais rigoroso a frmula romana opinio iuris vel necessitatis. Para o Autor, apesar de a maioria da doutrina falar apenas em convico de obrigatoriedade, isso seria incorreto pois equivale a esquecer que h costumes que no impem nenhuma obrigao: apenas permitem, como actividade lcita, uma certa prtica.

E esta divergncia doutrinria ter alguma relevncia prtica? partida, como j parece ter ficado denunciado, diremos que poderia ter dois focos de relevncia: delimitar o tipo de prticas sentidas como devidas que poderiam dar origem a um costume impondo um plus convico de obrigatoriedade, que nem sempre estaria preenchido. Seria esse o sentido da posio de Teixeira de Sousa: assim, p. ex., a prtica de um homem abrir a porta a uma senhora ou deix-la passar sua frente, pode ser sentida como devida, mas no dar origem a um costume porque no tida pelos destinatrios como correspondendo a uma exigncia jurdica (as regras de cavalheirismo so do domnio do trato social); delimitar o modo dentico das regras consuetudinrias e as suas modalidades. Assim, de harmonia com a posio maioritria, visto que o costume assenta numa convico de obrigatoriedade, as regras consuetudinrias de conduta apenas poderiam ser regras cujo operador

dentico2 fosse um comando ou eventualmente uma proibio (viso que a proibio pode ser definida como a obrigao de no fazer alguma coisa3); nunca uma permisso porque o que apenas permitido no pode ser sentido como obrigatrio. J se se seguissem as posies minoritrias de Teixeira de Sousa, Freitas do Amaral ou Ferreira de Almeida tambm poderia haver regras consuetudinrias de contedo meramente permissivo, ou regras consuetudinrias supletivas porque a convico de juridicidade ou de licitude de uma conduta j se quadra com a possibilidade de ela ser meramente permitida pelo Direito.
Pensando em dois exemplos: as prticas presentes nos casos prticos III (poder-se pedir esmola no metro) e I dos casos adicionais sobre costume (os habitantes da aldeia da Urzelina, poderem, para evitar carncia de gua, consumir gua das fontes instaladas nos quintais que dispunham de fonte, como era o caso do quintal da casa do Sr. Vikernes) no poderiam dar origem a um costume de acordo com a doutrina tradicional que defende a convico de obrigatoriedade (pois tais prticas gerariam regras meramente permissivas), mas j poderiam se se seguisse a posio de Teixeira de Sousa ou Freitas do Amaral.

Contudo, pelo menos quanto ao segundo possvel foco de relevncia, no nos parece que ele seja sempre decisivo, no sentido de constituir um elemento diferenciador dos dois setores doutrinrios. Em rigor, supomos que a expresso convico de obrigatoriedade ser utilizada por vrios Autores por comodidade lingustica, mais por

corresponder a terminologia estabilizada na doutrina, do que na base de uma opo de fundo nos termos da qual as regras consuetudinrias de conduta no poderiam ser meramente permissivas (, contudo, apenas a nossa posio, pois a diferente terminologia convico de

O operador dontico o elemento estritamente jurdico de uma norma, ou seja, o elemento que contem o seu sentido jurdico. So trs os modos denticos: Comando (ex. A deve pagar a B); Proibio (ex. A no pode estacionar no local x); Permisso (ex. A pode estacionar no local y). A doutrina discute se os modos denticos so interdefinveis, isto , se cada um deles se pode explicar atravs dos outros (em sentido afirmativo: TEIXEIRA DE SOUSA). 3 Assim, TEIXEIRA DE SOUSA, Introduo ao Direito, Almedina, Coimbra, 2012, p. 208.
2

obrigatoriedade x convico de juridicidade faculta, de facto, esta diferenciao das regras na base do seu modo dentico).

1.2 Teses objetivas Tm expresso em Autores como Ferrara. Para este Autor, a convico de obrigatoriedade no poderia ser o elemento decisivo para transformar uma prtica reiterada em Direito, pois que tal convico s existe, justamente, essa prtica for Direito (ideia: s me sinto obrigado a fazer uma coisa se sentir que isso juridicamente exigido). O costume teria um fundamento meramente objetivo (e no tambm subjetivo, como resulta da doutrina maioritria) e bastar-se-ia com a mera prtica reiterada, sendo irrelevante qualquer convico subjetiva que lhe pudesse acrescer. A juridicidade adviria da matria regulada.4 Destas orientaes, que at apresentam alguma consistncia terica, dir-se-, contudo que no permitem distinguir na prtica um costume de um mero uso, por nos dois casos haver apenas mera prtica social reiterada (Menezes Cordeiro).

1.3 Requisitos Adicionais? I Alguns autores, partindo embora, dos dois requisitos que comemos por enunciar (corpus + animus, ou seja, uso acrescido de convico subjetiva quanto sua observncia) consideram que eles seriam insuficientes para dar origem a um costume, exigindo a verificao de requisitos adicionais. Sem pretenso de exaustividade vamos analisar os seguintes: a) Reconhecimento legal; b) Imposio pelos rgos pblicos; c) Espontaneidade; d) Racionalidade; e) Antiguidade especfica.

Seguimos MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, I, Introduo. Fontes de Direito. Interpretao da Lei. Aplicao das Leis no Tempo. Doutrina Geral, 4 edio, Almedina, Coimbra, 2012, p. 565.
4

II A exigncia de consagrao ou reconhecimento legal pressupe que o costume esteja subordinado lei e que tenha nesta a medida da sua admissibilidade, sendo, portanto, uma fonte mediata. Este , pois, um dos principais postulados das correntes que consideram a lei a fonte de Direito central e a medida de admissibilidade de todas as outras (cf. infra). No sentido da exigncia deste requisito parecem depor Pires de Lima e Antunes Varela quando afirmam que o costume constituir fonte de direito quando o Estado reconhecer que as normas jurdicas podem nascer diretamente da vontade popular, independentemente de toda a consagrao directa e expressa pelos seus rgos legislativos . Assim, o costume s seria relevante quando o Estado reconhecesse, atravs de lei, que essa fonte seria legtima e que as regras dela resultantes poderiam ser atendveis. Esse reconhecimento poderia existir em geral, se se definisse o costume como fonte geral de Direito (o que no acontece no nosso Cdigo Civil, onde nunca surge mencionado nos artigos 1. ss, sobre a matria das fontes de Direito) ou ser meramente casustico se se limitar a reconhecer a atendibilidade de regras consuetudinrias apenas em alguns casos concretos (conforme parece acontecer, v.g., no artigo 1400. que expressamente reconhece serem atendveis os costumes em matria de diviso das guas). Para quem assim se pronuncie, o costume contra legem nunca seria atendvel pois que, como se compreender, no seria lgico que a lei admitisse a relevncia de uma fonte cujas regras contrariam as que dela resulta. III Habitualmente liga-se a necessidade de imposio pelos rgos pblicos coao ou coercibilidade.5 Assim, ao passo que o critrio anterior postula o reconhecimento do costume pela lei, este critrio postula o reconhecimento pelos rgos do Estado (Tribunais e Administrao Pblica), atravs da sua imposio. No sentido da exigibilidade deste requisito pronuncia-se Cabral de Moncada: os costumes, ho-de ter necessariamente uma sano coactiva e os restantes caracteres de todas as normas jurdicas sendo necessrio que a regra que ele [o costume] envolve () possa achar -se garantida pela coaco

A definio destes conceitos varia de Autor para a Autor, mas remete-se para as definies do Professor regente e para as outras que foram estudadas aquando do tratamento dessa matria.
5

jurdica, como todas as normas jurdicas, isto , possa conduzir aos tribunais . Resumidamente, a ideia seria portanto que uma regra costumeira s seria jurdica se o seu cumprimento pudesse ser exigido em Tribunal e se o Estado emprestasse a sua fora para garantir o seu cumprimento o u sancionar o seu incumprimento isto , se aquelas entidades impusessem o cumprimento dessa regra. Este requisito , contudo, criticado na sua substncia com os argumentos de que no sendo a coercibilidade caracterstica necessria do Direito,6 no faria sentido que fosse do costume (Oliveira Ascenso, Vieira Cura) e, ainda que a vigncia da norma costumeira no ameaada por decises de rgos estaduais em sentido contrrio, se no forem atingidos o uso e a convico de obrigatoriedade que animam a respetiva fonte (Oliveira Ascenso). Por outro lado, pe-se tambm em causa a sua pretensa autonomia (neste sentido: Vieira Cura, 246) pois que, uma vez que os Tribunais s aplicam o que for reconhecido por lei, i.e., o que passar pelo filtro legal, este requisito no seria verdadeiramente diferente da necessidade de reconhecimento legal, sendo antes uma afirmao indireta daquela necessidade. No h dvida que uma coisa a existncia de uma regra, e outra o seu cumprimento; mas tambm no se pode deixar de ter presente que ser relativamente artificial afirmar que h uma regra jurdica, se ela no for cumprida pela Comunidade, e no existirem formas de garantir o seu cumprimento. Porm, o problema em relao ao costume, no muito diferente do que pode suceder com a lei (p. ex. a proibio do aborto, at ao referendo de 2007, caucionada pela sua criminalizao, deixava grandes dvidas de eficcia pois, em relao s poucas mulheres que chegavam efetivamente a Tribunal acusadas desse crime, encontrava-se sempre, na prtica, qualquer mecanismo para evitar a condenao). Por isso, independentemente de outras questes a seguir mencionadas, se a regra for efetivamente cumprida e tida como jurdica pela generalidade da comunidade a que se reporta, no deixa de dar origem a uma regra jurdica se os Tribunais e a Administrao no a aplicarem, se o Estado no emprestar os seus mecanismos coercivos para garantir o seu cumprimento.

A crtica j poder cair para os Autores que defendam que , pelo que se trata de um argumento que envolve uma tomada de posio prvia: ou no a coercibilidade caracterstica necessria do Direito?
6

De forma mais enigmtica e contrastante com a postura relativamente aberta que depois adota em relao ao reconhecimento do costume como fonte, Freitas do Amaral vem afirmar que costume s pode ser fonte se a norma por ele criada for acompanhada de uma sano para o caso do seu incumprimento, sano essa que no teria que estar necessariamente contida na prpria regra. Porm, o Autor no chega a aderir expressamente ao requisito citado da imposio pelos rgos pblicos. A existncia de sano no postula, necessariamente, a sua execuo pela fora ou a necessidade de interveno dos rgos estaduais, se o sancionado a cumprir espontaneamente pelo que at poderia haver aqui um outro requisito autnomo. Porm, se a sano no for acatada, ela to frgil como seria a regra que a no tem (lex imperfecta). Assim, ou bem que esta referncia se aproxima do requisito citado, ou separadamente, ela acaba por no acrescentar grande fora a uma prtica (no provando bem como requisito autnomo).

IV A espontaneidade significaria que a prtica deve resultar da Comunidade de forma livre, no podendo, portanto, a sua observncia ter sido pressionada pela fora. O que faz sentido: se o elemento jurgeno desta fonte a conscincia da comunidade, no a Autoridade do Estado, ela ter que arrancar de uma prtica que as pessoas sigam por si s, no que lhes seja imposta. Repare-se que este requisito no compromete o anterior: uma coisa , at existncia de costume, a observncia dessa prtica ser livre e espontnea; outra, bem diferente, , a partir do momento em que ela d lugar a uma fonte reveladora de uma regra jurdica, sentida por todos como de cumprimento devido, poder sancionar-se o seu incumprimento ou forar-se o respetivo cumprimento. Oliveira Ascenso sustenta que, no obstante os postulados deste requisito serem verdadeiros, o problema estaria na sua falta de autonomia: sem liberdade/espontaneidade, no h verdadeira convico de obrigatoriedade ou juridicidade pelo que tudo se decidiria afinal nesse mesmo aspeto (o requisito da convico de obrigatoriedade ou juridicidade). V A necessidade de racionalidade do costume j vinha referida em constituies imperiais romanas (concretamente, na constituio imperial de Constantino de 319) e foi-o sendo ao longo dos tempos, nem sempre exatamente com o mesmo sentido, mesmo entre ns. Cabe especial meno 9

Lei da Boa Razo de 1769 (reinado de D. Jos) a qual, disciplinando as fontes de Direito do Reino, fazia depender da juridicidade do costume i) de uma antiguidade de 100 anos; ii) da sua racionalidade e iii) da circunstncia de no ser contrrio lei. Atualmente, este requisito defendido essencialmente por Galvo Telles e Menezes Cordeiro. Para o primeiro Autor o uso, elemento material do costume, deve no s ser geral, como racional; esclarece, no entanto, que no emprega a expresso no sentido que lhe era dado pela Lei da Boa Razo, pretendendo antes referenciar que se deve tratar de uma prtica no contrria natureza fsica ou moral dos homens e aos princpios superiores de justia em sntese, uma prtica no reprovvel ou censurvel, ou, como diz o artigo 3. do Cdigo Civil, no contrria aos princpios da boa f dando como exemplos usos inquos, imorais ou delituosos de uma associao de malfeirores, os quais no poderiam ser juridicamente relevantes. Menezes Cordeiro adere a este requisito como um terceiro requisito do costume, embora lhe d ainda um sentido mais delimitado: o costume tem que ser compatvel com o Direito no seu todo (quer dizer: com o sistema jurdico), isto , ter que ser reconduzvel a uma harmonia de conjunto, dando corpo a princpios gerais. Portanto: joga-se aqui, essencialmente, uma ideia de harmonia e compatibilidade com o sistema, que particularmente cara ao pensamento do Autor. Por seu turno, Oliveira Ascenso e Vieira Cura rejeitam esta exigncia como requisito autnomo do costume, vendo-a comprometida com outros tempos histricos (Oliveira Ascenso) e estranhando que os Autores que a proclamam, no o faam tambm em relao lei (O. Ascenso, Vieira Cura). Para Ascenso, este requisito s pode entender-se como uma exigncia de Justia (parece, aqui, no andar muito longe do pensamento de Galvo Telles) ainda que no especfica do costume, mas dirigida tambm lei (razo pela qual, no seria um requisito autnomo). De resto, ela at teria, base legal no Cdigo Civil portugus (ao exigir-se a racionalidade dos usos (cf. 3/1) que so o elemento fctico do costume, tambm se exige a do costume, por maioria de razo, visto este ser mais intenso do que aqueles)7.

mais.

A ideia seria a seguinte: o que se exige para o menos, tambm se exige para o

10

Note-se, contudo, que para quem considere lei e costume como fontes colocadas num mesmo patamar, as exigncias da lei ao costume seriam irrelevantes. VI A expresso reiterada sugere que a prtica social de onde arranca o costume no pode ser episdica ou intermitente; tem que se repetir durante um certo tempo na comunidade. Pergunta-se, no entanto, se no ser necessria uma Antiguidade especfica. Freitas do Amaral refere que a prtica tem que durar desde tempos imemoriais, ou seja, preciso que as pessoas vivas no consigam lembrar-se do momento em que ela comeou a observar-se, antes tendo a convico de que sempre foi assim. Em termos histricos encontramos tambm referncias neste sentido, grande parte delas avanando com a delimitao de um nmero de anos especfico para que se formasse o costume (p. ex., a Lei da Boa Razo exigia que o costume fosse antigo de 100 anos). Deste requisito dir-se- que, a no ter arrimo legal (e a ter, esse arrimo de nada valer se se considerar que o costume vale tanto como a lei e no tem que se subordinar a esta), ser relativamente arbitrrio, alm de que a sua autonomia discutvel pois que, ele parece mais um requisito que exprime o quantum de reiterao que uma prtica social deve ter (conforme, de resto, habitualmente visto), do que um plus, um requisito autnomo a acrescer prtica social reiterada e convico subjetiva (conforme parece entender Freitas do Amaral, que aponta 3 elementos essenciais do costume: i) corpus, ii) durao e iii) animus). VII Em jeito de balano, dir-se- que, salvo algumas excees, a imposio de requisitos adicionais ao costume trs consigo uma mal-escondida inteno de o condicionar e de dificultar a sua atendibilidade pelo que, normalmente, assentar numa orientao doutrinria que impor a preferncia da lei sobre ele. 2 Modalidades de Costume

11

I O costume pode ser objeto de vrias classificaes, que variam em funo do critrio adotado. Seguindo aproximadamente a linha expositiva de Freitas do Amaral8, vamos distinguir os seguintes: 1) De acordo com a sua relao com a lei poderemos ter: a) Costume secundum legem quando se verifica uma relao de coincidncia (Teixeira de Sousa) entre uma norma legal e uma norma costumeira. Quer dizer: quando lei e costume dispem no mesmo sentido. Nesta hiptese, o costume desempenhar apenas uma funo declarativa da lei (Teixeira de Sousa). De acordo com Menezes Cordeiro, a generalidade das boas leis (isto , das leis que espelham solues consensualmente aceites pela comunidade) no se aplicam apenas por serem leis, mas por serem dobradas por costumes: de tal modo que as pessoas se sentem obrigadas a atuar de determinada maneira, ou sentem que lcito faz-lo porque existe uma prtica social reiterada com convico de obrigatoriedade nesse sentido, e no tanto por fora da lei, que at podem desconhecer.
Assim, p. ex., a pessoa mais inocente sentir que est obrigada a cumprir os contratos que celebra, mesmo desconhecendo o disposto no artigo 406. CC; uma criana a quem se oferea um brinquedo, sabe que o pode usar como entender porque seu, embora nem sequer imagine que existe um artigo 1305. do CC que confere ao proprietrio a faculdade de uso da coisa;

b) Costume praeter legem quando o costume mais completo, vai alm da lei embora no a contrarie. Haver, portanto, entre lei e costume uma relao de complementaridade (Teixeira de Sousa) e a funo deste poder ser a de complementar aquela. Em termos tcnicojurdicos a doutrina discute ento se ao complementar a lei o costume estar a integrar uma lacuna9 (neste sentido: Galvo Telles de Sousa,

Cf. FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduo ao Direito, I, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 375 ss. 9 Basicamente, entende-se por lacuna a ausncia de norma jurdica para regular um caso que deveria ser juridicamente regulado. Por exemplo: se uma lei prev que os unidos de factos tm direito a suceder por morte ao outro unido mas no determina
8

12

contra, porm, Teixeira de Sousa e Oliveira Ascenso, com o argumento de que se h costume, ento no h lacuna, pois que haver regra assente em fonte vigente).

Exemplos: O costume segundo o qual se deve formar fila para se entrar num transporte pblico, o que a generalidade das pessoas sente como devido, apesar de nenhuma lei o determinar; O costume, muito consensual, de que o proprietrio de um animal se deve responsabilizar pelos danos causados por este vai alm da regra revelada pelo artigo 502. CC, que parece ser mais restrita; O direito ao espetculo (no sentido de direito a decidir sobre o seu funcionamento, de prtica como um v.g., no autorizar mundo a do gravao ao show-biz ou seu e radiotransmisso organizador, espetculo) conferido

corrente

consensualmente aceite, apesar de no estar prevista na lei; No plano constitucional (cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, II, Constituio, 5 edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, 145-146) v.g. a incompatibilidade do cargo de PR ou de membro do Governo com qualquer funo pblica ou privada, que a Constituio (a lei constitucional) no contempla; Em geral, em ramos de Direito onde falte enquadramento dado por outras fontes como v.g. no Direito Comercial ou no Direito Internacional. No plano do Direito do Comrcio Internacional merece especial referncia a chamada Lex Mercatoria que consiste num conjunto de prticas habitualmente seguidas no comrcio internacional sobre matrias que nem a lei, nem Tratados celebrados entre os Estados, contemplam.

c) Costume contra legem quando lei e costume se contrariam reciprocamente, quando a normal legal e a norma costumeira dispem em diferentes sentidos. Haver, ento, entre costume e lei, uma relao

com que ordem relativamente aos outros sucessveis h uma lacuna: a omisso impede a consecuo prtica dos propsitos subjacentes prpria lei.

13

de oposio (Teixeira de Sousa). Na exposio de Teixeira de Sousa, a formao de um costume contra legem poder ocorrer (i) tanto quando se tenha conscincia que est em vigor uma lei contrria, mas se siga, ainda assim, a prtica reiterada (ex. das touradas de morte de Barrancos, que todos sabiam ser proibidas por lei apesar de os aficionados locais aceitarem como jurdico ou conforme ao Direito a sua realizao), como quando (ii) se suponha erradamente que a lei contrria j no est em vigor. Para quem considere o costume como fonte, a relevncia de um costume contra legem ser a de fazer cessar a vigncia da lei, apesar do silncio do legislador sobre este ponto (pois que, no artigo 7., o costume contra legem no referido10). Contudo, a admissibilidade desta modalidade de costume discutvel e depende da posio que se adote na discusso sobre o lugar do costume na sua relao com a lei (cf. infra).
Exemplos:

A prtica dos duelos para resolver questes de honra que persistiram no tempo mesmo contra a lei, apesar de a marcha da Histria ter feito com que esta levasse a melhor;

A prtica da celebrao dos chamados contratos de colonia no Arquiplago da Madeira, consagrada como um verdadeiro instituto jurdico (Menezes Cordeiro). A colonia era o contrato pelo qual uma pessoa (o senhorio) d em explorao um terreno a outra (que toma o nome de colono) com o objetivo de o melhorar; os melhoramentos11 ficariam em propriedade do colono, sendo transmissveis por via sucessria e podendo ser alienadas. Se o senhorio pretendesse pr cobro ao contrato, deveria pagar os

10 Esta omisso de referncia tambm controvertida pela doutrina: VIEIRA CURA defende que o artigo 7/1, interpretado a contrario, mostra que o legislador quis afastar esta causa de excluso de vigncia (portanto: manifestou a sua vontade no sentido de o costume no ser causa de cessao de vigncia da lei, embora essa vontade valha apenas na medida da posio relativa que doutrinariamente se admita que a lei tenha em relao ao costume); j para TEIXEIRA DE SOUSA, essa omisso no s no suficiente para recusar o carcter de fonte de Direito, como ela que permite concluir que o costume uma fonte imediata. 11 Em sentido tcnico-jurdico rigoroso, designam-se por benfeitorias.

14

melhoramentos feitos.12 Esta figura foi sucessivamente proibida, primeiro pelo Cdigo Civil e depois pela Constituio (cf. artigo 101/2 da verso original da Constituio), ao qual se seguiram depois outros diplomas legislativos ordinrios para dar concretizao norma constitucional. Apesar disso, foi persistindo, o que se demonstra pela circunstncia de uma proibio no ter sido suficiente para lhe pr cobro. Daqui, retira muita doutrina a prova do valor jurdico do costume e da possibilidade de afastar uma lei: as leis proibitivas, de facto, no vingavam perante uma prtica social contrria; Os touros de morte em Barrancos prtica a que o prprio legislador cedeu, positivando na lei uma exceo para essa localidade; No plano constitucional (cf. Jorge Miranda, op.cit., loc. cit.) p.
ex., a prtica de todos os Governos terem Ministros de Estado, com precedncia sobre os outros Ministros, em violao do artigo 183. CRP) 13;

2) Quanto ao tipo de normas que cria - o costume poder ser: Internacional o costume ocupa um papel central enquanto fonte de Direito Internacional14, no s devido s fraquezas das fontes que assentam na vontade dos Estados os Tratados, dada a dificuldade em vincular terceiros, a facilidade de desvinculao dos mesmo e a dificuldade em se obter consensos entre os Estados sobre determinadas matrias15 como tambm porque, tendo em conta a dbil institucionalizao da Comunidade Internacional, no existe, como acontece no plano nacional com os Estados, uma entidade centralizada com funes de direo
MENEZES CORDEIRO, Tratado, I cit., p. 569. A Constituio prev a figura do vice-primeiro-ministro mas ela j h muito no usada. Normalmente h um Ministro de Estado que assume as funes de nmero 2 do Governo. 14 Para alguns Autores, como v.g. Eduardo Correia Baptista, mesmo a principal fonte de Direito Internacional. Cf. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito Internacional Pblico, I, Conceito e Fontes, Lex, Lisboa, 1997, p. 75. 15 Cf. CORREIA BAPTISTA, op. cit., loc. cit.
12 13

15

da comunidade, nomeadamente atravs da criao de regras jurdicas. Exemplos: regra pacta sunt servanda [trad. os acordos devem ser cumpridos; um aforismo que tambm existe no Direito de Fonte Interna, nomeadamente no Direito Civil] no domnio dos Tratados e Convnios Internacionais; a norma que confere direito de passagem entre um territrio principal e os enclaves situados dentro de territrio de outro Estado, como v.g. o direito de passagem reconhecido pelo Tribunal Internacional de Justia em 1960, do territrio de Goa (que era ento territrio do Estado Portugus) para os enclaves de Dadr e Nagar-Aveli, situados na ento Unio Indiana, etc. Constitucional A admissibilidade do costume constitucional (podemos dizer) uma rbrica de discusso autnoma do Direito Constitucional, embora os ingredientes dessa discusso no sejam muito diferentes dos que se verificam, em geral, na Teoria do Direito. Exemplos: a desnecessidade de deliberao para que os projetos e as propostas de lei sejam votadas em Comisso, ao contrrio do que resulta do artigo 168/3 CRP; a categoria de Ministro de Estado, com precedncia sobre os demais Ministros, contra o disposto no artigo 183. CRP, todos exemplos de costume contra legem ou, mais rigorosamente, costume contra constitutionem).16; Administrativo exemplo costume de conceder a todos os rgos administrativos colegais o poder de se auto-organizarem atravs de regimentos; alguns costumes universitrios como, v.g., o chamado voto de Minerva, nos termos do qual, em caso de dvida ou empate na votao de um jri acadmico, se decide em favor do aluno (Minerva, deusa da Sabedoria, desceria Terra e votaria a favor do aluno para desempatar);
Segundo JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, Constituio, 5 edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 146.
16

16

Penal, Civil, Comercial, Laboral, etc (sempre que em funo do ramo de Direito que atinja).

3) Quanto ao mbito territorial podemos distinguir: Internacional os que cria normas aplicveis comunidade internacional; Nacional cria normas aplicveis ao territrio nacional Regional cria normas aplicveis s RAs; Local cria normas aplicveis a uma certa localidade; Institucional instituies. cria normas aplicveis a determinadas

3 Uso e costume I A distino entre costume e uso assenta na circunstncia de o primeiro se limitar componente fctica, prtica social reiterada, sem lhe acrescer qualquer convico subjetiva jurgena. por isso que ele no cria nenhuma regra jurdica vinculativa e que no se impe por si prprio. Em coerncia com esta ideia, o nosso Cdigo Civil vem, no seu artigo 3., impor requisitos especficos para a atendibilidade dos usos donde resulta a sua consagrao como uma fonte meramente mediata de Direito. II Modalidade especfica de uso o chamado desuso que consiste numa prtica social reiterada contrria lei; i.e., uma prtica de inobservncia de uma regra legal [ex. (i) estacionar em cima dos passeios, quando a lei o probe; (ii) ser apenas a cnjuge mulher a adotar o nome do marido, quando o artigo 1677./1 CC permite que qualquer dos cnjuges 17

possa adotar o nome do outro, etc]17. Justamente por que lhe falta a convico subjetiva jurgena, um mero desuso nunca far cessar a vigncia de uma lei, por mais repetido e reiterado que seja.

4 Relevncia do costume enquanto fonte de Direito em Portugal O problema da admissibilidade do costume enquanto fonte de Direito coenvolve duas questes especficas: i) a questo de saber, se o costume ou no, propriamente uma fonte de Direito; ii) e, em caso de resposta afirmativa questo anterior, que posio relativa ocupar ele em relao lei. Trata-se de uma matria altamente complexa, que s ser apreendida na sua plenitude, se se estabelecer, partida, um conjunto fundamental de distines: a) Assim, uma coisa a relevncia que a prpria lei (neste caso: o Cdigo Civil) d ao costume enquanto fonte; outra, bem diferente, a relevncia que lhe d a doutrina. Em qualquer caso, a importncia a dar posio adotada pela lei sobre o costume s relevante em face de algumas posies doutrinrias (das posies que entendem que a lei a principal fonte de Direito e a medida de admissibilidade de todas as outras), ao passo que a interpretao dessa posio est ela prpria sujeita a divergncias doutrinrias [4.1]; b) Por outro lado, no h como confundir a discusso sobre a legitimidade do costume enquanto fonte (que se resume na pergunta: pode o costume ser fonte?) com a discusso sobre a sua relevncia prtica, atualmente, enquanto fonte (que se resume na pergunta: , na prtica, atualmente o costume fonte?), quase na lgica de uma distino entre dever-ser e ser; [4.2.] c) Finalmente, de um lado temos o que foi ou tem sido o papel do costume enquanto fonte e mesmo o que doutrinariamente ou filosoficamente lhe tem sido reconhecido; de outro o que Estado tem querido, ao longo dos tempos, que seja esse papel. No primeiro ponto temos uma questo de Teoria do Direito ou de Sociologia do Direito; no segundo uma questo de Histria do Direito e de Histria do Estado [4.3.]
17

TEIXEIRA DE SOUSA, Introduo, cit., p. 157.

18

Vejamos cada uma destas questes separadamente respetivamente nos pontos 4.1, 4.2 e 4.3.

4.1 Relevncia legal e relevncia doutrinria do costume a) Relevncia legal I O Cdigo Civil no refere expressamente o costume enquanto fonte de Direito na enumerao das fontes de Direito que consta dos artigos 1. e seguintes, nem to pouco a propsito das regras de cessao de vigncia ou integrao de lacunas da lei, onde tanto o costume contra legem, como o praeter legem poderiam jogar um papel importante18. A omisso digna de nota, mas por certo no seria to inquietante ou debatida se no se tratasse de uma fonte cuja admissibilidade e o alcance tem sido to discutida ao longo dos anos, de uma fonte to impregnada de controvrsias ideolgicas, valorativas ou jusfilosficas (de resto, porque no esto a referidas todas as fontes, faltando, designadamente fontes externas, como os Tratados ou, em geral, as fontes de Direito Europeu, seja primrio, seja derivado). A esta circunstncia, haver que juntar uma outra igualmente sugestiva, que resulta do facto de o Cdigo ter sido aprovado na vigncia de um Regime Autoritrio, naturalmente suspeito de procurar fortalecer o poder do Estado, nomeadamente atravs da tentativa de debilitao de fontes que, arrancando da comunidade, como o costume, o possam pr em causa. Lendo-se os textos de Manuel de Andrade e Vaz Serra, diretamente envolvidos na preparao do Cdigo percebe-se, no s que a omisso foi intencional19, como que ela esconde mesmo uma posio de princpio algo desfavorvel ao costume como, partida poderamos suspeitar.

Desvalorizando a omisso nesses preceitos, cf., entre outros, TEIXEIRA DE SOUSA, Introduo, cit., p. 158. 19 MENEZES CORDEIRO, Tratado, I cit., p. 566, apresenta a mesma concluso.
18

19

II Contudo, o Cdigo no indiferente ao costume, referindo-se-lhe em diversas disposies a que se vm juntar outras referncias contidas noutros diplomas. Particularmente controverso vem a ser o artigo 348. CC onde, muito simplificadamente, se dispe que uma parte que, em tribunal, invocar direito consuetudinrio (direito costumeiro) com o objetivo de a causa ser resolvido na base da aplicao desse mesmo direito, deve provar a sua existncia e o seu contedo, muito embora o tribunal tenha, por si s, que desenvolver um certo esforo para procurar conhec-lo20. Esta disposio, central para se tomar o pulso posio do legislador de 1966 sobre o costume, pode ser objeto de, pelo menos, duas interpretaes: Pode sustentar-se que ela consagra verdadeiramente o costume como fonte de Direito, eventualmente em lugar equiparvel ao da Lei. Esta a posio de Freitas do Amaral, que faz dos artigos 348/2 e 3 a seguinte interpretao: se o tribunal souber, por si prprio, que existe um costume sobre determinada matria, est obrigado a procurar conhecer o seu contedo e obrigado a aplica-lo, s podendo, nos termos do artigo 348./3, deixar de decidir segundo o costume, e aplicar a lei, se o costume no existir ou no for possvel apurar o seu contedo. Com base numa interpretao atualista destes preceitos, o Professor afirma ento que, face do Cdigo, Costume e Lei seriam duas fontes de direito primrias e colocadas ao mesmo nvel;

Em processo civil, as partes tm o nus (quer dizer: devem faz-lo sob pena de no se o fizerem no obterem o que pretendem (ganho de causa), embora no sejam sancionados por isso) de provar os factos em que aliceram os seus direitos ( o chamado nus da prova previsto no artigo 342. do CC) e o Tribunal cingir-se- apreciao desses factos (verificando se eles existiram ou no, isto , dando -os ou no como provados) e aplicando-lhes o Direito (que se parte do princpio que conhece, no tendo que ser invocado). Portanto, no poder conhecer outros factos que no tenham sido alegados pelas partes (a isto se chamada, em Processo Civil, o princpio dispositivo) com algumas excees bem limitadas p. ex. poder conhecer oficiosamente, i.e., por iniciativa sua, factos notrios, como p. ex. datas histricas. Ora, aqui no exatamente assim: as partes invocam a existncia do costume, mas o Tribunal deve esforar-se por, oficiosamente, averiguar se ele existe ou no (artigo 348/1) pelo que o Prof. JOS ALBERTO DOS REIS fala aqui, ao contrrio do que acontece no artigo 342., num nus atenuado. De notar que, como explica o Prof. OLIVEIRA ASCENSO, o que se deve provar a fonte (o costume) no a regra costumeira ou consuetudinria que dele se extrai. O artigo 348./2 consagra mesmo uma hiptese em que o tribunal deve procurar conhecer o costume, mesmo sem que nenhuma das partes o tenha invocado.
20

20

Em alternativa, poder defender-se que o preceito se aplica alegao e prova do costume, mas s quando ele for considerado relevante. Ou seja: o artigo 348. no reconheceria genericamente o costume como fonte, apenas regularia a forma como so aplicados costumes que sejam reconhecidos, p. ex., por outras normas (assim, p. ex., um costume em matria de diviso das guas, onde esta fonte considerada relevante pelo artigo 1400. CC21). Oliveira Ascenso coloca esta possibilidade de interpretao, embora no se comprometa com ela (para o Autor seria necessria uma anlise mais rigorosa e exaustiva do Cdigo para se apurar a sua posio anlise essa que afinal incua, posto que irrelevante o que determina a lei sobre a relevncia do costume).

De todo o modo, grande parte dos Autores, pelo menos dos que defendem a relevncia do costume enquanto fonte primria, ao mesmo nvel da lei, no dedicam especial ateno s implicaes do artigo 348. nem de outros normativos, limitando-se a reconhecer que o CC reconhece a existncia do costume. E compreende-se porqu: na sua linha de pensamento essa anlise seria desnecessria, porque o costume impor-se-ia por si prprio. III Fora o artigo 348., encontramos ainda uma srie de focos legais de relevncia do costume (embora a doutrina discuta se estar a em causa um verdadeiro costume ou um mero uso): Nos artigos 1400., 1401. e 737./1 a) do CC; Nas regras de Direito Internacional Privado que permitem a aplicao, em Portugal, de direito estrangeiro (pois esse Direito pode incluir direito costumeiro); Relativamente ao costume cannico, pela via do artigo 1625. CC, que atribui competncia aos tribunais Cannicos. O reconhecimento do costume advm da circunstncia de esses
H quem considere (Oliveira Ascenso), porm, que a no est em causa um verdadeiro costume, por lhe faltar a generalidade prpria de qualquer regra jurdica (seria uma prtica de sujeitos determinados). Maria Lusa Duarte contrape que haveria uma generalidade sucessiva.
21

21

Tribunais aplicarem Direito Cannico e de algum desse Direito ser costumeiro; Na lei dos Baldios (Lei n. 68/93, de 4 de Setembro). Baldios so terrenos sem proprietrio que so explorados pelos vizinhos; discute-se, porm, se aqui haver verdadeiro costume (em sentido afirmativo: Oliveira Ascenso e Menezes Cordeiro; diferentemente, Cabral de Moncada e Vieira Cura veem aqui o costume no como fonte de direito objetivo, mas de direitos subjetivos). De resto, inequvoco que o costume internacional fonte de Direito, posto que ele expressamente recebido na ordem jurdica portuguesa por via do artigo 8./1 CRP.

b) Relevncia doutrinria I A discusso doutrinria sobre o costume centenria (e talvez mesmo milenar). No essencial, reconhece-se a sua relevncia enquanto fonte, em tese geral; o que se pergunta pelo seu fundamento de obrigatoriedade (isto , o que o torna vinculativo? o que que faz com que tenha de ser respeitado? Em que que se funda?). Depois, em funo da tese que se defenda, concluir-se- que posio relativa ele ocupa face lei e que modalidades de costume so admissveis. Recorrendo sntese de Maria Lusa Duarte22, podemos encontrar duas grandes teses: O costume tem como fundamento a vontade do Estado; O costume tem como fundamento a vontade da comunidade;

II Para a primeira tese, o Estado, enquanto comunidade organizada, a entidade por excelncia produtora de Direito e apenas ele pode reconhecer a existncia de outras fontes, como o caso do costume. Esse reconhecimento poderia ser expresso (como sucede p. ex. no artigo 1400. CC) ou tcito se resultante da circunstncia de o Estado conhecendo o costume, a a ele no se opor, como poderia fazer.
Cf. MARIA LUSA DUARTE, Introduo ao Estudo do Direito. Sumrios Desenvolvidos, AAFDL, Lisboa, 2003, p. 182.
22

22

Quando se fala de reconhecimento expresso, parece que o reconhecimento pelo Estado , no fundo, subordinao do costume lei (Vieira Cura): a haver reconhecimento, numa lgica de separao de poderes, ele competiria funo legislativa e seria feito sob a forma externa de lei. Ora, se a lei que reconhece o costume e impe parmetros sua admissibilidade, foroso ser concluir que ela se situa acima dele,23 sendo, portanto, o costume uma fonte mediata, que tinha na lei a medida da sua admissibilidade. Por essa mesma razo, para esta corrente o costume contra legem seria inatendvel. Para Vieira Cura, todas os Autores que impem a verificao de requisitos adicionais ao costume podem arrumar-se nesta orientao doutrinria, pois que, de um ou de outro modo, as suas posies acabam por pressupor uma prevalncia da lei sobre o costume.24 Assim, poderemos aqui incluir, entre outras, as posies de Galvo Telles (numa verso inicial), Pires de Lima/Antunes Varela e Cabral de Moncada, numa doutrina a chamaramos tradicional, por certo influenciada pelo positivismo legalista. Da tese do consentimento tcito poder dizer-se outro tanto: o legislador (Estadual) consentiria tacitamente nos costumes que no proibisse, ou sobre os quais no se pronunciasse, razo pela qual o costume contra legem no seria atendvel (pois a o legislador tinha-se pronunciado: criando uma regra de sentido contrrio). Esta teoria era utilizada, p. ex., em Portugal na Idade Mdia para fundamentar a vigncia do costume (ele contava com o consentimento tcito do Rei consensos legislatoris tcito). No entanto, ao pressupor que o legislador conhece todos os costumes, ela acaba por assentar em bases irrealistas. III Em plano diametralmente oposto, encontram-se as teorias que encontram o fundamento do costume na vontade da comunidade. Especialmente digna de meno a este nvel a chamada Escola Histrica, cujo principal corifeu foi o jurista alemo Savigny. A Escola Histrica uma
23 Cf. VIEIRA CURA (p. 246) sublinha isto mesmo, criticando (por incoerncia) a anterior posio de Galvo Telles, que admitia que o costume tem na lei a medida da sua admissibilidade, mas estava, por princpio, no mesmo plano que ela. 24 Em relao ao reconhecimento Estadual porque ele s pode ser feito por lei; quanto aplicao pelos rgos pblicos, porque esses rgos s aplicam o que passar no filtro da lei; por ltimo, quanto racionalidade (embora o Autor no o afirma expressamente, mas parece ser isto que se depreende do seu pensamento) porque, ao exigir-se ao costume e no lei, estaria aqui patente um preconceito em relao quele.

23

corrente jusfilosfica de finais do sculo XVIII e incio do sculo XIX que, concomitante do Romantismo, e na linha do seu nacionalismo,25 identifica o Direito com a cultura e os valores de um povo, com a sua conscincia coletiva, que poderia evoluir.26 Diz-se mesmo que o Direito corresponde ao esprito do povo (volksgeit) e, por isso, o costume, sendo a sua principal expresso, era uma fonte privilegiada. Opondo-se rigidez da Codificao (, a este propsito, conhecida a clebre controvrsia entre Savigny e Thibaut) veio, contudo, a perder terreno com a sua generalizao. Em termos mais gerais, e utilizando a terminologia de Freitas do Amaral, podemos falar aqui numa tese pluralista, que assentaria nos seguintes postulados: A delimitao do que sejam fontes de Direito, no competncia do legislador, mas da Cincia do Direito; O ordenamento jurdico compreende vrias fontes; Dentro dele, a lei no ocupa qualquer papel exclusivo, ou sequer de monoplio; Lei e costume coexistem, lado a lado, como fontes que valem o mesmo: em situao de confronto, por vezes prevalece uma, por vezes outra. Esta maneira de ver as coisas hoje maioritria na doutrina portuguesa e encontra eco em nomes como Batista Machado, Oliveira Ascenso, Teixeira de Sousa, Menezes Cordeiro, Vieira Cura, Castro Mendes ou Diogo Freitas do Amaral. Tambm Galvo Telles, inicialmente defensor da tese contrria, parece ter aderido a esta orientao, embora continue a exigir o requisito da racionalidade (no se encontrando, por isso, ao mesmo nvel de outros Autores). Para estes Autores, o costume tinha uma legitimidade prpria que lhe advm da circunstncia de ser criado pela Comunidade27. Assim, na observao da sua relao com a lei, deveramos adotar uma posio imparcial
25 O romantismo caracteriza-se, como sabemos, por uma forte componente nacionalista: valoriza-se a identidade nacional e a Histria e a cultura dos povos. Por isso, neste perodo, o romance histrico floresceu. 26 Ope-se, assim, a um Direito Natural ideal, intemporal e imutvel, a que o direito positivo deveria corresponder, conforme defendem as correntes jusnaturalistas. 27 Freitas do Amaral fundamenta o costume da seguinte forma: tanto costume como lei, em Democracia, resultavam da vontade do povo num caso exercida diretamente, noutro atravs de representantes. A provenincia direta do povo at daria mais legitimidade ao costume.

24

(Castro Mendes): no perguntar a nenhuma das fontes pela admissibilidade da outra, mas analisar (se se quiser, empiricamente) o que que a conscincia das pessoas sente como Direito e o que efetivamente aplicado como tal na sociedade. Ora, essa observao documenta precisamente a existncia de regras seguidas que vo alm da lei e mesmo que a contrariam, muitas vezes apesar dos esforos desta para se impor. Neste sentido, lei e costume estariam, na prtica, colocados no mesmo patamar e poderiam reciprocamente fazer cessar a vigncia um do outro: s olhando aos casos concretos, se poder ver qual das fontes prevalece; de qualquer modo, o conflito entre costume e lei no seria suscetvel de ser resolvido por critrios jurdicos seria um conflito poltico (Freitas do Amaral) de que poderia sair vencedor qualquer um dos contendores. O costume contra legem seria admissvel: ver se a lei o consegue erradicar, ou se ele consegue eliminar a lei algo que, como referido, s no caso concreto se poderia apurar.
De notar que colocar-se o costume ao mesmo nvel da lei, no significa coloc-lo ao mesmo nvel da Constituio, pelo que, mesmo quem defenda esta orientao, no deixar de reconhecer a ilegitimidade do costume face a matria em que a Constituio imponha reserva de lei (isto , matrias que a Constituio exija que sejam tratadas por lei): cf., p. ex., artigos 29./1, 18./2, 103./2. A, s seria possvel uma regulamentao por costume, se se formasse um costume constitucional que o permitisse.

IV Esta discusso poder ser infinita, pois todos os argumentos invocados so reciprocamente refutveis: assim, p. ex., dir-se- que uma lei sucessivamente desobedecida, se no revogada, continua em vigor e a qualquer momento pode habilitar a interveno dos poderes pblicos no sentido de garantir o seu cumprimento. No entanto, afirmar a vigncia de uma lei que no tenha qualquer eficcia prtica (que no seja aplicada) pode ter algo de artificial, alm de que, muitas vezes, o prprio legislador que reconhece ter sido derrotado pelo costume (claro: pelo contra legem), repetindo a proibio (como aconteceu com a Colonia na RA da Madeira) ou acolhendo a regra costumeira contrria (como aconteceu com os touros de morte de Barrancos).

25

4.2. Importncia do costume na sociedade atual Uma coisa dizer-se que o costume pode ser fonte de Direito; outra bem diferente que ele o (ou com especial profuso) na prtica. De facto, nas sociedades desenvolvidas ocidentais, sobretudo nos sistemas de Civil Law (pois que, nos de Common Law ainda permanece extremamente importante) o costume uma fonte com pouca expresso, tendo a maioria das regras jurdicas origem legal (a lei adequa-se mais facilmente complexidade e mutabilidade das sociedades desenvolvidas e tecnolgicas, que exigem resposta pronta a questes multifacetadas, o que no se coaduna com uma fonte de formao lenta e espontnea). Mas no foi assim no passado dos pases desenvolvidos, e no assim atualmente em muitos Estados do chamado Terceiro Mundo (como p. ex. nos da frica ao Sul do Saara) onde o costume ainda mais importante, em termos prticos do que a lei.

4.3. O costume na Histria do Direito e do Estado I Independentemente de qualquer discusso filosfica, inegvel que o costume era a principal fonte de Direito das sociedades primitivas e o foi tambm na Idade Mdia. Tal devia-se, no s ao facto de a populao, maioritariamente analfabeta, no ter acesso a fontes escritas (designadamente, ao Direito Romano), mas, sobretudo, circunstncia de com a queda do Imprio Romano do Ocidente (476 d. C.) inexistir uma entidade poltica com poderes centralizados.28 II A partir do momento em que se entrada numa fase de centralizao do poder rgio e institucionalizao do Estado (processo que, em Portugal, atinge o apogeu no reinado de D. Jos, com o Marqus de Pombal) o costume, enquanto fonte de Direito, fortemente combatido, sobretudo pela via da tentativa de subordinao do mesmo a alguns requisitos legais, muitos dos quais de difcil verificao (como sucedeu, v.g., na Lei da Boa Razo). Se o Estado se se procurava afirmar como uma Autoridade centralizada, com o monoplio da conduo dos destinos de uma Comunidade, teria evidentemente que controlar a produo de regras jurdicas (principal modo de guiar o povo), atravs da fonte que domina (a Lei) pelo que, a persistncia de

28

No obstante algumas tentativas, como o Sacro Imprio Romano-Germnico.

26

modos de criao do Direito que ele no dominasse (costume), nem na sua formao, nem no seu contedo, comprometeria esse desiderato. Da a batalha contra o costume: apenas prtica, justificada pela necessidade da sua afirmao, despida, por isso, de quaisquer consideraes jusfilosficas.

27