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Processos Coletivos Ponto & Contraponto LENDO UM ENSAIO DE DARCI GUIMARES RIBEIRO: A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO POSTULADO DA EFETIVIDADE DESDE

E O PRISMA DAS SENTENAS MANDAMENTAIS.

Frederico Leonel Nascimento e Silva Advogado. Especialista em Direito Processual Civil (UNISINOS) Mestrando em Direito (PUC/RS). Bolsista do CNPQ

Recentemente foi publicado na Revista Jurdica nmero 399 um artigo do professor Darci Guimares Ribeiro. Embora o texto no seja indito 1, creio que merea um pequeno resumo, com breves consideraes. O autor inicia o ensaio observando que a partir dos anos 90, novas demandas sociojurdicas evidenciaram uma necessidade de reviso de paradigmas, sendo que o direito processual constitucional, no seu sentido de direito fundamental, deve anunciar possibilidades concretas de acesso justia. Refere que diferentemente do que fazia a doutrina processual do incio do sculo passado, os juristas de hoje vem se preocupando cada vez mais com a aproximao entre processo e direito, entendendo -se direito em seu prisma material. Aduz que esta aproximao se deve basicamente a dois fatores: de um lado o nascimento de novos direitos que via de regra requerem prestaes de fato para sua satisfao e por outro vis a prpria origem do Estado Democrtico de Direito, que concebe o acesso justia como uma idia de comprometimento com os resultados prticos do processo, no mbito repressivo ou preventivo. Encerra a introduo referindo que o estudo da garantia constitucional do postulado da efetividade ser realizado a partir da sentena mandamental, justamente pela vocao dessa categoria de promover alteraes no plano ftico. Prossegue, referindo que no atual estgio de civilizao o processo to importante que inclusive a Constituio Federal assegura, como garantias fundamentais, o sobreprincpio do devido processo legal (art. 5, LIV) e a efetividade (art. 5 LXXVIII). Ento, questiona, se a efetividade um princpio, sobreprincpio ou postulado.

Publicado originalmente em obra coletiva de 2008 e incorporado ao seguinte livro, com o qual trabalhamos: RIBEIRO, Darci Guimares. Da tutela jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010.

Processos Coletivos Ponto & Contraponto Aps analisar alguns aspectos do instituto, como suas formas materiais e processuais, chega concluso que trata-se de um postulado, usando como referncia as lies de Humberto vila. Feitas as definies pertinentes, o autor parte para a anlise da sentena mandamental. Primeiramente, esclarece que a classificao das tutelas pode ser feita considerando as pretenses processuais, ou as sentenas, em virtude da existncia do princpio da congruncia, insculpido no art. 128 do CPC. Aps a mandamentais. observao, traa o perfil histrico das pretenses

Seguindo a linha de Ovdio Baptista2, dentre outros, afirma que estas pretenses provm diretamente dos interditos romanos. Explica que no direito romano antigo, a atividade do praetor consistia no exerccio do poder de imperium, caracterizado como uma ordem, enquanto que, por outro lado, a atividade do iudex importava na prolao de uma espcie de condenao. Adiante, traz a origem prxima da sentena mandamental, apontando Georg Kuttner como seu idealizador. O jurista alemo sustentou que a pretenso mandamental seria aquela em que o julgador, analisando caso entre privados, proferiria uma deciso sem fora de coisa julgada, destinada a rgo ou agente pblico, consistente em uma ordem de fazer ou no fazer3. Embora na Alemanha esta idia no tenha florescido, no Brasil, a partir da doutrina de Pontes de Miranda4, o conceito de sentena mandamental foi sendo trabalhado, apresentando-se hoje como uma categoria que conta com a adeso da esmagadora maioria da doutrina nacional5.
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Embora a citao do autor se refira ao Curso de Processo Civil do saudoso professor Ovdio Baptista, tomo a liberdade de sugerir a leitura de outra obra, que ao meu ver, traz a questo de forma mais completa: BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 3 Sobre o conceito de Kuttner e a origem moderna da pretenso mandamental consultar BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A sentena mandamental da Alemanha ao Brasil. In: Temas de direito processual: Stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001. 4 Embora Pontes de Miranda tenha formulado a idia de ao mandamental muitos anos antes, fao a referncia de uma de suas obras mais recentes (dos anos 70, com nova publicao nos anos 90, que tomamos por base): PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. Campinas: Bookseller, 1998. Tomo I. passim. 5 De forma exemplificativa, podemos citar: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil, vol. 1, So Paulo: Atlas, 2010, p. 131; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de processo civil, vol. 2, 7. ed. - So Paulo: RT, 2009, p. 427-34; ASSIS, Araken. Cumulao de aes. 3. ed. So Paulo: RT, 1998, p. 9199; TESHEINER, Jos Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo . So Paulo: Saraiva, 1993, p.144-54. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer: CPC. Art. 461; CDC. Art. 84. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.186-211. Contra: GUERRA, Marcelo Lima. Execuo de sentena em mandado de segurana. In Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana: 51 anos depois. Cssio

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Logo, o autor afirma que em nosso pas as sentenas mandamentais se desenvolveram fora dos estritos limites impostos por Kuttner, alcanando entes pblicos ou privados, independentemente de requerimento da parte interessada e mantendo, em alguns casos, a inexistncia de coisa julgada. Salienta ainda que a ordem a eficcia preponderante nestas espcies de sentenas, sendo a imediatidade de seu cumprimento o grande diferencial desta categoria em relao condenatria, que apenas exorta, sem alterar a realidade ftica. Assim, enumera as seguintes caractersticas como prprias da pretenso mandamental: a) fora do imperium, que determina um cumprimento com poder de coero; b) a cognio sumria, limitada tanto no plano horizontal (extenso), como no plano vertical (profundidade) e ainda, c) o sincretismo, caracterizado pela possibilidade de realizao forada do comando independentemente da necessidade de uma fase de execuo. Em relao coero, o autor refere sua possibilidade de ser direta, quando ameaa a liberdade do destinatrio da ordem (priso por desobedincia), ou indireta, quando visa atingir o patrimnio do ordenado (astreinte). Sustenta que a mandamentalidade se identifica tanto com as ordens do sistema francs (astreintes), como tambm com aquelas previstas no sistema norte-americano (contempt of court). Por fim, o autor diferencia a sentena mandamental de cada uma das outras quatros espcies, merecendo nfase a afirmao de que a ordem apresenta natureza distinta da condenao, pois enquanto aquela (mandamental) quase sempre preventiva, esta (condenatria) sempre repressiva. Ao bem da verdade, a diferena bsica entre condenao e mandamento que a primeira fruto da obligatio, trazida modernidade como forma de exercer a completude de cognio, incapaz de realizar faticamente direitos; enquanto a segunda, germinou do direito romano antigo trazendo consigo uma idia de respeito e coao, muito ligada a direitos reais e tutela de urgncia, capaz de efetivar o direito exigido rapidamente. Tudo visto, nota-se que realmente o postulado da efetividade tem intima ligao com a sentena mandamental, pois esta um instrumento que o
Scarpinella Bueno, Eduardo Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 620. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito Processual Civil. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2005. 3v. p. 217-55. Embora o autor afirme que a classificao correta deve considerar somente trs espcies de sentenas, coloca em destaque a categoria mandamental, dentro da classe das condenatrias, bem como, reconhece a existncia de algumas sentenas definidas por Executiva Lato Sensu, categorizando-as, tambm, no interior das condenatrias.

Processos Coletivos Ponto & Contraponto processo, disponibilizado pelo Estado como meio de realizao da justia, alcana aos litigantes para implementar de forma legtima e eficaz aquelas pretenses a que tem direito. O ensaio de Darci Guimares Ribeiro mostra-se uma excelente fonte de consulta para aqueles que esto iniciando o estudo do processo civil, na medida em que traa de forma sucinta um perfil completo da tutela mandamental desde os seus alicerces constitucionais, andando pelo seu passado remoto no direito romano, chegando a incursionar tambm no passado prximo, quando da germinao da cincia processual, trazendo ainda importantes consideraes sobre seu desenvolvimento no Brasil e quais suas feies atuais. Ademais, formidvel para aqueles que j possuem um conhecimento razovel sobre processo civil, pois alm do contedo de excelncia, traz autorizadas fontes nacionais e estrangeiras que tratam sobre o tema, abordando ainda questes interessantssimas como a ligao do princpio da congruncia com as espcies de tutela, as classificaes de sentenas, a crise do processo de conhecimento e de sua tutela condenatria, as idias de coero e sua vinculao com o direito aliengena e ainda, o debate acerca das classificaes de acordo com os cortes de cognio. Ao final, duas observaes merecem ser feitas. A primeira, tem a ver com a forma com que efetuada a exposio de idias sobre pretenso tutela jurdica e pretenso sentena. Convm lembrar que o autor filia-se a teoria monista do ordenamento jurdico, acreditando que o processo a fora criadora de direitos6. Logo, no necessariamente os conceitos de pretenso tutela jurdica e pretenso sentena expostos pelo autor sero idnticos aqueles deduzidos pela maioria da doutrina. A segunda e ltima observao sobre a posio adotada pelo autor quando da anlise de cognio sumria, aderindo ao posicionamento de Victor Fairen Guilln7, em oposio ao que grande parte da doutrina brasileira sustenta, amparada nas idias de Kazuo Watanabe8. No mais, recomendo fortemente o estudo do artigo.

Observo que o autor talvez seja o nico monista brasileiro. Em que pese a fora dos argumentos dos adeptos desta teoria, fica difcil conceber a existncia de apenas um plano criador de direitos, pois afinal, a ordinariedade a realizao espontnea do direito. 7 FAIREN GUILLN, Victor. El juicio ordinrio y los plenarios rpidos. Barcelona: Bosch, 1953. 8 Como o prprio autor refere, o jurista paulista entende como cognio sumria apenas aquelas situaes em que h cognio superficial quanto a profundidade. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 112-3.