compilaes doutrinais VERBOJURIDICO

CONCEITO DE ORDEM PBLICA E BONS COSTUMES

E SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS

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NGELA TARANTA

verbojuridico

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JUNHO DE 2008

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Ttulo: Autor:

CONCEITO DE ORDEM PBLICA E BONS COSTUMES NOS CONTRATOS

ngela Taranta

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PREMBULO
A realizao deste ensaio jurdico assenta na concretizao de um estudo sobre o conceito de ordem pblica e bons costumes1 e seus reflexos nos contratos2 com vista aprovao na disciplina de Direito dos Contratos.

A metodologia utilizada na execuo deste trabalho consistiu no estudo da ordem pblica e bons costumes enquanto limites do Princpio da Autonomia Privada3, baseada nos contributos jurisprudenciais e doutrinais. Com efeito, conforme elucida o autor MACHADO DRAY4:

Vocacionado para a violao de princpios ou vectores fundamentais do ordenamento jurdico, visando a reproduo do sistema e vedando comportamentos que o contrariem, o princpio jurdico que faz apelo ordem pblica tem sido utilizado, designadamente, para impedir negcios jurdicos que exijam esforos desmesurados ao devedor ou que restrinjam demasiado a sua liberdade pessoal ou econmica.

Determina a Declarao Universal dos Direitos Humanos no seu n. 2 do artigo 29. que: No exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica. Elucida a Igreja Catlica, ad exemplum: A tica crist reprova que seja equiparada famlia uma unio de um homem com outro homem, de uma mulher com outra mulher. A mesma tica reclama que a aliana matrimonial seja indissolvel. Poligamia nunca, divrcio nunca, criticando, tambm, todos os partidos que defendem o casamento entre homossexuais. 2 Note-se que o contrato no respeita to-s ao direito obrigacional, mas a todo o Direito Civil. Entenda-se, outrossim, que o Direito Civil no se identifica com o Direito Privado Civil, pois no mbito do Direito Privado que se destaca o Direito Civil como ramo de Direito Privado Comum. O Direito Privado no sector da ordem jurdica que disciplina as relaes dos particulares entre si, fundadas na sua igualdade jurdica e na sua autodeterminao (autonomia privada) (cfr. K. LARENZ, Derecho Civil Parte Generale & 1 in op. cit.) O Direito Civil regula a vida comum das pessoas. Os seus artigos aplicam-se a todas as pessoas a que se estenda o ordenamento jurdico portugus. Nestes termos, as pessoas no desempenham apenas um papel de actores na vida jurdica, sendo, tambm, objectos finalsticos desta (in ASCENSO, JOS OLIVEIRA DE - Direito Civil - Teoria Geral, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1997). 3 O autor OLIVEIRA ASCENO, in op cit., entende que se o homem responsvel: se promete, fica vinculado. O vnculo que traduz precisamente a relao de colaborao a obrigao. Dos contratos derivam, pois frequentemente obrigaes. Estas permitem a repartio de encargos ou prestaes, a que cada um obrigado, para a consecuo dos objectivos prosseguidos. 4 Vide DRAY, G. MACHADO, O ideal de justia contratual e a tutela do contraente mais dbil, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles, Vol. I, 2002, p. 101. ob cit. in NETO, ABLIO, Cdigo Civil Anotado, 15. Edio, Editora Ediforum, Lisboa, 2006, p. 190.

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A finalidade deste trabalho funda-se na investigao da noo de ordem pblica e bons costumes reflectida nos negcios jurdicos5, circunspecta no ordenamento jurdico interno e externo, atendendo, tambm, sua conceitualizao histrica.

Mota Pinto define que: os negcios jurdicos so actos jurdicos constitudos por uma ou mais declaraes de vontade, dirigidas realizao de certos efeitos prticos, com inteno de os alcanar sob tutela do direito, determinando o ordenamento jurdico a produo dos efeitos jurdicos conformes inteno manifestada pelo declarante ou declarantes.

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O exerccio de um direito, com a conscincia de lesar outrem atravs de factos que contrariem os princpios ticos fundamentais do sistema jurdico, obriga a indemnizar os danos directa ou indirectamente causados.

Vaz Serra

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As normas de ordem pblica so normas de aplicao imperativa que visam directa e essencialmente tutelar os interesses primordiais da colectividade6. A ordem pblica consiste num agrupado dos princpios fundamentais7, reflectidos em normas de direito privado, subjacentes ao sistema jurdico que o Estado e a Sociedade esto fundamentalmente interessados em que predominem sobre as convenes privativas.

O conceito de ordem pblica pode ser analisado sob duas perspectivas: a perspectiva da ordem pblica interna, respectivamente s normas e princpios que no podem ser afastados pela vontade das partes, agindo como marco limitador actividade individual de contratar; e sob a perspectiva da ordem pblica internacional8 que est vinculada aos actos praticados no exterior que tm repercusso em territrio nacional e funciona como filtro de

COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 3. Edio, Editora Almedina, Coimbra, 2000, p. 473. 7 A Constituio da Repblica Portuguesa de 2 de Abril de 1976 consagra princpios entendidos indispensveis numa ordem jurdica, ou seja, qualquer ramo do direito tem um alicerce constitucional. Esta consagrao abrange claramente o Direito Civil, fazendo com que os colossais princpios respeitantes ao homem comum auferiram assento constitucional. Isto significa que a determinao dos princpios caracterizadores do Direito Civil compreende imediatamente um exame dos preceitos constitucionais (in ASCENSO, JOS OLIVEIRA DE - Direito Civil - Teoria Geral, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1997). 8 Cfr., artigos 22. e n. 2 do artigo 280. (requisitos do objecto negocial) do Cdigo Civil.

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leis, sentenas e actos em geral, impedindo sua eficcia quando proeminentes valores de justia e moral so ameaados.

Isto significa que as normas de ordem pblica, tanto no direito interno como no direito internacional, constituem os princpios indispensveis para organizao da vida social, conforme os preceitos do direito, consubstanciando um conjunto de regras e princpios, que tendem a garantir a singularidade das instituies de determinado pas e a proteger os sentimentos de justia e moral de determinada sociedade. No Direito Civil9, a expresso utilizada quando se estabelecem limites autonomia da vontade privada10 perante valores que o ordenamento quer preservar que podero estar consagrados ou no no texto da norma. Mormente no mbito judicial11, o conceito de ordem pblica designa um mnimo de condies essenciais a uma vida social adequada e com segurana. Na arbitragem12, onde vigora o Princpio da Autonomia Privado, ordem pblica elemento limitador da liberdade das partes em contratar, , tambm, questo delimitadora da actuao do rbitro13, que deve atentar para os aspectos de ordem pblica ao realizar os procedimentos arbitrais e proferir sua deciso, sob pena de no se revestir de validade14.

No que se refere ao direito civil, eram exemplo de norma de ordem pblica as disposies previstas no Cdigo Civil, tais como o n. 2 do artigo 280.: nulo o negcio contrrio ordem pblica, ou ofensivo dos bons costumes; alnea a) do artigo 465.: Conformar-se com o interesse e a vontade, real ou presumvel, do dono do negcio, sempre que esta no seja contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes. 10 Segundo Menezes Leito, o Princpio da autonomia privada cifra-se na possibilidade que algum tem de estabelecer as suas prprias regras ou efeitos jurdicos que se iro repercutir na sua esfera jurdica. Por esse motivo a autonomia privada no se confunde com o direito subjectivo. Na autonomia privada existe uma permisso genrica de conduta, a todos os sujeitos da ordem jurdica reconhecida esta possibilidade de produo de efeitos jurdicos. De uma forma geral esta liberdade reflecte-se em duas dimenses, liberdade quanto celebrao do contrato e liberdade quanto fixao de contedo do mesmo. Ao aproveitamento desmesurado da autonomia privada segue-se a constatao de que o contrato no assentava numa igualdade jurdico-econmica, mas representava, segundo M. VILLEY, a distoro entre a teoria e a realidade. Com efeito, chegou-se concluso que o Estado, no interesse colectivo, no podia permitir que a liberdade contratual se vertesse num jogo desleal, em proveito do mais forte. Essa preocupao conduziu interveno do Estado e conteno da liberdade contratual, atravs de dois comandos: a ordem pblica e os bons costumes. 11 Foi na Alta Idade Mdia que se conheceu entre os Francos a orgnica policial, com especial destaque as medidas de Carlos Magno. Na Idade Mdia a defesa da ordem pblica estava encarregue s comunidades, rurais ou urbanas, dos senhores feudais e dos tribunais. Quando se foram constituindo os Estados, a Polcia foi-se edificando a misso de vigilncia sobre todas as esferas da vida pblica. 12 A palavra arbiter, do latim, significa juiz. A Arbitragem constitui uma forma alternativa de soluo de litgios valorizada no universo comercial onde a celeridade das decises (laudum) tem de acompanhar a celeridade da economia numa sociedade de consumo de massa. A Lei n. 31/86, de 29 de Agosto estabelece o presente regime jurdico da arbitragem em Portugal que regula o Princpio da autonomia privada. 13 Nesse sentido, a eventual infraco ordem pblica, pelas partes, na escolha da lei a ser aplicada na soluo dos conflitos, dever ter recusada sua validade pelo rbitro, no exerccio de sua funo, ou pelo juiz togado, se instado a intervir, tendo, ambos, competncia concorrente para o ato. 14 Uma das condies essenciais para a validade da sentena arbitral a carncia, na sua prolao, de respeito aos bons costumes e ordem pblica.

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Em sede de matria contratual, um dos princpios mais valorizados e de difcil enumerao15 e classificao normativas aquele inerente a preponderncia da ordem pblica, pois atravs dele, subordina-se vontade individual. As questes de ordem pblica, que espelham a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular, so normas imperativas que devem ser reconhecidos ex officio pelo juiz para que se tenha a prestao jurisdicional correcta por parte do Estado-juiz.

As

questes

de

ordem

pblica

encontram-se

no

controle

concreto

de

constitucionalidade das leis16; nas questes expressamente definidas em lei17; nas nulidades absolutas18 e de fundo, previstas nas leis substantivas.

Por bons costumes entende-se um conjunto de regras, de prticas de vida, que, num dado meio e em certo momento, as pessoas honestas, correctas e de boa f19 aceitam comummente. Neste sentido, o exerccio de um direito apresenta-se contrrio aos bons costumes se envolver conotaes de imoralidade ou de violao das normas elementares impostas pela Sociedade.

Alguns autores compreenderam j no haver diferena entre os bons costumes e a boa f, porque a convico de que a boa f e os bons costumes seriam simplesmente
Tais preceitos no so susceptveis de uma indicao exaustiva, at porque a noo de ordem pblica varia com a evoluo da Sociedade ao longo do tempo. 16 Tanto a inconstitucionalidade como a constitucionalidade so em sentido lato conceitos de relao que entram em linha de conta com duas realidades: uma norma infra-constitucional e uma norma da Lei Fundamental. Afirmar, assim, que o controle de constitucionalidade constitui questo de ordem pblica decorre da natureza do instituto. 17 H normas que expressamente dispem sobre a sua condio de ordem pblica, realando que seus preceitos normativos no podem ser desconsiderados pelos sujeitos a ela submetidos, designadamente a Lei de Defesa do Consumidor (Lei n. 24/96, de 31 de Julho) consagra normas de proteco e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, contemplados nos artigos 3. e ss do mesmo diploma legal, impedindo, nomeadamente a aceitao de clusulas contratuais gerais contrrias boa f (artigo 15.). 18 A ordem pblica e os bons costumes so ambos conceitos indeteminados que pretendem impedir abusos da autonomia privada, sob pena de o negcio se tornar nulo por fora do artigo 286. do Cdigo Civil. As nulidades operam ipso jure ou ipsa legis, no havendo, por isso, necessidade jurdica intentar uma aco nesse sentido e podem ser declaradas ex officio pelo Tribunal. 19 Uma relao obrigacional est condicionada por determinados princpios gerais (quer especficos de algum ou alguns tipos de obrigaes, quer comuns a todos eles), designadamente: o Princpio da autonomia privada ou da autonomia da vontade e o Princpio da boa f. O Princpio da boa f implica uma valorao jurisprudencial tico-jurista para a soluo do litgio (in COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 8. Edio, Editora Almedina, Coimbra, 2000, p. 97). Ao falar-se de Princpio da boa f imperativo referir as situaes de violao deste princpio, tais como: o abuso de direito; a relevncia do interesse do credor e do devedor no vnculo obrigacional. A boa-f constitui um princpio regedor do Direito das obrigaes, com reflexos em toda a vida das relaes obrigacionais. De facto, este princpio encontra-se plasmado em fases to distintas como, a fase da formao do contrato, artigo 227., a fase de execuo do mesmo, artigo 762. n.2. E, mesmo na fase ps contratual, podemos falar de deveres impostos pelo princpio da boa-f. A boa-f susceptvel de ser qualificada em duas perspectivas: boa f subjectiva que traduz-se num estado de esprito (desculpvel); e boa f objectiva que corresponde forma de conduta ou comportamento, e como tal, distinto da atitude psicolgica, intelectual do estar de boa-f. Abrange os principais da lealdade/fidelidade e da cooperao, prevalece como critrio de controlo sobre o clausulado contratual (no sentido expansivo ou de compreenso) e justifica-se por uma ideia tica de solidariedade negocial.
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aluses retrico-formais, a utilizar em apoio verbal de solues baseadas noutras latitudes20.

Esta utilizao indiscriminada da boa f e dos bons costumes sucedeu na vigncia do BGB, nos seus primeiros tempos. Assim, segundo as palavras de HEDEMANN surgiu, ento: uma corrida entre as duas clusulas; depois do predomnio inicial dos bons costumes, a, boa f levaria a melhor21. Um conhecimento mais aprofundado do sistema implcito no BGB conduziria separao das duas noes. O Cdigo Civil grego manteve uma referncia paralela aos bons costumes e boa f, conduzindo a uma aplicao conjunta das duas noes. Identicamente no Cdigo Civil portugus de 1966 alguma jurisprudncia confirma as suas decises com uma meno indiferenciada boa f e aos bons costumes.

Todavia, os antecedentes histricos dos bons costumes demonstram uma gnese diferenciada da boa f. Estes remetem-se aos bonis mores romanos22, cujo controlo, entregue ao censor, distinguia cuidadosamente as normas morais e as regras jurdicas, entregues ao pretor. Ora, nestas ltimas, que se deve situar a boa f. No foi, no entanto, directamente a partir dos bonis mores que os bons costumes irromperam no Cdigo Civil de 1966. O Cdigo Civil de Seabra estipulava como a moral social. Os bonis mores haviam sido, entretanto, consagrados no Direito alemo como gute Sitten. Um estudo lingustico rigoroso acusaria clivagens na definio de bonis mores, gute Sitten e bons costumes.

Actualmente, a noo de bons costumes, cuja ofensa estabelece motivo de nulidade do negcio jurdico, circunda o conjunto de regras ticas, munidas de peso social relevante, aceites pelas pessoas honestas, correctas, de boa f, num dado ambiente e num certo momento, reconduzindo-se ao conceito de moral social dominante23.

O juiz no deve basear-se somente nas suas prprias reflexes sobre o que os bons costumes impem ou condenam. Uma vez que, a nulidade dos negcios jurdicos afecta os
20 Cfr. CORDEIRO, ANTNIO MANUEL DA ROCHA in Boa f, equidade, bons costumes e ordem pblica, Coleco Teses, Almedina, Coimbra, 1997, p. 1209. 21 Vide CORDEIRO, ANTNIO MANUEL DA ROCHA, op. cit, 1209. 22 COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 8. Edio, Editora Almedina, Coimbra, 2000, p. 473. 23 MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3. Edio, Coimbra Editora, 1996.

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interesses dos seus intervenientes, e provavelmente de terceiros, no sensato que a validade deles fique sujeita ao critrio pessoal do juiz, que as partes no podem prever, ao realizar o negcio. Ele deve atender ao que a maioria das pessoas correctas ss e de boa f entendem.

O Cdigo Civil menciona vrias vezes os bons costumes e/ou a ordem pblica nos seus preceitos legais, a referir: O negcio jurdico subordinado a uma condio24 contrria lei ou ordem pblica ou ofensiva dos bons costumes nulo (n. 1 do artigo 271.); O negcio jurdico cujo objecto seja contrrio ordem pblica, ou ofensivo dos bons costumes nulo (n. 2 do artigo 280.); Quando to-s o fim do negcio jurdico seja contrrio lei, ordem pblica ou ofensivo aos bons costumes, o negcio apenas nulo se o fim for comum a ambas as partes (artigo 281.); Existe abuso de um direito25, quando o titular exceda evidentemente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito (artigo 334.); O consentimento do lesado no exclui a ilicitude do acto, quando este for contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes (artigo 340.); Na doao, as condies ou encargos fsica ou legalmente impossveis, sujeitam-se s regras testamentrias correspondentes (artigo 967.); A disposio testamentria, quando da interpretao do testamento resulte que foi especialmente determinada por um fim contrrio lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes, nula26 (artigo 2186.); A condio includa em testamento, contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes tm-se, injuntivamente, por no escrita, salvo o disposto no artigo 2186. e no n. 2 do artigo 2230..

O negcio jurdico sob condio suspensiva no produz quaisquer efeitos desde a sua realizao, mas to-s a partir da verificao da condio. Uma condio resolutiva produz imediatamente os seus efeitos, os quais cessam quando a condio se verifica. 25 O Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19 de Janeiro de 1978 considerou que o abuso de direito pressupe excesso ou desrespeito dos limites axiolgico-materiais, no existindo tal abuso quando se verificar excesso manifesto dos limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do direito. Para que haja abuso de direito necessria a existncia de uma contradio entre o modo ou fim com que o titular exerce o direito. 26 Ad exemplum, nula a disposio em que o testador limite o direito de representao na suposio de o beneficirio ter filhos fora do casamento.

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CONCLUSO

Parece dever acordar-se por interpretao de ordem pblica o conjunto dos princpios fundamentais, subjacentes ao sistema jurdico, que o Estado e a Sociedade esto substancialmente interessados em que prevaleam sobre as convenes privadas. Tais princpios no so susceptveis de uma catalogao exaustiva, at porque a noo de ordem pblica mutvel com os tempos.

O sentido da presena dos bons costumes o mesmo da frmula no contrariedade moral pblica do Cdigo de Seabra (artigo 671. n. 4). No se trata de remeter o juiz para uma averiguao emprica dos usos, pois remete-se para os bons usos, mas tambm no se faz apelo a uma tica idealista. Os bons costumes so uma noo varivel, com os tempos e os lugares, abrangendo o conjunto de regras ticas aceites pelas pessoas honestas, correctas, de boa f.

Conclumos, assim, que a violao destes preceitos, que podero estar ou no textualmente estipulados na norma legal, consubstancia a violao de dois Princpios fundamentais no Direito Civil: o Princpio da boa f e o Princpio da autonomia privada, assumindo como efeito a nulidade do negcio jurdico.

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BIBLIOGRAFIA
ASCENSO, JOS OLIVEIRA DE - Direito Civil - Teoria Geral, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1997

CORDEIRO, ANTNIO MANUEL DA ROCHA in Boa f, equidade, bons costumes e ordem pblica, Coleco Teses, Almedina, Coimbra, 1997

COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 3. Edio, Editora Almedina, Coimbra, 2000

GOUVEIA, JORGE BACELAR, Manual de Direito Constitucional, Vol II, Almedina, Coimbra, 2005

LEITO, LUS MANUEL TELES DE MENEZES, Direito das Obrigaes, Vol. I, 5. Edio, Almedina, 2006

MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3. Edio, Coimbra Editora

NETO, ABLIO, Cdigo Civil Anotado, 15. Edio, Editora Ediforum, 2006

S, FERNANDO AUGUSTO CUNHA DE S, Abuso do Direito, Almedina, Coimbra, 1997

VRIOS AUTORES, Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo, 2003

SITES CONSULTADOS

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