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1 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO EXTREMO SUL DA BAHIA

FACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS


Revista Eletrnica do CESESB

A Pretenso de Universalizao do Direito como Ambiente tico Comum

Joo Maurcio Adeodato Professor Titular das Faculdades de Direito do CESESB e da UFPE

Sumrio: Introduo Metodolgica. I. Concepo do Direito em Sociedades Primitivas e sua Evoluo no Ocidente. II. Emancipao do Direito e Sobrecarga de Funes. III. Positivismo Jurdico e Solues das Democracias Modernas. IV. Crise do Direito na PsModernidade. V. Concluso: O Problema da Universalizao de Contedos ticos. Introduo Metodolgica Esta comunicao tem por objetivo traar uma dentre muitas linhas possveis de evoluo histrica do direito ocidental, mostrando como a emancipao da moral, da religio e dos demais sistemas sociais, sobrecarrega o ordenamento jurdico, levando-o a uma formalizao que torna muito improvvel a universalizao de seus contedo ticos. O direito como Weltwissenschaft: cincia do mundo, sim, emprica, mundana, mas no universal. Pelo menos por enquanto. Cabe iniciar colocando as trs linhas estratgicas da metodologia unificadora que informa o texto. Em primeiro lugar, uma compreenso e uma crtica do direito dogmtico como forma de organizao caracteristicamente moderna do direito, um ponto de apoio para observar como evolui a realidade jurdica na chamada ps-modernidade, sem esquecer as especificidades dos pases perifricos. Depois, uma abordagem no-ontolgica, que parece fornecer um arsenal filosfico mais adequado a esse direito contemporneo, que necessita de um espao comum mas se v diante de um pluralismo tico e jurdico entendido no contexto de um mundo extremamente desigual, mas unido por redes de comunicao como multiplicidade de sistemas de normas ticas aparentemente inconciliveis (e no no sentido do pluralismo como diferenas de perspectiva perante o mundo da vida do primeiro mundo); isso dentro de um quadro de contradies sobre o papel do Estado como garantidor exclusivo do direito, tendo a chamada globalizao como epicentro. Finalmente, a busca por uma tica eficiente mas tolerante, tentativamente neutra, uma simpatia ctica pela diferena, o que parece melhor responder a um mundo altamente complexo, sobrecarregado de conflitos e informaes. Isso leva associao dos trs temas mais cruciais para o jurista no mundo de hoje, central e perifrico, global e local: primeiro a dogmtica jurdica, em seus dois sentidos, enquanto organizao real e ao mesmo tempo conhecimento (cincia) do direito; em segundo lugar o (ps-) positivismo, em seu sentido mais amplo, como atitude jusfilosfica dominante e aparentemente mais apta a explicar este direito; e em terceiro
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lugar a democracia, a forma ideolgica de organizao poltica que o garante, ainda que enquanto mero tipo ideal, nas sociedades contemporneas dominantes. A base filosfica deste texto, assim, o milenar questionamento a que a retrica submete a filosofia. Isto se d em dois planos principais. O primeiro deles a crtica e o conseqente ceticismo gnoseolgico. O segundo a tentativa de compatibilizar uma postura tica construtiva com este ceticismo, uma tica da tolerncia, na busca de evitar que as dvidas quanto ao conhecimento verdadeiro levem a uma indiferena axiolgica ou a posturas negativistas sobre a situao humana no mundo1.

I. Funo do Direito em Sociedades Primitivas e sua Evoluo no Ocidente Sociedades primitivas se caracterizam pelo que se pode denominar de indiferenciao tica. Quanto ao direito, aqui entendido como espcie do gnero tica, isso se d em dois pontos: primeiro, ele no se distingue nitidamente das demais espcies ou ordens ticas; quando se distingue, trata-se de conflitos extremados, sobretudo no direito penal, coincidindo com moral e religio. Segundo, no parece haver distino entre o direito justo (ideal, natural) e o direito posto (positivo), o que j exige um elevado grau de complexidade social. A a peculiar evoluo do direito no Ocidente, na direo dessas separaes, hoje patentes, entre o direito e os demais ordenamentos ticos, de um lado, e entre o direito justo e o direito posto, de outro. Na primeira, com a crescente complexidade social, vo se diferenciando a tcnica e a tica e, dentro desta, o direito, a religio, a moral, a poltica, a etiqueta, os usos sociais. O que aqui interessa mais de perto, contudo, a segunda separao, aquela entre o direito ideal e universal (natural) e o direito localizado, efetivamente praticado. Depois de um longo perodo de indistino, quando o direito positivo tido como espelho da vontade justa dos deuses, a separao entre as duas ordens jurdicas passa a ser clara e surge a poderosa teoria do direito natural, o jusnaturalismo, que, apesar de todas as diferenas internas ao longo de mais de dois mil anos, guarda duas caractersticas comuns: a crena na existncia de um ordenamento jurdico alm do positivo e a necessidade de submisso da ordem posta a este outro ordenamento. Da a metfora natureza para este ordenamento suprapositivo, em que pese a extrema discordncia entre os jusnaturalistas quanto ao seu teor. Embora no concordem sobre a natureza e o contedo dessas super-normas, todo jusnaturalista advoga a existncia de normas justas e vlidas em si mesmas, acima, superiores a qualquer pacto jurdico-poltico, a qualquer poder positivado. Nesse comeo da cultura ocidental, nada obstante, a conscincia da distino entre o justo e o posto no implica o conhecimento dos critrios distintivos. Uma racionalidade avessa ao acaso no se conforma com o fato de que tantas pessoas reconhecidamente justas sofram tanto as vicissitudes da vida e outras, eticamente ms, desfrutem de todas as suas vantagens. Da o Livro de J. Da a tenebrosa viso de Agostinho: todos esto
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Joo Maurcio Adeodato, tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica, So Paulo, Saraiva, 2002, pp. 2-3. ________________________________________________________________________________________

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condenados ao inferno, mas Deus, incompreensivelmente, em sua infinita misericrdia, salvar alguns. Mas despiciendo tentar entender porque... Pode-se chamar essa fase, neste sentido, de irracionalista2. O jusnaturalismo teolgico, filosofia do Catolicismo vitorioso, j tem uma lgica, como o nome diz. Mas uma lgica divina, que necessita da intermediao da Santa Madre Igreja para transformar a Lex Naturalis na Lex Humana. A pessoa ser julgada para a eternidade por seus atos neste mundo, mas os critrios no esto ao alcance de qualquer um. Por isso, e tambm com muita violncia contra os recalcitrantes, a extraordinria hegemonia conseguida pela Igreja Catlica, a nica intrprete oficial do direito natural3. Na grande revoluo do jusnaturalismo aqui denominado antropolgico, a lgica j passa a ser humana, cada anthropos racional pode perceber o direito justo, e a o problema tico passa a ser como decidir se os seres humanos divergem a respeito4. Da a politizao da igualdade, mesmo com todas as suas restries iniciais (os votos capacitrio, censitrio, familiar, plural) e o surgimento do prximo passo, aqui denominado jusnaturalismo democrtico. Mas note-se que Rousseau, Locke, Hobbes, Hegel e tantos outros recusam o princpio da maioria, buscando instncias de legitimidade que no se reduziriam ao mero contar de cabeas, pois o direito justo no est necessariamente com a maioria, mas pode ser eventualmente descoberto e conduzido por um grupo minoritrio. Acontece que a vontade geral ou o esprito do povo revelaram-se conceitos metafsicos de pouca utilidade jurdico-poltica e de impossvel determinao conceitual. Estava aberto o caminho para o positivismo, filho indesejado da tica jusnaturalista.

II. Emancipao do Direito e Sobrecarga de Funes. Embora a idia seja comum a todo positivismo, na primeira escola positivista, a legalista, chamada exegtica, que aparece mais nitidamente seu postulado central, que equivale a um jusnaturalismo democrtico conformado com o princpio da maioria. Se as pessoas divergem, se todas so iguais e se no h um critrio claro para determinar que grupo carrega a vontade geral ou o esprito objetivo, mais prtico aderir definitivamente ao princpio da maioria, postulado que permanece at hoje. O princpio da maioria passa a ser, ento, o critrio democrtico para lidar com a complexidade, as extremadas diferenciaes levadas a efeito no Ocidente. A moral, a religio, a etiqueta permanecem esferas de diferenciao, de individualidade, separando indivduos de um mesmo grupo, ensejando a complexidade. Mas a o desaparecimento de
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Augustine, The city of God, trad. Marcus Dods, coleo Great Books of the Western World, Chicago, Encyclopaedia Britannica, 1990, vol. 16, Cf. livro XXI, cap. 5, p. 636 e ss, entre outros trechos. 3 Saint Thomas Aquinas, Treatise on law, The Summa Theologica, vol. II, Questions 90-108, trad. Father Laurence Shapcote, coleo Great Books of the Western World, Chicago, Encyclopaedia Britannica, 1990, vol. 18, p. 208 s. 4 Hugo Grotius, De jure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y de la paz), Madrid, Reus, 1925, vol. I, p. 54. ________________________________________________________________________________________

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uma moral e de uma religio generalizadas faz com que o direito passe a ser sobrecarregado como nica base tica comum, com pretenso de racionalidade e universalidade, um contedo tico mnimo. pouco para unir as pessoas, mas uma tarefa grande demais para o direito democrtico dogmtico tradicional, de cunho estatal e, logo, nacional. Ao contrrio, o excesso de diferenciao tica parece estar levando a uma maior intolerncia contra a prpria diferena. Para o positivista, com efeito, um sistema de normas jurdico quando efetivamente obedecido por seus destinatrios ou, em caso de no-obedincia, quando as sanes dele decorrentes so, por sua vez, efetivas. Critrios trazidos pela modernidade como exterioridade, autonomia, alteridade, coercitividade, so critrios assumidamente formais, sem contedo tico definido. O positivismo no quer saber se o direito coincide com a moral, se o faz em parte, se dela se separa, a questo no ontolgica. Simplesmente, argumentos morais no tm espao na dogmtica jurdica s por serem argumentos morais. o conceito de autopoiese, com seu acoplamento estrutural: o direito tem abertura cognitiva para novos contedos ticos, mas desde que penetrem no sistema jurdico atravs das regras fixadas pelo prprio direito, o fechamento operacional. Ressalte-se que, diferentemente do que afirma Robert Alexy, o positivismo no defende necessariamente a Trennungsthese, a tese de separao entre direito e moral5. Todo direito tem um contedo tico. O positivismo apenas duvida de que se possa determinar um contedo tico correto para o direito. O direito positivo concretiza uma determinada postura tica em detrimento das demais, as quais permanecem como direito natural ou, pode-se dizer, ideologia dos derrotados: tm sua funo social importante, mas no fazem parte do direito, pois no foram positivadas e direito positivo expresso redundante.

III. Positivismo Jurdico e Solues das Democracias Modernas. O positivismo domina, ento, como a teoria do direito mais adequada democracia. Ele tem pretenses de universalidade, sim, mas seu universalismo meramente formal, procedimental, ele considera a questo do contedo tico uma questo extra-jurdica. Pela soluo da modernidade democrtica para esse dilema, igualitria, o direito passa a ser, em primeiro lugar, uma questo de maioria, pois justo no este ou aquele padro de conduta, mas sim aquilo que a maioria decide que justo; e, em segundo lugar, o direito torna-se institucionalizadamente mutvel, pois sempre novos contedos ticos divergentes podem ser submetidos a novas maiorias. O positivismo retira o problema da legitimidade e da justia da esfera da cincia do direito e abandona o ideal iluminista de um direito internacional6.

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Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-Mnchen, Alber, 1992, pp. 15-17. Immanuel Kant, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf. Werkausgabe, in zwlf Bnde (em 12 vols), vol.XI, Wilhelm Weischedel (Hrsg.), Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1977, pp. 191 251. ________________________________________________________________________________________

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certo que, depois de estatudas as primeiras regras, como em um poder constituinte originrio, os poderes legiferantes derivados devem se submeter aos contedos ticos escolhidos. Mas o poder constituinte realmente originrio no tem qualquer limite tico, pois nenhuma norma vale acima do pacto jurdico-poltico. E, depois de ele estabelecer suas bases, a legitimidade jurdica questo de validade, isto , a norma justa aquela fruto de autoridade competente e de rito de elaborao de acordo com o sistema. Em suma: novamente critrios exclusivamente formais. Dessa maneira, se a variabilidade intrnseca ao direito, a universalizao de regras jurdicas s pode ter carter formal, ficando a cargo de cada Estado, cada povo, cada territrio a fixao de suas regras. Fcil entender, assim, como o positivismo exegtico evolui para o decisionismo. Com a crescente complexidade social e o progressivo dissenso sobre a significao concreta dos textos jurdicos, a objetividade, mesmo formal, da legislao mais e mais posta em dvida. O positivismo contemporneo perde seu carter cientificista e torna-se cada vez mais casustico, esvaziando o papel do Legislativo e enfatizando a concretizao da norma jurdica por meio do Judicirio e demais partes envolvidas no caso concreto. A lei e mesmo o precedente judicial so vistos como textos, no como normas, so meros dados de entrada para construo da norma diante do caso. O apelo a princpios, mximas ou a sobreprincpios como a proporcionalidade, passa a ser mais uma estratgia para dispor de espao livre na adaptao do sistema complexidade dos casos. Uma racionalidade casustica ou mesmo casual o mximo que se pode esperar. Essas dificuldades para uma racionalizao universal tornam-se ainda mais agudas no mbito do direito internacional, pois, mesmo se fosse possvel um acordo sobre um contedo tico definido, isso no bastaria a uma efetiva constituio do direito internacional. Como j afirmava Kant (tambm em Zum ewigen Frieden, de 1795), uma coercitividade internacional, certamente via um tribunal soberano, seria indispensvel, pois, como ele coerentemente diz, Das Recht ist mit der Befugnis zu zwingen verbunden (o direito est ligado autorizao para coagir)7. O direito internacional tem chegado, na melhor das hipteses, ao princpio de Hugo Grotius pacta sunt servanda, regra mxima esta tambm meramente formal, pois nada diz sobre o contedo tico desse pacto, no diz o que deve e o que no deve ocorrer. Sim, pois a adeso dos Estados nacionais, por definio os sujeitos do direito internacional, autnoma, enquanto que a adeso dos cidados ao direito dogmtico nacional heternoma. Parece haver uma diferena fundamental de conceitos.

IV. Crise do Direito na Ps-Modernidade. Pode-se tomar como ponto de argumentao a tese do respeito mnimo aos direitos humanos. Verifica-se que a idia de direitos humanos fundamentais e inalienveis, vlidos por si mesmos, independentemente e acima do pacto poltico constituinte da ordem jurdica, que parecia caminhar para uma universalizao definitiva nessa

Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten. Werkausgabe, in zwlf Bnde (em 12 vols), vol. VIII, Wilherm Weischedel (Hrsg.), Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1977, pp. 338-339 (A-B 35-36). ________________________________________________________________________________________

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Revista Eletrnica do CESESB constelao ps-nacional8, aps a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, e da Unio Sovitica, em 25 de dezembro de 1991, parece tambm agora ter sido apressadamente saudada pelos partidrios mais otimistas do Estado democrtico de direito. O que se v, como sempre, que a aplicao extra-territorial das leis penais, por exemplo, s tem ocorrido sobre Estados fracos. Mesmo assim, uma justia nacional internacionalizada muito diferente de uma justia supranacional. Com efeito, aps os atentados terroristas nos Estados Unidos, em 11 de setembro de 2001, o mundo v estupefato a lei patritica, aprovada naquele pas supostamente lder na efetivao dos ideais democrticos, transformar em direito positivo uma srie de normas violentadoras dos direitos humanos: mediante meras suspeitas so eliminados direitos privacidade em todos os nveis, prises sumrias so permitidas, tribunais de exceo podem ser conduzidos em segredo e at em bases militares e navios de guerra, dentre outras medidas na mesma direo. No apenas contrrio a normas internacionais de proteo ambiental, o governo dos Estados Unidos tambm contra o Tribunal Penal Internacional e coerentemente defende aquela lei de proteo a funcionrios norteamericanos no exterior (o American Servicemembers Protection Act ASPA), a qual permite at a invaso militar de qualquer pas para recuperar cidado norte-americano ameaado de ser trazido perante uma corte internacional. Quem ousar? Mais ainda, outros governos supostamente democrticos, novamente capitaneados pelos Estados Unidos, no apenas apiam a guerra contra o Iraque mas tambm consentem em estabelecer alianas com exemplares adversrios dos direitos humanos como, por exemplo, o ditador do Uzbequisto Islam Karimov ou o general golpista paquistans Pervez Moucharraf. Apenas repetindo a histria recente, incluindo a Amrica do Sul. Em suma: na ps-modernidade, na contemporaneidade, o direito dogmtico e a democracia positivista tradicionais no tm mais a mesma consistncia terica nem o mesmo grau de eficincia. A crise se manifesta em diversos sentidos, tais como o alto ndice de abstinncia no voto e a possibilidade de partidos no-democrticos chegarem ao poder e acabarem com os procedimentos democrticos9. Da porque a tese da separao autopoitica entre direito e moral, entre direito e contedos ticos, oriunda do positivismo e outrora hegemnica, passa a ser contestada. Os juristas contemporneos no-positivistas, assim, passam a apelar necessidade de normas de contedo tico definido, que no se refiram apenas a regras procedimentais, ou pelo menos, defendendo regras procedimentais com contedo tico, como todos tm direito de participar (por serem iguais)10. Na busca por esse contedo, pregam a necessidade de valores universais, direitos que teriam carter intrinsecamente humano, da estarem acima de qualquer posio de maioria ou regra formal de procedimento, tais como a igualdade irrestrita entre todos os seres humanos, a proibio da discriminao racial ou sexual, o banimento da tortura, a injustia da pena de morte. Regras
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Jrgen Habermas, Die postnationale Konstellation. Politische Essays, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1998, pp. 96-105. 9 Friedrich Muller, Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie (Schriften zur Rechtslehre, Bd. 180), Ralph Christensen (Hrsg.), Berlin, Duncker & Humblot, 1997. 10 Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1983, p. 361 e ss. (Anhang). ________________________________________________________________________________________

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diretamente contrrias a essas sempre fizeram e fazem at hoje parte do direito positivo, sempre discriminatrio. A teoria universalista contempornea tenta assim, muito logicamente, reerguer o ideal do direito internacional, at hoje mero ideal.

V. Concluso: O Problema da Universalizao de Contedos ticos. Universalizar o direito enquanto regras formais coercitivas, sentido importante que tm as normas jurdicas, enfatizado pelo positivismo, isso difcil, mas at parece possvel. E isso querem os fundamentalistas do norte e do sul, do leste e do oeste. Sempre possvel salgar a terra devastada, como fazia Gengis Khan. Isso depende de eficincia, controle efetivo. O problema maior vem quando se fala no outro sentido do direito, assunto deste colquio, a questo da universalizao de contedos ticos definidos. Parece claro que a universalizao de regras procedimentais, instrumentais, mais fcil, o problema o lado tico do direito e a conseqente fora impositiva que precisa ter sobre aqueles que no querem ser moralmente persuadidos. Terrorismo no se combate com argumentao moral e racional, assim como isso no pode servir de base luta contra violaes aos direitos humanos, crimes ecolgicos e at conciliao de interesses econmicos antagnicos, como no caso da ALCA. Chame-se ateno aqui para apenas dois aspectos importantes desse problema, um dirigido periferia e outro ao centro dessa sociedade pretensamente globalizada em torno de eficincia econmica e eficincia tecnolgica. Em primeiro plano, os complexos aspectos infraestruturais desses direitos que se pretendem universalizar. Ainda que se afirme que direitos humanos de primeira, segunda, terceira, quarta, dcima gerao, no so pr-requisitos uns dos outros, a prpria denominao numrica fala contra essa simptica tese. No parece razovel esperar que uma populao miservel, sem um mnimo de necessidades bsicas satisfeitas, faminta, sedenta, sem educao e atemorizada pelo crime organizado (como a brasileira, por exemplo), preocupe-se em apoiar grandes propostas contra a pena de morte, em prol de um tribunal penal internacional ou de proteo da Amaznia. Depois, o direito racionalmente universal pode levar a uma arrogncia tica, fundamentalista, ainda que pretensamente civilizada e apresentando indicadores econmicos de grande sucesso. Como toda arrogncia, ela intolerante. So preferveis celerados que respeitam regras a santos que viram a luz. Toda luz exclui os no iluminados, toda luz vai alm das regras. Cidadania incluso e uma nova ordem em torno dos valores de uma ou outra cultura tende a excluir aqueles que no a compreendem ou no a aceitam. Da a dificuldade de universalizao de contedos ticos atravs do direito.

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