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Direito Constitucional - Devido Processo Legal

Direito Constitucional - Devido Processo Legal

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Estudo criterioso sobre o Devido Processo Legal Judicial e Administrativo na Constituição Federal de 1988, dedicado ao profissionais do Direito...
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1.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto a analise da importância do Devido Processo Legal1 no processo judicial e no administrativo em relação à tutela dos “interesses difusos e coletivos” a partir da Constituição Federal de 1988 e Leis Especiais. E mais, tem a finalidade de abordar os princípios atinentes ao direito processual civil inseridos na Constituição Federal de 1988. Os princípios processuais constitucionais, conforme admitido pela doutrina majoritária, genericamente são o princípio do devido processo legal, da isonomia, do contraditório e ampla defesa, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, da publicidade dos atos processuais, da motivação das decisões, do duplo grau de jurisdição e proibição da prova ilícita. A grande parte dos princípios processuais constitucionais estão insculpidos no artigo 5º da Constituição Federal, inserido dentro do Título Dos direitos e garantias fundamentais , demonstrando, assim, a sua importância dentro do ordenamento jurídico. Portanto, o presente estudo tratará basicamente, e, de forma sintética, com o intuito de abranger os principais pontos de cada um dos princípios processuais constitucionais, fundamentais para o regular desenvolvimento dos casos concretos postos à apreciação dos órgãos do Poder Judiciário. • • Princípios de direito Considerações gerais Os princípios constituem-se em fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação. Em relação ao Direito do Processual Civil não poderia ser diferente, já que os princípios estão presentes naqueles dois instantes, em sua formação e na aplicação de suas normas. Toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica na existência de princípios.
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Grifo meu.

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Diante disso, através das peculiaridades dos princípios inerentes a cada ramo do direito e da importância de sua influência, é que se torna extremamente necessário o estudo de tais princípios. • Conceito De início, a fim de desenvolver um estudo mais completo, é necessário averiguar qual o significado do vocábulo princípios dentro do ordenamento jurídico. Para Reale (1991) os princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber. Em sua lição, Silva (1991), estudioso dos vocábulos jurídicos, ensina que os princípios são os conjuntos de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica. Segundo Beviláquia os princípios são elementos fundamentais da cultura jurídica humana. Para Coviello, os princípios são os pressupostos lógicos e necessários das diversas normas legislativas. A título de ilustração, expõe-se o comentário tecido por Mello (1981) acerca dos princípios em geral: Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Resta assim, revelada a gigantesca importância de um princípio no sistema jurídico, de maneira que, insofismaticamente, pode-se concluir que, ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, que na sua essência estava embutido. Portanto, conclui-se, das definições trazidas acima, que os princípios são os pontos básicos e que servem de base para a elaboração e aplicação do direito.

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Depois de verificada a importância dos princípios dentro do ordenamento jurídico, passa-se doravante a analisar os princípios constitucionais de processo civil inseridos na Constituição Federal. • • Princípio do devido processo legal O devido processo legal na Constituição Federal O princípio do devido processo legal encontra-se expressamente consagrado na Constituição Federal, insculpido no artigo 5º , inciso LIV, com a seguinte redação. Art. 5º omissis LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Uma grande parte da doutrina entende que os demais princípios processuais constitucionais atinentes ao processo civil, possuem a sua gênese no princípio do devido processo legal. Segundo Tucci e Cruz e Tucci (1989) derivam do devido processo legal outros princípios tais o da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais. Dentre os que admitem a tese apresentada pelos autores acima mencionados, pode-se indicar Nery Júnior (2000) em sua obra Princípios de processo civil na constituição federal, pois, entende que bastando a adoção do devido processo legal, já decorrerão todos os outros que ensejam a garantia de um processo e de uma sentença justa. Em sua lição, Maciel (1997) afirma que o princípio do devido processo legal tem a sua origem diretamente de duas emendas à Constituição Federal Norte-americana. Comenta da seguinte forma: Emenda no. V: [...] ninguém será compelido em nenhum processo penal a testemunhar contra si próprio, ou ser privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal. Emenda no. XVI: nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processual legal.

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Passa-se, portanto, a analisar os aspectos atinentes ao princípio do devido processo legal. • Noção do princípio O princípio do devido processo legal pode ser encontrado sob outras definições, tais como o princípio do processo justo ou princípio da inviolabilidade da defesa em juízo. Não basta que o membro da coletividade tenha direito ao processo, tornando-se, pelo contrário, inafastável também a absoluta regularidade deste, com a verificação de todos os corolários daquele, para o atingimento da referida meta colimada. Para Hoyo, o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo, é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do Direito. Em sua lição, Carvalho (1994) menciona que o princípio do devido processo legal protege a liberdade, em seu sentido amplo - liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade de fazer e não fazer, de acordo com a lei -, e os bens, também, em amplo sentido bens corpóreos (propriedades, posses, valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, literárias, artísticas, sua imagem, seu conceito, sua expressão corporal, etc.). O devido processo legal é uma garantia do cidadão, constitucionalmente prevista em benefício de todos os cidadãos, assegurando tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário, como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas. Conforme se verificou acima, existem duas modalidades de devido processo legal, quais sejam, o substantive due process e procedural due process. O devido processo legal procedimental refere-se à maneira pela qual a lei, o regulamento, o ato administrativo, ou a ordem judicial, são executados. Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por aqueles que estão incumbidos da aplicação da lei ou regulamento viola o devido processo legal, sem se cogitar da substância do ato. Por fim, é necessário fazer menção às brilhantes palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco (1996), acerca do princípio do devido processo legal:

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o devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional. Destarte, é possível notar que o mais importante dos princípios é o do devido processo legal, já que assegurando este, estar-se-á garantindo os demais princípios elencados na Constituição Federal. • • Princípio da isonomia Igualdade das partes na Constituição Federal A igualdade das partes advém da garantia constitucional da qual goza todo cidadão que é a igualdade de tratamento de todos perante a lei. O caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988 menciona que: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do seu direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (grifou-se) O art. 5º da Constituição Federal, não só declara a igualdade de todos perante a lei, como também garante essa igualdade através de outros princípios insculpidos no próprio artigo. A título de exemplo, pode-se mencionar: a) b) c) d) e) Princípio Princípio Princípio do da da devido motivação proibição da processo das legal decisões ilícita (CF, (CF, (CF, art. art. art. 5º, 93, 5º, LIV); IX); LVI);

Princípio da publicidade dos atos processuais (CF, art. 5º, LX); prova Princípio da presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII);

Enfim, a própria Constituição Federal criou mecanismos que visam assegurar a igualdade das pessoas perante a lei, conforme se pode constar dos seus incisos. Porém, tocando no ponto que desperta maior interesse, pode-se dizer que é do princípio da igualdade, insculpido no caput do artigo 5º da Constituição Federal, é que deriva o princípio da igualdade das partes no processo. • Princípio da isonomia processual

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Tal como ocorre na vida cotidiana, o mesmo deve ocorrer no processo civil, ou seja, as pessoas também possuem o direito e devem ser tratadas de forma igual perante a lei. Daí que deriva o que se chama de princípio da isonomia processual. Para Couture, o princípio da igualdade domina todo o processo civil e, por força da isonomia constitucional de todos perante a lei, impõe que ambas as partes da lide possam desfrutar, na relação processual, de iguais faculdades e devam se sujeitar a iguais ônus e deveres. Menciona Nery Júnior (1994) que o princípio da isonomia processual é o direito que tem os litigantes de receberem idêntico tratamento pelo juiz. Aliás, conforme se observa do art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil, a igualdade de tratamento das partes é um dever do juiz e não uma faculdade. As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igual, com ampla possibilidade e oportunidade de fazer valer em juízo as suas alegações. Mas, o que significa dar tratamento isonômico às partes? Em sua lição, Nery Júnior (1994) afirma que dar tratamento isonômico às parte s significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Porém, o que se busca é a efetiva igualdade entre as partes, aquela de fato. Busca-se a denominada igualdade real ou substancial, onde se proporcionam as mesmas oportunidades às partes. Para Cintra, Grinover e Dinamarco (1996), a igualdade jurídica não pode eliminar a desigualdade econômica, é por essa razão que na conceituação realista de isonomia, busca-se a igualdade proporcional. Em síntese, essa igualdade proporcional é o tratamento igual aos substancialmente iguais. Segundo a lição de Moreira, existe diversos institutos no Código de Processo Civil, que visam garantir a isonomia das partes. Um dos exemplos são as regras no que tange à exceção de suspeição e incompetência do juiz, a fim de evitar que um dos litigantes, presumivelmente, tenha favorecimento por parte do órgão jurisdicional. Porém, há de se mencionar que o princípio da igualdade das partes não assegura ao juiz igualar as partes quando a própria lei estabelece a desigualdade.

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No que tange às desigualdades criadas pela própria lei, a título de exemplo, pode-se mencionar aquele tratamento dado no direito do consumidor: onde o art. 4º reconhece a fragilidade ou a desigualdade do consumidor perante o fornecedor, estabelecendo a inversão do ônus da prova, face à maior possibilidade do fornecedor produzir a prova. Ainda, exemplificando, pode-se mencionar as prerrogativas do Ministério Público e da Fazenda Pública no que tange aos prazos, conforme disposto no artigo 188 do Código de Processo Civil. Conforme Nery Júnior (2000), o fundamento para tais desigualdades seria o fato de que se trata de interesses públicos, portanto, com supremacia sobre o interesse privado. Na mesma fundamentação, diz que os advogados têm a faculdade de escolher as causas que pretendam patrocinar, ao passo que o Ministério Público deve funcionar em todas as causas que houver a necessidade de sua intervenção. Para Marcato (1980), o princípio da igualdade das partes relaciona-se intimamente com o princípio do contraditório, já que dentro do estabelecimento do contraditório, viabilizase os dois preceitos constitucionais, o da ampla defesa e o da igualdade. A guisa de conclusão, traz-se trecho de artigo escrito por Moreira, destinado ao volume de Estudos Jurídicos em Homenagem a Héctor Fix-Zamudio: Para garantizar la observancia de los principios enunciados, es imprescindible que se asegure a los litigantes la igualdad de tratamiento por el órgano judicial. Esto exige, ante todo, que la conformación del procedimiento no quede sujeta al arbitrio del juez, sino que se ajuste al modo previamente instituído por la ley para los procesos en general. Una dosis razonable de 'formalismo' es necesaria como condición del justo equilibrio entre el poder del órgano judicial y los derechos de las partes, y asimismo de la uniforme aplicación del derecho material. Em síntese, a substância do princípio da isonomia processual, derivado da isonomia insculpida no caput do artigo 5º da Constituição Federal, resume-se no tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, ou seja, a busca da igualdade substancial dos litigantes. • • Princípio do contraditório e ampla defesa O contraditório e a ampla defesa na Constituição Federal

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O princípio do contraditório e ampla defesa trata-se de princípio insculpido de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo 5º inciso LV. Vejamos: Art. 5º omissis LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Passa-se, portanto, a analisar um dos princípios basilares do processo, seja civil ou penal, contido na Constituição Federal entre os direitos e garantias fundamentais. • Noção do princípio O Juiz, face ao seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas de forma eqüidistante a elas, quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor as suas razões, de apresentar as suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela porção de parcialidade das partes, uma apresentando a tese e outra a antítese, é que o juiz pode fazer a síntese. Este procedimento seria estabelecer o contraditório entre as partes. Neste sentido, Marinoni (1996) faz as seguintes considerações acerca do princípio do contraditório: O princípio do contraditório, na atualidade, deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, já que não pode se desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participar efetivamente do processo. Para Rosenberg, contraditório significa poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e fazer-se ouvir. Em relação ao princípio do contraditório, Liebman tece o seguinte comentário: A garantia fundamental da Justiça e regra essencial do processo é o princípio do contraditório, segundo este princípio, todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a decisão. As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações arbitrárias, qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e por isso inválida.

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Segundo Nery Júnior (1994), quando a lei garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório. O princípio do contraditório é a perfeita combinação entre o princípio da ampla defesa e princípio da igualdade das partes. Sanseverino (1983) menciona que: O princípio constitucional da igualdade jurídica, do qual um dos desdobramentos é o direito de defesa para o réu, contraposto ao direito de ação para o autor, está intimamente ligado a uma regra eminentemente processual: o princípio da bilateralidade da ação, surgindo, da composição de ambos, o princípio da bilateralidade da audiência. O princípio da igualdade das partes impõe a bilateralidade da audiência, já que a possibilidade de reação de qualquer das partes em relação à pretensão da outra, depende sempre da informação do ato praticado. Daí o fundamento da citação da parte contrária, quando válida, estabelecendo a relação jurídica processual. Em consonância com tal definição, Cintra, Grinover e Dinamarco (1996) afirmam que é imprescindível que se conheçam os atos praticados pela parte contrária e pelo juiz, para que se possa estabelecer o contraditório. O contraditório é constituído por dois elementos: a) b) Informação à parte contrária; A possibilidade da reação à pretensão deduzida; Em Teoria Geral do Processo, os mesmos autores mencionam que até mesmo quando o juiz se depara com o periculum in mora, provendo a medida inaudita altera pars, o demandado poderá exercer a sua atividade processual plena, antes do provimento definitivo. Inexistem exceções ao princípio do contraditório. Diante destas considerações, é possível notar que, para que a parte possa estabelecer o contraditório e exercitar a ampla defesa, é necessário que esta tenha ciência dos atos praticados pela parte contrária e pelo juiz da causa. • • Princípio do juiz natural O juiz natural na Constituição Federal Segundo a doutrina dominante, o princípio do juiz natural pode ser encontrado na constituição nos seguintes artigos:

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Art. 5º omissis XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Assim, localizados dentro da Constituição Federal os incisos do artigo 5º que prevêem o princípio do juiz natural, passa-se doravante a tratar acerca do significado do referido princípio. • • Noção do princípio Vedação da criação de tribunais de exceção O princípio do juiz natural pode ser encontrado na doutrina sob as mais diversas denominações, dentre as quais, pode-se mencionar o princípio do juízo legal, o princípio do juiz constitucional e o princípio da naturalidade do juiz. O inciso XXXVII, do artigo 5º da Constituição Federal, onde há a primeira tratativa acerca do princípio do juiz natural, prevê a vedação à criação de tribunais de exceção. Na expressão tribunais de exceção, compreende-se tanto a impossibilidade de criação de tribunais extraordinários após a ocorrência de fato objeto de julgamento, como a consagração constitucional de que só é juiz o órgão investido de jurisdição. Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal. O princípio do juiz natural, especialmente no que tange a este primeiro aspecto, visa coibir a criação de tribunais de exceção ou de juízos ad hoc , ou seja, a vedação de constituir juízes para julgar casos específicos, sendo que, provavelmente, terão a incumbência de julgar, com discriminação, indivíduos ou coletividades. Entende Teixeira Filho (1996) entende que o princípio do juiz natural redemocratizou a vida do país, na época, por ocasião da sua inserção no artigo 141, parágrafo 26, da Constituição Federal de 1946.

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Marques (1979) menciona que será inconstitucional o órgão criado por lei infraconstitucional, ao qual se venha atribuir competência, subtraindo-a do órgão constitucionalmente previsto. Por fim, Sá (1998), sinteticamente, menciona que, neste primeiro aspecto, o princípio do juiz natural protege a coletividade contra a criação de tribunais que não são investidos constitucionalmente para julgar, especialmente no que tange a fatos especiais ou pessoas determinadas, sob pena de julgamento sob aspecto político ou sociológico. • Julgamento por autoridade competente O segundo aspecto do princípio do juiz natural é aquele contido no inciso LIII, do artigo 5º da Constituição Federal, onde prevê a garantia de julgamento por autoridade competente. Este aspecto do princípio do princípio do juiz natural está intimamente ligado à previsão de inexistência de criação de tribunais de exceção. Acerca disso Tucci e Cruz e Tucci (1989), menciona que: O princípio está calcado na exigência de preconstituição do órgão jurisdicional competente, entendendo-se este como o agente do Poder Judiciário, política, financeira e juridicamente independente, cuja competência esteja previamente delimitada pela legislação em vigor. O inciso LIII do artigo 5º da Constituição Federal desdobra-se numa garantia ampla, já que aí se veda, tanto o processar como o sentenciar. Com isso, exprime-se a garantia constitucional de que os jurisdicionados serão processados e julgados por alguém legitimamente integrante do Poder Judiciário. Menciona Alvim (1994) que somente são efetivamente Juízos e Tribunais, aqueles constitucionalmente previstos, ou, então, os que estejam previstos a partir e com raiz no Texto Constitucional. Há de se mencionar, ainda, que os integrantes desses Juízos ou Tribunais, devam ter se juízes de uma forma legítima, ou seja, na forma da Constituição Federal e das leis infraconstitucionais complementares desta.

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Portanto, em síntese, o princípio do juiz natural prevê a impossibilidade de criação dos tribunais de exceção, sendo que o indivíduo somente poderá ser julgado por órgão preexistente e por membros deste órgão, devidamente investido de jurisdição. • • Princípio da inafastabilidade da jurisdição A inafastabilidade da jurisdição na Constituição Federal A inafastabilidade da jurisdição também poderá ser encontrada sob a denominação princípio do direito de ação por alguns autores, por outros, pode ser encontrada por princípio do acesso à justiça. Confira-se onde está situado o princípio da inafastabilidade da jurisdição dentro da Constituição Federal: Art. 5º omissis XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Portanto, passa-se doravante a analisar os aspectos do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como já anteriormente feito com os demais princípios. • Noção do princípio Nery Júnior (2000) menciona que em que pese o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão. Com a contemplação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, a Constituição garante a necessária tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade. Enfim, a garantia é ao direito de ação. No entanto, não há que se estabelecer confusão entre o direito de ação e o direito de petição assegurado na Constituição Federal, já que o primeiro visa a proteção de direitos contra ameaça ou lesão, ao passo que o segundo, assegura, de certa forma, a participação política, independente da existência de lesão ao direito do peticionário. O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está

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obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo aplicar o direito a cada caso que lhe foi trazido. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causas de responsabilidade judicial. Menciona Teixeira Filho (1996) que o princípio da inafastabilidade da jurisdição possui profundas raízes históricas e representa uma espécie de contrapartida estatal ao veto à realização, pelos indivíduos, de justiça por mãos próprias (exercício arbitrário das próprias razões, na peculiar dicção do Código Penal - art. 345); mais do que isso, ela é uma pilastra de sustentação do Estado de Direito. O direito de ação, que se efetiva através do processo, único meio de aplicação do direito a casos ocorrentes, por obra dos órgãos jurisdicionais, e complemento inarredável do preceito constitucional que o inspira, garantia concreta de sua realização. O poder de agir é um direito subjetivo público consistente na faculdade do particular fundada em norma de direito público. Em suma, a invocação da tutela jurisdicional, preconizada na Constituição Federal, deve efetivar-se pela ação do interessado que, exercendo o direito à jurisdição, cuide de preservar, pelo reconhecimento (processo de conhecimento), pela satisfação (processo de execução) ou pela asseguração (processo cautelar), direito subjetivo material violado ou ameaçado de violação. • • Princípio da publicidade A publicidade dos atos decisórios na Constituição Federal Como já feito anteriormente, a fim de prosseguir neste singelo estudo dos princípios de processo civil inseridos no texto constitucional, deve-se demonstrar o fundamento legal: Art. 93. omissis IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes; (grifou-se) Também, pode-se encontrar o referido princípio contido no artigo 5º, inciso LX da Constituição Federal.

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Confira-se: Art. 5º. Omissis LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 93, inciso IX, traz expressamente a determinação de que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, sob pena de nulidade. • Noção do princípio Tucci e Cruz e Tucci (1989) mencionam que a garantia da publicidade não se traduz na exigência da efetiva presença do público e/ou dos meios de comunicação aos atos que o procedimento se desenrola, não obstante reclame mais do que uma simples potencialidade abstrata (como quando, por exemplo não se tem conhecimento da data, horário e do local da realização de determinado ato: a publicidade deste reduz-se, então, a um nível meramente teórico). Alvim (1990) qualifica o princípio da publicidade dos atos no processo, antes de mais nada como um princípio ético, mencionando que: A publicidade é garantia para o povo de uma justiça justa, que nada tem a esconder; e, por outro lado, é também garantia para a própria Magistratura diante do povo, pois agindo publicamente, permite a verificação de seus atos. O artigo 1552 do Código de Processo Civil está em perfeita consonância com a disposição trazida pela Constituição Federal, determinando, expressamente, quais são os casos que correm em segredo de justiça, sendo que tal procedimento não viola, em hipótese alguma, a norma constitucional. A publicidade dos atos processuais está elencada como direito fundamental do cidadão, mas a própria Constituição Federal faz referência aos casos em que a lei admitirá o sigilo e a realização do ato em segredo de justiça. A lei enumera os casos, nada impedindo que o juiz confira a outros, ao seu critério, em virtude de interesse público, processamento em segredo de justiça, hipótese em que deverá justificar o seu proceder.

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Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça [...]:

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Na verdade, o princípio da publicidade obrigatória do processo poder ser resumido no direito à discussão ampla das provas, na obrigatoriedade de motivação da sentença, bem como na faculdade de intervenção das partes e seus procuradores em todas as fases do processo. • • Princípio da motivação das decisões A motivação das decisões na Constituição Federal O princípio da motivação das decisões está expressamente previsto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal de 1988. Confira-se: Art. 93. Omissis IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes; (grifou-se) Diante disso, passa a verificar os aspectos atinentes ao princípio constitucional da motivação das decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário. • Noção do princípio A fim de trazer algumas noções acerca do princípio da motivação das decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, são pertinentes as palavras de Calamandrei ([199-]). A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia da justiça quando consegue reproduzir exatamente, como num levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois se esta é errada, pode facilmente encontrase, através dos fundamentos, em que altura do caminho o magistrado se desorientou. É importante mencionar que o texto constitucional não apenas exige a fundamentação das decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, como as declara nulas se desatenderem a esse comando.

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Menciona Sá (1998)3 que garante tal princípio a inviolabilidade dos direitos em face do arbítrio, posto que os órgãos jurisdicionais tem de motivar, sob pena de nulidade, o dispositivo contido na sentença. Porém, o que significa motivar as decisões judiciais?

Motivar todas as decisões significa fundamentá-las, explicar as razões de fato e de direito que implicam no convencimento do juiz, devendo esta fundamentação ser substancial e não meramente formal. Alvim (1993) menciona que ato de inteligência e de vontade, não se pode confundir sentença com um ato de imposição pura e imotivada de vontade. Daí a necessidade de que venha expressa sua fundamentação (CF, art. 93, IX). Diz mais a referida autora que fundamentação deficiente, para todos os efeitos, equivale à falta de fundamentação. A motivação da sentença, também, faz-se útil para enriquecer e uniformizar a jurisprudência, servindo como valioso subsídio àqueles que contribuem para o aprimoramento e aplicação do direito. Em suma, a decisão motivada aponta o entendimento das razões do juiz, que é imparcial, e assim torna essa decisão, sendo que se constitui tal princípio em verdadeira garantia inerente ao Estado de Direito. • • Princípio do duplo grau de jurisdição O duplo grau de jurisdição na Constituição Federal A doutrina diverge em considerar o duplo grau de jurisdição como um princípio de processo inserido na Constituição Federal, já que inexiste a sua previsão expressa no texto constitucional. Dentre os autores que não a admitem, pode-se mencionar Teixeira Filho (1996), Alvim (1990), Tucci e Cruz e Tucci (1989), dentre outros. De outro lado existem autores tais como Theodoro Júnior (1995) e Nery Júnior (1994) que admitem o duplo grau de jurisdição, como princípio de processo inserido na Constituição Federal. Aqueles que acreditam que o duplo grau de jurisdição é um princípio processual constitucional, inclusive de processo civil, fundamentam a sua posição, na competência recursal estabelecida na Constituição Federal.
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SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

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Confiram-se alguns exemplos desta previsão implícita do duplo grau de jurisdição inserido na Constituição Federal de 1988: Art. 5º omissis LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Ainda, neste sentido, confira-se mais: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - omissis II - julgar, em recurso ordinário: III - julgar, mediante recurso extraordinário (...); Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - omissis II - julgar, em recurso ordinário; III - julgar, em recurso especial; Diante disso, em que pese não traga de forma expressa, pode-se dizer que o duplo grau de jurisdição ou garantia de reexame das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, pode ser incluído no estudo acerca dos princípios de processo civil na Constituição Federal. • Noção do princípio O reexame dos pronunciamentos jurisdicionais é algo quase tão antigo quanto o próprio direito dos povos; previram-no, dentre outras legislações priscas, a babilônica, a hebraica, a egípcia, a islâmica, a grega, a romana - segundo as suas especificações. Todo ato decisório do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e falhas que são inerentes aos julgamentos humanos; e, também, como atenção ao sentimento de inconformismo contra julgamento único, que é natural em todo ser humano.

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O princípio do duplo grau de jurisdição visa assegurar ao litigante vencido, total ou parcialmente, o direito de submeter a matéria decidida a uma nova apreciação jurisdicional, no mesmo processo, desde que atendidos determinados pressupostos específicos, previstos em lei Menciona Theodoro Júnior (1981) que os recursos, todavia, devem acomodar-se às formas e oportunidades previstas em lei, para não tumultuar o processo e frustrar o objetivo da tutela jurisdicional em manobras caprichosas e de má-fé. Portanto, o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, ainda que de forma implícita naquele texto, garante ao litigante a possibilidade de submeter ao reexame das decisões proferidas em primeiro grau, desde que atendidos os requisitos previstos em lei. • Princípio da proibição de prova ilícita

A vedação da utilização de provas ilícitas contida na Constituição Federal A Constituição Federal expressamente prevê a vedação da utilização de provas ilícitas no processo, seja o civil ou penal, conforme norma contida no artigo 5º inciso LVI. Confira-se: Art. 5º omissis

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Note-se, portanto, que a Constituição Federal, de forma expressa, proíbe a utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos. • Noção do princípio Para Teixeira Filho (1996), a prova, do ponto de vista processual, como a demonstração, segundo as normas legais específicas, da verdade dos fatos relevantes e controvertidos na ação. Às partes cabe o ônus de produzir as provas, na exata medida dos interesses que estejam a defender na causa; é precisamente com vistas ao exercício dessa atividade que assume especial importância o princípio da liceidade dos meios de prova.

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O artigo 332 do Código de Processo Civil menciona qual o tipo de prova admitido no processo: Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação e a defesa. Menciona Sá (1998) que por prova lícita deve entender-se aquela derivada de um ato que esteja em consonância com o direito ou decorrente da forma legítima pela qual é produzida. A título de ilustração, Alvim (1994) afirma que se a prova for obtida por meio ilícito no crime, poderá ser usada como prova emprestada no cível. Para caber a prova emprestada, sem violação ao contraditório, a parte contra quem vai ser produzida, há de Ter participado no processo originário. O juiz não pode levar em consideração uma prova ilícita, seja nas sentenças/ acórdãos, seja nos despachos ou no momento de inquirir testemunhas, embora convenha deixá-la nos autos, a fim de que a todo momento a parte prejudicada possa tomá-la em consideração para vigiar o convencimento do juiz. Portanto, o princípio em comento prevê a inadmissibilidade da utilização de provas, no processo civil ou penal, obtidas por meios ilícitos ou moralmente ilegítimos, conforme dispõe o art. 5º, inciso LVI da Constituição Federal e artigo 332 do Código de Processo Civil. Conclusão O presente estudo, ainda que de forma sintética, buscou tratar acerca dos diversos princípios processuais, em especial àqueles aplicáveis ao processo civil, inseridos na Constituição Federal de 1988. Os princípios processuais constitucionais estabelecem as regras que norteiam a relação jurídica processual, assegurando direitos, atribuindo ônus às partes e deveres ao Estado, a fim de assegurar o regular desenvolvimento do processo. Durante a exposição, foi possível perceber que os princípios processuais constitucionais visam, a todo instante, a proteção dos litigantes dentro do processo, perante o Estado.

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Em síntese, os princípios consagrados constitucionalmente, garantem ao cidadão o livre acesso ao poder judiciário, a fim de proteger ou reparar dano a direito seu, sendo julgado por órgão competente, juiz imparcial, através de atos públicos, com provas lícitas e legítimas e com decisão fundamentada. Procurando verificar a existência de mecanismos que possam frear o poder do Estado e garantir que o sujeito da relação jurídico administrativo ou do próprio processo judicial, ao ver seu direito ameaçado ou lesado, possa exercer livremente sua cidadania. A experiência inglesa, recolhida e sistematizada por Montesquieu, e as revoluções americana (1776) e francesa (1789) romperam o núcleo do poder político implantando o princípio da separação dos Poderes. Em vez de um centro único, rei, os três Poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Ao Poder Legislativo se atribuiu a função de elaboração das leis, normas gerais e abstratas. Ao Poder Executivo, a administração do Estado. Ao Poder Judiciário, a jurisdição. Nessa linha de pensamento se situa o art. 2 da Constituição de 1988: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário." A mesma Constituição se refere a três tipos de processos: o legislativo (arts. 59 e s.), o administrativo (arts. 5º, LV, e 41, § 1º) e o judicial (arts. 5º , LV, e 184, § 3º). É usual restringir-se a idéia de "processo" ao judicial ou jurisdicional, com exclusão dos processos legislativo e administrativo. É nesse sentido mais restrito que o art. 22 da Constituição estabelece competir privativamente à União legislar sobre direito processual. O processo, nesse sentido mais restrito, é que é objeto do presente estudo. É, pois, do processo judicial que se trata motivo por que podemos caracterizá-lo como método do Poder Judiciário para o exercício da jurisdição. Do número incomensurável das normas e relações jurídicas produzidas pela convivência humana, destacam-se, assim, para fins deste trabalho, as processuais. E porque processo é, aqui, método para o exercício da jurisdição, podemos, desde logo, afirmar a presença, na relação jurídica processual, de um sujeito necessário: um juiz ou tribunal, detentor do poder jurisdicional. Assim, ao direito processual-jurisdicional corresponde a relação jurídica processual, caracterizada pelo juiz como presença e pela jurisdição como finalidade.

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1.1 Metodologia

A metodologia utilizada é a pesquisa doutrinária, jurisprudencial, legal com observações do autor do trabalho, através do método hermenêutico, tendo por base obras de renomados autores nacionais e alienígenas. o capítulo inaugural, serão abordados os aspectos gerais a respeito do processo no âmbito do Devido Processo Legal (“Due Process of Law”). No segundo capítulo serão analisadas as divergências doutrinárias no que tange a existência ou não da processualidade e do Devido Processo Legal em todos os Poderes do Estado, em especial, no que diz respeito à Administração Pública, enquanto Poder Executivo, e também com relação a denominação, se processo ou procedimento administrativo. Neste capítulo, ainda serão abordados sobre os aspectos gerais, discorrer-se-á sobre as conceituações, finalidades, princípios, legislações, classificações e processualística. No terceiro capítulo será abordada a constitucionalização do processo administrativo, tendo em vista a Constituição de 1988 e Leis, também, Especiais. O quarto capítulo trata dos Direitos e Garantias assegurados na Constituição Federal de 1988. O quinto capítulo volta-se para o novo conceito de interesses individuais e coletivos

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2 O DEVIDO PROCESSO LEGAL

2.1. O Devido Processo Legal na Constituição Federal

2.2. Os Sistemas Jurídicos Contemporâneos

O processo, do ângulo de vista jurídico, é o instrumento do Estado para solucionar os conflitos de transcendência jurídica e como tal o meio de fazer efetivo o direto vigente. Os sistemas processuais constituem subsistemas ou a parte instrumental de cada um dos três grandes sistemas jurídicos. Um dos primeiros juristas a estabelecer uma tipologia dos sistemas processuais foi Couture:  Sistemas orientais entre os quais estão relacionados os sistemas chineses, hindus, muçulmanos, caracterizados como estáticos e tradicionais.  Sistema soviético que reúne elementos dos sistemas orientais e do romano ocidental.  Sistema romano ocidental, surgido da fusão dos processos romano e germânico, com cinco grandes grupos: hispano-americano, lusobrasileiro, francês e italiano, anglo-americano e austro-alemão.

René David agrupa os sistemas processuais em três grupos:  o do “civil law”;  do “common law”;  o socialista.

Após examinar os três sistemas fundamentais da justiça constitucional, qualificandoos de americano, europeu e socialista, todos eles com seus diversos matizes, conclui que ocorreu um desenvolvimento surpreendente:

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Finalmente, también resulta indiscutible que los textos constitucionales no son fórmulas estáticas, sino que se proyectan siempre hacia el porvenir de manera dinâmica, precisamente por su contenido axiológico y es la justicia constitucional el instrumento necesario, no solo para preservar estos valores sino para dessarrollarlos y adaptarlos à las condiciones siempre variables e imprevisibles de la vida4.

Ao focalizar a ideologia no Processo civil, Cappelletti5, após acentuar o caráter da instrumentabilidade do processo em geral, e do processo civil em especial, destaca os pontos de convergência entre os diversos sistemas:
Os institutos e os princípios fundamentais do direito e do processo civil, inspirados como são em todos os países ditos ocidentais, em ideologias comuns ou análogas, não diferem substancialmente tanto quanto a uma primeira vista poderia parecer; e o mesmo no que se refere aos institutos e princípios fundamentais do direito público e especialmente constitucional, em que antigamente ocorria uma nítida contraposição civil law – common law, os ‘pontos de união se vão multiplicando.

2.2.1. O “Due Process of Law” no Sistema do “Common Law”.

A doutrina procura as garantias da Magna Carta, quando se refere à expressão “law of the land ”, interpretada como a necessidade de observância das leis do pais. Sendo este como o precedente direto da cláusula do “due process of law”. Na evolução da interpretação da lex terrae (o grifo é meu), da garantia do respeito a uma série de “libertates” ocorre a prevalência da “common law”. O significado atribuído a Blackstone e a Coke,6 sobre a nossa de “law of the land” foi acolhido pela Constituição americana que receita: “ninguém será privado da vida, da liberdade e da propriedade, sem um justo processo.”. A possibilidade de utilizar-se do “due process” como garantia plástica e flexível da justiça no processo, seja penal ou civil, foi de grande utilidade na evolução da sistemática processual. No “due process of law” o elemento a que se subordina toda a legalidade do processo, é a efetiva possibilidade da parte defender-se, de sustentar suas razões, de ter his day in curt 7, denominação consagrada pela Corte dos Estados Unidos.
4

FIX-ZAMUDIO, Hector. Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional: 1940-1965, [S.l.: s.n.], 1968. p. 51). 5 […] CAPPELLETTI, 1981, p. 340 e seg.), 6 BLACKSTONE, William, Sir. Commentaries. [S.l.: s.n.], 1725. v. 1. COKE,Edward, Sir. Liberty. [S.l.: s.n.], 1628-1644.
7

“Seu dia na Corte” (Minha tradução).

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A garantia processual constituída de aplicar a lei da terra foi recolhida nas primeiras constituições, anteriores à Constituição Federal dos Estados Unidos. As de Maryland, Pennsylvania e Massachusetts consagram em disposição expressa, de que ninguém pode ser privado de sua vida, liberdade ou propriedade sm o devido processo legal (“due process of law)”. As Emendas VI e XVI da citada Magna Carta acataram o mesmo entendimento. Entre as expressões “law of the land” e “due process of law”, não havia senão uma instância de desenvolvimento. O conceito especificamente processual da Magna Carta torna-se genérico na Constituição. Não se fala mais em lei da terra, mas em devido processo legal (grifo meu), como uma garantia que compreende o direito material da lei preestabelecida e o direito processual ao juiz competente. A Suprema Corte dos Estados Unidos teve que fixar em que consistia as garantias do processo devido e a lei da terra. Ao determinar o que é o due process of law 8 nas Emendas V e XIV a Corte referia-se aos usos estabelecidos, aos modos de procedimento. Por meio da 5ª Emenda, a fórmula “law of the land” transforma-se em “due process of law”. Em seguida, passa a ser admitida em quase todas as constituições. O conceito procedimento legal
9

garantia essencial do demandado, do qual nenhuma lei poderá privá-lo. Como garantia de ordem processual transforma-se em garantia jurisdicional. Dentro do papel que o “due process of law” passou a ter nos Estados Unidos podemos salientar que
PROCESS OF LAW ”, INSERIDA NA AO GOVERN O NACIONAL , E NA A CLÁUSULA DE

“ DUE

5 ª E MENDA 14 ª E MENDA

DA

C ONSTITUIÇÃO A MERICANA , E STADOS , “ LAW

DIRIGINDO - SE

DIRIGINDO - SE AOS À

EQUIVALIA , NA

HISTÓRIA CONSTITUTICIONAL DA

I NGLATERRA ,

OF THE LAND ”, OU LEI DO PAÍS ,

SENDO GARANTIA DE ORDEM PR OCESSUAL E NÃO DE FUND O .

A jurisprudência da 14ª Emenda Constitucional sofreu várias modificações. Destarte verifica-se que a moderna doutrina do “due process of law” como lei razoável deixou o controle judicial de ter limites definidos e mencionáveis, com modificações sobre a extensão em que a Corte reexaminará os fatos justificativos da lei sob a cláusula do ‘devido processo da Constituição’ 10. A expressão devido processo11 significa o processo que justo e apropriado. Os procedimentos judiciais podem variar de acordo com as circunstâncias, porém os
8 9

O grifo é meu. Idem. 10 O grifo é meu. 11 Idem.

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procedimentos devidos seguem as formas estabelecidas no direito, através da adaptação da formas antigas aos problemas novos, com a preservação dos princípios da liberdade e da justiça. Um dos componentes básicos do devido processo judicial, talvez fundamental, é a jurisdição. A jurisdição atua após a notificação apropriada, que dê conhecimento a todas as partes da interposição de atuações que possam afetar direitos.
O devido processo requer que a parte, provocada por atuações judiciais tenha oportunidade de ser ouvida, antes que haja uma decisão final”. Estas circunstâncias incluem o direito de apresentar argumentos, testemunhas ou provas que possam ser pertinentes ao caso. A audiência deve ser celebrada ante um tribunal justo e imparcial. 12

As expressões “law of the land” e “due process of law” examinadas conjuntamente, na Inglaterra e nos Estados Unidos deram origem à construção jurisprudencial, com o objetivo de proteção aos direitos do indivíduo, em especial em matéria de garantias processuais. Com o tempo, a cláusula do “due process of law” passou a ter maior relevo, alargando-se no âmbito da doutrina. De uma garantia em face de juízo, passa a assegurar igualdade de tratamento frente a qualquer autoridade. Esta ampliação de sentido propiciou a limitação constitucional dos poderes do Estado, como diz Dantas: “O instrumento está criado. Como escreve Pound, ‘o due process of law é um standard, pelo qual se guiam os tribunais’, e, assim sendo, “deve-se aplicar-se tendo em vista circunstâncias especiais de temo e de opinião pública em relação ao lugar em que o ato tem eficácia”. [sic].13 A garantia do “due process of law” destinava-se a fazer valer apenas no processo penal. Era compreendida como a violação de garantia e formas de procedimento que impedissem o direito de defesa: ninguém poderia testemunhar contra si mesmo; o acusado tinha o direito de ouvir as testemunhas de acusação; ninguém poderia ser condenado duas vezes pelo mesmo crime; a instrução criminal seria processada perante juiz; o Poder Legislativo não poderia editar normas retroativas, conforme decisão do dia 28.07.2005 do TRT da 4ª Região, que se refere de forma especial à primeira das hipóteses citadas. (Disponível em:<http://www.espacovital.com.br>. “TRF-4 cassa liminar que manda réu fazer prova contra si”
O réu não é obrigado, em hipótese alguma, a produzir prova contra si. O direito de não se autoincriminar é garantido em ao menos três incisos vizinhos no artigo 5º da Constituição Federal: direito à ampla defesa, da presunção da inocência e de permanecer calado.
12 13

PRITCHETT, Herman. La constitución americana. DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law. [S.l.: s.n.], 1953. p.43.

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O princípio que impede a auto-incriminação não garante somente o direito ao silêncio. Sua amplitude abrange todos os atos do processo. O réu não pode ser obrigado nem mesmo a fazer exames físicos forçados — como retirar sangue para prova de DNA ou dosagem alcoólica. Um acusado pode até mesmo se recusar ao uso do bafômetro, “pois prevalece o princípio da não auto-incriminação mesmo frente a norma legal expressa em sentido contrário”. Esse foi o entendimento da 7ª Turma do TRF da 4ª Região ao conceder liminar para que os acusados Samuel Semtob Sequerra e Jan Sidney Murachowsky não sejam obrigados a identificar — na ação penal a que respondem por gestão fraudulenta e por operar instituição financeira sem autorização de casa de câmbio — as supostas contas mantidas por eles nos Estados Unidos. Segundo os desembargadores, decisão em sentido contrário desloca o ônus da prova para a defesa. No caso concreto, segundo o desembargador federal Néfi Cordeiro, “desloca não para provar que é inocente (o que já seria absurdo), mas para que a defesa traga provas da culpa”.

Determinação polêmica “A decisão do TRF da 4ª Região derrubou determinação do juiz Sérgio Fernando Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba, no Paraná. Em maio, no curso de ação penal por lavagem de dinheiro, o juiz intimou os acusados a “trazerem aos autos a identificação de suas contas mantidas ou por eles controladas no exterior”, sob pena de desobediência a ordem judicial. Segundo o juiz, a determinação foi tomada porque o cumprimento da quebra de sigilo “depende do atendimento de solicitação de cooperação judiciária internacional, o que é, além de incerto, demorado”. Para Sérgio Moro, a não autoincriminação o impede de exigir do acusado “informações verbais de fatos que possam incriminá-lo”. Mas não de exigir os documentos. Representados pelos advogados Alberto Zacharias Toron e Carla Vanessa Domenico, os acusados entraram com Habeas Corpus na segunda instância. Os advogados sustentaram que:
se os acusados não estavam obrigados nos seus interrogatórios a declinar se possuíam contas no exterior, quais e quantas, soam extravagantes, para não dizer pueril, que se queira fazê-lo invocando a regra do art. 234 do Código de Processo Penal.

Segundo os advogados, a determinação que, “sob pena de desobediência, pretende que os pacientes forneçam prova contra si omite de forma vergonhosa toda a doutrina nacional sobre o tema”.

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Num primeiro momento, o relator da questão, desembargador federal Tadaaqui Hirose, rejeitou o pedido de liminar em Habeas Corpus. A decisão, contudo, foi revertida em Agravo Regimental. Para o desembargador Néfi Cordeiro, a decisão de primeira instância não poderia vigorar porque é “ilegal e contraria princípios básicos do processo penal”.14 Visava à cláusula impedir lesões dos direitos individuais, sem o devido processo legal. A proteção dos direitos individuais materializa-se através do contraditório e da igualdade das partes. Quanto ao Processo Civil o conteúdo da cláusula abriga-se na garantia da ação e da defesa em juízo, mas convém acentuar a tendência ao crescimento de várias normas de nível constitucional ligadas à fórmulas de garantias que aumentam os mecanismos intermos limitadores do poder, sendo que algumas delas serão objeto de verificação em Capítulo vindouro, como por exemplo as que tratam dos direitos do Consumidor e do Meio Ambiente.

2.2.2.O “due process of law” no sistema do direito codificado.

O exame do “due process of law” no sistema do direito codificado tem muitas de suas indagações na doutrina do processo penal, que está bem vinculada com os aspectos constitucionais. O mesmo não ocorreu com o direito processual civil. Com o desenvolvimento publicístico, ou do direito público, do processo e a caracterização do direito de ação sob uma perspectiva independente do direito material, a ser protegido por meio de instrumentos próprios, ocorre substancial modificação da processualística. A orientação publicística do processo e do direito à jurisdição, bem como reconhecimento da ação como direito público subjetivo designado como direito cívico ou obrigação do Estado passa a ter acentuado relevância, como bem sintetiza Ada Pellegrini: “Na teoria dominante, o direito cívico de pretender do Estado a tutela jurisdicional transforma-se no fundamento ou pressuposto constitucional do poder processual de ação” [sic]15

1413

ESPAÇO VITAL. Disponível em: <http://www.espacovital.com.br/novo/noticia_ler.php?idnoticia=785>. Acesso em: 29 jul. 2005.
15

GRINOVER, Ada Pellegrini. A garantia constitucional do direito de ação e sua relevância no processo civil. São Paulo:[s.n.], 1972.

35

Este direito cívico é o poder de agir em juízo. Trata-se de um pressuposto a garantia constitucional, que justifica o exercício da ação. A ação deve ser estudada à luz do direito constitucional. A natureza da ação é questão de índole processual, com aspectos constitucionais, não se trataria mais, nesse caso, de mera constitucionalização do direito abstrato de ação, nem de qualificação, por normas formalmente constitucionais das garantias já conferidas pela norma processual. Nem se poderia mais falar, em rigor, de simples pressuposto ou fundamento constitucional, sem relevância para a ação (o grifo é meu), em sentido processual. E a garantia constitucional seria suscetível de violação, não só no atinente a normas processuais, mas ainda com relação a norma substanciais. Eis aí, de forma clara e insofismável, como também no sistema da civil law (grifo meu), a interpretação da cláusula poderia redundar em garantia de justiça, a transcender o âmbito processual, para compreender também o substancial. Mais uma vez se verifica que os resultados da “common law” e do direito codificado não diferem essencialmente, malgrado os diversos métodos de trabalho empregados, provando a universalidade e a unidade do direito. O direito de ação e de defesa constitui dois pontos fundamentais de efetivação de garantias, também neste sistema. Através das Constituições pode-se precisar o tipo de tutela constitucional deferido ao processo: A tutela constitucional do processo ou a constitucionalização do direito cívico de ação não bastam para configurar o devido processo legal.
16

Como se propôs

demonstrar e vimos, o processo é instrumento de atuação da Constituição e o binômio processo-Constituição constitui não somente garantia de justiça, como também de liberdade. O direito não deve ficar à mercê do processo, nem sucumbir diante da inexistência ou insuficiência deste.17 O objeto da garantida constitucional:
[...] deve ser a possibilidade concreta e efetiva de obter a tutela, e não a simples reafirmação do direito à sentença; este já é assegurado pelos princípios informadores do processo; e se assim entendêssemos, daríamos forçosamente razão a Provinciali, ‘o qual vislumbra na tutela constitucional do processo normas de natureza processuais, apenas reforçadas por sua colocação na Constituição. 18.

2.2.3. “O due process of law” no sistema jurídico brasileiro.
16 17

O grifo é meu. O grifo é meu. 18 GRINOVER, Ada Pellegrini. A garantia constitucional do direito de ação e sua relevância no processo civil. São Paulo:[s.n.], 1972.

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As Declarações, desacompanhadas de suas respectivas garantias, perderiam a sua eficácia. A fixação de garantias, de ordem jurisdicional e processual, é que completa as declarações e possibilitam a sua efetivação. O texto constitucional consagra os princípios e meios processuais, pelos quais se reclama a proteção dos direitos fundamentais.
A Constituição, além de estabelecer remédios processuais por isso mesmo ditos constitucionais, como o ‘habeas corpus’ e o ‘mandado de segurança’, e de traçar normas sobre a jurisdição e a competência de juízes e tribunais, contém regras outras, preceptivas ou simplesmente diretivas, de qualquer modo normativas, que norteiam o legislador e, por via de conseqüência, ou por influência direta, o processo, razão por que se fala mesmo em um ‘Direito Processual Constitucional’ mais que em relação a qualquer dos outros ramos do Direito Processual, a Constituição se volta para o direito processual penal, dela emergindo princípios fundamentais, com os do juiz natural e do devido processo legal, e, como características destes, os da instrução contraditória e da amplitude de defesa.19.

A doutrina do “due process of law”, na Inglaterra e nos Estados Unidos, serviu de base para a construção de uma jurisprudência de proteção aos direitos do indivíduo, principalmente, em matéria de garantias processuais. É um standard 20 que guia os tribunais, encarregados de aplicá-lo. As garantias do processo penal deram saliência sobre o direito de liberdade e o direito de defesa, a princípio com forte conotação política, pelo que foram consagrados pelos regimes constitucionais instaurados pelo Estado de Direito. A tutela constitucional do processo, por meios das garantias constitucionais determina o devido processo legal. As constituições passaram a inscrever garantias e princípios de ordem processual que surgem como meios eficazes das garantias dos direitos do homem. Em matéria penal, substancial ou processual, a Constituição Brasileira, segundo a tradição do direito constitucional pátrio é rica em garantias: vedando apenas, protegendo a liberdade física: a) vedando apenas e protegendo a liberdade física; art. 5°, incisos XVII e LIV b) expedindo normas sobre a prisão legal; art. 5° incisos LXI, LXV e LXVI c) erigindo em preceito constitucional a incomunicabilidade da pena; art. 5°, incisos XLV e XLVI
19

SOUZA, José Barcelos de. A defesa na polícia e em juízo: teoria e prática da ação penal. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1991. José Barcelos de Souza, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais. Subprocurador-Geral da República aposentado. Professor no curso de pós-graduação da Universidade Cândido Mendes. Diretor do Departamento de Direito Processual Penal do Instituto dos Advogados de Minas Gerais.
20

O grifo é meu.

37

d) assegurando a integridade física e moral do preso; art. 5° inciso XLIX e) garantindo o contraditório e o direito de ampla defesa, art. 5° inciso LIV

Outros dispositivos constitucionais sobre a lei e o Processo Penal estão inscritos na Constituição:  anterioridade da lei penal;  instituição do júri;  extradição;  liberdade de locomoção;  “hábeas corpus”.

As garantias do devido processo legal, destinadas ao processo penal, revelam que ocorre a violação da garantia, desde que as formas de procedimento impedissem o direito de defesa. Pelo exame dos textos constitucionais brasileiros os princípios de isonomia e do juiz natural sempre tiveram consagração constitucional. Como conseqüência desta proclamação da igualdade jurídica, garante-se a assistência judiciária, que efetiva o exercício da igualdade perante os Tribunais. A doutrina afirma a prodigalidade da Constituição brasileira no que toca à esfera penal, principalmente, no que se refere à tutela processual do indivíduo. O mesmo, praticamente, não ocorreu com processo civil. É evidente que princípios como o de isonomia, do juiz natural, da assistência judiciária e da coisa julgada constituem postulados vitais para as garantias do processo civil. Mas é forçoso reconhecer que a Constituição brasileira erigiu em regra específica, para o processo civil, um único princípio: O princípio da inafastabilidade do controle judiciário. Regra, esta, que se prende diretamente à cláusula do due process of law do sistema anglo-norte-americano e tem, na XXXV. 21 Constituição redação semelhante no seu Artigo 5º, inciso

21

“A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão do direito individual.”

38

A Justiça Penal constitucionais:

e a Justiça Civil estão assentadas em dois grandes princípios

 o direito à tutela jurisdicional, e  o devido processo legal. Dentro deste entendimento, conclui-se que decorrem postulados como o do juiz natural, do sistema acusatório, da instrução contraditória, do direito de defesa, da assistência judiciária, e outros. Porque, além dos princípios inscritos na Constituição como tutela do processo, outros surgem implicitamente, pelo disposto no art. 5°, § 2°: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e do dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. O sistema constitucional de garantia do processo transforma-o em instrumento de justiça e de efetivação dos direitos. Mas para que estes possam realizar-se de maneira ampla, são necessários certos condicionamentos que lhe garantam a executoriedade plena; mas é necessário que o processo possibilite efetivamente à parte a defesa de seus direitos, a sustentação de suas razões, a produção de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser real plena e o processo deve desenvolver-se com aquelas garantias, em cuja ausência não pode caracterizar-se o “devido processo legal”, inserido em toda constituição realmente moderna. Ou seja, é preciso que o julgamento se desenvolva com as indispensáveis garantias processuais, entre as quais o contraditório, o uso dos meios de prova garantidos em geral, a presença do juiz natural, a publicidade, o duplo grau de jurisdição. As Constituições, a proporção que elevam a nível constitucional, os princípios gerais do processo, transformam-nos em princípios constitucionais, institucionalizando-os de maneira tão profunda que passam a ocupar lugar de relevo na concretização da ordem jurídica global.
[...] embora seja o direito processual subordinado hierarquicamente, como qualquer outro ramo da ciência jurídica, ao direito constitucional, o certo é que a posição do direito formal ou instrumental é relevantíssima, mesmo perante a Carta Magna, já que esta, no dizer de Ramiro Podetti, ‘carecia de eficácia sem existência 22

Os princípios informativos do Direito Processual Civil compõem as normas essenciais traçadas pela Constituição, para assegurar o cumprimento de toda a ordem jurídica determinada pelo Estado.
22

THEODORO JÚNIOR, Humberto. A nova lei de execução fiscal e outros estudos de direito processual.

39

O elenco destes princípios demonstra como são essenciais à plena defesa da ordem jurídica constitucionalmente consagrada, através de instrumentos próprios as concretizações dos direitos fundamentais e à segurança jurídica: “São informativos do processo: a) o princípio do devido processo legal; b) o princípio inquisitivo e o dispositivo; c) o princípio do contraditório; d) o princípio do duplo grau de jurisdição; e) o princípio da boa-fé e da lealdade processual; f) o princípio da verdade real. “São informativos do procedimento: a) o princípio da oralidade; b) o princípio da publicidade; c) o princípio da economia processual; d) o princípio da eventualidade da preclusão.23

O direito à jurisdição, como caminho fornecido ao indivíduo para a realização concreta do ordenamento jurídico consagrado originariamente, através de poder constituinte legítimo, não apenas concebido dentro de legalidade formal, consolida as garantias constitucionais e transforma-se em instrumento essencial do Estado Constitucional de Direito.

23

Ibid., p. 121-122.

40

3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

3.1. A Constituição Federal de 1988

A Carta Magna Brasileira de 1988 dispõe expressamente sobre a administração pública, ditando as diretrizes fundamentais de sua atuação, como ensina Meduar 24: “portanto, daí se extrai a conformação institucional e funcional da administração pública brasileira e os princípios informadores do próprio direito administrativo.” [sic]. Entretanto não basta apenas a leitura dos preceitos expressos, mas de toda a Constituição para a Caracterização da Administração no ordenamento jurídico do Estado. É nessa ordem de idéias que se apresenta o vínculo entre o processo administrativo e a Constituição. Nas Constituições anteriores só havia referência ao processo administrativo disciplinar, e as garantias no exercício da função administrativa apresentavam-se pela analogia ou interpretação extensiva que a doutrina e jurisprudência faziam das garantias fixadas para o processo penal. A Constituição de 1988 dispõe expressamente sobre a Administração Pública, ditando as diretrizes fundamentais de sua atuação, portanto, daí se extrai a conformação institucional e funcional da Administração Pública brasileira e os princípios informadores do próprio direito administrativo. Entretanto não basta apenas a leitura dos preceitos expressos, mas de toda a Constituição para a caracterização da Administração no ordenamento jurídico do Estado. É nessa ordem de idéias que se apresenta o vínculo entre o processo administrativo e a Constituição. Nas Constituições anteriores só havia referência ao processo administrativo disciplinar, e as garantias no exercício da função administrativa apresentavam-se pela analogia ou interpretação extensiva que a doutrina e jurisprudência faziam das garantias fixadas para o processo penal. A Constituição de 1988 contém preceito expresso e direto para o processo administrativo em geral, é o inc.LV do art. 5º, ainda no mesmo artigo, inc. LIV refere-se ao devido processo legal, que também abrange o processo administrativo.
24

MEDUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo [S.l.: s.n.], 1992. p. 72

41

A Constituição ainda prevê o processo de licitação pública no art. 37, XXI e o processo disciplinar para servidores no art. 41, § 1º.Assim, mediante tais dispositivos, a constituição determina a observância do esquema processual em determinadas atuações. Disciplina, por conseguinte, atividades da Administração, circunscrevendo o poder discricionário. Traz nova ordem de certezas e de garantias nas relações entre a Administração e administrados, um dos pontos principais das preocupações atuais do direito administrativo. Quando a Constituição albergou dispositivos sobre processo administrativo, demonstrou a tendência no sentido da processualização da atividade administrativa, ou seja, está formulando exigência expressa de que a edição do ato administrativo se efetue mediante desenvolvimento de relação jurídica processual. Finalmente outro aspecto que evidencia a associação entre processo administrativo e Constituição é o fato do processo administrativo representar um dos meios pelos quais, na atividade administrativa, se concretiza princípios e normas constitucionais um núcleo que abriga regras substanciais da atuação administrativa e do ordenamento, de modo conforme aos princípios constitucionais. A Constituição está no vértice do sistema jurídico pátrio, assim a legitimidade das atuações estatais está atrelada ao reconhecimento constitucional das mesmas, não poderia ser diferente com o processo no âmbito da Administração, pois além de estar previsto em preceito expresso ainda está inserido no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal prestigia a cidadania e a soberania popular, assim sendo seria uma contradição se a Administração pudesse decidir um assunto pertinente a dado cidadão, sem lhe oferecer, antes da providência que o afetará, o direito de ser ouvido, de exibir as provas que pretendesse a procedência de seu direito ou interesse. Verificar-se-á se o processo administrativo, por fazer parte do título referente aos direitos fundamentais, consubstancia-se em direito ou garantia, e para tanto será feita a análise da teoria dos direitos fundamentais. Prosseguindo nessa linha de idéias serão analisadas as garantias constitucionais asseguradas aos sujeitos da relação jurídico-administrativa. E finalmente verificar-se-á como o processo administrativo pode garantir o exercício dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos.

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Importa por fim salientar a relevância do tema tendo em vista que é atual, mas ainda não recebeu, por parte da doutrina, o devido reconhecimento que merece, tratando-se de um instrumento imprescindível a favor da coletividade.

3.1.1. A idéia da processualidade nos poderes estatais

Dentre os doutrinadores discute-se a respeito da existência ou não do processo fora do âmbito da prestação jurisdicional. A questão que se coloca é: há processo na atuação dos outros poderes estatais (executivo e legislativo) ou é exclusividade do poder jurisdicional? O entendimento de um monopólio jurisdicional do processo tem algumas justificativas como a antecedência histórica dos estudos, a visão privatista do processo, até meados do século XIX, em que a jurisdição e o processo destinavam-se apenas à tutela dos direitos subjetivos, e por fim a preocupação com a afirmação científica do direito processual. No século XX a partir dos anos 20 entre os administrativistas e dos anos 40 entre os processualistas começa a haver um reconhecimento da processualidade nos três poderes estatais, seguindo-se um aumento nas décadas de 50 e 60, culminando em 70 e 80. Merkel, autor austríaco, foi o pioneiro nas pesquisas que marcaram “a ruptura da separação rígida entre os setores processuais”. 25 Em seus estudos afirmava que o “processo” ocorre na presença da lei, da sentença e do ato administrativo. Todas as funções estatais e, em particular todos os atos administrativos são metas que não podem ser alcançadas senão por determinados caminhos. Assim a lei é a meta a que nos leva a via legislativa e os atos judiciais e administrativos são metas a que nos conduzem o procedimento judicial e o administrativo. Há quem defenda a existência do processo fora do âmbito jurisdicional dizendo sobre:

O reconhecimento de que haverá sempre um iter – inclusivo de começo, meio e fim – necessário, de direito, para o despertar e o concluir das manifestações estatais levou autores da maior qualificação intelectual a reconhecerem que processo e procedimento não são patrimônio exclusivo, monopólio [...] da função

25

Merkel [...]

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jurisdicional. Existem também nas funções legislativa e administrativa, permitindo até que se fale, hoje, em um Direito Processual Administrativo26.

Pode-se falar em processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os três poderes do Estado-Judiciário, Legislativo e Executivo para a consecução de seus fins. Cada qual, desempenhando funções diversas, se utiliza de processo próprio, cuja fonte criadora é a própria Constituição. Embora a idéia precitada corrobore a existência de processo fora da atuação jurisdicional, dentre os administrativistas há entendimentos contrários a idéia de uma processualidade ampla, expressando por um lado a preocupação terminológica para evitar confusão entre o modo de atuar da Administração e do Judiciário, ou então traduz a inexistência de conscientização para um novo modo de atuação administrativa. A justificativa para esta postura seria a precedência histórica dos estudos relacionados ao processo no âmbito da jurisdição; a idéia de “atividade totalmente livre” por parte da Administração, que não se coaduna com o exercício parametrado do processo; a preocupação com o ato administrativo em si, e não com os momentos que o antecedem; e finalmente as concepções subjetivistas que permeiam o direito administrativo não se encaixariam com a idéia de processualidade. Entretanto quando se aproximaram Administração e administrados, tendo em vista uma intervenção maior do Estado na vida da sociedade, necessariamente voltaram-se os administrativistas para a questão da processualidade, pois os modos de atuar da Administração deveriam ser conhecidos do cidadão. A fixação de parâmetros para os momentos que antecedem o ato, principalmente o discricionário, seria uma das garantias antes não verificadas. Em todas as funções estatais os atos tem necessariamente que percorrer um caminho, antes de se atingir o fim, sempre há um intervalo entre a lei e o ato administrativo final, é portanto durante esse caminho, no modo de proceder que estarão resguardadas as garantias dos direitos dos administrados. E assim, divergências doutrinárias passam a ser relegadas a um segundo plano, tendo em vista que o relevo maior deve ser dado aos modos de atuar do Estado seja na função que for, desde que com respeito às garantias sociais.
26

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.

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3.1.2. Processo ou procedimento administrativo

No momento em que se aceita a idéia da processualidade ampla, ou seja, extensiva a todos os poderes estatais, temos que adentrar na questão terminológica que gera controvérsias entre os doutrinadores, qual seja: o termo adequado seria processo ou procedimento administrativo? Assim, “a terminologia adequada para designar o objeto em causa é “processo”, sendo “procedimento” a modalidade ritual de cada processo. “27. Odete Medauar diz que “A despeito do difundido uso do termo “procedimento” no âmbito da atividade Administrativa, mais adequada se mostra a expressão “processo administrativo”28
Não há processo sem procedimento, mas há procedimentos administrativos que não constituem processo, como, p.ex., os de licitações e concursos. O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia; o que tipifica o procedimento de um processo é o modo específico do ordenamento desses atos29.

Entendendo-se a questão aventada sob a ótica da processualidade ampla, como se disse anteriormente, as divergências ficarão apenas em nível terminológico, pois processo sempre haverá, apenas receberá a adjetivação correspondente ao poder ou função a que servir de instrumento. Ocorre que as conceituações de processo e procedimento confundem-se na doutrina, alguns utilizando o termo indiferentemente, outros procurando definir cada um a fim de evitar confusões terminológicas. De uma maneira ou de outra, há pelo menos um ponto em comum: a Administração Pública exterioriza sua vontade através de atos administrativos, os mesmos devem seguir um caminho até a consecução da finalidade pública a que se propõem, e é na observância desse iter, que irão residir as garantias dos indivíduos ou grupos sociais.

27 28

MELLO, 1981. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo: RT, 1993. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

29

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3.2. Aspectos conceituais e legais do processo administrativo

Após a promulgação da Constituição de 1988, toma novos rumos o tema da processualidade no âmbito do direito administrativo. Tendo em vista o novo patamar jurídico em que foi colocado, pela inserção no art.5°, inc. LV30 da Constituição, no título referente aos direitos e garantias individuais, o processo administrativo passou a merecer um aprofundamento nos seus estudos. Neste diapasão não se pode negar a importância do tema hoje, pois se apresenta como uma das garantias do Estado Democrático de Direito, no que se refere à Administração Pública, tendo em vista a crescente ingerência do Estado na vida privada e da sociedade como um todo.

3.2.1. Definição e finalidades

É necessário ter-se uma idéia ampla do que seja processo para depois partir-se para a noção administrativista do mesmo e logo suas finalidades. A raiz etimológica de “processo” está no verbo procedere, do latim, que expressa a idéia de ir à frente, progredir. É por definição o instrumento através da qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder.). Meireles (2003) por seu turno, restringe o conceito de processo administrativo somente àqueles que abrangem uma controvérsia entre Administração e administrado ou servidor. Mello (1981) diz que “processo ou procedimento administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final conclusivo.”
30

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

46

Di Pietro (2003) dá quatro sentidos diferentes a expressão processo administrativo:
1. num primeiro sentido, designa o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário ou da administração; 2. é ainda usado como sinônimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores [...]; 3. em sentido mais amplo, designa o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo; 4. como nem todo o processo envolve controvérsia, também se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final da administração.31

Quanto à finalidade, vê-se o seguinte: garantia dos administrados, melhor conteúdo e eficácia das decisões, legitimação do poder, correto desempenho da função, justiça e controle na Administração, aproximação entre Administração e cidadãos, sistematização das atuações administrativas e aplicação dos princípios e regras comuns da atividade administrativa. A finalidade de garantia diz respeito à tutela de direitos que o ato administrativo pode afetar. A participação ou contribuição dos interessados para a determinação do fato ou situação objeto do processo contribui para o melhor conteúdo e eficácia das decisões. Quanto à legitimação do poder, pode se dizer que como a processualidade está associada ao exercício do poder estatal, este embora imperativo deixe de ser unilateral e encontra imparcialidade quando se expressa num processo pré-constituído. Daí decorrendo a importância dos momentos antecedentes da decisão final, para averiguar-se se o poder foi exercido de acordo com a finalidade para as quais foi atribuído. O correto desempenho da função traduz o equilíbrio na relação entre a autoridade do sujeito público e os direitos dos particulares, havendo o encontro de pontos de vista diversos daquele da Administração. A justiça decorre não só do contraditório e da ampla defesa, mas também porque há um equilíbrio na relação, devido aos vários interesses que são levados em conta em cada situação concreta.

31

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

47

A colaboração individual ou coletiva de sujeitos para a formação do processo é uma forma de aproximação com a Administração, fazendo desaparecer a idéia de Administração contraposta à sociedade. Sob o ponto de vista da Administração o processo simplifica as práticas, que serão mais organizadas, e no que tange ao administrado permite que o mesmo conheça o modo de atuar administrativo. Finalmente diz a Autora pré-citada:
O processo administrativo configura-se como ponto de encontro ou ponto de convergência de vários princípios e regras comuns que presidem a atividade administrativa. Torna-se então campo propício à concretização de tais parâmetros, muitos dos quais consagrados constitucionalmente. 32

Confirmando o ponto de vista de Medauar,

Mello (1981) diz que o processo

administrativo é “um meio apto a controlar o “iter” de formação das decisões estatais [...].” Entende-se então que o processo administrativo é uma sucessão encadeada de atos, ordenados juridicamente, que se destinam a um resultado final, consubstanciando uma decisão administrativa. Sua finalidade seria garantir aos cidadãos um controle melhor dos atos administrativos que viessem interferir em sua órbita privada, tendo em vista a participação do administrado nos momentos antecedentes a decisão final. Sob esta ótica as garantias previstas constitucionalmente e também os princípios retores do esquema processual administrativo devem servir obrigatoriamente de parâmetro para toda e qualquer atividade administrativa, dado verificado com o estudo pormenorizado de cada princípio no item que se segue.

3.2.2. Princípios do processo administrativo
32

DI PIETRO, 2003.

48

Todos os atos e atividades daqueles que exercem a função executiva da Administração devem estar pautados nos princípios atinentes à mesma, pois são fundamento não só da atividade administrativa como de todo o ordenamento jurídico. O regime jurídico administrativo é delineado, especificamente, pelos seguintes princípios: da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, que traduz a busca do interesse geral, pois havendo conflito entre o interesse particular e o coletivo prepondera sempre este último; e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos significando que como se trata de interesses coletivos estes não estão à disposição de quem quer que seja, sujeitando a atividade do administrador aos limites legais. Decorrem do princípio da indisponibilidade: o da legalidade, da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública, do controle administrativo ou tutela, da isonomia ou igualdade dos administrados em face da Administração, da publicidade, da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos e do controle jurisdicional dos atos administrativos. Ao processo administrativo aplicam-se princípios do texto constitucional, dentre os quais os que se referem à atividade administrativa em geral (art.37, caput), as garantias fundamentais asseguradas pelo art. 5°, do mesmo diploma e outros que dizem respeito especificamente ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal (Lei 9.784/99). Na doutrina encontra-se um rol que tem por base os textos legais supracitados e varia de acordo com a posição de cada autor. O art. 37, caput (19) da Constituição elenca o princípio da legalidade na qual a atividade administrativa só pode ser exercida nos termos de autorização contida na lei, o princípio da impessoalidade em que todos os administrados devem ser tratados sem discriminações, o princípio da moralidade no qual a conduta da Administração e seus agentes devem se conformar a princípios éticos, o princípio da publicidade que é o dever administrativo de manter a transparência de seus comportamentos e por fim o princípio da eficiência que é um dever administrativo por excelência. Tanto as garantias asseguradas pelo art. 5º da Constituição como os princípios fixados na Lei 9.784/99 serão analisados com maior profundidade em capítulo próprio.

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Na doutrina e jurisprudência administrativa, como já se disse, há uma variação no rol dos princípios do processo, de acordo com as concepções de cada autor, havendo, logicamente, como restará demonstrado, um núcleo comum. Segundo Meirelles (2003) o processo administrativo se sujeita aos cinco princípios: o da legalidade objetiva, o da oficialidade, o do informalismo, o da verdade material e o da garantia de defesa. Na obra de Mello (1981) apurou-se que há onze princípios obrigatórios, com fundamento explícito ou implícito na Constituição. Os princípios da audiência do interessado, da acessibilidade aos elementos do expediente, da ampla instrução probatória, da motivação, da revisibilidade, da representação e assessoramento, da lealdade e boa-fé e da verdade material se aplicam todo e qualquer procedimento. Os princípios da oficialidade e gratuidade não se aplicam obrigatoriamente nos procedimentos ampliativos de direito suscitados pelos interessados e o princípio do informalismo só não se aplica aos procedimentos concorrenciais. O princípio neste momento, em comento, diz respeito à simplicidade que deve permear o rito do processo administrativo, não a falta de forma, principalmente quando os atos estão a cargo do particular. O formalismo só aplica para atender a interesse público. Vale ressaltar que se houver forma pré-determinada por imposição legal esta deve ser obedecida sob pena de nulidade. O princípio da oficialidade, também comum a todos, traduz o encargo da Administração de movimentar o processo assim que instaurado, tanto por ela própria, como por iniciativa do administrado. O princípio da verdade material, não elencado por Di Pietro (2003), adotado pelos outros doutrinadores, trata da busca da verdade não restringindo a Administração apenas à versão dos sujeitos, mas devendo produzir todas as provas lícitas necessárias para seu convencimento. A garantia de defesa para Meirelles, em Mello (1981) se desdobra em audiência do interessado, acessibilidade aos elementos do expediente e ampla instrução probatória, a denominação adotada por Di Pietro (2003) e Medauar (1993) para o mesmo princípio é ampla defesa e contraditório. Embora as diversas denominações para o princípio pré-citado o conteúdo expressado pelos autores é o mesmo, qual seja, o direito do cidadão de ser ouvido, apresentar provas,

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acompanhar os atos, em suma participar e interferir na decisão antes de lhe afetar algum direito. O processo é o mecanismo que o cidadão e a coletividade dispõem para atuar frente a Administração, como meio de tutelar interesses e direitos dos administrados, mas sobretudo para coibir arbitrariedades que porventura possam afetar a esfera privada dos mesmos. Sendo assim, sob esta ótica, toda atividade estatal, mormente o processo, deve estar pautada na observância aos princípios, sejam eles explícitos ou implícitos em disposições legais ou construções doutrinárias, pois os mesmos são as vigas mestras que sustentam todo o ordenamento jurídico.

3.2.3. Legislação

Tratando-se o processo de um elemento formador das decisões administrativas que irão atingir o cidadão, a participação do mesmo é um meio de equilibrar a relação que se forma, evitando que se editem atos ilegais ou arbitrários. Assim o processo administrativo, tornou-se um instrumento de exercício da cidadania no momento em que foi elencado no rol das garantias e direitos individuais. Embora a lei 9.784/99, que regula o processo administrativo da Administração Pública Federal direta e indireta (art.1º) não tenha firmado qualquer procedimento que deva ser rigorosamente seguido nos processos administrativos em geral, estabeleceu a aplicação de princípios constitucionais e pertinentes ao regime administrativo (art.2º). Estados e Municípios que queiram dispor sobre a matéria devem promulgar suas próprias leis. Os princípios elencados na lei supracitada são: da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. O princípio da legalidade está associado à idéia de Estado Democrático de Direito, é a representação teórica mais evidente da submissão do Estado à lei, sendo assim em nosso ordenamento jurídico a Administração Pública somente agirá conforme a lei.

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A finalidade é a associação entre a atividade administrativa e o fim legalmente estipulado. A participação dos administrados exige que todos sejam conhecedores dos motivos dos atos administrativos para controlar a adequação necessária entre seus motivos e sua finalidade, nisto consiste a importância do princípio da motivação. Quanto à razoabilidade e proporcionalidade, as ações devem ser desenvolvidas dentro de parâmetros razoáveis, além disso, os atos praticados devem ser adequados ao fim que se pretende alcançar. Os princípios da segurança e interesse público são idéias inerentes a qualquer sociedade democrática, são pressupostos lógicos do convívio social. A lei 9.784/99 também estabelece de forma criteriosa normas e preceitos concernentes a: fases do processo (inicial, instrução, relatório, julgamento), direitos e deveres dos administrados (art. 3° e 4°), competência, delegação e avocação (art. 11 a 17), impedimentos e suspeição (art 18 a 21), forma, tempo e lugar dos atos processuais( art.22 a 25), instrução (art. 29 a 44), relatório (art.47), dever de decidir (art.4 8 e 49), motivação (art. 50), desistência e outros casos de extinção do processo(art. 51 e 52), anulação, revogação e convalidação (art. 53 a 55), recursos administrativos (art. 56 a 65), prazos (art. 66 e 67), sanções (art. 68). Esta lei destina-se, prioritariamente ao Poder Executivo, onde se concentra boa parte da chamada função administrativa. Não obstante isso, seu preceitos “também se aplicam aos órgãos dos poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa” (art. 1°,§ 1°). Além disso, seus preceitos são de ordem genérica, devendo conviver com leis que disciplinam procedimentos específicos, tais como a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), a Lei de processo Disciplinar (Lei 8.112/90 - Regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União), Lei de Desapropriação (Decreto-lei 3.365/41). Como uma lei processual genérica, é de aplicação subsidiária, aplicável sempre que inexistir processo específico. Assim a legislação vigente oferece meios bastante efetivos de controle por parte dos administrados frente aos atos expedidos pela administração, pois nela há mecanismos legais que permitem que as decisões tomadas sejam calcadas nos princípios constitucionais e naqueles próprios do regime administrativo.

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3.3 O processo administrativo e suas expressões

A classificação das expressões do processo administrativo mostra os vários critérios adotados pelos doutrinadores e a postura dos mesmos frente ao tema. O exame do item classificatório de um tema sempre se reveste de dificuldades; os critérios doutrinários são diversos, refletindo os diferentes pontos de vista com que o fenômeno vem considerado. Por outro lado, a apreensão em quadro tipológico de realidades ou atuações dinâmicas traz o risco de insuficiências e falhas, pois nem sempre a padronização decorrente consegue abranger todas as modalidades. Contudo, as classificações são típicas dos estudos e trabalhos jurídicos; apesar das dificuldades apontadas servem para oferecer um panorama da matéria e propiciar melhor conhecimento de suas peculiaridades. Tendo em vista esses pontos será feito estudo das expressões do processo administrativo e no item subseqüente suas fases. O procedimento administrativo ou processo não existe apenas nas situações contenciosas. Ele ocorre, praticamente, na produção de qualquer tipo de ato, desdobrando-se, então, pelo menos, na vida interna da Administração. Assim classificam em procedimentos internos os que expressam as relações dentro da própria administração. E procedimentos externos aqueles em que há participação dos administrados. Para este Autor são os procedimentos externos que tem verdadeira relevância, e em relação a eles a distinção realmente importante é a que os divide em ampliativos e restritivos, tendo em vista que muitos dos princípios do procedimento administrativo foram concebidos na aplicação dos procedimentos restritivos. Os procedimentos ampliativos podem ser divididos quanto ao sujeito que os suscita, ora serão de iniciativa do próprio interessado, ou de iniciativa da Administração; quanto à existência ou não de caráter competitivo serão concorrenciais, por exemplo, um concurso público, ou simples ou não concorrenciais, por exemplo, um pedido de licença para edificação.

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Os procedimentos restritivos dividem-se em restritivos ou ablativos, como as revogações em geral; e sancionadores, que são os que se preordenam à aplicação de uma sanção, e é nestes que se verifica mais acentuadamente o caráter contraditório. Meirelles (2003) distingue em “processos administrativos propriamente ditos”, que encerram um litígio entre a administração e o administrado ou servidor; e os “impropriamente ditos”, que são os simples expedientes que tramitam nos órgãos da Administração.”. Tendo em vista esse posicionamento aquele Autor subdivide os processos administrativos em: processo de outorga, aquele em que se pleiteia algum direito ou solução individual perante a Administração, e se houver impugnação de terceiros ou da própria administração deve haver contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da decisão; processo de controle, os que a Administração verifica e declara situação, conduta ou direito do administrado ou servidor, com caráter vinculante para as partes; processo punitivo, promovido para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato, devem ser necessariamente contraditórios; processo administrativo disciplinar, apura faltas graves cometidas por funcionários públicos no exercício das suas funções; e finalmente processo administrativo tributário ou fiscal, se destina à fixação, exigência ou dispensa do crédito fiscal e também fixa o alcance das normas de tributação ou à imposição de penalidades ao contribuinte.

Propõe-se a seguinte tipologia para os processos administrativos:

a)

Processos

administrativos

em

que

controvérsias,

conflitos

de

interesse:

a.1. Processos administrativos de gestão, ex: licitações, concursos públicos, concursos de acesso ou promoção. a.2. Processos administrativos de outorga, ex: licenciamentos de atividades e exercício de direitos, licenciamento ambiental, registro de marcas e patentes, isenção condicionada de tributos. a.3 Processos administrativos de verificação ou determinação, ex: prestação de contas, lançamento tributário, consulta fiscal.

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a.4 Processo administrativo de revisão, ex: recursos administrativos, reclamações.

b) .Processos administrativos em que há acusados, denominados processos sancionadores ou punitivos: b.1 Internos, são os processos disciplinares sobre servidores, alunos de estabelecimentos públicos, p.ex. b.2 Externos, que visam a apurar infrações, desatendimento de normas e aplicar sanções sobre administrados que não integram a organização administrativa; ex: sanções decorrentes do poder de polícia, da administração fiscal, aplicação de penalidades a particulares que celebram contrato com a Administração, inclusive concessionários. Analisando-se a classificação apontada, verifica-se que a divergência situa-se apenas no nível da existência ou não de controvérsia. É pacífico, no entanto que há procedimentos de tramitação apenas interna e outros em que há relação entre Administração e administrado, devendo aqui, haver contraditório e logicamente obediência a todos os princípios supracitados.

3.4 O processo administrativo e sua processualística

A estrutura do processo administrativo diz respeito a suas fases, ou seja, a realização dos atos instrumentais que se direcionam ao ato final. Assim cada fase do processo administrativo representa um conjunto de atos e fatos que desempenham, quanto ao ato final, uma função relativamente homogênea. A lei 9.784/99 determina as seguintes fases: inicial (art.5º a 8º), instrução (art.29 a 44), relatório (art.47) e julgamento (art. 48 e 49). As garantias inerentes as fases do processo serão analisadas no capítulo seguinte, tendo em vista a constitucionalização do processo administrativo a partir de 1988.

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3.5 O direito administrativo e ordem constitucional

3.5.1 A Constituição Federal de 1988

A Constituição de 1988 dispõe expressamente sobre a Administração Pública, ditando as diretrizes fundamentais de sua atuação, portanto, daí se extrai a conformação institucional e funcional da Administração Pública brasileira e os princípios informadores do próprio direito administrativo. Entretanto não basta apenas a leitura dos preceitos expressos, mas de toda a Constituição para a caracterização da Administração no ordenamento jurídico do Estado. É nessa ordem de idéias que se apresenta o vínculo entre o processo administrativo e a Constituição. Nas Constituições anteriores só havia referência ao processo administrativo disciplinar, e as garantias no exercício da função administrativa apresentavam-se pela analogia ou interpretação extensiva que a doutrina e jurisprudência faziam das garantias fixadas para o processo penal. A Constituição de 1988 contém preceito expresso e direto para o processo administrativo em geral, é o inciso LV do art. 5º, ainda no mesmo artigo, inc. LIV, refere-se ao devido processo legal, que também abrange o processo administrativo. A Constituição ainda prevê o processo de licitação pública no art. 37, XXI e o processo disciplinarem para servidores no art. 41, § 1º. Assim, mediante tais dispositivos, a constituição determina a observância do esquema processual em determinadas atuações. Disciplina, por conseguinte, atividades da Administração, circunscrevendo o poder discricionário. Traz nova ordem de certezas e de garantias nas relações entre a Administração e administrados, um dos pontos principais das preocupações atuais do direito administrativo. Quando a Constituição albergou dispositivos sobre processo administrativo, demonstrou a tendência no sentido da processualização da atividade administrativa, ou seja, está formulando exigência expressa de que a edição do ato administrativo se efetue mediante desenvolvimento de relação jurídica processual.

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Finalmente outro aspecto que evidencia a associação entre processo administrativo e Constituição é o fato do processo administrativo representar “um dos meios pelos quais, na atividade administrativa, se concretizam princípios e normas constitucionais, um núcleo que abriga regras substanciais da atuação administrativa e do ordenamento, de modo conforme aos princípios constitucionais. A Constituição está no vértice do sistema jurídico pátrio, assim a legitimidade das atuações estatais está atrelada ao reconhecimento constitucional das mesmas, não poderia ser diferente com o processo no âmbito da Administração, pois além de estar previsto em preceito expresso ainda está inserido no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal prestigia a cidadania e a soberania popular, assim sendo seria uma contradição se a Administração pudesse decidir um assunto pertinente a dado cidadão, sem lhe oferecer, antes da providência que o afetará, o direito de ser ouvido, de exibir as provas que pretendesse a procedência de seu direito ou interesse. O art.1º
33

da Constituição pátria caracteriza o Estado brasileiro como Estado

democrático de direito. Trata-se de fórmula composta, cujas adjetivações se conjugam para identificar a feição estatal, a que se pode agregar o caráter “social” , extraído da leitura completa do texto. O Estado Democrático de Direito é um aperfeiçoamento do conceito tradicional de Estado de Direito. O conceito de Estado de Direito surge no final do século XVIII e início do XIX, e é fruto de movimentos burgueses que se opunham ao absolutismo, ao Estado de Polícia. A idéia era obrigar os governantes à vontade da lei, não de qualquer lei, mas sim aquelas originadas de um processo novo onde a vontade daquela classe emergente estivesse consignada. A submissão à lei não era suficiente, era necessário que o Estado tivesse suas tarefas limitadas, as quais se consubstanciavam à manutenção da ordem, à proteção da liberdade e propriedade individual. Era o Estado mínimo, que não intervinha na vida dos indivíduos, sua atuação restringia-se às funções básicas, fora isso prevaleciam as regras de mercado e livre contratação. As características básicas do conceito de Estado Liberal de Direito foram: submissão à lei, emanada de um Poder Legislativo composto de representantes do povo; divisão de poderes; e enunciado de garantia dos direitos individuais.
33

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático[...]”

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A realidade social e o desenvolvimento econômico, entretanto tornaram evidentes as mazelas de uma sociedade supostamente de oportunidades iguais para todos. Assim no final do século XIX e início do XX, inicia-se um processo de democratização do Estado, em que a despeito da submissão à lei, deveria haver uma submissão à vontade popular e aos fins propostos pelo cidadão. Diferentemente do Estado de Direito no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. Portanto, no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos valores, o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito, que se resume em submeter-se às leis, sejam elas quais forem. A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art.3º,II), em que o poder emana do povo, que deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art.1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício. O Estado Democrático se funda no princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva do povo na coisa pública, não se resumindo apenas na formação das instituições representativas. Visa, assim, a realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. O princípio da legalidade, que também alicerça o Estado Democrático, tem por escopo a promoção da igualdade e da justiça, buscando igualar as condições dos socialmente desiguais. Com o processo de democratização, o Estado através de seus órgãos passa a intervir mais diretamente na vida dos cidadãos prestando serviços, fomentando atividades que visem ao interesse público, exercendo o poder de polícia.

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Assim o processo administrativo é de vital importância para o controle da legalidade dos atos, bem como é essencial ao Estado Democrático, porque requer a participação do cidadão promovendo com isso o exercício da cidadania. É através do processo administrativo que se concretiza a atividade administrativa, entretanto a Administração como gestora do interesse público e atuando no interesse deste, gera por vezes situações de conflito com o interesse privado. É aqui, portanto, que se encontra o ponto de contato entre o processo administrativo e a democracia, pois como instrumento a disposição da sociedade deve garantir que a atuação da Administração tenha por base os valores de justiça, liberdade e igualdade, inerentes a qualquer Estado Democrático, é erigidos na Constituição no art. 1º.

3.5.2. O Processo Administrativo inserido na ordem constitucional

O dispositivo mais importante em matéria de processo administrativo é o inc.LV do art. 5º da CF, esse preceito assegura aos litigantes em processo administrativo e aos acusados no âmbito administrativo, o contraditório e ampla defesa. Ao prever a observância do contraditório nas situações que aponta, a Constituição está formulando exigência expressa de que a edição de ato administrativo, naquelas situações, se efetue mediante desenvolvimento de relação jurídica processual, quer dizer, mediante processo, no qual posições jurídicas correspondem a direitos, faculdades, ônus existem tanto para a Administração como para administrados. Observa-se que a exigência de processualidade em algumas situações

administrativas está inserida no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais, assim pergunta-se se a exigência constitucional de processo administrativo configura-se como direito ou garantia? Pode-se dizer que tanto na doutrina como na prática é difícil a separação entre ambos, entretanto pode-se afirmar, preliminarmente, que os direitos teriam um cunho declaratório enquanto as garantias seriam assecuratórias. Para qualificar o processo administrativo como garantia ou direito, é necessária uma visão, mesmo que reduzida, acerca do surgimento e da evolução do conceito dos direitos fundamentais.

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4 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

4.1 Direitos e garantias constitucionais na administração

Os direitos fundamentais, também denominados Liberdades Públicas ou ainda Direitos Humanos têm sua origem no século XVIII, tempo em que se propugnava o respeito à liberdade do indivíduo, tendo em vista que o mesmo nasce com determinados direitos inerentes a si, e como desejo de resistência ao absolutismo. Isso não quer dizer que antes, já na Idade Média não houvessem idéias nesse sentido, como se deduz de documentos como a Magna Carta, a Petition of Rights 34 e o Habeas Corpus Amendment Act35. “Entretanto foram as declarações de direito do Estado da Virgínia de 1776 e as demais que acompanharam a revolução americana e a dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, fruto da revolução francesa que delinearam o caráter dos direitos fundamentais. A partir de então todas as constituições passaram a estatuir em seus documentos os direitos fundamentais da pessoa humana. Mas afinal o que são os direitos fundamentais? Segundo Silva (1998): [...] no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele
concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual para todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e , às vezes, nem mesmo sobrevive.36” [...] aquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou Estado de Direito. Neste, o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. Há como que um repartição da tutela que ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação, e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial.37

34 35

“Petição de Direitos” “Ato da Emenda” SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. BASTOS, Celso R. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

36 37

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Conforme foram sendo positivados, classificam-se os direitos fundamentais em direitos de 1ª, 2ª e 3 ª Geração. Os direitos de 1ª Geração tratam das liberdades civis e políticas, são direitos negativos, exigindo uma abstenção do Estado em não invadir a esfera das liberdades individuais. Os direitos de 2ª Geração tratam da igualdade de direitos econômicos, sociais e culturais, são direitos positivos, pois exigem uma atuação do Estado no sentido de promover a igualdade de oportunidades. O caráter do Estado frente a esses direitos é intervencionista, pois há uma tentativa de criar padrões mínimos de igualdade para os cidadãos através da atuação em áreas sociais, é o Estado Social de Direito. Os direitos de 3 ª Geração protegem os direitos relativos ao meio ambiente, ao patrimônio comum da humanidade, são direitos que se referem à fraternidade e a solidariedade humana, direitos difusos e coletivos. Hoje se fala em uma quarta geração de direitos que protegeriam os cidadãos a despeito da nacionalidade que detenham, seria a universalização do direito, mitigando a soberania dos Estados que não respeitassem os direitos fundamentais da pessoa humana. Além disso, também estaria ligado ao desenvolvimento tecnológico e científico que tem trazido mudanças a vida cotidiana das pessoas e colocando o indivíduo frente a situações dantes não imaginadas como a clonagem, a modificação genética de organismos, a fertilização in vitro, dentre outras. A Constituição contêm previsão de direitos fundamentais das três gerações, incluindo-se aí a exigência constitucional de processualidade no atuar da Administração. Sob este ponto de vista há determinadas garantias que deverão permear a atividade do Estado na relação processual administrativa, é o que será verificado no próximo item.

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4.2 Garantias fundamentais asseguradas ao processo administrativo: devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

A exigência constitucional de processualidade nas situações previstas no inc.LV do art.5° está vinculada diretamente ao inciso LIV que estabelece: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. A cláusula teve origem na Magna Carta de 1215, como resultado de pressões por parte na nobreza e do clero britânico sobre o rei João Sem Terra. O objetivo era manter os privilégios e prerrogativas dentre as quais a de serem julgados por um Tribunal embasado nas leis da terra. Na época não se usava a expressão devido processo legal, mas sim law of land. 38 Quanto ao conteúdo, inicialmente significou a exigência de processo regular e ordenado, e quanto ao campo de aplicação, vinculou-se ao processo penal para possibilitar o direito de defesa, depois se estendendo ao processo civil. O conceito hoje segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (1996) “o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição”39 Para as partes significa, principalmente, garantir a igualdade processual, garantia do juiz natural, do contraditório, ampla defesa e motivação. E a partir de 1988 passou a ser garantia do cidadão, do administrado e do servidor nas suas relações com a Administração. No âmbito administrativo não se restringe somente aos casos de privação de liberdade e de bens, mas abrange também hipóteses de conflito de interesse e existência de acusados. A combinação dos incisos. LIV e LV do art. 5º resulta na imposição de processo administrativo que ofereça aos sujeitos oportunidade de apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, enfim, a possibilidade de influir na formação do ato final.

38

“Lei da terra”

39

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

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O devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditório e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo. O contraditório é a faculdade de manifestação do próprio ponto de vista perante fatos, documentos e pontos de vista de outra pessoa. A noção de contraditório era associada à atividade jurisdicional, sua admissibilidade na esfera administrativa representa mudança de algumas concepções relativas à supremacia do Estado, à existência de um juízo sobre o interesse público, à posição do administrado como súdito, servil e submisso, a predominância absoluta da autotutela. Ocorre que é impossível encarar o procedimento administrativo apenas sob um ângulo (da Administração), como se o mesmo fosse formado apenas por uma parte desinteressada, ou interessada somente na preservação do interesse coletivo. Muitos processos administrativos geram conflito entre o interesse do requerente, de um lado, e o órgão autor do ato de outro, daí decorrendo a indispensável discussão do assunto, mediante procedimento imparcial. Assim ao se cogitar de contraditório no processo administrativo a Administração deve ser colocada em posição igual a do particular no tocante a direitos, ônus, ações e reações. A informação dada ao sujeito para que possa reagir no processo administrativo, num enfoque garantista, visa à tutela das posições jurídicas do destinatário do ato final; tal proteção se efetua no seu aspecto genérico, pois enseja a colaboração do sujeito na fixação do conteúdo do ato; e se efetua no seu aspecto reativo, por oferecer possibilidade concreta de melhor combater o ato final, se lesivo a direitos. O contraditório contribui para que a instrução do processo se busque a verdade, os fatos sejam mais precisos e possam ensejar uma decisão mais correta. Propicia também a impessoalidade, pois iguala as oportunidades dadas aos sujeitos entre si, e os sujeitos ante a administração, para apresentar provas e alegações. Assim torna-se mais fácil a tomada de decisões mais objetivas e sem conotações pessoais, colaborando-se para a ampliação da transparência administrativa. Daí estar o contraditório vinculado à democracia administrativa, sob o ângulo da cooperação dos interessados na tomada de decisão e sob o ângulo da visibilidade dos momentos que antecedem a decisão. No estudo do contraditório não há como negar o estreito vínculo com a ampla defesa.

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Os termos “direto de defesa”, “garantia de defesa” configuram expressão sintética do preceito segundo o qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. A incidência da ampla defesa no processo administrativo defronta-se com as concepções clássicas a respeito da auto-executoriedade das decisões Administrativas, do atendimento do interesse público, do exercício do poder discricionário, subjazendo em tais concepções uma idéia de incompatibilidade com o exercício da ampla defesa. Desse modo os desdobramentos da ampla defesa como o caráter prévio da defesa, o direito de interpor recurso e a defesa técnica na esfera administrativa podem suscitar alguns questionamentos. A anterioridade da defesa antes do ato decisório observa-se nos processos administrativos punitivos (tanto envolvendo servidores quanto particulares), pois os mesmos podem culminar em sanções aos sujeitos implicados. O poder disciplinar não pode ser exercido sem a intermediação de processo, pois a garantia constitucional da ampla defesa veda a imposição sumária de penas. Entretanto o contraditório e a ampla defesa não devem ser aplicados apenas nos casos em que se apuram condutas passíveis de penas graves. Não se admitindo dessarte punição pelo critério da “verdade sabida”, segundo o qual a autoridade tinha o poder de aplicar de imediato penas leves (como repreensão e suspensão curta) se tivesse conhecimento direto de falta cometida. No processo administrativo o direito de recorrer baseia-se na garantia da ampla defesa independendo de previsão legal expressa tendo em vista o direito de petição, que integra o rol dos direitos e garantias fundamentais, Na doutrina processualista são vertentes da ampla defesa a defesa técnica e a autodefesa. Na autodefesa o próprio sujeito pessoalmente realiza as condutas que o preservarão dos prejuízos, implicando dois elementos: o direito de presença, em que o sujeito tem a faculdade de assistir pessoalmente à realização de prova pode falar oralmente, relatando ou explicando dados, ou seja, apresentar os argumentos em favor próprio. Na praxe administrativa em nosso país predomina a autodefesa, salvo em processos disciplinares. A defesa técnica realiza-se pelo representante legal do interessado, o advogado. A questão suscitada a respeito da defesa técnica no processo administrativo, como desdobramento da ampla defesa, é se a mesma é uma possibilidade ou exigência.

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Nos processos disciplinares, é necessária a defesa técnica, cabendo inclusive ao poder público indicar defensor dativo, quanto aos demais processos administrativos e aos processos disciplinares por infrações leves, devem figurar como possibilidade. Observa-se, portanto que a exigência da processualidade em determinadas situações administrativas foi consagrada a partir de 1988 em um diploma legal que ao mesmo tempo erigiu o Estado Brasileiro como Estado Democrático de Direito. Nesse diapasão a processualidade na esfera administrativa tem que estar imbuída de todos os valores democráticos que emanam do texto constitucional, quais seja, a participação social e a soberania popular. O processo administrativo sob esta ótica tem que servir como instrumento a serviço do cidadão, desconstruindo-se a idéia de Administração contraposta ao administrado. Quanto à índole do processo administrativo, qual seja, se direito ou garantia, tendo em vista que foi consagrado no rol dos direitos fundamentais, será objeto do próximo item. Quanto à índole do processo administrativo, qual seja, se direito ou garantia, tendo em vista que foi consagrado no rol dos direitos fundamentais, será objeto do próximo item. O processo administrativo sob esta ótica tem que servir como instrumento a serviço do cidadão, desconstruindo-se a idéia de Administração contraposta ao administrado. Quanto à índole do processo administrativo, qual seja, se direito ou garantia, tendo em vista que foi consagrado no rol dos direitos fundamentais, será objeto do próximo item.

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5 INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

5.1 Interesses difusos e coletivos na Constituição/88

Pois é exatamente com relação a esses interesses, para os quais convergem hoje como dantes, as atenções de tantos estudiosos, que se volta hoje grande preocupação, indicando a existência de uma litigiosidade que não é, com o máximo respeito, levada na maioria dos casos ou fatos à solução do Poder Judiciário e a conseqüente necessidade este ampliar, cada vez mais, o seu raio de ação, de modo a intervir nesses novos conflitos, que são conflitos sociais. Conflitos que podem e devem ser resolvidos macroscopicamente, por envolverem ao mesmo tempo um feixe de relações jurídicas, e não apenas microscopicamente, individualmente, como se vem fazendo, infelizmente, até hoje. Definitiva e inquestionavelmente não se poderia dizer sobre no campo dos interesses meta-individuais, supra-individuais, coletivos. Mas já é ambígua e contraditória a própria terminologia que acompanha o objeto deste estudo: interesses coletivos, interesses difusos, interesses superindividuais. É necessário distinguir. É meta individual também o interesse público, exercido com relação ao Estado. Mas esse interesse (à ordem pública, à segurança pública) constitui interesse de que todos compartilham. E o único problema que pode suscitar ainda se coloca na perspectiva clássica do conflito indivíduo contra Estado. Já por interesses coletivos entendem-se os interesses comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, mas ainda repousando sobre um vínculo jurídico definido que as congrega. A sociedade comercial, o condomínio, a família dão margem ao surgimento de interesses comuns, nascidos em função da relação-base que congrega seus componentes, mas não se confundindo com os interesses individuais. Num plano mais complexo, onde o conjunto de interessados não é mais facilmente determinável, embora ainda exista a relaçãobase, surge o interesse coletivo do sindicato, a congregar todos os empregados de uma

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determinada categoria profissional. Mas ainda não estamos totalmente, no plano dos interesses difusos. O outro grupo de interesses meta-individuais, o dos interesses difusos propriamente ditos compreende interesses que não encontram apoio em uma relação-base bem definida, reduzindo-se o vínculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou extremamente genéricos, a dados de fato freqüentemente acidentais e mutáveis: habitar a mesma região, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas condições sócio-econômicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos etc.. Trata-se de interesses espalhados e informais à tutela de necessidades, também coletivas, sinteticamente referidas à “qualidade de vida”. E essas necessidades e esses interesses, de massa, sofrem constantes investidas, freqüentemente também de massa, contrapondo grupo versus grupo, em conflitos que se coletivizam em ambos os pólos. Na primitiva justificativa do Anteprojeto atinente ao Juizado Especial de Pequenas Causas, havia uma referência expressa ao fato de que a criação do Juizado não seria uma panacéia para todos os males do Judiciário, deixando em aberto questões magnas, como a proteção jurisdicional dos interesses difusos que, muito embora, são ditos na Constituição Federal, ainda permanece sem uma efetiva tutela no nosso ordenamento, ressalvada Lei n° 8.078/90 –, o Código de Defesa do Consumidor.

5.1.1 As notas essenciais dos interesses difusos

Decorre daí que duas notas essenciais podem ser destacadas, nesses interesses ditos difusos. Uma, relativa a sua titularidade, pois pertencem a uma série indeterminade de sujeitos. Vê-se daí que soçobra o conceito clássico de direito subjetivo, centro de todo o sistema clássico burguês, que investia o indivíduo do exercício de direitos subjetivos, titularizados claramente em suas mãos, e legitimava o prejuízo causado a quem de outro direito subjetivo não fosse titular. Outra, relativa a seu objeto, que é sempre um bem coletivo, insuscetível de divisão, sendo que a satisfação de um interessado implica necessariamente a satisfação de todos, ao mesmo tempo em que a lesão de um indica a lesão de toda a coletividade.

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5.1.2 Interesses difusos como interesses de massa

A necessidade de solução pacífica do conflito de interesses difusos, e sua tutela pelo ordenamento jurídico, são indiscutíveis. Trata-se de interesses de massa, relativos à defesa do meio ambiente, à proteção de valores culturais e espirituais, à tutela do consumidor. E exatamente por sua configuração coletiva e de massa, caractareizam-se por uma conflituosidade, também de massa, que não se coloca no clássico contraste indivíduo x autoridade, mas que é típica das escolhas políticas. Quando a poluição de um rio afeta as populações ribeirinhas; quando laboratórios químicos falsificam produtos farmacêuticos; quando indústrias alimentícias fraudam milhares de consumidores; quando complexos industriais poluem bairros e cidades; quando petroleiros provocam danos ecológicos ou predadores exterminam a fauna; quando a indústria edilícia deteriora o patrimônio artístico, histórico ou turístico, verifica-se de maneira contundente e até trágica a necessidade imperiosa e urgente de não deixar sem tutela esses interesses comuns. Por outro lado, ao grupo titular de um interesse costuma-se contrapor o interesse de outro grupo. O interesse à contenção dos custos de produção e dos preços contrapõe-se ao interesse à criação de novos pontos de trabalho, à duração dos bens colocados no comércio etc. O interesse à preservação das belezas naturais contrapõe-se ao interesse da indústria edilícia, ou à destinação de áreas verdes a outras finalidades; o interesse ao transporte automobilístico não poluente e barato contrapõe-se a interesse por um determinado tipo de combustível; o interesse à informação correta e completa contrapõe-se ao interesse político em manter um mínimo de controle sobre os meios de comunicação de massa etc.

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5.2 O aspecto da tutela jurídica

Salta à vista o aspecto político da tutela dos interesses difusos, na medida em que é evidente que os procedimentos normais de mediação do sistema político mostram sua insuficiência, daí resultando o conflito de massa. O problema fundamental da proteção desses novos interesses reside, assim, na correta colocação institucional dos procedimentos de mediação que têm por objeto a solução de conflitos meta individuais40. Reconhecer a existência dos interesses difusos, pretender sua tutelabilidade e, ainda, criar o instrumental necessário à sua efetiva proteção significa, evidentemente, acolher novas formas de participação, como instrumento de racionalização do poder. Não se pode duvidar do interesse dos detentores do poder, econômico e político, no sentido de controlar e absorver o alto índice de conflitos meta individuais criado pelos interesses difusos. E um dos meios desse controle é exatamente a institucionalização das formas de participação. Trata-se de uma tentativa de gestão racional de determinados setores da vida coletiva, que tem a seu favor não apenas a fé iluminista no valor educativo da participação, mas ainda a convicção da necessidade de busca de novas formas de democracia, adequadas aos progressos e aos riscos da revolução técnico-científica.41

5.2.1 Surgimento dos Grupos Espontâneos – “Corpos Intermediários”

40

VILLONE. ‘La collocazione istituzionale Del’interesse diffuso, Ila tutela degli diffusi nel diritto comparato. p. 78-79. 41 DENTI. La azioni a tutela di interessi collettivi. Revista de Direito Processual, v. 29, p. 539-540.

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Na realidade, os grupos espontâneos, os “corpos intermediários”, surgem inevitavelmente com novas tarefas, cada vez mais importantes. E também nesse ponto é necessário rever as posições do liberalismo clássico, afastando a profunda aversão da Revolução Francesa contra qualquer modalidade de “corps intermédiaires42”, aversão essa justificada pelo fato de que, sob o “ancien régime43”, as formações sociais intermediárias haviam embasado o feudalismo 44. Já no século passado, principalmente com o reforço do movimento sindical operário, a desconfiança para com os grupos intermediários foi-se atenuando, verificando-se a união dos indivíduos, através dos sindicatos, para enfrentar o poder industrial. Mas é somente e em épocas recentes que novos “corpos intermediários” começaram a surgir e a proliferar: novos grupos, novas categorias, novas classes de indivíduos, conscientes de sua comunhão de interesses, de suas necessidades e de sua fraqueza individual, unem-se contra as tiranias da nossa época, que não é mais exclusivamente a tirania dos governantes: a opressão das maiorias, os interesses dos grandes grupos econômicos, a indiferença dos poluidores, a inércia, a incompetência ou a corrupção dos burocratas. E multiplicam-se as associações para a defesa dos direitos civis, as associações de consumidores, de defesa da ecologia, de amigos de bairros de pequenos investidores. Claro é que tais grupos intermediários podem, por sua vez, transformar-se em centros de poder e de opressão, para os associados e para terceiros. Podem, inclusive, influir de maneira determinante sobre a escolha de prioridades econômicas e sociais do país. Por isso, o mesmo movimento que visa a reconhecer aos grupos intermediários capacidade de direito material e processual, preocupa-se e colocar limites à sua ação, em uma articulada, flexível, pluralista combinação de forças – de pesos e de contrapesos, de poderes e de controles.

5.2.2 O Processo como meio de reparação de lesão singular do indivíduo

Nesse enfoque, também a pessoa física se insere em contexto diverso, situando-se no grupo social. É evidente que diante de violações de massa, o indivíduo, singularmente lesado,
42 43

“Corpos intermediários” “Regime antigo” 44 CAPELLETTI. Formazioni sociali e interessi di gruppo devanti alla giustizia civile. Revista de Direito Processual, v. 30, p. 389.

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se encontra em situação inadequada para reclamar contra o prejuízo pessoalmente sofrido. As razões são óbvias: em primeiro lugar, pode até ignorar seus diretos, por tratar-se de campo novo e praticamente desconhecido; sua pretensão individual pode, ainda, ser por demais limitada; e à custa do processo pode ser desproporcional o seu prejuízo econômico.
Não se pode olvidar, de outro lado, o aspecto psicológico de quem se sente “desarmado” e em condições de inferioridade perante adversários poderosos, cujas retorsões pode temer; nem se pode deixar de lado a preocupação para com possíveis transações econômicas, inoportunas exatamente na medida em que o conflito é “pseudo-individual”, envolvendo interesses de grupos e categorias. 45

Novos tipos de tutela hão de ser encontrados, para os grupos e para a pessoa física.

5.3 A Tutela Constitucional e os Órgãos Governamentais

5.3.1 O novo conceito de interesse difuso

O novo conceito de interesse difuso, ocasionado pela problemática das necessidades coletivas a serem satisfeitas, dá margem à individualização, a nível constitucional, de novos “direitos”, como o direito ao ambiente, à saúde, à informação. Individualização eu a vezes dimanam de expressas normas constitucionais, mas às vezes deflui do ordenamento, independentemente de regras constitucionais expressas: é o caso do “constitucional right of environment46”, no sistema norte-americano, direito esse extraído da constituição, que não o contempla expresamente, por intermédio de princípios diversos, como a “due process clause”, a teoria da “penumbra” do Bill of Rights, ou a interpretação da IX Emenda 47.
45

TROCKER. La tutela fiurisdizionale degli inteesse diffusi con particonlare riguardo alla protezione dei consumatori contro atti di concorrenza sleale: analisi comparativa dell’esperienza tedesca. La tutelaI. p. 451-452 46 “Direito do Ambiente” 47 Sobre os diversos caminhos, acima indicados, seguidos pelo Supremo Americano para chegar ao reconhecimento do “constitutional right of environment”, Cf. RECCHIA. Considerazioni sulla tutela degli interessi difussi nella costituzione. La tutela. p. 62-66. Hoje, já se sustenta nos Estados Unidos a oportunidade de emendar a Constituição Feral par anela introduzir uma norma específica sobre o ambiente, seguindo o exemplo de Constituições Estaduais, como a do Estado de Nova Yorque.

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Quer promane de normas constitucionais expressas, quer deflua do próprio sistema, o reconhecimento de necessidade coletivas a serem satisfeitas e tuteladas deu margem à criação de numerosos órgãos governamentais, altamente especializados, encarregados dessa tutela no plano administrativo: assim, na Suécia o “ombudsman d consumidor”, contra os abusos comerciais e publicitários; na Inglaterra, o “Director General of Fair Trading48”, contra o abuso do poder econômico; ainda na Inglaterra, o “RaceRelations Board”, contra a discriminação racial. Nos Estados Unidos da América, o “Attorney General” foi subdividido em numerosos departamentos especializados em assuntos de “welfare”, “civil rights”, “antitrust”, tutela dos consumidores e do ambiente etc. A par disso numerosas “administrative agencies” foram criadas, como a “Food and Drug Administration”, a “Securities and Exchage Commission”; mais recetemente ainda, foram instituídas a espécie de advogado (ou ombsdman) dos consumidores50. Environmental Protection Agency49 e a “Consumer Protection Agency”, cujo papael principal é o de atuar coo uma

5.3.2 Tutela jurisdicional dos interesses difusos

Assim, onde a tutela dos interesses difusos se torna mais relevante é no plano processual. Não somente porque é o processos, como instrumento de atuação de certas fórmulas constitucionais, que viabiliza a sua garantia, transformando o “direito declarado” em “direito assegurado”, mas ainda porque, tratando-se de interesses difusos, o próprio processo se apresenta em um novo enfoque, desafiando a argúcia e a criatividade do processualista.

5.3.3. Os conceitos processuais clássicos frente à tutela jurisdicional dos interesses difusos perante ação civil pública

48 49

Diretor Geral de Negócios Justos”. “Agência de Proteção Ambiental”. 50 CAPPELLETTI, op. cit., p. 380-381.

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Em primeiro lugar, é o dado político que altera o instrumento de solução de lides intersubjetivos, mas transformado em meio de solução de conflitos meta individuais, por isso mesmo tipicamente políticos51. Assim como se modifica o conceito de processo, muda o de ação a qual se transforma em meio de participação política, numa noção aberta de ordenamento jurídico, em contraposição à fecha rigidez que deriva das situações substanciais tradicionais. Nesse contexto, a ação consagra uma operação política do direito, provocada pela inadequação das técnicas tradicionais. E a jurisdição, atuando através de instrumentos renovados e impulsionada por um distinto poder tem transmudada a sua própria finalidade funcional, que se desloca, de mera atuação do direto objetivo, para o papel promocional da aquisição de uma consciência do “coletivo” e do “social”. “A tutela jurisdicional de situações não mais meramente individuais transforma-se na expressão de um modo de apropriação coletiva de bens comuns e, contemporaneamente, na manifestação de uma necessidade de participação, por intermédio da justiça.”52. Também no Brasil, diversos órgãos governamentais foram criados em obediência a Constituição Federal de 1988, no seu Artigo 5°, XXXIII, que originou a Lei n° 8.078/90 -, Código de Defesa do Consumidor, além do art. 24, também da Constituição da República Federativa do Brasil, que diz em seus incisos serem competentes de forma concorrente para legislar; a União, os Estados e o Distrito Federal, sobre matérias como o direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico ( I ); produção e consumo ( V ); florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recurso naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição ( VI ); proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico ( VII ); responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico ( VIII ), de onde se originaram diversas normas específicas, que tratam da tutela de diversas formas de “interesses difusos”, no entanto, pela imperioso necessidade não delongar esta pesquisa e trabalho é mister discorrer com brevidade, sobre aquelas normas e seus respectivos objetivos que maiores polêmicas têm provocado em nossa cultura. A delimitação da Competência Constitucional Estabelecida pelo Art. 109, da Constituição Federal no tocante às Ações Civis Públicas Ambientais, demonstra que a jurisdição é una, enquanto expressão do poder estatal, porém, quanto ao seu exercício
51

VILLONE. ‘La collocazione istituzionale Del’interesse diffuso, Ila tutela degli diffusi nel diritto comparato. p. 86-87.
52

Essa última idéia foi afirmada, no Congresso de Pavia, de 1974, sobre o tema “l e azioni a tutela di interessi colletivi” por Vigoriti, apud LORIANA ZANUTTICH. Processi e tutela dell’ ambiente nell’esperienza nordamericana. La tutela, p. 392.

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comporta distribuição, por força de normas constitucionais e infraconstitucionais. Identificase como competência essa medida de jurisdição atribuída a cada órgão. É a competência, pois, que prefixa a atribuição dos órgãos jurisdicionais, nos limites dos quais eles podem exercer a jurisdição. A tarefa de escolher o juízo competente nem sempre é fácil, pois vários são os passos da caminhada através da qual a jurisdição sai do plano abstrato que ocupa como poder atribuído a todos os juízes e chega à realidade concreta circunscrita à atribuição de seu exercício a determinado juiz. De fato, para estabelecermos a competência em AÇÃO CIVIL PÚBLICA53 teremos que solucionar intrincadas questões envolvendo os seguintes aspectos: a) competência “de jurisdição” (justiça comum ou especial?); b) competência originária (competente o órgão superior ou o inferior?); c) competência de foro (qual a comarca, ou seção judiciária, competente?); d) competência de juízo (qual a vara competente?); e) competência interna (qual o juiz competente?); f) competência recursal (competente o mesmo órgão ou um superior?).54 Além da árdua tarefa de estabelecermos a competência de foro, determinada pelo local do dano, nos termos do art. 2º da Lei 7.347/85 e art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, faz-se necessário compatibilizarmos esse critério com as regras que envolvem a competência de jurisdição, com especial enfoque para a competência da Justiça Federal, disciplinada pelo art. 109, da Carta Magna. Como ensina Mirra (2001)55, a competência da Justiça Federal para o julgamento de ações civis públicas ambientais, nos termos do disposto no artigo 109 da Constituição Federal, é imperativa quando: a) a União, autarquia ou empresa pública federal figurar na relação processual como autora, ré, assistente ou opoente; b) a ação estiver fundada em
53

O Grifo é meu.

54

Araújo CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 206.
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MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação civil pública em defesa do meio ambiente: a questão da competência jurisdicional. In: ______. Ação civil pública, Lei 7.347/1985: 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 60. Nesse sentido: “Competência – Petrobrás – Sociedade anônima de economia mista – Competência da Justiça Comum de cada Estado – Súmula 556 do Supremo Tribunal Federal – União Federal que não intervém como assistente ou opoente – Recurso não provido. As sociedades de economia mista, nas causas em que são partes, ficam sujeitas à competência da Justiça Comum de cada Estado, conforme Súmula 556 do Supremo Tribunal Federal” (AI 180.866-1 – 5a. Câm. Civ. – j. 22.10.1992 – v.u. rel. Des. Márcio Bonilha – JTJ – LEX 142/179

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tratado ou convenção internacional; e, c) a degradação ambiental resultar de atividade exercida em terras indígenas e a questão envolver direitos indígenas. Dentre estas hipóteses legais, merece destaque à disposição contida no artigo 109, I, da Carta Magna, que estabelece a competência dos juízes federais para “as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça do Trabalho”. Em primeiro lugar, cabe fixar que a norma constitucional excluiu da competência da Justiça Federal as causas em que as sociedades de economia mistas federais e as fundações federais que não sejam de direito público forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes. Depreende-se, por exemplo, que o fato de figurar o Banco do Brasil S. A. ou a Petrobrás no pólo passivo da ação, a teor da Súmula n° 556, do Supremo Tribunal Federal não desloca a competência da Justiça Estadual para a Federal56. No que diz respeito à União e demais entes estatais especificados pelo artigo 109, I, da Carta Magna, se atua como autores da ação, na condição de co-legitimados para o ajuizamento de demandas na defesa do meio ambiente, ou se figuram como réus, por serem causadores de degradações ambientais, ou ainda se figuram como opoentes ou assistentes, determinarão a competência da Justiça Federal para o conhecimento do feito. Quando a demanda, porém, não é movida diretamente por eles nem em face deles, só pode ser admitida a intervenção da União ou de uma autarquia ou empresa pública federal no processo diante da presença de interesse que se apresente como efetivo. Se a União, autarquias ou empresas públicas federais não possuírem interesse efetivo na causa e se não assumirem uma das posições processuais definidas pelo art. 109, I, da Constituição Federal, a competência não se desloca da Justiça Estadual para a Federal, e de acordo com Mirra (2001):

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Nesse sentido: “Competência – Petrobrás – Sociedade anônima de economia mista – Competência da Justiça Comum de cada Estado – Súmula 556 do Supremo Tribunal Federal – União Federal que não intervém como assistente ou opoente – Recurso não provido. As sociedades de economia mista, nas causas em que são partes, ficam sujeitas à competência da Justiça Comum de cada Estado, conforme Súmula 556 do Supremo Tribunal Federal” (AI 180.866-1 – 5a. Câm. Civ. – j. 22.10.1992 – v.u. rel. Des. Márcio Bonilha – JTJ – LEX 142/179

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Não basta, dessa maneira, simples interesse da União e das autarquias ou empresas públicas federais em acompanhar a demanda, com intervenção meramente formal, impondo-se, ao contrário, que assumam posição processual definida, como autoras, rés, assistentes ou opoentes. Se elas não estiverem em condição de assumir uma dessas posições processuais, não há razão para sua intervenção no processo nem, conseqüentemente, para a determinação ou o deslocamento da competência para o âmbito da Justiça Federal.” 57

Ainda que a degradação ambiental atinja bem do domínio da União, este bem está sendo tutelado em razão de seu aspecto difuso, tanto que a indenização pleiteada reverterá em prol do Fundo de Reparação dos Direitos Lesados e não da União. Desta maneira, não implica, por si só, na competência da Justiça Federal. Nessa linha de entendimento, tem-se sustentado, com razão, que o fato de a degradação ambiental atingir bens de domínio da União, como o mar territorial, as praias, os rios interestaduais, as cavernas e sítios arqueológicos e pré-históricos, os recursos minerais (art. 20, III, VI IX e X, da CF), os exemplares da fauna terrestre (art. 1°, caput, da Lei n. 5.197/67) e aquática (art. 3°. do Decreto-lei 221/67) ou as áreas naturais abrangidas por unidades de conservação federais – parques, reservas, estações ecológicas, etc. -, não é suficiente para caracterizar o interesse jurídico apto a viabilizar a intervenção da União no processo movido para a obtenção da responsabilização civil do degradado. Isso porque o dano ambiental significa a lesão ao meio ambiente, como bem incorpóreo, qualificado juridicamente como bem de uso comum do povo (art. 225, caput, da CF), e aos elementos corpóreos e incorpóreos que o integram – os denominados bens ambientais -, os quais receberam tratamento legal específico, devido à sua função ecológica e ambiental, como recursos ambientais (art. 3°. , V, da Lei 6.938/81), sendo, em qualquer dos casos, na sua dimensão coletiva, como interesses difusos, bens pertencentes à coletividade, independentemente da titularidade do domínio reconhecida sobre o elemento material específico atingido. Assim, nos exemplos acima apontados, se, por um lado, a agressão recai sobre bens corpóreos de domínio da União – o mar, as praias, os rios interestaduais, as cavernas, os exemplares da fauna, as unidades de conservação federal -, por outro lado, no âmbito da ação civil pública, a reparação ou a prevenção de danos pretendida visa à preservação ou à recomposição do meio ambiente e dos bens ambientais na condição, respectivamente, de bem
57

MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação civil pública em defesa do meio ambiente: a questão da competência jurisdicional. In: ______. Ação civil pública, Lei 7.347/1985: 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 45-46.

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incorpóreo de uso comum do povo e de recursos ambientais, sempre como bens que pertencem à coletividade como um todo, que tem direito à sua manutenção de forma equilibrada em termos ecológicos, direito difuso e a todos pertencentes; não como bens integrantes do patrimônio da União ou de entidades públicas federais. Nesse sentido, inclusive, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 58. Não se pode, ademais, perder de vista que a tutela jurisdicional coletiva exige a realização de todos os esforços na busca da efetividade dos direitos materiais defendidos e compreende a revisão de institutos jurídicos tradicionais do processo civil tradicional, e segundo o pensamento de Mancuso59 (2002): Na interpretação de regras de competência é preciso ter presente que nesse campo se está lidando com a jurisdição coletiva, de sorte que os critérios e parâmetros provindos do processo civil clássico - vocacionado à tutela de posições individuais, no plano da jurisdição singular – devem aí ser recepcionados com a devida cautela e mediante as necessárias adaptações. As diretrizes da instrumentalidade e da efetividade do processo precisam ser particularmente implementadas, de sorte a se priorizar o foro do local do dano, seja pela proximidade física com os fatos ocorridos ou temidos, seja pela facilitação na colheita da prova, seja pela imediação entre o Juízo e os sujeitos concernentes ao interesse meta individual de que se trata. 60 Portanto, a propositura de ação civil pública perante a Justiça Federal só poderá ocorrer na presença de uma das exigências do art. 109, da Constituição Federal. Desta forma, a suscitação de incidentes processuais com o fito de ver reconhecida esta competência quando a degradação ambiental atingir bens sob a administração da União caminha em direção oposta à da instrumentalidade do processo na busca da efetividade da tutela dos direitos meta individuais constitucionalmente garantidos e dificulta o acesso à Justiça.

58

TJSP – Ag. Instr. 182.852-1 – 5a. Câm. civ. – j. 28.12.1992 – v.u. – rel Des. Marcus Andrade – JTJ-Lex 144/149 59 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. p. 79. 60 Ibid., p. 79.

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6 CONCLUSÕES

1

- A Constituição Federal de 1988 trouxe significativo avanço normativo

para a matéria ambiental. 2 – A responsabilidade penal da pessoa jurídica tem sua origem no art. 225,

§ 3º da Constituição Federal, não obstante tenha sido instituída somente por força do art. 3º, da Lei 9605/98. 3- Embora toda a discussão doutrinária a respeito da matéria, certo é que constitui significativo avanço, posto que atribui ao ente coletivo, principal responsável por muitos danos ambientais, a responsabilidade penal, figurando como intimidação política e moral à mesma e tendo como fundamento também uma responsabilidade social. 4 - A Lei 9605/98 não dispôs a respeito de rito processual próprio para os

processos criminais contra a pessoa jurídica, devendo utilizar-se os ritos ordinário e sumário do Código de Processo Penal, dependendo da pena em abstrato aplicada ao crime. 5 – Até mesmo porque não houve um rito próprio para os processos contra

a pessoa jurídica, é possível a aplicação da Lei 9099/95, que instituiu a Lei dos Juizados Especiais Criminais, mas com algumas exceções. 6 – Só é possível a aplicação da transação penal do art. 76 da Lei 9099/95

em face da pessoa jurídica. 7 – A suspensão condicional do processo fica inviabilizada em face da

pessoa jurídica, isto em decorrência do caráter eminentemente pessoal das condições impostas para o autor do fato. 8 ambiental. 9 - Não é possível a transação penal com a imposição de pena restritiva de – Somente a pena de prestação de serviços à comunidade constante

expressamente no art. 23 é possível transacionar com a pessoa jurídica autora de crime

direito constante do art. 22 em face de seu eminente caráter impositivo.

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Sem a pretensão de haver esgotado o tema, tendo em vista sua importância e atualidade, merecendo desse modo estudos muito mais aprofundados, é possível fazer algumas considerações a respeito do processo administrativo diante das garantias individuais. O tema da processualidade passou a ter relevância na doutrina a partir do momento em que o Estado foi obrigado, devido ao grande desenvolvimento social e econômico, a ingerir mais na vida do cidadão. Surgiu daí duas necessidades: demonstrar ao cidadão os modos de atuar do Estado e a criação de parâmetros mínimos para essa atuação. Assim voltaram-se os administrativistas para a questão que envolvia os momentos antecedentes à edição do ato administrativo, e não mais somente ao estudo do ato em si. Desse modo verificou-se que em todas as funções estatais, e não somente na jurisdicional, os atos emanados, devem percorrer um caminho, antes de atingirem a finalidade a que se propõe daí extraindo-se que a processualidade não é monopólio da jurisdição. Dessarte quando a Administração Pública atua, ela o faz através de uma sucessão de atos juridicamente ordenados, o processo administrativo, buscando atingir um fim, qual seja, atender ao interesse coletivo. Então, sabendo-se que o atingimento da finalidade pública é o escopo da função administrativa, quando forma-se uma relação jurídica processual no âmbito da administração, a mesma deve orientar-se por critérios pré-estabelecidos e já conhecidos pelo cidadão. O processo administrativo está previsto na Constituição Federal em preceito expresso (art. 5º, inc. LV) e inserido no rol dos direitos e garantias individuais. Indagou-se se o processo administrativo seria garantia ou direito fundamental. Conclui-se que é uma garantia porque tutela direitos é um meio de preservar os administrados frente ao agigantamento do Estado, decorrente dos motivos já expostos. Entretanto seu escopo não se resume apenas ao aspecto garantista. Como a Constituição, de caráter eminentemente social, prestigia a soberania popular e a cidadania, esses valores também se expressam através do processo administrativo. Nesse diapasão ao concretizar a atividade administrativa, a processualidade nesse âmbito oportuniza a aproximação entre a Administração e os administrados, porque há uma efetiva participação na relação que se forma, e isso contribui para decisões mais justas e desprovidas de eventuais arbitrariedades que poderiam ocorrer caso a Administração apenas

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levasse em conta seus interesses, não ouvindo os sujeitos envolvidos. Finalmente entende-se que na base de um Estado Democrático de Direito, há valores que devem ser respeitados, assim a atuação do Estado através de seus agentes deve estar de acordo com os valores de justiça e igualdade social apregoados em qualquer regime democrático. Dessa forma concluise que dentre todas as finalidades extraídas do processo administrativo, a mais relevante num Estado democrático é a de servir de instrumento, contra os arbítrios do Estado favorecendo o exercício da cidadania.

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O PRESENTE TRABALHO FOI FORMATADO DE ACORDO COM AS SEGUINTES NORMAS TÉCNICAS DA ABNT: 1. NORMA ABNT 10.520/2002 – Quanto às Notas; 2. NORMA ABNT 6.023/2002 – Quanto às Referências Bibliográficas; 3. NORMA ABNT 14.724/DEZ-2005 – Quanto ao Trabalho Acadêmico. *SENDO ORGANIZADO E FORMATADO POR MAIRA NANI FRANÇA MOURA GOULART (Membro Participante do CB-14/ABNT (COMITÊ BRASILEIRO-14/ABNT - 34 9141-9060)).

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