Algumas anotaes sobre a interpretao do direito

Andr Folloni Advogado e consultor. Doutorando em Direito do Estado (UFPR). Professor de Direito Tributrio e de Direito Aduaneiro (UP e PUCPR)

1 HERMENUTICA JURDICA
Os smbolos no tm sentido completo e absoluto por si ss. Por isso, interpretar adjudicar sentido aos smbolos, atribuir-lhes valores ao outorgarlhes significao. O sentido outorgado aos smbolos pelo intrprete ao produzir suas significaes, o que faz em funo de seus condicionamentos prvios. Chama-se Hermenutica a cincia que estuda as maneiras pelas quais o intrprete produz significaes, e como essas significaes podem ser mais ou menos adequadas aos objetivos propostos. Se o sentido dos smbolos depende, em larga medida, do intrprete, e se toda linguagem no apenas admite como pressupe interpretao, ento igualmente os textos jurdicos sempre demandam interpretao. JOS SOUTO MAIOR BORGES incisivo: ...em qualquer coordenada de tempo e lugar, onde se expanda o fenmeno jurdico, h necessidade sejam as normas gerais ou individuais interpretadas...1. Da mesma forma, THEODOR VIEHWEG: sem interpretao no h jurisprudncia!2. A Hermenutica Jurdica, enquanto estudo das possibilidades de interpretao dos textos jurdicos, no prescinde da Semitica. A lingstica integra o estudo do direito. Se concordarmos com JOS ROBERTO VIEIRA, para quem em PAULO DE BARROS CARVALHO que encontramos o ...precursor, entre ns, das preocupaes lingsticas na regio do jurdico...3, poderemos utilizar, com tranqilidade, a Semitica Jurdica deste ltimo como ponto de partida e o ponto de apoio da Hermenutica Jurdica que desenvolveremos.
1) O contraditrio no processo judicial: uma viso dialtica. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 90. Registre-se, contudo, que o mestre no concordaria com a primeira orao do perodo (cf. Curso de direito comunitrio: instituies de direito comunitrio comparado: Unio Europia e Mercosul. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 1-6). 2) Tpica e jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 63. 3) A regra-matriz de incidncia do IPI: texto e contexto. Curitiba: Juru, 1993, p. 51.
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Se para fazer Cincia do Direito stricto sensu preciso interpretar os textos normativos, e se a interpretao est condicionada pela pr-compreenso a que aludem, na Filosofia, MARTIN HEIDEGGER e HANS-GEORG GADAMER, e na Cincia GASTON BACHELARD e GRARD FOUREZ, ento a pretenso de atingir-se a verdade na Dogmtica Jurdica mediante uma atividade cientfica axiologicamente neutra e imparcial pode ser, desde logo, descartada4. Partindo-se daquela premissa, segundo a qual o sujeito interpretante um ser-no-mundo (Dasein) e no pode se livrar dessa condio, uma vez que est histrica e culturalmente determinado por ela, o ideal positivista de aproximao entre sujeito cognoscitivo e objeto cognoscvel com absoluta neutralidade cientfica resta prejudicado. ...Seres humanos, o somos em cultura, afirma JOS SOUTO MAIOR BORGES5. Para LOURIVAL VILANOVA, O sujeito, -o dentro de uma constelao de sujeitos, na comunidade intersubjetiva do discurso, participante de relaes sociais que condicionam o conhecimento do objeto6. Uma vez aceitas as concepes filosficas apresentadas no texto anterior, um rompimento de paradigmas provocado tambm na Hermenutica Jurdica7. Evidentemente, aceit-las apenas uma hiptese de trabalho dentre outras, pois, aceitando-as, paradoxalmente no se pode t-las como verdades absolutas solutas, porque se isso fosse feito, negar-se-iam as prprias concepes. Se no se pode alcanar a verdade absoluta, tampouco essa doutrina pode ser aceita como verdade absoluta! Pois bem. Ao se aceitarem tais concepes filosficas contemporneas, mergulhadas no paradigma da filosofia da linguagem, passa-se a desconsiderar a possibilidade de alcance de uma verdade nica e objetiva por intermdio da razo. Reconhece-se a finitude do homem, sua falibilidade e sua infindvel condio de perptuo prisioneiro da linguagem. Com isso, reconhece-se que o sujeito cognoscitivo incapaz de alcanar a verdade definitiva ou a certeza, que KARL POPPER diferencia da verdade do objeto ento considerado amplamente cognoscvel8. E, assim, nossas teorias sero sempre falseveis. Como corolrio, no se pode admitir a nica verdade do direito, sua nica interpretao verdadeira, seu nico sentido correto e absoluto. No se pode admitir que o intrprete, contemplativamente, encontre a vontade da lei ou a vontade do legislador. O intrprete no capta o contedo, sentido e alcance da lei, mas os produz encontra sua verdade e procura faz-los valer perante sua comunidade
4) Cf. MARTIN HEIDEGGER. Conferncias e escritos filosficos. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 258; HANS-GEORG GADAMER. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 4. ed. V. 1. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997, p. 401-402; GASTON BACHELARD. Le nouvel esprit scientifique. Paris: PUF, 1971, p. 54 e GRARD FOUREZ. A construo das cincias: introduo filosofia e tica das cincias. Trad. Luiz Paulo Rouanet. So Paulo: UNESP, 1995, p. 44. 5) O contraditrio..., op. cit., p. 9. 6) As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 41. 7) O texto anterior : FOLLONI, Andr Parmo. Sobre a interpretao em geral. Razes Jurdicas. Curitiba, v. 3, n. 2, jul/dez 2007, p. 319-332. 8) Cf. Em busca de um mundo melhor. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Martins, 2006, p. 15. KARL POPPER,contudo, certamente no concordaria com esse nosso relativismo (cf. ibidem, p. 16).

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cientfica, a comunidade lingstica dos juristas procurando obter validade pragmtica intersubjetiva. A Hermenutica Jurdica tradicional encontra-se submersa no paradigma da filosofia da conscincia. A Hermenutica contempornea, por sua vez, aps a viragem lingstica, procura novos caminhos. Vejamos uma e outra.

2 A HERMENUTICA JURDICA TRADICIONAL

A Hermenutica Jurdica tradicional encontra-se inserida naquele paradigma da filosofia da conscincia. Portanto, seus principais expoentes admitem que o intrprete deve alcanar o verdadeiro sentido da norma. Haveria um sentido verdadeiro, que o intrprete, mediante o emprego de mtodos de interpretao, seria capaz de desvelar. Esse desvelamento depende da correta aplicao do mtodo, mas tambm por ela garantido. CARLOS MAXIMILIANO, por exemplo, v na atividade interpretativa um trabalho preliminar aplicao ao caso concreto, e que consiste em ...descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, sua extenso9. Interpretar ...mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm10. H, ento, um sentido verdadeiro da norma, aguardando ser descoberto pelo intrprete. Registre-se, contudo, que CARLOS MAXIMILIANO reconhece que a interpretao sempre necessria. Outros entendem que apenas h necessidade de interpretao quando o texto legal confuso ou defeituoso. Em sendo a lei clara e precisa, no h o que se interpretar. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, por exemplo, afirma que a lei quase sempre clara, hiptese em que descabe qualquer trabalho interpretativo11. PAULA BAPTISTA afirma que a interpretao ...no tem lugar sempre que a lei, em relao aos fatos sujeitos ao seu domnio, clara e precisa12. H, ainda, na Hermenutica Jurdica tradicional, uma outra questo: o intrprete deveria, em seu labor, descobrir a vontade da lei (voluntas legis) ou a vontade do legislador (voluntas legislatoris)? TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR chama os defensores da primeira posio objetivistas, e os defensores da segunda, subjetivistas, e expe, quanto a ambos, sua ...notria insuficincia13. As duas teorias partem de pressupostos indemonstrveis: a primeira, o de que h uma realidade essencial (vontade da norma) que pode ser conhecida sem o intermdio da linguagem. Supe-se, pois, que a realidade contm uma essncia que tem um sentido normativo independente do prprio discurso normativo14. A segunda, o de que ...a inteno do legislador (mens ou voluntas) algo distinto da
9) Hermenutica e aplicao do direito, p. 1. 10) Ibidem, p. 9. 11) Apud LENIO LUIZ STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 83. 12) Apud op. loc. cit., p. 83. 13) Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 262 e 264. 14) Idem, ibidem, p. 268.
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articulao lingstico-normativa e que existiria uma forma de acesso a seu pensamento normativo que no seja por meio de seu discurso normativo15. Ou seja, ambas colocadas no paradigma da filosofia da conscincia. Seja procurando captar a vontade da lei ou a vontade do legislador, a Hermenutica Jurdica tradicional desenvolveu alguns mtodos de interpretao do direito legislado. PAULO DE BARROS CARVALHO16 e SACHA CALMON NAVARRO COLHO17 enumeram alguns: i) mtodo literal: tambm denominado gramatical, recomenda que o intrprete leve em considerao a literalidade do texto legal, atendose ao significado lxico das palavras utilizadas; ii) mtodo histrico: impe uma busca da evoluo histrica do direito, para que se possa apreender o sentido da norma de acordo com as condies subjetivas e objetivas que tangenciaram sua criao; iii) mtodo lgico: consistente na aplicao das regras da lgica formal para a correta interpretao do direito; iv) mtodo teleolgico: acentua a finalidade buscada com a edio da norma legal (vontade da lei, vontade do legislador); e v) mtodo sistemtico: aqui o intrprete debrua-se sobre a totalidade do sistema jurdico para desvelar o verdadeiro sentido da norma interpretanda. Os mtodos so distintos epistemologicamente. A atividade hermenutica pressupe a aplicao de todos eles. A interpretao uma s; no se fraciona...18.

3 AS PROPOSTAS DA HERMENUTICA JURDICA CONTEMPORNEA

Pretende-se a superao desse pensamento hermenutico tradicional por reconhecer-se a impossibilidade de acesso verdade essencial absoluta, como l entendida possvel. Aquelas hipteses da Hermenutica tradicional enquanto cincia da interpretao no podem ser tidas como definitivamente demonstradas e, portanto, como o ponto final da verdade acerca do tema. Cientes daquela desproporcionalidade entre verdade e falsidade no estudo cientfico, procuraremos naqueles que buscam demonstrar o erro na hermenutica tradicional (ou os erros) a resposta mais adequada, ainda que tambm provisoriamente, pois a busca do conhecimento um caminho sem fim, seu destino permanecer inacabado19. Novamente o recurso a JOS SOUTO MAIOR BORGES: O estudioso deve obstinadamente recusar-se a engrossar as fileiras dos que encaram as hipteses cientficas como dogmas de f20. Talvez um dos primeiros juspositivistas a romper com o paradigma dominante na Hermenutica positivista tradicional tenha sido HANS KELSEN. Ao admitir metaforicamente que a norma uma moldura dentro da qual cabem vrias
15) Idem, op. loc. cit. 16) Cf. Curso de direito tributrio. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 95. 17) Cf. Teoria geral do tributo, da interpretao e da exonerao tributria. 3. ed. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 139. 18) CARLOS MAXIMILIANO, Hermenutica..., op. cit., p. 106. 19) Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Cincia feliz, 2. ed., op. cit.., p. 74. 20) Ibidem, p. 28.

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possibilidades de interpretao, HANS KELSEN nega aquelas preconizaes (como a Escola da Exegese) que defendiam a existncia de uma interpretao verdadeira, a qual tornava o intrprete incapaz de distorc-la21. A atividade interpretativa naquela hermenutica tradicional, como explica NORBERTO BOBBIO, estava voltada ...para explicitar com meios puramente lgico-racionais o contedo de normas jurdicas j dadas22. Para HANS KELSEN, ...a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues...23. Ao admitir a possibilidade de vrias interpretaes todas elas em conformidade com o direito, HANS KELSEN logicamente afasta a possibilidade de que haja, sempre, uma nica interpretao verdadeira. Rompe, de certa forma, com o paradigma da filosofia da conscincia, uma vez que, nesse paradigma, a hermenutica kelseniana no oferece nenhum resultado. O nico resultado que alcana parece ser, exatamente, o rompimento com aquele paradigma lembremo-nos que segunda edio da Teoria Pura do Direito foi publicada em 1960, poca de surgimento do paradigma da filosofia da linguagem). HANS KELSEN reconhece a impossibilidade de apontar-se uma nica interpretao verdadeira e, para solucionar esse problema, aduz que a interpretao verdadeira ser aquela adotada pelo intrprete autntico: o rgo de aplicao do direito24. Por mais que a doutrina entenda que outro resultado interpretativo fosse mais adequado, isso perde qualquer relevncia, pois o intrprete autntico j decidiu, j exprimiu sua vontade25. Mas ser que no haver alguma forma de averiguarse qual a interpretao mais adequada? Pergunta-se TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR: seria um contrasenso falar em verdade hermenutica?, ao passo que prope o enfrentamento dessa questo pela comunidade jurdica denominandoo desafio kelseniano26. Uma das possveis formas de encarar-se o desafio kelseniando consiste no desenvolvimento de uma doutrina hermenutica fundada nos estudos lingsticos e semiticos, como contemporaneamente se pretende em alguns crculos acadmicos. Se direito linguagem, premissa do estudo, ento a anlise do direito depende de anlise da linguagem. Interpreta-se o direito como uma camada lingstica. Leciona PAULO DE BARROS CARVALHO: Se fixamos o pressuposto de que o direito positivo uma camada lingstica..., nada mais natural que apresentarmos a proposta de interpretao do direito como um sistema de linguagem27. Abandonando as concepes do paradigma da filosofia da conscincia, a Hermenutica atual deixaria, ento, de buscar o correto e verdadeiro e nico sentido da norma jurdica, ao passo que traa a distino entre texto legal e norma
21) Cf. Teoria pura do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 366. 22) O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 212. 23) Teoria pura..., op. cit., p. 366. 24) Cf. Teoria pura..., op. cit., p. 369. 25) Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lanamento tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 104. 26) Cf. Introduo..., op. cit., p. 259. 27) Curso..., 14. ed., op. cit., p. 96.
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jurdica. A norma jurdica a significao que o intrprete constri a partir do texto de direito positivo. Aplicando as categorias semiticas do signo, do texto de lei enquanto significante que remete a um significado, a rigor inatingvel pelo intrprete, este constri uma significao: a norma. Os estudos de semitica demonstram a impossibilidade de considerarmos que um texto escrito, por si s, tem um sentido, independentemente daquele que o interpreta. Que sentido tem um pouco de tinta sobre um papel? Definir aquele que sobre ele se debruar, perdendo solidez a base emprica de confronto das teorias dogmticas antes referida (ordenamento jurdico). Assim, mesmo que se esteja i) vinculado aos textos legais e ii) obrigado a decidir (postulados da Dogmtica), no h como aceitar nem mesmo a possibilidade uma interpretao literal. Interpretao literal no existe. A literalidade do texto no oferece nada sem a atividade do intrprete. Com os textos legais o mesmo fenmeno se verifica. No se pode afirmar a que se referia o legislador quando escreveu propriedade, por exemplo. No se pode descobrir o que pensava o legislador, porque, se ele existia, aquilo que pensava era apenas o significado do significante propriedade, isto , era aquilo a que ele se referia quando escreveu propriedade, e, portanto, a rigor inatingvel como demonstrado. Portanto, a interpretao jurdica no pode ser entendida como a busca da vontade do legislador, pois aquela nunca alcanaremos. Mas tambm no podemos pretender que a palavra propriedade tem um sentido por si mesma. o intrprete que, em sua mente, produzir o sentido, que deve preservar certo acordo com o contexto para garantir possibilidade de prosperar perante a comunidade lingstica em que se insere (os operadores do direito). Logo, a interpretao jurdica igualmente no pode ser entendida como a busca da vontade da lei. O sentido do texto de direito positivo no est nele mesmo (a lei no tem vontade), e no est no legislador (que tambm no tem vontade). Est no intrprete. Mesmo porque os textos legais possuem significantes cuja significao pode sofrer alteraes com o passar dos tempos. Nesse sentido JRGEN HABERMAS: verdade que as regras gramaticais garantem uma identidade de significado das expresses lingsticas; todavia, elas tm de deixar, ao mesmo tempo, espao para um uso individualmente nuanado e inovativamente imprevisvel dessas expresses, cujo significado possui uma identidade apenas suposta28. o conhecido fenmeno de mutao legal, especialmente desenvolvido pelos constitucionalistas que falam, ento, em mutao constitucional. O sentido, alcance e contedo do texto varia historicamente, porque ...as oscilaes ocorrentes na instncia pragmtica so incontrolveis29. Da os dizeres de PONTES DE MIRANDA: O voluntarismo correlativo do despotismo. Procurar a vontade do legislador ou da lei andar cata do mando do dspota. No processo para espritos livres, que amem a verda28) JRGEN HABERMAS, Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 57. 29) PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 65.

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de e a cincia e, sim, digamos o termo, ocupao de escravos30. Pode-se entender, ento, a norma jurdica no como o texto da lei, mas como a significao construda pelo intrprete. O intrprete no interpreta a norma; interpreta a lei e, como corolrio, constri a norma. De acordo com JOS ROBERTO VIEIRA: debruando-se sobre o direito posto, investigando todos os ngulos de sua linguagem (sinttico, semntico e pragmtico), conhecendo-o, descrevendo-o e explicando-o, em verdade, ao cientista do direito cabe, isso sim, construir a norma jurdica31. PAULO DE BARROS CARVALHO, que antes se referia atividade interpretativa como destinada a ...desvelar o contedo, sentido e alcance da matria legislada32, passou a entend-la como objetivando ...construir o contedo, sentido e alcance da matria legislada33. LENIO LUIZ STRECK, citando EROS ROBERTO GRAU, faz ...a distino entre texto (jurdico) e norma (jurdica). Isto porque o texto, preceito ou enunciado normativo alogrfico. No se completa com o sentido que lhe imprime o legislador. Somente estar completo quando o sentido que ele expressa produzido pelo intrprete, como nova forma de expresso... As normas resultam sempre da interpretao34. EROS ROBERTO GRAU, por sua vez, afirma que ...o sentido expressado pelo texto j algo novo, distinto do texto: a norma35. Mas se o intrprete produz a norma, ento a norma no aquilo que se interpreta, mas o resultado da interpretao. Interpreta-se o texto para produzir-se a norma. Para JOS ROBERTO VIEIRA, em linguagem clssica, o texto o dado, a norma o construdo. Ns no interpretamos normas jurdicas, mas os textos do direito positivo, pois a norma no o objeto da interpretao, mas o seu resultado36. A lei em si no tem sentido definitivo, pois no passa de um texto escrito. O que certamente tem sentido o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas. Cada uma dessas normas ter um contedo, sentido e alcance a ser outorgado pelo intrprete. Ento surge uma dualidade norma jurdica e texto jurdico-prescritivo, e um e outro no se confundem aquela a significao produzida a partir deste significante. Se um e outro no se confundem, seus conjuntos tambm no podem se confundir. Por isso propomos chamar ordenamento jurdico o conjunto dos textos jurdico-positivos vlidos e sistema do direito positivo o conjunto das normas jurdicas vlidas.

30) Apud HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO. A EC 33/2001, o ICMS incidente sobre combustveis e os convnios interestaduais. In: VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA (Coord.). O ICMS e a EC 33. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 100. 31) A semestralidade do PIS: favos de abelha ou favos de vespa? Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, n. 83, ago/2002, p. 90. 32) Curso..., 10. ed., op. cit., p. 4. 33) Curso..., 14. ed., op. cit., p. 6. JOS ROBERTO VIEIRA tambm aponta essa evoluo (Cf. A semestralidade..., op. cit., p. 90). 34) Hermenutica..., op. cit., p. 18, nota de rodap n. 2 35) Pareceres, juristas e apedeutas. A & C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Curitiba, n. 9, p. 87, 2002. Grifos do original. 36) A semestralidade..., op. cit., p. 90. Grifos do original.
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4 A INTERPRETAO SISTEMTICA E FTICO-AXIOLGICA

Uma vez que admitimos que o ordenamento jurdico um conjunto de textos orientados em forma de sistema repertrio de elementos dispostos em uma estrutura, nas expresses de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR37 claro est que no possvel a produo de um sentido adequado sem levar em considerao a totalidade dos textos de direito positivo vlidos e vigentes que encontram-se em uma certa posio hierrquica naquele ordenamento. Se uma norma jurdica parte de um sistema estruturado, s pode ser concebida com dependncia das demais normas formadoras daquele sistema. Diz GERALDO ATALIBA: No h norma jurdica avulsa. S jurdico o preceito integrado no sistema38. Por isso, como afirma JUAREZ FREITAS de forma enftica, a interpretao do direito sistemtica ou no interpretao39, e para a produo de uma norma faz-se necessria a pr-compreenso de todo o ordenamento. O conjunto de normas jurdicas vlidas em um determinado tempo e local adquire a forma e a consistncia de um sistema. Assim, o sistema do direito positivo o conjunto das normas jurdicas vlidas (repertrio) e de suas relaes de coordenao e subordinao (estrutura). O sistema , portanto, algo mais do que a simples soma de normas. Juntar todas as normas vlidas no o mesmo que formar um sistema de direito positivo. Como explica ESTHER ENGELBERG, dentro deste sistema, as regras tm seus lugares e relacionam-se entre si e com o todo, cujo contedo inesgotvel pela anlise40. O todo aqui maior do que a soma das partes. Paradoxalmente, porm, uma parte poderia tambm revelar-se maior do que o todo. Isto ocorreria se se considerasse apenas um preceito normativo em independncia dos demais. Sua anlise isolada permite que esta parte escape das limitaes que o restante do conjunto impe, de modo que resta maior do que o todo, sobressaindo-se perante o conjunto. Porm, vez que a norma depende do sistema no qual se insere e apenas pode ser entendida quando dele fazendo parte, esta espcie de inverso revela-se de todo inadequada ao estudo do direito. Corrobora este posicionamento o cnone hermenutico da totalidade do sistema jurdico a que se refere ALFREDO AUGUSTO BECKER, que o explica da seguinte forma:
A lei considerada em si mesma, como um ser isolado, no existe como regra jurdica. Isolada em si mesma, a lei existe apenas como frmula literal legislativa sem contedo jurdico ou como simples fenmeno histrico... A regra jurdica contida na lei (frmula literal legislativa) a resultante lgica de um complexo de aes e reaes que se processam no sistema jurdico onde foi promulgada. A lei age sobre as demais leis do sistema, estas, por sua vez, reagem; a resultante lgica a verdadeira regra jurdi37) Direito..., op. cit., p. 126. 38) Apud JOS ROBERTO VIEIRA, A regra-matriz de incidncia do IPI: texto e contexto. Curitiba: Juru, 1993, p. 35. 39) A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 47. 40) Contratos internacionais do comrcio. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 21.

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ca da lei que provocou o impacto inicial... A regra jurdica embute-se no sistema jurdico e tal insero no sem conseqncias para o contedo da regra jurdica, nem sem conseqncias para o sistema jurdico41.

Significa que a norma jurdica (aquela regra resultante) apenas pode ser produzida por meio de interpretao no s de um texto (lei, artigo, pargrafo), mas da totalidade do sistema, que sofre a ao do preceito e a ele reage, ...porque ningum interpreta uma regra de Direito tomando-a como um segmento absolutamente isolado. Ao se usar a expresso segmento, j se est a indicar que parte de um todo42. Acatando esse cnone, percebe-se que apenas possvel considerar-se um texto jurdico prescritivo vlido em conjunto com os demais textos com os quais age e reage, isto , em relao com seu contexto, naquela primeira relao de intertextualidade referida por PAULO DE BARROS CARVALHO43, admitindo uma acepo do vocbulo contexto anloga quela adotada por JOS ROBERTO VIEIRA44. Como ensina JOS SOUTO MAIOR BORGES, uma observao metodolgica fundamental que no possvel examinar um texto, um dispositivo da Constituio, preceito algum, dissociado do seu contexto, a contextura onde ele est imerso45. A relao de pertinncia entre norma e sistema (validade) uma relao eminentemente sinttica. Deveras, no plano sinttico a interpretao demanda a verificao das relaes entre os signos, isto , como se comporta uma norma em suas relaes com as demais normas do sistema. Mas se o direito se refere a fatos porque os descreve em suas hipteses normativas, e se revela valores como toda construo cultural humana, ento no se lhes pode abandonar. O ato de interpretar a linguagem jurdica-prescritiva ...requer uma anlise da linguagem dos textos e tambm dos fatos46, ou, como afirma EROS ROBERTO GRAU, ...a interpretao da Constituio... envolve tambm a interpretao dos fatos...47 e, acrescentaramos, dos valores implicados. No s da Constituio: repudia-se aqui a idia de uma hermenutica constitucional diferente da hermenutica aplicada ao restante do ordenamento. No basta a observncia da totalidade do ordenamento jurdico na construo da norma. A apreciao dos fatos e dos valores imprescindvel, e ento Miguel Reale fala em tridimensionalidade do direito. Imprescindvel tambm, por isso mesmo, a incurso aos planos semntico (relao entre o signo e o significado, no direito um fato) e pragmtico (relao dos signos com seus utentes, seres humanos imersos em cultura e, portanto, com inclinaes axiolgicas)
41) Teoria..., op. cit., p. 115. 42) CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p 30. 43) Em seu prefcio obra HELENO TAVEIRA TRRES. Direito privado e direito tributrio: autonomia privada, simulao, eluso. So Paulo: RT, 2003. p. 7. 44) A regra-matriz..., op. cit., p. 48. 45) Progressividade..., op. cit., p. 51. 46) EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Interpretao..., op. cit., p. 87. 47) A ordem econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 166.
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da linguagem jurdico-positiva48. Resta, assim, um possvel mtodo hermenutico consistente na explorao dos planos sinttico, semntico e pragmtico da linguagem jurdica, que em outra oportunidade denominamos interpretao sistemtica e ftico-axiolgica49. Simples a atividade interpretativa? Vejamos o que diz JOS ROBERTO VIEIRA: Eis que salta vista, relevante e assustadora, a faina cientfica do jurista ta, de buscar os dados dispersos pelos dispositivos, pelos textos e pelo sistema, construindo a norma jurdica, s custas muitas vezes de um esforo hermenutico penoso e hercleo50.

5 RETRICA E ARGUMENTAO
Mas a norma jurdica no vem pronta e acabada no ordenamento jurdico. Pelo contrrio, produzida pelo intrprete mediante seu estudo sistemtico e ftico-axiolgico. Ensina PONTES DE MIRANDA: para que se saiba qual a regra jurdica que incidiu, que incide, ou que incidir, preciso que se saiba o que que se diz nela. Tal determinao do contedo da regra jurdica funo do intrprete, isto , do juiz ou de algum, jurista ou no, a que interesse a regra jurdica51. o intrprete, portanto, quem determina o contedo da norma jurdica. O intrprete no pode pretender, contudo, produzir a norma individualmente e consider-la como tal. Dever submeter seu entendimento comunidade lingstica de que participa. A norma jurdica ser aquela interpretao que prevalecer na comunidade da linguagem jurdica mediante um processo argumentativo. E, para que prevalea, a significao outorgada pelo intrprete deve manter-se razovel com o que entendido daqueles significantes pela comunidade lingistica de que participa. De outro modo, ser penoso argumentar e forar o convencimento dos seus pares. Penoso e, em certos casos, intil. Em sentido anlogo, acerca da atividade interpretativa do Administrador Pblico, ensina CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO que a concepo particular e pessoal daquele acerca de determinado conceito legal irrelevante, no podendo se impor concepo geral da sociedade. Essa interpretao pessoal, este peculiar subjetivismo, ...no pode ter o condo de sobrepor-se ao sentido que razoavelmente se lhes reconhece em dado meio social52. Mas como surge esse reconhecimento comunitrio acerca do contedo, sentido e alcance de determinada disposio legal? Se adotamos arbitrariamente como premissa que a determinao objetiva e definitiva da verdade algo alm
48) Sobre a relao entre o plano pragmtico e os valores, v. EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Interpretao..., op. cit., p. 88. 49) ANDR FOLLONI. Natureza jurdica da contribuio sobre iluminao pblica. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, n. 14, p. 21, out./dez. 2003. 50) A regra-matriz..., op. cit., p. 59. Grifos do original. 51) Tratado..., Vol. I., op. cit., p. 13. 52) Discricionariedade..., op. cit., p 30.

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das limitaes humanas, ento para que algo seja entendido como verdade basta que seja assim reconhecido intersubjetivamente. Se a essncia do ente no se pode atingir, ento sua verdade reside no ser, ou, mais precisamente, em sua linguagem, na capacidade do sujeito de demonstrar, argumentar, convencer e persuadir seu auditrio acerca daquilo que entende correto. Essa verdade pode ser, portanto, obtida intersubjetivamente mediante um processo de argumentao. E esse processo apresenta, igualmente, alguma lgica. Aduz LOURIVAL VILANOVA: como um dos temas lgicos a teoria do raciocnio (inferncia), a lgica jurdica trataria dos problemas referentes aos tipos de raciocnio utilizados pelo jurista (as Schlussformen), como o argumento a contrario sensu, a inferncia por analogia, etc.53. Tais raciocnios argumentativos, estudados em abstrato, sero a posteriori aplicados na atividade de produo inter-subjetiva da norma pelos intrpretes. A teoria da argumentao faz parte, portanto, da metodologia da Cincia do Direito, na medida em que produz o objeto (norma) a partir do dado (texto) e informa seu conhecimento intersubjetivo (doutrina). Mas dizer em cada caso quais os argumentos utilizados j no problema da lgica enquanto teoria, mas de sua aplicao. Dizer teoricamente como produz-se a norma jurdica e como essa construo adquire validade sinttica, semntica e pragmtica problema lgico-formal; qual a norma mais adequada para incidir no caso concreto problema material. Novamente LOURIVAL VILANOVA54:
... lgica no compete indicar que proposio normativa vlida no sistema acertada e justa para enquadrar o fato como correspondente ao tipo normativo. Nem lhe compete, num argumento em que o juiz chega deciso do caso controvertido, selecionar as proposies normativas aplicveis, qualificar normativamente o dado e dizer qual a concluso... Nem cabe lgica jurdica decidir quando se empregue a inferncia indutiva, ou a inferncia analgica, ou a via do argumento a contrario sensu. A decidibilidade de qualquer um dos possveis mtodos para encontrar a soluo justa problema nitidamente extralgico. O que est ao alcance da anlise formal verificar os tipos de estruturas inferenciais, sua validade meramente analtica, com base em relaes puramente formais.

Ao que possvel acrescentar: se tal atividade no cabe lgica, cabe ao intrprete que, ao faz-lo, restar invariavelmente adstrito s formas lgicas. Isso tudo leva-nos concluso segundo a qual a lgica do direito no se resume lgica interna das normas e lgica das concatenaes das normas entre si (lgica dentica), mas abrange igualmente a lgica retrica e argumentativa, pois argumentar, fundamentar e demonstrar exercitar lgica55. A lgica jurdica, se correto esse raciocnio, engloba a lgica dentica e a lgica dialgica da argumentao. Se, por uma forma de pensar, podemos entender que a lgica
53) As estruturas..., op. cit., p. 64. 54) Ibidem, p. 91. 55) Cf. GERALDO ATALIBA. Prefcio da primeira edio. In: LOURIVAL VILANOVA, As estruturas..., op. cit., p. 19.
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dentica mais que a lgica do direito, porquanto a lgica das normas, sendo um gnero do qual a lgica jurdica uma espcie, como fazem LOURIVAL VILANOVA56 e GERALDO ATALIBA57, por outra forma podemos supor que a lgica dentico-jurdica no suficiente para a explicao de todo o funcionamento algico do direito, sendo necessrio o recurso lgica retrica. Ambas, juntas, nessa perspectiva, formariam a lgica jurdica. E a lgica jurdica se d na linguagem; esta indispensvel quela58. Quando a comunidade jurdica, ao final de um processo argumentativo, acorda que determinado fato integra uma hiptese normativa e acorda que daquele fato exsurge determinada relao jurdica (dever-ser), ento tem-se uma norma jurdica com a estrutura lgica de um juzo hipottico. Ensina FBIO ULHOA COELHO que ...as normas jurdicas foram apropriadas por um conjunto dessas pessoas [as pessoas reais], a comunidade jurdica; residem, assim, no na vontade da autoridade que as edita, mas na memria das pessoas que a estudam, aplicam ou observam59. E as pessoas que estudam, aplicam e observam a norma so seus intrpretes (estudiosos, advogados, membros do Ministrio Pblico, juzes, funcionrios pblicos...). A concordncia dessa comunidade de intrpretes a moradia da norma jurdica. FBIO ULHOA COELHO afasta a distino kelseniana entre norma jurdica e proposio jurdica. Assim, para ele, no pensamento dos doutrinadores est a norma, no uma proposio descritiva60. No vamos to longe. No pensamento deles ambas se encontram. H a norma, produzida pelo intrprete e que est em seu pensamento61, algo que se produz em na mente do intrprete62; todavia acreditamos haver, tambm e ladeando-a, a cincia que a descreve, produzida pela parcela de intrpretes denominada doutrina. H a linguagem da norma, e h a sobre-linguagem que a tem como objeto de discurso: a Dogmtica Jurdica. E podese produzir um discurso tendo a Dogmtica como objeto, agora em uma linguagem de terceiro nvel, uma sobre-sobre-linguagem (como pode fazer a Filosofia do Direito). Sempre possvel sobrepor a uma linguagem outra linguagem que a tenha como objeto discursivo: o principio del continuo transcendimento linguistico formulado por NICOL AMATO63. Nesse sentido parecem incorrer em erro aqueles que identificam o direito como uma tcnica ou uma prudncia e a estes aspectos contrapem sua condio de cincia. So dois planos distintos. O objeto direito pode ser visto como uma tcnica, seja ela de organizao e controle social, realizao de valores, deciso de conflitos etc., e para realizar esses objetivos pode-se afirmar que se vale da prudncia. Estas consideraes no inviabilizam que se entenda haver
56) As estruturas..., op. cit., p. 33. 57) Prefcio..., In: LOURIVAL VILANOVA, As estruturas..., op. cit., p. 19. 58) Cf. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas..., op. cit., p. 25. 59) Roteiro de lgica jurdica. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 52. 60) Cf. Roteiro..., op. cit., p. 54. 61) Assim tambm para PONTES DE MIRANDA. Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES. Progressividade no IPTU e no imposto sobre doaes. Revista de direito tributrio. So Paulo, n. 85, p. 48-55, 2001. 62) Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., 14. ed., op. cit., p. 8. 63) Apud LOURIVAL VILANOVA, As estruturas..., op. cit., p. 54.

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uma cincia que descreva essa tcnica e essa prudncia (enquanto mtodo), tendo-as por objeto epistemolgico. Ensina LOURIVAL VILANOVA que no se deve confundir direito-objeto e Cincia do Direito, dois sistemas distintos, um formado por proposies prescritivas e outro por proposies delas descritivas: ...no se confunde o proposicional constituinte do direito positivo e o proposicional do conhecimento jurdico-dogmtico64. Mas compreendemos que a norma no um ato de vontade da autoridade competente, como em HANS KELSEN, mas a construo do intrprete a partir do conjunto daqueles atos (denominados de vontade por abstrao65) as leis. O entendimento acerca do contedo, sentido e alcance da norma jurdica adquire a concordncia da comunidade jurdica mediante um esforo de argumentao dos intrpretes. O intrprete produz o contedo, sentido e alcance da norma e sustenta-o perante sua comunidade lingstica. Sustenta que, ocorrendo determinado fato, deve-ser a incidncia da norma e a conseqente irradiao da relao jurdica. Se conseguir que prevaleam, aqueles sero contedo, sentido e alcance da norma. A construo da essncia do direito, neste sentido, no individual, contemplativa, obtida silenciosamente na relao sujeito-objeto, como imaginava-se sob domnio do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia. , sim, uma produo inter-subjetiva, oriunda de intensa atividade argumentativa, seja no processo, seja nos debates cientficos. A norma produzida pela linguagem e existe na linguagem. fruto de uma relao sujeito-sujeito. Um intrprete sempre procura convencer o outro a adotar o seu entendimento acerca de determinada norma jurdica. Se o caso prtico, judicial, h tambm a necessidade de persuaso do juiz para que aplique a norma como formulada pela parte. O direito, assim, contempla no apenas a lgica dentica (norma como descrio do fato mais imputao da relao jurdica). Na construo da norma (logo da descrio ftica e da descrio da relao jurdica) entra toda a lgica dialtica, retrica e argumentativa. Este o funcionamento lgico do direito. A construo do direito no monolgica, portanto, mas dialgica e as qualidades de sua linguagem nos planos semntico e sinttico so obtidos a partir do plano pragmtico. No correto afirmar, portanto, que o jurista demonstra o sentido, contedo e alcance da norma, porque no parte de premissas unvocas, como faz o matemtico, que mediante uma inferncia vlida produz uma concluso necessariamente verdadeira. Procura, sim, convencer seus pares na comunidade lingstica mediante um processo argumentativo, que parte de premissas no mais do que provveis (a interpretao que produziu desde o texto positivo)66. E, caso integrante de um processo judicial, h ainda necessidade de persuadir, forar a ao daquele que decide67, mas igualmente a partir de premissas apenas verossmeis, no definitivamente verdadeiras, porquanto pretender uma determinada
64) As estruturas..., op. cit., p. 174. 65) Cf. FBIO ULHOA COELHO, Roteiro..., op. cit., p. 53. 66) Cf. ALAR CAFF ALVES. Lgica: pensamento formal e argumentao: elementos para o discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Quarter Latin, 2002. p. ??? 67) Cf. CHAM PERELMAN. Lgica jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 3.
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interpretao do texto jurdico como nica correta , no mais das vezes, impossvel. Parte o argumento jurdico de um ponto de partida inegvel: a lei positiva. A partir da constri dialeticamente suas interpretaes. Ponto de partida existente, vlido, mas de sentido, contedo e alcance apenas verossmil, porquanto at mesmo a vinculao do intrprete a ele passvel de interpretao68. Aqueles textos funcionam, portanto, como pontos de partida de argumentao, isto , topoi de argumentao.

68) Cf. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Introduo..., op. cit., p. 17.

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