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FERNANDO NINESTROSA

RECTOR DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA PROFESOR DE LA MATERIA

'.:l:.'

OBLIGACIONES

BIBLIOTECA EXTERNADO DE CO

3*~ ^94 St? /*

o 686^ o

_!L

N D I C E

GENERAL

I N T R O D U C C I N i . ' NOCIONES FUNDAMENTALES Pgs I.IIcAdvertencia sobre la terminologa. De la norma jurdica..*,.... De la situacin jurdica... -.. De la relacin jurdica....,*..*. Diversas relaciones jurdicas....' Actuacin de las relaciones jurdicas Ubicacin legal del derecho de obligacienes,.,......,....*..,,.. Programa del curso. ......... PARTE PRIMERA DE LA 7 7 9 10 10' " 11 12 13

III,IIV.V.VI. -

VII.VIII,

CONCEPTO Y ESTRUCTURA OBLIGACIN CAPITULO I - ELEMENTOS POfiMATIVOS' DE LA

OBLIGACIN 17 18

Ui
;2.

Significado del- trmino, Antecedentes

) *3.4r5-~ 6.-

, elementos de la obligacin. Sujetos de obligacin Objeto y contenido de la obligacin. La relacin ha de ser til para el acreedor 7.- Derecho de crdito y derecho real... 8.- Obligacin real o propter rera CAPITULO II

Pgs. 22 23 25 28 29" 30

ESTRUCTURA BE LA OBLIGACIN: EN EL CRDITO

SUCESIN

9.- Modificacin en los elementos estructurales de la obligacin.. =.... 10.- El crdito como objeto patrimonial.. 11.- La titularidad del crdito 12.- Transmisin del crdito . 13.- Sucesin mortis causa. 14-^Subrogacin, ......... 15,-^esin de Crditos, . .... 16.-^ Cesin fiduciaria.' .. 17.- Cesin al cob^o ' 18.- Cesin de un rdito en juici-o 19.- De la diputacin....,' 20.- Usufructo del crdito . 21--^Pignoracin del crdito 22.- De la cesin de contrato...

33 34 35 36 40 47/ 50 50' 53 54 55 57

CAPITULO III DE LA SUCESIN EN LA -DEUDA 23.- Cambio del sujeto pasivo de la obligacin .. 24*- ^ e La sucesin mortis causa II
\

61 62

Pgs 25.- Asuncin de deuda 26.- Asuncin liberatoria de deuda. Delegacin 27.- Asuncin acumulativa o concurrente de deuda CAPITULO IV
1
-. -

64 65 7

t / l ) E LA PRESTACIN 28.- La prestacin consiste siempre, en lina conducta del deudor 29.- La actividad del deudor y el objeto sobre el cual recae 30.- Prestaciones de accin y prestaciones de omisin. 31.- Conducta annima y conducta personalsima del deudor,. 32.- Obligacin de entregar.* 33.- Prestaciones de abstencin. CAPITULO V ^DS LAS VARIEDADES DEL OBJETO _ ; 69 70 71 72 73 74

3 4 - - O b l i g a c i o n e s con o b j e t o s i n g u l a r y con o b j e t o p l u r a l ,. 77 5 . - O b l i g a c i o n e s de a c t i v i d a d c o n j u r t a . . 78. 6 . - Obligaciones a l t e r n a t i v a s ,. . . 7 9 7.- O b l i g a c i o n e s f a c u l t a t i v a s . 1 3 8 . - M o d i f i c a c i o n e s en e l o b j e t o 82 / . CAPITULO. VI


;

*;. , unita-

^PLURALIDAD DE SUJETOS " 3|9-- R e l a c i n j u r d i c a compleja y

III

ria. ...i..'...*........0 .,,........ Obligaciones conjuntivas ..... Obligaciones indivisibles.......,,c Obligaciones solidarias ......,. Solidaridad e indivisibilidad..e8 Solidaridad activa. .......... Solidaridad pasiva.. c = . e . , . c=...... Efectos de la solidaridad pasiva..D Relaciones entre los deudores,P PAfTE SEGUED.A 'VICISITUDES BE LA OBLIGACIN CAPITULO,

Pags 85 85 83 91 91 92 93 95 97

maco
obligatoria

^ E x t i n c i n de l a r e l a c i d n

Sus modos de e x t i n c i n La o b l i g a c i n como p r o c e s o . ; . . . a 99

E l p a g o . c . . o . . o . ..o. . ' ; . . = . . . e -,, o


A g u i e n debe p a g a r s e . 0 . ;'* - . . . o . . .'c = Quin debe p a g a r . Qu,i.n- puede p a g a r I m p u t a c i n d e l pago.-,.,. 0 . . , . 0 0 o 0 0 <> D 0 Gomo y con <i\x4 <iebe h a c e r s e e l p a g o . Dnde se hat'd "pagar.. * . . . . . . . . < . . . Cundo debe ''pagarse._. .,-. . . ' . , . . . . . . Pago con cesir de b i e n e s . 0 = D . . . *. . Pago con b e n e f i c i o de c o m p e t e n c i a . 0 . Dacin en p a g o . . . . ' . . . . . . . . . . . . . . . . . De la novacin^ .. = .. .... Del pago por consignacin......... c . De la remisin.<*......<>.* De la confusin.^ o De la transaccin.... ..,..,.. a

roo:
101 105 107 109 111 112 113 117 "119 121. 122 125 127 128

54.65,$6.~ 57.68..69 .70.71,-

Imposibilidad sobreviniente De la compensacin De la prescripcin ' La interrupcin La suspensin ' Prescripciones de corto tiempo Invalidez del negocio obligatorio.,. Cumplimiento e incumplimiento .Q- la condicin 72..- -Del retracto . .. PARTS TERC3R1 LA3 .OBLIGACIONES

Fge. 130 133 138 141 143 145 14'?- 148 149

") LAS FUSNTES M

CAPITULO I ' " Introduccin 73'- Concepto de fuentes. Su determinacin y clasificacin a travs dss los tiempos................. 5 S C C I 0 H P 3 H 1 S K

151

DEL BGOCIO JURDICO CAPITULO II

COUCSPTO DE SSGOCIO JURDICO ,74.- Antecedentes 7 5 " - D3 l a d e f i n i c i n co * dl negocio j u r d i 15 7- - 1_59 ~

.Y

3E

CAPITULO I I I Ji AUroiOMIA CHIVADA

.-/Autonoma, 77. -Uhitonornia privada,', - , J i l n a g o c i o s i n d i c o e s un a c t o d e _ a u t s 4 & U ? m a p r i v a d o , f.. ...".".".". , 7? = - E l ' n e g o c i o e s un a c t o s o c i a l ., . j t T i ^ S X . : n 3 g o c i o ' ' e 3 " un a c t o d e ' " a u t o n o m a ' - r i - r a d a con r e l e v a n c i a j u r d i c a . . * 81*- Tipicidad legal y tipicidad cDoial dal negocio 8 2 - - C o r i p o t e n c i a d i a p o s i t i v a de l o s part i c u l a r s s y e f - o c t o s l g a l e s de .su _ _ r e g u l a c i n , -, ^ > > . , . , , . , , . , , , , , , , , = 8 3 - ^ J i s i ' t 3 s a - a " u t b n c a i a p r i v a d a / ; *0 . . 3 4 , - ^'S^JT^ubTiooTT., *-o7777777777*...... 85 ' - ^ 5 g l a m o r a l . - . . . . 3 . . , . . , , . ., , 0 6 , - O a r g a c de l a a u t o n o m a privada,... A ) Oai-ga i 1 a g a l i d a d 3 ) Jar-ga de c l a r i d a d 7 p r - a c i a i n , , . * 0} ' l a r g a do s a g a c i d a d , . . . . , . . . . * . * . > . D) C a r g a d s o o r r o c i n . >...*.. 5 M . j a c i 5 n p r a c i o a do i d e a s s o ^ r a ^ o~ .87* riontacin,,- l i ^ i t a o i o r _ 3 3 y c a r g a de l a autonoma p a r t i c u l a r ^ , . . . ? . . . * .

It,

CAPITULO

17 LAS

7 ^ /3I0ACI02 D3L SaoCIO ^ l T ^ O BS ?IGUA3 VQIES.

.- ?!il h o c h o j u r d i c o , . . . , . . . S2- - 'V.sohoB y a c t o s j u r d i c a s , 22 - A c t o s l o i b o s o i l c i t o s . -'Acfcoj y n e g o c i o s . . . . 7 . . .

1 - La particular naturaleza 22dal negocio............

dinmica

71

CAPITULO V
/

'^MODIFICACIONES DE LA SITUACIN

JURDICA

Pgs. -93=- Adquisicin y prdida de derechos. O o 191 94o~ Adquisicin originaria.. ... a ...... * 192 .93'" Adquisicin derivada,...= ,... 193 .96.Ttulo universal y ttulo singular 194 97~* Perdida' de los derechos. ............. 196 98 .- Transmisin o . ....,.-............ 19 6 "99~ Sucesin mortis causa. .............. v-;"^9^ : . . . 100*-' Cesacin ..del derecho-. .<....-. . -..o" : . ".15 7. -101.- Extincin. ;;....,..........-;......".'. "-;-:"^:3^7 ^ ' . 102o- Renuncia,... .....,,.......-..<,*.... : ' " ' "J-i^'f . CAPITULO-

vi '

; : ' ; ' ' . ; ' ;

" EL NEGOCIO Y LA FORMA 1 0 3 ~ El n e g o c i o y l a d e c l a r a c i n . . . . . . . . . . *104o* D i v e r s a s f u n c i o n e s - de l a d e c l a r a - c i o n . . . , . . Y . = . , . . . . . . 0 . . v . . . . . . . 105- Declaracin recepticia y no . --recep ticia......'.. ; ..... ...,-.....-.......
,

-199. " ' .200


. 200

.106 = - Declaracio'n tcita' oao ....,,, " M O ? . - Comportamiento .-.,. 108.- Conducta omisiva...... *109- Conducta concluyente.............. . /110.- El negocio y la forma 111.- Forma libre y forma restringida... 112.- S 0 ]_ e m n i a e S ad subtanciam actus... 113.- Formalidades por disposicin particular , #114.'- Solemnidades probatorias 115=- Solemnidades habilitantes y de proteccin.

201 202 202 203 204 204 206207 208 210

VII

CAPITULO VII ASPECTO SUBJETIVO DEL A.NEGOCIO

EL NEGOCIO Y LA VOLUNTAD. Pgs.

116.- Significado de la expresin voluntad 0 117-- Alcance de la voluntad dentro del negocio.. .... , . < ll8.- Voluntad d la declaracin, del negocio y de los efectos... * CAPITULO
v/

213 215 217

VIII

B.-DB LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD 221 222 222 223 224 224 .226 226 227 22o 230

119-- Concepto de vicios... ....*. I ) . DEL ERROR. a). Error instrumental,..,,.... b ) . Error sobre, el. contenido de la declaracin c). Error de hecho y.error de derecho d). Srror de derecho... e). Error vicio de la .voluntad . ' f ) . Error sobre la . naturaleza . del negocio. g). Error sobre la identidad del objeto h) . Error sobre la identidad de la persona............. i). Error sobre la sustanciadel objeto

VIII

j) a Error indiferente ......... k ) o La presuposicin II. DEL ERROR PROVOCADO -+DOLO,,.* 0 Nocin de dolo. ........<>.. * Clases de dolo Dolo determinante y dolo incidental. ..... .* Dolo interno y dolo externo* . o -. * > Error espontneo y error provocado, Presuncin de dolo.. s ,.<,,..., 0 . IIIo DE LA FUERZA.....I........... Vis absoluta y vis compulsiva, 0 . 8 La fuerza debe ser grave,.,.,,,... La fuerza debe ser injusta* .<>.*. La fuerza debe ser actual, . a . ... . ae La fuerza puede provenir de cualquier persona* B.,..a 0 . 0 . . = .,* = o** Estado de necesidad^- Estado ds pe ligro . ......... Innovaciones en el rgimen legal* * < > LA LESIN........................... La lesin, un vicio de la voluntad? .................. i,,,...,.. o Desarrollo de la figura,,..,..,,,. La lesin en el derecho .colombiano. a ) . Compraventa (C.C. 1946 y s s ) . . . b ) . Permuta (1958, 1946 y B S ) / c) o Mutuo con inters ....**..#..<.<. d). Anticresis3 ..0.0...e....,,*... e), Clusula penal ;........... f ) a Aceptacin de herencia e ......., g ) . Particin ......... La lesin en otros ordenamientos... Consideraciones finales-.

Pgs. 232 233 233 233 234 235 235 236 236 237 237 239 240 241 241 242 243 247 247 249 249 250 251 251 253 253 254 255 256 257

"

&

IX

CAPITULO
V

IX

C LA MOTIVACIN DEL NEGOCIO Pgs 26l 261 263 264 266 269 271 273 275

138=- De la causa........ ..... oe ... 0co 139'- Desarrollo de la teora,,,.......,. 140=- Tendencias subjetiva y objetiva.e 141.- Estado de la cuestin 142 = - Ausencia de causa.., .....> 143.- Desaparicin sobreviniente de la causa .........,....,.... 144.- Motivacin e ilicitud del negocio. 145.- Motivos determinantes. DO 146.- Del negocio abstracto.... . * < CAPITULO X "'EL CONTENIDO DEL NEGOCIO 147.- Contenido y objeto del negocio^. = ..= 148.- Elementos del negocio ...<,.,. 149" - Reaccin del ordenamiento frente a la conducta particular........*. 150.- Normas Imperativas (cogentes, integradoras e interpretativas)...a.0 151- Contenido ilcito......... ......o... 152.- Ilicitud y negocio ilcito CAPITULO
!

28l 282 285 287 289 290

XI DEL NEGOCIO 293 294 294

- PRESUPUESTOS DE VALIDEZ

153.- Nocin de presup-uesto.. * ' 7A* DE LA CAPACIDAD ' ; 154,- Capacidad de derecho y capacidad pa_ \ ra obrar I

1 5 5 * - Capacidad e i n c a p a c i d a d . . . . . . . . . . . . 156- Incapaces a b s o l u t o s . . . . . . . . . . . . . o * . 157.- Dementes, , D . 0 ... 9 , 158 D - Demente interdicto................. 159~ demente ^o interdicto. .=>..... . ...0 l60<,- Sordomudos .... l6l>- Impberes....... 162.- Incapaces relativos................ l63 = - Menores adultos.. > . . l64"~ Emancipacin y habilitacin de edad. ... l65 =- Patrimonios del menor ). Peculio profesional ... b ) . Peculio adventicio ordinario.* c).. Peculio adventicio extraordinario 166>- A d m i n i s t r a c i n de sus b i e n e s . . . . . 9 . l67~ D i s i p a d o r e s . . . < . . . . , , . . \ . . . . . . . . . . 1 6 8 . - Personas p l u r a l e s . 169- Consideracin f i n a l 9 . DE LA IDONEIDAD DEL OBJETO 1 7 0 , - Nocin de i d o n e i d a d d e l o b j e t o . . , . , 171 *- Cosas a c t u a l e s y f u t u r a s 1 7 2 . - Cosas d e t e r m i n a d a s y d e . t e r m i n a b l e s . 173=- Cosas d e n t r o y f u e r a d e l c o m e r c i o . . 174- P o s i b i l i d a d f s i c a del objeto*..DO 1 7 5 ' - Licitud e i l i c i t u d del objeto* 1 7 6 . - C l a s i f i c a c i n de o b j e t o s i l c i t o s . , - a Cuestiones relativas a la salud y a la libertad B. Materias relativas a la moral sexual C. El juego de suerte y azar....... D. La recompensa por cumplimiento o incumplimiento de deberes legal ^ mente sancionados ' C) . LEGITIMACIN PARA. OBRAS.

Pgs. 295 296 297 297 299 300 300 301 301 302. 304 304 304 305 305 307 308 3P9 311 311 312 313 314 317 3l8 319 _ > . . ; 319 320 320

321 32ll

-i 177*- Concepto de legitimacin .....' 178.- Legitimacin activa ..... i 179- Extensin de la legitimacin para o _ ;
"brar

Pgs. 321 322


323

a ) . Legitimacin por derecho pro- pi \ t>). Legitimacin por poder ante los i dems, : c). Legitimacin por apariencias.e \ l80o- Legitimacin pasiva .........". ' .CAPITULO XII J v CLASIFICACIN VE LOS NEGOCIOS JUHIDICOS 181.- Inters de una clasificacin.....=c 182- Negocios unilaterales y plurales eoe 183 = - Contrato y acuerdo.,...'..;..... < , I84.- Negocios colectivos............., Be 185*- Negocios patrimoniales y negocios de familia................... 186- Negocios de enajenacin y negocios de obligacin................ = .. e0 -l87- Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria.............' 188.- Negocios onerosos y gratuitos (1497)............................. I89.- Negocios conmutativos y aleatorios (1498J....................... ;..-. 190.- Negocios de ejecucin instantnea^y de tracto sucesivo...............o 191>- Negocios paritarios y por adhesin. 192 e negocios simples y complej os.....,. 193.- Negocios preliminares y definitivos ..........0. = I94.- Negocios principales y accesorios (1499) XII

323 324 325 326

329 329' 332 334 335 336 338 338 340 340 341 342 343 343

Pgs q5- negocios solemnes y no solemnes (1500).. CAPITULO


u

343 XIII

EFICACIA E INEFICACIA DSL NEGOCIO 196,- Eficacia negocial o de la existen0 ia.....a.....................,D... 197=- Eficacia final del negocio..,....,, CAPITULO XIV

345 347

EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A QUIEIES IKTSHVIEUEF EN EL MISMO. 198 S - Efectos entre las partes........... 199- Causahabientes. ...*,..;,.......... 200a- Autoridad de las partes sobre el ne_ gocio......i................ o 351 354 355

CAPITULO
/ "TEORA DE LA

(xt

IMPSEVISI01S
357 358 359 36O

201.- Posibilidad de revisin judicial de los negocios..,' .. ac 202D- Clases de incumplimiento del deudor. ......= . 203.- Bases de la teora de la imprevisin , a ) . - La revisin se refiere a contratos de cumplimiento futuro b ) . - La revisin no puede invocar-

se sino antes del pago...... c ) . ~ La desigualdad de las presta- ciones debe ser evidente.,.. d ) , - La alteracin de las "bases ha de sobrevenir sin culpa del deudor . . 0. e ) . - Contratos conmutativos y ale_a torios ..... 204*- La imprevisin en el derecho administrativo 205- Diversas explicaciones del problema . CAPITULO XVI ' / "^EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO A

Pgs 30 36l 3l 363 364 365

TERCEROS 36? 368 369

206.- Uocin de teroero.,............,. 207.- Conflictos entre las partes y terceros O o . 208.- Eficacia del negocio y terceros..OB CAPITULO XVII

v^DTLA SIMULACIN 209 = - Concepto de simulacin.. = . =. 210*- .Negocios no slraulables.... *....... . 211.- Estructura de la simulacin 212.- Clasificacin 213.- Accin de simulacin. 214*- Accin entre las partes............ 215-- Accin ejercida por terceros 2l6c- Conflictos entre partes y terceros. Conflictos entre terceros... 217' - Prescripcin de la accin =

371 372 374 376 378 380 382 385 386

XIV

Pgs, 2l8.- Consecuencias de la declaracin simulacin , , CAPITULO XVIII DE LOS M3GOCI03 219.- Concepto . ' 220 .- Negocio indirecto 221:- SI trust . ' CAPITULO XIX USGOCIOS FRAUDULENTOS en general FIDUCIARIOS ^ 389 393 395 de '^86

P^r-^rafo I.- Pe frawie

222.- Nocin de fraude .. . . . ,. . 399 223-- Clasificacin del fraude 400 A,- Fraude a la ley nacional 401 B . - Fraude a la ley futura 401 C - Traicin al espritu de la ley. 402 224.- Tratamiento del fraude ,. 403 Pargrafo II - De la accin revocatori a 225.226.227*228.229-Generalidades. ... Sxpresin legal Bases de la accin revocatoria Sujetos de la accin revocatoria.., Condiciones de ejercicio de la- accin.- Son las siguientes........ I*- Por parte del su;jeto activo.... II,- Por parte del deulor. < III-- Por parte de los terceros, ad_ quirentes y subadquirentes,, 405 407 408 409 410 410 412 412

XV"

?g3..

JfoctoB de l a rsvocacio'n,. , , , , , , , , . , Proscripcin.-.... ...4 . , . . , , , , , . , . a GAPi-JULO XX iL!P3nACI02T BS L.A EFICACIA yZ7AL DEL

413' 414

2H0OCIO ?0H DISPOSICIN PA2TI3IJLA2 1)3 l a 3 m o d a l i d a d e s d e l n o g o c i o . .,e . P ^ p % r a f o I - - . !De l a condicin 416 417 413 420 421 \22 4?2 424 424 425 4?7 415

I d e a de c o n d i c i n . , . . , . . . . , . . . . , . - Pendencia ....,.,,,.......->*, O l a s i f icacio'n de l a s c o n d i c i o n e s * . . P o s i b i l i d a d de l a c o n d i c i n , , . , - s - , L i c i t u d de l a c o n d i c i n Condicin p o n d i e n t e . . . .' ,., . * Condicin cumplida. , ,. * ; . . Condicin f a l l i d a , " C o n d i c i n s o b r e hechos c u m p l i d o s . . . La c o n d i c i n y l o s t e r c e r o s . * . . . , .. -Sfaoto r e t r o a c t i v o de l a c o n d i c i n . Pargrafo I I - - 3el plaao Concepto de p l a z o ,.. = ....-,. Clasificacin. Plazo y condicin Plaso pendiente. ,,.....* P l a s o cumplido. ., > , 31 nodo. a . , ...,....=.... ^ ....

423 4^3 4^9 430' 431 431

DE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO CAPITULO XXI

JURDICO

/INEFICACIA, INEXISTENCIA B INVALIDES Concepto de ineficacia Inexistencia , Inval idea . Otras formas de ineficacia CAPITULO XXII Pgs. 433 436 438 439

,..

^Iffi LAS NULIDADES Antecedentes .. La nul idad Causales de nulidad.. a ) . - Solemnidades ti).- Ausencia de los presupuestos de val idez c ) . - Ilicitud de la disposicin.... d ) . - Inexistencia ; Ejercicio de la accin.. Prescripcin Anula'bilidad (Nulidad relativa).... Causales Accin . Prescripcin _ Efectos de las nulidades Efectos respecto a terceros Confirmacio'n del negocio nulo o anu. lable 441 442 443 443 444 444 444 445 446 448 448 449 450 451 452 455 \

XVII

CAPITULO XXIII

Pgs. 2 6 6 . - Autonoma p a r t i c u l a r y c o n t r o l gal ". 2 6 7 . - Reduccin 268.- Rescisin 269- Prescripcin CAPITULO XXIV le"459 46~0 462 43

RESOLUCIN 270.271.272.273.274.P r e c i s i n del concepto Empleo de l a r e s o l u c i n E f e c t o s de l a r e s o l u c i n P o s i c i n de t e r c e r o s fesiliacin CAPITULO XXY IN0P0N1B1LIDAI> 275~ I d e a de i n o p o n i b i l i d a d . . . , 2 7 6 . - Canjpo de a p l i c a c i n de l a inoponibilidad. .0. 2 7 7 . - O p e r a n c i a de l a i n o p o n i " b i l i d a d . . . . CAPITULO XXVI INVALIDO .<.... 475 4?1 472 4^3 465 466 467 468 4&8

COHVEHSIOft U3L NSGOCIO 2 7 8 . - Concepto de c o n v e r s i n . .

XVIII

279*- Posibilidad de conversin 28o.- Alcances de la conversin..... af .. CAPITULO XXVII

Pgs. 475 47o"

CONCLUSIN Da NEGOCIO POR"PERSONA DISTINTA DKL INTERESADO Pargrafo I.- De la representacin 281.- Hocin 282.- Representacin y figuras afines.... 283." Caractersticas de.la representacin 284.- Clasificacin 285-- Representacin de personas 286.- Representacin de intereses 287.- S i poder de representacin. . 288.- Relacin interna y relacin externa 289.- Terminacin del poder 290.- Aclaraciones . 291" Representacin impropia..., _ . 477 479 479 481 482 485 488 489 491 493 493

Pargrafo II.- De la agencia oficiosa . 292." Gestin de negocios


0.

494

Pargrafo III~ De la estipulacin por otro 293- Su naturaleza. 294.- Aplicacin.. , 496 498

XIX

Pargrafo IV- Contrato en favor de

tercero Pgs* 499 -499 500 501 52

295.296.297.298.299.-

Estructura Relaciones entre las partes Posicin del tercero Precisin del tercero Aplicacin de la figura. CAPITULO XXVIII

6.... .... ...* >

DE LA IlJTSBPHSTACIOl DEL

IEG0CI0 JUEIDICO 505 506 506 508 508 509 512 513

300.- Concepto " 301.- Reconstruccin del negocio.-. ...... 302.- Integracin del negocio ....... . *.. * 303 - Interpretacin. 304. - Medios de interpretacin 305*- Mtodos interpretativos 306.- Interpretacin autntica 307.- Valor de la "intencin". ... . S C C I O H SEGUNDA

" v DEL DAO CAPITULO I


(

.3p8 - ?.310.311.-

General i d a d e s Ilicitud Violacin del deber. Deberes g e n r i c o s y d e b e r e s c o n c r e tos 3 1 2 , - Responsabilidad a b s t r a c t a y responsabilidad concreta -. ? .* 313. Culpa, r i e s g o s y . r e s p o n s a b i l i d a d . . .

515 517 519 520 $21 523

XX

Pgs. Reglas comunes en el derecho de res ponsabilidad. > CAPITULO II 529 530 531^ 533 536 538 540 541 ' 545 546 547 543 550 553 554 * 55o" 558 526

BSTDIO "ESPACIAL ' D3L DAKO Concepto.^ c Clasificacin Dao material y. dao moral....,.,, Del dao moral Reparacin del dao moral. El dao moral en la responsabilidad concre ta , Dao actual y dao futuro Dao cierto y determinado Avalo de los perjuicios., Forma de la indemnizacin Modificacin del valor de la reparacin. Perjuicio'directo e indirecto-*-...-. . Perjuicio' moratorio y compensatorio Daos intereses......;............ -Sjecucin por perjuicios Pacto de arras ,. Clusula penal CAPITULO III DE IA IMPTABILIDAD DEL DM0 R e l a c i n de c a u s a l i d a d . . . . . . . . . . . . . Maneras de a p r e c i a r l a c a u s a l i d a d . ' . Ruptura d e l v n c u l o da c a u s a l i d a d . . Caso de f u e r z a mayor y caso f o r t u i to , I n t e r v e n c i n de t e r c e r o - . ; - * . - . . . . . . . P a r t i c i p a c i n ds l a v c t i m a . . . . . . . . .
1

5^3 5^6 568 570 573 , 574

XXI

XXII

Responsabilidad post-rcontractual. . . DE LA RESPONSABILIDAD CAPITULO VII . ACTIVIDAD PBBSOTAL SI a s p e c t o s u b j e t i v o * Alcance de l a r e s p o n s a b i l i d a d p e r s o nal'..; ' . . *. Actividad h u m a n a . . . . . . . . . . . . . Inmutabilidad del acto , . Responsabilidad de la persona jurdica ... . ' ., Responsabilidad de la .administracin pblica...'.. ...........o Responsabilidad solidaria.......... Responsabilidad colectiva". , .-..,... Responsabilidad profesianal ......n. CAPITULO TLII ABSTRACTA

Pgs. 6l6

619 622 622 623 625 629 630 632 "633 _

PS LA RESPONSABILIDAD SZ ACTIVIDAD^ PELIGROSAS Desarrollo doctrinal. *0 Presuncin de responsabilidad y pre_ suncin de peligrosidad......Q...> Presuncin de culpabilidad ,juris et de jure , .. Exclusin del factor subjetivo..., Actividad peligrosa y responsabilidad indirecta ..... o...... *.

635 636 637 638 62,9

xmi

3 7 2 . - Daos causados por"las cosas....... 373- Daos ocasionados por .construcciones, y edificios , CAPITULO IX INDIRECTA

Pgs 640 642

DE IA RESPONSABILIDAD (374rV.."' 375-~ 376.377-378.379-380.38l.382.383.384*385-" 386.-

Concepto de la responsabilidad ' indirecta o de derecho 645 Culpa in vigilando e in eligendo... 646 Base de la responsabilidad.. 646 Alcances de la responsabilidad 647 Responsabilidad personal y responsabilidad indirecta 648 Cuestin probatoria 649 e Responsabilidad de padres y guardadores. ........................... 650 Responsabilidad del marido........652 Responsabilidad del maestro,,. , c . .. e . 652 Responsabilidad del e m p r e s a r i o ^ . 653 Responsabilidad del c o m i t e n t e , , , .,, 656 Responsabilidad indirecta de la pe_r sona moral.......... 657 s ., . Responsabilidad indirecta de la a d ministracin. . . . . . . . . . . . . . . , . , , . 658

CAPITULO -X RESPONSABILIDAD EN IOS DAOS OCASIONADOS POR ANIMALES. 387'*- Razn de esta responsabilidad...... '388.- Animales domsticos o t i l e s . . * . . . . XXIV 663 664

Animales fieros. Quin responde por los animales.... CAPITULO CONCURRENCIA DE XI

Pgs. 664 665

RESPONSABILIDADES

ABSTRACTA Y CONCRETA Planteamiento del problema. I n d e m n i z a c i n r e c l a m a d a por t e r c e ros .. Demanda i n s t a u r a d a p o r c o n t r a t a n t e s Cmulo de r e s p o n s a b i l i d a d . . . .. Bases para l a o p c i n . . . , CAPITULO X I I EL SBGUfqj>E RESPONSABILIDAD Ideas generales Relaciones entre los i n t e r e s a d o s . . . CAPITULO XIII' 677 679 66$ SJQ 67O 672 674

DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD Norma g e n e r a l Diversos sistemas Responsabilidad i n d i r e c t a 683 ' 683 684

XXV

CAPITULO XIV
ABUSO DEL DERECHO . ,

401.402.403.404.-

Planteamiento del problema Elementos del abuso del derecho... Diversos criterios Aplicacio'n de la teora.... CAPITULO ACCIN CIVIL XV

Pgs. 687 6&9 69O 692

Y ACCIN PENAL 693 694 696 698 98 700 702 705

405.- Generalidades 406.- Accin civil dentro del proceso penal 407.- Interferencias entre la accin civil y penal...,.. i e. e 408. Autoridad de la cosa juagada penal. 49.- Fallo penal condenatorio... *. 40.- Decisin penal absolutoria 411.- Presin ajena, orden superior, legtima defensa, estado de necesidad 412.- Conclusiones S E C C I N T E R C E R A INJUSTO

ENRIQUECIMIENTO

413- Orgenes. . . . . . * 4 1 4 . - El e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o en e l de_ r e c h o germnico 415*~ O r i e n t a c i n f r a n c e s a . 4 1 6 . - C o n d i c i o n e s p a r a su o p e r a n c i a . . . . , . a) Enriquecimiento. XXVI

709' 710 711 712 713

j_X7a;i8o419,\2Q*-

b) pauperizacin c) Relacin entre enriquecimiento y empobrecimiento..0 . d) Actualidad de la situacin 0e . D e) Ausencia de causa..,.<>....,.. Accin subsidiaria.....,,...,,,, Efectos de la accin,............o. Estado actual del problema. ......,. Conclusin,. .,3 ...... ..... . = 0 S E C C I N CU A R T A

Pgs, 713 713 714 715 717 718 718 719

HECHOS JURDICOS VARIOS CON VIRTUALIDAD OBLIGAClOltf AL 421~ La l e y como f u e n t e d e o b l i g a c i o n e s ^ 422o- Hechos v a r i o s , ' . . , , . . , , 423c~ A p l i c a c i n . . . = , . . o < . . . a <,<>'.. . . o < ..o PARTE CUARTA' CRDITOS crdito) 720 720 721

ASEGURAMIEITO DE LOS

(De l a v i g e n c i a y p r o t e c c i n d e l derecho d e

CAPITULO

NICO DERECHO

SOLUCIONES Y FORMAS DE PROTECCIN DEL PERSONAL

424 = ~ R e c a p i t u l a c i n , . . = . * . . < > . = # = . . . . = = 723 425=- P r o c e s o e j e c u t i v o . . . . . . . . . * . . . . 725 726 4 2 6 0 - P r e l a c i n de c r d i t o s <.. . 728 427- Caucin de d e u d a s ., 420~ R e t e n c i n . 729 429- A n t i c r e s s , 730

XXVII

. I N T R O D U C C I N NOCIONES FUNDAMENTALES terminologa,_ _ " ^^

0 - Advertencia sobre la

previamente a l e s t u d i o p a r t i c u l a r i z a d o y sistemt i c o de l a o b l i g a c i n , se c o n s i d e r a o p o r t u n o ^ r e cordar _ _ a manera de i n t r o d u c c i n , a l g u n a s nociones de l a T e o r a G e n e r a l d e l DerechQj cuyo u s o "const a n t e a t r a v s d e l c u r s o e x i g e una p r e c i s i n adecuada de su s i g n i f i c a d o y a l c a n c e s . Norma, s i t u a cin^" r e l a c i n , p o d e r y d e b e r ? hecho y a c t o ? "son trminos^ q.ue s_i b i e n a q u r e c i b e n un a p e l a t i v o ' s i n g u l a r _ d e b i d o a su examen e s p e c i a l i z a d o , son p r e j u r d i c o s 0 U n i v e r s a l m e n t e s e ' p o s e " de e l l o s una"~"idea comns l o que c o n s t i t u y e i i c i a l m e n t e una v''rit a j a j qe~Tuego s e t o r n a en""inconveniente por'"" l a n e c e s i d a d de d i s t i n g u i r , t a n p r o p i c i a a confusiones__y s u t i l e z a s de t e r m i n o l o g a s E s t a e s una ' r a zn ms p a r a " e l " p r e m b u l o anunciado I I - De l a norma - j u r d i c a . El d e r e c h o e s un c o n j u n t o de normas o p r e c e p t o s de conducta de i n d i s p e n s a b l e e x i s t e n c i a y c u m p l i m i e n to p a r a l a s o l i d e z y armona de l a s r e l a c i o n e s s o c i a l e s - .Dictados que s u r g e n e s p o n t n e a m e n t e de l a vida en comn_y_cuya v i g e n c i a e s t g a r a n t i z a d a p o r

el poder coercitivo del Estado, El derecho no es er^si mismo un fin, es un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hom"bres. Serala un deher ser, un necesario derrotero a la conducta humana, y prescribe adems cual ha de ser la consecuencia del comportamiento de los asociados^ Ante ste el ordenamiento puede adoptar una posicin de indiferencia, cuando, los acontecimientos no son especialmente relevantes^/ por lo mismo no los contempla de manera expresaj de patrocinio, cuando los hechos son trascendentales y merecen la intervencin coadyuvante del derecho; finalmente, de rechazo, caando la conducta examinada perturba la armona que precisamente^ el derecho procura m a n t e n e r , ~ '
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Toda norma- jurdica contiene dosjtrminos: una pro posicin hipottica y una -consecuencia . asignada a la realizacin de ese supuesto. Es por consiguiente un juicio condicionado o hipottico cuya realizacin-depende de que en la prctica se verifiquen todas las circunstancias previstas^ Cuando el conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho de la norma se encuentra completo, el juicio que contiene deja de ser hipottico para convertirse en categrico o incondicionado. El supuesto de hecho de la norma - (factura, Tafbestand o fattispecie) puede estar formado por - variados elementos, ser simple o integrarse capricho sanente. La casualidad jurdica difiere en muchos aspectos de la natural, y a este propsito se pone de relieve cmo, en tanto que la consecuencia material ohedece a fenmenos y leyes fsicos permanentes, el efecto jurdico atae a razones de poltica legislativa, pudiendo el orden legal - alterar la propia causalidad natural? en, eljsentido de .ahstraer-sus .elementos,, disponerlos .en orden .Lis-

tinto al ordinario, valorarlos con diferente terio, acomodarlos a las exigencias sociales tricamente condicionadas.

crihis-

* El resultado de la actuacin de la norma consiste en regular la modificacin de la naturaleza,-en re conocerla simplemente, en tomarla como base para calificar la situacin material como jurdicas, Guando el factum se presenta, la norma vive y su consecuencia consiste en la constitucin, la sustitucin o el complemento-de un estado de cosas, * ' III.- De la situacin jurdica-. . . . .

Entindese por situacin jurdica un- modo - de ser de la realidad en cuanto es valorado-por-el derecho < , esto es, en tanto posee relevancia jurdica, dependiendo su calificacin de la competencia normativa del ordenamiento. La situacin presenta inters por su recepcin por el derecho; el ordena- miento considera que ese estado natural tiene una -particular-importancia social , 1 o ampara o lo- rechaza,-de-todos modos le. adscribe efectos, los ms "ap'rop'iados "S-egun su naturaleza y las considerado' nes' ~geh"erares--imperante3. La situacin es un reflejo de la rinrr1", es la consecuencia de su actuacin dentro de- un-caso concr"to9""dada""la " semejanza que ste presenta con la imagen presentada por la' norma- Sur naturaleza jurdica indica la presencia de varios sujetos,, Personas que se hallan frente a un objeto, enlazados por el derecho en razn de su inters y el conflicto que de all surge, y que la norma ha de 30lucionar. Dualidad de sujetos, proporcin entre hombres siempre, cualesquiera que sean los rasgos del que fe-

nmeno, se manifiesta dentro del esquema poder-debere Toda situacin jurdica lleva dentro de s? por naturaleza, por definicin, una relacin .jurdica; la que consiste en un nexo entre los dos sujetos en torno al objeto, controlado por el derecho. IV- Pe la relacin jurdic.T ' 1 S " ~ relacin jurdica ese vnculo que se- presenta entre -las-personas- por- la -posesion-de los --bienes, en la satisfaccin de las necesidades? sancionado por el ordenamientoT En la relacin siempre hay dos sujetos enfrentados0 Alguien que puede y alguien que debe. La simultaneidad de poder y , deber es evidente e insustituible, al punto --de -no "ser concebibles escindidos? de que-la inteligencia del uno impone la de su pareja..

Poder jurdico^ potestad?, facultad; derecho? es po sibilidad, aptitud de actuar frente a los dems.. de mandar? de desarrollar intereses propios o ajenosj que tiene como contrapartida al deber B i " u r ; i . c b " co9 necesidad? imposibilidad total o parcial, de_ mando de disponer de s en cierto sentido o e obrar en generala Poder significa capacidad? idoneidad; deber ^ imposibilidad;- - necesidad**3a " amplitud o " restriccin de urxo-y Qirr^^an~~^4gij" pre en proporcin directa titanio -ms_am-p4o*--asel poder cuanto mayores las limii;ac-ine-s-d-eXsu^-e-io 'pasivo/ esto es, mientras ms fuerte se presente 'el deber. - -- ~_ _ V 0 = Diversas relaciones- jurdicas-?-Usualmente se toma al derecho subjetivo como-sinnimo de poder? sera aqul el nico tipo de poder jurdico y por el aspecto pasivo? la obligacin fi

10 -

o u r a como equivalente de deber, como exclusiva for J a de limitacin, pero ahondando en el estudio de los diferentes casos llegar a convenirse que si bien el mbito de Xa relacin "derecho-obligacin" es muy vasto y esta forma ha sido la mayormente examinada, junto a ella se encuentran otras categoras no menos importantes, pero que se han destacado con inferior relieve. Al margen del derecho subjetivo existen i a potestad, posibilidad de mandar sobre los dems J^iubere 1 icere) 9 colocndose el titular- por encima, super-partea, estado de soberana^ como tambin la facultad^ (agere licere),posibilidad de obrar? de actuar directamente sobre las --cosas en desarrollo de los personales intereses. Per el aspecto pasivo a la potestad corresponde la imposibilidad total de obrar y mandar, necesidad absoluta o sujecin, y tambin aparece, fuera de Ta
WEMWMMIIIMlM *"~"" ' '

obligacin, la carga o necesidad de adelantar cier tas diligencias ante el deseo de satisfacer una determinada aspiracin personal que se ha escogido espontneamente por el su.ieto dentro^de las varias que lo movan0 SI derecho subjetivo es un poder de tutelar los propios intereses otorgado por la ley a quien los poseef La obligacin es la necesidad de orientar la propia conducta en un sentido restringido y pre determinado, til al titular del poder que le corresponde.1' VI.- Actuacin de las relaciones jurdicas.El continuo transformarse _de la naturaleza y la constante actividad del hombre estn mostrando como las relaciones jurdicas no son ms que momentos o instantes dentro de un perenne devenir. Sec-

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tor fundamental de la ciencia del derecho .es el que se ocupa de la mecnica;, o sea de los fenmenos considerados idneos para la constitucin, sus titucin- o complemento de las diversas situaciones jurdicas. Los poderes significan, vulvese a lo dichos posibilidades de mando o de actuacin y tienden naturalmente a su ejercicio* Los deberes significan necesidad, absolutaj como en la potestad? que por lo_mismo no se traduce -por imposibilidad_cqnceptual- en ninguna actividad, sino en la total abstencin o necesidades relativass que_dan_lugar, a acto.de cumplimiento e ilcito, y' acto_de desarrollo del-.propio inters prevaleciente sobre otros igualmente propios, o actos necesarios0 VIl a - Ubicacin legal del derecho de obligaciones. El.,curso de Obligaciones se ^desarrolla' conBas? en los preceptos contenidos en el.Libro Cuarto del C digo Ciyils intitulado "De las Obligaciones en' general y de los Contratos'% _ que_ corren^ del artculo 1494 al 1770? y ms adelante en los Ttulos XXXXV, XXXIX, XL y XLI0 Esta localiaacTo Sja" ver cmo nuestro estatuto sigue la orientacin clsica en cuanto destaca con cierto relegamiento de las otras fuentes/ las obligaciones emanadas de contratos dedicando la mayor parte del articulado a la disciplina de esteD U Cierto que el derecho de obligaciones regula un sector vital que no posee la armona ni la estructuracin de otras ramas, tales el derecho de familia o el de sucesiones-_ Los. aspectos^ .r.aalas_.-_ esta.materia son en cambio-ms-.vas.t.o.s_y\_poseen mayores proyecciones, se .r.efieren-a.J'enmenos del trfico- jurdico y del .acto ilcito.- Por estoa

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con salvedades fundamentales que posteriormente irn destacndose? puede sintetizarse el campo vital del derecho de obligaciones aludiendo a contrato e ilcito (Vertrag und TJnrecht): autonoma privada y dao. La obligacin as un medio para la sa44s.faccin de 1 as ineqesidades, es un estadio dentro del desa_rrolo,de las actividades particulares con miras al disfrute de los bienes, advirtiendo que este no consiste solamente en la adquisicin ^s.,.i.6e^kos reales^ primordialmente el de propiedad, sino en el total de formas de subvenir a las necesidades,, VIIIo- Programa del curso. La materia se divide en cuatro partes: IConcepto y Estructura de la Obligacin, IIVicisitudes de la Obligacin, III - Fuentes de las 0~ bligaciones, IV0 - Aseguramiento de los Crditos, Considrase que luego de precisada la nocin de la relacin obligacional deben estudiarse los distintos aspectos, y formas que puede presentar el vnculo, cualquiera que sea el fenmeno que le ha dado origen, como tambin las modicaciones q.ue puede su frir, prescindiento por entero de su fuente= Conocidos estructura y funcionamiento generales de la obligacin se examinarn las particularidades que presentan sus diversos tipos en razn de la fuente que.JLos_lia engendrado, el gobierno que a un mismo fenmeno d la ley atendiendo a la manera co mo ha surgido a la vidaB Posteriormente, y como apndice, se tratar en torno a las garantas especiales que pueden acompaar al derecho de crdi tos o sea? a las cauciones que garantizan ms drs_ ticamente el cumplimiento del deber obligacional.

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Estructura, actuacin, fuentes y garantas del dito son, pues, los ttulos cardinales del prog: ma.

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PARTE PRIMERA

C O N C E P T O DE LA

E S T R U C T U R

O B L I G A C I N

CAPITULO I ELEMENTOS FORMATIVOS DS-LA 1 ~ Significado del termino.Obligacin significa ligamen, atadura, vnculo, trminos que traducidos al derecho implican .una relacin sancionada por ste.-* establecida entre" dos personas determinadas, mediante la cual un acreed.or!, fundadamente espera un determinado "comporta' miento, .tiLlpara l?_- de .parte.,_de. otra, . . deudor, que-debeajus-tar .su .conducta al contenido del nexo, sopena daararse. constreido a la prestacin, . o de .verla ~conv-e-rtida...en.. dinero en cantidad comprensiya^del~aqui-yalente_.del inters y de los daos causados,-,CQn.,s.u-r-.enuencia por las vas judiciales. Aparecen los dos -elementos caractersticos de la relacin obligatoria; "l _ g * b ] [ j f c g y Ta responsabiYi (jad/ Bbito consiste en la" esperanza o creencia "del beneficiciario de la prestacin, de que el o m bligado cumplir cabalmente con . f f l ..compromiso"" adquirido^ junto con la necesidad en que se halla el deudor de preferir el inters, ajeno al propio, y acomodar sus actos y omisiones a la finalidad del vnculo Responsabilidad, .,.txmin.Q..con &\ que se seala la posibilidad que tiene el acreedor, una vea " establecida la^reji'uencia del obligado al pago, de exi-_ OBLIGACIN

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/

gir coercitivamente la prestacin especfica determinada en el t t u l o , y en subsidio, trocado el bien en dinero, realizar la expropiacin de los bienes del deudor hasta la concurrencia del equivalente pecuniario de l a prestacin y de los perjuicios del incumplimiento, mediante el proceso~e~ .jecutivp. La obligacin exige para su deinicio'n la presencia de los dos elementos: ^"correlacin de esperanza ( c r d i t o ) y necesidad (debito), reconocida y patrocinada por el derecho, y la responsabilidad a cargo d-el obligado, que permite al acreedor tanto la ejecucin especfica, cuanto le interese y subsista su posibilidad,"como por el equivalente pecuniario de" la cosa o del servicio en""qu CofT1 *sist el "objeto "de la ""relacin.'"'*"""" '" ' TSs'ia"' obligacin una relcin3^r'dlc"a^r~s WlWl"ry estn. colcalas "por~razbxi' del*" drdenscinlyjl lo <10B' trafr tes'"frente a" frente" en "torno "a-un"t?b^1ro0 El nexo ntre los sujetos esta jurdicamente sarici'hSBy""y se refiere a una prest"acion"dT""deaor ^ apred-j^Xg e * n dinero; entrega de cosasy'pr's":Fa^i"ori"''d"gM*fflr^5*e'^_ vicio ' fundible o "personal^, ~ 'lk~~ "' u ' t J J'Mu:-r -ir~': - " "20-'Atecedentes",c--^.J-f-;^%:"^-^-JMi" Resulta "un"lugar" cmh referirse a. la "."'SIueiISPa "del' derecho" romano" "sobTe"TSS~HrSTi'd-ijw"'bf I*'""'TOCTcLente gobiernan" la'ma'ferTa^re ooi^glaiail,olggr"-'""",ww^9lV recuerda la definicin justinianea de oWTgaliln como "vinculum i u r i s quo necessitate adstringimur alicuius solvendae r e i secundum nostrae civitatis jura", y se agrega que. el concepto romnico fu reproducido en l a codificacin napolenicas que erf este "sector del .derecho privado* "Tiu "'" acnreratta. "con'tod'f ierida"d"pbr' mie"st'F*~^sTSt"at'u9 *"-
i *

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i I | j ! 1 f '

Indudablemente el rigor lgico, la intuicin jurdica y la rpida asimilacin, de las exigencias prcticas que caracterizaron al pueblo latino se expresan con mayor relevancia en el derecho de oftligaciones0 Por tales motivos, por la precisin de las reglas al respectoj por cuanto stas no pug_ nan con la organizacin general de nuestra socied.a<ij .en buena parte ha subsistido la disciplina romana, Pero este hecho no puede llevar al olvido de fenmenos tan elementales como la necesaria y evidente evolucin del derecho? expresada en los cambios fundamentales que experiment la idea de -obligacin-en'-ms de-catorce sdglos de civilizacion romana, en las transformaciones que de entonces'para ac se han realizado? en la acomodacin de los conceptos ordinarios a las exigencias

| 8 ideas de la sociedad contempornea,, *


i

Lo que se toma corrientemente como nocin romana de obligacin no es otra cosa que el concepto vigente para fines del perodo clsico y para la coi pilacin justinianesu La obligacin surgi no como una relacin jurdica, no como un derecho a la prestacin? respaldado por la ley, sino como un es tado especial de prisin., una entrega voluntaria i de una persona su! iuris a otra persona tambin I sui iuris no definitiva, sino con posibilidades As redencin o? ms propiamente de rescate. La conexin entre el Derecho sustancial y las acciones era estrechsima, y a travs del desarrollo de stas- se palpa la mutacin del concepto de obligacinD Del abandono total, pasando por el nexum y la manus injectios se llega al cabo de los siglos a la mera ejecucin patrimonial* Surge la idea de obligacin bajo la forma de un relevo de quien se encuentra bajo el imperio de otro particular, responsabilizndose el vindex en los mis

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mos trminos en que se encontraba el agresor. Luego se admite el rescate del sustituto, el pago de la poena, constituye la solutio del nexo adquirido mediante la. sponsio, figura original de modo creador de obligaciones -que consista en la frmula de declaracin mediante la cual un sujeto de derecho se - expona, se someta al poder del "beneficiario de la estipulacin. Con el desarrollo de la mentalidad, los deberes en un principio ms morales, que jurdicos, ms dejados a la correccin y al honor, sancionados por la religin y la moral (damnatio), que protegidos por una accin, van hacindose" jurdicos y de - la rigidez de .las frmulas sacramentales, cuya pauta indicaba las oportunidades singulares de coercibilidad mediante la intervencin judicial, se pasa lentamente a una mayor amplitud. As se admiten los contratos litteris y los pacta adjecta, as se concibe la sucesin en la deuda, o transmisibilidad del dbito y la responsabilidad a los heredemos, anteriormente inadmisible, as con la materializacin, del nexo obligatorio^ la relacin..___se hace ms patrimonial, _ no_rgidamente personal y Se mira ms al. sujeto como._titular_de un patrimonio que.como persona,, .para concluir en^ ^~l5ESiP n final.de. los. concept.os^baj.o. . . .usj^ini^no5 de donde se tomaron..en,._e.l_.perodo^ dg.recep_c_in para _ inf ormar el pensamiento de los doctrinantes que influyeron decisivamente en la redaccin de los cdigos. El proceso de despersonalizacin del concepto- de obligacin, su referencia, gradualmente ms acentuada al patrimonio, el llegar incluso a concebi: la obligacin como nexo entre dos patrimonios, pre cindiendo de las personas que intervienen, ha.sidt lento y penoso. En un principio se aprecia un- so-

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I netimi-eni'0 total de la persona del deudor al aeree dor; luego el deudor in manu entra bajo la depen1dencia del acreedor insatisfecho, pero contina ' siendo un extrao a su familia, el acreedorad quiere potestad sobre el deudor que no comparece pecuniatax juicio o que no satisface la condena r i a j pero no tiene a su alcance la ejecucin espe* cfio3. de la prestacin; ms tarde surge la bonoj r u l a venditio, germen del proceso moderno de quie_ ; bra, con la que se inicia el traslado de la mira i del deudor mismo a su patrimonio. Al destacarse f con nfasis los derechos individuales, al desarro\ liarse en la sociedad mercantilista el intercam] bio veloz de productos e incrementarse el comer; , ci de la mano de obra, la obligacin se ha hecho I cada da ms fungible, interesa menos quien, reali ce la actividad til al acreedor que la satisfac' oin misma de los intereses de ste. I Sin embargo no podra3 a lo menos en el estado acI tual de cosas, afirmarse con exactitud que la reIlacin obligacional se practica slo entre patri1 nonios y no entre personas. Por mucho que se destaque el patrimonio, por fuerte- que sea la consideracin del potencial econmico en la vida de negocios, el patrimonio no es ms que una emanacin de la personalidad, detras de cada patrimonio exis te un sujeto, cuyas correccin., moralidad, antecedentes personales, siempre influyen en la asuncin de las obligaciones fruto del ejercicio de la auto noma privada, sin contar con que muchos casos han sido dotes particulares del deudor, su experiencia, sus conocimientos, sus aptitudes, las que definitivamente han movido a la celebracin del negocio jurdico. Claro que el punto central de la atencin es en materia obligacional el patrimonio, que el valor de los crditos depende en gran medida del respaldo econmico del deudor, pero no por

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eso puede perderse de vista que la relacin jurdica es una relacin entre personas, y que el objeto preciso de la obligacin es una actividad de la persona. 3.- Elementos de la obligacin.l

La anterior ojeada a la evolucin de las ideas en torno a la relacin jurdica obligacional permite volver sobre el tema de sus elementos: dbito y responsabilidad. La estructura del vnculo se caracteriza por la manera como tales conceptos intervienen y se influyen recprocamente. La mentalidad de una civilizacin, como certeramente se afirma, se refleja en sus ideas en torno a esta categora de vnculos. Las relaciones entre los par_ ticulares son antes que nada, de obligacin; la proteccin que se otorgue al beneficiario, los-poderes de que se encuentra investido, los alcances de sus derechos; como, en contrapartida, la magnitud de la subordinacin del derecho, sus defensas, la razn de ser de la necesidad en que se encuentra, constituyen puntos sobresalientes^ dentro de la expresin del vnculo jurdico que nos ocupa. Dos momentos se captan en el nexo obligacional: uno esttico, que se forma por la necesidad del deu dor de acomodar sus actos, dentro de la pauta que seala el ttulo, en favor del acreedor, para satisfacer el inters suyo que da consistencia a l relacin jurdica, necesidad a la que corresponde una expectativa, una confianza del sujeto activo, consistente en la vigilancia sobre el proceder del obligado y en su espera al da fijado para recibir la prestacin. Pero por s solo este aspecto del vnculo, as

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f ] I ' ' est autorizado y patrocinado por el derecho, no alcanza a caracterizar la obligacin. El aspecto coactivo, el momento dinmico viene a dar realidad en muchas oportunidades a lo que solamente era con fianza. Sin llegar al extremo de SCHLOSSKAK, citado por BARASSIj de situar la obligacin en la \ transgresin del deber, de captar nicamente el momento procesal1del nexo, la responsabilidad del t deudor, con las posibilidades que se abren para el \ acreedor en cuanto el sujeto pasivo rehuye el cum t plimiento, completa el concepto, le otorga plena | vida en sus distintas contingencias.
t . .

i i i |

Garanta del crdito es ante todo la honorabilidad o buena fe del deudor, respaldada con sus haberes presentes y futuros y con su fuerza de trabajo Be ah por qu, cuando quiera que el deudor no satis face las legtimas aspiraciones del acreedor, se ve expuesto de inmediato a la persistencia de ste en forma de ejecucin especfica? y subsidiariamente a la subrogacin del objeto bajo la forma de dinero? equivalente pecuniario del valor de la prestacin^ acompaado de la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados con 3 a renuencia definitiva o temporal, parcial o completae As como la llamada obligacin natural no es realmente obligacin; dado que no cuenta con el elemento "responsabilidad", la accin civil . no se concede sino a quien realmente posee un crdito y frente a quien se encuentra afectado por un dbito,, Esa la importancia de los dos aspectos de la obligacin y la necesidad conceptual de su presencia simultnea para la totalizacin de la idea. 4.- Sujetos de obligacin.Persona, sujeto, titular, son conceptos pre-jur-

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dicos, que poseen un significado dentro del lenguaje corriente y dentro de la terminologa filosfica no siempre coincidente con el que adquiere con su traslado al derecho,. No siempre el hombre ha sido considerado en s como persona, como sujeto de derecho, pero en la actualidad todo hombre es desde su nacimiento hasta su defuncin persona y junto con los seres humanos individualmente considerados, son personas tambin sus reuniones, cuando la permanencia del grupo, sus finalidades y medios, fuerzan su reconocimiento por parte de la sociedad como entes distintos de quienes singularmente los componens En la obligacin, como en toda relacin. . jurdica se" tiene, la duaXdad~~de sujetos,. Uno. activo, otro pasivo, aqu uno acreedor, otro..deudor. En su estado ms simple, una sola persona como titular de los beneficios, una sola persona afectada por la necesidad que constituye el contenido del vnculo^ Lo que no impide que varias relaciones obligatorias se aglutinen y admitan la presencia de ms personas que agrupan en uno de los dos bandos que elementalmente se presentan* De ah por qu la idea de persona como sujeto de la relacin jurdica haya ido cediendo el lugar a la idea de parte; persona o conjunto de personas que ocupan una misma posicin dentro de una relacin jurdica. Ss el caso de distinguir entre la relacin - simple y la" relacin compleja," La obligacin en s no puede concebirse sino con unidad de sujeto activo, unidad de sujeto pasivo y unidad de objeto, de modo que cuando los sujetos activos o pasivos o los objetivos sean varios, habr" tantas relaciones cuantas personas u" objetos existano . Slo que

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3 _ a aglutinacin de unos y otros en torno a un inters unitario o sobre varios intereses tan semejantes que aparentan identificacin lleva a la sntesis de las varias relaciones en un concepto global, cooiplejOj relacin jurdica "general que prevalece sobre las relaciones singulares que la componen y las rene en s. Volviendo a la alusin sobre el desarrollo del con cepto da persona' y a la atribucin de derechos al hombre en los cambios que se han presentado? recurdase aqu cmo la obligacin romana no poda contraerse sino entre personas sui iuris,- para pre_ cisar que en el derecho contemporneo la relacin jurdica no puede establecerse sino entre persoas, con la particularidad de que, siendo todos los hombres personas, lo mismo que los grupos por ellos formados que obtienen el reconocimiento oficial la posibilidad de ser titular de poderes y deberes, o sea de quedar incluido en una relacin jurdica asiste a todas las personas, lo que significa capacidad jurdica, de goce o de derecho universal0 5=" Ohjto y contenido de la obligacin. A un tiempo se tratarn estos dos aspectos del vnculo obligacional dada la ntima conexin que existe entre ellos} amen de la confusin que se presenta entre sus fronteras. Objeto es la_ materia que compone la obligacin^ - Uo.nten.idO) la forma como esa materia est arreglada y regulada denFro dlos diversos aspectos que .puede presentar. Objeto de la obligacin es primordialmente un_comportamiento humano. Es el deber de. una persona, la orientacin-que'ella ha de dar.a su conducta en forma til para el acreedor. Una conductahumana

j i I I f I I i i I 1 I

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que se traduce en un praestare o prestacin; entre_ gar un objeto determinado o "bienes de gnero de la calidad^ en la cantidad y oportunidad sealadas en el ttulo, realizar una actividad personalsima o fungible, omitir determinados actos en favor, d otro sujeto. As el objeto que primariamente consiste en un praestare positivo o negativo, comisin o abstencin, se desdobla no slo en este sentido inicial, sino en uno ms ntimo: entregar un objeto y realizar o abstenerse de realizar un acto, y de ah por que se hable de que el-objeto de la obligacin puede consistir en una porcin del mundo exterior (cosa) o en una actividad'u omisin del deudoro E _ s _ ta distincin es importante y sus consecuencias se apreciarn a propsito de las vicisitudes del
vnculo o

Al paso que la obligacin primitiva es absolutamente- infungible, personalsimaj que el acreedor no poda obtener la satisfaccin de su inters especfico sino precisamente con el concurso del deu dor, que aquel solamente poda demandar par-a la conversin de la prestacin singular en dinero? la obligacin moderna plantea, con su contenido eini nentemente patrimonial, la posibilidad del acreedor de ejecutar directamente, esto es, de forzar al deudor, o ^s_p_recisamente5 de que la actividad del deudorsea.sus,.tituida por la del Juez, por la de un. tercero o por la del propio acreedor, ~siem-'* pre a expensas del' "tiTigado"V""Sil _sujeto actIvo""cC5* la relacin obigaciona tiene poder ' suf'icieYe para lograr su satisfaccin especfica sin el concurso ael deudor, salvo los casos de obligaciones con~-pr.es tac ion, negativa o _con prestacin persoalsima del deudor donde se mantiene la InfungiDilidad del praestare, pero por razones ' emanadas-te'

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la n a t u r a l e z a de l a obligacin.

a c t i v i d a d no del concepto

de

Hechas l a s p r e c i s i o n e s p r e c e d e n t e s , teniendo p r e sente que el objeto o r i g i n a r i o de l a obligacin es una conducta del deudor, se entiende genricamente por objeto nna HORR, a q u e l l a sobre lacua^-ecae e l i n t e r s del acrfidor, Q_jqn__coiiiportamiento personal" o annimo-de-1d-eudo-3?, o -una ahatencin suyaa_
:

Contenido de la obligacin es, como ya se anot la g tructuracion del vnculo, Ips-jijatices que presen ta-, las particularidades de la ori f i n c a r * . i "" quq F^ I ha de dar ~a~~T~ conducjta^ej^dej^pxa^^^.^o^tejipjj^ cin precisa~de""~r" cosa mate_ria..d9 la-relaciono Al ser el objeto una cosa, el contenido consiste en la relacin econmica que se establece sobre ella, dando" piso o base a la relacin jurdica. Si el objeto es nada ms que una conducta, si la satisfaccin del acreedor se agota en la actividad o en la omisin del deudor, sin que haya una cosa en el fondo, el contenido de ese'nexo es la extruc turacin de ese comportamiento o de esa conducta omisiva,- tal como se formula en el ttulo. Puede parecer sutil la diferencia, pero es evidente,, Se trata de dos entidades distintas, de dos aspectos diversos de un mismo fenmeno: su materializacin y la forma como esa materializacin se produce. El objeto mismo y el modo como ese objeto es ordenado. El inters de los sujetos y la regulacin de ese inters a travs del vnculo I que por tales razones se ha establecido.

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6.- La relacin

ha de ser til para el acreedor.-

Evidentemente no se concibe la proteccin de un inters que no merezca respaldo, y la base del patrocinio social se encuentra en el juicio de valor que sobre el nexo en general haga la sociedad en un momento dado de su vida, pero a travs de una particularizacin ineludible,, El acreedor tiene o ha de tener razones para estimar la prestacin del deudor, y la espera no simplemente porque as est trazada, porque le favorece, sino que su esperanza o crdito debe estar fundado en motivos ms hondos y valederos. Ho constituye obligacin el nexo que carece de utilidad para su beneficia- rioIi
j

Ese inters puede presentar diversas facetas; ini ciaimente no prescindir del aspecto econmico y se asimilarn el inters y el patrimonio; pero un estudio ms hondo del problema mostrar la posibilidad de que la postura del acreedor est animada por motivos diferentes* Con la mayor frecuencia j su inters ser patrimonial, pecuniariOj pero la abundancia de estos casos no puede llevar a excluir hiptesis en las cuales no media economa sino mero altruismo o simplemente un espritu extrapatrimonial= Algunos casos de asignaciones tes_ tamentarias, testamentarias modales y otros de obligacin negativa, donde campean pretensiones de recreo,' cultura o moral sirven de ejemplo para ilustrar el aserto.

Se plantea entonces el contraste entre las dos posiciones: en tanto que el inters del acreedor puede no ser econmico, la prestacin del obligado necesariamente ha de tener sabor patrimonial^^, este rasgo del concepto sevir para distinguir la

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obligacin de otros de'beres bastante similares a ella y deriva de la idea de responsabilidad aneja a l dbito, como ya se dej sentadc7~ Per eG h de crdito y derecho real, Tradicionalmente se ha practicado una divisin eXemental de los derechos reales y personales o de crdito y, pese a numerosas y notables crticas que se han formulado a esta clasificacin, se la mantiene y reitera Derechos reales que otorgan al titular un seoro sobre la cosa? un poder inmediato sobre ella y una generalidad manifestada en la accin persecutoria^ derechos reales cuyo prototipo se encuentra en la propiedad o dominica que dan satisfaccin sin parar mientes en las relaciones que afectan a la -cosa y sin requerir la colaboracin ajena, y derechos personales o de crdito que solamente conceden una esperanza en la prestacin Ius in re y ius ad rem, en \ su orden. ! Sin ahondar sobre la materia, pues no es esta la i oportunidad de pronunciamiento sobre el problema, se mencionan aqu algunas reservas de gran trascendencia a la distincin; no todos los derechos reales son inmediatos, directos.ni absolutos= Algunos de los llamados derechos personales, en cambio; convienen con esas caractersticas., Usufructo y arrendamiento no difieren mayormente en su contenido, estructura y alcances (CoCa 2020)= La servidumbre es un derecho bastante'precario (.Lib, II, Tits XI). El derecho real accesorio(prenua e hipoteca), especialmente en sus modalidades ms nue_ vas, est muy lejos del seoro y de la inmediacin que se le han solido atribuir,, La perseguibilidad del dominio est controlada en oportunidad (947).

Por tales motivos, si se contina con la clasificacin mencionada, no puede olvidarse su fragilidad y no ha de descontarse su insuficiencia para atarear la totalidad de losfenmenos y satisfacer las exigencias de.la lgicaD La cuestin se reduce entonces a sus verdaderas proporciones i sentar de nuevo las caractersticas del derecho de crdito, destacando una vez ms su fundamentacin exclusiva en el comportamiento del deudor, con la garanta proveniente de su responsabilidad patrimonial0 8,- Obligacin real o propter remsDentro de una divisin tajante entre derecho real y de crdito se anota una suerte de zona, intermedia o franca formada por relaoiones que evidentemente son de ndole personal, pero que surgen a fa vor y a cargo de quienes ocupan un determinado sitio dentro de una relacin real y en raan de sta, Al contemplar, por ejemplo? el caso del deber del propietario de sugragar su cuota de gastos en la pared divisoria o9 el del mismo en la hiptesis de propiedad horizontal, a la reparacin de las co sas comunes, se piensa de inmediato en la relacin obligatoria, pero tambin se considera que ese resultado corre parejas con una determinada ubicacin dentro de un derecho real. La obligacin exis_ te apenas en cuanto persiste el derecho real, cesa en concluyendo ste y media la posibilidad de su abandono o renuncia para extinguir el crdito0 Ese terreno de confluencia entre los dos derechos recibe el apelativo de "obligaciones reales" o "propter rem" y de suyo no posee mayores significacin y alcances, que se ven reducidos con ' el

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hecho de perder solidez la permanencia de dos cue_r pos de derechos opuestos, sustancialmente diversos,, Al encontrar muchos puntos de contacto entre los derechos reales y los personales, al convenir en la imposibilidad de establecer entre ei los barreras insalvables, resulta indiferente que I ocurran nuevos motivos de confluencia y acerca miento.

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CAPITULO
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II SUCESIN Eli EL

ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIN; CRDITO

\ 9 , 0 " Modificacin ,en .los,-.elementos ..estructurales, de la obligacin.Desde cuando surge la relacin obligatoria hasta cuando se extingue, cualquiera que sea la razn de ser de su desaparicin, pueden operarse, y de hecho se suceden modificaciones en sus elementos estructurales. En r3alidad, la relacin jurdica su pone un solo sujeto activo, uno solo en .el aspecto pasivo y unidad de objeto. Cuando quiera I que ocurre pluralidad de sujetos o de objetos? el I resultado es la pluralidad de relacionesD Pero si esas varias relaciones se, hallan vinculadas entre 31 de manera muy estrecha^ si sus elementos comunes son tantos y tan destacados que llegan a forjar un conjunto, la multiplicidad de relaciones e1-ementales se diluye y aparece una unidad superior u La relacin compleja resulta de varias relaciones elementales Por eso, en mltiples oportunidades se sostiene q , u e la relacin ohligacional no desaparece por la circunstancia de que el acreedor o el deudor varen o porque el ohjeto sufra transformaciones Se alude entonces no al vnculo primario sino al com-

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piejo de los varios nexos y se contempla ante todo la persistencia de la subordinacin-derecho, no al mantenimiento de los diversos componentes de la re_ lacin jurdica. 10o- El crdito como objeto patrimonialGuando quiera que se examina el patrimonio de una persona, -entendida esta nocin como el conjunto de derechos y de deberes de significacin econmica y avaluadles en dinero que un individuo posee actualmente, como una especia de receptculo que comprende a la ves que los derechoSj las limitaciones que tienen alcance pecuniario-? dentro de l se incluyen^ en el activoP los crditos de que el sujeto sea titular, y en el pasivo-, las deudas u obligaciones que haya de pagar y por las cuales respondee En estos trminos, el derecho de crdito tiene una exacta significacin en la vida patrimonials cons=. ; tituye un valor? es un objeto incluido en el. pa= triraonioj que lo acrecienta, que se computa y9 que por lo mismo es apreciado por su titular y por quienes tienen su mirada puesta en el potencial e- . Gnmico del acreedor0 De ah por que el crdito sea por regla- general f transmisible, tanto por acto entre vivos como por ' sucesin mortis causa0 Durante su vida9 -el aeree-'; dor, en cuanto sea tal, puede disponer del crdito, como realizar actos de enajenacin respecto a todos los derechos que posea y cuyo traslado no se encuentre prohibido por las leyes. As mismo pue- ! de disponer de esos derechos por testamentos y si llega a fallecer intestado, la ley seala a quin i o a quines han de corresponder.

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C a r a c t e r s t i c a del derecho s u b j e t i v o es su d i s p o n i b i l i d a d . La t u t e l a del i n t e r s que l a l e y o t o r ga a quien lo posee se r e a l i z a elementalmente al e j e r c i t a r el poder d i s p o s i t i v o s El derecho s u b j e tivo es de suyo t r a n s m i s i b l e y el c r d i t o t i e n e esa naturaleza, lio La t i t u l a r i d a d del c r d i t o , 31 ardito es V*1 b r e c h o a I a p r e s t a c i n . . Su t i t u l a r espera que e l deudor cumpla, que el obligado satisfaga plenamente- su i n t e r s de manera e s p o n t nea? y a l misnio tiempo cuenta con--un respaldo en la r e s p o n s a b i l i d a d i l i m i t a d a sobre los. ... bienes, del deudor; l a prenda general.de l o s . .acreedores sobre el patrimonio de aqul (CCe art 248-8) No existe^ por:con.siguiente ? un derecho del acreedor sobre el deudor ? n i s i q u i e r a un derecho sobre la conducta del deudoro Frente a l a propiedad que es un derecho sobre l a cosa, que muestra un seoro y una inmediacin e n t r e el t i t u l a r y el ob-jetoj el derecho de c r d i t o es a _ l a cosa ? es deoir^ a_ la prestacion D
" ' .

Tal el motivo para que no pueda hablarse con exactitud de propiedad del c r d i t o , - sino-.de t i t u l a r i dad del creditq.s Si bien propiedad y c r d i t o son ajobos derechos e l s u b s t r a c t o de l a primera'. - t i e n e una corporeidad s u p e r i o r a l del segundo? dato que se traduce en una d i f e r e n c i a de e s t r u c t u r a y fun I cionamientoo En el c r d i t o solamente se p r e s e n t a el fenmeno de una determinada posicin dentro de un nexo j u r d i co? el acreedor es quien -tiene el derecho.y quien lo puede-trasmitir^ - Por.lo.mismo que ' c o n s t i t u y e una v e n t a j a , - y en cuanto e l l a es t r a n s m i s i b l e , _ o sea que el .derecho a l a p r e s t a c i n puede pasar de
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un sujeto a otro 12.- Transmisin del crdito.- -:~ Las relaciones jurdicas se establecen y se predican de los hombres, pero como realizaciones del espritu objetivo que son, tienden a abstraer las limitaciones cronolgicas del hombre. Al desaparecer la persona trmino de la relacin, la ley provee a la continuidad de sta para evitar que los vnculos concluyan por razones diversas de las que internamente se presentan o por la fina" libacin del -proceso' con el logro-del objetivo- a que tendan La muerte de la persona, como la disolucin de la persona plural crea la necesidad de determinar a qu otros sujetos se van a transmitir las relaciones que contaban a los desaparecidos como.sujetos, como tambin la de establecer cules son las relaciones que continan y no se extinguen con la defuncin de su titulare El primer requisito de toda transmisin de derechos es la disponibilidad de stos. La regla general indica que el derecho es de por s enajenable, pero se Dresentan5 casos de personalizacin absoluta, en los que la ley seala como punto final de la relacin la muerte de su beneficiario (C.C 424? 865s 878)3 cuando antes no ha ocurrido otro hecho de naturaleza extintiva0 13- Sucesin mortis causa>El heredero es el continuador de la persona del de cujus'en la totalidad de las relaciones que ste, posea o en una cuota parte de ella ( C.C 1008E 1155)? adquiere tanto los beneficios como las li-

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litaciones del patrimonio que recite, y por lo mis po, el caso ms amplio de mutacin del sujeto activo de la relacin o"bligacional es el de herencia,, El heredero mientras est ilquida la univer saludad tiene un derecho proporcional a su cuota opere el la totalidad; posteriormente, cuando se la particin se entender que no ha sucedido al causante sino en los "bienes que componen su hijuela y que los ha posedo en forma exclusiva des_ de el da de la delacin (C.C, 1401, 1013). para el resultado es indiferente que el llamamiento se haga en virtud de vocacin legal proveniente del parentesco cercano con el difunto o porque ste haya designado al sucesor en el testamente La sucesin universal o verdadera sucesin no opera sino por causa de muerte. La transmisin de derecho a titulo particular puede, en cambio,, ocurrir por acto entre vivos o por acta testamentarios El legatario es un sucesor particular (1008, 1162 C.C), no representa al de cujus y no recibe sino los cuerpos que son materia de la asignacin? los que se sealan en la memoria testamentaria,, Por causa de muerte puede cambiarse el acreedor, y venir a ocupar su sitio el heredero o el legatarios quienes reciben el derecho tal cual lo tena su antecesor, con los mismos privilegios, con iguales cauciones, con los mismos defectos, en fin en la situacin .en que se encontraba el de cujus, y el deudor no modifica su condicin por la muerte del acreedor, habr de entenderse con sus herederos o legatarios y habr de responderles, como lo habra hecho con aqul.

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14- Subrogacin.- " Puede operarse tambin el cambio de sujeto activo de la relacin obligatoria por la ocurrencia de un hecho que estsealado en la ley con esos efectos. El ordenamiento establece, la subrogacin_jD_ transmisin "de los derechos del acreedor a un ter_cero como fenmeno independiente del designio de las partes y del extrao, con miras a protegef'"'&g_ intereses de.ste en determinados casos que requie re ese tratamiento, ante todo en rasndel pago que l ha realizados (C. G. 1666). "~" La ley regula la figura dentro del pago, medios de extinguirse las obligaciones, pero realmente ,1a su brogacin no produce la liberacin del deudor, no extingue la relacin jurdica, sino que-simplemehte efecta un desplazamiento del acreedor: el tercero lo releva, ocupa su sitio, subentra en su posicin por ministerio de la leyg El acreedor no puede continuar, puesto que ha sido satisfecho, sa le de la relacin, pero sta se mantiene mientras -subsista la deuda. El deudor permanece obligado, pero no ya al primitivo acreedor, sino a un tercero que se ha ubicado por mandato legal como sujeto activo de la relacin obligacional. Pese a la expresin del art. 1667 C.C. la subrogacin es eminentemente legal, no es ni- puede ser yo luntria. Cuando interviene la autonoma privada, cuando se presenta el concurso de las decisiones" de acreedor y tercero, lo que ocurre es que la "ce sin de crditos", mas no la subrogacin (C.C. I669T (Ley 57 de 1887, 33). Esta es un mero hecho jurdi_ co, en tanto que la primera es un negocio. La sustitucin del acreedor en la subrogacin se presenta cuando los elementos que forman el supuesto de hecho o factum de la norma jurdica se encuentran reunidos , y dentro de la previsin de la norma no est el ejercicio de la autonoma particular. La

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!

* .

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cesin determina un resultado anlogo, pero exige la celebracin de un negocio, como en seguida se precisar. tediante la subrogacin el acreedor, satisfecho su ^ters por el tercero, deja de ser tal y su posicin se traslada ntegra al extrao,, Por lo mismo, el crdito se adquiere por ste en las mismas circunstancias en que se encontraba en cabeza del acreedor originario, con sus privilegios, acciones-, con. sus cauciones, como tambin con sus restriccio : nes5-lmites y vicios. La-circunstancia de mudar el ; sujeto activo de la relacin no cambia su estructu r a, no mejora ni empeora la condicin de deudor y , acreedor Si la sustitucin suhrogatoria ocurre nicamente j respecto a parte del derecho de-crdito, el relevo del acreedor no es completo, coexistir su derecho al saldo con el derecho del tercero sobreveniente , pero en una posicin de ventaja o primaca respecto, a ste en cuanto a las garantas 5 conserva en su poder todos los accesorios y privilegios del crditOj solamente en la cuota que mantiene, podr satisfacer su inters con preferencia sobre el ter_ cero que tan solo pag una parte (C* Ga 1671). Si el crdito satisfecho.por el tercero no exista realmente, o'se destruye por causa existente "ya pa_ ra'la fecha de la subrogacin, el tercero podr eJercitar la accin"de repeticin por pago de lo no debido* (C,C0 2313)* Insstese en que la relacin compleja se mantiene a pesar de la subrogacin, en que as como el nuevo acreedor puede usar las mismas acciones y con igual alcance del primitivo acreedor, el deudor de_ " b e comportarse respecto a l como haba de hacerlo frente a aqul, y por lo tanto, cuenta con las_mis_ mas excepciones, tanto reales como personales que poda oponer al inicial sujeto de la relacin ere-

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diticia. Los principales casos en que ocurre la subrogacin los trae el artD 1668 C.C0 y son; 1= Guando un acreedor de inferior derecho paga a otro en razn de un privilegio o hipoteca (2493 y ss) c 2= Cuando quien adquiere a ttulo oneroso un inmueble . _ J _ ve"en la necesidad de purgar las hipotecas que lo gravan0 3 Cuando alguien paga una deuda a^que estaba obligado subsidiariamente* (fn torno al deudor solidario que soluciona la obligacin cfo c. Co arto 1579)= 4 o Cuando el heredero benef.i^ ciario (cE. c art0 1304) paga con dineros propios^ las deudas de la herencia,, (Sera tambin el caso del heredero sin beneficio en cuanto ha pagado en exceso -1411" J el legatario en los trminos del arto 1423) 0 5 Cuando alguien paga una deuda con,, la anuencia "del deudor (l630) y s s o ) 0 6D Cuando alguien suministra dinero al deudor para el pa'go^ dejando constancia de la destinacin de la suma en la escritura pblica de mutuo? como tambin expr^" sando la procedencia del dinero en la de pago Siendo varios los prestamistas ellos concurren a prorrata de su inters en los efectos de la subrogacin (l67l) Todos estos ejemplos sobresalientes muestran la ra zon de ser de la.figuras . conceder una proteccin ms eficaz, al tercero, estimar su conducta como merecedora de una tutela superior^ 15Cesin de Crditos0-

Toda enajenacin del derecho de crdito por acto entre vivos encuadra dentro del ttulo de "cesin de crditos". Es esta un negocio jurdico? acto de autonoma privada, en virtud del cual,el acreedor dispone de su derecho a la prestacin,. , . trans-

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I firindolo_a un tercero con quien deber en lo su | "pasivo entenderse el deudor "y quien" ser en adearfte el sujeto activo de la relacin, , Es I a cesin de crditos u negocio, puesto que | constituye un instrumento para la disposicin de I esos derechos subjetivos; en la cesin el acree dor y el tercero disponen de sus intereses respecI to al crdito que es objeto del contratoD

I I I 1 l

ia cesin es un negocio abstracto, pues aun cuando por su ubicacin legal, en seguida de los contratos de compraventa y permuta,, aparezca como un apndice de ellos "(Tt. XXV Lib. 4S G,C 9 , su funcin social rebasa la sola de cambio por dinero o por cosa, sirve de ttulo de transmisin, que dando escondida la relacin obligacional que la justifica* En otros trminos, la cesin puede operar a cualquier ttulo {Ley 57 &e l887j 33) y para su funcionamiento en lneas generales se abstrae el antecedente concreto que la origin,, La cesin produce el cambio de acreedor no importa cul sea su motivo? en trminos tan eficaces, que las deficiencias del ttulo de la cesin no pueden ser opuestas ni al deudor ni a terceros. La oesin es un,negocio formal5 dado que exige_para su validez solemnidades especiales; siempre la entrega del ttulo, y si ste es nominatvoj la nota de enajenacin con el nombre del cesionario ( * a .33- 5 /887) 0 Sea el ttulo al portador, ' sea a favor de1 determinada persona nombrada en l, .la cesin no opera sino a virtud-de la entrega del' documento en que conste l a obligacin (0.0= 7^1). Si esta no se halla documentada, las partes (cedente y cesionario) debern verter en escrito el contrato que celebran? para crear as un dbcumento_que conserva el adquirente. Si el ttulo es

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nominativo no "bastar la entregas sino que ademas de"be suscribir el acreedor la nota de cesin,, la que puede ser otorgada por el Juez en caso de remate del derecho (74l/3o) Las reglas de la cesin que aqu se expresan las pertinentes'a los crditos civiles, pues comerciales y especialmente los que constan en trunientos negociables difieren de ellasE (Ley de 19239 arts, 32 y ss3 Cc de C. arts0 25 y C e C 0 1966). La cesin es vlida y eficaz partir del perfeccionamiento momento en que se consuma la por el cedente al cesionario son los ins 46 ss0

entre las partes a del negocio,, desde el entrega del ttulo (C.C. 7i),

Frente a terceros y, en primer trmino? al deudor? la cesin no se concreta sino cuando ste se ~ha~en_ terado del cambio de acreedora. (l960)c La comuni cacin al deudor: es un deber (carga de la autonomT'pfivada)__que_compete.,al cesionario5 quien lgicamente se halla interesado en que la eficacia de su ttulo tenga alcances universales y no se restrinja a sus relaciones con el acreedor cedente. Puede enterarlo con auxilio del Jueas en diligencia que se realiza con exhibicin del ttulo en que conste la deuda? o en que conste la cesin en el evento de ausencia de documentacin (Cc J 325)s como tambin de manera privada fidedigna (cD de c 256) s Adems, el deudor puede resultar conocedor de la cesin y habindola aceptado cuando quiera que realice actos que de manera concluyente indiquen esa conciencia (c.c-, 192) s tales co.mo abonos al capital, pago de intereses, litiscontestatio, solicitud de plaaos0 Mientras la cesin no trascienda al deudor, ste

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ver contra el cedente en juicio de saneamiento ante la eviccin consistente en la prdida del crdito. El cedente responde de^su. calidad de acreedor, es decir garantiza-la existencia y suficiencia del crdito, al propio..tiempo que su titularidad El cedente puede transmitir nicamente los crditos que son susceptibles-de cesin; y adems, no puede disponer sino de lo propio, o de aquello sobre lo que tiene poder.de enajenacin, y en todo caso la enajenacin de un crdito supone la realidad del crdito* Por lo mismo que el crdito no es sino un derecho a la prestacin, dado que su obj eto no es un "bien corporal sino una actividad del sujeto pasivo de la relacin jurdica, el inters del acreedor siem pre implica un dbito y no surge sino en virtud de la presencia de uno cualquiera de los hechos que conforme a la ley tienen eficacia obligatoria. En otros trminos, nadie se convierte en deudor sino en razn de sus propios actos? ya sea al disponer' de sus intereses con la celebracin de un negocio jurdico, sea como consecuencia de su conducta daina, bien, por ltimo por mandato de ley frente a determinados sucesos por ella previstos y regulados con esos efectos,* Mal podra' alguien resultar deudor en virtud de la estipulacin ejecutada a sus espaldas, sin su concurso. Be ah por qu la cesin de crditos suponga el dbito y deje al deudor en la misma posicin que tena de antemano. La buena fe del adquirente (cesionario) est protegida nicamente con acciones contra el cedente, pero no contra el deudor, Este es un extrao que no resulta afectado sino por sus propios actos, en

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Las relaciones entre las partes de la cesin y deu dor surgen, reptese-, desde el momento en que el deudor se entera del cambio operado en el sujeto activo de la obligacin= T como el relevo del acreedor no vara la relacin compleja, el deudor puede oponer al"cesionario las excepciones que ema nen del ttulo mismo, o excepciones reales, y hasta las personales, siempre que las haga valer en oportunidad,, Si deudor_jK>_jpjaed^x^hus^r^J^a_jces ion?_j^_jLuede. o ponerse a _ella? la transmisJ,on^e^os^.d_exechos^el acreedor al,cesionario se produce independientaren te dels,concurso o aceptacinjiel deudor El no es parte en ese contrato y solamente se le menciona a propsito de lograr con su notificacin la eficacia universal del negocio*, ; Pero si "bien el deudor' en nada puede intervenir dentro de la cesin; como contrapartida^ quedan a salvo sus derechos, no costante el cambio de acreedor Solamente que para esgrimirlos se le concede una oportunidad precisa* Los vacos del ttulo? sus deficiencias internas se trasladan al cesionario^ como quiera que son de fecto-s del ttulo pasan con ls no desaparecen por l hecho de mudar la persona que lo detente. Las ex cepciones reales son oponibles siempre a quien se presente como acreedor^j Las defensas personales .del,deudor,_las_que emanan rmjiel_crdito sino de nexos ,p.ar,ticulares_..con.. . . . u n determinado acreedor no and^nqpn__el_ ttulo?.. sino que desaparecen con el^traslado del dereoho.de una persona^ a__ptra0 Y_c^mp_je^e_cam"bio se produce _sin la concurrencia del deudor, a ste se,.le otorga,la posibilidad de expresar sus reservas o _..j?.eparps , _ a

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io__cesin, no para impedir u obstaculizar sus efectos, sino para entguaj aX-x-esiona-r-io-.d.e_-__aus relaciones_^esecf ic_a.saon^el_acr-eedor -y para- que 23Je__cadugu^JLa^^pxirJ;uniaa.d-da-esgrimirlas0. El deudor al recibir la notificacin de la cesin pue 9 manifestar que tiene determinadas defensas personales frente al acreedor primitivo y que lasare serva ^paj^^od^rlas^fipjDneji-^al cisionario^. As el i a r t, 255 del Cn de C dice que "el deudor que quiera oponer...al pedente ,_excep.ciones,_ que. no.resul1 too ^ e l ttulo cedido,, deber manifestar su no a^eptacin en el acto de la noti_ficacin? ..o., dentro del tercero da_ a_ms_ tardar!,1r^^"' \6, - Cesin fiduciaria.- +~ 5e insiste en que la cesin es un negocio abstracto porque prescinde de la relacin obligacional subyacente. Se puede ceder un crdito por razones mltiples (porque se recibi su valor, porque se cambia por cosa o por dinero, porque se le regalaj porque se desea otorgar una garanta,, porque se quiere habilitar para el cobro)^ y siempre la cesin implica una transmisin total de los derechos del acreedor o de una cuota parte de ellos, sin limitaciones (Ley 21 de 1931? art l8) 0 Pero bien puede ocurrir que el propsito prctico de las partes sea menor que los efectos legales del negocio que celebranD Las partes en oportunidades acuden a figuras que tienen un resultado s _ u perior; ms drstico del que aspiran a obtener,, 3 a el fenmeno de la fiducia que en trminos generales puede decirse ignora nuestro ordenamiento, , S l Cdigo Civil se refiere a la fiducia a propsito de las limitaciones del dominio (793 y s o s 0 ) 3 B asignando como propiedad fiduciaria aquella tran-

sitoria que debe trasladarse a un fideicomisario al verificarse una condicin establecida en el ttulo,' y tambin en torno a la,ejecucin de encargos secretos del testador, al establecer que hasta sobre la mitad de los bienes de que arbitrariamente puede disponer ste se pueden sealar encargos secretos al "albacea fiduciaria'% quien no est en el deber de revelar el derrotero que se le ha trazado (1368 sos0) Ninguna de las dos figuras corresponde en verdad a I a fiducia, la cual consiste en la transmisin de a plena titularidad, de derechos plenas, en la apariencia/ pero internamente sometida-a estipulaciones restrictivas precisas que han de ser atacadas por el fiduciario o La fiducia significa confianza*, crdito, entrega en mayor grado del querido, de parte de un fiduciante a un fiduciarioQ T en materia'de cesin de crditos consiste en la transmisin de un crdito con todas sus consecuencias frente al deudor y a los terceros/ pero limitada entre las partess cedente y cesionario, a los trminos que constituyen el contenido de su compromiso Dado que la cesin ordinaria de crditos no admite limitaciones como s la de instrumentos negociables (Ley 6/923; 32 y ss 0 ), aumenta aqu el inters de la cesin fiduciaria. Para examinar sus alcances es preciso distinguir las relaciones internas de las relaciones externase Entre, las jpartes rige el compromiso, viven las__restricciones impuestas al_ cesionario^ . E\__a"creedor fiduciario no es respecto al cedente fiduciario_jE.ercLa.dero..acreedor no adquiere^ la... titularidad real sino la titularidad formal del crdi-

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DeJjej;a._Jjimijt;jL^^ c. ""fe t r a t a de f i d u c i a pcir joaucinj_se reducir____a_cp^ ^ T " " s i se~ Jr^ta^de.,.i.ducia_por . cobro,. Sn f i n , quien hizo en l cons *^derechos en r e l a c i n a fianza no son o t r o s que los que evidentemente se le han traspasado y no los t o t a l e s que comporta l a cesin. Su r e s p o n s a b i l i d a d para con e l cedente superior sea l a con9 S plena, tanto mayor cuanto fianza depositada. i pero las paxte,s_na_puedeu.. ...oppner a_ t e r c e r o s el i pacto f i d u c i a r i o . _Para e l deudor yapara l o s t e r co^cTs"^ desde que no estn reaimete_ enterados de [ ^5iducia_. o. tengan e l deber de conocerla)._. e l aI creedor f i d u c i a r i o es simplemente_acreedQr JL _Jlo C o lmar n. cofflo_ t a i , _ actua.rn f r e n t e a . l completamente I ausentes de toda l i m i t a c i n p o r . p a c t o . i n t e r n o que l tenga con el cedente.
jgir" ~' '->

Casos difciles pueden presentarse en desarrollo de la cesin fiduciaria al ocurrir colapsos en la situacin patrimonial de las partes. Que' hacer ante la quiebra o concurso del fiduciante? que cuando el fallido es el fiduciario? La doctrina resuelve estos problemas permitiendo que entoncess por excepcin^ el pacto fiduciario tenga operan^ cia9 pero limitadaB El fiduciante puede obtener \^\^>}} Vi * ^ue_su crdito se separe de_..la__masa de bierjes y se imponga con t^odos__sus_al_cances el pacto fiduciario' / / (T. gr que se reduzca la cesin a la garanta que s e quiso otorgar, que el cesionario reciba simplemente la remuneracin por el cobro que logr, per o no se haga dueo de los bienes que se le pagar o n )=> Y anlogamente., .el. fiduciario-ser obligado ^cump 1 ir por los acreedores del fiduciante el corn omiso interno, a q . u e estaba sometida, la . cesi.ns c on_lo que se impedir la evasin de bienes., del in solvente,

49.

17- Cesin al cobro.Dentro de la cesin fiduciaria ocupa lugar..jieatacado la cesin al cobro?. . _ S e , . c a d e . . , , e l .crditp_yJcon esto se transmiten todos los derechos del acreedor al cesionario, pero ste realmente no se halla"investido de la titularidad sino de una legitimacin para cobrar y recibir el pagoa Convienen a est figura las expresiones anteriores a propsito de la cesin fiduciaria, y se agrega que por disposicin de la ley 21 de 1931? art0 18, quien 1itigue como cesionario del crdito deber prestar__ jurametoL"severaiid"sr real titular del derecho y haberlo adquirido por justo m0tiv.O5._0. .si lo ._hac i como simple apoderado, expresndolo asj pej?der_ su personera. El'cesionario al cobro en confesan do su condicin pierde la idoneidad necesaria para obrar en juicio, Ko_oc_urre tal cosa en materia de ..instrumen.to&_negociabless ..all se admite el endoso restrictivo (art0 41; Ley 46 de 1923)? que no confiere al _ .. . t e ' nedor ms derechos.que los que se desprendan de la cesin limitada, que cuando es al cobro, convierte al cesionario en agente o mandatario del cedentes quien puede revocar el mandato a discrecin. En tal casos por lo mismo que la restriccin es pblica y plenamente operantes no hay ya cesin fi1 duciaria. 18=- Cesin de un crdito en juicioCuando se ha procedido ya por el acreedor a la demanda y el deudor ha sido intimado para el pago (cojo art. 999)s I a cesin queda sujeta a reglas especiales que reflejan la situacin particular es que se encuentra el derecho transm.itido0

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^genera-l_la-~posic-in--del- litigante - puede ser ; transerida_de_v un'..sujetla, otroj,,sea..por acto en '- ^e_#.i^-^~.^--mo^-is---causa. El Cdigo Civil rel gula, a una todas las. transmisiones de derechos li tigisos ^ s u s disposiciones son pertinentes a la cQSn ^ e crditos que se co"bran mediante proceso i La i<iea e litigio se plasma solamente.,despus de I \ notificacin de la demanda, esto es5 a_ partir I de cuando . s e. . t r , a " b a . _ . l a ..relacin jurdico-procesal. I Qon anterioridad no existe derecho litigioso y la I cesion del crdito se rige por las normas generaI es anteriormente puntualizadas, Una ves que surI ge_el ^litigio_Xa.,t.ransmisin-..del.. crdito est, so: mstia a las_normas de la_c.es ion de derechos litigios os o La cesin de .derechos litigiosos es_negocio solem-' En general, fuera de n e ? aostracto y dispositivo. la forma escrita, documentacin de la que se dehe dar parte al Juez,. requiere la solemnidad propia de la disposicin de los "bienes a los que el litigio se halla vinculado.] En materia de crditos, por lo mismo que se trata de transmisin de derecho, a la prestacin, o ms propiamente al pago, la cesin no exige otro forma que el documento,, Se trata de un acto dispositivo., dado que. el acreedor demandante enajena sus derechos en favor del cesionarios quien llega a ocupar su sitio y recibe tanto el crdito mismo, como el litigio en el mo~ lento en que se produzca la cesin, no pudiendo retrotraer las cosas a un perodo precedente. Es, por ltimo, negocio abstracto, pues la cesin no absuelve una funcin nica, sino que puede provenir de diversos ttulos, siendo siempre la misma figura de enajenacin del crdito exigido judicialmente.

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Se^dice que el disponente'transmite tan.;salo el, ^^^^c^Td"^ 1969). En material de cesin de crditos es ms pertinente decir que el litigante que ha demandado la ejecucin del crdito, ya sea su equivalente pecuniario sumado a la indemnizacin de - 'perjuicios por el incumplimiento total o por el simple retardo, transmite no exclusivamente el albur del juicio, sino su po_ sicion misma de acreedor, la totalidad de los derechos, que se derivan de su calidad de sujeto activo de la relacin obligatoria 3i__la_cesin\.se_hace mediante apoderado,, su validez demanda, como acto dispositivo que ess _ poder especial para la enajenacin^ El contrato .entre las.partes (cedente y cesionario) ^culmina, con su documentacin, pero no es ^00_nible a terceros, como s lo es la cesin ordinaria de crditos, Lo^es desde cuando interviene la notificacin al deudors en este.caso^deudor deman-' dado. Tal__notificacin. . . p o r cuanto opera dentro de un proceso., debe verificarse personalmente, por el juez y con exhibicin del ttulo y del escrito de cesin= ( C J < > , 325) = El cedente no responde al cesionario sino en los mismos trminos en que responde el acreedor en el evento de cesin comn analizado,, El deudor. no responde frente al cesionario sino hasta la concurrencia del valor que ste ha invertido en el contrato, ms los frutos, intereses y costas causados en el tiempo que medie entre la notificacin de la cesin y el pago La anterior es regla general de la ce-sin de derechos litigiosos a ttulo oneroso. Se exceptan por consiguiente las mutaciones ocurridas en la

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persona del acreedor demandante a ttulo gratuito0 Asimismo, el deudor no goza de ese lmite de responsabilidad? sino que ha de pagar ' ntegramente el valor nominal del crdito junto con sus accesorios, cuando la cesin la hace un heredero a favor e su coheredero; cuando el cesionario es un arecibi el derecho litigioso en pago creedor que e su acreencia? o cuando el' crdito litigioso ha ministerio 3ido adquirido en pblica subasta por de I a justicia o su adquisicin ha sido consecuencia de la de un "bien que comporte ese crdito^ (1971) = pbJtodas maneras, el deudor que. cuenta a su favor ' cfliL-ese. "beneficio de reduccin?ha de- oponer "su deE fensa al cesionario por tarde dentro de los nueve das., siguientes a la notificacin del decreto que i manda ejecutar la sentencia (C=Ca 1972, C a J o 549) 0 19- De la diputacin,La diputacin es el encargo que hace el acreedor a una tercera.persona para el cobro,, para recibir el gago (l34j I638 y ss, C C 0 ) . Es una figura que se comprende dentro del contrato de mandato^ o ms propiamente dentro de la idea de la representacin El delegado recibe un encargo concreto: cobrar, recibir5 expedir la carta de pago0 No sustituye completamente al acreedor,, no lo reemplaza o releva, sino que simplemente obtiene de l la comisin precisa para el pago. Lajiiputacin no constituye por consiguiente un Caso de sucesin en el crdito, sino un caso de apoderamiento - general o particular,, para la gestin anotada,, Si se trae la idea de diputacin a este propsi-

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to es con la sola finalidad de distinguir la trans misin de los derechos del acreedor a otra persona de la simple intervencin de un tercero investido por el acreedor de atribuciones exclusivamente des tinadas al cobro, a la recepcin y a la expedicin de la carta de pago 20 0 - Usufructo del crdito,Uuestro ordenamiento ( c e 823) contempla el usufructo como un derecho reals limitativo del dominio q.ue otorga al titular la facultad de goce del objeto conservando su forma y sustan-cia? si fuere no fungible, o de restituir objetos de la misma calidad, en igual nmero5 limitada a un plazo o a una condicin.

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SI usufructo del crdito no conviene exactamente con la descripcin genrica del derecho^ Mal podra constituirse un derecho real sobre un derecho de crdito^ Si no puede decirse que exista la "propiedad" del crditOj menos podra hablarse de * "usufructo" sobre el crdito en trminos exactos. Sin embargo se contempla la posibilidad de que el acreedor transmita & un tercero los rendimientos de su derecho sin comprometer su posicin d s acreedor; de que enajene no el derecho a la prestacin misma, sino sus accesorios o productosLa idea surge espontneamente al pensars en tratndose de crditos en dinero con intereses, que el acreedor puede transmitir el derecho a percibir los rditos reservndose el capitalp como tambin enajenar a distintas personas el capital y el derecho a recibir los intereses. Pero igualmente puede concebirse la hiptesis tra-

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tndc-se e cuerpos ciertos, desde que sean fructferos: puede el acreedor de prestacin consistente en la entrega de tales objetos disponer de los productos de la cosa en el tiempo que media en_ tre la asuncin de la deuda y el da del pago. Entonces.,.la_constitucin del usufructo adquiere la naturaleza de cesin, no ya del crdito mismo, sino de sus accesorios y se encuentra sometida a las cismas reglas expuestas a propsito de tal contra-

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21 ~ Pignoracin del crdito*Se puede ceder un crdito en garanta de otra obli \ gacin, es ese uno de los motivos que justifican Xa cesin fiduciaria0 Pero ac no se trata del ne : gocio con eficacia superior a la procurada real| mente por las partes^ sino de negocio separado, de prenda del crdito* La prenda es un contrato real de garanta, accesorio, a una obligacin principal que le da coherencia .y. a .la que sirve de mayor respaldo* Los a creedores tienen derecho de persecucin sobre los bienes actuales y futuros del deudor,, y en oportunidades, por estipulacin expresa, cuentan con una garanta real limitada al bien o bienes que 1 han sido especialmente sealados, opuesta a la garanta personal ilimitada que se denomina "prenda general sobre el patrimonio del deudor"* La pignoracin consiste en la entrega de cosa mueble al acreedor para seguridad de su derecho (c*cD 2409)" La cosa mueble ha de ser del deudor o de un tercero que accede a respaldar con ese bien' la o-' bligacin de aqul0 fl crdito puede ser objeto 6_pignoracin, o ms precisamente, se puede en-

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tr_egar a un acreedor en garanta de su derecho otro crditOo - _Pa_ra. que el empeo de crdito se perfeccione es menester la entrega del ttulo, documento en que consta la deuda, o, en caso de que no hallare esta , t consignad* #n escrito, la redaccin- de uno en que se coneign* *1 intrato, accesorio realizado,__a se 2}uasa d lo q . u e OQurre para la cesin Al_JSsino . . . ti5&o # s ifi&^psnsable que se avise al deudor de la celebracin d la prenda, a fin de que se abstenga? mientras ella subsista, de pagar al aeree . dox .(o.c..2414- C0 de CV 949 y ssa)= Si el crdito dado en prenda devenga intereses o fructifica, sus rendimientos los aplicar el aeree dor a los de su propia acreencia? y en caso de que no se trate de crditos con intereses? a atonos al capital asegurados (C0 de GD 952<= c<=c0 1653) Esta circunstancia viene a corroborar lo d _ i cho anteriormente a propsito del usufructo del ere dito y muestra la ntima conexin que se presenta entre las diversas figuras dipositivas del derecho de crdito, come tambin lo impreciso de las fronteras entre los derechos reales y los de crdito a que se aludi en el capitulo I c Por. lo desis? en tratndose de empeo de crdito, el deudor no puede^ una vez notificado? vacilar en tor/io a - la persona a quien ha de pagar? precisamente debe realizar' la prestacin en faror del creedor prendario, que es quien tiene? &mn del ti tulo? la legitimacin para recibir (CoCcl634/2e)s y ste al. recibir el pago lo imputar a la satisfaccin de su propio inters y entregar el _ ' ' s o brante al deudor que lo ha garantizado con la prn da o al tercero a quien perteneca el crdito pignorados Caso de negarse a hacerlo, o sea? cuan

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J 0 ei acreedor caucionado con prenda de crdito en exceso, el garStenda conservar lo recibido rante? o ms propiamente, el acreedor en la relacin dada en prenda podr ejercitar la accin de de lo no debido (C.C. 2313= 1698), ag0 22-" JQ I a cesin de contrato.Distinta de..la cesin_del_crdito es la cesin del contrato, y por lo mismo que tienen una denominacin comn y por cuanto en la prctica las gentes ] _ s asimilan, la distincin de las dos figuras dea be practicarse y retenerse con la mayor claridad posible. Cuando seg_edeun_j;r_4dxt.ase_tr_ansiiiite el derecho 31 cedente es acreedor y solo acreedor<, Sus relaciones para con el deudor son de la mayor simplicidad, Un solo sujeto activo, entre quienes apenas existe el nexo que es materia de la enajenacin por parte del acreedor. Sn la figura de la ces^n__de_,c_onjirato..el... caso . es otro: entre el pedente _y ...el-deudor-no . . solamente existe un""reIacion simple, sino que media una trabazn complicada.. No se presenta una sola relacin obligacional,. sino que existen varias, unidas..entre s.fuera de la comunidad de personas, por un origen nico. D e _ ah por qu,^_cuando lo que se transmite no es Qljderecho autnomo, y separado a una prestacin concreta, sino una posicin dentro de una relacin contractual, el caso no es de cesin de . _ crditos, sino de cesin de contrato, y las reglas' aplicables son. otras que las trazadas para la primera' figura. --'--

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Si bien el acreedor puede disponer de su crdito, por la naturaleza de derecho subjetivo que este posee, el deudor no puede liberarse, sin que el acreedor lo admita o sin que definitivamente se estinga la deuda. El deudor no puede salir del estado de necesidad en que se encuentra frente al acreedor si ste no permite su egresos en tanto que el acreedor s puede dejar de serlo para entregar su sitio a un tercero que- viene a hacer sus veces,, El deudor no puede oponerse a la transmisin del crdito, como tampoco se halla en condiciones de soltar la atadura que lo vincula al acreedor, , subsistiendo la relacin crediticia, sin contar con la anuencia del sujeto activo^ Por consiguiente, cuando por razn de un mismo fenmeno jurdicos o'ms concretamente, cjaando__por prPXQC.in-..de un.._contratof,.no--surge.. una sola^ela^ ci_6n__crediticia5 sino^que emergen variass .al..punto de que las partes son reciprocamente acreedoras y deudoras, ninguna desellas puede~'transmitir a . un tiempo y sin contar con la contrariaJ__^rJ4itos____y dbitos o P^j^ra s_ceder_los crditos2' pero manteniendo- s e . . , . vinculadac En otras palabras, cuando por un mismo contrato el acreedor de una obligacin es deudor de otra, no puede abandonar su posicin con junta sin la1 aprobacin de la contraparte?; se halla nicamente en condiciones de transferir los crditos, pero mantenindose deudor de las obligaciones, que engendr el convenio o T&I?J? e.l.. P a s o frecuente del. arrendamiento s el__inquilino debe renta a la vez que tiene derecho al goce del bien materia de la locacinD El arrendador debe el mantenimiento del arrendatario en la tenencia del objeto, a la vea que percibir el ttulo y cobrar de l la renta0 .Ninguna de las. partes puede desligarse de la relacin por su_sola

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vir.tub 21 arrendador no puede ceder el contrato sin autorizacin o ratificacin del inquilino,, Pue e sin contar con ste transferir el crditos ceer su derecho al precio pasado o al precio futuro? pero continuando en el deber de conservar al arrendatario en el goce de la cosa alquiladas Icrualmente sucede en el mandato remunerado; el mandante puede transferir el objeto sobre el cual ver ga el mandato^ sin contar con la autorizacin del mandatario, pero permanece vinculado a ste en la obligacin de pagar los honorariosa El mandatario puede enajenar su crdito a la remuneracin^ pero conserva su calidad de deudor de -las gestiones en comendadas, llegando al punto, caso de subsistir el poder? de responsabilizarse por los actos del sustituto, ( c e , 2l6l) Por cuanto el contrato tiene fuerza vinculante entre las partes y eficacia legal para ataras a sus efectos ordinarios y a sus feotes pactados,, quienes lo celebraron no pueden unilateral.menta abandonarlo; rehusar sus coisaeenc-ias3 -sino , obrando del mismo modo como procedieron al darle; vida, Si en la cesin de crditos existe solamente un dis~ po.n&nte y un adquirents? acreedor y cesionarios en la cesin de contrato obran tres partess. " cedente5 oesionario y contraparte en el ce-atrato. cedido que autoriza la disposicin, q . u e - Ixbera.'al aQrsedcr de sus deudas reciprocas^ ' Oportuno es a este respecto.anotar que" la -aceptacin de la transferencia del^contrato no- puede ser anticipada3 en blanco; ha de ocurrir una vez producida la cesin y en atencin a las circunstancias que la rodean5 ante todo a la persona del ce= sionarios Estos motivos vienen a sumarse a los le consagran la proteccin de los derechos de los particularesj para concluir ciertamente en la to-

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tal invalidez de las clusulas de aceptacin antelada de la transmisin de los derechos del contratante que impone los trminos del negocio^ tan fre_ cuente, por otra parte, en muchos de los cotidianos contratos por adhesin de los que se tratar a propsito de la clasificacin del negocio jurdico.

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CAPITULO III DB LA SUCESIN EK LA DEUDA 23,- Cambio del sujeto pasivo de la obIigaciona3n forma anloga a como se presenta el caso de sus titucin de la persona del acreedor, el sujeto pasivo de la relacin obligacional puede cambiar?so^ \o que por su especia].. ,.condicin, -el no puede dis_ noner su egreso del vnculo, y por lo mismo su rei levo est limitado a los casos previstos en la ley, i X& P or e^- evento de su muerte . ( sucesin mortis caja sa). o de su disolucinliquidacin siendo persona pluralj ya porque .el^acreedor consienta en la sus! rtucin del. obligado "" "
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5i el acreedor tiene un derecho subjetivo, el deudor se halla en una necesidad, o deber de orientar su conducta hacia la satisfaccin de un inters de persona determinadas el sujeto activo de la reacin. Para sta su derecho es un objeto patrimonial que incluye dentro,de su activo; su posicin es de ventaja0 Para el deudor la obligacin se computa tambin en el patrimonio pero como las_ tre0 Si bien el vnculo obligatorio es de evidente naturaleza patrimonial, la persona del deudor ocupa en" las consideraciones sociales y legales un lugar prevalenteB Sus antecedentes sociales y comerciales, su potencial econmico, su fuerza de

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trabajo, son circunstancias que se toman en cuenta para apreciar el significado pecuniario de la deuda, y por lo mismo,, el deudor no puede soltarse la atadura que sobre l pesa sino satisfaciendo al acreedor o contando con su anuencia0 Si el acreedor sacia su inters, su relacin para con el deudor se extingue,, y es esta la manera ordinaria de concluir el nexoo De ese modo el deudor queda libre,, Pero as como segn se observ en el captulo anterior, el sujeto activo puede variar sin que la relacin obligacional compleja desaparezca, puede tambin presentarse el caso de que el deudor cambie sin que el crdito parezca. Es este el fenmeno de sucesin en la deuda que puede presentarse por la desaparicin de la personalidad del deudor o por concesin del acreedors 24^ De la sucesin mortis causa,Las mismas diposiciones atrs citadas (artsc 1008s 1155 7 1162) para efectos de la sucesin en el ere dito tienen aplicacin para la presente figuras el heredero subentra en la totalidad de las relaciones del de cujus o en cuota parte de ellas, y por lo tantos en la medida en que recibe, se encuentra obligado a satisfacer las prestaciones debidas por aqul. Recibe un patrimonio? lo incorpora al propio, y por ende si se beneficia debe cumplir con los deberes que lo gravaban * El heredero puro y simple responde no solamente en la medida de lo recibido, sino que ha de pagar con sus propios bienes.el saldo que no se cubri con lo heredado, en la cuota que tenga en la sucesin. La parte del heredero insolvente no grava a los ds, ms, sino en cuanto han sido negligentes en la a-

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tencin, de los compromisos del de cujus y omitiel a s diligencias que la ley previene en proteccin de sus acreedores (l4H, 1412, 1413, 158y4o. C . C O J cuando se trata de la persecucin de bienes gravados con hipoteca (1433)? o de deuda solidaria (1579j 1580)= El heredero "beneficiario no sponde sino hasta la concurrencia del valor de re los "bienes que se. le han entregado, pues no compro de mete su propio patrimonio que permanece aparte los "bienes heredados (14H? 1304 y ss 0 ),^t>"'" CI Los acreedores hereditarios y testamentarios en d _ e fsnsa de sus derechos y para evitar evasin de los bienes del difunto pueden solicitar la separacin de los patrimonios? a fin de que no se confundan los objetos heredados con los propios del heredero y gozar de primaca sobre aquellos. ( c e 1433 y 3.3.). {-hiVi-^O :.;- - ^ - M ^ v w j 1 legatario no tiene en principio ninguna responsabilidad en las deudas del testador, las pagar slo en cuanto la herencia no alcance a satisfacer el pasivo y por ende deben reducirse los legados? caso este en el cual la contribucin del legatario es subsidiaria a la del heredero (1420)
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La ley recuerda cuidadosamente a los sucesores mor tis causa y en general a quienes intervienen en la sucesin? su deber de cancelar las deudas del de cujus, o cuando menos, proveer a su pago (C.C 1016, 1342 y ss. 1393, 1411 y ss), y establece la responsabilidad que incumbe a quienes omiten los cuidados de la liquidacin en lo referente a la garanta de los acreedores. B e l mismo modo se procede cuando se trata de la ex tincin de persona jurdica; el liquidador debe Cuanto lo primero cancelar el pasivo (pasivo exter_

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no) de la entidad y responde por cualquier falla a ese deber (C0C0 2141, C de G0 540, 542 549, Gn C. 646, 650). 25.- Asuncin de deuda.Nadie resulta obligado sino en virtud de sus propios actos o de disposiciones legales que se aplican en rasn de la ocurrencia de ciertos hechos que conciernen al sujeto en cuestin* Alguien pue de contraer una obligacin ex novo, es decir crear un vnculo jurdico en el que ocupe la posicin de sujeto pasivo, como tambin asumir la responsabili_ dad en una relacin obligatoria precedente,, E el segundo caso se presenta la figura de la asuncin de la deuda: 1 i j i _ . j t e . r c e 3 1 a _ . t 0 1 1 1 a . p a r a . s_e_l d e _ ber que ya _otro_. tenaj_desplaaando_al__anterior-,deu" dor,^ sustituyndolo, hiptesis que. exige la aprobacin, .del acreedor y^re.cibe el nombre de "asuncin liberatoria o. excluyente^ de la deuda,vj~"o apompaando al deudor^ brindando as un "mayor respaldo . . a l acreedor"; entonces no se exige el_jsoncurso de .este y JLa f igura..se denomina ,':asunci-___acumulativa o concurrente de la deuda" En ambos caos hay modificacin del sujeto pasivos la asuncin liberatoria implica un cambio de deudor, el primitivo queda libre y en lugar suyo integra quien asumi la deudaj la asuncin acumulativa concluye en un aumento del nmero de personas que componen la parte pasiva que se traduce en beneficio para el acreedor, quien de ese modo ve acrecentar su garanta con otro patrimonio responsable .

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25,- Asuncin liberatoria de deuda, Delegacin,,gl deudor no puede desprenderse de la relacin, no puede abandonarla sino con la autorizacin del acreedor, nica persona que puede liberar al deudor mismo o por apoderado suyo especialmente Dor s acreditado al efecto, o que tenga la libre administracin de los negocios de l del negocio a que pertenece la deuda ( c e , 1688, 2158)D Una ves que el acreedor descarta al primer deudor, oara entenderse en lo sucesivo con el sustituto, la obligacin original se extingue y no puede hacerse reclamo alguno con base en ella, salvo los casos en que se compromete el deudor inicial a cubrir la insolvencia de su reemplazo-? y los de insolvencia del sustituto anterior a la novacin, pu. blica o al menos conocida por el primer deudor (C. G. 1696). ha. liberacin del deudor puede ocurrir con su intervencin y aceptacin, la que no es de ningn m _ o do necesariaj o sin su concurso. Kn todo caso es posible y, en oportunidades indispensable; deter| minar los antecedentes del proceso en virtud del 1 cual el acreedor cambia de deudor Obvio resulta I que para dejar libre a un daudor y tomar en su lugar otro, debe existir algn' motivo. La razn de ser de la asuncin de deuda.radicar precisamente en un inters del sustituto, pues de lo contrario no se explica que de buenas a primeras se obligue Pero bien puede suceder que ese inters que lo ata al inicial deudor se proyecte en actos sin el patrocinio del reemplazado, o que este participe en ese cambio. Cuando el dejidor originario concurre_y acepta__su reemplazo, si fenomeno.se denomina" delegacin y el

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nuevo deudor delegado (1690 final). fn esta oportunidad deben tenerse en cuenta las re laciones entre los dos deudores y los casos que en su desarrollo pueden presentarse; quien creyendo* ?JLi*^9-? a l g u i e n toma por la obligacin su^sf^ tio en otro nexo de _naturaleza crediticia y posteriormente advierte que no era.realmente deudor. no puede invocar su error para. oponerlo- -.al- -tituljir^ del derecho de crdito. Deber.pagar,. confidsela posibilidad de cobrar .al primer deudor lo__jiue por su cuenta haya entregado (1697)= ^1 hecho es que el acredor que liber a su deudor primitivo no puede verse expuesto a contingencias derivadas de discusiones entre delegante y delegado 0 Y si quien sufre la equivocacin en torno a la existencia de la deuda fue el primer deudor reemplazado, el delegado puede abstenerse de pagar^ restablecindose el derecho del delegante,, Pero si alcanz a efectuar la prestacin en beneficio del acreedor putativo5 ese pago no solamente lo libera frente a ste 9 sino respecto del crdito que tena en favor del delegante a Con todoj ste conserva contra el acreedor la posibilidad de repetir lo pagado indebidamente por su cuenta (1698),, ^ui^n_se-C-.ampr-ome_te_en x-sejnpla2o_dsX__d_eudor sin su anuencia, antes que su... sus t i tuto es uri^pagador.. de eTTTeulri^^ . por las norias _ qu~rigen subrogacin y cesin de _jcr= ditos.?-anteriormente examinadas .(l6S>]>Jo 3i_la__relacin. crediticia estaba respaldada. s_pe_cialmente: caucionada con prendas, hipotecas, _f lar: zas u obligacin solidaria? por el solo hecho de la sustitucin de__deudor jsesan tales nexos accesoros Se entiende que las cauciones se otorgan"'*!?' atencin a la persona del respaldado, con miras dj

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rectamente_a quien se est respaldando, y mismo cesan en cuanto el deudor reforzado fuera de.la obligacin (1701).

por lo queda

Sin embargo, __es_.posihle hacer reserva de las cauciones, lo cual consiste en que los titulares "d Jos "bienes pignorados o hipotecados y los fiadores codeudores solidarios__consientan en continuar' amparando la deuda aun a..cargo de un nuevo, . deudora, pero la reserva tiene dos clases de lmites: no. puede operar sino hasta la concurrencia del valor de. la primitiva obligacin., No vale, en cuanto ver se__sqbre los "bienes del nuevo ..deudor.^, aun cuando _ s te la ofrezca ( ibidem}_o De este modo se previene un posible fraude a los dems acreedores? que se perpetrara a travs de un concilio entre el acre_e dor y los caucionantes,, 27== Asuncin acumulativa o concurrente de deuda0Como ya se expres reiteradamente? no hay posibilidad de cambio de deudor sin que el sujeto activo lo permita- Pero esto no se opone a que la posicin pasiva sea reforzada con la llegada de nuevo o nuevos deudores que si bien no liberan al primitivo? s lo acompaan o concurren con l? solidaria o subsidiariamente (i694)j segn aparezca en el compromiso de los sobrevivientes < , En la prctica se ofrece con frecuencia el caso de que terceros a la relacin crediticia que tienen vnculos de diversa ndole con el deudor se comprometan para con ste a pagar su obligacin. Mientras el acreedor no acepte el compromiso del nuevo deudor, no puede entenderse que ste reemplace, lo cual no impide que sin liberar el acreedor aproveche los efectos de los pactos del obligado, 3e presenta entonces una dualidad de rea-

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ciones: una inicial -entre un acreedor y un deudor- que se extinguir slo cuando el deudor u otra persona por l, satisfaga el inters del sujeto activo (l630); y otra secundaria y posterior, mediante la cual el deudor se considera para s solo apoyado por un tercero que se compromete para con l a pagar en su nombre. Segn las circunstancias y las estipulaciones particulares podr el acreedor subrogarse en los dere chos y cobrar al tercero a la vez que a el o en su concurrencia

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CAPITULO IV DB LA PRESTACIN 28=." La prestacin consiste siempre en una conductajjel deudor,Contenido u objeto inmediato de la obligacin es un determinado comportamiento del deudor "benfico para el acreedor. Acreedor y deudor han de ser personas determinadas y el nexo establecido entre I ellos tiene por centro de atraccin una conduc\ ta, 31 deudor d e h e _ a j u s t a r . s u o b r a r o s u a b s t e n c i n en la forma que s e p u n t u a l i s a en e l t t u l o . j2a__conducta comisiva u omisiva n e c e s a r i a m e n t e , ha de., s e r su-sceptiole de a p r e c i a c i n p e c u n i a r i a . ; d e a l l l a naturaleza p a t r i m o n i a l de l a v e r d a d e r a o b l i g a c i n ? y, adems, debe p r e s e n t a r u t i l i d a d .para e l - a c r e e dor, s l o que e l p r o v e c h o d e l s u j e t o a c t i v o s si isien usualmente e s t a m b i n econmico^ puede, _ . . s e r 3implemente.._moralj a f e c t i v o , e s p i r i t u a l , _ en . f i n , de n a t u r a l e z a e x t r a = p a t r i m o n i a l = la l e y no b r i n d a s u apoyo, no o t o r g a s u r e s p a l d o sino a i n t e r e s e s dignos de l a t u t e l a J u r d i c a , , o s e a <iue impliquen r e a l m e n t e un d e r e c h o s u b j e t i v o ; es V i g e n c i a s o o i a l a n t e s que d e l o r d e n a m i e n t o ? y la conciencia social discrimina los intereses, segn

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los conceptos genricos predominantes en la poca, 1 para sealar los que merecen el calificativo de i jurdicos 29-= La actividad del deudor y el objeto so"bre el cual recae,La prestacin es un comportarse el deudor frente al acreedor,, Este espera una conducta determinada del obligado y satisface ntegramente sus intereses con dicho comportamiento0 En oportunidades el deber se agota en la simple ao tividad o en la abstencin del deudor, en otras o- # casiones se proyecta a un sector del mundo exte- rior? con la entrega de un objeto* sea para su go^ ce cualquiera que fuere el ttulo para detentarlo, sea para garantizar con l el cumplimiento de otra prestacin de la que es accesoria la as establecida, pero siempre el contenido de la relacin obligatoria es el comportamiento del sujeto pasivo; El deudor esta en la necesidad de obrar en cierto sentido o de abstenerse de realizar determinados actosB Su abstencin o su obrar positivo constituyen el inters del sujeto activo de la relacin, es lo que l p.iede legtimamente esperar, Entonces en el sujeto pasivo confluyen las nociones de persona y de cosa6 Bs el titular de una relacin jurdica, pero al propio tiempo es su objeto. Gomo persona es el sujeto, como cosa es el '-inters que contempla-el acreedor* Pero si de obligacin de dar se trata, entonces la actividad del deudor se concreta o materializa en un objeto determinado distinto de su propia conducta. Esta debe versar sobre la entrega de un

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b i e n = > La determinacin del comportarse del deudor l mismo, produe refiere a un "bien distinto de cindose as un desdoblamiento de la prestacin e in icando la necesidad de distinguir entre la prestacin cisma y la cosa que es materia de ella0 ,0i prestaciones de aocin y prestaciones sin-"* La obligacin se ha div.idido de tiempo atrs en de jar? hacer y no hacer:; todos estos conceptos se encuentran sintetizados en la expresin praestare que indica que siempre la relacin obligatoria posee el comn denominador de la actividad comisiva u omisiva el deudoro Pero precisando los trminos se distingue entre el contenido positivo y el contenido negativo de la prestacin Casos hay en los que el deudor debe obrar; haciendo? esto es, realizando un acto simple, cuando se agota el alcance de la obligacin con su transfiriendo una co_ ; sola actividad, o, entregando, ; sa para que el acreedor-satisfaga su derecho sobre lella, para q . a e la goce o se garantice con ella, para i que ejerza sobre ella todos los .derechos que el tulo obligacional le concede, y casos en que el deu_ dor debe omitir actos en beneficio del acreedor. Recuerdase en esta oportunidad que nuestro derecho distingue como lo haca el derecho latino entre ttulo y modo, y por lo tanto, que el negocio jurdico dispositivo, cuando encarna la transmisin del dominio, no es ms que fuente de obligaciones, no hac e por s solo propietario al adquirente, y exige para la transmisin el modo, la tradicin. Igualment e se precisa que en ma-teria de inmuebles la obligacin del deudor se descompone en la realizacin de acto dispositivo (otorgamiento de la escritura .pblica) y en un acto de entrega (la tradicin meifiante la inscripcin del ttulo en el Registro de de omi-

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Instrumentos), que debe ir acompaado de la entrega material del bien. En consecuencia, dentro de la prestacin positiva, divi^id-a en de dar y en de hacer se encuentra com prendida tanto la actividad simple del deudor, co mo BU actividad orientada a la transferencia de ob jetos?) con la salvedad de que si se trata de la transmisin de derechos reales sobre inmuebles, 6 de muebles en donde se aplique tambin'la distincin entre posesin inscrita y material (recurdese lo dicho a propsito de la cesin de crditos nominativos y confirase adems (C. de C. $5? 469/70? ley 89/38) Sobre enajenacin de aeronaves; Cdigo de C* Martimo (naves), el deber del deudor comprende a la vez que la realizacin de un acto consistente en la suscripcin de un documento y su registro, la entrega material del objeto (CuC0745a 754, 756, 759s 1880, 1882, 2411, 2434? 2673; Ca de C. 234j CoJ0 971 a 9745 986 y ss.; Ley de 1945, art. 1., C.C. 741/ 3o.)31t- Conducta annima y conducta personalsima del deudor.Si la prestacin es de ejecutar actos u obras ha de distinguirse el caso de actividades fungibles? annimas o despersonalizadass es decirj cuando no interesa, quin realice el acto* sabindose que quien sata en el deber de ejecutar lo es el dsuOTy prO; con la posibilidad de que un. tercero pague por <1'(C.C0 l630); del caso en el cual las cbndiOiO&M personales, subjetivas; particulares de hschO^O "derecho del deudor han influido de manera prejoaar&nte en el nacimiento de la relacin jurdOftif Sn la primera oportunidad el deudor est O0mpM&tido a obrars pero cualquiera puede reenpifcSWjyM el contenido de la obligacin es fun

gible, ntercambiable, en tanto que en la segunda hiptesis el deudor es el nico llamado a pagar y nadie puede constreir al acreedor a que reciba actividad de persona distinta del obligado; la conducta de ste es personalsima Esta diferencia no solamente se aprecia en el dessenvolvimiento ordinario de la obligacin, sino tambin cuando surge la necesidad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial anexa a la deuda; en tanto que si se trata de conducta annima puede el acreedor a su eleccin solicitar apremio al deador para que- obre como se comprometi a hacerlo? autorizacin para ejecutar la obra el mismo acreedor o un tercero a costa del deudor, o demandar la resolucin del ttulo con indemnizacin de : perjuicios (C0Jo 971 y ss) Q En el segundo evento el acreedor simplemente puede demandar o la resolucin del trato o el requerimiento al deudor para que en nueva oportunidad que se le brinda obre con. forme se espera de l (l6l0 QCa 971 y ss. 990 C 0 J.). I 320- Obligacin de entregarGuando la actividad del deudor se proyecta sobre un bien, los efectos del vnculo se regulan atendiendo a la calidad de los objetos que son materia de la dacinQ Elemental es la diferencia entre bienes de especie (cuerpos ciertos) y bienes de gnerOo Por especie se entiende un individuo determinado, individualizado,, Se trata de ese objeto que ha sido precisado por sus rasgos caractersticos, particulares que lo hacen inconfundible, < l u s lo distinguen de cualquier otro por similar . . que le seaD Esa identificacin del objeto conduce al resultado de que el deudor tiene la responsabilidad de su cuidado y conservacins a que deba

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mantenerlo en el estado en que se encontraba cuando asumi la deuda? para entregarlo en su oportunidad,, y por lo mismo responda de todos los deterioros y prdidas que ocurran por su hecho o culpa o el de sus dependientes (C0C= 1605 y ss CJ 1729 y ss 0 ) 0 Como tambin que la prdida o deterioro for tuitos corran de cuenta del acreedor, equivaliendo' la imposibilidad sobreviniente (prdida de la cosa debida) a su pago oportuno, en cuanto a sus efectos liberatorios (C.O. 1729 y ss3 C, de C= 23?)- El gnero es el individuo fungibles intercambiables que se determina no en sus rasgos especficos; sino nicamente por su inclusin dentro de un gnero o clase y en su nmero y calidad (CC 1565)* 1 deudor asume los riesgos de las cosas debidas,' no puede alegar al acreedor que los individuos des tinados al pago perecieron sin su culpas pues al ser reemplazables ha de cumplir con el resultado de la entrega* En tanto que la especie perece para el acreedor (res perit cr-editoris) el gnero no pereces pues su desaparicin no comporta la extincin de la deuda(genero non perit) (C o 0 o 1567s Ce de 0o 233/lo 0)0 El objeto de la obligacin de entregar necesariamente ha de ser determinado y su determinacin pue de ocurrir individualizando o bien sealando su n mero y el gnero o clase a que pertenece0 La calidad de los gneros ser la que indique el ttulo, y en caso de silencio, una calidad meaiana cuan do .menos0 (C0Co 156s CD de Cc 235). (CDJ0 9887 989). 33o- Prestaciones de abstencin,La obligacin que tiene contenido negativo presenta caractersticas especiales^ Como toda presta-

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oion, ser determinada, pero en este caso la precisin es necesariamente mayor a fin de que se concrete su naturaleza obligacional y sea fcil su distincin con los deberes genricos de abstencin que no tienen aquel carcter As, el nemine laedere que se manifiesta las ms de las veces en dejar de ejecutar actos impeditivos o de estorbo del ejercicio del derecho ajeno, se conde creta5 convirtindose en verdadera obligacin prestacin negativa, cuando los actos vedados se determinan con nitidez y su omisin trae verdadero beneficio? ya pecuniario ya no patrimonial, para el acreedor Cada quien, por ejemplo, debe utilizar sus bienes para extraer de ellos un beneficio personal, a la vea que para imprimirles un rendimiento colectivo, y quienes no se encuentran en posicin de seoro respecto a esos bienes han de abstenerse de impedir o estorbar el desarrollo de las actividades del dueo ("hasta aqu el deber genrico); pero si en virtua de disposicin judicial o de acuerdo entre el propietario y un tercero ste resulta en el deber de no ejecutar ciertos actos^ v. gr no extraer aguas de cierto poso, en no levantar una pared, no hacer ruido, para que de all reporte ex uutao un concreto beneficio, el de_ ber genrico se particulariza y adquiere los contornos de verdadera obligacin* La obligacin negativa no es susceptible de mora, se cumple por la abstencin del deudor, o se incumple, cuando l realiza el acto prohibido. Incumplida la obligacin se-tiene en cuenta si el he cho es susceptible de desaparicin, si es deshacible, para lo cual influye adems de la propia naturaleza fsica del acto la comparacin del perJuicio que para el deudor incumplido traera la destruccin de la obra con el beneficio que recibira el acreedor con ella, .y caso de que mate-

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rial y econmicamente- sea destruible la obra, se proceder a ello, convirtindose as la obligacin de no hacer en obligacin de hacer y de indemnizar daos (C.C. art. 1.612). A lo cual se agrega que en tanto que en las obligacio nes positivas por lo general se presume el cumplimiento del deudor y es l quien debe probar pago u otro fenmeno de naturaleza extintiva que lo libere ( c e . 1757)s en las obligaciones negativas, por su propia naturaleza, el acreedor debe probar junto con la fuente el vnculo, el incumplimiento ocurrido por parte del deudor0

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CAPITULO V DE LAS VARIEDADES DEL OBJETO

34=" Obligaciones con objeto singular y con objeto olural_.la obligacin simple, o tipo, muestra un aolo acreedor.) un solo deudor y un nico objeto? pero esa relacin unitaria puede combinarse dando origen a la relacin compleja que permite la presencia de elementos plurales, Lo usual es que el deudor deba al acreedor una sola prestacin consistente en un objeto nico 5 es la obligacin con objeto singular, Pero puede ocurrir tambin que dentro de un mismo concepto glo bal se encuentren varios objetos; en las obligaciones de gneroj cuando se deben varios indivi daos de una misma ciase, como en las obligaciones de especie en que la prestacin se proyecta hacia ; varios bienes debidos simultnea e ntegramente0 Cuando el objeto es plural, el deudor al pagar debe entregar .al acreedor la totalidad de los cuerpos debidos conforme a las expresiones del ttulo, y no se entiende cancelada la relacin sino cuando la totalidad de los bienes se encuentra en manos del.acreedor

^ j I i

35- Obligaciones de actividad conjunta".Guando son varios los deudores de un resultado que solamente se lograr con la participacin de todos, se tiene la obligacin de actividad conjunta. Cada uno de los deudores debe su aporte, pero nin guno por separado realizar la satisfaccin del" acreedor. fPara eImpago se requiere que todosjpart i pipen, . que... todos los deudores obren y acten^de consuno En ese evento, si todos realizan su actividad, la prestacin se cumpli y la deuda se extingue por pago* Si todos estn listos a realizar los actos que les conciernen, pero por caso de fuerza mayor o fortuito se imposibilita la ejecucin, la imposibilidad sobreviniente se asimila al pago y equivale a l en sus efectos liberatorios (1729). Cuando, entre los varios deudores uno o algunos es tan dispuestos a cumplir, en tanto que otro u otros rehuyen el pago? y por culpa de estos la prestacin no se realiza,- todos los deudores responden ante el acreedor por la cuota que les corresponde en el precio de la prestacin, pero slo el deudor incumplido o los varios por cuya intervencin se dej de realizar el hecho ser o sern los responsables por la indemnizacin de todos los daos y perjuicios que reciba el acreedor con la impuntualidad o con el incumplimiento definitivo (C.C. 159l)^1 deudor que estando dispuesto a cumplir no logr hacerlo por la falta de colaboracin de sus compaeros, tiene accin contra .stos para el reembolso de la cuota del valor de la pres tacin que haya tenido que solucionar al acreedor (1578, 1590, c e ) . En estos casos la prestacin es mltiple como va-

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rios

son los deudores; su rasgo caracterstico estriba e n I a circunstancia de que ninguno de los componentes del grupo deudor puede atender por s solo al pago, sino que necesita del concurso de todos los restantes para satisfacer al acreedor,, 360 - 0Duraciones alternativaseO"bligaciones alternativas son aquellas en las que simultneamente se deben varios objetos pero el pago no contempla sino uno solo de ellos. Todos los objetos determinados en el ttulo se encuentran destinados al pago (C.C. 1556), Pero a diferencia de lo que ocurre con el objeto plural, no todos ellos deben- ser entregados, sino uno cualquiera de ellos; el que elija el acreedor, si a l corresponde la escogencia; el que seale el deudor si la eleccin es de su resorte. ^_En caso de silencio_j3j^ej;^^^ eudor (l557) Si. son varios los deudores o los acreedores a quienes corresponde la determinacin del objeto que dentro de los varios consignados en el ttulo ha de ser entregado, todos los componentes de la parte obraran de consuno ( C C 1583s 60=.) Si acreedor a quien se debe una dentro de varias cosas no puede, salvo que le corresponda la escojncia, demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino que su accin debe enderezarse bajo la alternativa (1558) Entonces se requerir al deudor para que exprese' dentro " de los tres das subsiguientes a la intimacin, cul de los objetos diputados para el pago es el que va a entregar, con la advertencia de que si no elige dentro de ese .trmino, el derecho a la eleccin se trasladar al acreedor (C.J. 992), | 1 deudor debe a un tiempo todos los objetos, pero

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alternativamente, es decir, que puede pagar cualquiera de ellos y de ese modo extinguir obligacin.

con la

Obviamente, por la naturaleza de la figura y por la manera como est legalmente reglamentada, la"obligacin alternativa exige^ que los varios objetos debidos sean cuerpos ciertos, y el.pago ha de ejecutarse consuno.solo de .ellos en su. totalidad, o sea que ni el acreedor puede., pedir parte_.de uno y parte de otro, ni el deudor puede exigir al acreedor que reciba de. este .modo (c.C. 1557) " I Si la eleccin corresponde al deudor puede a su * arbitrio pagar con cualquiera de- los objetos al- I ternativamente debidos. Si entre ellos unos subsisten en tanto que- otros se han perdido sin su responsabilidad, la eleccin se circunscribe a los objetos que se conservan. Si todos perecieron sin culpa del deudor, salvo uno, las propias circunstancias se han encargado de hacer la escogencia0 Si de las varias cosas debidas unas perecieron con culpa del deudor, otras sin su intervencin responsables otras subsisten, y la seleccin incumbe al sujeto pasivo de la relacin, ste optar por uno cualquiera de los bienes subsistentes o por uno de los perdidos por su culpa0 En el primer caso, con la entrega queda libre del coaipromi so. En el segundo, a ms del precio cubrir los perjuicios que el incumplimiento le ocasione al acreedor,, Si todas las cosas alternativamente debidas perecen por caso fortuito o de fuerza mayor, o ' sin la intervencin culposa del deudor o de sus dependien tes (1605? 1738)) la obligacin se extingue en razn de la imposibilidad sobreviniente (1729) Si

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todas perecen por culpa del deudor o en circunstancias que lo hacen responsable, el deudor habr de pagar el precio de cualquiera de ellas, la que el determine o la que indique el acreedor, segn a quien corresponda la eleccin, y junto con l, la indemnizacin de los perjuicios emanados del inoumpld!I]iento (l56l) 9 $n el caso de que el acreedor tenga desde el principio la opcin o la llegue a adquirir por caducidad del trmino concedido al deudor para la ele_c cin? puede a su amao sealar una de las cosas subsistentes o una de las cosas perdidas por culpa del deudor. Si lo primero, el deudor la entregar, si lo segundo, pagar precio y perjuicios por su incumplimiento (1559). 37,- Obiigaciones facultativas.La obligacin facultativa, a diferencia de la alternativa, no contempla pluralidad de objetos de( bidos= El contenido de la obligacin es uno solo l y una sola, por tanto, la cosa debida. Pero el 4e.udor cuenta, con la posibilidad de liberarse pagando ese objeto u otro que se seala somo sustituto' (1562). * ~ El objeto debido ha de ser de cuerpo cierto; el sustituto puede ser especie o bien de gnero. En todo caso el-titulo^debe .consignar.en forma precisa_cul..es. .la...cosa, deb ida _y.-cul su .suplente. 5L^od^e^jle__sealarla_^cosa...debida-.o la_. .designada fcorap... reserva, corresponde . d e manera exclusiva eudor, y por ello, el acreedor apenas puede exigir la entrega del objeto principal (1563). _En jta^.condiciones el objeto real de_la obligacin es f i i o o . , cuerpo ^cierto cuyos riesgos son de cuenta

al

del. acreedor_desde_ queel deudor demuestre su inocencia en la prdida o el deterioro sufrido por el "bien, l o est al alcance del acreedor pedir que en vez del objeto principal se le entregue el sustituto*, En camodo s puede el deudor pagar con el uno o con el otro a su antojo. Si por culpa del deudor perece el objeto principal, a su eleccin se encuentran dos vas de salida: pa gar con el sustituto o pagar el precio del principal y la indemnizacin de perjuicios, Si el objeto principal perece sin responsabilidad del deudor la obligacin se extingue del todo0 Gomo quiera que por falta de claridad del ttulo puede vacilarse entre la alternativa y la facultativa5 la ley dispone que en caso de duda se considerar que la obligacin es alternativa, o sea que en vea de unidad de objeto hay pluralidad de bienes debidos (1564) 38 o - Modificaciones en el objeto Q El pago se har como lo dispone el ttulo, con la cosa all consignada y solamente con ella; salvo las modificaciones que acuerden las partes. Deudor y acreedor no pueden variar el objeto en forma un lateral (l625s 1627). En .tratndose..de. obligacin de entregar cuerpo cierto,, el deudor conservar la cosa y la transmitir al acreedor en el mismo estado en que se enr contraba cuando surgi la deuda. Si la cosa se deteriora o si la cosa perece*, entendindose que ha.perecido no solcente cuando sobrevienen su ru na total o su desaparicin,, sino tambin cuando se hace inidqnea para la finalidad a la cual se la iba a destinar, se presume que el caso ha ocu-

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P o r u lp a el deudor (l604/3o)j pero el deu dor puede exonerarse de responsabilidad acreditan_ o su inteligencia y cuidado, o que la causa del insuceso f u e fortuita y sobrevino sin su culpa (l604? 2o a ) a Entonces, el deudor debe la cosa en el estado en que se halle, as ha de recibirla el Creedor y el pago en tales, condiciones es vlido y posee eficacia liberatoria (1648), y el acreedor solo puede exigir- al deudor que le ceda - sus acciones contra quien caus el dao ( l648/3 9 0 , 1736). ~ .
rrid

Si los deterioros o la prdida son imputables al deudor 5 podr entregar la cosa como se encuentre^ ai las mermas no son de consideracin o si siendo^ lo el acreedor la acepta, y adenis deber pagar el faltante en dinero y la indemnizacin de perjuicios Si ha habido prdida o dao graves se debern el precio de la cosa y los perjuicios. (1648)= En sumas los riesgos del cuerpo cierto son de ouen. ta del acreedor (l607) Pero si la cosa pereco por culpa del deudor? el objeto se transforma, de especie en gnero? el precio del bien, Igual ocurre en todos los casos en que el deudor Incumple y el acreedor desiste de adelantar.ejecucin directa o especfica, o no pudindola realiaar por imposibilidad fsica, convierte el objeto o la prestacin cierta en objeto o prestacin genrica de pagar suma de dinero? el equivalente pecuniario de lo debido (C,J, 991). Fuera de los anteriores casos, tambin puede sentarse la modificacin del objeto; pre-

a). Cuando se trata de un cuerpo cierto que ex perimenta aumentos, acrecimientos, accesiones en

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el entretanto, o que fructifica, rinde intereses o da cualquier clase de productos. Como contrapartida de los riesgos, que. asume. __.el__ acreedor de cuerpo cierto (16O7), para l produce la cosa y. es l quien devenga todos los rendimientos, aumentos y valorizaciones que ocurran en _el tiempo que media entre la constitucin de la de_uda y el pago (l649/2e. 1885, 1886). b ) . Cuando deudor y acreedor convienen en modificar el objeto, presentndose entonces, si aparece explcito su propsito, la novacin' { 1687 y ss 0 } 1705), c). Guando el acreedor admite el pago del deu dor con una prestacin diferente de la establecida: recibiendo un objeto en pago de la obligacin vigente: dacin en pago. Fenmenos estos que se estudiarn en el captulo VII. j 1 ] I

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CAPITULO

VI

PLURALIDAD DE SUJETOS }Q.- Relacin jurdica compleja y unitaria.-

gn verdad, como se ha sostenido en las pginas anteriores, cada relacin jurdica no permite la existencia de ms de dos sujetos, uno activo y estro pasivo, y cuando quiera que se presente mayor nmero de personas, la relacin jurdica no es uni taria sino mltiple. Sin embargo, cuando entre los varios individuos que ocupan un mismo sitio, dentro de la relacin,se presentan nexos muy fueres y las circunstancias en que se colocan los reu n$n y acercan, se habla de relacin jurdica compleja y unitaria, en cuanto que los rasgos comunes , d e las varias relaciones simples son tan fuertes Jque hacen olvidar la pluralidad. En tal sentido [puede hablarse de pluralidad de sujetos para indicar el rgimen de la obligacin cuando la parte activa o la parte pasiva7o ambas a un tiempo? se componen no de un solo sujeto como es de rigor, s _ i . n o &e varias personas.

40<~ Obligaciones

conjuntivas.-

1 tipo ms simple de obligaciones con p l u r a l i d a d t* sujetos e s t formado por l a s _conjuntiya.s.,.o- . d i - . risibles ;.. vario.s._de.udores- es tan--colocados fr,ente l varios acre_edores,..a..un.. solo-deudor, f r e n t e a v a -

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rios acreedores o varios deudores frente a un. sol0 i acreedor, respecto de una prestacin unitaria pef^ susceptible de fraccionamiento o divisin? ya f^ sica ya intelectual o de cuota, en forma que cada acreedor no espera recibir ni puede exigir ms que una parte de la prestacin y cada deudor no est en el deber de pagar ni puede ser forsado s pagar ms que su cuota parte del'objete Se habla de obligacin conjuntiva para aludir a l a pluralidad de sujetos, expresin ms adecuada qye la de obligacin divisible que se utiliza ordinariamente (C0Coart0 1581)3 pues la calidad del objeto para concluir si es o no susceptible de divisin interesa solamente en cuanto hay varios sujetos en juegos | Siendo la obligacin conjuntiva o divisible? rep-l tese, cada deudor no responde sino por su cuotaj I la que resulta de la divisin del objeto por el Q| mero de obligados, y cada acreedor no tiene dere-I cho sino a su cuota, la que se desprende de una o-i peracin anloga (1583)= El dbito y la responsa-1 bilidad de cada uno de los sujetos pasivos es in-i dependiente y la insolvencia de cualquiera de e-I los no se reparte entre los demsa 1 Para determinar si la obligacin es conjuntiva ji;| dems de exigirse la pluralidad de miembros deji_-I na misma parte y la divisibilidad fsica, o int$-l lectual del objeto*, se ha de tener presente otrel factor: el rendimiento econmico de la presta-i cin0 Pues, pese a ser el objeto de naturaleza . d i l visible,, puede darse el caso de que la obligaci! que lo acoja sea indivisible porque su fracciona-I miento haga perder valor- o inters a la " presta-I cin0 ' I

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As cuando en respaldo de una obligacin divisiVI a se ha concedido un derecho de prenda o de hip^Teca, la garanta real responde ^por la totalidad de la obligacin, sin que pueda el propietario Hat "bien exigir" la cancelacin de la garanta alegando que ya soluciono su cuota? y sin que pueda uno solo de los acreedoresg por cuanto fue ya sa"tsfactorio, relevar al deudor de la garanta por ~total de su compromiso {1583? Io7J~ 5 i _ lo debido es un cuerpo cierto, el deudor que lo tenga en su poder deber entregarlo? quedando a sal_ vo su derecho para volver contra sus deudores por la cuota de ellos (l583j2o9) Si se incumple la obligacin conjuntiva, cada u no de los deudores responde por su cuota en el pre ci de la prestacin; pudiendo repetir contra el responsable del incumplimiento por lo que ha tenido que pagar al acreedor, y el o los causantes del incumplimiento pagarn solidariamente (2344) la totalidad do ios daos y perjuicios que con su conducta ilcita haya recibido el acreedor (1583/3c). ^i por expresin del testamentos por acuerdo entre los sucesores del deudor o por haberse dispuesto asi en la particin,; la obligacin debe ser cancelada por uno de los herederos., el acreedor no est sometido a esa determinacin tomada sin su concurso, pero s puede reportar provecho de ella i se dirigir contra el heredero sealado para el p _ a gOj por el 'total, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda en la deuda, a prorrata de su cuota de heredero0 Si "con el d _ i funto heredero se hubiere acordado que el pago no' poda hacerse por partes ni aun por sus" herederos, cada uno de estos podr ser llevado a entenderse

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con sus coherederos para hacer el pago o a pagar l solo, sin perjuicio de su^derecho a repetir con tra los dems por sus cuotas, -(ihid. 4o., 1414? 1415 1416). Tratndose de un"terreno o cualquiera otra cosa'determinada, cuya divisin trajere grave perjuicio al acreedor, cualquiera de los codeudores- -estar en el deber de entenderse con sus compaeros -para hacer el pago total o para' pagar l soloy si le es posible,salva su accin de repeticin por el ex ceso (1583, 5o.). Pero los herederos del acreedor no pueden lograr- este resultado sino obrando de consuno. Siendo la obligacin alternativa, los varios miembros de la parte a quien corresponde la eleccin debern obrar de acuerdo ( 6 c ) . 41.- Obligaciones indivisibles.Si el objeto no es susceptible de particin material ni intelectual, o si fraccionado no responde a la economa de la obligacin, cada uno de los deudores est obligado al total y cada uno de los acreedores tiene derecho al todo (l584) Es uno solo el objeto debido, la.prestacin es nica, pero simultneamente .oada uno .de, los deudores est, respondiendo no por su cuota sino por la prestacin completa,...y., cada acreedor espera recibir la_ totalidad de lo debido Esta reglamentacin se desprende de la propia naturaleza del objeto, aten diendo a que si ste no se puede dividir, el pago tampoco puede fraccionarse* Aqu la conjuncin entre los varios miembros de cada parte se.origina en la calidad de la prestacin y no en acuerdo entre ellos o en . disposi-

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in de ^ a l e V e Ocurre entonces una completa unidad entre los varios acreedores por una parte y en +re los varios deudores por la otra, al punto de lo que aproveche a uno de ellos "beneficia a ue los dems y lo que se vuelva contra cualquiera de ellos perjudica a los restantes. As, la prescrip_ i*n interrumpida en favor de los dems, y la inc terrupcin en torno a uno de los deudores se . entiende eficaz para los restantes (1586,. 2540) 0 gn caso de fallecimiento de una de las partes de aligacin indivisible sus herederos se colocan en la misma posicin que ella tena, y en consecuencia, cualquiera de ellos puede exigir el pago de j a totalidad de la prestacin y cualquiera de ellos nUede ser constreido al pago total 1585)0 Al ser demandado uno de los varios deudores de obligacin indivisible o tiene la" cosa en su poder \ y puede l solo satisfacer al acreedor y en conse cuencia debe proceder de inmediato al pago, o no asta a su alcance hacer el pagos y en esta hiptesis puede pedir plazo para entenderse con los codeudores para cumplir entre todos (1587)= La prestacin total realizada en favor de uno de ios aoreedores, como el pago hecho por cualquiera de los deudores, al acreedor extingue definitivamente la olbigaoin0 Simultneamente todos deben, jpero una sola prestacin (1588)0 * S i los deudores incumplen, puede el acreedor perseguir la misma cosa en ejecucin directa o espejofica, en la forma anteriormente expuesta y puede [cobrar al -deudor o deudores por cuya obra se prelaente 'el retardo, la indemnizacin correspondiente f & la mora.

Si el cumplimiento, as sea forzado, no es ya p0-. sible, el objeto se transforma, de obligacin Q ' cuerpo cierto indivisible que- era? se convierte en obligacin genrica, divisible, de pagar suma de dineroa Y ? como el nico motivo para la unidad de comportamiento entre los varios miembros de los grupos era la naturaleza del objeto, que se cambia, la obligacin deja de ser indivisible y se s0 mete al rgimen de las obligaciones conjuntivasT cada uno de los deudores est obligado a su cuota en el precio del objeto y cada acreedor tiene derecho a su cuota El-o los deudores de quienes i dependi el incumplimiento sern responsables so- ] lidariamente de los perjuicios restantes (,1590) = * Cada uno de los miembros de los grupos acreedor y deudor mientras la obligacin se mantenga indivisible, representa a sus compaeros en el desempeo de diligencias tendientes a la proteccin de sus intereses, pero en cesando la indivisibilidad desaparece la unidad del grupo y cada cual obra ' por s solo y recibe l solo las consecuencias ' de sus actos. Si alguno de los acreedores llega a condonar la j obligacin o a recibir el equivalente pecuniario , del objeto sin contar con la autorizacin de los dems, su compprtamiento no perjudica a estos, quienes pueden dirigirse contra aqul por su cuota; o contra el deudor por: la cosa debida, abonan dol en dinero la parte del acreedor que remiti o recibi el precio de la cosa0 (1589)0 Extinguida la relacin entre acreedores y deudores quedan pendientes -las de los varios acreedores y de los varios deudores ente s5 las cuales se definen atendiendo al inters que ellos hayan tenido en la obligacin.. El que recibi debe pagar s

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j0s dems sus cuotas. SI que pag por los DUede exigirles sus cuotas.

dems

j)e este tema el punto sobresaliente, que aqu se reitera, es el hecho de que el tratamiento unitario que reciben las obligaciones indivisibles depende exclusivamente de la indivisibilidad fsica, econmica e intelectual del- objeto, que se proyecta hasta cuando esa circunstancia subsiste (V>9)0 42=- Obligaciones solidarias-

La solidaridad es un modo de ser peculiar de ciertas obligaciones en que la parte activa, la parte pasiva? o ambas, cuentan con varios sujetos 5 y con siste en que cualquiera de los acreedores puede re_ cibir y demandar la totalidad de la prestacin (solidaridad activa) y cualquiera de los deu_ dores debe pagar el todo y puede ser constreido a pagarlo (solidaridad pasiva) (1568), En la solidaridad existe una representacin virtual del grupo por cada uno de sus integrantes que hace recaer los efectos de la conducta individual no solamente sobre quien la observa sino sobre quienes ocupan en la relacin el mismo sitio, 43*- Solidaridad e indivisibilidad . Son fenmenos semejantes pero con razn y desarrol l o diferentes? la indivisibilidad y la solidaridad solamente tienen alcances y se conciben en cuanto media pluralidad de acreedores, de deudor e s o de ambos., Pero en tanto que la indivisibilidad se deriva excTsivam'e5t*e'"de la calidad del oojeto y subsiste en cuanto.se mantiene ese mismo ii'objeto, la solidaridad depende de la disposicin particular exclusivamente (activa) y de ella o de

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precepto.legal (pasiva). El ser divisible una prestacin autoriza el pago por cuotas, salvo el caso de solidaridad (1583); _el carcter de indivisible que posea una deuda no la hace ,.solidaria.,. "por~lo~ cual pueden concurrir las dos calidades (1582). 44*- Solidaridad activa.No es frecuente, jsxige_ estipulacin particular y tiende a facilitar el desenvolvimiento de la actividad del deudor? a la vea que a dotar al grupo acreedor de una mayor agilidad. Mediante ella cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el pago total de la prestacin, al tiempo que se encuentra legitimado para reci-; "birlo l solo, salvo el caso de que uno de los acreedores haya procedido ya judicialmente a demandar el pago? pues entonces ste cuenta de manera exclusiva con la legitimacin para seguir cobrando (salvo la posibilidad para los dems de coadyuvar su accin) (CoJ*. 2335^ y para recibir (I570/lo.)' Del mismo modo que cada acreedor puede recibir y cobrar el total? puedes en las mismas condiciones; condonar, compensar y novar ia.deudas con idntico efecto liberatorio para el deudor (l570/2oo). Una vea satisfecho cualquiera de los acreedores; o extinguida la obligacin por efecto de otro medio liberatorio ocurrido entre l y el deudor comn, quedan pendientes apenas las relaciones entre los varios acreedores, y quien actu en el proceso deber entregar a sus compaeros su cuota en el crdito..

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5-- Solidaridad pasiva.31 acreedor o cualquiera de ellos puede exigir de todos los deudores, de varios de ellos' o de uno s _ o lo el pago ntegro de la obligacin. Si la deuda sola 3S solidaria se debe un solo objeto, es una la prestacin, y en pagando cualquiera de los deudores, los dems quedan libres para con el acreedor, pero todos a una deben responder (l57l) a solidaridad pasiva puede emanar o de clusula legal ea el negocio jurdico o de determinacin (l56S/2o-) s 7 absuelve la funcin de otorgar al acreedor una superior garanta que de ordinario? pues entonces cuenta con la responsabilidad ilimitada de varios sujetos pasivos, Sste tipo de solidaridad es harto empleado por la razn anotada, al punto de que. en algunos negocios de la mayor importancia y uso se presume que todo a l que estampe su firma en el documento se obliga solidariamente (Ley 46 de- 1923? arts? 35? 65,69). ido la ley la establece adquiere, o bien el caler de sancion? que exige para su total eficauna mayor drasticidad, o de superior protec1 para el dueo del negocio que recibe los efe_c de varios administradores extraos que obraron juntamente: la mujer que contrae nuevas nup3 sin dejar un tiempo prudencial de viudez es idariamente responsable con el nuevo marido por os los perjuicios que sufran los terceros en n de dudas sobre la paternidad del ser que d uz (235)? Y ambos son tambin solidariamente ponsables frente al hijo, incapaz de aquella, ndo no hayan anunciado con la debida anticpan el matrimonio, a fin de proveer a la designan de un guardador (599). Guardadores (tutores y adores que ejercen administracin conjunta son

responsables en igual forma por sus actos (508}0 Si ha habido dolo en la consecucin de alimentoss todos los partcipes en el engao son solidariamente responsables (4l8)0 Usurpador de la posesin y Su causahabiente de mala fe responden solidaria- . mente frente al legtimo dueo (9^3)* Los albaceas conjuntos no exonerados expresamente de la so lidaridad por el testador responden a una- por g^ gestin (1338)c Todos los comodatarios que de- l rivan la tenencia de una cosa por un mismo con- trato responden frente alcomodante en forma sol- ' dariao La delegacin del poder sin autorizacin i expresa del mandante lleva al mandatario a respon- 1 der por los actos del sustituto como por los pro- * pios (\2l6l)Q Todos los intervinientes en un de- | lito, culpa o actividad peligrosa son responsables frente a la vctima en forma solidaria (2344;o En el campo comercial se encuentran tambin numerosos ejemplos de solidaridad legis los socios responden solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre de la so ciedad de- hecho (C= de CQ 472) 3 ios socios colee- i tivos son responsables solidariamente de todas las obligaciones contradas bajo la razn social (487)5 la fianza se considera solidaria (952) salvo expresin en contra 5 todo endosante de instrumento de cambio resulta deudor solidario si n o cualifica la cesin y restringe su responsabilidad (Ley 26 de 1922, 10) 0 Ys en materia laboral se tiene ques el beneficiario del trabajo, dueo de la obra o base industriis es solidariamente responsable con el ' contratista independiente por el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores empleados por' ste (C.S. To 34) 5 l a s sociedades de personas y sus' miembros
*

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stos entre s son solidariamente responsables e todas las obligaciones que emanen del contrato e trabajo (ibd8 36), y, el antiguo y el nuevo pa_ trono responden solidariamente de las obligacioexigibles al primero a la feoha d la sustineS tucin (art* 69)0 6 o - Rectos de la solidaridad pasiva, 5s debe una sola prestacin, pero simultneamente p0r cada uno de los obligados Cualesquiera que sean las vicisitudes por que pase la relacin solidaria? subsiste el nexo hasta cuando el inters el acreedor sea satisfecho totalmente, j j n consecuencia , y por lo mismo que la solidaridad constituye una ventaja o beneficio para el sujeto activo? bien puede l renunciarla en general o respecto a uno o a varios de los deudoress pero el crdito, permanece hasta cuando sobrevenga algn suceso con virtualidad extintivaa Cualquiera de los deudores, todos ellos o varios pueden recibir la demanda del acreedor, sin que les sea posible impetrar la divisin de la deuda (c.o, 1571)= l a demanda del acreedor contra alguno o algunos de los deudores solidarios no exime de responsabilid a d a los restantes.) quienes quedan vinculados Conjuntamente por el saldo insoluto (l572)<> |S___acreedor puede rejajunpiar_ja JLa solidaridad, bien ' tciendo tal declaracin^ Jbien obrando . . . d e . tal ma__qe""su" con^dTic'ta_puedar..caif icarse de concluiS.P5?a .efectos de la renuncia (1573) o Se convidara haber renunciado a la solidaridad respecto un deudor, cuando le exige solamente su cuota o

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le recibe la misma sin hacer salvedad de sus derechos o reserva expresa de la solidaridad. Sn este caso, podr dirigirse contra los restantes obligados solidarios descontando la cuota del deudor eximido (ib&. 3o e ) B Si el acreedor consiente la divisin de la deuda, se considera extinguida, por entero la solidaridad,, Pero la renuncia contempla nicamente, salvo decisin contraria, los pagos ya devengados y no los futuros (1574)" Al extinguirse la obligacin por medio diferente del pago, termina consiguientemente la solidaridad, la que no obstante puede conservarse mediante el procedimiento y con las restricciones y exigencias anotadas para la reserva de las cauciones a proposito de la asuncin liberatoria de deuda (1576, 1704, 1702). Si el fenmeno dirimente no ocurre en torno al total de la deuda, sino apenas la afecta en parte, por el resto subsiste la solidaridad de los deudores no liberados \1575) Todo deudor..a quien se exige el pago puede defender su posicin invocando todas las excepciones que emanen de la relacin jurdica: circunstancias que determinan su invalides o que sealan su extincin,, al propio tiempo que sus raaones personales5 distintas de las que poseen sus companeros, pero no puede esgrimir excepcin concerniente a 0tro deudor, salvo que ste le haya cedido sus derechos (1577, 1682, 1716/ 4o os 2380). La solidaridad abarca nicamente la prestacin__I "sus accesorios y acrecimientos, por lo cual, . \\ indemnizacin de los perjuicios recibidos por ej incumplimiento la puede exigir el acreedor slo-d* quien resulte culpable (1578). Si se incumple l a

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deuda, cada deudor sigue respondiendo por el equi.a]_ente pecuniario (indemnizacin compensatoria), ? pero no por los perjuicios derivados de la mora o del incumplimiento (indemnizacin moratoria) que s& cargan exclusivamente en la cuenta de aqul por cuya actividad u omisin se produjo el retardo o la falta completa. los herederos deldeudor solidario son todos responsables por el total de la prestacin, pero singularmente cada cual responde solamente por su cuo_ fa'hereditaria (1580) (l41l). 47~ elaciones entre los deudores,3n cuanto la obligacin se extingue,, cesa el vncu l o entre las partes activa y pasiva, pero quedan pendientes las relaciones entre los varios miembros de ellas: quien haya extinguido la obliga1cin puede cobrar de sus codeudores lo pagado, a c^da cual segn su inters en la deuda, desconfiando su propia cuota La parte correspondiente jal deudor insolvente se distribuye, entre los deIsas, incluidos an aquellos a quienes el acreedor lionar de la solidaridad (1579) t/rente al acreedor, sobre cada deudor pesa la deuI d a enteras pero internamente cada cual no respon| e sino conforme al inters que tena en la obligacin, considerndose en principio que cada quien 1 * 3 t interesado en igual medida de los dems.. Quien pag o extingui de otro modo la obligacin, se J f c i i b r o g a en los derechos del acreedor, recibe de s_ | U el mismo derecho para con los restantes deudoe M ' ) Pe^o su legitimacin se reduce en concordanM * con su personal participacin y la de ellos en j* deuda. Si a l concerna exclusivamente la f*uda, mal podr cobrar su parte a los otros. Si

l tena apenas una porcin, podr repetir lo pagado , deducindola? y los restantes interesados siguen vinculados solidariamente por el saldo-, al tiempo que los dems deudores responden nicamente como fiadores. Para efectos de liquidar la relacin entre los codeudores no importa el tratamiento que hayan recibido del acreedor^ de ah por qu en el reparto de las cargas queden incluidos tambin aqullos a quienes el acreedor declaro libres.

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PARTE SEGUNDA

V I C I S I T U D E S O

DE

LA

B L i G A C I O N

CAPITULO

mico

Extincin de la relacin obligatoria Sus modos de extincin

i 48 * - L _ a obligacin como proceso, La relacin obligacional muestra a un sujeto que simplemente tiene derecho a la prestacin que en su favor ha de realizar el otro trmino^ Sus propias naturaleza y estructura estn denotando su 03roter transitorio, cmo el titular del derecho se satisface solamente en cuanto el obligado realiza la actividad o la Omisin debidas, esto es, cuando la relacin se extingue^ Si acreedor no se beneficia con el derecho mismos sino cuando ese derecho -se extingue mediante la prestacin,,-- A diferencia de otras relaciones jurdicas que permiten-a su titular-activo la reali-jaciri-direc-ta-y--c-oncreta de sus. afanes por el con tacto Inmediato-con-los bienes, la crediticia es 1u n medio que tiende a un resultado que en logrnd_o implica desaparicin de los antecedentes f i a obligacin est llamada ms que ninguna otra s _ i Uuacin a extinguirse, a dejar de ser para dar pa_ [ * o a la finalidad que procura, la que se alcanza Ordinariamente con el comportamiento del deudor,

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ajustado a los trminos del ttulo Si de vicisitudes de la obligacin se trata, ante todo debe pensarse en la ejecucin de la prestacin, en el entendido de que no es sta la nica alteracinrde la relacin crediticia, pero s la ms importante, pues a su lado se contemplan otros fenmenos qu igualmente influyen sobre la vida de la obligacin, que poseen idntica o similar fuerza .extintiva, conforme a la enumeracin contenida en el l art culo 1625 c e . .49- Si pago,\Pago o solucin es la ejecucin de 1?. prestacin ;debidae (l626)e Al efecto se traen a la memoria i las distintas formas de obligacin para concluir .'con que el pago puede consistir en la realizacin de -un acto simple (hacer) o material i z.ado-_jr la entrega de un bien (dar)s como en una abstencin concreta y determinada (no hacer)., Mediante_ el._pa.gp el inters^ jlel_ acreedor se satis^ac^iL..P.l-Pni'ku^ e^- d-sudor obra segn su obligacin, en los trminos y con las particularidades propias del contenido de la relacin crediticia. El pago significa una identidad entre .lo ocurrido y lo previsto, entre la conducta exigida del deudor_v_su comportamiento~fr"ente al acreedor^ y por lo mismo sus requisitos son ante todo los punta-' lizados en el ttulo o fuente de la obligacin sin perjuicio de la reglamentacin general que del fenmeno hace 3__l2y en toda oportunidad o apenas cuando no se ha dispuesto cosa diferente, segn las circunstancias y las disposiciones el ordenamiento (1627).

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en,- Aquin debe p a g a r s e . , a r elaoin o b l i g a c i o n a l se e s t a b l e c e y funciona 'fljriefi<i del acreedor Es e s t a una r e f l e x i n Y^0nTr~pero~~cC~vastas proyecciones, consecuencias inmediatas de ser sujeto a c t i v o de l a r e l a jn El deudqr_e_st obligado f r e n t e a l , la estacijn_ha_de_permitir su b e n e f i c i o , y l_ aeree r L^TTs elde_stinatario cierto__de pago (l634) acreedor es generalmente l a persona que desde el posic rcTpio de l a r e l a c i n j u r d i c a ocupa l a cin j4e__sy.__Qto . a c t i v o . Lp_jgi^J_j^^lau__p_ermanen0 *de a_p_ar-SJ3n.a_en_ese__sitio. "\TSin: embarg^ como gfanot a p r o p s i t o de l a sucesin en el c r d i t o , ex9\ acreedor__pji^ju3Caxi^_ai^9Jie p o i ^ e l l o se tinga~la j^la_qin_ compleja Entonces el pensamiento a n t e r i o r d e b e ' p r e c i s a r s e en el s e n t i d o de quej?!, esi?.EtX^--.5-.-4P-L^.a^ e s e .l a c t u a l aereedo^, el presente t i t u l a r del derecho descrdito Valindose de l a s mismas explicaciones precedentes, puede agregarse que el acreedor bien puede obrar personalmente como_jDor medo~"de "comisionado, pfeisentante ,"~dTpta"do9 apoderado ( 1637) ? sea por qu&*~asx lo ha d i s p u e s t o para l a mejor atencin de aus negocios, sea porque su s i t u a c i n l e impone l a asistencia de" o t r a persona directamente -provista cor la ley (Ley 50/936, a r t , 13) o mediante la colaboracin j u d i c i a l ( C C . Lib= lo= Tito XXIIS . rt. 1J5JJ. " * |ftuien obra como apoderado, diputado o r e p r e s e n t a n te del acreedor r e q u i e r e f a c u l t a d para r e c i b i r , l a 'cual r e s u l t a de una a u t o r i z a c i n general de la ;ley) de un mandato general, de un mandato p a r t i c u lar con l a l i b r e administracin del negocio en d e frroTlo'""d'e]r~caT""se" r e c i b e , o de una autoriza101

cin de para ca

concreta, para r e c i b i r l a p r e s t a c i n a cargo deudor (l639 9 2158, 2l68, 2183), J l _ p o d e r e l cobro no envuelve de suyo el pago,_. .pra^^ se r e q u i e r e f a c u l t a d concreta (1640).

Se puede encargar el cobro y l a recepcin del pago, como puede c o n s t i t u i r s e en general mandatar i o j a quien no tenga l a l i b r e administracin de sus b i e n e s , con t a l que su capacidad sea a l menos r e l a t i v a (l639* 2154? 1503)* La diputacin para el pago cesa siemprej como todo mandato,, con l a muerte del apoderado (2189/50=) y " i no s-e t r a s l a d a a sus herederos^ salvo "el caso de que a s se haya dispuesto por e l comitente (1641, J
2196 0.0o)0

Si e l acreedor y deudor designan a alguien como encargado para r e c i b i r e l pago, ninguno de ellos puede desconocer l a comisin u n i l a t e r a l m e n t e 5 salvo e l caso de que s no teniendo el deudor inters en el mantenimiento del diputado, e l acreedor sea autorizado por e l J u e s para revocar e l encargo, mediante decreto emitido con conocimiento de causa (C.J-0 -1203/CoCa 1642) 0 Cuando alternativamente y a eleccin~del_ deudor, j 'el pago puede h a c e r s e - a l acreedor o. a.un. ._terceros_ I e l pago es v l i d o en realizndose a favo.r^__.de_uno_ cualquiera de e l l o s 0 Con todo e l . a c r e e d o r puede, hacer cesar l a legitimacin del t e r c e r o para reci b i r 9 demandando a l deudor o, a u t o r i z a d o por el ouezj p r e v i a j u s t i f i c a c i n del motivo (I648) 2189) (C*J, 1203) s reservndose para s s o l o - e l poder de cobrar y de r e c i b i r l a prestacin 1 De donde se concluye que para que el pago sea jf- i l i d o debe v e r i f i c a r s e a l acreedor a c t u a l o a quiefl|
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r cualquier,motivo legtimo haga sus veces,, obre ^r^"~el"I Y a la inversa, salvas las excepciones" r^~a"gontinuacin se sealan, el pago realizado favor de d i s t i n t a persona no es validol Q Q 11^^""aldeudor y simplemente concede a quien lo eJl^tua la actio in rem verso (2313) ~~ "

31 pago hecho a quien no era acreedor ni o"bra"ba or eJ- 9 3 vlido s i concurren ciertas circunstag^fg concomitantes o posteriores que lo lsgali^To hagan regular; ; g i -pa^o libera al deudor, s i su beneficiariog no Tanda-el acreedor-- aparentaba serlo, habiendo in^ fundido al deudor la confianza necesaria y l e g t i m a para la proteccin legal (l634/2oJ Entonces la buena fe del deudor, "buena fe cualificada, consistente en su ausencia de culpa*, que equivale a actuar con prudencia y diligencia equivalentes a las que habra empleado cualquiera persona corrien^ te ante esas mismas circunstancias, sumada a la apariencia de dejr-echo o titularidad en l a . contraparte^ subsana las deficiencias de la actuacin9 legtima la posicin del designatario s a lo menos para liberar al deudor (Cap0 X, 2^ parte, seccin ' P j 0 Quien recibi sin ser acreedor pero aparen. t tando serlo y confundi as al deudor o a quien pago por ste se encuentra en la obligacin de VXasladar la prestacin al verdadero titular, ^uien en "ltimas se halla amparado con la accin |e.enriquecimiento injusto (secc. tercera, segnparte).

Igualmente es vlido el pago hecho al no . acreedor Juaiido el verdadero" t i t u l a r r a t i f i c a la actuacin _quen recibi, conformndose de t a l modo la h i ?$-9Js de agencia oficiosa o gestin de negocios (2304 y ss) que en su .aprobacin regulariza la ac-

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t i v i d a d del extrao desde cuando comenz a y en s u ' t o t a l i d a d (1635 2l86) 0

actuar

/En f i n . e s valido e l pago en favor de persona d i f e ] r e n t e del acreedor, en e l . caso de que quien r e c i b i . ' (venga a suceder a l acreedor, por c u a l q u i e r a de l o s " !modos de transmisin del derecho de c r d i t o (1635) " \(supra, cap. I I ) . Si "bien e l pago ha de hacerse- a l acreedor o a : quien haga sus veces y"cuando quiera "que s e ' veri-"' fique en esas condiciones extingue la" "obligacin y ' l i b e r a a l deudor, casos se presentan en que el acreedor e s t imposibilitado para r e c i b i r y por en- " de, no es e l d e s t i n a t a r i o de' la solucin (I636)? "" a) ,^_Cuando el acr^edor_caxejce_de__^^a^^^idad"'* de e j e r c i c i o , po'rJLo_cual cuenta con r e p r e s e n t a n t e 1 egaT7~que""~es l a pers.ona. r^macTa"a j?ecibir""~"'("'l636j 1503* 1504) Lo r e c i b i d o por e l - incapaz no se entiende Mcomo pago_ni l i b e r a a i deudor, sino en cuan to aqul "se haya hecho ms rico' 1 , dentro "de la \ acepcin e s p e c i a l que a t a l giro otorga el a r t . *"174J: Haberle sido n e c e s a r i a s l a s cosas pagadas o l a s a d q u i r i d a s con e l l a , o aun cuando no hayan sido n e c e s a r i a s unas u o t r a s , s u b s i s t a n y se desee "; conservarlas b ) . - Cuando e l c r d i t o haba sido puesto ya fuera d e l comercio mediante e l s e c u e s t r o o l a orden de r e t e n c i n del pago (C.C. 1521, 2273 y ss a ) C , J 0 277).
c ) 0 ~ Cuando el pago se verifica en favor' de quien ha perdido toda legitimacin para, obrar, tan to pasiva como activa," en virtud del decreto. de j quiebra o de la apertura de concurso de acreedores (2490 C.C.,. C0J0 1084, IO85, 6e y 109; Dto.

775/940, a r t s . ss 0 ..5a, 7 2 y 100, 23, 3.6), siempre que dicho pago se traduzca en detrimento para l o s acreedores del f a l l i d o . gn resumen : __el_pago_ debe ...ha.cerce a l acreedor o -a uen.est haciendo v a l e r sus derechos; an hecho acreea l^acreedor no e s - v l i d o e l pago cuando e l dor es .,incapaz . o-carece de .legitimacin o cuando 1 crdito se h a l l a fuera del comercio. Pese a h a berse v e r i f i c a d o en favor de quien no era acreeor? el pago.es v l i d o cuando .el .extrao aparente s er acreedor; .cuando el acreedor r a t i f i c a , el pago, v cuando el t e r c e r o ..sucede en sus derechos _al ... acreedor 0 513~ juin de"be pagar. Quin puede p a g a r , -

Sl sujeto pasivo de l a obligacin o deudor es quien ha de adecuar sus actos y sus omisiones de_ terminados en e l t t u l o a favor del acreedor. Este no puede esperar pago de nadie d i s t i n t o del deudor<> La r e l a c i n se trab e n t r e deudor y a c r e e dor, y a s como el d e s t i n a t a r i o " de la" prestacin es el acreedor, quien debe r e a l i z a r l a es su contra parte deudor Sin_^bjr.go.^^quieji.uiCusea,_deudor rpuede_pagar_a_.Gpm_ brg_ de. l-, y de este_modo^satisfacer al._.acreedor, a menos que se t r a t e de_urm_p_restacin_personalsi^aTl^obrigado y no de a c t i v i d a d annima o f u n g bLe? pue3 entes'"c'as'o/ salvo" que el acreedor c o n ^ atenta en que el acto l o adelante persona d i f e r e n te del deudor, n i s t e n i t e r c e r o alguno pueden constreirlo a r e c i b i r obra que- no sea del sujeto pasivo (1630). " ' ^ Guando r e s u l t a i n d i f e r e n t e que l a p r e s t a c i n la guapla el deudor u otra persona, se puede susti**1E al primero en el pago, quiralo o no admitir. 105

el acreedor (l630) y tal caso puede en tres hiptesis:

descomponerse

. ! _ . _ - Pago con el asentimiento del deudor* Es el fenmeno estudiado" ya dentro de nl^_^jbrogac j , n _ , " (art. I668/52). Quien pag autorizado p ~ p p f el deudor se subroga en los derechos del acreedor, le desplaga y ocupa deinmediato y por ministerio ' de la ley su lugar. " ' 2.- Pago sin el-concurso del deudqr6 Este ni > acepta ni rechaza la intervencin dea tercero; pue de. incluso ignorarla. La obligacin . solucionada , se extingue, definitivamente^.a medios que el..acreedor satisfecho ceda" sus derechos al tercero. l o1 opera la subrogacin,, y de no mediar cesin, el crdito desaparece/ pero surge una nueva relacin entre el tercero que pag y el deudor, emana da del pago- realizado y solamente para el reembolso de la cancelado, Quien paga sin que el deudpj lo autorice, pero sin su repugnancia, paga y repite contra el deudor favorecido (l63l)* ' .3-=---Bago..contra la voluntad del deudo-i>-Jn^es [ te evento el tercero pagador es un intruso; suvertido por el .deudor de su rechazos obra a..-.sabiendas de su desautorizacin y por lo mismo .soporta j los riesgos de su aventura. La ley no.lo proteje, pues desconoce su posicin como digna de tutei?,. Sili tercero entonces no tiene accin alguna contra el deud"or'T"Tio~ se..subroga en los derechos del aeree_ dor, no, adquiere crdito por e _ l .hecho,,del . pago: perder lo que..dio.sin motivoT salvo q u e el acreedor-e.s.-p.on.t3aeamente_quie.ra cede-rle_ sus derechos. E n t o n c e s n o se trata p r o p i a m e n t e d e l fenmeno;.pag o sino d e operancia de la figura y a e x a m i n a d a de j cesin d e crditos (l632)_.__ '_J""".*~TT"^r- I

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Dentro del fenmeno de pago por e l no deudor rec i t a elemental que s i v a r i o s t e r c e r o s desean s u s t i t u i r al deudor en l a p r e s t a c i n " s e p r e f i e r e a ien cuenta con el p a t r o c i n i o de s t e . Si los u terceros aspiran a l a subrogacin, es obvio que e l eudor conserve l a p o s i b i l i d a d de e l e g i r a l s u s t i tuto del acreedor, en cuanto se l e presente oca9 ion para la escogencia ( l 6 8 , 1630). 3x el pago envuelve l a transmisin del derecho de ominio o l a c o n s t i t u c i n de un derecho r e a l , se exig 0 e n 1 u i e n 1 v e r i f i c a l a a p t i t u d n a t u r a l y legal para l a ejecucin del acto de enajenacin, y en quien, r e c i b e , l a ausencia d f a c t o r ' excluyent'e de la legitimacin pasiva (C.C. 1633, 740 y s s . , 1871, 2490, 2439, 2158 f i n ) ( i n f r a , segunda p a r te, seco,. 1 cap X, v gr, 1852. C.C.), }o obstante ; como consecuencia del p r i n c i p i o de l e gitimacin por a p a r i e n c i a , l a s cosas muebles adquiridas en los trminos del a r t . 947 C.C. se consideran incorporadas definitivamente al patrimonio del poseedor, salvo que se l e pague su costo y l a s expensas i n v e r t i d a s en su conservacin y mejora, y las, cosas muebles f tingibles que r e c i b i d a s por pago se encuentren ya ....consumidas no son s u s c e p t i bles de r e i v i n d i c a c i n (l633> 663). 52.- Imputacin del p a g o . Si la deuda es u n i t a r i a y carece de accesorios, ningn problema se p r e s e n t a para determinar por q,u concepto se paga. Pero s i e n t r e l o s mismos su jetos, acreedor y deudor, e x i s t e n a un tiempo v a rias obligaciones o s i siendo una sola l a deuda, .contiene a c c e s o r i o s , especialmente i n t e r e s e s , s u r ge la d i f i c u l t a d de e s t a b l e c e r ante un abono o s o . lucin p a r c i a l que haga e l deudor, cul es l a im107

putacin que a ella se ha de dar A este propsito la ley traza un derrotero que orienta los vacos de la expresin de los interesados El primer pago que debe verificarse es el de los accesorios, intereses, en forma tal que el deudor no puede pretender que su acreedor le reciba el "bien que esta produciendo rendimiento con antelacin a stos (1653)= Corolario de este planteamiento es la presuncin de pago pleno de los intereses cuando quiera - que se admitan abonos o cancelacin plena del capital (l653/2), y cuando se renueva el crdito (l699)c En otras palabrass primero se pagan'los intereses y luego el capital,, Si se -otorga recibo por capital se considera., salva estipulacin contraria, que no hay intereses pendientes. Siendo varias las obligaciones, el deudor no puede llevar al acreedor a preferir en la imputacin del pago la deuda no vencida1o pendiente sobre la ya devengada (1654)= Si todas las deudas se encuentran en unas mismas'condiciones, no habr raan de preferencia. Para este caso se permite al deudor indicar al momento del pago la obligacin que cancela o a la que hace el abono Si el deudor nada manifiesta al respecto podr el acreedor hacer la imputacin al expedir el recibo-. Si ambas partes en su oportunidad han guardado silencio, la imputa cin corre en ltimas por cuenta del deudor para que cuando sea necesario, por discusin con el acreedor a este propsito, seale a cul de las varias obligaciones se ha de imputar el pago (l655) Tratndose de deudas peridicas, pensiones, cano

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s S , r e n t a s o de pagos que por cualquier motivo de_ han hacerse por cuotas d i s t r i b u i d a s en el tiempo, una de e l l a s es obligacin independiente, y a a . s como el acreedor puede e x i g i r l a s por separado, independientemente uQde e l deudor s o l u c i o n a r l a s

(1652)=

j^jiater-ia -comercial...puede,,el,.acreedor- de varios s cri"fc - u n c i d o s , imputar e l . pago- a - l a deuda , _ que i 9 ofrezca,menos garantas= ( C de CD 213) = - i a - Cmo y con qu debe hacerse el p a g c C o m o se ha dichoj el pago debe e f e c t u a r s e al tenor e lo e s t a t u i d o en e l t t u l o (l627) ^La.,^conducta debida es_ a c u e l l a jtrazada en l a fuente de la obligacin que^se materializ^ para e l caso, y s i 0 'bXTgaciones de^Uar 's ' t r a t a , el objeto cuya" en trega s e e spera del deudor y s t e ha de verificis es exactamente el que en el t t u l o se contemple. 5i la obligacin es de gnero, el deudor e n t r e g a r al'"acreedor "el'nmero de individuos' "ae l a calidad y de las especificaciones contempladas, y cuando^ -enos de categora mediana (1566), |3i la obligacin es de cuerpo. c i e r t o , se debe el preciso objeto s i n g u l a r i z a d o en e l t t u l o y ningulio otro ( l 6 2 7 ) ' Xa...cosa- se-debe en e l . estado en que. He encuentre,, pero s i su d e t e r i o r o o disminucin |88 deben a culpa del deudor o de sujeto por el Cual l responde, junto con el bjen pagar daos P9rj.uij^oa^--JD_iad_emjiizac^ y mora fwia~_-a__lave z, s i l a merma es t a l que equivale^ la prdida d e f i n i t i v a (1648) (cf. "prdida de/ [ cosa debida" y "dao - r e s p o n s a b i l i d a d por la.' ejecucin del negocio-") ^
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--

Ni el acreedor puede forzar al deudor a que le entregue objeto distinto del debido, aun cuando sea de similar o de inferior valor a l, como tampoco solicitar el reemplazo de la prestacin, cualquiera que s.ea 5 ni el deudor puede constreir al aeree dor a que le reciba' prestacin diferente de la or~ denada, aun cuando demuestre que la ofrecida como sustituto es del mismo o. de superior valor del 'de aqulla. La manera de hacer el pago es la prevenida en el \ ttulo No puede el deudor seccionar el pago9 ni puede-el'acreedor ""exigir la-'pre'stacin por partes-'.* (1649). '' 1 La manera de hacer el pago es la prevenida en el ttulo. No puede el deudor seccionar el pago5 ni puede el acreedor exigir la prestacin por partes (1649). / Todas estas son concreciones del principio general [ con que se inici este tema: las partes han de ce s . irse estrictamente a los trminos en que est ^concebida la obligacin. De consuno pueden variar sus alcances y condiciones, pero unilateralmente ninguno puede aspirar a su modificacin, La cancelacin de la deuda comprende todos sus accesorios y adherencias, como tambin los gastos i del pago, que son de cargo del deudor (l 0 4 9 / 2 ^ j 1629). C Si se presenta discusin entre las partes " n o sobre la totalidad de la prestacin, sino sobre una parte o sector de la misma, est al criterio del juez ordenar o autorizar el pago de la porcin no debatida, mientras se resuelve el conflicto (1650).

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CA.~ Dnde se ha de p a g a r . SI JJi&arglL.e 1 c u a l debe e j e c u t a r s e la_ p r e s t a c i n ^%l^dispuej3to_j3n el_jfctuo. Al s u r g i r l a . o"blijacin s e a como consecuencia de- un negocio j u r ico, sea'por d e c i s i n j u d i c i a l que d e c l a r e "la con lo Ci-ecin de otra fuente de vnculo o b l i g a t o r i o , ms frecuente es' que se' diga cul es el . s i t i o en onde debe v e r i f i c a r s e , el pago* El lugar e.s enton conc&3 vinculante._.para. aabas .partes,,^ quienes de uHo"pueden v a r i a r l o , como pueden modificar otros 9 trminos de l a relac.i.on s encontrndose en l a im-Qsibi'lidad- de - obrar aisladamente^--cada 1 cual' por su lado para a l t e r a r l o e s t a t u i d o en el ttulo (1645). 3n el evento de que el t t u l o nq_ mencione e l - s i t i o \ pura el VaSt ^ a p r e s t a c i n debe cumplirse: s i se. ^ jrata de e n t r e g a r cuerpo c i e r t o , . d o n d e s t e se h a llaba al _tiempo enque_el vnculo se origin JliL, los. dems-casos., .fin.el lugar donde t i e n e ,su.^..domicilio _el_deudox (1646, 1& y s s . ?.. 85 C.C, 152 " . ';

J.K

.Cuando por ausencia de f i j a c i n de s i t i o para p a gar o porque en e l t t u l o se mencione el domicilio de una de l a s p a r t e s como lugar idneo para el p a la vinculacin de una de e l l a s con un d e t e r m i nado: t e r r i t o r i o sea la base para p r e c i s a r dnde de_ pa cumplirse l a obligacin, j^g-^e-n tiende.. cue_. e.l,--do.|tdJLjle_l__sujeto_es-^el_ que posea, para-cuadj51_a^ * * el_jrjicjlo____j^ de, LUnguirl_o; '_salva~-la_.convencin de las_.partes en Sontrario (164.7.).

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55 ~ Cundo de"be pagarse,-El propio ttulo fija en los ms de los casos la oportunidad dentro de la cual ha de proceder el deudor al pago. Se distingue a este propsitcL_la obligacin de cumplimiento inmediato, la__a. pJtagj&^y la , bap_ c.ondioiru La primera ha de. ejecutarse en el acto mismo de la asuncin de la deuda0 .Lasares t antes,, estn... referidas a da futuro determinado ~ q ~ indeterminado,, ...cierto o, incierto., segn se ' . trate de trmino o de pendencia. En principio puede afirmarse que cuando el -aplazamiento del pago no se ha dispuesto en favor del sujeto activo de la relacin, el deudor puede proceder a satisfacer el inters de aqul con anterioridad a la llegada del da fijado Sn el caso inverso3 de no contar con la aceptacin del acreedor^ deber esperarse hasta -que el evento futuro acaezca,. A este-propsito se. remite el.tema a las explicaciones sobre "Alteracin de la eficacia final del negocio por disposicin particular" (0oCa 1530 y ssB_ 1551 y ss. Ley 95 e l890? art. 13 36.) y a la mora del deudor (Culpa en la Responsabilidad concreta, G0 C, 1608} . Para despejar el problema aqu estudiado se afirma que por lo 'general el ttulo indica de manera expresa la fecha en que debe hacerse el pago o al menos sienta las bases para deducirlas de las circunstancias que -sirven de marco a la relacin' obligacional; pero si la posposicin del da beneficia tan slo al deudor? ste puede,. anticiparse, sin necesidad de contar-con el acreedor; que el a-, creedor no puede cobrar prematuramente sin correr. el riesgo de que se le oponga la excepcin de p cLimento antes de tiempo (C.JS 328 y ss, ) y que en algunas ocasiones se exige al acreedor que antes de reclamar judicialmente el pago requiera,

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reconvenga fl

o intime al deudor para el mismo

(C.C.

l08/3 O. cga- Pago con cesin de "bienesI , a relacin crediticia coloca al deudor en la nea d e - Paa:rj esta circunstancia es la nota ca cesidracte-stica ms destacada de este tipo de vnculo; de ella se desprende que la seguridad del aestriba en el potencial econmico del ocreedor aligador. Por eso, cuando ste no se halla en con_ iciones de atender a sus compromisos, la ley le impone la adopcin de medidas que al propio tiempo que le hagan ms llevadera su situacin, coloquen en plano de igualdad a los acreedores, con miras a impedir que los mismos hechos y la conducta de algunos de ellos y del propio deudor se traduzca en trato discriminatorio* Si el deudor comerciante tiene el deber de poner n conocimiento del Juez de su domicilio su estado de quiebra dentro de los seis das subsiguientes & la cesacin de pagos (Doto. 750 de 1940j art0 7'.)j al deudor ordinario le incumbe el deber de \abandonar todos los bienes suyos al acreedor o a loa acreedores cuando llegue a la imposibilidad de I pagar corrientemente sus deudas Cc^Co 1 7 6 * 2 ) . = |U cesin de bienes es un abandono voluntario, peiro constituye un deber (carga) en cuanto que de 1*89 modo el deudor.a la vez que salva su reputaICin y provee a su futuro, atiende por igual a sus Idoraedores (1678).: (^Vx K*l deudor, bajo protesta jurada de no faltar a la ^rdad, har una "exposicin circunstanciada y ve Ktidica del estado de sus negocios y de los motivos **irectos e inmediatos de su atraso", una relacin

M,

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especificada y con avalu pone ceder y una lista de del valor del crdito, sus la deuda y residencia del C.C* 1704, GD J 0 ) 0

de los bienes que se pro acreedores con precisin* condicioneSy origen de "beneficiario (l675/55=

Odos los interesadosj el Juez decide. y si admi= te la cesin entregar los "bienes al acreedor o a los acredores, en calidad de secuestro (l077s 1080 CJ)j y si rechaza la oferta, a peticin de parte proceder a declarar abierto el concurso de acreedores (l083s 1084/ls IO85 y ss, del C, J . ) e Como quiera- que la cesin de bienes constituye cier tamente un beneficio para el deudorT se consagra nicamente para quien lleg al estado de imposibilidad de cumplir por "accidentes inevitables" y no a favor de quien se vali de medios fraudulentos para burlar a sus acreedores o incurrido en descuidos o negligencias constitutivos de culpa grave (1675 C.C.).' En todo caso al deudor incumbe probar su inocencia en cuanto cualquiera de los a-' creedores se lo exija (C.C0 1673? C.J. 1079)Los acreedores no pueden eludir este modo de pago, ni contra l vale estipulacin alguna (l673> 1675 C.C,), pero por las razones ya puestas de presente, no estn sometidos a la cesin los acreedores que se enfrentan a deudor malicioso, culpable, o a quien de atrs ha otorgado largas para el - pago. As el art. 1675 excepta de la cesin de bienes los casos del deudor que a sabiendas enajen, pignor o hipotec bienes ajenos como propios; del que ha sido condenado por hurto, ropo, falsedad o quiebra fraudulenta; de quien ha dilapidado sus bienes, presumindose dilapidador quien arriesga en juego cantidad mayor de la que por distraccin j arriesga un prudente padre de familia (C.C. 1676)1 j

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e quien, en fin, no logra comprobar su inocencia entro de la oportunidad procesal al efecto (C B J 4 1076, 1.079). gl deudor que ofrece ceder sus "bienes ha de incluir todos los suyos, todos los elementos de su activo patrimonial; excepto los declarados por la ley inembargables ra ley 34 e 1936' en su art, 13 trae una enumeracin de los bienes que se sustraen al embargo*, siendo el motivo de las excepciones o el carcter personalsimo de los derechos o la necesidad de de j a r al deudor y a su familia un mnimo para la sub 3stenciae Ssos bienes sons la quinta parte de os sueldos y pensiones; lecho y ropas del deudor, su cnyuge y sus hijos; libros que seale co_n cernientes a su profesin, hasta por valor de doscientos pesosj mquinas e instrumentos para enseanza de ciencia y arte, hasta el mismo valor; uniformes y equipos militares? utensilios de artesana o de labor agrcola necesarios para el tra_ bajo individual; alimentos y combustible que se encuentren en poder del deudor y que sean necesai , ros para el consumo familiar durante un mes; la \ propiodad fiduciaria (794 J s s . ) ? los derechos per_ I aonal s irnos a la Ley 70 de 1931 autoriz la creacin del patrimonio familiar inembargable, a favor de marido, mu jer e hijos menores, sobre bienes races y hasta por valor de ^10 o 000.oo, el cual "no est sometido i las contingencias propias de las actividades y negocios de quienes sostengan al ncleo familiar; ni requiere los trmites de sucesin en casos de fallecimiento de los padres o de alguno o algunos A* los menores.

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La Ley 91 Le 193o f a c i l i t o l a c o n s t i t u c i n de p a t r i m o n i o s de f a m i l i a l i b e r a n d o de f o r m a l i s m o s el t r m i t e p a r a su f o r m a c i n , e s t a b l e c i e n d o casos en que e s f o r z o s o c o n s t i t u i r l o y s e a l a n d o como sus b e n e f i c i a r i o s p r e c i s o s a l cnyuge y a l o s h i jos futuros del constituyente. Por su p a r t e e l Cdigo S u s t a n t i v o d e l T r a b a j o (Dec r e t o 2636 de 1950)? erL s u s & r t s 0 l p 4 a 156 c o n s i d e r a no s u s c e p t i b l e s de embargo; e l s a l a r i o mnimo l e g a l o c o n v e n c i o n a l y l o s p r i m e r o s $100 de t o d a mensual r e m u n e r a c i n y l a q u i n t a p a r t e del e x c e d e n t e d e ' $ 1 0 0 d e l computo mensual de c u a l q u i e r s a l a r i o ? con l a e x c e p c i n de l o s c r d i t o s en favor de c o o p e r a t i v a s ? o por c o n c e p t o de p e n s i o n e s alim e n t i c i a s a l t e n o r d e l a r t B 411 d e l C n C e que dan l u g a r a r e t e n c i n h a s t a por l a mitad de l a paga, Y en e l a r t = 344 s e l e e que son i n e m b a r g a b l e s las p r e s t a c i o n e s s o c i a l e s , c u a l q u i e r a que s e a su cuant a , con l a s mismas e x c e p c i o n e s en b e n e f i c i o de c o . o p e r a t i v a s y de a c r e e d o r e s de a l i m e n t o s , hasta por e l 50$ 6 1 v a l o r de l a p r e s t a c i n r e s p e c t i v a , , Con l a c e s i n de b i e n e s ^]^_d^uJ-px_no_,.P.^.ga,s~--^--&iiio q^^rove^e^al^agoj'""" l o s a c r e e e d o r e s r e c b e n o s l o s b i e n e s c e d i d o s , pudiendo h a c e r a r r e g l o s con e l deu dor y~~a^^CTo"de^^ti>S a l e g r s e l o s a l en admin i s t r a c i n , , Las c e s i o n e s sern_ tomadas p o r mayor a j i e a c r e e d o r e s c o n c u r r e n t e s (To~8tr)T" TaT i _a^r^_ do cj5,nsj;i._tuyte__m a c t o c o l e c t i v o , p p ^ _ l o m i s m o v i n c u l a n t e t a n t o para___a^iejis"~aTistieron,_. como para l ^ s ~ q l t e ~ 1 ^ 1 i e r o n d e r r o t a d o s en l a ^ o t a c i n ^ ^ j an p a r a quiejnj3j3^j2ita^ xa-~---osir a c r e e d o r e s garjinj^isadj^^ s'e^y^in^uXanT.._._s..ino_en e l c a s o de h a b e r concurrido' a la votacin. (68l).

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j X deudor puede en cualquier momento y antes de que los bienes sean ntegramente realizados, desde_ cirse, arrepentirse de la cesin y recuperar los bienes pagando los crditos (l679). Los frutos de los bienes y el valor que por ellos ( C.C, se obtenga en la venta en pblica subasta l678/33? C0J0 1077? 1033 y ss. se distribuyen entre los acreedores a prorrata de sus derechos o en el orden que indique su posicin dentro de las reglas de la prelacin de crditos (2488 y ss=). Los crditos se extinguen en la medida en que sean satisfechos con la distribucin del valor de los "bienes; caso de no alcanzar los objetos a cubrir el total de las deudas, stas subsistirn hasta cuando fenezcan por la ocurrencia de algn otro modo extintivo (16785 13l8) < > La cesin de bienes deja intacta la responsabilidad de fiadores, deudores solidarios y herederos que aceptaron sin beneficio de inventario? en cuan to a la parte no satisfecha con el producto de los "bienes (1683). La cesin de bienes da derecho a quien la logra pa_ ra gozar del beneficio de competencia (Ley 95 e 1890, art. l/6 a )57=-- Pago con beneficio de competencia.El deudor que se encuentra en mala situacin de ne gocios, que tiene dificultades para atender al pade sus compromisos, puede oponer a ciertos acreedores suyos con quienes se encuentra en ' una sspecial relacin de intimidad o con quienes tiene ciertos antecedentes calificados por la ley, el beneficio de competencia. Este consiste en no ser

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obligado a pagar ms de lo que buenamente " puea % conservando lo necesario "para una modesta gu^ f sistencia," segn su clase y circunstancias, y C()tt 4 cargo" de completar el pago "cuando mejore de f0 i tuna" (1684). " " j I Aq_u el deudor, amn de mantener los bienes i n e t n . i bargables puede conservar hasta cuando cambien sus condiciones, lo que requiera para su subsistencia decorosa o congrua. El ordenamiento (Ley 95 de 1890, artn 14) enumera en forma taxativa los casos en que se debe otorgar l el beneficio; a los ascendientes y descendientes que no hayan incurrido en causal de las prescritas para el desheredamiento (414, 1266)^ al cnyuge no divorciado por su culpa (l231> 411 (4$,,)$ a | los hermanos que no hayan ofendido en forma tal que sera suficiente para una desheredacin respecto de descendientes o ascendientes 5 a los consocios en sociedad de personas (C.Cc 2087s Co de Go 463) s pero solamente respecto de las acciones recprocas que nazcan .de la sociedad; al donante cuando se trate del cumplimiento de su promesa (41l/iOSft); al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, por quien persigue para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin* Dado que el beneficio de competencia se refiere a relaciones existentes entre las partes, distintas de la crediticia, y por su naturaleza especial, el deudor no puede a un tiempo oponer el beneficio y cobrar alimentos- Llegado el caso escoger entre uno y otros (l686)

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58.- Dacin en pago.Si bien ninguna de las partes puede por su sola virtud cambiar el objeto debido y el pago tendr que ajustarse a las condiciones trazadas en el t tulo, .ambas de consuno pueden variar la prestacin. Si el acuerdo se plantea en trminos de mantener el vnculo pero con diferente objeto? kay un relevo de deuda, extincin de la primera por su reemplazo Pero si la convencin se practica en circunstancias de aceptar el acreedor un sustituto de la cosa inicialmente sealada para el pago? 'la obligacin se extingue y con ella todo nexo entre las partes, El fenmeno es semejante al del pago pero no iguals y se denomina "dacin en pago". Ha de hacerse el descuento propio de la distincin romanista que establece nuestro derecho entre ttulo y modoj por lo que se necesita la tra Licin para transferir el dominio sobre las co[ sas*

i I I I I

La dacin, exige un acuerdo e n t r e acreedor y deu-\ dor y c o n s i s t e en entregar un objeto en reemplazo " . del debido; l a p r e s t a c i n no se somete enteramen "; te al t t u l o pero s es equivalente a la que en/ l se p r e c i s a b a . ( c . Co. 215/16).

i-l La dacin es un a c t o d i s p o s i t i v o a l que son a p l i 3-1 cables t a n t o l a s r e g l a s generales para todo negle-Icio, como a q u e l l a s que particularmente se r e f i e re! ren a l a n a t u r a l e z a de los bienes que son objeto 1 de transmisin. Es adems un negocio que comporI t a u n a a t r i b u c i n p a t r i m o n i a l . La entrega del -bien t i e n e su base no slo en l a dacin en pago, : |3ino tambin en l a obligacin que por ese medio |se cancel; En consecuencia su v a l i d e z presupone

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la del acuerdo y la del ttulo obligatorio. Se esboza aqu otro aspecto de este problema - consistente en la existencia de dos figuras "bastante afines y con elementos' y efectos que se entrelazan: dacin en pago y dacin al pago, Patio in so lutum y datio ad solutum, con aplicaciones "bastante complejas: v. gr. el precio de una compraventa se paga en cheque, letra de cam"bio o pagare; esos instrumentos son pagaderos de inmediato o con plazo. Todo con una pregunta cardinal: el precio se pago? Hubo novacin de- la obligacin de-todo comprador, extinguindose la del precio pa ra engendrar la de cubrir la deuda originada en el negocio cambiarlo? El precio se entender"cu bierto slo al ser descargado el instrumento? Pudiendo surgir un problema adicional cuando el instrumento negociable introduce personas' diferentes de las partes originarias, l o se cree posible una solucin absoluta ni es admisible lanzar una regla general aplicable a todos los casos. La solucin es ms bien casuista, con sultar las prcticas del lugar y del gremio a que pertenecen las partes, sus antecedentes en otros negocios, las circunstancias en que ocurrrio el c a _ so, la comn intencin de las partes. Pero aqu, reptese, se trata solamente de mencionar una dificultad de monta y de ocurrencia frecuente que consiste en distinguir entre la dacin en pago, que comporta extincin total de la deuda, sea con terminacin de todo vnculo entre las partes, sea con la sustitucin del primitivo nexo - o novacin?.de la entrega de crditos para a atender al pago, como medio de pago o mejor de garantizarlo y proveer a l.

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0-

De la novacin0-

gste modo extintivo de las obligaciones tuvo antao sealada importancia, especialmente cuando la rigidez de las frmulas y el carcter estrictamente personal de la obligacin no permitan el camcio de sujetos o de prestacin. Surge la novacin para atender la necesidad de relevo de ante todo deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas incompatibles entre s. Posteriormente se ampla tambin 81 campo de su aplicacin para comprender l cambio de acreedor j la mutacin del objeto e | 3n la actualidad, con las facilidades que reconoce la ley para la sucesin en el crdito, para la asuncin de deuda y para la variacin de contenido, ya examinadas en captulos anteriores, el fenmeno novatorio ha perdido completamente su inters, fluestro Cdigo se resiente de tradicionalismo - y practica una reglamentacin nimia de la figura, de_ dicndole 23 artculos (1687-1710), atencin exagerada e innecesaria,, A lo dicho a propsito de las instituciones anotadas cabe agregar: _la novacin es la. sustitucin de_una.obligacin primitiva que queda extinguida por una:posterior-surgida por acuerdo entre las , partes (1687)5 para que exista novacin, adems lela inclusin de un elemento estructural nuevo? 1 s e exige que aparezca sin duda el animus noyanT o":propsito de las partes de extinguir la pri-, aera relacin, pues de lo contrario se entender a , u e los dos vnculos coexisten en todo aquello que n o sean incompatibles (l693) j la' novacin puede operar por cambio de sujeto activo, de sujeto pasivo o de objeto o prestacin (169.O).

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La primera de las formas est totalmente desterrada de la prctica, pues siendo una de las consecuencias elementales de la novacin la cancelacin de las cauciones (l700)? los interesados en el relevo de acreedor jams acuden a este medio? contando con las figuras de la subrogacin y de la c e _ sin de crditos ya estudiadas, que no traen consigo esos peligros y restricciones. El cambio de deudor y el cambio de objeto fueron tratados a pro psito de la asuncin liberatoria de deuda y de la. transformacin del objeto. Para la validez- del fenmeno novatorio resulta indispensable que tanto la primitiva como la nueva deuda sean vlidas (l689) En la novacin se produce no una extincin simple sino un reemplazo del vnculo* El primero concluye pero slo en cuanto deja un sustitutos 60 = - Del pago por consignacinElemental es el pensamiento de que el acreedor se encuentra siempre listo a recibir la prestacin del deudor y que si cualquier dificultad se presenta a este propsito, ser por renuencia o mala situacin del deudor Pero aun cuando ordinariamente las cosas ocurran de este modos y . la mayor atencin de la ley se enderece a ofrecer al acreedor garanta suficiente a su derecho,, tambin puede suceder que el deudor dispuesto a cumplir oportunamente no encuentre al acreedor^o se . enfrente a su negativa a recibir. A solucionar este problema se endereza la figura del pago por consignacin,, Para que el pago sea vlido, dice el .arto I656 Go O., no es menester que se haga con el consenti-

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miento.del_acreedor; el pagc.es vlido aun contra _ voluntad,, mediante la consignacin, ^a consignacin, que es el depsito de la cosa de- ' bida en manos de un tercero designado por el Juez o por la ley mientras se decide sobre la validez ' del Pagj est precedida de una oferta que dirige Q\ deudor, por escrito al Juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin (C. J 152) (C.S.T 65) en la cual se anotarn todos los datos que contribuyan al esclarecimiento de los hechos dentro de los cuales se obra: identificacin de deudor, de acreedor y de objeto, oportunidad para pagar, lugar debido3 rechazo del deudor o su ausencia sin dejar representante (Ley 95 e l8905artD 13)= De la oferta se corre -traslado al acreedor (975 C j c ), quien puede aceptar, caso en el que termina el procedimiento, o rehusar la aceptacin, para lo cual le basta permanecer en silencie Si Juez au-i torizara entonces la consignacin designando se-'/ cuestre y fijando da y hora para cal diligencia I (C.C* 1659S 976 C. J0)= 'U Si el acreedor no est presente durante la consignacin se le cita para intimarle orden de recibir Surtida esa, primera fase de la actuacin, es indispensaole formular demanda de validacin del pago (978 C0J=) Nuevo traslado al acreedor y trmino probatorio en caso de oposicin preceden a la decisin judicial definitiva sobre el pago: el Juez examinar si el comportamiento del deudor se ajust a a las exigencias generales y particulares del pago, si la prestacin se acomoda a lo puntualisado en el ttulo Su conformidad se traducir e n validez del pago, con lo cual q.ueda el deudor

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libre definitivamente y con efecto retroactivo? a partir de la consignacin (1663) y el acreedor es condenado en costas y gastos (1662) Si el acreedor tena razn en su negativa a recibir . o si el pago no se ofreci regularmente, subsiste la obligacin, el deudor puede retirar el ob jeto depositado y pagar las costas judiciales. ~ Antes de la aceptacin de la oferta por parte del acreedor o de la declaracin judicial de que el pa go es vlido, puede el deudor en cualquier momento desistir? arrepentirse y retirar lo consigna do, quedando as pendiente su vnculo con el aeree dor (1664) > Declarada vlida la solucin, cuando el acreedor acepta el retiro de la consignacin por el deudor, se constituye una nueva deuda, pues la primera que_ do definitivamente cancelada No hay entonces posibilidad de reservar cauciones, y si se aspira a conservar prendas,-- hipotecas., fianzas o garantas solidarias, todas ellas habrn de constituirse de nuevo y su fecha ser la ..del da en .que se verifique di acuerdo sustitutivo (1665? 2499/3 e c) 0 No podra concluir este tema sin anotar que en cuan to se refiere a pago de la venta de arrendamiento por predios ubicados en municipios de poblacin sa perior a ^>0000 habitantes, por disposicin del Be creto 1943 de 1956 la consignacin puede hacerla el inquilino a su eleccin, acogindose al anterior trmite ordinario o por depsito en la oficina autorizada segn dicha norma, acompaado de ayi so enviado por correo certificado al arrendador

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61" ^ e I a remisin,gl acreedor puede disponer de su derecho: puede enajenarlo, puede renunciar a l, total o parcialmente* Guando.^1-acreedor perdona o condona la . ' deuda o la_rebaja,. .se presenta el fenmeno de l" misin- Si el acreedor desiste de recibir elJ pago, se desinteresa definitivamente de su derecho haciendo dejacin de l en favor del deudor, la relacin crediticia se extingue (l71l) La remisin, en cuanto acto de parte de quien la realiza ra obrar. dispositivo exige plena capacidad pa-

Si se perdona una deuda, el primer pensamiento que surge es el de liberalidad Lgico es considerar que si acreedor quiso nicamente favorecer al deu or; que el enriquecimiento de ste al disminuir su pasivo y la correlativa pauperizacin del suje\ to activo al mermar sus derechos incluidos dentro del cmputo patrimonial, obedecen a mero espritu de beneficencia Sin embargo, no siempre ocurren las cosas de tal nodo, y en muchas' oportunidades el acreedor pierd e gustoso todo su crdito o parte de l para conseguir de ese modo una ventaja patrimonial en otros rdenes^ Los trminos de la remisin, sus antecedentes, las circunstancias en que se produc, permitirn extraer la intencin del condonante, Y con miras a establecer la regularidad del acto, esta ser la primera interrogacin que formule quien examine un caso de esta ndole 3 n efecto, la remisin con causa onerosa no est [Sometida a requisito distinto de la capacidad y t a l poder dispositivo de quien la hace. En cam-

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bio, la remisin que "proceda de mera liberalidad exige las mismas condiciones que la donacin (1712) y por tantos deber ser insinuada, so pena de nu-. lidads en cuanto exceda de dos mil pesos (1458)9 consistiendo la insinuacin en permiso que otorga el Juez con conocimiento de causa para cuidar de los intereses de los terceros,, acreedores ( 2491/2) y herederos forzosos (i2409 1243 y sss)? y? causar el impuesto del negocio de heneficeneia9 sin cuyo pago no es posible otorgar la escritura en oue se vierta la declaracin (Ley 63 de 1936. artc 65). Se puede remitir toda la deuda y sn tal caso- termina la vigencia de las cauciones? prendas hipotecas; solidaridad^ fiansas0 Se puede remitir i nicamente la gaiants-j lo que no hace presumir liberalidad y deja intacta la relacin principal (1713)= La- condonacin de la cuota de uno de los varios deudores solidarios y la condonacin del total frente a l son incidencias ya examinadas que regulan los arts. 1570 y 1575 0>Co respectivamente* La remisin- puede ocurrir por una declaracin categrica en tal sentido^ como derivarse de una eon ducta concluyente del acreedcr0 Si ste^ 5 .c l i d i a n do a los ejemplos trados por'el Cdigo ar-t = 1713)9 entrega voluntariamente al deudor el documento en que consta la obligacin? lo destruye c lo cancela con intencin de extinguir la deudaf o en fin, si se comporta de una manera que haga colegir propsito de perdn o de rebaja del crdito, lo elemental es considerar que ha habido remisin* Con todo, el acreedor es admitido a probar que su conducta estuvo aquejada de cuaiquie ra de los vicios del querer 3 error espontneo o provocado? fuersaq Pero a falta de esta prueba

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quedar en pie la idea de perdn, 62a~ Se la- confusin0La relacin obligatoria, como toda relacin jurdica exige conceptualmente la presencia de dos sujetos, es decir? de dos personas diferentes,, La intersubjetividad es rasgo elemental del -fenmeno jurdico^ Por esto? cuando quiera que en una misma cabeza concurran las calidades de acreedor v dedudor, de sujeto activo y de sujeto pasivo de la relacin jurdicaP sta se extingue por destruc cin de su concepto? y est medio recibe el nombre de confusin (l724) La confusin puede ser total o parcialj segn que la reunin de las dos calidades en un solo sujeto abarque el total del vnculo o solamente un sector suyo (l726). As mismo puede operar la confusin entre el acreedor y el fiadorf o entre aquel y el duso de la cosa hipotecada o pignorada9 y entonces subsiste el nexo principal pero desprovisto de la garanta accesoria (1725) Si se confunden las posiciones de acreedor solidario y deudor? o de deudor solidario y acreedor? el caso se despeja acudiendo a las reglas dadas para liquidar las relaciones entre los componentes del grupo acreedor o entre los miembros del grupo deudor (1579? 1727)? y el acreedor pagar a sus compa eros sus cuotas en el derecbo y el deudor cobrar a de los restantes en proporcin al inters los tenan en la deuda0 Cuando la confusin opera en virtud de sucesin que

I
;

KOrtis causa (que tambin puede presentarse por otras razones: 1^35 C o C 0 ) ? la extincin obra en la 127

medida en que el heredero adquiera los derechos y deberes del de cujus, y por tanto, l heredero bene ficiario o cualificado no confunde sus crditos y deudas con las deuda? y crditos hereditarios (1316, 1728), sino hasta la concurrencia del valor de los "bienes heredados, que tal es el lmite de su responsabilidad (1314-) = 63.- Pe la transaccin,Bnumerado este modo de extinguirse la - obligacin en el artD 1625? el Cdigo lo reglamenta dentro del tratamiento de las -varias figuras de contratos, definindolo (art. 2469) como. aquel.-en_el que las partes terminan un litigio pendiente o .._p_reca^" ven uno eventual,, Transaccin es un arreglo amigable . . . d e _.conflicto surgido entre "las partess est pendiente de "dec^ sin judicial o no haya sido sometido an a ella. Los interesados renuncian recprocamente a pretensiones ; no hay transaccin^ as se otorgue ese nom ore al contrato celebrado, si uno de ellos impone totalmente sus aspiraciones al otros si ste se li mita a renunciar a sus derechos0 Transigir equivale a hacer concesiones y a obtenerlas del crTtrario0 Transaccin es un negocio dispositivo en cuanto hay concesin o renuncia parcial, y por tanto exige que quien la realice, si es el propio interesado, goce de plena capacidad para obrar (2470? 5^3? 489)s y si- e s u n representante, que est investido de suficiente poder o legitimacin para actuar (2471)= Como negocio dispositivo que es, la transaccin po see un evidente contenido patrimonial, por lo cual

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no

opera frente a IOB intereses de distinta naturaleza o en torno a aquellos que siendo valoradles pecuniariamente no son susceptibles de enajenacin He ah por qu se recalque (arta. 2472 a 2474-) < i u e le_stadq_ civil no es _ materia transig_i ble.^como, ..tampoco, ,1a .accin, penal.y el derecho a alimentos futuros. La transaccin.en ..fin, ha.de versar sobre derechos susceptibles de renuncia y sobre derechos "evidentes.;,as no se puede transigir sobre derechos cier tos e indiscutibles emanados de relacin laboral (CSSOTB art. 15)?' ni sobre derechos que no existen (C,C 2475)* Como negocio jurdico que es, la transaccin est sometida a los requisitos propios de todo negocio en general y adems, segn las circunstancias y los casos, a las exigencias propias de la naturalesa de los derechos sobre los cuales versa el entendiniiento0 En tal virtud^ puede ser invalidada por ausencia de los presupuestos de valides (capacidad-, idoneidad del objeto y legitimacin), por ausencia de formalidades, por contrariedad a las normas imperativas (cogentes) o a las buenas costumbres, o por vicios del querer ( C C . 1740 y ssD) | En particular es nula la transaccin obtenida a ba_ s e de engaos o de violencia, la lograda en razn ttulo falsificado (2470? la que se fund en ttulo -invlido, salvo que esa misma invalides sea l a materia arreglada (2477)s la que se realiz lue_ g o de emitido fallo que haya hecho trnsito a cosa juzgada sin saberlo las partes o alguna de ellas -B-U478 c e , C J . 473) =

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La transaccin es contrato intuitu personae; Se "considera haberse celebrado en atencin a la persona de la contraparte, y por lo mismo cabe, en oa so de error al respecto, invocar la nulidad rela*^ tiva (2479s 1512, 1743). El error de clculo ya sea del objeto ya sea de s u . valor no anula la transaccin y simplemente da derecho a rectificar el yerro (2480). Si la transaccin radica en una base falsa ignorada o desconocida al tiempo en que se celebr y que posteriormente aparece, ser susceptible de anulacin . s i e . m p . r e . que yerse .sobre el objeto particular en el cual careca totalmente de derecho una de las partes o que haya habido dolo en el extravo u ocultamiento de los ttulos (2482). La_transaccin.._.prpduc9 _la_total desaparicin..de la deuda, con efecto equivalente al de una resolucin judicial firme, imodif icable ..(2433) Pero de TlT trminos del arreglo surge, as como la cancelacin plena de todo vnculo entre las partes, la ex tincin del discutido para su reeemplaao por otro nuevo. As, siempre contiene virtualidad extintiva, pero en algunos casos con el carcter de novacin. As se explica que la transaccin sea calificada como contrato, dentro de la definicin de este dada por el art. 1495? ^ e acuerdo para crear obligaciones.* 64.- Imposibilidad sobreyiniente.La obligacin .tiene por contenido una conducta de terminada, de naturaleza1 patrimonialr que. una-persona determinada (deudor) debe realizar para- satisfacer un inters de otra persona determinada (a creedor). Por lo mismo, para que la relacin se materialice es menester que esa actividad, comi-

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s in

o abstencin, acto personalsimo o annimo e l deudor, entrega de una e s p e c i e de bienes de g ero, sea f s i c a y lega-lmente p o s i b l e . De no s e r po.s.ib.le-inicialniente l a p r e s t a c i n por uno u otro Biotiyo, ..el vnculo .ser del todo' i n e f i c a z . pero bien puede o c u r r i r que en e l tiempo que media entre la asuncin de l a deuda y l a oportunidad del pago l a p r e s t a c i n se haga imposible. En e s t e caso el nexo se extingue, ^la^imposibilidad s o b r e v i .nien-te-posee e f e c t o s l i b e r a t o r i o s de toda responsabilidad .equivalente a l o s del pago, Dicha-, imposibilidad,.,est,.....con.__.. todo, sometida a ci.ertas_condiciones: _ de tiempo, pues solamente se acepta eL.cambio . f s i c o -o legal-: ocurrido dentro de la poca comprendida entre e l nacimiento de l a . o bligacin-y-el- da-de hacer e l pago, no el que se presenta.hallndose e l deudor en mora .^ De c a l i d a d : es relevante l a imposibilidad slo cuando ea general 5 no cuando afecta exclusivamente al deudor, y cuando depende de un acontecimiento... i n p r e v i s t o (1732} 3 regularmente ...imprevisible y de n a t u r a l e z a inevitable .o . . i r r e s i s t i b l e {Ley 95 de 1890, art. ia) j que se ha presentado s i n l a intervencin c u l osa 'del deudor o de .sus dependientes .0 . . personas por l a s cuales debe legalmen.te. responder. (1738, 2346 a 2348).

$ i . $

Es fsica la imposibilidad sobreviniente,' cuando depende de acontecimientos estrictamente naturales 1 es legal, cuando en el nterin se ha presentado un cambio legislativo u ocurre una disposiI oin de autoridad que veda el comportamiento del I deudor.

la imposibilidad sobreviniente es e l gnero que atarca todos los ..sucesos f o r t u i t o s e i r r e s i s t i b l e s

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que afectan el cumplimiento de la obligacin,, pero como quiera que donde_mayor importancia presenta el caso es en las obligaciones de entregar o dars se toma esta especie para denominar y regular el fenmeno entero (C o 0 o Libro IV, Tito XIX) 0 L obligacin de dar contiene la de entregar., y si se trata de cuerpo cierto? la de conservacin de su estado hasta el da del pago (CSCB 1605) La obligacin de conservar exige que en la custodia del objeto se emplee el debido cuidado (l606)8 La obligacin de genero no se extingue por la desaparicin o prdida de los individuos destinados al pagoD El deudor mientras subsistan bienes de las mismas o similares caractersticas a los preparados al efecto. deber reemplazar- a stos por igual nmero de objetos (167)5 de donde se desprende el ya citado principio de genera non pe-runt 0

La obligacin de cuerpo cierto est concretada a un objeto especficos no fungible, no reemplazable, individualizado a travs de sus- rasgos singulares0 Si riesgo del cuerpo cierto lo asume el acreedor (res perit creditoris) (l607s 1729)? pero dentro de las siguientes precisiones% Siempre que la cosa perece en manos del deudor se presume que ha sido por su hecho o culpas involucrada dentro de esta la de sus dependientes (172% 1738) 0 La prueba de la inocencia incumbe a quien la alega (1604/35., 1733/1*0 Si el objeto perece, entendiendo por prdida tanto su desaparicin como su ruina total o parcial en el caso de que se. vuelva inidneo para su destinacin natural o para la especial dada en el ttulo

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hjigatorio, e_s_iando_e.l_.deudor...en. oportunidad, para wier- ,el.~pago o...con a n t e r i o r i d a d a e l l a , a l reo se i a abren, .dos., p o s i b i l i d a d e s de exoneracin d e . r e s , su d i l i g e n c i a , cuidado, pre.t)0jisafc.ilidad-:-~-pro bar "tfisin,..pericia, o., sea, a c r e d i t a r que no i n c u r r i J*el,.arro_r de conducta en que c o n s i s t e l a culpa, probar___q.ue_ la_ ,cosa p e r e c i por causa de un ele-: antp xirao., (culpa del acreedor, i n t e r v e n c i n de ^m^teveeTOj caso f o r t u i t o , caso de fuerza mayor), gin su. p a r t i c i p a c i n (l604j 2 e = ) O sobre e s t a matara se t r a t a r a espacio dentro del dao, respon jafcilidad concreta, SiJLa ...especie. ,se,,.p.ier_de.estandQ.. e.l...deudor....en.... .mora e entregarla (jl608),.__'sus p o s i b i l i d a d e s de d e s c a r ar~Ta~ presuncin que obra en su contra se reduJ5eT"y'a e l terreno* d e ' l a culpa l e e s t vedadoj de "SadlTie v a l d r a probar su cuidado por nimio que ha PsicLo; est constreido..a .demostrar, e l aconteci--"eto f o r t u i t o ^ entendiendo por t a l .el "elemento xtraHo''', c o a l a . agregacin de a c r e d i t a r que as hubiera puesto en .poder del acreedor l a cosa puntalmonta s t a de todas maneras h a b r a perecido (64? 2., 1733, 2o)o A asts mismo t r a t a m i e n t o e s t sometido e l deudor ; $ue pierde la cosa, cualquiera que sea el momento su desaparicin? cuando ha obrado de mala fe: guando ha prometido su entrega a d i v e r s a s personas jor obligaciones d i s t i n t a s (1707) lll deudor que hurt o rob un cuerpo c i e r t o asume llt totalidad de l o s r i e s g o s y ninguna excusa puede oponer'al-acreedor para redimir su obligacin (1735). |li el acreedor rehuye r e c i b i r el o b j e t o , e l deudor pieho la carga, para hacer cesar su responsabilidad,

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de ofrecer el pago por consignacin ( lS^S y.ss,) Cuando la .cosa perece con posterioridad al secuestro, el problema .se regula conforme lo esta"bleCQel Cdigo en l ttulo del depsito ' (2274, 2253 y ss. 1663) Al perecer la cosa estando an en p0_ der del deudor, pero con posterioridad a la notifi cacin de la oferta de pago, en raan de la mo^a creditoris, aqul solamente responde por su culpa, lata, error burdo asimilable al dolo y por el dao maliciosamente causado (l739j 63) Si el deudor resulta irresponsable por haber logrado comprobar su inocencia siendo admitido a esa demostracin, la deuda se extingue, cesa totalmente su responsabilidad, y tan slo tiene el compromiso de ceder al acreedor las acciones indemnizatorias que posea contra terceros causantes del dao (1736). Si, en cambio, el deudor resulta convicto de culpa o asumi legal o convencionalmente el riesgo, la obligacin persiste pero con.sustitucin del ob~ jeto; de deuda de cuerpo cierto se convierte en ge nrica de pagar suma de dinero, equivalente pecuniario del objeto y los daos y perjuicios que con su incumplimiento ya ha ocasionado al acreedor (1731/1.)Si la cosa desaparecida es recuperada con posterioridad a la reparacin, el acredor puede exig" su entrega, devolviendo lo que recibi en raan d su precio (1734). ' ' El deudor que de manera inculpable, ignorando ce \ excusa su obligacin, destruye, enajena o pierc \la cosa debida, est obligado a pagar su precie p.ero no a indemnizar per juicios (1737).

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55.- Ps 1^ _ compensacin.lo, c_ojapensa.cidn. .consiste _en JLa extincin, simultnea de_ deudas diferentes cuando las partes son re^Jrpcamente.-deudoras y alguna de ellas la soli-

gtaJr/li^JLJl^.)^
lo, compensacin significa una confusin de las obligaciones, no por el aspecto subjetivo, sino en cuanto a su objeto. As "se evita un doble pago, una doble entrega de capitales y se simplifican de y del deuese modo las relaciones del acreedor dor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". La compensacin puede ser parcial o total, pues las "deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores" ( 1715)* Son reg.ui_si.tos. para que se produzca la compensacin ^bid),: que ambas deudas sean de dinero o de cosas__f.ungibles o .-indeterminadas de igual gnero y calidad; ^ que ambas deudas sean lquidas; que ambas sean actualmente exigibles (982 .C.J ) 31 primer requisito obedece a la naturaleza misma del fenmeno, por cuanto, como se anot^opera aqu una confusin de los objetos. Las restantes condiciones aluden a la funcin social o razn de ser de la figura, que busca evitar actividades innecesarias, a la par que desigualdad en el trato de las partes. I r a obligacin es lquida cuando de manera explcita manifiesta qu, cmo y cunto se debe. Si la prestacin ha de ser concretada, si el pago debe aguardar una liquidacin previa, la deuda no pue" e entrar en compensacin. Una deuda es actual-

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mente exigible cuando ha llegado ya la oportunidad de hacer el pago? cuando el acreedor puede demandarlo porque ya no tiene nada que esperar para un procedimiento ejecutivo (982 C.J.) 0 Si "bien la compensacin opera, de pleno d.erecho; "por ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores (1715) 9 exige que quien desea aplicar este medio extintivo lo oponga o alguec 3s que la compensacin es un instrumento de defensa de los intereses de las partes que con ella se abstienen de pagar y de exigir a la vez 5 "precavindose contra posibles elusiones de su ' deudor. La alegacin es una cargas ha de ejecutarse para obtener los beneficios de la compensacin,:. Es indispensable^ por definicians que los titulares de los objetos confundidos sean mutuamente acreedores y deudores (1716)5 por ello no puede invocar el deudor compensacin entre los crditos de su fiador y las deudas de sus crditos que tenga contra su representantee Ni el deudor solidario puede oponer en conpensacin los crditos de - su compaero que ste no le haya cedido (1577) SI" mandatario puede oponer al acreedor de su mandante tanto los crditos de ste como los' suyos propios, en compensacin,, pero garantizando mediante caucin que el representado aceptar su com portamiento0" En cambio no puede? salvo expresa au torisacin del mandantes compensar los crditos de ste con lo que l deba a terceros ('1717) Como ya se anot a propsito de la sucesin en el crdito la compensacin es excepcin personals dado que se exige la reciprocidad en la deuda y la invocacin oportuna; por eso el deudor de crdito transmitido que acept la cesin sin hacer en su

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a r e s e r v a s o salvedades, no puede oponer a l c e s j_onario ? en compensacin sino lo que el mismo c e el c e s j_ 0 nario l e deba, pero no l o que l e deba enteo
OQTO
s0 a l

s i el deudor fue p r e v i s i v o y a d v i r t i a tiemadquirente l a e x i s t e n c i a de excepciones "-, 3 rs na l es ? puede proponerle no slo l a compensaron de sus propias deudas s i n o l a de aquellas ,ug tena a cargo del cedente s a s no fueran e x i l i e s a l a poca en que l a cesin l e fu n o t i f i c a (1718)o i,a compensacin,, se i n s i s t e , como manifiestamente ^0 expresa e l a r t 0 1719? debe s e r invocada^ constituye pues una excepcin que no opera v i r t u a l m e n \9 sino ante alegacin de p a r t e s S i b i e n el Juez ene el deber en los procesos de conocimiento de | reconocer todas l a s excepciones que aparezcan a{reditadas aun cuando no se hayan hecho v a l e r por |tl reo, se presentan salvedades; l a constituida a [;or I p r e s c r i p c i n ( a r t . 343 C^J,,) y por l a com= r-snsaciru Esta salvedad a l a r e g l a anotada si fiian no consta en t e x t o expreso ha sido puesta de presente por d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a en d e s a r r o llo del precepto comentadoo lira que obre l a compensacin es indispensable que los t i t u l a r e s de los c r d i t o s confundidos tengan llena d i s p o n i b i l i d a d sobre e l l o , por lo cual, si liguno de e l l o s se encuentra fuera del comercio en fiio'n de embargo o de p l e i t o pendiente s no puede inorar como materia de compensacin (l720 s 152l) 3 "compensacin no es defensa alegable por el deu-3W de mala f e , "no puede oponerse a l a demanda t0 J r e s t i t u c i n de una cosa de que su dueo ha sido ^pojadoj- n i a l a demanda de r e s t i t u c i n de un nsito o de un comodato, aun cuando perdida la 1 137

cosa slo subsista la obligacin de pagarla en di*. ero. Tampoco podr oponerse a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude, xi% a la demanda de alimentos no embargables" (l72l). Si fueren varias las deudas susceptibles de compen sacin, se seguirn para establecer el orden ^ prelacin en el proceso extintivo las mismas reglas trazadas para la imputacin del pago (1722 1653 C.C., 213 C. de C ) . Cuando las deudas' no son pagaderas en el mismo lugar no se pueden compensar, salvo que su objeto sea dinero y quien alega la compensacin tome a su cargo los gastos del traslado de los fondos (1723). 66*Je la prescripcin.-

Interesa al comercio la definicin pronta y segura de las relaciones jurdicas La obligacin es un proceso, o, en otras palabras, una relacin de naturaleza especialmente transitoria. Esta circuns tancia motiva una mayor necesidad de despejar la incertidumbre a la mayor brevedad,. Al lado de estas consideraciones se encuentra una reaccin elemental del ordenamiento, adversa a la inactividad o negligencia de quienes siendo _titular_e,s._de derechos subjetivos no los ejercitan durante un. cierto tiempo que'se seala como "tope o lmite mximo de la inaccin. Fruto de tales reflexiones y necesidades es la prescripcin. Este vocablo es empleado en derecho en un doble sentido (2518): como medio de adquirir los derechos por su empleo durante cierto tiempOj acompaado de otros requisitos expuestos en la ley; lo que ms propiamente puede designarse con el nombre de "usucapin" para evitar confusiones,

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y como forma de extinguirse los derechos por su no ejercicio durante cierto lapso (2535) Si la prescripcin adquisitiva exige, fuera del simple paso del tiempo, otras circunstancias, ante todo la "buena fe, la prescripcin como punto final de los derechos no requiere ms que el mero hecho temporal0 Uo se trata simplemente de una sancin, sino tambin de resolver un estado pendiente que exige ser definido, La ley considera que los trminos que otorga son amplios y suficien tes para el ejercicio de los derechos que protege, y qae si el titular no los emplea'deja de merecer qa tutela del derecho, perdiendo as su posicin 31 cmputo del tiempo hbil para reclamar se inicia desde el momento en que la obligacin se hace exigi^lej o sea desde cuando el sujeto pasivo debo pagar y el acreedor puede hacer efectiva la res ponsabilidad (2535? 25 n ) c Quien quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio, dice enfticamente el art3 2517 C.C3 y su afirma-.cin est corroborada por el ya citado art 343 C. J, La prescripcin extingue el crdito pero bien puede ser renunciada por el favorecido; nada impide al deudor el rehusar aprovecharse de la inactividad o inercia del acreedor, y por lo mismo que la prescripcin constituye una defensa en cierta forma excepcional, se exige para su aplicacin que 1 beneficiado la invoque.

t
| C o n la prescripcin se cancela totalmente la deu148} aqu no se concibe la redencin parcial del |4sudor y por lo mismo, al desaparecer plenamente |*1 derecho del acreedor se extinguen tambin los pccesorios de su crdito, sus productos, sus a139

crecimientos, sus g a r a n t a s a d i c i o n a l e s (2537) Del mismo modo como l a ley procedimental c l a s i f i c a y divide acciones, j3ldejrecho sustancial.^gara ef e c t o s de l a p r e s c r i p c i n hace una d i s t i n c i n g_ sencia1 1 accin o r d i n a r i a y accin ejecutiva^jLos procedimientos son d i f e r e n t e s , dado que es exigid "ble ejecutivamente tan slo l a obligacin queTest plenamente probada con documento "autntico" 'emanado del deudor o de su r e p r e s e n t a n t e o en que const a ' una d e c i s i n j u d i c i a l firme (C o J 0 982), y que cundo e l c r d i t o ' n o rene e s t a s condiciones o " ho es expreso s claro y e x i g i b l e actualmente, requiere una definicn p r e v i a en proceso de conocimiento que por su propia n a t u r a l e z a demanda una mayor amp l i t u d de formas,, mayores oportunidades de debate, c.omo.. son l a s que ofrece e l j u i c i o o r d i n a r i o ^ 734 y
SS, CcJ S ')V

La_obligacin puede ser exigida ejecutivamente^ en >'forma c o r r i e n t e , dentro de l o s diez aos subsiguientes a l d a ' e n que s e ' h i o opOB^uno el " ~"p"g6\ Vencido ese trmino deja de- ser e x i g i b l e en iV'act u a l i d a d j y f a l t n d o l e es r e q u i s i t o a l t t u l o j le v a e j e c u t i v a no es de recibo, se hace indispensab l e una r e v a l i d a c i n del c r d i t o mediante juioic ordinario, Para e s t e procedimiento dispone 1 acreedor de o t r o s diea aos?-hasta completar vein t e que e s , conforme a l a r t c 1 Q C de l a Ley ^0 d * de 1936 s el tiempo mximo de p r e s c r i p c i n (2536)* La p r e s c r i p c i n es s u s c e p t i b l e t a n t o de interrut cin como de suspensin, en t a n t o que l a cadueids (sancin por el no e j e r c i c i o de una accin durar t e un tiempo f i j o determinado por l a l e y ) no ac mite ninguno de esos dos atenuantes D

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67" L a i n t e r r u p c i n Constsie__en_eX^dV_ejiimientp_d_e._un_Jiecho .... imc.om.paibie con l o s p r e s u p u e s t o s a x i o l g i c o s de l a p r e s crip A ?-s _a__punto^JLe__pji_aZ--t i sm,p_CL.-trans_currido basta e n t o n c e s se b o r r a ? s u s e f e c t o s se d e s t r u y e n ? para i n i c i a r s e " d e "nuevo l a cuenta D Con l a interrupcin se c o r t a e l tiempo por un fenmeno natural o c i v i l . La i n t e r r u p c i n n a t u r a l c o n s i s t e en una a c t i v i d a d el s o l o deudor o c o n j u n t a de e s t e y e l acreedor inope?u9 r e s u l t a i n c o m p a t i b l e Qon e l d e s c u i d o o ranoi a e s t e , b a s e de l a e x t i n c i n de su derechos s i e l d e u d o r de c u a l q u i e r modo que s e a , p o r declaracin o p o r comportamiento r e c o n o c e l a o b l i gacin? sea h a c i e n d o abonos a e l l a , s e a s o l i c i t a n lo p l a z o s , sea pagando sus" a c c e s o r i o s o i n t e r e s e s ? sea r e n o v n d o l a , en f i n s s i e l deudor a c e p t a la obligacin y m a n t i e n e su memoria, l a prescripcin $6 interrumpe 0 ^ | i a i n t e r r u p c i n c i v i l c o n s i s t e en una a c t i v i d a d j u Inicial d e l a c r e e d o r ? demandando a l deudor c o r t a e l 1 tiempo t r a n s c u r r i d o s pues de e s e modo e j e r c i t a su I derecho y nace i n a p l i c a b l e l a s a n c i n ( 254-0) = I h r a que l a i n t e r r u p c i n c i v i l s e a e f i c a z e s n e c e Hrio que l a demanda p r o s p e r e ? que su n o t i f i c a c i n 1 haga en d e b i d a forma, que e l j u i c i o no s e a aHndonado ( c a d u c i d a d ^ 34 C 0 J 0 ) 5 que se p r o d u z c a h i l o e s t i m a t o r i o (C 0 C 0 2524, 3uy 95 e 1890, a r t , p ) . Si e l j u i c i o r e s u l t a f a l l i d o . n o hubo interatupcin y e l d e u d o r v a l i d a e l tiempo t o t a l sin aprisiones, jfflM&te p r o p s i t o s e d i s c u t e s o b r e e l momento en se produce l a i n t e r r u p c i n t b a s t a l a simple i n

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troduccin de la demanda o se exige B U notifica-, clon; es un interrogante reiterado y no resuelto en definitiva Bl problema adquiere contornos interesantes cuando en vsperas de vencerse el trmino demanda el acreedor; necesitar notificar la demanda antes de la llegada del da en que opere la prescripcin o puede bastarse con haberla presentado con anterioridad a esa fecha? La jurisprudencia parece i r i diarse por la primera solucin (G0J= Te LX? pg? 634)9 si-n embargo de lo cual son muy fuertes los argumentos por la segundas el examen.de la regularidad del proceso? determinar si la notificacin fue o no correcta,; observar la actividad del acto? durante el juicio5 establecer si realmente tiene accin civil, son temas que no sern resueltos sino posteriormente^. Muchos son los casos en que por diversas rasones el acreedor se ve urgido por el tiempo, al punto de que su derecho ser mantenido apenas por cuestin de horas o Fcil ser entonces para el deudor completar el trmino eludiendo la notificacin, ocultndose o ausentndose,. Difcilmente podr propiciarse una solucin rgida alegando que el acreedor corre con los riesgos de su descuido al haber dejado para ultima hora la demanda,, si se tiene en cuenta que de por medio est en juego el derecho mismo y no su ejercicios Si se parte de la base de que nuestro sistema procesal no impone al demandante, el deber de notificar la demanda dentro de un cierto tiempo, el decidir sin distinciones que la sola presentacin del reclamo a los jueces es suficiente para interrumpir la prescripcin, no habra crdito ni derecho en general sometido a su extincin como cor

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secuencia de inactividad de su titular. Considrase que dentro de las dos tendencias extremas: la prescripcin se interrumpe con la presentacin de la demanda; la notificacin de la demanda es necesaria para considerar interrumpida ja prescripcin, es posible practicar distinciones: admitir como p'rincipio general el de que se exige la relacin jurdico procesal para interrum pir la prescripcin extntiva, con la salvedad de cuando ese vnculo llega a establecerse tardamente por engao o fraude del deudor^ no por eso v a a perderse el derecho. Anlogamente a la regla mentacin sobre condiciones fallidas por medios i* lcitos empleados por el deudor (l538/3Bo), que lleva a considerar como cumplido el acontecimiento futuro e incierto, podra obrarse cuando el derecho no vino a ejercerse plenamente a tiempo en vr_ tud de tal comportamiento del deudor, 'i La interrupcin. cuando se trata de obligaciones plurales no beneficia sino al acreedor respecto al cual 33 ha presentado el fenmeno.con eficacia interruptiva" y no perjudica sino al deudor frente ~ a quien se ha obrado* Pero si la obligacin es solidaria o versa sobre u n objeto indivisible;, cada acreedor tiene como" ca d a deudor la representacin del grupo al cual pertenece y? por lo mismo, lo que l haga afecta a s u s compaeros (2540, 1572, 1573, 1586). - La suspensin.j$S-un beneficio.-que-la-ley concede a-los....- incapa'Jtts, consistente en aplazar la iniciacion.del.comJ ( t o _ temporal necesario para .la perdida.~dal -dere) | A o hasta cuando la. razn de la incapacidad haya

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cesado,, Para todos la prescripcin comienza a con tarse desde el momento en que el crdito es exigid ble, menos para los incapaces, respecto de los cua les no se computa el lapso transcurrido durante la incapacidad^ Menores, dementess sordomudos, sin posibilidad de darse a entender por escrito^ disipadores inhabilitados, herencia yacente son casos que determinan la suspensin; igualmente la prescripcin se suspende respecto a los cnyuges entre s .(2530)c Con.todo, como algunos de esos estados son definitivos y los dems? no teniendo tal' carcter s pueden prolongarse durante tiempo excesivamente largo, se ha puesto por la ley un lmite a la suspensiona transcurrido el tiempo fijado para la prescripcin mxima el derecho caduca sin remi^" sin, sin salvedades (2541? Ley 50 e 1936s arto 1.). En rigor el fenmeno de la suspensin.no tiene ra-. zn de ser0 La ley trata con especial miramiento al incapaa y lo envuelve en una serie de medidas de proteccin que en oportunidades pecan por demasa, al punto_de volverse en la prctica en contra del mismo tutelado, por la desconfianza que i n _ funde el tratar con l El ordenamiento dicta medidas encaminadas a proveer a la guarda o representacin de los incapaces (libro l a 0 Ttulo XIV, XXII y ss), recalcando el hecho de que el parenr tesco en los ms de los casos y la designacin judicial en los restantes, envuelve no slo un poder de direccin y vigilancia sobre los incapaces encomendados al padre o guardador^ sino que antes que nada impone deberes estrictamente sancionados0 ] Sn tales circunstancias no es consecuente confiar la administracin del patrimonio del incapaz a sus inmediatos allegados y declarar que stos tienen

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su representacin legal, al propio tiempo que mostrar una plena desconfianza haca los representantes, considerarlos negligentes al punto de otorgar una proteccin ms a los incapaces, suspendiendo frente a ellos la prescripcin* La suspensin puede ser considerada como un instituto anacrnico, que no se compadece con la necesi dad del derecho de adecuarse a las ..caractersticas de su tiempo, que en lo que se refiere al presente demandan rapidez? seguridad y confianza en las operaciones0 La suspensin puede ocurrir respecto de toda la deuda o de apenas un sector suyo? puesto que siendo tan personal su motivo, se refiere " nicamente al acreedor inhbilj de ah por qu, en presencia de varios acreedores la prescripcin siga su camino ordinario en torno a unos y se suspenda en favor de otros, 3i5 por ejemplo, fallecido el acreedor, dentro de sus herederos hay personas capaces y personas incapaces, para las primeras el cmputo de tiempo continuar sin tropieaosj al paso que para estas obra la suspensin: el tiempo que dej correr el de cujus se acumular al que transcurra luego de concluida la incapacidad, sin computar el lapso intermedio (l75l) 69 ~ Prescripciones de corto tiempo0Generalmente, como se anot, la posibilidad da exi gir el crdito se agota en diez aos para la va jacutiva y en veinte para la ordinarias Pero esta regla presenta munerosas excepciones, consagradas todas ellas en los propios cdigos y en leyes i apsciales, ; . * a prescripcin de corto tiempo tiene como carac-

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tersticas (2344)* no se suspende en favor de ninguna persona; su. interrupcin es ms sencilla 5 amn de los medios ordinarioss por el simple reque-. rimientos reconvencin o intimacin? judicial o prxvada? al punto de que aqu no se presenta "el problema de si slo la litis contestatio corta le. cuenta*} interrumpida la prescripcin de corto tien po a ella sucede la general consagrada en el artT 2536 ya comentado0 Cuando la prescripcin es de corto tiempo* la oportunidad de reclamo que ese lapso envuelve es unica para cualquier ejercicio del derecho; lo cual quiere decir que de no procederse entonces se extingue todo poders sin que sea posible hacer distinciones entre accin ejecutiva y ordinaria-, corno s acontece con la prescripcin corriente,, En este respecto .se alude al distingo que en materia de instrumentos negociables se practica en orden a los distintos grados de abstraccin de este negocio jurdico y a la posibilidad de que el instrumento que aluda a su funcin concreta pueda ser re validado con accin ordinaria vencidos los cuatro aos de prescripcin^ Dentro de los ca3os ms salientes de prescripciones de corto tiempo se encuentran? los gastos judiciales, los honorarios de profesionales?- los del magisterioj como crditos que prescriben en tres aos \ los salarios y las prestaciones sociales que solamente pueden cobrarse dentro de tres anos a partir de su exigibilidad (C0S0To5 arto 488)5 la accin de mercaderes, proveedores y artesanos y la por cuentas peridicas o accidentales que prescribe en cuatro aos ( C de C0 894s 9023 ley 75 de 1916, arto 5B-) ^-as accicones de terceros contra los socios no liquidadores, las por intereses de saldo de cuenta corriente y las de prenda in-

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ustrial que prescriben en cinco aos. 7O.- Invalidez del negocio obligatorio.las obligaciones que tienen su fuente en una determinacin particular pueden extinguirse adems por los medios generales o comunes a toda relacin jurdica de esta clase., porque el acto de autonoma privada que las engendro resulta ineficaz como reaccin del ordenamiento que priva de alean ces al conato irregular, Los negocios jurdicos son el medio con que cuentan los particulares para disponer de sus intereses;, para arreglar sus relaciones con los semejantes en lo atinente al intercambio de servicios y de productos dentro de un tipo de economa basada en la iniciativa privadac Pero el ordenamiento no otorga a los individuos un poder ilimitado o arbitrario, sino que somete el reconocimiento d . e la disposicin particular al lleno de ciertos requisitos de variada ndole, lit i o s g3neraless indispensables a todos los negocios- otros particulares; prescritos en atencin a la naturaleza propia de ciertas categoras* Y los interesados en obtener los efectos que la sociedad y el ordenamiento otorgan a los negocios ju rdicos han de cuidar ajustarse estrictamente a las exigencias legislativas? so pena de ver contrariado su propsito, de no alcanzar los objetivos esperados,, ^la invalidez del negocio es la reaccin del namiento frente a sus transgresiones tt apartarse de sus carriles.
6

orde-

consistentes magnitud, su

Y como los requisi-

t o s legales varan en importancia y

Quebrantamiento puede ser tambin ms o menos sig-

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nificativo. De ah por qu existan diferentes medidas de represin o de invalidez, que van desde la privacin de todo efecto hasta la simple inoponibilidad a terceros," comprendidas dentro del trmino la nulidad absoluta, la nulidad relativa, l a rescisin por lesin, la reductibilidad por el exceso, la modificacin judicial por onerosidad sobreviniente, la revocacin por fraude, la simple inoponibili&ad, y la resiliacin* Dentro de esta oportunidad "baste recalcar el hecho de que la invalidez es una figura que opera exclusivamente en materia de las obligaciones que emanan del negocio jurdico., La precisin de los con oeptos, el detalle de su funcionamiento; su regla" mentacin legal, son materias que habrn de tratarse en su sede pertinente Segunda Parte, Seccin Primera, Captulo XX71-- Cumplimiento _e_:^incumplimiento cin.de la condi-

.Tambin las obligaciones emanadas de la autonoma privada y slo ellas pueden concluir porque se rea lice o deje de verificarse un acontecimiento futuro e incierto al cual han sometido las partes la produccin de los efectos finales del negocio. Dentro de la amplitud de que gozan los particulares pueden en los ms de los negocios (concretamente en los patrimoniales), subordinar la eficacia de sus dictados a la realizacin o a la no verificacin de un suceso a la vez que futuro, incierto. Es este el fenmeno de la condicin que engendra un estado de "pendencia" Las partes se hallan a la expectativa, pendientes de si el hecho se rea-

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ijeia o no, para segn se presenten l a s cosas, hao e r concreto y d e f i n i t i v o su derecho o t o r r a r toda fuella Q^e haya podido d e j a r en l e n t r e t a n t o l a r e jaoin e s t a b l e c i d a , airt>i*n esta materia ser estudiada dentro de l a del negocio j u r d i c o como fuente de oflXplicacin ^igaciones (Tercera P a r t e , Secc= 1&= Cap. XIX)j ero d.esde ahora se anota que l a condicin puede 9P p o s i t i v a o negativa,"segn que e l hecho se con 3 temple en su r e a l i z a c i n . ^ en su ausencia ( l 5 3 l ) y * giigpensiva o r e s o l u t i v a , segn que el suceso n~ i fluya de modo de posponer l a i n i c i a c i n de l a e f i c acia o de manera de d e s t r u i r los efectos p r o d u c i * os ( l 5 3 ) , y que s i l a condicin suspensoria f a , i\a.i ninguna e f i c a c i a l o g r a r el negocio y s i l a condicin r e s o l u t i v a se sucede, l o s e f e c t o s " r e a l i jados deben d e s t r u i r s e , se borraran en l a medida ie lo posible (1544, 1545) &n t a l e s c i r c u n s t a n cias el negocio condicional o r i g i n a obligaciones lue pueden e x t i n g u i r s e en cuanto ocurra o deje de sycederse el acontecimiento p r e v i s t o . 72.- Del r e t r a c t o s Dice en su i n i c i a c i n el art 1625 que "toda oSligacin puede e x t i n g u i r s e por una convencin en iuo las p a r t e s i n t e r e s a d a s , siendo capaces de d i s ijcner libremente de l o suyo, consientan en darla |j>rnula"D Omitiendo opinin sobre l a impropief4ad del trmino nulidad aqu empleado, se a p r e c i a Hue al alcance de los s u j e t o s de l a r e l a c i n j u r dica est el d e s d e c i r s e , el v o l v e r a t r s o r e fractarse, obrando de manera similar, a como a c tuaron para c r e a r l a , ite nodo e x t i n t i v o tambin es c a r a c t e r s t i c o de a obligaciones negocales ( c o n t r a c t u a l e s ) y t i e

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ne aplicacin en todos los casos en que la ley no haya prohibido el destrate, en que no consagre la disposicin como irrevocable. Al destruirse ]_a fuente de la deuda sta desaparecerlas partes Se echan atrs y cancelan de esa suerte todos ss compromisos.

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PARTE TERCERA

DE

LAS

FUENTES'

DE

LAS

O BLIGACJONES

CAPITULO I Introduccin 73 ~ Concepto de fuentes^ Su determinacin^y clasificacin a travs de los tiempos,El grupo humano primitivo apenas tiene oportunidad da satisfacer con el esfuerzo comunal desordenado suS' ms elementales necesidades, lo que lleva a pensar en la ausencia de relaciones jurdicas entre sus miembros, distintas de las primarias tendientes a permitir la subsistencia de la especie* Slo una vea que el grupo entra en contacto con co ^unidades semejantes puede pensarse en relacin ju rdica, e histricamente la obligacin no se concibe sino cuando se presenta el intercambio de mer canelas; y por lo mismo5 cuando la produccin social arroja un excedente que puede ser. trocado por otros elementos. l o es el delito en cuanto plantea la necesidad,., de {resarcir el dao causado, la primera fuente de" la obligacin, pues como se sabe, la reaccin ante la ofensa fue en un principio desorbitada, sin medite, y muchas generaciones pasaron antes de que el fenmeno de la composicin penetrara la mentalidad a l hombre.

' Fue la permuta o negocio de trueque de mercancas la primera forma jurdica de derecho privado que tuvo vida y por consiguiente, fu el contrato la fuente inicial de las relaciones o"bligatorias0 Ms tarde, con el lmite de la reaccin frente a la injuria y con la estimacin de la ofensa en "bienes de uso que dehen ser entregados por el agresor a la vctima, es posible ya arreglar los entuertos con mercancas cuyo nmero y calidad vara conforme a las costumbres y a la magnitud de la injuria0 Contrato y delito son, pues? las fuentes primarias de las~~obligaciones0 ..Con el correr de los tiempos y el desarrollo de las actividades se plan tean figuras que tienen semejanza real o figurada con los troncos fundamentales y se traen a la enumeracin de las fuentes el cuasi^conirato y el -&aa^s.idelitOj y ms tarde se menciona la ley para no dejar fuera hechos que no pudiendo adscribirse a ninguna de las cuatro ramas anotadas, poseen efi- ' cacia o"bligacional0 Tal es la clasificacin que se observa en las Institutas de GAYO y que inal terada por siglos, recibe la denominacin de clsica. Si impulso que recibe la ciencia del derecho con las primeras codificaciones modernas y los estudios romanistas crea un clima que permite ver las deficiencias dentro de la divisin clsica de las fuentes de las obligaciones. La nocin de cuasicontrato envuelve un contrasentido 5 el contrato es en s un acuerdo de dos partes (1595) Y e ^ cuasi-contrato excluye por definicin todo acuerdo (1495). . / El contrato es la forma ms usual de ejercicio de la autonoma privada, ms no la nica, pues sta puede desarrollarse de modo unilateral, sin acuer_

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do p a r a todo autor se abre l a p o s i b i l i d a d de i n t e n t a r ^ a c l a s i f i c a c i n De e s t e modo se t i e n e n unas tan extensas que por sus mismas proporciones no jjan tenido mayor acogida, y o t r a s reducidas en d e masa al dejar fuera fenmenos que t i e n e n la yjjtud de engendrar r e l a c i o n e s de- t i p o obligatorio? y P o r 1 rcismo, inaceptable desde e l punto de y ista.lgico* Cuatro f u e n t e s ; a c t o jurdico;, a c t o i l c i t o , e n r i quecimiento sin causa y - l e y ? t a l como l a enuncia jOSBBSAffDy es una c l a s i f i c a c i n aceptable,, H Cdigo Civil colombiano en s u a r t , 1494 expresa aUg ..las obligaciones pueden nacer del acuerdo de ios-o mas personas, de una d e c l a r a c i n u n i l a t e r a l , 9 la ofensa i n f e r i d a a otro i n t e n c i o n a l o culposamente, y directamente de l a Ley * i las antecedentes p r e c i s i o n e s se observas el t r mino acto jurdicOj por lo mismo bsico en l a cien_ ca del derecho y empleado en todas sus ramas, es, contra l o que s e r a de esperarj motivo de confusin, vago en extremo, e impone p r e c i s a r en qu sentido se u t i l i z a , h sucede igual con la expresin negocio jurdico,, \>Q tradicionalmente ha pertenecido a l derecho p r i I ?ados implicando l a conducta p a r t i c u l a r de d i s p o sicin d" l o s . propios i n t e r e s e s en l a s r e l a c i o n e s deI~coniercio j u r d i c o . Si a e s t o s e ' a g r e g a su ac ida "ms universal y que en l a elaboracin de su ,teora se han logrado patentes p r o g r e s o s , l o ms indicado es s u s t i t u i r l a expresin francesa . " a c to j u r d i c o " por l a ms perspicua "negocio j u r dico" de raigambre germnica, para comprender dan

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tro de esa fuente todas las relaciones que son resultantes de ejercicio de la autonoma privada Quien perjudica a otro se encuentra en el deber de reparar la ofensa.' La base de la obligacin in_ demnis_atoria._es el dao, pero generalmente no ge admite l reclamo &~"ia vctima sino a condicin de que el agre sor'-haya cometido un ilcito*,' - esto es, que haya obrado con dolo o con culpa, y tenien do en cuenta que la nocin bsica en la materia es el error de conducta, la culpa viene a ser el comn denominador de la responsabilidadc No falta quien diga que la responsabilidad en sus diversos campos es en estos casos la fuente de la obligacin, olvidando que aquella es la consecuencia jurdica, la conclusin dentro de un' proceso lgico, desencadenado a partir del dao, o sea que la responsabilidad equivale a la obligacin misma y no puede"ser su fuente= Y de vuelta a las - nociones de culpa e ilcito, no puede perderse de vista que el pensamiento contemporneo, y los nuevos ideales de justicia consideran que no solamente es re-" parable1 el dao proveniente de culpa; sealando en muchos casos'responsabilidad a cargo de quien ' no' ha incurrido en culpa,' sino que simplemente en desarrollo de unaj actividad de suyo peligrosa ha ocasionado el quebranto* Entonces,, si se^agpira a englobar en una sola figura todos estose_nrnenos indemniaatorioS; es indispensable dejar a un lado las expresiones ' 1fculpa"'y "acto- ilcito" ..y_tornar al-punto de partidat ' el"dao* Dao culposo (dolo, culpa, abus del'"derecho) y dao por riesgo, constituye la segunda__uente^de-la obligacin. En oportunidades ocurre un'aumento" patrimonial consecuencia de la disminucin de otro patrimonio) en condiciones tales que no habiendo razn que jus tifique l caso, tampoco asiste a la vctima r e

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medio alguno concreto. El fenoffieno repugna a la sociedad y la doctrina se ha encargado de contemplar a propsito un principio general tico: el enriquecimiento sin causa, a expensa ajena o torticero crea obligacin; de l surge el deber de en restitur? mejor de restablecer el equilibrio la medida en que el aprovechamiento subsista y has_ a su concurrencia con la pauperizacin* As se expresa la tercera fuente obligacional. X qu hacer con los restantes fenmenos que no en_ cuentran cabida dentro de las anteriores fuentes ? Acontece que cada una de ellas atrae a las figuras con eficacia obligatoria en torno a su rasgo caracterstico elemental; la autonoma privada en el_negocio jurdico^ la necesidad d" reparacin en el dao? la reprobacin "del lucro inmotivado en el enriquecimiento a expensa ajena* Pero "los deas hechos no responden a una tipificacin que per mita ubicarlos bajo un mote preciso y nico* De ah por qu.se haya recurrido^ aorrando esfuerzos,, JL-Jj^J^ey y se le haya cargado a ella todo lo que no tena sitio en ninguna fuente autnoma, Pero el oaso es que la ley no puede servir para tanto0 Sabido es que las reacciones jurdicas sur gen porque la ley las patrocina? pero a travs de los hechos0 La ley es una previsin genrica,, un juicio hipottico que acta solamente en presencia de realidades Slo los hechos tienen fuerza bastante para mover el mandato lgalo La ley contempla la modificacin de la naturaleza y ordena un efecto para el caso de que acontezca,, El antecedente y el consecuente estn previstos y sancionadlos por la norma? pero ella no obra sino a ^iVud de un impulso que es el hecho jurdico.

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Por lo tanto, mal puede decirse que algunas?-^obligaciones nacen.directamente,de.-.d-aley, pues, permtase la expresin, si la ley concibe los resultados, es el hecho quien los engendra, y al hablar de fuentes de las obligaciones se interroga por el que las engendr,. De donde se^concluye que . _ _ . las obligaciones annimas o sin apelativp...especial "sur g&n de "hechos jurdicos varios legalmente reglad mentados" como capaces de producir obligacin, los q , u e constituyen la cuarta fuente. En sntesis^ las fuentes de las obligaciones son; - negocio jurdico9 dao? enriquecimiento torticero y hechos jurdicos legalmente reglamentados= Tiene grande importancia clasificar las fuentes d e obligacin, pues este tipo de relacin jurdica que en principio recibe un mismo tratamiento;; tiene elementoss y cualquiera que sea su origen? sufre vicisitudes comuness conforme se estudi en los captulos antecedentes, conserva sin embargo rasgos que le imprime el fenmeno de donde resulta, que la ley tiene en cuenta para reglamentar- es pecfica y diversamente0 Y si dentro del plan de exposicin adoptado se analizaron hasta ahora los puntos de identidad y de contacto5 en adelante se examinarn las caractersticas de cada fuente y la huella dejada en la obligacin que genera

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SJ3CCI01

PflMEHA

BEL SGCCIO JURDICO CAPITULO II

COtfCSPTO Bi3 N3G0C10 JUHIDICO

T4 - A n t e c e d e n t e s . pocas f i g u r a s han m e r e c i d o t a n t a a t e n c i n y e s t u dio como l a .del n e g o c i o i u r d i c o j ^ V o c a b l o de o r i nan germnico ( R e c h t ^ e s c h f t ) , f u e mencionado en SU s e n t i d o a c t u a l d e f i n i d o p o r SAVTGFf omo___deaaracn de y-oluntadT" j^s e l i n s t r u m e n t o que l a jociedad o t o r g a con e l r e c o n o c i m i e n t o l e g a l a l o s " .; x rticulares p a r a Que e l l o s d i s p o n g a n de s u s p r o nos i n t e r e s e s 'en l a s a t i s i ' ^ c c i n C d e s u s a f a n e s en i n t e r c a m b i o de s e r v i c i o s y p r o d u c t o s ^ La a u t o UO:>IA p r i v a d a supone un r a c i m e n s o c i a l y jurdico M a no ordene l a t o t a l i d a d de l a s a c t i v i d a d e s y *oo ;rta i m p o s i t i v a m e n t e l o s b i e n e s de consumo y$ ;,jr l c o n t r a r i j r e c o n o z c a a cada s u j e t o e l poder 9 disponer de s u s e n e r g a s y de s u s b i e n e s asi sea en e s c a s a medida y r b i t a ^

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&*3de la e n u n c i a c i n d e l t r m i n o s e t r o p i e z a con la objecin en t o r n o av su v a l i d e z c i e n t f i c a ; tie_ M verdadero r e s p a l d o ? 5e j u s t i f i c a la abstraccin en una n o c i n u n i t a r i a de f i g u r a s que han v e iclo d e s a r r o l l n d o s e s u e l t a s , t a l e s como e l contrato, e l a c u e r d o , e l a c t o u n i l a t e r a l e n t r e v i v o s si acto u n i l a t e r a l m o r t i s c a u s a ? . Se a r g u y e que >jor s e r a , ms a j u s t a d o a l a r a a l i d a d y menos

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propenso a confusiones y a distingos que dificultan la elaboracin dla teora del negocio el con tinuar con el estudio aislado de las figuras ano^" tadas, .que reuniras en el negocios Este problema ha de ser resuelto antes de adelantar en el estudio de la nocin presentada, n la vida del derecho se presentan mltiples fenmenoss ho=. micidio, hurto, compraventa,, testamento? matrimonio, nacimiento y muerte, usucapin^ posesin, reconocimiento de hijos, emisin de ."bonos y billetes, giro de letras, para mencionar descuidadamente algunos de los de diaria ocurrencia, I a nadie escapa la necesidad de distinguirlos, es decir, -de clasificarlos, como tampoco,la palpable di ferencia que media entre ellosc Circunscribiendo" nos- al-campo del derecho, privado,- -antes- -de- saber el p.or qu de -la distincin entro la~comp:paventa o el .testamento o el .matrimonio. ...y--la--usucapin o el nacimiento o la muer-te,...sin_requer-.ir-.conocimientos cientficos .la..diferenciarse., reoen-ooe-y- yemplean-, dolos se tiene . que. compraventa,--tes-tamenio.-y . - matrimonio son distintos de nacimiento, prescripcin y muerte en cuanto que en los tres primeros media una actividad humana con. especial significado so.cialj- en -tanto- que--los -l-timos-s-on simples aconteceres, - meros---hechjDS-sa-n-e4onado&po^-la1-eyjEsto, es, que la ley obra en-fe-insadris-tin4iaen^-l-oe -dos casosj en el segundo limitndose, a tomar nota" de lo ocurrido y dotarlo de efectos 5 en.el primero atendiendo a .la"conducta desarrollada por el particular, interpretndola, patrocinndolac A lo que se agrega que en s la compraventa no se distingue como tal de la prescripcin, ni el tes-, tamento de por s como hecho de la muerte sino re-_ firiendo cada fenmeno a una categora general. Pa , ra lograr una diferenciacin ntida,compraventa y

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'!'- +aJnento han de r e f e r i r s e como especies que son IPV rene?0 <*ue ^-as e n g l t | a : s o n manifestaciones fa ''la autonoma p a r t i c u l a r , negocios j u r d i c o s y ' lo c o m 0 t a ^ e s pueden separarse y distinguirse f-' 0 tros fenmenos, en t a n t o que l a usucapin y l a 'f- ~ e r t e son simples hechos, - Podr a i n s i s t i r s e a e s t e p r o p s i t o en- el afn de : redi"tar l a necesidad t e r i c a y p r c t i c a de la c abstraccin r e a l i z a d a para concebir el negocio ju~ rdicoj pero esa expansin del argumento rebasa ' - o s lmites de a s t a s explicaciones $ h a s t e recordar - due la doctrina- ha de ceirse en l a mayor medida a la realidad s o c i a l y que e s t a ha reconocido la - figura antes de denominarla y antes de que fuera i Quieto de tratamiento por l o s tcnicos* 75,- De l a d e f i n i c i n del negocio jurdico,, I i 1 1 frayendo a la memoria los p r i n c i p i o s lgicos,, se convendr en que toda d e f i n i c i n ha de s e r igual a g{ mismas tan amplia que permita a b a r c a r . t o d o l o definido y tan concreta que dentro de' e l l a no que~ pa ms que su propio objeto = . La t e o r a prevaleaiente se mantiene firme, en el sentido i n i c i a l " d"a^ do al negocio jurdico;()acto de voluntad, declaracin de voluntad enderezada, a f i n e s ^ ^ S - d c o s y productora de modificaciones de derecho; creacin s transformacin, mantenimiento o e x t i n c i n de Situaciones ...y- r e l a c i o n e s j u r d i c a s , , Si'la*^mpreci^jmtt-de--o-s-K;onceptos no l l e v a r a a p r o Wema'g'^tn^rorbTesTaddf erenc-iasde magnitud - dentro del d e s a r r o l l o -dea-teora ^ -es te- problema, de la definicin o esclarecimiento del concepto s e r a e ssoasa monta. Pero como quiera que de l a p o sicin que se asuma se desprenden consecuencias incalculables, r e s u l t a forsoso e n j u i c i a r desde el
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comienzo la definicin tradicional y preguntar si responde no solamente a las exigencias lgicas referidas, sino tambin a las necesidades tericas, prcticas y dogmticas. Tres cuestiones fundamentales se plantean en materia del negocio jurdico: en la hiptes's"^de-,disconformidad entre la voluntad rea]) y la'declaracin cul de"be prevalecer? el propsito de quien celebra el negocio ha de ser prctico o terico o uno y otro al tiempo? los resultados del negocio derivan de la ley como una consecuencia de la verificacin de su hiptesis, o la voluntad particular tiene fuerza productora de derecho?. Sn fin s cul es la razn de ser "bsica de los efectos del negocio ? = * Y a este propsito se observa la disparidad inmensa de criterios y la discusin fuerte e inconclusa que pone en peligro los cimientos del concepto. Tendencia voluntarista ; tendencia declara-^ tiva, tendencias eclcticas que llaman a la confianza y a la responsabilidad, para el primer punto. Finalidad jurdica exigida, aceptacin de un i simple propsito pretico ; orientacin prctica con vis-os jur dicos ? -par-a- elsegundo-Y--~ 1 a . divisiri' en-tre- quienes -ven-;en-iel--negot;i-^'-unanente-de -derecho objetivo (tendencian-o-rmativa-) y-Q-uienes---. lo contemplan -como -un- supue^tr^-he<>h-~msv~---~~- , ' legocio jurdico-es- una declaracinde--voluntad;' 's repite incesantemente3 pero hay casos en" los cuales no. existe ni declaracin ni voluntad v sin embargo se presenta el negocio^ La definicin no comprende esos eventos y por lo mismo es deficiente. Declaracin de voluntad y una de las dificultades iniciales es determinar en cul de las mltiples acepciones que tiene el trmino se va a e n -

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piear. nes de que cualquier disposicin legal consagre ia eficacia de un trato y su carcter obligatorio, y3 los pueblos han practicado los negocios repetiameI1^e y kan obrado a conciencia de que as se 7inculan0 La ley llega posteriormente a respaldar y a asegurar esa fuerza elemental, a la ves que a hacer ms ntidos los rasgos de los actos. Por ta jes motivos puede incluirse que''el concepto de .negocio no solamente emerge del ordenamiento^ sino que^con anterioridad est en el sentir general, que sg da antes en la realidad puramente social que en la. expresin jurdica.

Sntonces la definicin que se proponga no solamente ha de consultar el conjunto de normas que regulan la figura, sino tambin de conforinarse a la idea" que por~fura~de la ley se""capta3 Adicionamente sV"pue"de"'expresar "que nuestra ' "^ley n o emite definicin alguna de negocio;?-, acorn s' -T hace en torno al contrato y al testamento, y que ; prescindiendo del debate en torno a si los cdigos deben o no definir las instituciones, la configuracin del negocio jurdico no se agotara en una simple redaccin normativa,, Sn tanto que los simples hechos jurdicos son tales cuales se les ha ; previsto en la norma que los contempla, el nego; c i o rebasa cualquier intento de compendiarlo dent r o da los marcos de una disposicin. B" al negocio obra el hombre como tal, dispone de ^suyo ? regula sus relaciones, desarrolla sus intereses j , y" el acto de autonoma privada, como expresin humana que es? resulta susceptible no solaaentefle-ser o no ser, sino d f e interpretacin va

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riada, de r e g u l a r i d a d e i r r e g u l a r i d a d , de. v a l i d e z e i n v a l i d e z , de l i c i t u d e i l i c i t u d . Y e l concept o de n e g o c i o y l a d e f i n i c i n que l e corresponda no puede d e j a r de l a d o l a dinmica de l a figura, c o n t e n t n d o s e ' simplemente con su p r e s e n t a c i n , Al p a s o que en m a t e r i a de hechos j u r d i c o s p r o p i a mente t a l e s , o p a r a l o s s i m p l e s a c t o s jurdicos e l r e c o n o c i m i e n t o v e r s a s o l a m e n t e en comprobar su e x i s t e n c i a , en t o r n o a l n e g o c i o j u r d i c o e s m3 complejo e l p r o b l e m a , p u e s una vea e s t a b l e c i d a su c e l e b r a c i n s u r g e l a n e c e s i d a d de o t o r g a r l e l o s ef e c t o s qu r e s u l t e n ms p e r t i n e n t e s compaginando e l i n t e r s y e l d e s i g n i o de su a u t o r con l o s a n t e r e s e s y l a i n t e l i g e n c i a de l o s dems s u j e t o s , en e s p e c i a l de q u i e n e s s.on d e s t i n a t a r i o s de l a conducta d i s p o s i t i v a . > i i I 1

E l n e g o c i o j u r d i c o es l a s o l a f i g u r a que _demanda una d i s c i p l i n a l e g a l , e n t e n d i e n d o p o r t a l la a c t i t u d que asume e l o r d e n a m i e n t o f r e n t e a l a act i v i d a d p a r t i c u l a r . En l o s dems c a s o s , l a ley se circunscribe a sealar l a s c i r c u n s t a n c i a s q ^ u oI son n e c e s a r i a s p a r a su a c t u a c i n , de modo que la I d e f i n i c i n d e l c a s o se e n c u e n t r a n t e g r a en e l coa i p i e j o de hecho que c o n s t i t u y e e l factum de l a or- 1 Da j u r d i c a . P e r o en c u a n t o se r e f i e r e a l neg-1 c i , v a r a l a p o s i c i n : e l o r d e n a m i e n t o s e preocu i pa p o r d e t e r m i n a r a qu r e q u i s i t o s debe someterss 1 l a c o n d u c t a p a r t i c u l a r , cmo puede y co'mo deb I ser entendida s t a , qu e f e c t o s e s t l l a m a d a a p r o d u c i r y cmo y en qu medida pueden l o s particulares alterarlos. La d e f i n i c i n ...del n e g o c i o debe comrir.ender toda? estas facetas,-deLjLa-^3JiuiJW ^* s e no solamente-al^oncei):tjp_jQiismq-sino, tambin sa-: ..isf a c e r e l - probj.ema_.__de l&_Bisulaj^_a^uralH 162

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dinmica de l a f i g u r a .

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CAPITULO I I I m LA AUTONOMA . PHIVAD 76.- Autonoma,,Autonoma e s a u t o g o b i e r n o , p o s i b i l i d a d de o r i e n t a r j a p r o p i a c o n d u c t a ; se opone en t a l s e n t i d o a l a Eeterpnomayy en p a r t i c u l a r a l a soberan-Ta o pnT> Je'dar r e g l a s a l o s dems, de o r d e n a r l a a c t i v i d a d ajena, Bn rgimen de s o b e r a n a s e s e a l a n l o s p r e ^ ceptos que han-de s e g u i r l o s dems. E l i u b e n s se coloca s u p e r p a r t e s y l a s g o b i e r n a ; t a l el poder del c o n s t i t u y e n t e ^ d e l l e g i s l a d o r , d e l nuez del p a t e r f a m i l i a e , q u i e n e s en d i f e r e n t e medida y c o n ' a l c a n c e s d i s t i n t o s mandan, imperan ejercen $1 iufre're " T c e r e ; "*" En Sambij en rgimen "&"~utnoma "" se ' considera" simplemente l a p o s i b i l i d a d de a u t o d i s p o s i c i o n a Lar sociedad y e l . d e r e c h o r e c o n o c e n a l s u j e t o una r - bita p e r s o n a l ; un poder d i s p o s i t i v o , un patrimonio" y l a manera de f o r m a r l o y d e s a r r o l l a r l o , 17.- Autonoma p r i v a d a . Sl,'autogobierno
Jflj" ..-'" ~ ' = - :

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*_ p r e s e n t e " como'"pe'd t'amb'en"atender p r e p o n d e -

r a d a m e n t e a l o s i n t e r e s e s s i n g u l a r e s l-La a u t o n o ma que a q u p r e o c u p a es e s t a u l t i m a s p e r o aun a s r e s u l t a n e c e s a r i o p r e c i s a r sus a l c a n c e s . Cada q u i e n o r i e n t a sus a c t o s conforme a s u s prop i a s determinaciones; pensamientos, i n s t i n t o s s necesidades, y contingencias i n f l u y e n oii cada cual de d i f e r e n t e manera p a r a moverlo a o b r a r s y el i n d i v i d u o se s i e n t e autnomo y l o es en muchas exp r e s i o n e s de su s e r 0 Cada uno se forma su concepcin del universo, t e o c n t r i c a o no, y si i0 p r i m e r o , r e g u l a su a c t i v i d a d conforme_a....los_clictados de s u r e l i g i n ; s t a , e l s e n t i d o de imitacin y-la-.v_ida s o c i a l , ..configuran l a s "bases t i c a s de l a p e r s o n a l i d a d 5 l o s mismos f undaaient-os. p,er_o... con o r i e n t a c i n d i f e r e n t e conforman l o s c n o n e s ' d e u r "banidad D Y en cada uno de -estos&spe-ct>s~ s e manif i e s t a l a autonoma d a l p a r t i c u l a r L k p e r o " ninguno de e l l o s p r e s e n t a , i n t e r s p a r a e l d e r e c h o * '-. \ E l - a s p e c t o - de- l a autonoma--pr4AT-adadB~qu.e. aqu.... se | t r a t a e s e l r e l a t i v o a l o s i n t e r e s e s ^ que s~refie - - \ r e a ^a' P s ^ ^ - ^ i a ^ d e l p a r t i c u l a r , de disponen" de ^ l o suyo de l o s e l e m e n t o s i n t e g r a n t e s de su pat r i m o n i o y de su a c t i v i d a d , de sus b i e n e s y de~g-u fuerza., de - t r a b a n o_^ _ ' "L L a - s o c i e d a d i r ^ L r . a a - f i ^ n a el ..derecho ol.o.r-gan_ al i n d i v i d u o , _ . d e n t r o de_nuestro_.si i st. i en3 .polltfroo-eqonmicov un-patxi.raonio..y,OQn5.agrarLy. p r o t e g e ^ . . .f or-_ mas . de d e s a r r o l l a r l o , , Se e n t i e n d e l a UJ^ertad l i n a i v i d u a l como una manera de que e l i n d i v i d u o _ d i s ( ^ c i e r n a s o b r e su p r o p i a p e r s o n a , obpe p a r a l a sat i s f a c c i n de -susneoes4dad-es 7 ^u ? ^u i perfecciona* y i i e n t o , . - d i r e c t a m e n t e en su-xonlo^benefi.ciQ^ 'J?&?-0"; a l a v e g p a r - a - s i p r o g r e s o c o l e c t i v o ^ - Y a autono" m a . . . p r i v a d a , . gomounBied i o ,ld^Jalejqdj3j___a.imlos perso- :

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nales i n t e r e s e s procurando l a c i r c u l a c i n dgf bienes ? el adelanto del comercio j u r d i c o ; , - / 78'" Si negocio j u r d i c o es un a c t o de privada^.. .-. ._ . ,

los "~

autonoma -

Previas ^ a s consideraciones a n t e r i o r e s se formula la definicin del negocio iurfdion como un acto d^-autonoma privada ? como un a c t o de autorregula_ <ynn~&p i n t e r e s e s .jurdicamente r e l e v a n t e , Concep_ !/ to que a s se descompone:;. 19^ 3l-negooio.-es- ua.acto--social e Acto s i g n i f i c a conducta humana0 As se descarta toda posibilidad, de otorgar alcances a l simple pen Sarniento^ Al derecho, y en general a l a sociedad SJ: no les i n t e r e s a n s i n1o0""l 1 o s actosT io que los s u j e to^ piensen'j sus d e l i b e r a c i o n e s ntimas^ l a raan de .serde--sus--pr-ocederes.no...cpnciernen al derecho,, pues -s&jc.uedaru-en-el-.f.uer.o ..interno^ del ..individuo^.. j 1 -n e-go e-re--j -ur^rirQ o^- e s - -un. a c t o , es .decir-, un ..C.OBLS pjr-taiTiie.njLo-iial^Qml^Q^^p^^^-QtuenQ. .solamente a t a fe al-~-:lmk^-id&q.^...s42io~^ especfica Tignificacion socalUy-Eo-J.g._ jy,5mo.que mediante i'i se disponen l o s propios i n t e r e s e s j el negocio significa r e l a c i n , contacto e n t r e v a r i o s i n d i v i duos; inmediato o posterior= Ito es un acto destia&o exclusivamente al uso de quien l o ejecuta^ sino por n a t u r a l e z a llamado a s e r recogido, o al Rjnoirja*'ffeT^oi5eXQro^ ^~" Bl--ri^^eo--fio-^n4^p^sa--^inxi_en_^.a '&M c ^l7r-^uLes_s.ean_^.us - ^nt^ce^en qu_ eL Sn )& fesiduoo-rdena-^sX-Sdia^iervejs^o^sus^.s^xyicXos^^qu

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n e c e s i d a d l o movi, t o d o e l l o i n q u i e t a r a a otras c i e n c i a s , a o t r a s d i s c i p l i n a s . , ms no a l d e r e c h o . B s t e se p r e o c u p a p o r l a conducta humana en cuanto a su r e l e v a n c i a y a l c a n c e s s o c i a l e s , y l a recipe, a n a l i z a e i n t e r p r e t a , d e n t r o d e l marco de circuns t a n c i a s o b j e t i v a s en que se produce,. Tal l a r a z n p a r a r e f e r i r s e a l n e g o c i o como un a c to unitario, a s n a t u r a l y m a t e r i a l m e n t e se d e s componga en m l t i p l e s e x p r e s i o n e s ^ a s s e a de una o de v a r i a s p e r s o n a s . T r t e s e de 'un "'acto' i n d i v i d u a l e i n s t a n t a n e o , como en l a d e r e l i c c i n o a b a n dono ; t r t e s e de una conducta p l u r i s p e r s o n a l y c o m p l e j a , como en l a c e l e b r a c i n de m a t r i m o n i o 0 en l a s o c i e d a d , e l fenmeno r e s u l t a u n i t a r i o ' p o r que s o c i a l m e n t e a s se l e - e n t i e n d e ^ F r e n t e a una c o n c e p c i n n a t u r a l i't-a~U"'el~ n e g o c i o ju. r d i c o es p r e c i s o p l a n t e a r ' el f eh*6e'H:'o"^t3'ti!"~'real i d a d s o c i a l o El a c t o v a l e en c u a n t o l a s o c i e d a d lo acredita^ y l a s o c i e d a d p r e c i s a m e n t e l o con templa_ como unid'acU E l c o n t r a t o no e s entonces; d o e s e p o r v a de ejemplo.- una cpmpnJon oam-'ai. de d~s vo 1'uatadaS; s i n o ' y soTo"c^T*^TGluT"~gl' , "i36recho no l e importa" e l p e n s a m i e n t o " b " ^ T ~ ^ ^ y r ~ l r t d T ~ v i d u a l e s ' , s i n o ' l a cndu'Cta^s'OgTlT " ' '" 8 0 0 - Bl n e g o c i o es un a c t o de autonoma oon r e l e v a n c i a - j u r d i c a ~ Dentro-- d&~un rimen-jujjLdj.co^fxLr^aAo^jL.la>propis d a d i n d i v i d u a l , . . _c a da_. c uaX-&t i en de,. A-gJA ,.pr o p' ^ o s i a t e r e s e s , La c i r c u l a c i n de l o s b i e n e s y _ e l adel a n t o s o c i a l se l o g r a n a t r a v s de l a iniciatiya p r i v a d a , Y e l n e g o c i o j u r d i c o es c a b a l m e n t e _gl instrumentcTexclusivo p a r a - t a l e s actiyidadeSy oon e f i c a c i a u n i v e r s a l ^ ' "Otros s i s t e m a s c o n s a g r a n la privada

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oj-opiei3-^- e s t a t a l o comunal de l o s medios de p r o duccin y e n t o n c e s e l n e g o c i o r e d u c e s u v a l o r al cambio de l o s b i e n e s de uso e s t r i c t a m e n t e p e r s o n a l a l campo f a m i l i a r . Sn n u e s t r o rgimen,,...el-.negocio j u r d i c o e s l a v a rj^a a d q u i r i r b i e n e s , , p a r a o b t e n e r su u s o . para --restar s e r v i c i o s y p a r a r e c i b i r l o s , quedando cada ~^al a merced de sus p r o p i a s f u e r z a s en l a . competncia- g e n e r a l ! Pe modo "que e l r e c o n o c i m i e n t o de la" d i s p o s i c i n de l o p r o p i o y l a . v a l o r a c i n i que f\a a H a hace e l d e r e c h o obedecen a l a atribucin flp n-n poder d i s p o s i t i v o a l p a r t i c u l a r pero e s t o no q u i e r e d e c i r que el' i n d i v i d u o goce de fXbertad a r b i t r a r ia^. que l a l e y l e o t o r g u e un p o der en blanco*' Sn ningn tiempo n i l u g a r l a a u t o noma p r i v a d a ha "sido "un q u e r e r en e l v a c o , . un autogobierno a l amao de su t i t u l a r ^ \ Por e l contrario? solamente l o s t i p o s de a c t o r e c o n o c i d o s y apreciados^ s c i a l m e n t e t i e n e n v i g o r , e l s i g n i f i c a ndo de l a conducta p a r t i c u l a r no e s e l que de modo individual se l e o t o r g u e 5 s i n o e l que adqttier'*~e 'saciedad y sus e f e c t o s son a n t e t o d o l o s que la cisma s o c i e d a d l e s imp'rimaT* No se e x p l i c a e l n e gocio en g e n e r a l n i cada una de s u s formas en c o n creto s i n o a l s e r v i c i o de l o s i n t e r e s e s sociales, con"'na s i g n i f ic^ci^ol^^tva,"'~y" J "pf"'"lo mismo, * , a roonoVi'mrnto r _ e s f ' 6 ^ e s p " r qu'""produzca ef e c - ' " tos, depende de" l a medida^h^q'' r e s p o n d a " s a o~
' . LMI^.II '..aniNii .. "1L..7 ' " ". "'" * - -

plantacin y e n c a r n e Tos' i d e a l e s y a s p i r a c i o n e s co janes. .. __.^ |l#- .Tipio idad l e a T " y " " t ' p i c i d a d s o c i a l "del " n e g - " Ulo.fcli negocio j u r d i c o es e s e n c i a l m e n t e t p i c o . Con

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la anterior expresin se da a entender el hecho de que la conducta particular dispositiva necesariamente debe enrurabarse dentro de los carriles que la sociedad le traza; la actividad individual vale y vive para el derecho slo en cuanto se vierte dentro de los moldes o _ categoras que 1a sociedad, le ofreceB . . . _ La tipicidad legal consiste en no reconocer- QOOQ negocios sino aqullas formas que tienen nombre y rgimen dentro de la leye: Si se recuerda en el 3 3 so^del derecho romano como hasta., la, , . finalizacin del perodo clsico? apenas el^jponipor-tamiento aju^ tado a los formalismos ntidamente sealados reci-ba^ sane ionr cmo solamente los. . . a o t p . s _ solemnes ge neraban accin^ por lo cual las ac_con.es tambin estaban nominadas; se obtiene una idea precisa de la rgida tipicidad lgalo SI negocio ha mucho que se desprendi de ella? la admisin de ios pacta adjecta_? de los contratos innominados, el desarrollo del principio consensa! (solus eonsensus.objigat) muestra la transformacin, de las ideas al respecto As como previamente a su reconocimiento .jurdico se dieron y practicaron variadas formas de negocio? la actividad social relativa a la circulacin de bienes no puede luego estar reducida a los patr-^neF* de ] ev^ Al_ marg6_n-.del.,.or_denami snt.Oc uera de el v a veces en su contra, a]a socifidad"CTO.a a trayss as su Praet ioa. rei-texada^jiuevos tipos.de act oi|01. nuevas figuras que posteriormente irn a recibir disciplina legal? pero que, desde antes constituyen verdaderos negocios iurji COR.. Sin embargOy el que no todos los negocios estn contenidos en la "ley en manera alguna est Tripudiando la tipicidade La conducta social es na tu-

ramente tpica y, en esta materia, de modo ms so ^resaliente,, La libertad o autonoma de loa individuos no los puede llevar a la creacin arbitraria de formas de ejercerla. La sociedad les ofrece suficientes vas y a ellas han de someterse si desean recibir el respaldo del derecho en sus tra
tOSo

Quien desee disponer de sus i n t e r e s e s o se halle g 1-3 necesidad de hacerlo 3 ha de acudir f o r z o s a mente a" ua'd l a s c a t e g o r a s o t i p o s p r e e s t a b l e cidoSoi- Se le ofrecen^ cuanto l o primero? l a s f i guras que l a s l e y e s consagran y r e g l a m e n t a ^ tanto mas seguras, cuanto que e s t n a l l detalladas y pulidas pero tambin se encuentran al margen de la ley otros t i p o s 9 otros instrumentos de l a a u t o noma privada, aquellos que por su r e c i e n t e data,por su escaso i n t e r s s por su circunscripcin a ciertos grupos m i n o r i t a r i o s , no se encuentran an anotados y disciplinados,, l a h i s t o r i a de muchas figuras muestra ese proceso; y l a observacin es f pertinente tambin en l a a c t u a l i d a d , a l conteraar cmo n u e s t r o s cdigos no gobiernan todava gunas f i g u r a s que s se p r a c t i c a n y ya t i e n e n al_ nces jurdicos,, ando e l a r t c u l o 1322 de-1 C C= i t a l i a n o ("Las rtes pueden determinar libremente e l contenido 1 contrato dentro de l o s l m i t e s impuestos por ^lsyarr==--^as_pjaj^te^_pjei^ i n-tra.tQ.s^^ueai,.RQ_p^xteneacan a los__tipos _que t i e Euna_dJ^jUjUia__paj^ , conjfcal_ que...vayan r-igq^^ra a r^nl i 7,^v jrtP T ' ags '-' :i ^^Xf-r^^Sf-f: _![.,_JUr ila segn el ordenamiento j u r d i c o " ) , . . , . e x p r e s a su iconocimiento' a l o s c o n t r a t o s contenidos dentro > 1 catlogo que t r a z a y a l o s que s i n a j u s t a r s e ellos sigan una o r i e n t a c i n social aceptable, Jtitempla e l problema que nos ocupas vale como n e -

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gocio, goza de eficacia ante el derecho, nica^ mente la conducta que se dirige y orienta dentro de los carriles admitidos: la que emplea figuras del patrn legal y adems, la que dejando stas de lado acude a nuevas instituciones que no habiendo recibido an el reconocimientoexpreso de la ley, lo tienen ganado por su reiterada prctica social. La autonoma privada irrelevante es la que intenta figuras arbitrarias, creaciones - hbridas sin respaldo alguno. Todo tipo de negocio exige haber pasado por el tamiz del uso social para alcanzar si tio en la ley, y el particular que aspire al patro .oinio del derecho, cuidndose en la escogencia. de" los.medioss ha de utilizar uno idneo, esto es} t pico. Y cuando los arts. 5e y 24 del C.S= T B aluden al contrato de trabajo, como base para la ' regulacin por su parte de la prestacin de los servicios, estn contemplando la posibilidad de mltiples formas"de colaboracin personal que van surgiendo con el desarrollo de la economa, que desde que convengan en el elemento subordinacin, reciben el apoyo y la disciplina legales. 82.\ Competencia dispositiva de los particulares

y efectos legales de su regulacin.-

\ - " ' ' \ La sociedad ofrece a los individuos los medios pa\ ? a el.e 3 ercicio de ' su actividad orientada.-hacia el ' ' i comercio .jurdico; otorga un poder de disposicin desintereses y consagra lojs, .medios-nicos aptos para ese fin; En esa medida antes que delimitar la competencia particular la- orienta y-la ordena. \ La iniciativa privada est reconocida, pero ese \ reconocimiento lejos de ser simple, se subordina ante todo al empleo de los medios pertinentes

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^a autonoma p a r t i c u l a r no s e e n t i e n d e n i podra como una l i b e r t a d c r e a d o r a onmipotene I 1 tenderse te a l a r b i t r i o de quien l a e j e r c e , s i n o ^ o i s o un pd QX de a t e n d e r a l a s p r o p i a s n e c e s i d a d e s dentroS 8 l a s c a t e g o r a s o t i p o s que p o r su p r c t i c a , p o r gU empleo r e i t e r a d o por e l grupo s o c i a l . / " han r e c i bido su a p r o b a c i n como medios v a l e d e r o s p a r a r e a l i z a r e l i n t e r s p r i v a d o d e n t r o de l a s c o n v e n i e n cias g e n e r a l e s a l l r e f l e j a d a s . pada f i g u r a o t i p o de n e g o c i o j u r d i c o a b s u e l v e u J^Jfuncion p r c t i c a c o n c r e t a y ^ l n e g o c i o como c tagoVa g e n e r a l cumple l a f u n c i n de medio n a r a ^ e l ' . t r f i c o j u r d i c o , ^ Cada "especie de a c t o dispositivo se c a r a c t e r i z a p o r un d e t e r m i n a d o servicio, H modo c o n c r e t o de cambio y c o o p e r a c i n , y el conglomerado que forma l a t o t a l i d a d de l o a casos ge s i n t e t i z a b a j o e l denominador comn de circulacin de b i e n e s j p r e s t a c i n de s e r v i c i o s , compendio de e l e m e n t o s de p r o d u c c i n . * S w a p r e c i a as el hecho de que l o s p a r t i c u l a r e s . , no crgan l o s e f e c t o s , s i n o que d i s p o n e n de sus intereses, e s t a b l e c e n l a s i t u a c i n f r e n t e a l a cual opera l a l e y 0 : l o c r e a n normas, p e r o tampoco se Or"cunscriben a p r e s e n t a r X a / f i o n d i t i o i u r i s para . ^ U Q e l ordenamiento a c t e . / E l e f e c t o j u r d i c o que / I Stt "desprende d e l n e g o c i o f l u y e de una c o l a b o r a c i n 7 Ijatre l a autonoma p r i v a d a y i a o r d e n a c i n legal 7 ," "lenomeno qjLiei c o n s t i t u y e l a p a r t i c u l a r naturaleza rnica de l a f i g u r a - e n e x a m e n . / ' ^Ocurre un p r o c e s o de r e c e p c i n : e l ordenamiento *COge^ el a c t o p r i v a d o q u e . s e somete a s u s exigens y lo r e v i s t e de f u e r a a j l e o t o r g a su sancin,, ta entonces l a d i s p o s i c i n no t i e n e o t r o resi d o que l a buena f e , l a h o n o r a b i l i d a d de q u i e n .lluxpe el compromiso. De a l l en a d e l a n t e adquie-

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r e una superior p r e s t a n c i a s su eoeroibili&ad 0 _An= t e s de que ninguna ley exija el mantenimiento de l a p a l a b r a empeada^ en l a c i e n c i a s o c i a l r xiete e l c r i t e r i o de la necesidad de honrarla X cuando so'breviene el refuerzo del d e r e o h o ? ' l a ooncien c i a s o c i a l contina pero, ensombrecida ante l a prot u b e r a n c i a de l a t u t e l a norma^iva 0
fLa

conducta negocial sustancialmente tip2.ca___ j>or l a subordinacin de todo reconocimiento^suyo a l em jileo ;de los- -moldes-legales y--sooiales r -e.sta -'oon^" tro*Ta-da-por la" l e y que exige -un- -contenido Vvjnimo paraT^dniitirla y- adems , el- 1-leno--de-ciertos- . r e q u i s i t o s internos y de forma que sirvenpara orient a r y c o n t r o l a r l a i n i c i a t i v a privada' dentro del c r i t e r i o general de l a p o l t i c a l e g i s l a t i v a proven i e n t e de l a s contingencias de todo orden que influyen en l a norma9M

E3l derecho no t i e n e en cuenta sino l o s actos^ es d e c i r , l a conducta s y se desentiende del. proceso mental-,-antecedente;:- pero-adei-as-^^a^ar^'f-a-t rocinal. I n d i s p o s i c i n de -interesesexige^-qu-eesos actos. renan'""Ciertas calidades--bs-i-oas-^.ue~e-e--d;eeprenden de-lafuncin- s o c i a l -que-s-tos--<HiHi^4en-5-~r-ef-lejada. .enla - d i s c i p l i n a de *la~eyoen~4-a~p^-e^-d-ca, .- .. Ante el-e-jercic.io-.CQncrejto de l a autonoma ejecutado ele manera-regular-,^-ft3-^y^pna ^.lQg g.fgiW|" t os o- - - Las-- -consecuenciasde-^os^^i4^**jao--aB_ancuent r a n e s t a b l e c i d a s &~4e4er^4nad^^^p^a^jiulejaa&--. los. l l e v a n a trmino, sino exclusivamente por el ordenamiento,, Y cuando l o s p a r t i c u l a r e s aluden expresamente a e l l a s , cuando l a s ponen de relieve, su manifestacin no s i g n i f i c a ms que, un ndice at e n d i b l e por el i n t r p r e t e Ni l a denominacin del negocio,, n i sus r e s u l t a d o s derivan de lo qu

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jas p a r t e s manifiesten^/pues l a ley es quien consi era la conducta, la,_cal if ica_aZX~3jEt"er-preta -. yjle, afrBuye ^#tosJr ""
fc

- - - ^

Bu t a l forma se deslindan l o s campos de accin y 98 aprecia_cQmo^al..pa_iSp_que l o s sujetos desarro -nan stis intereses,, disponen.de l o s "bienes que les^ peTtQneG&n y de su fuerza de trabajo,, l a norma r e ~S%b~ sus aotoS; l o s acoge y gota ae p a r t i c u l a r efi* qjcia Tal reconocmiento,.atiende a dos ..cirounstancasj el p r o p o s i t o manifestado en el obrar y la funcin ,spoal_J^ipi_ca _a..quelcorrresponde __^^e.Ii. conducta, En tanto que/los p a r t i c u l a r e s t i e n e n competencia d i s p o s i t i v a , l a competencia normativa incum^/ be por ent_ero a l a ley, 83- Lmites a ra"autonoma p r i v a d a a La posibilidad que tienen l o s p a r t i c u l a r e s de dar regias a sus propios i n t e r e s e s es Limitada j i . ademas de n e c e s i t a r una o r i e n t a c i n e s t a b l e c i d a por l a so Avadad en sus p r a c t i c a s y a t r a v s del ordenamiento, se encuentra a d v e r t i d a de l a imposibilidad de contravenir^ los n i v e l e s mnimos trazados para la'/ .defensa de los asociados Q En forma anloga a como el' derycno penal e s t a compesTo por l a s prohib cionesjfundamentalejs en el derecho privado e x i s t e : .iambi#^j^a__clasificaci(5n de Ta*s~nbrmas__en torno a , su importancia general *y~de"tro"""de l a d i s c i p l i n a de la autonoma p r i v a d a , l a norma t r a e prescrp" oipnes que son inuerogables ? cuya' t r a n s g r e s i n con gva_ consecuencias ' nocivas"ai autor f quien o Bolamente've~*su" a c t i v i d a d privada de l a s cosecuen oas a que en condiciones c o r r i e n t e s poda """aspirar, sino que r e c i b e una sancin r e p r e s i v a 0 Tales

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normas denominadas imperativas o congentes (ius cogens) " s e refieren a las prcticas ~ reprobadas, sealan la conducta desechadle " y estn sancionabas con la ineficacia del negocio., ' El derecho imperativo varale conformidad con las concepciones socialesg"'"p"blitXoas"j*J jurdicas y mo- t ' rales de la a grup a o ion' humana ~* En nuestro tiempo, ' en la medida en q.ue""la idea d e ~ ~ j ' i i s ' t i ' c i a "se agilita y adquiere' dinamismo," el campo "de"'accin" "de"" las normas cogentes se ampla9 y . en igual", proporcin 1 je aumentan los' limites a' la autonoma privadaaTTa """idea^cTasica de orden pbl"co"'"ta~~c"e'dido ante las modernas orientaciones solidaristas, y eT influjo de las ideas morales muestra igual tendencia,, Se_ ha afirmado unlversalcente que los .lmites a la autonoma estn formados por las nociones de orcLen publico y "buenas costumbres; y ello es cierto, "con la precisin de q _ u e tales nociones son el receptculo de lo que la sociedad piensa y practica * en cada periodo histrico "" _ "~ -" 8 _ 4 _ - Orden publico,__

Imprescindible es la distincin entre derecho pu~ , ' " b ' i i c o y derecho" privado^ como tambin la explica- ' cin no por sencilla menos evid'el^e~^ue "Sustra como derecho pblico-^al que regula la constitucin i de la sociedad^ gobierna las actividades de _ . . los " ciudadanos frente al estado, clasifica las funciones de las ramas del poder pblico, fija su rbita y sus medios de accin, en tanto que el "-derecho privado (ius civile) organiza las relaciones entre los particulares^, I Se menciona con gran frecuencia el fenmeno de la I

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e l derecho r i v a d o , queriendo yr\ izacion ddel, derecho pprivado queriendo s i g ^Tar condese termino el/aumento de l m i t e s divduos en la.formacin de' Ttividad de l o s ^aciones entre .s,/ Si_.se ahonda a este propsir r i s " e - comprender como/ja organizacin, social bajo * <P cual vividos consagra un campo de accin a las tarsona.Sj_ les permite una autnoma disposicin de 1 ^T^STees y de sus servicios9 y cmo mientras e " Tns principios imperen!perdurar el derecho priva"J J cualesquiera que sean las restricciones que se 4 gpongan./ ~ ~ * " " ' ~

* j 3 evidente que da a da la ley resta independen' ' a i a a l s individuse ' Esta ocurrencia es funda" " " c n t a l para el' examen de las instituciones jurdicasc-. Pero tal" hecho no significa el desapareciI liento del poder individual sino su acomodacin a *'las exigencias y a la mentalidad del presenteD La idea de orden publico imperante para la poca en jue se promulga el Cdigo Civil dista considerademente de la que hoy se aplica9 y para los redac^_ teres de esa legislacin sera tan difcil captar concepciones de hoy, como para quienes viviioa hoy hacernos a la mentalidad de antaoo Opera W el derecho una transformacin correspondiente |il camhio de..la realidad pero con un ritmo ms len_ '-%0f y ese cambio se introduce principalmente a tra de las normas imperativas,, rtase la idea expresando q u e / e s t a s _ i-s p o s i d Igiones se imponen a l o s p a r t i c u l a r e s .de modo lias no pueden derogarlas n i s u s t r a e r s e a - s u a .cacin y constituyen v a l l a s a su a p t i t u d y a su apetencia*, / 1 * u i
' '1 "ilH*

Sgas-e^u-e <*tttoi&Qn^bXi&o~.au,ent-i-e]ftde-, .._. s i n . SM-sea^^encjJXa-ilasma-r^una._definicion - -.- p r e c i s a , 2ruinn + A jia^jxgxmas a- ouvo_.umpli;miento es_t.....a-

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" t e n t a l a sociedad, ds 5ianera..,notoria g; -- dado,,que ep&a ' ' t i t u y e . . n c l e o .de, " i n t e r e s e s p r i m a r i a s ; , b s i c o s para Ta armona " y . e l p r o g r e s o s o o i a i e s J y , ll ""coritenxl^ d e l o r d e n p b l i c o s e m o d i f i c a y pero"-el~ molde per^ mnece 0 Qada s o c i e d a d m u e s t r a -en--los distintriap e r o d o s " de su d e s a r r o l l o " u n c o n c e p t o p e c u l i a r e^ t o r n o ~ su" s e g u r i d a d ^ y "conf Qrme~"a""'sus-/ i d e a s ' 'mode-.i a ' l a d i s c i p l i n a de-la"'aut'on"Oia""parti-cular oon lamira de l i m i t a r l a * , de ' justaTl'a~'a"las 1 "necesidades genricas,""" "'" ' "" """"'"" '"""" - - - - Sjemplo t p i c o de esa t r a n s f o r m a c i n s e h a l l a -e n l a c o n c e p c i n d e l d e r e c h o de dominio 0 De seoro a b s o l u t o que s e ' c o n s i d e r a b a en o t r a s p o c a s ha pa-" sado a s e r u n a f u n c i n s o c i a l ? p o r l a n e c e s i d a d de o r i e n t a r l a h a c i a l a s n e c e s i d a d e s comunes 0 Abolida en un s i s t e m a s o c i a l s en e l n u e s t r o no e s . extrao o b s e r v a r su l i m i t a c i n en d i v e r s o s s e n t i d o s , y cmo e l E s t a d o t i e n d e a g o b e r n a r su d i s t r i b u c i n y su a p r o v e c h a m i e n t o (CCHD arto"30-)*
i

El" desarrollo de la mentalidad solidarists, conduce a una idea de orden pblico frondosas integrada por un sinnmero de- conceptos econmicos que procuran adecuar las instituciones a las ms urgentes necesidadesol. Si derecho.veta hoy mltiples acti- ; vidades que anteriormente eran miradas cuando menos con indiferencia en cuanto a su permisin yj moralidad y tiende a penetrar la conducta singalar de un espritu altruistaD 85 s '=-"" S g 1 a" m oral"
' .

Pareja'"'" con"'l~h^cToh~^"~T>"rTi^ir^Tbl de moral o buenas costumbres i S I derecto-"se~~"encamina a l a r e a l i z a c i n de l a . j u s t i c i a y_ en consec u e n c i a ' r e s r t a ' ' f oriradb m po^'la^"gon-ce P c i o n e s m o r a l e s medidas de l a s o c i e d a d Q La moral e s un sen-

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amiento que caj^fjusa_Xa_Qpnd,uc^. humana en su Toaren te.s^.mani.gs.taciones ^_jciasJJ^gandQla_ .dentro" f^To^-lSlo^Y lo .injusto^ segn l a apreciacin .me ^V de' la comunidad^/ Ksa ideas morales se extraen da_la t o t a l i d a d de j a s r e l a c i o n e s humanas y ^iftiarx junto con 9 l l a a C ; / Obvio que no solamente ^ l a l a e t i c a de un lugar a otro y de acuerdo con jas pocas ; sino que en un mismo1 tiempo y dentro e un t e r r i t o r i o comn se forman ncleos por raso~ soae& econmicas^ p o l t i c a s ^ r e l i g i o s a s ? en .fm s cales? cuyas concepciones t i c a s d i f i e r e n c Una de 6S la moral del' oomerciantej o t r a l a del comn las gentes 3 otra l a del a s c e t a s Ssto dificulta n i v e l meen apariencia el establecimiento, de un dio y s i t r a z a r una norma general? pero s i se pien unidad a a que dentro de esa diversidad e x i s t e una unima y se t i e n e en cuenta que l a mentalidad se 'encuentra en el ambiente? se forma en el contac con las : d i s t i n t a s gentes ? puede concluirse que/fen. cada quien' p o r . s u formacin individual se tiene i flarraefl*3-!^^ genrica^' .cuya proyeccin en el t e " Tceno e t i c o permite expresar l o que en el t . e r r i I isx;io y en e l momento constituyen l a s ""buenas eos I gatos"
T de modo similar a como la sociedad reprueba lo atente contra las_ normas imperativas^ rechaza las infracciones al mnimo- etico, y los dos conceptos se ayudan y socorren mutuamente en su empel o de' corregir y dirigir las actividades particu^areS; Uno y otro gobiernan la vida del derecho" Uan de dominar la tarea legislativa y han de pe.Mtrar la jientlidad del intrprete.. las normas generales y en las que singularmente fM refieren a las'varias figuras del derecho primado se encuentran muestras constantes de la manecomo los dos principios anotados limitan la au

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t'onoma p a r t i c u l a r , - y a medida-que. el^ derecho.. e v o l u c i o n a el'jrnmero y la*-magnrtud- de l a s r e s t r i c - . . c l o n e s c r e c e ' ( C . C . 1 5 1 o \ 1524? -1525v a r t . ' 13 L e y ' 153/887).j " - ' -- Q6iC a r g a s de l a autonoma privada". ~

E n t i n d e s e por c a r g a una e s p e c i e menor d e l deber c o n s i s t e n t e en l a n e c e s i d a d de o b s e r v a r una c i e r t a d i l i g e n c i a p a r a l a s a t i s f a c c i n de un inters i n d i v i d u a l e s c o g i d o d e n t r o de v a r i o s que e x c i t a b a n a l s u j e t o vEn p r i n c i p i o , e l p a r t i c u l a r puede ce~ l e b r a r un n e g o c i o o a b s t e n e r s e de r e a l i z a r l o s y; en e l d e s e o o n e c e s i d a d de d i s p o n e r ' d e s u s i n t e r e - ' s e s , puede o p t a r p o r e l me.dio que mejor convenga a sus i n t e n c i o n e s . , Pero p o r t e l s o l o hecho de o b s e r v a r una conducta r e c o n o c i d a como d i s p o s i t i v a s el sujeto'est asumiendo c i e r t o s r i e s g o s - y 9 por lo misnrcrppara -su -propia seguri-dady-"parar-l-a obten-.. cidT'caba'l de- los--'resul-tados~prc;-t-i-<i^>s~-a--qus~aspi ! ra7*"est'a"n""deber "de-emp-lear-eiTCed-i-o~Tiiaarpropia-d.o~ d e ~ s r " sagaz ' ~' diligeni:e"f~"pTevi-s^iv-o^--'ca-uto 0 '\---Del n e g o c i o han de s u r g i r c i e r t a s consecuenciaSj como puente'"que "es "en-fcre l a n e c e s i d a d individual y su satisfccion^y^^-araqxxe''~e's-os*~-ef"eetossean p r c T s a m e n t e ' " l o s qu"*"per'sirgue-elatrt-or^-*le-incumbe" eT deber" 'de" U'i''s'c*ernlT7'^de'^^'sirar-~-'a-ten1;-o-j----de- - serc l a r o " h~" sus'"'medi'os"~de'^xpr^sd-n*de-^DbTKT"c<>r-reGt-" mente.""" En" mc'has"""p''ort"txntda,d'eTS*se p r e s e n t a n -con-" f u s i o n e s , " a,mbigedaiies7-^rt^i"eflras^-^ue~'b-ien--podanh a b e r s e e v i t a d o " - con~aTgo~d-e-~pTevi-siOT-$-y~-cuyosr e s u l t a d o s n o c i v o s l o s r e c i b e quien, c r e l o s riesgos.,'' Na s e . t r a t a a q u de r e d u c c i n de l a autonoma^ s i no a n t e s b i e n de r e c o m e n d a c i o n e s , o c o n s e j o s a los

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^articulares a f i n de e v i t a r l e s t r o p i e z o s en su e e r G icio 0 I Concretamente se mencionan l a s s i g u i e n tes 5 A) Carga de l e g a l i d a d - / C o n s i s t e en el re~ do de que cada t i p o d negocio posee un s i g cuer nificado concreto, y que l o s e f e c t o s que produce _or.responden precisamente a l a funcin s o c i a l que desempea / El p a r t i c u l a r ha de u t i l i z a r un t i p o idneo de negocio y ha de someterse a todas las vigencias l e g a l e s que l o c a r a c t e r i z a n , 59 advierte entonces que el alejamiento de esa d i rectriz acarrea a quien incurre en l l a frustracin de sus designios,, Escogida una clase d e t e r ainada de negocio, /el p a r t i c u l a r e s t en l a _ necesidad de cumplir con/ todos l o s r e q u i s i t o s que para illa se prescriben, B) -Carga-de c l a r i d a d , y p r e c i s i o n . En a l g u casos se exige una forma determinada de e x p r e i lion? en tanto que en o t r o s ? . c u a l q u i e r medio es I apto para celebrar el negocio Bn l a primera h i : " , pitesis la forma constituye una carga de l e g a l i 14ad* En los r e s t a n t e s eventos el individuo asume los riesgos inherentes al vehculo u t i l i z a d o / T > I t o d o s la casos se recomienda l a mayor c l a r i d a d iin los trminos,"su mayor p r e c i s i n . / $uien celebra un negocio debe r e c o r d a r qu su c r s a 9in escapa al dominio suyo en cuanto esta c o n c l u 4*?'-'que sus palabras,, sus e s c r i t o s ? sus . g e s t o s , va a ;lUTnismo s i l e n c i o , en f i n ? su comportamiento ilr materia de i n t e r p r e t a c i n y de estudio por l o s itos; e n t o n c e s ha de cuidar de que esa i n t e l i g e n Lse lo ms prxima p o s i b l e a l a suya y que . elj**tido que . quiso .imprimirle a su conducta sea el, llamo en-que l o s dems lo toman

181

/ Cuanto ms clara y mas precisa sea la expresiScj m^

yor seguridad tendr el"particular 8 alcanzar to^ dos los resultados que tiene en mente/y que suu jan de la funcin social.del negocio'celebradoo
"H

C) Carga de sagacidades /El in&ividuo deb* ser cauto? previsivo, cuidadoso* sagaa en una " pa^ labra A- ^ s esta una regla ms que jurdica3 de experiencias, que adquiere en esta materia contornos importanteSr Quien se comporta "frente a,.los_dema debe pensar en que sus actos al ser-observador.pueden ser tenidos como disposicin de intereses - sin que l haya pensado en tal cosa* y que si por- des--. cuido o ignorancia suscito ocasionalmente una fundada " confianza en el eaicier negocial qu<3 su p= brar aparentaba;, quedar vinculado a su. pesar c/ Y quien dispone de sus intereses debe pr-everF mirar . al" futuro y contemplar las ms de las vicisitudes \ por las que puede pasar su trato9 y en consecuen^ cias precaverse:contra los trastornos eventuales^ ajustar el contenido del negocio, a esas contingencias y hacerlo inconfundibleB D) Carga de corre ce ionP- - El- acto dispositivo exige en su ideacin5 en su reanimacin y en \ el desarrollo de sus consecuencias ' l a mayor hono= V> rabilidad de parte de.quienes intervienen en lj* Correccin que no solamente significa abstenerse de vulnerar la- legalidad y la moralidad., fundamentaless u omitir celadas al destinatario de la , declaracin o al pblico en generals sino que /im\ plica un evidente celo en la observacin de todas v las diligencias que las reglas comercialesj de cor tesxa y de cumplimiento prescriben0| La nocin de culpa in contrahendo, contenida^ ec artculo 1603 CnCo y en general las alusiones a la buena fe en materia'de negocio iurdicoj constit-

182

yen ' i n a proyeccin de la carga anotada? de modo que -q.ui.en--obre desHonestamente no puede espejar trato favorable ni de la comunidad"ni de " la ley y se'expone a un-resultado desventajoso - para sus actos 0 *- - " 87"'" Fijacin precisa de ideas sobre orientacin,

limitaciones y carga de la autonoma particular3 gecapitulando y determinando los conceptos, se con^ cluye con la expresin de que el ordenamiento cuan rio reconoce a los miembros sociales aptitud dispositiva de sus bienes y de sus energas^ -somete su Conducta a una serie de requisitos de distinta n r dol, de cumplimiento necesario para la obtencin e los efectos propios del negocio jurdicos /un"camente la conducta que se desarrolla dentro de Tos carriles _ace-ptados9 porque poseen una razn suficiente o adecuada consideracin, encuentra apo yo en la ley; /la restante queda abandonada a la sola Duea voluntad del promitente, ; Esa conducta ajustada a las orientaciones sociales se encuentra tambin limitada., pues el ordenameji t exige un mnimo contenido que le permita r.ac tuar, a l a vez que sustrae ciertas zonas a la influencia individual que resulta impotente para establecer relaciones contrarias a un mnimo de le"gafcTad y de moralidad determinado annimamente por el grupo humano en donde opera.

Por ltimofJla ley acoge ciertas reglas de experiencia que constituyen consejos o recomendaciones a los particulares, cuya inobservancia implica e*1 lentes riesgos de frustracin de los propsitos01 I I 1S a modo que el seguimiento fiel de las directriceS 8ociales y legales concluir en la obtencin dg. 183

los efectos ms conformes con la intencin pap^ .ticularj en tanto que su ~transgresin acarreara la ineficacia del acto dispositivo en mayor o me or medida, segn su gravedad., * "

184

CAPITULO IV

AFIJJES.

la norma ^

rig.^^-u. t ^ S

. S ^ 3

^ ' dibuja

" l a norma b r T T d p L - nd0se~ pr^TTalia ordenado. l 4 J a r i - h u i r s e e l e f e o t ; to' ^ a d s g 5 g S t e ^ L | 2 ^ 3 L 2 o a f I ^ -,f"^ cth s f 5fulr f S f f l CaT ^H ^ i^ I ^ g ^ a a B n 0 ~ut'L o de- ne or - r *^ T nS u uP d P ? mp a.-* 0 erx twmj+n ^~ i_-: i* . odd norma t i e n e ^" - v ^ n o s h e c h o s , qua whb-* ~ ^* ^ o i0 se v a > a l a vez q ^ ^ - denominan- " i r l l influyen,^,
a

jo nw ^ S ; : ,

, - ,

o a s g e o u e g :

un . o a g Q

s-^e-Cundan. r . s o b r e . las

"cTafs

X85

Hecho jurdico en su acepcin lata es toda modi-. ficacion del mundo exterior que acarrera cmbl^ en una situacin jurdica. Es esta la expresin de la'causalidad jurdica: dada una "formulacin normativa s la coincidencia entre el supuesto de i a norma y la realidad, fuerza la realiaacin e aquella B Y la aplicacin de su sanciono 89o~ Hechos y actos .jurdioos0 En su sentido genrico el hecho no exige sino su ' contemplacin por la norma., pero el vocablo tiene un significado ms concreto* restringido, que ohedece a la distincin entre el simple acaecer natural y el cambio que proviene de una intervencicr-, hu- i mana s y ms precisamente' ~T~rm "eh'"'qus esa'i te"rvencion humana sea tenid^."cuenta"'*t?or la no?- 2a " "

Son*Hechos j u r d i c o ^ p r o p i o s l o s "fenmenos n a t u r a - j Tes" y l a s o b r a s humanas q~iif* l*a""Tey*'n'oT T"&GO'gQ~'~~-como j c o n d u c t a s p u n t u a l i z a n d o sTr"dVs"rrTXo^^~J^yQTi,d-iclo-n e s , s i n o en s u r e s u l t a d o de t r a n s f o r m a c i n mater i a l o- La i n u n d a c i n 9 e l v e n d a v a l 9 e l p a s o del t i e m p o ? son fenmenos n a t u r a l e s | con s i g n i f i c a d o de der.echo Q son hechos j u r d i c o s . o La concepcin., el s u i c i d i o _ son a c o n t e o e r e s en l o s que el* hombre in-'j v e r v i e n e , p e r o en l o s c u a l e s su p a r t i c i p a c i n es *~&VsatndTda "por l a l e y , que s o l a m e n t e observa el hecho y no como s e produjo^ y por 61lQ 9 s e aa- m i l a n a" s i m p l e s hechos"! 'tfor**"~T*"**lTTSlBt^ ob're 9" T o s no puede r e c a e r """caliii'aa'&lnT^soa. solamenttj s u s c e p t i b l e s de comprobacin^ En o p o s i c i n a~e*Tro"s se'''encehtrn"''''_16j amtrfg_fl'l b i d o s a l hombre 9 que p"recisamen^*^espona^ir*^*a*"\^ p r e s e n c i a y a c t i v i d a d ^ que r e c i b e n "el a p e l a t i v o

186

jP^oa .jurdicos. t o sea l a s ^transformaciones produ?jdas_por el hombre contempladas por l a norma ^ en" ^anto t a l e s y en" cuanto al f a c t o r humano, '
? 0 <

i c t o s Xcitos~~e" e l c i t o s .

fujnerosas c l a s i f i c a c i o n e s se pueden p r a c t i c a r de j o S actos jurdicoSc Obvio es que dentro de l a mul_ titud de stos se presentan semejanzas y d i f e r e n cias n o t o r i a s que indican su d i r e c c i n , el campo de su e s t r u c t u r a , sus r e s u l t a d o s , en 3U operancia, 'fin? 1 3 v a r i o s f a c t o r e s que se u t i l i z a n en el c l a sificar, Una d i v i s i n s u s t a n c i a l es l a que obedece a l c r i t e rio p o l t i c o , que permite d i v i d i r loSj.actos en l fiitos e . . i l c i t o s g| l c i t o es lo conforme al derecho, lo que se produce de acuerdo con- sus orientaciones y trazados^ I l c i t o l o que se separa de e l l o s j l o opuesto al derecho,, J u r d i c o s son ambos actos^ pues ?J33tft formulados por l a norma? pero segn se ajus (tana sus mandatos o l o s c o n t r a r e n , los actos son. tnoitos e i l c i t o s *
A'! 9.-.

Sn el presenje^estudio se har r e f e r e n c i a a l o s a c tos l c i t o s 0 n o 3 s e t r a t a r n los_ i l c i t o s , que corresponderri;n^ci&^^^ civiles a la Mgund^jp-u^Q^e-de l a s obligaciones, y dentro de los ao=feg,'d'jLcitos solamente con una categora p a r t i c u l ^ j "la del negocio jurdico \'< Actos j n e g o c i o s - -

jg>' extraer dentro del conjunto formado por l o s los l c i t o s l o s negocios, cmo d i s t i n g u i r lo que ^negocio de lo que no l o es? - La d e f i n i c i n dada fcfces sera e l r e a c t o r , y l a t a r e a de i d e n t i f i c a c i n >at a l a vez su exactitud* i Negocio es el acto_ 187

da autonoma privada,* lo-cual quiere_ decir que so- , . lamente pertenecer, esta .categorayla. conducta b . u ' " * ' mana lcita que constituye el desarrollo d e Y o a " propios intereses por quien tiene competencia " " " " " " tal -inTj : ' ^ . : i Por cuanto el campo de investigacin es" el derecho r privado?"quedan sustrados al estudio los attos e. . soberana poltica^ los actos administrativos pu_ ( tilicos, los actos" procesales Pero aun reduciendo "la sujeta materia subsisten varias formas dentro de las cuales se impone divisin y separacin: los actos jurdicos propiamente dichos, una cir- 1 cunscripcion del trmino y los negocios jurdicos, Se-dice.s. .por. ejemplo^" que el requerimiento o intimacin- no. esJ un negocio sino un acto .4urdicoc Lo,primero.,. ser, aclarar que ..una y orp,.so.nactos en la significacin genrica de la'palabra, y que el_.requerimiento... es...un-^ac.t.o^ad_eias_^n_el sentido especific y-la. compraventa.un ^e.go^oU._.Cul ..la_ raan- de- ..ser. de. la^diex^i^^^lcu^-jaX-iJ.1;.r.ip i de -la. clasi-f icaciDi? Ellosapar^xiex-a_jii3__nt,;-w dos cuando se estudie la ef icacifl~GL&l~ne.gaaio-, ... su particular naturaleza dinmica5 per.aJJesde ahora quede establecido que en el(acto jurdico no media la autonoma privad-s^^iie^j^acta '^^eS^egcToi y ~ que""al" paso q"e~Ta"'ly toma "aT^s^^O^Ho^ln" "siapT supuesto de hecHo y le" atribye~""o^^^feehc1T3 3urdica-s-predispuestas? "'en el n"egocTo~~l^^i^^5:e:cibe la conducta. humanas la recuerda" como-""efecto del poder otorgado a Tos particulares, para vdis^ner de sus propios interesess trata de desentrg; ar su verdadero sentido y le atribuye los" ' efe tos que mejor se ajusten a - la finalidad del at que socialraente tiene y se le "da al" comportamiento1 por ellos observados o '

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C.tQ_jurdico en sentido e s t r i c t o y en derecho p r i ^ f o e s una actuacin humana a_Ja que l a l e y dota T^gfectos p r e c i s o s , f i j o s : e l requerimiento c o f^ al^deudor en mora, t r a e sobre l l o s r i e s g o s a prdida o d e t e r i o r o de l a cosa, seala el punto de partida, de su r e s p o n s a b i l i d a d por los daos uS experimente el acreedor. grolo j u r d i c o es un a c t o de autonoma p r i v a d a : y~ldj no d e l i m i t a totalmente su contenido,, se'aia orientaciones y l m i t e s a l a actividad indaga ,0>jre su observancia y no hallando reparo que i'or^Tar^j^a i n t e r p r e t a , l a ubica dentro del marco de pircnstancias en que se r e a l i z y una ves encanijada dentro de uno de l o s t i p o s socialmente r e conocidos, l e adjudica l o s e f e c t o s que mejor correspondan a l a determinacin p a r t i c u l a r a s a l i n ada y c l a s i f i c a d a ; celebrada l a compraventa, por tjemplo, e i d e n t i f i c a d a como t a l , no habindose fscurro en v i o l a c i n de l a s normas que consagran \--s r e q u i s i t o s de v a l i d e z , sus efectos sern l o s korrespondientes a l a reglamentacin de ese conftratOj respetando l a s pautas de l o s ' c o n t r a t a n t e s cuanto no pugnen con a q u l l a . jf2,- La p a r t i c u l a r n a t u r a l e z a dinmica del nego^-

D O se anot anteriormente ,~16s ""ef e"ctos""Uel" golestn regula"ds'~por"Ta l e y , pero se " obtiene' Unte una colaboracin entre' i a competencia d i s [tiva de l o s partclares""~yT*ordenacin n o r En e s t o c o n s i s t e l a p a r t i c u l a r " n a t u r a l e s . nM.namica del negocio jurdico',~""qe lo~ ' formula mica figura que demanda una d i s c i p l i n a - " l e lentendiendo por s t a l a a c t i t u d que el orde.-iO? a *opta f r e n t e a l a conducta del_ indivi-

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duo 0 Cabe o b s e r v a r e n t o n c e s que t a n s o l o a props i t o d e l negocio s e t i e n e l a i n t e r p r e t a c i n , ei v i c i o de l a voluntad., l a i n e f i c a c i a en- s u s - d i s _ . t i n t o s grados (nulidad, anulabilidad-, rescisin . reductibilidad, inoponibilidad), l a posibilidad p a r t i c u l a r " de a l t e r a r los efectos finales t e d i a n t e c o n d i c i n , p l a z o y modo, e n ' f i n , ( L i b r o , I I I . T i t . 4 e ? Li"bro IV, Tts"a IV, V y XX), qUe s o l a m e n t e e l negocio e s s u s c e p t i b l e de u n a v a l o r a c i n - amplia- y - d e t e n i d a -por p a r t e - d e - l a ley<, s,. e l / a c t o j u r d i c o p r o p i a m e n t e - d i c h o " a p e n a s - permite i n d a g a r s o b r e su" e x i s t e m c i a r - e n - m a t e r i a "de "~nego~- * cios- l a - a p r e c i a c i n e s - r i c a - e n - m a t i c e s b - - P o r , i0, j c u a l 9 s i estructuralmente el^__^jb5_iyj^eri"n.egocio se- "i aproximan bastante i ~~su funcionamientos en" su di nmica difieren considerablemente, y este factor *' permitir l a diferenciacin en casos dudosos" *_ D e esta" suerte se puede afirmar que la ocupacin (685) y el abandono son negocios jurdicos y? en nuestra legislacin/ que el pago que contiene. la entrega de un objeto en dominio, dado el' distingo romanista entre t t u l o y modo,- constituye tambin "un acto de disposicin (C0C 740, ,T56C 188C1882)C Igualmente, la dificultad que, surga dentro de la definicin tradicional- para incorporar a la. teor a del negocio los actos dispositivos_de actua~ cjjruo _ gfta. flyuf i"1 n ^- en- los-que, - no se presenta-

CAPITULO 7 MODIFICACIONES ' DS LA- SITUACIOU JURDICA o3 = A d q u i s i c i n y p r d i d a de d e r e c h o s , , Efecto e l e m e n t a l d e l hecho j u r d i c o , y p o r a a d i dura -del n e g o c i o , e s l a t r a n s f o r m a c i n de una s i tuacin j u r d i c a , , Sn t r m i n o s . l a t o s e l hecho ..se i n c r u s t a en un e s t a d o de c o s a s p a r a introducirl e algn cambios c r e a c i n ^ mantenimiento? c o d i f i cacin, -Complemento. O--extincin..^ De a h por quVsiendo.. la.- reJ.ac.ion . - j u r d i c a 'derechoobligacin 1 . l a . m s . i m p o r t a n t e , s e . f o r m e c a p t u l o a p a r t e de_ _e_st,e_ tema . p a r a . . s e a l a r ,los_.mayores e f e c t o s , del. . . s u c e s o jurdicOo . .. . Por a d q u i s i c i n .se e n t i e n d e e L - e n l a g a m i e n t o de un. determinado poder a una p e r s o n a ^ e l c o l o c a r s e un suj e t o en l a p o s i c i n a c t i v a de una r e l a c i n j u n d i ~ch Y s i se t r a t a de d e r e c h o s u b j e t i v o ^ e l i n c o r porar e l s u j e t o a su e s f e r a e l p o d e r "que l l e con f.lere_o . . . La a d q u i s i c i n puede p r e s e n t a r s e en forma originaria y en f o r m a - d e r i v a d a , segun que e l derecho se cree o a d q u i e r a - de nuevo o s e t r a n s m i t a de un p r i mer t i t u l a r a o t r a persona

191

94== Adquisicin originariaeSe dice que hay adquisicin originaria o ttulo o = > riginario cuando el derecho examinado no tiene nexos con ninguna_ posicin precedente, no^se fnda_ en un ttulo anterior^ es nuevo, "bien porque el ob .jeJ^L-Jiohiara detentado antes por ningn otro indivi^duog bien porque el derecho de ste haya perecidoj bien, en ltimass porque el titulo actual excluye todo antecedente0 As se presenta, adquisicin originaria en- la _ _ ocupacin de los bienes que no han "tenido tl-uler alguno (res nullius).-en la de objetos posedos atrs por alguien"pero luego abandonados (res dereliotaec ' tesoro. hallazgg.), (C"eC0 635? 699 700)," y en la usucapin (2518)= " " " " " Caracterstica de esta'"forma s " " " l " a autqfundainentaoin o autosuf icienoiai del "titulo* "actual ; ol ercho de hoy vale por s mismo con absoluta inaependencia "de cualquier antecedente?' caso de existir. Especialmente ha de destacarse este aspecto en las figuras de aprehensin de cosas abandonadas y en la prescripcin adquisitiva. En el primer caso, se hace" indispensable"la* prddH"'"""""d.el derecho "inicial para "Ta^sd-qTriBjrC'ihp'en-^l""' 'Segn-'" do," la adquisicin . " . " " l v ~'c"oTisi"gcr"fep-r&'ida: del derecho, primitivos " ' por "su""icomptibiTict^ar*'"" La prdida es" all "un "prius logi*c"o"y"~1Teiilp*DTaT" y aqu.x lo es la adquisicin. Pero en ambas hiptesis' 'la"" adquisicin es independiente y ttulo bastante por s solo. '" ;~

192

Q6.~ Adquisicin d e r i v a d a , i ja inversa de l o que sucede con el t t u l o o r i g i nario, e^ I a adquisicin d e r i v a t i v a se presenta u ntima e n t r e el derecho a c t u a l y el n ^nnaxin precedente; es indispensable l a e x i s t e n c i a de e s fg-~~y~l"a posicin del t i t u l a r de hoy proviene de j^^tTgua, en l a que se funda y s u s t e n t a - .
La adquisicin d e r i v a t i v a puede" s e r :

Traslaticia, cuando el derecho se t r a s l a d a tal i ^ a l de una persona a o t r a s i n que,, en. l a r e l a c i n gr"dica__ge encuentre cambio d i s t i n t o del de su-jatoactivoa Constitutiva, cuando el derecho p r e s e n t e no es el mismo de anj^ao, pero s deriva de l ^ a l alude y en l se encontraba,, por ser de eontenido . i n f e ^or^^.ILd^scoiT]pues t o , jlplicaciones de l a primera^ h i p t e s i s se tienen en ! la mayora de l o s casos.de a d q u i s i c i n d e r i v a t i v a ;(compraventa, permuta, cesin y , ante todo, en "la scesioj? y de l a segunda, en l a c o n s t i t u c i n le usufructo,. En t a n t o que eii l a adquisicin tras_ laticia se.encue ntra igualdad de contenido en l o s Igrecnos; en l a "constitutlivarhay d i f e r e n c i a de a l ;ance? y novedad en cuanto se^_ci^ea_jjn__tZTulo~qu'e Ifio e x i s t a antes "como t a l ; p e r o \ d e r i v a c i n y d e pendencia, dado que l a posicin v i g e n t e no se aplji. fea sino en funcin de l a a n t i g u a , de ms v a s t a s proyecciones, de l a que se ha desprendido. fl problema de d i s t i n g u i r l o s t t u l o s tiene^impor,, dado qae~^ra~~a^qT^isicin_oignarJ:a es "*en ' i c i e n t e , en t a n t o que l a derivada t i e n e el _que su antecedente posea, en v i r t u d de l a 193

r e g l a elemental de derecho que se expresa en la mxima l a t i n a : Memo p l u s j u r i s ad alium transfe-r r e p o t e s t , quam ipse h a b e t . No se puede dar ma de l o que se t i e n e , el derecho no se mejora) ni sus v i c i o s se purgan por l o s t r a s l a d o s , _asi sear numerosos o frecuentes." " " En el comercio, p a r t i c u l a r m e n t e . e n e l de inmueb l e s se observa una a p l i c a c i n de e s t a s r e g l a s s al e x i g i r s e para conceptuar sobre l a r e g u l a r i d a d de un t t u l o , a c r e d i t a r l a cadena de a c t o s d i s p o s i t i v o s durante el tiempo f i j a d o como mximo para la p r e s c r i p c i n e x t r a o r d i n a r i a (Ley 50 < 1 1936o ,art 5 l 2 . , C.C e .2536)s o sea .que se indaga l a legalidad de l o s a c t o s t r a s l a t i c i o s hasta encontrar una adq u i s i c i n o r i g i n a r i a , pues s t a es en ltimas la nica que concede plena seguridad*, 96?- T t u l o u n i v e r s a l y t t u l o s i n g u l a r 0 La transmisin de derechos de una persona a otra puede operar de dos manerass_ v mediante e l traslado de una r e l a c i n o de v a r i a s concretamente sealadas ? s i n g u l a r i z a d a s , o con el t r a n s p o r t a r s e al adquirente l a t o t a l i d a d de un patrimonio o una cuota p a r t e del mismo c En . segundo evento s_e configur a e l t t u l o .univer.sa.l_o sucesin, en ^sentido est r i c t o ; - e n e l pr.imerq.,i^_tjbulp_parj;icular o sin= guiar _ _ _ _ _ _ Adquisicin u n i v e r s a l o sucesin no puede ocurrir s i n o por causa de muertes . e l adquirente recibe el nombre de heredero ( l 0 0 8 , 1155) Este fenmeno ' t i e n e una r e l e v a n c i a e s p e c i a l cuyo s i g n i f i c a d o se i a p r e c i a a l observar cmo eJL_^nuexo_^titular reeia- * p l a z a en l a posicin a l de v cgus J _reclbe_jna_uni- v e r s a l i d a d , el patrimonio entero o un s e c t o r de l no i n d i v i d u a l i z a d o , .y por l o mismp,^se_situa & 194

igual posicin a la de aqul, tanto en los poderes como en los deberes, de modo que todas las relaciones jurdicas en que el fallecido se hallaba presente continan con el he redero, en cuanto su permanencia no estuviera sometida al evento de la muerte. Este subentrar de una persona en el pleno de las relaciones de otra es caracterstica de la "sucesin" y se presenta exclusivamente en la transmisin por causa de muerte. Ttulo particular se encuentra en la totalidad de las enajenaciones por acto entre vivos y en disposiciones para luego de la muerte del titular del derecho, no otorgndose en este caso a quien recibe,, ms que los poderes que el testador haya querido trasmitirle, cir cunscritos a uno o ms bienes determinados, sean gneros o especies (1162) La sucesin ocurre siempre por muerte del titular de los derechos y en favor de quienes son llamados por vocacin legal hereditaria a virtud del parentesco cercano con el de cuus (1037) o por designacin del testador (1055)= L a transmisin singular por causa de muerte exige siempre testamento y recibe el .nombre de legado (1162, 1008). Podra pensarse3 dada la terminologa utilizada por el cdigo (1464) <me por acto entre vivos puede hallarse ttulo universal en cierto tipo de donaciones, pero el equivoco se despeja al verificar que en tales casos se exige inventario solemne por escritura pblica, quedando reducida la enajenacin a los bienes enumerados all, con lo cual se palpa la singularidad del ttulo195

9 7 ~ Perdida de los derechos^= La desaparicin del vnculo entre el sujeto y e ^ inters, o sea, de la titularidad del derechoj pu e de ocurrir por la extincin de la personalidad^ c ^ so en el cual se presenta el fenmeno sucesorio en su sentido estricto (sucesin mortis causa) s a ]_ que se agrega la liquidacin .de la personalidad plural o jurdicas. como tambin<> permaneciendo elsujetoj por la destruccin de la cosa, por la finalizacin del derecho y con el relevo de aqul pop parte de otra persona 0 En todos estos eventos ? . e habla genricamente de prdida d los derechos^ . ^ 9 8 0 - Transmisin,?La transmisin respecto a la perdida de' derechos es el trmino correlativo a la adquisicin deriva tiva Q Si desaparece para un sujeto el inters es porque se ha radicado en la' esfera de otro que f\m damenta una baja ; compensada o no s en el patrimonio del enajenante (1497)99 = = Sucesin mortis causa 0 Como se ha anotado en otras oportunidades la extincin de la personalidad lleva consigo el-ingreso de otras personas en la posicin que ocupaba el anterior sujeto? si l desapareci, las relaciones jurdicas que lo abarcaban permanecen intactas, salvo-el caso de que estuvieran subordinadas a la perduracin de su titular, y se trasladan a sus herederos en la proporcin en que sean llamados por vocacin legal o por inclusin en el tea tamento.

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100.- Cesacin del derecho.


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CCIEO en los casos de usufructo y de usohabitacin e l derecho est subordinado a un trmino o a ^ evento futuro e incierto, al ocurrir el aconte^ r eventual o fijo desaparece el derecho defini*jyaE3iite, no slo para quien lo vena detentando, jjto universalmente. g

Igual sucede cuando desaparece (destruccin, aua la cosa sobre la cual recaa Benci del comercio) l derecho. Sn el fenmeno extintivo se aprecia e como rasgo individualizante el que la ventaja cesa para todos, el que no hay posibilidad de tramsmigin ni de aprovechamiento por parte de otras personas (C.C. 1521, is., y 22.). J.0I-- extincin. gs la hiptesis de adquisicin originaria de dere*cho ya posedo, Aqu, recordando lo expuesto a ^ ees propsitoj se puntualiza el caso mostrando c~ \ s o ei+re la adquisicin y la prdida existe nexo causal, o una simple relacin cronolgica, pues la cgsaoiin se produce con posterioridad a la prdid a sin derivarse de ella (como en la dereliccin ^ u e precede a la ocupacin hallazgo - tesoro- C L 7~;C;; o bien ocurre en condiciones tales que de_ termina la extincin del derecho anterior por exsIiKia ("usucapin" C.C, 1?125 1518). 102,- Renuncia.|3entro del poder d i s p o s i t i v o del p a r t i c u l a r se encuentra su a p t i t u d para d e s p o j a r s e de l o s derechos Ru posee, no simplemente para t r a n s m i t i r l o s a o [tro s u j e t o , sino para h a c e r dejacin de e l l o s s i n testinatario c o n c r e t o . Entonces no se p r e s e n t a

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transmisin, sino simplemente extincins as es0a derechos resulten adquiridos de inmediato por o t j j individuo o vayan a "beneficiarlo robusteciendo . Su posicin; tales los casos de abandono (d.ereliG-. cidn) ? de renuncia a la solidaridad (1573) de re-, pudiacin de la herencias legado o donacin (I294V renuncia al usufructo o a cualquier otro derecn0 real diferente del dominio; pues aqu no se contempla el beneficio que ese acto reporte a terceros5 sino la prdida que experimenta el- renunciante c

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CAPITULO VI EL MIGOGIO y? i03~ 1 n e g o c i o y l a Y LA FOHMA

declaracin,,-

Como se observ a l f o r m u l a r r e p a r o s a l a d e f i n i c i n habitual de n e g o c i o j u r d i c o , e l v o c a b l n "daelaraV njn" posee v a r i o s s e n t i d o s , s i e n d o u n o , amplio, I el de e x p r e s i n d e l p e n s a m i e n t o humano^ cualquiera j"na.qaa el medio u t i l i z a d o , y "otro"," e l que d e s i g n a | apenas una de e s a s formas de v e r t e r a l e x t e r i o r la opinin d e l hombre; l a p a l a b r a h a b l a d a o e s c r i t a . , Pero p r e s c i n d i e n d o de e s t a a c l a r a c i n terminolgica, es i n d i s p e n s a b l e e s t a b l e c e r l a c o n f u s i n en que 39 i n c u r r e a l c o n c e b i r l a d e c l a r a c i n como u" mero ve&oulOj como un t r a n s p o r t a d o r d e l pensagiigrrto - ^ U e g a M o a u i a d i s . t i n c i n e r r a d a e n t r e e l pensamien to y su p r o y e c c i n e x t e r n a , R e s u l t a e l e m e n t a l la .observacin ae que l a m e n t a l i d a d p o r s s o l a es imponderable ; cada c u a l s a b e c u l e s s o n s u s i d e a s "y S designiosg p e r o a l a s o c i e d a d ' nada i m p o r t a la Spinin i n t r o s p e c t i v a ; p e n s a m i e n t o y a c c i n son dos ?mentog rescindiles, en cuanto que s e s a b e de a q u l jlo a t r o v e s de su m t e r i a l i z a c i o " ~ e n l a conducta,, Si ae msdita en l a s o b s e r v a c i o n e s t r i v i a l e s , cotidianas, s e convendr en que c u a n d o q u i e r a que s e a,lude a l p e n s a m i e n t o y s e e m i t e j u i c i o en t o r n o a, l ,_*s porque s e l e h a p o d i d o c a p t a r a l comps de sus I r e a l i z a c i o n e s e Todo e s t o p a r a c o n c l u i r que l a ex

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teriorizacion forma un todo compacto con la orien~ tacin subjetiva del sujeto y que" e~T_derecho y 1^ sociedad se ocupan obviamente de la conducta^ 104.- Diversas funciones de la declaracin.Se expresan los estados de nimo, los conocimientos, los conceptos, las experiencias, los propsitos. Declara el testigo, declaran legislador, juez, perito particular que regula sus relaciones personales. En este lugar no interesa la declara- ( cin en s misma, ni- como manifestacin de conocimiento, o. de ciencia,- sino simplemente- como -modo , * de autorregulacion.de intereses. La expresin humana que^concierne a estos temas es la que consti- tuye una conducta dispositiva. ]

' . . . - . . . . . . . .. .. I O 5 . - Declaracin r e c e p t i c i a y no r e c e p t i c i a . . -

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Segn, e l modo como e] ordenamiento contempla y tra_ ta, la conducta negocial, se d i s t i n g u e e n t r e deca- , T racin q.u,e est llamada.^. ser_admitida Por__ otra ^ persona, .cya,;reaccJ.j3^x.ocur_a5 pu^]j5.'e_lo__contrarS5f*s perder-a 3 quedara cesante [declaracij5,n_x~- '. . c~etfficia_ o .personal),' d e ' l a a c t i v i d a d que _ _ jinduda- [ blejijent-eY s-er con^JLdjij^pr^^ f o.b%iene'-.--la- total/ida-d- d-e^ sus, ef ecT^^T^epeg-lente--- ; - f igente d e ^ g a ^ q u ^ ("declara cxio^nQ ..recepticia o-r-eal.JT Se_ ajiotaJque. al _ ,paso I .que en las.ms de las..oportunidades^el _pjbrarhuma- . ; no .busca una reaccin o. ooncordani.a_en.^ sujeto ex- i t r a o , sea determinado o s p a . ^ u a l ^ u i e r miembro..so- . c i a l que luego .por ..las . circunsj;ancia.s_se-^ndij7idua. . i l i a a r , pero que fundamentalmente se d i r i g e a otra j persona; en o t r a s ocasiones su e f i c a c i a es total j s i n concurso o colaboracin ajena, que por lo mis- i mo permanece fuera del supuesto de l a norma. Si se 'j p i e n s a , para a c u d i r a ejemplos, en l a o f e r t a o.en j
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, 3 promesa a b s t r a c t a de deuda s se.comprender me~ jor, I a - 4 e ? l a r a c i o , n d i r i g i d a , y~ai,, se mencionan l a 3 tendrn a p l i c a 0 cp 5B^_la_dereliccipn, se 3flas_ji.e-JLa. ^declaracin no dirigida,, j06o~ Declaracin tcita. a costumbre de acomodar l a f i g u r a del negocio a ^a definicin preordenadaj el nimo de encontrar acaJ ].as i n t e r p r e t a c i o n e s s o c i a l y l e g a l de l o s *tos 'humanos unajyoluntad implci-ta ? jpresunta o f i n gjda e ^ sj"e"to~?'^rEa" l l e v a d o a lapdea de / ' d e c a *fac^i~t.cit^a"0 As n u e s t r o ordenamiento menciona que : ^3 aceptacin t c i t a de l a h e r e n c i a , . l o mismo ,s repudiacin ( l 2 9 8 ? 1290) ; la_ r a t i f i c a c i n t c i ^_d.el negocio nulo o anuladle (754) l a remisin t a c i t a de l a deuda (1713)j l a aceptacin t cita del mandato (215l)? l a prrroga t c i t a del a de la fr endamiento (2014); l a aceptacin t c i t a sgitimacin y del reconocimiento de f i l i a c i n n a Murftl (243? I 153/887 s 57)j l a revocacin tcita {del, testamento (1273)* jSo obstante esos h b i t o s , l a f i g u r a de l a d e c l a r a filn t c i t a se p r e s e n t a como a r t i f i c i a l e i n t i l r ^ S trata simplemente l e una conducta que es t e n i d a jor-la sociedad y por l a norma como una disposisin determinada de i n t e r e s e s ; como una conducta adquiere un c i e r t o s i g n i f i c a d o dentro de las ircunstancias e x t e r i o r e s en que ocurre; como una totividad humanaren l a que se prescinde~3^e~TTa~in-"~ Uncin a incl'us~o~dir^ia";^OT ^ie^jj^eftctra-a^"" A l l no hay en i^d^Igtmo-de.claT'icin, se t r a t a de meros comportamientos, de una tividad coherente^ o de un s i l e n c i o que c o n s t i pen negocios j u r d i c o s porque se ha s o l i d c ^ ^ v e r ellos por l a sociedad a u t o r r e g u l a c i n de r e l a S
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107^- Comportamiento.-

La conducta humana no se - agota en la declaracin.' ! existen otras formas, y una de ellas es el comp^J"' tamientq* Se pueden, celebrar negocios jnrdiC08 por la mera realizacin de actos materiales,, E8^ t e punto ya fue anotado a propsito de la cListii^ cin entre el negocio y las figuras a fines (nego co de voluntad) < > La rapidez creciente en la celebracin de los tra. f tos y su consecuencial mecanizacin ofrecen mltu | pies oportunidades para l negocioa. travs e^ 1 solo comportamiento0 A diario se observan numero-J sas operaciones ejecutadas mediante gestos, seas, | mera actividad en la que no se pronuncia una sola * palabra ni se escribe signo algunoD * . Mal puede . decirse en estos casos que ha habido, declaracin o Se trata, del comportamiento COEO forma negocale 08- Conducta omisivas El qu.e_ c a l l a j i i otorga ni rechaza., El silencio aisTadamente considerado no constituye - disposicin de-intereses. Sin embargo,- en determinada-s - circunstancias, . atendidos los usos sociales y comerciales," como tambin l a prctica ocurrida entre los sujetos negocales, la omisin puede constit u i r un modo de celebrar t r a t o s c Todo depende d e lai manera como se presenten los' hechos .y tambir de lo que a propsito haya establecido el derecho, Varios de los ejemplos trados con oportunidad & la declaracin t c i t a son hiptesis de negocio: mediante conducta omisiva: la repudiacin del he redero que? requerido para que diga s i acepta, per '

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canece en s i l e n c i o (1290); l a aceptacin del man atario derivada del no c o n t e s t a r a l a procura a el d i r i g i d ( 2 1 5 l ) j l a aceptacin del reconocido o le_ gitimado derivada de su i n a u i e t u d durante el lapso fijado ( 2 4 3 ) . 109o" Conducta c o n c l u y e n t e 0 piscriminando l o s casos presentados y meditando so_ tjre l a s numerosas v a s que conducen al negocio se anota que puede p r e s e n t a r s e e l caso de disposicin e i n t e r e s e s no por declaracin,, n i por un comportamiento simple^ n i por guardar s i l e n c i o . Eventos hay en que e l sujeto r e s u l t a comprometido por !n obrar que no puede encuadrarse en alguna de las categoras mencionadas. Se habla entonces de eonduc-i;?, ' concluientes _^c_fe.Q.s,_su,CLQS,ivos que en si jnismqs^y, tomados -.aisladament,e._no,-pose,en_.si_g- . afic^_cJ l Qn^uxdi,ca. alguna o que s i llegan a tenerla es d i f e r e n t e r unidos analizados en conjuat y 00X1: atencin a l a s c i r c u n s t a n c i a s concomitantes . a ellos ? . son i n t e r p r e t a b l e s necesariamen te_oomo obrar d i s p o s i t i v o pues, han adquirido un significado unvoco^ constituyen ,una ^ conducta concluyente. La d i s p o s i c i n de bienes o efectos de la herencia en s carece de alcance distinto del de un contrato simple, o puede l l e g a r a const i t u i r un i l c i t o ) pero s i quien l a ejecuta es un i harederoj contiene adems su aceptacin sin benef i c i o alguno (l287 9 1288). El pago de l a r e n t a ijue haga el i n q u i l i n o y su aceptacin por el rrendador, aisladamente considerado, es s e n c i l l a nente un acto de cumplimiento ( a c t o debido)5 pero e i e s t o ocurre vencido e l trmino del contrato, obreviene l a prrroga ( t c i t a reconduccin) (2014),, fta enajenacin de l a cosa legada envuelve una 1 revocacin del legado, a s l a recupere luego el Ustador (1193).
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110,- El negocio y la forma,

I Queda as despejado el problema del acto y su for~ ma 0 Jnegocio es una conducta^ y todas las obras humanas reconocidas por la prctica como &isposi~ cin de intereses son aptas para la celebracin &s negocioss salvo los casos en que la ley subordina la valides del acto a un determinado ritualc La declaracin es la forma ordinaria de vincularse un individuos ms' no la nica} fuera de ella se encuentran el mero comportamientos la omisin y i a conducta concluiente como medios idneos para la asuncin de compromisosD Se dice con frecuencia que el negocio es una figura esencialmente formal, que la forma es elemento esencial suyoD Ninguna objecin se propone a este aserto si con l solamente se subraya el hecho de que la sociedad, no valora y reconoce sino lo exte: riors la expresin, lo que deja rastros y es re\ construble \ pero como se trate d$ proyectarlo a otros empleoss resulta necesario poner de presente que el acto no puede identificarse con su forma? ni-se agote, con ella 5 que el acto no es B U ver sin ocasional o el marco que lo contiene As se presenta la forma como algo extrnseco al negocio jurdicoj como rasgo extrao a su definicin. 111- Forma libre y forma restringida,, Si antiguamente la forma copaba toda la atencin sobre el problema del . gobierno de la autonoma particular? si luego se atenuaron los rigores; se modificaron, aligeraron y ampliaron las solemni~ dades? hoy se predica el lema de la libertad de formas? el negocio solemne constituye_la ~~xcejp-

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la cin y los_requisitos extrnsecos se forman en "^gpiracin de destacar la importancia de ciertos actss ^ e Proteger a los propios interesados, de brindar oportunidad a terceros de conocimiento de s U celebracin y de sus trminos, de subordinar la eficacia de la disposicin al reconocimiento administrativo,, por motivos de seguridad. l este propsito es interesante despejar'un equvoco que de nuevo se proyecta aqu, respecto a la Bisin del individuo dentro del negocio J3e considera que la voluntad creadora gana en podero ^en campo de accin con la libertad de formas; qu ya el ordenamiento no exige siquiera el requisito e moldes a los particulares, que el hombre slo tiene en su actividad ligeras restricciones de las normas cogentes, de no causar dao al prjimOc Healmente en el derecho antiguo la plenitud de la forma equivala a la regularidad total del contractus, pero la ausencia de forma no indica que el negociante pueda prescindir de toda bpientacin o regulacin normativa fin el trnsito del ordenamiento de entonces al actual se encuentran fenmenos tan importantes como la re_s_, la paimata; las arras, el denarius De i y la contraprestacion simblica, todas las cuales van dando ocasin a ver en la forma una suerte de comprobacin inicial de la regularidad del trato, qp en limitados casos ser suficientej en tanto que en los ms es simplemente un indicio de que en 1 fondo de la disposicin existe un motivo raaonable, cause suffisante o ,just consideration, que es la verdadera razn ue .ser del ejercicio de U autonoma particular. \ ^rero el problema que aqu se contempla consiste en J l u e al tiempo que los ms de los negocios no tie f t e a una forma concreta y.exclusiva, preordenada en

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la ley, los hay en que su valides e inclusive Su propia formacin se encuentran subordinadas al cum plimiento de cierto ritual o solemnidades que p0^ lo mismo se'denominan ad substantiam actus0 Los negocios de familia son de naturaleza solemne* matrimonio ( 113 y ss. ), reconocimiento de filiacin natural (Ley 45/936, artn 2 e o) s adopcin 279 a 280) 0 Los negocios relativos a la propie-, aad inmobiliaria ostentan la misma caracterstica (1457^ 1857, 1958, 24349 2460;. Las disposi- ' ciones mortis causa son formales por definicin (1055)' L s actos de aglutinamiento de esfuerzos y capitales para un fin comn lucrativo o no? son igualmente solemnes (636? C 0 de Co 465? 470) B Los negocios abstractos son eminentemente solemnes (Ley 46 de 1923? art0 5S) ^ a s operaciones sobre aeronaves son formales y exigen escr.tura pblica y registro en la aeronutica ( Ley 89/ 938). En fin se encuentran numerosos- tipos de negocios jurdicos en los que el particular no puede determinar libremente la forma por cuanto la ley impone una formula concreta o apenas permite escoger dentro de varias que taxativamente ofrece-, por o p o _ sicin a los restantes en donde toda conducta reconocida socialmente como acto dispositivo alcanza la categora de negocio0 112o- Solemnidades ad substantiam actus,Cuando, como se expres^ la culminacin del acto o su eficacia no se logran sin el cumplimiento " ^ . J . " e los ritos legales externos se dice que la solemnidad es sustancial, se exige en atencin exclusiva a la naturaleza del acto, prescindiendo de quienes intervienen en l, qu posicin ocupan, cul es su estado y capacidad. 206

y a los casos citados se pueden sumar muchos otros, gastando anotar que las formas exigidas son de diversa ndole y comprenden: la intervencin de fun oionario determinado, como en el matrimonio y Xa adopcinj ciertas diligencias de funcionario que j i o alcanzan a su ingerencia en el acto mismo, como @n el testamento solemnej la declaracin ante fun clonarlo pblico llamado notario^ en todos los casos en qu se exige escritura pblica (l7539 26?3)3 la comparecencia de un determinado nmero e testigos, como en los testamentos (1070, 1078? 1090) I a simple forma escrita? como en el seguro (Co de'G", 638) ? como en-los instrumentos negociables (Ley 46/923? 5Q)? como en la promesa de con trato (Ley 153/887? &9)? como en la clusula de re ser^as si perodo de prueba, el contrato a trmino fijo y el despido por justa causa en la rela~ oion de trabajo (CoS.To 669 6f9 decrQ 617 de 1954 a r t s ? 12= y 22o)j una autorizacin administrativa, como en las asociaciones y fundaciones (636); como * en las sociedades annimas (decr= 2521 de 1950? arto 15)9 como en los Sindicatos, (C.S=T; 364= 366)| un permiso del Juez, como en las donaciones de cuanta superior a $ 2,000 (C=C= 1458), 113*~ Formalidades por disposicin particular^-

Cuando la ley no determina una forma especfica? el lagoo o es libre? cualquier conducta sooialmente I acepta da resulta idnea para la disposicin de los intere ses, lo cual no obsta para -que los particucelebracin Ures .fijen un rito especial para la las ete su trato Los sujetos no pueden derogar atenreglas que trazan las formas prevenidas en n a a naturaleza del acto o contrato, pero s5 r floao proyeccin elemental, de su poder dispositivo, [tienen a su alcance ir ms-lejos de las exigencias un acto a ley y hacer de un trato no solemne

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formal o sobrarse en los requisitos externos la ley previene,,

que

Esta reflexin puede tomar dos aspectos, uno de simple verificacin de haberse revestido el nego= ci de un.ropaje que no necesitaba por disposicin legals' como cuando un contrato de trabajo que pue de ser simplemente'de palabra se documentas. - conio cuando un arrendamiento secelebra por documento privado o por escritura pblica, como cuando^ un mandato se realiza a travs de instrumento priva- do o pblico, Si otro aspecto consiste en que las partes en s u . s conversaciones y deliberacin antecedentes al negocio dispongan' que su dec'isin no ee en terrier surtida sino mediante "ciertos requisitos de formas como cuando en la oferta se exige contestacin por escritos como cuando en la promesa de un. contrato no formal se dice que se consignar" por escrito o con una determinada forma" documntalo L a . - distincin entre los dos aspectos anotados interesa solamente en cuanto que en el primero se concretan los rasgos y el contenido del negocie al texto de la conducta formal^ en tanto que en el segundo la- valides de- la disposicin se ' condiciona al cumplimiento de la vestimenta^ Aqu se viene a operar un fenmeno similar al de la solemnidad sustancial, slo que por disposicin de 'Ids particulares y no por mandato legislativo* 114o- Solemnidades probatoriaseCuando el" negocio es formal, ni'es'vlido, ni pue de probarse sino acudiendo al ritual establecido por el ordenamientos Pero junto "a esa restriccin ya- examinada, se encuentran" otras de ndole es-

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jotamente probatoria, que consagra el principio general de desconfianza hacia el testimonio~~~y~"~Ta anTTcitud_de esorito~para, J^^_o^eracTones que su^= p^ran una cifra establecida arbitrariamentec Todas las legislaciones contienen la exigencia de escrito para la demostracin de tales negocios, y en ja nuestra se bailan los artsD 91 a 93 de la ley 53 de 1887 para consagrar que todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de entrega de cosa que valga ms de $500 debe constar por escrito; no es admisible la prueba testimonial para acreditar lo que se dijo antes, al tiempo o luego de firmado el documento., de modo de alterar su ccm. tenido 1 para el computo de dicho guarismo no se tienen en cuenta los accesorios sino el objeto principal; no es factible reducir las aspiradousa a suma inferior con miras a burlar la restriccin consagrada^ en defecto de escritos cuando la ley no lo ha demandado ad solemnitatem, sino ad^ prcbationemj puede acudirse a la confesin (aeep tac ion de ser cierto un'hecho nocivo afirmado por al contendor) o al principio de prueba por escrito (escrito o carta firmado por la persona a quien se opon? o por su representante,, que haga verosmil el hecho litigioso), complementado con otros medios de conviccin, Lo que ocurre entonces es que el negocio de suyo i Ubre de formas no puede acreditarse? si se presen t a disputa sobre su existencia o sobre sus trmi nos, sino con limitados medios? para concluir con le tanto da en la prctica el acto no realisado como el que no se. logra probar, circunstancia que mueve al particular, recordando las cargas de la I autonoma, a ser previsivo y asegurar desde un [principio la prueba de la disposicin de intereses Ie n que interviene

209

115o- Solemnidades habilitantes y de proteccin.,Dentro de la clasificacin de las distintas especies de forma se encuentran por ltimo aqullas que la ley prescribe fuera ae toda consideracin a la naturaleza del negocio? o atendindola parcialmente, pero fundamentalmente por la calidad, estado9 enfermedad o condicin de las personas que en l intervienen o de una sola de ellas o Se denominan habilitantes en cuanto que al llenarse la persona-que padeca una incapacidad de sita en posicin anloga a la de quienes pueden obrar por su propia cuenta? en lo relativo a la eficiencia de la disposicins y protectoras^ pues en oportunidades se prescriben para la salvaguardia de los intereses de determinado intervinientes as no sea incapaz, y siempre en seguridad e l e ciertos in dividuos0 La omisin de tales requisitos no hace nulo el negocio* pero s puede' llegar a invalidarlo5 en cuan to el sujeto en cuya atencin se han prescrito r e _ clame dentro del tiempo hbil y acredite su condicin que las exigae-^ Son entre los casos de licencia judicial y venta en pblica subasta necesarias para la enajenacin de inmuebles.* derechos hereditarios y muebles preciosos de incapaces (483f 484 CC0 Ley 76/930> le *) * De la licencia previa y * aprobacin posterior para transigir sobre derechos, sobre inmuebles o por va lor superior a $10GOOS pertenecientes a la misma clase de personas (489)""" S e l permiso de autoridad competente para que el incapaz-laboral pueda pres. tar su actividad asalariada (CoSDT0 30). De la ne cesidad de notificacin del reconocido como hijo natural o legitimado (249) De la autorizacin rca

210

rtal

mujer para ejercer (C. de C. 12), de jscutida vigencia luego de espedida la Ley 28 de 1032. ^ e l testamento del ciego (IO76) y del anal_ f ateta (1078). nu 1 factor cardinal no es la naturaleza del ac ^0j que apenas influye pata atender ms los intereses protegidos en ciertos caaos, sino la calidad fl 0 estado de la persona que dispone (l74l/l ) -

a la

211

CAPITULO V I I ASPECTO SUBJETIVO DSL i,SEGOCIO

EL KSGOCIO T LA VOLUNTAD,

llSo~ S i g n i f i c a d o de l a e x p r e s i n v o l u n t a d o Tfolvefldo &1 e n u n c i a d o hecho a p r o p s i t o de l a d e finicin d e l n e g o c i o y a l o s t r o p i e z o s de l a teo de r a p r e v a l e c i e n t e , s e r e c u e r d a e l i n t e r r o g a n t e oren p r c t i c o que p e s a s o b r e t o d a l a construccin de l a f i g u r a , consJ^sjLejite en s i debe p r e d o m i na rj en c a s o d e ( ^ e s c o n f r i n i ^ ^ t e n t r e una y o t r a s la voluntad r e a l o ^ ^ d e c l a r a c i n * Tambin s e con teinpla l a n e c e s i d a d de o p t a r p o r uno de l o s t r m i aos de e s t a d i s y u n t i v a : es l a v o l u n t a d . elemento aencial__de l a d e f i n i c i n d e l n e g o c i o , p a r t e de su pfoplo c o n c e p t o , o, p o r e l c o n t r a r i o ^ e l ^ a s p e c t o mbjetivo d e l n e g o c i e s a s u n t o que p o r p e r t e n e c e ^ i su d i s c i p l i n a " n o " ' e s t s o m e t i d o a r g i d o s patro Ss l g i c o s , s i n o a l o que e x i j a n l a s necesidades fe cada d a , a t r a v s de su f o r m u l a c i n p o r e l l e {talador?, ) r e p i t i e n d o argumentos e x p u e s t o s en o t r a s o p o r tunidades, se i n s i s t e en l a n a t u r a l e z a s o c i a l del (ocio j u r d i c o , con l o c u a l se descarta'"" toda Hativa de e n t e n d e r p o r v o l u n t a d , p a r a l o s e f e o os de su t e o r a , l a r e f l e x i n i n t e r i o r , e l pro>ito no dado a c o n o c e r n i r e c o n o c i b l e p o r e l p 213

tilico os al menoSj por el destinatario del comportamiento dispositivos

inmediato

De donde se concluye que la insercin del trmino voluntadi dentro del concepto de negocio constituye un equvoco no exento de resultados nocivosg evidente es que la conducta humana est de or-din^ rio movida por una conciencia y orientada pox- una voluntad? pero esta constante no es a*bsoluti; al punto de que en mltiples oportunidades los actos j^on inconscientes5 irreflexivos9 involuntarios9 JfKi puede convertir al negocio de acto social en ac. JLto estrictamente voluntario0 Exacto tambin que ei ordenamiento al prescrib? el rgimen de la autonoma particular- procura encontrar la verdadera intencin de sus desarrollos y admite? hasta la exige en ocas iones9 la indagaclon de los antecedentes del 8 c " , o oon miras s . pri~ var de efectos a los conato irregulares en punte a, su aspecto su"b.jetivoa Pero-nada de esto Quiti'* que la propia ley- puyada por otros principios y por las necesidades generales, trate algunos . c a sos de manera diferentec Y como el concepto no puede es-ar sometido . a presiones otras que las de la lgica y la realidad vitalF parece inconveniente formulario de tai manera que la prctica lo contradiga, o en foria que el sometimiento a los ' oamoios de la u s e n . ' c a l i dad y a las nuevas exigencias del comercio s i n u e i tre como excepcin que quieora los principios T a l postura es un ejemplo saliente del peligro del pu* ro conceptualismo^ de la pretensin de acomodar I * j realidad a los prejuicios o de ignorarla,., !

< Indudable que en l a v a l o r a c i n de l o s actos o*. puede p r e s c i n d i r s e sino -eventualmente de l a volao*j


214

tad ? pas l a d e l i b e r a c i n y l a determinacin con cierto margen de amplitud o l i b e r t a d son -constan t 0 S en el hombreo Pero r e s u l t a aventurado s a l t a r je lo habitual a una r e g l a s i n a l t e r a c i o n e s , , Tanto en el orden patrimonial como en e l f a m i l i a r , en los negocios u n i l a t e r a l e s como en l o s bilatera_QG> en l a s d i s p o s i c i o n e s n t e r vivos como en l a s uortis causa, ordinariamente se exige i n t e r p r e t a cin, se busca l a intencin de quin o quines han intervenido, l o s .vicios del querer permiten l a anulacin del acto, se indaga sobre l a capacidad del celebrante = , Pero tambin es ya sabido que casos hay y numerosos,, en l o s que no se p r a c t i c a n esas orientaciones, no hay p o s i b i l i d a d de r e v i s i n y, en que cualesquiera hayan sido sus antecedentes, el negocio s u b s i s t e , es plenamente eficaz,, Baste para'ejemplos, r e c o r d a r algunas de l a s f i g u r a s roen cionadas en punto al comportamiento, a l a conducta concluyente y a l a conducta omisiva; A r t s e 1298 s 1030, 2014? 2151? como tambin observar que un r e t, conocimiento o una legitimacin de h i j o n a t u r a l so_ impugnarse por p a r t e de quien l o s e j e t lo pueden [ outdg acreditando alguno de l o s motivos del a r W
I 248 G 0 C 0

l U7 - Alcance de l a voluntad dentro del negocio La voluntad t i e n e una inmensa importancia en el ne gocioj por l o mismo que como acto humano es en ge_ neral consciente y v o l u n t a r i o j pero su s i t i o , obviamente destacado, no se h a l l a en el concepto s i \ no en su disnipl in,q? e.nlJ.a J j3^nacjjw~Tegal de l a [ oonducta_p_articular y no en su d e f i n i c i n . se t r a t a entonces de adoptar un c r i t e r i o que ex cluya o menge los alcances de e s t e f a c t o r , sino ubicarlo debidamente, en fgrnia de obviar las 4if icultades que una colocacin errnea t r a e , que
215

han llegado a originar censuras a la propia teora del negocio jurdicoe | ~ " " ~ Q j i e d a por despejar la postura que concretamente'a sume nuestra legislacin frente al problema^ y a \ las referencias hechas atrs se agrega que el art. ! - 1502 requiere para que una persona se obligue a otra? q . u e consienta en el acto o declaracin, y que s su consentimiento no - adolezca de vicioQ Se suele en tales trminos ver una determinacin normativa de la voluntad como elemeirto conceptual . del negocio jurdico^ cuando realmente trazan ape-" as un requisito genrico de valides^ sometido a excepciones que el mismo cdigo contiene Plantea 1 miento aquel que pretende hacer del negocio un a" gregado mecnico de voluntads causa; objeto^ ca~ \ pacidad y forma como si fuera un simple -supuesto \de hecho? agotable en un.a sola-formulacin legal; \y no un verdadero acto soci&ls dotado de un&.. especial fuerza y cojno_^i^4^ujr^^]jL_^Jtad_a_^nujiierara jla- total idad^-e^^s~^ejnej^oj3^^ de la /fgura^_^.n.jve^.desordenar como lo hace la _c:aduc~ / ta dispLO&i-t-iva0 ' Si en verdad nuestra ley adoptara la. idea de . . qua \ no es concebible negocio sin voluntad;, la solucin. \ de ciertos casos sera muy otra de la que da la \ rigidez de la lgica, impondra el pronunciaiaien;to de la inexistencia cuando apenas se concede nulidad o anulacin (1740 y 174l)s o cuando rechaza 'toda impugnacin (1744)* Este un motivo, ms para prohijar una nocin de negocio ms plstica y ms real5 que permita un amoldamiento ms sincero y efectivo a las razones de poltica que informan las decisiones legislativas 216

\ \ \

- . V o l u n t a d de 7 , , I Z L e f Z ^ ^

118

de

* *<? ** -.'
.

Dada l a p o l i v a l e n c , i a H , x X termi d i f i c u l t a d e s de s , ? ? * y conn ld,a s l a c i o n e s q u e ? ? " ^ p e o , s e han la la s J. 0 con KirzsV^TJT *^ ^ T s ^ *> del d conoepto e d e f e n a a d e su c e n s e n sentW do s s ;

-w

9"e e l S U j e t " o n para ind u Volun' . M i a r a e l , " * M aS lU m a ta a a n i f e s t ^ f B4 U 3 e t s X t j e n t e de e ' l * ^ l u T <& i ^ " l a r a o i i , l 8 ^ / P s i t o interno 1^' l n d e P e n d i e 7

cont a l f f l e n t e q u i e ^ 1 0 * " ' * cuando j f ?V defliUa.de s i a i negocio, haciendn J^soiW a " " n y de ^ ^ f -orrasp^f PeciL 8 00no oencias de l a d, i ' i e n t o d } ^ S e T ^ rectos", D a d l s P o s i c i 0 - n ) y , v ; d e l a s oonseJ tados q u e ^ P a l n d i c a r l a c o L l " 1 * 8 * d e l o s 3 l o S donde ' u ^ ^ f ^ . t - e l a TeTa^J8 - s .1 dl

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Precedente : . ^ - i mtui- ,

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8.

JUDt0

<" e a f a u n T Vd a s

e o i s ' S r ^ X f / ^ e t a s de l a e f i o a . ^ i a y e P e h a l l e 8 t a l u n t a d \ : e n <" ^ e ? ^ ^ u S l oau f r n e l n e ^ o o " ! S Q v a n *e q u i e r e S =e de M a c e r .' e r r o r f Jurdico s a l coincid*, d e c i d a U - e 0 t a I ' O S " " * 8 1 a. - s e r ^ r / ^ ^ ^ ^ X l ^ 0 '
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("" ") ' '"" "N ^JSSfidfiSJ^SsKj^iQiwos 9 y cuando ms concede quien l o padeci l a anulacin del negocio (1508 s s 0 en e s p e c i a l 15IO y 1741 G0CD)

a y

La v i s absoluta como l a v i s compulsiva; en gener a l toda c l a s e de fuerza s apenas alcanza en deter~ minados casos l a c a t e g o r a de v i c i o de l a voluntad y confiere a quien l a s u f r i l a misma accin r e l a ~ y t i v a (1741, 1513)= La r e s e r v a mental o r e s i s t e n c i a i n t e r i o r $ no manifestada) a l acto d i s p o s i t i v o que abiertamente se celebra^ carece de todo alcance c Kadie ha osado s o s t e n e r l a p o s i b i l i d a d de que con base en e l l a ye impugne l a v a l i d e s de un negocio jurdico^" La d e c l a r a c i n descuidada y l a expresada siti,.. .ser i e d a d por r e p r e s e n t a c i n , juego o e j e r c i c i o d i dactico- ( j o c a n d i - s a u s ^ ) ; no constituyen negocio^ desde que l a f a l t a de seriedad sea r e c o n o c i b l e s y se pronuncia su i n e x i s t e n c i a en concreto, porque no hay en verdad d i s p o s i c i n de i n t e r e s e s , s i n necesidad de acudir a l a voluntad5 o alcanzarn s i g nificado negocial s i se despert una'fundada confianza en e l d e s t i n a t a r i o f r e n t e a quien resulta firme y evidente l a d e c l a r a c i n , a p e s a r de l a in consciencia o imroluntariedad de s u a u t o r y La incapacidad absoluta del nico a u t o r del negoc i o o de cualquiera de l a s p a r t e s genera nulidad t o t a l ( l 5 0 3 s 1740)9 y 13- r e l a t i v a permite anulacin cuando se han omitido l a s formalidades habil i t a n t e s ( l 7 4 l ) j pero no obstante l a f a l t a de ele ment s u b j e t i v o , sea voluntad del a c t o , de su contenido o de sus e f e c t o s , r e s u l t a inane para provocar l a i n e f i c a c i a de l a d i s p o s i c i n en habiendo dolo de p a r t e del incapaz (l744-)

218

gu simulacin^fiducia y negocio indirecto? as se ^ermita hablar de disconformidad consiente entre 1$ voluntad y la declaracidn s la voluntad real (d_e ciaracidn privada) no es oponible a terceros de tuena fe ( 1 7 6 6 ) , Tinse en todos estos ejemplos comprobacin f e h a ciente de como donde la teora voluntarista exigi= r a la inexistencia del negocio y en oportunidades 1$, proclama,, la ley permanece en silencio^ impide toda actividad de ataque, o consagra apenas una sancin de orden y alcances menores, as haya d i cho qy& la vinculacin de una persona a otra exige el consentimiento exento de vicios en la primera a gn verdad intervienen aqu los principios de la jtatorresponsabilidad inherente a toda conducta egooial y de la joonf ianza despertada en los terceros de buena fe o exentos de conocimiento del riciOo Pero tales reglas tampoco pueden situarse .'-dentro d la definicin del negocio^ como alguno Heg& a pretenderlo^ sino que marcan la m e n t a l ! 'dad que preside l a poltica legislativa^ que se desarrolla y funciona con independencia completa de los patrones lgicos c La norma disciplina la \ conducta de los miembros sociales como mejor le > parece dentro de la inspiracin poltica p r e d o m i liante., s in preocuparse por los conceptos e . ingedogmtica noias de la doctrina,, Cabalmente la se encuentra en el deber de enderezar la jurdica .construc cin de la teora siguiendo los d e r r o t e ros de 1 a legislacin y los 'dictados de la e x p e ciencia, y de deshacerse de los prejuicios, por trraigad os que se encuentren.

219

CAPITULO

VIII

. S J)B LOS VICIOS BB LA V O X U B T A D ll9~ Concepto de v i c i o s , a determinacin individual a celebrar el negocio TUgadA^o puede no haberse producido con "claridad y regularidad .suficientes, y los males que padece jTIaspecto subjetavof^r-LUj-r" en l a aontmuzaaa .efe loa efectos que regularmente esta llamado a desa~ j-rpllar el acto dispositiyo^.J Como se p,uso de p r e sent' en prrafos anteriores, no siempre el ordenamiento tiene en cuenta esos defectos; en Suchas ;oportunidades se desentiende de e l l o s s no admita = u intervencinj pero en otras? las mss s permits - al elacin,, de . la ...victima;, jiesde - que-sean deerInantjaJ" U4Q/7g.,.-5Q-S ..6Q> .10.25/f4s, 112 7? 1502, .,-1294, 1 4 0 5 j . . 2 4 7 ^ y , s 3 j , . _ ,. Lop-trina y l a legislacin .clasifican..los. vicios. bla^pIim^d^^fjnejor-Jiablar-.le.-la-.voluntad -.queja fconsentimientoj^pues s t e termino restringe . el No-t&m&~ll*15Wffi?ato)9 en t r e s _ categoras % . error ? jlo y fuerza (1508) ? o con mayor precisin en; fop--espontneo.,.y, provocado, ~y temor"'*' ~ ...
;iargen.

de_e.s.tas.jriguras..-se plantea-otra de . na raleza. especial r -en -clonde.. .juegan a..la vez un e.or concreto sobre el valor de l a s prestaciones..y aprovechamiento de l a ignorancia o necesidad

QO-I

a e n a s f que s u s c i t a dudas s o h r e su c a r c t e r j l e _ y i c i de l a v o l u n t a d a l a l e s i o n o .. Se e s t u d i a r n en seguida. l)o DEL ERRORo ^

El e r r o r se d e f i n e como d i s c r e p a n c i a e n t r e e l eoja~ g g p t o y l a r e a l i d a d ^ como t e n e r p o r c i e r t o l o que no e s a disconi'ormidad e n t r e e l hecho y l a Ide7 y en c u a n t o - - - v i c i o - de l a v o l u n t a d s ^equivocacin que l l e v a a un i n d i v i d u o a c e l e b r a r un n e g o c i o que de no m e d i a r e l y e r r o 9 no se h a b r a e j e c u t a d o c a)0Error instrumental,-

S" d i c e que hay error- h * 1 a" de c l a r a 61 o n" V"'""" IKg'^r'u >--mental - c u a n d o l j s l ^ r ob 1 e marrad i ea~ "en~'un det^c'tu~~* s o ' e m p l e o d e l \nd IgL^e;sp"r e s pro 9 5 " a ^ . c r Z ^ L -^"-S^o s ' s e " c onf und en - p o r-"cL e s c u i a o ? p o r " ? a l t a' en el"'"~" m e oa- * * ismo de a t e n c i n s cuando 'en~"flir^ se lrratde \xT y e r r o ' m e c n i c o ; E s e l caso_ d e l l a p s u s linguae yel^oalamic """' ~" """ " * "~~ *"~ ' E s t e - tema' Tezanns" con~Ta"5~"re^i'ars* i n t e r p r e t a t i v a s que ~con e l a s p e c t o - ' s u b j eiriv'o~d6!r^~g^'ig7~'y^a'~p'rrr" p s i t o puede d e c i r s e que c a r e c e de Tpip'grbgnycuando q u i e r a que e s s u b s a n a b l e " cundo aoudlPn^p "al c o n t e n i d o n t e g r o d e l ao^o s e . o b s e r v a l a jp.7^t a n c i a l i d a d - d e l a - e q u i - v c a c i o n y tit pL'iJGfr^~2.~ j T g g i r l a T (~CeJ 4i3,C 0 P o y Me 45*0*0. Z a 30A618 1127* y s s o ) . ' P e r o s i e l -error -i; ornomayor cuerp^yy* l*"""gTTrctms-~ J a n n i a s y detalTes~en-^iae~s^^pr^et-uo*g'"'no ,i t?s"uosblgsu c o r r e c c i n 8imple e d e j a de s e r i n s t r u m e n t a l _J adquiere- l a c a t e g o r a de v e r d a d e r o v i c i o de l a yo* l u n t a d g a s i m i l a b l e a l o s t i p o s que en s e g u i d a se d e t a l l a r n s segn l a m a t e r i a s o b r e l a c u a l recai222

p-ae {& no ser^L^e-Pior en l a m e r ^ d a n l a r ^ i ^ S i _ sobre l a ^ ^ m t i d ^ del'negocio o del akiejt1? so_ l a s c a ^ i d a ^ S ^ a e s t e o sobre l a persona del estinatarioJTv
E0 bre

jj0 0 bstante,-es p r e c i s o recordar aqu? que siendo .ja actividad s o c i a l germen de. autorresponsabili dad? .quien no cumpli con la^c_ax^a^de^cira:ridad--- y precisin asume l o s r i e s g o s que su descuido? negj_i^errcrS^6~impericia t r a e n consigo,. Y, por lo jiismo? solamente cuando es reconocible de manera nb.jetiga puede el error-,. siempre que rena "ias"~d*e^ na exigencias legales^ motivar_lfi_^ invalidacin el ne.gg.cio? pues de lo contrario? en ara's "de b u s oar una voluntad r e a l h i p o t t i c a , y huidiza se arruinara i a seguridad del comercio,, T>) Brror sobre el contenido de l a d e c l a r a c i n ^ Dejando.de lado l a d i s c r e p a n c i a mecnica entre l o *que se quizo d e c i r y lo que_ en y er dacL . se_ dio, se encuentra p o s i b i l i d a d deex^pr vicileiempre que la magnitud de l a discrepancia e n t r e l a idea y l o real sea suf i cien t^com cr-pra ai'irma_r? e" vista T e los eiementos^ae juicico-de'quer^&e-^^dispone el oue de no .hSrSrse. presentado l a equiyocaci* egocio no habra sido c'lle'bradoV'
* * * ' -

So hay duda'de que el negocio se ejecuto? n i de que quienes en l i n t e r v i n i e r o n pusieron todo i n \ teres en culminar l a operaci*n| el problema r a d i oa en que el incentivo que los movi era jdjlj. ain que pudieran -percatarse del e r r o r dentro de las condiciones en que actuaron,, Se .tiene entonces el v i c i o de l a voluntad que gobierna l a ley como a continuacin se expone.

223

o)o Error de hecho y error de derechos La posibilidad de yerro en materia negocial puede tomar una de dos direccionesr ^concepcin "falsa de_J.-osLJae_chos o circunstancias materialeT~~"airt$cedentes y coetneas . a la disposicin, e ignorancia de las disposiciones . l _ e ^ a l _ e ^ . . ? lo que da lugaz^^a error de hecho y1 de derechoo-" Si primero es relevante, puede, traer consecuencias adversas al negocio desde que concurran todos los i elementos exigidos por la norma, El segundo est descartado expresamenteE (coCo artsD 9Q- y 1509 ' C.P. y M 0 56).
\ i

d) D Error de derecho.-'0.

Sin o l v i d a r l a s d i s p o s i c i o n e s citadas,, d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a se han detenido a considerar l a po- s i b i l i d a d de que el coaGfipQ_aJiL sobre l o s al- k carrees de una norma o su desconocimiento "tenga a l - , gii- -influjo sobre - el-ne-gooiO"Ce3rebrado* so-1-a-raentepor ese dotivO; -impidiendo-susef-ectqsy-l-ib erandoa quien incautamente asum-i"1- er-comprosi-iso-,,---- -* lo solamente ' en- el--derecho-privado--surge-rapreo-* cupacion por l a ignorancia-de- 1-ale-yv*'en'-ot-ras--:ra<mass incluso dentro del derecho p u n i t i v o , se hacen d i s q u i s i c i o n e s al respecto., para c o n c l u i r que no puede hablarse a e s t e proposito n i de presun-' cin de ficcin D Si conocimiento u n i v e r s a l de l a s leyes es imposible, particularmente en comunidades "altamente d e s a r r o l l a d a s , con copiosa y"rt r i a b l e l e g i s l a c i n , aun por l a s personas que han dedicado profesionalmente a su estudio,.

224

"SI he_k cambia e n t o n c e s ^ d e c a l i f i c a c i 6 n L no se traa y ^ " 3 3 ~ n g i r ^ : : a 3 r l ^ f ^^^sh-e-^^fi^trfii^^ fenmeno de l a mayor ai ""1se''ncuen c0 , I ip.le4"*& N~^ s e a trft uQ%^P ^ ^ ^"3^'^9_-SU3, .mandatos s e a n f ielmen tT^ffattO^,,rt*^^^"3ij^tadqjpi exigen e cumpli.siento d su^,e^e : s ; ^iet.tr : o_de _ s u _ e r r i t o r i c "(C 0 N 0 ar^j^!^--^-^ Esa afl d e r i a ri R rl ~ignar.an.c_ .a ja _d e s c on o c im i en t o ^ . 3_a-ra?:.on p a r a e s t a b l e c e r c i e r t o s r e q u i s i t p s _ . d e pu~^lic84-i?*v*ar^.*i"ia- e n t r a d a - en ' v i g o r de l a s le' e s ( G o P ^ y T C a r t T " 5 2 ' y s s Q ) 9 - q u e una vea llena 0 3 haeeJxuUie 1-ud.oble - s u j a p l i c a c i n ^ Pero de o t r a p a r t e r e s a l t a e l a b s u r d o de m a n t e n e r ligado a q u i e n s i n h a b e r i n c u r r i d o en culps>-5 se compromete s o l o p o r i g n o r a n c i a de l a norma o por au -conooimiento f a l s o 3 en e s p e c i a l cuando e l ye~ rroj^xja^ae a m a t e r i a fundamntalo Esta consideracin .ha movido a d e c r ^ t a r ^ ^ T a ^ v a l i d e z de t a l e s jpact-os^ / p e r o d e s p l a z a n d o e l motivo., No s e concede e f i c a c i a a l e r r o r de d e r e c h o , que no puede t nerla," s i n o que s e _ c o n c e n t r a ' l a a t e n c i n . . a . . . . o t r o s , aspectos d e l n e g o c i o que f a l t a n - o r e s u l t a n vicia] _ef 1 e j o . ~ Se,_.dice ent.onces que " e s t f a l s e a d a l a c a u s a " , .que rt js_irreal e l ODjeto'% que "no c o n c u r r e l a c a p a c i dad l e g a l " j . p a r a l l e g a r a l a c o n c l u s i n de que e l negocio es i n e f icaz_, y,< l a s o l u c i n e s correcta^ pues se a t i e n d e a l erro'r mismoj p e r o en l a m o t i vacin o en algn o t r o h e c h o , o a -la t o t a l i d a d ' de la f i g u r a , p a r a comprobar que en e s a s oportunidades s-4i4y^-_vi3jrd^d^ y por e n d e , n e g o c i o , o no se^-concueta en l a _ j j r a c t i Cji I a fnririn ^jvt"! que e l n e g o c i o en t e o r a cumple y cuya v i g e n c i a e s b a s e n i c a d e l r e s p a l d o l e gal.

225

As ocurre en el ag.o_m_Qtivado por. errorde_ de r e cho_J[_2315)9 c o n 3-a obligacin asumida en desarrol l o de un t i t u l inane y con l_a.j_tra_nsaccin_deri~vada_de^.gnoran-cia;;del.^derecho (.2477)= actos inef i c a c e s porque carecen de "razn s u f i c i e n t e " (cause s u f f i s a n t ) o se basan^en_un e r r o r de hecho 0 e)o E r r o r v i c i o de l a v o l u n t a d . Usualmente se d i s t i n g u e el e r r o r p r o p i o , v i c i o 0 nulidad," del e r r o r impropio^ o b s t a t i v o 9 inexistencias Se colo-eanen l a primera c a t e g o r a el 6_ r r o r sohre l a -persona y sobre l a ^ u s t a n c x B . "y en la, segunda e l e r r o r aaegrca de l a n^aturaleSil> del negocio y sohre l a identidad del otge^Oo Y "se dice que' s i en el error"vic~Io J 'el a c t o se complet pero con voluntad f a l s e a d a , ..en el' e r r o r obstculo, no se al canzo a formar el contrato.; l a s voluntades noli"? garon a coincidir*, ' se mantuvieron p a r a l e l a s ^ que~ do excluido e l g."Lj.e.r.PH.? elemento e x i s t e n c i a l , Pero f r e n t e a dicha c l a s i f i c a c i n andan ionpertvLr'bQ b l e s l a s d i s p o s i c i o n e s . d e todos l o s or&eamientosT pues siempre se han considerado de igiaal .clase"ios e r r o r e s in n e g o t i i / i^_co?_pore_; -J_. i" substantia. e in personae^ s i n a d m i t i r que e x i s t e n e r r o r e s de mejor f a m i l i a c Y s i n que realmente' haya r.aan par a afirmar que en unos c a s o s . s e p r e s e n t a la;inexis t e n c i a del negocio,y en o t r o s su n u l i d a d ; pues cuando se permite reclamo alguno por v i c i o de la voluntad*, apenas se l o g r a l a anulacin de l o s efectoB...f ) 0 E r r o r sobre l a n a t u r a l e z a del negooion S i Ge C0 en su a r t , 1510 contiene l o s dos .tipos d *> e r r o r llamados o b s t a t i v o s s sobre l a c l a s e de" op&*b *
i

226

objetor a c i n r e a l i z a d a y sobre l a i d e n t i d a d del SI error in n e g o t i fue uno de l o s primeros que lograron su admisin en el derecho romano,^-^ desde entonces se h a " hecho co^^j^^-e^Xa^i^confoynT" ad^a-tTe^r^^pjto que seN^fcU^.oL.rjialiaSr y ^ f ^ J l g e g u l t ^ t o r a d j ^ travs d e ^ l a ^ ^ s ^ J Z g g ^ ^ e g a da'^como cuando "una de l a s -partes cree" entregar rtf^fXen en arrendamiento y l a o t r a r e c i b i r l o en co modato-j o s con e l ejemplo l e g a l 3 cuando una cree ^alebrar compraventa y l a o t r a donacin., g)a Error sobre l a identidad del o b j e t o q j3rror in corpore que se traduce en discrepancia eii tr@ l a s p a r t e s en torno a l objeto materia de : l a disposicin, no sobre ,su"3: c a l i d a d e s s que e s t e es el e r r o r in s u b s t a n t i a j sino s o b r e . s u identidad, COJIIO' cuando uno de Pos" ctraTantea seala el" p r e cio en dlares y el otro "lo "toma en pesos, " o "uno el objeto B y el otro @ 1 ~ X- /'--;j ,., . . _.. ^_

" K o lo dice expresamente n u e s t r a ley', "como s el Q* C * I t a l i a n o an's\i-avb*~~1^33~^?o fuera d'-' dudas ta que ninguno "de estos _errores""puede ser a l e g i s i no es reconocible. La ley 3 cuando v ^ l e g a ^ a adrit"lr que""un v i c i o der la., voluntad, anule e l ' n e g o cio? como compensacin a _ esa merma de la" inconBobilidad de los t r a t p s seriamente concluidos, exi ge requisi.tos bsicos a l defecto, para .proteccin *de I os"~ "propios - contr^'ie^y^pagk , ~ig"6igri(iaS "cT Vos teroeros^/"^ Jjo es"""'concebible que quien' a"rr*e" pentido deTnego*c'io"qu""cerbr, pr e t e nda"~d*svnoularse, invoque c"n x i t o un e r r o r suyo sobre l a identidad ,del"bien o sobre l a n a t u r a l e z a del t r a to, i |s indispensable que t a l e r r o r sea v e r o s m i l ; y

227

i *

d^Vo 4-cmen-o v<% wrw-o

este aspecto se desprenda & e Q . marco de jj-our.s.ta^u. cias externas que acompaaron a ia celebracin d . f c i contrato o Solo cuando ei. error "es reconocible p ^ de admitirse a la vctima en demanda de anulacin Y 9 volviendo, a la pretendida inexistencia del arto en estos eventoss la realidad ensea que verdaderamente se celebr el negocios que evidentemente se desarroll una conducta dispositiva, q-ae no se t r a t a de una mera apariencia, sino de algo tangible 5 ms aun9 necesariamente reconocible s e masiado real para que se le niegue su ser c Bn la prctica el PJ^^bl^?;. reduce bastante su importancia? pues adieionalmente a l a rason concedida por la propia"!ey Cl141) ? sa tiene que "para llegar a concretar 'el_errores necesario superarlas etapas de reoonstru&eii* e interpretacin del negocio, "donde puede_ quedar despejado el %quvoooj solamente cuando a pesar ds esa labor subsiste la discrepancia^ puede hablarse d.e"erroii? y~ entoncesJ ,es la vctima? que no est acorde coa l a denominacin dada al contrato^ o con el obeto que "ie^Te ha asignado, y solo ella,, la llamad^ a reclamar U743)._ _ _____ h ), - Error sobre la,identidad.de la persona, El error acerca, de la. persona destinataria de la, declaracin no vicia el .consentimiento (.1^12) s 3jT! vo e l c a s o de n e g o c i o i n t u i t u pers'oSaeJ^o _sea en que p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a y por* determina' c i n p a r t i c u l a r s l a i d e n t i d a d "o l a s c a l i d a d e s , iB"j d i v i d u a l e s de l a . c o n t r a p a r t e hayan s i d o faotor_ damental en l a d e c i s i n y haya h a b i d o y e r r o erL no a e l l o s

228

za los ms de l o s ne, )oios no importa l a persona nriquien se celebra o que r e c i b e sus efectos> inc gresan solamente l a s consecuencias del t r a t o | "Ta ^ s o n a es f u n g i b l e ^ i n t e r c a m b l a b l e o Sin embargo, ^ s s s s dan en quejla p r e s t a c i n es personalsima0 i s a t r ibuc idn__' pa t r imon j a l . s e o tOTJ*&^ en f av or__d e ^TsTeto determinado por s mismo* o por sus r e a Joes antecedentes con quien dispone, y a l l 9 por C^g^MJerecho lo permite s pued"e~tener JnfXue"Ta~"il e r r o r sobre l a identidad o l a s calidades de f^jiersona.; ms no sobre su simple ^ogbre_P' ( l l l T I
cV1

tos negopi^s^defamil i a son de suyo i n t u i t u perso pae r4Q/l g 7 2 4 8 ) 7 " * ^amblen l o s . negocios de b e n e ficencia (1117? 1123 s 1113? 1473") 5 l o son en gener*l todos aquellos en que i n t e r v i e n e n fuertemente ja confianza a una persona _, sus a p t i t u d e s , c o n o c i Dtentos,, experiencia^ t c n i c a , o el deseo de s e r ?o(825s 878? l630/2" O 1700^ 2063/2087 2e 0 y 3S 0 '2142 S 2l89/5 c =* 2273, 236l?" 2479, Ga de. CD 463j 693-, 331, C0S,FD? a r t . 2 3 ) . Cuando? dndose l a s condiciones exigidas por la fiy? se produce l a anulacin del negocio p o r e r r o r acerca de_ la persona ?_ puede el des t i n a tario_de_ l a declaracin f a l s a reclamar_indemn"2cion de_la__to~ ' tglidad_d._e.loj3 p_er.iuiqios__q.ue haya r e c i b i d o por l a i frustracin del negociaren cu_ya_seriedad de buena

|?T_c_onfio;

n3272"fl7JT^

2a este modo se. completa l a configuracin de e s t e Upo de e r r o r y su n a t u r a l e z a excepcional; en prn_ ipio carece de r_el_eyanci_a_ y cuando l a l o g r a , per Jjte a l a vctima anular e l negocio pero con c a r ie indemnizacin a l a cojrbraparte? con l o cual ~la_pr_otegida l a confianza que se s u s c i t a

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i ) 0 E r r o r so"bre l a s u s t a n c i a del o b j e t o . La ltima clase de e r r o r v i c i o de l a voluntad e s t c o n s t i t u i d a por l a discrepancia e n t r e e l concepto que se t e m a d e l . o b j e t o y su r e a l i d a d - v Hay lugar a anulacin cuando.de haber conocido l a verdadera n a t u r a l e z a del bien sobre e l que versa l a disposx=. cin s e l negocio no se hubiera celebrado,, Entonces surgen dos maneras de contemplar "la s u s t a n c i a del objetos una genrica y o t r a concreta ( t e o r a s obj e t i v a y subjetiva 5 respectivamente 0 " Por s u s t a n c i a se entiende e l o l o s atributos^^que d i s t i n g u e n a l objeto de cualquier o t r o ; que l o ind i v i d u a l i z a n o l o p r e c i s a n dentro g_gg_ gnero 0 11 Conjunto de propiedades cuya reunin eterrdirTa' n a t u r a l e z a de l a cosa* s a p e l a t i v o o adjetivacin concreta del b i e n , materia de que e s t formados, sus t a n c i a en f i n es l a c a r a c t e r s t i c a o b j e t i v a s mat e r i a l del objoto 3 y a s se l a consider fijament e para establecer l a s p o s i b l e s equivocaciones de l o s s u j e t o s negociables al respecto., * Tal l a formulacin de l a t e o r a genrica u . _ objet i v a , que se proyecta en e l primer a p a r t e g l a r t . 1511,3 "calidad e s e n c i a l del objeto sobre que^.. versa e l a c t o o c o n t r a t o ' - , , con l o s ejemplos clsicos de quien e r r o sobre e l sexo del %SG1&?Q vend,iao y de quien ad"qulrio^ cajdelabro^J~cobr_e^^omand^Xoa por de platao^A
f

. ^ ^

-**sT
En r i g o r e s t o s e r i a s u f i c i e n t e parji a t e n d e r a las necesidades, de proteccin_a._la_regularidad_del fun damento subjetivo del negocio, ^ P e r o no ocurre Bs en l a _prctica s donde i n t e r v i e n e n a l a ves que l o s rasgos mismos de l a s cosas y su p r o p i a compos i c i n , consideraciones p e r s o n a l e s , p r o p i a s 'del ir. Sttfej-V
230

t 0 concretamente r e a l i z a d o dentro de l a o r i e n t a cin ciu9 l e a n ^ a s P a r t e s , y s en forma similar a 2,0 se entiende que l a cosa p e r e c i no slo cuando se perdi o se d e t e r i o r notablemente, sino cuando se i n h a b i l i t para l a f i n a l i d a d a l a cual a destinada por l o s contrayentes o por uno de a 9 ta^ los con e l conocimiento del c o n t r a r i o ; (1543 / 3 a . ) ? ' ' e n esta materia se l e confiere al trmino jetrtela un s i g n i f i c a d o mas amplio, de mayor pa s tTcidadj para comprender por t a l a Uflg-la matet^lidad. objetiva y l a p a r t i c u l a r i d a d de l a d i s p o -

^IcionJ
*| esta tendencia subjetiva o ms. apropiadamente, particular, el mismo precepto ya c i t a d o en su s e gunda seccin constituye s i g n i f i c a t i v o aporte al decir t "el e r r o r acerca de o t r a cualquiera ca idad de la cosa no v i c i a e l consentimiento de l o s que contratan, sino cuando esa c a l i d a d es e l priii oipal motivo de una de e l l a s para contratar*, y e s fts motivo ha sido conocido da l a o t r a parte"-* "^ 1 , 0 que'no puede aceptarse es l a p r e t e n s i n de ver $n todo esto un avance del sicologismo o una t e n dencia a l a s u b j e t i v a c i n en el examen del negocio. Pues el t r n s i t o se opera de lo general a lo particular y no de l o objetivo a l o s u b j e t i v o , y il propio a r t c u l o se encarga de e s t a explicacin al establecer que s i el e r r o r sobre una calidad b liba del objeto constituye v i c i o por s solo s i ha A lido determinante, pues esa c i r c u n s t a n c i a es protu_ girante, el e r r o r sobre calidad no s u s t a n c i a l en i i pero destacada para e l caso concreto por l a s partes debe ser" compartido, o a l menos, reconocible, i quien se confundi s o b r e . e l metal de que estaba la barra," continuando con e l mismo p r e c e p t o .
231

simplemente tiene que acreditar $u error inculpa.^ ble9 el que alegue no ya la ausencia de esa cali* dad sino otra objetivamente indiferehtef tendr que probar junto con las anteriores premisas9 qe el rasgo concreto fue tenido por l y por su contraparte como definitivo dentro de la "base del ns~ gocio0 As? teniendo'presente la motivacin se de ja establecido que se trata de la oonunf compartid da por la otra parte o al menos conocida, ciertamente por ella9 y no del proposito individual y secreto ''(1915s 1917s 1918)= j ) 0 Error indiferente^ -

Los dems yerros9 las restantes equivocaciones son en absoluto indiferentes0 Tan slo los casos $ . tras examinados5 cuando son determinantes y cuando la ley los admite" frente al negocio concretamente.' realizado-, tienen eficacia anulatoriaD Por va de completar la explicacin se mencionan algunos de esos errores intrascendentes % Srror sobre " l o " s ~ s i a i* pies motivos, cuando la equivocacin apenas con- * tribuy a la celebracin del negocioj o inclusive lleg a determinarlo pero no es reconocible ni fue conocida. Error sobre calidades no sustanciales de la cosa, excluido justamente por la ley9 como se estudi anteriormentee Error sobre el valor de la prestacin, que como tal no tiene ningn alean : ce, salvo el caso de que adquiera una magnitud so- i bresalientes recibiendo entonces el nombre de le- \ sins o que con l concurran otros factoress como f el aprovechamiento indebido del otro contratante: fuerza, estado de necesidad; estado de peligro. Error de cuenta, clculo, peso o medida, que tampoco conduce a la invalidacin del negocio y que ( en oportunidades se encuentra expresamente previs-, to con soluciones adecuadas? necesidad de corra- | girlo, ys cuando sobrepasa cierta cifra, posibili" 1

232

ad & s terminacin del negocio? no por nulidad^ gino por resolucin derivada de incumplimiento de Xas prestaciones0 (l877s l88?s y ss 248l) 0 ] c ) = La presuposicin,La presuposicin o base enteramente subjetiva del negocio*no tiene ningn influjo en la validez y efectos de *ste0 La ausencia o la modificacin de 0s incentivos del acto de disposicin constituyen riesgos inherentes a la actividad social, cuyos resultados son de cuenta exclusiva del particular que no puede trasladarlos9 ni puede invocarJOH come causal dirimente., Slo las causales contempladas en la lev? en los casos por ella admitidos y dentro de "ios requisitos que prescribe, contienen virtualidad liberatoria del compromiso,,

II).

SSL SfOR PH0V0OAD0 - DOLO.

IZO o" Nocin, de dolo o / /

El dolo es en general la intencin positiva de inferir dao a alguien (63) ? y en cuanto vicio de la voluntad^ toda clase de maniobrare maquinaciones9 artificies, y engaos que se emplean para obtener de alguien la celebracin de un negocio*x Pero cuando se dice que el dolo falsea los resor; tes de la voluntad? no se alude a la actividad aI jena, cuanto a sus efectos, o sea al error en que Incurre el declarante provocado por la contraparte o por el destinatario de la atribucin^ por .lo cual se opta aqu por el trmino error provoca00; en oposicin al precedente que es error espontneo.^

233

121.- Clases de dolo.Para engaar a una persona son hbiles todas . las aagazas imaginables y todas pueden, en cuanto determinantes de error, ser base de invalidacin del negocio* Mas no todo engao est reprimido a_deRde la antigedad se considera que_ciertas maniobras no son reprobables, as se las censure omn contrarias a la honestidad general ? por hab'p ~~5S^ "cho carrera y estar admitidas p * " o r la comunidad~o a lo menos por ciertos grupos numerosos; es el'dolus TSriua o dolo impropio que se opone al verdadero dolo dolus- malus;. la. alabanza, exagerada de las calidades de un artculo,' la mentira en torno a su bondad o a su servicio? de recibo en el comercio, constituyen ejemplo fcil de artimaas que no alcanzan la categora-de dolosas0 Para que se reconozca la existencia de engao se hace indispensable una verdadera trampa, inmoralidad, malicia, conducta tortuosa^ prcticamente la "intencin positiva" de causar mal.^ Se comete el acto de falsedad tanto por actividad como por omisin Mas frecuente es el caso a&l en gao a -travs de expresiones,, comportamientos, presentacin alterada de los hechoss que el d simple silencio o reticencia, pero de ambas maneras se puede cometer el fraude, y en oportunidades se coa plementan al servicio de la celada, de modo que Is distincin entre dolo positivo y dolo negativo no tiene inters distinto del terico, pues se pus de engaar mintiendo, no diciendo toda la verdad i o callando lo que se debe expresar (C. de C= $ \

A".).
f

234

]_22." Dolo determinante y dolo incidental.t.

La l e y n o considera como vicio de la voluntad al er^or provocado sino cuando ha sido determinante el negocio, e^o.^e^__ciiaiido_-de.-Jiecho^slo--en . .raz5sui-eiJ-:-hfiL_ejiuivocacit5rL-.preiiieditada se produjo el acto,, en forma t a l que a la vctima corresponde demostrar el yerro en que incurri y su influjo decisivo en su conducta dispositiva (1515/I 0 ) pero como existe un rechazo comn a la malicia, se permite no. ya la accin de nulidad relativa^.' sino la indemnizatoria de todos l o s p e r j u i c i o s sufridos con el negocio^ a quien padeci un dolo de menor categora, que no fue determinante sino i n c i dental ? que no llevo directamente a celebrar el acto, sino a acordarlo en condiciones diferentes de las que habran predominado" de conocer la realidad (1515/2,)" 123*~ Polo interno y dolo externo,-

N o es indiferente la consideracin de la persona "que provoca el error 1 a diferencia de lo que su"cdir~con la fuerza, donde la preocupacin radica en el temor causado en el sujeto negocial (1514)? sin importar de dnde proviene? en el dolo es fundamental sjabier quin lo fragu y perpetro, pjes si deriva de la contraparte, en los negocios b i l a \ eral es (1405, 1515)?*ko del "beneficiario de ~"la disposicin en los unilaterales (l025/4 e -)? habr lugar a anulacin, en tanto que s i emana de un extrao? apenas habr motivo para reclamar de s te la totalidad de la reparacin por el lao sufrido y del otro contratante o del destinatario de la asignacin resarcimiento hasta la concurrencia de su provecho con el dolo ajeno (1515 -enriquec nento injusto-) J*

235

De e s t e modo ; f u e r a de l a p r u e b a d e l ^ r r o r m i s m o , se debe a p o r t a r l a de l a p a r t i c i p a c i n contraria en e l e n g a o ; t r t e s e de a u t o r a excJI/usiva^ ce c o m p l i c i d a d , o de . s i m p l e cQftoj^mi_ejnto__sjja activ i d a d i m p e d i t i v a ; cuando se t r a t e de o b t e n e r la i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o , pues~~de l o c o n t r a r i o __jjsje q u e d a r en f i r m e y" a p e n a s h a b r a c c i n i n d e m n z a t e 124-- Brror, espontneo y error provocado.,- ^ La base de los vicios de la voluntad, hasta aqu examinados es una sola i la equivocacin la ignorancia de la realidad^ pero en ambas "inedia una sustancial . diferencia que se proyecta, en_ej_'~.'txa~ tamiento que les otorga la eys ' i l a . . provocacin^ En tales circunstancias^ una equivocacin jque de ser espontnea no tendra relevancia algunaj constituye sin vacilar vicio de la voluntad si resulta provocada, si es fruto de la actividad, del. desti.-. natario de la declaracin falseada. Es mucho ms rgido y exigente el criterio-con^que se examina el error propiamente dicho que elaplicable al error provocado^ por la inmoralidad que se aprecia dejitro de ste.-.... . 125" Presuncin de dolo.. . . .

Consecuencia de la presuncin general de buena fe (769) es la afirmacin de que se reconocer la existencia de dolo nicamente en cuanto se .pruebe la maniobra ejecutada, o lo que es igual, que el dolo no se presume sino que debe probarse, salvos, los casos especialmente sealados, por la ley (l5l6)? dentro de los que se encuentran: '-La sola detentacin u ocultamiento del testamento ha

236

GQ presumir dolo y acarrea atario (l025/5fio)

la indignidad del asig

* a ejecucin de una disposicin testamentaria ouesta a ^ a ^-Qy hace presumir dolo en el albacea (1358). Se presume el dolo en quien apuesta sobre segua sabiendas de cul ser el resultado o cor0j nocindolo por tratarse de suceso pretrito (2284) Se presume dolo en el asegurado de vida que no de~* clar enfermedad grave que lo aquejaba al tiempo e celebrar el contrato (clusula de incontestabilidad o indisputabilidad con duracin de uno? dos o cinco aoSj segn la costumbre). gn otras oportunidadades la ley, en vista de que jas apariencias indicaran la existencia de dolo y en su deseo de aclarar el punto, descarta la idea de engao atendible: la asercin de mayora de edad, de no existir interdiccin u otro motivo de incapacidad no constituye dolo ni inhabilita al incapas para obtener el pronunciamiento de la nulidad (1744)= III), DE LA FTJ3RZA. compulsiva,-

126,- Vis absoluta y vis

Por fuerza se_entiende la presin ejercida sobre una persona,'de~la "cual resulta la celebracin del ' rragcio'j'e'la"fuerza se destaca su resultado, que es el temor que sobrecoge a la vctima y que la lleva a optar entre el mal grave e irreparable que V as le avecina y la disposicin de sus intereses I por sta ltima.3'

237

Los medios que se empleen para la intimidacin son indiferentes: pueden ser fsicos o morales (vis - metus), ya se trate de extorsin o de chantaje"-" ya se ejerza una inmediata violencia sobre la vc tima o si se amenaza con su empleo, lo que inte^ resa es el temor que se infunde y - la imposibilidad de verdadera y espontnea decisin en tales"" "circunstanciase . Pero se afirma, como ya se anot" dentro del captulo anterior, que hay diferencia sustancial entre la fuerza fsica total o vis absolutar y~Ta~s imple coaccin o _ vis" compulsiva^ pues en la primera o habra sino el remedo de la voluntad^ un simulacro de acto (inexistencia)5 cuando en la segunda mediara voluntad de la declaracin pero no del acto? habra voluntad pero no libre (anulabirtdad) ' c 31 problema carece de importancia, no slo por la rara ocurrencia de la vis absoluta y por la au- ,\ sencia de regulacin legal de la figura, sino porque en esta oportunidad, como en la de simple amenaza; el acto se produce, slo que viciado 5 no hay manera de declarar excluida la volicin; g u a t a vis coactus tamen voiuio Se proponen los casos de falsedad^ de suplantacin de persona, d, quien por la fueraa lleva la" mano del f irmantee En" las primeras hiptesis, sin necesidad de acudir a la voluntad, se puede pronunciar la inexistencia del negocio por falta de 1 & disposicin concreta de intereses por parte d quien ha visto suplantada su persona o su grafa-' mo identificador; all s hay mera apariencia d * negocios pues la autonoma privada, es el poder regulador de los intereses propios que posee de B*J era exclusiva el propio titular de stos; en t a n *

23B

j . QU9 e n 9 ^ ultimo caso, segn las circunstan W'as s e asimilar a los anteriores por la patraa *e' encierra, o se involucrar dentro de la fuernua comn? vicio de la voluntad^ generadora de :.; .a relativa, segn las circunstancias 0 H?7 = ^ La fuerza de"be ser grave 0 s

A* presin ejercida sobre la vctima ha de ser 8 tal naturaleza, q_ue .doblegue el - espritu 3 , in= ifundiendo realmemte temor que permita .aseverar i ufr-soTmente por esa razn presto su concurso al ; jcio " de ese modo impuestOo."*' " H derecho romano reconoca como fuerza solo la ?aue provocaba temor en.un tipo ejemplar de hombre ^ ^nnstantissimus v i r ; el derecho cannico . atenu latos rigores y habl de un tiempo medio; cons' tans vir? y el \ derecho moderno prescindiendo de cartabones o patrones "de-referencia7^T9ne^en~cue l^ajj-jxeoj^liaridades^ del""c'so' 'los antecedentes [it quen^extorsiona, "las- colidici^n_es_^_la__vcti'= I ^I^S^QXS^StanciasTclev modo,. -t iempo__ y 1 ugar . en 13J*lge P r0 ^- uce la_^amenaaa (l5X3/l0o)-

-^- -

= -

U gravedad de la violencia y su calidad,' se ponderan caso por caso, con la sola exigencia de ser realmente capaz de infundir temor, de compeler a la victima a la disposicin de sus intereses; por lo ouai no es acertado decir que el "simple temor reverencial" o miedo de desagradar a quienes se lebe. sumisin o respeto no basta para viciar la noluntad ( 1 5 1 3 ^ . ) , pues basta recalcar la calid a d , requerida de la presin y poner de presente $ u e si bien debe,- cuanto .lo primero, tenerse en Cuenta el estado personal de la-vctima, no puede Bitirse tambin la consideracin del comportamieri * 0 de la otra parte o en general 3 de quien se a f i r

239

me haya

cumplido la extorsiona/

t128 La fuerza debe ser injustaEl temor que considera la ley' como vicio de la vo-luntad es el provocado de-modo inmoral, deshonesto o injusto, y para determinar cuando una amenaza es permitida y cuando nos deben considerarse^ las relaciones entre los sujetos^ los derechos que dice esgrimir el presionante y hasta donde van sus aspiracionese La simple prevencin de que se ejercitarn ciertos medios compulsivos que la ley le ofbrga""r nb constituye en principio amenaza indebida, desde que lo "buscado por esa va sea apenas el cumplimiento de los deberes asumidos con" anterioridad. Es el caso 'de los acreedores que anuncian al deudor moroso que de no pagar les. provocarn su quie bra, o de quien vctima de un delito pone al agresor a escoger entre la indemnizacin acordada y el juicio Pero en cuanto la amenaza de ejercitar derechos procure un provecho indebido5 o plantee una desproporcin entre el deber y el mal anunciado, deja de ser legtima y;" por abusiva, puede llegar a constituir un verdadero acto de fuerza Tales los casos de quien pide precio por su silencio ante un crimen que- descubre, del que reclama prestacin a . dicional al pago de su crdito para proceder al desistimiento de una ejecucin, y el ahora muy usa do, de quien-para conceder plazos al pago exige giro de cheques que luego cobra amenazando con e l denuncio penal y sus tremendas consecuencias des- ; prendidas de la ltima legislacin sobre esta ca se de instrumentos. ^

240

,29 = " La fuerza debe ser a c t u a l e w-udablemente solo 'la amenaza p r e s e n t e puede i n fundir temor| del mismo modo cerno una presin leve' .^oefuce i n t r a n q u i l i d a d , se considera que una c i e n c i a de v i e j a data y ya conjurada no puede focarse como v i c i o de l a voluntad,, La a c t u a l i za; "de I a C u e r a _ a s e aprecia con r e l a c i n a l momen *ljfen que se celebra e l negocio ? expresando que A*be ser concomitante,, e j e r c i d a antes 9 con t a l os subsista o desplegada ahora mismo! t* que importa es que ? cuando l a persona realiza Si actividad negocial se h a l l e intimidada^ no" e s l a su alcance obrar de otro modo s i n verse expuesta a" un mal i r r e p a r a b l e y grave ? e l l a misma, ls inmediatos p a r i e n t e s s sus allegados^ l o s ' s e jes y objetos que son de su mayor afecto,, -j este rasgo del v i c i o no solamente se manifiesta |a su c a l i f i c a c i n j sino.que se proyecta hasta el /'ijercicio del reclamo, pues al reconocer que l a in tiaidacin puede prolongarse en e l tiempo, se tiigs su oportunidad f r e n t e a l a c t o , ai tiempo que * aplaza l a fecha de i n i c i a c i n del cmputo del traino de p r e s c r i p c i n hasta cuando l a razn .del Uaor haya cesado (1750/2.) |]}0i- La fuerza puede provenir de cualquier asa,per-

la inversa de l o que ocurre con el dolo, l a in sidacin no r e q u i e r e , como s e l engao, una d e irminada a u t o r a , da i g u a l que quien extorsion T * aido el propio d e s t i n a t a r i o de l a declaracin K & n extrao; b a s t a como .lo dice, e l art D 1514). Q^e taya empleado l a fuerza por cualquier, persona

241

con el objeto de obtener el

consentimiento^,)

De tiempo atrs se ha considerado nue la violencia posee un carcter antisocial m^ repugnante qU6 el dolo y por eso se ampla el radio de operacio-, nes de su control, Ho obstante, el argumento no' es del todo convincente5 pues.cabe la reflexin de que suele ser ms fcil escapar a la presin Q6 al engaos incluso porque sus expresiones difie^ rens siendo ms ostensible la violencia que ]_a aagaza, que en ltimas, por lo sutil, ser ms pe ligrosaD Quisa resulte ms acertado- subordina? la consideracin del vicio a la autora del otro contratante o al hecho . de que ste haya conocido o aprovechado la intimidacin ajena, o que el es-, tado de temor sea reconocible, con lo que se ganara en la unidad de- sistema dentro de la reglamentacin de los vicios de la voluntad y en seguridad y firmeza en el comercio jurdicoo 131o- Bstado de necesidad.- Estado ds peligro,,- ^

La fuerza v i c i a l a voluntad por el temor que produce en l a v c t i m a . y l a i n h i b i c i n en que l a col o c a , cuando es grave ; e i n j u s t a ? y proviene* * cualquiera persona^ b e n e f c i e s s o no de su delito ( 1 5 H 9 1025/4*0 ) Se.desprende.del rgimen l e g a l sobre la materia la contemplacin exclusiva, dfe la amenaza de persona a persona? para l a l e y f u e r g a - v i c i o es la qa* arranca de un ser humano y se d i r i g e a otvuo
i

Sin embargo^ en l a vida de r e l a c i n se'observan c* sos en" que un negocio se 1 celebra por" temor.; estar*| do intimidado su autor? s i n que' l a amenaza prO*J venga de o t r a persona, sino de un grupo social. f| sucesos de l a naturaleza,""'""de" circunstancias"spr.

242

ajes del individuo 0 Entonces tampoco hay espontaneidad en la declaracin; "all el sujeto fue de_ , ^iiado por insuperable coaccin extraa y . su situacin es tan" protegile como la del presiona-

do~P or

un

^p^bre

qe habla aqu de los estados de necesidad y de p e ligro que as mismo falsean la determinacin, caaos 'l1-16 n o k a H a i ido regulacin especfica por parte del ordenamiento-, la doctrina resuelve asimilndolos a la fueraa por la similitud que con ella presentan? al punto de afirmarse que el carcter annimo de la intimidacin permite incluir -junto & ja proveniente de actividad humana la que se desprende de acontecimientos naturales o sociales que afa-fitan al sujeto negocial 0 Otros estatutos s distinguen los casos, traen la fuerza para la coaccin humana y el estado de n e cesidad y el estado de peligro para los restantes casos0 El Cdigo Civil Italiano, por ejemplo, en ua artculos 1447 y 1448 disciplina esta'' figuras as? es anulable.-el contrato concluido en es^ tado de necesidad y rescindile el que se celebr n estado de peligro? "cuando aparezcan inicuas sus condiciones en aqul, y en ste la desproporcin supere a la mitad del valor de la prestacin",, Intervienen aqu los factores subjetivo y objetivos temor provocado por el peligro o la n e cesidad, iniquidad o lesin. lo basta la falta 9 libertad para contratar; es indispensable una1 ; iHuacn de inferioridad que deje sus huellas en [ *r~contenido del negocio y que denota un deseo de aprovechamiento en la contraparte 0 *132.- Innovaciones-en el rgimen legalcircunstancia de haber soportado la nacin du-

243

r
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m
*aq.uxrp -usuiap 18. a - x a x i e j d ox TS-B XS 'oq-uaAa a s a p saq.u^ esT2xoxux e p a n d upxoox^ -ex 'oxjaq-ui? ox e3.tre3.sqp 0$ *ooxxq.nd . uap-io x opxoaxqt^q.sa.1 s j c e x 0 3 ? s s QXX^ u 9 sip Xa fcsao xrtouaxoxA -BX an ~ apuaxq.ua 9S ' ^ z - i a n j sx o d sop-stOTA soq.t^q.uoo o soq.ox^ ap u o x s x o s a . 1 e x 9p S0q.0a.ia SOX X^Xd JC JOX.ISq-UX UOXOOOIIIOO 3 0 d OXq, xa ep opsq.sa x a P " e p - i o ^ J ^ x o a p a p os-eo U5 "aS ' ^ V u "op-B2pX'SJ8tiaS -OXA e p opi2q.sa u n .iod op"exoxA oq.uaxinxq.uasu00 -ireno n a ' X X A T Q OxxpoQ X a P l l o x n o x q . j ^ x o p -Xs ' A opxq.ues xa o p s j s x o " e souxuuaq. soq.sa u e trcouax X12 3eoueo t^part^

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*op-eo:q_9Xao a-iaxqrvq a s ou i20xpx.mC p'eq.aaq.xx 9p s e x o u s q . s u n o . i x o u a axVb JXtimsaad u-eStrq; a n o saxq. r -eJiOAsjsap treq. s a u o x o x p u o o n a eoznp'B.iq. a s a n o ( oq. ~e.iq.uoo o oq.O's u n a p u o x o e . i q a x e o " B X ^ a eSeq as pep -TX'S'-n^ou'B a p opeq.sa x a P at^b oq.uaxun3qoaAOJ:de .zaxrVb -I-exto oq.usxraxq.uasuoo xa exopA anc> Qzxsnj omoo e ^ p -uaq. e s ' o x j a q . u x upxooinuoo o d oxq.xs e p o p t a s e Tap -et.ioq.'eiexoap "BX "8 .eSnx o p e p B'BI a n o ooxxq. -rid uap-io x a P uoxoBq_Jnq.Jsd ap os-eo u g sX " V - V M s'Cse - e z j : a n i oCeq. s o p x n p o u o o s o x o o S a u s o x sp upxo-Bpxx^Aiix e x " B 9q.uauresxoa.1d u a j a x i a o : a s * 5 6 a ^ 8S o a I soxnoxq.xe SOAT\O *X02 -^ 9 I ^ 1 p x a t j o j d 3 6 I 3 p o s a a S t t o o X a opotn aq.sa SQ; " s a x ^ p s o d u n : op T-s uex^cqtrq s a u o x o x p u o o se.iq.0 u a a n o soq.'sjq. .ap u o x o ~i3a;q_exao ^T n a seXJ3u.0QAO.ide a p p e p x x x q x s o d -ex u a OAxq.uaoux T\S fioxt o p u e n o s uaSxo:o t i s OAnq. e p e z x x ~"&ieueS 'exouaxoxA e x s o s e o somonte UQ en"b eX ' s o p T-Oa,xed s e u e o i s a p oanq.Tij x ti a ^ S u s A e j a n b s t ^ x ^ n i J o j srib S A x^x " B 's-exouaiaoasuoo s n s .rexpaiiiaj: a p soxpam J^x^msq-uoo u a p J o l a a s j e o a x q . ' e q - s a j x^ exq,BCesiioo^ osx"q 'pepxx^uictou-e -BpunjoJd a p upxoBTiq.xs -ettrx ox.xoq. -T^Jaq. XBP aq-J^d ccoXx^ui e x U 9 ^ odmexq. o9o:^X aq.U'ea:

en s t a forma aclarado e l a r t c u l o 1750 tfdigo C i v i l , *rt 9 9 Q ue( lan e n l s a n t e r i o r e s trminos - a dos l o s a r t c u l o s 1513 y 175 el Cdigo T il,-

del aclaCi-

1 jo cual se agregan l o s d e c r e t o s l e g i s l a t i v o s 328 0 19585 arta 11 y 1482 de 1959? a r t o l s O J que e ~ termina*1 en su orden 3 l a suspensin de l a s prescripciones c i v i l e s de toda ndole en donde s u b s i s '} %e el estado de s i t i o , y cules son l o s municipios a l o s cuales se r e f i e r e dicha medida a JJJ examen de e s t a s normas i n t e r e s a desde dos -puntos de v i s t a s en cuanto a sus trminos mismos y a iu influjo sobre l a s i t u a c i n a c t u a l 5 como c r i t e rio nuevo sobre e l tema de l a v i o l e n c i a a jfn torno a l primer tpico no debe o m i t i r s e censura Ipor redaccin^ i n d i f e r e n c i a ante l a necesidad de proteger l o s i n t e r e s e s de t e r c e r o s y empleo de l a forma r e t r o a c t i v a de " a c l a r a c i n " de l a ley* C o m o ampliacin de mentalidad sobre el funcionasiento de l a v i o l e n c i a v i c i o de l a voluntad,, la ley 201 da base para un nuevo d e r r o t e r o doctrisarioa tas leyes rigen para el futuro ( C . P . y M0 art 52)? pero l a s que "se l i m i t a n a d e c l a r a r e l s e n t i d o de otras l e y e s , se entendern incorporadas en e s t a s " C.C, 14) j a l expresar l a 201 de 1959 que se a c l a ran los a r t s a 1513 y 1750 d e l C o C 0 , su vigencia <e r e t r o t r a e y cobija todas l a s s i t u a c i o n e s no d e finidas por " s e n t e n c i a s e j e c u t o r i a d a s en e l tiempo-intermedio" ( l 4 ) s de s u e r t e que cuanto c o n t r a t o *e haya celebrado durante l o s dos l u s t r o s de e s -

245

tado de sitio puede considerarse en entredicho. ^ 0 o"batante la incorporacin dentro de l de las normas vigentes al tiempo en que se realiso (ley i ^ de 1887? arto 38)o La posicin'de terceros de Q UQ na fes que derivaron derechos de ttulos vli0^ o saneados por el tiempo5 resulta posteriormente nestaole por norma retroactiva,, ~ " $e aprecia cierta oposicin entre los dos cuerpos del artculo 1 Q de la citada ley 013 pues en tanto que el primero parece reducir su empleo a las solas ocasiones de declaratoria de estado e > sitio por grave conmocin interior., el segundo indica un vuelo ms vasto al referirse a todos los 1 casos de negocios incluidos en "un estado de TO- ' lencia generalizado"c * Se mencionan aqu, no en el tema de prescripcin, los decretos 328 de 1958 y 1482 de 1959? P^es no es posible darle a la suspensin del fenmeno pres criptivo ys por lo mismo? a la ausencia de efecto? del tiempo so"bre las relaciones urdicasj empleo* distinto del de reprimir- aprovechamientos inde"bi- % dos fundados en la violencia imperante y de proteger derechos no susceptibles de ejercicio opa3?tu no solo por dicho impedimentos Cualquiera genera lizacin de estas medidas seraj a la par que contraria al espritu que las anima5 germen de consecuencias similarmente censurables a las que se pro cur solucionar? ya que antes que a destruir l o s efectos del negocio se dirige a lograr el equilibrio de las prestaciones (1948)0

246

LESIN

l33<*~ A^a lesin, un vicio de la voluntad?0La lesin consiste en la desproporcin inicial 0021 giderable entre las prestaciones que emanan de . un sgocio jurdico que por naturaleza deben corresponderse "econmicamentec De ella se deriva para uXio de los intervinientes en el acto- dispositivo uj! perjuicio inmotivado? una merma .patrimonial que no armoniza con la eficacia regular del negocio celebradoo De dnde proviene la lesin es un problema colateral pero con grande influjo sobre sus resultados? debido a la variedad de criterios que se preconizan para su tratamiento, Puede emanar de un error sobre la valoracin pecuniaria de las prestaclones y objetos contemplados; de una ignorancia sobre su cuanta^ o de una situacin general que afecta al interesados como, de condiciones slo a l referentes, que vlt>"colocan en la necesidad de disponer de sus bie-nes o . de sus servicios por, debajo de la 'tarifa general del comercio;?, a sabiendas del desequilibrio del,"pacto; Be ah la dificultad para ubicar exactamente la fi_ guraj pues por ciertos aspectos puede considerarse^ la vicio de la voluntad, como error de naturaleza especfica y dentro de las medidas exigidas, b como temor o necesidad determinantes de una contra_ tacin ruinosa; en tanto que otros rasgos de su concepto indican la concrecin de un principio general de moralidad y de tutela de los intereses particulares indefensos muchas veces dentro del li_ bre juego de los apetitos patrimoniales*

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Indudablemente es este un problema que solamente atae a los negocios en donde interviene el factor Q-. conomicoj lo que permite descartar desde ahora la totalidad de los actos de familias con la adicin de que no. tiene importancia sino en cuanto la f u n . cin social de la conducta dispositiva reclame y exija un trato paritario? proporcin en los sacrificios y en la distribucin de las ventajas (ne gocios conmutativos) o " " * Y si "bien se aclaro que no todos los negocios, jur- ^ dicos son susceptibles de anulacin por vicio de la voluntad y que no todos los negocios en donde ' el aspecto subjetivo es revisadle consienten la intervencin de todos los vicios (matrimonio., reconocimientoP legitimacin); s es evidente que la lesins caso de tomarla como vicies poseera una generalidad an ms restringida que cualquier otro defecto de la voluntado Sin dejar de anotar tambin que el fundamento para J declarar ineficaces los negocios aquejados de lesin no es solamente el defecto del aspecto subjetivo; el error? el temors la-necesidad o el peligro padecidos por la, vctima; sino primordialsente el afn . d e reprimir un aprovechamiento indebido de esos estados de animo por la contraparte o por el destinatario de la atribucin patrimonial; reflejado en la vileza de la prestacin que asume o en la mezquindad de lo que deje a la vctima,, Esto lleva a considerar que la lesin no es en l- ' timas un vicio de la voluntad^ sino una institucin aparte? que si se mantiene dentro de la programacin del curso al lado de aqul, es golamen- t te por ra20n.es de orden y de proximidads en el deseo de evitar repeticin de planteamientos que recargara innecesariamente la atencin-.

248

j34"

Desarrollo de la figura,-

$1 reconocimiento de la lesin en el derecho es re latinamente reciente y su vigencia ha sufrido numerosas alternativas Un anuncio de la sancin contempornea al enriquecimiento indebido de una e las partes como consecuencia de negocio jurdico se encuentra en la in integrum restitutio del erecho romano.; pronunciada a favor de quienes no habiendo logrado una madurez suficiente resultaban perjudicados en su economa por la conclusin 0 un trato* JS1 derecho consuetudinario germnico y el derecho cannico inician su contemplacin y diseiplins.; imprimindole rasgos de los que actualmente conserva,,- Durante el asentamiento de la Revolucin Francesa fue desecha transitoriamente por raaones de oportunidad, ya que un perodo convulsionado no permite pensar en la solidez de los valores ni en la estabilidad de los precios, La Co_ dificacin Napolenica la contempla expresamente I y de all se tomaron las bases de la figura que contempla el estatuto colombiano* 135 = - La lesin _en _el derecho colombiano,SI Cdigo Francs admite la lesin en sus arts,887> 1674 y ss*? 1885? estableciendo casos exclusivos -da vigencia y requisitos objetivos, materiales p _ a 3 r a que operes en la compraventa, puede el vendeNor alegarla cuando recibi menos de las siete doIceavas partes del justo precio, en la parti el comunero que recibi una porcin dismien ms de la cuarta parte del valor que deasignrsele.

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Esas caractersticas y ese criterio informan ]_a regulacin de nuestro cdigos no se plantea e^ problema en generalf sino que ocasionalmente, a j tratar las diferentes figuras con especial relevancia para el comercio jurdico, se abre en algu as de ellas la posibilidad de reclamo por lesin grave o enorme, con lo cual solamente en esos casos adquiere significacin el defecto del negcioo En todos se fija de antemano una cuanta determinada a la desproporcin de modo que nicamente el perjuicio que sobrepasa cierta cifra constituye lesina Las consecuencias previstas son en oportunidades, la sola rescisin? en otras, la sola reduccin del exceso-, y en las ltimas, la alternativa entre una y otra medida,, En el derecho comercial no se admite la lesin ( C de Cc 218) o Puede haber lesin exclusivamente en los siguientes casos; compraventa, permuta, aceptacin de herencias particin; mutuo con inters, anticresis^ adherida a una obligacin que produce intereses, clusula penal, y su tratamiento es como, sigues a). 0ompraventa.-(CC, 1946 y ss) s Pueden reclamar por lesin tanto comprador como vendedor; el primero cuando pag ms del doble del justo precio, el segundo cuando recibi menos de la mitad del mismo. Solamente opera en materia de inmuebles y dentro de stos se excluyen aquellos que se enajenan en pblica subasta. (Ley 57 6 1887, art. 32 C. C. 741/3*. C.J. 1033 y ss.)-' El reclamo se endereza a obtener la rescisin del contrato (cfe infra "Invalidez del Negocio"-, Cap.* XXIl), o sea su terminacin por decreto judicial,' pero puede quedar circunscrito su alcance a la m

250

ra

reduccin del exceso, pues la parte vencida man tendr el vigor del negocio, pagando la diferencia entre lo que dio y el justo precio, mermada en una dcima parte, o devolviendo el exceso con la misma disminucin, dentro del trmino que fije el juez en I a sentenciaB A lo cual se agrega, que si quien demanda es el vendedor, pero el comprador pa_ obr a el fallo ha enajenado ya el inmueble, no tendr de modo alguno la recisin, sino apenas el dinero que resulte de restar el justo precio al precio del segundo traspaso, menguado en la dci~ n a parte (1948, 195l) &) Permuta.-(1958, 1946 yss,) a permutacin difiere de la compraventa simplemen_ te en su funcin de cambio? para sta es precio por cosa, para aqulla cosa por cosa Esta similitud entre las dos figuras ha determinado que el rgimen de la compraventa sea aplicable a la permuta en cuanto no ocurra incompatibilidad (1955)t y dentro del problema que aqu se estudia, que los negocios de trueque de inmuebles puedan ser rescin_ didos o sus bases econmicas alteradas en los trminos anteriores expuestos. Si en la compraventa se verifica la comparacin en_ tro la suma de dinero entregada como precio del inmueble, o sea su estimacin comercial real a la apoca en que se celebr el trato (l947)> segn la decisin pericial (C0J 721), en la permuta se pro_ lucirn tantos avalos como cosas hayan entrado en juego, para as ponderar el grado de desproporcin afirmado por el actor. '" fetuo con inters.-

utuo es el prstamo de consumo, entrega de

una 251

cantidad de "bienes de gnero para su consumicin, con cargo de restituir otros tantos de igual calidad. Puede ser remunerado o gratuito, y en el primer caso el rendimiento se denomina "inters" que puede establecerse en dinero o en cosas fungbles {0,0o 22213 2230, C 0 de C, 931* 933). La ley fija lmite mximo a dicha retribucin, con sistente en una mitad por encima del inters corriente y establece que a instancia del deudor, en caso de exceso, puede reducirse dicho inters al corriente para el devengado durante el plazo (2231) y al mximo permitido por la misma leys mientras dura la mora (l60l/3aO Inters corriente es el que se pruebe como ordinario o prevaleciente en la plaza donde se celebr el contrato en su poca, segn la clase de crdito de que se trate y la calidad de las personas que lo acordaron (C. de Co 934)*
i

Para los efectos probatorios, si se trata de cuestiones entre comerciantes, el uso puede demostrarse con testigos o con certificacin de la Cmara de Comercio (C. J. 700, ley 28 de 1931, 20); si de crdito bancario, con certificacin de la Superintendencia del ramo, y si entre particulares^ no existe necesidad de allegar demostracin alguna, pues la ley se ha encargado de fijar el inters corriente para estos efectos, al adscribir a las Cooperativas de Crdito y por extensin a la Superintendencia respectiva^ la funcin de entidades reguladoras del crdito (ley 134 L 1931 &rt. 13/5) 7 ^i estatuir que el inters corriente es el doce por ciento (l2$) anual, equivalente al uno {ifa) mensual (Decr. ley 894 de 1935, art. 5. )' Luego de vacilaciones y de controversias judiciales, parece que se ha llegado a fijar as defin"

252

iXvajn&nte el criterio Siendo el inters corriente para operaciones enl?e particulares el uno por ciento {vfo) mensual9 podr pactarse tranquilamente hasta el uno y ciedlo (ls$) ^e^su-l (iSfo anual) ? y s i sobrepasa ese 1 Andero e si prestatario podr obtener la reauccin3 come excepcin a la demanda de cobro o anticipanese a. ella s como procedimiento especial (Cc J , 1x99-, 1200)s hasta el uno por ciento mensual (l$)9 en lo relativo al producto durante el plaao para la devolucin y hasta el uno y asedio (l^) mensual; si ha habido mora en el pago y mientras elis subsista d) .AnticresiSo Ss el contrato por medie del cual se entrega cosa iEsuebl a un acreedors para que con sus frutos sa vaya pagando paulatinamente la obligacin (24^8)s y c o m o quiera que ese crdito puede contener la e s tipulacin de intereses y stos ser excesivos^ es admisible en condiciones similares a las detalladas para el mutuo3 reclamar y. obtener la reduce cior de la demasa (246o)? regla sta que resulta aplicable por analoga al caso de la pignoracin d a un crdito fructfero en garanta de otro que lamban lo seaj quedando autorizado el acreedor prendario para imputar los intereses a la satisface cien de su derecho (2414? c e 0o 952). a) = Clusula penal a =
4

Consiste en la estipulacin anticipada que hacen los contratantes de los perjuicios que el incumplimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de ocasionar al otro (1592)= Y dentro de tales c i r cunstancias es posible l a exageracin en el avalu

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Se a c e p t a una h e r e n c i a d e c l a r n d o l o a s a n t e el Jueg que conoce de l a causa m o r t u o r i a o e j e c u t a n d o a c t o de h e r e d e r o ^ e n t e n d i d o que la aceptacin r e s c i n d i l e no e s o t r a que l a p r i m e r a - l a que se desprende de un a o t o que t i e n e l a n a t u r a l e z a de formal e i r r e v o c a b l e , que obedece a una d e l i b e r a c i n p r e v i a s o a l raenos l a a d m i t e ; y no l a que s e desprende de una c o n d u c t a c o n c l u i e n t e que tiene nas s a b o r de s a n c i n que de v e r d a d e r a disposicin de i n t e r e s e s j y que p o r l o mismo? no e s atacable j por d e f e c t o a l g u n o s u b j e t i v o ( l 2 8 7 s 1 2 8 8 , 1 3 0 9 ) o i i ' Szige e s t e t i p o de l e s i n en donde no hay escape d i f e r e n t e a l a r e s c i s i n ? f u e r a de l a merma de l a a s i g n a c i n en ms de l a mitad? l a e x i s t e n c i a de c l a u s u l a t e s t a m e n t a r i a desconocida que l a p r o v o q u e c La " l e s i n g r a v e " e n t o n c e s no o p e r a s o b r e l a s o l a base de l a a l t e r a c i n econmica,, s i n o que r e q u i e r e una m o t i v a c i n c o n c r e t a e s p e c i a l s i m a , : T Bn l a p r c t i c a l a o p e r a n c i a de l a r e s c i s i n s e r e ~ * Lucir a l o s c a s o s en que sean t a l e s l a s cargas impuestas a l h e r e d e r o o t a l l a c o m p l e j i d a d de l o s problemas que a f r o n t a l a s u c e s i n de l a c u a l s e h i zo l s a r g o , que l l e g u e a p r e f e r i r l a r e n u n c i a a l salde l q u i d o a su f a v o r en a r a s de su t r a n q u i l i dad = I i)* P e t i c i n , , j la particin es el acto por el cual? judicial o ex j tra judicialmente varios asignatarios de una uni~ | versalidad o titulares de derechos concurrentes so j bre uno o varios- bienes singulares ven concluida lia comunidad y recibe' cada cual bienes determinados o cuotas de bienes determinados o cantidad de i dinero correspondiente a sus derechos (lab . 3 Q , Tit. 110 C 0 C o 953 y ss a ? Tit. XL C.J,).

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Es la particin un aoto de distribucin de "bienes en donde se debe tener presente el derecho de Ca_ da titular y se le ha de entregar lo que 1 correa ponda a prorrata de su suota* " De ah por qu% cuando cualquiera de los coasigna,., tardos reci'ba menos de lo que legalmente ha debid0 drsele^ resulte perjudicado en su patrimonio y pueda reclamar contra la injusticia si la diferencia adquiere proporciones maysculas dentro da la tarifa establecida por la leys o sea cuando su detrimento rebasa la mitad del valor de su cuota .(1405). Aqu tampoco se confiere alternativa; sino simplemente la accin rascisoria con todas sus secuelas* Demostrada la desproporcin grave,' la particin cae y habr de precederse a rehacerla cuidando de no incurrir en semejante defecto 136o- La _l.esion en otros ordenamientos"Ho todos los cdigos enfocan el problema en igual formaa Ya se examin nuestro sistema y su ancestro francs 5 es pertinente mencionar ahora puntos de vista diferentesB El B 0 G 0 B 0 considera que la lesin es atentatoria contra las buenas costumbres, y al hallarla intolerable., pronuncia la nulidad total (lichtigkeit) del negocio que incurri en ella (#1293? #138) E Si Cdigo Suizo contempla de preferencia sobre el detrimento patrimonial mismo el espritu egosta que ha presidido la actividad del beneficiario de la l3Sins y deja a la ponderacin- judicial establecer cundo se ha presentado y cmo debe subsanarse el entuertoe

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gl Cdigo Civil Italiano trata genricamente a pro psito de estado de peligro'ya anotado (1448), con ja posibilidad de conservar el negocio si se le si_ t i a sobre bases equitativas (1450) para luego concretar el pensamiento a figuras singulares como 3 _ a aceptacin de la herencia y la compraventaj excluyendo expresamente su operancia en los casos de ventas forzadas (2922), de transaccin (1970) y e negocios aleatorios (1448)0 , 31 ordenamiento de la Repblica Sovitica de Husia "Cuando una persona^ movida s n su art0 33 dices . por neaesidad extrema celebrare una transaccin manifiestamente perjudicial para ella, el ribu nal3 a solicitud de la vctima o. de los rganos del Estado y organizaciones sociales competentes9 podr declararla nula o hacer cesar sus efectos futuros" o 137-- Consideraciones finales,El tratamiento de la lesin no es problema sencillo, pues si de una parte repugna la idea de que ma desproporcin cercana al lmite fijado por la ley? quede sin censura y remedio alguno, de otra, es indispensable garantizar la firmeza de I03 tra^ tos, limitar lo ms posible las causales de ineficacia y determinarlas con la mayor precisin. De ah por qu muchos ordenamientos no consideran aconsejable dejar al arbitrio judicial el encuentro debe f e la lesin y dictaminar la cifra a la cual j reducirse el exceso, y optan por el camino ms pru dente de fijar de' antemano el monto del desequilibrio vituperable. : Sin duda a nuestro Bistema se le puede formular elj reparo de temor a la soberana jurisdiccional, mas/ 257

esa actitud cuenta con respaldo aceptable. Lo que s constituye motivo mayor de crtica es la reduccin del campo de operancia de la lesin a los casos taxativamente enunciados por la ley0 Claro aue ciertos .negocios demandan un mayor arbitrio^ UJ1 ms amplo juego de la iniciativa y el afn de lucro, pero tales razones no alcanzan a desvirtuar la necesidad de fijar vallas al egosmo y al aprovechamiento indebido Evidente es tambin que no todos los bienes son igualmente susceptibles de fijacin retrospectiva del justo valor, hecho que dificulta el apreciar las bases de la rescisin o de la reduccin del exceso, Mas dentro de todas estas dificultades es posible lograr una solucin que se acomode a las diferentes posiciones y a los varios intereses intervinientes. Es oportuno relevar cmo ciertos negocios mayormente reglamentados por su superior importancia so cial ostentan bases econmicas mnimas o mximas segn las circunstancias; tales los casos del* contrato de trabajo, donde el punto de partida de la remuneracin es el salario bsico legal? convencional o arbitral (C D S o T 0 132) s el arrendamien to de predios urbanos con precios congelados y en general, del comercio de artculos de consumo a precios fijados administrativamente Si se piensa en el ejemplo francs, se comprobar q.ue el patrn rgido ha cedido ante la presin de los hechos sociales y se acepta hoy reclamo por desequilibrio en las prestaciones en muchos casos que el cdigo no aceptaba originalmente (Venta de semillas y alimentos para ganados, venta de establecimientos de comercio, entre otros)0 \ Cabe entonces imaginar que dentro de nuestro sis-' tema y bajo sus lineamientos generales es dable la

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c0yuntura

de ampliar el criterio al respecto y, con apoyo en las nuevas orientaciones^ admitir reclama por desproporcin mayscula en la base econmica del negocio, siempre que no sea aleatorio, kos intereses de terceros quedan amparados con las restricciones de los efectos de la accin rescsoria contenidas en los arts 1951 Y 1953 C o C 0 9 dese que su posicin sea de buena fe, equivalente a la ignorancia inculpable del aprovechamiento ini justo d la inferioridad ajenan Ss vuelve aqu a un argumento elemental que campea de la teora del a todo lo largo del desarrollo negocio; el problema de la eficacia de la autonoma privada no consiste en determinar hasta, dnde puede comprometerse, una personas pues en ltimas las obligaciones tienen sustento en la honorabilidad y correccin del deudor ms que en el poder coercitivo del ordenamientos Los lmites que la ley opone a la. libertad negocial tienen como razn L e fondo defender al" deudor contra las pretensiones indebidasjexageradas del acreedor* Y, concretamente en lo que respecta a la lesin, cuando de por medio no se encuentra la exigencia de salvaguardar la confianza de terceros o sta resulta am parada con medidas suficientes, no existe -asider o para la prosperidad del abuso so pretexto de la seriedad de los tratos9 La ley procura por todos los medios el mantenimien t o de la disposicin particular, por eso permite las ms de las veces convalidar el acto nulo, (Ley 50/936, arto 2 Q 0 ) , convertir los negocios defectuosos, y asegurar la continuidad de los desequilibrados una vez que se enderezan las cargas As un testamento que no atiende a las asignacio-

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nes for-sosas es simplemente reformable para reducir su exceso (l274)? as la consecuencia iui^ cial de la lesin es reducir el exeeso0 (l948)0 Gon tales premisas no es difcil conceder en trminos semejantes la accin por dicha irregular!^ dad a negocios de hecho susceptibles de desequil^ brio econmico^ Lo dems es la dificultad prctica? procesal^ 0 ms propiamente, probatoria^ de plantear y fundamentar los lineamientos de la infraccin^ para lo cual las leyes adjetivas prevn la asesora de expertos^ sealan el mrito de su dictamen y la i j _ hartad de conviccin del juez;; previos los rasonamientos de rigor (C0JD 721)

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CAPITULO

IX EGOGIO

C. LA MOTIVACIN DEL 13S-- De l a causa.-

$1 artculo 1502 del C.C., correspondiente al 1138 el C. Francs, supedita la validez.del acto a que tenga una causa lcita", y el 1^24 rechaza la posibilidad de obligacin "sin causa real y lcita", entendiendo por tal "el motivo que .induce ti acto o contrato". " 2 s t e problema de la (fundamentaein,'del negocio y 9 la. intencin! concretare su autor _ autores ha dado lugar a numerosas controversias y & xa, elaboracin da complejas argumentaciones, hasta a la formacin de aguerridos bandos? causalistas y anticausalista3? que no cesan de combatirse y de pre_ tentar nuevas rabones, o las mismas con aparente aovedadj en apoyo de sus tesis. 139.- Desarrollo de la teora.Los clsicos recogieron la concepcin predominante * f t su tiempo y presentaron as el tema: divisin i9 los contratos en onerosos y gratuitos y de los primeros en bilaterales y unilaterales (reales). Bn I08 contratos bilaterales el objeto.de cada obligacin es la causa de la contraria, en los unilaterales, la nica obligacin tiene por causa la en

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140.- Tendencias subjetiva y objetiva.La causa en su sentido subjetivo, tal como aparece en el esquema anterior, posee tres expresiones: eficiente o antecedente inmediato generador del vnculo (fuente de la obligacin, especficamente el contrato o el negocio jurdico). Final, motivo inductor de que trata nuestro Cdigo, permanente, calificativo de cada categora contractual, objetivo, tanto como sea posible, finalidad prctica concreta que anima a las.partes a vincularse. Im* ulsiva, razn personal, cambiante, motivo que ha determinado no la celebracin de ste o aquel tipo de negocio, sino el que singularmente se examina. Fin subjetivo que dentro de los muchos que orientan y deciden la actuacin del individuo se ha destacado para el caso como propulsor de la vo 1untad. Acudiendo al smil del desarrollo delictivo, la . causa eficiente correspondera a la actuacin, la final a la intencin y la impulsiva al motivo determinante. Las crticas numerosas y serias formuladas a la teora de la causa llevaron a plantear una - orientacin distinta: tendencia objetiva, que campea ae tualmente en la doctrina italiana,, conforme a la cual el negocio posee una orientacin social? cumple una determinada funcin practica que caracteriza el tipo, que es precisamente su causaEsta se presenta como la funcin econmica-socialj o me jor, prctica-social que realiza.el negocio y lo cataloga. Como ejemplo, compraventa significa cam bio . l e cosa por precio; tal es su funcin, y esa finalidad prctica es la que mueve a los contratantes,.'es su caracterizacin, es su causa.

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Con "base en tal argumento se compaginan la funcin tpica o abstracta del negocio (causa txpica) y i a funcin prctica, conforme a la aspiracin de los celebrantes, (causa concreta) Por.lo general las dos se unifican, se corresponden, andan juntas, p e ro casos se presentan en.quedivergen de modo que ocurre disconformidad (negocio indirecto, negocio fiduciario) y an incompatibilidad (simulacin), Es corriente l a identidad entre la funcin, social del negocio y el empleo que de l hacen los particulares ; pero es posible que stos subviertan el orden con el empleo de las formulas asignadas por la ley y la sociedad para finalidades respetables, con propsitos diferentes, ms o menos apartados de la orientacin indicada, e incluso reidos con ella, dando cabida a la defraudacin tomando este trmino en su ms lato sentido, como a la ilicitud del negocio. 141.- Estado de la cuestin.,

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La tendencia subjetiva presenta una causa (la verdadera causa para ella es la final), objetiva^ invariable dentro de cada tipo de contrato, caracterstica, motivacin- genrica de la disposicin particular La tendencia objetiva muestra una causa funcins atada a la realidad, factor de tipificacin del negocio. Son en verdad dos aspectos de un mismo fenmeno, dos faces complementarias % el ordenamiento y, antes que l, la sociedad, indican a los miembros sociales los moldes exclusivos dentro de los que han de verter su actividad dirigida al desarrollo del comercio jurdico. Los particulares tienen competencia para disponer de lo suyo, ms no arbitrariamente, sino con sentido reconoci-

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r e til y pOT tal .razn aprobado socialmente; T^ spiracin prctica se colma en uno de los t i T ^establecidos y su precisin es l a primera J-a Ql intrprete, P o r 1 c u a l s e explica que $P?eV- consagre como regla hermenutica estar an- Ir n i i Q ^ " t ; e n o r l i t e r a l de las palabras a la coP* 'intencin de loa contratantes o a los desigdel testador ( l 6 l 8 , 1127)s para con t a l fuan t o clasificar la conducta dentro de una de categoras bsicas de negocio.. !L fl0gocio se caracteriza y vale por su funcin so t i a l y -*-03 P e l i c u l a r e s 1 kan ^ e emplear as, If* la coincidencia entre la finalidad prctica del >;_^portamiento particular y la finalidad tpica i 9 e i fenmeno utilizado representa, coincidencia Impuesta por el orden jurdico* furo tmese la causa por el aspecto'subjetivo o en 'Hndasele conforme a la teora objetiva, la coni^sin s siempre igual: cada contrato, cada neoio5 cumple un cometido que justifica su presenfila dentro del catlogo ofrecido por la sociedad I aus miembros, los cuales al emplearlo logran '$e la ley valore su intencin y ordene los efectos que corresponden. lgico es afirmar entonces que la conducta privaia corresponde a la configuracin legal o social M i acto dispositivo y que por lo mismo, se ha r e corrido en la prctica la definicin del negocio Jstornando al ejemplo de la compraventa, es obvia l a equivalencia de decir que el comprador est oligado al precio porque aspira a la cosa y el ven ador se encuentra en el deber de entregarla para lograr el dinero equivalente, y sostener que las -bligaciones recprocas se fundan en la celebra-

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cion de un contrato cuya funcin es precisament la de cambio de cosa por precio, materializaciones de los puntos de vista mencionados sobre la causa Ningn progreso se obtiene con esta Precisin' pues tales exigencias estaban hechas ya desde } a definicin del negocio, pues en su solo concepto se encuentran ya tratados y resueltos estos problemas. Se palpa simplemente una repeticin intil de ia definicin del negocio0 La institucin genrica * cumple la finalidad de instrumento para el comercio jurdico, para la circulacin de bienes y ia cooperacin de esfuerzos, y cada figura concreta de negocio absuelve un determinado caso de intercambio de bienes y servicios. Requerir que el negocio posea una causa lcita y real no es distinto de exigir que el negocio se realice, sea evidente. Expresar su causa es repetir neciamente la definicin. No se concibe negocio sin que su definicin se materialice, se recorra completa en* la prctica. Si no llega a establecerse conformidad entre la definicin de la figura y lo que los particulares muestran como empleo suyo, no hay negocio, y su ausencia no es debida a la falta de causa, sino de realizacin del acto de autonoma 142o- Ausencia de causa.Si la causa se confunde con la definicin del negocio, ms propiamente, si en la definicin estn contenidos todos los temas que repetidamente se han atribuido a la causa, debe, explicarse ahora como se resuelven los problemas tericos y prcticos que han servido de argumento a causalistas y anticausalistas en su combate.

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El primero de ellos es el relacionado con la ausen cia de causa, causa falsa o causa putativa,, Reptese que cada figura concreta de negocio cum^ pie una determinada funcin; el matrimonio^ la de atender a la necesidad de comercio sexual con finalidades de reproduccin y mutuo socorro; la sociedad,el aglutinamiento de fuerzas productivas; el mandato, la gestin de negocios ajenos; el tra tsajoj la de prestar servicios personales subordinados a cambio de salario, el arrendamiento; tro car goce temporal de un "bien por precio, generalmente en .dinerOj y as supsivamente. Existe negocios se realiza desde el momento en gue en la vida se presenta prcticamente su defintjion? a partir del momento en- que los particulares se comportan de^_un modo: similar al delineado en la disposicin lgalo "La causa- falsa, inexistente o putativa muestra no la falta de algo extrao .al negocio o la ausencia da xm elemento suyo, sino la falsedad o inexistencia misma del negociOo Si en la compraventa no hay precio, o en el matrimonio disparidad de sexos; o en el trabajo actividad personal, o en rent a , vitalicia pensionado, el caso no es de ausencia o falsedad de causa, sino .de falta de negocio 5 lo que ocurre es que contra las apariencias, en la prctica no se ha. completado la definicin,* el caso no corresponde a lo que la ley califica como negocio* Los ejemplos usuales de ausencia de causa son: _ e Lrror sobre la misma, con el caso de quien se oi>licomo heredero a pagar un legado, siendo as tyie no es realmente heredero o que la deuda testamentaria no existe. Compraventa de cosa .propia

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(1872). 642).

Seguro de un riesgo inexistente (cD de o

Prescindiendo de que en todos estos casos la solu* cin legal es la nulidad del negocio? de"be atenderse a despegar la esencia del problema, mostrando como lo que all falta no es 'la causa1, algo distinto del acto mismo o un elemento auyos Bino el negocio en s0 Toda atribucin patrimonial exige una justificacin (consideracin); la gente se obliga por algo9 y ese motivo debe tener validez reconocida p g . _ ra que el derecho se ocupe de l7 lo atienda y dote de efectos al acto que lo desarrolla* Donde esa justificacin falla, no hay negocio0 Ho es la causa, no es la voluntad, no es en fins el aspecto subjetivo en sus varias significaciones lo que falta, es la disposicin concreta de intereses la que no aparece, porque no existee La promesa de pagar no se entiende por s misma, sino en cuanto responde a una funcin social determinada y estimable; la compraventa supone dos esferas patrimoniales distintas, de modo que cuan do en un solo sujeto se confunden la titularidad de la cosa y del dineros no hay disposicin de in tereses; el seguro se define como amparo de un riesgo contra precio, de modo que ' cuando no hay inters real en evitar los riesgos', no puede hablarse de tal contrate Entonces lo que sucede es que realmente no existe acto de autonoma privada, se presentar una apariencia o remedo de negocio, pero no un negocio de verdad0

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iA3i:'~ Desaparicin sobreviniente de la causaa^ o de los pilares de la teora de la causa ha si,0 el problema del negocio que surge completo y orrecto de las manos de sus. autores, pero que lue_ wj se quebranta en su ejecucin? donde se afirma las acciones y defensas (re_" ue las partes tienen lutoria non adimpleti eontractuSj riesgos) eg0 ! sanadas de la desaparicin.de la causa. Se sostiene que el contratante cumplido puede persistir obtener la contraprestacin para 9n su deseo de 'que no desaparezca la causa del propio compromiso^ contrato por dei y puede pedir que se resuelva el aparicin de la misma (l54? 1930); que el con i ^atante incumplido no es admitido a exigir el pai r o de la otra parte, .dado que no hay mora de es. - t a mientras aqul no se haya allanado a la solucin de sus obligaciones, pues de otro modo se pre una accin sin causa; que, por ltimo,' 3entara e n la obligacin de entregar cuerpo cierto, la per dida fortuita del bien exime a su deudor, ms no a f i l i e n ' deba pagar por ella (1729) porque de ese sedo funciona la causa, 5 6 agrega a'tal planteamiento que de no ser por el :otivo determinante' inductor al negocio as aolicado, tales figuras careceran de' explicacin racional suficiente. L a doctrina germnica distingue la intencin prct i c a de las partes que justifica la atribucin pa_ .trimonial contenida en el negocio (subjetiva), de l i a realizacin cabal de dicha finalidad' (objetiva^ A lo que debe aadirse que es diferente la (realizacin inicial del negocio? el completarse su Winicin para el momento en que se celebra, del desequilibrio o anormalidad sobrevenido a props i t o de su ejecucin y cumplimiento.

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11 negocio trae como consecuencias la creacin Q relaciones jurdicas, su mantenimiento (negoci0 declarativo o de confirmacin) o su extincin (transaccin*; novacin^ algunas especies de pa_ go) D Cuando.su servicio consiste en crear nexos, su proposicin es de medio para alcanzar un f^ prctico ulterior que ha determinado su celebra cin y que no se logra de inmediato5 se aprecia entonces la naturaleaa vital del acto dispositivo y cmo su desenvolvimiento y su valor se encuentran subordinados al logro de.esos resultados? al cumplimiento de los compromisos que se generaron. Se plantea as un caso de equilibrio inestable susceptible de rompimiento en cualquier tiempos en cuanto esa nivelacin se mantenga hasta el final y las obligaciones se paguens se babr no solo cumplido la definicin del negociOj sino tambin realizado la utilidad prctica que ella contiene; el proceso culmin satisfactoriamente* Pero si el recorrido se interrumpe , la definicin completa* inicialmente? que as debe continuar hasta. el final? es quebrantad^ ya el negocio no responde a la funcin prctica que lo respald en un principios 7 e l ordenamiento que hasta entonces le haba otorgado su patrocinio^ cancela su proteccin y procura volver las cosas al estado originario^ As? la accin resolutoria; la excepcin de contra, to no cumplido y la teora d ' e los riesgos derivas de la propia dinmica del negocio, de las proyecciones ulteriores de la definicin del mismo y no de factores extraos, misteriososs y la" explicacin de tales fenmenos gana' en sencillez y en precisin,.

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qui cabe reiterar la reflexin propuesta dentro el tema de la voluntad: muchos problemas que gra van la teora del negocio^ que llegan a viciarla, se resuelven adecuadamente con el empleo drstico de la definicin. 144~* Motivacin e ilicitud del negocio.Como ya se anot, el art 1524 c e insiste en la necesidad de que el vnculo resultante de la deca causa lcita, y con baracidn recaiga sobre una se en l, la doctrina se plantea el fenmeno de la causa lcita y su contrario, el de la causa ilcita. la tesis que aqu se acoge difiere de esta argumentacin* Cmo se" ha -venido sosteniendo, la causa se confunde con la definicin del negocio, donde estn contenidos y resueltos todos los interrogantes que a este propsito se formulan, se coni gidera que la idea de' causa constituye una intil y peligrosa repeticin del concepto de negocio, y por tal va,_que en torno a la definicin del acto de autonoma privada no cabe pensar en licitudj I 0.ilicitud, pues la moral no entra all en juego. i Sin que esto quiera decir que el negocio no pueda I ser contrario a la ley y a la etica, esto es, ilI cito, sino que la valoracin de la conducta de los i miembros sociales se desprende del contenido de su I comportamiento, del objeto sobre el cual recae o Id e su motivacin objetivada, pero no aparece den,| t r o del tema de la definicin.
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1 Cada figura de negocio corresponde"a una concreta llanera de disponer intereses privados reconocida y aceptada por la sociedad, y por lo tanto, no pue1*6 ser sino lcitaa En este orden de ideas no

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es dable averiguar ms que por la realizacin prc tica del concepto, si la conducta individual co~ rresponde o no a los esquemas delineados de antemano por la sociedad y reforzados en los ms Q los casos por la ley, la cual brinda su respaldo exclusivamente a lo que considera til, y por l0 mismo, merecedor de su tutela, como rechaza lo nocivo y lo intrascendente. Por definicin, por pro pia naturaleza, el negocio en general y cada tipo" en particular - responden a una funcin prctico social, la que de por s, en cuanto social, es necesariamente significativa, relevante y digna del patrocinio jurdico. Pero como quiera que los particulares pueden hacer mal uso de su autonoma y, pervirtiendo el espritu de las instituciones a su servicio, emplearla contrariando la ley y la moral, abierta o soslayadamente, el ordenamiento, al reglamentar el negocio, trae remedios y reacciona en forma de rechazo frente a tales conatos, privndolos de la % eficacia que regularmente- habrn gozado y aplicando a los transgresores sanciones que significan re probacin de su conducta. Dnde puede radicarse"la ilicitud?. En el objeto, en el contenido, reservando la aplicacin detallada de su funcionamiento para cuando se traten estas materias, y en la motivacin. Si contenido del negocio puede proyectarse en clusulas inmorales o contrarias a las normas imperativas: el objeto puede consistir en una conducta prohibida por las mismas reglas, y entonces la sancin legal opera de inmediato impidiendo que la disposicin de intereses alcance resultados que se repudian .

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Sin embargo, la misin contralora y vigilante de I la ley no sera suficiente si se redujera a estor- f

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la prosperidad de las violaciones flagrantes >i-ertas de sus preceptos. Si oaso es que tama a I >tin $ presentan tentativas de contrariedad de | , 0 g dictados bsicos en forma subrepticia, ms pe ii r s a o u a n * m ^ s s u t i l e s , que- exigen mayor a l e r <& v demandan medidas adicionales.>' t;- ta J
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I ii5" Motivos determinantes.I I 11 PaS0. ^ u e ^ a llamada causa final es abstracta; 0yetiva e invariable, la impulsiva o mvil-fin es L*ariable, personal, aspiracin individual que se traduce en el negocio1 y solamente-'-en raras oportunidades queda consignada dentro de los trminos de ia disposicin; en las ms el declarante la guarda por s, la comunica o si la exterioriza es ape_ de manera anecdtica, desprovista de toda aaS significacin. Puede interesar la precisin de los propsitos personales con fines investigativos la sociologa o la sicologa, ms ?n la economa? f o n el derechoa El juzgador hace caso omiso de \B. teleologa, an ms7 a l la est vedado invadir el fuerointerno de los contratantes, salvo q u e vaya movido por serias razones de moralidad.; o d e legalidad, para ponderar el nivel tico de los ictos sometidos a su criterio* 3 e ah por que hasta los ms enfticos sostenedor e s de la transcendencia del mvil-fin reconozcan } u e la operancia de su teora es harto reducida, o b r a ms en los negocios gratuitos que en los onerosos, y no puede emplearse sin recordar la necesidad de proteger los intereses de terceros, la m e n a fe de las partes, la exigencia de firmeza en o s tratos. entro de los numerosos incentivos que conducen la actividad negocial, resulta indispensable cuando

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se trata de indagar, su correccin, precisarfuerza con miras al encuentro del que en ltimas decidi a obrar al sujeto Ese es el verdadero motivo y sobre l recae la valoracin.,, Pero ese mvil, por repugnante que sea, no alcanza a inficionar la disposicin sino en ciertas cir cunstancias y "bajo determinados requisitos Be otra manera, a pretexto de permitir la eficacia e los solos negocios sanos, se arruinara el progreso comn que se espera del ejercicio de la iniciativa privada. La investigacin' del grado de conveniencia de cada negocio puede admitirse apenas cuando haya serias sospechas de ilicitud, fundadas en las huellas dejadas en la disposicin,y no se encuentren razones ms poderosas de lado de la perdurabilidad del acto. En "buena medida responde a este criterio el art. 1345 I C.C, Italiano al expresar "El contrato es ilcito cuando las partes se hayan decidido" a concluirlo exclusivamente por un motivo ilcito comn a ambas", de modo que la sola incorreccin no basta, sino que es indispensable que sea determinante, y compartida? o cuando menos, conocida Y conclusin anloga puede desprenderse de nuestro arto 1525: "fo podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas". Los ms de los ejemplos que se proponen para ilustrar la necesidad de mantener la idea de - causa con miras represivas de la ilicitud (instigacin al delitos induccin a la inmoralidad? comercio ^ establecimiento de juego o de tolerancia, exigencias para el cumplimiento del deber) contienen

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en los que la motivacin nada tiene qu ha-. se trata de transgresiones burdas de la ley? rinidas suficientemente con la sola revisin de obtenido y objeto de la disposicin;, i examen ^ e ^ a motivacin sirve cabalmente para * caiido esos remedios inmediatos fueron insuficien ; t_s- as se ahonda ms la guarda de las normas eleraentales, pero se corre el peligro de incurrir * en abusos, Tal la razn para subordinar la apli: . Qacion del control a condiciones de la mayor res|*+riccin: influye el motivo determinante, base sub | ietva 1 negocio o presuposicin, exclusivamente f cuando es objeto? cuando es reconocible o na sido I ^partido por el destinatario de la conducta que h estaba imbuida por l. Si es inmoral, es ilegal y podr invalidar la disposicin, siempre que esa ilicitud sea reconocible, o compartida, a la vea ^a determinantes igstas ideas son, por otra parte, las que en el fon. o animan orientaciones doctrinarias y decisiones jurisprudenciales en las materias susceptibles de influencia de los motivos: simulacin, fraude a l a ley, error. S e destaca as la razn del aserto inicial: ningun a misin desempea la idea de causa, inclusive en l o relativo a la moralizacin de los tratos, pues aqu lo que acta no es la causa, sino el mvil d _ e terminante, que es algo por entero distinto de la ordenacin causal. 146* - Del negocio abstracto.e ordinario, cada negocio responde a una sola fun ion que se aprecia con su sola definicin; cam os de bienes, aportacin de actividades, concur!

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so de patrimonios son las razones de toda actividad disp-o-sitiva 'que se encarrila conforme a la Q_ rientacin del derecho. Existe una sinonimia en_ tre el nombre mismo de cada figura establecida y la funcin tpica que desempea: compraventa, ca "bio de cosa por precio; permuta, de cosa por cosa^" sociedad, aglutinacin de esfuerzos de capitales* hipoteca, garanta d ' e deuda con inmueble. Pero "al lado de tales figuras cuya sola mencin indica en qu consisten y qu servicio prestan, hay otras categoras de negocio en donde se abstrae la' funcin particular que va escondida^ y s i t n pamente se sabe del crdito que as se otorga. E " S el caso de la atribucin patrimonial abstracta que sirve genricamente para crear obligaciones cuyo origen especfico se ignora, a la .par- que se presume real y vlido. Cuando el artc 1524 C.C. dice que la causa no necesita" ser expresada, est aludiendo a este fen-* meno. Cheque, letra de cambio, pagar? libranza, instrumento negociable, en fin5 constituyen ejemplos ef.icaces dentro del derecho moderno de lo que es el negocio abstracto, como lo es para el derecho romano la stpulatio. All todo es forma5 apariencia y buena fe, sin preocupacin mayor por el exacto contenido del actoc SI titular actual del crdito se presume tenedor en debida forma (ley 46 de 1923S arte 55) y en tal carcter puede exigir su pago sin que le afecten problemas distintos de los que conoci al adquirirlo o que se desprenda de irregularidades externas. En tales casos se presenta un desdoblamiento de la funcin social del negocio, pues a cada acto co- ! rresponde' una misin concreta que se oculta, al tiempo que desarrolla una funcin lata de creacin

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j c r d i t o . Entonces se encuentra protegida l a * e n a fe de l a s p a r t e s y de l o s t e r c e r o s , g a r a n t i / a a la seglaridad de l a s o p e r a c i o n e s , amparado i n * +effra^men^e e ^ r d i t o , por encima de c u a l q u i e r a t r a razn, con primaca sobre c u a l q u i e r inters * ifrente D ' c i negocio se denomina abstracto por lo que abs% +rae o suprime su razn de ser particular, por .} cUanto su antecedente, la relacin obligatoria que : , yace dentro de l no se menciona, no se "trasluce? \ ^ece ^ e relevancia o la tiene menguadaa ge permiten diversos grados de abstraccin que cambian segn la propia naturaleza del acto y las $ estipulaciones parciales. As, un cheque en negocio de crdito puede ser el pago del precio de una compraventa, la entrega de un dinero mutuo, su L restitucin, pago de deuda de juego, recompensa \ por un crimen, garanta de obligacin diferente, vsin que jams pueda expresarse en l por qu rajn se ha girado. En cambio, un .pagar, s admit e tanto la abstraccin total de su fundamento (de_ bo y pagar tanto a la orden de J^, en, c , sa fecha y lugar)? como el detalle de su servicio (suma que he recibido en mutuo, suma que es precio de mercancas, etcQ) a El grado de abstraccin influye en las relaciones entre deudor y terceros, pero no entre las partes * Cuando el beneficiario del crdito es quien demand a su cancelacin el deudor es recibido a oponerle toda suerte de excepciones, aun las emanadas de la relacin que sirvi de base al otorgamiento del aegocio abstracto =

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Pero si quien lo cobra es un terceros tenedor en debida forma y por" endes de buena fe, contra l n o son esgrimibles deficiencias del ttulo antecedente, .Por lo mismo que se ha hecho abstraccin suyas no se permite al deudor que lo traiga a cuen to para oponerlo a quien no lo conoci ni estaba" en el deber de saberlo (ley 46/923? 25? 56)* De modo que si las partes no denunciaron en el documento su concreta razn de ser, n kay base para que las deficiencias de la operacin antecedente afecten a terceros de buena fe, o sea ignorantes de ellas; pero si la-abstraccin no ha sido comple ta, si se expresa cul es la singular funcin que el negocio realiza" o si l tercero la conoci o se hallaba en circunstancias que le imponan el deber de saberla, los. vicios de dicha funcin s son argubles como defensa ante l por parte del deudor. 1 Entre las partes poco importa la abstraccin del negocio, pues la nica exigencia que se hace a * quien procure su ineficacia es acreditar la invalidez de la relacin subyacente. Y si el deudor por negocio abstracto fundado en ttulo incorrecto hubo de pagar a un extrao tendr, para su remedio accin de repeticin frente a la contraparte solvet et repite)? accin in rem verso^ por enriquecimiento indebido, pues las defensas que no puedo emplear debido a que el demandante no era vulnerable a ellass le dan fundamento a la accin directa contra quien aprovech injustificadamente de -un ttulo que careca de solidez {Ley 46/923? arts. 59, 60). Anlogamente? un negocio cambiario totalmente abs tracto concede accin que prescribe en cuatro a- / os a partir de su exigibilidad (894? 902 C 0 de Ce), extinguindose con ella de modo definitivo

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derecho, pero un negocio parcialmente abstracs n e l ^ U 9 s e indica su antecedente concreto luego ordinaria, sometidas d a accin ejecutiva, 2356 C0CD fl Xos t r m i n o s d e l a r t to,

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CAPITULO

EL CONTENIDO DEL NEGOCIO

" ii7.- Contenido

y objeto del negocio-

f ea suele no mencionar ni estudiar este aspecto por I aparado? por involucrrsele dentro de la temti& del objeto; sin embargo, debe practicarse con ' . tod rigor la distincin entre los dos conceptos i ' y la delimitacin de sus campos. Mientras el objeto, como en captulo posterior se pondr de "re"^ }iev6s es algo externo, intrnseco al negocio, lo antecede y por lo tanto3 es un presupuesto suyo, l contenido es la materializacin del acto dispoe - ^itivo? su esencia misma, el tenor de sus olusui _ . a s , el significado del comportamiento*) en fin la ! proyeccin del negocio en cuanto conducta regula-i ora de intereses '

SI objeto e-s el i n t e r s d i s p u e s t o , el b i e n , el e s fuerzo l a situacin,, patrimonial o no, que se r e gula mediante el e j e r c i c i o de l a autonoma? y el contenido- es l a forma misma de l a d i s p o s i c i n en cuanto se v i e r t e en c l u s u l a s , trminos, sean l a s frases en que se descompone l a declaracin,, sean los temas q_ue.se desprenden de l a omisin, o el comportamiento, en f i n , l a r e a c c i n que corresponde a l a a c t i v i d a d del sujeto o de l o s v a r i o s su .jetos que intervienen,. 31 negocio es acto dispositivo? conducta que se

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vierte en una declaracin, una comisin o una omisin, expresiones que poseen una- estructura especial ; genrica, en cuanto la sociedad les atribuye un cierto significado; especficaj siempre que los celebrantes le impriman un giro concreto que corresponda a un singular propsito, a un alcanee determinado que ellos procuran y encuadran dentro de la eficacia abstracta de la figura empleada.

El negocio es disposicin de intereses que se pas l ma en clusulas expresadas o traducidas por la interpretacin. Se palpa entonces la diferencia tf entre el acto mismo, sus trminos, y el inters sobre el cual versa, que corresponden en su orden a los conceptos de negocios contenido y objeto* . 148.- Elementos del negocio-Se menciona siempre al respecto la divisin tripartita de los elementos del negocio, essentialia hegotia, natural ja negotia y accidentalia negotia, para indicar que existen trminos fundamentales que caracterizan la figura, permiten ubicarla dentro de la variedad de ejemplificacioness la hacen ser lo que es; que otras clusulas acompafan de suyo al acto dispositivo, se sobreentienden en l, pero pueden ser desechadas por expresa decisin particular; que, en-ltimas, hay estipulaciones admisibles en el negocio pero que no lo siguen sino en cuanto haya habido concreta mencin suya por parte de o de los celebrantes (1501). j J U

T ejemplificando la argumentacin se manifiesta que,de la compraventa no puede suprimirse la idea de cambio de cosa por precio, la obligacin rec- \ proca asumida por las partes de entregarse lo

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' 8 ha ofrecido, pues sin estos rasgos, el contrato { no produce efecto alguno o degenera en un tipo di'. f-erente con eficacia distinta. Que, en el mismo 'contrato, las leyes estatuyen que el" vendedor galdr al saneamiento cuando la cosa presente- vi* cios que alteren su calidad o la inhabiliten para pres u destinacin comn o para la directamente vista por los contratantes, y cuando el ttulo fue re impugnado por motivo de derecho anterior al tra 'to (l880, 1883 sso 1914 J ss,), ordenacin que puede ser alterada por espreso acuerdo sin que L la naturaleza del acto vare o sus efectos primordiales mengen o se desfiguren (1898, 1909? I9l6) Y Que, si a bien lo tienen las partes podrn especificar ciertas modalidades para las 0= aligaciones que adquieren, v. gr* plazo para la entrega del bien, pago del precio por cuotas, pacto de reserva de dominio, pacto comisorio, destinacin especial para la'cosa, mediante' clusulas que son recibidas por el ordenamiento para la ca* bal interpretacin de la conducta negocial como c _ o mn intencin de las partes y que llevan consigo una orientacin especfica de los efectos del negocio, no en cuanto a la consecuencia_ primordial, que s en torno a detalles ulteriores* "Las cosas de la esencia" o elementos fundamentales del negocio se confunden con su contenido elemental y con los efectos caractersticos del negocio jurdico, al punto de que vale tanto mencionar su nombre, como sus resultados-de rigor, pues exis_ te entre ellos una real sinonimia inalterable por disposicin particular. ;alDentro de las cargas de la autonoma se encuenaaltra la.legalidad, consistente en la observancia de {-Itodos los requisitos exigidos por el ordenamientos Jt -para la plena validez del actos y dentro de los

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lmites de la autonoma se menciona el relativo al contenido mnimo del negocio. Se aprecia entonces el funcionamiento de la nocin ahora examinada, que permite trazar un parledo entre la materializacin del acto dispositivo y su eficacia, 0 sea entre el significado de la conducta negocis.l y los efectos que apareja, en trminos de obtener una visin panormica del problema de la autonoma privada y del tratamiento suyo por parte de l a . leyAl negocio en s y a cada proyeccin suya en par- * ticular, el ordenamiento les exige un contenido e , lemental que corresponde a un efecto bsico, aT cual se suman los efectos regulares no sustanciales pero s habituales que, de ordinario? en cuanto los celebrantes no alteren el rgimens se siguen de la conducta,, En oportunidades la ley restringe las posibilidades de los sujetos en cuan to considera la importancia del negocio para la sociedad, el esquema tpico no susceptible de mo-i dificaciones, en forma que los particulares que lo celebran han de recorrer ntegra, y exclusivamente la figura propuesta por la norma. Por ltimo, en los ms de los negocios se puede no solamente variar el sistema ordinario natural del negocio, sino introducir ciertas clusulas que reflejan de modo ms certero la aspiracin de los su jetos, se ajustan con superior exactitud a sus n e _ cesidades y situacin, y por lo mismo son accidentales y _ accesorias,, Acudiendo a instituciones destacadas pueden proponerse ejemplos como stos; el matrimonio es unin sin posibilidades de disolverse por razn distinta de muerte de alguno de los contrayentes (113** 1 5 2? 153)j en cuanto se refiere a los bienes d e " stos, funda una comunidad de gananciales que p r f i "

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.afflente puede ser modificada mediante capitulacio_ reconocimiento 8 S (1771 7 s s e ) 0 Ka se entiende un filiacin natural revocable (Ley 45/936 s 2s) ni ^ testamento ni un poder irrevocable (1055? 2189/ ic} ^ s e a ^ ni i"t en ^ o s usufructos sucesivos (821, ,ey 153/887? 3l)o El arrendamiento es esencialmen- plazo t6 temporal? y cuando no se ha establecido rige e-t- d e u s o e n e ^ ^- u S a r v tiempo de su celebraron ,2009)o Todo para indicar que la ley fija con forme a su orientacin, de acuerdo con la poltica .,ue traza, un contenido fundamental al negocio, 3 U . 6 puede ser nico o puede ser apenas bsico, de 5sgn el caso; que va acompaado ordinariamente jtros efectos de por s alterables ; y 3 en ocasiones permite a los sujetos^complementar su disposi<ins hacer ms perspicuas sus relaciones, adecuarse mejor a su necesidad. 149 ~ Reaccin del ordenamiento frente a la conduc'.gpart icular o ateniendo las argumentaciones expuestas en ocasiones precedentes, no toda conducta humana interes a al derecho, como tampoco toda tentativa de disjosicin de intereses alcanzan la categora de negocio jurdico5 solamente determinados comportamien o s que asumen por reconocimiento social una imporancia destacada y renen adems los requisitos que a ley exige, se convierten en negocio y facilitan quien los practica los efectos que.mejor corresonden a la categora del acto celebrado y a la con_ o- reta intencin de su autor, en forma que permite n servar la actitud que el ordenamiento asume' frenL ita s a la actividad de los miembros sociales en el l3$npo del comercio jurdico jjga los hbitos sociales y conforme a las cirE Instancias concomitantes a la produccin del ac-

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tos la ley lo contemplar con indiferencia^ Xo > probar9 o le otorgar su patrocinio, Estas" J T " reacciones posibles del derecho frente a la dis^ sicin particular de intereses0 En caso de formas no reconocidas por la sociedad la eficacia del compromiso queda a merced de i' "buena fes de las sanciones sociales no coercii vass pues.la ley se desentiende de la conducta _ rrelevante, omite su regulacin y adopta ante H a Je ptese? una posicin de indiferencia, toda vez nuT no todos los intereses por elevados que se mueE-' tren son dignos de la tutela jurdica0 En otras oportunidades el problema es diferente pues se trata ya ms de actos sociales sin naturaleza jurdica} que de comportamientos ajustados a los moldes establecidos por el derecho en seguimiento de la tradicin saciis en materializacin que infringe las normas consideradas por los miB~ mos como fundamentales para la armona de la c o i n u * nidada , Entonces no puede pensarse en actidud indiferente, sino en reprobacin de parte del derecho, q u ante esos conatos de perversin de los elementos de cambio ofrecidos a los particulares, reacciona impidiendo todo resultado al negocio en cuanto i lcitos sin perjuicio de que los transgresores experimenten a - veces sanciones punitivas independien tes de la " invalides de su conducta dispositiva. Apenas la actividad regular? que se acomoda a l o i moldes sociales y los emplea para sus fines normales; logra el respaldo del derecho? y con l alcanza los efectos prcticos que a la vez corres ponden a las finalidades tpicas de la figura res' lizada y a la intencin de quien acudi a ella.

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F- tjordinan&o su p a t r o c i n i o a condiciones e s t r i c t a s , I' gpudiaiido todo i n t e n t o de defraudacin de l o s p r i n : ' i p i s b s i c o s , el ordenamiento o r i e n t a a l a vez Permitiendo que e regula l a conducta p a r t i c u l a r ^n oportunidades l o s s u j e t o s modifiquen l a sitaion o r d i n a r i a con indicaciones e s p e c f i c a s s se amla su radio de accin, al tiempo que se completa fa v i s t a del fenmeno de l a autonoma privada,, ' 15O0" Normas Imperativas Interpretativas l ^servando e l fenmeno por otros aspectos y rememo rando l a s nociones p r e c e d e n t e s , en e s p e c i a l l a idea } 9 lmites de l a autonoma, se encuentran d i f e r e n tes clases de normas en cuanto a l a oportunidad me le brindan a l o s individuos. -Reglas de conduc ta hay que no admiten d e r o g a c i n cuya vigencia es estimada fundamental por l a sociedad en un momento ado de su d e s a r r o l l o ( i u s eogens), de modo de Constituir un reducto infranqueable s una s u e r t e de tab para l o s s u j e t o s :~ l a s que p u n t u a l i z a n los rasgos elementales del acto d i s p o s i t i v o , sealan jus efectos p r i m o r d i a l e s y dicen l o que es c o r r e c to y l o que ofende l o s sentimientos c o l e c t i v o s a T normas cuya a p l i c a c i n no tiene cabida mas que juando no se ha d i s p u e s t o nada d i s t i n t o por l o s s u jetos negociables o e l l o s han guardado s i l e n c i o frente a los aspectos a que aqullas se r e f i e r e n , las leyes i n t e g r a d o r a s conforman el contenido ordi ario de los negocios, vigente siempre que por sus .utores no se haya a l t e r a d o e l rgimen secundario "Isl acto-'. ^ Jabitualmente se designan estos preceptos con el pbre de "normas s u p l e t i v a s " o " s u p l e t o r i a s " , den (cogentes, i n t e g r a d o r a s e

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"se^i _noxq.zt3d s o x uauap-io anb ox a p so.uaT.puad ^ q o e a s p " ^ep spXTinnq p'aq.xq.0^ eoxq.aq.odxq Bun uoo *oxooSau ^gp uGXO'eq.a.idjaq.uT J O Cera -eun u-s^Tmaed anb seuois .gjcbca SBq.J:aT.o opxuaq.uoo X 9 U 9 artnxoux -gcced n o i s -EOO -BxouB^Jiodu!T osiu 1 2 x 9 P sasa.iaq.UT o3auC u a usiI'B'q o s ou o p u g n o ' s o s ^ o sounSx 1 3 U 9 E'sptrc.iCL x 9 ic sonpXAxpux s o x o d -eq.seu.dsxp B T o e o x j a e p -espx 5 B X ^oo .n?x ri0 T-3-*IB d uOT.ouaq.ux ^X ^ somtxOvtd g^m soq-oaja sox o x o o S a u X'6 a p a o u o o ua oq.uaxurBU3pj:o 9 jep ouadma x J T p t m j u o o s p a n d a s -anb u x g Q ( 0 9 l ) ,ox ^X ^UTtnja^ap anb ox "e oq.oejap n s u a JC 'sq-usureq. -9Jouoo o q . s a n d s x p wei\ s o ^ a C n s s o x 9rL"t- I ^ o p u e x p -no-e ^oSeux A" 'saxo.T-SXuip'B s-ex.ioSaq.'eo s-ex 9 P "ejxn 9 P oq.uap aq.a.id,iaq.ux x 9 od upxo-eoxqu a s ap oxpaui a o d 9q.u9wxi2X0Xux -eaSe^ux a s o x o o S a u x 9 P 0pT.u9q.u00 X3 y
"UOJBUXS'EEIIX sox. i2.iaxrio)T.s o u o - i a x s t n b s o x 'ou o- uo-iaxASjd s o x saa'BTriox^j^d s o x x s -ep -eu BJ^d 9Q.o:odaix onb u x s "spueui A"9X " B X s n ^ soq.oaj9 9 9n s sox t i a n S x s es- o x o o S o u x P ~& J ^ ' a a x ' e x o o s s9uo.iq. - s d s o x u o o p-epTuuojuoo n s J : ^ O X J X J Q A J? ^ x ^ ^ a p u o d p oSanx s - e x o u a n o a s u o o aAxiqt.iq.'s ax 1 OAT.q.9pqo opooi p iexuoxq.oi'ed eq.onpuoo HX TZJOX^A A*QX E I 9 n ^ s i t i a s -9.1 d a p . i a u o d -ecvd svm p-Rpxunq..iodo suri TS%S& e a s

eSe que a los individuos corresponde la disf aicion de s ^ s intereses en tanto que al ordena Perito incumba de manera exclusiva la regulacin r? los efectos de la conducta d.ispositiva0 Sn fortal que las normas imperativas dan la idea de f^^tes a I a autonoraas las integradoras de apor^acion P a r a UJia m a y ^ inteligencia del ac-toj y las an^erpretativas indican el derrotero seguible cuan 5o se trate de clasificar el negocio^ permitiendo * 1 funcionamiento de los preceptos anteriores a t De ah que como adelante se puntualizar,, una vez reconstruido el negocio se proceda a su integracin y luego a su interpretacin; que a veces es jjitegradoraj para poder juzgarlo en conjunto y en pu plenitud, valorarlo y decidir en ltimas sobre jos efectos que habrn de seguirle (l6213 122). J51 o- Contenido ilcito.Conforme a la alusin hecha al tratar de la motivacin del negocio y al tenor de lo expuesto en el nmero 149 & e este captulo, existe la posibilidad de que la conducta dispositiva atente contra las reglas fundamentales de la comunidad y, con ella, la necesidad de reprimir tales abusos. El" contenido, o sea la materializacin del acto, sus clususlas? el modo concreto de regulacin pa_r ticular de los intereses, puede ser contrario al orden pblico y a las buenas costumbres, en una palabra, ilcito^ y merecer entonces la reprobacin de la ley, aplicada en forma de privar to da eficacia al negocioi

^Muchos de los ejemplos de ilicitud del negocio que , se suelen atribuir a ilicitud de causa o de objeto son manifestaciones concretas de ilicitud del con-

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tenido0 Si matrimonio para variar de nacionalidad y eludir el rgimen de extranjera, el contrato SQ bre casas de lenocinio9 o de juegOj la asociacin para delinquir, la promesa de recompensa por crimen o por abstencin de cometerlos son dentro de e los expresiones prcticas de negocios invlidos en cuanto ilcitos, nulos^por ilicitud del contenido o Ninguna necesidad habr entonces de acudir a ayudas extraas al acto para decretar su ineficacias cuando al examinarlos al observar su contenido se encuentran raaones bastantes para considerarlo incorrecto, pues la obtencin de resultados de la conducta particular se halla sometida a su 4 honestidad y normalidad (l502? 15l8/3ft, 1524/23.). * 152=- Ilicitud y negocio ilcito- Sea tambin este el momento de precisar el concepto de ilicitud del negocio dentro de la idea general de ilicitud. Ilicitud es adjetivo que nicamente puede predicarse de la conducta humana,, t o iI da vea que slo el nombra puede infringir las or J mas, que se aplica cuando quiera que el individuo I no acomoda su actividad a los dictados del dere- i choE En tal sentido todas las realizaciones hu-I manas son susceptibles de calificacin poltica I como acordes o contrarias a la ley i Pero cuando se observa la incorreccin no como SE i pie transgresin del derechos con posibilidades del lesionar un ttulo individual ajenoj sino la con-1 creta disposicin de intereses en contrariedad i los dictados del ordenamiento, el concepto de ili-l citud adquiere lineamientos, y lo que es ms it-\ portante, consecuencias especficas* I Siendo negocio jurdico la autorregulacin de i n f tereses con eficacia de derecho y siendo indis " I

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para completar e l r e c o r r i d o e l t o t a l aiento de l a conducta i n d i v i d u a l a l a s or taIB - - la infraccin de s t a s t r a e r como nica con= ^ o u e n c i a la privacin de e f e c t o s a l conato 0
tt

i;

sa"ble

* gaj l a s leyes a l gooernar e l fenmeno de l a au(" n0ffl ia p a r t i c u l a r que es sancin s u f i c i e n t e para - s l i c i t u d del negocio d e c r e t a r su nulidado Puede preceptos tengan en cuenta esa misma a_c a a e otros i ei n P a r a r e p r i m i r l a en forma dif e r e n t e 0 (As, l a gociacin para d e l i n q u i r o e l sealamiento de p r e * co &e^ crimen, a l a vea que negocios i l c i t o s y /.por ende nulos, constituyen d e l i t o s tipificados " entro de l a l e y p e n a l ) . Pero d e n t r o de l a regulacin de l a conducta negoeial el nico efecto de ja i l i c i t u d es l a carencia de e f e c t o del negocio, ja sola consecuencia de l a t r a n s g r e s i n del derecho 9a la "nulidad del a c t o , lo cual impide que produzca los efectos que regularmente t r a e r a (1525, 1740, leT 50 de 1936, . a r t , - 2 * . - } . i f j. i f D e ah por qu l a i l i c i t u d negoeial no sea fuente ss que de nulidad y no de r e p a r a c i n de perjuicios. 5 i l a d i s p o s i c i n da i n t e r e s e s h i e r e l a coii ciencia s o c i a l , ser cineficas, pero no motivo sufioiente para que e l ofendido accione en reclamo indemnizatorio dado que, r e i t e r a s e l a idea, l a ley estima "bastante sancin a l t r a n s g r e s o r de l a nulidad. 7 "este tambin el motivo, cuando se t r a t a de l a re presin del i l c i t o negoeial, para cuidar l o s in ereses de t e r c e r o s , protegiendo su "buena fe con la conservacin de l o s t r a t o s en que l a t r a n s g r e sin de l a ley es u n i l a t e r a l , , Con l o cual se pre 'cisan l a s ideas y se ooserva que a l paso que el contenido deshonesto es s i n v a c i l a r causa de n u l i dad del negocio, l a motivacin inmoral alcanza a

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viciarlo cuando es compartida o conocida por todos los intervinienteso Aclarando adems que dentro del contenido es indispensable separar lo que corresponde a la ir_tl~ midad misma de la disposicin por c-usn.to ^ s r r a fundamentalmente sobre las rasones del acto y lo oa lifica de aquello que" resulta accesorio o inc-i-^ dent&ls con el fin de destacar que no toda Gonti^.vencicn a las normas fundamentales genera ilicitud y por consiguiente nulidad del acto? pues en muchas oportunidades el quebranto se refiere a tr minos'o estipulaciones aisladas que pueden suprimirse sin que el cuerpo mismo del negocio sufra mengua* Asi sucedes por ejemplo, con las elfCysulas exoneradoras de responsabilidad* con la declaracin de acogerse a tribunal forneos- con las asignaciones testamentarias que el ordenamiento pro hi"be; en encontrando la irregularidad se considera como no escrita la disposicin,se.prescinde de ella y el negocio subsiste previa la ablacin del i sector corrompido (l5I9s 1522^ i52s 1537/4s 1131 y s s C ) 1604; 1676/3*0*

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CAPITULO XI PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO .o- IJocion de presupuesto^presupuesto, como el vocablo lo indica, es algo .,xS est ya, que se encuentra; un estado de cosas . ^a calidad que precede al fenmeno, que ha de jarse para la cabal configuracin de stes y se (lamina en relacin al mismo0 5 1 negocio existe, abstracin hecha de la capacid a d de quien lo celebra, de la idoneidad del obf t o sobre que recae y de la aptitud jurdica de l o s sujetos que intervienen,. Del' mismo modo, capacidad, objeto y legitimacin son circunstancias ; u s se conciben independientemente del negocio o l a 3 personas son capaces o incapaces para dispos a r de sus intereses sin sujecin a un determnal o acto de ejercicio de ese poder; los objetos t m aptos o ineptos para el comercio, pese a que i o constituyan efectivamente materia de disposiin; las personas se encuentran sumergidas en re_ liciones de derechos sin necesidad de que esa policin se-refleje . e n negocio alguno. taro como tales factores anteceden al negocio e pfluyen decisivamente en su regularidad, al punto determinar su ineficacia cuando estn ausentes se hallan viciados, respecto al acto de autonol a se les considera presupuestos de validez-

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A. BE LA CAPACIDAD 154- Capacidad de derecho y capacidad Tarar. La capacidad es un modo de ser natural del sujeto, su aptitud intrnseca para ser titular activo 0 pasivo de una relacin jurdica, al tiempo que para modificarla por sus propios medios, sin la colahoracin o la actividad sustitutiva de otra pers ona * Capacidad es una manera de ser y de comportarse un individuo frente al derecho. Al tomarse la nocin en su aspecto esttico se encuentra al sujeto dentro de una relacin jurdica y se hahla de capacidad de goce o de derecho, agregndose que toda persona es por s, por la sola circunstancia de ser persona, capaz o sujeto de derecho, con l e s que se indica que tanto los individuos aisladamente, (personas fsicas)9 desde su nacimiento hasta la muerte, como las agrupaciones de individuos o personas plurales (jurdicas o morales)? desde su constitucin y hasta su extincin, son personas y gozan de aptitud jurdica o capacidad de derecho (L 57/887, art. 9eo, C.Cc 90, 633)= En su dinmica? la capacidad adquiere la dimensin de habilidad.natural para actuar, para realisar las operaciones tendientes al desarrollo de la per sonalidad y de sus atributos, para crear, mantener o modificar las relaciones autorizadas por el derecho que conciernen al individuo, y entonces se trata de capacidad de ejercicio o para obrar, Q.ue se presume como regla general, pero que encuentra excepciones provenientes de factores varios= (1503).
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D,

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i r e c a l c a r que l a capacidad es a p t i t u d del s u j e t o se quiere separar e l concepto de su reglamentacin legal sino hacer h i n c a p i en que entonces el derecho se c i r c u n s c r i b e a reconocer l o s h b i t o s s 0 C i a l e s , l a o r i e n t a c i n g e n e r a l , l a s consideracio sobre l a s a p t i t u d e s exigidas a l o s fles o r d i n a r i a s como g U i0tos para que sus actos sean reconocidos p i d o s . Y s i por ser persona, todo miembro de la especie humana se encuentra en condiciones de llegar a ser sujeto de r e l a c i n , amn de e s t e pre supuesto se l e exige un c i e r t o d e s a r r o l l o f s i c o y oental para t e n e r en cuenta en l o que se r e f i e r e a la d i s p o s i c i n de s u s - i n t e r e s e s . l55-"" Capacidad e i n c a p a c i d a d . Sobra d e c i r que e l negocio demanda una persona que lo celebre; p a r t i n d o s e de l a base de l a i n c u e s tionable capacidad de goce u n i v e r s a l , para l a v a lidez del negocio se r e q u i e r e que su a u t o r posea plena habilidad para obrar, tenga capacidad de e jercicio. i En cuanto a l a a c t i v i d a d , el ordenamiento parte del supuesto de que todas l a s personas son aptas para c e l e b r a r negocios, pero admite tambin ex-" capciones, aceptando l o que l a e x p e r i e n c i a y e l saber elemental indican, en el s e n t i d o de que" antes de c i e r t o tiempo n e c e s a r i o para una formacin fsica e i n t e l e c t u a l s u f i c i e n t e , el ser carece de la seriedad, de l a conciencia y -del d e s a r r o l l o men tal, b s i c o s para l a vida independiente, y que a l gunas enfermedades congnitas o a d q u i r i d a s o desarrolladas posteriormente pueden a r r u i n a r l a conciencia y mermar en d i f e r e n t e medida la razn, de \ donde a l a vea que seala a l a s personas que se en" ' cuentran en t a l e s c i r c u n s t a n c i a s como incapaces, provee a su p r o t e c c i n .

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T como esas deficiencias orgnicas no ostentan igual gravedad, dan lugars segn los casos, a incapacidades absolutas y relativase Adems, la ley se refiere a las personas morales o jurdicas como a relativamente incapaces (l504 /3 Q ) S consideracin inaceptable desde mltiples puntos de vista, en especial si se tiene en cuenta, que la persona plural posee la misma realidad fsica y jurdica que la persona individual^ y que precisamente su raaon de ser es la posibilidad que tienen los hombres de alcanzar sus aspiraciones en colaboracin estable con sus semejantes, y que es superior a la individual. El poder econmiros poltico y social de la persona jurdica impids; por encima de cualquiera otra consideracin,, estimarla incapaz Sucede simplemente que su naturalesa demanda la intervencin de sujetos singulares para el desarrollo de sus actividades, lo que ha llevado, por una supervivencia de las races del fenmeno representativo? a tomar la presencia de * un representante como smbolo de incapacidad0 Asimismo, con anterioridad a la ley 28 de 1932;, arte 5fi* (enero l 2 de 1933)? la mujer mayor de edad, en cuanto casada, era declarada incapaz^ o apenas con capacidadj relativa (1504? 183 y ss,,); lo cual se recuerda tan solo para insistir en la superacin de un injustificable estado de cosas0 156.- " Incapaces absolutos,-

"Son absolutamente incapaces"los dementes, los impberes, y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito" (l504/lE)' sus actos son de ? por s absolutamente nulos, no admiten caucin, ' ni siquiera generan 'obligaciones naturales" (ibid. 2 2 e ) 0 296

4
157

Dementes.-

Sajo el trmino demencia se engloba toda enfermedad mental, congnita o a d q u i r i d a , que p r i v a al jiornbre del d i s c e r n i m i e n t o , l a conciencia y l a autodeterminabilidad que habitualmente l o acompaa,, jo&o gnero de l o c u r a , i d i o c i a , -vesania ? est comprendido dentro de l a idea general de demencxa ; gn cuanto a su r e s u l t a d o de a i s l a r al individuo e l a vida en comn y s i t u a r l o por debajo de l o s niveles c o r r i e n t e s 0 Quien sea vctima de una d o pericia t a l no se h a l l a en condiciones de disponer u de'l' 0 propio; su absoluta falta~"de entendimienI -(0; a s sea t r a n s i t o r i a , lo hace totalmente inhbil para l a vida j u r d i c a (54)158 = - Demente" i n t e r d i c t o . SI quebranto p s q u i c o puede ser congnito ( o l i g o frenia), como manifestarse luego, a n t e s o despus de l a mayora de edad t e s t a d i s t i n c i n interesa iesde U punto de v i s t a p r c t i c o , en cuanto a l a reconocibilidad de l o s motivos de ineptitud^ a las d i l i g e n c i a s a cargo -de l a familia del p a c i e n t e y a l a necesidad p r o b a t o r i a . ja pub-ertad t r a e consigp -una capacidad relativa, lesde que no medien motivos i n h a b i l i t a n t e s ; de a h jor qu el menor adulto demente continu a l c u d a lo del padre o d e l curador (546? 54?) 3 quienes d e sn proveer a l a i n t e r d i c c i n en cuanto-hijo o pupilo lleguen a l a mayor edad* toando l o s sntomas de l a enfermedad mental sean travs y diagnstico y pronstico mdicos a r r o j e n 'Concepto p o s i t i v o en cuanto a l a ' p e r d u r a c i n del adecimiento, l a prudencia aconseja, tomar medidas R i c i a l e s al r e s p e c t o con miras a p r o t o l o l i z a r el

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hecho y precaverse contra sus consecuencias vas < ,

noci-

Cnyuge, consanguneos legtimos hasta el cuarto grado de parentescos padres, hijos y hermanos naturales, curador del menor y Ministerio Publi c o tienen el poder-deber de solicitar la interdiccin del demente (548 s 532)5 el Alcalde del Municipio de la vecindad del demente y cualquiera de los habitantes del lugar pueden tambin pedir que se tome la decisin, cuando la locura fuere furio- > sa u ocasionare- notable incomodidad (548 s 3 S ) E > La interdiccin 5 medida necesariamente transitoria (556); puede ser provisional o definitiva. La pri mera exige inferiores medios de conviccin y se" sugiere para oportunidades de urgencia y para cuando el caso se estime remediable en corto tiea po^e La interdiccin se sustancia "ante el Juez del Cir-* cuito de la vecindad del presunto inderdicto (C, '' J. 152/l B o) odos sus parientes y con la intervencin del Ministerio Pblico (532/22=5 820 ? C J . I 5 ) ; la medida definitiva exige el dictamen de dos facultativos y el contacto personal del juez ! y stos con el paciente,, cuando menos entres opor tunidades (0*C> 549 s C-J. 820) s y en caso de no \ ser apelada, de todos modos subir en consulta j al Tribunal (C.J. 8 2 1 ) . Ejecutoriado el fallo que decreta la inhabilidad, ^ para proteccin del publico se determina su inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos de la misma vecindad y su publicacin en el Diario Oficial y por carteles 0.0* 536)* El mi* mo procedimiento se sigue para rehabilitar el interdicto curado de su dolencia (556)-

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I,os actos del demente interdicto son de suyo nulos bastando como prueba de'la incapacidad la sentencia de interdiccin. Se tiene, aqu una presuncin de derecho* (C.C. 553? 66), que por lo mismo no admite prueba en contrario. Ho interesa que la enfermedad haya cesado o que el negocio ocurra durante un intervalo lcido; mientras penda la interdiccin toda actividad dispositiva del sometido a ella es absolutamente ineficaz. f 159"~ Demente no interdicto. Para los casos de negocios realizados por dementes no declarados tales? o sea sometidos a interdic= cin, la ley autoriza la demanda de nulidad, sobre la base de la prueba de enajenacin mental del sujeto al tiempo de la disposicin Est problema suscita delicadas cuestiones probatorias que la ju_ risprudencia ha resuelto al admitir la demostracin de demencia no en el preciso instante en que el acto se ejecut, sino en los inmediatos, anteriores o posteriores. I 1 I I I I Si para obtener Id. declaracin de nulidad de negoci celebrado por demente interdicto basta el \frecho solo de la interdiccin,,, los actos de los dementes no interdictos son reputados en principio vlidos y su impugnacin requiere la prueba de que el individuo e n poca anterior y posterior al acto dia muestras de inconciencia, pues estaba demente1.

Si la persona vive cuando se ventila el .juicio, al esclarecimiento.de la verdad contribuir notablemente su examen por peritos siquiatras; pero si : ya falleci, caso obligado en materia de testa- mentos, el tema probatorio se complica notablemente. al punto de admitirse apenas la demencia de

fama pu'blica y la que hubiera sido tratada ya p 0 r expertos para el momento de la disposicin*, complementadas con otros serios indicios de falta de razn* l60o- SordomudoseLa sordomudez es enfermedad que aisla de la vida de relacin a quien la padece El sordomudo resulta incapaz; por su sustraccin del mundo en que vive; de ah por qu, si ha logrado romper las barreras de su confinamiento y se sabe dar a entender por escrito., no se Te cuente dentro de los incapaces, y la inhabilidad se reduzca para quienes sufren su mal sin limitaciones (560), Aqu tambin se distingue entre interdictos y no interdictos; el procedimiento de interdiccin se regula por las mismas reglas de por demencia; s lo que en este caso la enfermedad y, por ende, la ineptitud son objetiva y universalmente reconocibles, de donde la defensa del propio paciente y de terceros se halla en los sntomas mismos de la dolencia, antes que en cualquiera otra precaucin. 161 8 - Impberes.Los menores de edad se llaman infantes hasta los siete aos, impberes, las mujeres hasta les ' doce y los varones hasta los catorce, pberes o adultos de all en adelante. La distincin entre infante e impberes carece de toda trascendencias ya que unos y otros son del t o _ do inhbiles para obrar, pues solamente con la pubertad se alcanza una relativa capacidad,,

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La diferencia de sexos influye universalmente en la regulacin de la capacidad, en cuanto se considera que el desarrollo fsico y mental de la mujer ocurre ms temprano que en el hombre l62o- Incapaces relativos. Cuando la conciencia no falta por completo y la razn aflora ya o no se ha deteriorado del todo, la ley contempla una situacin diferente de la estudiada. Se habla de relativamente incapaces o de una relativa capacidad, que no _es de por s mo_ tivo. de plena invalidez, y permite al sujet "obrar co~e^xc'a^iir^eir^cxe"rl7oS~ casos y dentro de las condiciones que el ordenamiento fija. Son r^la;tivament-Q-incapaces los mencre^ adultos, los disipado-res interdictos y las personas jurdicas (1504/32-). t l63=- Menores adultos. Se dijo ya que son las mujeres mayores de doce a~ os y los homhres de catorce en adelante. Tales personas no han adquirido el desarrollo exigido pa_ ra la total capacidad, para dirigir sus propios destinos, pero s una formacin intermedia que se refleja en el gobierno legal de sus actos. Como seguidamente se detallar, pueden administrar y disponer de algunos intereses por su sola cuentas en oportunidades se les reputa plenamente capaces, requieren en otras la autorizacin del representante legal o la licencia judicial. Ass el menor adulto est capacitado para testar ? (l06l/lo), puede ejercer vlidamente representacin por mandato (2154), puede celebrar contrato de trabajo por s solo despus de los 18 aos,' y

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en general ejecutar toda clase de actos que no demanden la mayoridad o la habilitacin. 164=- Emancipacin y habilitacin de edad_ Tratndose de menores pberes, interesa establecer prcticamente el grado de su incapacidad, como la forma en que han de adelantarse sus actos dispositivos y la administracin de sus intereses. En principio el menor se halla sometido a la patria potestad? conjunto de poderes y deberes que al padre de familia respecto a sus'hijos menores la ley le confiere para el cumplimiento de su misin, ejercida en lo general por el padre, y a fal ta suya, por la madres en- cuanto a los hijos legtimos, y a la inversa para los naturales (ley 45 de 1936,.arts, 13 y 14). Ordinariamente todos los negocios que conciernan, al menor han de ser ejecutados por quien ejerce so "ore l la patria potestad^ pero este rgimen cambia cuando cesa tal poder; fenmeno que se denomina emancipacin0 Se cancela la patria potestad y . , por consiguiente, se emancipa el menors ipso iure, a la muerte de la madre natural o de ambos progenitores, legtimos, por matrimonio del hijo y por 1 s llegada a la mayora de edad ( C O . 314) I judicial- . mente, en caso de faltas cometidas por' el padr6j 3 tales como maltratamientos habituales que atenan contra la vida del menor o hagan temer por su integridad y salud, abandono de los deberes hogar*" os, depravacin, condena a cuatro o ms aos d * reclusin (315) negligencia en impedir la dedi*| cacin del hijo o vagancia o mendicidad, conductJ^J que ponga en peligro la salud fsica o moral < * * * . ' mismo; ley 83 de 1946, art 64.

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Por acto d autonoma tambin se logra la emanciacin cuando el padre concede ese beneficio al a e a ace ta hijo 9- ^ P" ? previa autorizacin judicial con la presencia del Ministerio Pblico (CCo 313, C.J. 612). * a emancipacin hace relacin a los vnculos entre padre e hijo, ms no a la aptitud de estes nuiere decir que el menor ha egresado de la patria potestad paro no que sea capaz. gn cambio, la habilitacin de edad, que supone la emancipacin? s se refiere a la idoneidad del sujeto para ejecutar todos aquellos actos que no demanden precisamente la mayoridad {2>3>9) y exige por tal virtud, requisitos propios Mientras que la emancipacin slo eventualmente adquiere la naturaleza de beneficios y en los ms de los casos es u j i a sancin represiva o el reconocimiento de hechos incompatibles con la patria potestad, la haSilitacin es indudablemente una prerrogativa especial en favor de quien se" "considera hbil ya para la vida independiente, pero no ha alcanzado la edad que la ley arbitrariamente, pero teniendo en cuenta los dictados de la experiencia y para seguridad general, consagra como base de la plena aptitud. Se habilitan el menor casado que cuenta con-ms de l8 aos y el que despus de esa edad solicita y ob_ tiene decisin judicial en ese sentido (C.C.340, C.J. 814). Se entiende habilitado de edad el menor adulto, no importa los anos que tenga, en lo relativo a la administracin y goce de su peculio profesional y en el desempeo de oficios, profesio .nales y cargos (C.C, 290, 294)

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El habilitado obra por s solo como capas que Se le estima y no requiere autorizacin de nadie n sus negocios, salvo el caso de que la ley se la im ponga (339) El ordenamiento reserva los derechos" polticos, el ejercicio de albaceazgo, la libre disposicin de derechos sobre inmuebles a los mayores (344s 345, 1329). l65- Patrimonios .del menorEl menor puede contar con tres clases de nios (291) a ) . Peculio profesional. Peculio profesional, conseguido en el ejercicio de empleo, profesin o industria; los bienes que lo integran son de propiedad del menor, quien goza de su usufructo y administracin y puede disponerlos autnomamente sin otro lmite que la necesidad de acudir al juez para enajenar o gravar inmuebles o; derechos hereditarios y para transigir sobre los mismos o por cuanta superior a los mil pesos (c* C, 294, 483s 489* 2470, Ley 67 de 1930, arte 1*., C 0 J 0 80 s 240 y sa,). b ) 6 Peculio adventicio ordinariopatrimo-

Formado por los bienes que recibe a cualquier ttulo sin un rgimen excepcional en la atritaoia (herencia? donacin,; legado, los adquiridos con e] producto de stos; los que se obtienen por ocupacin o por azar). Respecto a este patrimonio e l padre cuenta con administracin y usufructo legal del padre de familia hasta la emancipacin del hijo (291, 292s 295)5 y a falta de patria potestad, la gestin se encomienda al curador0 *;

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Q) Peculio adventicio extraordjnario,j*0rnado por los bienes que ha recibido el menor me iants herencia^ donacin o legado, sometidos a a condicin de que su usufructo corresponda al hi j 0 y no al padre 9 o que le hayan pasado por incapa_ cidad; indignidad o desheredamiento de ste (291) = g n los primeros casos el ttulo, testamento o escritura de donacirij indican la merma de atribucio_ nes del padre; supresin del usufructo,, inhabilit a dad para administrar^, advirtindose que los dos poderes viven independientes, de modo que la prohibicin del uno no conlleva la del otro, al punto de exigirse para cada caso mencin especial (296)Incapacidad, indignidad y desheredamiento traen consigo, como sanciones que son, ciertas consecuencias, entre otras la prdida del usufructo le gal del padre de familia (29l/33.) y de la administracin de los bienes (295). pra tales eventos se provee a la designacin de curador adjunto, sea por el testador, sea por el Juez (434). 166c- Administracin de sus bienes 0
. 1

Los actos del menor son e f i c a c e s h a s t a l a rrencia de su p e c u l i o p r o f e c t i c i o (30l)o

concu-

Pero l a s deudas que'''contraiga por fuera del giro ordinario de sus negocios y s i n l a a u t o r i z a c i n e_s crita paterna o del curador, l o vinculan apenas has_ ta l a concurrencia del b e n e f i c i o logrado ( 3 0 l )
1

Las operaciones e x t r a a s a t a l patrimonio, a u t o r i zadas o r a t i f i c a d a s por e s c r i t o por e l p a d r e , son

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directamente exigiles a - ste y de manera subsidiaria a l h i j o s hasta el lmite del provecho q6 le r e p o r t e n (303)o S I menor habilitado de edad no requiere curadorsalvo p a r a la defensa judicial de sus intereses v i n c u l a d o s a inmuebles ( C C J C 247) E l menor sim-, plemente emancipado, y e n todo caso s p a r a l a administracin del peculio adventicio extraordinario necesita l a autorizacin de curador, n i c o llamad o a r e a l i z a r l o s negocios que- interesen a l pupi- . . lo (480)4 para lo cual habr de obtener previamente discernimiento d e l cargo y de caucionar su conducta y efectuar inventario solemne de l o s bie nes que v a a administrar (4&3 y s s 5 ) . ~ ~ . El guardador e n ningn caso tomar p a r a s "bienes del p u p i l o , n i los donar} . no dispondr de bien e s r a c e s , .0 muebles preciosos, o d e herencias, n i aceptar o repudiar las que se defieran al menors ni transigir sobre sus intereses sin pre- via autorizacin judicial y con las diligencias posteriores a ella que segn los casos, ,-demande la ley (CC. 483 y es. Ley 6?/9303 1 0 El curador puede ser nombrado en su testamento per quien ejersa la patria potestad, o por quien instituya heredero o legatario ai incapae; para los efectos de^la administracin de les bienes qus 1 correspondan (444 y ss 5 ) e falta da guarda testamentaria ocurre- la legtima ys en ltima instan cia, la dativa (443? 45^? 460)0 Resumiendo las precedentes explicaciones, se observa cmo para, valorar la eficacia de los acto* relativos a menores adultos se ha de cuidar d 1#. persona que los ejecuta, de la posicin del titular de los intereses5 del patrimonio e n donde 8*

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radican y de su c a l i d a d misma0 l67Disipadores. -

j31 prdigo 5 s u j e t o que da muestras f e h a c i e n t e s de ineptitud para el manejo del propio con su c o n t i nuada f a l t a de prudencia;, puesta de r e l i e v e en su dilapidacin en donaciones cuantiosas s i n motivo razonable, en juego h a b i t u a l en donde se exponen porciones considerables del patrimonio (534) es un incapaz; r e l a t i v o , Tales comportamientos constituyen-a l a vez que una s e r i a amenaza para su propio a u t o r y quienes de l dependen, una expresin inequvoca de carencia de ponderacin y j u i c i o elementales para otorgar a l a persona reconocimiento de a p t i t u d para l a r e g u l a cin de sus i n t e r e s e s ^ y a l a c r e d i t a r s e sumariameri t permitirn l a d e c l a r a c i n p r o v i s o r i a de i n h a bilidad # que luego habr de r e f r e n d a r s e dentro de i juicio o r d i n a r i o (C=J a 8l8)
*

Las exigencias de examen p e r i c i a l , t r a t o directo del j u e s , consulta de su decisin^ publicidad del fallo (536 y ss) son unas mismas que l a s anotadas a propsito del demientea El prdigo declarado en i n t e r d i c c i n es un incapaz r e l a t i v o cuya s-ituaen es s i m i l a r a l a del m _ e nor aduItOj a quien s e l e otorga a r b i t r i o para que disponga de sumas de dinero proporcionadas a sus posibilidades econmicas y que fi.ja e l j u e z ; p a ra sus gastos p e r s o n a l e s , salvo que l o extremo del caso aconseje a d e j a r tambin e s t e aspecto a l cuidado del" curador (542)

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l68 0 - Personas plurales.A lo dicho al iniciarse este terna, cabe aadir que la persona jurdica adquiere existencia con su reconocimiento legal, directo^ cuando se basa en el simple lleno de los formulismos por ella misma establecidos, como ocurre en las sociedades, o mediato, subordinndolo a una disposicin administrativa, como en las fundaciones y corporaciones, o por ltimo, de modo especial, cuando es la propia norma quien las crea, como sucede con muchas entidades de derecho publico, Pero, cualesquiera que sean sus'antecedentes, los estatutos que han de regir la marcha del nuevo sujeto contienen pre cisamente el sealamiento de su personero? de los" organismos que gobiernan la conducta de la colectividad, en oportunidades; su designacin y siempre la manera de nombrarlos o elegirlos. Sabiendo que de la naturaleza propia de la persona moral emana la exigencia de personas humanas que obren por ella, no es admisible.confundir un rasgo fisonmico del ser con la incapacidad, y si se trata de reiterar la necesidad de reunir los requi sitos legales y estatutarios para la correcin del acto dispositivo del ente jurdico, basta pensar en la concepcin elemental del fenmeno de autonoma privada el cual no puede entenderse sino como autorregulacin de intereses, como disposicin de lo propio, de donde se concluye que cuando quiera que alguien se atribuya poderes de la persona jurdica sin gozarlos, sus actos sern ineficaces en lo que a sta atae, por falta de legitimacin para obrar por parte de quien formalmente acta y no por supuesta ausencia de capacidad.

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/ . '

, Q .- Consideracin final.para nuestro Cdigo la absoluta incapacidad es ciertamente motivo de nulidad total del negocio, sin otra excepcin que la contenida en el artculo i S44? P o r **azn de dolo en el comportamiento del incapaz. El nico factor que influye entonces en a\ decreto de ineficacia es la falta de razn en bastar comprobar su incapacidad para 9l sujeto; que la disposicin resulte nula. An ms, puede 1 1 inepto o su representante oponerse a la medida'legal, sin que su intervencin tenga el menor alcance: "la nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto en el art. 2^. de la ley 50 de 1936 puede y pedida 3er declarada oficiosamente por el Juez por quien tenga inters en ello.. . 0 por el. Ministerio Pblico. La incapacidad relativa hace anulablejlos negocios ajando quien la padece ha obrando haciendo caso omiso de ella y sin que concurran las-formalidades habilitantes o protectoras que la norma determina al efecto (l741j final). En tales circunstancias es e l propio incapaz o quien lo asiste el llamado exclusivamente a reclamar contra la validez del act o (1743), pero all tambin el funcionamiento de l a sancin es automtico, pues en verificndose la inhabilidad del sujeto y la ausencia de las forj a s por tal motivo requeridas, la anulacin viea e de inmediato* D e todo lo cual resulta en claro que el solo hec h o de faltar la plena capacidad conduce a la ineficacia negocial, sin que intervenga ninguna Ptra consideracin. Tradicionalmente- se ha considerado que el incapaz ismanda proteccin y siempre se le ha tutelado

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con superior celo, ya que se presupone su inferioridad proveniente de escaso desarrollo f rsico y mental, .en trminos de que al dejarlo obrar por su cuenta, quedara expuesto a disposiciones ruinosas, a alimentar la codicia ajena. Sin embargo se captan diversos criterios en cuanto.al. medio ms apropiado para la defensa del incapaz: el que rezuma de los trminos de nuestra ley predominante, y el que antepone a la exigencia de plenitud de conciencia.la equidad misma de ' las clusulas y resultados del negocio I El artj 428 del C.C* italiano admite apenas la anulacin del contrato que celebra el incapaz, siempre que por el perjuicio-derivado o . derivable para l o por otra causa, resulte la mala fe de la contraparte* De esta, suerte se protege ms eficasmente al inh , bil y se tienen en cuenta los dems intereses en juego dentro del negocio, pues quisa la excesiva * tutela que le otorga nuestro ordenamiento ha con ducido a agravar su situacin, ya no desde el pun to de vista estricto de derecho, como s prcticamente, por la desconfianza que. de por s infunde el contrato con el incapaz,- pese al- lleno satisfactorio de las Imposiciones legales, Por otra parte, si en la vida cotidiana se observan mltiples negocios celebrados por absolutamente incapaces sin reparo alguno, la realidad es t indicando que, por encima de consideraciones de valor econmico, hay motivos de tolerancia que >] pronto habrn de conducir " a un cambio de criterio ^1 general, pues lo que el derecho procura no es re- 4 ducir los hechos vitales a patrones lgicos,; sino'f proteger todos los intereses en la medida en Q& l

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ecen su respaldo y hasta donde lo requieren-

B.

EE LA IDOTSIUAD DEL OBJSTO del objeto.-

170 * - Hocion de idoneidad

Segundo presupuesto de validez del negocio es la i _ orteidad del objeto. Objeto de la disposicin es consisel inters mismo a que se refiere y puede tir en cualquiera porcin del mundo exterior til para el hombre? como en cualquier servicio o actividad humana igualmente aprovechable. Las prestaciones que del negocio emanan^ cuando su funcin en de 0 S la de crear obligacin, se clasifican dar? hacer y no hacer? dos positivas, entregar y ejecutar.; y una negativa^ abstencin de verificar ciertos actos concretos* Tales actividades se materializan en un bien, cosa o servicio"* El negocio? como varias yeces se ha sostenido, es un 'instrumento en manos de los particulares para sus necesidades de trficod intercambio de servicios y productos, coordinacin de esfuerzoss bienes5 en ltimas, objeto del negocio, cuya idoneidad se estima como presupuesto o condicin para su eficacia;, ya. que existen con independencia de su consideracin negocial, solo que la ley cuando los contempla para estos efectos exige ciertas caractersticas en su naturaleza para aceptar su comercio c Para que el objeto sea apto ha de reunir los requi sitos siguientes: existencia actual o futura,, determinacin o cuando menos, determinabilidad, conerciabilidad^posibilidad fsica y moral,
f

i 171 - Cosas actuales y futuras.El "bien ha de existir o esperarse que exista para cuando la transmisin de los derechos sobre l deha efectuarse (l5l8? 1869). La disposicin de intereses lleva la exigencia de que ste exista ya, que haya nacido y se conserve, de donde resulta la invalides de todo negocio que verse sobre objetos desaparecidos o sobre derechos que ni siquiera han comenzado a configurarse. Son nulos, por ejemplo, venta y alquiler de una patente de invencin ya caducada, sin que importe si ha habido conocimiento comn de la inexistencia del objeto o si una sola de las partes conoca el hecho, rasgo ste que apenas interviene a efecto de disponer indemnizacin de los perjuicios que se funden en la nulidad, pues en la segunda hiptesis, quien obra de mala fe responde por las consecuencias de la invalides. (1870).

* *

Mas este concepto se amplia en el sentido de permitir la disposicin no solo de las cosas que ac- * * tualmente tienen entidad econmica y jurdica, sino tambin la de intereses que no obstante carecer actualmente de realidad se espera ciertamente que 1 lleguen a existir. f , Esa contemplacin de la cosa futura se descompone ; " en dos alusiones: como inters a cuya vigencia se '! subordina la eficacia final del negocio, que de tal suerte nace en estado de pendencia o someti- \ do a condicin suspensoria y como inters aleato- rio adquirido por el beneficiario de la atribucin | patrimonial que as corre con los riesgos de la cosa, asume los peligros de que: llegue a existir t o no y de los defectos con que nazca, presurain- ? dose la primera forma (1869)* Es la diferencia consignada en las expresiones latinas "res spec- j

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tae' 1 ^ " r e s s p e r a t a e " que se puede ejemplificar nan e i caso de venta de l a c r a que e s t por uno es e l t r a t o s i se subordina su ejecucin O0T del s e r y a c i e r t a s cualidades que a]_ nacimiento habr de o s t e n t a r , otro s i . s e considera perfecto desde el comienzo y e l comprador corre el albur e perdida del feto J)Q todas maneras la. negociacin de cosa futura exi aQ que el tiempo de -pendencia no sea indefinido v pueda p u n t u a l i z a r s e fijamente con l a sola gua * del negocio o con datos externos a l pero all consignados, . .,. 172=- Cosas determinadas y_ _ de_terminables,$1- t t u l o na.-d.-e d-ete-rainar cabalmente e l objeto o, por lo renos,, esta-blaee-r las- bases firmes para l i e gar a p r e c i s a r l o s i n ninguna duda. Las cosas, coso en oportunidad pcrecedeaate se e s t a b l e c i , d i v danse en d& gnero y de e-spe-ciej s t a s s e d e t e r minan cqn. l a mencin de "sus rasgos individuales; nombre, linderos^ calixtades e s p e c f i c a s ; aqu' lias con l a a l u s i n a l gnero remoto s a l gnero | prximo* a l a cantidad y a l a c a l i d a d . Lo que l a I ley procura es que e l objeto de l a p r e s t a c i n no quede en una i n d e f i n i c i n equivalente a l a vaguedad completa del vnculo y concediendo a u t o notta a l o s p a r t i c u l a r e s para d i f e r e n t e s grados de ijaqin del objeto ? l e s , veda l a celebracin de ' pactos que ms indiquen un juego que una r e a l d i s j ?osicin de sus i n t e r e s e s 5 problema s t e que adI quiere entidad a propsito de l o s bienes de geneOj pues en' lo que atae a l a s e s p e c i e s , l a exigen_ cia de n i t i d e z emana de l a propia n a t u r a l e z a del j&ien y de cmo se l e considera en el negocio

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En el afn de dar alguna muestra de los asertos puede decirse que si se trata de una operacin con semovientes^ sern vlidos los pactos que versea sobre "tantas novillas de vientre de tal rasa y tal calidad", "tantos novillos de tal edad'% "tan tos equinos", y nulos los que se refieran a 'Han tos animales" o a "una partida*de ganado"9 s{J especificacin alguna adicinalo Recordando regulaciones legales expresadas en 0 _ tros captulos, es pertinente destacar el inters^ que ostenta la manera como se haya determinado 0 se indique la determinacin posterior del objeto l toda vea que difieren los regmenes de obligacin de cuerpo cierto y gnero (1648, 1566).y segn hg contemple una cuenta, medicin o peso posteriores, o se repute perfeccionado el pacto desde ese momento, cualquiera la discrepancia entre el obje to real y el designado en el ttulo (l884? 1887 y sa. I876 y ss., C-C. y 222 y ss. C* de C.) t 173- Cosas, dentro y fuera del comercio. El objeto ha de ser bien comerciable, o sea susceptible de apropiacin y' aprovechamiento tiles para, el hombre y cuya circulacin no est rechazada-'por. el ordenamiento o por los" dictados ticos... (I5l8, 1521). . . Bstan fuera del comercio las cosas comunes, que son de todos y de ninguno, como el aire, el agua. Pero en cierta forma, por determinados conceptos y baj formas singulares, pueden llegar a ser materia l indisposicin: concesin de rutas aereas, enajenacin de la columna de aire que se levanta s o " b r * ; un predio, concesin de aguas, licencia para ca.

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se- hallan en el comercio los "bienes de la la* ion - bienes fiscales (bienes demaniales) (CDC ~CHA)* propiedad del estado o de entidades' pblifundamentales, destinados a la satisfaccin de g 7a necesidad comns caminos, puentes, parques, bos_ pese a lo cual, tales obeS? terrenos baldos; jetos en ocasiones llegan a ser susceptibles de ne con arreglo a los requisitos que conoCiacin, agran las leyes, cuanto lo primero? el Cdigo Fis calo (adjudicacin de baldos,, concesiones para lia explotacin peaje, venta de materiales de depolicio31); _ _ ^ jf0 son comerciales los derechos personalsimos, pues por naturaleza se excluyen su traslado de sujeto a otro y el otorgamiento de poderes sobre ejlosj dada su ntima vinculacin con su titular y in oportunidades la negacin de cualquier utilidad pecuniariamente apreciable; vida, integridad personal5 cadver? imagen, correspondencia, y nombre bienes que. eventualmente pueden llegar a ser dispuestos:"riesgo fundamental para la vida en un salvamentos bancos de sangre, ojos, huesos 5 permiso para estudio del cuerpo con posterioridad al fallecimiento; licencia para emplear la imagen o para publicacin de misivas, apreciacin del valor de. un nombre en- cuan-to distingue una firma comercial o ampara un producto. P o r similares razones ciertos derechos no son enajenables del todo, como el de uso y habitacin (878) o susceptibles de ciertas formas dispositivas, como la testamentaria en materia de usufruct o (829). ?or ltimo, tampoco son comerciales las cosas embargadas por decreto judicial y las cosas cuya propiedad se litiga (1521). Embargo y secuestro

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son medidas de proteccin, accesorias a un juicio, cautelares, que se toman con antelacin al proceso o durante su secuela., Embargo es el decreto judicial que coloca fuera del alcance de los particulares la disposicin de un inters, y que sn lo que respecta a inmuebles se pefecciona con la inscripcin del oficio de registro de instrumentos pblicos correspondiente sobre el libro de embargse (Ley 57/887, arto 38 ley 40/9323 art0 23) Secuestro es'la entrega de la cosa a un tercero que debe conservarla y restituirla a la persona que disponga el juez que conoce del litigio (ce* 2273 y sso) P medida' indispensable para la colocacin del bien mueble fuera de comercio., (d J 0 273 yss 0 1020 y s s 0 ) ( Los crditos se secuestran de ser posible^ con la aprehensin del ttulo y, por lo general, notificando al deudor la orden de abstenerse de cubrir la obligacin al acreedor (C 0 J o 277* C 0 C 0 1636/22*)' ^ a acciones en compaas annimass avisando al administrador de la empresa, sin son nominativas,, y si ai por- '' tador, con la captura de los documentos. Los intereses en las dems sociedades con la . comunicacin a su personeroj a la Cmara de Comercio si son comerciales, y en todo casos por oficio al Registrador de Instrumentos Pblicos de su domicilio.. Los ms salientes casos de aplicacin de estas medidas son los contemplados en los arts0 274? 792? 900, 904=. 1012, 1085, H 8 9 del C 0 J 3 Dt. 750 /940, art. 22 Cuando se discute la propiedad de un bien, o m&\ ampliamente, su titularidad, el actor en su libelo | puede solicitar, caucionando los eventuales per-'j juicios, la inscripcin de la demanda en el corres! pondiente libro de la Oficina de Registro del cir j

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art.

0 donde est ubicado el inmueble (ley 38/945? > 2^0* o si secuestro de los inmuebles v(C.J.

273)ientras pende la medida cautelar, el bien queda r a del comercio y solamente se puede enajenar, Q r el secuestra en caso de peligro (C.J. 287/3 )j e or ^ Sndico de la quiebra o del coucurso, (Dto. ?CQ/940, art. 32) o con autorizacin del acreedor .* cuanto se refiere a ejecuciones-, o en general, el j u e z 9-ue conoce del proceso (l52l).
i

174.- P o s i b i l i d a d f s i c a del o b j e t o . raando el objeto c o n s i s t e en una a c t i v i d a d o s e r ?jcio del hombre, personalsima o annima, se e x i t, que el acto debido sea f s i c a m e n t e _ p o s i b l e [1532) s Que no c o n t r a r e l a s leyes de l a n a t u r a l e a. Los romanos proponan como ejemplo de a c t i v i ia imposible l a contenida, en l a promesa "Si coetja d i g i t o t e t i g e r i s " Realmente es e s t a una exi jericia acadmica, pues en cuanto se a p r e c i e el s e alamiento de p r e s t a c i n imposible, ms ojie en l a (^idoneidad del objeto se pensar en l a f a l t a de seriedad del negocio.

a p o s i b i l i d a d m a t e r i a l del objeto que aqu se con limpia ss l a g e n e r a l , a b s o l u t a , con l o que se e x cluyen d i f i c u l t a d e imposibilidad p e r s o n a l e s como .otivos d i r i m e n t e s . El objeto es idneo por e s t e Micepto siempre que socialmente l a a c t i v i d a d sea onsiderada como r e a l i z a b l e f s i c a m e n t e , pese - a ie de modo i n d i v i d u a l el deudor no alcance a e j e 'itarla. As, quien asumi e l compromiso de atenpuede impugnar el mandato a p r e o er un j u i c i o no ito de no ser abogado, de c a r e c e r de capacidad 3_ $ postulacin. ir

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Del mismo modo, advertir que la posibilidad de ^ a obra se pondera con relacin a la poca en que Se contrata y debe adelantarse, en forma de que imposibilidad posterior no convalida lo que ha surgido nulo. 175*- Licitud e ilicitud del objeto.Adems de la posibilidad fsica, se exige del objeto su idoneidad moral, esto es, que el comercio de la cosa no sea materia de prohibicin por parte del legislador y que la actividad humana no contrare la regla moral. La-posibilidad tica e^ objeto toma entonces dos direcciones, una referente a las cosas y otra a los servicios. Por razones de seguridad, salubridad o moralidad generales, el legislador prohibe el trfico de determinados artculos y elementos o los somete a re glamentacin detallada, a fin de evitar consecuen cias nocivas para la sociedad. En oportunidades lle.ga a considerar delictivas su posesin y comercio* Todo depende de las ideas - y poltica imperantes en la oportunidad. Tales los casos de drogas heroicas y estupefacientes, armas, municiones, efectos de juego. Cuando anteriormente se ha tratado el problema de la ilicitud negocial se ha puesto de relieve cmo la conducta dispositiva puede pecar por contrariedad al ordenamiento o a las buenas costumbres, ya en las clusulas en que se vierte, ya en la cosa o servicio a que se refiere, ya por motivacin d e s carriada, y cmo tales transgresiones pueden generar nulidad de plano del negocio por ilicitud de. contenido, objeto y motivacin.

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D obstante que nuestro cdigo en su art. 1519 inluye dentro de la ilicitud de objeto todo pacto contravenga el derecho pblico de la nacin, e **cnicamente ha de precisarse la diferencia entre del negocio, pese a su fli contenido y el objeto ca&n cercana y aparente confusin en muchos aos. La estipulacin o clusula inmoral o atentatoria &e^- derecho cogente es ilcita, como lo es ia relativa a cosas de circulacin prohibida o a comportamientos repudiados comnmente, pero mientras la primera versa sobre el contenido, las ltimas se refieran al objeto. De ah por qu? e ^ ejemplo del mismo art; 15^-9 consistente en el pacto de sustraerse a la jurisdiccin patria indique ilicitud de contenido, mientras que ti trado en ex art. 1520, pacto sobre sucesin futura, si es pertinente en torno al objeto^, He-' Clasificacin de objetos ilcitos.lgeB'eVaqu la clasificacin de objetos trada por IPKkP: A,- 'Cuestiones relativas a la salud y a la libertad.- Es ilcito arriesgar la vida, comprometer \a salud..o la integridad personal ,por motivos ftiles o balades, sin- jus-tificacin verdadera, como tambin restringir la- libertad individual o colectiva en condiciones diferentes.-de las ,socialt o e n t e ' acep-tadas'. . De1-ah-.a-_;nnl'dad de-, la -, -.condicin ..impuesta al heredero, de-no. contraer "matrimonio, salvo en lo que-se refiera a la minoridad o a contraerlo con determinada persona (ley 95/890 art. 12) j - de la condicin de" permanecer en la viu ^.ez, a menos que el asignatario tenga hijos del '.cnyuge testador (C.C. 1133); de la condicin .de abrazar o no estados o -profesiones, permitidos

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(ll35)j de I a imposicin al trabajador de no prestar sus servicios al competidor una vez concluido su contrato, salvo, que se pacte por tiempo defini tivo y contra prestacin por la inactividad (C.ST T, 44) j le pacto sobre sucesin futura, exceptuado el relativo a cuarta de mejoras (l520s 1262) 0 B.- Materias relativas a la moral sexual,~ Los ne gocios que tienden a coartar la libertad sexual de" las personas, a inducirlas a-la prostitucin o relativas a establecimientos de tolerancias estn viciadas por ilicitud de objeto, como tambin las prestaciones o promesas inductivas al mantenimiento de relaciones extra matrimoniales. A este propsito es conocida la solucin jurisprudencial sobre sociedades de hecho entre concubinos t la sola circunstancia de vida en comn no mo tiva la formacin de sociedad, que s se desprende automticamente del matrimoni (l80). Entre concubinos puede presentarse el f-emeno social pero c desde que medie una afectio societatis propia^ a~ jena a las relaciones carnales,, en trminos similares a los que podran surgir entre personas que no lleven vida marital (2083, "2322) (G,Je $ " . 1901, pg. 479). Co- El juego de suerte y azar*, donde la habilidad ! y la destreza no intervienen5 sino que el resul- i tado depende plenamente del alea,1 est desprovisto de respaldo legal'y su comercio es en general prohibido" La deuda proveniente de juego no es accionable, ni excepcionablej no se admite su co-1 e bro y se permite la repeticin de lo pagado ( ' L y ; 153 de -1887, art. 95 C.C. 1525). 'Kc 1
*i>o:^ \

De la misma manera que el trfico de efectos j -'..&tablecimientos de juego, se sanciona con nulfs^;!

320

" \ L

Bxcepcionalmente, dentro de ciertos lmites y c airas de apropiacin de fondos para fines altrui tas se permite el juego: loteras, apuestas, rem. te de juegos en ferias y fiestas populares. 3.- La recompensa por cumplimiento o incumplimier to de debares legalmente sancionados constitu igualmente un objeto ilcito, y as como result inmoral la estipulacin del precio del .orime (1524) la promesa o paga por la abstencin d co "meterlo se considera censurable. Procura la le, que sus solas disposiciones y loa recortes moris de las gen.tS's basten para asegurar la correccin df su conducta, sin que se rquiera, y, al coat-rario-, se,-p"epudie, la subordinacin de la pulcritud- a aprecio distinto del reconocimiento y aprobacin ge # erales.
C. LEGITIMk&L.ltf P-4RA OBRAR

iS

%i

'; 177-" Concepto de legitimacin..' La legitimacin, tercer presupuesto de validez e.el : negocio, demanda una aclaracin preliminar sobre l su propia idea. Como la capacidad-, puede ser conL siderada en los dos planos del derecho: esttico y dinmico. En el primero, es simplemente la influencia actual, positiva o negativa, de ;una relacin jurdica sobre otra. Las relaciones pueden tener o no conexiones entre s y cuando las presentan se habla'de cualificaoin, influjo de una sobre otra, que adquiere dos formas: legitimacion -cuando la influencia es actual. Una rea"ion precedente y subsistente acta sobre otra de ' '-'^ de permitirle su formacin, como elemento ca; 'tisador, o de excluirla, .como circunstancia im~ " ' ' 7 " i v a . (La calidad de propietario en el tra-

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dente es indispensable para la adquisicin del dominio* C.C. 752*).' La indignidad del heredero le impide adquirir por sucesin (l03l) Sucesin,, cuan do relaciones previas ya fenecidas se hacen sentir sobre el nexo presente, para ayudarlo o para es~ torbarlo* (La dereliccin anterior es indispensa-ble para la ocupacin del momento. La muerte del de cujus es- supuesto bsico de la herencia)

; c ^ > 3 ?
i

En el plano de la dinmica, la legitimacin conti- * na siendo una cualificacin presente de una rea- " i * cin sobre otra, pero se le tomaren oposicin a $ la capacidad, que como se dijo es aptitud,, natural \ del sujeto, como idoneidad jurdica, como ul .poder tde enajenacin o de adquisicin requerido por ""], \ derecho, otorgado por l9 para la valides del ne-\ ' gocio que Impone al sujeto que lo celebra la actual titularidad de la relacin jurdica en que in terviene y la ausencia de todo factor impeditivo o " excluyente. 178- Legitimacin activa.La autonoma privada se concibe como un poder de autorregulacin de los propios intereses. Cada cual puede ordenar la suyo, mandar en su propia casa, pero no invadir la ajena o inmiscuirse en rbitas extraas. La legitimacin est indicando el campo de actividad propio de la autonoma individual: ordenacin libre de los personales intereses y slo de ellos, por quien est legalmente calificado al efecto* Cada cual regula sus relaciones valindose de los instrumentos que la ley le depara, como mejor convenga a sus aspiraciones prcticas. Sin embargo, en casos especiales, el sujeto se encuentra r ' ' " '

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odo dentro de una situacin que se le opone ' a disposicin que ordinariamente le sera ble,

para via-

(}iendo plenamente capaz, pudiendo en rigor ejercer sus actos por s propio? si le falta legitimacin activa nose halla en condiciones de disponer li&amente=> Tal el caso de quien ha sido declamado "bajo concurso o en estado de quiebra. La pri* era providencia que en tales procesos profiere el iuez contiene la orden de separacin del deudor "le la administracin y disposicin de su patrimonio y el nombramiento de sndico que a la vez re resente a la masa de acreedores y al deudor faLlido (C=Je 1085, Dto, 750 de 1940, art- 52.5 y 22, C.Co l630)o Y tal el de los comuneros en torno a la administracin de sus intereses con posterioridad al nombramiento de administrador (&ey 95 L e l893 arts 16 y as.), 79~ extensin de la le-gitimacin para obraraTambin excepcionalmente, el poder dispositivo se ampla permitendole a quien no es titular de los intereses un manejo que en otras circunstancias se_ . ra inconcebible* Tales hiptesis se clasifican en; a).- Legitimacin por derecho propioQuien en razn de las comisiones y abstenciones de su deudor vea amenazada su situacin por la insolvencia de ste, bien puede sustituirlo por derecho propiOj hasta la concurrencia del inters en peligro. Se presenta un caso de subrogacin, de un jubentrar el acreedor en la esfera del deudor por isposicin legal, con el lmite de su derecho bajo Inminencia, De este modo la ley 120 de 1928 (art

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I a ) permite al acreedor ejercer la accin de pertenencia o declaracin judicial de usucapin que el deudor se muestra reacio a proponer en su fraude. Y los acreedores del heredero pueden aceptar por l la herencia (.1303) y demandar la revocacin de su repudiacin fraudulenta (1295)* -&n general la ley ampara el derecho de crdito permitindole a su titular hacerse a la posicin del deudor para obrar en nombre de ste y por propia cuenta en lo que se refiere a los derechos que de otra forma se perderan o mermaran en desmedro de la prenda ge neralc Un derecho propio amenazado determina la am pliacin del poder dispositivo (2353, 1736),' ~~ b ) . Legitimacin por poder ante los demsPorque la ley exige representacin para los incapa ees, porque las necesidades y la divisin del trabajo impiden a muchos atender lo propio y especializan a otros en la gestin de asuntos ajenos, el fenmeno representativo aumenta da a da en impor' tancia. Puede un individuo actuar en nombre ajeno o por cuenta ajena en nombre propio, siempre que est autorizado al efecto por un poder. Bse poder es la habilitacin que otorga directamente la ley, como en el caso de patria potestad (Ley 45/936, art. 13), antiguamente en la potestad marital (C.C, 1805, Ley 28 de 1932 l*1*)* o <iue fundado en la or ma discierne el juez, de plano como sucede en las guardas (C.C, 463)-, o en desarrollo de testamento, como ocurre con la curadura testamentaria (444 y ss e ) y con el albaceazgo (1333)? y tambin es en otras oportunidades la resultante de un negocio de procura, prembulo de mandato (2142), o de una espontnea provisin de negocios ajenos validada po: la ley o ratificada por el dueo (2304 y ss.). SI gestor dir que obra a nombre ajeno a fin d

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aU 9 0

los efectos de los negocios que l celebra co~ I parte formal no lo vinculen sino que vayan a ra i jcarse directamente a la parte real por el re- / De no cuidar en esa distincin y de / reSentada. omitir alertar al destinatario, el gestor recibir f ia totalidad de las consecuencias de sus actos, / asistido flin perjuicio de sus deberes para con el ( representacin indirecta e impropia C.C. 2177). j c). Legitimacin por apariencia,-jaie puede disponer vlidamente sino de lo propio l o obs 0 de aquello para lo cual est autorizado, tarite, y como excepcin a la regla de que nadie s a n " de lo que tiene, cuando en el enajenante existe la apariencia-de titular del derecho, el ad quirente obra de buena fe y se celebra un negocio de disposicin, surge la necesidad de- proteger diaba buena fe y la -enajenacin subsiste, se hace regular. La apariencia"(error oomunis) engendra ereoho (f acit ius), desde que' concurran circuns-^ tancias coadyuvantesj as, quien carece de la legitimacin activa necesaria resulta disponiendo vlidamente, quedando a salvo las acciones del ver_ Jadero titular contra el disponente. los principales casos de aplicacin de este prinpio son: 1. La proteccin a quien compra muelles en feria, tienda, almacn o establecimiento co_ ;ercial o industrial en que se vendan cosas de la usina clase, permitindole su conservacin hasta i l pago del precio y de sus inversiones en conseracin y mejora (947); 2.- Los vicios ocultos de a titulacin (acciones resolutorias o condiciones uspensivas secretas) no son oponibles a terceos que de buena fe adquieren (1548, Ley 45 e ?30, art. l fl ). 3.- Las escrituras que alteren lo icho en pblico no afectan a tercerosj si unas

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y otras se han otorgado ante notario, tampoco se_ rn oponibles a ellos, a menos que se haya tomado nota de la modificacin en la matriz-del instrumento y en la copia sobre la cual ha obrado'el tsr cero (l766)c 4- La nulidad del contrato de sociedad no puede ser alegada por las partes contra tercero que haya obrado con. base en la existencia y valides del contrato social y los socios responden entonces solidariamente (C.Co 2084? Ce de Co 477) 5*- El pago hecho a quien apareca e^.. tonces acreedor sin serlo realmente, libera al deu dor (l634)= 60" Quien enajen oomo propio bien de sociedad conyugal disuelta e-ilquida, no puede reivindicar para sta de terceros de buena fe, dada Xa regla "nemo auditur proprlam turpitudinem allegans"0 El ttulo del heredero putativo, empece a su injusticia (766) s habilita para adquirir por prescripcin decenal desde que se obtenga el decreto de posesin efectiva de la herencia (c. J, 950) Anotndose aqu el rgimen consagrado a este propsito por el C 0 Cs Italiano conforme alS cual se distinguen los adquirentes del heredero pu tativo segn su ttulo sea gratuito u oneroso. Los primeros habrn de restituir, pues su posicin es de lucro captando en tanto que los segundos estn autorizados para retener, previa su buena fe,pues se hallan damno vitando,, 180- Legitimacin paajya.Cada cual puede recibir de todo aqul que le defiera derechos* La nica exigencia es su aceptacin personal o por quien haga sus veces Sin embargo, contra este principio general de pleno po- der para recibir, la leys por factores de proteo- . cin a los intereses en juego, tanto de las partes' como de terceros, cercena esa competencia, limita la legitimacin pasiva, prohibiendo la realizacin

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de ciertos actos por incompatibilidad entre su pre gencia y la de ciertos fenmenos anteriores que" subsisten, con relacin a uno.o a todos los intervinientes. Por cuanto uno de los sujetos negocales o ambos se hallan dentro de nexos jurdicos de finidos de antemano, surge imposibilidad .para que acto dispositivo se conecten a travs de un Se trata de las hiptesis usualmente tratadas como, prohibicin, impedimento a incluso incapacidad, a travs de las distintas materias de la codificacin, que aqu se renen en torno al rasgo comn de ausenc-ia de legitimacin para obrar por pasiva,; La invalides de los contratos dispositivosentre padres e hijos de familia y entre cnyuges no divorciados (1852, Ley 28 de 1932, ar. 3*.)> de los contratos respecto a los bienes del pupilo en que tenga inters el guardador o lo tengan sus parien tas o socios (50l)j la prohibicin al albacea de dquirir directamente o por interpuesta persona los bienes que forman la herencia (l35l)j a l juez para adquirir los bienes que en su despacho se resatn y al mandatario las costas que el mandante l e haya encargado vender (C. C. 721, 741 y 2170); l a imposibilidad en que se encuentra el sacerdote ionfesor del testador en la enfermedad durante la l e se otorg la disposicin, extendida a la comunidad o cofrada a que pertenece y a sus parientes, la predicada para el notario, sus servido '93, testigos y parientes de todos los que interinieron en el testamento, de recibir cuota distin ' * da la que les habra correspondido en sucesin intestada (Ley 153 de 1887, art, 3l), son muescas de ausencia de legitimacin pasiva, como tam\ln la inhabilidad de la sociedad annima para ad mirir sus propias acciones (Ley 58 de 1931, art. $) y de los gerentes y administradores para com-

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A ^

a^innes

de la sociedad

negociar

S SMf '5^ "^----la legitimacin es concepto trado del derecho pro i l o hoy en estas materias por cuanto arro ^ m a y o r Caridad sotoe los problemas, permite ua superior estructura y sistema en su tratamiento por lo\ue unifica las ideas y las encaba dentro de una ordenacin general.

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CAPITULO xir CLASIFICACIN DE'LOS NEGOCIOS JURDICOS

]_8l.~ Inters de una clasificacion,ipor 1 ^isroo Que una de los reparos a la teora d e l negocio ha sido el de intentar la agrupacin tajo un. comn denominador de figuras que conservan muchas desemejanzas entre sj resulta mas importante adelantar una clasificacin sistemtica de los varios tipos de negocios^ Muchos son los criterios que influyen en esta materia y desde muchos puntos de vista se pueden apreciar parecidos y diferencias. Lo ms urgente es recordar 'que cualquiera que sea el servicio que preste concretamente cada institucin, negocala cualquiera que sea su intimidad y el nmero de intereses que all interviene, siempre se reconocer dentro del acto dispositivo la autorregulacin de intereses, el ejercicio de la autonoma particular Las ms importantes formas de- clasificar los negocios jurd_i eos son las siguientes: 182= Negocios unilaterales y plurilateraiesaSn punto a su formacin3 y tomando como criterio divisorio el nmero de personas que contribuyen a la formacin del acto y que en l participan, _ l p _ s _ negocios se clasifican en _ unilaterales,_y.. plurilaF'.torales"'Son los primeros aquellosaue___co.ntienen

lj8cisY~eJn solo sujetlo..de v a r i c e ..que .ocufSSl.una Tisma p o s i c i n d e n t r o , de l a s relaciones


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creadas, Al efecto es igual que se trate de neg0, cios unipersonales o de la actuacin de varios in_ dividuos, pues lo decisivo es la manera como obran y los intereses que disponen Tan unilateral ea un testamento^ como la oferta de venta de un nico propietario, como la oferta que conjuntamente hacen de tal_contrato unos comuneros. La figura del negocio unilateral, por cuanto estadstica y econmicamente ha mantenido importancia subordinada, no ha sido tenida en s en cuenta, al punto de que se lleg a negar su realidad pues se parta del supuesto de que mientras no He gara a aceptarse la determinacin individual p0"J otra parte no se formaba el negocio, en un empeo de reducirlo todo al contrato. De nuevo se distinguen aqu las viejas figuras del contractus, sinnimo de negocio y la pactio y la oonventio, duorum vel^pluriumn ve in dem plaoitum consensus, equivalentes a nuestros contrato y convencin, para destacar cmo desde los orgenes del tema se plante la existencia de actos dispositivos unilaterales. SI ordenamiento colombiano admite la vigencia del negocio de formacin unilateral en oportunidad tan sealada como la clasificacin de las fuentes de las obligaciones (1494-)? y en general la doctrina, no pone ya en duda su existencia; solo que es ms exigente en los requisitos propuestos para su validez, especialmente en lo que respecta a la tipicidad legal de sus casos. La policitatio, la oferta pblica de recompensa, la promesa de deuda abstracta, el testamento, e l reconocimiento de filiacin natural y la legitimacin de la misma,, la estipulacin para otro, son

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algunos de l o s ms s e a l a d o s e j e m p l o s de negoiH^ u n i l a t e r a l , donde una s o l a p a r t e o b r a , s i e n d o *<l actuacin s u f i c i e n t e para la existencia y eficacia del acto d i s p o s i t i v o . Sin a d e n t r a r en su e s t u d i o , es a c o n s e j a b l e a q u p de r e l i e v e e l d e s a r r o l l o c r e c i e n t e de esta, f i gura en l a v i d a contempornea y l a n e c e s i d a d oad* da mayor de o r d e n a r su f u n c i o n a m i e n t o de modo int e n t o que c o r r e s p o n d a a su i m p o r t a n c i a .
ner

* ITejQGQS_ilur^ r e f l e j a n e l tfr "j.srcicio_de^intefeses d i f e r e n t e s , c o ntrapuestos, o ' p a r a l e l o s , mediate~ r na' c o n d u c t a de v a r i o s s u j e t o s a trav.*s_ de, un_solc_ a c t o . Sobre l a unidad de o b r a r debe i n s i s t i r s e nuevamente t r a y e n d o a c u e n t o l o d i c h o a p r o p s i t o de l a ca lidad s o c i a l d e l n e g o c i o j u r d i c o , s o b r e su cons i d e r a c i n no n a t u r a l i s t a o i n d i v i d u a l , s i n o o b jetiva. El c o n t r a t o no es un mero a g r e g a d o de dos o ms v o l u n t a d e s , no es una s n t e s i s mecnica y o casional de dos o ms c o m p o r t a m i e n t o s , s i n o p r e c i samente una u n i d a d , pues s o l o como t a l se l e entiende y c o n s i d e r a p o r e l d e r e c h o ; no es l a obra de una p a r t e que s e suma a l a de o t r a , s i n o un a c to c o n j u n t o . Saber s i un a c t o p l u r i p e r s o n a l e s a l a v e s p l u r i l a t e r a l es c o n c l u s i n que se o b t i e n e consultando '" la n a t u r a l e s a misma de l a c o n d u c t a , l a c a l i d a d de los i n t e r e s e s que s e mueven y l a forma como s e d i s : " ponen. La d i v e r s i d a d de p o s i c i o n e s de l o s celaje brantes, que b i e n puede s e r de p a r a l e l i s m o o de o m-posicin, i n d i c a muy a l a s c l a r a s que e l a c t o es pis formacin m u l t i l a t e r a l .

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183--

Contrato y acuerdo.-

Lo primero .que ocurre es distinguir los casos de similitud de intereses de los de oposicin para clasificar los negocios plurilaterales en contratos y acuerdos. Para nuestra doctrina contrato no es sinnimo de convencin, no obstante la frase del arte 1495* si no-una1 categora' especfica -de este gneros 'acuex- do de dos o ms partes de donde surgen ooligacio nes Otras tendencias consideran que el contrato abarca iguales materias que la pactio o la conventio y, por ende, que donde quiera ocurra el con sentimiento habr contrato. ~ Hecha la anterior precisin, puede insistirse. en una discrepancia elemental entre la similitud y la r, disparidad de' intereses0 No es igual una compraventa, en donde alguien aspira a cambiar cosa por precio y alguien a realizar la operacin inversaj juntndose precisamente por razn de la disparidad de intenciones para realizar la disposicin de sus "bienesj que un matrimonio o una sociedad, en donde, conservando cada sujeto sus propios designios, se observa en ellos no contraposicin, sino semejanza, parecido grande que asegura la conclusin del negocio. Concretando las ideas, se reduce el empleo del t r _ mino contrato para las convenciones obligatorias .donde los intereses parciales se oponen y conjugan en su contradiccin, y se aplica a los casos de similitud y paralelismo de apetitos a calificacin .de acuerdo. Los contratos t>or su lado se ca

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sifican en unilaterales y "bilaterales, segn e n su orden, engendren obligaciones para una de las partes o vnculos recprocos (1496).

que, sola

Como contratos, unos y otros son negocios de forma cin "bilateral, de donde se sigue que el empleo de Xa misma terminologa atiende agu a los efectos del negocio y no a su configuracin. Si del pacto emanan nexos recprocos, correspondientes, simultneos, se dice que es bilateral (sina^agrca"tico), y cuando resulta de all un solo acreedor y un solo deudor, se habla de contrato uni_ lateral, aclarando la exclusin de toda influencia dentro del distingo a la posibilidad de que posteriormente y por hechos conexos sobrevengan obligaciones no previstas inicialraente (contratos sinalag matices imperfectos). Con el desarrollo y cambio de las figuras se insina tambin la hiptesis de que los contratos unilaterales (reales) cambien de estructura y se conviertan en verdaderas fuentes de deberes comunes. Ejemplo de contrato unilateral es el mutuo, de bilateral, la compraventa, de sinalagmtico imperfecto, el depsito (posibilidad de cobrar el depesitario los gastos de conservacin y mejoras) y, de l a transformacin aludida, el mismo mutuo, haciendo fuerza en el parecido entre una promesa de prstal o y el prstamo mismo, y mostrando el deber de entregar y el de restituir, como momentos de un profeso unitario y circunstancias lgicamente concomis, pues exigindose a toda obligacin una "rauficiente", lo mismo dar decir "no devuelvo . e no se me ha dado", que "no cumplo mientras o cumpla"

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I84.- Negocios colectivos.El acto colectivo, complejo o Gesamtakt, es un negocio unilateral que por la solidaridad establecida entre las varias personas que lo celebran, es acto mancomunado, en el sentido de que no se procu ra a travs suyo una obligacin recproca, \ creacin de nexos entre los varios intervinien tes, sino de adoptar una posicin frente a terce^ ros en el problema que afecta por parejo a todos los interesados, concurran o no a la deliberacin. El acto colectivo vincula a todos los que se hallen en las circunstancias que mueven a quienes lo adoptan, ata por igual a quienes asisten a su celebracin, como a los que se hallan ausentes, a los que votaron afirmativamente a la decisin raayoritaria, como a los que se opusieron a ella, sal vo que la ley o el estatuto que as se desarrolla y aplica contenga reglas diferentes, permitiendo una especie de derecho de veto que impone la una-t nimidad. Si se piensa en las reuniones de asambleas de accionistas, de juntas directivas, asociados, de co raits, de juntas de copartcipes en propiedad ho-" risontal, de tutores o albaceas conjuntos.; se 0rienta este estudio para comprobar cmo cada uno de los intervinientes posee un inters, propio o ajeno3 de la misma calidad y con orientacin parecida al de los restantes, y cmo ninguno trata de adquirir, poderes y deberes de los dems', sino apenas de asumir un punto de vista adoptar, una decisin que encauce actividades posteriores que competen a todo el grupo. En oportunidades basta alcanzar la sola mayora de ' los asistentes, en otras, la mayora de los inte-

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resados,

en otras la unanimidad, ley, estatutos y reglamentos contienen normas para el caso, siendo agu lo fundamental que la,decisin vincula a todos los que participan del mismo inters ' y el que esa decisin no engendra en rigor obligaciones sino constituye simplemente una base para actos ul teriores. "~ La asamblea de accionistas de sociedad annima decide la conversin de la persona en sociedad limitada, los varios tutores acuerdan pedir " la venta e un bien del pupilo, los varios albaceas el pago de una deuda, en todos estos casos aparecen con nitidez los rasgos esenciales del acto colectivo que aqu se procura destacar. l85*" negocios patrimoniales y negocios de fami-

&'~
Desde el punto de vista de los intereses regulados y del campo de accin del negocio, las disposiciones privadas se dividen en negocios patrimoniales y negocios de familia, siendo los primeros los que se orientan decididamente a ordenar las relaciones econmicas de los individuos,' a obtener cambios de elementos y cooperacin de servicios; all lo cardinal es la atribucin patrimonial, la utilidad obtenida, la transformacin econmica que se prefcendec Los negocios de familia se refieren a las relaciones de tal ncleo elemental de la socie:S de modo que si en oportunidades traen consecuencias patrimoniales, ellas derivan de disposicin legal u ocupan un sitio subordinado frente a .l o trascendental que es la relacin personal. 11 matrimonio, por ejemplo, acarrea el rgimen de * Comunidad de bienes (l80), salvo lo que se diga en "capitulaciones previas (l77l), y pertenece al cam-

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po de los negocios de familias pues lo que importa all es la formacin de una nueva entidad social y no el manejo de bienes. Si testamento, en cambio, xmede contener aspectos eminentemente persona les, como la designacin de curador para- los incapaces sometidos a la potestad de su autor (444); o el reconocimiento de hijo natural ( . l e y 45/936, art, 2 fi 0) pero su naturaleza indica carcter patrimo nial, advertido desde su definicin ( 1055 )* ~ ~ El destino de la distincin no es otro que el e destacar los rasgos sobresalientes de las figuras y determinar cul es el campo en donde principalmente ejercen sus funciones, debido a que la ley somete a un rgimen ms estricto, de inferior autonoma, a los negocios familiares, habida consideracin de los mayores alcances que para la comunidad tienen, en tanto que admite un mayor juego de la iniciativa particular en los negocios de pa trimonio, estableciendo por ltimo categoras intermedias, cuando los dos mbitos se bailan en jue^ go. 186.- Negocios de enajenacin y negocios de gacin. obli-

Conforme a la tradicin romanista de nuestro sistema, el contrato, o ms ampliamente, el negocio, no constituye modo de adquirir el dominio de los bienes, sino simple ttulo que necesita ser realisado a travs de un modo (tradicin, sucesin mor tis causa)s con la sola salvedad relativa a la 0cupacin, en donde confluyen en una misma figura las dos circunstancias. Quiere lo anterior decir que el negocio jurdico" que se endereza a la adquisicin de bienes no eg

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p0r

s solo razn suficiente del ingreso, sino ape s una antesala o preparativo que demanda la prena sencia de otro factor posterior que completa el proceso.

pe esta suerte puede entenderse la expresin "ttulo traslaticio de dominio" que emplea el art. 765 C.C. y apreciarse una ntida diferencia entre los negocios que no crean obligaciones o que si j a , s crean orientan a un traslado de titularidad de domir^0? de aquellos que procuran ciertamente jus* tificar una atribucin patrimonial. Una venta, una permuta, por ejemplo, estn llamadas a actualizarse por la tradicin de las cosas vendidas o tro cadas, su funcin precisamente corresponde a ese cambio en la posesin de derechos; en tanto .que un mandato, un contrato de trabajo, aluden a otra razn social que la de constituir derechos sobre cosas. Dentro de las figuras esquemticas se presentan s _ i tuaciones intermedias, hecho que unido a la disquisicin inicial, dificulta la apreciacin del fundamento de esta divisin. Sn ltimas, se trata de plantear la desemejanza que existe entre los actos dispositivos de intereses no vinculados a las cosas, de los relacionados con la transmisin de derechos sobre ellas. Pues mientras el simple asumir un compromiso de servicio o retribucin pue de disminuir el resultado patrimonial aumentando el pasivo, la obligacin de entregar bienes, de transmitir derechos sobre los mismos, conlleva, as sea mediatamente, una evidente merma del activo. *

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187- Negocios de administracin ordinaria y traordinaria--

ex-

Cuando se piensa en trminos de poder representativo, de facultades de regular las relaciones encomendadas al agente, surge la duda en torno'a r"bita de accin de ste y necesidad de - distinguir los actos de gestin ordinaria administrativa de los que exceden de tal medida. En principio, el representante no est autorizado para ejecutar o"bras diferentes de las que se le han encargado y de las que pertenecen al mbito propio de sus funciones (2157, 2158, 4SO, 48l), tales como conti- ! nuar las tareas iniciadas, percibir deudas y pagarlas, cobrar y recibir frutos, beneficiar los bienes, ejercitar las acciones concernientes a los mismos o en general al patrimonio administrado. Todo lo que rebase esos lmites requiere poder especial (2154)> constituye una gestin oficiosa _ que vincula directamente la responsabilidad del gestor, para con los terceros y para con el repre sentados para lo que no se encuentra facultado s i _ no por razones de necesidad o grande ventaja para el asistido (2176), y si se trata de representacin legal, previa licencia de juez (483 y ss.). Para dictaminar sobre la calidad de ordinaria o extraordinaria de una actividad administrativa,, es indispensable precisar la naturaleza misma del caso, sus antecedentes y relacin con el patrimonio o sector de negocios dentro del que se ejecuta. 188.- Kegocios onerosos y gratuitos (1497).t j ? ] >

Los actos que conllevan una atribucin patrimonial

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se dividen en onerosos y gratuitos, segn que, como de-ordinario sucede, prevean o traigan consigo una contrapartida o constituyan una enajenacin' que TLO se compensa econmicamente.

Oneroso es el negocio con carga, en donde lo que cada cual promete est equilibrado con lo que ha e recibir, en donde se exige conceptualmente un costo compensatorio del "beneficio esperado Gratuito es el acto que de suyo excluye toda satis_ faccin patrimonial de parte de quien se obliga, porque al obrar de tal modo est desarrollando un propsito altruista, o por lo menos, sin contenido patrimonial, Se concreta el pensamiento diferenciando los negocios simplemente gratuitos de los de beneficencia, destacando la circunstancia de que en ocasiones tan solo se presta un servicio que suele o j&ede ser retribuido econmicamente o realizarse * con gratuidad (2143, 2144, 2184/33., 2230, 2244, 236?)j casos en los cuales no hay una merma patrimonial efectiva por parte de quien se obliga, #n tanto que en otras hiptesis hay fuera de la I Mra gratuidad el nimo de realisar atribucin pa, -rimonial sin cambio, donde el negocio comporta inriquecimiento y empobrecimiento correlativos engira las partes, fundados en el slo espritu de toneficencia (1194, 1443). Socios se dan que no admiten base distinta de la | S f l e r o s a , como el arrendamiento (1973), como el con " * t o de trabajo (C. S. T. art. 24), y otros que f c Hh sustancialmente gratuitos, como el comodato jp2Q0), y en cierta forma, el depsito pr.opiamenp dicho (2244) =

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Casos se .presentan en que es difcil .establecer a " qu punto la atribucin es gratuita, en qu niedida es onerosa, no obstante la calificacin legal particular que ostenten, como-sucede en las donaciones con causa onerosa (remuneratorias) (I479 I48O, 1490, 1491)j con las propias asignaciones * testamentarias gravadas, con legados o modos ( H33 y ss eJ 1417? 1430) En. tales circunstancias, Co_ mo cuando se dude sobre si la actividad es o no re numerada, habr lugar a la interpretacin de i^ intencin del o de los autores del negocio, y a va lorar el monto de los gravmenes y cargas,? punta-* lizando -en esta ocasin que se mirar como gratuito el acto en cuanto exceda de la concurrencia de loa servicios o imposiciones de ese modo -satisfechos. J l89- Negocios conmutativos y aleatorios,- (1498). El negocio oneroso puede decir desde su propia celebracin cul es la medida de las compensaciones debidas entre las partes, cuando cada cual inicial j mente sabe lo que debe y lo que puede, con la ne ' cesidad de guardar proporcin y equilibrio entre ; cargas y beneficios, y entonces se denomina conmutativo, como llevar en s riesgo para ambas par i tes, contingencia, posibilidad de ganar y de per i der, dependiendo el resultado de suceso futuro e incierto, para recibir el nombre de aleatorio. j Prototipo de negocio conmutativo es la venta de contado, de negocio aleatorio el seguro, sin omi- j tir mencin del juego y la apuesta. 190. Hegocios de ejecucin instantnea to sucesivo.Segn la ejecucin y de trac?

de las prestaciones que emanan

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el acto de autonoma haya de realizarse en forma nica, de un solo golpe, o se proyecte en el" tiempo dividindose, renovndose peridicamente, los instantn0gocios se clasifican en de ejecucin nea y &e "tracto sucesivo. Se apreciar mejor la distincin al cotejar permuta y contrato de trabado depsito y arrendamiento, venta y renta vitalicia, y observar cmo en tanto que en unos las prestaciones se aprecian y pagan de inmediato o e n corto tiempo, la naturaleza de los otros indica una proyeccin hacia el futuro, un fraccionamiento *del Pa n o "tanto porque as lo dispongan las par_ tes, cuanto porque la intimidad misma del trato > lo impone. Consecuencia de esta circunstancia diferencial es \ que al romperse el negocio, por vicios, por incum ' plirciento o por retracto, si en la ejecucin insA tantnea es perfectamente posible la vuelta por en tero a atrs, en los de realizacin sucesiva es necesario un corte de cuentas y.'apenas se logra Ua eficacia ex mine fenmeno al que se aplica 1 neologismo "resiliacin". 191.- negocios paritarios y por adhesin.i vida moderna con IJ. rapidez de las operacio,JMS, con la tipificacin y mecanizacin crecientes los negocios, con la concentracin de capitales f la especializacin de las actividades, ha trado J l l auge de los contratos patrn, excluyentes de to posibilidad' de deliberar, de modificar los torios que se imponen de antemano a la aceptacin | repudiacin total de la clientela. Tales ciritancias y el hecho destacado de que una de las irtes prcticamente se limita a adherir a lo que I le ofrece e impone por necesidad econmica, ex (Ucan la razn del nombre aplicado a estos ao-

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tos, enfrentados al caso clsico de oportunidad debate y formacin conjunta, libre del contenidQ del negocio, en donde cada parte, a lo menos e> teora, cuenta con poder equivalente al contrario* Como rasgos distintivos del negocio por adhesin se destacan: oferta al pblico en general, escrita, -habitualmente impresa en letra diminuta, que debe ser admitida o negada sin vacilaciones ni c a i s bios, emanada de quien legal o virtualmente goza de monopolio en la prestacin del servicio a que el contrato se refiere. Ej.emplos notables de esta clase de tratos se muestran en el transporte, en el seguro, en los suministros de energa, agua, gas,en el servicio telefnico. 192. Negocios simples y complejos.4

En oportunidades una sola disposicin se refiere a varios problemas que en bloque quedan resueltos; ms que de un solo negocio se trata entonces de dos o ms que se aglutinan y forman un conjunto: es el caso de ojalen contrata sobre la produccin futura de una mina, presta dinero para facilitar los trabajos y obtiene seguridad con hipoteca de los terrenos; relacionndose las varias necesidades en u r i solo contrato^, pueden verse all varias operaciones: compraventa^ mutuog hipoteca, con la particularidad de que su conjuncin y la unidad de fines y procedimientos determinan un complejo armnico, que se opone en la clasificacin al caso corriente de una sola funcin dentro de cada actividad-

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193,- Negocios preliminares y definitivos.gxisten disposiciones de intereses .que se satisfacen en s mismas, que en tal sentido son definitivas, pues no aguardan para la solucin plena de Xos designios particulares ms que el pago de los eneres asumidos, en tanto que en otras muestran cierto cariz provisional, de medio para un negocio posterior consolidado. La oferta, por ejemplo, suscita la idea del contrato ofrecido, es de por s un proyecto acabado de contrato, prelimi* nr respecto a l; igual puede decirse del contrato e promesa con relacin al prometido, categora 1 opuesta a los negocios por s bastantes y definitivos. 194*~ Negocios principales y accesorios. (l499)Similar a la clasificacin anterior es la -que se practica entre los negocios con vida independiente y los negocios subordinados, con ser adventicio, con el rasgo diferencial de que aqu el problema * radica en la posibilidad o imposibilidad de creacin independiente del nexo jurdico. El mutuo se concibe fuera de todo trato adicional, en tanto que hipoteca, fianza, prenda o anticresis l . no tienen realidad separada, sino que dependen inmediatamente e una obligacin principal, de un t j tulo, ese s suficiente, cuyas vicisitudes comparf ten. 195=- Negocios solemnes y no solemnes. (l500)Sustituyendo la clasificacin comn de los negocios en solemnes, reales y consensales, con los * argumentos expuestos a propsito del negocio y la l forma, insistiendo en que la conducta dispositiva

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es obviamente social, y aadiendo que la entrega del objeto es una de las varias manifestaciones del formalismoj pueden dividirse los actos en solemnes, cuando la ley exige para su' conformacin o su validez cierto ropaje ad substantiam o. ad solemnitatem y, no solemnes, cuando cualquier comportamiento es idneo para la disposicin? siempre que est reconocido y aprobado por las prcticas comunales.

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CAPITULO XIII ' ' EFICACIA E INEFICACIA BEL NEGOCIO

196.- Eficacia negocial o de la existencia.^Juando se piensa y habla de efectos del acto dispositivo, se contemplan las transformaciones ulteriores de los estados jurdicos, las obligaciones que engendra y i-abrn de cumplirse, los Y J & C U I G S U8 extingue o que robustece, pero nu#ca la. realidad elemental suya. Dems ,est decir que los negocios se celebran para regular intereses, que' de jilos surgen relaciones o -se alteran las pendientes, pero antes de que el negocio se traduzca en obligain o en extincin de vnculo, crea su situacin- propia.
1

SI negocio tiene una naturaleza vinculante, compromisoria (impegnativa) propia que lo caracteriza, y pensando en la cual se explican mltiples canifestaciones de su eficacia, que de otro modo permaneceran en la penumbra. Antes de producir cualquier efecto final, antes d responder a las intenciones prcticas de las partes, el acto dispositivo vincula a quien o quienes lo celebren. j Huchas, las ms de las veces, el negocio corresponde a una deliberacin y a una decisin tomada ; * plena conciencia de lo que se hace y de los efec *t o s que va a acarrear, pero tambin se presenta el ffaso de conductas que atan sin que quien las reaI liza haya contemplado la posibilidad de que as se

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interpreten; en ambas oportunidades se tiene delante un comportamiento cuya significacin puede o no corresponder a la que le dan sus autores, que es tomado en su sentido social y entendido COJO puede considerrsele objetiva y generalmente por quienes lo reciben en su significado habitalo Quien vive y obra en sociedad, tiene sobre s los riesgos de sus actos, y si se comporta en forma que ordinariamente equivale a disposicin de inters, asume las consecuencias de su conductas se vincula .por haber celebrado negocio jurdico.

Antes de saber si el ejercicio de la autonoma par I ticular es vlido, con anterioridad a la indagacin en torno al cumplimiento estricto de la totalidad de requisitos exigidos por la ley para todo negocio y concretamente para la figura desarrollada, el primer interrogante que debe satisfacerse es el relativo a la propia existencia del acto El problema de la eficacia final de la disposicin, es lgica y temporalmente posterior al de su existencia= Para que el negocio surja a la vida es indispensable el despliegue de la actividad propia de su definicin* Solamente frente a los fenmenos configurados puede exigirse la conformidad con las exigencias del ordenamiento Si el negocio existe, surgir la cuestin relativa a su va lidez y a la produccin de consecuencias normales, De ah por qu, por ms irregular que sea el acto; por grande que sea su alejamiento de los dictados legales, desde que exista, es indispensable una decisin judicial que lo quebrante y liberte a las partes del compromiso asumido (l602j 174>)
f

Por el solo hecho de ejecutar una a c t i v i d a d calificada s o c i a l y jurdicamente como negocio, e l individuo

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Se recuerda a este proposito ea comprometido. la parbola del Aprendiz de Brujo: se sabe el oljuro que despierta el monstruo, ms no la manera j e gobernarlo y reducirlo a su figura primitiva, t0g miembros sociales conocen los instrumentos vez que los em gr a regular sus relaciones, y una lean se vinculan a ellos. Sus creaciones, no obs tante deberles el ser, se les imponen, adquieren ^ a entidad superior a quienes las engendraron. Los negocios jurdicos son realidades derivadas 1& los particulares, que una vez creadas los dominan. jal el sentido elemental de la autonoma privada y su caracterstica expresin de autorresponsabilidad. De este modo el negocio, antes que modificar ampliamente la situacin de los celebrantes, se les impone y los vincula. Ese el efecto primario auyo, su consecuencia existencial. 97~ ^fic^cia final del negocio.Pero como la conducta humana obedece habitualmente a los designios de quien proyecta, las _ disposiciones de intereses vinculan a loa individuos con sentido especfico, el que les imparte la ley por Interpretacin de costumbres imperantes, el que os ciertamente corresponde a la intencin particular En presencia de un acto que puede ser juzgado como negocio, una vez. reconocida la existencia de la regulacin concreta de intereses, se le clasifica y se ordenan por el derecho los efectos ulteriores que ha de producir.

Como acto de autonoma, el negocio amarra a su aufcr, y, en recibiendo por vlido-el patrocinio le| W ? est llamado a ocasionar los cambios de sita )c i o ' n previstos o previsibles de acuerd con su

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naturaleza. Quien realiza cualquiera de las figuras sealadas por la sociedad como instrumento de autonoma, adquiere una responsabilidad que va hasta la concurrencia de la confianza despertada en el publico en general, o en cualquier individuo del grupo que se destaque como inmediato o indirecto destinatario de esa conducta. Los hbitos sociales crean ciertas constantes de pensamiento y de interpretacin conforme a las cuales se mueven las gentes en forma casi mecnica, como por reflejo. Un determinado obrar es y debe ser entendido en su significacin elemental dicha de atrs por esas costumbrest T del mismo modo como los hombres emplean el lenguaje para dar a conocer sus estados anmicos y sus intenciones y cada cual utiliza los vocablos apropiados segn la cultura adquirida, las gentes que reciben la declaracin estn llamadas a interpretar los sig-* nos expresivos en el sentido en que estn habituadas a entenderlos. la conducta individual, observada por los dems, despiertan en ellos cierta confianza, crdito que es respetable y respetado por el derecho. Un comportamiento negocial ata a quien lo realiza y, en cuanto ajustado a los requisitos de ley? desencadena todas las consecuencias que normalmente le corresponden. En oposicin al efecto inmediato del acto de autonoma, que es su propia existencia, en cuanto vinculacin por los propios actos, se plantean lo? efectos finales o resultados ulteriores del negocio, los que ordinariamente copan toda la atenci-

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al

fenmeno

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negocio existe y posee eficacia negocial: vina sus autores. El negocio es vlido y cuenta con eficacia final; obtencin de sus consecuen cas propias para entre las partes y respecto a terceros.
cUXa

i
*

349 l

CAPITULO

XIV
QUIENES

EFECTOS DEL NEGOCIO EN CUANTO A INTERVIENEN EN EL MISMO;

I 198.- Efectos entre las partes,Partes en el negocio son los sujetos que por su me_ dio regulan sus relaciones: cada cual responde de Sus actos y recibe las consecuencias de ellos. El negocio en principio no alcanza ms que a quienes concurren a l, pero los ata plenamente. La regla pacta sunt servanda es elemental en esta materia e indica la necesaria subordinacin a las reglas que uno mismo ha creado o contribuido a pro_ ferir. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por causa legales" dice el art 1602 del C3 C. Si contrato, y ms ampliamente, el negocio, tienen fuerza compromisoria fundamental, asimilable a la ley en cuanto a la robustez de sus lazosa uien celebra un acto de tales caractersticas no solamente resulta vinculado, sino que se compromete a la actividad que se desprende de los propios trminos de su lenguaje y de lo que social y legal_ mente fluye de all (l603) tSn todo negocio van incluidos, amn de las estipulaciones de los celebrantes, todas las clusulas

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que la ley integra, por lo que la labor judicial frente a las expresiones de autonoma particular es ante todo de clasificacin y? seguidamente Se endereza a completar su contenidoe La autoridad reconstruye el preceptos concluye su configuracin y exige el total cumplimiento de su palabra a quie nes la empearon, . " " " El acto vlido, una vez salido de las manos de sus autores es inmodificable, salvas contadas excepciones,, Cuando la ley lo permite^ puede destruirse, respetando los derechos de l derivados por terceros,, con un comportamiento inverso al que le dio vida (destrate o retractacin revocacins mu tuo disenso); en otros casos es revisable judicialmente por alteracin grave de. su base econmica y no previsible para cuando se celebr, pero apenas en la medida de lo indispensable para el restablecimiento del equilibrio turbado. Todo negocio debe celebrarse y ejecutarse honesta-'i mente (l603); de quien regula sus relaciones frente a los dems se espera buena fe, y, se exige total sumisim a los preceptos legales y ticos y a las costumbres dominantes. El negocio es expresin de la autonoma privada y, auncuando hoy la mentalidad est muy lejos de considerar lo contractual equivalente a lo correctOj se exige s subordinacin a cuanto se pacto y no repugne a los principios bsicos de la organizacin social. Muchas limitaciones ha experimentado el principio de la autonoma; entendida como potestad creadora de derecho y como posibilidad de obligarse ad 1 i * bitum, al desentraar el verdadero significado de concepcin su eficacia ha venido a menos, en

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medida en que la sociedad y la autoridad como deberes suyos la tutela de nSiderado 'intereses ms dbiles y vulnerables.

han los

el real alcance de la autonoma privada-no. consiste er la posibilidad de obligarse, pues allende , oS lmites legales, los individuos pueden asumir cumplid compromisos encomendados a su sola buena voluntad, sino en los lmites de la acciona^-Qidad negocial. El'quid del problema no reside en indagar hasta' dnde puede atarse un indivi1 do, ms en preguntar cul es la valla de la accin del acreedor. v tratando de los efectos del negocio entre las partes, se.considera pertinente, poner de presente como su vinculacin anda hasta los lmites, cada da ms prximos, que sealan las leyes a los acreedores, ^Fecundo tema el de la reduccin del campo individual en los contratos, para referencias a los dic tados legales sobre tarifas, condiciones y hasta deberes a su celebracin. Frecuentemente se dice que el contrato ha dejado de ser tal por cuanto el ordenamiento lo impone en muchos casos y en otros subordina su validez a clusulas que abarcan la mayor parte del terreno atrs dejado a la libre iniciativa particular* Pero el problema aqu no es estadstico, pues no se trata de computar el nmero de contratos en donde existe posibilidad legal de deliberacin y fijacin de sus trminos y compararlo con la cifra que arroje la cuenta de los contratos patrn o tarifa, para concluir, de acuerdo con tal examen, que subsiste o no la ^autonoma particular. La cuestin es ms honda t y tiene que ver con la creciente intervencin estatal con miras a cercenar los poderes que de

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los negocios derivan para s las partes, no en ^ sentido de modificar sus clusulas y efectos, sitiD en trminos de mayor exigencia de equidad en ]_os contratos para presentarles concurso jurdicoc Ce todo lo cual se concluye que el negocio sigue siendo eficaz, que el contrato contina gozando de fuerza legal, pero que para merecer el respaldo de la leyj los particulares han de ser ms cuidadosos y menos codiciosos en sus tratos0 Los lf, mites a la autonoma particular no se puntualizan v tanto en los efectos, cuanto en los requisitos que de"be llenar para la obtencin de resultadosa 199=- Causahabientes. Lo dicho de las partes en cuanto a efectos del negocio es aplicable a sus sucesores Recordando lo expuesto en punto anterior, se plantea la similitud de posicin entre quienes directamente regulan sus relaciones y las personas que adquieren de e-* los. El difunto no muere para el derechos puesto que sus vnculos se transmiten a sus herederos, y, derechos y obligaciones pueden transmitirse por acto entre vivos en la forma anteriormente estudiada. Los herederos continan las relaciones de que era titular su causante, sin que por la transmisin se alteren las condiciones de su ejercicioc Y todo el que a ttulo particular adquiere un derecho, ostenta la misma posicin de su antecesor0 Salvas las excepciones concretamente consagradas por la ley y a las que seguidamente se aludir, los negocios jurdicos atan a quienes intervienen en ellos como partes y a quienes derivan de stas su ttulo.

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20O- Autoridad de las partes sobre el negocio,En principio cada cual es dueo de sus actos y del mismo modo como los ejecuta puede echarse atrs; por regla general los negocios son revocables, empleando este trmino en el sentido de retractacin (l625), fias casos frecuentes se dan' en que e l derecho antepone intereses superiores a los del sujeto negocial e impide toda posibilidad-de retracto Es lo que sucede con los negocios de familia (matrimonio, adopcin, legitimacin,, reconocimiento de filiacin). Cuando el desdecirse no est vedado? es posible destratar, suprimir los efectos .del actos mediante UJI comportamiento inverso al empleado para su celebracin:, Las cosas se deshacen conforme se hicieron0 SI ne_ gocio de retractacin exige para su validez los Mismos requisitos del que se procura destruir^ Y entonces, con todo y la posibilidad de echar pie atrsj las partes tienen como lmite a la eficacia de su destrate, los derechos que en el entre tanto hayan adquirido terceros sobre la base de la perduracin del negocio= De modo anlogo, al alcance de las partes se halla el poder de reafirmarse en lo dicho, de insistir en el negocio realisado, aclararlo, pulirlo, enderezarlo 0 El negocio de confirmacin presenta grande importancia en cuanto permite apreciar ms cabalmente la intencin particular, constituye una interpretacin autntica del acto primitivo y, por lo mismo, se asimila a l, formando un solo cuerdo, una unidad dispositiva.

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CAPITULO

X?

JTEOHIA J)E _LA_IMPaEvsiOjT o . - P o s i b i l i d a d " de r e v i s i n - j u d i c i a l gocios_*de l o s n e -

Concludo e l n e g o c i o , s i no s acomoda a l o s manaTs"TTegaTe's7" l a s p a r t e s pueden r e c l a m a r contra u vali.dea, "pero" s a f e s c o r r e c t o , n i e l l a s n T el" s Juez pueden d i s p o n e r ' d e sus e f e c t o ^ as como q u i e r a que en e l c u r s o de su ejecucin,, especialmente s i " se ha pactado, "para tiempo l a r g , pueden v a r i a r l a s c o n d i c i o n e s i m p e r a n t e s a l a p o 5g~ct"sur c e l e b r a c i n , " l a "buena_fe ordenada" p o r la ara ley V todo momento aconseja reajustar; ___sus. trminos p a r a acomodarlos, a l o s nuevos h e c h o s . Burante__la_Edad Media, y a" i n s t a n c i a de principios t i c o s , s e s o r t e l a d i f i c u l t a d a c u d i e n d o al expediente d e ' e s t i m a r i n c l u i d a en t o d o s l o s cont r a t o s l a _ c l u s u l a " r e b u s " s i c " " s t a n t i b u s ' " t ~cohfofe a l a c u a l l a s 'cosas d e b e r a n v o l v e r a su estadVprimi^vo'^b'ndo" e l cambio de, b a s e _~econoii c a furaT~de tT"*magnitud"que l a c o n s e r v a c i n d e l ^ n e gocio y e s o m e t i m i e n t o p l e n o a sus trminos l l . e ^ variarT^ractTcamente a l ~ r u i n a a l deudor o _ . romperan por~ complet, l a p a r i d a d c o n t r a c t u a l . fas t a r d e se r e d u c e e l mbito de e s t o s principios #al derecho i n t e r n a c i o n a l p a r a l o s t r a t a d o s publi-

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eos y, luego, en nuestro tiempo reaparece, primean en el derecho administrativo y despus en el priv do. Los serios desajustes de la economa producid0B por la primera conflagracin mundial, repetidos y aumentados en el segundo conflicto, obligaron e nuevo a la doctrina a contemplar la tremenda in_ justicia de conllevar una sujecin absoluta a ia ley contractual, y por esa va, ante la renuencia judicial a acomodar a la situacin nueva, los trminos de pactos equitativos en su da, los pases del occidente europeo profirieron para finales e la segunda dcada del siglo leyes que autorizaron la intervencin judicial a peticin de las vctimas del-desequilibrio. Entre nosotros la orientacin fue acogida sin demandar texto expreso, por va de interpretacin general, en la Sala de Casacin Civil. \ 202.- Clases de incumplimiento del deudor.los contratos se celebran para cumplirse y obligan" al pago de las obligaciones en ellos fundadas. SI crdito se endereza para el servicio de su titular, quien ante la" falla del deudor puede insistir en' la ejecucin"especfica de la actividad pac tada o desistir de ella, con la ejecucin genrica por su equivalente pecuniario? en ambos casos junto con indemnizacin de perjuicios (1546). Si el deudor no cumple, se presume su culpa (1604/ 3Q.)j siendo viable su exoneracin acreditando diligencia y cuidado, o el caso de fuerza mayor c caso fortuito, causa de la imposibilidad sobrevi* niente (1733).

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' Se presenta*1 as los dos principales casos de falla del deudor: por su culpa, cuando debe realizar I 3 m i s m a prestacin, de ser ello posible y a' ceptarlo el acreedor, o pagarla en dinero, cubrien 0 en ambas hiptesis los daos que ocasion su efecoin; y, por una imposibilidad sobrevinisnte justificada, que en sus efectos liberatorios se asimila al pago. 1 lado de estos eventos sur-ge un caso intermedio, oue es precisamente la materia de este captulo: * 0i deudor no cumple, pero al tiempo que su' omisin mal podra calificarse como negligente o descuidada tampoco se encuentra amparada por una imposibilidad absoluta Mejor que de imposibilidad, puede hablarse de dificultad, no es que el deudor no quiera o ,no pueda pagar sino que si se le coercionas se le coloca en aprietos y, lo que es ms importante, se amparara una desproporcin injusta y reprobable. .. Cuando ocurren en la ejecucin del contrato circunstancias- no previstas y no fcilmente previsibles al concluirlo, que alteran radicalmente las bases econmicas en que se afirmaron sus " trminos? y las partes no se avienen a variar el alcance de las prestaciones y a equilibrarlas, se pregunta si es posible la intervencin judicial a.ese efecto, y se responde afirmativamente, con asidero en la necesidad de imponer a los particulares, con relacin al ejercicio de su autonoma^ sometimiento a la equidad en cualquier tiempo. 203.- ^Bases de la teora de la imprevisin.-f_ l i j o todo negocio es revisable por ^imprevistos, ni

' todo~^aK^e-^e-~la'^ecoliolBa~^"ontractual .da~pTe para , modificacin de l a s obligaciones. Si se acepta si poder j u d i c i a l de r e v i s i n , es porque s t a s o -

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mete t o d o a r e q u i s i t o s c l a r a m e n t e d e f i n i d o s q U6 g a r a n t i z a n e l r e s p e t o a l negocio y e l predominio de l a e q u i d a d . T a l e s condicjiones_son_i a ) , - La r e v i s i n s e miento f u t u r o . r e f i e r e a c o n t r a t o s de cumpl ~ -~^~

S I camhio de e f e c t o s c o n t r a c t u a l e s p o r motivo del a d v e n i m i e n t o de c i r c u n s t a n c i a s no p r e v i s t a s n i p r e v i s i b l e s s l o puede ocurrir_c^ndo_X?!'S-_---0-'blgaG-Q'Z n e s s e han p a c t a d o p^r"'tj^mp5._lar.go^^_cu^nd.o._su e e c u c i h ' h a de e f e c t u a r s e con b a s t a n t e p o s t e r i o r i dad a l da" del""" c6v^io^~o~_su r e a l i z a c i n ^ contina "para entonces"r~"Xa~imprevisin o p e r a en l o s ~ l e g b - cios~~de^tr'acto s u c e s i v o y en a q u l l o s q u e , siendo de cumplimiento i n s t a n t n e o , contemplan pago pa. r a poca p o s t e r i o r . Quien d i c e c o n t r a t o d i c e p r e v i s i n , e s t u d i o de sus consecuencias econmicas; es n a t u r a l suponer que l a s p a r t e s hayan t e n i d o una p r e v i s i n c o r r i e n t e , que hayan cumplido con d i c h a c a r g a de l a auto- 1 noma, con l o q u e s e . e x p l i c a e l r e c h a z o de todo c o n a t o r e f o r m a t o r i o cuando l a e j e c u c i n de laB p r e s t a c i o n e s es s i m u l t n e a a l perfeccionamiento d e l t r a t o o compete h a c e r l a poco tiempo d e s p u s . " b ) . - La r e v i s i n del pago. no puede invocarse sino antei

Se a l e g a cambio d e l p i s o econmico d e l contrai para j u s t i f i c a r r e t a r d o o incumplimiento, a l tie po que p a r a f a c i l i t a r l a s a t i s f a c c i n u s t a d e l f c r e e d o r 5 de donde se concluye que q u i e n ya pag, g r s o r t e a r l a s d i f i c u l t a d e s que se~~le oponan ; por l o mismo, no c u e n t a c o n - r a z o n e s v a l e d e r a s p r a " v a r i a r l o s hechos c u m p l i d o s .

}60

-"la i 111 ? 1 '?'^ 5 -^^- ip-fluyQ s_?"b?e e l contrato y h a b i l i +a"lii deudor p a r a , r e s p e t n d o l o , obtener su v a r i a -c*Tr>se^dirige en primer trmino a r e v i s a r las"' ^ausias y, en l t i m a s , a poner f i n a sus efectos d-e m 0 ^ < l u e s i l a demanda se introduce luego de ej c u ^ a c ^ a I a p r e s t a c i n devenida ms onerosa, para l a a c t i v i d a d j u a n o e x i s t e s u j e t a materia jcialj pues no hay contrato que cambiar, todo concluyo por pago. c ) . - i&_desigualda& evidente. e la- s p r e s t a c i o n e s debe ser

la revisin, se alimenta de p r i n c i p i o s de moral y efiuiSsS^-tiende a recobrar l a s i m e t r a de i o s contratos, l a equivalencia de l o s haberes, evitando juinas y enriquecimientos infundados. No hay n o r m a que f i j e pauta a l exceso o indique l i n d e r o p r e ciso entre lo e q u i t a t i v o y lo exagerado. Al juez compete observar l o s hechos, ponderar l a d i f e r e n oia entre l o s del da y l o s r e i n a n t e s a l a poca Jl convenio y, con base en t a l e s datos y en su buen c r i t e r i o , s e a l a r e l monto de l a s nuevas ofcligaciones. d).- La alterac_i*_G_de..las bases ha de sin culpa del deudor. sobrevenir

Elemental e s t a b l e c e r que l o s hechos modificativos d^JJa^.circunstancias imperarDresa~-!tar"epoca"e "que sejDajctarolo-os~"debres,'_no.-puedenderivar de"' a c tiv-idad^de"l"propip^ deudor y, mucho menos, de su negligencia o descuido.' "'"&' semejanza de l o que o curre cqn_jr-Tmp~os'rB"lid'ad s o b r e v i v i e n t e , -...cuando, corresponde al obligado probar^ no solamente l a r a sn"^'s^ecXiTca^'d^^su'"imCumpimiento, sino adems_ I 1^~o"'TvoIjquVjv:er"^ demanj'da Te r e v i s i n del contrato exige que la imprevi361

sin se j u s t i f i q u e y realmente l a s nes advengan f o r t u i t a m e n t e .

transformacin

Del mismo modo, se exige que el cambio ocurra C o n a n t e r i o r i d a d a l a mora d e b i t o r i a , pues s i l a trans formacin es p o s t e r i o r a l r e t a r d o , e l deudor, habindose expuesto culpablemente, asume l o s r i e s gos de su impuntualidadPor l t i m o , La r e v i s i n puede. acepjtarse__ap_gnas^ e n c i r c u n s t a n c i a s extremas^ _por_ de^ir l _jlramticaB ) ~~~^~ rhca por motivos i n d i v i d u a l e s , a l punt de~reque~* r'iVse" una afectacin g e n e r a l , s i no de todos ios h a b i t a n t e s del p a s e n t e r o , s de una regin o n- { cleo s o c i a l considerables en sus proporciones. Por l o mismo que en todo negocio e x i s t e una_b_ase subj e t i y a p o r .entero personal Xpj6"CupLos.icQii)J_..q_ue, cT" rece de_ todo influjo como talj_m.ientras permanezca r e t e n i d a en l a mente del,_indiyiduo v -se_JiaQe_jr_s ~oportuno "re'calcr esta exigencia^ de JLa JTjlgura, ^" i n t e r s quisa se a c l a r e mejor a travs de ~ejen-$ p o s : un comerciante que previniendo r e s t r i c c i o nes o d i f i c u l t a d e s en el comercio de c i e r t o s . art c u l o s , hace pedidos desproporcionados a sus fuer zas, no podr alcanzar l a r e v i s i n de l o s trminos de l o s contratos de suministro alegando las d i f i c u l t a d e s en que se ve por l a abundancia de deu das y l a escases ue sus v e n t a s , como s l a lograr a a l a c r e d i t a r que esa s i t u a c i n l a padecen sus colegas o toda la vecindad, por motivos sociales, p o l t i c o s o econmicos cuya contemplacin no poda e n t r a r en un j u i c i o s o clculo l e probabilidades, caso que recuerda l o s d e t a l l e s de la. repercusin de l a c r i s i s econmica de 1929; s o r t e a d a airosamente con l a ley de deudas o m o r a t o r i a s .

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\ - Contrat^_c^nmutativos.X--lea55i:':>ios' i s c u t e s i la^ r e v i s i n e s a p l i c a b l e a l o s con"-^^s^aTeatorio3'jT~dadb"~Q_ui3 su n a t u r a l e z a c o n l l e v a *^Sr~3 u e S Te^inprevistos', y ? l ^ o r " l o ^ g e n e r a l se ^cka2^~doclfi^^ de exth-" ^gg^cfe.sji_Qj>jLtA; Sin embargo, no es admisible aen a r tpdo__.al_.aaai:. .y han de c o n t e m p l a r s e cambios JTTa r e a l i d a d -econmica t o t a l m e n t e i m p o s i b l e s de suponer ? t a n t o . m s c u a n t o l a s deudas se contraen --pXazos~~evidentemente ms l a r g o s que de ordinat 'jtrio* Baste recordar para i l u s t r a c i n del a s e r t o , 0 o c u r r i d o v g r . en Alemania con l o s s e g u r o s de l'i Ta p a g a d e r o s d u r a n t e e l d e s c e n s o v e r t i g i n o s o d e l " sarco en l a ' p r i m e r a p o s g u e r r a , - cuando, /sin- exagera^ oin, v a l a ms ' e l p o r t e de c o r r e de l a n o t a / r e m i soria que e l monto de l a i n d e m n i z a c i n , p a r a ' ' . l a cual se h a b a n pagado sumas g r a n d e s y en v e r d a d va liosas. f). Respaldos l e g a l e s de l a t e o r a ^ fin n u e s t r o sistlmaTlTla r e v i s i n j u d i c i a l de los contratos se puede l l e g a r , a p l i c a n d o l o s principios g e n e r a l e s de d e r e c h o , por l a p u e r t a abierta con e l ^ a r t . 82jie_ l a Ley 153 de I887 y merced a la ayuda "~de~~las normas " c o n t e n i d a s en los arts^ 1604 y 2060 d e l C.C. "Cuando no haya_ley_ e x a c t a mente ITpl i cable" a l caso c o n t r o v e r t i d o , se aplicara^rTas^Teyes 'que r e g u l e n ' c a s o s o m a t e r i a s semej a n t e s , y_en s~ae"ecto'."'._-"..las _ . r e g l a s g e n e r a l e s d^dr_ecK1,T""",,S deudor no es r e s p o n s a b l e deX c a so f o r t u i t o ^ a menos que se haya c o n s t i t u i d o en mora11, s i c i r c u n s t a n c i a s d e s c o n o c i d a s , ocasionaren cost-os "que'no p u d i e r o n p r e v e r s e , deber el e m p r e s a r i o h a c e r s e a u t o r i z a r p a r a e l l o s por e l dUeo","~ys-i-"Mste rehusa, p o d r o c u r r i r a l juez para' "q~a^e'cida./si_-ha._debido o no p r e v e r s e e l " r e c a r g o de l a obra y f i j e el_;b.umento de p r e c i o que por esta-raz,l5"""cor_:33por.iaM 5 d i c e n e l l o s en su o r -

den. As ha- procedido l a Corte, recalcando que l a "base cambiada no puede ser o t r a que l a o b j e t i v a , no l a s u b j e t i v a e i n d i v i d u a l , y cmo ante todo debe contemplarse la.conducta observada por l a s p a r t e s y dar p r o t e c c i n a l a buena fe ( G . J . 1920, pg. 6l6) 204.- La imprevisin an e l derecho vo^ administrati-

Diferentes son los p r i n c i p i o s que informan esta 4 rama del ordenamiento y o t r a s l a s razones que mueven a a d m i t i r terminacin y r e a j u s t e de l o s con- i t r a t o s por acontecimientos no contemplados inic i a l m e n t e . ' S i predominio.del i n t e r s colectivo, l a constante subordinacin de l o s " p a r t i c u l a r e s al b i e n e s t a r comn3 b a s e s ' c a r d i n a l s del derecho p-" b l i c o , imponen a l a administracin v e l a r por la continuidad de" l a s . actividades de ..que_ se. _. ../"sirven" l a s gentes,; como .por su constante_m.ej_or_a y .acn-'" dicionamiento a l o s avances t c n i c o s . Le e s t e modo, l a administracin puede_x_debe adel a n t a r s e _ a los_Tie.qhp.Sj modificar condiciones y ta rifa&j^ a s par&_auxiliar al c o n t r a t i s t a 'ii~tranee de ruina.y de e x i g r s e l e r e s p e t o ' a lo- pactd"^i~con~ d i c i o n e s generales v a r i a d a s , como para demandarle i n t r o d u c c i n de nuevos mtodos y p r c t i c a s ms t i l e s , s i n t r a t o alguno proveniente de la- idea de r e s p e t o a l dicho c o n t r a c t u a l . La modificacin u n i l a t e r a l ' del negocio por parte de l a autoridad, como la d e c l a r a t o r i a de su caducidad, entendidas como formas de atender a l s e r v i c i o , son instrumentos indispensables para l a correccin de^ la prctica administrativa.

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- uo razones remotas en que se asienta l a t e o r a se primen: l a antigua concepcin de l a clusula fe hns_sio s t a n t i b u s " en todo negocio de l a r g a du -ScioT s i n 0- tro valor actual que e l de recordacin e pocas superadas; e l i n f l u j o de l a imposibilidad f o r t u i t a o por caso de fuerza en conlciones atenuadas; l a necesidad de impedir que ^J base en pretendidos derechos se abuse de l a "ituacin y se obtengan ventajas indebidas o exornantes.
k

esta ltima explicacin sea l a ms a c e r t a d a , es I a autonoma p a r t i c u l a r no puede entenderse i*g modo d i s t i n t o que como concesin de o p o r t u n i V i* de d e s a r r o l l o de l a s i n i c i a t i v a s privadas denIfO de los c a r r i l e s y l m i t e s admitidos por l a s_o jdad, resultando a s i n c o r r e c t a toda tentativa aprovechamiento de l a s necesidades ajenas o de 13 condiciones f o r t u i t a s , y por l o mismo, i n d i g de la t u t e l a j u r d i c a . ||{ como el derecho no p r e s t a su concurso sino a II actividades que lo merecen y, rechaza todo es_ irzo de t r a n s g r e s i n de l a s normas cogentes y los mnimos t i c o s establecidos^ vigilando de le modo l a r e g u l a r i d a d de l o s negocios a l momend su celebracin, extiende su celo para con5lar el cumplimiento de sus d i c t a d o s a todo lo fgo de la ejecucin de l o s compromisos y r e a c ia anlogamente f r e n t e a toda f a l l a posterior, lo que se e x p l i c a , en e s t a materia, que el H i pueda r e v i s a r el contenido del pacto nicatte a instancia de p a r t e , l a que se producir so_ t.ftiando el c o n t r a r i o no acceda a morigerar sus liciones, cuando e l p e l i g r o de un abuso se hace (Inte y demanda ingerencia de a u t o r i d a d ,

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CAPITULO EFECTOS BEL NEGOCIO 206-- Nocin de tercero.-

XVI

RESPECTO A TEHCEBOS

i Uno de los conceptos ms difciles de precisar es el de tercero, quin lo es, cuando deja de serlo, e que manera se afecta y vinvula al negocio. Son interrogantes que con la mayor frecuencia se formulan y a los cuales no es posible, las ms de las veces, responder de una manera precisa y general. 0na solucin fcil a la primera cuestin se encuen tra afirmando que terceros es todo aqul que no es parte en el acto dispositivo. Pero as se consigue apenas una nocin emprica y no muy certera del problema. En rigor, partes son en el negocio quienes regulan sus intereses, los titulares de las relaciones que all se definen; pero, como hu. bo de sostenerse en anterior oportunidad, personas que no contribuyen a la conclusin del trato pueden llegar a ocupar el sitio de los celebrantes, dejar de ;ser extraos para quedar incluidos dentro de una nocin de partes de tal suerte ampliada. Con estos:-aportes puede avanzarse en el discerni: miento de las posiciones y afirmarse que dentro ,- de la idea global de partes se comprende tanto a i los titulares de las relaciones a que .el negocio | l s e refiere, como a quienes derivan en forma inmedia| ta y directa su posicin de ellos, y que tercero

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al acto de autonoma es todo sujeto a quien interesa por motivos varios la definicin que l contiene, sin que participe en l. Estas nociones habrn de precisarse y complementarse con el recuerdo de la disposicin legal de efectos a que en seguida se procede. 207.- Conflictos entre las partes y terceros.SI gobierno de la autonoma privada se construye sobre,bases inequvocas de garantizar el mayor desarrollo de los intereses particulares, dentro de absoluta correccin y conservando las distancias entre los disponentes y el pblico, en orden a asegurar a la buena fe el respaldo que merece. De estas ideas elementales se deriva el rgimen de efectos del negocio y previenen la .total eficacia de la disposicin .entre quienes la .realizan y el mnimo reflejo de consecuencias para los extraos.. Esos, mismos principios permiten sentar la afirmacin de que en el conflicto entre las partes y los ~h terceros prevalece el inters de stos en igualdad de condiciones, desde que ambos contendores puedan esgrimir similares razones y confluyan en creencias fundadas y honestas. . Cuando el art. 1761 C.C.. asimila en sus efectos el documento privado reconocido a la escritura pblica, cuando el 1759 otorga pleno valor convictivo al instrumento pblico, a r ^ omiifis en cuanto a su existencia misma y a su-fecha, y circunscrito a las partes en lo atinente a sus declaraciones, cuando el art. 1766 niega toda fuerza frente a ter_ ceros a los escritos dirigidos a alterar lo dicho formalmente, cuando el 1960 subordina la eficacia de la enajenacin del crdito en torno a deudor * y terceros a la notificacin del negocio al prime-

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*r '

para citar pocos de los mltiples ejemplos de fsas situaciones, la ley est aplicando el prin'Arjio enunciado:' " las partes no pueden esgrimir en .pugna con terceros ms que los argumentos que os hayan podido conocer, nunca lo que est fue -"de su alcance, lo- que rebase su investigacin pudente. *onSecuencia de la autorresponsabilidad inherente Tacto de autonoma, extendida .hasta donde la va9na'fe' ajena, es la necesidad del intrprete de ^tuar's en la posicin del" extrao que puede y d _ e jja'entender los actos que ocurren ante sus sentidos y l e ataen en su significacin objetiva y sin 3e no est llamado a conocer ms que -lo que a i - descuidado est en condicionesde enterarse. >$,- gficacia del negocio y terceros.I negocio 'es"una entidad extraa para quienes no / a c u r r e n a l, y por lo mismo, una res inter aI i o 3 acta para ellos; ni les aprovecha ni les perjudica. Mas esta regla experimenta atenuacion e s y requiera ser utilizada con cierta mesura. J o m o quiera que del negocio resultan relaciones j a r a las partes y "como el " desarrollo de tales ffnculos influye evidentemente en los restantes de i u e es sujeto el disponente, no puede sostenerse s i n salvedades el principio v8 que el negocio solamente produce efectos entre las partes. Los t e a ? : e r o o pueden recibir beneficio de all, como tamn9 a su pesar, derivar desventajas.' a g i n las circunstancias, segn los intereses en Xfgo y el valor que se conceda al error comn, y * la buena fe, los terceros resultarn mas o rae' 0 3 afectados adversaoiente por el negocio realizad o sin su concursoe

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Una de las razones primordiales para olemniaa " los actos ms importantes es, segn se anot en hora, procurar con la publicidad inherente a ia forma, que quienes puedan tener inters en establecer a ciencia cierta la situacin la conozcan oportunamente y puedan hacer valer en tiempo Bu derechos. Terceros interesados son ante todo los acreedores y los asignatarios forzosos (1226), y en general todos los que se encuentren en posicin suscepti-* "ble de influjo del negocio. SI ordenamiento cuatido consagra la importancia de tales situaciones i fuera de destacarlas, las reviste de acciones que contribuyen a su proteccin y materializan el in_ teres que por ellas se muestre. De todo lo cual puede concluirse que as como las partes no se hallan en posibilidad de anteponer su egosmo y mala conducta a los intereses de terceros, imprimiendo al negocio celebrado, y en torno a ellos, direccin distinta de la que inicial y universalmente pudo captarse, tampoco se encuentran habilitados para emplear su autonoma en detrimento de intereses extraos, tutelados por la ley al punto de permitirles la enervacin de las consecuencias nocivas de los actos ejecutados e r , su fraude. En otros trminos, la eficacia del negocio, subordinada al lleno de los requisitos d e ley, reduce su accin a la esfera estricta de lar partes, a veces la ampla a sus causahabientes, ; en ningn caso puede llegar a vulnerar situaciones dignas de amparo.

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CAPITULO XVII DE I SIMtfLACIOff

209~ Concepto de simulacin,(Entendida la simulacin tradicionalmente, en especial por la doctrina voluntarista, como "discongr^iidad^entre^jel proceso sig.QjLgioo -de -las partes j^u^jBanifest^i^n_externa^f como posicin deliberada entreel querer ntimo de las mismas y su declaracin, el fenmeno simulatorio adquiere sus verdaderas proporciones y explicacin ntida al mostrar cmo consiste en una anomala negocial en la que las partqs, de.comn acuerdo dan al negocio que realmente procuran celebrar una apariencia jurdica diferente, con el propsito de engaar a terceros. Se presenta en la simulacin una dualidad de deca raciones, pblica y privada, contraposicin no entre lo que se quiere y lo que se dice, sino entre dos expresiones, la destinada a permanecer secreta y la que se muestra a las gentes. Distingese con nitidez; el caso de la reserva mental, el de falta de seriedad y el de la simulacin (B.G.B. 4 117), en cuanto que en la primera oportunidad una de lus partes o el nico sujeto negocial celebran la disposicin a regaadientes, pero sin expresar ninguna inconformidad con su conduc^aj silencio que impide cualquier conocimiento el problema ntimo- que lo aqueja y, por lo mismo, ha-

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ce del todo irrelevante su posicin individual negativa; en el segundo evento, el declarante se comporta sin finalidad vinculatoria, mediando concilio con el destinatario de su expresin, o de modo que su falta de seriedad es reconocible, caso en que el negocio no existe ms que en apariencia, pues no se presenta el ejercicio de autonoma privada, o, incurre en un negocio jocandi causa, sin que se palpe tal carcter, hiptesis en la que no obstante las deficiencias iniciales la disposicin vincula y es eficaz; por ltimo, en la simulacin, las partes, o declarante y destinatario, conciertan una descomposicin de su actividad en dos tramos, uno para entre s, destinado a , permanecer oculto y a regir efectivamente sus relaciones, y otro, pura apariencia, para disfrazar sus verdaderas intenciones y engaar al publico. El problema conceptual de la simulacin ha de resolverse desentraando lo que ocurre con ella; no es, reitrase el argumento, que las partes quie ran una cosa y bagan otra, sino que obran en dos actos. Existe una real disposicin de intereses, un evidente ejercicio de la autonoma privada, que en lugar de efectuarse por los carriles ordinarios se ejecuta en forma singular, dividido en dos fases concordantes y complementarias dentro de la intencin que se traen sus autores. 210.- Negocios no simulables.El ordenamiento parte de la naturaleza comn de las cosas y, por tanto, considera que los actos de los miembros sociales corresponden a sus aspiraciones prcticas, pero auncuando no suponga que ellos ocultan y disimulan sus propsitos, sino que presuma lo contrario, usualmente admite la posibilidad de una conducta diferente, e inclusive lle-

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ga a ofrecer a quienes incurren en ella, medios de la realidad oculta y de hacerla valer cuan 0 sea necesario, siempre que al disimulo se llegue no para burlar las normas fundamentales o para aar a terceros, pues en tal caso de nada valdr a jos disponentes haber acudido a atajos, ya que su j_ntento ser repudiado tan eficazmente como si hubieran obrado con descaro.
revelar

Cuando se afirma que hay negocios no susceptibles e simulacin se expresa la idea de que -en opo.r-^ .tunidades no puede esgrimirse con xito, aun entre jas partes, la ocultacin de sus .verdaderos fines, pues se dan disposiciones que por su /? importancia para la vida social excluyen toda idea de desdoblamiento de objetivos, que poseen una nica dimensin invulnerable a las maniobras parciales. " . * g todo negocio puede haber engaos, connivencia entre las partes para disfrazar sus propsitos y presentar una apariencia distinta de lo que - vive e n - su intimidad. La cuestin radica aqu en contrastar los casos en que los disfraces pueden ser rasgados para que impere la verdad oculta, con aqutllos en que, cualesquiera que hayan sido las clusulas -secretas, la disposicin exclusiva es la_cue se manifiesta al pblico, sin conceder alcance alguno a alteraciones privadas. los negocios de familia, como algunos otros patrimoniales pero con superiores implicaciones, sorreacios a todo juego simulatorior no admiten pactos secretos reformatorios del negocio, matrimonio, adopcin, reconocimiento de filiacin, testamento, listas categoras dispositivas responden fe una ordenacin diferente, ms .cuidadosa cuarrto superior trascendencia tienen para la situacin

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de los interesados, que gozan de poderes para variar los esquemas legales.

^nii?l0Q

Estas las razones para suprimir toda ingerencia al fenmeno simulatorio en ciertos negocios, y no como alguien pens, una especie de armadura infranqueable constituida por las solemnidades, diciendo que los negocios f ormaiss no admiten cambio of convenciones secretas. 211.- Estructura de la simulacin.i

Sn el proceso de simulacin' coexisten, prestando servicios diferentes pero coordinados,- dos pactos, el ostensible, nico al alcance de terceros al que forzosamente deben atenerse si carecen de informacin distinta, y el secreto, contentivo de las evidentes relaciones negocales, al cual han de someterse las partes y por el que han de regirse. No necesaria, pero s ordinariamente, la simula-* cin germina en los contratos; puede presentarse tambin en los actos unilaterales, desde la que su conducta constitutiva sea recepticia y medie acuerdo entre el nico declarante y el destinatario de su actividad, para alterar las consecuencias normales de su disposicin. Rasgo fisonmico de la simulacin es la repetida dualidad de convenciones, el pacto interno opuesto al pblico en el sentido de impedirle todo alcance, restrselo o imprimirle direccin diferente. Junto a esta caracterstica se encuentra la relativa a la simultaneidad lgica, que no temporal entre las dos declaraciones Medio de distinguir*^ la figura.que ocupa esta seccin y el retracto o

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el negocio modificativo simple, se tiene al obser de v a r cmoj al paso que en stos son variantes acto consumado con toda seriedad y regularidad, porque las"partes, posteriormente y sin ocultamiento en ningn tiempo, determinen cambiar sus re paciones, en aquella el concierto doble es parte el proceso adelantado para la celebracin del ne gocio. Vulv033 a la idea central: ocurre que los individuos en ve? de decir en una sola va y sin reticencias que quieren y comportarse acordes con su propsito, esconden'su verdadero negocio bajo ja apariencia de otro, ms o menos diferente del La cuestin probatoria,' el si suscribieron real. no documento (contrej,ettre) para dejar -rastros 0 de su estipulacin disimulada, ocupa lugar secundario en estas disquisiciones. Puede que los trminos alteradores consten en instrumentos o se ha yan simplemente" hablado; lo que importa para determinar si el caso es_ de simulacin o pertenece a otras clasificaciones es verificar el nexo fgico entre las dos declaraciones como,partes de la unidad, como dos caras de una misma figura. Por que se simula? Muchas son las razones que inducen a los sujetos a ocultar su propsito, a dar a sus actos una apariencia diferente de la que les corresponde, no necesariamente el deseo de defraudar, no precisamente el afn de contrariar las prohibiciones legales o eludir la aplicacin de las reglas ordenadoras de la conducta dispositiva, Claro que el primer pensamiento frente a algo mantenido en secreto o tergiversado es el de sospecha; obvio imaginar cosas malas en el obrar huidizo o disimulado, razn por la cual la simulacin se equipar por mucho tiempo a la ilicitud 1 $ " el negocio simula-do era declarado nulo por tal.
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Con un mayor estudio del tema se concluy que si bien las gentes ocultan por lo general sus lacras, no todo lo que se esconde es de por s reprobable, pues en muchos casos se mantienen en silencio lqs propsitos genuinos por solos motivos de molestia y se simula sin intencin nociva alguna. Lo evidente en la simulacin es el deseo de engaar; trtese de mentira inofensiva .o de verdadero dolo, en todo ocultamiento se procura inducir al pblico, a error, y de ah por qu las partes cuiden impedir que los .extraos se percaten de la existencia de una realidad distinta en el interior de sus disposicionesj tanto mejor correspon der* el resultado a los apetitos parciales, cuanta .ms hbil sea la ficcin. Conviene prcticamente hallar el motivo simulatorio (causa simulandi) en la necesidad judicial de controlar los desvos de la autonoma privada, pero el que el objetivo sea o no conocido carece de implicaciones en el tratamiento del fe-t nmeno. 212.- Clasificacin.Dos criterios primordiales orientan la clasificacin de los casos que se presentan en esta figura: el punto diferencial entre las dos declaraciones y la-funcin que cumple el ocultamiento. Por el primer aspecto se anotan los cambios de naturaleza negocial (donacin disfrazada de compraventa), de persona interviniente (interposicin, presencia de prestanombre), de accidentes (disminucin de precio, aumento de capital, declaracin falsa de pago total). *

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, Desde el segundo punto de vista se contempla la t c0ntraposici6n entre el caso en que se alteran los % afectos de una "disposicin que de todas' maneras ' habr de cumplirse y el evento de enervacin absoluta de toda consecuencia- Se habla de,, simulacin absoluta para designar las hiptesis en que las partes-ostentan disponer de sus intereses con'el solo deseo de crear la apariencia, cuando en realidad estipulan el ningn valor de I a atribucin patrimonial y el deber restitutorio (escritura de confianza,' letra de complacencia, deuda fingida), y.-de simulacin rela'-tivaj cuando se aspira a un cambio efectivo de s_ tuacin, pero distinto del que se muestra (encubrimiento de donacin, con compraventa o renta vitalicia, de contrato de trabajo con sociedad),. SI caso es que mientras en oportunidades, el pacto" oculto transforma las relaciones de las partes y ja simulacin engaa' en cuanto a las ' condiciones el negocio, en otras, el descubrimiento del doble 'Pondo trae consigo la ablacin total de los' efeci tos, pues simplemente se pretendi la apariencia I y tras ella no existen ms que el compromiso de volver las cosas al estado inicial que perdieron solo formalmente, I l o se trata de dos tipos opuestos y con diferencia de tratamiento, sino de' proyecciones diferentes" de una sola figura. En la simulacin absoluta se crea una titularidad formal para ocultar la real, inalterada para entre las partes, transformada apenas para el publico; en la relativa se presenta una real mutacin en la titularidad, y la discrepancia contenida "en la declaracin secreta .no llega a enervar la plenitud de los efectos (Sel cambio.

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213.- Accin de simulacin.Existe derecho en partes y terceros para demandarla prevalencia de la declaracin oculta sobre - } a ostensible,, La accin de simulacin .aspira a que la envoltura caiga y quede al descubierto el verdadero acuerdo parlale" Desde que se'menciona simulacin se indica la presencia de dos pactos, , , la accin que recibe su nonbre se reduce al ha_ llasgo del fondo secreto para que predomine, p o r lo que se llama tambin de "prevalencia". \ Lo que interesa en estos casos es averiguar si apariencia y realidad se confunden en un solo enun- ' ciado, como suele- suceder, o si tras la apariencia algo se oculta, y entonces la indagacin avanza hasta dar con l y saber en qu consiste. Habiendo sacado a flote la estipulacin sumergida, es oportuno'examinarla con criterio igual al que preside el estudio de todo negocio, con miras a dj terminar su regularidad y sancionar toda transgresin del ordenamiento que se haya cometido. Si el negocio simulado no es de suyo nulo, si tanto da ejercer la autonoma sin secretos que con ocultamiento, el negocio-disimulado es * materii , del mismo examen a que se somete en general 2* f conducta dispositiva, sin descartar la prevencin | que pueda informar el juicio por el disimulo habido, Kmpleando feliz expresin se dice que la accin d i simulacin tiende a retirar las ramas secass muertas, que no dejan apreciar les retoos interno* que escanden, para as estar en capacidad de e s t f . 1 diarlos a plena luz y sin estorbos.

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' l * * i

o 1ue ejecutado pblicamente y s i n ambages a e r a eficaz igualmente v l i d o , as i - s e . i n c u r r a en sinulacin. El.ocultamiento no mejora n i empeora la situaciQn.de los c e l e b r a n t e s . Si _el negocio p r i vado, es -incorrecto quedar s i n e f e c t o s , no por s i mulado, sino por c o n t r a r i o a l a l e y ; de no anotar gele f a l l a " a l g u n a , . s u v a l i d e z no 'se a f e c t a por l o s medios de que se v a l i e r o n sus autores a l c e l e b r a r lo-

pasando por a l t o l a . ptualiaclh-de l o s ' cicbos ). habidos en e l c r i t e r i o j u r i s p r u d e n c i a l en torno a esta figura (nulidad a b s o l u t a , '-prevalencia, 'nulidad-prevalencia, c a s . 1933? 'G J,.vl823, pg. -233, cas* 27 j u l i o de 19'35 G. J . 1927, "pg. '400.' Cas. 1941 G* J= 2016, pg. 196, Cas. j u n i o 8.1954, G.J. pago 792), es p o s i b l e s o s t e n e r que e n t r e l a s a c ciones de nulidad, y de p r e v a l e n c i a e x i s t e n puntos graves de oposicin que no pueden .omitirse o d e s , fiarse para confundirlas en una s o l a , a s sea en I alguna de sus manifestaciones ( s i b u l a c i n a b s o l u -

!'V).
El pacto secreto no es oponible a jerceros de buena fe por las partes o por tercero (1759 1766)., por lo que su prevalencia no afecta los intereses vlidamente constituidos al amparo del negocio pblico; en cambio, la nulidad judicialmente deca rada confiere, accin reivindicatora contra terceros aun de buena fe (1748). Decir que en la simulacin absoluta media nulidad por falta de los requisitos esenciales del negocio indica un total olvido de la realidad conceptual de las dos figuras, que conduce a la creacin artificial e inoficiosa de nulidades con consecuencias menguadas.

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El negocio simulado es de la mayor evidencia pa^a los extraos, quienes pueden y deben estar a g Us trminos;para las partes es un artificio .que eg~ conde su trato real. Si se comprueba la. simula_ c-in, cesa la dualidad, a lo menos entre los celebrantes, subsiste el acuerdo genuino. Nulo es el negocio a que falta algn requisito exigido por, la ley para su validez (1740) y mal puede decirse ligeramente que el acto aparente es' nulo, pues n o se le ha de considerar aislado, sino en su engranaje, juntamente con el oculto al que ayuda y con. el que se complementa dentro.del proceso. 21'4- Accin entre las partes,Los. cmplices del acuerdo, estn habilitados para solicitar que se declare la prevalencia del negocio oculto, y la supresin del aparente. Su accin surge cuando se presenta debate sobre los tr minos del negocio o incumplimiento de los deberes asumidos. De atenerse ambas partes estrictamente a su arreglo no tienen por qu discutir el tema, ni la jurisdiccin tomar cartas con l. Desde el punto de vista probatorio es fundamental la distincin entre partes y terceros en torno al ejercicio de la accin: Si el negocio aparente es solemne, las partes no pueden acreditar existencia y trminos del oculto sino acudiendo a un medio de conviccin que dentro de las normas que rigen la materia posea una fuerza igual a aquella con que cuenta la formalidad l i t i g a d a . (C.C. 1759, 1766, Ley 153 de 1887, arts. 91 a 93). Excluida la intervencio'n de testigos para acredi- * tar deudas por valor superior a S500oo y adicio-

380

fies-o cambios a la declaracin documentada, la prueba de la simulacin en juicio incoado por una e las partes se circunscribe a la contragscritudocumento firmado por ellas en que se detaaj Uan l a s clausulas del trato secreto; a la confeain, aceptacin de ser ciertos los hechos noci^"""afirmados por el contendor (C. J, 604, C.C. X769)? y a l principio de prueba por escrito, documento del demandado o su representante que hace verosmil el hecho litigioso y que logra convenir complementado con otros medios probatoriosc la ley recuerda a quienes acuden a la simulacin ] _ a carga de previsin y sagacidad que sobre ellos pesa, y por tal motivo se admiten ciertamente las ocumentaciones suscritas para futura memoria que manifiestan la intimidad del negocio celebrado y IQS escritos o cartas que sin esa fidelidad indican la posibilidad de ficcin y permiten aportar refuerzos, inclusive testimonios, que completen la obra de convencimiento iniciada.

\ gabr l i b e r t a d p r o b a t o r i a cuando n i s i q u i e r a puede aducirse el p r i n c i p i o documental por fuertes r a z o nes f s i c a s o morales ( v. gr. s u s t r a c c i n , p r d i da inculpable, urgencia, parentesco o intimidad en tre las p a r t e s ) , plenamente demostradas y s u f i cientes al c r i t e r i o del f a l l a d o r (153/887, 93), como tambin en el caso i n s i g n i f i c a n t e de negocios de cuanta i n f e r i o r a % 500 ( a r t . 9). \ 3stas r e s t r i c c i o n e s cobijan a l a s propias partes l y a sus causahabientes a cualquier t t u l o , con l a sola excepcin de los herederos l e g i t i m a r i o s , en cuanto reclamen por quebranto a su cuota forzosa y asuman l a posicin de t e r c e r o s .
V

'-abe meditar a e s t e propsito en l a p o s i b i l i d a d de


381

ampliar el criterio, fundado en la consideracin de los riesgos que asume quien ejercita su autonoma, en los casos en que la demanda procura a^ tiempo que prevalencia, declaracin de nulidad por ilicitud o inmoralidad del negocio disimulado tal como lo predican otros ordenamientos (1417 del G. C italiano, 1190 y 1191 C.C. argentino, C. c, francs- art. 1353) o 215*"~ Accin ejercida por terceros.Todo el que tenga inters en aclarar la realiacj del caso puede intentar accin de prevalencia-^ a las partes compete directamente, tambin puede concernir a terceros, SI inters de ellas es evidente, el de stos exige demostracin y resulta tan solo del quebranto que experimentaran en sus propios derechos si prosperara la farsa*

Si las partes transfieren sus derechos en el negocio simulado o la accin misma por-acto entre vivos, como si por su defuncin otras personas pasa* a ocupar su sitio, los adquirentesj en desarro- , lio del conocido principio de "nemo plus juris ad allium transferre potest quam ipse habet", no modifican su ttulo y padecen igual limitacin probatoria que sus autores. Terceros en rigor vienen a ser: los acreedores, los herederos forzosos, el cnyuge no nterviniea te que obra para la sociedad. Todos ellos han de justificar su inters derivado de su afectacin adversa con la cin, que las ms de las veces resulta trado por el juego de presunciones humanas cios que concurren al proceso. propiot simulademoso indi* ; V1,

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i Al acreedor compete defender la prenda general que 1 tiene sobre los bienes de su deudor (2488) di'smi1 puda mendazmente con enajenaciones " ficticias /que incluida la simulacin de simulacin) con simulacin de. pasivo* El acreedor as protegido . es quirografario o sin garanta real, o el que teel jiendo no alcanza a satisfacer' sobre el bien afe_ tado la totalidad de su derecho, y ambos hasta la concurrencia de su crdito. Bl acreedor que pue0 demandar es el que esgrime un ttulo de fecha anterior al negocio simulado? pues el. de derecho posterior encontr ya al obligado desprovisto' de Xos bienes que .reclamara en accin de simulacin' Y en tal estado le deposit su confianza . o hubo de otorgrsela. La fecha en juego es la de "la ocurrencia del hecho fuente: aquella en que se celebr el negocio, la del dao.y en general, la del hecho jurdico idneo para crear obligaciones.' El heredero forzoso ha de manifestar en su libelo ^qu posicin asume, si la _de simple heredero, caso en que ocupa, el. sitio ' d ' L de cujs, desprovisto de ventajas probatorias, o la de heredero calificado que defiende su legtima rigorosa o efectiva (1239 y ss), para as.adquirir la calidad de tercero, que defiende sus intereses menoscabados con la mentid ra convencional. Sntonces su derecho va hasta la concurrencia de la amenaza, en similares condiciones a las dichas para el acreedor. El cnyuge, durante el matrimonio, no" tiene -derechos concretos sobre los bienes sociales, pues'- no se sabe cules son, sino, una "Vez: disuelta la sociedad (1830, ley 28/93?, art. 1^.). Ocurrida la causal dirimente, es posible a quien no particip ^en el negocio simulado y a sus herederos, demandar como teroero la prevalencia del acto oculto en

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cuanto perjudicial, ms no para s, sino para i a sociedad disuelta, por l o por su sucesin repre_ sentada. Bel mismo modo, el cnyuge que demanda separacin de bienes por administracin fraudulenta del contrario (200), puede anticiparse al decreto disolutivo demandado en simulacin, a fin de que no se hagan ilusorias sus prerrogativas, quedando su legitimacin en causa subordinada a i a prosperidad, del juicio de separacin. Decase que la calidad.de tercero demandante exige 4 prueba de inters, que surge espontneamente' el acervo probatorio general. Obvio suponer que aeree- ' < dor,. heredero legitimario y cnyuge no . demandarn por va ordinaria por prurito de litigio, con es pritu de chicanera, sino porque la necesidad los" ha llevado all. .De no ratificarse en el hecho es ta presuncin humana, fcil ser al demandado antes que desvirtuar las afirmaciones de simulacin, privar de piso a las.pretensiones mostrando: al acreedor, bienes donde .pueda satisfacer la deuda directa y fcilmente; 'alheredero, cmo la disposicin, aun en el suspuesto de que fuera s i _ mulada, no afecta su legtima; al cnyuge, que los bienes reclamados no pertenecan a la sociedad conyugal. Kn cuanto a prueba se refiere, el tercero no t i e _ ne traba alguna, todo medio le es apto, su accin est libre de restricciones, y acudira si los po see,- a los mismos instrumentos de que se pueden v ler las partes, y fuera de ellos a los dems enunciados en la ley (C. C. 1758 y ss. G.J. * ? .

xra).
En e s t e t e r r e n o es t i l a c l a r a r l a ausencia de toda presuncin l e g a l de simulacin, pues l a s e donacin que enumera l a Ley 63 de 1936 ( a r t . . 6) 384

, QQ refieren exclusivamente a .cuestiones . impositivas, para efectos del" recaudo de la contribucin propia- de los negocios de beneficencia, sin ningn alcance entre particulares. 2i6.- Conflictos entre partes y terceros, Conflict . n s entre terceros.Las partes no pueden oponer a terceros la .simulacin, pues la buena fe de estos se encuentra protegida al punto de ser.vulnerables slo por conceptos conocidos de ellos o a lo menos conocibles (1759? 1766) B Los simuladores pueden hacer valer entre ellos ad libitum el pacto secreto, pero nunca en sus controversias con-terceros de buena fe, o sea ignorantes de la simulacin. De haber sabi_ o el extrao la intimidad del-negocio, de. .estar al tanto de su simulacin, su der.echo no es ya igualniente defensable, y por ende,-puede . resultar afectado por demanda de parte, pues ya no media, contra la conveniencia de que prevalezca la verdad sobre las.mentiras, el estorbo de posiciones defensables. . _ Terceros que procuran la declaracin de simulacin y terceros a quienes interesa conservar derecho emanado de la apariencia pugnarn por el predominio de sus intereses, y en igualdad de . condiciones, bajo el comn denominador de la buena fe {ignorancia de la simulacin), ganar el que est al acto pblico. La posicin construida sobre la confianza que - despiertan los actosdispositivos es inexpugnable mientras ese crdito sea fundado y, por lo mismo, digno de proteccin5 Una apariencia asentada en .negocio ex^eriormente regular y serio prima sombre cualquiera realidad oculta; como una nueva 385

confirmacin de que el derecho anda sobre los chos sociales. 217-- Prescripcin de la accin.-

he- *

Los trminos fijados para el ejercicio de las acciones se cuentan desde el momento en que pueden incoarse, lo que equivale a mencionar el da en que surge el inters para demandar. El contratan te de negocio simulado no pensar en.descubrir el" pacto oculto, por el contrario procurar la continuidad del fenmeno simulatorio, en cuanto ia contraparte sea fiel a las promesas hechas. Tan pronto como medie conflicto entre ellos se plan- t tea la necesidad de sentencia, provocada por el desconocimiento de la estipulacin oculta hasta entonces admitida y cumplida, y, consecuencialmen te, la pretensin* Entonces comenzar el cmputo" del tiempo de prescripcin de accin ordinaria, (2356), hoy fijado en 20 aos (Ley 50/936, 1). Los terceros se afectan con el propio acto dispositivo y para ellos la prescripcin corre desde * su fecha, aun en el caso de los herederos. quienes no concretan y especifican esa posicin sino a raz de la delacin de la herencia (1013). 2l8.- Consecuencias cin.Si la accin es de prevalencia, el fallo en la materia reconocer la realidad oculta e impondr su cumplimiento, siempre que no haya motivo general alguno que la invalide.

de la declaracin

de simula-

Dentro de l a s causales de nulidad en e s t o s casos f, ocurre con frecuencia l a proveniente de inforrca-

386

Xidades: el acto ostensible presta sus formas al Oculto, pero si ste requera solemnidades adicionales, caer por su defecto. La simulacin no pur deficiencias del negocio veras. Ese es el a jas aso de la donacin encubierta por compraventa. 0 ras formas comunes se intercambian, pero las formas propias de agella (1458) no son eliminables ni subsanables y su omisin acarrear nulidad. gi por el juego de intereses la declaracin de pre_ valencia no puede oponerse a terceros y, por tal virtud, resulta imposible cumplir estrictamente los deberes resultantes del negocio . disimulado, como en todos los casos de violacin de obligaciones, habr lugar a indemnizacin de perjuicios, m _ o coratoria, y compensatoria, conforme al rgimen man (1602 y ss.).

3S7

CAPITULO XVIII ' " DE LOS NEGOCIOS FIDUCUflIOS

219'" Concepto.junto a la figura estudiada.de la simulacin aparecen fenmenos similares.pero con rasgos comunes, negocio fiduciario, negocio indirecto,- cuya estructuracin y tratamiento corren parejas con los e aqulla, al punto de que por muchos se les asimila, tal el caso de nuestra jurisprudencia, para la cual todos caen "bajo el denominador comn, de la dualidad de pactos y la eficacia disminuida de la estipulacin privada. e sostiene por quienes mayor "beligerancia conceden a la doctrina voluntarista, que en la simulacin se quiere realmente el convenio secreto y la apariencia se acepta apenas por la necesidad de guardar el secreto, mientras en la fiducia las par_ tes acuden a una figura de mayores alcances prct_i co-econmicos que los que desearan otorgarle a. su actividad, asumiendo de antemano los riesgos de una deslealtad por parte del fiduciario, pues interesa ms el resultado que -las seguridades que se ; of res can.
i

Otros se apartan algo de dicha concepcin y s o s t i e fen que en ,1a simulacin ocurre incongruencia entre, la funcin s o c i a l del negocio aparente y la ^tencin p r c t i c a de los cmplices, en t a n t o -que len materia de f i d u c i a o de negocio i n d i r e c t o , la

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oposicin entre las dos expresiones llega solo la disconformidad. Ambos argumentos denotan la dificultad de evala las diferencias, exageradamente sutiles, ent simulacin y figuras afines, llevando a pensa ms en juego de palabras, en exeso de concepta, lismo que en verdaderas categoras aparte, lo qU6 abona la solucin jurisprudencial patria que n distingue la simulacin propiamente dicha, de una venta o una cesin fiduciaria o de un prstamo pe, cuniario con garanta en venta acompaada de pac- to de retroventa, para expresar las. figuras ^9 caracterizadas de estos fenmenos. _ ( Ho obstante los parecidos tan grandes que entr* ellos se anotan, se intuye cierta diferencia de matices que impone alguna precisin. La fiducia, desde sus races., romnicas, ha sido en tendida, tal su denominacin, como ._un_depsto de confianza, como la concesin especial -de,- .crdit?T Toda disposicin de intereses impone confianza,"?. modo que al recalcar sobre este aspecto se indica la presencia suya en mayor dosis. Es que en li fiducia se atribuyen derechos por sobre lo que hubiera sido necesario en rigor, pues se .acude a f i guras con una eficacia que rebasa la mira inmediata de los otorgantes. fl negocio fiduciario contiene una atribucin patrimonial no limitada, al lado de un pacto obligatorio que puntualiza el sentido de dicha enajen* cin y el uso que de los derechos mayores debe h* cer el fiduciario. Ausente de la mentalidad d* las partes est el propsito de engaar, fundan.eRtal en la simulacin; no se trata aqu de iirtprh mirle al pacto real una fisonoma distinta de 3*

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;_ue le corresponde para que los terceros se equi*vauen e n S u a P r e c i a c i n > sino de necesidades especiales que afectan a los interesados y que los H'tlev-an, no encontrando en el catlogo social tipos Aa negocio que efectivamente respondan a sus designios, a emplear categoras que, "sirviendo para fines distintos, no se contraponen a los que dominan el nimo parcial y si les son ms. tiles, dejs H contando los peligros a que se exponen para la satisfaccin- de sus ansias. 51 negocio fiduciario? como el indirecto, obedece & deficiencia de las frmulas legales vigentes o' a cierta inconformidad con ellas, que mueve a los sujetos a emplear caminos ms eficaces de lo que quisieran o a crear hbridos con la sntesis de variar de las categoras vigentes. En 1, f iducia__eLcixn.t-Fase_la.caracterstica de ."dualidad de ^pactos, el. d e _ _ enajenacin y. el de cbii ;,gacipn$ el que atribuye derechos plenos al fiduciario y el que compromete a este para con el fi~ duciante a no emplear sus poderes ms all de lo admitido y por encima de los intereses que se garantizan. Recordando las figuras de fiducia mencionadas, el acreedor que cede su derecho en garanta o al cobro, realiza, como el propietario que transmite su dominio, en respaldo de deberes o para buscar seguridad contra" menasas personales, en forma que no denota limitacin ninguna, con .figuras cuya fun cin es atribuir plenitud de derechos. Pero" en estas hiptesis ese negocio vive subordinado al pacto obligatorio, donde corren las precisas atribuciones de que se reviste al fiduciario, para l * tanto ms comprometedoras cuanta; mayor la confianza que se le otorga.

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El fiduciario tiene aptitud suficiente para disponer a discrecin de los bienes que le fueron trans mitidos, quedando gravado apenas con la accin de" incumplimiento del pacto obligatorio para resarcir daos. Cuando por tratarse de negocio abstracto, las partes no necesitan dar cuenta" de la razn de ser de la atribucin que se presume dotada de razn suficiente (1524) los rasgos propios de la fiducia resaltan con mayor claridad para distinguirla L e la simulacin. Sin quien pede un crdito, un derecho litigioso o en sucesin, o asigna mortis causa,-^(1959, Ley 53 de 1887, 33, 1967/1969* 1363), no est constreido a declarar por que obra as*, es ms sencillo comprender que el traspaso puede orientarse por directrices interiores, secretas, que limitan el ejercicio de los derechos por parte del adquirente para con el enajenante, as exteriormente no haya indicio alguno de esa situacin, y el caso se presenta ms ntido que si se raencio- f na la venta fiduciaria en la cual, declarndose un cambio de cosa por precio aparece evidente el con traste entre la funcin tpica del negocio emplea do y la de garanta o ' apoderamiento para que lo usan las partes, de donde se concluye que en loe negocios con funcin nica el desdoblamiento,mejor puede calificarse de medio indirecto que de exceso de crdito. Tal ves el punto de mayor importancia en la precisin de conceptos es el relativo al rgimen de los bienes dados fiduciariamente en el evento de quiebra del fiduciante o del fiduciario* Si el primero resulta fallido, sus acreedores podrn hacer valer el pacto privado para llevar a la masa 1 8 | derechos que el deudor tena frenteal fiduciario, ? y si ste es el declarado en insolvencia, sus a-

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Ijeedores no podrn desconocer la subordinacin el ttulo a ^ compromiso integrador del acto apan t e (Dcr. 750 de ,1940, arts. 40/4., 41 (l) ) , ;'qtie no.podra plantearse dentro de la simulacin s se tienen presentes sus caractersticas y la exige^cia de atender a las fechas de asuncin 8 la deuda y de ejecucin del negocio dispositivo. 220.- Negocio indirecto.figura adicional en la "enumeracin de los negocios aparentes (Scheingesch'fte), es el negocio indirecto) figu^ad-Q o imitativo (nachgaf;Qrmte Rechtsgeschafte), con el cual por atajos se llega al resultado apetecido, que no es el normal de la figura empleada ni constituye un efecto reflejo suyo. fl negocio sirve de medio para un fin ulterior, se emplea como va si no'idnea, por lo menos aprobada para alcanzar una situacin diferente de la que engendra por s. Regularmente el negocio se traducira en las consecuencias que por ley y por disposicin social-le corresponden, que adquieren en este caso la dimensin de fase- preliminar o prodrrnica de las que se ambicionan sustitutivas de aquellas en cuanto se consume la operacin. Se celebra un cierto acto de autonoma, no ,por lo que en s significa ni para utilizarlo en' su plenitud, sino por lo que con l se obtienen mediata, indirectamente, otros efectos desorbitados 5 se le busca' en su forma, que no en su contenido prstino.

,\l) Declarado inexquible S. de J.

recientemente por la C.

/ 393

Si se piensa en la antigedad y se recuerdan i dificultades para la manumisin de esclavos tendr el expediente a que se acuda: venderlo > petidas veces hasta alcanzar el nmero ante \ cual la ley lo redima como castigo al amo abuai' vo s Y si se piensa en trminos" de actualidad precisa el ejemplo de la forma "venta con pacto d retroventa" (1939) Que se emplea para garanta prendaria ms eficaz y expedita que la que conce den prenda clsica (2409 y ss.) y prendas industrial, agraria y pecuaria (cr^-Ley 775 de 1932) En el negocio indirecto obra evidentemente una coa fianza o fiducia, que lo emparenta ms ntimamente con el negocio fiduciario, contrastando con el en que el negocio fiduciario, sirve a fines atpleos, permaneciendo la funcin'prctica de las par tes en una zona no reconocida social dentro d ninguna categora especfica de acto dispositivo, razn por la cual se acude a una de superior eficacia pero s admitida; mientras que en el negocio indirecto, con el empleo de una sola casilla t o la combinacin de varias, se realiza aspiracin diferente de la que en verdad podra lograrse coa los medios usados. Quien venLe con prepsitos de conceder un poder di enajenacin, otorga confianza, al tiempo que alcanza con medio de eficacia superior al ordinario, indirectamente su finalidad. Quien entregt dineros para su inversin a sujeto especializado en esas tareas, hace confianza en l, se vale d t un procedimiento peligroso, pero tambin adecuado para lograr rendimiento a sus bienes, Quien encomienda su hacienda a ttulo de venta a person* . que la organice y haga progresar, garantiza * prosperidad por va indirecta, cambiando tal rec dimiento por los riesgos que corre.

394

Ambas situaciones - ,. m u n del a i w f ContePladas t-i* ^ I- A . S ^ - o r ^ - * , colao s verdadera ^ * conriaa para 8 Sd l n a df,fmulas oi " * *Je r o l o i 0 ", y l 8 | J : r ^ me? a ^e tteHabiendo perd*rt de las n u ^ l t ^ r ^ / ^ - a s , 0 0 n la ^portaola J e f a ! s a l e s de negocio e S S r r U o ced a la necesid" e n tieopos r effio t os l m U O h a de dificultades , j d e s rtear i a s * ^ r a r o n m6 r - 'vestidos ^ ^ ^ . - - - . o ^ C o ^ . 0 0 1 0 - - * ls aue corren (ida t i p i o i d J ^ pactos ' ritmo creciente i l f ec rado intere'a / * ^ e " comercio y f^ * e ^ ^ o r . a o i o f ' eb ^ al oonfian.a^uo^^ff^cin d e ^ . ^ o s d e " " ^ ^ Pan.^ d 1 ^ 6 : - - - i o - n ^ e n T ^ ^
221

-~ijrust._

n "idades r 1 ! g a d 0 S ^donaciones - f l M de d , _ , en W fxavor cojTju.uixgiosas (normas de manos muertas), y all se desarrolla con mayor amplitud para trasladarse luego a territorios con otra tradicin jurdica,

ciao-L Cencr:: ^ v ^ " " '^r -


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zales fflotivos han det aete nueva fip-,,,,., rainado el rio f duc 4enani9 ^ " > d e l i n e ^ : ? de una *<** o r i ^ a ^ d T f n T 0 ^ ^ C V ^ " to Confla f o r > contiene i "za y r e s u l t a ~

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| ^Se caracteriza por la transferencia de un patrimo| nio al "trustee" (fiduciario) y por el consiguiente desdoblamiento-en la titularidad da i ^ d e los

295

"bienes: el fiduciario mantiene durante el tiempo fijado para la duracin del trust, la propiea formal y la posibilidad de desarrollar todas las actividades econmicas conducentes a la prosperidad de la empresa, y,"el fiduciane conserva la titularidad real, con posibilidad de ejercitar acciones reales persecutorias cuando se presente amenaza por deslealtad del trustee. Beneficiario del trust puede ser tanto el propio fiduciante como un tercero, generalmente heredero, legatario o donatario. ^1 snior, fundador del trust separa los bienes transferaos de su propio patrimonio y - del caudal del fiduciario, de modo que la figura comienza con la creacin de una unidad econmica aparte que no se confunde oon los bienes de los intervinientes en el acto creativo. ^1 trustee debe manejar los intereses con el mayor cuidados atendiendo fundamentalmente a la destinacin que a ellos haya dado el settlor y con la mxima responsabilidad, proveniente de la confianza dispensada. La amplitud de sus funciones dice relacin para con terceros y le facilita el desempeo de su cometido, pero en sus relaciones para con el creador del trust y para con el beneficiario (truster) est sometido estrictamente a los trminos de sus poderes y a las normas que gobiernan la figura. Beneficiario del trust (beneficiary) es quien percibe los rendimientos y habr de recibir tambin el capital una vea concluido el encargo, pu&ieudo ocurrir el caso, dentro de las variedades de la figura, que uno sea o,uien obtiene los frutos y o ^ . tro a quien ir a parar el capital. En todo caso, , el trustir cuenta con acciones reales para defen-

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r 13 i n t e r 3 s e s confiados, tanto de la actividad S^ada o maliciosa del fiduciario, como"de l a - p e r secucin de terceros.
"*

Jcho "beneficiario se halla en condiciones de villar el desarrollo de las gestiones del propietario (^trustee), de compelerlo judicialmente a cumJJJ las clusulas de la carta de'trust; puede oLnerse a enajenaciones inconvenientes de los bie es 4^e corresponden.al patrimonio autnomo, obtela subrogacin de los adquiridos con "el proaer ducto de la disposicin de los iniciales, recuperar de ' terceros los que.se les hayan transmitido, $e'd gratuita u onerosa la enajenacin, con la nicorrespondiente a terceros que en fla salvedad virtud de una valuable consideratin hayan adquio ignorantes de la pertenencia del bien a un trust. Centro de la reglamentacin legal se seala el deber del propietario fiduciario de indicar su carcter de tal, que llega hasta la necesidad de aiunciar en general su rasn social con el agregado de trust, lo que permite al tercero contratante axigir prueba de autorizaciones de venta en la carta de trust* Apreciase entonces cmo una diferencia cardinal sntre las manifestaciones ordinarias de fiducia y e l trust estriba en las acciones del beneficiario para hacer efectivos sus derechos en todo momento en aue considere conveniente impetrar proteccin* Be otra parte, y en el terreno practico el trust deja de ser una simple figura negociad para prestar funciones diferentes, concentracin y unificayon de capitales, emparentamiento y coalicin de empresas horizontales, vertical-y global (kartel,

397
*

pool, konzern, consorcio, sindicato), de mayor tt~ t cendencia en los campos econmicos, poltico y fi~* cal, como proyecciones financieras, que en 1 0 n^T respecta al ordenamiento provocan la necesidad a reglamentaciones precisas de la autonoma en ia aspiracin de proteger los intereses que tales asociaciones pueden contravenir. Base legislativa para el estudio de estas figui>aa se encuentra en las leyes 51 e 1918 (arts. 109 ss.) y 45 L e 1923, (arts. 5e y as.), cuyos dictados corresponden a las ideas globales anteriormente expuestas, en lo que se refiere a establecimien*" tos canearlos. ~ ~

4
i

398

CAPITULO XIX 1BGOCIOS FRAUDULENTOS

Pargrafo I.V

Sel fraude en general

222=- Nocin de fraude.El concepto de fraude es genrico, pertenece a las ideas comunes y suscita siempre la idea de algo reprobable, ejecutado sinuosamente. -Aplicado al derecho significa la elusin habilidosa del cumplimiento de las normas, y cuando se. concreta al tema del negocio, la celebracin de actos dispositivos cuya finalidad o resultado se traducen en la ^paralizacin de la vigencia de una ley fundamental . El ordenamiento gobierna la actividad particular, determina los senderos que debe recorrer y que la hacen eficaz; contra sus preceptos se estrellan el egosmo y la malicia, unas veces abiertamente, otras de soslayo. En las primeras, el control de la moralidad y licitud de los actos se practica a travs de las exigencias relacionadas con contenido, objeto y motivacin del negocio; en las restantes el problema es ms complejo cuanto mayor el celo violatorio, y ms delicada la situacin, dado que a una deben protegerse las bases elementales de la convivencia y las situaciones construidas sobre la buena fe.

199

Indudablemente el fraude es un concepto que pertenece al terreno de lo ilcito, junto con el dolo y el delito: se trata en todos estos casos de engaar y de causar quebranto, pero mientras que el primero se traduce en maniobras inductivas a i a celebracin de acto regulador de intereses y en materia de delitos se destaca su consecuencia perjudicial j en el fraude poco interesa la intencin cuanto la actividad que excluye la vigencia de l a norma. Frente a los criterios que exigen para admitir fraude un evidente propsito de excluir la aplicacin del precepto de conducta, se formula concepto que atiende a la actividad misma, pero cuida sobremanera de sus resultados. As se define . el problema"por el contraste prctico .entre la sita cin alcanzada y su prohibicin por la ley, cualquiera que haya sido el intento particular. Siempre'se ha recbasado la idea de fraude, se le ha' temido y contemplado con repugnancia (fraus orn-1* nia corrumpit), y la doctrina moderna se orienta hacia su exterminio, hallndolo y sancionndolo no slo cuando media la intencin elusiva, sino cuando el efecto es ese. Comparando el resultado.obtenido mediante el negocio con los impedimentos legales y comprobando su coincidencia, queda al descubierto una conducta censurable, ' \xn ejercicio desviado de la autonoma, merecedor de ineficacia que vara segn la gravedad del ilcito*. 223.- Clasificacin el fraude.Con la aspiracin de estudiar ms completamente las varias manifestaciones de la actividad defraudatoria se le ha clasificado asir " *

400

i - TPraude a l a l e y n a c i o n a l . en la sustraccin del caso a la normacin >Gons iste a en el

empeo de acudir a ordenamientos ms 03tri ) ,?r0picios a los propsitos del disponente. Con el por el 1 ^gocio se pretenden objetivos no admitidos eceoho a que estn sometidos los nacionales del astado y en general los habitantes del territorio e\ donde se celebra, que de ese modo suscitan conflicto de leyes en el nimo de hacer prevalecer la ffias favorable. ' i " ejemplos tradicionales de esta figura se encuentran en los matrimonios para sustraerse a que el fraudulento sea tratado como extranjero, en la na cionalizacin con el mismo propsito, y entre noso tros, en el divorcio en el exterior para contraer all mismo un segundo matrimonio vigente el primer vnculoj estimado por la legislacin nacional indisoluble. $.- Fraude a la ley futura.Temerosos de que' una situacin determinada cambie por disposiciones legales o-por otros motivos, los particulares se valen de- su autonoma y se hacen firmes en el negocio, procurando de ese modo que a l cairbio no les afecte. Se trata del egosmo actualizado en excesiva previsin, en forma que, cumpliendo aparentemente con todos los requisitos exigidos por las normas del da y ejerciendo autonoma entonces admisible, resulte inaplicable el cambio en ciernes. Sn el caso de quien al borde de interdiccin . . por prodigalidad enajena todos sus bienes para que la fedida inhabilitante no tenga .sujeta materia o reduzca su vigor al .mnimo, como tambin el de las

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conocidas clusulas patrn oro en los mutuos, an * teriormente muy usadas, con las cuales se preter da sustraer el caso a las leyes sobre circulaci forzosa de la moneda y eguivalencia de los disti* tos smbolos representativos (Ley 6 de 1932, Srt 2s). C~ Traicin al espritu de la ley,Seta, la forma ms habitual del fraude, consiste en la ficcin de seguir fielmente las exigencias normativas, para en realidad contrariarlas, desnaturalizndola/- "burlando sus fine.s. Cada precepto responde a un objetivo determinado toda categora negocial a una funcin prctica qufi la informa y le da. vida,. Habr fraude a la ley siempre que se empleen los poderes que otorga para finalidades que no correspondan a su espritu,, J l parentemente el negocio es perfecto, ninguna falla se le encuentra por nimio que sea el examen practicado; la ilicitud corre internamente en tant que su existencia corresponda no al verdadero contenido para el cual se ofreci a los particulares, sino a propsitos ntimos defraudatorios. Aqu, volviendo a las expresiones formuladas COE ocasin de los motivos del negocio y, en general, a propsito de ilicitud, precsase que la situacin anormal ha de presentarse con el concurso de todos los intervenientes en el acto de autonoma, pues la intencin individual no manifestada ni reconocible carece por completo de consecuencias, da da la indispensable proteccin debida a la buena fe extraa. Reduccin ficticia de capital para eludir impuestos y prestaciones sociales, mantenimiento indefi

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JUdo d e funcionario interino que no rene las cafiidaeS P a r a orar en propiedad, cobro de intereses usuarios incluyndolos en el capital, arrendamiento a precios superiores a los permitidos ' hafc0ndo figurar el exceso en compensacin de goces i'f erantes .o en ttulos negociables a favor de ter_ * ceros, simulacin de compraventa para huir al gravamen de las donaciones, traspasos por medio de Jjte'Paes'ka persona para saltar sobre prohibicin ja gal (venta en tringulo), son entre muchos, ejem pXos significativos de esta especie de defraudacin. 224.- Tratamiento del fraude.Como varios son los casos de elusin de la norma, varias son tambin las reacciones frente a ellos, sin que pueda proponerse una solucin nica al "pro bleraa. La respuesta del ordenamiento cambia segn las consideraciones generales y acorde con lo que considera ms aconsejable dentro de las cirJunstancias. Lo que s puede afirmarse es que el fraude merece y encuentra reprobacin general y le gal. Sn oportunidades el negocio es totalmente nulo por ilicitud de motivacin, de contenido o de objeto; en-otras se desprende del negocio la porcin censurable para que subsista regularmente; en otras, se prescinde de la violacin, se hace caso OGSO de las afirmaciones parciales y se aplican las normas pertinentes a la realidad escondida, aregando penas de ndole pecuniaria. SI matrimonio doble en las por ejemplo, no constituye cas, no crea comunidad de ' d e parentesco distintos de condiciones expuestas, bigamia, pero como inegananciales ni vnculos los de filiacin, que

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ser legtima por apariencia (l49)j la ecisi-" de someterse a jurisdiccin fornea es conaid6l, da como no escrita (1519) j igual tratamiento r "- ciben las imposiciones de restituir peso oro y moneda nacional (Ley 167 de 1938, Ley 46 de lQvft;las fugas fiscales no prosperan y ocasionan jun+con el impuesto debido, recargos y multas\ los fun cionarios laborales no -tendrn en cuenta las mani"' bras patronales a favor del operario, el pago T las obligaciones que le correspondan evidentemente . (C. S, T. 198); la ley 200 de 1936 (art. 2l) r e , cuerda al juez- que en todo momento ha de perman--t cer vigilante e impedir la prosperidad de todo intento defraudatorio. Otras proyecciones del fraude imponen sanciones' diferentes, la ineficacia negocial frente a terceros por decisin judicial a instancia de stos y hasta la concurrencia del inters por que obran, o revocacin del negocio por fraudulento, tema qU6 merece estudio especial.Siempre en el fraude juega un enorme egosmo, el sacrificio de las reglas de conducta y de los intereses extraos en aras de una ventaja para el su jeto negocial. Cuando se dice que el fraude perjudica a terceros se emplea este vocablo en su ms lata acepcin, comprensiva tanto de sujetos determinados como del propio orden jurdico, y la represin de la figura obedece precisamente a la necesidad de mantener inclumes las normas fundamentales y los derechos de las gentes.

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pargrafo II.- De la accin revocatoria


?e

- Generalidades.sin del amlos la

coin revocatoria, llamada de ordinario y Botiv "pauliana", es una tpica proteccin ,_recho de crdito, "basada en el propsito de r a r a los acreedores quirografarios contra "otos dispositivos del deudor que menoscaban renda general (2488).

a el derecho romano clsico surgi la figura de ia bonorum venditio aplicable a los deudores .fallidos, con la cual se tomaban los activos patri' ponales para ser vendidos en bloque por el bono" r\w_ emptor quien adicionalmente poda invalidar jos actos defraudatoros del deudor que agravaba su insolvencia en ayuntamiento con terceros, luego e su separacin de la administracin de lo suyo; medida que se complementaba con el interdicto por causa de fraude para permitir demanda contra terceros para que volvieran a la mesa el provecho reportado del fraude. 3 r t el Bajo Imperio se conoci la actio in factum, antecedente inmediato de la actual revocatoria, q u t exigiendo, eventus damni, concilium fraudis y comisin o abstencin maliciosa del deudor, permita obtener la declaracin de ineficacia de tal comportamiento. La accin revocatoria se ubica dentro de las varias tutelas del crdito en ltimo lugar, como medida final a la que pueden acudir los sujetos ac tivos en demanda de pago. En efecto, lo primero que se le ocurre al acreedor frente a la renuencia e su deudor al cumplimiento, es la accin ejecu r tiva, pedir orden de pago, perseguir bienes y rea-

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lisar, con la intervencin judicial, expropiad por causa de utilidad privada (Tits. XXXI y XXXTTT C. J.)j antes de la cual puede tomar medidas ca " telares, embargo y secuestro preventivos " (i"bid 274)) Que garanticen su persecucin. Si otro acreedor le gan de mano, cabe su nter vencin principal en el proceso que se adelanta por va de acumulacin de juicios o con demanda de tercera (C. J. 396 I ss. 1062 y sa.), en solicitud de pago preferencial sobre el. crdito primario a prorrata con l, segn las reglas de prelacin ( C C . 2493 y s.s.). Siendo varios los acreedores e inminente, la in_ solvencia del deudor, pueden ellos unirse en accin universal de concurso (1084 C.J.) o de quiebra (Dcr. 75/940) (1), segn se trate de deudor y deudas simples o de obligaciones mercantiles y deudor comerciante. Como se presentan casos en que el deudor carece de activo patrimonial bastante como para saciar a sus acreedores, y rehuye el ejercicio de acciones y de fansas frente a terceros con negligBncia de que aquellos derivan perjuicios, procede su sustitucin (legitimacin por derecho propio), subrogarse en los derechos y acciones vacantes, hasta la concurrencia del valor de sus crditos. As,'los acre dores del heredero pueden aceptar por este, pese a su repudiacin inicial (1295)s pueden ejercitar la accin de pertenencia (Ley 120de 1928, art. l 2 ) f pueden interrumpir las prescripciones que deja correr el deudor y, en general, obrar por derecho propio y cuenta ajena hasta el monto del inters

(l) Declarado inexequible por la C. S. de J.

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^ae defienden. Contra los actos f i c t i c i o s del deudor que sustraen aparentemente bienes de l a prenda general cabe a l f'sdor, como t e r c e r o , l a accin de simulacin l o s efectos nocivos de l a a p a r i e n a r a enervar ciag las medidas a n t e r i o r e s no son s u f i c i e n t e s o no jan podido e s g r i m i r s e , queda a l acreedor un filtijo a r b i t r i o , g a r a n t a s u b s i d i a r i a : pedir l a r e v o catoria de los actos celebrados por el deudor en fraude suyo. ' 226.- Expresin l e g a l . iegalmente la accin revocatoria est consagrada en el art. 2491 C.C. en cuanto dice: "los acreedores tendrn para que se rescindan los contratos onerosos y la hipoteca, prendas y anticre-sis que 9 deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, es_ to es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero; los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente^ incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un ao, contado desde la fecha del acto o contrato". Y por el art. 36 del decr. 759 e 1940 que declara anulables los actos 'gratuitos del quebrado posteriores a la cesacin de pagos o en el ao anterior,los pagos de deudas no vencidas, las daciones en pago, los contratos con parientes dentro del segundo grado de afinidad y .cuarto de consanguinidad, o con sus consocios en sociedad de personas, las sociedades, fusiones,

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transformaciones y enajenaciones de establecimientos mercantiles, las cauciones prestadas, todos los actos de dominio y administracin con conocimiento de causa por parte de quien celebra con e l deudor la operacin, realizados todos con posterioridad a la cesacin de pagos, y los actos dig positivos y de administracin ocurridos dentro de los cuatro aos anteriores a la cesacin de pagos en connivencia . entre^/las partes para el menoscabo de la prenda general de los acreedores. No obstante las expresionss legales "rescisin" y) "anulabilidad", lo que procede en estos casos eg la revocacin, es decir, la ausencia de efectos del* negocio por obra de terceros damnificados, hasta el monto de sus derechos, y con la posibilidad de subsistir normalmente en el resto. 227-- Bases-de la accin revocatoria.La accin-revocatoria aqu examinada es un derecho propio del acreedor, sin perjuicio de su ampliacin analgica a oportunidades similares (v.gr. a * favor del cnyuge contra los actos fraudulentos del otro miembro de la sociedad conyugal,.- disuelta o en trance de disolucin). El acreedor favorecido con ella es el quirografario, o no amparado con garanta real, pues quien cuenta con el respaldo de prenda o hipoteca,. pudiendo demandar la venta de los bienes gravados (C.J. II89 y ss.), tiene as suficiente tutela, en cuanto no opte por la accin personal, renuncias do a su preferencia (2493)? o no se encuentre en circunstancias variadas por un ejercicio fallido ; de la accin real, en todo o en parte, casos e los cuales, por el total de su crdito o por 1*$; porcin insoluta, -posee accin revocatoria. ,

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anta esta tutela se actualiza la responsabilice! deudor, dado que sus actos afectan indi: jmente a quienes confan en su honorabilidad, i - SLi lealtad y en sus efectivos patrimoniales, pa * j a satisfaccin de los derechos de crdito; en las primeras, para un espontneo cumplimiento de tas prestaciones, en los ltimos, para la exigencia coactiva del hecho debido o para la apropiacin pecuniaria en que se convierte la obligacin especfica. ita accin revocatoria a un mismo tiempo atiende los intereses del acreedor y reprueba la mala fe el solo deudor o en complicidad con el - adquirente, P or ^ c u a lj siendo una proteccin al- derecho e crdito, ante todo ostenta las caractersticas e rechaao del fraude, motivo por el cual se la gxamina en esta oportunidad, 228.- Sujetos de la accin revocatoria.Corno se ha repetido, su titular es el acreedor, u 1 0 solo o varios que concurren en su defensa, desd e la iniciacin del proceso, o con posterioridad, en forma de coadyuvancia (C . J . 233)* 31 destinatario de la demanda es doble, ya que al propio tiempo que se dirige contra el deudor, pues son sus actos los que originan el reclamo,, por l oraSIL o que tiende a recuperar bienes extrados fraudulentamente del patrimonio de aqul, incluye a l tercero adquirente y a los sucesivos causahabentes suyos, en solicitud de condena a restitucin, 3 1 sujeto procesal activo puede ser unitario o ml_ ^P^ej Q-Ue siempre constituido por quien ostente m-' ttulo crediticio; el sujeto pasivo es siem-

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pre plural, adquirente y suabquirente. La ac_ cin revocatoria habr de comprender al deudor y a quien actualmente con el ttulo proveniente L e fraude, posea el bien cuya devolucin se demanda. 229. - Condiciones de las siguientes: ejercicio de la accin,~ Snn

I.- Por parte del sujeto activos Es indispensable un derecho de crdito puesto peligro por las maniobras elusivas del deudor. en '

Ese' derecho no es necesario que sea actualmente exigiblej una obligacin sometida a plazo permite antes de que se venza el trmino instaurar la demanda, igual que una sometida a condicin suspensiva o resolutoria pendiente. El primer caso no ofrece mayores dificultades, pues la declaracin del estado de insolvencia o de cesacin d<4 pagos del deudor trae consigo la exigibilidad inmediata de todos los crditos en su contra, por caducidad de los plazos (l553/le.)* La obligacin condicional, cuando an no se ha con solidado o resuelto, suscita dudas en cuanto a su naturaleza y a los poderes conferidos al sujeto ac tivo. 3n nuestro sentir, y por las razones que en el siguiente captulo se acentuarn, el acreedor condicional puede actuar en juicio revocatorio; es verdadero acreedor, slo que con ttulo no definido plenamente, su situacin est garantizada con medidas cautelares (l549/3fl.)1 y } consolidndose, . su derecho otorga acciones persecutorias (1541 & \ 1549) j la accin no solamente busca la defensa* j del titular de derecho de crdito, sino tambin 's

castigar el fraude. Sn tales trminos no existe a su ejercira3n valedera alguna que se oponga cio Vor Parte el acreedor condicional: si en el curso del proceso se define la incertidumbre en' -trminos favorables al demandante, su derecho es ya inexpugnable, se sanea cualquier falla de personera ; si en sentido adverso a l, su demanda guedar definitivamente sin piso y habr de resarcir los perjuicios causados por motivo suyo, para el caso de sentencia con anterioridad al evento futuro e incierto en que consiste la condi?cin? la revocacin decretada tendr el carcter B medida cautelar o providencia conservatoria de que trata el ya citado art. 1549/3C C. C. fina- actitud negativa a la posibilidad del acreedor condicional de ejercer la accin revocatoria cercenara inmotivadamente sus derechos y llegara a suprimir la responsabilidad del deudor, en especial si se tiene presente el corto tiempo de prescripcin en estos casos (249l/39* C. C. Bcr. 750? art. 38 final). Exgese s en todo caso el perjuicio inminente par a el acreedor con los actos demandados o eventus i damni, que legitima su causa, da derecho a recla mar su revocacin. Tratndose de una solucin extraordinaria, se justifica nicamente por serios activos, por verdadera urgencia, constituida por l a falta de toda otra oportunidad. Aqu, a semejanza de lo que ocurre en simulacin alegada por terceros, no se requiere una prueba especfica, sino que del conjunto de datos e indicies que arroja el expediente, se ponga en eridencia la necesidad del actor para acudir a un y difcil como es un juicio de (*edio dispendioso tales proyecciones.

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II. -'Por parte del deudor-A l se le demanda para que responda por los actos de insolvencia ejecutados en detrimento de sus a_ creedores y por causa de su mala fe, consistente en haber obrado a sabiendas de la situacin que as creaba para ellos, con total olvido de sus e beres, sin que le importaran o procurando eludirlos-^ III.- Por parte subadquirentes.Se demanda a quien o quienes derivan derecho e]_ deudor en fraude a sus acreedores, y pueden presentarse entonces varias situaciones: de los terceros, adguirentes y

Que el adquirente conserve en su patrimonio los derechos recibidos, caso en el cual, basta examinar la naturaleza de su ttulo y su posicin frente al deudor.
* ')

Que el primer adquirente haya transmitido a otraB personas los bienes, e inclusive, que stas los hayan enajenado. En tal hiptesis es indispensable analizar las varias operaciones y compro'bar en todas los mismos supuestos bsicos de la revocacin inicial, Los actos susceptibles de ineficacia por fraud son todos los que acarreen merma patrimonial, por disminucin del activo o por crecimiento del pasivo, todos los que determinen un saldo inferior e n la prenda general de los acreedores.

: i i g

Tales actos se clasifican en gratuitos y onerosos, siendo distinto el tratamiento del problema en la* dos situaciones. los gratuitos exigen apenas 1* -

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fe del deudor, sin que se tenga en cuenta la --ena o mala fe del adquirente, quien se defiende - busca de enriquecimiento (lucro captando)g al - g 0 que el acreedor trata de evitar una prdida fAamno vitando). Los onerosos son revocables a jd.ioi6n de que el adquirente obrara de mala fe, O nSistiendo sta, conforme a la definicin legal, en el conocimiento del mal estado de negocios n e hallaba el deudor e s 4* sta reala fe es conocida con el nombre de conci%j_i]mfraudis? concierto entre deudor y adquiren_ T^*^ocurrido en la prctica o supuesto por la cir,-instancia de haber obrado el causahabiente del "sudor sabiendo la mala situacin de ste 'y dependo meditar sobre los efectos del trato paj a sus acreedores. $ el tercero es de buena fe, si ignoraba y poda ignorar el estado de los negocios del deudor, y si ti ttulo de la atribucin patrimonial en su favor f u oneroso, sus derechos son firmes, no suscepti(bles de revocacin, en cuanto que tambin l trat a de evitar, al oponerse a la demanda, un quebran_ t o (damno vitando), y en igualdad de condiciones a l acreedor prevalece su argumento (in pari caus a melior est conditio possidentis) . 1 tiempo que los actos gratuitos son declarados ineficaces con la sola comprobacin del perjuicio recibido por el acreedor y de la mala fe del deudor, los actos a ttulo oneroso exigen adi cionalmente la prueba de la mala fe del poseedor. ?30. - Efectos de la revocacin. U sentencia que decrete la revocacin se s n su eficacia al monto del inters de los reduce recla-

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mants; el negocio caer solo en la medida qUe y ya afectado los derechos de los acreedores d e i r a i " " * dantes y subsistir en el saldo. La revocacin riva del fraude y se pronuncia hasta donde h a & T habido defraudacin. La-revocacin aprovecha nicamente a quienes T. intentaron, o coadyuvaron la demanda de otros de modo que con los bienes vueltos a poder ej deudor al pronunciarse el fallo se forma un T^.. trimonio aparte, del que se benefician los reclamantes solos, al que no tienen entrada los deco* acreedores. Los efectos de la sentencia aprovechan exclusivamente a las partes, i Dentro de la reglamentacin de las acciones revocatorias en caso de quiebra se previene su ejercicio en favor de la masa (Dcr. 750? art. 37) y por parte del Sndico (38/4^0 lo ctue no constituye excepcin a la regla general, sino aplicacin de los principios que gobiernan el juic&n" universal. Los resultados de la revocacin aprov chan a la masa de acreedores, pero solo a quiene?' se hicieron presentes dentro de la oportunidad ccn sagrada en el mismo estatuto (art* 33)= 231*- Prescripcin.-

La accin r e v o c a t o r i a ordinaria p r e s c r i b e en un 8o contado desde el da en que se celebr el negocio d i s p o s i t i v o (2491 y 3 & 0 y l a derivada e 3s quiebra s . en un ao contado desde la fecha de vencimiento del trmino probatorio (Dcr. 750 a r t . 3? /final. a r t . 2l).
f
1

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CAPITULO ALTERACIN

XX

DE LA jSFICACIA FINAL DEL ItfEGOCIO

POH DISPOSICIN PARTCULAS 232. Se las modalidades del negocio.*

Los ms de los actos dispositivos, especialmente jos patrimoniales, admiten a .sus autores orientar jas consecuencias refirindolas a acontecimientos futuros, ciertos o inciertos, a cuya ocurrencia o no presentacin se atribuye la plena consolidacin del resultado o el fin de todo vnculo. Ordinariamente las operaciones se concluyen y desencadenan efectos sabidos desde un principio o que irn presentndose paulatinamente, de conformidad con lo preceptuado en el ttulo; se cuenta entonces con acreedor y deudor ciertos y con compromisos firmes, no susceptibles de desaparicin por el transcurso del tiempo o .por sobrevenir determinados fenmenos. 2n otros casos, los particulares alteran el gobier_ no habitual de los negocios, sitan sus consecuencias en el tiempo,, ya posponiendo su vigor, ya limitando su actividad a una poca, ya haciendo depen_ er uno u otro hecho de acontecimientos eventuales, ya en fin, imprimiendo a la atribucin patrimonial un destino fijo a favor de su propio beneficiario o de un tercero. t

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Este ejercicio de la autonoma particular recibe el nombre de 'modalidades del negocio jurdico' y admite tres vas: condicin, plazo y modo. Pargrafo I,Se la condicin

233=- Idea de condicin,Si vocablo condicin se utiliza en varios sentidos, hecho que impone precisar en cul se le toma aqu. Se habla de condiciones de existencia, Q validez y de eficacia d-el negocio, para significar los requisitos que el ordenamiento impone a la valoracin del acto de autonoma- para su completa regularidad* Tambin se menciona el trmino para indicar el con junto de circunstancias que la ley contempla en cuanto a su actuacin o supuesto de hecho de la norma. Igualmente se habla de condiciones necesarias para la operancia de una determinada situacin,, En tal forma se dice, v c gr r que la capacidad del testador es condicin de valides del testamento, que la po sesin ininterrumpida por veinte aos es condicin para usucapir, que la muerte del de cujas es condicin para que se transmitan sus derechos a los herederos^ En todas estas oportunidades condicin se asimila a requisito, a conditio juris^ significado que no es el que aqu se toma en cuenta. Por condicin se entiende, en el presente caso, un acontecimiento futuro e incierto del que depende la consolidacin o la extincin de un dere-| cho discernido por negocio jurdico. (1530).

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btese de un fenmeno de la naturaleza o humano, 3Q una actividad u omisin de terceros o de las partes? lo primordial es la decisin particular de Supeditar los efectos finales del "negocio a la ma~ -era como se realice o deje de presentarse tal hecho. toS derechos y deberes sometidos a condicin son corolario de la propia existencia de la disposicin particular que vincula a sus autores? en este creando caso de manara eventual, no definida, aun i n a singular situacin que se denomina penden3s t ia. ?34>~ Pendencia.3 s una especial forma de existir las relaciones jurdicas consistente en su indefinicin ac*ual, en e l sujetarse los resultados ulteriores a icontecimientos previstos pero inciertos. l o se a b e si el crdito va a subsistir o si desaparecer sino una vez que el suceso previsto se realice 3 deje de ocurrir definitivamente. Se plantea una interinidad que muchos han calificado de simple ex vetativa, opuesto del' verdadero derecho, negando i la relacin crediticia en pendencia todo alcan: e diferente de medidas cautelares, concedidas si j a quiere? graciosamente, que no corresponden a un erechoj sino a una fase prodromica del mismo. t a l vez el problema se aclare al diferenciar entre jfectos de la existencia del negocio y efectos fieles* Si negocio existe y atrae a los celebrant e s , si es condicional, con amarres subordinados, .uterinos. Normalmente no pospone su vigor pleno, uno que desde la fecha en que los tramites preparatorios culminan, las partes al tiempo que se ay n - mutuamente han de orientar su conducta en la

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forma sealada.en el ttulo, es .decir, que junto * oon la eficacia negocial se desarrolla la" final. Los particulares regulan sus relaciones, disponen de sus intereses, orientan sus actos conforme a i a aspiracin que procuran alcanzar, mostrando cierto afn en su ohtencin inmediata. Pero nada de es + o impides cuando las circunstancias as lo aconsejan, que ellos mismos circunscriban los resultados prcticos de su actividad a cierto tiempo, a ciertos sucesos, a cierta orientacin^ o mejor que indiquen su deseo en tal sentido, para que el derecho ordene los efectos del negocio tras la t n e ta sealada por sus autores. ~ Del mismo modo* como nadie puede desvincularse del acto social realisado, sino acudiendo a los mecanismos previstos por la ley, (1625) pues de por medio se encuentran derechos extraos .protegidos, nadie puede sentirse libre por cuanto sus deberes son apenas condicionales. Crdito y doito emanados de negocio condicional son aspectos de una evidente relacin jurdica, no por inestaole menos real, como tales, garantizados aquellos con la tutela del ordenamiento, susceptibles de enajenacin y para cuya definicin resta apenas despejar una incgnita prxima. 235- Clasificacin de las condiciones.En lo atinente al influjo del suceso futuro s o " b x e la relacin creada con el negocio, las condiciones se dividen en suspensivas y resolutorias, s e g u r , que la realizacin del hecho consolide o destru* su vigor. Mientras pende la condicin suspensiva, el acreedor no puede exigir su derecho, ** puede oorar sino dentro de los lmites que su t

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tul p r e c a r i o l e impone, f a l t a un refuerzo para l a estructuracin t o t a l de su p o s i c i n . Caso de s e r resolutiva, la condicin crea r e l a c i o n e s en t e la. e j u i c i o , s u s c e p t i b l e s de p e r d u r a r o de d e s truirse, inseguridad en quien l a s aprovecha, aspiraciones de p a r t e del que espera r e c u p e r a r los erectos o a d q u i r i r l o s a l f a l l a r l a s bases del c o n t r a r i o . (1536)
r

por l a - forma en que se contemple el suceso, se ca I " sifi'can las' condiciones positivas y negativas, t4 , ya se'parta de la realizacin'del hecho o de que f no se efecte para determinar el futuro del caso (1531). f n cuanto al hecho 'mismo y a quin corresponde practicarlo, se califican en potestativas, casuales y mixtas, (1534) y las primeras en potestativas puras y simples. .potestativas son las que dependen de la actividad de una de las partes, acreedor o deudor. Puramente potestativas, las que se subordinan a su pleno arbitrio, simplemente potestativas, aquellas en que fuera del deseo o voluntad obran elementos adicionales. La ley repudia la condicin puramente potestativa que se deja a la sola decisin del deu. dor, por cuanto all no existe compromiso serio,, no hay verdadera obligacin. Los deberes asumidos en circustancias reducibles a la expresin "pago si quiero" son nulos, falta en ellos la seguridad y la firmeza propias de un acto dispositivo, a menos que pueda drseles un giro diferente: la con dicin puramente potestativas acarrea la nulidad del negocio si es suspensiva; se ignora su inclusin, y se toma al negocio como incondicional, cuando es resolutoria. (1535) ^ a condicin potestativa pura cuando queda al cuidado del aeree-

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dor es vlida, pues se supone que el titular del poder es el primer interesado en su consolidacin. Condicin causal es la que depende de la naturaleza sola, de sus cambios en concurrencia con actividades de terceros o de estos nicamente, en fixi de fuerzas extraas a las partes. Condicin mixta es la que en parte depende del acreedor . o del deudor- y en parte de . un evento na tural o de personas ajenas al caso... ~ ~ Aclranse las nociones precedentes con estos ejemplos: Condicin suspensiva: "El comprador no adquirir el dominio sino al completar la totalidad del precio" (Ley 45 de 1930, i s s ) , Resolutiva:' "De no pagarse el precio en el tiempo sealado? se resolver el contrato" (1546, 1935, 2294). Positiva: "Recibir la herencia si se grada". Negativa: "Recibir si no se casa con determinada persona",, Potestativa pura por parte del acreedor; "Si el comprador no cubre el precio, el vendedor podr demandar su pago o la resolucin del contrato" (1930) Potestativa simple de parte del deudor: "Le arrendare la casa si viajo al exterior"B Puramente potestativa por parte del deudor; "Dono y podr recuperar el objeto cuando quiera". Causal: "El asegurador indemnizar el siniestro amparado" (C. de Cc 674)- Mixta: "Recibir el legado si aguarda a la mayoridad para contraer matrimonio" 236,- Posibilidad de la condicinSI acontecimiento contemplado ha de ser ble fsicamente, al propio tiempo que realizaincierto.

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decirj q.^e rasgo elemental de toda condicin es uda que engendra, la incertidumbre sobre el fu Tro y -en^T0 ^-e ^ a condicin imposible se in. r t V e n tanto los hechos irrealizables como los que p-j-tagente habrn de ocurrir, stos para converR ja modalidad en plazo (da cierto), aqullos fira. provocar la nulidad del acto, siendo suspenofi a y positiva, pues de antemano se sabe que no Vadra .definirse el caso favorablemente al acreeff r - o para que se tenga como no escrita y origine l!jarQchos firmes desd.e el comienzo, Si suspensiva -^ negativa y, en todo evento, siendo resolutofi*f
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. . .

"lia imposibilidad se asimila una redaccin absirusa, al punto de. ser ininteligible el conten o de la clusula condicional (1533). 237.- Licitud de la condicin.v evento futuro e incierto no puede contrariar ni las leyes fiscales ni los preceptos ticos y de .orden pblico. Son ilcitas la condicin inductiva a actos repugnados por el ordenamiento o la Boralidad media y la que consiste en la abstencin e cometerlos (1533, 1534). la nulidad de la condicin trae consigo la nulidad del negocio entero, pues no hay manera de escindir e l contenido de ste de la clusula condicional, a laves que, en la figura misma se plantea un ejer_ cicio incorrecto del poder particular, salva la excepcin relativa a las condiciones resolutorias inmorales, que se consideran no escritas (1537).

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238.-Condicin pendiente.-

Mientras se define el caso, existe situacin A ' pendencia que origina problema cuya solucin vara segn las circunstancias y se trate de condicin suspensoria o resolutiva. Mientras no se sepa con certeza si la condicin se ha cumplido o no se va ya a cumplir, el acreedor no tiene un carcter definido, falta concrecin y nitidez a su derecho, que existe pero s^ plena vigencia; a esa estructura incompleta desde el punto de vista de la produccin de efectos tinales corresponden medidas preliminares, como son i la accin cautelar y aseguradora (1136, 1549) y l a " ; revocatoria, ya-estudiada en el captulo precedente. Si se ta de el deudor paga antes de cumplirse la condicin. le abre la posibilidad de repetir y "guardar has adquirir la certeza necesaria a la transmisin sus derechos (1542, 2313).
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El poseedor bajo condicin resolutoria tiene amenazado su ttulo, por la contingencia de reintegrar lo recibido (1544) pero hace suyos los frutos percibidos en el entretanto, salvo que la ley disponga para l caso diferente, y entonces se a- , pilcarn las reglas sobre prestaciones mutuas (1545, 1932, 1128, 961 y ss.). 239.- Condicin cumplida.Se entiende cumplida la condicin cuando el hecho ocurre, si es positiva,, o cuando definitivamente se sabe que no va a presentarse, si es negativa; en ambos casos requirese la plena evidencia y l a verificacin integral de todos los pormenores i

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$ reyjstos en el negocio, conforme a su inteligen'ci3 ine^0T ^541) 1542) Tambin se considera cum/ijida. I a condicin en el evento de que el hecho no s e presente por maniobras dolosas de quien dea su realizacin o ejercidas sobre l por el oe nd beneficiario del mismo resultado (1538/30.). g^plida la condicin, si es suspensoria, el derecDo deferido se hace firme, concluye la pendencia y exigir de inmediato el pago de sU titular podr la prestacin debida, como todo acreedor al ser d _ e ,maridable el cumplimiento (1608). La prdida de )a cosa en poder del deudor en el tiempo intermeio se-dilucida en igual forma que toda prdida de " especies (1J29, 1543) , presumindose la ' culpa el tenedor y siendo de su cargo la prueba de la diligencia y del caso fortuito^ lo dicho para pe'rdida es aplicable al deterioro. SI acreedor recibe la cosa en el estado que se encuentra, le aprovechan sus aumentos y mejoras, asume los riesgos le merma y daos, salvo que las disminuciones provengan de culpa del deudor, pues all cabe al sujeto activo admitir el objeto como se halle y exigir el completo y la indemnizacin de perjuicios en dinero, o desistir de cobrar_ lo para convertir la deuda en genrica, comprensiva del equivalente pecuniario del cuerpo cierto y del monto de la indemnizacin por impuntualidad. La ocurrencia del suceso condicional hace exigile la obligacin sin necesidad de requerimiento alguno y coloca en mora al deudor que no acude a pagar lo debido, con las adehalas de riesgos e in deranizacin por retardo. Siendo la condicin resolutoria? el poseedor proceder a devolver lo recibido, salvo que, aprove-

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chando esta medida al solo acreedor, desista l pedir la entrega y opte por solucin diferente presentndose as una alternativa que de"be defi* nir tan pronto como sea posible (1544) Segn lo anteriomente expuesto, el deudor de condicin resolutoria no est en principio obligado devolver frutos, pero s los objetos productivos a menos que el ttulo o la qUQ j . a ley ey establezca estaoiezca q' tambin debe aquellos. 240c- Condicin fallida,-, Resulta fallida la condicin siempre que en el tiempo fijado en el negocio o durante el en que conforme a la naturaleza de las cosas el hecho no se verific, si es positiva,, u ocurri;, si es negativa Es el fenmeno inverso al cumplimiento, en forma que si a ste corresponde la exigibilidad en l a t suspensorias y la restitucin en las resolutivas, la condicin fallida cancela por completo las es- t peranzas del acreedor, quien pierde definitiva y retroactivamente su derechos y hace firme el ttulo del poseedor en las resolutorias, consideran- dose que su derecho nunca fu precario ni efie- i ro. Se entienden fallidas las condiciones imposibles desde un principio o devenidas imposibles en e l % curso del tiempo (1537) 241->- Condicin sobre hechos cumplidos.Diversas situaciones se pueden presentar cuando el hecho enunciado como condicin, necesariamente fu- ^ j turo e incierto, ya haba ocurrido' para cuando s e

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jebr el negocio: I * 5 el disponente o ambas partes, segn se inUjya. la condicin en negocios unilaterales o en ? laterales, saban su realizacin, y el hecho L ^ g repeticin, se interpreta la clusula en el " n t i d o de someter los efectos finales al nuevo su s o (1130). JY Si el hecho no puede, repetirse, no importa s Pe saba o se ignoraba su ocurrencia, se entiende f ^plida la"condicin"(1129, 1130).
0), Si una de las partes cobr a sabiendas y la oi*ra ignorante de que el hecho era pasado, a la vc "ttza le cabe la accin de dolo para anular el traify> (2284). J

t 242- La condicin y los terceros. Quienes tienen derechos condicionales pueden trans r $dtirlos, advirtiendo al adquirente la precariedad 3 su ttulo. La reiterada regla que limita la i enajenacin a los derechos posedos por quien enI trega, impone el traspaso de las limitaciones y ; riesgos provenientes de la condicionalidad de la i, situacin. i 31 acreedor bajo condicin suspensiva puede enajeI nar su crdito, lo que equivale" a cederlo sujeto I al evento incierto; el acreedor bajo condicin sus_ pensva puede obrar de igual modo, como tambin su asador. Intervienen aqu los principios de apariencia y buena fe para respaldar los intereses de terceros Que reciben con ignorancia inculpable de las deficiencias del ttulo, creyendo en su plena soli-

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dez : Las condiciones pueden ser expresas, tacitas y Se__ cretas. Las primeras son las que abiertamente ~~^ manifiestan y cuya redaccin impone el desenlace contemplado ante la presencia del hecho (193^ 1148). Tcitas son las que sin estar denominadas en el ^g gocio, se desprenden de la propia naturaleza de i^ estipulacin y de su reglamentacin legal (1546 1194, 1202, 1930). ' Secretas, las que, como el trmino lo indica, n o aparecen al publico, sino se contienen en acuerdos privados entre las partes, las cuales, conforme a las reglas generales de efectos del negocio, no pueden esgrimirlas contra terceros ignorantes de "buena fe. La enajenacin de cosa mueble debida tajo condicin no da derecho a juicio reivindicatoro contra* terceros de "buena fe (1547) Ley 45 de 1930, art. 1 $ . ) . La de inmueble, como el gravamen constitudo sobre ste no afecta a terceros sino cuando la condicin constaba en la escritura que sirvi de fundamento al disponente (1548), no puede resolvejr se su enajenacin. Los derechos condicionales son tambin transmisibles por sucesin mortis causa, a menos que la muerte del titular del derecho conlleve la prdida de toda aspiracin, sea por la intransmisibilidad del derecho, sea porque la condicin envolva su supervivencia para cuando el evento futuro se presentara (1549)

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?*243 .- Efecto r e t r o a c t i v o de

la condicin.-

vj tratamiento de l a condicin implica r e t r o a c t i ^ad. Cumplida, s e ' c o n s i d e r a que l o s derechos nurica han sido i n t e r i n o s , que surgieron puros y gimples desde el t t u l o , que no ha habido soluc c in de continuidad. F a l l i d a , el acreedor jams tuvo nada que ver con el deudor, todas sus r e l a c i o , fl0s desaparecen en forma equivalente a s i nunca hu_ beran e x i s t i d o . Tj3 eficacia r e t r o a c t i v a de l a condicin es consecuencia elemental de su n a t u r a l e z a : e l derecho crediticio e x i s t e y l o nico que impide l a produccin te I a t o t a l i d a d de sus e f e c t o s ( l o s f i n a l e s ) , es el estado de pendencia que padece. Despejada esa incgnita se c o r t a toda duda, o se extingue e l crdito o se m a t e r i a l i z a y hace d e f i n i t i v o s i n v a el derecho se consolida c aciones n i d i s t i n g o s , Q se destruye. Y como todas e s a s consecuencias provienen en ltimas del negocio, a l se refieptoj con l se datan, y e l perodo intermedio c a rece de importancia. Se t r a t a de una posposicio'n de c i e r t o s efectos, sumada a l a incertidumbre de s i podrn producirse o afirmarse, emanados del negocio, y como en l tienen su causa, forman unidad compacta que impone la r e t r o a c t i v i d a d , Dicha r e g l a solamente excepta l o s . casos en que los hechos cumplidos en l a s i t u a c i n i n t e r i n a adquieren t a l trascendencia que no permita b o r r a r l o s 0 desconocerlos. Y s i l a a s p i r a c i n general l l e v a t suprimir los efectos del e n t r e t a n t o , aqu la Condicin no podr opera*" sino para el f u t u r o , (no June sino ex nunc).

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Incumplido un contrato de arrendamiento v. g^, es posible desandar todo el trayecto recorrido durante su vigencia, se "resuelve" pero de la decisin para adelante, mejor se "resilla".

Pargrafo II.- Sel plago 244-- Concepto de plazo.-

El tiempo influye decisivamente en el derecho, y su simple transcurso es de por si un hecho jurdi-t co. En cuanto a la subordinacio'n de los efectos del negocio al paso del tiempo, se contempla la p0 t sibilidad de someter la exigibilidad de los derechos a la llegada de un da y "de atribuir prerrogativas por tiempo limitado (l55l) A diferencia de la condicin, el trmino indica certeza, repugna toda idea de incertidumbre, auncuando sea indeterminado. Puede ignorarse cundo suceder el hecho, mas no hay duda sobre su ocurrencia. 245*- Clasificacin,Si plazo puede estar dispuesto abiertamente en el ttulo, plazo expreso^ o desprenderse de su redaccin y del giro que a sus compromisos hayan dado los miembros sociales, plazo implcito,o tcito.* Puede tambin contemplarse en la propia ley, plazo. 1egal, de lo que abundan ejemplificaciones: 1289 1361, .2225, 228?; puede derivar de la decisin ju dicial, cuando por autorizacin legal se encuentra el juez en condiciones de fijar la poca para ei^ cumplimiento de actividad procesal o sustancial:

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, 990, 961, 549 C. J., advirtiendo que en nuest r 0 sistema no puede el juez fijar, tiempo sino cuando rectamente le incumbe esa misin; nunca otorgar plazos de gracia al deudor y cuando haya de seajar pocas, lo har con base en las circunstancias 0eculiares del caso (366.C. J).
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j n las dems oportunidades el plazo es materia de contenido accidental y contingente del negocio y, precisamente^ el que se estudia en esta oportunidad. Qsd.3 el punto de vista de los efectos del tiempo 3@ .habla de plazos suspensivos y resolutorios, seu n disponga la espera de cierto tiempo para exigir el derecho o se otorgue por uno limitado: parare a seis meses, arrendamiento por igual trmino246.- Plazo y condicin.3 n oportunidades se presenta dificultad para sat b e r si una determinada clusula contiene plazo o condicin, lo que se aanja con la fijacin de los = ias: los das ciertos indican plazo, los inciertos, condicin (1139)- Ocurren das inciertos i indeterminados3 se ignora s suceder y cundo ( a l da de la boda de Fulano); inciertos pero detarminados, hay duda sobre su ocurrencia,, pero la oportunidad est localizada en el tiempo (el da [ Q que Fulano llegue a la mayora de edad) ; cieri t o s e indeterminados; precisamente llegara el da, pro no se sabe cundo (a la muerte de X ) ; cierto (/determinado es el que se conoce y simplemente' se I f J a r d a midindose el interregno en unidades de ( ' l e m p o : horas, das, meses, anos, (a 20 das, dende 3 meses, por 5 aos, en 3 horas).

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247-~ Plazo pendiente.Antes de la llegada del da la obligacin no es exigile, si es suspensivo; el derecho persiste si resolutorio. No hay duda alguna sobre la existencia del derecho, que no est sometido a albur alguno, sino propuesto en la realizacin de i oa efectos finales o limitado en los mismos a u ^ i a cierta medida temporal.

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Por consiguiente, si el deudor cancela la obligacin sin esperar al da fijado para su pago y el 1 acreedor acepta su actitud, se considera que ha ha "bido renuncia al beneficio que la suspensin le re" * portaba y no se le admite pedido alguno de repe~ ticin (1552). El acreedor a plaao no puede cobrar sino cuando llegue el da, a menos que el deudor sea declarado en quiebra o caiga en notoria insolvencia, o que tratndose de obligacin caucionada con prenda o hipoteca, el respaldo disminuya notoriamente por destruccin o deterioro de los bienes afectados imputables a culpa del obligado, sin que renueve o mejore las garantas (1553 C.C. 1201, 1202 C.JM Dcr. 750, art. 3 e ) . Si deudor tampoco puede anticiparsea pagar, a menos que el trmino haya sido establecido nicamente en su beneficio, o que el acreedor tolere el adelanto, o que junto con la obligacin principal cubra los accesorios, que se produciran en el t i e t t po que falta para el vencimiento (229)> o que se haya estipulado cosa diferente (como es de uso en el mutuo con la llamada "mensualidad muerta"). Siendo resolutivo el plazo, las partes no puedeSj unilateralmente exigir entrega o recibo previos

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y han de concurrir a la ejecucin de sus deberes por todo el tiempo dispuesto. As 1982, 2Q03,C. C, 80 y s.s. C.S.T. Debiendo indemnizar todos los perjuicios que la ruptura unilateral o el -estorbo injustificado a la continuacin acarreen al contra rio (1991 C.C.,64/2. G.S.T.). 248.- Plazo cumplido.-

Llegado el da, la obligacin se hace exigible, salvo que deba operar requerimiento o intimacin previa para constituir en mora al deudor (1008). En el caso de trmino resolutorio, el. cumplimient to impone deberes restitutorios conforme al negocio y a 'las disposiciones legales pertinentes. Mayor aclaracin de estos puntos vendr en la seccin segunda, al tratar de la mora debitoris y el incumplimiento por retardo o impuntualidad. 249-- SI modo.-

% Consiste el modo en una destinacin especial que testador o donante imponen a la atribucin patrimonial que realizan, en favor del propio destinatario de la misma o de un tercero (1147). Puede el enajenante establecer para el caso de incumplimiento la prdida del beneficio, mediante clusula que se denomina "resolutoria" y conviert e el fenmeno de modal en condicional, dado que e l que se estudia ahora es apenas una recomenda_ cin u orientacin sobre el servicio que ha de extraerse de los bienes recibidos, o una utilidad en beneficio de terceros con que se grava al asignatario, que apenas da derecho a ellos para percibir su parte. La resolucin obliga para con el tercero a su porcin de provecho y el resto a

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crecer a la herencia (1154) De convenir solamente al "beneficiario de la cesin el destino indicado por testador o donante, no engendra la clusula obligacin alguna, que al Xnteresado se deja el practicar o no los consejos g su favorecedor (ll50).

Aqu, como sucede con la condicin, se exigen tambin posibilidad fsica y licitud de la actividad ' ordenada por el disponente; las clusulas ininteligibles o no cumplihles materialmente y las in- t ductivas a obras inmorales o contrarias a las normas cogentes, acarrean la nulidad plena de la 'dis- ( posicin. La imposibilidad"sobreviniente liberta al.asignatario de la carga impuesta, y la imposibilidad que sea tal apenas en la forma como el tes tador pretendi que se cumpliera el hecho, puede" sortearse acudiendo al juez y ofrecindole una obra sustitutiva o acatando la que l indique somo sucednea de la que el ttulo contempla, previa au-, diencia de las personas a quienes la destinacin modal aprovecha (ll5l). " No determinando el testador suficientemente la poca y la manera* de adelantar la obra, el juez, con conocimiento ' de causa y procurando fidelidad a la intencin de aqul, las precisar, destinando al asignatario modal, cuando menos, -una quin ta parte del valor del objeto entregado (1152). Ejemplos de modo pueden encontrarse en la asignacin para educacin del heredero o de sus hijos, en legado para cuidar de mausoleo, en herencia en pro de establecimiento docente u hospitalario, con cargo de sostener becas o enfermos.

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M LA

INEFICACIA DEL KS GO ciO JURDICO CAPITULO XXI

IHEFICACIA,. IFJ5XI5TEHCIA E INVALIDEZ 250- Concepto de ineficacia.Trayendo de nuevo a cuento la distincin entre efi cacia negocial y eficacia final del acto de autono ma privada, s e insiste en la doble accin que ste posee; su sola .presencia indica ya un efecto, vincular a quien dispuso de sus intereses a las relaciones que desencaden con.su comportamiento; si la disposicion.se ajusta a todas las exin-enSias legales, si es vlida, habr de producir todas las consecuencias finales a que normalmente es ta llamada. Distingese as entre existencia y validez del negocio y, desde ,el punto de vista de la accin, j entre efectos negocales y finales. A partir del momento en que el concepto de negocio se encuentre completo, el acto existe y su consecuencia elemental est all: vinculacin, atadura de quien lo celebra. B n seguida se preguntar s ese acto merece subsistir, lo que equivale a averiguar uor la atencin que los particulares que as actan^hayan gestado a las exigencias de todo orden que la ley -formula a los negccios para prestarles su coopera
Pin.

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Mientras no baya negocio no es posible tratar i ^ problema de su validez; sta resulta ser un pred i cado que como tal, demanda la presencia de un E ^ jeto susceptible de calificacin. Habiendo ya negocio, no solamente se puede esta blecer su grado de regularidad, sino que surge 61 * deber de determinarlo. El derecho apoya el eiercicio de la autonoma particular cuando sta sigU6 exactamente las rutas trazadas por l; el poder de los miembros sociales est condicionado a ia forma como se utilice. Son vlidos los negocios* que renan todos los requisitos demandados por ia ley, e invlidos, los que se aparten de sus dicta- dos. . El negocio vlido es apto para originar todas las consecuencias propias de su naturaleza que la ley le atribuye y las que los particulares han solicitado al completar el contenido bsico o habitual de la figura (1501, 1603). Pero puede suceder que una conducta dispositiva ajustada por entero alai } exigencias normativas fundamentales, llegue a pug- $ nar con intereses extraos igualmente protegidos; . y, da contragolpe, a reducir sus efectos a las solas partes o a un campo en que no afecte las posi- ciones respetables, jn tales oportunidades el negocio vlido y plenamente eficaz en principio, resulta parcialmente ineficaz. Existe, vincula a] las partes, las obliga a cumplir los deberes.esta- ; blecidos, pero no logra avanzar hasta donde e s j condiciones ordinarias podra ir. | Para materializar la idea en ejemplos podran proponerse estos: el testamento verbal requiere s u regularizacin en el tiempo y condiciones previstos en los arts- (lO^O y ss,), De no proceder^ as, la disposicin.es inane, no existe para el *

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'recho. Una vez definido el problema de la existencia del acto se confrontar su cumplimiento de los- requisitos de validez: de no emanar de persona incapaz, de no contener, disposiciones contrarias al derecho y a las buenas costumbres, sus dictados se rn cumplidos, es"vlido. Pero esto no impide eT que se.reduzcan las asignaciones en cuanto afecten la porcin correspondiente a los herederos, forzosos (1274). una compraventa de.inmuebles exige escritura pblica registrada (1857, 2673); sin '.esta formalidad no existe como tal 5 otorgado dicho instrumento se averigua por la validez; de no revelarse irregularidad, producir todas las consecuencias propias del contrato de cambio y derivadas de las clusulas introducidas por las partes. Mas, si de por medio se encuentra una .simulacin (l759> 1766) o un fraude a acreedores (2491), los 'itulares de los derechos vulnerados obtendrn la declaratoria de ineficacia total del negocio aparente, la revocacin del fraudulento, disminuyendo las consecuencias del negocio vlido. De manera similar, un negocio surgido con toda la regularidad exigida puede alterarse posteriomente por razones congnitas, o sobrevinientes que aten_ tan contra su perduracin y eficacia: ser resuel_ to o resiliado por la llegada del hecho previsto o por (l544j 1546) incumplimiento de los deberes : que procura, _ser enderezado para la atencin del modo (ll5l), ser revisado por imprevisin. . T o d o esto para mostrar cmo el concepto de ineficacia posee numerosos sentidos, pues abarca todo 1 fenmeno privativo de consecuencias del negocio,

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y comprende desde la inexistencia hasta la simni i reduccin del exceso y la inoponibilidad, pasand por nulidad, la anulacin, la rescisin, la re_ vocacin. 251.- Inexistencia.Sobre la idea de inexistencia se ha debatido bastante, unos le niegan toda cabida dentro del sistema de- ineficacia del acto dispositivo, tanto deB de el punt de vista terico, como por la carencia de .aplicacin prctica; otros se inclinan a su funcionamiento, con reparo proveniente de no estar* contemplada.en.os textos. Dems est decir que no habiendo margen concreto para esta figura en los cdigos, su desarrollo est sometido a los casos no contemplados con otra consecuencia, cuando realmente no se observa ninguna otra respuesta eficaz de parte del derecho a las tentativas frustradas de los particulares. . De no recorrerse en la prctica la definicin de u na de las varias categoras especficas c i negocio no puede decirse que haya en verdad disposicin de intereses, la tentativa incurre en la forma ms absoluta de ineficacia que pueda concebirse: la inexistencia, ya que el conato no alcanza siquiera a vincular a quien lo promueve, su fracaso se palpa desde el comienzo. Precisamente la ausencia de gobierno de estos c a sos por parte de la ley est indicando la completa irrelevancia del acto fsico, la total indiferencia que frente a l adopta el derecho, y si desdi | el ngulo legislativo puede, omitirse su contempla- '" cin, doctrinaria y tericamente no es dable . om>* tir su estudio. . .

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gi se traen a la memoria los casos ya enunciados del testamento verbal (1090 y ss.) no regularizado a tiempo, de la compraventa de inmuebles sin escritura pblica (1857), si a ellos se agregan el e hipoteca sin escritura o con escritura sin registro oportuno (2434 C.C., Ley -56/904, rt. 12), el de testamento ordinario carente en absoluto de solemnidades (1055)9 s e apreciar; la diferencia que -media-entre el acto irregular, as sea por el aspecto formal, que no est" en condiciones- de .subsistir, pero que existe fsica y jurdicamente, que *ata a los otorgantes al punto.de'exigir demanda y decisin judicial para liberarse de los compromisos adquiridos, del acto cuyas fallas . son tan grandes y protuberantes que ni siquiera requieren intervencin de funcionarios para -su desconocimiento. Con los mismos ejemplos podra decirse que, quien se funde en un testamento que de tal no tiene sino 1 nombre no lograr siquiera admisin al proceso divisorio, como quien ostente una "hipoteca" sin registro oportuno o constituida por documento privado, no alcanzar ninguna consideracin en sus a _ s piraciones de venta; all sobra cualquier decisin judicial que declara la ineficacia del ttulo, tan irregular que por s solo se cae. Lo mismo puede . sostenerse en torno al ejemplo clsico, der donde parti el estudio sobre el problema, del matrimonio entre personas del mismo sexo (113, 140)* Otras hiptesis de inexistencia, como la . compraventa de cosa propia y el seguro de riesgo aparent e e irreal, estn contempladas especficamente n la ley como causales de nulidad absoluta (3.872 ' ' C. 681/32. C. de C ) . v . .todas maneras la nocin de inexistencia.resulta

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indispensable para completar el concepto global * i n e f i c a c i a y mostrar sus d i s t i n t o s grados y efL tos. 252.- I n v a l i d e s . La invalidez es la reaccin del ordenamiento fren'te a la omisin de los requisitos per el impuestos al negocio, sea a _ u e se prescinda de un presupuesto o condicin, sea que se la allegue pero i . rregularmente o viciada. El negocio no habr 0 perdurar y" no permitir' la obtencin plena de j . ^ efect'os que le son propios, sino en cuanto. i0B particulares al celebrarlo se sometan ntegramente I a las existencias de todo orden que el derecho lee formula.. Si los sujetos negocales se alzan contra las disposiciones de ley,"las toman como cosas de poco va lor, el resultado no se hace esperar, 'la misma norma .que ha establecido las bases.para el recona* cimiento de la autonoma privada, vuelve por sus fueros, reacciona privando al intento de efica- ' cia. Nulidad (nulidad absoluta), anulabilidad (nulidad relativa), rescisin, reductibilidad del exceso, son medidas que indican la respuesta de la ley ante las diferentes hiptesis de transgresin de s u a dictados, que en su variedad comprenden los csoa. segn su magnitud y las necesidades que se poner. de presente. Invlido no es solo el negocio nulo, sino todo n*gocio al que se priva de consecuencias por irregularidad en su conformacin, per defecto o vicio que se present simultneamente con la conducta dispositiva, con ocasin suya y dentro de ella.

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253*_ Otras formas de ineficacia.Amn de la inexistencia y de la invalidez se cuenta con medios distintos de restar efectos al negocio, ya entre las propias partes, ya frente a terceros, por razn de que sus alcances ordinarios no se compadecen con la proteccin que la ley brinda a ciertas situaciones y derechos. Cuando se menciona la revocacin del acto fraudulento, la declaracin de simulacin, y la reduccin - de las prestaciones por imprevistos que las desequi libran, se enumeran medios de enderezar o destruir I OL negocio, aparentemente correcto y sin tacha, pero que ntimamente o por razones distintas no corresponde a lo que el ordenamiento quiere que sea el ejercicio de la autonoma particular. En trminos similares se presentan los fenmenos de la resolucin por incumplimiento (resiliacin) y de la ineficacia sobreveniente por ocurrencias previstas y establecidas por las partes (condi, cin, plazo, modo); el negocio vlido, ya que no se opone a ninguna regla cogente o tica, no alcanza a producir efecto alguno, o produce consecuencias hasta cierto momento, o engendra resultaj dos que luego sern destruidos (ineficacia con e fecto retroactivo), porque el juego de las premiI sas en que se bas por definicin o por clusula I especial ha mostrado incompatibilidad entre su man i tenimiento y el rgimen que le es propio. I Reiterando las afirmaciones hechas en este captu1 lo se concluye: ineficacia es trmino que engloba I toda resta que se verifique a las consecuencias in 1 ternas y externas del negocio, y de tal modo, co_m .aprensiva de la invalidez, prdida de resultados W por transgresin de las reglas que enuncian los

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requisitos negociales, como de otras "varieds des de sanciones cuya rigidez varia a tono con ]_a necesidades del caso.

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CAPITULO LE LAS

xxii

MJLILADES

254*- Antecedentes.- * Sn cuanto las instituciones jurdicas adquieren cierto desarrollo que permite ver los negocios ms all del ropaje que los cubre, se inicia la investigacin de la conducta particular en orden a verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y morales que la gobiernan y a aplicar sanciones a los conatos irregulares. HUstricamen-te la primera medida de reclamo contra uso indebido del poder dispositivo es la exceptio doli generalis, esgrimible no solamente cuando por engao se obtena la celebracin del acto, sino cuando sus trminos indicaran transgresin de las normas fundamentales de la sociedad o un quebranto injustificado para uno de los nterviaientes. entonces a nuestra poca el problema de la reac cin legal frente a los negocios ejecutados en ignorancia o con desprecio de su disciplina ha sufrido innumerables vicisitudes, anotndose a lo largo de su camino un rumbo constante: la distinc i n entre transgresiones mayores y menores, entre * A contrariedad a las normas de inters comn, >iya vigencia est por encima de cualquier necesi-

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dad individual, y la relativa a normas que ti Sn * den a proteger intereses particulares, de iir,p0r tancia ms reducida. Aclarndose que unos y otro dictados son bsicos, no simples recomendaciones consejos a los individuos; antes bien son rdenes de forzoso cumplimiento, divergiendo en ^\xato a los intereses directamente amparados. 2 55.- La nulidad.-

Se dice que el negocio es nulo cuando l a .totaljji a de" sus efectos f i n a l e s se h a l l a en entredicho y"~St propia e x i s t e n c i a amenazada en razn de_.y_iciqs'''~~'0^ f alTas" "d la" "mayor gravedad que se han presentado ( er su" "celebracin. Son nulos l o s negocios } ~ eolio tambin"aquellos altamente defectuosos en sus presupuestos y a s p e c t o s . '" "" Distinguiendo l a nulidad de l a i n e x i s t e n c i a es de a d v e r t i r que el j u i c i o de v a l o r sobre el ejercicio de l a autonoma p a r t i c u l a r no puede e m i t i r s e sip en presencia de un a c t o completo de comportamiento que corresponda a l a d e f i n i c i n de. uno de l o s ti- *> pos negocales reconocidos, de donde -resulta improcedente afirmar que una mera t e n t a t i v a de dis p o s i c i n pueda ser v l i d a o nula, pues ese calific a t i v o puede a p l i c a r s e nicamente a l o s verdader o s negocios. Til negocio por nulo que sea, e x i s t e , vincula a las ; p a r t e s , e inclusive'comienza " a ' a c t u a r , con la sol\ "perspectiva de "que en comprobando su oposicin ccx el ordenamiento, l a s cosas se r e t r o t r a i g a n y desaparezcan sus r e s u l t a d o s y su propio s e r . Si l a i r r e g u l a r i d a d anotada no es tan pro tuberas* t,_.i^su invocacin se deja _al ..juicio d e l . sujej^ protegido ...con ese medio, de no e x i s t i r contrariar

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da^eJ^jnormaajEfigent^^^^error grave en los .presupuestos de validez, la^situacl^vara^ el_ne~ gocio no es nulo,_ apenas anulable'^instancia " del ' ijrtgrg3a"dop. Batos dos~casos los denomina "nuestro Cdigo "nulidad absoluta" y "nulidad relativa" en su orden y, auncuando sus efectos son los mismos, en su razn de ser y motivaciones difieren apreciablmente. Mientras que el negocio del tqdo_ irregular es nulqji^pod^ce8f^toVTiaIes''~inde^ ^y^5j_Jlue__en r igor no deberT'acarrear, tan solo e^JSil^-.'le^ecisi^ el"ae"f_ gocio anuladle presenta__defi ciencias que ataen solo a una~de las partes, nica habilitada para, demandar,__y puede sanearse en corto tiempo, o ser "convalidado. Aspectos stos que se conservan desde la ordenacin antigua, cuando para la anulacin se exiga licencia del Pretor en el derecho ' romano y "patente de rescisin" en el consuetudi_ " nario. 256-- Causales de nulidad.i ~~ " 3s nulo el negocio a que falta alguno de los requi 'sitos^bas icos "para "su validez " (1740,' 1741, 152)V Idea que se concreta en las siguientes circunstancias: &)*-'t Solemnidades.Defectos en las solemnidades sustanciales o requeridas para el negoci" en rasn de su naturaleza y_no por la calidad, estado o condicin de qujenes lo celebran. Si las f9rgml.as.se omiten totalmente, e l . _fenmeno. n o es "de nulidad, sino de inexistencia . (176O, Ley 153"de"1887, art D 89)0 '.'El negocio no alcanza a la $ v i & a jurdica como t a l , puede convertirse en otro diferente o pasar completamente inadvertido para

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el derecho, pero en ningn caso situarse dentro e * la rbita apetecida (0. de Ce 473, C.O. 2083). Si el testamento, v, gr. no rene ninguna de ]_as condiciones de forma que la ley establece segn su clase (1055 y ss n ), no es acto dispositivo, s j que se exija decisin judicial que declare su total ineficacia; en cambio si-'se acudi a los patn nes prescritos pero no en su plenitud (si no se e C fectu ante el nmero de testigos de rigor, si hu, bo solucin de continuidad en su otorgamiento, p 0r ejemplo), la'informalidad no es de la magnitud suficiente como para te-nerlo por inexistente, pero* s para privarlo posteriormente de toda validez con decisin judicial de nulidad (nulidad absoluta). b ) , ~ Ausencia de los presupuestos de val~cLezyLps actos de los absolutamente incapaces son nulos (l74l/2e)? I a i'idoneidad'"4"er"obj;et tre^TcaG sigo nulidad; la falta_ de legitimacin activa $ pasiva es causal de plena invalides.-'' "" " " " *, c)- Ilicitud'de la disposicin.La transgresin del ordenamiento dentro del ejerc ci de la autonoma, en el contenido, en el objeto o en la motivacin del negocio; es sancionada con la perdida de toda eficacia final (l74l) d)-{InexistenciaTCasos de verdadera inexistencia, por no haberse recorrido la definicin, tratados como de nulidad (1872 C.C., 642/3c-, C. de C.) Razones para la nulidad son el defecto de requisi* tos y la ilicitud, que se toman como oposicin d*

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Xos p a r t i c u l a r e s a l a d i s c i p l i n a negocial,. que pro Contrastando con Yoca reaccin del. ordenamiento Xa ideacin n a t u r a l i s t a del fenmeno de la autonoma privada, que ve en l a nulidad l a compro'bacin e, f a l t a de p a r t e s s u s t a n c i a l e s del acto,- la^ f i g u ra-, destaca sus verdaderos rasgos a l ' p r e s e n t a r l a como sancin considerada por l a ley. oportuna y aplicable en d e t e r m i n a d a s ' s i t u a c i o n e s , L a - i l i c i t u d es repudiada,en todas sus manifestaciones,, y e l derecho estima s u f i c i e n t e l a represin fundada en l a ablacin de e f e c t o s f i n a l e s a Xos actos .que l a contienen. Un cuanto a- l a s c i r l cunstancias que deben preceder y e s t a r presentes en la celebracin del negocio, l a l e y destaca lo relacionado con formalidades y presupuestos de v a lidez, de modo que en hallando defectos en t a l e s requisitos pronuncia tambin l a privacin de toda eficacia. 257*- -JSje'fciio de j a a c c i n . , Dentro del rgimen del Cdigo la nulidad poda .ser, demandada por quien t u v i e r a i n t e r s . e n l a deci3oT7-e"xcepto el que a sabiendas de l a s . i r r e g u l a ridades hubiera celebrado o ejecutado el acto o contrato (1742). En l a a c t u a l i d a d , por disposiI cin de l a ley 50 de 1930, a r t . 2 . , l a nulidad 1 puede impetrarla, por v a de accin o de excepcin 1(0. J . 227, 228, 341), todo el que j_ustif ique_ _neI cesidad o__conveniencia en su pronunciamiento,__sin i rejiriccipnes de ninguna. ndole, a l e g a r l a el _ MiSaisterio Pblico en "guarda de_ la___moral o de l a ley,^ i i^lirs^~~a^cl'afarla"bfciosamente e l juez, ^ cuanMo~~1,ap-are'sca"d' m a n i f i e s t o " . jB>Dseen_ .i_nters_en inv^car_l.a__nulidad l a s j?ropias^ Wartes y sus causahabientes,,_como tambin que pue-

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dan derivar "beneficio de la declaracin o, lo n U e es igual, a quienes perjudique la supervivencia del negocio nulo. De no ser las partes o sus suCe sores quienes la oponen, pues en tal caso la pers"T nera est de plano justificada, es indispensable a la persona que la plantea, legitimar su'"~~~caus comp^rolml^ed~teYe^^ en~ " 'gy~ posicin. El Ministerio Pblico ha de ser en extremo cauto en sus intervenciones, en forma de reducir sus solicitudes a los" casos de negocio ilcito o de ano- malas "bastante serias, dado que su presencia gB subordinada, como que a las partes incumbe por sobre cualquier otro sujeto, la vigilancia de sus in tereses. Habr de participar activamente aquT cuando las partes se atrincheran tras el negocio incorrecto para daar.a terceros o silenciar el control de la ley. SI juez obra oficiosamente en limitados casos inr dicados por el precepto que se comenta con la expresin "que aparezca de manifiesto" el motivo de ineficacia. Jurisprudencialmente .se agrega que la nulidad reconocible y ecretable por el juez sin previa alegacin parcial es la que salta a la vista, la que por su protuberancia no puede ignorarse, y est contenida en negocio que se trata de ejecutar en el proceso, lo que equivale a restringir el arbitrio judicial a las oportunidades en que de no tomar parte en la litis para guardar la integridad de los principios elementales, 96 producira decisin asentada en disposiciones irre guiares a plenitud de conciencia. 258.- Prescripcin.Para nuestro derecho no hay accin imprescripti-

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ble y, a falta de sealamiento de tiempo inferior, corre el de la ordinaria (2536) actualmente fijado en 20 aos por la misma ley 50 de 1936, art. 2a., que se cuenta desde el da mismo del negocio. Transcurrido^ ese ^lo^Qo^^L^^^^^FJ^^fk^^J^-^S-^^ mo o_declarac*n no solicitada de juez,_el negocio p.or_nuIo_9."""" Hay a '^^o^^quidaT" p erfe c c i onad o, sus"~" irregularidades pierden toda'virtualidad, se " " Ka"
sarie"a d o ~1 a__J.ii v a 1 i d z, tgsta u n a r a z n m s p a r a d i s t i n g u i r e n t r e negocios

nulos e inexistentes-, pues si el paso de los aos convalida todo vicio, su efecto vivificante no puede financiar'se sino sobre realidades, nunca en meras tentativas, El acto frustrado,.el intento que no alcanzo' a prender, es impermeable; el tiempo, como cualquiera actividad particular no lo alteran. Proponiendo nuevamente los casos de inexistencia ms destacados: el testamento carente de formas, la venta de inmueble sin escritura pblica, la hipoteca sin el mismo requisito o con instrumentono registrado oportunamente, no crean ningn derecho, no pueden existir por el solo correr del tiejn po, no pueden ser "ratificados" por las partes. Su inexistencia les imprime verdadero carcter, les 1 impide vivir posteriormente y con efecto retroacti 1 70, 1 3n cambio, l o s n e g o c i o s deformes o i r r e g u l a r e s por I cualquier c o n c e p t o , como e n t i d a d e s j u r d i c a s que son, pueden a d q u i r i r e l v a l o r que no t u v i e r o n , ya por i n s i s t e n c i a de sus a u t o r e s , y a p o r e l correr j|ie los aos f i j a d o s por l a l e y .

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259>- ^ n u l a b i l i d a d f

(Nulidad r e l a t i v a ) . -

Enfrentada dentro de su mismo t e r r e n o a l a n u l i dad, se p r e s e n t a l a a n u l a b i l i d a d o nulidad r e l a t i va, como "sancin___ menor, de i n t e r s general concretada aj"la"defensa de intereses^"singulares^* cuyo e j e r c i c i o se deja a l "buen c r i t e r i o de.. los_sujetos "quienes "beneficia. ~ Anulabilidad que en nuestro ordenamien-to-se llama tambin ""rescisin", posibilidad, de reclamo coriT" t r a defectos 'del negocio c o n s i s t e n t e s en olvido e c i e r t o s r e q u i s i t o s personales o en v i c i o s del aspecto s u b j e t i v o concreto de la d i s p o s i c i n ' ^ De tiempo a t r s "la importancia de esta figura ka sido subordinada, de i n f e r i o r calidad, ms fundada en razones de equidad, que en motivos de urgenc i a pblica^ al punto de que como se anot ante- . riormente 5 hubo pocas en que su e j e r c i c i o se someta a un t r m i t e p r e v i o , a una especie de dia* n s t i c o p r e l i m i n a r del caso.
i

2Oe-

Causales.-

Originan nulidad relativa o anulacin, los defectos de formalidades de proteccin o _ _ h"a"biitantiL. (las de otras formas generan verdadera nulidad) __# los vicios de la voluntad (l74l/lg- y 2^). La primera razn de anuiabilidad radica no en l a incapacidad relativa de los sujetos intervinientes o de uno de ellos, pues la falta de poderes debida a deficiente desarrollo mental no significa de suyo irregularidad del negocio, sino en que no se cumplieron los trmites previos y coetneos que Is, ley encarece, habida consideracin de que all es- I t en juego inters de persona> inhbil, y para su debida seguridad. 448 j

los incapaces pueden en oportunidades obrar sin -trabas y vlidamente, en tanto que en otras, su actuacin ha de ir acompaada de ciertas formas que los habilitan y protegen. personas de suyo capaces gozan de miramientos singulares de parte de la ley en atencin a su estado 0 condicin, que se traducen en posponer su vinculacin definitiva al negocio para cuando se hayan cumplid-0 las diligencias ordenadas, generalmente e notificacin.
Y

En todos estos casos se p r e s c r i b e n formalidades t que no se derivan de l a n a t u r a l e z a del negocio, que zio miran inmediatamente a su importancia o i n flujo para la sociedad, sino a l a c a l i d a d , estado o condicin de l o s sujetos que a l l estn p r e sentes, y que por l o mismo no se exigen en las oportunidades en que son o t r a s l a s personas que . celebran la d i s p o s i c i n . 31 olvido de t a l e s solemnidades, como su cumplimiento "medias, permite al s u j e t o protegido con jTaso a su r e p r e s e n t a n t e l e g a l formular reparos pTirta-omisin"_ (1743). Los v i c i o s de l a voluntad, e r r o r espontneo y p r o vocado (dolo), e intimidacin ( f u e r z a ) , h a b i l i t a n a quien los padeci para demandar l a anulacin o so_ licitarla como defensa cuando se t r a t e de compelerlos a l a ejecucin de l a s obligaciones a s asumidas ( 1 7 4 1 / 3 8 . ) . 26l.-, AccinJipnio se precis a n t e s , l a alegacin de los^m.ojti:^ fos de anulabilidad compteTexolusvamen-fce al_ sutscTen cuyo^favor se" cs'gran; slo l e s t ha-

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b i l i t a d o para promover demanda o invocar excepcin, y t r a t n d o s e de i n c a p a c e s _ r e l a t i v o s , su r e p r e s e n t a n t e (_padre"b guardador), con- la" excspl cin conteida en el a r t . 1744) por dolo del n~ capaz; en o c u l t a r su i n e p t i t u d . / Ssta . c a r a c t e r s t i c a constituye rasgo sobresal i e n t e de l a s d i i b r e n o i a s entre nulidad y anulacin, pues al paso que aqulla l l e g a a ser decla' r a b i e de oficio por el juez, y se confiere como derecho a todo i n t e r e s a d o , s t a r e s t r i n g e sus condiciones desde el.comienzo, atribuyndose su t i t u - * l a r i d a d a l a s so?=ts vctimas de los quebrantos a , cuyo remedio provee, 2 6 2 . - PresoripoiEUrLa impugnacin del negocio por razones de anulabil i d a d p r e s c r i b e en cuatro aos, que se cuentan generalmente desde el da'""dV^s"*clbracin^ salvos los"evtbs de fuerza^y^que la fecha i n i c i a l st, pospone h a s t a cuando haya cesado l a intimidacin, y de personas relativamente incapaces ; que gozan de suspensin de l a p r e s c r i p c i n hasta cuando la incapacidad cese o se complete el trmino ext r a o r d i n a r i o (2530, 1750, 1731). Se ha considerado que l a persona j u r d i c a indebida mente a s i s t i d a en la celebracin de negocio a su nombre puede reclamar contra su validez en trminos semejantes a l o s que rigen l a accin de los relativamente incapaces, doblndose el cuatrenio - d e p r e s c r i p c i n ( l 7 5 ^ / 4 e * ) j pero s i se observa la r e a l i d a d del suceso, habr de convenirse en que l o s a c t o s d i s p o s i t i v o s realiz-ados por quien no estaba i n v e s t i d o de poderes no son simplemente ar.f l a b l e s , sino en verdad nulos por defecto de legi-* timacin a c t i v a , l o que l l e v a a entender l a dispo-

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s i c i n comentada como a p l i c a b l e a los solos

casos

T66?1C Ie75j?

V 1Untad del g S S t

("45/2-.,

263.-,- Efectos de las" ' nul' i dades.Bntre. .las partes la.nulidad y anulacin declaradas judicialmente 'dan. derecho__a^as^artes_a_las__ _resr_ tituciones necesarias .parsTdestruir Jodos. los efec_ tos que l" negocio"" haya alcansadcTIl746). . . De _ser Va'r^ros^oV^u^etoV^'e "componen "la parte, la anu-_ ' l'acion (nulidad relativa) decr:etada^a" solicitud., de"urro"de ellos no aprovecha, a .los dems . . (l749)j I para "quienes el negocio sigue su_ CUTJSO normal*^. Procura la ley que el negocio desapareaca.por.complet.Oj que se borren rastros dejados, que todo nei x o directo, e indirecto entre las partes se quebrante, " al punto de enumerarse el fallo de nulidad dentro de los medios extintivos de las obligaciones (1-625/82,)' .Slo que .la eficacia del fenmeno rebasa la sola terminacin de .los crditos; y que en ocasiones, los hechos ocurridos en el entretanto son superiores a cualquier aspiracin legislativa, por lo cual, la nulidad no.podr volver atrs y ser acatada para lo sucesivo-?. Esto ocurre en los negocios de tracto sucesivo. Imagnese, por. va de ejemplo,, la nulidad de -un contrato de trabajo porque se celebr con absoluta o relativamente incapaz o mediante engao o erradamente; frente al mandato de volver las cosas al estado que presentaban con anterioridad a la relacin laboral se colocan los hechos consumados y no susceptibles de destruccin* La sentencia'que declare la ineficacia obrar para el futuro, dejan. " p intacto lo habido hasta entonces.

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En los restantes casos los interesados tienen accin para recuperar todo, lo que entr''garolen _de-~~ sarrollo del negocio nulo, siendo -aplicables..^.las"*" reglas generales sobre responsabilidad por dte-" rioros y prdidas " " " (1543, 1604 a 16O8, 1729 J ss.jp sobre abono__deJmejoras^ y ^ de_fru1x>s_, posesin__c[e buena y mala fe, al^ te_nojr.de-los disp.ues.to_. en,.xuan. W a reivindicacin (art.C9_6p)y ss). " ~ Cuando la razn de nulidad es la ilicitud- del negocio, la -repeticin de lo pagado resulta imposible por mandato de la ley que as sanciona a quien * a sabiendas incurri y persisti en ataque contra sus dictados o las reglas ticas (1525)? tema dentro del cual debe mencionarse la sola posibilidad de recobrar lo que se entreg por deuda de juego (ley 153 de 1887, art. 9 5 0 Sn su afn de amparar a los incapaces, nuestro cdigo reduce las obligaciones de stos emanadas de la declaracin de nulidad, a entregar apenas la. que se pruebe haberlos enriquecido, entendiendo este giro en e sentido de que el incapaz aument su caudal siempre que los objetos adquiridos por cuenta de negocio nulo o anulable con el producto de ellos le hayan sido necesarios, y caso de no serlo, subsistan y quiera retenerlos (1747). 264.-' Efectos respecto a tercersTLa declaracin de nulidad da derecho a reivindicar de terceros poseedores", ~sin perjuicio"" de las ex cepciones legales '(1748). " "" """ Entre las partes, los resultadas de las varias medidas^deineficacia son_similares: regreso al esy tado primitivo, dentro _de 1 o posible7~~ prestacio-j1' nes recproca,rTtsuoin de riesgosa Perb~e" 'To :

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rela_tiXO a terceros la desemejanza entre los r e sultados de~Ta~o"eclaracin judicial en las distintas acciones es palmaria. En lo que toca con X a nulidad (nulidad y anulacin), debe descartarse con el mayor acento la proyeccin~"alT ~efct"os 'aa'gtsr-t'er-ceros, pues stos"suiTen Xos^^esullicLos ig-a~stenca ? desd7"lue"go","^~sxeiirpre"~qu '" Hayan" " ' "~" 5 ido"citados al.proceso,,, Los fallos son eficaces solamente respecto a las personas que intervinieron en los l i t i g i o s , de sus causahabientes universales y de los adquirentes singulares con posterioridad al r e g i s t r o de la deaaida, s i versa sobre inmuebles (C. J . 740, Ley 38 de 1945) l s ) j o a la notificacin de la misma e n . los dems casos. Principio de donde se derivan los alcances limitados de la cosa juzgada: "Res nter al ios iudicata a l i i non praejudicant" ( C T fT 74)) sin perjuicio de los resultados erga panes de fallos especiales, como los relativos a estro civil y acciones populares (0 o J B? 475* 47^? C , C , 401, 2360j 1005)* ^cedindpse^accin reivindicatora contra t e r c e s_al_ declararse_ia"~lidad del t t u l o de donde ueiata o inmediatamente derivah'ellos ' su posi[jpn, para "que'sea'aceptable "ese derecho y no pros/ jere la excepcin "res nter alios acta", es_con_. Ilicin necesaria notificar la demanda de nulidad laatt"n~al'"tercro poseedor, para_ vincularlo . ._.. al _ K r o c e ~ " 0 " " ~ y brindarle oportunidad de Jiacer...valer-sus., fergti&ent os-"( intervencin forzada), amn de _ que jr^liind'So' "puede s o l i c i t a r la, prje^e^ia_suyaJ477 J . ) y de que eiT""n'mismo libelo se pueden acuc i a r las.acciones~de nulidad y reivindicacin con_ pSie~t"e""_fC*. J . 2"9), - para" de este~modo ahorrar ... ffl^&po y esfuerzos

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Esa reivindicacin se sigue' por las^normas genera-. ""les de .Io accin d-dominio (C.C. '94~y~ss) y ffie__ ' diante trmite^ ordinario " " f C . J . 734 y ss.), que s el mismo de la nulidad, ~y "aspira a la condena e- poseedor actual a restituir el "bien a su verdadero titular, junto con las indemnizaciones a nue haya derecho, segn el caso. j3e_exceptan de . l a reivindicacin__nicamente los e ventos_q.ue-.contempladla ley. No siempre la "buena" fe del _tercero se^encuentra'amparada; por el co-~ t-rar'io, adquirentes honestos no pueden invocar la * apariencia y su ignorancia fundada del vicio sino encontrndose en una de las escasas hiptesis que' * eT^br&enamiento a&mte.*__ " ~ ~ Son ellas,, tal ves la enumeracin completa, las que siguen: no resulte in-

a)t- l o se pueden reivindicar las cosas muebles ad quiridas en tienda, feria, almacn, establecimie**" to industrial, donde-se..vendan objetos similares", de quien hubo de buena fe, sin pagarle el precio" que-'por ella'dio. y io que invirti en su conservacin y mejora (947)" " " " " '" " b ) . - Los terceros adquirentes de sociedad por irrt i guiar deriv en de hecho (C.C. 2083) no respon- ? den frente a los socios por las acciones recupera- | doras que la declaracin de nulidad (C. de C. 47?) conlleva. c ) . - Quien de buena fe adquiri del cnyuge sobreviviente bien de sociedad conyugal disuelta pero no liquidada, no est obligado a restituir.

d ) . - La accin de .indignidad ceros de buena fe ( l 0 3 0 ) .

no pasa contra

* ter-t

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e).- El ttulo del heredero putativo se sanea iea aos de posesin efectiva de la herencia j. 950, C. C. f66/4-a.,. 757).

con ' (C,

La hiptesis frecuentemente mencionada del art. i934.CC, declaracin escrituraria de pago total de precio, no susceptible de desconocimiento fren_ t e a terceros . sino en.los casos de nulidad o falsedad instrumentales, no corresponde a la materia de nulidad, sino a otro tipo de prdida de efi cacia del negocio: la resolucin. 265.-' Confirmacin del negocio nulo o anulable.-. En ejercicio de su poder regulador deintereses las partes pueden volver sobre sus _p_asosAinsistir arTTiaizar la disposicin irregular, confirmando" ja mediante un u^o~lagbbo7~va~"^"t'3.l'nisrite ajusf^o^a~Tas exigencias "legales, o con su conducta concluyente, que adelantada con conocimiento de : J , o s vicios, permita determinar renuncia a reclamo y nimo de validacin (1752, a 1754)Este fenmeno se denomina de saneamiento de la nulidad, y el acto en "cuya virtud se logran tales _ erc^to"s,"''de'"conf"ifmacion" o " ratificacin. ~~ Para que .la __conf irmacin o ratificacin del negocio nulo seji_je_nitia*es preciso, ante todo, que el motivo de invalidez no sea la ilicitud. Exclu-: dos de"*toda tentativa de afianzamiento se hallan los negocios aquejados de inmoralidad o violacin & las normas cogentes (Ley 50 de 1936, 25.). Dentro del rgimen primitivo del cdigo los actos nulos (nulidad absoluta) eran inconfirmables; en la iqtualidad los nicos que continan ineficaces, no .obstante, la persistencia1 de las partes, son los

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ilcitos (C.C., 1742, L. 50 de 1936, 2*.), Cualquiera otra que sea la razn de invalidez, e negocio es convalidadle por actividad que carecien do de los defectos que motivaron la nulidad, se a delante precisamente por parte de quien o quienes podran haber invocado en su defensa la ineficacia (1755)? y c o n l a s solemnidades de rigor, si el vicio fue de forma. Dicha confirmacin puede presentarse en. cualquier momento antes de que se pronuncie el correspondiente fallo o de que el car so del tiempo haya saneado la actuacin. ~ * Cmo negocio jurdico de naturaleza complementaria que es, la convalidacin del negocio nulo o anulable tiene e'fTc'acia-retrrac"tiva'^ en cuanto se~ 'considera que con * " " todo'el intervalo y los efec tos durante ese tiempo producidos son vlidos y se" "borran las deficiencias iniciales,, Se plantea en el negocio nulo ratificable una suerte de pendencia que viene a definirse favorablemente en est% oportunidad, de modo negativo cuando opera la decisin judicial. As las cosas, y como el resultado deriva de un ao to de autonoma, los particulares no pueden afectar intereses de terceros constituidos sobre los diferentes aspectos de sus relaciones en el periodo intermedio Aqullos que derivaron su posicin de la de nulidad han de quedar indemnes con la confirmacin que no les es oponible, quienes fincaron sus esperanzas en su saneamiento harn firme su derecho, ya no materia de amenazas," en el bien entendido que la pugna entre terceros interesados en la paralizacin de los efectos del acto y su saneamiento ser resuelta, en igualdad de cil^ cunstancias en favor de los. que optan por la l- f tima de las frmulas.

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La posibilidad de convalidar actuaciones absoluta, mente nulas no afectadas por ilicitud ha llevado a algunos a sostener que las nicas nulidades (absolutas) que hoy contempla el ordenamiento patrio son las derivadas de objeto, contenido o motivacin contrarios a derecho y preceptos ticos, haciendo radicar la distincin de manera exclusiva en la ratificacin del negocio y perdiendo de vis ta estructura y funcin de las dos medidas, que pese a su proximidad, ahora mayor, conservan cara_c tersticas diversificadoras inobjetables*
5

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CAPITULO XXIII RSDUCTIBILIDAD POR EL EXCESO. BESCISIOH. 2 6 6 . - Autonoma p a r t i c u l a r y c o n t r o l legal.-

Que _ e l ^ e g o c j i c _ ^ s e a _ y l i d o _ i m p l i c a una apreciable p r o b a b i l i d a d de que e l t o t a l de sus consecuencias 'se i r n a p r o d u c i r / p e r o no l a c e r t i d u m b r e de que la a s p i r a c i n p r c t i c a se l o g r a , pues a s como e s p o s i b l e un a l e j a m i e n t o ae i n f e r i o r trascendencia de l a s r e g l a s de d e r e c h o , tanbin__las a p a r t e s o e l solo deudor pueden d e j a r de c u m p l i r con sus compro l u s o s y de e s t e modo v a r i a r , e l " r e s u l t a d o " p r e v i s t o . SI tema de l a i n e f i c a c i a d e l n e g o c i o es de por s v a s t o , como que contempla toda una gama de matices de i n f r a c c i o n e s y de r e s p u e s t a s de l a l e y y, o s t e n t a una g r a n d u c t i b i l i d a d en l a a s p i r a c i n de abarcar t o d o s l o s c a s o s y r e s o l v e r l o s en l a forma que conforme a l a m e n t a l i d a d d e l tiempo se considere ms a p r o p i a d a . Los miembros s o c i a l e s r e g u l a n sus r e l a c i o n e s por sus p r o p i o s m e d i o s , a c a t a n d o l a s p a u t a s que e l o r denamiento l e s i n d i c a , y con e s e modo de o b r a r tie_ nen a s e g u r a d a una v a l o r a c i n p o s i t i v a de su i n t e n to y e s p e r a n z a f i r m e de l o g r a r l o s r e s u l t a d o s pr_c ticos que l o s i n s p i r a n . Mas como e x i s t e s i t i o p a Wjvulneracin de i n t e r e s e s $' p a r a desproporcin l a s consecuencias., d e l _acto c o n t r a r i a m e n t e a l o Suej&ebe s e r una a c t i v i d a d c a b a l , la" l e y p r e v el

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caso y lo sanciona, en primer trmino con la redn irT'cLel" exceso, y cuando ello'~no- es-f ajsti-ble-p-con la rescisin del negocio. " ' " " Cuando aqu se menciona el trmino "rescisin" e a para atribuirle un sentido concreto, no el que _ tradicin le otorga en oportunidades nuestra ]_e_ gislacio'n (C. C. 1291, 1405, 1484, 1750. Ley 201/ 959) , sino el que corresponde a las consecuencias de la lesin grave o enorme. De otra parte, la necesidad de mermarj.a despropor-s cion en que se incurre al tiempo de celbr'rse",,j[1 negocio no solamente se presenta con motivo de } a lesin en su tipicidad en precedente oportunidad puntualizada, que, por el contrario, ocurre en otros casos, a solicitud de terceros en capacidad de reclamar contra el desmedro. En tales circunstancias es dable sostener que en algunas hiptesis sealadas legalcente' se presenta"" desbordamiento^ dTlos poderles particulares, cuya!"" consecuencias nocivas las recibe indebidment*""* uno de los sujetos participantes en la. disposicia.^ o terceros con derechos precisos as vulnerados. 267-- Reduccin.Se plantea, ante todo, en las hiptesis contempladas de lesin (compraventa y permuta de.._ inmuebles, mutuo con inters,"clusula penal, anticresis en lo relativo al pacto de'intereses, parti-. cj5n, aceptacin de herencia), como" tambin en el^ testamento, ya que si dispente cuenta a la sazn con legitimarios cuyos derechos forzosos desconoce, o si los adquiere luego sin ajustar su dicho a los nuevos sucesos, tales asignatarios (deseen** dientes legtimos, hijos naturales y su posteridad

460

i,

legtima, ascendientes l e g t i m o s y padres n a t u r a les., C. C. 1240) _resultan^_a.eciaQs_pojileezage^ testador. r ado empleo que de su autonoma hizo el feomeno"d c a r a c t e r s t i c a s ~ p a r e c l d a s " s e p r e s e n t a tambin cuando el-de cujus donaren--vida bienes de tal consideracin que "su egreso meriosca'ba" l e g t i mas" ' r i g o r o s a s o cuarta de mejoras (1243). ^a reacjcin i n i c i a l entonces, es procurar que . el desproporn egocio s u b s i s t a pero l i b e r t a d o de l a "cionlidd^que'io" aquejaba," por l o _ c a l , .cuanto '5 primero, se pronuncia l a .reduccin^ En algunos casos esa es l a nica medida invocable ( i n t e r e s e s , Clusula penal, reforma de testamento, r e s t i t u c i n de lo excesivamente donado); en o t r o s el-pensamien. to inmediato (compraventa y permuta). A veces ni siquiera hay que acudir a e l l a , sino. simplemente pasar por a l t o l a d i s p o s i c i n , que de ese modo no tendr efecto ( l o s legados se pagan luego de completadas l a s l e g t i m a s e f e c t i v a s y s i se han pagadora para cuando se comprueba el f a l t a n t e ( l 4 3 l ) j aus b e n e f i c i a r i o s c o n t r i b u i r n proporcionalmente y en el orden e s t a b l e c i d o en "el testamento o en la ley). (1420). i la r e s c i s i n no se l l e g a sino^ en extremo, cuanl<Tnb"se "pudo s a t i s f a c e r el deseo de conservar el ;io. (1948, 1245, 1420, 1432), o^cuando por l a naturaleza misma de s t e sea imposible pensar-- -- en[;uccion_( 1 2 9 1 / 3 2 - , 1405/2 2 -)* reduccin deja a salvo l o s efectos del acto d i s itivo con ese expediente r e g u l a r i z a d o , puesto plano de equidad. La r e s c i s i n destruye^el.ne. ocon l a s consecuencias que seguidamente se ex adrn^ y ambas medidas corresponden a relegamien originario de l a paridad negocia! o de intere*extraos ponderables.
461

268.- Rescisin.'Rescindir un negocio significa romperlo por despr0 porcin marcada sn las prestaciones, ^pbncrrente^ desde- cuando se celebr_e irreparable por ~otro m e ^ * " dio" que- no afctenla continuidad del acto. ~~ . Se asemeja esta reaccin a la nulidad en cuanto a la necesaria intervencin judicial a travs d f e pro ceso de conocimiento y a la orden que conlleva a las partes de practicar restitucin plena de lo ha yan recibido por concepto- del negocio destruido. ~~* Las diferencias de las dos figuras son marcadas; ^ en1 lo tocante' a las partes, en la rescisin no se deben_ expensas del contrato, ni fnutos---interior ses anteriores "a"'la'"dman3aj (95Q) r deterioros ' y disminuciones que hayo, sufrido la cosa no son aben" nables sino en cuanto suposeedr los_ haya aprove^ chado (1952); la prdida inculpable.' del .bien extingue definitivamente la posibilidad de recias^ (l95l/lc*) s& enajenacin permite apenas cobrar la diferencia entre el precio pagado o valor por que; se entreg y lo que el disponente obtuvo luego en cambio suyo, hasta la concurrencia del justo va lor, y con la disminucin de una dcima parte ( 1 9 5 1 /2.)--. Frente a terceros el di stingo es an ms ntido: si la nulidad se caract eriza_por.-la. reivindicacin, que concede (1948) la accin rescisoria triunfan. te"~de'ja indemnes "a" 1 " os- terceros""que derivarenderechos de quien*hubo"'lesionandpT (l95l) 7 apenas otorga ttulo personal contra el que dispuso del bien, para que lo purif ique de los derechos reales que sobre l contituy (I555 : > >. *

De ms e s t d e c i r que 462

tercero..^amparado con estas

limitaciones a l reclamo es e l de buena f e , . e n n i n ^ gn caso quen^hT5o~~sFiend"s~de""a" desproporcio~en~eIttulo de su'" causante"b~entr en~intel i g e n c i a con l para h a c e r " n u g a t o r i a - l a demanda," 269-~ P r e s c r i p c i n ' . La accin r e s c i s o r i a ha de e j e r c i t a r s e dentro de los.cuatrqjaoa contados desde la ""fecha "del"" negoc i o ^ 19 54). La r^cciiTpede""intentarse "'antes del pago en_ los eventos de l e s i n ; cuatro aos le ' go de sabidos testamento y calidad de l e g i t i m a r i o en el caso de reforma de aqul (1274)5 dentro del lapso de p r e s c r i p c i n o r d i n a r i a en materia de donaciones y legados, sin p e r j u i c i o de l a usucapin que opongan sus b e n e f i c i a r i o s (2529).

463

CAPITULO

XXIV

\ KESOLUCIOIJ_

270.- Precisin del concepto..^Aceptndose sin salvedades la idea de condicin re solutoria y considerndola operante a veces por in r tegracin legal del negocio (1546, 1930, 1202, 1483? 1485, C.C., 64'CS.T.), el "fenmeno resolutivo pierde gran parte de su entidad propia y se atenan sus caractersticas de resta de eficacia al acto de autonoma como sancin al incumplimiento, sea que se le contemple expresamente (1148, 1935? 2294)j sea que se desprenda del juego de las obligaciones contradas en el. Un examen de la cuestin lleva a admitir el tema condicional y el estado de pendencia que provoca nicamente cuando se suspende la definicin plena del derecho ( condicin no podra ser otra que la suspensoria), dejando la resolucin para ser regulada en otras sedes legislativas y tericas. Al proponer dentro del terreno de la ineficacia del acto de autonoma el estudio de la resolucin, se piensa en que no tanto por alteracin de los efectos ordinarios del negocio por disposicin particular, el fenmeno obedece primariamente a contradiccin ' prctica ~eTitre~"concepto "(funcin- so-" cl) del negocio celebrado y "el"estado de cosas que se lle^a^por,,.renuencia de una d'"las""part e s o de ambias a ejecutar las prestaciones im-

465

puestas. 271-- Empleo^'de la resolucin. Se resuelven los negocios por incumplimiento s los deberes que originan, y los gratuitos SIenTas"~* por "ingratitud' "e"a's~Sonacionss entre vivos o ~ rrevocables (1485) 7 por arbitrio del donante, e n las mortis causa o revocables (l203, 1204s C.S.T 48, Dto. 616/954). Puede preverse en el propio negocio J.a eventual * falta d7p"go/y disponerse entonces reglas especia*"* les que refuercen lo ordenado legalmente, que ten- ' drn los alcances que ella misma otorga (l946 1930c 1548) s o constituirn supuesto de aplicacin de otras instituciones (1935) con rgimen singular, como tambin dejarse la regulacin del caso no contemplado inicialmente a la disciplina que entonces dicta la ley* i' Es tambin dable la circunstancia de que no habiendo estipulacin ooncretaj l incumplimiento"

-sea__irre_levante (_1150) .0 _exija ciertas.,..caracte^ 1 * r s t i c a s para desembocar .en resolucin (2294)* La r e s o l u c i n exige demanda y decreto j u d i c i a l , _a excepcin de cuando asume el""carcter ~de ' ~~deunc i a o a r b i t r i o u n i l a t e r a l T ^ p u e s " constituye~m~lrr d i o ' d e defensa del sujeto negocial _f r e n t e a las> maniobras e l u s i v a s de su c o n t r a r i o , a l que acudV"1 segn su criterio,luego de rehusar l a accin ejecutiva d i r e c t a desde un p r i n c i p i o o de haber des i s t i d o del j u i c i o con que l a adelantaba, De plano, ipso j u r e , ro se " ;x.esuelven l o s negocio* por incumplimiento,"..pues. sera.tantc^comoJ2"atribu^ l e a l acreedor poderes para_fallar"'""srr~^conflic466 I

t 0 3r_0lvid.ar_q.ue ante el. hecho del no pago^af irnia^ gpr-l-e suyQ_d_ig.c.u'tifelQ-y r e b a t i b l e ,^se_con. c ite la i r r e s p o n s a b i l i d a d deJL^deudor por prueba de ,rj^cunsfancis exonradras. ~ " """ ~ "

< La propia h i p t e s i s que e l cdigo .trae de resplu-^ " ai&~ _ l i S * u P o r > e f e c t o - d e l pacto '. comisorio (1935)? n 0 opera' de por s , e impone a l vendedor ' 1 adarga de r e q u e r i r " a su comprador quien podr "sgervar l a 'demanda T _^pa^d<r^l~-.prc"io .,a .. lo,,ms_ tarde, _ en_'las. 24 horas_subsiguientes a . l a n o t i f i i ^ i o ' n J u d i c i a l " (193T)"-*''''
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^j2.--^f-Q^ o s 'dela -resolucin.V- .

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La resolucin da derecho a l a s p a r t e s a reclamar, al reintegro de""Td l o entregado,,,y_ a_ quien_ ...la jJpetro,~"a" sumar a s u cuenta l o correspondiente a oi"prjuicios sufridos_con retardle..incumplimien_ fr~~def ini't ivo (1546). gn materia de c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s no e x i s t e in ffumpTiffiiento_ d e n i n g u n a de l a s p a r t e s sino en "'cuan, tcrla otra naya..pagado lo que deba o "se~"hay "alia liado a l a solucin (1609), o lo que es i g u a l , ""el" asmanddo~~ r e s o l u c i n puede descargarse con l a excepcin non adimpleti c o n t r a c t u s que posterga si reclamo hasta cuando su proponente se coloque en' condiciones de cobrar. Siendo, en el mismo caso, ambos c o n t r a t a n t e s i n cumplidos y no pudindose ya a c t u a l i z a r l a s pre_s paciones, r e s u l t a r a aberrante que por inteligencia estrecha del precepto anotado uno de los jpntendores s.e enriqueciera injustamente y a expensas de l a c o n t r a p a r t e , a p r e t e x t o de una r e pncin indefinida e inmodificable, por lo cual,
46?

a mi entender, no podr funcionar la accin indennizatoria, pero s la resolutoria, para concluj, a derechas lo que en realidad se ha hechoimposi_
ble.

" "

Es pertinente tambin agregar que surgen en veces situaciones de virtualidad extintiva por incumplmiento que no exigen, ni en rigor admiten, decisin resolutoria, y que conceden en producindose directamente, derecho' a resarcimiento sin la antesala habitual. Bse el caso, por ejemplo, de la relacin laboral quebrantada (C. S. T. 64 y ss,). * 273.- Posicin de terceros.r Quedan, afectados., los terceros incluidos dentro de los efectos resolutiyosde_la sentencia y frente a ellos procede la reivindicacin dentro de las reglas anotadas ya" para la condicin, o sea, cuan;do su ttulo carece de_ honestidad porque..saban o debieron saber sus deficiencias y riesgos (2547% 1548, 1549).
1
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274-^ R e s i l i a c i n . Este neologismo de inspiracin francesa se emplea para designar l a s i t u a c i n que se p r e s e n t a en IOBne"g!5cios-declarados""resuelt''0K~y" cuyos" efectos^ : contrariamente a lo"~brde"nado" rgalmente,__ no puedejL suprimirse por cuanto' ~se'^a~san~en"hechos...Aojasunia,dos no d e s h a c a l e s . P a r t i c u l a r m e n t e ocurre el caso en l a s disposiciones que deben cumplirse peridicamente, que de , tiempo en tiempo se renuevan ? como tambin cuan- ; do de por medio se h a l l a un s e r v i c i o personal o e j general una obligacin de hacer remunerada, ya e-< jecutada. f 468

tales nodaUdades el problema se soluciona comprometer^_iasi^f^ol^f^Ta supresin de todo vigor" retroactivo r f a' tenoia ; que terminar el contrato n o desde cuan se realizo sino a partir de s u " f e o h a -fiBan y para futuro,
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469

CAPITULO. XXV

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^TOPOKiraiDADj
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*275" Idea de i n o p o n i b i l i d a d . I

^SJ negocio crea de por s un estado de cosas p a r 3 tc^^^//^~*'cTIaTl1ro~~^l-faa.-sus ~ autores ; de "ser " *'vlido, e s t llamado a t r a n s f o r m a r la situacin ?QUe encontr"" n"eX~sentido que corresponda a su S-tarea''tpica y a l o s designios expresados a t r a v s suyo por l o s i n d i v i d u o s ; cumplidas acertadamente ':\as obligaciones que creo," se Habr materializado ."|a"gatisf zcln dVnecesiades que' procuraron""""?atender sus autores y cerrado el c i c l o 0 Pero de jaTiS''ac'io """del' acTo a l logro pleno de sus con. secuencias median etapas_ y surgen obstculos^ /que puede r e t a r d a r o desvia_r l a accin, l a s ms de ; tas"veces""p"or"df i c i e n c i a s c b n g n i t a s , o t r a s por vl advenimiento de hechos no p r e v i s t o s o . f o r t u i | tos. La ineficacia abarca todos e s t o s problemas que andan a p a r t i r de l a negacin del s e r a l conato de asgocio h a s t a l a mera i n o p o n i b i l i d a d , consistiendo sta ltima forma en l a i n e p t i t u d "de los otorgan|esj?ara esgrimir su d i s p o s i c i n 'frente a perso-r as extraas a_e.ll.os, C o n ser el negocio v l i d o y cumplido no se t i e n e [btante, pues sus efectos pusden a l t e r a r s e " c u a n o.quiera que el e j e r c i c i o de l a autonoma contrare derechos de t e r c e r o s , ya porque se trun471

quen para todos ntegra o parcialmente, ya porque esos extraos puedan hacer caso omiso de la operacin de que no tuvieron noticia y que les concierne apenas para poderla ignorar. 276 = ; Campo de aplicacin de la inoponibilidad.En contraste con la figuras estudiadas dentro e eficacia e ineficacia del aoto de autonoma, qUQ poseen cierta unidad y un sector determinado de aplicacin, el concepto de inoponibilidad se despa- + rrama y obra en .toda .^oportunidad en que se""coside~ re el ttulo del tercero digo~de~"d"ef~s~a7" ~~rL~4 Repasando tales-temas se encuentran numerosos ejeni pos de la idea que ocupa este captulo: x\r> _ s _ p j j eficaces contra terceros los negocios dirimentes (retracto), no valen tampoco para ellos los disi^ mulados, ni los ejecutados~en-s~fraude, la " "~paT~ "riencia se impone por regla' general"""'en fiducia y~ negocio indirecto, las condiciones""' secretas " " * n o ~ " pasan a terceros, como no prospera la reivindica- ' cin de "bien mueble sujeto a condicin no sabida, es firme el derecho derivado de negocio nulo, cuan do el tercero de buena f se halla en caso indicado por la ley, las convaliciones a espaldas de terceros son inanes en torno a ellos, la rescisin no los toca. Y en los datos de materias por examinar se hallarn los casos de la vinculacin del representante cuando no aclara su calidad de parte formal, de la del dueo del negocio cuando dio pie para pensar en representacin, de imposibilidad de aclara- ciones sobre titularidad real en torno al mandato { impropio, de necesidad de conceder al negocio e? sentido que objetivamente presentaba para su cele-

472

jracin dentro de las c i r c u n s t a n c i a s que concurrie r o n a e l l a , cuanac se t r a t e de a p r e c i a r su i n t e l i gencia por t e r c e r e s . 277.- pperancia de la inoponi"bilidad. nomo medida de ineficacia tampoco l a i n o p o n i b i l i ^3d se traduce en sancin nica, sino que se adapta a los hechos j acta conforme lo aconsejen. Ca_ 30S habr, como en la accin de simulacin, en que su 32 tercero destruye l a apariencia creada para ngao; otros en que lo rompe el negocio solo has_ ta la concurrencia de su derecho, como en l a r e v o cacin de los fraudulentos; otros en que se a t i e ae a lo por l percibido como nica, r e a l i d a d ( s i mulacin, condicin); casos en f i n , donde l e basta esconocer todo, pacto sobre l a s i t u a c i n de donde on anterioridad hubo su derecho ( d e s t r a t e , confirmacin, r e s c i s i n , o l a nulidad d e c l a r a d a , l e gitimidad p u t a t i v a . 149)?or su p a r t e , los sujetos negocales saldrn afactados de contragolpe por la defensa de l o s ter_ ;eros que derrumba l o que en vano procuraron opoJasrles, sin que por e l l o s puedan s e n t i r s e para entre s l i b r e s de sus compromisos. Se t i e n e entonas desdoblamiento de los efectos del negocio que on plenos para los celebrantes y ninguno o menos para t e r c e r o s .

473

CAPITULO

XXVI

COWSRSOIDBL NEGOCIO 278.- Con.c,ept.o de Tconversin.--

IWALIDO

SI negocio que no subsisti porque en virtud de las irregularidades que se presentaron para "su forma* cin fue declarado nulo, puede por reflejo, adqui"f rir una eficacia diferente. Dado el parentesco y la semejanza que ocurre entre ciertas formas de ejercicio de la autonoma y el empeo de salvar la disposicin particular, es posible que el- negocio se convierta, pues no sirviendo para una determinada funcin que fu la prevenida, es til para o* r a coordinada con ella, sucednea suya o acompaante dentro de un acto complejo.

279-- P o s i b i l i d a d de

conversin.-

Slemento para__queun;n^gocio__nulo se concierta en otro vlido es que l a i r r e g u l a r i d a d que lo enferma o~constitiiya un atentado^ contra .el-orden pblico oTlas re~glasllmora'les, ..pues a s como el acto i l c i to es'iconformidable, tambin es inconvertible, por la repugnancia n a t u r a l con que e l ordenamiento contempla l a i l i c i t u d , Adicionalmente se_ r e q u i e r e que_._los defectos a n o t a dos para la nulidad decretada no contaminen a l n e Socio al cual podra c o n v e r t i r s e e l , infirmado. Co't> distTntoiTsan los r e q u i s i t o s exigidos por l a

475

ley para cada tipo de negocio, la conversin es viable cuando la nulidad no derive de eficiencia" de condicin predicable para todo acto" de autono-/ ma," sino de una exigida solo para el caso concre"to, y'~no comn al" sustituto^ De esta suerte un testamento, nulo por defecto e . i el nmero de testigos puede valer como reconocimiento de filiacin natural por escritura pblica (Ley 45/936, 2 a .) o como escrito del presunto pa-' dre que envuelva una confesin inequvoca "de"~~i"a paternidad, . (art*. 4"2 /3) Un escrito que no con tenga la expresin u a la orden" o penda de condicin5 no ser instrumento negociable (Ley 46/923 5 e c ) , pero di documento ordinario de deuda. Una hipoteca no inscrita a tiempo (Ley 56/904, 12) val dr como reconocimiento de deuda, cuando el propie tario garante sea el mismo obligado (2439/2se]7 Una sociedad informal se convierte en de hecho (2083). 280- Alcances de la conyersin.La conversin va hasta donde se logre la salvacin del acto particular, hasta"dcnde lo permitan' las" exigencias- legales y sea indicada en una sana iti-" terpretacin de la intencin del nico autor del"" negocio (ll27) o la comn de las partes (l6l8).

476

CAPITULO XXVII "CONCLUSIN DE NEGOCIO POS PERSONA DISTINTA DEL INTERESADO r Pargrafo I.- De la representacin'

* 281.- Nocin.Dos sentidos pueden drsele a la representacin, u no lato, equivalente a toda forma de celebrar por cuenta ajena actos dispositivos, y otro restringido, en que aqu se emplea, como gestin de - negocios ajenos estando investido el agente de pod^r al efecto y declarando ot>rar a nombre del patrocinado y no en el propio, contemplada por el art. 1505 C. C. y los arts. 331 y ss. del C. de C. En la representacin ocurre un desdoblamiento de l a parte que a ella acude, pues uno es el sujeto q u e realiza la actividad negocial y otro quien recibe sus efectos, una la parte formal y otra l a material, previa la aclaracin de que a cargo d e l representante se encuentra el deber de advert i r a las personas con quienes opera su condicin a e tal, a fin de no inducirlas a error en torno al individuo con quien se entienden * 3 s la representacin una figura de relativa recien_ \ 9 data, pues el derecho antiguo, dadas las caracrtWrsticas personalsimas del vnculo obligatorio, [ t o consenta que resultados tan importantes y drs_

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282.- Representacin y figuras

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la intervencin de extraos en el campo privado da lugar a instituciones similares a la representacin, que debe ser distinguida ntidamente de elias para aclarar ms su entidad. Quien limita su participacin en el negocio a llevar la vocera ajena, a servir de correo de lo declarado por otrOj n o e s u n verdadero representante, sino un correo, portavoz. o recadero, caracterizndose su posicin en cuanto que no tiene ningn discernimiento, posibilidad alguna de expresar su propia opinin, de colaborar, sino simplemente transmite ; lo resuelto por la nica parte. Y el que calla su condicin de gestor y dice o da a entender que obra por cuenta propia, as acte en nombre extrao, no es tampoco representante regular. Se habla entonces de representacin indirecta o impropia, para indicar cmo necesita la tramitacin de los derechos adquiridos a favor de su dueo, sin que se produzca el traslado auto_ i pticamente, como sucede en la representacin verj dadera. Tales los casos de fiducia, interposicin de persona, presencia de prestanombre. 283.- Caractersticas de la . representacin.D e su naturaleza derivan rasgos distintivos y peculiares que permiten precisar mayormente el con oepto: , L a representacin favorece siempre inmediatamente, Tas ms de las veces de modo exclusivo, al representado. Cualquiera que haya sido el antecedente que la impone, lo que preocupa ante todo es ,&e los intereses del titular estn correctamente [atendidos, pasando a segundo plano los derechos

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gestor y el tercero y el asistido, las primeras^ se regulan por dicho ttulo, en tanto que las se-/ gundas provienen de las clusulas del negocio ce-/ leorado en desarrollo del poder y de la actitud/ que adoptaran para entonces gestor y represen-\ tado. -J 284.- Clasificacin.Se suele dividir la representacin por el origen del poder, en legal y voluntaria, con el agregado de la judicial, como subtipo de la primera. A este propsito conviene esclarecer que la representacin tiene su origen en el acto de apoderamiento que puede consistir en una disposicin legal aplicada a los hechos que constituyen su supuesto, como en la patria potestad, en una providencia judicial que actualiza el mandato legal al caso que se pone delante (como en las guardas, o en un negocio de encomienda de gestiones procuracin, oan Sato), de lo cual fluye la divisin de los casos de empleo de la figura en representacin legal, u dicial y negocial. ~ " Clasificacin sta que puede sustituirse con propiedad por la que atiende al contenido y funcin ' de la materia representativa, contemplando sepa radamente la representacin de personas y la de _in I tereses, y que lo importante no es dnde se enI cuentra la legitimacin, sino . su'razn de ser. 1 31 que los trminos .del poder se hallen en el arI ticulado del cdigo o en el de un negocio jurdi-j 1 co, es punto secundario frente al prohlema de las j I circunstancias motivcidoras de la sustitucin de | 1 personas y de la naturaleza de las atribuciones \ Jl Concedidas. ^ La representacin impuesta por la ley se deriva de

481

falta de capacidad del..asistido, de su ausencia 0 de no haber nacido an, en tanto que la basada en negocio se funda en conveniencia o necesidad ocasional de encomendar asuntos a un procurador. La primera es, puesforzosa, porque la imposibilidad en que se encuentra el titula*- de los intereses de administrarlos y atenderlos por s mismo exige la representacin^ y de tal hecho se desprende una responsabilidad mayor del gestor y un superior control a sus actividades. La segunda es potestativa, y como al alcance del poderdante es- * t vigilar al mandatario, la preocupacin legal disminuye en la medida en qu el titular de los derechos puede defenderlos. Sstos rasgos diferenciales en su origen y funciones se proyectan al tratamiento que merecen en la ley dos tipos representativos, como habr en seguida ocasin de comprobarlo* * Mirando a la amplitud de atribuciones, la representacin (poder) es en ocasiones general9 para conferir habilidad administrativa sobre todo un p a _ triraonio o un sector de l, y en otras especial, circunscrita a un negocio singularizado. Tanto la legal como la negocial admiten estos distingos, pues si la primera es habitualmente vasta, casos se dan de limitacin a un punto exclusivo (curadura ad litem)9 la segunda no tiene naturaleza determinada, sabindose si es general o especial segn los trminos del acto de apoderainiento. 285.- Representacin de personas.-

Al provenir la sustitucin de una deficiencia del > j sujeto para disponer de lo suyo., sea por incapaci- H dad o ausencia, el poder con que se inviste al %

432

personero se asienta siempre en la ley; en ella sola de manera directa en la hiptesis de la patria potestad (Ley 45/936, 13 ss.), en la norma a travs de providencia judicial que la actualiza, en los dems casos (44O). Mltiples son las aplicaciones de la representacin de personas: al nasciturus o feto se le nombra curador que atiende & sus asuntos para el caso de que nazca vivo, mientras la gestacin (93, 573); durante la minoridad el padre o la madre, -segn el T caso, representa al hijo, y en su defecto, tutor o curador provisto al tenor de las reglas sobre guardas; demente, sordomudo "y disipador, desde cuando se decreta su interdiccin, necesitan representante; al desaparecimiento prolongado de una persona se otorga a sus eventuales herederos posesin provisional de los bienes {96 j ss,) f quienes son representantes legales de la masa hasta cuando se decreta la definitiva o se tienen noticias del ausente (102); habiendo fallecido el titular de los derechos y transcurridos quince das sin producirse aceptacin, el juez a instancia de interesado declarara yacente la herencia y nombrar curador que la represente (C.C. 1297? 569 y ss, C.J0 910)j a l ausente se nombra curador que averige su paradero y atienda sus asuntos en el entretanto (561 a 568); cuando el incapaz haya de litigar contra su personero o este no se encuentre o tenga inters en el proceso, se le designa curador especial para el juicio (ad litem) (583 C.C, 240 a 247 G 3 J 0 ) ; si el demandado se esconde o se ignora su paradero, se le nombrar curador para el proceso- (C.C. 583? C.J. 317); el sndico de quie_ bra o concurso representa a fallido y a masa de creedores (C.J, 1086, decr. 750 de 1940); el, secuestre representa al destinatario final del bien confiado (GaC. 2279)* -

483

31 representante de impberes se denomina tutor y el de adultos, incapaces mayores y especial, curador. Las guardas pueden ser adjuntas, cuando ge conceden para un determinado rector de bienes cuya administracin no se confa al representante ordinario (58lj 582) y tambin plurales o conjuntas, cuando as se dispuso en testamento (51 y ss.) 0 cuando por la complej idad de los asuntos se solicita y obtiene del Juez guardador agregado (441). Al presentarse la necesidad de proveer a la representacin del incapaz, se acude primeramente a ia disposicin testamentaria de quien sobre l ejerca la patria potestad concluida con su muerte o a lo dicho en testamento o escritura de donacin por quien asign los bienes de cuya administracin se trate (444 y ssB)j ya que padre, madre y favorecedor poseen aptitud para designar representante de los hijos incapaces o que estn por nacer y del beneficiado para los efectos del patrimonio transmitido. ' * A falta de la guarda testamentaria se acude a la legtima (456), a que son llamados los parientes consanguneos y el cnyuge, en el orden y con las reglas de la ley (457 y ss.). Cuando no ocurre ninguna de las guardas anteriores sobreviene la dativa (460) que otorga el juez con conocimiento de causa y oyendo a parientes y ministerio pblico (462). Guando son varios los guardadores pueden testador y juez dividir entre ellos las funciones; de lo con trario procedern ellos de consuno y respondern solidariamente (453, 462, 507, 508). *
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El representante

legal debe

suj etarse estrictamen

484

te a la ley en punto al ejercicio de sus funciones; para iniciar actividades, salvo el caso del' padre de familia, requiere inventario solemne y presta caucin, salvadas las excepciones legales (464, 465, 468 y ss. y 293 y 297), previo discernimiento del cargo (463); antes de tales diligencias no puede obrar y-se le reconocern apenas los actos de cuyo retardo hubiera derivado perjuicio el pupilo (467). El guardador asiste al representado judicial y extrajudicialmente conforme que le concede _ la ley (48O y a las atribuciones ss* 306), con los lmites y formalidades all preceptuados- y cuyo estudiose adelant en parte en el.tema de la capacidad y pertenece en extenso al erecho de familia. 286-- Hepresentacin de intereses.S e desprende de un negocio jurdico que puede iniciarse con la procura u oferta (negocio unilateral) del dueo del negocio al presunto apoderado,, quelueg^o l aceptar expresamente o por conducta concluyente (2150). Las obligaciones de las part e s , se contienen en-dicho acto, al que debe ceirse estrictamente el procurador, fuera de .los i casos en que se le autorice por ley a obrar de 0t r o . modo (2157) . - 3 e .exige en general al apoderado plena lealtad ha; i a el mandante, obrar con absolutas correccin y iiligencia, adelantar las gestiones encomendadas j i e n t r o del mbito de la representacin y abstenerde realizar actividades nocivas para, su cliente 2 1 7 3 " a 2175). Quando las circunstancias del cal o le impiden consultar su deber, los trminos del [Hgocio de apoderaiuiento se interpretarn ms con jayor laxitud (2174), y de encontrarse ante hipW * s i s no autorizadas, sin estar obligado a oonsti-

485

turse agente oficioso, adoptar la posicin favorable.al mandante (2176).

ms

' , Concense dos clases primordiales de mandato: gQ_ I flQral 7 especial, (2156). El primero conceQ autorizacin para administrar, cobrar deudas, re _ . cibir su pagos atender a la conservacin y rend-, i miento le los "bienes; en fin, para negocios de ad; ministr&cin ordinaria y excepcionalmente para los de extraordinaria, y se refiere a todos los asun tos qu conciernen al mandante o relativos al sector que s ha confiado. El segando versa sobre un* . concreto negocio, no puede extenderse y otorga las . facultades que estrictamente se han consignado en la procura y las que por naturaleza o costumbre le corresponden. \ Un poder se puede otorgar en cualquiera forma, ver \balmente, por simple escrito o carta, por escritura pblica, e incluso per relationem, (2149). {El mandato general debe celebrarse siempre por e s V ;critura pblica (C.J- 251?) 5 para juicio, en escrijto dirigido al funcionario judicial correspondiente, con presentacin personal .de quien lo otorga (C.J. 256, 223, 271, 272); los poderes para juicio no necesitan inscripcin en el Registro de Instrumentos (Ley 95 e 1890) art. 4l) ? y los para enajenar inmuebles no demandan escritura pblica (Cas. 29 mayo de 1959, febrero 9 de 196O, G.J. XC. : 585). :Debe corregirse la idea'generalizada de que el pojder general sirve para toda clase de negocios, pa" ra cualquier gestin an dispositiva, reiterando lo dicho en el sentido de su orientacin es: trictamente' administrativa y que su extensin s* i basa slo en el nmero de casos para el que se o-* ' torga (2156, 2158)*

466

Incluyendo 'dentro de la representacin de intereses toda la que deriva de procuracin-mandato y el albaceazgo, las facultades del gestor se contienen primariamente en las clusulas del negocio y subsidiariamente en las reglas legales. En especial cabe destacar las precisiones siguientes: La gestin puede ser remunerada o gratuita, segn se desprenda del ttulo (2143)) presumindose oneroso el negocio con personas que profesionalmente se dedican a las actividades representativas, *en especial las que requieren al efecto carreras universitarias o estudios'(2144) y con gestores de ; comercio . * ( 333/2. C. de C.). Cuando se deben pagar los servicios y rio se ha estipulado remuneracin, el juez, con conocimiento de causa y' previo dictamen pericial, regulara el honorario, si los interesados no hubieren llegado a acuerdo. La com petencia para tales efectos est hoy adscrita a la justicia laboral.
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Salva la representacin acordada para juicios pe. . ' nales, todo poder contiene autorizacin sustituj tiva, de no habrsele cercenado expresamente 1 (2l6l), quedando vinculado conjuntamente con el I sustituto el apoderado principal, si no cdnsult 1 el-cambio con el cliente (2161 a 2164). I 1 I I El poder para vender debe expresarse y conlleva ha_ Mlidad para recibir el precio, ms no para hipotecar, lo que exige tambin clusula especial (2168, 2169). es diferente de la de

1 La facultad para transigir X comprometer (2167) =

Cuando dentro de su misin el gestor haya de tomar Jjinero a Inters, podr suministrarlo al mismo pre_

487

ci autorizado, y en caso de silencio, a la rata legal (2171? 1617). Sn ningn .caso, salv autorizacin, expresa, podr el mandatario colocar a i ^ teres dineros de su, poderdante o tomarlos para s (2171, 2172). l o puede el apoderado donar "bienes del mandante **siho cuando ste lo ha ordenado y dicho el nombre del beneficiario, y el bien materia de la-liberalidad, excepto las recompensas usuales por servicios (2165). Est prohibido al apoderado adquirir para s directamente o por interpuesta persona lo que le co rresponda enajenar, y transferir a l de lo suyo" lo que le haya encargado adquirir (contratos consigo mismo) descontada la aprobacin expresa del mandante ( 2170) > 287=- Bl poder de representacin.{ Para actuar a nombre ajeno y obtener que los efec" tos del negocio as celebrado se radiquen en la persona, por quien' se obra, es indispensable contar \ con un previo acto de apoderamiento,' con un nego[ ci de procuracin,con una calidad legal, con un discernimiento de juez; ,en fin, con un ttulo que -.autorice la figura. Esta circunstancia permite distinguir la "representacin de'otras instituciones.afines, particularmente de las que luego sern estudiadas La representacin propiamente dicha, con su funcin y sus caractersticas anotadas' opera a partir de una facultad concedida al gestor para " que obre en nombre ajeno. j
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Pero el poder no debe confundirse

con la

aptitud

488

Casos se dan en que existe un negocio de mandato y no hay representacin, como de / representacin sin contrato. Se puede obrar en f ombre ajeno vlidamente y cor. plena regularidad n fun- f r 9 trminos, desde que haya atribuciones que en una legitimidad para'invadir terrenos ajenos i y desde que quien "brinda la asistencia, cuente con cierta amplitud elemental que lo constituye re presentante y no mero correo Guandc e . l poder es tan estrecho que el mandatario apenas 'transmite el pensamiento del deudor, sin que cuente con oportunidad alguna de revelar su propio concepto, el man / ato ser fuente de nunciatura, que no de repre- f y cuando la representacin no est pre_ | fS sentacion, cedida de un negocio jurdico, se verifica caso \ 8zcluyente de mandato.

representativa.

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Bsto para concluir que puede darse representacin sin negocio jurdico previo ni mandato que no o- rigine poderes representativos, con miras a concretar las diferencias que entre las dos instituciones se plantean. 288.- Relacin interna y relacin externa.-

Uno es el nexo establecido entre mandante y manda- tario, representante y asistido, otro el que sur- ge en ejercicio del poder entre titular real de ( los intereses y tercero o terceros. \ D e ' antemano se descarta la oportunidad de representar en la celebracin de negocios personalsi a o s j que constituyen, por as decirlo, expresin ie la intimidad. Ese el motivo para excluir la : figura estudiada en materia de testamento (1060), lien torno a reconocimiento de filiacin natural, i?, para admitirla en casos dudosos como el de matrimonio.

489

Cualquiera que sea el modo de comportarse el gestor en los negocios que efecta en virtud del enI cargo que se le ha encomendado contina con la v n i culacin adquirida* Si acto de apoderamiento sigT inifica aptitud para representar, mandato quiere I decir en todo caso obligacin de proceder por cuen jta del cliente en todos los casos contenidos e^" jel contrato y de modo favorable a l. 1 Para que se contemple real representacin es preci I so advertir la calidad en que se obra, expresar" l que el negocio se celebra por cuenta ajena y no+ i en propio nombre, pues de lo contrario el tercero no enterado podr hacer valer sus derechos fren \ te a quien actu, como si fuera el nico interesado, ignorando la relacin interna (2177) \ Si el gestor no dice para quin obra, se vincula ] personalmente frente al tercero, sin perjuicio de f su responsabilidad para con quien le encomend la . misin. De operar ms all de las atribucionef que se le otorgaron, se convierte en agente ofi' ; cise, pero si el real interesado se comporta fren . te al tercero como si existiera autorizacin o si i la conferida contuviera poderes suficientes como para la gestin que se realiza, su reticencia es bastante para comprometerlo con el tercero y para r ' forzarlo a respetar lo consumado en su nombre. Precisamos los conceptos anteriores diciendo que i todo gravita en la actitud asumida por mandatario y representado. Si el primero omite poner de pre / sent su condicin y las facultades con que cuenI ta, quedar obligado personalmente para con las < personas que atienden su conducta (2180, ^00), ; fuera de los vnculos previos que lo atan al poder, = dante. Cuando el segundo obra de modo significa-^ ?tivo de anuencia al comportamiento desarrollado en

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10 s

su representacin, resulta comprometido para con / terceros, no obstante la falta de poderes! (2199)_J De 1& representacin autntica se desprenden efectos inmediatos para el representado y desvinculacin plena del asistente una vez concluido el negocio, al tiempo que nexos entre el gestor y el pa i trocinado en torno a la manera como aqul desempee el cometido que . s e le asign. kl representante debe rendir, cuando-menos cuentas al trmino de sumisin, -debiendo intereses corrientes sobre .los saldos que retenga una vez de_ finida su administracin -(2182, 511, ^13>' ' '1366, 1367)289*- Terminacin del poder-

SI gestor est en capacidad de obrar en cuanto sub_ pastan sus atribuciones; concluidas, por el deber de lealtad inherente a toda representacin, ha de / abstenerse de. realizar todo acto por cuenta de su j antiguo mandante. _ _ \ 31 poder concluye en terminando el motivo que origin la representacin; una vez que el incapaz a _ d quiere plena idoneidad para conducir sus propios intereses, cuando cesa la .causa de la guarda ocasional (reaparicin del ausente, .aceptacin de la herencia, nacimiento), .ali finalizar la obra encoaendada o vencer el tiempo-fijado.. (2188) * Tambin a l fallecimiento del representado (2189/53.9 2194 y 2195)? salvo que urja continuar la operacin par a el beneficio de los' herederos, . . o que se trate d e representacin judicial, caso en que subsiste 1 encargo hasta cuando est satisfecho o los sucesores cambien,de personero, siempre que el de 491

ceso se presente luego de notificada' la demanda (264 C.J.)* La muerte del mandatario pone fi n a la representacio'n, debiendo sus herederos avisan la, con riesgo de responsabilidad-por su incuria en tal sentido y en adelantar las gestiones a s u alcance' necesarias para la defensa del mandante (2196). I Concluye tambin la representacin cuando alguno ; de los sujetos se incapacita o inhabilita y por re nuncia o revocacio'n del poder, En los primeros e^ ventos, porque ocurre incompatibilidad entre las-* j actividades que se encargan y la situacin partii cular de gestor o representado, con la advertencia * > de que puede ser representante quien apenas cuente _con capacidad relativa (21'54) * [ La renuncia pone fin al mandato, pero si carece de '^motivos y perjudica al representado, obliga a resarcir todos los quebrantos que se le ocasionen. : ;Tratndose de poder para litigios ocasiona susj pensin en el' proceso hasta cuando se provee al re .levo de apoderado (2193 C.C., 370 C.J.)" La revocacin es un acto arbitrario del mandante,* notificada termina el poder, imponiendo la carga de avisar adecuadamente a las personas a quienes concierna la noticia, so pena de permanecer vinculado por los actos posteriores ejecutados por ell'os de buena fe con el apoderado (2199)j y quedando pendientes las relaciones entre representante y patrocinado a efectos de determinar si la revocacin fu justificada, caso en el cual el negocio de apoderamiento finaliza del todo,' o si fue apresurada y sin-meditar, para poner de relieve las indemnizaciones a cargo del cliente, comprensivas de todos los gastos efectuados por cuenta | suya, del valor de la obra ejecutada hasta enton-

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ces y e todo lo dejado de percibir con la imposibilidad de seguir actuando (2063, 2066? 2054, 2 055 56). 2 ?

a representacin, legal concluye tambin por providencia judicial que remueva al padre, guardador de causa 0 alicea, proferida con conocimiento (311, 627, 1357, 1364). 29 Q-"~ Aclaraciones.aglobando en una sola idea los diferentes campos e aplicacin del concepto representativo, conviene insistir, en la doble valencia suya, una entre] gestor y asistido, contra entre ellos y terceros, y en cmo ambos aspectos se regulan simultneament e por los trminos del acto de apoderamiento y la ley, y por la conducta que las partes asuman en. relacin con el negocio realizado. . P o ' i r otra parte, ha de destacarse la diferencia manifiesta entre la representacin de personas y de intereses, pues si la extralimitacin de poderes a n sta puede vincular al mandante o ser ratificad a por l posteriormente, la primera es ms estric ta, concluyendo en la nulidad de los actos excesiv o s por ausencia de legitimacin. 3 e ha procurado aqu solamente esbozar los contornos de instituciones cuyos trminos preciaos han de examinarse dentro del tratamiento de l a s figuras concretas que las "contienen. L- Representacin impropia.^ contempla un caso singular de" actuacin a nomfae ajeno en que no se cumple el proceso a cabaf i d a d porque el agente oculta su posicin real,

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I sea porque as conviene . cuida, sea porque omite

mejor a los intereses que la diligencia debida.

Dentro de lo anotado puede manifestarse cmo entonces el comisionado asume directamente los debe res dependientes del negocio para con el tercero, i sin librarse de sus compromisos de mandato Muchas veces ocurre el caso de obrar a nombre ajeno en la necesidad de esconder la representacin, , como tambin de falta de cuidado del representante en indicar su exacta posicin. En lo tocante a-las relaciones externas, el "problema se define : sencillamente protegiendo la buena fe de quienes tratan con el gestor basados en su apariencia de titular. Pero cuando se procura deslindar situaciones entre las partes, habr de estarse a las re comendaciones hechas al mandatario y a las clusulas de la procura, a fin de establecer responsabi lidades. U A. / Abreviando las cosas desde el punto de vista mera mente conceptual habr de convenirse en que tales hiptesis no muestran exactamente casos de representacin, por lo que impiden la radicacin inme diata de los efectos del negocio en cabeza del real interesado j pero como se dan otros rasgos de la figura y de por medio se encuentra un po. der, se lansa una denominacin intermedia: representacin impropia, que designa dificultades y caractersticas del caso. Pargrafo II- Je la agencia oficiosa 292.- Gestin de negocios,Megotiorum gestio o agencia oficiosa es figara4 que corresponde a la provisin espontnea de dilif

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gencias ajenas o _a_extralirQtapin en..las_. funcio- ; ^es propiasjie^un poder, qu~e interesa' determinar' nimo de sealar las vinculaciones posibles en- tre gestor y dueo del negocio y entre ellos yi terceros. -^ Como anteriormente" hubo oportunidad de relevar, el titular de los intereses se vincula tanto. cuando otorg poder-suficiente, como cuando con su actitud dio asidero al extrao para imaginarlo." Trtase entonces de. verdadera representacin.. En cambio, si el gestor provey por propia cuenta y riesgo administracin y conservacin de intereses del ausente sin previo acto de", apoderamiento, o si el apoderado actu a sabiendas- o con descuido por fuera de sus. facultades, surge la idea ezac ta -de la gestin oficiosa (2034) fin lo tocante a los nexos entre agente^y_dueo, la Cuestin decisiva es necesidad o conveniencia de las obras adelantadas* De comprobarse tales datosj el interesado habr de reconocer la actuacin concluida y pagar los gastos efectuados por cuenta suya (2036, 2038), extendidos sus deberes a la posicin con terceros. A la inversa, si el dueo recibe quebranto de la conducta del gestor, lejos de reconocer"sus negocios y retribuir, expensas, cobrar indemnizacin, en cuya.mensura influirn notablemente buena o. mala fe"del agente. . Directamente ste.se obliga para con los extraos, que slo podrn . volver contra el titular de los derechos en la medida de . su provecho o cuando' l rarific la. actuacin operada, en su ausencia. Antase aqu una nueva oportunidad de empleo de los principios de apariencia y buena fe, en.cuanto 495

:las decisiones dependen en su mayor parte de los :antecedentes del negocio y del comportamiento de ;los sujetos a quienes concierne el problema. De to . das maneras el titular se vincula cuando el resul-"' tado de la obra ajena le es favorable 6 fue"" "el* ^ que indic la necesidad Y tanto ms si cuando pu do conocer los hechos aprob su contenido, ya de manera, expresa, .ya obrando delmodo ininteligible de nor.partir de la supuesta ratificacin. Dicha 'ratificacin consiste en1 conformidad " . . c o n la * , qbra.no/patrocinada desde el' comienzo y en _ forma ..regular, .constituye un acto unilateral del ' . . - dueo del negocio,./noVusceptible de revocacin y,''relativo la totalidad' de lo hecho, SI interesado o "est- en condiciones de aprobar en parte' y repudiar.'el resto de la gestin, sino de admitirla tal" cual , o rechazarla en "bloque. fLa ratificacin equivale al acto de apoderamiento, que en este caso no se sucede previa sino poste-*' .riormente, y a la imposicin legal de los efectos al dueo del negocio, para asimilar estas situaciones a las examinadas a propsito de la representacin. Pargrafo III.- De la estipulacin por otro 293.-* Su naturalesa*j Consiste en la obligacin asumida en contrato por j una de las partes en el sentido de que un tercero aprobar lo que por T se promete o ejecutar un i hecho anunciado (l507) Difieren manifiestamen te de la representacin en cuanto el tercero es i verdadero extrao al caso, en que no se est en* | ' . rigor .proveyendo a sus asuntos, y en la total in- | ; dependencia suya de la estipulacin a l relativa. *

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Cuando el derecho latino preceptuaba "alteri stipulari non potest", exclua toda forma de representacin, al tiempo que a promesa de obra ajena (contrato de porte-fort) .y la contradiccin en favor de tercero. Las mismas razones que impedan la primera se aplicaban a sus sucedneos y afines. para precisar adecuadamente la naturaleza de la institucin que ocupa estas frases conviene ' advertir que el tercero es realmente tercero, no se vincula a la obra extraa sino en cuanto quiera, * cuando analizar por l su conveniencia ejecute el becho ofrecido, sin que se encuentre en ninguna J necesidad para con las partes de aceptar la promesa. Se plantean los momentos de la figura: dos sujetos contratan, uno estipula y otro promete; de su acuerdo surge para el promitente deber de obra a^ena. La obligacin suya consiste en la activiI dad de un tercero; si ste y el promitente han i tratado al respecto y de all surgi autorizacin 1 la figura deja de ser estipulacin por otro para 1 convertirse en verdadera representacin. Si estiI plante aspira a un hecho concreto que no depende I directamente de su contraparte: la obra del terI cero, y el promitente le garantiza no sus buenos I oficios, pues no se trata de obligacin de medios, i sino un resultado concreto, que el extrao se cqm I portar como desea el promitente. IS i el tercero obra como sg_eapera, el contrato en itre las partes "concluye por ejecucin de sus prestaciones. Pero si el tercero.se aleja de lo prea^sto en el negocio, que para ello tiene plena capacidad, la situacin cambia, pues el promitente incumpli e incurri en la clusula penal consa-

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grada o en la indemnizacin ordinaria de perjuicios efectivamente causados al estipulante. El tercero como tal, es libre de apro"bar o improbar lo dicho en su ausencia. Realizando la obra sealada, pone trmino al contrato t previo para acordar un nuevo negocio con el estipulante; permaneciendo al margen.de ella, consagra el incumplimiento del promitente y da base para reclamo de perjuicios. Una vez aceptada la estipulacin por el tercero,1 el promitente' se desvincula, "salvo que a su ' obligacin' inicial sucede fianza . o solidaridad de la que"adquiere.aqul 294.- Aplicacin.No es frecuente, encontrar casos de estipulaciones por otros pero cuando se presentan, obedecen al deseo de proveer a intereses extraos y respaldad con la propia obligacin actividades ajenan. Sn cierta forma esta institucin complementa a la agencia oficiosa atendiendo las necesidades por e11a descuidadas o que asiste deficientemente. Como caso concreto de su servicio se plantea el en que el padre, interesado en el incremento patrimonial de su hijo menor, promete que ste, una vez adquirida la mayoridad, vender al estipulante un determinado bien, para as salvar las dificultades creadas por las formas habilitantes y de proteccin, al mismo tiempo respaldar un crjlito. *

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pargrafo IV.- Contrato en favor de tercero 295*" Estructura.s gen tes, jas el como l a s a t r i b u c i o n e s p a t r i m o n i a l e s que emerdel c o n t r a t o normalmente b e n e f i c i a n a l a s par_ cabe la p o s i b i l i d a d de que p o r . d i s p o s i c i o n . d e mismas algunos de l o s r e s u l t a d o s provechosos negocio se d i r i j a n a un t e r c e r o (1506).

la. e s t i p u l a c i n para.-otro o c o n t r a t o en favor de bercero i n d i c a un g i r o p a r t i c u l a r que l a s p a r t e s 1 imprimen"a sus compromisos para que^de -\ inmediato 0 .cuando, se, presente, determinada <;i.rcunstan.cia, u-_ n'a deba pagar a un' entrao " prestacin' 'Convehi- da. . . * " . ; ;.-.'. ^

gajCuanio .se refirela, lo? ceiebrantes, ,sus ..relaciones"' se practican cmo'"-de ordinario, con _ la sola ' salvedad . de ~quB una ; de -las acreencias dispuestas sale de su marco y s e radica.en cabea de tercero. Respecto a ste, su posicin es totalmente ajena j a l dicho de los sujetos negociables, cuenta con un derecho propio, directo e inmediato, el contra- j to, para l, es una ' oferta que se le hace, un ne- j )oio unilateral que aceptar o.repudiar a su an- j tojo. ~ 296,- Belaciones entre las partes.| S 1 estipulante se compromete a los deberes que ema_\ s a n del contenido del negocio y prescribe " que en \ s u lugar se tenga en cuenta al tercero. El promi- | W t e admite las clusulas contractuales y . asume j Ha obligacin de trasladar lo favorable de su3 delires al mismo tercero*

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' Para los sujetos negocales el ne.gocio se desa rrolla conforme a su naturaleza, como de ordinario, con la sola excepcin de la presencia posterior del extrao, 297*- Posicin del tercero.El sujeto beneficiario est ausente de la convencin y de todo compromiso; su parte se limita a cumplir pon los requisitos puntualizados en el con trato, aceptar la utilidad y cobrarla. , } "I . Esencial para, la existencia de esta figura es qUe , \ .el aprovechado con las prestaciones^sea realmen[ te tercero, carezca de vinculacin concreta pre; cedente con las partes; que su derecho derive da lo que ellas convinieron y, posteriormente, de su aceptacin. \ Como se dijo, el tercero cuenta con derecho propio, directo e inmediato, lo que equivale a afirmar que solamente l puede demandar el pago de las i prestaciones a cargo del promitente. Concluido : . el trato, si es puro y simple, o en sucedindose el evento futuro e incierto,- caso de ser condicional, se ha trasladado el crdito al extrao, quien sucede a la parte que lo favoreci, la sustituye; y se coloca en lugar de exclusividad para exigir cumplimiento o indemnizacin por violacin del pacto, por derecho propio emanado del contra to en que no particip y no de su aceptacin, sin que se pueda insinuar siquiera que su ttulo se : origina en una de las partes, pues se funda en e l :contrato y alude a ambas.
! 1

Mientras se cumple la .condicin o hasta cuan& el tercero acepta, cabe a los contratantes alterar los trminos de su acuerdo, modificar el benefi-

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'(jjariOj . v a r i a r las ; .calidades^que .debe - r e u n i r , ,e inclusive li"berar al negocio de l a intervencin su. Pero una vea que 9. determina-el t r a s l a d o ..de a, ios e f e c t o s , -slo_ el ..tercero posee a p t i t u d para in. + 3 r v e n i r , con--caducidad de l o s dere-chos - p a r c i a
\3S.

j^cUgando sobre l a n a t u r a l e z a de l a aceptacin v a l l a s e en a t r i b u i r l e efectos a d q u i s i t i v o s plenos, para c o n s i d e r a r l a mejor como punto f i n a l a l a opo_r ^anidad da .los -otorgantes de i n t r o d u c i r v a r i a n t e s fc su dicho, pues el t t u l o del t e r c e r o es i n d e P 9ndi3ite de -su conformidad con l o e s t i p u l a d o .
p

jjfcilogamenta a l o que -ocurra con tastamento, d e l a cin,da l a herencia y aceptacin por e l sucesor, jn el contr*t,o para t e r c e r o 33 admite r e v o c a c i n ] basta cuando se d e f i n a n . l o s hachos, momento en el ; cual se concreta al derecho que v i v e .con. indep.3n- \ Jencia de -su incorporacin d e f i n i t i v a a l p a t r i m o nio del a s i g n a t a r i o - . . Orando oe acepta concluyen l a s esperanzas ajans-s y, sin p o s i b i l i d a d e s de cambio,-..se asume una p o - , jicin dada en l a s r e l a c i o n e s que se p l a n t e a n , lo wil no s i g n i f i c a que slo entonces e x i s t a el dara_ :ho, pues se distinguen los momentos del c i c l o con uda n i t i d e z . l$V~* P-^^csln del t e r c e r o - 3 1 beneficio se " d e s t i n a a un t e r c e r o que pueden i3r indeterminado y futuro con r e l a c i n ,al i n s t a n - \ b e n q u e se acuerda'l' estipulacin;; s i n embargo] de indicar los pasos "necesarios "a l a concrecin *1 sujet* La indeterminacin no puede ser t o - %. pues de l contrario' c a e r a e l derecho j?or au_ jncia de t i t u l a r . " Tal .. como 'se previene en '. ma501.

teria -sucesoral (1113? 1121), aqu se exige conocimiento de la persona a donde ir la prestafeln. Del mismo modo, el beneficiario puede no 1 existir para el momento en -que se -celebre el -conj trato, con tal que ste haya de desarrollarse pos-, ;teriormente, siempre que para entonces viva o ten- \ga posibilidades de vivir (93).

r~
|Sl-beneficio del. tercero bien puede ser oneroso o (gratuito, la determina clon' de la calidad, se funda :en-las rasones concretas1 de-la estipulacin,
' - , ' . . ' . . ,

99-- Aplicacin de " la "figura.SI- contrato en favor de tercero es de las instituciones- sn desarrollo- de mayor inters prctico, pues-'con el Correr de-Ios tiempos ha ido- presentando :ms extenso mbito de:aplicacin. La mayor parte de 'los-seguros, tanto espontneos como forzosos,, cciiiesa-de mercaderas, correo en-general, herencia y lagado con cirgas, clusulas en favor del pblico en los contratos de servicios celebrados con la1 administracin,'enajenaciones'con car- go'ie pagar deudas del disponente, son entre mu- . ches, ejemplos importantes en la materia, de cuya meditacin surgirn detalles comprobatorios de los asertos precedentes. Concretando la atencin a una sola de las categoras mencionadas, el -seguro, es.pertinente repasar los conceptos: en el -seguro de vida (C. de C. "693" y se. C. 3. T. 289 y ss..), v. gr, a cambio de un precio peridico se garantiza indemnizacin a terceros beneficiarios, en caso de muerte. Tratndose, de obligacin condicional del asegurado, las partes pueden variar circunstancias del contra* to. y destinatario hasta cuando ocurra el sinies- < tro. Be all en adelante el derecho concierne ex-

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i u s i v a n i e n ^ e a ^ t e r c e r o , quien a l a c e p t a r , trunca --g aspiraciones e x t r a a s ; el derecho suyo no p r o tienQ e ninguna de l a s p a r t e s sino de ambas', por cual no se considera l a indemnizacin i n c l u i d a los "bienes r e l i c t o s ; se puede " e s t i p u l a r para I g r 3 onas f u t u r a s e indeterminadas, siempre que e l i*{tulo ofrezca "bases para su concrecin y que t a f'-eg individuos e x i s t a n para l a poca designada. Un i libe puede i n s t i t u i r b e n e f i c i a r i o s de su seguro -&e vida a cnyuge e h i j o s concebidos al f a l l e c e r , i picando e l tema dentro de l a t e o r a del negocio ' urdi 0 0 obsrvase cmo atae a su e f i c a c i a , dado nie l a autonoma l l e g a a p e r m i t i r o r i e n t a c i o n e s ' a n g u l a r e s de los efectos del c o n t r a t o , en cuanto ja prctica comn indique nuevos d e r r o t e r o s , admitaos en l o que afianzan p o s i c i o n e s defer. siven a una mayor seguridad en l a s relaciones.

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CAPITULO DE LA UTTB2PlSTAGI03Sr \QQ.~ C o n c e p t o , -

JOTIII D3LCT3G0CI0JURDICO

n t 3 r P r e ! : a r 3 S determinar el verdadero sentido de , jna expresin, su significacin prstina y evi1 anta. Interpretar un negocio jurdico, indagar y desentraar sus trminos y alcances, rastrear su 3ignifioado, teniendo siempre presente que se t r a a de una acto de autonoma privada, de un compor_ *ar.i?nto de necesario contenido social, de donde jesuta indispensable reconstruir el marco de c i r cunstancias externas dentro del cual se celebr", psfra as estar en condiciones da acertar en la pre_' cisin de su sentido. 3i respecto a la propia ley se afirma que por claros que sean sus trminos, siempre hay lugar a inerpre tacin, otro tanto y con mayor nfasis ha 8 decirse en torno al negocio, duchas de las r e glas que info rman la hermenutica de la norma s o n aplicable a la auscultacin del acto de autonoma, per o en su traslado no debe olvidarse la diversidad de naturaleza, de estructura y de funoion que ent re una y otro existen. C u a n d o de por medio est la interpretacin del nejocio es ineludible el recuerde de su concepto, l?aer a la memoria su. dinmica, para no perder de pista el objeto de estudio, y la valoracin suya jor parte del ordenamiento.

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301,- Reconstruccin del negocio,Antes de emitir cualquier concepto sobre la disposicin particular, es indispensable reconstruirla lo que equivale a acreditar en qu consisti el comportamiento que se tilda de negocial, cules fueron las frases, gestos, actitudes u omisiones que sirvieron para la celebracin del -acto. Be modo que si primer paso del intrprete ha de consistir en la verificacin de los hechos, en el acopio de datos que le permitan determinar dnde, cmo, cundo se ejecut la actividad dispositiva y en * qu" trminos est con-cebida.
t

Las reglas sobre solemnidades, tanto las ad subs-tantiam actus, i como las ad. probationem (17'60 ~ Ley 153 de I887, .91 a 93.), as como las. que atribuyen a determinadas actuaciones y omisiones consecuencias compromisorias, en general, las ideas relativas a. la actividad negocial, son pertinentes a este respecto, toda vez que materia de la inter^ pretacin son, tanto la declaracin, como el comportamiento y el silencio. Usual es que el' negocio se plasme en instrumento, que la declaracin se documente, sin poder confundir la. expresin misma con . la forma que la contiene, precisando que en oportunidades el molde ad quiere una relevancia considerable al punto de englobar el fenmeno (1760), pudiendo en todas estas hiptesis practicarse la reconstruccin inicial con la posesin del documento. 302.- Integracin del negocio.Concluida la fase reconstructiva se pasa a inte-^ grar la disposicin. Sabiendo que fue lo acta- t

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lo p u 3 - e procederse sin r e a t o s a ubicar e l feno'me ? 0 dentro de una de l a s c a t e g o r a s consagradas' ! Este es paso o r la ley o admitidas en sociedad. '^olS3--0 e n " t r e I a i r r e l e v a n c i a y l a r e l e v a n c i a ju r>di ca J 20c G u a n ^ si ordenamiento no respalda Pflino actos merecedores de p r o t e c c i n , y para t a l ll^gcision es indispensable a d s c r i b i r el hecho" "deni g r o e ^-as c a s i l l a s p r e e s t a b l e c i d a s . jjna vez -clasificado el -negocio, racon'ocida su exis -frencia y-por.aadidura, su^fuerza v i n c u l a n t e , se ^e .feo^ple-ta o i n t e g r a con -el -contenido que n a t u -palmen-te posee, por mandato l e g a l ( l 6 0 3 ) , con los trminos que por costumbre general o c i r c u n s c r i t a s las partes l e pertenecen, y con l o s que se a g r e gan -coco fruto de l a s c i r c u n s t a n c i a s en que se produjo D e nuevo s a l t a la confirmacin del negocio como a c t o social, como a c t i v i d a d r e a l i s a d a dentro de un convnto especial de s i t u a c i o n e s y hechos de los que no se'puede a p a r t a r , como conducta reguladora de intereses que a t i e n d e a todos l o s datos que l e sorrpropios. ' Se distingue e n t r e l a verdadera i n t e g r a c i n , ampliacin del contenido o r i g i n a r i o con l a s d i s p o s i ciones l e g a l e s r e l a t i v a s a l t i p o de actividad-. en donde se ha ubicado l a examinada, y l a i n t e r p r e t a cin integradora, adicin r e s u l t a n t e de c i r c u n s tancias . a n t e r i o r e s , contemporneas o p o s t e r i o r e s al a c t o , que se concluye en l luego de apreciadas y valoradas por e l i n t r p r e t e en su labor de indagacin del verdadero" s i g n i f i c a d o de l a d i s p o sicin. vomo quiera que no en todos l o s casos l o s p a r t i c u lares, . e j e r c i t a n l a t o t a l i d a d . d e l o s ..poderes que 507

las son conferidos, como a veces se reducen a uri esquema del negocio y otras se esmeran en adornos el anlisis del acto tiene de agregacin y de pulimento, se ha de completar el cuadro cuando apenas se ha "bosquejado y de liberarlo de todo lo au perfluo o intil. ~ * 303*- Interpretacin.Solo iespus de re-construido y estructurado el negocio puede iniciarse la tarea verdaderamente interpretativa, sin que en nachos casos quepa decir dnde termina la integracin y dnde comienza la interpretacin, pues una y otra procuran colmar las lagunas o claros dejados por los sujetos, corregir los defectos en que hayan incurrido, subsanar las ir correcciones do expresin, todo con miras a concluir la exacta significacin que tuvo el negocio cuando se verific y dontro de las circunstancias le lo asistieron, para luego s estar en capacidad de valorar la medida de su eficacia? entendido que la interpretacin se ondereza hacia la unidad le inteligencia de lo expresado, incumbe ahora manifestar cul es el objeto suyo, cu lss los medios y mtodos de consulta, cules las norias directrices de esa faena y qu valor tie_ nen. 304-- Medios de interpretacin,3on ellos circunstancias ajonas al contenido del negocio, que al haberlo acompaado o estado, presentes cuando se realiz o con anterioridad, permiten una investigacin ms exacta de la intencin parcial y del alcance de las declaraciones emitidas.' *

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ga t r a t a entonces de r e c o r d a r no solamente a l juez P U 9 S t o que d e s t i n a t a r i o de los dictados i n terpretativos puede ser directamente l , porque inteligencia con ms autoridad e s t a b l e c e l a cabal el negocio, pero tambin l o son l o s propios i n t e nsados, sino a quien concierna determinar el sentido de l a s clusulas d i s p o s i t i v a s , que dentro de ellas van i n c l u i d a s l a s costumbres vigentes a l a poca en que.se acordaron ( l 6 2 l / 2 e . ) > las anteriores experiencias negociales" de l a s partes (l622 /25-)) 1 3.ue suelan incorporar en sus t r a t o s l a s ^arsonas a cuyo gremio o estamento pertenezcan aquellas. Cuando se procura a c l a r a r l a s i g n i f i c a c i n de l o s trminos de un negocio, ha de tomarse e l cuerpo en su t o t a l i d a d , r e l a c i o n a r e n t r e s . sus diferentes, clusulas ( l 6 2 2 / l o . ) , considerar l a materia so-. bre la cual versa (1619), impedir proyecciones exageradas a t i n e n t e s a otros campos (123), en fn, colocarse a l a a l t u r a de l a s c i r c u n s t a n c i a s sn que han operado los miembros s o c i a l e s que lo en gendraron. 305'- Mtodos interpretativos.-

o se t r a t a ya de simples puntos de v i s t a sobre l a aateria, sino de l a s o r i e n t a c i o n e s concretas que la ley impone a l considerar e l contenido negocial. frente a l a concepcin francesa que ve en l a s orsas de hermenutica -simples r e g l a s de experiencia, consejos a l a s p a r t e s , a t e r c e r o s y a l juez, ie conveniente atencin para no errar, criterio iue sigue n u e s t r a Corte al p r e c i s a r l a idea de que so son valederas en casacin l a s t r a n s g r e s i o n e s de teles preceptos, se propone una posicin opuesta, #>r considerarla ms j u s t a y a c e r t a d a , que toma .as leyes sobre i n t e r p r e t a c i n como verdaderos c-

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nones sustantivos, fidedignos mandatos cuyo olvido conduce a serios y e r r o s . La interpretacin puede ser genrica e individua] . subjetiva, segn los casos y las situaciones. General o tpica es la interpretacin que atiende a la categora del negocio y no al sentir circunstanciado de. las p a r t e s ; versa sobre los usos y eos tumores, reglamentarios y no. sobre el empleo de e^" ilos por los sujetos disponehtes. Interpretacin individual es la que destaca el caso concreto, lo que especficamente h a n pretendido las partes, tal como resulta de sus expresion e s , antes que la consideracin general de las gen tes. . 7 " Subjetiva la que sigue la comn intencin de los contratantes ( l 6 l 8 ) , o del nico autor del negocio (ll?7) y procura hacerla prevalecer sobre cualquie ra otra indicacin. Objetiva, la que est por-sobre todo a lo que el pblico ha podido creer "del dicho individual, haciendo predominar el- sentido prctico sobre el lenguaje figurada- o concreto de los contrayentes, Aventurado sostener ven.tajas de un determinado mtodo sobre los restantes,: haciendo primar un criterio de antemano, sin atender las necesidades y datos propios de la situacin examinada; cada caso posee sus propios lincamientos y el juez, usar uno y .otro-mtodo, segn lo aconseje su buen criv terio. En'lo que sin duda debe pensar.es en la naturaleza del negocio que le corresponde estudiar, esta-

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si puede otorgar prioridad a l a intencin que al.dicho mismo, lo que har en l s mismos testamentos; si debe cuidar por" loa intereses del" des_ ms que por nihgunb otro, en especial tinatario entro de los negocios'unilaterales cifrados en ac tividad recepticia, si'las .partes desconocen el valor entendido de ciertos giros de lenguaje, o si por el contrario, han procurado' adoptarlos; si son duchas en el manejo del idioma; si avanzadas en la prctica de negocio; si ignorantes; a qu gru^o social pertenecen; en fin, situarse mentalmente en su sitio y colocarse' a tono con las circunstancias, para as contar con superiores posibilidades de acierto.
blecer

Cuando se afirma que la voluntad real ha d ' prevalecer sohre la declarada, que la declaracin lo es todo, quedando de antemano excluida toda posibilidad revisoria; que ha de atenderse a la responsabilidad nsita en todo negocio y'a la confianza despertada en el pblico con la ' declaracin, y se sitan tales problemas en torno al concepto de negocio, como ocurre con' la accin-reaccin voluntarista comentada en su oportunidad, se incurre en' un error de perspectiva, pues tales argumentos son propios de la interpretacin. A q u y no entonces es cuando han 'de resolverse los interrogantes sobre' el valor del aspecto subjetivo.del negocio, para lo cual se tendrn' en cuenta l o s intereses en juego y la calidad de disposicin e n examen. S o son unas mismas, as se asemejen mucho, las malinas aplicables a los negocios mortis causa i u e a los inter vivos, a los gratuitos que a los (nerosos; lo importante es no' olvidar la naturalel a social del acto de autonoma y tener presentes l o s diversos factores que en su valoracin influ-

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yen. Adems, concurrirn a formar el criterio'las orien taciones generales del derecho, como el afn de" salvar la disposicin de intereses y preferir un sentido inteligible, al absurdo y las circunstancias particulares del trato, como volver contra quien ha impuesto en una clusula sus deficiencias de expresin. 306.- Interpretacin autntica.f

Objeto de especial atencin es el desarrollo que las partes hayan dado a sus relaciones, como la insistencia en sus^ disposiciones o su aclaracin, mediante negocios complementarios, sean de confirmacin o de correccin que con posterioridad al originario celebren. Aun cuando no siempre el propio autor es el ms feliz intrprete de 0 u obra, a semejanza de lo qus ocurre en materia legal, en la cual se concibe y practica la interpretacin por parte del propio legislador en normas posteriores que forman cuerpo unitario con las aclaradas, y que por lo mismo se retrotardan, (C.P.M. 5 8 ) en el terreno negocial se conciben y atienden, tanto el cumplimiento del negocio por parte d e - quienes los convinieron' (I622/30.), como el dicho de regulaciones posteriores que vuelvan directa o tangencialmente sobre los alcances de la inicial. Se habla entonces de interpretacin autntica, e n ; el sentido de que nadie mejor llamado a precisar los alcances de un dicho que quien lo expres, inteligencia que p ; * i i r a sobre cualquiera otra, por a u torizada que sea, pues el tenor de una declaracin^ responde a una intencin cuya magnitud y pro-

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yecciones puede establecer quien la efectu de Djodo ms fidedigno que otra persqna por enteraa, que se la suponga de los detalles del caso. 307-~ Valor de la "intencin", 1 Cdigo ordena al intrprete atender a la intencin de los sujetos negocales (.1127, I6l8) y. este trmino se presta a confusiones, particularmente cuando se pretende comprobar una' su-, cuesta sumisin de la ley al dogma, voluntarista, bailando all referencia a la voluntad interna I el testador, o de los contratantes. Si se analizan a fondo tales preceptos y se les coloca, como es lo correcto, dentro del conjunto i de raglas aplicables a la cuestin interpretativa, el resultado ser necesariamente adverso a las ilusiones censuradas. Nada ms reido con la tcnica hermenutica' que el intento de acudir a un pensamiento no manifestado, a una intencin ntima, que solo existir en -el arbitrio del fallador y que se prestara a verdaderos asaltos a la buena fe. Cuando se menciona la intencin, procura simplemente inclinar a quien busque verdadero sentido de los trminos negocales significado fidedigno que vive tras los vocas,' a'"estar" no l dicho estric't'amnte" grama ti1, sino a la calidad de los sujetos, a su ins uccin,a su manejo del idioma, a las expresio: B en boga en el lugar donde se concluy la oracin y para su tiempo, a los hbitos del n. e o social o profesional- a que pertenecen los iteresados al conjunto de su disposicin, en ui,a ver ms all del primer plano, para que la iterpretacin sea ms fidedigna. 3 r o de all a sondear en la mente de las perso_

as las ideas que no tuvieron o que no exteriorizaron, media una distancia que es la que aleja la proteccin del individuo aisladamente considerado y la tutela de la integridad de los intereses en juego, dentro de un indispensable criterio de so lidaridad social. ~ ~ Obvio que ms se "buscar el sentido particular de las clusulas en los negocios gratuitos y de ltima voluntad, que en los'gratuitos entre vivos, y ms en stos que en los onerosos, pero la -razn d% ser de la diferencia de criterios estriba en razones de poltica legislativa'que siempre ha cuidado por la tutela de los intereses crecidos al amparo de una creeancia respetable en el valor objetivo de palabras, comportamientos y silencio.

%A

S E C C I N

S E G U N D A

DEL DAO ' CAPITULO I

308.- Generalidades.'Xa segunda fuente de .la r e l a c i n c r e d i t i c i a , conforme al esquema c l a s i f i c a t o r i o prepuesto en la introduccin, es el dao. Para p l a n t e a r el problema de e s t e modo, se considera que e l deber de prestacin c o n s i s t e n t e aqu en l a entrega de suir.a e dinero, surge de l a l e s i n ocasionada en el d e recho ajeno, que l a merma patrimonial y l a afeccin e s p i r i t u a l sen l a s razones del deber de c a rcter o b l i g a t o r i o que entonces se contempla. * . Ssa que se reconozca amigablemente l a obligacin o que se espere al f a l l o j u d i c i a l que l a d e c l a r e , al deber emana del quebranto causado a l prjimo. Cualquier reclamo necesariamente ha de fundarse en la comparacin entre lo que se t e n a antes de la actividad u omisin p e r j u d i c i a l y l o que e x i s t e cemo resultado suyo. Obvio que quien no ha s u f r i do dao, carece de t t u l o para demandar p r e s t a c i n reparadora. Si la accin no puede r e d u c i r s e a l r e s t a b l e c i m i e n to del derecho quebrantado, es evidente que -uno de sus campos ms destacados c o n s i s t e en l a t u t e la de l a s s i t u a c i o n e s h o l l a d a s . Y a e s t e propsito, dentro de l a s sanciones l e g a l e s se contempla, segn l a s p o s i b i l i d a d e s de r e s t a u r a c i n : d e Tolver el objeto s u s t r a d o , sancin r e s t i t u t o r i a ,

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cedida elemental que se procura cuanto lo primero, y que exige la subsistencia del bien en manos del destinatario de la demanda (es el caso de la devolucin del mueble hurtado, a^ la reivindicacin, de la restitucin del bien.' que se dio en comodato o arrendamiento); no siendo factible o suficiente ese medio, se acude a la indemnizacin de los daos infringidos., sancin reparadora, que comprende en principio el equivalente pecuniario del derecho perdido y agrega la suma que corresponda a la merma del saldo patrimonial del momen-, to y a las oportunidades de lucro que s escapan como consecuencia de la actividad del demandado, siendo dable tambin el caso de reclamar el bien mismo, junto con el perjuicio recibido por su entrega extempornea, su sustraccin o su deterioro, (as en los ejemplos -de ejecucin especfica de la prestacin o de resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios, en la cusma reivindicacin acompaada de frutos, en la persecucin del valer del bien perdido, junto con los perjuicios* en la indemnizacin de daos a la persona en su in tegridad fsica o al patrimonio); por ltimo, cuando no se puede regresar a la situacin primitiva, como tampoco reducir a dinero el quebranto sufrido para ofrecer un equivalente del derecho, lesi-onado-,.-s.i-e.nda.necesarJ-0. un.alivio, para la vctima, se piensa en la sancin compansatoria: no se paga el dao, se palia, se da algo, que no es igual a lo que se tena, definitivamente perdido o no apreciable pecuniariamente, pero que ayuda a mitigar la afliccin y sirve de lenitivo (cuando, se menciona el dao moral puro ha de convenirse en que el dolor carece de precio, pues la sola pena, la depresin, la amargura, son sentimientos que en cuanto no se traduzcan en cese de activi* dad o reduccin de las capacidades laborales no pueden concretarse en unidades monetarias; no o " b s -

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f* tante se reconoce la necesidad de aliviar a las vctimas en sus padecimientos y, segn las circunstancias y la naturaleza de la ofensa, se publicar el fallo que ostenta el reconocimiento le la pulcritud del agraviado, se condenar al pago de dinero, sabiendo bien que ni una ni otra medidas ? son "bastantes como para borrar el quebranto, ms en el entendido que de tal modo se morigera). 309.- Ilicitud..Lcita o ilcita no puede ser sino la conducta humana, dado que la calificacin se aplica a l a acta tud frente al derecho, sistema de normas de comportamiento cuyo destinatario nico es el hombre. Conformidad y posicin al ordenamiento pueden aprecirse con arreglo a dos puntos de vista: mirando la intencin del agente y exigiendo cuando cienos descuido, imprevisin, impericia en .su obrar, cuando no el propsito manifiesto de violentar la ley, y analizando el problema a travs e las solas consecuencias de la actividad. Tradicionalmente se han tomado malicia y culpa como sinnimos de ilicitud, al punto de considerar que solamente es sancionable la conducta nociva cuando el sujeto quiso daar o daa por omisin de la "diligencia ordinaria' para el caso, ' y, por lo mismo, que quienes carecen de raan (infante, loco, C.C. 2346), no tienen responsabilidad. Contrastando con este criterio se provoca la indagacin de los nechos y el discernimiento de la res_ ponsabilidad a partir del dao, radicando la ilicitud no en lo que pudo pensar o dej de prever el agente, que en la contrariedad objetiva de su * ionducta con las leyes, expresada en el dao proolillCKlO.

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El derecho privado no se ocupa de la peligrosidad del sujstoj ni de su responsabilidad moral; antes bien, se desentiende de esos aspectos del delito para circunscribir su atencin al perjuicio ocasionado. Si para el derecho punitivo el dao sancionable es antes que nada la afrenta a la sociedad, la merma en sus sentimientos de seguridad, el comprobar la desproteccin en que se halla, (dao pblico) contra el cual se reacciona para re tornar a la calma o para responder a quien ostenta" una falla moral, descuidando las consecuencias que para los individuos directamente afectados de* le la infraccin o relegando ese tenia a un plano subordinado (dao privado), el derecho civi] no reconoce perjuicio distinto del que recibe en su persona o en sus bienes un determinado miembro so cial, " ~ Usas las razonas para aceptar que, no obstante, las ms de las veces un mismo acto es reprimido penal y civilmente, y se presentan actuaciones t&.n cion^bles solo por las leyes del crimen y otras que un loa . s n t e s~ii materia de responsable idad civil, v para sostener ahincadamente qae la inrputabilidad o responsabilidad moral no concierne al derecho privado, sino ai punitivo o a los estudios ticos y religiosos. Cosas tan concretas y angib2.ee como vida, honra y bienes de las personas nc pueden quedar al arbitrio de sutilezas y distingos y han de ser tuteladas enrgicamente con la sola comprobacin de amenaza en su contra o de 19 sien consumada. No podra omitirse distinguir en la concepcin vas ta de ilicitud el ilcito negociad del ilcito comn, pues si como en su oportunidad se anoto, el negocio opuesto a las normas fundamentales o ^ las sanas costumbres, siendo ilcito se sanciona

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no ms que con la total ineficacia, pues se estima "bastante reaccin el impedir la prosperidad del conato violatorio, la conducta inmoral o contraria al ordenamiento, en una sola voz, daina, reclama no solo su censura, sino condena a reparar todo quebranto que cause. En esta clasificacin vive la particular naturaleza dinmica del negocio contrastada con la apreciacin de los resultados de los restantes comportamientos humanos. '310.- Violacin del deber.La vida humana es trama inmensa de relaciones, que al ser tenidas en cuenta por el derecho se tor_ nan jurdicas, destacadas principalmente por la extensin y profundidad de los deberes que contemplan. Al lesionar derecho ajeno naturalmente se transgrede una norma y se conculca un deber. Todos los individuos estn sometidos a dictados de conducta 'coercitivamente imponibles, a vigilar todas sus actuaciones, a adoptar la previsin de rigor; a no incurrir en descuidos, a omitir lo que pueda ser nocivo, a no dejar de hacer lo que pueda ser beneficioso para el prjimo, dentro de una con cepcin activa de la solidaridad humana. Antes que I jurdicas estas ideas son sociales, pertenecen a 1 la mentalidad media histricamente condicionada ! de la comunidad, qu recibe y acoge el derecho cuando procura sealar las bases mnimas de la armona, Deberes de conducta reductibles al principio elemental de neminem"laedere que determina a obrar y a abstenerse de actuar relegando la comodidad egosta en aras de la integridad ajena^ y se proyec_ tan en dos direcciones complementarias: como reglas universales que vinculan a todos los miembros sociales, sin otra sancin que la general del de519

recho, y como orientaciones concretas que para un caso singular se pronuncian por iniciativa particular o disposicin legal, como refuerzo y especificacio'n del deber genrico,, anterior e inobjetable. Reiterando que en todo dao privado se presenta violacin de reglas de conducta, se pule el concepto para destacar de nuevo la importancia cardinal que en esta materia tienen los resultados y concentrar la atencin menos que a la actitud asumida por el infractor, a las consecuencias de su obra en el patrimonio de la vctima* 311.- Deberes genricos y deberes concretos.Al establecer la necesidad de no cometer actos no civos para los dems, se prescribe diligencia, cui dado* pericia, previsin, tanto en las comisiones como en las abstenciones, ejecutar lo mandado con arreglo a la tcnica ordinaria del da, no hac&r lo que desaconsejen las mismas reglas. As se m nifiesta la sumisin general de las gentes a los dictados del derecho Ante el hecho de un quebranto causado por un hombre a otro, esto es, frente a un dao, fundamental es averiguar de qu modo se encontraba tutelado el derecho que se conculc y, por aadidura, que relaciones vinculaban a los interesados. El perjuicio es siempre el mismo y una sola la necesidad de repararlo, pero el tratamiento del caso vara en consonancia con sus antecedentes. fn mltiples ocasiones el deber general de no daar a nadie se particular isa y robustece pa3? ciertos aspectos y en torno a determinadas perso-* as, ya porque se encuentren dentro del caso pre-

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visto singularmente en la norma, ya porque ellas mismas hayan regulado sus relaciones de modo especial, afirmando ciertas prestaciones con relieve, adoptando un rgimen cierto para su' nexo. Mientras el deber abstracto puede conculcarse por cual quiera persona, ouya identificacin ser posterior a un solo sujete, al duefo, el concreto se atiene nico que lo ha cumplir y que lo puede violar. Si, por ejemplo, el padre no asiste a su hijo men o solamente quebranta el deber vasto enunnor, ciado, sino que directamente incumple la obligacin que por ley le corresponde como consecuencia . f de la filiacin; si el deudor de restitucin de la suma mutuada retarda el pago, transgrede el prin cipio tico-jurdico expresado y lesiona al acree_ | dor incumpliendo la obligacin adquirida en el contrato; en'tanto que si el autista atropella a on peatn o el constructor deja caer descuidadasen te materiales sobre vehculos estacionados en 1% calzada, no se incumple deber distinto del absoluto. 312.- Responsabilidad i a d concreta.l a responsabilidad parte de un dao y de la simultnea violacin de un deber, clasificndose el manto conforme a la calidad de la regla infringida. .Cuando entre vctima y agresor no exista nexo [oncreto alguno, cuando entrambos no mediaba rea | i n especfica au acercamiento se lunda exclusivamente en el acto daino, se tiene responsabil i d a d abstracta, y en el caso de que el hecho ' se toduzoa con ocasin y en'desarrollo de un vncuprevio entre las partes, responsabilidad 'conabstracta y responsabili-

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Sustituye asta divisin a la usual que oonne la responsabilidad contractuai a la extracon tractual o comn por delitos y culpas, ampliando la o.sxn y reconociendo que el contrato no es nica fuente de deberes singulares, nc obstante sor quiz la ms destacad?;, y abundante. De ideologa tres veces secular deriva la" presentacin de la voluntad individual cerno centro de grativlicin social, coro poder creador arbitrario que coloca al contrate con;o razn fundamental de las relaciones jurdicas hasta de las imperantes' en el derecho pblico. No es extrao entonces que en el terreno que ocupa el presente, estudio se practicara divisin tajante entre lo que enana de convencin y lo 3 x t . r a . r i 0 a ella, reduciendo la operante autonoma particular ai acuerdo de dos pao? tes j joncretando el desarrollo de la obligacin al i r . 3 SEO 1 principio. Si se necesitara apoyo legislativo para la presen^ tacin de argumentos diferentes, bastara el propio tenor de nuestro cdigo (1494) Que a-^ enunciar las fuentes de obligaciones se refiere al "hecho que ha inferido injurio, o dao a r-tra persona", sir. establecer diferencias ente los deberes conculcados y 3in preocuparse de factor distinto del objetivo o dao. Recapitulando lo dicho, se extraen interesantes conclusiones: cuando' se lesiona derecho ajeno transgrediendo deber enrico la responsabilidad es abstracta 5 cuando el quebranto ocurre por faltar a.un deber especfico,- aspecto pasivo de una relacin obligatoria, la responsabilidad es concreta. En este caso abunda el perjuicio por inr cumplimiento del compromiso contractual, pero tan-, bien se presenta y ha de tenerse en cuenta 18

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transgresin de obligaciones derivadas de otros ne gocios jurdicos y de las que provienen de fuentes distintas. Ejemplificando el aserto se tiene: al mencionar la responsabilidad concreta automticamente se piensa en el no pago de las obligaciones contractuales, en el comprador que no cancela el precio, en el vendedor que no entreg la cosa saneada, en el iiiquilino que no restituye el bien, en el empresario que despide injustamente al trabajador y en la indemnizacin que se ha de cobrar entonces; pero junto a esos casos usuales han de 'colocarse otros anlogos a los que conviene el mis_ m o rgimen: el cnyuge que sustrae fraudulentamen te bienes de la sociedad " conyugal pierde el derecho a su cuota y ha ie devolverlos doblados (l824)j el legatario que obra simiiarmente incurre en la misma sancin (l288/2Q.)j el dueo que en ejercicio de facultades propias daa al vecino sin reportar utilidad legtima ha de cesar su actividad y resarcir daos (lGQ2); quien no cubre ep el trmino fijado en la sentencia la indemnizacin a que se le condon, pagar perjuicios derivados de la nueva violacin, como sucede tambin con el demandado vencido en juicio de enriquecimiento sin causa, (549> 351? C.J.). Para acreditar que la responsabilidad no puede reducirse al esquema contrato - extracontrato, sino clasificars e con referencia a los deberes conculcadosj genricos y especficos, abstracta y concreta. 313.- Culpa, riesgo y responsabilidad.-

Recordando la enunciacin del problema hecha a [propsito de la clasificacin de las fuentes obli[facionales, se menciona nuevamente el empeo habitual de denominar la que ocupa ahora la atencin' [responsabilidad", "acto ilcito", "culpa" para fclkr nueva razn del nombre de "dao" que se le o' 523

torga. lespcnsabilidad es deber, obligacin de restituir, reparar o compensar, en fin, de indemnizar. Indagando por la fuente no pusde responderse con su re sultado: lo que se busca es si antecedente de la obligacin, que mal puode ser ella misma. La ilicitud tiene las dos acepciones o valencias anotadas y su falta de univocidad conduce a dificultades que son suficientes para desechar su aceptacin. Ms directa es la voz "dao" que muestra la realidad del tema y da relieve a lo concreto y ob jetivo que se encuentra en l. Cabe afirmar para la presentacin del argumento, que el dao es la fuente de la relacin obligatoria, que seguidamente se precisarn los conceptos y en el desarrollo de la teora se mostrarn los casos en que no hay responsabilidad u obligacin indemnizatoria, por no ser resarcible. Tradicionalmonte sa ha asentado la responsabilidad* en la culpa; aserto que se generaliz e hizo absoluto para concluir que donde no se presente culpa no hay responsabilidad ni se decreta indemnizacin. Pero el correr de los tiempos y los cambios de men talidad operados conducen a modificar la ubicacin de los trminos, a radicar en el dao la causa de la responsabilidad y hacer de la culpa, en vez de elemento de existencia de la obligacin, d a _ to cuya ausencia puede llevar a exoneracin. Siendo muy distintos los temas puede permitirse una comparacin .entre-lo que ocurre aqu .con la cul pa y lo que sucede con la voluntad dentro de la? teora del negocio. Aqu con la culpa como all

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el aspecto subjetivo se jug al naturalismo y compuso el cuadro de manera mecnica; all se deca que la voluntad copaba la entidad del nego-^ responsacio, como aqu la culpa la figura de la bilidad, en forma que de no existir una y otra, no habra negocio ni indemnizacin: en la autonoma participase aprecia hoy un fenmeno social con cin del aspecto subjetivo en forma negativa y vara, para permitir en las sealadas ocasiones en que la necesidad lo aconseja, invalidacin por fallas en su formacin, limitada a los casos y con los requisitos que la ley por razones polticas , determina. Sn la responsabilidad la culpa, aspecto subjetivo, interviene similarmente, en ocasiones prefijadas y para reducir los alcances indemnisatorios del dao. En vez de afirmar que sin culpa- no se resarce, se propone la idea del dao guyo reparable, salvos los casos exceptivos que su gisre el ordenamiento. Si en oportunidades no se permite la revisin del negocio a pretexto de fallas en la voluntad, ya que el tema se excluye, en ocasiones toda discusin sobre culpa es extraa e inoficiosa, pues la ley prescinde de ella.
sg

c0 n

mente C o m o 1a idea de culpa sigue pesando en la onsiderar el asunto responsabilidad, se para c n las situaciones y se -habla de presuncin fuerza sucede suya d e derecho, cuando lo que realmente basta el hecho objetivo del dao para la as que izacin y se ciega toda posibilidad de conndemn trover sia sobre la conducta del agresor. sealada importancia la de riesgo que se aplica constantemente. [nocin iiesgc , contingencia, peligro, intervienen aqu pa_ * i i i d r la existencia de cargas sobre quien ai i r .xa ciertas actividades, ora por su propia ,-Iidel an
un est e campo adquiere

525'

iniciativa (2356), o r a porque la ley se las impone (2346 a 2348), no tanto en el sentido de exigirle prudencia, atencin y pericia, superior a la ordinaria, cuanto para advertirlo de las consecuencias que de antemano asume en el caso de que l mismo o sus protegidos, asistidos o' dependientes injurien a otra, persona. 314-- Reglas bilidad.comunes en el derecho de responsajt

T , ] \ o obstante la corriente consideracin del problema de la obligacin negocia! incumplida como apndice de la teora del contrato, ha hecho carre ra el tratamiento c o r i i n de la responsabilidad, considerando los rasgos uniformes que presentan las distintas categoras en que se clasifica, y sin p3.rder de vista 1^3 diferencias notables entre la abstracta y la concreta oue en cada^ ocasic^i se harn notar*

n . todo caso de rasponsahilidad el punto de partida os el dao que debe repararse ntegramente, salva la existencia de n.ctivo exonerados o atenuador de la indemnizacin. La necesidad de reparacin no vara segn la condicin de las partes o conforme al grado de malicia del agente: habr de repararse todo el dao efectivamente causado por el responsable. Responden las personas por sus propios actos y omisiones nocivoss como por los de quienes se encuentran a ellas sometidos y cuya dileccin mantengan, y por los quebrantos causados por animales y cosas bajo su guarda. Difieren las dos especies de responsabilidad en sa t rgimen probatorio y adems, en la posibilidad de establecer circunstancias especiales para los ne

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godos que modifiquen legal genrico.

parcialmente

el

gobierno

Igualmente es admitida la vctima de dao recibido en desarrollo y con ocasin de un negocio jurdico, cuando ese quebranto no constituye exactamente violacin de los compromisos de su deudor, o cuando del incumplimiento del contrato se despende lesin a derechos sustanciales, reales emanaciones de la personalidad, para optar por la accin abstracta, dado que esta apenas es un refforzamiento de los deberes comunes, precedentes y prevalecientes en toda oportunidad.

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CAPITULO ESTUDIO ESPECIAL 313.- Concepto.-

II DEL DAfO

pao es lesin del derecho ajeno consistente en el quebranto econmico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la vctima, a la ves que en a l padecimiento moral que la acongoja. Todo detrimento que" resulta de la actividad del demandado, principalmente en el patrimonio, pero tambin en los sentimientos del ofendido,, constituye dao y es materia de indemnizacin que procura restablecer el orden turbado con las medidas restitutorias, reparadoras y compensatorias dichas. i 3 1 dao es motivo de la responsabilidad y materia lie indemnizacinj debe repararse todo el dao y na llamas .ue el dao, por lo cual se destaca la imjportancia que en este terreno tienen las pruebas, Ipnes se requiere certidumbre de la realidad del perjuicio y de su cuanta, para as proferir las iiondenas pertinentes, irtase prcticamente de un problema de clculo de lfectivos y de ponderacin de conjeturas para de s r i B i n a r conclusiones ciertas: medir la diferencia e r _ el patrimonio, en la capacidad vital y . de . .'abajo ocurrida por causa del delito, y reducir f * h dinero 0

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3l6- Clasificacin.Englobada toda expresin de perjuicio en el concepto mencionado, con arreglo a diferentes aspectos se le clasifica como sigue: Sn cuanto al impacto mismo de la accin se habla de dao a la persona, (perjuicio corporal -vida e integridad fsica-, perjuicio esttico, atentado contra las facultades intelectuales, contra i 0s sentimientos), y dao al patrimonio (sustraccin de sus elementos, prdida o deterioro de los mis1*DIOS, necesidad de sufragar gastos, merma del rendimiento, escape de ocasiones de ganancia). Y en el aspecto del esparcimiento, especialmente en materia de responsabilidad concreta, se mencionan l s daos a la propia vctima y los daos a terceros, precisando bien que todo el que sufra por la actividad ajena es vctima y en tal sentido titular de accin de responsabilidad; slo que se dfe rencian las lesiones ocasionadas al acreedor con el incumplimiento en la prestacin de las que por el mismo hecho se infringen a terceros, como tambin el deterioro que experimenta quien directa e inmediatamente recibe el impacto del delito, de aquel que de contragolpe sufren dependientes suyos o personas ligadas a l sentimental o econmicamen_ te. Por ejemplo, se distingue el dao del propietario ante la destruccin de paredes de la casa arrendada por parte del inquilino, del que recibe el v e c , i no por infiltraciones de agua provenientes de 1* misma circunstancia, y el perjuicio de quien en aocidente imputable a extrao sufre lesiones corpors les que lo reducen a inmobilidad transitoria o **J finitivaf del <que con el mis:;;o saceso experimenta

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cnyuge e hijos del postrado al perder o reducir su sustento, sus posibilidades de educacin y de vida ms cmoda. 317.- Dao material y dao moral. En punto a las condiciones indemnizatorias y a la naturaleza misma del quebranto, los daos se dividen en materiales y morales. Dao material es el detrimento econmico sufrido, la disminucin presente y por venir del patrimonio, por sustraccin o menoscabo de los actuales elementos, por asuncin de pasivo, por disminucin o cese de posibilidades ciertas de rendimiento futuro. Dao moral es la afliccin y pesadumbre que sufre la vctima, la tristeza o amargura que la embarga a consecuencia de la actividad misma del agresor o de sus resultados concretos. Por su parte el dao material se examina en dos sentidos: dao emergente y lucro cesante, daos ^ r perjuicios (1614). ' Dao emergente o simple dao es la disminucin inmediata de los efectivos econmicos de la vctima,, Los bienes que se sustrajeron, considerados en s mismos o en su equivalente pecuniario ; el deterioro que experimentaron; lo que se gast para recuperarlos o ha de invertir en su remiendo; el costo del restablecimiento fsico, los gastos efectuados que habrn de ser sufragados. Al decir que el dao emergente es prdida efectiva, se alude a un tiempo a las prdidas y erogaciones causadas y al momento en que se conceptas como tambin a los crditos contrados ^para entonces, a la destruccin que no habindose consumado, ciertamente va a ocurrir, a los pagos " i i o devengados an pero que sin duda habrn de so-

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brevenir. Al incumplir el inquilino. su arrendamiento, el arrendador gasta en el reclamo para recuperar el bien, y ha de repararlo para poder de nuevo habitarlo o alquilarlo. La vctima de un accidente automviliario gasta en su transporte a clnica, en mdico, drogas, atencin, auxiliares, tratamiento, con la posibilidad de nuevas intervenciones y nuevas expensas posteriores, para colocarse en condiciones de vida anlogas a las del da del suceso. El usuario de vehculo chocado necesita cubrir el valor de los repuestos y de la mano de obra invertidos en la reparacin. Ejemplos todos estos en donde se destaca el efectivo dao como disminucin del saldo patrimonial de la vctima. Lucro cesante o perjuicio es todo lo que la persona deja de percibir por causa de la accin d^ lictiva, ganancias que se evaden, utilidades que no se' incorporan por el. estado en que la deja la infraccin, en fin todo aumento patrimonial que deja de causarse a travs del ilcito, siempre que se demuestre la conexin - ntima entre el quebranto y la actividad del demandado, circunstancia exigida genricamente-, pero que aqu adquiere un relieve singular. Con los mismos ejemplos anteriores se dir que para el arrendador se pr^s^nta perjuicio en todo el tiempo que la habitacin permanece improductiva, en el que tarde en recuperarla, repararla y arren darla de nuevo; para el peatn accidentado, en todo lo que deje de producir con sus actividades suspendidas desde el atropello y hasta su pleno* restablecimiento; para el usuario del vehculo e] dao emergente consiste en lo t ; a e ha dejado de

producirle en el transporte' de carga o pasajeros per& que estaba destinado el automotor mientras manece en composicin. a reparacin en la rasponsabilidad abstracta com orsnde ambos captulos en la medida en que se puntualicen y acrediten, en la responsabilidad concreta ocurre en la misma forma, salvas las excepciones contentivas de casos expresamente fijados en I a leyj cuando por motivos especiales se descarta de antemano uno de talas conceptos, el lu| r o cesante (l6l3). *3sta reduccin se opera en dos casos, artculos 1262 y 1999 C.C. El primero prescribe que cuando al difunto prometi por escritura pblica a un descendiente no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras y luego contraviene su promesa, el beneficiario del pacto tiene derecho a cobrar de los asignatarios del a _ c i t&de incumplimiento a prorrata de sus derechos, 1 todo lo que le habra significado la estipulaI cin, sin lugar a frutos. SI se