9 ATIPICIDADE

___________________________
9.1 ATIPICIDADE
Se tipicidade a relao de adequao perfeita, exata, total, entre o fato da vida e o tipo legal de crime, atipicidade exatamente a falta, a ausncia dessa relao de adequao completa, fiel, absoluta entre o fato e o tipo. Alguns doutrinadores mencionam uma atipicidade absoluta e outra especfica. A atipicidade absoluta quando o fato, toda evidncia, no for tpico, como, por exemplo: o exercer o meretrcio ou o praticar o incesto, uma vez que tais fatos no esto tipificados, descritos, em nenhuma lei penal. No so fatos proibidos por nenhuma norma penal incriminadora. Ento, o exerccio da prostituio no fato tpico e essa atipicidade absoluta. Se, porventura, o sujeito corrompe uma pessoa de 19 anos, e pratica com ela um ato de libidinagem, tal fato atpico porque o tipo do art. 218 do Cdigo Penal claro: Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo. Para que o fato concreto fosse tpico, era indispensvel que a pessoa corrompida tivesse menos de 18 e mais de 14 anos. Conquanto tenha mais, faltou esse elemento objetivo, a idade do sujeito passivo. Essa tipicidade a especfica. Ora, a atipicidade, absoluta ou especfica, uma s, e consiste na ausncia de correspondncia, na falta do ajustamento, da adequao entre o fato natural e o modelo de conduta proibida: o tipo legal de crime. Atpico o fato concreto, no h crime, no interessa ao Direito Penal. Em algumas hipteses, a atipicidade do fato decorre da incidncia de princpios gerais de direito.

2 Direito Penal Ney Moura Teles So o Princpio da Adequao Social e o Princpio da Insignificncia. O Erro de Tipo outra situao em que, por faltar conscincia do fato e vontade de realiz-lo, a tipicidade altera-se ou no existe.

9.2

PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Certos fatos naturais, aparentemente, ajustam-se a tipos legais de crime. Ana

furou a orelha de sua filha, para nela colocar um brinco. Maria, cabeleireira, cortou os cabelos de Sandra, sua cliente. Joana, manicura, aparou as unhas de Alfredo, seu fregus. Todos esses fatos, aparentemente, formalmente, ajustam-se ao tipo do art. 129 do Cdigo Penal: ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. Esses outros igualmente se ajustam ao mesmo tipo de leso corporal: Srgio, mdico, fez uma inciso no abdome de Arnaldo, a fim de extrair um projtil de arma de fogo. Adilson Maguila Rodrigues, no ringue, desferiu violento golpe com seus punhos cerrados, contra o rosto de Evander Holyfield, causando-lhe leso no superclio esquerdo. Jorge aplicou um tapa nas ndegas de Jorge Jr., seu filho, punindo-o por um comportamento indevido. Durante a guerra, o soldado da nao A matou o soldado da nao B. Esse fato formalmente se ajusta a algum dos tipos de homicdio. Todas essas situaes, do ponto de vista externo, formal, ajustam-se a tipos legais de crime; todavia, toda evidncia, no podem constituir nenhum ilcito penal. Antigamente, os doutrinadores consideravam que, em sua quase totalidade, tais fatos eram tpicos, mas seriam lcitos, justificados por uma norma penal permissiva, daquelas que permitem a prtica do fato. Assim, o pai corrigindo o filho, o mdico fazendo a interveno cirrgica, a cabeleireira, a manicure e o boxeador estariam cometendo fatos no exerccio regular de direito. O soldado, na guerra, estaria cumprindo estritamente um dever legal. Os fatos seriam tpicos, segundo a doutrina tradicional, mas, justificados. Se tais fatos fossem tpicos, seria necessrio que as autoridades policiais, deles tomando conhecimento, instaurassem inquritos policiais, destinados apurao de sua materialidade e da autoria, remetendo-os ao Poder Judicirio. Sim, porque a lei processual penal manda que o delegado de polcia, sempre que tiver notcia da prtica de uma infrao penal vale dizer, um fato definido como crime ou contraveno penal, um fato tpico , deve adotar uma srie de providncias, inclusive instaurar o competente procedimento. E o probe de arquivar o inqurito policial.

Atipicidade- 3 Dessa forma, a autoridade policial teria que trabalhar na apurao daqueles fatos, remeter os inquritos ao juiz, que os mandaria ao promotor que, verificando ento terem sido praticados ao amparo de uma norma permissiva, pediria ao juiz o arquivamento do inqurito. Haveria, assim, enorme, desnecessria, abusiva e absurda atividade policial. No , felizmente, verdade que tais fatos sejam tpicos. S na aparncia eles o so, pois, naquelas situaes, incide o Princpio da Adequao Social, construdo para HANS WELZEL, cujo enunciado pode ser assim formulado: se o tipo delitivo um modelo de conduta proibida, no possvel interpret-lo em certas situaes aparentes, como se estivessem tambm alcanando condutas socialmente aceitas e adequadas1. No poderia ser diferente; o fato que adequado e aceito socialmente no pode ser definido como crime, ainda que na aparncia ajuste-se ao tipo. At porque s incide a norma do tipo, quando houver leso a bem jurdico, e, quando o fato adequado e aceito, no h qualquer leso. Por outro lado, no se pode esquecer que o fato deve ser praticado nos limites da aceitao e da adequao social. Se o pai, em vez de aplicar uma simples palmada no filho, agride-o com violncia, com golpes, socos e pontaps, estar cometendo fato tpico. O mesmo se diga do cirurgio que erra ao fazer a inciso, e do esportista que golpeia o adversrio violando regras do esporte batendo abaixo da linha da cintura, no boxe, ou aps o final do round. O princpio no visa, nem poderia, revogao de norma penal incriminadora, como alguns podem pensar, mas a excluir a tipicidade de fatos formalmente tpicos e substancialmente adequados vida em sociedade, por esta aceitos.

9.3

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Paralelamente, outro princpio incide no mesmo sentido de excluir a tipicidade

de certos fatos formalmente tpicos, todavia com fundamento diverso do que inspirou o princpio da adequao social. Seu idealizador, CLAUS ROXIN, concebeu-o como complemento do princpio de HANS WELZEL, pois percebeu a insuficincia da adequao social para excluir outras espcies de leses que, apesar de formalmente alcanadas pela norma do tipo, no interessariam, igualmente, ao Direito Penal.
1

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 131.

4 Direito Penal Ney Moura Teles Aqui, cuida-se das leses insignificantes, aquelas que ao Direito Penal, por sua natureza limitada, por seus objetivos tutelares, no interessa proibir, dada sua insignificante lesividade. A subtrao de um pedao de giz, pelo aluno ou pelo professor, que o leva para o filho brincar com ele, apesar de, formalmente, ajustar-se ao tipo de furto, do art. 155, no est alcanada pela proibio da norma contida na lei, porque o Direito Penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas2. Quando Joo diz para Antnio: s um bobo, tal comportamento no pode ser considerado uma injria, como definida no art. 140 do Cdigo Penal, pois que a honra de Antonio no pode ser atingida por uma ofensa to irrelevante. Para que se configure o tipo de leso corporal, no bastam simples contuses, das que no deixam vestgios exteriorizados, mas que resultam em apenas dores pequenas e momentneas. Tais leses so insignificantes. Nos tipos praticados exclusivamente contra o patrimnio, s haver significncia e, portanto, tipicidade, quando produzirem uma repercusso razovel no patrimnio da vtima, da por que no se pode confundir insignificncia com pequeno valor. A norma penal incriminadora cuja razo de ser a proteo dos bens jurdicos mais importantes das leses mais graves no poderia, por isso mesmo, alcanar leses insignificantes, que, por sua dimenso, no s no so graves, como tambm no alcanam o mnimo da significao exigida para reclamar a interveno da mais severa das sanes jurdicas. Chamar o Direito Penal a intervir em situaes como as tais o mesmo que pretender matar uma barata usando uma metralhadora. Para as leses insignificantes, o titular do bem atingido pode valer-se dos outros ramos do direito para satisfazer a sua pretenso de reparar o dano causado. No se deve confundir o princpio da insignificncia, tambm denominado de princpio da bagatela, que exclui a tipicidade do fato formalmente tpico, ajustado ao tipo, quando a leso causada for insignificante, de escassa expresso, com a locuo criminalidade de bagatela, ultimamente muito utilizada, que quer referir-se quelas infraes penais de menor potencial ofensivo locuo constante da Constituio

TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 133.

Atipicidade- 5 Federal, no art. 98, I e que foram recentemente definidas na Lei n 9.099/95 como todas as contravenes penais e os crimes com pena mxima no superior a um ano. O princpio da bagatela exclui a tipicidade do fato, aplicando-se a todo e qualquer tipo legal de crime, ao passo que criminalidade de bagatela quer referir-se aos crimes de menor potencial ofensivo, crimes menos graves, crimes menores. Quando incide o princpio da bagatela, no h crime; na criminalidade de bagatela, o crime existe, todavia, o tratamento processual e penal diverso, com a possibilidade da suspenso condicional do processo, transao com a vtima, reparao do dano, aplicao de pena no privativa de liberdade, e outros institutos de natureza processual.

9.4

ERRO DE TIPO
Procuram filsofos, cientistas sociais e juristas distinguir erro de ignorncia.

Erro seria a idia falsa em lugar da verdadeira e ignorncia, a falta de idia sobre qualquer assunto. ALCIDES MUNHOZ NETTO ensina: Ao direito, contudo, no interessam a ignorncia e o erro em seu estado puro, como meras situaes cognoscitivas, mas como estados intelectivos que se refletem na vontade da ao. Bem diverso o erro do pensador, que permanece no campo da cogitatio, do erro do homem que age e traduz o seu defeito intelectivo na praxis. Pode-se falar nestas hipteses de uma ignorncia e de um erro ativo. Isto posto, erro e ignorncia delineiam-se como uma inexata relao da conscincia com a realidade objetiva. Em substncia, um e outro constituem estados de desconformidade cognoscitiva. No h, por isso mesmo, inconveniente em unificar, no terreno jurdico, os dois conceitos, dada a identidade das conseqncias que produzem: incidem sobre o processo formativo da vontade, viciando-lhe o elemento intelectivo, ao induzir o sujeito a querer coisa diversa da que teria querido, se houvesse conhecido a realidade.3 O erro, portanto, uma falsa apreciao da realidade, prprio do ser humano e, conquanto esteja presente na vida de todos, no podia o Direito Penal ignorar sua existncia, pelo que lhe d um tratamento especial na teoria do crime. Muitas vezes, em sua vida, em seu dia-a-dia, o homem realiza certos

A ignorncia da antijuridicidade em matria penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 3.

6 Direito Penal Ney Moura Teles comportamentos que violam a norma jurdica exatamente por ter apreciado a realidade de forma inexata, o que lhe vicia a conscincia e, de conseqncia, a vontade. Nessas ocasies, o homem age errando. Certa feita, durante uma caada, ao final de uma tarde, quando o sol j se punha, Joaquim viu, a uns cem metros de distncia, prximo de alguns arbustos, um vulto movendo-se e teve a certeza de que se tratava de um animal, e, de pronto, disparou sua arma de fogo contra o mesmo, acertando-lhe o corpo. Correndo para l, deparou-se, surpreso, com o corpo morto de um homem. Evidente que Joaquim errou, pois apreciou mal a realidade, captando-a de modo diverso do que ela era. Viu um animal, onde havia um homem. De conseqncia, sua vontade formou-se com vcio, pois acabou realizando algo que no faria, se no tivesse errado. Joaquim, sem querer, matou algum. Seu erro incidiu sobre um dos elementos do tipo legal de homicdio: algum. Queria matar um animal, mas matou um ser humano. No era esse seu desejo, sua vontade. Joaquim no agiu dolosamente. Dolo conscincia do fato e a vontade de realizar o tipo legal de crime, ou, pelo menos, aceitar o resultado previsto. Ele nem tinha conscincia de que, com sua conduta, causaria a morte de um homem o resultado nem, lgico, tinha vontade de, com seu comportamento, produzir o resultado que causou a morte de um homem. Sem conscincia e sem vontade, no h dolo, isso j foi explicado. Se assim, qual o tratamento que o Direito Penal dispensa a situaes como essa, em que o sujeito erra sobre elemento do tipo legal de crime? Exatamente este: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei (art. 20, CP). O erro de tipo , portanto, o que incide sobre elemento do tipo legal de crime, podendo ser evitvel ou inevitvel, como se passa a demonstrar.

9.4.1 Erro de tipo evitvel

O erro de tipo evitvel quando, nas circunstncias em que o sujeito se encontrava, era-lhe possvel evit-lo, com a adoo das cautelas exigidas do homem comum, normalmente prudente. s pensar no exemplo do caador. Estando ele numa rea povoada, onde era previsvel a presena de pessoas transitando, deveria ao avistar um vulto, a uns 100 metros de distncia, ao fim da tarde, quando a luz do sol j se ia, dificultando sua

Atipicidade- 7 visibilidade certificar-se de que o que via era, efetivamente, um animal e no uma pessoa. O dever geral de cuidado objetivo impunha-lhe algumas atitudes concretas para alcanar um grau de certeza, aproximando-se mais do vulto, firmando melhor sua viso, procurando um ngulo onde a luminosidade lhe permitisse verificar detalhes do corpo do vulto, enfim, chegar ao mximo grau possvel de certeza sobre ser o alvo um animal. Se o caador no teve nenhum desses ou de outros cuidados, agiu com negligncia e apesar de no ter desejado alcanar aquele resultado, nem t-lo aceito poderia tlo evitado, caso tivesse sido cauteloso. Se bvio que no agiu dolosamente, igualmente claro que agiu culposamente. Por isso, o agente, laborando em erro evitvel, responder pelo tipo culposo, se previsto em lei. No caso do caador, tendo matado a pessoa, sem dolo, mas culposamente, responder pelo homicdio culposo do art. 121, 3 do Cdigo Penal, porque seu erro poderia ter sido evitado. Em algumas situaes, o agente erra sobre um elemento do tipo, por negligncia, o erro podia ter sido evitado, e, apesar disso, no responder por infrao penal. Na sala de aula, a aluna Maria subtrai para si o exemplar do Cdigo Penal de Slvia, pensando que o de sua propriedade. So livros iguais, mesma capa, sem identificao que os distinga. A subtrao deveu-se a um erro sobre um dos elementos do tipo legal de furto, do art. 155: ser a coisa alheia. Tal erro poderia ter sido evitado, pois, numa sala de aula, onde dezenas de alunos possuem livros idnticos, provvel que, ao fim da aula, na pressa de irem todos para o trabalho ou para casa, um leve o livro do outro. Sendo provvel, pode ser evitado tal erro. Trata-se de um erro de tipo evitvel; todavia, Maria no ser punida, porque no existe a previso legal de punio do furto praticado culposamente.

9.4.2 Erro de tipo inevitvel

O erro inevitvel aquele no qual, nas circunstncias em que se encontrava o agente, qualquer pessoa normal tambm incorreria, mesmo utilizando todos os procedimentos recomendados pela cautela, mesmo com toda a ateno exigvel ao comum dos homens. Na verdade, s h erro inevitvel quando ausente a possibilidade de previso do resultado. O mesmo caador do exemplo anterior, estando agora, em outro lugar, num

8 Direito Penal Ney Moura Teles clube de caa, numa rea fechada por cercas eletrificadas, reservada apenas para scios do clube, destinada exclusivamente a ele em determinado perodo, para o exerccio de seu esporte preferido. Munido de sua arma, sabe que na rea no existe ningum mais a no ser ele e seus companheiros. Pois bem, estando todos juntos, avistam um vulto a distncia, e, aps certificar-se o caador de que todos os caadores presentes esto fora da linha de tiro, dispara e acerta uma pessoa que, inadvertidamente, ignorando todos os avisos, todas as normas, e conseguindo ludibriar toda a vigilncia, conseguira penetrar no clube. Evidente que o caador errou sobre um elemento do tipo legal de homicdio, e, nas circunstncias mencionadas, esse um erro invencvel, inevitvel, em que qualquer pessoa incorreria, pois que era impossvel prever a invaso daquela rea do clube pela vtima, no tendo o agente agido com negligncia. Esse erro exclui o dolo e, tambm, a culpa. No h tipicidade do fato. No houve homicdio, mas uma fatalidade, um acidente, um caso fortuito. Nesse exemplo, no houve conscincia, no houve vontade, no houve previsibilidade; logo, no houve nem dolo, nem culpa. Tal fato atpico. Em concluso, o erro de tipo evitvel exclui o dolo, o inevitvel exclui o dolo e a culpa, stricto sensu.

9.4.3 Erro sobre a pessoa

O erro que incide sobre a pessoa contra a qual se dirige a conduta do agente no lhe retira a conscincia sobre o fato, tratando-se, pois, de um erro meramente acidental, que, por essa razo, no afeta o dolo. Nessa modalidade de erro, o sujeito queria voltar sua conduta contra Joo e, por falsa apreciao da realidade, atinge Antnio. O dolo o mesmo, pois que, no tipo de homicdio, a proibio de matar algum, no importa se Joo, Antnio ou outra pessoa. No tipo de leso corporal, a proibio ofender a integridade corporal de outrem, qualquer que seja ele. Por isso, a norma do 3 do art. 20, primeira parte, do Cdigo Penal: O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Assim, esse erro, alm de no excluir a tipicidade do fato, ainda vai fazer com

Atipicidade- 9 que o agente responda pelo fato como se no tivesse errado. Se queria matar Pedro, seu pai, e acabou matando Mauro, um estranho, o agente vai responder como se tivesse matado, efetivamente, o prprio pai, com a agravante do art. 61, II, e.

9.4.4 Erro na execuo e resultado diverso do pretendido

O erro na execuo, aberratio ictus, e o resultado diverso do pretendido, aberratio criminis, de que tratam os arts. 73 e 74 do Cdigo Penal, sero tratados no Captulo 17, quando da abordagem do concurso de crimes.

9.5

CONCLUSO
A tipicidade do fato no pode ser uma simples aparncia, mas deve ser

completa, perfeita, fiel, acabada e exata. Conhecida a primeira nota caracterstica do crime, a tipicidade relao de adequao entre o fato concreto e o tipo legal de crime , preciso examinar se o fato se volta contra o ordenamento jurdico; analisar a segunda caracterstica do crime, que a ilicitude.