Aspectos de Direito Internacional Privado do Trabalho

Daiana Vasconcellos Ledel acadmica do curso de Direito na UNISINOS/RS

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1 INTRODUO O presente trabalho tem por objetivo mostrar o mbito de aplicao do direito internacional privado na esfera laboral, atravs de uma anlise sistemtica do tema proposto. Inicialmente buscou-se fazer uma apresentao sintetizada do DIPr, explicitando seu conceito, a questo de sua denominao e a relao com a natureza de suas normas, bem como seu objeto e finalidades. Essa referncia introdutria s caractersticas especficas do direito internacional privado se deve ao simples fato de que a temtica objeto desse estudo se desenvolve nessa esfera jurdica, estando a ela intimamente relacionada. No h como entender de direito laboral com conexo internacional sem que se tenha pelo menos algumas noes essenciais de DIPr. Assim, cabveis as seguintes indagaes referentes temtica que ser desenvolvida: Qual seria a lei de direito material aplicvel diante da incidncia de uma lei trabalhista estrangeira? Quais os direitos trabalhistas que devem ser cogitados: os constantes na CLT brasileira ou no Cdigo de Trabalho de certo pas? Qual a norma de direito processual que reger a matria? Qual pas poder proferir a sentena respectiva? O ramo jurdico que informa a soluo dessas questes o Direito Internacional Privado, como j se fez meno. Assim, ser justamente nele que buscar-se- as respostas para todas essas indagaes, com as necessrias cautelas e adaptaes, j que estamos tratando de sua aplicao na esfera trabalhista, cujo princpio maior a proteo do trabalhador.

-------------------------------------------------------------------------------2.O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO EM LINHAS GERAIS Para melhor compreender-se o tema objeto desse estudo faz-se necessrio, primeiramente, fazer uma anlise, ainda que breve, de alguns pontos gerais de Direito Internacional Privado, visando estabelecer o mbito de aplicao dessa rea do direito.

De acordo com Jos Maria Rossani Garcez, o DIPr (1), em sntese, pode ser apresentado como o conjunto de normas ou princpios aplicados ou admitidos por cada Estado, destinadas a regular os direitos, atos ou fatos que tenham conexo internacional e se destinem a ter efeitos entre pessoas naturais ou jurdicas privadas ou a entidades pblicas ou privadas no exerccio de atividades jusprivatistas (2). O direito internacional privado, apesar da denominao, um conjunto de normas de direito pblico e interno. Interno porque se compe de normas que cada pas adota voluntariamente, como Estado soberano que . E direito pblico porque consiste em uma das espcies de normas de superdireito, ou sobredireito, que no disciplinam diretamente o comportamento dos homens em sociedade, mas a aplicao de outras normas. Quanto ao objeto do direito internacional privado, entende Jacob Dolinger que a disciplina envolve as seguintes matrias: a nacionalidade, a condio jurdica do estrangeiro, o conflito de leis e o conflito de jurisdies (3). J para a corrente liderada por Irineu Strenger, a finalidade principal do direito internacional privado seria a normatividade selecionadora para a aplicao da lei estrangeira em determinado pas e da lei nacional deste pas a casos que comportem algum elemento de conexo com mais de uma legislao nacional, algum elemento de estraneidade (4). Enfim, as normas de conflito elaboradas pelos Estados soberanos visam facilitar a aplicao e disciplinar da forma mais adequada o relacionamento internacional, oferecendo aos operadores do direito os princpios regulamentares que permitam a aplicao da legislao estrangeira ou nacional a casos que guardem alguma conexo internacional. Com isso busca-se evitar a possibilidade de julgamentos contraditrios nos diferentes Estados, capazes de disciplinar a mesma relao social (5). As normas de DIPr indicam o direito aplicvel s diversas situaes jurdicas conectadas a mais de um sistema legal. Essas norma so constitudas pelos elementos de conexo, que so expresses legais, de contedo varivel, que tm o efeito de indicar e permitir a determinao do direito ou sistema legal que deve tutelar uma determinada relao jurdica. No sistema de DIPr brasileiro, so estes os principais elementos de conexo: a) domiclio; b) nacionalidade; c) residncia; d) lugar do nascimento ou falecimento; e)lugar da constituio da pessoa jurdica; f) lugar da situao do bem; g) lugar da constituio ou execuo da obrigao; h) lugar em que se encontre o proponente do contrato; i) lugar da prtica do ato ilcito. Assim, observa-se que apesar de existir o princpio de que as leis no valem ou no produzem efeitos ultraterritorialmente, na verdade ele mitigado, pois vrios so os ordenamentos jurdicos que inserem normas e mecanismos relativos ao seu DIPr, propiciando formas de aplicao em seu territrio da legislao estrangeira e estabelecendo critrios para que suas leis tambm possam aplicar-se em outros pases, quando for o caso.

-------------------------------------------------------------------------------3NOES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO TRABALHO O Direito Internacional Privado do Trabalho resolve os conflitos de lei no espao, em virtude da possvel incidncia da lei trabalhista estrangeira. Os conflitos de lei em matria trabalhista decorrem no s do deslocamento de mo-de-obra, mas do desenvolvimento dos transportes internacionais, da necessidade de tcnicos estrangeiros nos pases de menor desenvolvimento, da crescente internacionalizao do comrcio, da extenso internacional das atividades das empresas com filiais em diversas partes do mundo, da porque no pequeno o nmero de assalariados em razo dos quais surge questo de aplicao espacial da lei (6). O intrprete brasileiro, para decidir os conflitos de lei no espao, inicialmente, no recorre a cdigos, tratados ou convenes internacionais referendados pelo Brasil, mas lei brasileira genrica de conflitos espaciais; somente depois verificar se h lei brasileira especfica ou tratado internacional (7) multilateral ou bilateral, para a hiptese concreta, que afastar o conflito. 3.1. O CONFLITO DE LEIS DO TRABALHO NO ESPAO O que fazer quando houver lei estrangeira envolvendo a relao de direito material trabalhista? Qual a lei que deve disciplinar os direitos e obrigaes das partes no contrato de trabalho em caso de conflito: a lei nacional ou a lei aliengena? A primeira norma aplicvel seria a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (D.L. 4.657/42), que vestibular a todas as normas no penais e consagra o sistema brasileiro de direito internacional privado (8). De acordo com o art. 9 da LICC, "para qualificar e reger as obrigaes aplicarse- a lei do pas em que se constiturem". E os 1 e 2 do mesmo artigo complementam que "destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo da forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira, quanto aos requisitos extrnsecos do ato" (1); " a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente"(2). Este princpio privilegia o princpio da lex loci executionis (9) ou do ius loci contractus para qualificao e regncia das obrigaes, inclusive contratuais (10). Todavia, de acordo com Valentin Carrion, salvo em circunstncia muito excepcional, muito inadequado que empregados que trabalhem no Brasil habitualmente, estrangeiros ou no, tenham regulados seus direitos e obrigaes por lei estrangeira, em virtude de ter pactuado seu contrato em outro pas ou porque a empresa empregadora proponente nele resida (11). A opinio crtica de Carrion em relao a este dispositivo da LICC se funda no fato de que o protecionismo universal do direito do trabalho (12), que sua razo de ser, s possvel com a sua territorialidade, ou seja, com o princpio jurdico da lei do lugar onde deva ser cumprida a execuo (lex loci executionis), mesmo que tenha sido

contratada noutro pas. Da o motivo pelo qual a regra geral das obrigaes no se aplicaria s obrigaes decorrentes de contrato de trabalho. Corrobora com essa opinio Haroldo Valado, segundo o qual o Direito Internacional Privado do Trabalho to especial que se destacou do Direito Internacional Privado clssico (13). A territorialidade do Direito do Trabalho evidenciada no direito comparado e nos tratados internacionais. Esse princpio j tinha adeptos como Jitta, em 1916, e do mesmo modo entendem internacionalistas como Oscar Tenrio os Espnola, bem como estudiosos especializados, tais como Sssekind. O prprio Cdigo de Bustamante (DLeg 5.467/29) (14)afirma em seu art. 198 que "territorial a legislao sobre acidentes do trabalho e proteo social do trabalhador". A regra do lugar do trabalho coroada pela Conveno de Roma e universalmente aceita. Eis o seguinte entendimento jurisprudencial que trata do princpio da territorialidade na relao jurdica trabalhista: Princpio da territorialidade. Lex loci executionis. "A relao jurdica trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao de servio e no por aquelas do local da contratao". Deciso: No conhecer dos embargos quanto incompetncia da Justia do Trabalho brasileira. Conhecer dos embargos quanto legislao aplicvel e acolhlos, determinando o retorno dos autos MM. Junta de Conciliao e Julgamento de origem para que a ao seja julgada nos termos da legislao vigente no Iraque poca da execuo do contrato. (15) E nesse mesmo sentido foi a deciso da 1 Turma do TST no recurso de revista 184.441/95.2: Servios prestados no Iraque. Consta no v. acrdo regional que o contrato celebrado somente previa o aviso prvio a ttulo de indenizao, no sendo assegurada naquele a sua integrao para efeito de contagem de tempo de servio. Assim, no h como se elastecer os termos do contrato, como pretende o reclamante, mesmo porque, no caso dos autos, sequer se poderia invocar a legislao brasileira, uma vez que, nos termos da jurisprudncia firmada no Enunciado 207, a lei aplicvel aquela do pas onde foram prestados os servios e no aquela do pas onde foi celebrado o contrato de trabalho [grifo nosso]. (16) De acordo com Octavio Bueno Magano, tem-se ainda outro argumento para se aplicar a lei do lugar da prestao do trabalho, advindo da prpria redao do art. 17 da LICC, segundo a qual "as leis(...)de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes" (17). Nesse sentido acrescenta Carrion que essa hiptese se verifica quando a lei estrangeira outorga proteo inferior brasileira. E ainda ressalta que a questo preliminarmente distinta: ou se aplica a lei originria ou a do lugar de execuo. Mais e o princpio da lei mais favorvel ao trabalhador? Teria aplicao nesse caso?

Parece-nos que nesse assunto no h genericamente o princpio da lei mais favorvel; s se houver expressa determinao, porque o contrato entre as partes assim o tenha disposto, ou porque a lei do pas de origem ou do pas de execuo o determine, de forma a integrar-se no direito do trabalhador (18). O princpio do direito mais favorvel s ocorre dentro do mesmo ordenamento interno. Sendo assim, o trabalho subordinado, prestado no Brasil, em princpio, regido pela lei material brasileira; o Direito do Trabalho se aplica em todo o territrio nacional, desde que haja relao de emprego, independentemente da nacionalidade ou do domiclio das partes (empregado ou empregador). O embasamento legal para tanto est no art. 1 da CLT, que nenhuma exceo faz aplicao geral da lei material trabalhista no Brasil, e no prprio conceito que se d s leis territoriais: "so criadas no intuito particular de garantir a organizao social" (19). Vejamos o que diz a Smula n. 207 do TST: "A relao jurdica trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao de servio e no por aquelas do local da contratao". No entanto, cabe salientar que nada impede o trabalhador de fazer jus aplicao da lei estrangeira, quando assim houver contratado e em face da autonomia da vontade, quando aquela lhe garantir uma condio mais favorvel. Faz-se necessrio mencionar ainda que o princpio da lei do lugar da execuo, ou seja, lex loci laboris, comporta duas excees, quais sejam: a) o trabalho prestado para as pessoas jurdicas de direito pblico internacional; b) o trabalho prestado no Brasil, a ttulo espordico, inserido numa relao laboral continuada, desenvolvida em outro pas ou em vrios outros pases e subordinada habitualmente a matriz ou filial no estrangeiro. Com relao ao contrato executado em um pas e que passa a ter seqncia em outro, rege-se pelas leis do Estado onde o trabalho est sendo prestado. Vejamos o seguinte entendimento jurisprudencial: Contrato de trabalho celebrado e parcialmente executado no Brasil, com prestao de servio tambm no exterior. Legislao aplicvel. A lei do local da prestao dos servios reger o julgamento da controvrsia, mesmo se a parte, tendo sido contratada no Brasil, e aqui tiver trabalhado, postula direitos decorrentes da prestao de servios no exterior [grifo nosso]. (20) A lei brasileira tambm se aplica aos empregados de empresas estrangeiras no Brasil, estatais ou no, excluindo-se os que trabalhem para os servios diplomticos. 3.1.1.Caso de transferncia de empregado do Brasil para prestar servios em outro pas

Do ponto de vista das leis brasileiras, continuar regendo-se por estas, o empregado transferido do Brasil para prestar servios em outro pas, em decorrncia dos efeitos jurdicos do contrato vigente quando da transferncia. Tratando-se de empresas prestadoras de servios de engenharia, projetos e obras, etc., a norma especfica L.7.064/82 manda aplicar a lei brasileira, quando mais favorvel (art. 3), sempre que o trabalhador seja: a) cedido; b) removido, ou c) de incio contratado por empresa sediada no Brasil (21). Nas hipteses supra determina-se aplicao da lei mais favorvel (art. 3). Para tanto a norma deve ser examinada pelo confronto de cada instituto trabalhista, no pela comparao de preceitos isolados ou pelo cotejo global de toda a legislao aplicvel. Isso se deve ao fato de que o sentido exato das normas jurdicas no apurado quando da anlise isolada, mas sim quando da sua relao com outras normas que digam respeito mesma matria (22). De acordo com o entendimento supra, os preceitos referentes a hora prorrogada, intervalos adicionais, hora noturna devem ser inseridos no instituto jurdico de maior amplitude, que o da durao do trabalho. J no caso de empresa contratao por empresa estrangeira para trabalho no exterior, garantem-se certos direitos de viagem e retorno, alm de expressa meno ao cumprimento da lei do pas onde o trabalho se der (art. 14 da L. 7.064/82 (23)). Assim, de acordo com Magano, os princpios constantes na referida lei devem ser aplicados pro analogia aos empregados de outras atividades nela no previstas (24). 3.1.2.O princpio da autonomia da vontade e os contratos entre nacionais cumpridos em outros pases As partes podem ajustar, livremente, as condies de trabalho que prevalecero nos seus contratos de trabalho, bem como eleger a legislao sob cujo imprio ser resolvido. Assim, entre uma empresa norte-americana e um trabalhador dessa mesma nacionalidade pode ser pactuado que o contrato de trabalho a ser cumprido numa filial do Brasil deva respeitar determinadas clusulas coerentes com o sistema jurdico positivo do pas de que ambos so nacionais, e a jurisdio brasileira, se chamada a resolver a questo, no pode deixar de reconhecer eficcia ao ajuste firmado nessas condies, em face da autonomia da vontade (25). Tambm entre um trabalhador e uma empresa brasileira pode ficar contratado que a sua prestao de servio para filial fora do Brasil venha a ser regulada segundo a lei brasileira ou a do local. Com relao ao contrato de trabalho entre um nacional e um estrangeiro, mesmo sendo a autonomia da vontade norma imperante, preciso reconhecer que as leis locais no podero ser postergadas. Assim, o princpio predominante ser o da territorialidade, respeitadas as condies mais vantajosas estabelecidas pelos interessados, ineficazes as

condies de trabalho menos favorveis que as garantias mnimas do direito positivo do pas (26). 3.1.3A lei aplicvel aos tripulantes de embarcaes Esta questo bastante controvertida, sendo que cada hiptese modifica os critrios para fixar o elemento de conexo, que meio tcnico de permitir a indicao do direito estrangeiro ou nacional aplicvel. (27) Tratando-se de trabalho realizado preponderantemente em alto-mar, prevalece a lei da bandeira, ou da matrcula do navio, o que termina por ser a lei do local da prestao de servios. No entanto convm mencionar que a lei da bandeira do navio ou embarcao no critrio definitivo em matria de competncia jurisdicional trabalhista; ocorre que a relao de emprego se estabelece entre o tripulante e a empresa que explora o navio, e no entre entre aquele e o proprietrio da embarcao, o que tambm verdade em face do direito brasileiro, no s pelos princpios que o iluminam como direito posto em geral quanto ao armador, inclusive no que se refere s embarcaes pesqueiras (28) e pelas possveis fraudes de "bandeira de favor". Por esse motivo, mesmo os que aderem ao critrio da lei de bandeira do navio, estabelecem excees importantes de serem mencionadas, como o caso de empresa sediada no Brasil que arrenda navio estrangeiro. Russomano refere-se nacionalidade da empresa, mas no Brasil o que pesa o lugar onde so desenvolvidas as atividades ou onde se deu a contratao, a fim de que, sempre que possvel, prevaleam a norma e jurisdio nacionais, evitando-se artifcios que deixem o trabalhador desprotegido e vulnervel quanto ao direito material especfico e previdencirio, assim como quanto ao processual (29). 3.2 ANLISE DO ARTIGO 651, 2, DA CLT: COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DE TRABALHO NO EXTERIOR Eis a redao do art. 651, caput e 2 da CLT: Art. 651 - A competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. 1 (...) 2 A competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissdios ocorridos em agncia ou filial no estrangeiro, desde que o empregador seja brasileiro e no haja conveno internacional dispondo em contrrio. 3 (...). O Direito Internacional Privado, como j vimos, regula o conflito de leis no espao entre normas de Estados soberanos. O disposto no art. 651, caput e 2, norma

de direito interno em sua primeira parte e norma de direito internacional privado no final. Ao mencionar que a competncia das Varas do Trabalho determinada pela localidade onde o empregado presta servio, mesmo que tenha sido contratado no estrangeiro, est admitindo a competncia brasileira, mesmo que alguma outra norma estrangeira adote o critrio da lei do lugar onde se deu a contratao. o entendimento jurisprudencial: A justia brasileira competente para julgar ao de trabalhador brasileiro contratado no Brasil (CLT, art. 651, 2 e CPC, art.88) por empresa estrangeira para trabalhar no exterior. Isto porque a norma imperativa brasileira impe a essas empresas a obrigatoriedade de terem domiclio no Brasil e percentual acionrio nacional (L. 7.064/82, arts. 13, 19 e 20). Essa concluso processual no impede que o juiz brasileiro aplique a lei estrangeira de direito do trabalho material, em virtude do princpio de prevalncia da norma do lugar da prestao de servios: lex loci laboris [grifo nosso]. (30) Aplica-se nesse caso a CLT por ser ela mais especfica que a LICC; esta diz em seu art. 12 que " competente a autoridade judiciria brasileira, quando for ru domiciliado no Brasil, ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao". No que se refere ao critrio de ser esta ou outra Vara do Trabalho a competente, depois que se fixou a competncia nacional, pertence, pelos princpios internacionais, lei local. Assim, o Cdigo de Bustamante, que lei no Brasil, dispe em seu art. 332: "Dentro de cada Estado contratante, a competncia preferente dos diversos juzes ser regulada pelo seu direito nacional". O 2 do art. 651 da CLT deve ser entendido como visando os "litgios decorrentes da prestao de trabalho no estrangeiro" subordinados a "agncia ou filial" no exterior (31). Outra questo motivo de crtica a proteo dada ao "empregado brasileiro" e no ao "domiciliado no Brasil", com o que ficariam abrangidos no s os nacionais como tambm os que aqui adotaram o pas com nimo definitivo. Segundo CARRION resta violada, nesse caso, a tradio nacional. Mesmo que o dispositivo se dirija imediatamente competncia territorial internacional, se se interpretasse literalmente, estar-se-ia criando casos de competncia em razo da condio da pessoa (32). No entanto cabvel a seguinte pergunta: qualquer brasileiro que trabalhe no exterior, para qualquer empresa, ter direito jurisdio nacional? A preocupao nesse caso deve ser com o "elemento de conexo" e com a "qualificao", ou seja, determinarse a natureza de uma situao de fato que se liga com dois ou mais sistemas jurdicos. A indagao supra tambm de direito processual e neste insuficiente que o trabalhador seja brasileiro para a competncia jurisdicional deste pas. Pelos princpios e costumes internacionais, impe-se um nexo maior entre a demanda e a competncia; o critrio de o demandante ser nacional ou domiciliado em certo pas no basta.

A LICC pode ser aplicada por analogia, como complementao (art. 12). J o CPC, no art. 88, caput, I e par. nico, que tambm contm norma de direito internacional privado menciona que: Art. 88 - competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II (...); III (...). Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal. De acordo com Sssekind est implcito no dispositivo legal que a empresa tenha domiclio no Brasil (33). Em sentido amplo de domiclio pode-se deduzir como sendo qualquer agncia, filial ou sucursal aberta ou instalada no Brasil, como indica o CPC e no apenas a matriz da empresa. Com base no supra exposto, tem-se de deduzir, com apoio nos textos legislativos mencionados, especialmente no CPC brasileiro, que a competncia da Justia nacional mais ampla, desde que o ru-empregador seja domiciliado no Brasil, pela sua matriz, agncia, filial ou sucursal, mesmo que o trabalho tenha se dado no exterior, sem qualquer vnculo com o pas. Se as normas internacionais se inspiram na proteo do trabalhador, no haveria maior contra-senso que obrig-lo a dirigir-se a um pas onde no reside, para poder requerer "Justia".

-------------------------------------------------------------------------------4 CONSIDERAES FINAIS Como se pde constatar, so necessrias algumas adaptaes das regras gerais de direito internacional privado quando se estiver tratando de conflito de normas no espao no mbito do direito laboral. Restou evidenciado que a aplicao da lei brasileira genrica de conflitos espaciais deve ser aplicada em consonncia com a Consolidao das Leis do Trabalho quando houver conflito entre a norma laboral nacional e a norma laboral estrangeira. O mesmo deve ocorrer quando se for tratar da competncia, em caso de conflito. De acordo com a corrente juslaboralista, as normas de DIPr contidas na LICC no levam em considerao princpios especficos do direito do trabalho, os quais esto consagrados na CLT. Segundo muitos doutrinadores da esfera laboral, o protecionismo universal ao trabalhador s possvel quando respeitada a territorialidade do direito trabalhista. Assim defendem a idia de aplicao da lex loci executionis ou melhor, da lex loci laboris, mesmo que a contratao tenha se dado em outro pas, salvo excees,

afastando do DIPr do Trabalho a regra geral das obrigaes. Tal assertiva encontra amparo na Smula 207 do TST e no prprio art. 1 da CLT. Nesses termos, verifica-se que imperam na relao trabalhista com conexo internacional questes especficas, que fogem das regras gerais de DIPr., principalmente por se tratar de um ramo especializado do direito, com princpios e normas especficas, tendo em vista a proteo dos direitos do trabalhador.

-------------------------------------------------------------------------------OBRAS CONSULTADAS BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil. 3.ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2003. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Jurisprudncia. Disponvel em <http://www.tst.gov.br> Acesso em mai. 2004. CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2003. GARCEZ, Jos Maria Rossani. Curso de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 2001. LZN INFORMTICA E EDITORA. Direito Informatizado Brasileiro. LZN, 2002. 1 CD-ROM.