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GIORGIO DEL VECCHIO

HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

Traduo e Notas de Joo Baptista da Silva

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Belo Horizonte - 2010

Catalogao na Fonte da Biblioteca da Faculdade de Direito da UFMG e ISBN Departamento Nacional do Livro D367h

DeI Vecchio, Giorgio, 1878 Histria da filosofia do direito I Giorgio DeI Vecchio ; traduo de Joo Baptista da Silva. Belo Horizonte: Ed. Lder, 2006. p. 284. ISBN: 85-88466-33-3 1. Direito - Filosofia - Histria 2. Direito comparado 1. Silva, Joo Baptista da, trad. lI. Ttulo CDU: 340.12(091)
COORDENAO
Dilson Machado de Lima

Prefcio do autor
Na falta de uma ampla e completa histria da Filosofia do direito (falta que se sente no s em nossa literatura, mas tambm na estrangeira, no obstante a grande variedade de monografias), foi-me proposto, faz tempo, publicar, em edio separada, esta exposio resumida, que corresponde parte histrica das Lies, do mesmo autor, na stima edio que vem luz ao mesmo tempo. bvio que um livro de to pequenas dimenses, como este, no poderia preencher toda aquela enorme lacuna. Todavia (segundo observao do editor e de no poucos estudiosos), este compndio poder servir para integrar os cursos de Filosofia do direito, que contm apenas uma exposio sistemtica da matria, e tambm para oferecer esboo e subsdio aos cultores de outros ramos mais ou menos afins do saber, que desejariam, todavia, conhecer as principais tendncias do pensamento antigo e moderno sobre os problemas
do direito e do Estado. I

REVISO
Maria de Lourdes Costa Queiroz - Tucha

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A exposio histrica vem acompanhada, freqentemente, de observaes e apreciaes crticas que, todavia, no prejudicam, segundo a viso do autor, a maior objetividade possvel e a exao nas referncias das vrias doutrinas. Mas a histria do pensamento filosfico, e especialmente do pensamento filosfico-jurdico, no pode ser mera srie de dados; deve, sim, ser um

A publicao da parte histrica das Lies em volume separado ocorre j em


algumas edies estrangeiras (por exemplo, na espanhola de 1930).

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repensamento deles. Por essa mesma razo, o propsito deste livro ser plenamente atingido somente se o leitor quiser retirar deles significado por suas prprias reflexes e juzos.

Sumrio
INTRODUO... ................................................................. 11 A FILOSOFIA GREGA ....................................................... 13 Os primrdios... ............................................................... .13 Os sofistas ...................................................................... ..14 Scrates ........................................................................... .16
Plato ........................................................ " ....................... "..........................19

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Aristteles ....................................................................... .23 A escola estica ............................................................... .30 A escola epicuria ........................................................... .32 Os juristas romanos .......................................................... 34
O CRISTIANISMO E A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MDIA .................................................................... .41

A Patrstica ...................................................................... 4 3 A Escolstica ................................................................... .45 Os escritores gibelinos e a doutrina contratualstica ....... 49 O Renascimento .............................................................. .57 A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MODERNA ..... 61 Maquiavel e Bodin .......................................................... .61 Grcio e outros escritores de seu tempo .......................... 65 Hobbes.............................................................................. 75 Espinosa ........................................................................... 79 Pufendorf ....................... ..., .............. ............. , ............. ...81 Locke e outros escritores ingleses .................................... 84
Leibniz, Thomasius e Wolf ................................................89

Vico e Montesquieu......................................................... 96 Rousseau e a Revoluo Francesa ................................. 103 Kant........ """"""""'" ......................................................... ... ........ ..1 09 Fichte e a escola do direito racional .............................. 125 O historicismo ............................................................. ..131 O historicismo filosfico, ou idealismo objetivo (Schelling, Hegel) ......................................................... .132 O historicismo poltico, ou a Filosofia da Restaurao .138 O historicismo jurdico, ou a escola histrica do direito 141 VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NA IT LIA, NOS TEMPOS RECENTES ............................. 149 1. Da poca de Vico a 1870 ............................................... 149 2. De 1870 at aos nossos dias ........................................... 168 VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NA FRANA, NA BLGICA, ETC., NOS TEMPOS RECENTES (SCULOS XIX-XX).................................. .197 VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NA INGLATERRA E NOS ESTADOS UNIDOS, NOS TEMPOS RECENTES ..................................................... .209
VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NA ALEMANHA, NA USTRIA E NA SUA, NOS TEMPOS RECENTES .............................................................. .229 VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NA ESPANHA, EM PORTUGAL, NA AMRICA LATINA, NA ROMNIA, NA HUNGRIA, NA GRCIA, NA HOLANDA, NA ESCANDIN VIA, ETC .............................. 243 VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NOS PASES ESLAVOS (POLNIA, RSSIA, CHECOSLOV QUIA, ruGOSL VIA, BULGRIA) ........... 269

"Compreender que h outros pontos de vista o incio da sabedoria." Campbell

INTRODUO
vantajoso conhecer a histria de toda cincia. Mas a importncia do conhecimento histrico revela-se espcialmente nas disciplinas filosficas, tanto que, nestas, no se entende o presente sem o passado; o passado revive no presente. Os problemas filo- . sficos hoje discutidos so, no fundo, os mesmos que se apresentaram, ainda que apenas em forma embrionria, aos pensadores da antiguidade. O exame dos sistemas filosficos oferece-nos como uma srie de. experimentos lgicos, nos quais podemos logo ver a quais concluses se chega partindo de certas premissas, e delas podemos tirar partido na direo de um mais perfeito sistema, evitando-lhe os erros j cometidos e tirando proveito dos progressos atingidos. A histria da Filosofia ainda um meio de estudo e de pes - quisa que nos ajuda grandemente em nosso trabalho; oferece-nos um acumulado de observaes, de raciocnios, de distines, que ser impossvel a um nico indivduo reunir, como seria impossvel a todo artfice inventar, ele prprio, ex novo, todos os instrumentos de sua arte. A histria da Filosofia do direito, especificamente, nos mostra, antes de tudo, que em todo tempo se meditou sobre o problema do direito e da justia, o qual, em verdade, no foi artificiosamente inventado, mas corresponde a uma necessidade natural e constante do esprito humano. Todavia, a Filosofia do direito, em sua origem, no se apresenta autnoma, mas mesclada Teologia, Moral, Poltica; saos poucos se operou a distino.

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Nos primeiros tempos a confuso completa. Aparece-nos de modo caracterstico no Oriente, em cujos livros sacros so tratados em conjunto a cosmogonia, a moral e os elementos de vrias outras cincias, tericas e prticas. Neles domina o esprito dogmtico; o direito concebido como um comando da divindade e como superior ao poder humano, e, por isso, no como objeto de discusso ou de conhecimento, mas apenas de f. Assim, as leis positivas consideram-se indiscutveis, e inquestionvel o poder existente, como expresso da divindade. Nesse estgio prprio dos povos orientais, o esprito crtico no tinha ainda despertado. Deve-se, todavia, recordar que alguns desses povos, especialmente os hebreus, os chineses e os indianos, deram valiosos contributos aos estudos filosficos, sobretudo no que concerne Moral.

FILOSOFIA GREGA
Os primrdios
A Grcia a terra clssica da Filosofia, que assume nela um desenvolvimento prprio. Em um primeiro momento, a mente grega no se envolveu, porm, com problemas ticos e muito menos jurdicos, mas considerou apenas a natureza fsica. Assim, a Escola Jnica, a mais antiga (VI sculo a.c.), tentou a explicao dos fenmenos do mundo sensvel reduzindo-os a certos tipos. Essa Escola, qual pertenceram, dentre outros, Tales, Anaximandro, Anaximene, Herclito, Empdocles (o qual formulou a teoria dos quatro elementos: gua, ar, fogo e terra), no teve, porm, importncia para o nosso estudo. Outra Escola quase contempornea da Jnica, a Eletica, representada por Xenofonte, Parmnides, Zeno, de Ela, e Melisso, de Samo, tentou o mesmo problema, de modo mais profundo do que aquela, no ponto em que, elevando-se a um conceito metafsico, sustenta que o ser uno, imutvel, eterno. Para ela h uma s distino: o que e o que no ; em seguida, negao, pois, do conceito de movimento e de vir-a-ser, que seria uma iluso dos sentidos. No seria possvel um nascer, um morrer, um vir-a-ser.

Maior nexo com a nossa disciplina teria uma outra Escola - a Pitagrica. Conhecemos Pitgoras imperfeitamente, seja quanto sua vida, seja quanto sua doutrina. Nascido em Samo, em 582 a.c., transferiu-se para a Itlia Meridional, para Crotona, onde fundou uma seleta sociedade de adeptos da doutrina que professava. To

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davia, esse aristocrtico sodalcio, de carter moral e religioso, sujeito a uma forte disciplina, durou pouco tempo porque, tendo surgido dissidncia poltica, teve de refugiar-se em Metaponto, onde morreu por volta de 500 a.c. Parece que Pitgoras no escreveu. Seu ensinamento foi apenas oral. Suas teorias nos so conhecidas, em parte, por fragmentos de seus discpulos e, em parte, pelas contestaes de Aristteles. Especialmente importante o escrito de Filolau, seguidor de Pitgoras e contemporneo de Scrates, com o ttulo DEpt qJvcrE)<; (Da natureza). Desse escrito chegaram-nos notveis fragmentos. O pensamento fundamental da doutrina pitagrica que a essncia de todas as coisas o nmero; ou seja, os princpios dos nmeros so os princpios das coisas. Esse conceito matemtico abriu ensejo a consideraes astronmicas, musicais e tambm polticas. Na verdade, a Justia , para os pitagricos, uma relao aritmtica, uma equao ou igualdade; da a retribuio, a troca, a correspondncia entre o fato e o seu tratamento ('to avn7tE7tov8<;). Neste conceito (que se aplica tambm, mas

no somente, 'pena) est o germe da doutrina aristotlica da Justia.

Os Sofistas
A Escola que por primeiro se decidiu a enfrentar os problemas do esprito humano, o problema do conhecimento e o problema tico foi a dos Sofistas, no VO sculo a.C. Os Sofistas, cujos principais foram Protgoras, Grgias, Hpias, Calixto, Trasmaco, Prdico, etc., nascidos na Grcia ou na Magna Grcia (Itlia Meridional, Siclia), costituam um grupo de pensadores e oradores que, mesmo ensinando doutrinas s vezes contrrias, tinham muitas caractersticas comuns. Conhecemos suas doutrinas no diretamente, mas mediante os escritos de seus adversrios (fontes principais so, para ns, os

Dilogos de Plato, nos quais Scrates disputa freqentemente com os Sofistas). Homens de grande eloqncia e bravura dialtica, percorriam cidades, sustentando em seus discursos teses assaz disparatadas; compraziam-se em se opor s crenas dominantes, muitas vezes suscitando escndalo pblico em razo de seus paradoxos. notvel, sobretudo, o fato de que, ento, comeou-se a discutir, a criticar o princpio da autoridade, a abalar a f tradicional, a despertar a ateno popular, isso em um perodo de discrdias internas, em que se encontrava a Grcia. O trabalho dos sofistas relaciona-se com essa efervescncia. Os Sofistas eram individualistas e subjetivistas. Ensinavam que cada homem tem um modo prprio de ver e de conhecer as coisas, do que resultava a tese de que no pode existir uma verdadeira cincia objetiva e universalmente vlida. Clebre o dito de Protgoras: "O homem a medida de todas as coisas" (DV't)v XPll/l't)v /l'tpov av8p)7to<;). Isto : todo indivduo possui uma viso prpria da realidade. Em sentido bem diverso foi dito, por exemplo, por Kant, que a mente humana a medida de todas as coisas. Kant entendia a mente humana como necessariamente idntica em todos os indivduos, e, por isso, afirmar que ela seja a medida de todas as coisas no destri a validade universal da cincia. As formas subjetivas, segundo Kant, apreendem, de certa forma, a realidade, de maneira que toda experincia est por ser feita (mas estas formas so comuns a todos os sujeitos pensantes). Para os Sofistas, ao contrrio, existem apenas as opinies divergentes de cada individuo. Negando os Sofistas toda verdade objetiva, negam igualmente que exista uma justia absoluta; tambm o direito, por si, relati vo, uma opinio mutvel, a expresso do arbtrio e da fora: 'justo o que favorece o mais poderoso". Assim, Trasmaco se pergunta se a Justia um bem ou um mal, e responde: "A justia , em realidade, um bem alheio, uma vantagem para quem manda, um dano para quem obedece".

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Como se v, os Sofistas eram moralmente cticos, e antes negadores ou destruidores que construtores. Com tudo isso, tiveram o grande mrito de ter desviado a ateno sobre dados e problemas inerentes ao homem, ao pensamento humano. A prpria dvida a respeito deles, levada conscincia pblica, foi fecunda e benfica, tendo projetado o esprito crtico sobre muitos problemas que antes no tinham sido postos para o pensamento. Desta forma, enquanto os filsofos da Escola J nica tinham considerado apenas a natureza exterior, os Sofistas voltaram-se para a considerao de problemas psicolgicos, morais e sociais. Foram eles que, por exemplo, puseram abertamente o problema se a justia tinha um fundamento natural, quer dizer, se o que justo por lei, ou, como diremos, por direito positivo, seja tambm justo por natureza (anttese entre V!lC KalOV = justo por lei, e <pcrtt KalOV

justo pela natureza), problema ao qual

responderam em geral negativamente, observando que, se

existisse um
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justo por natureza, todas as leis seriam iguais.


Mais importante ainda que esta resposta, porm, foi a colocao mesma do problema; em verdade, depois da soluo negati va tentada pelos Sofistas, outros filsofos puderam tentar uma soluo afirmativa para ela. Os Sofistas foram, em suma, o fermento que deu causa grande Filosofia idealstica grega, uma tlorescncia do pensamento, da qual talvez nenhum outro povo pde vangloriar-se. Essa tlorescncia resume-se, principalmente, nos nomes de Scrates, de Plato e de Aristteles, que brilharam soberanamente na histria do pensamento.

Scrates
O grande adversrio dos Sofistas foi Scrates, que viveu em Atenas, de 469 a 399 a.c. Ele foi mais o sbio da vida que o filsofo terico. 6

Tambm quanto a Scrates estamos em condio anloga quela em que nos vemos perante os Sofistas, isto , no temos escritos autnticos dele; conhecemo-Io apenas por meio de referncias de outros, porm de seus admiradores (ao contrrio do que se deu com os Sofistas, cujas teorias nos foram transmitidas to s por seus adversrios), a saber: dos Dilogos, de Plato, e dos Memorveis, de Xenofonte. Os Dilogos platnicos so, de longe, a fonte mais importante, mas neles o pensamento de Scrates muito superado pelo do grande discpulo, com o qual se confunde. Isto especialmente nos ltimos dilogos. Os primeiros (Apologia, Eutifrone, Crito, etc.) reportam mais fielmente as palavras de Scrates, as quais Plato recolheu de viva-voz. Scrates disputava de maneira caracterstica, devolvendo muitas perguntas e trazendo concluses simples das respostas; afirmava nada saber, bem diversamente dos Sofistas, que presumiam saber tudo; golpeava-os com ironia, e os confundia, interrogando os (ironia = pergunta) sobre questes aparentemente simples, porm, no fundo, muito difceis, e deste modo constrangendo-os indiretamente a dar-lhe razo. Em um ponto Scrates avizinhou-se dos Sofistas, a saber: no haver dirigido o seu estudo ao homem. Sabe-se que a sua divisa era a inscrio dlfica: "Conhece-te a ti mesmo" (yv&8t crwurv). Ningum mais que Scrates insistiu na necessidade de conhecer a si mesmo. Mas nesse estudo chegou ele a concluses opostas s dos Sofistas. Mostrou que cumpre distinguir o que impresso dos sentidos, onde domina a variedade, o arbtrio individual, a instabilidade e a acidentalidade subjetiva, daquilo que produto da razo, onde encontramos conhecimentos necessariamente iguais para todos. Assim, preciso remontar dos sentidos unidade conceitual, racional. Scrates ensinava a inquirir o princpio da verdade. Saber e operar significa para ele uma coisa s, como cincia e virtude, j que esta no seno a aplicao daquela. A virtude a verdade conhecida e aplicada.

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HISTORlA DA l'lLOSOHA DO DIRElTO GIORGIO DEL VECCHIO

Isto que se afmna do saber em geral vale tambm para o saber jurdico. Sobre cada coisa devemos saber ver a universalidade. Aqueles que vem a variedade das coisas justas em cada tese ou norma jurdica, mas no a justia em si, no so filsofos filsofos), mas q>lOOt = amantes da glria) isto , no amantes da sabedoria, mas da opinio da nomeada. Sobre as contradies do mundo emprico, objeto da opinio, est a unidade do mundo inteligvel, objeto da cincia. Filosofia justamente o amor cincia. Desta maneira, Scrates deu os primeiros acenos de um sistema filosfico idealstico, mesmo no o construindo, como fez, depois, Plato. Ensinou o mtodo do filosofar, com especial ateno para a tica, reagindo contra o ceticismo prtico dos Sofistas, por dirigir-se para o bem; ensinou a respeitar as leis (que os Sofistas haviam ensinado a desprezar), e no s as leis escritas, mas tambm aquelas que, mesmo no escritas, valem, como dizia, igualmente, em toda parte, e so impostas aos homens pelos deuses. Assim Scrates afirmou a sua f em uma justia superior, por cuja validade no necessria uma sano positiva, nem uma formulao escrita. A obedincia s leis do Estado , pois, em todos os casos, para Scrates, um dever. O bom cidado deve obedecer tambm s leis ms, para no encorajar o cidado perverso a violar as boas. O prprio Scrates ps em prtica esse princpio quando, acusado de haver introduzido novos deuses e de ter corrompido a juventude, e, tendo sido condenado morte por esses pretensos delitos, quis que se executasse a condenao, e enfrentou serenamente a morte, da qual tinha podido escapar. A acusao de querer introduzir novos deuses, j acenada por Aristfanes nas Rs, tinha sido possvel porque Scrates diziase inspirado por uma di vindade (at/-lwv = divindade), que no era outra que no a sua conscincia; e tal atitude, que parecia contrria religio dominante, serviu de pretexto para seus inimigos. O modo sereno e sublime com que encarou a morte toma ainda mais admirvel a sua figura e faz dele um precursor dos outros mrtires do pensamento. Por seu ensinamento, com o qual pre (q:ncroq>Ot

tendeu procurar os princpios racionais do agir, Scrates merece ser considerado um dos principais (se no absolutamente o primeiro) entre os fundadores da tica. Plato
As obras do grande discpulo de Scrates, Plato (427-347 a.c.), escritas em forma dialogal, apresentam o mestre discutindo com seus discpulos e com Sofistas, seus adversrios, de modo que o inteiro sistema de Plato vem expresso aparentemente por Scrates. Este, porm, no o seu construtor. Scrates iniciou na especulao filosfica, mas no produziu ele mesmo um completo sistema. O Scrates de Plato no , pois, o Scrates histrico, mas, em grande parte, o prprio Plato. Das doutrinas deste ltimo no podemos tratar seno enquanto contempla mais especialmente a nossa disciplina. Faremos um resumo dos dois dilogos Politia ou Repblica (melhor se traduziria "Estado"), e N/-lOt, ou "Leis", aos quais pode-se acres centar como terceiro, intermedirio entre os dois, o intitulado TIotnK; (= O homem poltico) O mais importante o primeiro, no qual Plato apresenta completamente a sua concepo ideal do Estado. Quer ele considerar a justia no Estado, porque, como ele diz, a a justia se mostra mais claramente, sendo escrita em caracteres grandes, enquanto em cada homem escrita em caracteres pequenos. Para Plato, o Estado o homem em grande, isto um organismo perfeito ou, antes, a mais perfeita unidade: um todo formado pelos vrios indivduos, e fmnemente constitudo, como um corpo formado de muitos rgos, que, juntos, tomam possvel a vida de les. Assim no indivduo, como no Estado, deve reinar alguma harmonia, que se obtm pela virtude. A Justia a virtude por excelncia, enquanto esta consiste em uma relao harmnica entre as vrias partes de um todo.

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HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO GIORGIO DEL VECCHIO

A Justia exige que cada um faa o que lhe cabe ('t amo 1tp't'tEtV). Plato traa com cuidado o paralelo entre o Estado e o indivduo e o faz tambm nos particulares, dando sua concepo base psicolgica. Trs partes ou faculdades existem na alma do indivduo: a razo que domina, a coragem que atua, o senso que obedece. Assim, no Estado distinguem-se trs classes: a dos sbios, destinada a dominar; a dos guerreiros, que devem defender o organismo social; a dos artfices e agricultores, que devem nutri-lo. Como o indivduo dominado pela razo, o Estado pela classe que representa justamente a sabedoria, isto , pelos filsofos. A causa da participao e da submisso do indivduo ao Estado a falta de autarquia, isto , a imperfeio do indivduo, a sua insuficincia em si mesmo. O ser perfeito que basta a si mesmo, que tudo absorve e tudo domina, o Estado. O fim do Estado universal, compreende nele, por isso, suas atribuies, tanto quanto a vida de cada um. O Estado tem por fim a felicidade de todos mediante a virtude de todos. Note-se que, pela Filosofia grega clssica, felicidade e virtude no so termos antitticos, mas coincidentes, porque a felicidade a atividade da alma segundo a virtude, isto segundo a sua verdadeira natureza. O Estado, segundo Plato, domina ainda a atividade humana em todas as suas manifestaes; a ele compete promover o bem e todas as suas formas. O poder do Estado ilimitado, nada reservado exclusivamente ao arbtrio dos cidados, mas tudo est sob a competncia e ingerncia do Estado. Esta concepo absolutista oposta quela que foi, depois, sustentada por outros filsofos, segundo os quais existem limites determinados para a ao do Estado (Estado de direito: Kant). A concepo platnica , de resto, a dominante no mundo helnico. Desta maneira, o Estado tem, antes de tudo, segundo os gregos, a funo de educador. E no dilogo da Repblica encontramos cumpridas dissertaes sobre este tema.

So meios de educao, para Plato, sobretudo a Msica (que compreende a primeira instruo literria), e a Ginstica. A Msica gera uma disposio do nimo apta ao acolhimento do bom e do belo. Em seguida, a Matemtica (compreendida a Astronomia); segue, depois, para os mais capazes, o ensino das outras cincias e da Filosofia. Plato ocupa-se especialmente da preparao dos cidados para a vida pblica. Os indivduos melhores devero chegar ao governo da coisa pblica mediante gradual seleo e aplicada educao, e s depois dos cinqenta anos de idade, dedicando-se exclusivamente a essa funo, que a mais alta entre aquelas do cidado. Nesta concepo, o elemento individual de todo sacrificado ao social e ao poltico. Falta inteiramente a idia de que todo indivduo tenha certos direitos prprios, originrios. O Estado domina de modo absoluto. Para tomar mais legtima e estreita a estrutura poltica, Plato suprime as entidades sociais intermedirias entre o indivduo e o Estado. Desta maneira, ele chega a sustentar a abolio da propriedade e da faIllilia, ou seja, a comunho dos bens e dos haveres de modo a formar uma s faIllilia, para que resulte inteira e perfeita a unidade orgnica e a harmonia do Estado. Isto, porm, vale apenas para as duas classes superiores (ou seja, aquelas que participam mais diretamente da vida pblica). Estamos ainda bem distantes das modernas concepes comunistas. De certo modo, a personalidade do homem no adequadamente reconhecida por Plato. Em vo, por exemplo, se buscaria em Plato uma condenao da escravido. Os escravos no esto includos nem mesmo nas trs classes postas por ele para exercitarem as funes do Estado, do que se v quanto erram aqueles que costumam considerar a teoria platnica ligada do socialismo hodierno. Plato foi movido a construir seu Estado ideal apenas com preocupaes ticas e polticas, nunca econmicas.

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Estes, em resumo, os conceitos principais formulados por Plato no dilogo da Repblica. O dilogo das Leis, composto mais tarde, quando Plato era mais que setenrio, tem carter di verso do precedente, porque no traa ele um ideal puro, mas, ao contrrio, considera a realidade histrica nos seus caracteres contingentes, e mostra-nos freqentemente um admirvel senso de experincia prtica. No dilogo da Repblica, Plato tinha expressado a regra de que os sbios governariam segundo a sua sabedoria. Na verdade, se supomos que a sabedoria domina o mundo, as leis so suprfluas (cf. sobre isto o Poltico, 294/299 e). Mas, se consideramos a prtica e a natureza humana em concreto, vemos a necessidade delas. O dilogo das Leis pe exatamente a questo do que idealmente deveria e do que acontece na vida, e trata largamente do problema da legislao. Os princpios fundamentais da Repblica mostram-se, no obstante, os mesmos tambm no dilogo das Leis. Plato d ao Estado uma funo educativa, quer as leis acompanhadas das exortaes e dissertaes que lhe mostram os fins. Nas leis penais, tem-se um escopo essencialmente curativo. Plato considera os delinqentes como doentes (pois que, segundo o ensinamento socrtico, nenhum homem voluntariamente injusto); a lei o meio para cuidar dele; a pena, a sua medicina. Mas, em razo do delito, tambm o Estado , em certo modo, doente, donde, se a sade do Estado o exige, isto , quando se trata de um delinqente incorrigvel, o delinqente dever ser eliminado ou suprimido para o bem comum. (Convm notar, a este propsito, a diferena entre a concepo de Plato e a da moderna Escola de Antropologia criminal; esta considera a delinqncia como um produto da degenerao fsica, enquanto que, para Plato, o delinqente , intelectualmente, um dbil; e sua enfermidade aberrao, ignorncia do verdadeiro, isto , da virtude, que o 22 conhecimento do vero.)

N o dilogo das Leis, Plato demonstra um maior respeito para com a personalidade individual (sempre, porm, apenas dos homens livres, excludos os escravos). A famlia e a propriedade nos aparecem mantidas, e no mais sacrificadas a uma sorte de estatismo, como na Repblica. Mas a autoridade do Estado permanece enorme e absorvente, por exemplo, no que concerne repartio da propriedade (onde h diviso dos cidados em diversas classes segundo o censo), formao dos matrimnios e vida conjugal (sujeita sempre a uma rigorosa vigilncia), atividade musical e potica (tambm essa regulada com preciso, em razo de fins educativos), religio e ao culto, etc. Quanto forma poltica, Plato critica tanto a monarquia quanto a democracia, na qual uma parte dos cidados comanda e outra serve; e prope uma espcie de sntese, vale dizer, um governo misto, com vista especialmente ao regime de Esparta, em que, ao lado das duas formas, havia o Senado e os foros. Temos afirmado que no dilogo das Leis existe uma notvel base histrica (h, por exemplo, uma exposio maravilhosa sobre a gnese do direito), e aparece uma conscincia da realidade emprica muito maior que no da Repblica. Tambm este, porm, onde o Estado aparece como pura concepo ideal, no falta uma conexo histrica, que dada exatamente pelaplis grega, representada nos seus traos essenciais e ao mesmo tempo idealizada. Plato visava reagir contra o ceticismo dos Sofistas e as tendncias demaggicas do seu tempo, afmnando que s os melhores deveriam governar, e para impedir a dissoluo da coisa pblica. Deve-se reconhecer tambm que a sua teoria poltica teve, ainda, um intento prtico e uma referncia s condies histricas da sua idade.

Aristteles
Aristteles (384/322 a.c.), nascido em Estagira, foi discpulo de Plato por bem vinte anos e, mais tarde, preceptor de Ale

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xandre Magno. Quando este subiu ao trono, Aristteles fundou sua escola em Atenas, no Ginsio Liceu (dedicado a ApoIo AKElO). Tratou o estagirita de quase todos os ramos do saber, e muitas cincias pode-se dizer que comearam com ele. Todavia, tendo grande parte de seus escritos andado perdidos, no se pode determinar at que ponto valeu-se ele das perquiries de outrem. O carter do seu gnio diverso do de Plato. Plato, por sua natureza, mais especulativo; Aristteles, mais inclinado observao dos fatos. Porm, em questes cardeais da Filosofia, ele no se distancia muito de seu mestre, e equivocado apresent-Ios como adversrios e antagonistas, como s vezes se faz. verdade que Aristteles refuta expressamente algumas teorias de Plato. Temse mesmo acenado tambm para discrdias pessoais que se sabe existiram entre mestre e discpulo. Mas, provavelmente, se exagerou sobre este ponto, e se formaram lendas. Deve-se reconhecer que tambm Aristteles foi essencialmente metafsico e idealista. Tambm a respeito deste filsofo deveremos limitar-nos ao exame das doutrinas que concemem Filosofia do direito. As obras mais importantes so, por isso, a Poltica e a tica. Desta tm-se trs redaes: tica a Nicmaco, tica Eudemia e a tambm dita Grande moral ou magna moralia, que em muitas partes se equivalem. Apenas a primeira (tica a Nicmaco) certamente obra de Aristteles, enquanto a Eudemia provavelmente obra de Eudemo, seu aluno, e a Grande Moral um extrato das duas precedentes. A Poltica (ITo.t'nK), em oito livros, no chegou a completar-se. Outro escrito, sobre Constituies (ITo.t'"CElm), que continha a descrio de 158 constituies, perdeu-se em grande parte (recentemente encontrou-se importante fragmento da Constituio dos Atenienses). Como para Plato, tambm para Aristteles o sumo bem a felicidade produzida pela virtude. O Estado uma necessidade; no
simples aliana (O'U~I.taxa), isto , associao temporal feita para se alcanar qualquer fim particular, mas uma unio orgnica

perfeita, que tem por finalidade a virtude e a felicidade universal; uma comunho necessria., tendente ao escopo da perfeio da vida. O homem um animal poltico (<ov nO.t'nKV), isto , chamado pela sua prpria natureza vida poltica; e o Estado logicamente existe antes dos indivduos, tal como o organismo existe antes de suas partes. Vale dizer: como no possvel conceber, por exemplo, uma mo viva separada do corpo, assim no pode o indivduo, propriamente, pensar sem o Estado. O Estado regula a vida dos cidados por intermdio das leis. Estas dominam toda a vida, porque o indivduo no pertence a si, mas ao Estado. O contedo das leis a justia, e desta Aristteles elaborou profunda anlise. O princpio da justia a igualdade, a qual vem aplicada de vrios modos. Aristteles distingue, a seguir, a justia em vrias espcies. A primeira entre elas a justia distributiva ('"C Kmov v '"Cat wvoJlm, '"Co WVE~ll'nKV), que se aplica na repartio das honras e dos bens, e visa a que cada um dos consociados dela receba uma poro adequada ao seu mrito (Ka'"C' av). Se, pois - aduz Aristteles - as pessoas no so iguais, tambm no tero elas coisas iguais. Com isto, evidentemente, no se faz mais que reafirmar o princpio da igualdade, pois que ele seria violado em sua funo especfica, se se desse igual tratamento a mritos desiguais. A justia distributiva consiste pois em uma relao proporcional, que Aristteles, no sem algum artifcio, define como uma proporo geomtrica (YEW~E'"CptK~ va.oyta). A segunda espcie de justia a corretiva ou igualadora, que tambm se pode dizer retificadora ou sinalagmtica, isto , re guladora das relaes mtuas ('"C v '"Col cr~va..y~a<H lOp8w'nKV). Tambm aqui se aplica o princpio da igualdade, mas em forma diversa daquela vista antes; pois aqui se trata s de medir impessoalmente o dano ou o proveito, isto , as coisas e as aes no seu valor objetivo, considerando-se como iguais os termos pessoais. Uma tal medida tinha, segundo Aristteles, o seu prprio tipo na proporo aritmtica (dpt8~lltK~ va.oya).

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Esta espcie de justia tende a fazer que cada uma das duas partes que se encontre em uma relao venha a encontrarse, em relao outra, em uma condio de paridade; de modo que nenhuma tenha dado nem recebido a mais nem a menos. Da a definio desta forma de justia como o ponto intermdio ou o meio entre o dano e a vantagem. Estes termos vo, porm, em sentido lato, aplicando-se no s s relaes voluntrias ou contratuais, mas tambm quelas que Aristteles chama involuntrias (KOcnCX), e que nascem do
delito, mesmo que, porm, a seguir, se exija certa equiparao, vale dizer, exata corespondncia entre o delito e a pena. A justia corretiva (igualitria ou retificadora) vale, pois, para toda sorte de troca e de interferncia, de natureza ci vil ou penal. A respeito, sempre segundo Aristteles, que, todavia, no desenvolve aqui muito claramente o seu pensamento, faz-se logo ulterior subdistino. Ajustia corretiva ou igualitria pode mostrar-se sob dois aspectos: enquanto determina a formao das relaes de troca segundo certa medida, e se apresenta, ento, como justia comutativa, ou enquanto tende a fazer prevalecer tal medida no caso de controvrsias, com a interveno do juiz, e se apresenta, a, como justia judiciria. Em matria de delitos, a justia corretiva exercita-se de forma necessria, imediatamente, na forma judicial, porque, a, se tratata, necessariamnente, de reparar, contra a vontade de uma das partes, um dano advindo injustamente. Ao invs, em matria de permutas ou de contratos, aquela justia oferece normas, antes de tudo, aos prprios contratantes, e a atuao corretiva do juiz pode tambm no ser necessria. Aristteles preocupou-se com a dificuldade de aplicao das leis abstratas aos casos concretos e indicou um corretivo para a rigidez da justia: a eqidade, critrio de aplicao da lei que permite adapt-Ia a cada caso, temperando-lhe a dureza.

Para tornar claro este conceito, ele equipara a equidade a uma certa medida (rgua lsbia*), feita de uma substncia flexvel, que permitia seguir a sinuosidade dos objetos a medir. Assim, as leis so formais, abstratas, esquemticas. Sua justa aplicao exige certa adaptao. Esta adaptao constituda da equidade, que, segundo Aristteles, pode chegar, nos casos no contemplados propriamente pelo legislador, at a sugerir novas normas. Quanto s relaes entre o Estado e os indivduos, enquanto Plato queria afastados os graus intermedirios, absorvidos nele, Aristteles os conserva, concebendo assim o Estado como a mais elevada sntese da convivncia, mas sntese que no elimina os agregados menores, como a famlia, mesmo a tribo, ou os vilarejos
(KD~CXt).

Do primeiro agregado, a fanulia, passa-se ao segundo, a tribo, ou vila. Em seguida, a reunio das KW~CXt d lugar 7tt, ou seja, ao Estado grego (Note-se que a plis grega uma unidade poltica mais reduzida do Estado moderno). A considerao daqueles graus intermdios de convivncia demonstra uma melhor concepo histrica em Aristteles do que em Plato. Aqueles agregados so como as diversas etapas para formar o Estado. A abolio da fanulia e da propriedade, concebida por Plato, encontra em seu discpulo uma oposio e uma confutao veemen

* N.

T. - Rgua lesbiana - Define-a Larousse como regle de plomb qui pouvait se plier pour prendre le contour ds pierres surface courbe ou brise = "rgua de chumbo que podia dobrar-se para tomar o contorno das pedras de superfcie curva ou fragmentada" (GRAND diccionaire universal du XIXme sicIe. Paris, 1865, tome treizime, p. 856). A rgua lesbinana tomada, aqui, em sentido intelectual, no campo das idias, mais pelas suas propriedades que pela figura em sua materialidade. Tal como a rgua, que amolga ao ser aplicada a superfcies sinuosas, a eqidade representa o amolgamento (adaptao) da conduta do juiz para atender a peculiaridades do caso que examina. Mas, por que lesbiana? Parece que a razo deve ser buscada na idia de adaptao, presente na eqidade e, tambm, na coisa, lesbianismo. Estarei certo ou obrando em fantasia?

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teso Desse contraste revela-se o temperamento diverso dos dois grandes filsofos: ao idealismo absoluto, puramente especulativo de um, ope-se o esprito observador do outro, que busca nos prprios fatos sua relativa razo, e os graus de seu sucessivo desenvolvimento. A farrulia tem como elementos o homem, a mulher, os filhos e os servos, uma sociedade estabelecida perpetuamene pela natureza. Da unio de vrias farru1ias surge a vila, ou a comuna (KWfll1); da reunio de vrias comunas, o Estado, que, ele s,

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possui a plena autonomia administrativa. Este , portanto, o fim das outras comunidades dado pela natureza. Para no precisar da sociedade deve r ser ou mais, ou menos que um homem, um animal, ou um deus. Aristteles observa o fenmeno da escravido, e tambm buscajustific-Io demonstrando como os homens que so incapazes de se governarem deviam ser dominados. Alguns homens afirma ele - so nascidos para a liberdade; outros, para a escravido. Tenta ainda provar com razes de ndole prtica a utilidade da escravido. O Estado, na concepo aristotlica, tem necessidade de uma classe de homens dedicada s ocupaes materiais, que sirva a outra classe, de condio privilegiada, permitindo a ela atender a formas superiores de atividade, especialmente vida pblica. Cumpre salientar que, ento, a escravido era geralmente considerada como necessidade para o Estado (Note-se que tambm o Estado romano tinha uma de suas bases nessa instituio. Pense-se, por exemplo, nas grandes obras pblicas construdas pelos escravos. De mais a mais, a possibilidade de os cidados participarem livremente da vida pblica, e de se dedicarem s letras e s cincias, dependia, em parte, da escravido. Esta era um efeito, considerado legtimo, da conquista militar. Muitos dos escravos mais cultos, especialmente gregos, desempenhavam funes nobres, ajudando tambm aos seus donos naquilo que dizia respeito aos seus conhecimentos. Sabe-se que muitos escravos em Roma eram amanuenses e professores muito apreciados, e, ainda, adidos s numerosas bi

bliotecas, especialmente ao tempo do Imprio. Talvez possamos, ento, compreender, at certo ponto, como Aristteles considerava necessria a escravido a qual- dizia se poderia abolir "se a lanadeira corresse por si sobre o tear"* Tais palavras demonstram como existia nele uma profunda compreenso da funo econmica da escravido no seu tempo. Na verdade, para a abolio da escravatura, nos tempos que se seguiram, contribuiu tambm o progresso da indstria, a inveno da mquina, etc. Todavia, podendo-se admitir, em certas fases histricas, a relativa razo da escravatura - e, neste ponto, so apreciveis as razes de Aristteles -, no admissvel a sua tese, quando pre tende dar para ela uma justificativa absoluta, uma vez que, por si mesma, a escravido choca-se contra o direito autonomia, que todo homem possui naturalmente; e no se pode sustentar que exista uma categoria de homens destinada pela natureza a servir. Enquanto Plato havia engendrado um ideal de Estado, Aristteles, ao contrrio, contempla, antes de tudo, a realidade dos Estados existentes, desenvolvendo uma srie de anlises. De sua coleo de Constituies polticas infelizmente a maior parte se perdeu, e apenas, como dissemos, foi encontrada a parte referente Constituio dos Atenienses, traduzida em italilano por Ferrier, se bem que a Poltica contenha tambm consideraes de carter geral. Nela Aristteles destaca o nexo das instituies polticas com as condies histricas e naturais; no, sem dvida, o melhor absoluto, mas o relativo, e examina quais os governos mais adequados em relao aos vrios elementos de fato. ele, * N. T.Acena - Aristteles era o filsofo, mas no era profeta. O que lhe parecia impossvel, e era,
mesmo, no seu tempo (a lanadeira correr sozinha sobre o tear), o gnio

Ark Wrigst (Sir Richard

inventivo de 1732/1792) fez realidade em 1769 quando,

retomando experincias de James Hargreaves, patenteou o invento de uma mquina de tecer que substituiu o brao escravo, movida, inicialmente, pela fora eqestre, depois pela fora hidrulica, abrindo a Revoluo Industrial do sculo XVIII.

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por primeiro, para uma distino entre os Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio). A Constituio poltica o ordenamento desses Poderes. Segundo o poder supremo diga respeito a um, a alguns, a todos, Aristteles distingue trs tipos de constituies: monrquica, aristocrtica, policial, que considera igualmente bons, desde que quem tenha o poder o exercite para o bem de todos (KOWOV crtl.uppov). Mas, se o poder exercitado por quem governa para utilidade prpria (t8wv crtl.Uppov), aquelas formans normais de governo degeneram, dando lugar, respectiva mente, tirania, oligarquia, democracia (que melhor se diria hoje demagogia, nesse sentido).

A escola estica
Vamos recordar, agora, duas escolas ps-aristotlicas de grande importncia: a estica e a epicuria. A escola estica deriva de uma precedente, dita escola dos cnicos, representada principalmente por Antstenes, que teve entre seus seguidores o famoso Digenes. Antstenes foi primeiro discpulo de Grgias, e depois de Scrates, mas colocou-se numa espcie de antagonismo com outros discpulos de Scrates, especialmente com Plato. Para os cnicos, a virtude o s bem e consiste na modstia, na continncia, no contentar-se com pouco. O sbio quase no tem necessidades e despreza aquilo que os homens comuns desejam: ele segue apenas a lei da virtude, e no cuida das demais leis positivas. Assim, ele no estrangeiro em lugar algum; cosmopolita, cidado do mundo. De acordo com esta idia, os cnicos desprezam todas as leis e os costumes dominantes, tm uma postura negativa perante o Estado e buscam desprender os cidados dos vnculos que os unem a ele, retomando simplicidade primitiva do estado de natureza. 30

A escola estica liga-se escola cnica, mas uma sublimao da idia fundamental dos cnicos. Teve ela por primeiro fundador Zeno de Cipro, que comeou a ensinar em Atenas, em 308, a.c., e tomou o nome de sto, ou prtico de Atenas que era o lugar onde se ensinava. Alm de Zeno, entre os antigos esticos, so dignos de nota Cleante e Crisipo, que sucederam no ensino a Zeno. Entre os esticos de uma era posterior, devem-se recordar, especialmente, Pansio, Posei do, que foi mestre de Ccero em Rodes, em seguida, Sneca, Epiteto (autor do famoso Enqueiridin, ou Manual, belamente traduzido por Lopardi, e Marco Aurlio). Os esticos conceberam um ideal do saber humano, que possui aquele que venceu todas as paixes e v-se liberado das influncias externas. Somente desta maneira se obtm o acordo consigo mesmo, isto , a verdadeira liberdade. Este ideal, que para os esticos era personificado por Scrates, deve ser tido em mira por todo homem, porque lhe imposto pela reta razo. Existe uma lei natural que domina o mundo, e reflete-se tambm na conscincia individual: o homem partcipe, por sua natureza, de uma lei que vale unversalmente. O preceito supremo da tica , pois, para os esticos, "viver segundo
( I

a natureza" (o!-!oOYOU!-!EV)S; 111 <pucra Sl1v).

Esse conceito de uma lei universal faz que se quebrem as barreiras polticas, e o homem se considera (como ocorria com os cnicos, mas aqui em um sentido mais alto) um cosmopolita, cidado do universo. Como Plato, em homenagem plis (= cidade), suprimia a faml1ia e a propriedade, assim a escola estica suprime os Estados particulares em reverncia ao Estado universal. At ento dominava um ideal estritamente poltico no qual o fim supremo era, em suma, a pertena do indivduo ao Estado. Mas com a Filosofia estica anuncia-se e se prepara uma moral mais abrangente e mais humana.

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o estoicismo afmna que existe uma liberdade que jamais qualquer opresso poder destruir, aquela que deriva da supresso das paixes. O homem livre se segue a sua verdadeira natureza, isto , se aprende a vencer as paixes, postando-se independente delas. Nesse sentido, no h diferena entre livre e escravo. Temse uma sociedade do gnero humano, alm dos limites assinalados pelos Estados polticos, fundada sob a identidade da natureza humana e da lei racional, que corresponde a ela. por si mesmo significativo que encontremos entre os mais insignes escritores cultores e seguidores da Filosofia estica um escravo, como Epiteto, e um Imperador, como Marco Aurlio. A Filosofia estica prenuncia, de certo modo, o Cristianismo.

A escola epicuria A escola estica ope-se escola epicuria, que, por sua vez, foi precedida da escola cirenaica ou hedonstica, fundada por Aristipo de Cirene. Segundo esta escola, o prazer o nico bem e no existem outros fundamentos de obrigao, alm daqueles que derivam da finalidade do prazer. Epicuro, que fundou sua escola em Atenas em 306 a.c., e a continuou at o ano de sua morte (270), partiu do mesmo conceito fundamental dos cirenaicos, mas teve o mrito de dar um desenvolvimento mais amplo e mais razovel doutrina hedonstica. Para Epicuro a virtude no o fim supremo, como para os esticos, mas um meio para chegar felicidade. Assim, enuncia-se o princpio utilitrio, ou hedonstico, avesso moral estica; e podese afirmar que as escolas ticas posteriores dividiram-se segundo essas duas concepes, em contnuo contraste. Pessoalmente, Epicuro foi um homem sbio e pregava a temprana como a primeira virtude para assegurar o prazer. Segundo a sua doutrina, no necessrio procurar o prazer, nem evi tar toda dor, mas conduzir-se de maneira que o xito final ou 32 o

resultado constitua a maior quantidade possvel de prazer e a menor possvel, de dor. Isto implica certo clculo ou medida de utilidade. No caso, a falta de moderao abrevia a vida, prejudica o organismo e diminui, assim, a faculdade de gozar. Neste ponto, Epicuro chegou a oferecer preceitos ticos. Alm disso, a escola de Epicuro manifestaj uma teoria sobre a distino qualitativa, ou graduao dos prazeres. Diferentemente da Escola Cirenaica, que considerava sobretudo as sensaes fsicas, Epicuro d maior peso aos prazeres e s dores do esprito, que so mais duradouros do que aquelas. A amizade consderada por Epicuro como o maior dos prazeres. Isto mostra como sua doutrina no apenas materialista. Dessa graduao dos prazeres origina-se, porm, a crtica do utilitarismo, uma vez que, admitindo-se prazeres inferiores e superiores, h necessidade de um critrio de escolha, de uma rgua qualitativa e no quantitativa, pela qual o sumo bem pode ser a satisfao da conscincia, a ser alcanada at mesmo a preo de uma dor fsica. Supera-se, assim, a singela doutrinna hedonstica, que busca o prazer pelo prazer, sem distines. Merece ainda considerao a parte da doutrina de Epicuro que conceme ao Estado. Tambm aqui domina a concepo utilitria. Epicuro nega que o homem seja social por natureza. Em sua origem estaria em luta permanente com os outros homens, mas esta luta, gerando dor, vem a ser abolida com a formao do Estado. Assim, para Epicuro, o direito apenas um pacto utilitrio, e o Estado o efeito de um acordo que os homens poderiam romper toda vez que em tal unio no encontrassem a utilidade pela qual a concluram. Como se v, o Estado de Epicuro est, pois, em condio de anarquia potencial. Tem-se, aqui, a primeira formulao (prescindindo-se de qualquer aceno dos Sofistas) da doutrina platnica e aristotlica, que, ao contrrio, fundava o Estado sobre a natureza mesma dos homens.

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Veremos depois, os sucessivos desenvolvimentos da teoria contratualista, na Idade Mdia e na moderna. Os juristas romanos
Roma no teve uma filosofia original. Mas como no Oriente o supremo objeto da atividade espiritual foi a religio e na Grcia, a Filosofia, em Roma foi o direito. Nisto, a sabedoria romana excele. Houve em Roma, certamente, correntes filosficas, mas elas derivaram da Grcia. Pode-se dizer que todas as Escolas gregas tiveram em Roma representantes prprios. O Epicurismo, por exemplo, teve Lucrcio Caro que, no poema De rerum natura, exps com eloquncia as teorias de Epicuro; o Estoicismo teve Sneca e Marco Aurlio, etc. Ccero (106/43 a.C.) foi aquele a quem pertence o mrito de ter tomado popular a Filosofia em Roma, o intermedirio tpico entre o pensamento grego e o latino. Autor de obras s quais deu esplendor de forma e de eloquncia, mas cujo contedo quase todo grego. Ele mesmo afirmou que seus escritos "apografa sunt", e acrescenta: Verba tantum aftero, quibus abundo (= "apenas lhes dou as palavras, nas quais sou frtil"). Suas obras mais importantes para o direito so: De Republica, De Legibus, De Offics, alm de De finibus bonorum et malorum, Tusculararum desputationum libri quinque, etc. Do De Republica chegou-nos apenas cerca de uma tera parte, descoberta em maio de 1819 em um palimpsesto vaticano. O De legibus tambm incompleto, mas talvez tenha sido deixado assim pelo prprio autor. Ccero no pertenceu propriamente a nenhuma Escola, mas sentiu a influncia de muitas, a comear pela Estica, qual se filiava seu mestre Poseidon. Foi ecltico. O ttulo e a forma de algumas de suas obras (De Republica, De legibus) so platnicos; o contedo aristotlico e estico; encontram-se neles, em suma, revigorados, os

conceitos fundamentais da melhor Filosofia grega, expressos em forma elegante e clara, para torn-los bem acessveis ao povo romano. O prprio Ccero apela para o bom senso natural, para a persuao comum dos homens, dando ao seu discurso carter popular. A sua tese principal que o direito no um produto do arbtrio, mas dado pela natureza. Natura juris ab homines repetenda est natura( = "A essncia do direito deve ser procurada pelos homens na natureza"). Tem-se, a, como ensinaram os esticos, uma lei eterna, que uma expresso da razo universal. Portanto, ele combate os cticos, os quais, afirmando a impossibilidade do conhecimento, e a mutao e relatividade de todas as coisas, deduziram da a impossibilidade de uma justia absoluta (em especial a Cameades que, com sua pregao ctica, causara em Roma certa turbao, abalando as convices comuns, e sustentando que o critrio do justo no fundado na natureza. Ccero ope-se a esses argumentos, e observa que nem tudo que posto como direito justo, que, em tal caso, tambm as leis dos tiranos formariam o direito. O direito funda-se em opinio arbitrria, mas existe um justo natural, imutvel e necessrio, pelo testemunho inferido da prpria conscincia do homem. Este conceito desenvolvido por Ccero com grande eloquncia: Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna... neque est quaerendus explanator, aut interpres eius alius. Nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex, et sempiterna, et immutabilis continebit... cui qui non parebit, ipse se fugiet, ac naturam hominis aspernatus hoc ipso luet, maximas poenas, etiamsi cetera suplicia, quae putantur, eftugerit (= "Na verdade, a reta razo uma lei conforme natureza, difusa em todos, constante, eterna... no exige quem a explique, ou um outro intrprete. Nem existe outra lei em Roma, outra em Atenas, outra agora, outra depois, mas uma s lei existir para todas as pessoas e em todo tempo,

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eterna, imutvel... quem no lhe obedecer foge de si mesmo, e tendo desprezado a natureza do homem, sofrer por isso mesmo as maiores penas, embora fuja de outros sofrimentos, que imagine"). Alm do jus naturale, e em imediata pertinncia com ele, existe umjus gentium, observado por todos os povos, que serve de base a suas relaes recprocas porque se funda sobre suas comuns necessidades, no obstante as modificaes que as diversas circunstncias tomam necessrias. Por ltimo, existe o jus civile, vigente para cada povo, em particular. Entre os termos dessa tricotomia (jus naturale, jus gentium e jus civile) no existe contradio, sendo eles antes determinaes graduais de um mesmo princpio. Ainda, para Ccero o Estado um produto da natureza. Um instinto natural leva o homem sociabilidade, e precisamente convivncia poltica. Renova-se, assim, a doutrina aristotlica. Os juristas romanos tiveram, em geral, uma cultura filosfica. O estoicismo foi, entre todos os sistemas da filosofia grega, o que teve mais sorte em Roma, porque melhor correspondia ndole austera, ao carter fortemente rgido do cidado romano. Tambm o ideal cosmopoltico dos esticos tinha certa repercusso positiva no crescente domnio de Roma. O conceito de uma lei natural, comum a todos os homens torna-se familiar aos juristas romanos, como uma crena implcita e subentendida na sua prpria noo do direito positivo. apontado como o fundamento deste a naturalis ratio, que no significa a mera razo subjetiva, individual, mas aquela racionalidade que est inscrita na ordem das coisas e , por isso, superior ao arbtrio humano. H, portanto, uma lei da natureza, imutvel, no feita a propsito, mas j existente, nata; lei uniforme e no sujeita a mutaes por obra huma

na (Jus naturale est id quod semper bonum et aequum est "Direito natural aquilo que bom e eqitativo sempre").

O conceito de jus naturale liga-se ao da eqidade. A eqidade significa propriamente uma equalitao, tratamento igual de coisas e assuntos iguais, um critrio que obriga a reconhecer o que idntico no substrato das coisas, alm do vrio e do acidental. A idia de eqidade e a de lei natural tomam-se fatores de progresso no direito. O direito positivo uma modificao do direito natural, com elementos de acidentalidade e de arbtrio. As condies de lugar e de tempo mudam, a utilidade sugere normas particulares, e isso os juristas romanos reconhecem amplamente. Mas, no obstante, est neles o cuidado permanente de reconduzir o direito s suas mais profundas razes, de confrontar a norma com seu fundamento natural, tolhendo as desarmonias e desigualdades, igualando equiparando, com o objetivo de corrigir o que seja inquo ou irracional. O simples reconhecimento de que o direito positivo contrrio ao direito natural no basta, por si, para aboli-Io, mas determina uma tendncia sua reforma ou.modificao, tambm no momento da aplicao judicial, por meio da equidade. Advirta-se que o magistrado romano tinha um poder mais vasto que o do magistrado moderno; tanto que, assumindo o cargo, o pretor publicava as regras que informariam sua jurisdio (edictum). O direito natural permanece o mais alto critrio terico. Dele deduzem-se as mximas mais gerais; por exemplo, aquela segundo a qual todos os homens so iguais e livres por natureza (segundo o ensinamento da Filosofia estica). Desta maneira, os juristas romanos reconhecem, expressamente, que a servido contrria ao direito natural; pormjustificam-na em nome do jus gentium, sendo ela usada por todos os povos (em conseqncia das guerras). Outro princpio do direito natural , por exemplo, a legitimidade da defesa (Adversus periculum naturalis ratio permitit se defendere = "Diante do perigo a razo natural permite a defesa"), ou seja, vim vi reppelere (repelir a violncia pela violncia).

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Ulpiano oferece do direito natural uma formulao que no se encontra em outros escritores: o direito natural -diz- quod natura omnia animalia docuit ( = "aquilo que a natureza ensinou a todos os animais"). Com isso estende a validade do direito natural tambm aos animais em geral. Mas, em substncia, nada mais faz que dar expresso restrita quilo que tambm era para todos um fIrme princpio, ou seja, que o fundamento do direito est na natureza mesma das coisas, naqueles motivos que, desenvolvidos maiormente no homem, esto, tambm, em germe, nos animais inferiores. Uma questo importante em tomo das idias jurdicas dos romanos a que concerne ao jus gentium, denominao usada em diversos sentidos acuradamente distintos. Entende-se porjus gentium, em primeiro signifIcado, o complexo de normas que, no Estado romano, so aplicveis aos estrangeiros (isto , entre estrangeiros e estrangeiros, e entre estrangeiros e cidados romanos, uma vez que os estrangeiros eram excludos do jus civile. De regra, para estas relaes internacionais se estabeleceu um direito simples, despojado daquelas formalidades solenes, das quais era revestido o direito prprio do povo romano. O jus gentium o modo simples e sufIciente para regular as relaes s quais so admitidos tambm os estrangeiros. Quanto ao segundo sentido em que se entende o jus gentium, provvel que se tenha chegado a ele com o seguinte processo: a princpio, os romanos no conceberiam esse direito como superior ao civil, antes, como um direito primitivo e rudimentar; depois, o estudo da FilosofIa grega fez reconhecer naquela prpria simplicidade a indicao da natureza, o reflexo da lei natural; em seguida, vislumbrou-se nele um elemento de superioridade, considerou-se o jus gentium como expresso das exigncias primordiais e comuns a todos os povos, como revelao mais direta da razo universal. Entende-se, ento, por direito das gentes o direito positivo comum

a todos os povos (quasi quo jure omnes utuntur = "o direito que todos usam"). Assim, um fato da experincia assume, pouco a pouco, um significado filosfico, chegando-se triconomia: direito natural (universal, o mesmo sempre, perptuo), direito das gentes (elementos comuns que se encontram nos vrios direitos positivos), direito civil (com suas particularidades, que so determinaes posteriores das espcies precedentes). Freqentemente o jus gentium confundido com o jus naturale. Mas aquele conceito essencialmente romano, nascido da experincia histrica dos romanos; j este conceito expresso pela Filosofia grega. Isto no exclui, porm, que os romanos possam ter tido alguma intuio nesse sentido, antes ainda da influncia daquela FilosofIa. Os dois conceitos tendem a encontrar-se, e talvez paream coincidir; tm, todavia, um significado diverso, e certamente so tambm contrapostos, de tal modo que no se pode aceitar a tese segundo a qual constituiriam eles uma s coisa. Assim, por exemplo, os juristas romanos reconheceram a escravido como contrria ao direito natural (pelo qual todos nascem livres); encontraram, todavia, para ela, justifIcativa na prtica comum dos povos, no jus gentium. Bastaria isto para demonstrar a diversidade dos dois conceitos. De resto, os juristas romanos no foram notveis nas abstraes tericas, nas idias puramente filosficas, mas no traspasse delas para a prtica do direito positivo, na sua aplicao, satisfazendo sempre, com genial agudeza, as exigncias lgicas e as necessidades mutveis da realidade. Consagrando o maior respeito pelas formas tradicionais e histricas dos institutos, e no rompendo nunca de maneira violenta a continuidade do seu desenvolvimento, os juristas romanos jamais perderam de vista a vida concreta e a natureza das coisas, e souberam fazer progredir continuamente o direito segundo o cotedo das

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novas exigncias, mas com uma tcnica formal perfeita. Nisto est a sua glria mxima. A nossa disciplina tem por fontes clssicas a Filosofia grega e a Jurisprudncia romana.

o CRISTIANISMO E A FILOSOFIA DO
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DIREITO NA IDADE MEDIA


A sublime doutrina religiosa e moral que, nascida na Palestina, difundiu-se em poucos sculos em grande parte do mundo civil, produziu uma mutao profunda na concepo do direito e do Estado. Originariamente, porm, a doutrina crist no teve significado jurdico ou poltico, mas to s moral. O princpio da caridade no se desenvolveu para obter reformas polticas e sociais, mas para reformar as conscincias. Seguiam, sim este princpio, a liberdade, a igualdade de todos os homens, e a unidade da grande farm1ia humana, porm, como corolrio da pregao evanglica; mas essas idias no se opuseram diretamente ordem potica estabelecida. A prpria escravido no foi combatida, mas respeitada como iQstituio humana, porm afmnando-se a fraternidade dos homens pela lei divina. Ao contrrio, chegaram alguns Padres da Igreja a consider-Ia como ocasio propcia para que os escravos se exercitassem na pacincia, e na obedincia aos patres, e os patres na brandura com os escravos. No se sustenta, em suma, a necessidade de abolir, na prtica, a escravido, mas contentou-se com mitig-Ia, atravs do princpio cristo da caridade e do amor. A doutrina do Evangelho foi essencialmente apoltica. Todos os seus ensinamentos tiveram, originariamente, um sentido espiritual: "No vim para ser servido, mas para servir - O meu Reino no deste mundo - Dai a Csar o que de Csar, e a Deus, o que de Deus". Os tributos devem ser pagos ao Estado, no Igreja. Todavia, a doutrina da Igreja teve efeitos e influncia notveis tambm -sobre a Poltica e sobre as cincias atinentes a ela.

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Um primeiro efeito, de natureza metodolgica, a aproximao do Direito Teologia. Posto que um Deus pessoal governa o mundo, considera-se o direito como fundado sob um comando divino. O Estado como instituio divina. E a vontade divina conhecida no tanto pelo raciocnio, quanto pela revelao; antes de ser demonstrada, deve ser crida, aceita pela f. Somente no Renascimento, no qual se verificou, de certo modo, um ressurgimento da Filosofia e da cultura greco-latina, reafIr mou-se a doutrina clssica segundo a qual o direito deriva da natureza humana, independentemente da Teologia. Outro resultado do Cristianismo, ou melhor, da forma histrica do Cristianismo, reconhecido na nova concepo do Estado em relao Igreja. Na antiguidade clssica apenas existia o Estado, como unidade perfeita. O indivduo tinha a suprema misso de ser bom cidado, de dar ao Estado tudo de si mesmo. Com o Cristianismo, ao contrrio, outro fim proposto ao indivduo: o fim religioso, do outro mundo. A meta ltima no a vida civil, mas a conquista da felicidade eterna, da beatitude celeste, que se alcana mediante a subordinao vontade divina representada pela Igreja. No Estado clssico, a religio era uma magistratura a ele submetida; na Idade Mdia, a Igreja tende a sobrepor-se ao Estado, dado que, enquanto o Estado cuida das coisas terrenas, a Igreja se ocupa das eternas; da a pretenso de usar o Estado como instrumento do fim religioso. Portanto, a Igreja afirma-se como autoridade autnoma, superior ao Estado. Desta maneira, o relacionamento poltico complica-se. Dos dois termos cidado e Estado, aproxima-se um terceiro, a Igreja. O princpio fundamental, o ideal do Cristianismo, a irmandade dos homens em Deus mais vasto e elevado que o ideal grego da era clssica. Em geral, os gregos no tinham visto mais, alm do Estado, da poUso O carter cosmopoltico assinalado apenas pela filosofia estica que, em algum aspecto, prenuncia o Cristianismo.

Enquanto o ideal cristo se toma fator histrico e princpio de organizao social, assume, todavia, alguns caracteres prprios de todo sistema poltico; como fora social, no chega a uma verdadeira universalidade, mas toma-se um fim antittico de outras foras. Politicamente, a Igreja firmou-se, em certo modo, como partido guelfo, em oposio ao gibelino: como Estado, frente a outros Estados. A Filosofia Crist (que, nascida na Idade Antiga, desenvolveu-se e predominou especialmente na Idade Mdia), divide-se em dois principais perodos: o da Patrstica e o da Escolstica. No primeiro fixam-se os dogmas, os artigos de f, por obra dos padres da Igreja (donde o nome). No segundo, surge uma elaborao dos dogmas, notadamente em razo dos elementos trazidos pela Filosofia grega. tambm importante notar que os padres da Igreja deduziram dos juristas romanos a concepo do direito natural (dando-lhe, todavia, uma base teolgica), dominante sobre toda a lei positiva. Esta concepo, transmitida aos canonistas e em geral aos estudiosos da Idade Mdia, foi desenvolvida pela Filosofia escolstica, como se depreende, sobretudo, do sistema de Santo Toms, e teve uma certa funo diretiva em toda a civilizao futura. Pode-se, pois, dizer que os elementos essenciais do pensamento clssico no ficaram de todo perdidos, no obstante a revoluo operada pelo Cristianismo; antes, passaram a dever a ele uma nova vida.

A Patrstica
A Patrstica, que vai das origens do Cristianismo at aos tempos de Carlos Magno (800), pode dividir-se tambm em dois perodos, separados pelo Conclio de Nicia (325). Entre os padres da Igreja, depois dos Apstolos, recordaremos: Tertuliano, Clemente de Alexandria, Orgenes, Lactncio, Ambrsio, etc. O mais im 43

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portante Santo Agostinho (354/430), que escreveu numerosas obras. Nasceu em Tagaste, na Numdia (Algria), e morreu como Bispo de Hipona (Bona). Especialmente na obra em vinte e dois livros, De Civitate Dei, desenvolveu suas teorias sobre a histria do gnero humano, sobre o problema do mal e sobre o destino ultraterreno do homem, sobre a Justia e sobre o Estado. Em nenhuma outra obra se pode observar melhor a diferena entre o conceito grego clssico e o cristo, a respeito do Estado. Enquanto os gregos haviam exaltado o Estado como supremo fim do homem, Santo Agostinho enaltece a Igreja e a comunho das almas em Deus. A civitas terrena, que no significa propriamente um Estado determinado, mas, em geral, o reino da impiedade (societas impiorum), descende do pecado original, sem o qual no existiriam senhorias polticas, nem juzes, nem penas. O Estado teve, portanto, origem de delitos (Caim e Rmulo foram fratricidas); e o prprio Imprio Romano aparece a Santo Agostinho corrompido e viciado pelo paganismo. A Civitas terrena , pois, caduca, e deve ser substituda pela Civitas Dei (ou Civitas Coelestis), que j existe, em parte, na terra, e reinar sozinha, por ltimo. Por civitas Dei Santo Agostinho entende a comunho dos fiis, que se organizam como uma cidade divina, uma vez que so predestinados a participar da vida e da beatitude celestes. O Estado terreno tem, assim, escopo louvvel e deriva, tambm, da vontade divina e da natureza, enquanto se prope manter a paz temporal entre os homens. Mas est sempre subordinado cidade celeste, isto , Igreja, que tende a procurar a paz eterna. Pode o Estado justificar-se apenas relativamente, enquanto deve servir sobretudo como instrumento a fim de que a Igreja atinja os seus prprios fins (portanto, deve ele repelir as heresias). Por ltimo, o Estado terreno desaparecer, para dar lugar ao restabelecimento do reino de Deus.

Esta concepo enormemente catastrfica das coisas humanas explica-se, em parte, pelas experincias polticas do tempo de Santo Agostinho, que viu o Imprio sendo invadido pelos brbaros. Em geral, Santo Agostinho elaborou a doutrina crist em todas as suas partes mais severas (a predestinao, a condenao eterna da maior parte dos homens, etc.). A Filosofia poltica de Santo Agostinho representa o triunfo da ascese. Em tal condio, que tende a esvaziar o Estado, as aspiraes ultramundanas levam vantagem sobre os valores da vida terrena. Notemos, ainda, que a obra De Civitate Dei pode ser considerada como o primeiro ensaio de Filosofia da Histria, sob o ponto de vista cristo. Santo Agostinho reconhece na Histria o cumprimento dos desgnios da Providncia Divina. Desta forma, indic~, por exemplo, a tomada de Roma pelos brbaros como um produto do juzo universal.

A Escolstica
Tem-se, com a Escolstica, um retomo parcial Filosofia clssica. Na segunda metade da Idade Mdia aparecem obras, especialmente da Filosofia grega, que estiveram perdidas no obscuro perodo precedente; ou seja, tinham permanecido perdidas, foram reencontradas e postas em destaque. Todavia, foram estudadas com mtodos dogmticos, com o propsito de, a todo modo, harmoniz-Ias com os dogmas religiosos. Este o carter fundamental da Filosofia escolstica. Aristteles toma-se o doutor por excelncia; mas, estudado e interpretado com aquelas premissas, nem sempre foi apresentado na sua verdadeira luz. Porisso, ocorreu que, depois, na reao contra a Escolstica, a Filosofia do Renascimento (por exemplo, Telsio, Bacon, etc.)
declarou-se antiaristotlica. . Os Escolsticos arquitetaram engenhos rniraculsos na elaborao dos dogmas e no esforo de harmonizar com eles a Filosofia 45

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clssica. Tomaram-se insuperveis na agudeza e na sua habilidade dialtica, especialmente no distinguir. Mesmo conservando o carter dogmtico, a Filosofia escolstica tentou desenvolver os dogmas religiosos com uma anlise racional, at onde permitiam os limites da f. O influxo do pensamento clssico , todavia, visvel, e assaz fecundo. Isto se mostra sobretudo nas doutrinas de Santo Toms de Aquino (1225/1274), o principal representante da escolstica. Sua obra maior a Suma Teolgica, compndio sistemtico do saber filosfico do seu tempo, obra pela qual conquista a qualidade de Cabea Doutrinal do Catolicismo. Cumpre recordar, ainda, entre as outras obras suas, um Tratado, De regimine principum, do quaIlhe pertencem apenas o primeiro livro e parte do segundo, enquanto os outros dois livros so atribudos ao seu discpulo Ptolomeu de Luca (Ptolomaeus Lucensis). Santo Toms deu sistematizao mais orgnica ao ensinamento cristo. Aludiremos apenas parte que concerne nossa disciplina. O fundamento da doutrina jurdica e poltica de Santo Toms a diviso da lei. Distingue ele trs ordens de leis: a lei eterna, a lei natural e a lei humana. A lei eterna a mesma razo divina que governa o mundo (ratio divinae sapientiae = "razo da divina sabedoria"), que ningum pode conhecer inteiramente em si mesma (Legem aetemam nullus potest cognoscere, secundum quod in ipsa est, nisi solus Deus et beati, qui Deum per essentiam vident = "Ningum pode conhecer a lei eterna, segundo o que ela em si, a no ser Deus e os bemaventurados, os quais vem a Deus em sua essncia" Summa theol., 1 a, 2a, q. 93, art. 2), no obstante poder-se ter dele uma noo parcial atravs de suas manifestaes. A lex naturalis , ao contrrio, cognoscvel diretamente pela razo, sendo precisamente uma participao da lei eterna na criatu'"

ra racional, segundo a sua prpria capacidade (Lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis aetemae in rationali creatura = "a lei natural nada mais do que a participao da lei eterna, na criatura racional", secundum proportionem capacitatis humana e naturae =

"de conformidade com a proporo da capacidade da natureza humana" - Ib., q. 91, art. 2 e 4).
A lex humana uma inveno do homem pela qual, partindo dos princpios da lei natural, vai-se s aplicaes particulares (ib., q.91, art. 3; q. 95, art. 2). Ela pode derivar da lex naturalis, per modum conclusionum (= " maneira de concluses") ou per modum determinationis (= "mediante uma determinao") segun- . do resulte de premissas da lex naturalis, como concluso de um silogismo, quer dizer, uma especificao maior daquilo que afirmado de modo geral na lex naturalis. O problema prtico : a lex humana deve ser obedecida tambm quando contrasta com a lex aetema e a lex naturalis? Ou seja, at onde o cidado deve obedecer s leis do Estado? Segundo a doutrina tomstica, a lex humana deve ser obedecida tambm quando v contra o bem comum, isto , mesmo quando constitua um dano, e isto para a manuteno da ordem (propter vitandum scandalum vel turbationem = "para evitar o escndalo ou a turbao"). No deve, porm, ser obedecida quando implique uma violao da lex divina (contra Dei mandatum = "contra ordem de Deus"). Tal seria, por exemplo, uma lei que impusesse um falso culto. Na doutrina do Estado ainda mais visvel a influncia de Aristteles, e tambm evidente a diferena entre a teoria tomstica e a de Santo Agostinho. Para Santo Toms, o Estado um produto natural e necessrio satisfao das necessidades humanas; deriva da natureza social do homem e subsistiria tambm independentemente do pecado. O Estado tem por finalidade garantir a segurana dos homens consociados e de promover o bem comum, o que uma imagem do reino de Deus.

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Com isto se tem uma reabilitao do conceito do Estado, em confronto com a teoria de Santo Agostinho. No muda, todavia, a concepo fundamental, neste ponto, que tambm SantoToms formou do Estado como subordinado Igreja, qual deve ele obedecer sempre, ajudando-a a atingir seus fins. Um Estado que se oponha Igreja no legtimo. Como representante do poder divino, tem o Papa o direito de punir os soberanos, e pode dispensar os sditos do dever de obedincia a eles, desobrigando-os do juramento de fidelidade. Tem isto grande importncia na histria poltica da Idade Mdia. Essa, em resumo, a teoria tornstica, que contm elementos preciosos extrados, em parte, das doutrinas grega e romana. Sob certo aspecto, pode-se notar como defeito a preponde rncia dada nela autoridade, em confronto com a liberdade. O homem, apesar de livre, considerado, de regra, como passivo perante o poder pblico, tanto eclesistico quanto civil. No ele o centro, o autor das leis; deve apenas submeter-se a elas; sua autonomia no plenamente reconhecida, nem na ordem terica, como sujeito do conhecimento, nem na ordem prtica, como sujeito de ao. Domina, ao contrrio, a heteronomia, que, porm, no exclui um conceito elevado da pessoa humana, como partcipe de uma substncia e de uma lei absoluta (Assim, Santo Toms diz, por exemplo, que as substncias racionais, ou seja, as pessoas, habent dominium sui actus, et non solum aguntur sicut alia, sed per se agunt (= "tm o domnio de seus atos e no so apenas feitas, como as outras, mas agem por si" (Suma teol., I, q. 29, art. 1). De qualquer modo, surgiram oposies contra a teoria tornstica, determinadas mais por razes polticas concretas que por defeito doutrinal. Realmente, evidente que ela tendia a fazer da Igreja o nico Poder absoluto, sacrificando a ela todos os demais poderes e, em especial, prejudicando a soberania estatal. Era natural que uma reao, uma defesa, surgisse para reafirmar a independncia do Estado contra as pretenses de ingerncia da Igreja; tanto mais que era vivssima a tradio do Estado roma

no, que continuava, ainda, formalmente, no Imprio. Roma representava, na mente do medievo, o Estado universal, o Estado por excelncia. Havia, pois, dois fundamentos sobre os quais se apoiava a vida poltica da Idade Mdia: o Papado e o Imprio. As relaes entre essas duas supremas autoridades se discutiam mesmo tambm em termos simblicos, tirando argumentos dos textos sagrados; por exemplo, onde se acena para as "duas espadas" (cf. sobre este tema, particularmente, as disquisies de Dante, Monarchia, 111,9). Dois poderes foram estabelecidos por Deus sobre a humanidade: um, temporal; o outro, espiritual. Este dualismo era admitido por ambos os partidos, o dos guelfos e o dos gibelinos. O primeiro, porm, afirmava que, derivando os dois poderes, igualmente, da divindade, s a Igreja era intrprete imediata dos quereres do Cu; e o Estado, ao contrrio, os derivava mediatamente, por meio da Igreja, de modo que o Papa tinha tambm o direito de depor e de punir o Imperador. Diversamente, o segundo partido afirmava que o poder civil era paralelo, por isso, independente do poder religioso, dependente s e diretamente de Deus.

Os escritores gibelinos e a doutrina contratualista * Esta segunda teoria (a gibelina) buscava subtrair o Estado e a sua soberania da intromisso da Igreja, e inspiravase no ideal do Imprio Romano. Foi sustentada sobretudo por Dante Alighieri
* N. T. - Guelfos (do alemo Hwelp, Welf, duque da Baviera, no sculo XI); Gibelinos (do alemo Waiblingen, uma possesso dos Hohestaufen). Dois partidos polticos entre os quais se dividiram, no sculo XII, os partidrios das famlias dos duques da Saxnia e da Baviera, e dos senhores de Hohenstaufen. Em razo do casamento de GuelfIl, duque da Baviera, com Matilde, filha de Bonifcio d'Est, Guelf tomou-se dono de vastas possesses na Itlia, acrescidas por via de sucesso, dos bens de famlias importantes (Lumberg, Brunswick, Northeim, etc.). Instalados na Itlia, os 49

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(1265/1321) no tratado Monarquia (escrito provavelmente em tomo de 1312; ignora-se a data exata). Tambm Dante procede atravs de argumentos escolsticos, por alegorias, por sllbolos, com disquisies sutilissimas, confutando argumentos que aparentemente no mereceriam ser

afrontados. Sustenta, antes de tudo, no primeiro livro, que necessria a unidade do governo poltico para todo o gnero humano, isto por razes metafsicas, em razo da excelncia da unidade em geral, e tambm por utilidade prtica (manuteno da paz). No segundo livro, Dante passa a demonstrar que o povo romano foi designado por Deus para comandar o mundo; e afIrma a seguir que, como o Imperador era o herdeiro do povo romano, por isso mesmo ele seria, de pleno direito, soberano universal. No terceiro livro Dante trata das relaes do Estado com a Igreja e sustenta a independncia do Imperador em face da Igreja, na ordem temporal. Prova tudo isso com argumentos abstratos, longe mesmo de toda a realidade, com valor apenas alegrico. Assim, discute o argumento do Sol (que para os guelfos devia representar o poder da Igreja) e da Lua (que tinha representado o Imprio, dele recebendo a luz). E mostra como no se pode extrair uma prova da sujeio do Imperador, pois a lua no recebe do sol o ser nem a atuao, mas apenas um auxlio. Assim, o Imperador recebe, com certeza, da Igreja, o lume da graa, mas isto no lhe destri a independncia.
partidos guelfos e gibelinos (nomes que se tomaram gritos de guerra nas batalhas da convulsionada Itlia dos anteriores unificao), adquiriram colorao poltico-ideolgica. Gibelinos, o povo como fonte e origem do poder; Guelfos, a aristocracia imperial centralizando a origem do Estado, como expresso mxima e fonte nica do poder. As vicissitudes da Histria puseram os guelfos como partidrios do Papa, defensores da supremacia da Igreja sobre o Estado, enquanto ao lado dos gibelinos enfileiraram-se os que viam no Estado a fonte do poder absoluto, inclusive sobre a Igreja e temas religiosos. Essa a marca diferenciadora de guelfos e gibelinos, passada Histria, e que se faz presente nas elucubraes dos filsofos do direito (cf. LAROUSSE, Pierre. Grand diccionaire universel du XIXeme siecle, v. 8, p. 1.580-1582).

Dante discute ainda os argumentos histricos, como aquele que se queria trazer da pretensa doao de Constantino (historicamente insubsistente)*. No a pe em dvida, mas demonstra que Constantino no tinha o direito de com ela dividir o Imprio. A

* N. T. - Dante Alighieri (1265/1321) no era s poeta, o imortal poeta da Divina Comdia. Aventurou-se na Poltica e alimentou pretenses na Filosofia (Convito ou Banquet). No se tem tudo da vida. O poltico, conquanto at eminente (foi Prefeito (Priori) de Firenze, cargo do qual foi deposto), seguiu o destino de tantos outros: amargou sucessivas derrotas nos embates entre Guelfos, entre os quais ter-se-ia enfileirado inicialmente (Les traditions de sa famille et ss propres inclinations I'attachaient Ia cause des Guelfes (ap. OZANAM, M. A. F. Dante et Ia philosophie catholique au treizieme siecle. Paris: Chez Jacques Lecoffre, 1845, p. 51), e Gibelinos (cuja linha de pensamento perfilou, na obra lembrada por DeI Vecchio); e sofreu as decepes pela constatao da impossibilidade de ver realizados seus generosos projetos no campo social; por fim, conheceu o exlio, onde, alis, nasceu e morreu (OZANAM. Dante et Ia philosophie catholique au treizieme siecle, p. 55). A fora avassaladora do esplendor da dominao papalina de seu tempo impediu o surgimento de grandes pensadores e ofuscou o brilho dos poucos que, como Dante, ensaiaram vo no espao da Filosofia, com alguns laivos de independncia. Ficou, ento, o Poeta. Enquanto se tiver olhos (ou dedos) para ler, ou ouvidos para escutar coisas como Nel mezzo dei cammn di nostra vita / Mi ritrovai per uma selva oscura..., Dante ser lembrado, lido e aplaudido at com frenesi. No se pode duvidar da sanidade mental dos poetas. Mas certo que o universo que habitam com preferncia o dos arroubos visionrios e das exaltaes alegricas, que os tornam facilmente crdulos. Dante aderiu crena da Doao de Constantino, sem se ocupar com o carter lendrio que, j no seu tempo, matizava-a. No sculo VIII (segundo uns), ou IX (como geralmente admitido), surgiu um Constituto (uma Constituio, um Decreto, um Edito) que passou para a Histria como A doao de Constantino. Atribudo com mais empenho a um francs, annimo freqentador da Cria Romana, foi usado pela primeira vez pelo Papa Leo IX (1002/1054), que o reivindicou para fundamentar o domnio temporal dos papas. Pelo teor do documento, o Imperador Constantino teria conferido ao Papa Silvestre I (314/335) e a seus sucessores "o primado sobre os grandes patriarcados" (MCBRIEN, Richard P. Vida dos Papas; de So Pedro a Joo Paulo lI, p. 62 (traduo do original ingls: LAMBERT, Brbara Theoto. Lives ofthe papes; the pontiffs from St. Peter to John Paul 11. So Paulo: Loyola, 2000) e doado "no s o Palcio de Latro, mas tambm a cidade de Roma e todas as provncias, lugares e cidades da Itlia e do Ocidente" (GRASSO, G. B. Lo. ln: CHIOCCHETTA, Pietro. Dizionario storico religioso. Roma: Studium, 1966, p.198-199). Documento includo entre os Falsos Decretais do sculo IX e nas Decretais de Graciano (id.). Informa ainda MCBRIEN: "No sculo Xv, a autenticidade do documento foi questionada por Enea Silvio Piccolomini

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doao era, pois, ilegtima, e os direitos do Imprio no podiam ser restringidos em razo dela. Ao proclamar o elevado ideal da unidade poltica do gnero humano, Dante no examina, porm, particularmente, as relaes que se deviam estabelecer entre o Imprio Universal e cada um dos Estados. No mximo, parece pensar que todos os Estados existentes (exceto o domnio temporal da Igreja) tinham de ter sido conservados na sua estrutura atual, submissa autoridade do Imperador. No , pois, exata a opinio de que tivesse Dante vaticinado a formao de um Estado italiano unitrio, mediante a supresso de diversos regimes ento vigentes na pennsula. Pode-se dizer, todavia, que um tal vaticnio estaria de certo modo implcito na sua crena de que a Itlia possusse naturalmente uma certa unidade, seja por seus caracteres geogrficos, seja pela fundamental homogeneidade de suas tradies, e de sua lngua. Ao tempo de Dante, outros escritores de tendncias anlogas, no que concerne as relaes entre o Estado e a Igreja, so o ingls Guilherme de Occam (1270/1347) e Marslio de Pdua (Marsilius Patavinus - 1270/1342). Este ltimo tem particular importncia. Levou vida vria e aventurosa. Em 1313 foi nomeado Reitor da Universidade de Paris. Gibelino por excelncia, enrgico defensor dos direitos do Estado, participou ativamente das lutas polticas de seu tempo, tomando partido por Ludovico, o Bvaro, contra o Papa Joo XXII*.

Na sua obra Defensor pacis (1324) pretende restabelecer a paz subordinando a Igreja ao Estado. Parte do conceito de que a fonte do poder poltico o povo; dele emana o governo; por isso, sendo o Prncipe, no Estado, secundaria, quasi instrumentalis seu executiva pars (= "uma parte secundria, como que instrumental ou executiva"), deve governarjuxta subditorum suo num voluntatem et consensum (= "de acordo com a vontade e o consenso dos seus sditos"). O Prncipe sempre levado, em respeito ao povo, a observar a lei, e pode ser punido em caso de transgresso. A maior causa de perturbao entre os homens , segundo Marslio, o Papado, cujo domnio como poder temporal resulta de uma srie de usurpaes. Marslio sustenta que ao Papa e ao clero em geral no assiste nenhuma jurisdio coercitiva, nem mesmo o direito de impor coativamente a obedincia lei divina. Em todos os casos, as penas contra os herticos somente podem ser pronunciadas por tribunais civis. Reafirma-se, assim, de certo modo, com Marslio, o conceito clssico da soberania civil, pela qual o Prncipe no s inde pendente do sacerdcio, mas tem ainda legtima jurisdio sobre tudo o que se passa no territrio do Estado, inclusive sobre os ofcios do culto, e as prticas religiosas. Em verdade, na antiga Roma a religio era uma magistratura, um ofcio pblico, e no um Poder estranho ao Estado.

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(mais tarde Papa Pio 11) e outros, mas nesse meio tempo este documento e as outras fontes esprias exerceram enonne influncia no pensamento medieval" (ib.). * N. T.-Joo XXII (Jacques Duese, de Cahors, na Frana, 1244/1334) protagonizou um dos perodos mais conturbados da histria da Idade Mdia e da hierarguia da Igreja Catlica. O segundo dos Papas de Avignon havia imposto uma deciso a querela domstica, que j se alongava, entre franciscanos conventuais e espirituais. A deciso deixou dissidentes, entre eles Guilherme de Occam. Joo XXII apoiara o rival de Luiz IV, o Bvaro, na disputa do trono da Alemanha. Marslio de Pdua e Occam valeram-se do pretexto para apoiar Luis IV no intento de depor o Papa. Luiz IV entrou em Roma em janeiro de 1328, fez-se coroar Imperador,

decretou a deposio de Joo XXII por heresia (Joo XXII sustentara, em oposio aos dissidentes franciscanos, que os Santos s no fim do mundo veriam a Deus face a face, erro teolgico de que se penitenciou publicamente ao morrer em Avignon, em 4/12/1334), e imps a eleio de Nicolau V (Pietro Rainalducci, franciscano espiritual). Sem o apoio de Luiz IV, Nicolau V "escondeu-se e acabou indo a Avignon, onde se submeteu a Joo XXII e foi perdoado e posto em cativei ro confortvel" (MCBRIEN, Richard P. Vida dos papas; de So Pedro a Joo Paulo 11, p. 62 (traduo do original ingls: LAMBERT, Brbara Theoto. Lives 01 the papes; the pontiffs from St. Peter to John Paul 11. So Paulo: Loyola, 2000, p. 243-244).

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HISTIUA DA FILOSOFIA DO DIREITO

A obra de Marslio de Pdua sobremodo notvel tambm porque nela se delineia a teoria do contrato social, que j se mostrava em germe nos sofistas e mais ainda em Epicuro, mas que, a partir de Marslio, ocupar lugar importante na histria da Filosofia do direito, ter campo frtil at o sculo XVIII por inteiro, variamente concebida e diversamente exposta por escritores com o objetivo de revelar nela conseqncias e aplicaes prticas diferentes. Presente estava sempre, e firme, a hiptese fundamental: o Estado tivera origem no Contrato. Discute-se sobre o valor e sobre clusulas do suposto contrato, mas no se pe em dvida (at o sculo XVIII) a sua existncia. Resumidamente, pode-se compendiar a estrutura geral dessa teoria da seguinte forma: admite-se, sem questionamento, tenha existido um perodo da vida da humanidade anterior formao do Estado; nele os homens teriam vivido sem leis, sem autoridade, e sem governo, entregues inteiramente a si mesmos. Esse estado extra ou pr-Iegal chamado estado da natureza (status naturae), e descrito de formas diversas, a saber: para alguns autores, signifi caria uma era de paz e de beatitude, como um Paraso (e se liga, ento, a vrios mitos da Idade do Ouro, de Saturno, etc., isto , de uma primeira idade feliz da humanidade.2

Para outros autores, ao contrrio, constituiria um estado de suma infelicidade, cheio de perigos, sem freio algum para o organismo, e sem qualquer proteo e garantia para a liberdade. Seja como for, em certo momento tudo acabou, ou por efeito do pecado original, que tirara do homem a inocncia e aquela beatitude primitiva, ou por conseqncia das paixes humanas e dos perigos e danos naturais naquela condio. As diversas teorias concordam em afirmar que, em certo momento, o estado natural terminou, e os homens convieram em abandon-Io para se unirem em sociedade. Passa-se, assim, do status naturae para o status societatis. Essa passagem faz-se atravs de um contrato, por cuja fora os homens se obrigam a respeitaremse mutuamente e a conviverem pacificamente (pactum unionis). No mesmo ato, ou seja, em um momento sucessivo, o povo (tomado tal pela multido desagregada, por fora do pactum unionis) submetese a um governo por ele mesmo designado. Isto acontece, todavia, atravs de um contrato (pactum unionis). Este pode ser simultneo ou posterior ao pactum unionis. O significado essencial da doutrina do contrato social consiste em demonstrar como o poder poltico emanao do povo, ao reivindicar deste o direito soberano. Na verdade, admitindo-se que o governo reivindica do povo a sua autoridade, ser fcil sustentar que, quando lhe aprouver, sempre pode o povo revogar o poder conferido; isto sobretudo no caso de o governo vir a faltar com os compromissos assumidos no suposto Contrato.

2 Por

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exemplo: Tbulo descreve assim a mstica da Idade de Satumo: "Quam bene Saturno vivebant rege, priusquam Ii Tellus in longas est patefacta vias!!!... Non domus ullafores habuit, nonfixus in agrisll Qui regeret certisfinibus arva, lapis;1 IIpsae mella dabant quercus, ultroque ferebant Ii Obvia securis ubera lactis oves. IINon acies, non irafuit, non bella, nec ensem I/Immiti saevus duxerat arte faber" (= "Quo bem viviam no reino de Satumo antes de a Terra abrir-se em longas estradas! A casa no tinha portas, nos campos no havia marco que mantivesse as lavouras em limites certos; at os carvalhos davam mel, e de boa vontade as ovelhas mostravam os entumecidos beres, sinal de leite. No havia exrcitos, no havia dio, nem guerras, nem o cruel armeiro, com inqua arte, produzia a espada"). Recorde-se tambm anloga descrio de Ovdio: Aurea prima sata est aetas, quae, vindice nullo, Ii Sponte sua, sine lege,fidem rectumque colebat. IIPoena metusque aberant; nec verba minaciafixo IIAere legebantur; Ii nec supplex turba timebant Ii ludicis ora sui: sed erant sine judice tu ti, (= "Surgiu a primeira Idade do Ouro, aquela que, sem vingadores, cultivava a lealdade e a justia. O castigo e o medo

desertaram; nem se liam palavras de ameaa publicadas; nem as turbas splices temiam a sentena do seu juiz; mas sentiam-se seguros semjuzes"). Metamorphoses, L. L v. 89/93). Esta legenda encontrou eco, dizer, em toda literatura (Por exemplo em uma das mais eloqentes pginas do Don Quixote, de Cervantes, P.I.C'xI). Se bem falte a essas representaes fundamento histrico suficiente, todavia podem elas vir a ter significado peculiar, como hipteses indicativas de aspiraes e ideais humanos. Isto aparece claro, por exemplo, na obra de Rousseau, da qual adiante trataremos (cf. o nosso estudo O conceito da natureza e os princpios do direito, 2. ed. 1922, p. 111 et seq. Conferir, ainda, PFLEIDERER. A idia de uma Idade de Ouro (1877); Curcio. Evocaes da Idade de Ouro, no v. Italianos utopistas do cinquecento, 1944, p. 197 et seq.).
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De outro lado, poder -se- tambm sustentar (e isto foi feito por alguns escritores) que, em virtude do contrato social, o povo perdeu irrecuperavelmente a sua liberdade, a sua soberania (tendo-a cedido a um governo). O Contrato social toma-se, ento, um meio ou um motivo para fundamentar o poder absoluto. A teoria contratualista pde, assim, ser acolhida por numerosos escritores, animados tambm de intenes diversas: no sculo XV, por exemplo, pelo grande filsofo Nicolau de Cusa (1401/ 1464), autor da obra De concordantia catholica (1433), em cujas doutrinas filosficas inspirou-se mais tarde Giordano Bruno. Ao mesmo tempo em que tendia a diminuir o poder do prncipe, a teoria do contrato social pde, em algum momento histrico, corresponder aos fins da Igreja, quando se toma arma de combate contra o poder civil. Assim: vrios escritores jesutas reivindicam a autoridade do povo neste sentido (entre o sculo XVI e o sculo CVII, Belarmino, Molina, Mariana, Soares). Tambm escritores protestantes referem-se ao contrato social para combater o absolutismo, mas com outro objetivo: provar que, sendo o poder dos prncipes limitado pelo contrato de origem, no legtima a ingerncia deles em certas matrias, e que a liberdade religiosa, em especial, inviolvel. Entre esses escritores, chamados antimonarquistas (Monarcomachi) recordaremos o escocs Jorge Buchanan, que escreveu a obra De jure regni apud Scotos (1579); o huguenote francs Languet, que escreveu com o pseudnimo de Junius Brutus o livro Vindicare contra tiranos, 1579, por alguns atribudo, porm, a Mornay.3

E, por ltimo, Giovanni Althusio (Althusius), alemo, cuja poltica metodice digesta de 1603. Como precursores dos autores h pouco lembrados, meno merece o italiano Colucio SaIutati, da Stignano, VaI di Nievole (1331/ 1406) que no ano 1400 escreveu um breve tratado, De Tyrano, (publicado apenas recentemente, 1913/1914). Nesse escrito Salutati, depois de ter distinguido as vrias espcies de tiranos (por falta de ttulo, e por injustia no governar), sustenta o direito de o povo resistir ao tirano, e tambm de, em certos casos, elimin-lo. Com a teoria do contrato social se quis, primeiro, afirmar em geral a soberania popular como poder absoluto, indeterminado; depois, cuidou-se de determinar as conseqncias jurdicas, as clusulas do hipottico contrato, vindo-se, desse modo, a investigar quais os direitos que o povo se reservou, e em quais casos e modos poderia exercit-Ios. Comeou-se, assim, a formular os direitos individuais, buscando-se manter possi velmente no estado de sociedade aqueles direitos que se dizia terem existido no estado de natureza (liberdade, igualdade, etc.). De outra parte, manifestava-se, tambm, a tendncia a assegurar a necessria autoridade e a estabilidade do Estado, embora sob a forma de contrato. Chegou-se, assim, atravs de graus (como veremos), ao conceito do Estado de direito, prenunciado pelos bills ofrights, e pela declarao dos direitos, isto , dos princpios da revoluo inglesa, americana e francesa, que tendiam a garantir os direitos individuais de liberdade nos limites da soberania do Estado.

o Renascimento
Contra essa atribuio, pode-se ver o ensaio de BARKER, E. Proceedings o/the Juguenot Society o/ London, v. XIV, 1930, p. 42 et seq. Avanou-se tambm a hiptese de que tenham colaborado no livro, em diversas partes, Languet e Momay. Nesse sentido, cf., por exemplo, YSSELSTEYN, G.T. van, Lauteur de l'ouvrage Vindiciae contra tyrannos, Revue Historique, n. 167, especialmente p. 56 et seq., Mai/Aout, 1931.
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Com alguns dos escritores por ltimo recordados samos, enfim, da Idade Mdia. A formao das teorias contratualsticas j um fenmeno do Renascimento, um efeito daquele vasto desenvolvimento que 57

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deu nova direo ao esprito humano em todas as suas atividades. Esse impulso de desenvolvimento ou renascimento, iniciado em parte no sculo XIV (Petrarca), manifesta-se igualmente no sculo XVI. Representa essencialmente a liberao do esprito crtico, deprimido e sufocado, por longo tempo, pelos excessos de dogmatismo. Na Idade Mdia, o homem reputava-se subordinado a leis extrnsecas, das quais no se reconhecia o autor, mas to-s sujeito passivo. Mesmo na obra cientfica no se admitia a liberdade de pesquisa, mas nela se atinha rigorosamente aos chefes, s autorida des estabeleci das (recorde-se o ipse dixit referido a Aristteles). Em suma, dominava um posicionamento heteronmico do esprito. No Renascimento ressurge a autonomia. Vrias causas, algumas ocasionais, outras mais profundas, determinaram esse grande ressurgimento que constitui, em certo sentido e sob certos aspectos, uma volta concepo clssica da vida. Entre as causas ocasionais, recordaremos que j no sculo XIV, e mais no seguinte, assim que Constantinopla foi tomada pelos turcos de Maom 11 (1453), caindo assim o Imprio do Oriente, imigraram nas terras do Ocidente, especialmente na Itlia, muitos sbios gregos, os quais, tendo conservado em parte os tesouros do saber antigo, contriburam para reavivar o esprito da civilizao clssica, da a fazer surgir um novo humanismo em oposio ao esprito asctico dominante da Idade Mdia. Outro fato extrnseco, todavia de grande importncia, foi a inveno da Imprensa, que permitiu a rpida difuso e propagao das idias. Podem-se tambm recordar as grandes descobertas geogrficas, advindas na mesma poca, em especial a descoberta da Amrica, que abriu novas vias para o trabalho humano, e promoveu grandes transformaes em toda a economia. Causa mais profunda de renovao espiritual foi a nova concepo cientfica do universo, isto , a prevalncia do sistema

copemiquiano, o qual contraditava o sistema ptolomaico, segundo o qual a Terra seria o centro do Mundo. Esse progresso cientfico teve graves conseqncias, porque induziu o abandono de algumas crenas antropomrficas que tinham imperado na Idade Mdia. Demonstrado que a Terra no , como se cria, o centro fixo do mundo, mas uma poeira infinitesimal, abriu-se espao a novas concepes da natureza e tambm a vrias formas de pantesmo. No se afastaram, todavia, nem se podiam afastar, as verdades fundamentais de carter tico, j estabelecidas e que, entendidas corretamente, so independentes das doutrinas fsicas. Outra manifestao do Renascimento a Reforma religiosa, ocorrida especialmente nos pases anglo-saxnicos. Tambm aqui o esprito crtico se insurge. A conscincia busca ser independente tambm no campo da f. Note-se que os reformadores foram, em geral, homens religiosos, que quiseram subtrair-se autoridade da Igreja porque se creram capazes de adorar a divindade sem intermedirios. At nessa matria, portanto, a conscincia individual tenta reafirmar a sua autonomia contra as imposies dogmticas tradicionais, embora muitas vezes dando lugar a um novo dogmatismo. Um fato de singular importncia, que tambm de ser considerado, se se quer compreender o grandioso fenmeno do Renascimento, a mudana que se vem realizando nas condies polticas. A essa mudana corresponde o desdobrar de novas teorias. Durante a Idade Mdia, havia multides de pequenos Estados, de pequenas organizaes polticas, as quais, mais ou menos diretamente, mediante uma escala jerrquica de poderes e privilgios (caractstica do feudalismo) afrontavam as duas supremas autoridades: Papado e Imprio. A pouco e pouco esse estado de coisas muda. Papado e Imprio perdem sua efetiva preponderncia poltica mundial. Em lugar das pequenas potncias, constrangidas a apoiar-se sempre em uma das duas maiores (ou seja, a tomar partido guelfo ou

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gibelino ),surgem organizaes mais vastas e seguras. Formam-se grandes Estados, grandes monarquias, com territrios determinados, mas independentes da hegemonia do Papado e do Imprio, e verdadeiramente soberanas. Tambm no campo terico, o problema jurdico e poltico pe-se, portanto, sob novas bases, e assim se procura saber, em primeiro lugar, qual deva ser a relao entre o indivduo e a sociedade poltica, entre governados e governantes no Estado. No mais, como na Idade Mdia, entre a Igreja e o Imprio (as teorias escolsticas, por exemplo, a das duas espadas, perdem ento muito do seu significado). De uma parte, tende-se a afirmar, rigidamente, a soberania do Estado, mesmo com prejuzo das liberdades populares (escritores absolutistas). De outra parte, tende-se a reivindicar os direitos populares, mesmo pondo tambm em risco a estabilidade e a segurana do Estado (escritores democrticos e liberais). O direito no mais se estuda sob fundamento teolgico, mas sob bases humanas e racionais. Rugo Grcio considerado o iniciador desse novo direcionamento. Mas teve numerosos precursores, que em suas obras revelam os traos caractersticos do Renascimento. Entre os escritores anteriores a Grcio, recomendaremos dois, sobretudo, os quais, embora no tenham enfrentado os problemas fundamentais da Filosofia do direito, so importantes em razo das matrias polticas que versaram e pelo mtodo que seguiram: Maquiavel e Bodin.

A FILOSOFIA DO DIREITO NA ERA MODERNA


Maquiave1 e Bodin
Nicolau Maquiavel (1469/1527), homem mais poltico que filsofo, foi um dos primeiros a tratar a cincia poltica com o esprito dos novos tempos, fundando-se na observao histrica e psicolgica, distanciado de qualquer preocupao dogmtica. Foi principalmente um homem de ao. S quando se retirou dos afazeres deEstado para a vida privada comps suas principais obras, entre as quais se destacam O Prncipe (Il Principe, de 1513) e os Discursos sobre a Primeira Dcada de Tito Lvio (Discorsi sopra ia prima Deca de Tito Livio). Maquiavel indaga-se quais as causas que asseguram a estabilidade de um governo, e como tirar proveito a esse respeito da histria antiga, analisando os critrios de governo dos Romanos, extrados da narrativa de Tito Lvio. Maquiavel examina os homens como so, com suas paixes, com seus vcios em geral, estuda as condies de fato, s quais se refere. Todavia, mirando o quadro desolador da Itlia dilacerada por vrios dominadores, levado a conceber o ideal da unidade ptria. Segue, no entanto, sempre, o mtodo da induo e da observao histrica. Ciente das reais condies de seu tempo, mesmo naquilo que elas tinham de mais triste, indaga como se possa tirar proveito delas para chegar formulao de um Estado Itlico independente. Sem nenhuma preocupao moral, indica os meios que estima como mais eficazes e aptos ao fim visado. Em certos casos no

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tem dvida em aconselhar ao Prncipe que queira garantir o domnio da Itlia, a fraude, alm da violncia. Tais meios eram comumente usados em seu tempo, mas o fato de ele os aconselhar lanou uma sombra sobre o seu nome e sua obra. Maquiavelismo tem, em poltica, um triste significado e resume-se na conhecida frmula: o fim justifica os meios. Alguns, como Alberico Gentili, Rousseau, Foscolo, etc., entenderam que Maquiavel tivesse querido apenas dar conselhos imorais com ironia, a um Prncipe; e, na realidade, revelar de tal modo os meios adotados na poltica para, desse modo, resguardar os povos contra as malas-artes dos govemantes. Mas essa interpretao de O Prncipe no a dominante na crtica. A verdade que Maquiavel vem julgado e interpretado segundo as condies de seu tempo. A sua justificao, em todo relativa, est nisto: ele tinha um ideal poltico e calculava quais as reais foras que, na prtica, pudesse agregar em dadas circunstncias, sua atuao. Em suma, preciso julgar a sua obra historicamente e em relao a determinado problema poltico, no como um tratado de moral, que estava distante de seu propsito. Queria apenas ensinar como tinha podido, ento, formar-se um Estado Nacional na Itlia (analogamente ao que ocorreu na Frana e na Inglaterra). Queria, em especial, exortar um Prncipe, ao qual as suas palavras eram endereadas, a tomar uma iniciativa para esse fim. O livro O Prncipe no , pois, como se chegou a acreditar, uma stira contra a tirania, mas um programa para a transformao da Itlia em um Estado unitrio. Convm tambm advertir que, mesmo sob o aspecto prtico e poltico, Maquiavel no avaliou adequadamente a eficcia dos fatores morais. Apenas se referiu aos motivos mais baixos da natureza humana, mas com eles no se fundam nem se regeneram as naes. Os prprios fatos mostram que a Itlia permaneceu dividida e em grande parte escrava, ainda, por trs sculos, no obstante os

meios sugeridos por Maquiavel; e s renasceu para a unidade estatal por intermdio de um mais elevado programa moral, ensinado pelos pensadores e mrtires do final do sculo XVIII e primeira metade do XIX.

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Outro escritor de transio digno de ser lembrado o francs Giovanni Bodin (1530/1596), autor da obra Da Repblica (De ia Rpublique), em seis livros (1577, depois traduzido pelo prprio autor para o latim, em 1586). Bodin trata da organizao do Estado com mtodo racional, no dogmtico; , por isso, um dos precursores da nova cincia poltica. No obstante algumas diferenas, pode ser confrontado com Maquiavel por vrias razes: tambm ele funda-se sobre a observao dos fatos e se prope fins concretos, imediatos; tambm ele, como Maquiavel, absolutista; sua obra corresponde consolidao da Monarquia na Frana. A parte mais importante de sua obra a que se refere so berania. O conceito de soberania no podia ser bem definido na Idade Mdia, porque a ele se associavam elementos estranhos, especialmente teocrticos. (Considerava-se o soberano como representante da divindade. De outra parte, no feudalismo, a soberania poltica confundia-se com o direito privado de propriedade.) Bodin afirma que em todo Estado deve existir um poder supremo, uno e indivisvel (no h Estado sem poder soberano). So caracteres essenciais da soberania o absolutismo e a perpetuidade. A soberania compreende, em primeiro lugar, o direito de fazer leis. Mas aquele que faz as leis, segundo Bodin, no pode a elas estar sujeito; permanece, assim, superior a elas. O soberano est sujeito apenas s leis divinas e naturais, cujo imprio reafirma. Na ordem jurdica positiva, a soberania necessariamente absoluta: aquele que dela investido superior lei, e para com o soberano existem

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deveres, e no direitos. Assim, nenhum direito rebelio contra o tirano (como sustentado por algumas escolas); e, da mesma forma, nenhum direito do cidado contra o Estado. A liberdade , desta forma, sacrificada autonomia estatal. Observamos que essa concepo de Bodin imperfeita, porque pe em destaque o carter de independncia extrnseca do poder soberano; no assinala, por outro lado, a possibilidade de uma intrnseca limitao desse poder, com o objetivo de dar lugar a uma tutela jurdica da liberdade individual. Mas a soluo desse elevado problema, do qual depende o surgimento do Estado constitucional, devia estar reservada a uma poca posterior. A soberania, com todos os seus caracteres prprios, pode pertencer, segundo Bodin, tanto a um monarca como ao povo, ou a um corpo de nobres. claro que, com isso, Bodin (contrariamente a quanto foi considerado depois, por exemplo, por Roussseau) confunde a soberania com o governo. Distingue, portanto, trs formas de soberania ou de governo: monarquia, aristocracia e democracia. Enquanto, segundo alguns (Aristteles, Polbio, Ccero, Maquiavel) podia-se ter tambm uma forma mista de governo, Bodin refuta essa teoria, a qual, ao seu ver, contrasta com o conceito fundamental de soberania, que essencialmente indivisvel. Assim, aqui e ali ser preciso examinar a quem compete fa zer as leis (primeiro distintivo da soberania). Quando no fazer a lei existe parte essencial, por exemplo, o povo, o governo democrtico; e assim por diante. Bodin examina, depois, as vantagens de cada uma dessas formas de governo e conclui pela excelncia do governo monrquico (como existia na Frana). Para Bodin, a soberania, que una por natureza, encontra na monarquia a sua natural expresso. Como Maquiavel, Bodin , antes de tudo, um poltico, e em seus tratados visa sempre a poltica. Considera, portanto, com particular zelo, as causas de mudana do governo e busca condies

melhores para o desenvolvimento do Estado, afirma a oportunidade de adaptar as leis s condies naturais (insistindo, por exemplo, na relao entre o clima e as leis). Inspirou, nessa parte, a Montesquieu. A obra de Bodin tambm uma fonte de estudos especiais: assim, por exemplo, sobre impostos, em que considerado dos primeiros cameralistas (cultores da cincia cameral, que corresponde hodierna cincia das finanas). Bodin defendeu, ainda, a tolerncia religiosa, diante das violentas lutas que se feriram ento entre catlicos e protestantes. Por essas e outras manifestaes, mostra-se um iniciador da idade moderna, enquanto que, por outros aspectos, conserva, ainda, carter medieval (por exemplo, ele escreveu ao influxo de demnios e de astros, etc.).

Grcio e outros escritores de seu tempo


A renovao operada tambm no campo da Filosofia terica na poca do Renascimento, e na que o sucedeu de imediato, representada principalmente por Telsio, Bruno, Campanella; sobretudo pelos dois pensadores com os quais a Filosofia moderna se anuncia propriamente nos seus caracteres programticos e sistemticos, Francesco Bacon (1561/1626) e Renato Descates (Cartesius; 1596/1650). Os mtodos de um e de outro so aparentemente opostos. Bacon quer restaurar a cincia, com a observao dos fenmenos naturais, substituindo o procedimento indutivo pelo dedutivo, pondo seus experimentos no lugar dos silogismos. Antes dele, salvo tentativas de alguns precursores isolados, a Fsica era estudada em Aristteles, cuja autoridade indiscutvel punha-se em detrimento do desenvolvimento da pesquisa cientfica. O mtodo experimental, emprico e positivo, que tantos seguidores teria nas idades posteriores, , pois, instaurado por Bacon. Sua obra, da qual se pode aproximar a de seu contemporneo

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Galileu Galilei (1564/1642), desenvolve-se com propsitos anlogos e fecundos de descobertas maravilhosas. Descartes, porm, toma como ponto de partida a conscincia individual. Quer libertar-se de todas as opinies recebidas, emancipando-se, em um primeiro momento, da autoridade dos dogmas, e submetendo, metodicamente, todo dado, todo conhecimento, dvida. Estabelece, assim, como primeira certeza a s existncia do seu pensamento que duvida (cogito, ergo sum: penso; logo, existo, isto : existo porque penso - sum cogitans penso porque duvido). Destarte, pe em primeira plana o problema gnoseolgico e o dirige para a soluo, buscando na prpria conscincia o princpio de toda certeza. Nessa afirmao metodolgica, inspiraram-se as sucessivas escolas do racionalismo, do idealismo e do criticismo. Porm, bem considerado, tambm o posicionamento baconiano e galileico im plica a afirmao dos poderes cognoscitivos da razo humana, pois pressupe que a razo humana esteja em condies de, por si, descobrir a verdade, perquirindo os fenmenos.

cialmente notvel o tratrado de Winkler, Principiorumjuris libri quinque, editado em 1615; (cf. sobre esses autores o livro de Kaltenborn, Os precursores de Ugo Grozio, em alemo, 1848). *** Singular importncia tem tambm nesse perodo, imediatamente antes de Grcio, a obra do espanhol Francesco Suarez (1548/1617), De legibus ac Deo legislatore (1612), da qual faremos ainda um resumo adiante. Esta obra, rica de idias profundas, tem, porm, ainda, certo carter dogmtico e contm numerosas referncias Teologia, enquanto Grcio, ao contrrio, quer ater-se to s razo e presentar, sobre esta base, princpios vlidos para todos os homens, independentemente da religio. ***
J o ttulo de seu tratado (De jure ac pacis) demonstra que Grcio tinha precipuamente em vista o direito internacional, isto , queria determinar as relaes jurdicas que devem existir entre os Estados, seja na guerra, seja na paz. Ensaios desse gnero tinham j existido, especialmente de autores italianos e espanhis. Recordaremos os escritos de Giovanni da Legnano, professor em Bolonha - morto em 1383: De belio (Da guerra, 1360); do espanhol Francisco Arias de VaI deras aluno do Colgio de S. Clemente em Bolonha: Libelius de belli justitia injustitiave (Sobre ajustia ou injustia da guerra, 1533); de Francisco de Vitoria, outro importante autor espanhol, ao qual

***
Importncia mais direta para a Filosofia do Direito tem Hugo Grcio (Groot), holands (1583/1645), autor da obra Do direito da guerra e da paz (De jure belli ac pacis), em trs livros, publicada em 1625. Grcio notvel sobretudo porque, diferentemente dos outros autores mencionados, os quais trataram de questes polticas particulares, remonta aos princpios gerais da matria, da qual tenta uma sistematizao completa, sendo comumente considerado o nmdador da moderna Filosofia do direito. Deve-se notar ainda que ele teve, tambm nesse propsito, alguns precursores como, por exemplo,os trs protestantes alemes Joo Oldendorp, Nicolau Hemming e Benedito Winkler, que publicaram suas obras sobre direito natural entre 1539 e 1615 ( espe 66

retomaremos (De Indis, Dejure belli, 1483/1546, etc., cerca de


1537/1539; 1. ed., pstuma, 1557); de Pietro Belli da Alba in Piemonte (1502/1575): De re militari et belio (1563); de Baltazar Ayala, nascido em Anversa, de pai espanhol, em 1548, e morto em 1584: De jure et officiis bellicis et disciplina militari (1582); e, sobretudo, de Alberico Gentili, nascido em San Genesio (na Pro 67

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vnciade Ancona) em 1552, e morto em Londres em 1608, depois de ter ensinado por mais de vinte anos na Universidade de Oxford. No seu tratado De jure belli (1588) e em outras obras suas, Gentili revela-se um dos maiores tericos do direito internacional, preocupado em dar prtica da guerra, alm das relaes pacficas entre os Estados, um verdadeiro e prprio regulamento jurdico. A obra de Gentili foi muito negligenciada. Grcio apenas acena para ela, mas dela serviu-se largamente. Em nossos dias o jurista ingls T.E. Holland republicou o De jure belli e escreveu uma monografia sobre Gentili. Na Itlia, Aurlio Saffi, em 1878, fez e publicou sobre Gentili uma srie de leituras. Escreveram ainda sobre Gentili: De Giorgi, Speranza, Fiorini (que lhe traduziu em italiano a obra principal, O direito de guerra, 1877), etc. Gentili no , certamente, inferior a Grcio como jurista; mas, no confronto entre ele e outros escritores semelhantes, Grcio tem o mrito de ter querido e sabido ir das questes particulares de direito internacional aos princpios filosficos gerais. Ele no foi apenas jurista, mas tambm filsofo e, embora sem grande originalidade, soube realizar uma obra sistemtica. Ao dar esse carter sua obra, Grcio foi induzido tambm por consideraes prticas, porque advertiu que um sistema de direito internacional devia fundar-se sobre bases diversas daquelas prprias dos sistemas jurdicos positi vos de cada Estado.

Grcio estabeleceu esses princpios, retomando s fontes clssicas, em especial a Aristteles. Colhe deste a teoria fundamental, que o homem socivel por sua natureza e destinado a urna certa forma de sociedade (poltica): Inter haec enim autem,

quae homini sunt propria, est appetitus societatis, id est communitatis, non qualiscumque, sed tranquillae et pro sui
intellectus modo ordinatae (De jure belli ac pads, Proleg., 6 = "Entre as coisas, pois, que so adequadas ao homem, est o desejo de sociedade, isto , de comunidade, no de qualquer sociedade, mas de sociedade pacfica e ordenada exclusivamente em benefcio de sua inteligncia"). O direito o que se mostra segundo a razo (no pela revelao) apto a tomar possvel a convivncia social, isto , o que a reta razo demonstra conforme a natureza socivel do homem. Jus naturale est dictatum rectae rationis, indicans actui alicui, ex eius convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali ac sociali, inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem moralem (Lib. I, capo I, 10; cf. 12 = "Direito natural uma imposio da reta razo que indica, para determinado ato, que ele urna torpeza moral ou urna necessidade moral, segundo sua convenincia ou no convenincia com a prpria razo natural ou social"). Grcio alcana substancial independncia do direito em relao Teologia e pe explicitamente em relevo tal independncia. O direito natural, afirma, o sustentaria ainda que no existisse Deus, ou mesmo que ele no cuidasse das coisas humanas: Et haec quidem, quae jam diximus, locum aliquem haberent, etiamsi daremus,quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana (Proleg. 11 = "E essas coisas que j afirmamos, tambm diramos que existem, mesmo que (o que no poderia ser dito sem grande crime) no existisse Deus, ou no cuidasse ele das coisas humanas"). 4

Na era precedente, e em toda a Idade Mdia, sobre cada Estado tinham exercido (como vimos) uma espcie de hegemonia duas grandes autoridades, a Igreja e o Imprio, as quais, de qualquer forma, tinham regulado as relaes internacionais. Ao tempo de Grcio, essas duas autoridades tinham perdido, finalmente, sua importncia poltica: o sonho de um Imprio ou de uma Igreja, universais como poder poltico, esvanecera. Era, ento, preciso encontrar outras bases para determinar as relaes jurdicas entre os Estados autnomos, limitados em seu territrio, mas absolutamente soberanos entre suas prprias fronteiras, e iguais, juridicamente, entre eles.
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4 Convm advertir que essa frmula, conquanto tpica do sistema de Grcio e a ele ordinariamente atribuda, no teve, porm, nele, a sua origem. Suarez (De legibus ac
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GIORGIO DEL VECCHIO HISTlUA DA FILOSOFIA DO DIREITO

Como se conhece o direito natural? Grcio indica dois mtodos: um, a priori, mais sutil e filosfico; o outro, a posteriori, acessvel a todos, mais popular. Conhece-se a priori quando se encontra a necessria conformidade ou desconformidade de uma certa coisa com respeito natureza racional e social. Conhece-se a posteriori quando se v que alguma coisa crida como justa por todos os povos mais civilizados. Mas, admite o prprio Grcio, este segundo mtodo imperfeito, e tem valor apenas de probabilidade. Na verdade, ele exigiria, antes de tudo, o conhecimento do direito positivo de todos os povos, e mais (e esta

deo legislatore, Lib. n, Capo CVI, 3) acena para vrios autores que, em suas disputas teolgicas, usaram semelhantes expresses: em especial Gregorius, que no , aqui, o Gregrio de Valena, do sculo XVI (como algum entendeu), nem mesmo Gregrio de Rimini (Ariminensis, ou de Arimino, morto em 1358), no qual, de fato, lemos: Nam si per impossibile ratio divina sive Deus ipse non esset, aut ratio illa esset errans, adhuc si quis ageret contra rectam rationem angelicam vel humanam aut aliam aliquam si qua esset; peccaret (= "Pois, se por impossvel, no exisisse a razo divina, ou o prprio Deus, ou fosse titubeante aquela razo, se mesmo assim, agisse contra a reta razo, Anglica ou humana, ou contra outra razo qualquer, pecaria") - (Super secundo Sententiarum, Distinctio XXXIV, quaestio 1, art. 2). Certamente por engano, Gierke, na sua excelente obra J. Althusius und die Entwicklung der narurrechtlichen Staatstheorien (3. Aug., 1913, p. 74), atribuiu essas palavras ao alemo Gabriel Biel (morto em 1495), o qual as escreveu, mas reportando-as a Gregrio de Rimini, que no deixa de citar (cf. BIEL. Eptome et collectorium ex Occamo super auatuor libros sententiarum, 1495, edio tambm com o ttulo Commentarii in IV Sententiarum libros, Brixiae, 1574, L. n. Dist. XXXIV, questo nica, art. 1). As disquisies teolgicas desses e de outros escritores tiraram motivo de uma doutrina de Hugo de S. Victor (De sacramentis Christianae fidei. L. I. P. VI, Capo VI-VII. In: MIGNE. Patrologia latina, t. 176). Notveis so as palavras, com as quais Suarez retoma (sem, porm, aprov-Ias) as teses dos autores acima referidos: Licet Deus non esset, vel non uteretur ratione, vel non recte de rebus judicaret, si in homine esset idem dictamen rectae rationis dictantis, v. g. malum esse mentiri, illud habituum eamdem rationem legis, quam nunc haber; quia esset lex ostensiva malitiae, quae in objecto ab intrnseco existit = "Ainda que Deus no existisse, ou no usasse a razo, ou no julgasse retamente a respeito das coisas, se no homem existisse um ditame da reta razo que dissesse, por exemplo, ser mau mentir, aquele ditame teria a mesma razo da lei que tem agora, porque a lei seria ostensiva da maldade que existe intrinsecamente no objeto" (loc. cit.). Suarez foi, sem dvida, a fonte prxima, qual chegou Grcio.

a objeo capital), o direito natural deve valer propriamente por si mesmo, ainda se violado ou desconhecido. Entre as condies de sociabilidade, que constituem o direito, Grcio destaca nelas especialmente uma, a inviolabilidade dos pactos. Se admitssemos que fosse lcito faltar aos pactos, a sociedade no seria possvel. Deinde vero cumjuris naturae sit stare pactis, ab hoc ipso fonte jura civilia fluxerunt (= "Na verdade, como do direito natural que os pactos so estveis, dessa mesma fonte decorreram os direitos civis" - Proleg., 15). Partindo desse princpio, Grcio deduz do mesmo a legitimidade dos governos e a inviolabilidade dos tratados internacionais. Supe, de fato, que o Estado, a organizao poltica, seja constitudo por fora de um pacto. Portanto, tambm Grcio um contratualista, isto , segue a teoria do contrato social, mas em um sentido que podemos dizer emprico. Outros escritores, anteriores e posteriores a Grcio, buscam estabelecer um tipo ideal de contrato. Tinham eles compreenso, mais ou menos explicitamente, de que o contrato uma idia, uma hiptese, um princpio regulador mas no um fato histrico; este reconhecimento reala o desenvolvimento progressivo da teoria. Ao contrrio, para Grcio, o contrato social teria acontecido, ou seja, representaria uma verdade histrica. Por conseqncia, no existe um contrato social nico, mas existem tantos deles, e diferentes, quantas e quais sejam as constituies polticas existentes. Grcio supe que toda constituio positiva possa ter sido precedida de um contrato correspondente, o que tomaria legtimas todas as instituies, todos os governos. Sicut autem multa sunt vivendi genera, alterum altero praestantius, et cuique liberum est ex tot generibus id eligere, quod ipsi placet, ita et populus eligere potest qualem vult gubrnationis formam, neque ex praestantia huius, aut illius formae, qua de re diversa diverso rum sunt judicia, se ex voluntate jus metiendum est (= "Assim como so muitos os modos de vida, um mais valioso do

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que o outro, e cada um livre para escolher entre todos o que lhe agrade, da mesma forma, o povo pode escolher a forma de governo que deseja, no pelo valor dele, ou de sua forma, a respeito da qual os juzos so diversos, mas esse direito deve ser medido pela vontade"). (Lib. l, capo lU, 8.) O contrato social , ento, para Grcio, um ato exterior, uma manifestao que deriva da opinio e de uma certa oportunidade do momento, no j da natureza prpria do homem. S o impulso sociabilidade derivaria, para o homem, da natureza; mas a forma que a sociedade deve assumir, seria deixada ao seu mero arbtrio. Grcio inclina-se a combater a opinio (manifestada pouco antes, por exemplo, por Althusius) segundo a qual os povos teriam sempre o direito de chamar para si a soberania originria. Atque hoc primum rejicienda est eorum opinio, qui ubique, et sine exceptione summam potestatem esse volunt populi, ita ut ei reges, quoties suo imperio male utuntur, et coercere et punire liceat" (ib.) (= "Em primeiro lugar deve ser rejeitada a opinio daqueles que, sempre e sem exceo, querem que o poder do Povo seja o maior, de tal modo que a ele seja lcito coagir e punir os reis sempre que usem maio poder"). Por isso ele, guisa de postulado, declara que juris naturae est stare pactis (= " da natureza do direito que os pactos se mantenham"). A idia do contrato social colocada por Grcio apenas para demonstrar no povo a obrigao perptua da obedincia ao soberano. Desta maneira, o contrato social como uma paesumptio juris et de jure, pela qual os atos praticados pelos governantes entendem-se consentidos pelos sditos. Entendida neste sentido emprico e irracional, a teoria contratualstica merece as vrias objees que lhe so feitas. Tais objees, todavia, no tm valor contra os sistemas, nos quais o contrato social entendido, mas como fato emprico, como princpio racional regulativo. Podem, antes de tudo, opor-se s teses de

Grcio as constataes histricas, que demonstram que a sociedade e o Estado no tiveram origem no contrato, mas so fatos naturais, produzidos independentemnete da reflexo e da deliberada vontade. O carter consensual prevalece apenas enquanto a vida da sociedade progride; j o exerccio e o reconhecimento jurdico da autonomia de cada um sucedem gradativamente primitiva solidariedade impessoal dos grupos. Poder-se-ia ainda indagar a Grcio por qual razo, dado que um pacto tivesse mesmo sido conludo originariamente, devesse obrigar as geraes seguintes, sem que elas tenham contratado ex novo aquele vnculo. Ademais, seria necessrio verificar a liberdade do consenso e examinar se o contedo do contrato lcito ou no. A razo nos diz que um contrato obrigatrio apenas se for concludo por deliberao espontnea, ou pelo menos fora de imediata violncia. O caso de um povo que, derrotado na guerra, in periculum vitae adductus, ou inopia pressus (como diz Grcio), renda-se incondicionalmente em escravido a outro povo ou uni homini praepotenti, pode constituir entre as duas partes uma transao de fato, no de direito. Enfim, de advertir-se que, em certos casos, o contedo do pretenso contrato pode ser de maneira a excluir por si que o consenso tenha sido livre, e assim, vlido. Assim, quando se apresenta como contedo de um contrato a alienao total, feita, por um dos contratantes, de tudo o que ele e tem, sem qualquer correspondncia da outra parte, poderamos afirmar, a priori, sem receio de erro, que tal contrato, mesmo que concludo, nulo em face do direito. Mas Grcio, atento apenas em estabelecer a obrigao de obedincia dos sditos, atribuiu valor absoluto ao pretendido fato do contrato social (que como tal inexistente). A hiptese contratualstica no tem, pois, no seu sistema, valor racional, mas representa apenas um expediente ou uma frmula fictcia para sanar e ratificar o que se encontra j realizado. A teoria de Grcio , qui, mais fecunda quando se aplica aos tratados internacionais. Ele quer introduzir a idia do direito nas

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relaes entre os Estados, e demonstrar que os tratados concludos entre os Estados tm validade jurdica, so obrigatrios por direito natural. Desenvolvendo esse conceito, Grcio promoveu o desenvolvimento do direito internacional, em um tempo no qual a sociedade dos Estados apenas se preparava para formar-se, depois da decadncia do poder medieval. Alm daquele princpio geral, Grcio prope vrias normas especiais sobre o estado de paz e de guerra, preparando algumas reformas nos usos dos beligerantes e formulando temperamentos que, em parte, vieram a ser aceitos. Segundo as regras do direito internacional, a guerra tomar seia quase um instituto jurdico, embora no perfeito, certamente. A isso, na verdade, tendia o trabalho de Grcio. Em seu tratado, po rm, ele vale-se sobretudo de exemplos histricos, de tal modo que se transformou em uma exposio mais de fatos que de princpios. A tendncia moderna no sentido de no reconhecer em Grcio um grande valor especulativo. Mas indubitvel a influncia que ele teve em seu tempo, tanto que foi geralmente proclamado o fundador do direito internacional (embora isto no seja exato); e como tal foi considerado pelos estudiosos, e talvez tambm pelos governos. Vico o chamou "o jurisconsulto do gnero humano". Entre as numerosas elaboraes e discusses sobre a obra de Grcio, recordemos o escrito do alemo Enrico Cocceji (1644/1719), Grotius illustratus, que foi completado e publicado (com notveis acrscimos) por seu filho, Samuel Cocceji (1679/1755). Pode-se ainda recordar a traduo francesa do De jure belli ac pacis, acom panhada de valiosas notas, de 1. Barbevrac (1674/1744), nascido na Frana, professor em Losana e em Groninga), que traduziu e comentou igualmente tambm a obra de Pufendorf. No faltaram a Grcio, mesmo em seu tempo, crticas e oposies. Uma clebre polmica desenvolveu-se a propsito da liberdade dos mares, que Grcio (em vista dos interesses holandeses) tinha defendido com a monografia intitulada Mare liberum (1609). Contra a tese de Grcio surgiram numerosos opositores, especialmente na pennsula ibrica e na Inglaterra.

Recordemos, entre os mais notveis, o monge portugus, professor na Espanha (em Valladoli), Serafino de Freitas (De justo imperio Lusitanorum asiatico adversus Grotii Mare liberum, 1625) e o ingls Joo Selden (1584/1654), Mare clausum, seu de dominio ma ris, 1635). Com esta monografia, tomada famosa ao lado da de Grcio, Selden props-se, antes de tudo, a demonstrar que, por direito natural, o mar no comum a todos os homens, e, assim, pode ser objeto de domnio privado e poltico. Da sustentou particularmente os direitos do rei da Inglaterra sobre os mares que circundam o Imprio Britnico. Mais ainda que por esta dissertao, Selden merece meno pela sua maior obra, De jure naturali et gentium juxta disciplinam Ebraerum (1640), a qual representa uma singular tentativa de construir um sistema de direito natural sobre as bases dos preceitos divinos, que teriam sido revelados aos hebreus, e por meio deles a outras naes (proibio da idolatria, da blasfmia, do homicdio, do adultrio, do incesto, do furto, etc.). A obra de Selden foi profundamente estudada e discutida por Vico, ao lado das de Grcio e de Pufendorf, sendo justamente esses autores estimados por ele "os trs prncipes do direito natural das gentes."

Hobbes
Um pensador cujo carter filosfico mais preciso e cuja mente mais aguda do que Grcio o ingls Toms Hobbes (1588/1679), um dos mais importantes escritores de Filosofia do direito. Suas obras principais so De cive (1642) e Leviathan (1651). Viveu em tempos turbulentos para a Inglaterra agitada por lutas internas. necessrio ter isso presente para entender a doutrina de Hobbes, o qual via a salvao do Estado somente em um poder que fosse capaz de dominar com plena autoridade todas as lutas e paixes individuais. ele, por isso, um terico do absolutis 75

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mo, e o seu pensamento , nesse sentido, bastante afim do de Maquiavel e do de Bodin. As obras desses trs autores correspondem igualmente ao esforo, nem sempre satisfatrio, por formar ou consolidar a monarquia dos respectivos pases. As premissas filosficas das quais se vale Hobbes para a deduo de suas doutrinas polticas so: o homem no socivel por natureza: homo ad societatem non natura, sed
disciplina aptus factus est ( = "o homem no feito para a sociedade pela natureza, mas pela disciplina"); o homem naturalmente egosta, busca apenas o seu bem, insensvel ao bem dos outros; considera-se governado somente por sua natureza, vive como se devesse reconhecer inevitvel uma guerra permanente entre todo indivduo e os seus semelhantes, razo pela qual cada um procura levar vantagem com prejuzo dos outros (homo homini lupus = "o homem um lobo para o homem") 5.
A condio do homem, como era antes da insttituio dos governos, e como seria se no existissem os governos , portanto, uma gueITa de

todos contra todos (bellum omnium contra omnes). Nesse estado da

natureza o direito individual e ilimitado; existe,ento, um jus


omnium in omnia ( = "direito de

todos contra tudo").

digno de nota (se bem que no se advirta, de costume) que esta frmula tpica do sistema hobbesiano deriva de um trecho de Plauto: Lupus est homo homini, non homo, quom, qualis sit non novit = "o homem lobo e no homem, para o homem, visto que o no conhece como tal" - ASINARA, A. 11, sculo IV, v. 88). Podem-se recordar ainda as palavras de Ovdio (que no se referem, porm, aos homens em geral, mas queles entre os quais vivera): Vix sunt homines hoc nomine digni// Quamque lupi, saevae plusferitatis habent = "Poucos so os homens dignos deste nome; como lobos, tm mais de fera cruel" (Tristia, L. V, Eleg. VII, v. 45/46). Desse trecho (no referido com exatido) tirou argumento F. de Vitria, escrevendo: 'Contra jus naturale est, ut homo hominem sine aliqua causa adversetur. Non enim homini homo lupus est', ut ait Ovidius, 'sed homo' = " contra o direito natural que o homem hostilize o homem sem qualquer motivo. Pois o homem no lobo para o homem", como diz Ovdio, "mas homem" (Relectiones Theologicae, De lndis, sect. m, 3" ed. Classics of lnternational Law, p. 259). A mesma frase, como termo de uma anttese, v-se em Erasmo de Rotterdam: Homo homini aut deus, aut lupus = "O homem ou deus, ou lobo, para o homem" (Addagia, 1500). E depois em

Hobbes afirma, porm, a convenincia de todo homem sair desse estado de natureza, msero e odioso, por causa dos perigos que a contnua guerra leva consigo. Mas isso somente possvel mediante um contrato, que tenha por contedo a renncia de todos quela liberdade sem freios prpria do estado de natureza. Tal renncia deve ser inteira, incondicionada, para que, de outra forma, no recaia na anarquia primitiva, em poder do desenfreado egosmo individual. Por isso, todos os homens devem despojar-se de seu direito originrio e deferi-Io a um soberano, que imponha as leis e defina o justo e o injusto, o lcito e o ilcito. O Estado , pois, uma criao artificial, uma mquina onipotente, que tem um poder ilimitado sobre os indivduos. Nenhum cidado pode alegar direito contra ele. O Estado, dotado de autoridade absoluta, necessrio para impedir a guerra entre os indivduos. Hobbes reala o poder do Estado tambm perante a Igreja, no admitindo que ela possa opor-se com seus preceitos aos do Estado, nem que a paz pblica possa ser perturbada por causas religiosas. Assim, tanto para Hobbes com para Grcio, o contrato social produto de um ordenamento pacfico. Mas, enquanto Grcio tinha concebido o contrato como formado para o arbtrio, e at indefinidamente mutvel de acordo com as situaes, Hobbes, ao contrrio, confere ao contrato um contedo fixo e determinado, afirmando que ele no pode consistir em outra cousa se no na subordinao incondicionada dos indivduos a uma autoridade que os represente, e concentre apenas em si todo o seu poder.

Owen: Homo homini lupus, homo homini deus = "O homem lobo para o homem; o homem deus para o homem" (Epigrammata, 1606, m, 23); da tambm em Bacon: Justitiae debetur; quod homo monini sit Deus, non lupus (De dignitarte et augmentis scientiarum, 1623, L. VI, C. m, Exempla antith. XX). O outro termo da anttese (Homo homini deus) tem, tambm, origem antiga, chegando a um provrbio grego (iv'6pmo
av'6po:m:oD Oatl-lvwv

O homem o demnio do homem);

tambm escreveu Ceclio

Stazio: Homo homini deus est, si suum officium sciat = "O homem um deus para o
homem, se sabe o seu ofcio" (SIMMACO. Epistolae, IX, 114, 1; cf. OITO, A. Die Sprichworten und sprichwortlichen Redensarten der Romer. Leipzig, 1890, p. 109,201).

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Enquanto, pois, para Grcio, uma renncia total a todo direito individual no seno uma das infinitas espcies possveis de Contrato Social, para Hobbes aquela absoluta rendio conseqncia de uma razo objetiva que faz dela pressuposto necessrio e fundamental de qualquer constituio poltica. Portanto, segundo Hobbes, a irrestrita submisso dos indivduos ao poder pblico, que o objeto do contrato social, mostra-se como vnculo indissolvel, em qualquer sentido em que manifeste o poder a sua atuao, isto , mesmo quando ofenda, ao invs de proteger a segurana e a paz dos sditos. Com este entendimento, Hobbes apresenta-se como tpico representante do absolutismo. a erro de Hobbes est na raiz, e consiste na limitao arbitrria da natureza humana ao egosmo. Ora, os estudos modernos demonstram sempre mais claramente que o altrusmo to natural quanto o egosmo; que, alm do instinto de conservao prpria, est, tambm, radicado em todo ser vivente, aquele de conservao da espcie e da compaixo pelos outros; mostram que a vida social, com todas as suas exigncias, isto , com as limitaes que impe aos indivduos, a primeira condio necessria para que o homem possa existir. a homem leva, arraigado consigo, o instinto social. Tambm em pocas primitivas, e entre os povos selvagens, no mais encontramos nunca um estado de guerra entre indivduo e indivduo (como supe Hobbes), mas dominam sempre, ao menos em uma certa esfera, os sentimentos sociais (a guerra existe s entre grupos). At os animais tm instintos sociais (como foi observado por Darwin), sem os quais a espcie se extinguiria. No aspecto judico-poltico, a objeo fundamental, que pode ser feita ao sistema de Hobbes, que ele tende a satisfazer a uma s exigncia: a exigncia da ordem, da tranquilidade; sacrifica a esta, inteiramente, a liberdade. Ns, ao contrrio, damos valor tranqilidade porque nos permite desenvolver, numa certa medida, a liberdade. Rousseau, ar

gutamente, observava a propsito, que se vive tranqilo tambm nas prises (on vive tranquille aussi dans les cachots). Por temor da licena, ou da anarquia, Hobbes suprimiu de todo a liberdade; donde se poderia igualar o seu sistema a um contrato de garantia, no qual o prmio fosse superior ao valor da coisa assegurada. As doutrinas de Hobbes, especialmente no campo da moral, foram combatidas na prpria Inglaterra, por Locke, do qual fa laremos dentro em pouco, por R. Cumberland (1631/1718), na obra De legibus naturae, 1672, e ainda por A. Shaftesbury
(1671/1713), em Inquiry conceming virtue, 1699, etc., e por outros.

Espinosa
Um pensador que teve muita afinidade com Hobbes Benedito Espinosa, holands (1632/1677). Suas obras que concernem Filosofia do direito so o Tratactus theologico-politicus (1670) e a Ethica (1677), alm do Tractatus politicus, que ficou incompleto. A importncia de Espinosa mais para a Filosofia geral do que para a Filosofia do direito. Seu sistema funda-se no conceito de um monismo absoluto (exerceu depois notvel influncia sobre Schelling e sobre Hegel). Espinosa sustenta que s existe uma substncia, que chama Deus sive natura (= "Deus ou a natureza"). Tudo o que acontece no mundo expresso dessa substncia e absolutamente perfeito. Mas ta, ento, todas as diferenas de avaliao ou de opinio. O que para ns imperfeito apenas determinado ex necessitate divinae naturae, e mesmo perfeito na ordem da natureza. Coerentemente com esse pensamento, Espinosa busca identificar o direito natural com o poder fsico e se aproxima, nesse ponto, de Hobbes. Nada pode existir nada abolutamente injusto no mundo; na ordem natural, tudo o que querido e possvel tambm justo (sub solo naturae imperio injuria non potest concipi = "sob o exclusivo imprio da natureza, a injria no pode ser concebida").

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fcil observar que, sendo identificado o direito natural com a potncia e a necessidade fsica, tal identificao equivale pura e simples negao daquele direito. A total eliso dos valores jurdicos, a ausncia de todo critrio e de toda regra de agir, tem como conseqncia a reduo do ser humano ao conceito de necessidade universal. Para reencontrar o princpio da vontade jurdica, Espinosa deve supor que em certo ponto ocorra a cessao do status naturalis, pelo acordo recproco entre os homens de agir ex solo rationis dictamine (= "pelo s ditame da razo"). Essa transio (do estado da natureza para o estado jurdico) ocorreu pela fora da causa fundamental do nimo humano, que a conservao de si mesmo (Conatus proprium esse conservandi = "ser prprio do instinto de conservar-se"). Para obviar o perigo nascente do uso ilimitado da fora de cada um, os homens concordaram em viver apenas de acordo com a razo, respeitando-se reciprocamente, e deram, assim, origem ao Estado, ou seja, a um poder unitrio, rbitro dos direitos de todos. Mas pode-se perguntar: qual ser o valor de tal acordo e como poder ele constituir uma obrigao, se os homens esto sempre determinados pela natureza a agir como agem, de acordo sempre com o seu maior interesse? Essa dificuldade foi divisada por Espinosa, que cria superIa subordinando o valor do hipottico pacto vantagem que cada um tenha visto nele; admitiu, tambm, depois, explicitatmente, o direito que cada um teria de romp-Io sempre que isso lhe parecesse til. Tal reserva, se salva a lgica do sistema, retira, porm, do suposto acordo toda a sua consistncia, tomando-o mais que caduco, irrisrio. Retirada a validade objetiva do pacto, cai, tambm, o edifcio jurdico que deveria fundar-se sobre ele, e o direito reduz-se,
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ento, a relaes de mero fato, a estipula5:es arbitrrias, delimitadas to-s pela fora de cada um. Segundo suas premissas, Espinosa sustenta que o Estado domina os cidados porque mais forte, e a sua autoridade s legtima enquanto tem fora para fazer-se valer. Disso deduz Espinosa uma conseqncia importante: o Estado no pode impor limites cbnscincia, ao pensamento, e isso, no por impossibilidade jurdica ou racional, mas material, porque o pensamento , de sua natureza, incoercvel; tem-se, ento, liberdade, pela impossibilidade de viol-Ia. Esta fundamentao da liberdade de pensamento insuficiente (embora tenha importncia histrica como tentativa). Basta observar que, se aquela liberdade fosse materialmente inviolvel, a sua reivindicao contra as seculares opresses teria sido suprflua. Se o pensamento no atingvel em si mesmo, podese, contudo, compeli-Io em suas manifestaes, no seu substrato de ordem fsica, e na prpria vida do sujeito pensante. Em todo caso, Espinosa tem o mrito de ter insistido sobre os limites naturais do poder do Estado, preparando a distino entre moral e direito, que devia ser afirmada pouco depois por Thomasius.

Pufendorf Samos, agora, do mbito dos sistemas que identificam em um mesmo conceito o direito e a fora. Entre aqueles que, contra as doutrinas de Hobbes e de Espinosa, mantinham o princpio da sociabilidade do homem, de ser lembrado Samuel Pufendorf, alemo (1632/1694), professor, em 1661, em Heidelberg (onde foi instituda por ele a prirneira cadeira de direito natural e das gentes), de l, na Universidade sueca de Lund.
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um dos mais clebres escritores da escola do direito natural; todavia, no se pode dizer que lhe tenha levado uma contribuio de grande originalidade. Suas obras: Elementajurisprudentiae universalis (1660), De jure naturae et gentium (1672), De officio hominis et civis (1673), das quais a primeira constitui uma introduo, a segunda um completo sistema, e a terceira, um compndio do mesmo, no modificando substancialmente os princpios antes neles estabelecidos, mas representando, de ceto modo, a fuso das teorias de Grcio e de Hobbes. O homem levado a associar-se por instinto social (analogia com Grcio), mas esse instinto considerado como derivao do interesse (analogia com Hobbes). O fim do Estado a pax et securitas communis (= "a paz e a segurana comum") Pufendorf desenvolve longamente a teoria do estado da na tureza (isto , anterior convivncia poltica), no qual todos os homens eram livres e iguais. Todavia, no havendo nenhuma garantia para seus direitos, estando expostos a vexames, deviam submeterse a um soberano, constituir o Estado. Tambm aqui se encontra a mesma confuso no conceito de estado da natureza, pelo qual se entende: a) uma sociedade, um perodo histrico anterior quele da existncia do Estado; b) uma idia do que seria a condio do homem sem o Estado. No primeiro sentido, tem-se uma narrao histrica insustentvel; no segundo, um princpio hipottico, racional. Ainda nesse segundo significado, a idia do estado da natureza pode ser acolhi da como expediente dialtico porque nos permite clarear as razes que tomam necessrio o ordenamento social. Mas todos os escritores jusnaturalistas (entre eles Pufendort) oscilam entre os dois diferentes significados, e isso toma falhas e facilmente refutveis suas doutrinas, no obstante a parte de verdade que encerram.

Os jusnaturalistas seguem um mtodo ambguo, e porisso imperfeito: do forma de narrativa histrica aos postulados ideais, e no ousam afirmar esses postulados sem buscar alguma comparao histrica. Tambm eles so semi-idealistas, e, podemos dizer ainda, pseudohistricos. Com Pufendorf a Escola do direito natural apresenta-se em forma tpica, com um dos sistemas mais completos e elaborados. Pufendorf antes de tudo confirma a distino entre o direito e a teologia; alm disso, distingue o direito natural do direito positivo, estabelecendo uma clara anttese entre eles. O primeiro tem a supremacia: existe antes do Estado, conserva sempre o seu imprio; e o direito positivo deve com ele conformar-se. O direito natural oferece as normas diretivas da legislao. Pufendorf distingue, ainda (coerentemente, alis), os direitos congnitos, dos direitos adquiridos. Aqueles so prprios do homem isolado, antes de tomar-se "scio", isto , antes de pertencer a alguma associao; estes so os direitos que se agregam ao homem enquanto partilha uma sociedade (a fanu1ia, o Estado). Nessa concepo, caracterstica a prevalncia ajustada dos direitos sobre os deveres. Esse carter comum a toda escola do direito natural (at todo o sculo XVIII). Como dissemos, Pufendorf no mostra muita originalidade no seu sistema, e algum fez dele um juzo severo (Leibnitz, por exemplo, disse: Vir parum jurisconsultus et minime philosophus (= "homem que era pouco jurisconsulto e minimamente filsofo"). Pufendorf , porm, claro e distendido em suas dedues; e foi lido tambm por seu ecletismo, e dominou nas escolas, por muito tempo. Acham-se de certo modo resumidas, em suas obras, quase todas as doutrinas que constituem o patrimnio da escola do direito natural.

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Locke e outros escritores ingleses


Na Inglaterra, especialmente at o fim do sculo XVI e durante todo o seguinte, apareceram manifestaes importantes do pensamento poltico. Tais manifestaes no tiveram, porm, em geral, carter puramente especulativo, mas objetivos determinados, com referncia s condies e aos problemas do tempo. Das disputas teolgicas traa a origem o tratado Ofthe laws of ecclesiastical polity, de Ricardo Hooker (1554/1600), cujos primeiros livros foram publicados em tomo de 1594. Nessa obra, Hooker procura definir as relaes entre o Estado e a Igreja, atribuindo ao Rei da Inglaterra o poder supremo em matria eclesistica. Para chegar a essa concluso, parte de uma anlise das leis em geral, anlise conduzida com mtodo escolstico, mas onde afIoram, todavia, idias modernas. Assim, afirma que pela lei natural, conforme a vontade divina, o poder poltico funda-se no consenso de toda a sociedade, porque nenhum homem tem, pela natureza, o poder de comandar uma multido de homens; se falta o consenso, o poder ilegtimo. Esta referncia contratualstica foi depois retomada e desenvolvida por Locke. No sculo XVII, aconteceu a grande revoluo inglesa (1688), pela qual se afirmaram e se consolidaram os direitos do povo e do Parlamento perante a Coroa. Deste modo, vem-se formando, por meio de mltiplas lutas, aquela constituio poltica, que serviu depois de modelo s da Europa continental. Os estudos dos autores ingleses desse tempo foram geralmente conexos com o movimento histrico, talvez inspirados por eles, talvez inspiradores deles. Hobbes, do qual falamos, representa a tendncia absolutstica; do mesmo modo Roberto Filmer (1610/1688), autor do Patriarcha (1680). Milton, Sydney e Locke representam, ao contrrio, a corrente liberal. Joo Milton (1608/1674), escritor poltico, alm de poeta, autor da Pro populo anglicano defensio (1651). Esse escrito

uma resposta ao humanista francs Claudio Saumaise (Salmasio), que tinha defendido o Rei Carlos I, condenado morte e decapitado em 1649, depois de longas lutas com o Parlamento (Defensio regia pro Carolo I, 1649). Milton sustenta a liberdade de consci ncia e a liberdade de imprensa, e justifica a morte do tirano. A polmica entre os dois escritores desenvolve-se ainda com sucessivas rplicas. Algernon Sidney (1621/1683) autor dos Discorsi sul governo, publicados em 1698, alguns anos aps a sua morte, ocorrida no patbulo. Nesses discursos ele defende a soberania popular, e refuta Filmer, que tinha sustentado, no Patriarcha, a tese segundo a qual o poder poltico derivaria de Ado, isto , teria sua origem no poder paterno, e teria sido transmitido ao rei por herana. Essa absurda tese foi depois refutada tambm por Locke, e a ela referiu-se ironicamente Rousseau no princpio do Contrat social. Sidney merece ser recordado, tambm como pensador e mrtir de suas idias, tambm como um dos inspiradores de Rousseau. Joo Locke (1632/1704), que personifica de modo conspcuo a tendncia democrtica e liberal oposta absolutista de Hobbes, o escritor mais importante, pois nele se direciona ao senso racional toda a doutrina do estado de natureza e do contrato social. Locke difere de Hobbes no esprito e nas concluses. Se Hobbes tinha-se valido das hipteses do estado de natureza e do conseqente pacto social, para fundamentar o absolutismo do Prncipe, Locke vale-se das mesmas hipteses para demonstrar os limites jurdicos do poder soberano. Com os seus Dois tratados sobre o governo (Two treatises of government, 1690), Locke retoma a revoluo inglesa, como mais tarde Rousseau, com seus escritos anlogos, anuncia e prepara a Revoluo Francesa. Locke tem grande importncia tambm na Filosofia geral, especialmente por intermdio da teoria do conhecimento, que ele tratou, por primeiro, propositadamente.

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No Ensaio sobre o intelecto humano (Essay conceming human understanding, 1690), sustenta que o conhecimento advm da sensao e da reflexo (elaborao dos dados sensitivos): estes seriam os dois nicos poderes cognoscitivos (Nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu (= "Nada existe no intelecto que no esteja antes no sentido"). A teoria de Locke ope-se especialmente doutrina das idias congnitas. Em suas obras polticas, Locke d uma justificativa terica do que se vinha realizando ento na Inglaterra. Contra o ensinamento de Hobbes, sustenta, antes de tudo, que o homem naturalmente socivel, no existe estado de natureza sem sociedade; ao contrrio, para o homem o estado de natureza exatamente a sociedade. Aquele estado de bellum omnium contra omnes (= "guerra de todos contra todos"), que Hobbes tinha fantasiado, contrrio realidade. No estado de natureza, qual concebido por Locke, o homem temj certos direitos, por exemplo, o direito liberdade pessoal e o direito ao trabalho, conseqentemente propriedade (que para Locke funda-se, precisamente, no trabalho). O que falta a autoridade que possa garantir estes direitos. Para assegurar-se tal garantia, isto , para organizarse politicamente, os indivduos devem renunciar a uma parte dos seus direitos naturais, consentir em certas limitaes; a isso chega por meio de contrato. Mas aquele que investido da autoridade pblica no pode valer-se dela ao seu alvedrio, porque a prpria autoridade lhe confiada para a tutela dos direitos de cada um. Se dela abusa, viola o contrato, e o povo retoma, ipso facto, a sua soberania originria. O vnculo de obedincia dos sditos , em suma, subordinado observncia do contrato social por parte dos govemantes. O esprito da teoria contratualstica de Locke (como, depois, da teoria de Rousseau) est seguro no conceito de reciprocidade ou bilateralidade da obrigao poltica.
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O Estado, para Locke, no , pois, uma negao, mas uma reafirmao, sob certos limites, da liberdade natural, que encontra nele a sua garantia. Os indivduos sacrificam apenas aquele tanto de direito e de liberdade, que toma possvel a formao do Estado como rgo superior de tutela. Assim, embora para Locke o contrato social seja ainda apresentado como um fato ou evento histrico, esse fato , por assim dizer, racionalizado. Aparentemente, o mtodo no difere daquele de Grcio e de Hobbes: para demonstrar que a atividade do Estado deve informar-se de certos princpios, no se deixa de fundamentlos na pura razo, mas se quer descobri -los no momento de origem do Estado, e apresent-los como resultado dessa origem. O problema da formao histrica do Estado confunde-se, assim, com aquele do ideal que o Estado deve buscar. A concepo, que tem em Locke um dos seus maiores representantes e que j muito antes (como vimos) tinha comeado a fazer-se valer, manifesta de modo tpico o esforo para elevar o fato dignidade de princpio, ou, mais propriamente, de dar forma de evento emprico ao que exigido pela razo. Com certeza, o contrato social descrito por Locke como um fato; porm, como o mais racional dos fatos. Os homens no se supem ignorantes ao se reunirem sob um regime poltico para certa necessidade exterior que os aflija, nem as diferenas e os perigos do estado de natureza so imaginados tais que cheguem a tolher a sua possibilidade de detectar condies ou de fixar limites autoridade, qual se submetem. A submisso ao poder pblico no , ento, incondicionada, e suas condies so representadas precisamente por aquelas exigncias fundamentais, para cuja satisfao todo indivduo entrou em regime de convivncia poltica. As prprias exigncias permanecem, porm os fundamentos irremovveis desse regime. O atribuir ao consenso dos cidados a instituio do poder pblico abre espao, antes de tudo, tese de que aquela mesma

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vontade, por intermdio da qual foi uma vez institudo tal poder, conserve um predomnio sobre este, e possa, em qualquer tempo, revog-Io ou modificar-lhe o ordenamento. A vontade popular afirma-se, assim, como soberana em geral, e a legitimidade de um governo medida pelo consenso popular. De outro lado, a hiptese de que os indivduos tenham fundado o Estado com um ato de vontade, para buscar nele certos fins determinados, serve de argumento para sustentar que o poder pblico esteja ligado ao cumprimento desses fins, e no possa exercitar-se alm ou contra eles. A hiptese do contrato social assume, assim, carter de norma ideal. O Estado no mais mera expresso de poder, de arbtrio, mas deve, necessariamente, por sua natureza, estar voltado para garantir os direitos individuais. Locke tem o mrito de ter determinado a sua doutrina tambm nas questes particulares, isto , de ter construdo um verdadeiro sistema constitucional. Ele traa a doutrina da diviso dos poderes, que depois ser reelaborada por Montesquieu, e expe os direitos do povo como unidade e dos cidados como indivduos. o maior precursor de Rousseau, o qual declarou expressamente que Locke tinha tratado do contrato social "segundo os seus prprios princpios". Assim, aquela direo, que se tinha iniciado com Marslio de Pdua e com os monarcmacos, a cujo respeito as doutrinas de Hobbes e dos outros absolutistas representam em parte um desvio, encontra sua sntese e explicao racional em Joo Locke. Recordemos, ainda, que Locke fez-se propugnador da tolerncia religiosa, derivando tal conceito da separao entre o Estado e a Igreja. De menor importncia para a Filosofia do direito a obra, sob outros pontos assaz relevante, de David Hume (1711/1776), que teve, como veremos, certa influncia sobre o pensamento de Kan t.

Dentre seus escritos recordemos: A treatise on human nature (1739/1740); o terceiro livro dessa obra foi relaborado mais tarde com o ttulo: Enquiry conceming the principIes ofmorals, 1751); Essays moral, political and literary (1741/1742). As teorias de Hume denotam certa inclinao para o ceticismo, sem incorrer, porm, nos extremos dessa doutrina, e se distinguem pela fineza de certas anlises. A seu ver, ajustia no deriva de um sentimento originrio, mas da reflexo e da estimativa de sua utilidade. Todavia, Hume rejeita as doutrinas de Hobbes e admite que a sociedade tem um fundamento natural na alma humana. s doutrinas de Hume ope-se especialmente a chamada escola escocesa, que teve por mentor Toms Reid (1710/1796: Inquiry into the human mind on the principIes of common sense, 1764, etc.). Assinale-se que escocs era tambm Hume. Essa escola sustenta o valor da verdade atestada pela conscincia comum (principIes of common sense), tanto no campo terico quanto no campo tico. Pode-se notar que tal atitude corresponde, no mximo, quela manifestada por Ccero contra os cticos do seu tempo. A escola escocesa recebeu, porm, subsdios de notvel amplitude, tambm por obra de outros pensadores, como D. Steward, J. Mackintosch, etc.6

Leibniz, Tomsio e Wolff


Leibniz - Com Goffredo Guilherme Leibniz (1646/1716) pode-se dizer que tem incio o florescimento da filosofia alem. Leibniz foi um pensador vigoroso, que aplicou sua vasta inteligncia a todos os problemas da Filosofia. Porque se referiu teoria do
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Mencionaremos, mais adiante, alguns escritores ingleses tambm desse perodo, em relao a temas particulares, alm daqueles da poca seguinte.

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conhecimento, de foi antagonista de Locke, e contra a sua doutrina escreveu (em francs) os Nouveaux essais sur l' entendement humain (1704). Locke tinha combatido, como vimos, a doutrina das idias inatas, afirmando que o conhecimento existe s por meio da sensao e em seguida, funda-se na experincia. Leibniz no aceita o princpio Nihil est in intellectu, quod non fuerit in sensu, e sustenta contra o sensismo a existncia de atitudes originais do intelecto; chega, porm, frmula "Exclua, salvo o prprio intelecto" (Excipe: nisi ipse intellectus), o qual tem suas formas prprias, onde brotam certas idias (as verdades necessrias), que no poderiam derivar da experincia. Em sua obra principal, a Monadologia, Leibniz tenta uma contemplao cosmolgica e afIrma a harmonia preestabelecida do universo. Em tudo isso h uma razo, e tudo bom (o mundo existente "o melhor dos mundos possveis", o que, como observado por um pessimista, no prova ainda que ele seja bom). Em outro lugar prope-se a resolver vrios problemas que derivam de seus princpios fIlosfIcos. Por exemplo, na Teodicia, examina como se possa conciliar a presena de um ser divino, onipotente e benfico, com os males e as dores da vida; tenta, tambm, a justifIcao da divindade. Deixando de ocupar-nos desses problemas e da obra de Leibniz, que pertence FilosofIa geral, apenas nos ateremos quela parte que se refere nossa matria. Leibniz foi tambm jurista e escreveu sobre a jurisprudncia um pequeno livro, em idade ainda muito jovem, visando ampliarlhe o campo e a melhorar-lhe o mtodo (Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae (= "Novo mtodo de aprender e de ensinar a jurisprudncia", 1667). Nessa obra, Leibniz prope, entre outras, uma pesquisa do direito comparado, recolhendo as leis de todos os povos da terra. Alm disso, tentou (cf. o prefcio do Codex juris gentium diplomaticus, 1693) uma classifIcao da FilosofIa prtica, ou seja,

das normas do agir, onde se inclina mais a alargar o campo do direito, que a restring-Io. A moral considerada quase como um direito mais amplo. Leibniz distingue trs graus do bem, consoante o bem diga respeito a Deus, humanidade ou ao Estado. O primeiro grau constitui a probitas ou a pie tas; o segundo, a aequitas, e o terceiro, o jus ou o jus strictum. Evocando conceitos aristotlicos, Leibniz denomina essas divises de mundo tico:justitia universalis,justitia distributiva ejustitia commutativa. A isso corresponderiam, ainda, respectivamente, os trs preceitos do Direito romano (Honeste vivere, suum cuique tribuere, neminem laedere = "Viver honestamente, dar a cada um o que seu, e no lesar a ningum"). Em toda essa grandiosa doutrina se busca, porm embalde, uma ntida distino do direito, da Moral, e da Teologia; antes, renova-se entre esses termos uma confuso, que outros autores (por exemplo Pufendorf, contra o qual Leibniz polemiza) tinham j tentado superar. Em outra parte, o direito defInido por Leibniz como potentia moralis, em contraposio ao dever, defInido como necessitas moralis. , porm, notvel que Leibniz reconhea que o direito (em sentido estrito) seja concebvel, anunciando, assim, um conceito, que deveria assumir, depois, grande relevo.

Tomsio - O mrito de ter tentado o problema da distino entre o

direito e a moral com propsitos sistemticos pertence a Cristiano Tomsio (1655/1728), mesmo que os elementos da sua doutrina possam encontrar-se em escritores anteriores, por exem~ pIo, em Marslio de Pdua, e at, em parte, em Aristteles. Tomsio tem importncia notvel na histria da cultura, como representante do Iluminismo (Aufkliirung), isto , daquele movimento que tendia a divulgar a cincia, com o objetivo de que o povo dela tirasse proveito, e a sociedade tirasse proveito da libertao dos preconceitos.

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Tomsio levou a Filosofia a fins prticos segundo o esprito do Iluminismo (Aufkliirung). Em seus escritos e em suas lies (nas quais a lngua alem substituiu a latina, at ento predominante) combateu o mtodo escolstico silogstico, aplicou-se em separar a cincia, da Teologia, e defendeu a liberdade da cincia com tal ardor, ao ponto de semear inimizades e perseguies, e de deixar sua cidade natal, Lipsia, e refugiar-se em Halle, onde ajudou a fundar a Universidade, na qual foi mestre. De incio, na sua obra lnstitutiones jurisprudentiae divinae (1688), seguiu as idias de Pufendorf. Em 1705, publicou outra obra, Fundamenta juris naturae et gentium, onde o problema da separao do direito, da moral, diretamente atacado e tratado com critrios rigorosos. O objetivo de Tomsio era principalmente poltico: propunhase traar os limites da autoridade legtima do Estado, reivindicando a liberdade de conscincia individual, arbitrariamente violada pela coero jurdica. Combateu a tortura, os processos contra as bruxas e os herticos, propugnou pela liberdade religiosa e de conscincia, e a este propsito conduziu seus ensinamentos; quis dar uma demonstrao cientfica dos ideais pelos quais lutava na prtica, e assim esclarecer que existem campos nos quais a ingerncia do Estado no pode ter lugar. Tomsio distingue as normas do agir e as cincias correspondentes em trs espcies: a tica, a Poltica, a Jurisprudncia. Essas trs disciplinas tm, todas, embora distintas, um fim nico, a felicidade ifacienda esse quae vitam hominum reddunt et maxime diuturnam et felicissimam, et vitanda quae vitam reddunt infelicem et mortem accelerant (= "devem ser feitas aquelas coisas que tomam, ao mximo, a vida dos homens constante e felicssima, e devem ser evitadas as que a tornam infeliz, e apressam a morte"). Nisso, como se v, Tomsio no tem idias muito elevadas nem originais. Mais importante, porm, a repartio das normas

tendentes a esse ltimo fim. A tica tem por princpio o honestum; a poltica, o decorum; o direito, o justum. O preceito fundamental do honestum, e mesmo da tica, : Quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi fcies, isto , "Fars tu mesmo a ti o que queres que os outros faam a si". Ento, deve-se querer no como indivduo, mas como se fosse outro homem. um processo de generalizao e de purificao da vontade (como uma forma antecipada e um pouco grosseira do imperativo categrico de Kant). O preceito do decoro : "Faze aos outros aquilo que queres que os outros faam a ti"(Quod vis ut alii tibifaciant, tu ipsisfacies); um preceito prtico de convenincia ou utilidade. Enfim, o justo (justum) exprime-se com a mxima (j enunciada nos textos bblicos, e tambm de Confcio) : No fazer aos outros o que no querias fosse feito a ti. Conceito negativo. Enquanto a moral e a poltica querem se favorecer, operar positivamente, o direito prescreveria apenas: no prejudicar. No obstante a tricotomia, a anttese principal aquela estabelecida entre a tica (ou moral) e o direito. O pensamento de Tomsio , em substncia, este: a tica referese exclusivamente conscincia do sujeito, tende a procurar a paz interna. O direito, ao contrrio, regula as relaes com os outros, em seguida estabelece um regime de coexistncia e tem como princpio fundamental a obrigao de no ofender aos outros. Por isso Tomsio traz como conseqncia que os deveres morais referem-se somente inteno, ao foro interno; enquanto o direitopois que tende paz externa - concerne apenas exterioridade das aes iforum extemum), visando impedir os conflitos que podem nascer da convivncia. Da seguiria, ainda segundo Tomsio, que os deveres jurdicos podem fazer-se valer com a fora. Tudo quanto se desenvolve no mbito da conscincia incoercvel, porque ningum pode usar violncia em si mesmo. No existem tambm deveres jurdicos para si, nem com res peito a aes internas. Nesse campo domina s a legislao moral.

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Portanto, o Estado, que o rgo do direito, no pode penetrar nas conscincias nem impor alguma crena determinada. Ao contrrio, os deveres jurdicos so coercveis, porque a coero possvel com respeito aos outros, quando se trate de aes externas. Tomsio chama deveres perfeitos os jurdicos; imperfeitos os morais, porque no coercveis. Temos, portanto, nesses elementos, quase todos os caracteres diferenciais do direito e da moral, como foram depois expostos por outros escritores (Kant no fez a no ser repeti-Ios, em substncia). Isso, porm, no significa que tais princpios, como formulados por Tomsio, sejam em tudo exatos. No cremos aceitvel, antes de tudo, a distino absoluta en tre as aes internas e as externas, porque todas as aes so a um mesmo tempo internas e externas, isto , tm um elemento psquico e um fsico. No se pode, porm, admitir que as aes internas sejam reguladas apenas pela moral e as externas, to-s pelo direito. O que verdade que o direito e a moral so, ambos, normas universais, que compreendem todas as aes. Assim, a moral comea a considerar o momento interno da ao, mas termina considerando tambm o seu momento externo. O direito, ao contrrio, desenvolve-se, primeiramente, no aspecto fsico ou externo das aes, mas depois remonta inteno, ao momento psquico ou interno, o qual tem, todavia, grande importncia no campo do direito (o direito no um ordenamento puramente mecnico das aes). real o princpio da coercibilidade do direito; mas isso se deduz por outra via, partindo do conceito da bilateralidade, que essencial ao direito. Nem prprio chamar os deveres morais imperfeitos porque incoercveis; a coercibilidade s uma forma de sano Plli'iicular do direito. Mas tambm os deveres morais tm uma sano - a da conscincia e da opinio pblica - e so, por isso, perfeitos por si mesmos.

Wolff - Cristiano Wolff (Wolf, Wolfius; 1679/1754) o mais clebre dos discpulos de Leibniz. Escreveu numerosos volumes de carter enciclopdico, desenvolvendo e vulgarizando a Filosofia do mestre, que mantm, na Alemanha, o predomnio, at a chegada da crtica de Kant, que iniciou uma nova era. Wolff escreveu, dentre outros, uma obra em oito volumes, Jus naturae methodo scientifica pertractatum (= "Direito natural tratado pelo mtodo cientfico", 1740/1748), que um dos mais vastos e complexos sistemas da nossa disciplina. Nele predomina, porm, o carter escolstico e dogmtico, contra o qual devia voltar-se a crtica kantiana. O princpio fundamental da Filosofia prtica (isto da moral e do direito) para Wolf a idia do perfeccionismo: o homem tem o dever de aperfeioar-se e de promover o aperfeioamento dos outros. E esse dever tambm um direito. Acolhendo os princpios de Leibniz (que entendia o direito como potencia moralis e o dever como necessitas moralis), Wolff afirma que o direito no seno a faculdade de cumprir o prprio dever; enquanto o direito permite, a moral, ao contrrio, ordena. O direito lex permissiva; a moral lex praeceptiva. Mas essa doutrina oferece flanco crtica, porque tende a confundir dever moral e dever jurdico; muitas coisas so permitidas pelo direito, as quais a moral veta. No se pode, por isso, fazer coincidir o lcito jurdico com a obrigao moral. De outra parte, o direito tem tambm natureza imperativa, e no simplesmente permissiva. A verdadeira distino entre o direito e a moral foi negligenciada por Wolff, como j tinha sido j por Leibniz. No seu amplo tratado, Wolff segue, de resto, as doutrinas tradicionais da Filosofia do direito: a sociabilidade do homem, o contrato social, etc. Distinge entre direitos inatos (do estado natural) e direitos hipotticos ou adquiridos (do estado sodal). Os direitos inatos correspondem aos deveres universais, que o homem tem em razo da sua prpria natureza.

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caracterstica de Wolff o abuso da dialtica e do mtodo racional. Com esse mtodo (continuo ratiocinationis filo = "sempre com a tessitura do raciocnio"*). Wolff presume deduzir a priori tambm os dados empricos, ou seja, aqueles conhecimentos que podemos recolher da observao dos fatos, da experincia. Chega, portanto, um pouco tarde uma reao contra o racionalismo, que, com mais justia, deveria ter-se dirigido contra os abusos ou as deficincias do mesmo.7 Vico e Montesquieu Como vimos, os escritores at agora examinados discutem principalmente o problema do fundamento racional do direito. Eles negligenciam, todavia, o problema histrico, gentico; no se ocupam do direito como fenmeno histrico e positivo, mas apenas como idia e princpio especulativo; consideram o que o direito deve ser, de preferncia, ao que . O problema histrico toma-se predominante s no incio do sculo XIX e o acompanha ainda uma revoluo em todas as doutrinas da Filosofia do direito. No fim do sculo XVIII, porm, al
* N. T. - Assim como na tessitura se vai de maneira lenta e contnua at chegar ao objeto tecido, de maneira igualmente lenta e contnua labora o raciocnio, at que se chegue ao pensamento, idia. 7 Em razo do carter sumrio desta exposio histrica, deixamos de nos deter a
respeito autores de menor importncia, especialmente os numerosos jusnaturalistas que nos sculos XVII e XVIII se ativeram, mais ou menos estritamente, s doutrinas de Grcio, de Pufendorf, etc. Entre eles (alm de Barbeyrac, que j tivemos ocasio de mencionar), recordemos, por exemplo, Burlamaqui (nascido em Genebra em 1694 e morto em 1748), de famlia oriunda da Itlia (Burlamachi ou Burlamacchi, de Lucca), emigrada em razo de confrontos religiosos. Suas obras (Principes de droit naturel. 1747; Principes du droit politique, 1751, etc.) tiveram numerosas edies, quase todas pstumas, tambm em italiano e em outras lnguas. Lembramos ainda a obra do alemo J. G. Heineccius (1681/1741), Elementajuris naturae et gentium (= Elementos de direito natural e das gentes, 5. ed., 1735, 1768, que teve, tambm, vrias verses italianas).

guns escritores, dois sobretudo, antecipam, em certo modo, a viso desse problema: Vico e Montesquieu. Giovanni Baptista Vico, napolitano (1668/1744), escreveu vrias obras, dentre as quais especialmente importantes so: um tratado latino, De universi juris uno principio et fine uno (1720), e Principi di una scienza nuova intorno alia comune natura delie nazioni (1725; outras duas edies di versas dessa obra capital vm publicadas em 1730 e 1744, a ltima saiu poucos meses depois da morte do autor). A mente de Vico vasta e genial, mas o seu tratado muito confuso. Em meio a tesouros de doutrina, a grandes e profundas verdades, existem tambm muitos erros, devidos, em parte, aos escassos conhecimentos histricos de seu tempo. O intento fundamental de Vico a conciliao da Filosofia com a Filologia (esta palavra ele a usa em sentido especial, no como doutrina meramente literria, mas como cincia dos fatos humanos, que compreende todos os produtos histricos, todos os documentos da cultura de qualquer gnero). A Filologia a cincia do fato; a Filosofia a cincia do vero, do eterno, do racional, do que no muda, do no contingente. Entre essas duas direes do pensamento, Vico quer demonstrar que existe uma necessria correlao; reprova em seus predecessores terem cultivado a Filosofia e negligenciado a Filologia, isto , terem-se ocupado mais do abstrato do que do concreto, mais da idia do que do fato (assim, nos escritores do direito natural ele critica a ausncia de senso histrico). Para Vico a conciliao dos dois termos (verum etfactum convertuntur) possvel porque a mente humana est na raiz das duas atividades, ou seja, produz a teoria, tende ao vero filosfico, enquanto produz tambm o vero histrico (o direito natural, diz ele, uma idia humana, e tambm um fato humano). Ela apresenta o seguinte princpio ou degnit (axioma) como base de toda a sua cincia nova: "Este mundo civil foi certamente feito pelos homens,
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porm seus princpios devem ser encontrados em nossa prpria mente humana". Nossa mente um reflexo da inteligncia transcendente e, ao mesmo tempo, imanente no mundo, que Vico chama de "Providncia". O desenvolvimento das vicissitudes humanas tem tambm carter necessrio, prefixado, e um significado ideal, alm de real. As verdades eternas, que a razo vem descobrindo, so atuadas necessariamente pela humanidade no seu curso histrico. Segue da que, para Vico, no pode existir radical contraste entre direito natural e direito positivo. Esses termos designam s os dois aspectos de uma mesma realidade. No direito Vico distingue exatamente dois elementos, que chama o vero e o certo; o vero o elemento racional; o certo, o elemento positivo, que corresponde autoridade. A natureza humana compreende, segundo Vico, trs faculdades: um conhecer (nosse), um querer (velle), um poder (posse). O homem "um nosse, um velle, um posse finito que tende ao infinito". Como existe uma mente individual, assim h uma "mente comum das naes". Vico encontra um paralelismo constante entre o desenvolvimento da mente humana e as vicissitudes comuns das naes. Apanha, com sntese extraordinariamente vasta, apesar de, s vezes, confusa, todos os elementos da vida dos povos, nas linguagens, nas leis, nas religies, nas artes, no comrcio; quer compor uma histria psicolgica da humanidade e lana o olhar, embora de muito fugazmente e sem ordem rigorosa, em todo lugar e em todo tempo; descobre, ou cr descobrir leis histricas, e as afirma com segurana, agarrando-se a suas intuies, muito maravilhosas, mas no raro falazes. Na verdade, nele prejudica o exagerado sistematismo, isto , o intento de comprimir em leis fixas, em sistema rgido, fatos diversos. Suas interpretaes dos documentos histricos so, por isso, de serem acolhidas com muita cautela. A preocupao constante de conciliar a histria com a idia, o fato com a razo, leva a snteses, aqui e ali, inexatas por sua prpria rigidez.

Assim, ele nega, por exemplo, a transmissibilidade histrica do direito, em obsquio ao princpio da uniformidade do esprito humano. Esse princpio deve, a seu aviso, ser suficiente para explicar todas as semelhanas das leis e dos costumes. Vico exclui, portanto, toda recepo, e nega, dentre outros, que os romanos tenham derivado dos gregos os preceitos jurdicos das Doze Tbuas. Nisso, provavelmente, ele teve razo, ao menos em parte, pois a influncia grega sobre a lei das Doze Tbuas, se em verdade no mera legenda, foi, certamente, assaz limitada. 8 Mas, prescindindo dessa questo particular, observamos que a transmissibilidade ou comunicabilidade do direito historicamente sempre se verificou em certa medida. Isto no retira o valor do princpio da uniformidade do esprito, antes o refora, enquanto o fato mesmo da transmissibilidade supe necessariamente certa igualdade fundamental do esprito humano. Se esta faltasse, os institutos de um povo no poderiam valer fora dele, nem aplicar-se a outro povo. Considerando a histria como um movimento cclico, que se realiza em um sentido uniforme, Vico chega a conceber a teoria, tornada famosa, dos "cursos e recursos" da Humanidade, segundo a qual existem trs espcies de idades: a divina, a herica e a humana, s quais correspondem as formas polticas da teocracia, da aristocracia e da democracia. Elas retomam periodicamente, e necessrio que a humanidade passe sucessivamente por essas trs fases. Vico robustece essa sua concepo com uma ampla coleo de analogias e confrontos histricos, aproxima toda a histria moderna da antiga, v no princpio da Idade Mdia uma idade divina, no feudalismo uma nova idade herica (a vassalagem corresponderia, por exemplo, clientela romana), etc.

Cf. sobre esta ainda discutida questo VOLTERRA, E. Diritto romano e diritti orientali, 1937, p. 175 et seq.; BALOGH, E. Cicero and the greek law. In:
FERRINI, C. Scritti in onore de C. Ferrini. Milano, 1948, v. m, p. 2 et seq.

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claro que essa teoria dos cursos e recursos concilia-se mal com a idia do progresso e se inspira em uma espcie de fatalismo, que no atende nem as exigncias da razo prtica (pelas quais todo povo, como todo homem, o artfice da sua sorte), nem aos dados da observao histrica conduzida objetivamente. Contudo, a obra de Vico tem alto valor pelo desenho que oferece de uma grandiosa Filosofia da histria humana, sob bases principalmente psicolgicas. Contm tambm numerosas antecipaes de doutrinas modernas. Os socilogos indicam mesmo Vico como seu precursor, enquanto a cincia nova, divinizada por ele, seria exatamente a Sociologia. Mas em verdade glorificar muito a hodierna Sociologia emprica considerar Vico um seu predecessor; ele foi, sobretudo, um filsofo do esprito.

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Carlos de Montesquieu (1689/1755) um escritor comparvel, sob certo aspecto, ao nosso Vico, por representar, em verdade, uma antecipao do mtodo histrico, em anttese ao dedutivo ento predominante. Sua obra, De [' esprit des [ais (1748), conquistou rapidamente grande nomeada, qui maior que a Cincia nova de Vico, apesar de no ser maior que esta no mrito. Entre esses dois escritores existe, todavia, uma diferena notvel. Montesquieu mais exato na considerao dos particulares, mais elegante, mas menos profundo nos princpios do que Vico. Montesquieu mais analtico; Vico, mais sinttico. A obra de Montesquieu quase fragmentria, sem um vasto desenho orgnico. Ele parte do princpio de que as leis so "as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas". Porm, em geral, no trata dessas relaes, mas desce firme ao exame de cada lei e de cada instituio, tentando uma explicao delas sob base de fatos e circunstncias particulares. Estuda as instituies jurdicas dos vrios povos como produtos histricos e difunde-se em uma srie nume

rosa de anlises em tomo das leis, dos costumes, dos ordenamentos polticos e sociais, para demonstrar as razes e os motivos que os determinaram. Passa, em seguida, a uma resenha, junto aos mais diversos povos (entre eles alguns orientais, por exemplo, os chineses) e vrios campos da legislao, e faz observaes de muita delicadeza, atribuindo grande importncia, na gnese do direito, aos fatores naturais, especialmente ao clima. Busca descobrir a formao natural do direito, observar como isso surge na vida social e como deva adaptar-se s condies do ambiente. O mrito maior de sua obra est no ter largamente usado o mtodo histrico. Mas a maior nomeada lhe vem do fato de referir-se a doutrinas polticas. Montesquieu distingue trs formas de governo: Repblica, Monarquia e Despotismo. (Como se v, esta repartio no corresponde de Aristteles; o Despotismo, como forma degenerada, devia ser posto parte, segundo o conceito aristotlico.) A cada uma de tais formas de governo Montesquieu atribui um princpio particular, que como a sua fora motriz, a saber, respectivamente: virtude, honra, temor. A Repblica tem por pressuposto a dedicao dos cidados ao bem pblico, isto , virtude, e se distingue em democracia e aristocracia, segundo que o povo inteiro, ou uma parte dele, tem o poder soberano. A Monarquia tem por fundamento ou propulsor psicolgico o amor pelas distines e privilgios, que Montesquieu chama honra. O Despotismo funda-se na fora e tem, por isso, como sustentculo o temor que ela incute. Essa partio, um tanto artificiosa, parece admirvel e d lugar a discusses tanto mltiplas quanto inteis. Entanto, a maior celebridade do Esprit des [ais derivou da teoria da diviso dos poderes. Tratando da Constituio inglesa, Montesquieu teve a oportunidade de destacar que na Inglaterra existia verdadeiramente um regime de liberdade poltica (que era o ideal das naes, em espe

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daI da Frana, ento nas vsperas da revoluo). Ele se colocou o problema a respeito de que dependeria essa liberdade, quais seriam as condies e os fatores que a tinham tomado possvel, e entendeu que o segredo estava no princpio da diviso dos poderes. E enuncia, ento, a mxima: "Para que no se possa abusar do poder, preciso que o poder contenha o poder". preciso, portanto, que os poderes do Estado sejam organizados de tal modo a frei aremse mutuamente; que exista um sistema de freios recprocos (sistema dito tambm de pesos e contrapesos). Distingue, portanto, trs poderes do Estado: Legislativo, Executivo e Judicirio; e sustenta que esses poderes devem estar divididos, independentes um do outro, e confiados a pessoas diversas, exatamente como acontece na constituio inglesa, considerada modelo. de notar-se, porm, que a anlise da Constituio inglesa, feita por Montesquieu, no inteiramente exata. Inexato , tambm, como Montesquieu entendeu a diviso dos poderes. Antes de tudo, no possvel uma diviso rgida, que seria inconcilivel com a unidade da soberania. Em verdade, e a bem dizer, no se trata de diversos poderes, mas de diversos rgos, que devem ser distintos segundo suas respectivas funes, e, mesmo assim, no no modelo absoluto entendido por Montesquieu. O princpio impropriamente dito da diviso dos poderes contm, porm, em si, uma verdade, de resto no nova (Locke e atAristteles tinham acenado para ela). Devemos entender a teoria assim: das trs funes (legislativa, executiva ou administrativa e judiciria), com as quais se manifesta a vontade do Estado, as duas ltimas devem estar subordinadas primeira, que tem importncia maior, como expresso direta da soberania. Porm, deve ser instituda uma tal distribuio das funes que tome possvel fazer valer a lei, por meio dos rgos judicirios, mesmo contra os atos eventualmente ilegtimos do governo, que exercita a funo executiva ou administrativa. O princpio da "diviso dos poderes" tende, sobretudo, a fazer com que ao rgo que estabelece a lei no compita igualmen

te a funo de aplic-Ia e de faz-Ia executar, o que seria um perigo para a liberdade dos cidados. Em que pesem suas inexatides, a doutrina de Montesquieu tem, pois, o mrito de ter chamado a ateno para um princpio que se tomou fundamental para as constituies modernas. Montesquieu traou, depois, um quadro completo da monarquia constitucional, contribuindo muitssimo para tomar populares no continente europeu as idias inglesas nessa matria. Por isso, ele foi chamado "o pai do constitucionalismo". Segundo o exemplo ingls, Montesquieu sustenta que o Poder Legislativo deve estar entregue aos representantes do povo e a uma assemblia de nobres; ao contrrio, o Poder Executivo, a um monarca inviolvel, mas cercado de ministros responsveis.

Rousseau e a Revoluo Francesa


Se Montesquieu tem importncia notvel na histria do pensamento poltico do sculo XVIII, como liame das idias inglesas no continente, mais importante ainda J ean-J acques Rousseau, de Genebra (1712/1778), que deu forma clara e racional a tudo o que se agitava confusamente na conscincia pblica daquele sculo. Seu pensamento e seu engenho fizeram que representasse de modo tpico a sua poca; fez-se intrprete, como nenhum outro, das necessidades ideais de seu tempo. Seus caracteres peculiares foram de uma profunda sensibilidade, um entusiasmo permanente pelos ideais de justia (um "dio soberano contra a injustia", como ele escreveu) e, em geral, uma conscincia vivssima do dissdio entre o ser e o dever ser, uma espcie de nostalgia daquilo que cada homem deveria ser, e a diferena do que . Em todos os seus escritos, em estilo apaixonado, Rousseau revela um anseio vigoroso pelo estado de natureza perdido, uma aspirao inexaurvel por um destino superior da humanidade,

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qual os fatos no correspondem. Sua obra tem mesmo o carter de um aposto lado. A atividade de Rousseau desenvolve-se em diversos campos; por exemplo, tambm na Pedagogia, com o Emlio (mile), uma de suas maiores obras, que tende a reformar os sistemas de educao das crianas, de conformidade com a idia de retomar natureza, de abandonar tudo o que falso, fictcio, etc. Vamos restringir nossas consideraes s obras que concemem Filosofia do direito, especialmente ao Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens (Discours sur I' origine et les fondements de I 'ingalit parmi les hommes, 1753), e ao Contrato social (Contract social, 1762), obras que se interligam e se completam. A primeira pretende ser uma histria (em grande parte conjectural) do gnero humano e desenvolve a tese de que os homens teriam sido, originariamente, livres e iguais, vivendo com extrema simplicidade, nos bosques, apenas segundo os ditames da natureza (no chamado "estado de natureza"). Nessa primeira fase, o homem no tinha sido ainda deteriorado pela degenerao da civilizao; era bom, uma vez que o homem nasce bom, como tudo o que vem da natureza; e era feliz. Como aconteceu que esse estado de felicidade acabou por ser perdido? Rousseau procede, aqui, por hipteses: chega a examinar a origem da civilizao, que para ele um desvio, uma corrupo do estado de natureza. Alguns homens mais fortes impuseram-se aos outros. "Aquele que por primeiro fechou um campo e disse: 'este meu' foi o primeiro ator da infelicidade humana". propriedade privada agregou-se a dominao poltica; e assim, pelo domnio de certas paixes, um regime artificial de desigualdades ps os homens em uma relao de dependncia recproca, contrria aos princpios naturais do seu existir. Determinou-se, em suma, uma antinomia profunda entre a constituio natural do homem e a sua condio social.

Discurso termina com uma viva pintura dos males e

das injustias que afligem os homens, isso no sem um particular


aceno para as condies polticas daquele tempo. O Contrato social prossegue essa ordem de pensamentos, e comea onde o Discurso sobre a desigualdade termina. O Discurso tinha sido todo ele uma nostalgia do estado de natureza. No Contrato social, Rousseau busca a soluo do problema prtico. Reconhece que um retomo puro e simples ao estado de natureza, depois de atingido o estado de civilizao, impossvel, "da mesma forma que no dado a um velho retomar juventude". A sociedade poltica deve aceitar-se como um fato iITevogvel. Rousseau mesmo no preconiza o retomo ao estado primitivo "de natureza", mas busca um equilbrio, um substitutivo do retomo. Em substncia - observa ele -, o que constitua a felicidade primitiva era o gozo da liberdade e da igualdade. O que importa , pois, encontrar um modo para restituir ao homem seI vagem o gozo desses direitos naturais, para modelar, com base neles, a Constituio poltica. Para essa finalidade, ele recorre idia do contrato social, seguida ao seu tempo. Para Rousseau, porm, o contrato social deve ter um contedo preciso e determinado. Deve oferecer exatamente a soluo do problema. Os termos dessa soluo so assim enunciados por Rousseau: Trouver une forme d'association, qui defende et protege de toute Ia force commune Ia personne et les biens de chaque associ, et par laquelle chacun, s 'unissans tous, n' obisse, pourtant qu' lui mme et reste aussi libre, qu ' auparavant (= "Encontrar uma forma de associao, que defenda e proteja de toda fora comum a pessoa e os bens de cada associado, e pel qual cada um, unindo-se a todos, obedea, assim, a si mesmo, e permanea livre da por diante" ). O contrato social representa, segundo Rousseau, a forma ideal de garantia, na qual a insero em um corpo poltico no des

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tri a liberdade de cada um. Por isso o contedo do contrato determinado a priori; no qualquer coisa de contingente (como, por exemplo, para Grcio), mas pode significar apenas, e necessariamente, a consagrao poltica dos direitos de liberdade e de igualdade prprios do homem no estado de natureza. Portanto, o contrato no se refere gnese histrica do Estado, nem pretende representar a estrutura real dos Estados existentes. Se fosse assim, compreenderia menos o escopo essencial da obra, que precisamente contrapor realidade um ideal. Rousseau bem sabia que um contrato social, como ele o descrevera,jamais aconteceria; que, ao contrrio, os fatos observados contrastavam com ele; mas, por isso mesmo, ele escrevera o Contrato social. Com o Contrato, quis afirmar categoricamente uma necessidade racional: indicar como a ordemjurdica deve ser constituda, por que devem ser conservados socialmente ntegros os direitos que o homem j possui da natureza. Para Rousseau, o contrato social , em suma, um postulado da razo, uma verdade no histrica, mas normativa e reguladora. O erro de muitos escritores precedentes, que tinham considerado o contrato social como um fato acontecido, estava bem afastado da mente de Rousseau. Ele pretende ditar leis justas
ifoederis aequas leges

"leis equitativas de aliana"), movido pelo

Contrato social, depois de ter declarado explicitamente que as leis vigentes (positivas) eram injustas. No se pode, pois, cometer maior erro do que interpretar o Contrato social como um fato histrico, ou critic-Io como se fosse tal. O direito natural de liberdade e de igualdade constitui o ponto de partida e a base da construo poltica de Rousseau. O Estado existe somente para a atuao desse princpio; portanto, somente quando o seu ordenamento se conforma com isso, ele um verdadeiro Estado, ou seja, natural e racionalmente legtimo. Porque a liberdade e a igualdade devem ser conhecidas no Estado, no se segue que o Estado tenha tido origem no contrato;

mas, ao contrrio, o Estado deve-se supor originado do contrato para que aqueles direitos fundamentais sejam nele reconhecidos. O ponto de vista emprico assim superado: o contrato social no mais um fato, nem depende do arbtrio de qualquer um; mas o resultado necessrio de termos dados objetivamente e fixados pela natureza das coisas; a interferncia ideal dos direitos conaturais do indivduo. Assim, a mxima do contrato tem para Rousseau um significado eminentemente regulativo, ou seja, deontolgico: o tipo universal da Constituio poltica, que a razo revela como conforme substncia do homem, e serve por isso como critrio para avaliar as Constituies existentes. Para Rousseau, o contrato social deve ser concebido do seguinte modo: necessrio que os indivduos, em determinado momento, confiram os seus direitos ao Estado, o qual depois os retoma a todos, mudado o nome (no sero mais direitos naturais, mas direitos civis). Desse modo, concluindo todos igualmente o ato, nenhum ser privilegiado; assegurada, assim a igualdade. De outro lado, cada um conserva a sua liberdade, porque o indivduo toma-se sdito unicamente com respeito ao Estado, que a sntese das liberdades individuais. Por essa espcie de novao, ou transformao dos direitos naturais em civis, os cidados tm assegurados pelo Estado aqueles direitos que j possuam por natureza. Rousseau no entende, pois, que pelo contrato social exista uma real alienao da liberdade individual. Esta liberdade, di-Io expressamente, inalienvel, porque constitui a natureza humana mesma, e o homem no pode renunciar sua natureza. (Um contrato pelo qual o homem se privasse da liberdade seria nulo.) O contrato social representa apenas o procedimento dialtico pelo qual os direitos individuais convergem no Estado e por ele de novo voltam reforados e reconsagrados. O efeito exatamente que todos os homens se tornam livres e iguais como

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no estado de natureza, enquanto seus direitos adquirem uma garantia tuteladora, que faltava naquele estado. Os indivduos so sditos unicamente da vontade geral, que eles mesmos concorrem a formar. Para Rousseau, a lei no outra coisa que no a expresso da vontade geral; no , pois, um ato de comando arbitrrio. Nenhum comando legtimo se no se funda sobre a lei, isto , sobre a vontade geraL Nesta vontade geral consiste a verdadeira soberania, que no pode, portanto, atentar para um indivduo, ou para uma corporao particular, mas sempre e necessariamente para o povo enquanto constitui um Estado. Posto assim o princpio da soberania popular, Rousseau aferrava-se tanto no seu rigorismo que no admitia nem mesmo uma representao do povo, mas queria o exerccio direto da soberania. (Esta sua concepo tem uma certa analogia com o que se pratica hoje, por meio do referendum, na terra de Rousseau, em Isvizzera.) A soberania inalienvel, imprescritvel e indivisvel. Se o prprio governo, ou poder executivo, afeto a determinados rgos ou indivduos, a soberania conserva sempre a sua sede no povo, que pode, a qualquer momento, revoc-Ia a si. Sob tais princpios fundou-se o programa da Revoluo Francesa, no qual teriam alguma influncia as doutrinas de Montesquieu e de outros. Mas idias de Rousseau tiveram maior eficcia, pois naquela poca tudo concorria para a valorizao das teorias do direito natural, de que Rousseau era o ltimo e o mais eloqente intrprete. Aquelas idias, com algumas modificaes, transformaramse em sistema positivo com as Declaraes dos direitos do homem e do cidado que, aprovadas em 1789, figuraram como prembulo da Constituio de 1791 e, depois, com algumas alteraes, das outras Constituies francesas que se seguiram quela. Em parte, os princpios das Declaraes foram acolhidos tambm no nosso Estatuto de 1848 (que teve como fontes prximas as Cartas constitucionais da Frana e da 108 Blgica, para onde aqueles

princpios, com certas adaptaes, tinham sido transferidos), e da na nova Constituio da Repblica italiana. A eles preciso voltar para encontrar a origem histrica das modernas Constituies. Advirta-se que a idia de uma Declarao de direitos no era nova. J havia precedentes na Inglaterra, especialmente no bill of rights de 1688, com o qual se punham as bases das garantias constitucionais perante o poder da Coroa. Em seguida, nas colnias inglesas da Amrica do Norte, com os bills of rights pelos quais (no ano de 1774 e nos seguintes) as prprias colnias reivindicaram seus direitos ante a me ptria, para se tomarem independentes. fora de dvida que esses precedentes legislativos influenciaram na Declarao dos direitos na Frana. Com efeito, eram ali bem conhecidas as lutas pela independncia da Amrica, nas quais alguns franceses tinham tomado parte com La Fayette; e eram tambm conhecidos, em especial dos membros da Constituinte, os bills of rights. Mas isso no retira a importncia da Declarao dos direitos franceses, na qual, mais que nos bills de tipo ingls, se tm formalizaes gerais, referentes no s a determinado povo, mas a toda a humanidade. De resto, e em ltima aplise, tanto a Declarao francesa como os bills ingleses e americanos tm uma fonte comum: os bills; so o reflexo das teorias da escola do direito natural. A Declarao francesa pode ser considerada uma derivao extrnseca dos bills americanos, mas intrnseca das teorias de Rousseau. Note-se que Rousseau precede de muito tambm os bills americanos (1774) com o Contrato social, que de 1762, e teve, na formao daqueles, alguma influncia, pelo menos indireta, juntamente com Locke e outros autores da escola do direito natural.

Kant Na ordem especulativa, Emmanuel Kant (1724/1804) fez qualquer coisa de semelhante ao que, na ordem poltica, tinha feito Rousseau. O sujeito, reconhecido como o princpio na ordem po

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ltica, tambm reconhecido como o princpio na ordem do conhecimento; e Kant representa, exatamente, como veremos, essa conquista especulativa. Na Filosofia do direito, Kant no foi grande inovador. Apenas percorreu e clareou, com mtodo rigoroso, o antigo procedimento da escola do direito natural. Na verdade, aquela escola tinha afirmado um justo princpio, isto , que a base do direito est no homem. Mas tinha dado (ao menos aparentemente) um significado histrico quilo que era, ao contrrio, um princpio racional; tinha representado como processo emprico aquilo que era um processo ideolgico. A escola do direito natural gerou tambm quase uma mitologia, que ofereceu, depois, matria zombaria. Mas a idia de partir do homem para chegar ao Estado, entendendo este como sntese dos direitos fundados na natureza humana, tem uma razo profunda; nem foi ela, jamais, em verdade, refutada, nem mesmo da parte daqueles que criam demolir o contrato social com argumentos histricos. Na Filosofia do direito, Kant tem o mrito de ter removido aquela confuso entre o histrico e o racional, afirmando o valor puramente racional (relativo) dos princpios do direito natural. De resto, j em Locke e em Rousseau, bem que de forma a recordar o antigo equvoco, vive latente essa concepo. Kant o afirma explicitamente, e concebe o contrato social como pura idia que exprime o fundamento jurdico do Estado, o seu arqutipo racional, no um fato realmente acontecido. Costuma-se exprimir essa correo de mtodo dizendo que com Kant termina a escola do direito natural (Naturrecht) e comea a escola do direito racional (Vernunftrecht). O direito natural tornase direito racional. Mas no necessrio recordar que Kant no fez outra coisa que cumprir um processo de correo metodolgica, j iniciado havia muito, e fora quase complementado na obra de Rousseau. Se no o fundador da Filosofia moderna (que remonta a Descartes e a Bacon), Kant , certamente, o seu renovador.

Com Kant tem incio, na Filosofia, um novo perodo, e para ele convergem as diversas correntes filosficas como o idealismo, o empirismo, o positivismo, enquanto buscam nele as prprias premissas e os germes do seu ulterior desenvolvimento. Ele , sem dvida, o maior filsofo de nossa era e, talvez, de todos os tempos. Toda a sua existncia foi dedicada unicamente ao pensamento. Em sua vida, que se passou por inteiro na nativa Konigsberg, seguiu Kant uma rgida disciplina, dedicado exclusivamente meditao e Filosofia; comps um sistema vastssimo e profundo, tratando de todos os mais difceis problemas. A sua importncia vai muito alm dos limites da nossa disciplina. Assim, como j acena mos, Kant foi mais inovador na Filosofia terica e, em especial, na Gnoseologia, do que na Filosofia do direito. Suas obras principais so: Crtica da razo pura (1781), Fundaes da meta fsica dos constumes (1785), Crtica da razo prtica (1788), Crtica do juzo (1790). Alm disso, e especiamente importantes para a nossa matria, os escritos Sobre a paz perptua (1795) e Pincpios metafsicos da doutrina do direito (1797). Na Filosofia terica, Kant rpresenta um novo rumo, o criticismo, que se distingue tanto do dogmatismo quanto do ceticismo, e supera a ambos. Kant havia crescido, primeiramente, sob a influncia da escola racionalstica wolfiana, isto , de uma Filosofia dogmtica, com uma f cega no poder da razo, da qual tudo cria poder extrair deduti vamente, pela reflexo (continuo ratiocinationis filo). Julgava conhecer todo esse racionalismo dogmtico e raciocinava sobre a alma, sobre o mundo, sobre Deus, sem preocuparse com os limites da razo humana. Da suas afirmaes: "A alma imortal, o mundo infinito", etc., afirmaes no demonstradas, mas aceitas como tais. Depois de ter seguido por certo tempo essa Filosofia, foi abalado em sua f pela tendncia emprica manifestada na Inglaterra e na Esccia, especialmente pela Filosofia ctico-emprica de D.

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Hume, o qual havia levantado fortes dvidas sobre o valor de nossas idias racionalistas e, antes de tudo, do princpio da causalidade, que fundamental para a cincia. Tem esse princpio um valor objetivo? O exame dos fatos nos permite afirm-Io com certeza? Na realidade a observao externa nos apresenta apenas uma sucesso de fatos, no um liame necessrio; mostra que acontece alguma coisa, mas no exclui que poderia tambm acontecer de modo diverso. A necessidade no pode, portanto, ser extrada dos fatos, ou seja, da experincia (Kant dir depois que se tal princpio no pode ser extrado dos fatos, pode s-Io do intelecto). Daqui o ceticismo de Hume, que sacode Kant do seu "sono dogmtico" (como ele escreveu), e o impulsiona a procurar e a elaborar um sistema direcionado para superar criticamente tanto o dogmatismo tradicional, como o empirismo ctico. Kant prope-se a indagar as condies e os limites do nosso conhecimento, determinar-lhe a possibilidade e o valor. No o move nem a f cega na nossa razo nem o preconceito de que a nossa mente seja passiva diante da experincia e incapaz de chegar universalidade. Antes de tudo, ele distingue um elemento subjetivo e um elemento objetivo. Todo conhecimento implica uma relao entre um dado objetivo e um sujeito (toda experincia supe algum que experimenta). No se pode dizer que a realidade passe com certe za em nosso esprito, em nossa mente, sem receber alguma marca. A realidade, enquanto conhecida por ns, sofre as modificaes e as leis da nossa mente; enquanto apresentada por ns, no se nos apresenta a no ser nas formas da nossa apreenso. O modo de apreenso marca o objeto mesmo conhecido, como a mo neve que aperta. Da premissa de que todo conhecimento implica a devida relao, segue-se que no se pode falar de uma realidade conhecida em si mesma, fora das formas subjetivas. Em outras palavras, a "coisa em si", o absoluto, o noumeno, inconcebvel. Conhece

mos o ser somente enquanto ele se nos aparece, vale dizer, como fenmeno (que significa exatamente apario). Kant distingue as formas (subjetivas) da matria, do conhecimento. Entre as formas, distingue aquelas que tomam possvel a percepo dos sentidos (formas de intuio) e aquelas que tomam pos sveis as operaes lgicas, ou seja, os juzos (formas do intelecto). As formas que fazem possvel a intuio sensvel so o espao e o tempo, que no so objetos existentes fora de ns, mas apenas condies do pensamento. Com efeito, todos os dados do mundo sensvel so finitos: o espao e o tempo so, ao contrrio, infinitos, no derivam da experincia, mas so pressupostos da experincia. Se eles fossem objetos, deveramos senti-Ios e conhec-Ios, colocando-os em um outro espao e outro tempo, o que absurdo. Alm dessas formas de intuio sensvel, existem as categorias, ou formas do intelecto. Kant compilou uma tbula dessas categorias, reduzindo-as a quatro espcies (quantidade, qualidade, modo e relao). Cada uma delas compreende trs; assim, as categorias seriam doze. A principal entre elas a da causalidade, a qual, segundo um grande filsofo kantiano, Schopenhauer, a nica verdadeira categoria, a qual toma possvel a cincia natural. verdade que a experincia, por si s, no nos d o princpio da causalidade, mas isso no impede que ele seja um modo funcional para apreender, colocar e coordenar os dados da experincia. Assim se supera a posio ctica de Hume. Kant distingue duas espcies de juzos: analticos e sintticos. Os juzos analticos so aqueles nos quais o predicado pertence ao sujeito, como implicitamente contido no seu conceito; portanto, o predicado no acarreta nada de novo, mas apenas esclarece a noo j dada. Exemplo: todo corpo extenso. Este um juzo analtico porque o predicado extenso est j compreendido na noo do sujeito corpo. Nos juzos sintticos, ao contrrio, o predicado est fora do conceito do sujeito, apesar de, no juzo, estar ligado com ele. Exem

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pIo: todo corpo pesado. Este um juzo sinttico, porque o predicado pesado agrega qualquer coisa que no est compeendida na noo do sujeito corpo. Kant distingue ainda os juzos segundo se completam independentemente da experincia, a saber: por meio do pensamento puro (a priori) ou da experincia (a posteriori). Os juzos a posteriori so sempre sintticos, isto , por intermdio da experincia, mostram algo de novo, que no est implcito no sujeito. Os juzos analticos so sempre a priori (no necessria a experincia para conhecer o que est inserido em dado conceito). Ora, pergunta-se (e este o problema capital): podem darse juzos sintticos a priori? Isto , pode o intelecto, ele s, por si mesmo, sem a experincia, chegar a conhecimentos novos? Kant responde afmnativamente, mas s mediante noes formais. Assim, a matemtica, a geometria, so cincias a priori, que contm, alm de juzos analticos, tambm juzos sintticos. As cincias naturais compreendem apenas noes a priori, ou seja, verdades universais e necessrias. Os elementos subjetivos formais, que no derivam da experincia, mas a precedem e a tomam possvel, tm os caracteres da necessidade e da universalidade, enquanto os elementos materiais do conhecimento, que derivam da experincia, tm os caracteres da particularidade e da acidentalidade. Como dissemos, porm, esta a concluso mais importante da crtica da razo pura: os elementos formais valem s enquanto se referem a uma experincia possvel. O absoluto ou, como diz Kant, o noumeno, no pode ser sujeito de conhecimento. Conhecer qualquer coisa in se impossvel, porque o conhecimento implica sempre uma relao. Nossos juzos no so vlidos, cientificamente, se transcendem a possibilidade de alguma experincia. Kant admite, porm, alm das formas de intuio sensvel e as do intelecto (categorias), os princpios da razo, isto , as idias da alma, do mundo e de Deus. Mas essas idias, apenas tendo na

ordem dos conhecimentos uma certa funo unificadora, no podem chegar ao seu objeto, que permanece ao de l da experincia possvel: so, pois (na linguagem kantiana), princpios regulativos, mas no constitutivos. Sendo assim, em sede puramente terica ou cientfica, no estamos em condies de resolver questes como estas: a alma imortal? O mundo teve um princpio no tempo e ter um fim? Existe uma vontade livre? Existe uma divindade? A todas essas perguntas podemos responder de modo contraditrio. Podemos desenvolver com igual razo tanto uma resposta afirmativa quanto uma negativa. Isto porque no possvel o experimento a respeito das idias metafsicas. Com efeito, Kant passa a demonstrar, para cada um desses problemas, tanto teses quanto antteses (Exemplo: o mundo tem um princpio no tempo e um limite no espao; o mundo infinito seja quanto ao tempo, seja quanto ao espao), para concluir que no pode existir verdadeiro conhecimento dessas coisas em si, mas apenas dos fenmenos, e que a estes apenas so aplicveis s categorias do intelecto. O conhecimento , pois, relativo. Por outro lado, esta afirmao no , porm, ctica, pois Kant sustenta que o conhecimento, nos seus prprios limites, necessariamente uniforme e perfeitamente vlido para todos os seres pensantes. Portanto, tambm para Kant o homem a medida de todas as coisas, mas o homem entendido como sujeito de conhecimento, o homem universal. O sofista Protgoras, ao contrrio, afirmava que cada homem (indivduo) a medida de todas as coisas, o que conduz a negar inteiramente a possibilidade do conhecimento, por substitu-Io pela arbitrria e mutvel opinio individual. Vamos agora parte prtica, tica em geral, no sistema de Kant. Os homens tm no s faculdade cognitiva, mas tambm ati Va. Enquanto o conhecimento terico do absoluto impossvel,

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mediante a prtica, o ser subjetivo encontra-se em uma condio melhor e tem uma certeza absoluta que o conhecimento terico no lhe poderia dar. No mundo prtico, estamos como iluminados, temos conscincia de um dado a priori, que tem para ns um valor inconcusso, um princpio que no est posto propriamente no conhecimento, que mais uma revelao do que um conhecimento; o vislumbre de uma verdade transcendente, que nos ensina imperiosamente o que devemos fazer e o que no devemos fazer. Este princpio a lei do dever. Assim Kant afIrma o primado da razo prtica sobre a terica. O homem, como ser ativo, est em contacto com o absoluto mais que como ser cognoscitivo. (No devemos confundir os ttulos das obras de Kant, diferentemente abreviados; os ttulos completos deveriam ser: Crtica da razo terica pura, Crtica da razo prtica pura. A razo pura, ou seja, independente da experincia, existe, segundo Kant, tanto terica quanto praticamente.) Na Crtica da razo prtica Kant refuta antes de tudo os sistemas de moral fundados sobre a utilidade (eudaimonismo). Nega que a regra suprema do agir seja a propenso para a felicidade, sendo este um elemento varivel. Ao contrrio, a moral distingue-se radicalmente do til e do prazer. Se se age por causa do til, a ao perde o seu carter moral. A moral independente, superior utilidade. Ela comanda de modo absoluto. como uma voz sublime que impe respeito, que aconselha invisivelmente, ainda que se queira faz-Ia calar, e nos preocupemos em no ouvi-Ia. Ela quer que nossas aes tenham um carter universal. A isso se reduz a lei moral, que Kant chama "imperativo categrico" e assim formula: "Age de modo que a mxima da tua ao possa valer como princpio de uma legislao universal". Isso signifIca que nossa ao no deve ser movida por impul sos particulares, no deve existir contradio entre a nossa ao individual e aquilo que deve ser possvel a todos.

Este um princpio puramente formal, no fornece preceitos de tica material, no diz o que se deve fazer, mas como, com quais intenes se deve agir. Ocorre, portanto, em razo desse princpio, que se deve agir com a conscincia do dever, de modo que seja possvel uma legislao universal conforme a atuao particular. Por exemplo: o furto logicamente uma contradio, porque com ele se pretende adquirir a propriedade, enquanto ele a negao da propriedade; da no poder ser colocado como princpio universal, pois contrrio lei moral. Lembre-se de que, neste particular, Kant no afirmou nada de verdadeiramente novo: a lei moral por ele formulada no substancialmente diversa daquela que j se encontra enunciada nos antigos pensadores, especialmente na doutrina crist ("No fazer aos outros", etc.). , porm, muito abstrata e desenvolvida na sua expresso. O prprio Kant, quando se lhe objetou a pouca novidade do seu conceito sobre a lei moral, mostrou-se satisfeito com tal observao, pois lhe teria parecido estranho que se esperasse dele a inveno de uma nova moral, como se ela no devesse ser a mesma em todo tempo e sentida igualmente por todos. A originalidade de Kant est no modo de conceber o valor desse imperativo categrico. "Duas coisas", escreve ele, "enchem a alma de sempre nova admirao e reverncia: o cu estrelado sobre mim, e a lei moral em mim". Esta lei, o dever, a maior certeza que temos. De tudo podemos duvidar, menos disso. Em geral os moralistas antes de Kant tinham posto primeiro o conceito de liberdade, da o de dever, ou seja, da lei moral, que impe certo uso da liberdade. Freqentemente, ainda, os moralistas partiam do postulado da existncia de Deus, para fundar sobre ele a lei moral. Kant inverte tudo isso e parte do imperativo categrico, como da primeira certeza. A liberdade no precede o dever, mas uma conseqncia dele; sem ela o imperativo categrico

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se tomar absurdo; ento, devemos admiti-Ia como corolrio do imperativo. A liberdade noo metafsica, e no se pode dar dela demonstrao terica (que requereria o conhecimento do absoluto). Portanto, na ordem prtica devemos crer-nos livres, porque sem essa crena no se explicaria a conscincia do dever. Destarte, a liberdade, que a crtica da razo pura terica tinha deixado em suspenso, reafirmada na ordem prtica como exigncia da nossa concincia moral. Analogamente, como corolrio do imperativo, Kant chega a admitir a existncia de Deus e a imortalidade da alma, porque a razo exige necessariamente, como afirma Kant, o prmio ou a pena para as aes. E essas penas e essas recompensas no poderiam atuar sem a existncia de Deus e sem uma vida ultraterrena. Mas o fuiamento do sistema permanece sempre o imperativo categrico, que como um sinal do absoluto vivo no nosso nimo, incomparavelmente superior a qualquer conhecimento dos fenmenos. Depois de vermos os caracteres gerais da tica kantiana, vejamos suas divises. Kant estabelece uma anttese clara entre moral e direito, fundando-se sobre a distino entre os motivos do agir (que Kant chama "aes internas") e o aspecto fsico do agir (que Kant chama "aes externas"). Para a Moral, o que importa apenas o motivo da ao, enquanto o efeito fsico dela de todo indiferente: uma ao boa quando realizada com inteno moral, isto , tem por motivo o respeito da lei moral. O essencial , pois, agir com a conscincia do dever (princpio formal). Conseqentemente, a mesma ao feita por outro motivo, que no o respeito da lei, de ser reprovada. imoral agir por uma paixo, por um impulso, por um sentimento. Como de repente se v, esta doutrina kantiana tem, pelo menos aparentemente, qualquer coisa de rude, j que no faz nenhuma distino entre motivos superiores e inferiores, altrusticos e

egosticos, nobres e ignbeis. Por exemplo, o sentimento da compaixo pode determinar-se para aes que no consideramos imorais; nem o afeto pelos amigos, onde somos levados a beneficilos, pode ser equiparado a sentimentos baixos ou egostas. Todavia, esses vrios movimentos das aes seriam, todos eles, segundo Kant, reprovveis. A moral exige o superamento de toda afeio sensvel, a pura autonomia, ou seja, a determinao segundo a lei universal do dever. A esse respeito caracterstico da moral kantiana no se tem economizado crticas. Recordemos apenas o famoso epigrama do poeta Schiller (o qual era, todavia, sequaz de Kant na Filosofia em geral): "Sirvo de bom grado os amigos, mas, desgraadamente o fao com interesse, e por isso me punge o remorso de no ser virtuoso" . Pode-se responder brevemente a essa ironia observando que o afeto um guia mendaz. A amizade deve estar subordinada justia, e no se deve favorecer sempre os amigos s por serem amigos. A mxima do dever mais alta do que todo motivo particular. Kant chegou, porm, a extremos de rigorismo. Ressurgindo um carter da moral histrica, traou uma separao absoluta entre o que dever e o que no o , ou seja, entre o bem e o mal, sem levar em conta nenhum grau intermdio. Todavia, mesmo admitindo-se a supremacia da lei moral como princpio formal, deve ser possvel distinguir as paixes segundo sejam mais ou menos egostas, e at segundo o seu diverso valor moral (isto mostraram particulannente J. Stuart Mill e outros filsofos ingleses). O outro ramo da tica o direito. Este, segundo Kant, contempla apenas o aspecto fsico do agir, ou seja, considera somente se a ao realizou-se, ou no, prescindindo dos motivos que a tenham determinado. Tal concepo mecnica do direito, de resto no nova (recordem-se as teorias de Thomasius), , porm, insustentvel, pois que o direito no prescinde inteiramente dos motivos. Pode-se observar que se Kant tivesse sido jurista teria compre

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endido de quanta importncia o respeito ao animus em todo ramo do direito; e certamente se teria resguardado de fundar a distino entre moral e direito sobre aquelas premissas. Se eventualmente o direito deixa certa latitude aos motivos, isso no significa que ele no resguarde, em alguma medida, o elemento psquico. Nenhuma valorizao jurdica de uma ao seria possvel sem volver s intenes. verdade que a moral parte da considerao do motivo para chegar a considerar o aspecto fsico; l onde o direito segue um procedimento inverso; mas, em um e outro caso, trata-se apenas mais de precedncia, ou prevalncia na considerao, do que de exclusividade. E nesse sentido cremos deva ser retificada a doutrina kantiana. Estabelecido que o direito se ocupa apenas do mundo fsico, isto , do efeito extrnseco do agir, Kant afirma que o direito, diferena da moral, essencialmente coercvel, pois sob as intenes no se pode exercer violncia, e a conscincia uma fortaleza inacessvel. O pensar livre, de sua natureza, enquanto direito e possibilidade de constrio so uma s coisa. Ns nos associamos a estas concluses, mas a elas chegamos por outras consideraes, que se referem essencialmente ao carter bilateral do direito. (O direito uma relao que pe frente a frente pelo menos dois sujeitos, lirnitando-Ihes o agir recproco. Por isso mesmo as fixaes jurdicas implicam sempre a possibilidade de se fazerem valer contra um outro.) Portanto, o direito, segundo Kant, se reduz a regular as aes externas dos homens e a tomar possvel a sua coexistncia. Kant assim o define: "O direito o complexo das condies pelas quais o arbtrio de cada um pode coexistir com o arbtrio dos outros, segundo uma lei universal de liberdade". Nesta definio (ou "mxima da coexistncia") reafirma-se o conceito da liberdade como supremo valor tico. O homem deve ser respeitado na sua liberdade, isto , no deve ser considerado

ou tratado como coisa, como instrumento ou meio, mas como fim em si mesmo (Selbstzweck). A liberdade um direito natural, inato (a distino entre direitos naturais e direitos adquiridos, feita pelos precedentes escritores do direito natural, foi aceita por Kant). Assim, todos os direitos naturais se compendiam, segundo Kant, no direito de liberdade. Na verdade, a liberdade o valor supremo que coloca o homem sobre o mundo dos fenmenos. Se o homem fosse apenas um fenmeno, seria determinado, como tudo o que pertence natureza. Ora, ele pertence, sim, natureza enquanto tem um aspecto inferior, e por isso determinado, e pode-se demonstrar que toda ao, como fenmeno, promana, necessariamente, de certas causas. (Nesse sentido, Kant , com razo, determinista.) Mas, de outra parte, o homem tem em si um modo de de terminar -se superior ao da causalidade natural. A deliberao, por proceder do ser autnomo do sujeito, tem um significado que vai alm do mundo dos fenmenos. O homem livre enquanto determina segundo a lei moral, que um princpio absoluto, implcito no seu prprio ser. Produzida que seja a ao, ela pertence ordem dos fenmenos, e como tal aparece determinada. Assim se conciliam a liberdade e o determinismo. Na valorizao do direito de liberdade, Kant recebe, de re pente, influncia de Rousseau, como se deduz da substncia mesma do seu sistema filosfico, e tambm de uma explcita confisso sua. (Ele escreveu: "Houve um tempo no qual acreditei que o maior valor consistisse na inteligncia, e que o escopo supremo da vida fosse o conhecimento. Rousseau me fz mudar de opinio, e me persuadiu de que existe coisa superior, a liberdade e a moralidade".) Daqui a doutrina kantiana do primado da razo prtica sobre a terica. Tambm na concepo do Estado a derivao de Rousseau evidente.

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A teoria do contrato social aceita expressamente por Kant, que define o Estado como "a reunio de uma multido de homens sob o comando de leis jurdicas". Mas essa multido deve ser concebida como associada em virtude de um contrato, pela vontade de todos. Nesse sentido o contrato se transforma em um princpio regulativo, isto , um fato no histrico, mas um critrio para valorizar a legitimidade de um Estado. E no h dvida de que este fosse o sentido que tambm Rousseau atribua sua teoria. Todavia, Rousseau no foi um tcnico da Filosofia, mas um amador, por assim dizer, romntico. No seu desprezo pelas sutilezas escolsticas e pelo tecnicismo dos filsofos de profisso, falou mais pelo sentimento do que pela reflexo sistemtica, donde talvez caia em aparente contradio, e no formulou exatamente a sua teoria. O mrito da formulao precisa pertence a Kant. Lendo Rousseau, talvez se possa ter a impresso de estar lendo um conto mitolgico. Na verdade, em tempo algum os homens estiveram unidos por contrato, e a sociedade (mxime nas origens) independe de deliberao. Mas Rousseau quer efetivamente exprimir apenas um princpio de valorizao, que : para todo Estado devem-se pressupor o consenso e o acordo livre de seus membros. Tudo isso Kant explica claramente, afastando todo equvoco e afirmando que o Estado deve ser (no foi) constitudo segundo a idia de um contrato social. (O contrato a base jurdica, o pressu posto ideal do Estado, que se deve organizar como fundado sobre o reconhecimento dos direitos da pessoa, ou seja, como sntese da liberdade humana.) Kant aceita, tambm, a doutrina dos filsofos constitucionalistas (Locke, Montesquieu, Rousseau) sobre a diviso dos poderes. O Poder Legislativo no deve ser confundido com o Poder Executivo. Aquele diz respeito ao povo (soberania

Jopular); este, pode ser delegado a rgos governamentais. Sonente com a diviso dos poderes e com a atribuio do Poder :"egislativo ao povo a Constituio legtima ou, na expresso (antiana, "republicana" (com esta locuo Kant no pretende, aliis, designar uma forma particular de governo). Ainda a respeito da pena, Kant contrrio s doutrinas ~udaimonsticas, que justificam a pena mediante um fim utilitrio (para defender a sociedade, ou seja, para educar o delinqente). Segundo Kant, a pena um bem em si mesma, como reafirmao eticamente necessria da lei do dever violada (teoria absoluta da penalidade, em confronto com as outras teorias relativas). ainda importante o breve tratado, publicado por Kant em 1795, intitulado Sobre a paz perptua, que concerne aos princpios filosficos do direito internacional. Kant sustenta que a vocao da humanidade formar um Estado nico. O tempo no qual todos os povos se reuniro desse modo remoto, mas nem por isso se pode negar que a tendncia seja nesse sentido, nem duvidar que esse objetivo venha a ser alcanado. Tambm nesse caso trata-se de um princpio regulativo, isto , de um critrio racional, que serve como ponto de referncia para a interpretao da realidade. Kant observa que a formao do direito internacional , em certo modo, anloga quela do direito interno do Estado. O Estado atual o efeito de uma sntese de elementos a um tempo discordantes: os indivduos se combateram por longo tempo (e ns com maior exatido histrica diremos, antes, dos indivduos, os grupos humanos, as gentes, os cls), at que foi possvel a instaurao de um poder unitrio sobre os elementos isolados, em contraste entre eles. Kant, segundo a terminologia do seu tempo, diz que, como o estado de natureza foi vencido pelos indivduos, porque o imperativo categrico os obrigou a se associarem em um regime de convivncia civil, assim tempo vir em que tambm os Estados tero
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superado tais condies, eis que tambm para eles vige o mesmo imperativo. Isso assinalar o fim de toda guerra, da mesma maneira que a formao do Estado assinalou o fim das frenticas lutas individuais. Em suma, os Estados devem sair do estado de natureza (estado quase pr-jurdico, no qual atualmente se encontram), para seguir o imperativo categrico: "No deve existir guerra", e constituir, assim, um Estado cosmopoltico. No se limitou Kant apenas a indicar esse longnquo ideal de unificao jurdica da humanidade, mas quis ainda apontar os meios que podero acelerar esse atingimento. Enuncia, para tanto, os artigos de uma espcie de tratado internacional, que deve assegurar humanidade a paz perptua. Alm dos "artigos definitivos", enuncia ainda alguns "artigos preliminares" ou provisrios desse tratado, ou seja, uma srie de mximas dirigi das ao escopo de evitar as contendas internacionais e, quando no seja possvel evit-Ias, de assegurar-Ihes certo carter jurdico. Por esse lado, Kant une-se quelas tradies da Filosofia do direito, em especial obra de Grcio, trazendo, tambm ele, um notvel impulso aos avanos positivos do direito das gentes. Afirma ele, em substncia, que tambm no estado de guerra deve ser mantida a possibilidade da paz; nem a deve estar ausente a boa-f. Ainda, devem ser respeitados os tratados (por exemplo, os armistcios). Tambm, e ainda, no podem ser usados meios de guerra que afetariam a estima recproca dos beligerantes, como a traio, o assassnio dos chefes adversrios por meio de sicrios, a difuso de doenas infecciosas, a poluio das guas, etc. E acrescenta que nas relaes entre os Estados devem sempre valer certos princpios jurdicos, como, por exemplo, o Estado no pode ser mais considerado uma propriedade, e tambm no pode ser adquirido por hereditariedade, nem por venda ou permuta; mais: que a nenhum Estado permitido imiscuir-se com violn

cia no governo de outro Estado (princpio da no interveno), princpio hoje quase universalmente reconhecido.9 Kant levava f no progresso da humanidade em um tempo em que outros (por exemplo, M. Mendelssohn) sustentavam o contrrio: que s o indivduo, no o gnero humano, pode progredir. A essa opinio Kant ope um raciocnio caracterstico. Se ns, diz, temos o dever de cooperar para o maior bem da humanidade, devemos acreditar que os nossos esforos no sejam vos. Destarte, como corolrio do nosso dever, devemos aceitar a crena na perfectibilidade do gnero humano. Ao contrrio, seria insensato sentirmo-nos ligados a um dever, se no crssemos na eficcia, ainda que remota, do seu cumprimento.

Fichte e a escola do direito racional


Kant teve um discpulo direto em Giovanni Amedeo Fichte, que, todavia, no sucessivo desenvolvimento de seu pensamento, distanciou-se notavelmente dos ensinamentos do mestre. Viveu de 1762 a 1814. Na teoria do conhecimento, Kant havia deixado subsistir um grave dualismo, como, de resto, dualstica toda a sua Filosofia. Para Kant, de um lado se sujeito e, de outro, objeto. O conhecimento uma relao entre qualquer coisa de subjetivo, isto , a mente, e qualquer coisa de objetivo, de independente do sujeito, a saber, a coisa em si. Esse dualismo rejeitado por Fichte, que concebe uma s realidade, a do eu, da mente subjetiva. E, na verdade, o sistema de

Oportuno advertir que o princpio da no interveno no tem propriamente um


valor absoluto, mas encontra, ao menos a nosso ver, um limite racional no pressuposto de que os direitos elementares da humanidade sejam tutelados em cada Estado). Isto demonstra que doutrinas dessa espcie no so meros exerccios dialticos, mas tambm fatores histricos, que acompanham e regulam o progresso real.

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Fichte pode, por isso, dizer-se do idealismo subjetivo, em contraste com o sistema de Schelling e de Regel, dito do GIORGIO DEL VECCHIO idealismo objetivo, porque apia, como veremos, sobre outro extremo da anttese. Para Fichte a realidade o eu, o ser consciente; fora dessa esfera nada pode existir. Observa ele que, se partimos, como fez, por exemplo, Espinosa, do conceito do ser, no poderamos chegar ao conceito do pensamento, porque h um abismo entre esses termos. Partin do, ao contrrio, do conceito de conscincia, ou do ser consciente, est, per se, implcito o conceito de ser, onde se deduz que a pri meira noo deve ser a do eu. O eu pe, antes de tudo, a si mesmo, e por isso, no ato mesmo, pe exatamente um no eu, ou seja, contrape qualquer coisa a si. Mas este termo de contraposio sempre gerado pelo eu, do qual como uma projeo. Enfim, o eu estabelece uma relao entre si e aquilo que diverso de si, isto , limita-se a si mesmo, nas suas relaes com o no eu. Isso acontece em um duplo sentido: o eu pode considerar-se a si mesmo como determinado pelo mundo externo, e ento se pe como ser cognoscente; ou como determinante do mundo externo, e ento se pe como ser operante, como sujeito no de conhecimento, mas de ao. Daqui a diviso fichtiana da Filosofia em terica e prtica. verdadeiramente caracterstico, em todo o procedimento de Fichte, o esforo de deduzir de um s princpio (a autoconscincia) as vrias formas da atividade espiritual, as quais, ao contrrio, Kant havia simplesmente elencado como se no se tratasse se no de enumer-Ias. Em outras palavras: Kant distinguia o conhecimento, a von tade, etc., como qualquer coisa separada, sem remontar a um princpio nico. Fichte, ao contrrio, quer dar ao sistema kantiano uma base unitria, remontando quilo que, segundo ele, era um tcito pressuposto dele. Diz, por isso, que a Filosofia de seu mestre me lhor se compeende apoiando-a sobre aquele princpio 126 fundamen

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tal, e que s por erro ela admite a existncia de uma coisa radicalmente diversa do eu. A coisa em si, segundo Fichte, no incognoscvel, mas o eu mesmo; a natureza o limite que o eu da si mesmo; um produto, um campo que o eu se cria para poder ali desenvolver a sua atividade. E isso o cumprimento extremo do sistema idealstico, no sentido subjetivo. Se no existe a no ser o eu, o eu livre (no depende de outro, to s de si mesmo), e por isso qualquer limitao aparente da liberdade efeito da subjetividade mesma, uma autolimitao. Assim, as nossas aes aparecem determinadas, com certeza, pelas causas ou motivos, portanto no so livres, donde o temor de vir o livre-arbtrio a ser sacrificado. Mas esta lei de determinao da causa pelo efeito puramente intelectiva, que o homem impe a si mesmo, e por isso ela no destri nem diminui, de nenhum modo, a liberdade. Eis, portanto, a liberdade defendida pela metafsica; e mais, conciliada com o determinismo. No inoportuno observar aqui que o carter geral da Filosofia fichtiana harmoniza-se com o carter pessoal do autor. Fichte tinha uma natureza entusistica. Era apaixonado pela liberdade. A sua Filosofia foi a da ao, uma espcie de pragmatismo absoluto, e toda a sua obra tem significado de apostolado, de reivindicao de liberdade em todas as esferas. Entre os primeiros escritos de Fichte, notvel o de 1793, intitulado Contribuio para a retificao dos juzos do pblico sobre a Revoluo Francesa, todo cheio de entusiasmo por aquela revoluo, considerada como a proclamao histrica dos direitos naturais do indivduo. A Revoluo Francesa, saudada de incio com glria por todos os espritos liberais da Alemanha e da Europa em geral, perdera muitas simpatias depois que degenerou em excessos sangrentos, especialmente em 1793 (o ano do Terror). Surgiram, ento, severas crticas, largamente seguidas. Contra elas ops-se Fichte, sustentando a legitimidade da Revoluo

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Francesa, e da revoluo em geral, porque todo povo tem o direito de dar-se o governo que corresponda s suas aspiraes, e isso tambm com a violncia, quando no seja possvel de outra forma. Tambm ele, nesse ponto, liga-se a Rousseau, e lhe interpretajustamente a teoria do contrato social, considerando este como princpio jurdico ou deontolgico, como critrio da legitimidade dos governos. Outras obras de Fichte so: Fundamento da doutrina da cincia (1794), Lies sobre a misso do douto (1794) e, especialmente importante para a nossa disciplina, Fundamento do direito da natureza (1796), que uma exposio sistemtica da teoria do direito natural segundo os princpios e os precedentes h pouco indicados. Especialmente manifesta a influncia de Kant. Para Fichte, o imperativo jurdico supremo : "O eu deve limitar a sua liberdade individual, mediante o conceito da possibilidade da liberdade alheia, com a condio de que os outros faam o mesmo". No posso reconhecer a mim mesmo uma liberdade sem reconhec-Ia aos outros. Tambm aqui, portanto, o fundamento do direito encontrase no princpio da coexistncia das liberdades. Nessa obra encontramos tambm exposto o carter diferencial entre moral e direito segundo a viso kantiana, mas de modo a acentuar ainda mais a anttese. Ainda nesta obra Fichte trata, de acordo com Kant, de outras matrias fundamentais, como noo do Estado, dos direitos individuais, etc. Porm, em seguida, nota-se um progressivo distanciamento do pensamento de Fichte em relao ao do seu mestre. As primeiras conseqncias importantes dessa evoluo aparecem no seu livro O Estado comercial fechado (1800), onde se abandona o conceito do Estado como mera emanao dos direitos individuais, direcionada apenas ao escopo de garantir aqueles direitos, e se lhe atribui alm disso uma funo econmica.

O Estado deve representar a vida perfeita e deve bastar-se a si mesmo, ou seja, ter em si todos os elementos necessrios e suficientes ( o conceito platnico e aristotlico da autarquia que renasce); deve fazer-se organizador e distribuidor do trabalho, regulador das trocas, constituindo uma barreira diante do exterior, at o ponto de proibir as trocas internacionais. O Estado deve ser fechado no s juridicamente, mas tambm economicamente; e deve assegurar a cada um a possibilidade de viver com o prprio trabalho. Por esta sua obra, Fichte foi depois includo entre os precursores do moderno socialismo de Estado. Nos escritos posteriores, Fichte atribui ao Estado, alm da funo jurdica e econmica, tambm a funo de moralizador e de promotor da cultura. Com isto ele se distancia muito da doutrina kantiana. Notemos, por ltimo, que o pensamento de Fichte teve importncia especial tambm para as condies histricas daquele tempo: concorrer para reerguer o esprito germnico, deprimido pela conquista de Napoleo, em especial com os seus Discursos nao alem (1808), onde, porm, o exasperado amor ptria leva s vezes o filsofo a expresses de cru e tacanho nacionalismo. O ensinamento de Fichte encontra paralelo nas obras de outros pensadores e patriotas, quais, por exemplo, entre os italianos, Gioberti. Houve entre eles quem, como Romagnosi e sobretudo Mazzini, soube desenvolver o seu apostolado em um sentido ainda mais alto e universal, propugnando a um tempo pela ressurreio e pela liberdade de sua ptria e de todas as outras. A escola do direito natural, tornada mais precisamente escola do direito racional sobretudo pela obra de Kant (cf. supra), atingiu com Fichte, na primeira fase de seu pensamento, o mais alto fastgio. Entre os numerosos seguidores dessa escola, devem-se re cordar tambm, pela eficcia e difuso que tiveram suas obras: F. v. Zeiler (1751/1828); professor em Viena, onde tinha sido discpulo do trentiano C. A. Martini (1726/1800), seguidor de Wolff, e

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autor, ele tambm, de notveis escritos de Filosofia do direito; o Direito privado natural, de Zeiller, foi editado muitas vezes tambm em italiano; l.E Fries (1773/1843), que, apesar de dissentir, em parte de Kant, acatou-lhe, em substncia, os princpios; P. 1. A. Feuerbach (1775/1833), conhecido sobretudo como penalista, mas importante tambm por suas doutrinas filosfico-jurdicas; K. Gros, K. Zachariae, A. Bauer, W Krug, C. Droste-Hlshoff, C. v. Rotteck (1775/1840), a quem devemos um dos mais elaborados tratados da matria (Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaften, 4. v., 1829/1835), etc. mesma escola pertenceram ainda alguns italianos, como, por exemplo: P. Baroli (1797/1878, professor em Pvia: Direito natural privado e pblico, 6 v., 1837); G. P. Tolomei (1814/1893, professor em Pdua, Curso elementar de Direito natural ou racional, 2. ed., 1849; 1855, e outras edies sucessivas, 2 v.), etc. e obras que merecem ser estudadas. Ligam-se ainda a essa escola outros notveis pensadores, como Rosmini e Taparelli (ao qual faremos meno mais adiante), embora tenham eles dado a suas doutrinas fundamento prevalentemente teolgico. Todos esses autores sustentam o princpio de que existe um direito ideal antes do direito positivo; o conceito de justo e de injusto anterior ao Estado, o qual, por isso, no pode fixar-lhes arbitrariamente os limites, mas deve reconhecer e garantir os direitos individuais, presconstitudos pela natureza e demonstrados pela ra zo. Daqui uma espcie de esquematismo lgico e um carter que, s vezes, pode parecer muito estreitamente individualstico no trato dos problemas sociais. Somente o Fichte "da segunda maneira" modifica tal posio, que permanece, contudo, caracterstica, para escola do direito racional propriamente dito. Seja como for, essa escola tem o mrito de ter mostrado verdades essenciais em tomo do direito, recolhendo e aperfeioan

do os frutos das indagaes precedentes e evitando, de outra parte, os erros metodolgicos de Grcio e dos primeiros jusnaturalistas. Assim, ela abandonou a mitologia do estado natural, somente recordando a velha frmula como mera hiptese, com escopo demonstrativo. Deve-se ainda assinalar como mrito dessa mesma escola o zelo por ela desenvolvido no ilustrar, alm da idia do direito em geral, cada um dos institutos do direito privado e pblico, procurando recolher, luz da razo, o fundamento intrnseco de cada um deles, para assinalar ainda, precisamente, os defeitos da legislao positiva e promover-lhe a oportuna reforma. A obra da escola foi, na realidade, til, tendo efetivamente contribudo para os avanos legislativos, em especial na preparao dos Cdigos em vrios Estados; e mais teria podido ajudar se a ela no se tivesse oposto escola do historicismo, em suas variadas formas.

o historicismo
A escola do direito racional foi objeto de fortes crticas da parte de uma diversa tendncia de pensamento, que se divide em vrios ramos, mas que tem um significado fundamental de oposio ao raciocnio puro e abstrato. Na verdade, os pensadores daquela escola tinham produzido, prevalentemente, com mtodo dedutivo, ex ratiocinatione animi tranquilli (= "pelo racicnio de alma tranquila", como dizia Thomasius). A esse tranqilo raciocinar acompanhava s vezes certa negligncia com o material histrico, um insuficiente exame dos fatos. Da a reao que se anuncia em nome do resguardo devido histria. Com o nome de historicismo designam-se justamente as vrias oposies surgidas contra as doutrinas ora expostas e qualificadas como racionalismo. Mas a denominao comum no de ver impedir de distinguir no historicismo trs correntes distintas: o historicismo filosfico de Schelling e de Hegel, o historicismo 131

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seja, o olho pelo qual a natureza contempla-se a si mesma. E aqui Schelling se pe a distinguir a natureza corno sujeito e corno objeto. Advirta-se, porm, que a distino j tinha sido feita pelos escolsticos e por Espinosa, com terminologia prpria. De fato, eles falavam de natura naturans e de natura naturata (natureza enquanto produz, e natureza enquanto produzida). A natureza corno sujeito est em infinita produtividade, que Schelling chama tambm alma do mundo (Weltseele): ela est a exteriorizar-se primeiro no mundo fsico (vegetal, animal) e, depois, no mundo do esprito. Corno existe urna alma do mundo, assim existe, tambm, urna alma do povo (Volksseele). De incio inconsciente ou subconsciente. essa alma que determina a constituio social e poltica. Como se v, acena-se em Schelling, pela primeira vez, para o conceito de esprito popular ou coletivo, que devia depois tornar uma importncia notabilssima, especialmente na escola histrica dos juristas (para a teoria do costume). Dissemos que esse conceito foi apenas acenado; porque, na verdade, ele foi desenvolvido por Regel. Para ambos os pen sadores, o Estado a mais perfeita criao do esprito. Toda a Filosofia de Schelling (corno de resto a de Regel) ressente-se de certa venerao do Estado e, mais em geral, para com o fato estabelecido. Assim, em seus escritos encontramos, por exemplo, estas frmulas to imprecisas quanto dogmticas: "O Estado a unio do ideal e do real"; "O Estado a reunio da liberdade e da necessidade", etc. Ao lado do Estado existe ainda um outro organismo, a Igreja. O Estado tem mais de real l onde a Igreja tem mais de ideal, mas arnbas as organizaes possuem um e outro elemento. Schelling aproxima, por essa via, o Estado da Igreja, dando quele um carter teolgico. Isto, sob o ponto de vista crtico, no se pode considerar como um progresso, porque se retoma, desse modo, a uma confuso de domnios e de competncias, j superada e corrigida pela Filosofia poltica rn precedente.
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

poltico dos filsofos da Restaurao, que se ope Revoluo Francesa, e, por fim, o historicismo jurdico, ou escola histrica dos juristas alemes.

o historicismo filosfico ou idealismo objetivo (Schelling, Rege!)


o idealismo objetivo representado pelos sistemas de Schelling e de Regel, muito parecidos entre si. Pode-se dizer que pertence ao de Schelling a idia fundamental, mas genrica; e ao de Regel, toca o mrito de t-Ia aperfeioado e desenvolvido em um sistema rigoroso e completo. Esta relao entre os dois sistemas especialmente manifesta no que se refere nossa matria, porque Schelling tratou escassamente da Filosofia do direito, enquanto Regellhe dedicou uma de suas maiores obras. Federico Schelling (1775/1854) iniciou muito jovem a sua atividade filosfica. Em 1795 publicou um breve escrito de Filosofia do direito, com o ttulo Nova deduo do direito natural, que , todavia, mais que outro, um reflexo da doutrina fichteana. Em 1800 publicou o Sistema do idealismo transcendental e, em 1803, as Lies sobre o mtodo do estudo acadmico, obra notvel tambm porque esclarece as idias polticas do autor. Vamos traar uma suma da sua posio especulativa. At ento, o esprito tinha sido considerado como qualquer coisa de subjetivo. A mente, o eu de Kant e de Fichte, eram essencialmente qualquer coisa de pessoal. Com Schelling, o esprito torna-se objetivo, e a sua primeira revelao a natureza. Isto porque a natureza j no concebida (como queria Fichte) como qualquer coisa morta, como um limite, mas como um princpio ativo, um todo animado, um esprito que se transforma. E a evoluo da natureza afigura-se como uma srie incessante de tentativas para produzir o eu. O homem a meta da natureza, ou

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Jorge Hegel viveu de 1770 a 1831. Menos precoce do que Schelling, publicou suas obras depois deste. De fato, a sua Fenomenologia do esprito de 1807, e a Filosofia do direito, de 1821. O pensamento fundamental de Hegel o idealismo absoluto em sentido objetivo. Ele nega dogmaticamente qualquer limite ao conhecimento; tambm o absoluto cognoscvel. Para Kant, essa idia era absurda e contraditria, uma vez que, quando o absoluto viesse a ser conhecido, por isso mesmo no seria mais absoluto, mas relativo. Mas Hegel no cuida da obra analtica, prudente e sagaz de Kant, para procurar os limites do conhecimento; por ela mostra at certo desdm. A, o dogmatismo um primeiro carter da Filosofia hegeliana. Outro carter (que se poderia indicar com o nome de intelectualismo ou tambm de panlogismo) constitudo pela identificao do pensamento e do ser. Tudo pensamento, e nada existe fora dele. As coisas so como so pensadas; as formas subjetivas do conhecimento so tambm as formas objetivas da realidade. Assim, por exemplo, as leis astronmicas so tambm leis do pensamento (matemticas), so razes objetivadas; tudo o que acontece um movimento da idia, ou seja, a idia que se move. Um passo clebre do prefcio da Filosofia do direito diz: "Tudo o que real racional, e tudo o que racional real". Surgia a a impossibilidade de uma discordncia entre o ser e o dever ser, enquanto a conscincia deste contraste tinha sido o tormento e, juntos, a grandeza dos pensadores precedentes, e tinha promovido tantos e nobres esforos para o progresso das coisas humanas. Para Hegel o fato divino, digno de adorao, porque se identifica com a idia. Da o significado tambm poltico da Filosofia de Hegel, significado verdadeiramente otimista, porque nenhuma injustia, nenhuma violao de direito , em termos absolutos,
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possvel. E como pelo carter e pela posio dogmtica Hegel contrape-se a Kant e a Fichte, assim tambm pelo seu otimismo diferencia-se dos crticos idealistas (dentre os quais Schopenhauer), geralmente propensos ao pessimismo. Outra peculiaridade da Filosofia de Hegel o evolucionismo. "Nada existe, tudo se transforma". "A luta a lei de todas as coisas". Este pensamento tinhaj sido expresso por Erc1ito na antiguidade grega: "Tudo passa" (nvT<x Pi) e "A guerra a me e rainha de todas as coisas". Para Hegel, o absoluto (isto a idia) transforma-se atravs de contradies, contrastes, vicissitudes de luta. O absoluto cognoscvel s mediante um sistema de conceitos, no por um conceito, que necessariamente unilateral, parcial. Como a realidade essencialmente progresso, movimento, assim tambm o sistema dos conceitos deve ser mvel, composto de pensamentos em movimento. Eis o mtodo dialtico, caracterstico do hegelismo: todo conceito unilateral porque pe o seu contrrio, suscita uma contadio; de uma tese procede uma anttese; onde a necessidade de um novo conceito, que apia os dois conceitos precedentes, os superiores, e elimina a contradio. Mas esse conceito superior, sua vez, cai no seu contrrio: por isso, outra vez tese, anttese, sntese, e assim por diante. Hegel quer aplicar a toda realidade esse mtodo dialtico, procedendo sempre por via de contradies e de superamento das contradies. Todo conceito sucessivo mais rico que os precedentes, porque os contm em si. O grau superior a verdade do inferior. O primeiro conceito o mais vago, o mais abstrato - o conceito do puro ser. O ltimo o mais cheio, o mais completo - a idia que se pensa a si mesma, ou seja, o pensamento do absoluto. Expostas assim as caracteristicas gerais da especulao hegeliana, convm observar mais de perto a estrutura do sistema.

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o sujeito do processo mundial chama-se idia. A idia, diz Regel com uma terminologia muito pessoal, est, antes, em si, isto , representa um reino de verdades abstratas. Em um segundo momento, a idia est fora de si, exterioriza-se nas formas do espao e do tempo (como natureza). Em um terceiro momento, a idia est em si e por si, isto , entra em si mesma, toma-se esprito. Comea, assim, um novo processo, distinguindo-se em esprito subjetivo, esprito objetivo e esprito absoluto. sua vez, cada um desses tem trs graus (ou formas). O esprito subjetivo distingue-se em alma, conscincia e razo. O esprito objetivo se apresenta nas trs formas do direito, da moralidade e do costume (tambm estes termos tm, como j veremos, um significado especial). Por ltimo, o esprito toca o mais alto estgio do absoluto em outras trs formas: a arte, a religio e afilosofia, formas supremas nas quais o esprito concilia-se consigo mesmo; e tem-se a identidade perfeita entre sujeito e objeto. A arte e a religio so, todavia, apenas os prdromos da filosofia, so filosofia que se transforma. A relao que se estabelece entre estes trs termos anloga relao entre instituio, representao e conceito. Devemos agora acrescentar algum esclarecimento da parte do sistema que mais concerne nossa disciplina, ou seja, do esprito objetivo. Este reside sobretudo, como dissemos, no direito. O direito , segundo Regel, "a existncia do livre querer". Em outras palavras, a liberdade que se pe externamente, a existncia externa da liberdade. O querer do homem essencialmente livre; livre enquanto querer. Deste modo o problema da liberdade do querer, que afadigou tantos filsofos, quase omitido, ou seja, eliminado com uma simples identificao. Mas, prossegue Regel, a liberdade, que realizada nas formas externas do direito, falha porque se oculta em si mesma; e tem-se, ento, a moralidade (conscincia moral), ou seja, o mo mento subjetivo do dever que, sua vez, incerto e insuficiente.

Seguindo sempre o mtodo dialtico, a essa contradio deve seguir-se a sntese; e tem-se o costume, o Ethos objetivo. Este, na linguagem de Regel, significa a vida tica efetiva, concreta, como sntese das categorias abstratas do direito e da moral. Aqui (no costume) encontram-se trs formas de organizao: a famrlia, a sociedade civil, o Estado. Antes de Regel, ningum tinha distinguido to nitidamente sociedade e Estado, figurando aquela como forma de organizao espontnea e este como forma de organizao especial jurdica. Regel porm, atribuiu erroneamente sociedade muitos caracteres jurdicos. Tambm Regel, como Schelling, faz um panegrico do Estado. O Estado o grau mais alto do esprito objetivo. o esprito que desperta, enquanto se revela adormecido na natureza; a manifestao suprema da liberdade. Acima do Estado, apenas o absoluto. Da a importante conseqncia: todos os Estados esto em condies de igualdade; no pode haver jurisdio humana sobre ele. Assim se vem a justificar sistematicamente a guerra. Uma vez que os conflitos entre Estados no podem ser solucionados ou decididos por uma jurisdio superior, devem ser regulados, em ltima anlise, com a guerra, que uma espcie de juzo divino. A esse propsito Regel faz sua (talvez exagerando arespeito, quanto ao sentido) uma mxima do poeta Shiller: "A histria do mundo o tribunal do mundo". Isto , os povos recebem na histria a sua justa sentena. Portanto, Regel no admite a possibilidade de uma invaso injusta ou de uma conquista ilcita: na guerra vence quem deve vencer, e todo povo, como todo governo, tem a sorte que merece. O esprito do mundo superior ao esprito dos Estados, e pronuncia irrevogavelmente sobre eles as suas sentenas. O esprito do mundo atua por intermdio dos Estados, fazendo-se representar ora por um povo, ora por outro. O Estado que, em determinado momento, representa o esprito do mundo, o dominador dessa poca.

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Regel enumera quatro tipos de Estados, que teriam representado, sucessivamente, como graus, o progressivo transformarse do esprito do mundo: o Oriental, o Grego, o Romano e o Germnico (isto , Prussiano). Assim, para Regel, o ideal ltimo do Estado concretizar-seia no Estado alemo e, mais especialmente, no Estado monrquico prussiano. Entre eles no reconhece uma misso histrica universal para a Itlia, para a Inglaterra, ou para a Frana. O carter otimista e, mesmo na prtica, conservador da Filo sofia hegeliana lhe rendeu muita adeso, e foi, por certo tempo, a Filosofia oficial do Estado prussiano. Aps vrias vicissitudes, o filsofo obteve uma ctedra na Universidade de Berlim, e ali pontificou como supremo rbitro da Filosofia entre a admirao quase geral, at 1831, ano de sua morte. Mas esse mesmo carter oficial da sua Filosofia, que foi mo mentaneamente um fator de sucesso, causou-lhe, mais tarde, especialmente depois de 1848, ano de revolues e de crises polticas, no de todo sem razo, certo descrdito. Notemos, enfim, que o sistema hegeliano apresenta-se sob uma forma de idealismo. Efetivamente, identificando o real com o ideal, ele ao mesmo tempo um realismo. Por isso, no estranha que do seio da Filosofia hegeliana tenham surgido tambm sistemas materialistas. De l, por exemplo, Marx extraiu o conceito de necessidade histrica, entendendo esta, restritivamente, como determinismo econmico (materialismo histrico).

o historicismo poltico ou a Filosofia da Restaurao


J vimos como os sistemas de Schelling e de Regel representaram uma espcie de historicismo filosfico, ou tambm ideolgico, enquanto identificam exatamente o tato histrico com o ideal, e se renem na glorificao do fato mesmo. Todavia, esse carter 138 &.

pertence a uma outra tendncia que, no obstante certas diferenas, podemos chamar de historicismo poltico. Essa, alis, teve vida efmera, enquanto que retirava origem de circunstncias e contingncias particulares, isto , de uma reao contra a teoria e a prtica da Revoluo Francesa. Inspirara-se, no seu programa, na escola do direito natural que, desenhando uma anttese entre o direito positivo e o natural, tinha aberto espao critica das instituies vigentes e s reivindicaes polticas no sentido liberal. J, at o incio da revoluo, manifestaram-se oposies ao programa dela, expresso na solene Declarao dos direitos do homem e do cidado (cf. supra). Assim, por exemplo, da parte do ingls Burke, do qual trataremos em pouco. Mas sobretudo os trgicos acontecimentos sucessivamente ocorridos, em especial a decapitao do rei Luiz XVI, suscitaram uma vasta e violenta polmica contra a pretensa "metafisica revolucionria ", imputando-se inteiramente s teorias jusnaturalsticas at os excessos das mais baixas paixes. Este modo de reao visou praticamente restaurar as monarquias absolutas, abatidas ou abaladas pelo grande catac1isma da revoluo. A "Santa Aliana", que os soberanos da ustria, Prssia e Rssia contraram em 1815, para a defesa de seus tronos ameaados, a manifestao concreta mais caracterstica da referida tendncia. Nesse mesmo tempo, no campo especulativo, produzse uma florescncia de escritos, tendentes analogamente a exaltar a autoridade dos poderes estabelecidos e consagrados, h muito, contra as pretenses inovadoras da razo individual. A esta forma de historicismo foi, por isso, dado o nome de "Filosofia da Restaurao" . Segundo as teorias dessa escola, o direito no qualquer coisa de abstrato, que possa ser descoberto dedutivamente, excogitado pelo pensamento de quem quer que seja. , ao contr rio, um fato histrico, que supe uma longa elaborao, e deve ainda ser transmitido de gerao em gerao. 139

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Conseqentemente, tambm as Constituies polticas devem ter uma base segura na tradio e no podem ser ciradas nem reformadas, ex novo pela obra de cada pensador nem de um grupo de doutrinadores. Esta ltima tese tem particular referncia aos fatos daquele tempo, dado que exatamente no perodo da Revoluo Francesa teve-se (no s na Frana, mas tambm na Itlia) uma srie copiosssima de projetos de constituies polticas. Tanto que at foram anunciados concursos com tal finalidade, e quase todo cidado se cria capaz de propor um sistema de governo para substituir o existente. bvio, alis, que observar o excesso nesse sentido no significa provar a verdade da tese oposta, que tenderia a fechar o uso da razo. O historicismo poltico assume, prevalentemente, carter teocrtico, tendo mesmo buscado convalidar a autoridade da tradio com o dogma da investidura divina, em favor dos soberanos absolutos. Retoma-se, com isso, s formas prprias do pensamento medieval, para subtrair os regimes polticos da crtica dos povos e dos filsofos. A escola histrica tem, portanto, alguma coisa de retrgrado, de anacrnico, que se revela sobretudo na acrrima hostilidade contra as idias liberais, mesmo quando elas representavam progresso e uma conquista, em geral no repudiveis, da conscincia dos tempos novos. Isso no impede que alguns escritores dessa escola tenham revelado dotes elevados de pensamento e tambm de eloqncia. Relembremos entre os mais notveis: L. De Bonald (1754/1840, Teoria do poder poltico e religioso na sociedade

Fez seus estudos universitrios em Turim, onde morreu, depois de ter sido ministro do Rei Vitrio Emanuel I na Rssia. Obras principais: Consideraes sobre a Frana, 1796; Ensaio sobre o princpio gerador das constituies polticas, 1810; Do Papa, 1819; As tardes de So Petersburgo,1821). Tambm feroz adversrio do contratualismo e do racionalismo, fautor da teocracia e entusiasta da Idade Mdia; o suo c.L. v. Haller (1768/1854), autor de uma obra respeitvel pelo seu carter sistemtico, intitulada Restaurao da cincia poltica (6 v., 1816/1825), tendente da mesma forma a combater as ideologias revolucionrias e os princpios do liberalismo em geral; os alemes F. v. Gentz (1764/1832), J. Gorers (1776/1848), A. Mller (1779/1829) e K. Jarcke (1801/1852), cujo pensamento, em especial dos dois primeiros, teve diferentes fases; enfim, e no menos notvel, o italiano Clemente Solaro della Margarita (1792/1869), que foi ministro do rei Carlos Alberto de 1835 a 1847 e tentou em vo, opor-se concesso do Estatuto, sustentando inflexivelmente tambm, com seus escritos (MemorandD histrico-poltico, 1851/1852; Acontecimentos polticos, 1853; O homem de Estado orientado para para o governo da coisa pblica, 1863/1864), os princpios do absolutismo e do legitimismo tradicional.

civil, 1796; Legislao primitiva, 1902; Ensaio analtico sobre as leis naturais da ordem social, 1817, etc.) de tal modo inclinado ao absolutismo poltico, a ponto de preferir, por exemplo, a antiga constituio egpcia inglesa; Giuseppe De Maistre (1753/1821), nascido em Sabia, quando essa regio fazia parte do reino da Sardenha.

o historicismo jurdico ou a escola histrica do direito


Bem maior importncia tem uma terceira corrente, ou espcie do historicismo, que podemos chamar de historicismo jurdico, e que comumente se chama escola histrica do direito. Diferentemente das outras tendncias mencionadas, ela no tem propsito filosfico direto nem poltico, porm suas doutrinas interligam-se mediante certas premissas filosficas e tambm por meio do programa da restaurao poltica. Isso aparece tambm na origem da escola, que, no diversamene da Filosofia da Restau

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rao, foi determinada em parte pela reao contra a Revoluo Francesa. Um dos inspiradores da escola histrica do direito foi, em verdade, o ingls Edmundo Burke (1729/1797), com sua obra intitulada Reflexes sobre a revoluo da Frana (1790). Nela o autor, opondo-se resolutamente s teorias jusnaturalsticas (em especial s de Rousseau), que tinham ento inspirado o trabalho legislativo da Constituinte, sustenta o princpio da continuidade histrica. As instituies polticas fundam-se, a seu ver, na histria e nas tradies de cada povo, e por isso um grave erro querer mud-Ias subitamente por meio de raciocnios abstratos, de carter uni versal. Assim, critica a Declarao dos direitos do homem e do cidado, qualificando-a como um "digesto da anarquia". Th. Paine (1737/1809) respondeu a Burke defendendo os princpios da Revoluo Francesa (Direitos do homem, 1791/ 1792), como j havia defendido os mesmos princpios da revoluo americana (Senso comum, 1776). Idias semelhantes s de Burke foram sustentadas em seguida por escritores italianos, especialmente por Vincenzo Cuoco, no seu Ensaio histrico sobre a revoluo de Npolis (1801). Mas, se Burke quase um precursor ou inspirador da escola histrica do direito, seus verdadeiros chefes e fundadores foram trs grandes juristas da Alemanha (onde a escola floresceu sobremaneira), a saber Hugo, Savigny e Puchta. O primeiro, Gustavo Hugo (1764/1844), destacou alguns fundamentos do programa em um escrito de 1790, mas incidentalmente, enquanto seu pensamento se desenvolveu exata mente por outras vias, com caracteres prprios, que seria supr. fluo examinar. A compilao completa e sistemtica foi feita, todavia, por Federico Cado v. Savigny (1779/1861), em um clebre opsculo de 1814, voltado a um fim polmico contra Antnio Thibaut. Este (professor, como Savigny, em 142 Heidelberg), tinha

publicado, em 1814, um libreto intitulado Da necessidade de um direito civil geral para a Alemanha, no qual sustentava que se deveriam unificar todas as leis vigentes nos vrios Estados alemes, formando um s cdigo. A idia da codificao no era nova, uma vez que contava j em seu favor com experincias em alguns Estados italianos, na Prssia, na ustria e especialmente na Frana, cujo Cdigo Civil, preparado durante a revoluo, teve o selo de Napoleo. A tendncia unificao legislativa era, de resto, resultado lgico da orientao racionalstica. No era por acaso que, depois da proclamao dos direitos do homem e do cidado (1789), passaram os homens da Revoluo Francesa a se dedicarem elaborao de normas do direito privado, para reuni-Ias na unidade sistemtica do Cdigo que, aprovado em 1804, ainda hoje vigente na Frana. Thibaut fizera-se representante, na Alemanha, dessa tendncia racionalstica, aduzindo em sustentao da codificao, razes tiradas, preferentemente, da prtica. Assim, fazia notar os inconvenientes produzidos pela disparidade das leis e dos costumes e ainda chamava a ateno para a importncia nacional que a unificao do direito privado assumiria nas relaes entre os vrios Estados alemes. Savigny ops-se a Thibaut com o clebre opsculo Da vocao do nosso tempo para a legislao e para a jurisprudncia, publicado no mesmo ano de 1814. Declara-se, a, contrrio no s a toda codificao, mas tambm, sob certo sentido, legislao em geral, porque as leis (e a fortiori os cdigos) so enrijecimentos do direito, constituem qualquer coisa de morto, que lhe impede o desenvolvimento ulterior. O direito, sustenta Savigny, vive na prtica e no costume, que a expresso imediata da conscincia jurdica popular. A "conscincia jurdica popular" tem um conceito caracterstico, que a escola histrica do direito derivou do historicismo filo
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sfico de Shelling e de Rege!. (Em verdade, toda essa corrente est em estreita conexo com o historicismo filosfico, e at se pode cham-Ia uma aplicao particular dele no campo do direito.) Segundo a escola histrica, todo povo tem um esprito, uma alma sua, que se reflete em uma numerosa srie de manifestaes: moral, direito, arte, linguagem, so produtos espontneos e imediatos, todos, desse esprito popular (Volksgeist). Especialmente notvel, nesse propsito, o paralelo entre o direito com a linguagem: como a linguagem surge e se desenvolve espontaneamente, sem o trabalho dos gramticos, que s posteriormente lhe fixam os princpios e as regras, extraindo-os do fato da sua existncia, assim o direito no criao do legislador, mas uma produo instintiva e quase inconsciente, que se manifesta no fato, e s em uma fase posterior aceita a elaborao reflexiva por meio dos tcnicos, que so os juristas. Ao trabalho dos juristas segue-se, depois, a legislao, que se funda, porm, sobre costumes preexistentes. Portanto, as leis, segundo Savigny, tm uma funo de todo secundria, nada mais fazem que fixar (e quase imobilizar, cristalizar) os princpios j elaborados pela conscincia j urdica popular. Somente esta a fonte autntica e genuna do direito. Da a averso de Savigny (e em geral da escola histrica) contra a codificao. Sendo snteses sistemticas de leis, os cdigos tm maior estabilidade e podem, a longo prazo, at conter a evoluo espontnea do direito. Com a obra de Savigny conecta-se a de Giorgio Puchta (1798/1846), da qual de ser recordado sobretudo o tratado sobre Direito consuetudinrio (2 v., 1828/1837), de acordo com os mesmos princpios. Essa tendncia doutrinria, que visava convergir toda ateno para o estudo da conscincia popular e dos seus produtos imediatos, renunciando a toda inovao legislativa, foi benfica por promover o

estudo do fato histrico do direito e induzir a considerar o surgir do direito em relao s condies particulares de cada povo. Por esta parte a escola histrica representa um progresso relativamente s concesses precedentes, que descuravam o lado positivo, histrico, do direito, mas tem, todavia, defeitos, que vieram mais assinaladamente luz com o progresso ulterior da cincia. Antes de tudo, o estudo do direito positivo, justamente propugnado pela escola histrica, no deve excluir a especulao ideal da justia. Segundo a doutrina daquela escola, devemos tomar uma posio passiva diante de todo produto histrico. Mas essa adorao do fato consumado contradiz a exigncia crtica da nossa conscincia e negao de todo progresso jurdico. Se identificamos sistematicamente o real com o ideal, negamos a possibilidade do progresso. Eis o ponto no qual permeia o erro de todo o historicismo e em que se revela, de outro lado, a superioridade das escolas racionais clssicas. A simples observao do fato, propugnada pelo historicismo, no basta. O fato no pode conter a noo do direito; antes, a escolha dos fatos pressupe um intuito ideal, porque, para recolher os fatos ou fenmenos jurdicos, devemos, antes de tudo, ter os critrios distintivos do jurdico do no jurdico. A teoria tratada falha tambm quanto ao costume e s fontes do direito em geral, porque contempla s a fase originria da evoluo jurdica, enquanto est em contraste com as fases que se seguem. Na verdade, se certo que o direito surge mediante o costume, no menos verdadeiro que o costume depois, gradativamente, absorvido pela lei. Se verdade que o costume a fOl1lla primitiva, rudimentar, tosca, do direito, igualmente verdade que a elaborao legislativa uma fOl1lla superior, uma vez queadmite e supe uma crtica, uma discusso, uma conscincia "toda atenta".

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A mais, se a lei, em sua origem, no tem outra eficcia que a de estabelecer e fixar os produtos do costume, mais tarde ela se constitui como fonte autnoma, afirma-se como inovadora, tambm a respeito do costume. A teoria da escola histrica tem, em suma, o defeito de ter dogmatizado a fase inferior do desenvolvimento. Da se poder dizer que aquela teoria recebe tanto o desmentido dos fatos, quanto mais avanados so os estgios da civilizao. O cotejo do direito com a linguagem tambm verdadeiro apenas em parte (em grau inferior). Entendido em absoluto, conduz a desconhecer a eficcia que nos graus superiores de evoluo jurdica tem a livre e consciente discusso em tomo das leis de sano ou de reforma. Outro defeito da escola histrica a concepo romntica do desenvolvimento do direito. Quanto de nebuloso, de fantstico, e, digamos mesmo, de ichlico o domina! A conscincia popular deveria ser algo de misterioso, de infalveL Mas essa uma expresso mtica que no corresponde realidade; romantismo, mitologia. A verdade que a conscincia e a vontade de um povo so certamente mais que a sntese das conscincias e das vontades individuais. A, no sem erro, Ihering contrapunha concepo romntica da escola histrica, a realista da luta pelo direito, como uma das formas da luta pela vida. Efeti vamente, quando se trata de estabelecer uma norma de direito, freqentemente no existe acordo absoluto nem inspirao uniforme, mas tm-se discusses e contrastes. A norma jurdica positiva representa apenas a resultante das vrias opinies e tendncias, ou seja, exprime a vontade social que em um certo momento predomina. Caracterstica da escola histrica , alm disso, um culto at excessivo do direito romano, o que faz com que ela contradiga, s vezes, os princpios por ela mesma afirmados. Os juristas da escola histrica foram, em geral, rornanistas; consideravam o direito ro

mano como prottipo de todos os direitos, vlido de certo modo para todos os povos. (Isso contrasta com a mxima da mesma escola, segundo a qual todo povo teria um esprito prprio, e a todo esprito popular corresponderia um certo direito.) Tambm, em razo desse culto unilateral do direito romano, a escola histrica no deu, efetivamente, s pesquisas histricas aquele impulso que dela se teria podido esperar e que em nossos tempos foi dado pela escola etnolgica e comparativa, destinada verdadeiramente a ilustrar, sem preconceitos restritivos, o direito de todos os povos. Observou-se justamente que, sob certo aspecto, o direito romano tomara-se para a escola histrica um sucedneo do direito natural, combatido por ela. Todavia, a teoria da escola histrica, salvo retificaes particulares, e o abandono de certos termos e caracteres extrnsecos (que se vinham perdendo medida que a doutrina se difundia), pode ser considerada ainda hoje predominante, com seus mritos e com seus defeitos. So geralmente admitidos os dois princpios da historicidade e da relatividade do direito. E assim mesmo a opinio dominante no sentido de que se deva voltar a ateno apenas para o direito positivo, e no para o direito naturaL Essa tese, enquanto visa restringir o campo da Filosofia do direito, excluindo a pesquisa pura da justia, constitui um erro assaz pernicioso. Mas ela , sem dvida, uma fase passageira do pensamento, a qual, como se v de alguns *** sintomas de salutar reao, est j para ser superada.
Terminaremos esta breve exposio histrica acenando para os escritores mais recentes; primeiro, os italianos e a seguir, os de outras naes.

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VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NAITALIA,NOSTE~OSRECENTES


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1. Da poca de Vico a 1870, mais ou menoslO


A Itlia, que assinalou um rasto glorioso na histria da Filosofia do direito, tem atravessado, todavia, perodos de depresso intelectual. Vico, uma luminosa exceo, com poucos outros, em um desses perodos obscuros, no foi por isso plenamente compreendido por seus contemporneos. Dessa depresso a Itlia vem-se recuperando, por virtude prpria e, em parte, tambm pelo influxo do pensamento de outras naes; e a vemos participar com honras, no sculo xvm, daquele movimento de estudo e de pensamento, dito do iluminismo, que se desenvolve ento na Germnia e depois em Frana, por obra dos encic1opedistas. Na Itlia temos igualmente uma srie de escritores que tentam exaltar o grau de cultura da nao e de melhorar-lhe a ordem poltica. Antes de puros filsofos, esses escritores so mais publicistas, historiadores, economistas e tambm juristas. Prosseguem o trabalho de liberao do esprito dogmtico e absolutstico, que tinha imperado na Itlia por muitos sculos. Contemporneo de Vico foi Ludovico Antonio Muratori, de Vignola, no Mdeno (1672/1750) que, alm de dar poderoso impulso aos estudos histricos, escreveu vrias obras de temas moral e poltico (Da caridade crist, 1723; A filosofia moral, 1735;

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Alguns dos escritores italianos desse perodo, como C. A. Martini, Solara della Margaritta, etc.,j foram mencionados acima, incidentalmente, nos lugares oportunos.

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Dafelicidade pblica, 1749, etc.), no ricas de originalidade, mas animadas de um vivo amor do bem, e um ensaio, Dos defeitos da jurisprudncia (1742), direcionado para a promoo da simplifi cao das leis, seu recolhimento em cdigos e a sua reta aplicao. Este livro exerceu notvel influncia sobre escritores italianos e estrangeiros (por exemplo, sobre o portugus L. A. Vemey), como tambm sobre as primeiras tentativas de codificao que ocorreram em vrios Estados italianos na segunda metade do mesmo sculo. Tambm exerceram atividade mais de historiadores que de filsofos dois outros grandes contemporneos de Vico: Gianvincenzo Gravina, de Rogiano, na Cal abria (1664/1718), e Pietro Giannone, de Ischitella, em Puglie (1676/1748); um e outro porm, tentando, por vias diferentes, retirar dos fatos particulares as razes mais ge rais da vida do direito e do Estado. Entre os escritores polticos desse tempo deve tambm ser recordado Scipione Maffei, de Verona (1675/1755), que na obra Conselho poltico (escrita em tomo de 1736, e publicada postu mamente, em 1797) exps consideraes anlogas s de Montesquieu, especialmente sobre a Constituio inglesa. , po rm, muito duvidoso que ele possa ser visto (como parece a alguns esdudiosos) como precursor de Montesquieu, pois que a obra sobre o Esprito das leis, apesar de completada s em 1748, foi iniciada pelo menos vinte anos antes; e tambm porque a estada de Montesquieu na Inglaterra (1729/1731) anterior ao de Maffei (1736). Sob certos aspectos, alm de caber a Vico, o ttulo de precursor cabe a Gravina. Em Vico inspirou-se Jacopo Stellini, de Cividale deI Friuli (1699/1770), que no livro De ortu et progressu mo rum (= "Do nascimento e do progresso dos costumes" - 1740) e nas lies de tica (dadas na Universidade de Pdua e publicadas postumamen te, 1778/1779) combinou de certo modo, sem todavia aprofundlos, os princpios viquianos com os aristotlicos, buscando deduzir a diversidade dos costumes das diversas faculdades da alma humana, enquanto a virtude consistiria no equi1fbrio delas.

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Com Vico identifica-se tambm Emanuele Duni, de Matera (1714/1781), que em suas obras Ensaio sobre jurisprudncia universal (1760), Origens e progressos do cidado e do governo civil de Roma (1763) e A cincia do costume ou seja sistema sobre o direito universal (1775) reproduziu, muitas vezes de forma servil, as doutrinas do grande napolitano, sem, alis, entenderlhe verdadeiramente o profundo significado. Contra Duni, e contra o prprio Vico, voltou-se o jesuta Giovani Francesco Finetti, de Gradisca (1705/1782), na obra De principiis juris naturae et gentium (= "Dos princpios do direito natural e das gentes", 1764), acusando-o de impiedade, por haver contraditado a Sagrada Escritura com a doutrina do primitivo estado ferino dos homens. Seguiram-no uma longa rplica de Duni (1765; em obra complementar de 1845, v. li), e, a seguir, um opsculo de Finetti (com o pseudnimo de Filandro Misoterio), Apologia do gnero humano acusado de ter sido certa ocasio uma besta (1768), e ainda outras referncias polmicas de Duni na Cincia do costume, e de Finetti na segunda edio de sua obra De principiis juris naturae et gentium (1777). Maior importncia tem Antnio Genovs, de Castiglione de Salemo (1712/1769), que ensinou tica e Economia Poltica na Universidade de Npoles, e foi mesmo o primeiro a iniciar, na Europa, o ensino de Economia Poltica, em 1754. Antnio Genovs escreveu uma obra sobre direitos e deveres dos homens institulada Da diceosina, ou seja da Filosofia do justo e do honesto (1767), que se inspira em certo ecletismo e, em particular, nas doutrinas de Wolff. Valiosos so ainda seus tratados sobre o comrcio, que se tomaram clssicos. Tambm Giovanni Maria Lampredi, de Rovezzano, prximo de Florena (1732/1793), inspirou-se nas doutrinas de Wolff, que escreveu um tratado de Filosofia do direito com o ttulo Juris publici universalis, sive juris naturae et gentium theoremata (= "Teoremas de direito pblico universal, ou de direito natural e das 151

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gentes", (1776/1778, trad. it. de D. Sacchi, "Direito pblico universal ou seja Direito da natureza e das gentes", 2 ed., 1817, 1828). Esta obra serviu de texto s lies dadas pelo autor na Universidade de Pisa (at 1791); um dos seus discpulos, o clebre penalista Giovanni Carmignani, dedicou-lhe um amplo exame crtico na sua Histria da origem e dos progressos dafilosofia do direito (ed. pstuma, 1851, v. III, p. 175/197). Escritor de notvel eficcia social foi Csar Beccaria, milans (1737/1794), o qual em 1764 publicou aquele clebre libretoDos delitos e das penas, que, traduzido em muitas lnguas, propiciou ao autor uma fama talvez superior aos seus mritos. Em verdade, Beccaria foi mais que uma mente especulativa, um esprito filantrpico, um verdadeiro representante do iluminismo. Sem tentar remontar aos sumos princpios da Filosofia, fez-se promotor de uma reforma humanitria do direito penal. Ele parte do conceito de que as penas devem ser, o quanto possvel, menores, isto , reduzidas s ao necessrio. Enquanto, aceitando a teoria do contrato social, opina que por esse contrato os homens tinham renunciado ao mnimo possvel de sua liberdade. Daqui a regra que a pena tanto mais justa quanto menos exceda os limites da pura necessidade. Adentrando no exame de cada uma das penas, Beccaria demonstra no necessria, nem mesmo justa, em tese, a pena de morte; combate tambm a tortura, ento praticada em toda a Europa, observando que ela leva a condenar "os inocentes dbeis", e a absolver os "celerados fortes". A ele pertence o mrito de ter fixado claramente alguns princpios cardiais do moderno direito penal, como, por exemplo, aquela regra segundo a qual ningum pode ser punido por um fato que no esteja previamente qualificado como crime pela lei (nullum crimen sine lege). Fixou ateno sobre a necessidade de vetar interpretao extensi va das leis penais e so bre a impossibilidade de raciocinar por analogia em tal matria; e insistiu igualmente que as leis devem contemplar os crimes por categorias inteiras, e no por casos singulares determinados.

o livrinho de Beccaria foi amplamente discutido, celebrado por muitos, combatido por outros, por exemplo, por Kant, que reprovou nele o humanitarismo sentimental. Entende-se facilmente o contraste: enquanto Beccaria assinala para a pena um fim utilitrio, reduzindo-o ao estrito necessrio para preservar a sociedade (nec peccetur = "no se pecar"), Kant segue, ao contrrio, o conceito da penalidade fundada sobre justia absoluta (quia peccatum est = "porque
pecado"), ou seja, considera a pena como expiao necessria para copensar o mal moral do delito. Pedro Vem (1728/1799), cultor de vrias cincias, e o irmo menor, Alessandro (1741/1816), foram concidados e amigos de Beccaria, ao qual deram estmulo e matria para a sua obra, que depois defenderam contra as crticas por ela suscitadas. Os dois irmos Vem, com Beccaria, Gian Rinaldo Carli (de Capodistria, 1720/1795) e outros, todos inspirados por ideais de liberdade e de progresso civil, colaboraram no peridico O Caf, que, sob a direo de Pedro Verri, saiu por dois anos (1764/1766) em Milo e foi o rgo do novo movimento intelectual. Entre as obras de Pietro Vem recordamos Meditaes sobre economia poltica (1771), e o Observaes sobre a tortura (1777), no qual ele tambm, como Beccaria, combateu esta cruel prtica arraigada. Pode-se aqui lembrar tambm o nome, ento clebre e hoje esquecido, do abade Pietro Tamburini, de Brscia (1737/1827) que foi professor na Universidade de Pvia, e nas suas Lies de Filosofia moral e de direito natural e social (1803, nova edio em 1833) tratou com largueza de vista e esprito humanitrio numerosas questes de tica aplicada s matrias sociais e polticas. Em outras obras (especialmente nas Letras teolgico-polticas sobre a presente situao das coisas eclesisticas, 1794) sustenta as razes do poder civil em face do eclesistico, o que lhe acarretou no poucos confrontos.

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Francesco Mrio Pagano, nascido em Brienza (Lucnia), em 1748, e morto em 1799, foi um esprito nobilssimo de cientista e patriota, tendo tambm associado, como freqentemente acontecia naqueles tempos de grandes manifestaes polticas, a atividade prtica e os estudos tericos. Foi decapitado em razo do partido que tomou no movimento revolucionrio que produziu a Repblica Partenopia*, quando esta caiu. Pagano tem um lugar notvel na histria do pensamento italiano por um estudo sobre o processo criminal, onde invoca os princpios mais justos e humanos, seguindo a posio de Beccaria; e especialmente por seus Ensaios polticos, publicados em 1783. Nesse tratado conduziu-se como discpulo de Vico, ao qual se refere muitas vezes expressamente. Quis traar um quadro das origens da sociedade, de seu progresso e de sua decadncia, isto , quis fazer obra de Filosofia da histria, segundo o grande projeto viquiano. Tambm ele, como Vico, distingue trs perodos na histria humana. Tambm ele ensina que a humanidade saiu da barbrie; e considera especialmente a importncia dos fenmenos naturais na mentalidade primitiva; a origem dos mitos e das religies por ele posta igualmente nos cataclismas e principalmente nos terremotos; para a prova de suas teorias examina (no prefcio da primeira edio do seu Ensaios polticos) os efeitos morais do terremoto ocorrido ento (1783) na Calbria, que foi um dos mais catastrficos de que se tem memria. Pagano, porm, diferencia-se de Vico por uma certa inclinao ao materialismo. Foi forte sobre ele a influncia da Filosofia sensstica, que ento ingressara na Itlia vindo da Frana. Com efeito, aceita o conceito mecnico da vida e concebe o ser humano como uma mquina submetida a leis invariveis.

Para Vico, a utilidade e a necessidade so apenas motivos ocasionais que induzem o homem a "celebrar a sua verdadeira natureza" (bona occasio est utilitas). Ao contrrio, para Pagano, tOdas as aes e fatos histricos se explicam com a s considera o das necessidades, dos impulsos; e as razes ideais teriam uma importncia subordinada. Pode-se dizer que, sob esse aspecto, sua vida foi mais nobre do que sua doutrina. Ao lado do nome de Pagano pode-se tambm recordar o de Vincenzo Russo, nascido em Palma Campania, perto de Npoles, em 1770, e morto, tambm, no patbulo em 1799, vtima da reao burbnica em razo das idias audaciosamente inovadoras por ele professadas. Na sua obra intitulada Pensamentos polticos ele prope vastas reformas de carter social. Esprito nobilssimo foi, tambm, Gaetano Filangieri, que, nascido em Npolis, em 1752, morreu prematuramente em 1788, deixando incompleta sua grande obra Cincia da legislao, que, no entanto, permanece como uma das obras mais respeitveis sobre Filosofia civil e poltica. Filangieri inspirou-se principalmente em escritores franceses do seu sculo, e na Cincia da legislao o influxo de Montesquieu e de Rousseau aparece evidente. Em certo sentido, a sua obra anloga de Montesquieu sobre o Esprito das leis. Onde, porm, Montesquieu foi antes um filsofo analtico, inclinado a observar o fato existente, Filangieri quis ser antes de tudo um reformador: nos seus escritos os desenhos do futuro prevalecem sobre representaes do passado. Suas idias so liberais. Pe como princpio que a liberdade inalienvel, e o Estado deve, em primeiro lugar, garantir esta liberdade. Quer, no obstante, estender as funes do Estado, a fim de conseguir, com a sua autoridade, o maior bem da sociedade. Alm de tratados gerais sobre governos, Filangieri fez profundas consideraes sobre vrios objetos legislativos e adminis

* N. T. - Repblica proclamada em Npoles pelo francs Championet. Teve vida efmera. Uma coaliso de foras (ingleses, russos e turcos) promovida pelo Papa retomou Npoles e rechaou os franceses alm do Vale do P.

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trativos, como, por exemplo, sobre a instruo pblica e o ordenamento das escolas, universidade, etc., tratados verdadeiramente maravilhosos pela clareza e modemidade das idias, que deveriam ser ainda hoje meditadas. Filangieri ocupa-se, tambm, das funes do Estado a res peito do comrcio e, em geral, sobre todas as formas da vida civil. O siciliano Nicola Spedalieri (1740/1795), autor da obraDos direitos do homem (1791), uma figura caracterstica, que pode tambm parecer ambgua. De fato, ele foi abade e ao mesmo tempo pregoeiro entusiasta dos princpios da Revoluo Francesa. Quis conciliar a liberdade com a teocracia, as doutrinas do racionalismo democrtico com os dogmas da Igreja, o que denuncia certo dissdio em suas idias. No primeiro captulo da obra citada sustentada a teoria do contrato social, e so reivindicados os direitos naturais do homem (na verdade sem muita originalidade, porque manifesta a derivao das teorias de Rousseau e de outros escritores, especial mente franceses). A seguir, nos sucessivos captulos, Spedalieri quer demons trar que o melhor protetor desses direitos a Igreja. E, prosseguindo por essa via, chega a anular em parte as doutrinas de liberdade antes sustentadas. Mantm, ao contrrio, a intolerncia religiosa, legitima a censura episcopal e outros institutos anlogos, exatamen te nos quais se apoiavam aquelas doutrinas. Resulta do sistema como Spedalieri tinha desenhado uma reforma da poltica eclesistica em sentido liberal. Isso explica as vrias interpretaes e discusses, at apaixonadas, que se fizeram mesmo em tempos recentes em tomo da obra de Spedalieri. Dele pode-se dizer verdadeiramente que teve a sorte de ser combatido por todos: pelos conservadores ortodoxos, por causa dos princpios revolucionrios contidos na primeira parte da sua obra; e pelos liberais democrticos, por causa de suas concluses teocrticas e pelo ilimitado poder civil por ele atribudo Igreja. De resto, tal fenmeno no sem precedentes nem sem sucessor na histria do pensamento. J vimos que muitos monarcomatas

eram jesutas e com sua teoria democrtica e revolucionria visavam diminuir o poder dos prncipes e aumentar os da Igreja. Qualquer coisa de semelhante apresenta Spedalieri, com o que, no sem razo, foi definido como um monarcmaco atrasado. De outra parte, ainda em nossos tempos, no faltaram tentativas de introduzir um esprito inovador na poltica da Igreja. Quanto a essas tentativas, Spedalieri talvez pudesse ser considerado precursor. Outros notveis pensadores meridionais so Vincenzo Cuoco, de Civitacampomarano, no Molise (1770/1823), que, entre outras obras, escreveu um Ensaio histrico sobre a revoluo de Npolis (publicado em 1801); e CataldoJannelli, de Brienza (1781/1841), que em 1817 publicou o ensaio Sobre a natureza e a necessidade da cincia das coisas e das histrias humanas, ambos inspirados principalmente em Vico. Em Cuoco especialmente notvel o profundo senso histrico, que o induziu a uma crtica talvez at excessiva das ideologias revolucionrias, crtica anloga, como acenamos acima, do ingls Burke. O pensamento de Cuoco se contrape nisso ao dos gloriosos mrtires Pagano e Russo, dos quais ele foi tambm amigo. Jannelli, alheio s questes polticas, meditou com intentos puramente tericos o grandeqJfojeto da Cincia nova, de Vico, e tentou aperfeio-Io, traando os lineamentos programticos de uma "Historiosofia" e de uma "cincia das coisas humanas" que teria por fim "o exato conhecimento do nexo e da subordinao das coisas humanas entre elas". fcil visualisar a uma antecipao do pensamento fundamental de Comte. Gian Domenico Romagnosi, de Salsomagiore, em EmI1ia (1761/1835), foi educado na escola do sensismo, difundida na Itlia depois da metade do sculo XVID, especialmente na regio onde ele nasceu, e tambm porque um dos chefes daquela escola, o filsofo francs Condillac, foi a Parma como educador do prncipe na corte burbnica, de 1758 a 1768. Do Colgio Alberoni, de Piacenza, onde Romagnosi foi educado, saiu tambm outro pensador de certa importncia, Melchiorre

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Gioia (1767/1829). Em uma obra juvenil (sobre o tema Qual dos governos livres mais convm felicidade da Itlia, 1797) Gioia sustenta, com esprito liberal, a idia de unidade da Itlia, contra a tendncia federalista. Em outras obras tratou de questes sociais e morais, e ainda econmicas, como tambm da Estatstica, uma cincia ainda em formao (Novo prospecto das cincias econmicas, 1815/1819; Do mrito e das recompensas, 1818; Filosofia da estatstica, 1826). Romagnosi, inteligncia ainda mais vasta, aplicou a sua atividade em vrias cincias e em todas as partes da Filosofia. Seu pensamento conservou sempre um carter naturalstico, pelo qual se pode dizer que ele antecipou o positivismo moderno. De suas numerosas obras recordamos: Gnese do direito penal (1791 ),Introduo ao estudo do direito pblico universal (1805), Da constituio de uma monarquia nacional representativa (1815, primeira parte da obra A cincia das consituies, publicada intergralmente, aps a sua morte, em 1848, Primeiro propsito da cincia do direito natural (1820), Instituies de Filosofia civil ou seja dejurisprudncia terica (1825; edio pstuma, 1839). Como transparece ainda destes ttulos, alm de estudos de pura Filosofia, Romagnosi aplicou o seu robusto engenho no s em diversas cincias, mas tambm nas disciplinas jurdicas, em toda a sua amplitude. A terminologia usada por ele talvez obscura e ambgua; encontram-se mesmo nos seus escritos termos metafsicos (derivados da escola de Wolff), que poderiam induzir em erro sobre o verdadeiro carter do seu pensamento. Na verdade, ele quer excluir a noo do absoluto, seja sob o aspecto terico, seja sob o aspecto prtico, dando um significado relativo tambm s idias do bem e do dever. Romagnosi tem o mrito verdadeiramente grande de ter aprofundado o conceito de sociedade. Concebeu a sociedade como

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um organismo que surge, desenvolve-se e decai por leis prprias. Conceito anlogo quele sustentado depois por Spencer. Importante o confronto entre Romagnosi e Spencer, porque nas doutrinas desses dois autores encontram-se iguais pontos de contato, naturalmente com vantagem para o primeiro, que precede o segundo de mais de meio sculo. O carter geral da Filosofia de Romagnosi pode ser compendiado nas palavras naturalismo e determinismo. Essa tendncia manifesta-se tambm no campo do direito penal, como se pode ver em sua primeira obra, h pouco citada. Romagnosi quer fundar o direito penal prescindindo da idia do livre-arbtrio. A pena por ele considerada como uma defesa da sociedade. Parte do conceito da motivao psicolgica: existem impulsos ou motivos que levam o homem ao delito; contra esses motivos deve agir o motivo mais forte da pena. fora impulsiva do delito deve corresponder a fora repulsi va da pena; ao impulso, o contra-impulso. Outra parte importante do sistema de Romagnosi a sua doutrina do Estado constitucional, fundada sobre o princpio da nacionalidade, ou "etniarquia"; desse princpio foi, talvez o primeiro, indubitavelmente um dos primeiros defensores. Ao sensismo francs e tambm italiano ope-se o grande filsofo Pasquale Galluppi, de Tropea, na Calabria (1770/1846). Suas obras principais so: Ensaio filosfico sobre crtica do conhecimento (1819), e Filosofia da vontade (1832/1840). Galluppi sentiu principalmente a influncia de Kant, sem, todavia, aceitar-lhe todas as idias. Ele , em certo sentido, o Kant italiano. Pe como princpio fundamental o fato originrio do eu, que sente o no eu. Se no se parte da considerao do sujeito, no se pode chegar ao objeto. Galluppi distingue dois poderes primordiais no esprito humano: anlise e sntese; e com eles quer explicar todos os processos do conhecimento. Na Filosofia prtica Glluppi ainda mais vizinho de Kant porque, como este, combate a moral eudaimonstica ou 15 utilitria, e 9

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sustenta o absolutismo da lei do dever e do princpio do bem. O direito por ele definido como "o poder moral de fazer o que a lei no veda". Enquanto Galluppi esteve imune s preocupaes polticas, o mesmo no se pode dizer de outros filsofos italianos, dentre os quais os dois maiores, Rosmini e Gioberti. No obstante tenham polemizado entre eles (e mais ainda polemizaram os seus respectivos discpulos), em um exame objetivamente histrico suas figuras aparecem relativamente vizinhas. Ambos foram sacerdotes e buscaram conciliar a Filosofia com a Religio, a Igreja com o Estado. Mas por suas tendncias liberais foram talvez hostilizados tambm pela autoridade eclesistica, que proibiu algumas de suas obras e desconfiou de seus sequazes, em especial dos de Rosmini. Vejamos brevemente suas doutrinas. Antnio Rosmini Serbati nasceu em Rovereto (Trentino) em 1797 e morreu em 1855. Entre suas obras principais recordaremos: Novo ensaio sobre a origem das idias(1830), Princpios da cincia moral (1831), Filosofia da poltica (1839), Filosofia do direito (184111843),A Constituio segundo ajustia social (1848), O comunismo e o socialismo (1849, republicado com o ttulo Ensaio sobre comunismo e socialismo, em Apndice 2. edio da Filosofia da poltica, 1858). Rosmini idealista. Afirma que existe uma idia a priori em ns. Esse ponto de vista anlogo ao de Kant. Mas onde Kant tinha tentado formular um elenco de noes ou elementos a priori, Rosmini reduz tais noes a uma s: idia do ser (isto , do ser possvel e indeterminadssimo). Essa idia no pode ser dada pela experincia, porque a experincia mesma supe a idia do ser. A filosofia prtica de Rosmini estritamente anloga Filosofia terica. Princpio fundamental tico, segundo Rosmini : "conformar as prprias aes ao grau de entidade dos objetos", ou seja, "reconhecer praticamente o ser na sua ordem"

Por isso, em primeiro lugar (eis uma aplicao caracterstica) tem-se o dever do respeito absoluto da personalidade, pois que na personalidade o ser se manifesta na sua mais alta forma. Rosmini esfora-se sempre para conciliar as doutrinas filosficas com os dogmas religiosos. E pe um cuidado especial no conciliar o direito com a moral. Assim define ele o direito "uma faculdade de operar o que agrada, protegida pela lei moral, que impe aos outros o respeito". Distingue trs espcies de sociedade: a teocrtica, a domstica e a civil, e trata distintamente dos caracteres de cada uma. A poltica ensina - a arte de conduzir a sociedade civil ao seu prprio fim. Mas isso ela pode fazer somente com subordinao ao direito, ou seja, justia. No traar um projeto de "constituio segundo a justia social", declara ele que este projeto, compilado com vista monarquia, pode igualmente aplicar-se forma republicana, quando se troca o rei por um presidente. E coloca como princpio fundamental que "os direitos da natureza e da razo so inviolveis por todo homem". As formas propostas por Rosmini (seguidas de consideraes explicativas) visam em parte ao Estatuto italiano de 1848, mas em parte dele diferem (por exemplo, enquanto contemplam duas Cmaras legislativas, ambas eletivas). Advirta-se que o escrito de Rosmini remonta a 1827, apesar de publicado s em 1848. Certamente teve presente o exemplo de outras Cartas constitucionais. As preocupaes polticas tiveram parte notvel, ainda que como escapadelas da atividade filosfica, na vida de Vincenzo Gioberti, torinense (1801/1852). Foi ele, em verdade, um dos apstolos do Ressurgimento italiano, e, muitas vezes, Ministro do reino da Sardenha. Sua ideologia no difere profundamente da de Rosmini. Tambm ele idealista. Porm, no parte, como Rosmini, do fato da conscincia, mas da revelao do ser absoluto, divino. Este ser a causa criadora de todas as coisas.

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Gioberti recolhe sua Filosofia na frmula: "O ente cria o existente". As doutrinas filosficas de Gioberti foram expostas por ele principalmente nas obras Terica do sobrenatural (1838), Introduo ao estudo da Filosofia (1840), Protologia (edio pstuma, 1857). Muitas outras obras de Gioberti possuem contedo poltico. Props-se a ressurgir o esprito italiano. Dirigiu para esse escopo todo o livro publicado em 1843, Do primado moral e civil dos italianos, escrito com um estilo um tanto enftico e empolado, mas no privado de eficcia e eloqncia. Esse livro suscitou grande entusiasmo; via-se nele um auspcio pelos destinos da ptria em um futuro no distante. Por isso, mais que am-Ia, devemos esquecer as desiluses pelos acontecimentos de 1848 e de 1849. Desses fatos existe uma descrio dolorosa na obra publicada por prprio Gioberti em 1851, com o ttulo Da renovao civil da Itlia. O ideal poltico de Gioberti (especialmente no Primado) foi o dos guelfos, ou melhor, dos neoguelfos. Ele sonhou com a unificao dos Estados italianos em forma de federao sob a hegemonia do Pontfice, e muitos participaram tambm desse ideal. As preo cupaes polticas e a brevidade da vida impediram o engenho filosfico de Gioberti, que era, certamente, de primeirssima ordem, de dar todos os frutos que dele se podiam esperar. Ele teve, em filosofia, vrios seguidores, porm menos numerosos e notveis do que os de Rosmini. Ecltico pode ser considerado Terenzio Mamiani, de Pesaro (1799/1885), que sofreu a influncia sucessivamente de Galluppi, de Rosmini e de Gioberti, e buscou ao final renovar o idealismo platnico. Versou argumentos de Filosofia do direito nas obras: De um novo direito europeu (1859), Teoria da religio e do Estado (1868), Das questes sociais e particularmente dos proletrios e do capital (1882), etc. Digna de nota a elevada discusso que manteve com P. S. Mancini (de Castelbaronia, perto de Avellino,

1817/1889), sobre a Filosofia do direito e especialmente sobre o direito de punir (1841). Mamiani defende o projeto dogmtico-idealstico e concebe a pena como exigncia absoluta. Mancini inclina-se ao positivismo e entende a pena em sentido relativo. de ser recordado tambm, e sobretudo, o discurso de Mancini, Da nacionalidade como fundamento do direito das gentes (1851), que constituiu o programa da pretendida escola italiana de direito intemacional,j anunciada por Romagnosi. Foi o genovs Giuseppe Mazzini (1805/1872) um engenho soberano, que teria podido apresentar singularssima contribuio tambm especulao filosfica, se as lutas pela unidade e pela liberdade nacionais no o tivessem ocupado constantemente. Mazzini concebeu a vida como uma misso. Na sua doutrina, o dever domina tanto na teoria quanto na ao. Assim, tambm a idia do direito por ele subordinada idia do dever. Os seus escritos so maravilhosos pela elevao e nobreza dos pensamentos (recordemos, por exemplo, o livro Deveres do homem), mas, no mais das vezes, de carter poltico e tambm polmico, voltados para questes atuais. Contm por si s esboos filosficos bastante sumrios, entregues ao sentimento e intuio, mais que anlise e ao raciocnio sistemtico. Profunda e quase mstica a sua f nos ideais de humanidade e de progresso, que nele se sobrepuseram com os de ptria e de soberania popular. Esses princpios diretivos so por ele afirmados, em geral apoditicamente; mas a sua frvida e inflexvel aplicao prtica , por si mesma, uma demonstrao eficaz deles. De grande valor so ainda suas idias sobre a soluo da questo social, mediante a colaborao e a solidariedade das vrias classes que compem a nao. Escritor de notvel importncia tambm Carlo Cattaneo, milans (1801/1869), discpulo direto de Romagnosi, e, tal como ele, inclinado ao naturalismo e ao positivismo. Projetou uma vasta

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obra sobre a Psicologia das mentes associadas, tema ento novssimo, fazendo dela objeto de algumas conferncias no Instituto Lombardo (1859/1863). Aprecivel, apesar de incompleto, , ainda, o ensaio Do direito e da moral (1863, edio pstuma, 1892). Em poltica, sustentou a idia de uma repblica federal, pondo-se em certa contradio no s com as tendncias monrquicas, mas tambm com o programa unitrio mazziniano. De Romagnosi deriva igualmente Giuseppe Ferrari, tambm de Milo (1812/1876), que teve entre os seus mritos o de cooperar validamente a fim de que fossem estudadas e apreciadas as doutrinas de Vico (Cuidou de uma edio, em seis volumes, das obras de Vico, anotando-as e permeando-as com um valioso ensaio sobre a mente de Vico). Escreveu com vigoroso engenho, nem sempre com mtodo rigoroso, Filosofia da revoluo (1851) e Curso sobre escritores polticos italianos (1862), etc. Tambm, como Cattaneo, foi tenaz defensor do federalismo. A sua fama de filsofo da histria devida principalmente sua obra Teoria dos perodos polticos (1874). Segundo essa teoria, todo desenvolvimento social cumprese em quatro perodos, correspondentes durao de uma gerao (cerca de trinta anos) cada um, perodos que Ferrari chama dos precursores, dos revolucionrios, dos reacionrios, dos que decidem. Estes ltimos completariam as coisas em ordem estabilizada, e ento comearia novo ciclo. Esta esquematizao filosfica da histria, como todas as outras anlogas, tem uma parte de verdade e uma parte de erro, porque at mesmo a histria refuta semelhantes esquemas fixos. Digno de memria tambm o palermitano Emerico Amari (1810/1870), por sua obra Crtica de uma cincia das legisla. es comparadas (1857), que prossegue e dirige a novos desenvolvimentos, modificando em partes o pensamento viquiano a res

peito da Filosofia da histria e especialmente do direito, com particular ateno ao direito comparado. So igualmente de serem recordados, na histria do pensamento filosfico italiano, alguns seguidores do hegelismo, e em especial dois: Augusto Vera, de Amelia, na mbria (1813/1885), que representa o hegelismo ortodoxo intransigente; e Bertrando Spaventa, de Bomba, perto de Chieti (1817/1883), que promoveu eficazmente o estudo da Filosofia alem em geral e tambm se ressentiu da influncia da crtica kantiana. O seu hegelismo combinado de certo modo com o kantismo. Seus Estudos sobre a tica de Hegel (1869) so importante reelaborao, no desprovida de originalidade, das doutrinas hegelianas, tambm sobre a Filosofia do direito. Contribuies apreciveis para a escola do direito racional deram vrios pensadores italianos, alm de Baroli e de Tolomei, dos quais fizemos acima referncia. As obras desses pensadores no se distinguiram por grande originalidade, mas continuaram no sem mritos uma outra tradio do pensamento, e no merecem, por isso, o esquecimento no qual vieram a cair. Tais so: C. BonCompagni (Introduo cincia do direito para uso dos italianos, 1848); B. D' Acquisto (Curso de direito natural oufilosofia do direito, 1852); I. Pizzarelli (Curso elementar de direito natural ou filosofia do direito, 1859); P. Fiorentino (Programa de um curso de direito filosfico ou seja princpios racionais do direito expostos segundo a ordem lgica, 1859); M. A. Raibaudi (A cincia da justia natural entre os privados, 1860); A. CataraLettieri (Introduo filosofia moral e ao direito racional, 1862, 2. ed., 1872); Vincenzo Pagano (Novos elementos de direito racional ou universal, 1863); F. A. De Luca (Afilosofia do direito ou seja instituio completa de direito natural e direito pblico, 1863/1864. Tambm no fora de oportunidade recordar que o ensaio de B. Grisafulli Zappal (Autoridade dos italianos sobre a cincia do direito, 1862), que se atm a semelhantes critrios na

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valorizao da contribuio do pensamento italiano aos progressos da Filosofia do direito. Da mesma forma devem-se recordar alguns escritores que, se no pertenceram estritamente dita escola, seguiramlhe em grande parte os princpios e os mtodos, como: Giovanni Carmignani (1768/1847) que, alm da obra histrica j citada (Histria da origem e dos progressos da Filosofia do direito), e uma monografia ainda indita, intitulada Juris philosophiae lineamentaII, escreveu uma Teoria das leis da segurana social (1831/1832) direcionada especialmente a fundar sobre bases filosficas o direito penal, em cuja exposio teve como discpulo o grande jurista F. Carrara; P. L. Albini (1807/1863), Ensaio analtico sobre direito e sobre a cincia e instruo poltico-legal, 1839; Do princpio supremo do direito, 1854; Princpios de filosofia do direito, 1857, que buscou distinguir o "direito filosfico" do "direito da razo" e do "direito positivo", avizinhando-se de Rosmini, especialmente nos ltimos escritos; F. DeI Rosso (Dever e direito Ensaio de filoso

uma longa e severa crtica, do ponto de vista catlico, do sistema de Ahrens (Exames do curso de direito natural do prof H. Ahrens, 1853), e um ensaio sobre Afilosofia do direito e a escola histrica (1863). Com a tradio romagnosiana, largamente entendida (e mantida particularmente viva na Universidade de Pvia), ligam-se tambm os Preldios, de Alessandro Nova (Afilosofia, afilosofia do

direito, etc., 1862).

fia moral, 1845/1847), que analisou sobretudo a noo do dever, dele fazendo derivar o direito; L. Ambrosoli (Introduo jurisprudncia filosfica, 1846), que seguiu em parte as pegadas de Romagnosi, e tentou conciliar a escola racional com a histrica. Tambm Alessandro De Giorgio, conhecido sobretudo pela edio, de sua responsabilidade, das obras de Romagnosi, esmerou-se, com grande, mas pouco frutfero, resultado, em interpretar a seu modo e corrigir as
doutrinas desse autor, conciliando-as com o espiritualismo;

escreveu, ainda, um Ensaio sobre princpios fundamentais de direito filosfico e em particular sobre a teoria do direito penal (1852), no qual aparecem elementos romagnosianos confundidos com outros assaz heterogneos. De De Giorgi pode-se recordar ainda
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Notveis manifestaes de atividade deu a escola catlica do direito natural, qual substancialmente aderiram tambm alguns dos autores j nominados, e assinaladamente Rosmini, tambm por originalidade prpria do seu pensamento. Dentre os principais representantes de tal escola nesse perodo, alm do prprio Rosmini, devem ser enumerados: Luigi Taparelli, de Torino (1793/1862), ao qual se deve um dos mais amplos e elaborados desenvolvimentos filosficos sobre direito em geral e seus vrios ramos (1840/1843), alm de uma sntese do mesmo tratado (Ensaio terico de direito natural apoiado sobre o fato - 1840-1843 -, alnea de um resumo do mesmo Tratado, (Curso elementar de direito natural para uso das escolas, 1845), e de uma outra importante obra que se pode considerar como apenso ou comentrio da primeira (Exame crtico das ordens representativas na sociedade moderna, 1854); Matteo Liberatore (Ethicae etjuris naturae elementa = "Elementos de tica e de direito natural", 1846); Guglielmo Audisio (Juris naturae et gentium privati et publici fundamenta, 1852 = "Fundamentos de direito natural e das gentes privado e pblico"). Segundo os mesmos princpios, mas com singular vivacidade e amplitude de idias, discutiu os problemas fundamentais do direito pblico P. Giorcchino Ventura, de Palerma (1792/1861; em O poder poltico cristo, 1858, e no Essai sur le pouvoir public ou exposition des lois naturelles de I' ordre social, 1859; as edies italianas dessa obra apareceram em 1860).

O. Scalvanti deu um amplo resumo desta obra (Ensaio sobre algumas obras

inditas de G. Carmignani. Perugia, 1892). Cf., tambm, CANUTI, G. G. Carmignani e seus escritos defilosofia do direito. Grottaferrata, 1924.

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Seguidores de Rosmini foram Francesco Melilo (Instituies de direito da natureza e das gentes, 2. ed., 1846, 1856; Manual de filosofia do direito para uso da Juventude italiana, 1869), e U golino Fasolis (Elementos da filosofia e histria do direito, 1867). E quanto a Luigi Rossi (Da filosofia do direito, 1853) e ao abade Felice Toscano, no seu valioso Curso elementar de filoso fia do direito (1860, 3. ed.,1869), ativeram-se, prevalentemente, a Gioberti. Convm advertir que no s os autores acima citados, mas ainda quase todos os outros indicados antes e os que indicaremos a seguir, acolheram, explicita ou implicitamente, em suas doutrinas, os princpios essenciais da tica crist, aceitando-os a priori ou a eles chegando por vias diversas. Esses princpios, conjugados com a clssica tradio greco-romana, so por isso, e no sem razo, considerados como elementos de umaphilosophia perenis. Estri tamente ligada escola catlica , em especial, a do direito racional, e no exagerado dizer que os programas das duas escolas coincidem, em muitas partes, como facilmente se v, se se confrontam as obras acima citadas.

2. De cerca de 1870 at os nossos dias


Tambm em poca mais recente, os estudos de Filosofia do direito tiveram na Itlia estmulos e progressos considerveis. Alcanada a unidade da ptria com Roma feita Capital, meta de seculares esforos e tambm de trabalhos do pensamento, as mentes dos melhores italianos no foram mais desviadas, ou o foram em menor proporo, da atividade cientfica e filosfica, por causa das lutas polticas. Aquela atividade, j espalhada em diversos centros de cultura com escassa comunicao entre eles, vem-se encaminhando mesmo para uma certa unificao, vale dizer, para um maior coordenamento, sem prejuzo, bem se entende, da variedade das escolas e das opinies.

Em igual tempo o pensamento italiano entrou em comunicao mais freqente e ativa com o de outras naes. Na poca precedente, apesar de representado por grandes, talvez grandssimos, engenhos, ele era mais isolado; por isso a influncia italiana sobre o pensamento europeu, depois do Renascimento, no foi to grande como devera ter sido. S em tempos mais recentes buscou-se unir a Filosofia italiana europia; especialmente o abruzzese B. Spaventa, acima recordado, e o bolonhs Luigi Ferri (1826/1895, professor em Roma desde 1871), ocuparam-se em fazer conhecer melhor entre ns os grandes sistemas filosficos estrangeiros, e tambm em divulgar alm dos Alpes o nosso pensamento (cf., por exemplo, de Ferri o Essai sur l' histoire de la philosophie en ltalie au dix-neuvieme siecle, 2 v., Paris, 1869.) A crtica kantiana, fundamental para o desenvolvimento da Filosofia moderna, foi divulgada entre ns particularmente por Carlo Cantoni (1840/1906) e tambm por Felice Tocco (1845/1911), Filippo Masci (1844/1923) e outros. As doutrinas evolucionsticas de Spencer tiveram, por obra de muitos, difuso ainda maior. O mesmo pode-se dizer de muitas outras doutrinas, tambm no campo especial c;la Filosofia do direito. Indicaremos agora, sumariamente, os autores italianos que, por volta de 1870, deram contribuies de algum valor aos estudos da Filosofia do direito, buscando reagrup-Ios, o quanto possvel, segundo a respectiva afinidade; isto, todavia, no sem advertir que uma classificao rigorosa impossvel, tendo todo pensador caracteres prprios, nem sempre bem definidos e nem sempre redutveis a uma nica denominao. Embora permanecendo vivas ainda nesse perodo todas as diferentes escolas j desenvolvidas na poca anterior, uma delas teve grande deserivolvimento e radical renovao, a pon to de poder ser anunciada como expresso tpica do pensamento moderno e tornar-se realmente predominante, do final do s

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culo XIX at os primeiros lustros do sculo presente: a escola positivista. Na histria do pensamento italiano, essa escola tinha precedentes distantes (por exemplo, em Galilei) e relativamenteprximos (Romagnosi e Cattaneo). Mas o maior impulso derivou-lhe das obras de Comte, de Darwin e de Spencer, largamente difundidas e acolhidas com muito grande favor, tambm por trazerem temas de crtica contra as doutrinas tradicionais. O principal representante do positivismo italiano foi Roberto Ardig, de Casteldidone, perto de Cremona (1828/1920), que elaborou um completo sistema, no sem carter original, e teve numerosos discpulos, dentre os quais G. Tarozzi, G. Marchesini, E. Ferri, A. Groppali. De suas muitas obras, recolhidas em onze volumes, especialmente de ser recordada aA moral dos positivistas (1878/1879), compreendendo na origem tambm a Sociologia (depois reelaborada e publicada tambm parte). Tanto a moral como o direito so considerados por Ardig no seu aspecto emprico ou fenomnico, ou seja, como fatos, dos quais ele estuda exatamente (segundo sua frmula preferida) a "formao natural" mediante a passagem "do indistinto ao distinto". Ele admite tambm um "direito natural" sobre o direito positivo (que se identifica com o "fato do poder"). Mas entende essa frmula como simples idealidade ou atualidade psicolgica, que prepara o direito do porvir, o qual deve vencer o direito do passado. "O ideal absoluto do direito", afmna, ele, "no existe realmente", o que certamente exato, se a realidade se faz consistir s no relativo. Permanece, de qualquer modo, digno de nota que Ardig reconheceu (porquanto lho consentiam seus princpios) a idealidade da justia, definida por ele como "a fora especfica do organismo social". Deixando de ocupar-se dos outros positivistas, que tm menor importncia para nossa disciplina (por exemplo, o pugliese Andrea Angiulli (1837/1890, autor de um notvel livro sobre A

filosofia e a escola, de 1888), faamos um esboo dos defensores das doutrinas positivistas no campo especial da Filosofia do direito. O mais autorizado entre eles Icilio Vanni, de Cit della Pieve, na Umbria (1855/1903), que dedicou, ao lado de seus escritos, todos assaz meditados, aos problemas metodolgicos (Primeiras linhas de um programa crtico de sociologia, 1888; O problema da filosofia do direito na filosofia, na cincia na vida nos nossos tempo, 1890; A funo prtica da filosofia do direito considerada em si e em relao ao socialismo contemporneo, 1894; O direito na totalidade de suas relaes e a procura objetiva, 1900; A teoria do conhecimento como induo sociolgica e a exigncia crtica do positivismo, 1902. Ao seu arguto esprito cientfico no podiam escapar de todo as fraquezas, em verdade irreparveis, do programa positivista, ao qual ele se filia por inteiro; especialmente a de retirar da experincia os critrios que tornam possvel a experincia mesma e a de estabelecer os valores ticos ou deontolgicos sobre a base dos fatos mesmos que se pretenda valorizar. Fez-se, ele, por isso, defensor de um "positivismo crtico", ou seja, de um "conbio do positivismo com a crtica", conbio que devia porm permanecer estril, o ao menos escassamente fecundo, pela profunda heterogeneidade dos seus termos. Os escritos de Vanni (dentre os quais mencionaremos ainda a monografia sobre Os estudos de H. S. Maine e as doutrinas da filosofia do direito, 1892 12 e as Lies de filosofia do direito, editadas s depois da prematura morte do autor, em 1904) tm, todavia, um alto valor, pela escrupulosidade das indagaes, pela completude da informao e pela lucidz da forma.

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Essa monografia, com as abaixo recordadas, e outras foram republicadas nos dois volumes pstumos Ensaios de filosofia social e jurdica, 1906/1911.

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Por esses seus dotes ele foi tambm um excelente mestre, e na sua escola formaram alguns dos sucessivos professores da matria, os quais lhe conservaram reverente reconhecimento, mesmo discordando de suas doutrinas. O positivismo mais rigoroso e intransigente, dirigido a uma pura fenomenologia do esprito por meio da pesquisa genticoevolutiva, representado por Salvatore Fragapane, de Licdia Eubia, perto de Catnia (1868/1909), que sustenta por isso uma alongada e vivaz polmica contra as doutrinas de Vanni, julgadas por ele ec1ticas. Suas obras (Contratualismo e sociologia contempornea, 1892, O problema das origens do direito, 1896, Dafilosofiajurdica no presente ordenamento dos estudos, 1899; Objeto e limites da filosofia do direito, v. I, Os critrios de uma limitao positiva da filosofia do direito, 1897, v. 11, As relaes gnoseolgicas e prticas da filosofia do direito, 1899, v. 111, Desenho de uma purafenomenologia do direito como filo sofia; este ltimo volume foi publicado somente em parte, em 1902, e permanece, pesarosamente, incompleto) atestam um vigoroso engenho, que outros frutos teria podido oferecer, se tambm ele (como jVanni e depois Petrone) no tivesse sido atingido de prematura morte. escola positivista pertencem ainda 13;

R. Schiattarella (Os pressupostos do direito cientfico e questes afins de filosofia contempornea, 1881,2. ed., 1885); G. Vadal-Papale (Moral e direito na vida, 1881; Darwinismo natural e darwinismo social, 1882; V. Vautrain Cavagnari (O ide al do direito, 1883; As leis da organizao social, 1890); P. Cogliolo (Filosofia do direito privado, 3. ed., 1888, 1936); G. D' Aguanno (A gnese e evoluo do direito civil segundo as

resultncias das cincias antropolgicas e histrico-sociais, 1890); A. Majorona (Teoria sociolgica da Constituio poltica, 1894,2. ed.); M. A. Vaccaro (As bases do direito e do Estado, 1893); V. Miceli (Estudos de psicologia do direito- As bases psicolgicas do direito, 1902; As fontes do direito do ponto de vista psquico-social, 1905; A norma jurdica, 1906; Princpios defilosofia do direito, 2. ed., 1914, 1928, que em suas numerosas obras considerou o direito especialmente sob o aspecto psicolgico, como fenmeno de crena coletiva; G. Dallari (Dos novos fundamentos da filosofia do direito, 1896; A exigncia do positivismo crtico pelo estudo filosfico do direito, 1903, O novo contratualismo na filosofia social e jurdica, 1911); A. Groppali (Os caracteres diferenciais da moralidade e do direito segundo a escola positiva inglesa, 1901; Lies de sociologia, 1902; O problema do fundamento intrnseco do direito no positivismo moderno, 1904; Filosofia do direito, 1906, nova edio, totalmente reelaborada,1944); F. Puglia (A funo do direito na dinnica social, 1903; A luta pelo direito e a evoluo soci al, 1903; Linhas gerais de um sistema de filosofia do direito, 1907); T. Labriola (Imperativo jurdico e adeso espontnea, 1905; Razo, funo e desenvolvimento da filosofia do direito, 1906; Da idia de justia, 1906); A. Falchi (As exigncias metafsicas da filosofia do direito e o valor dela a priori, 1910) A teoria do direito no sistema da filosofia jurdica, 1926), que discute particularmente, com o propsito de refut-Ias, as objees colocadas contra o positivismo jurdico; Alessandro Levi (Por um programa de filosofia do direito, 1905; Contributos para uma teoria filosfica da ordem jurdica, 1913; Filosofia do direito e tecnicismo jurdico, 1920; Ensaios de teoria do direito, 1924) que, ultrapassando a esfera dos dados empricos, realizou notveis estudos sobre a natureza lgica do direito; C. Nardi-Greco (Sociologia jurdica, 1907); F. Cosentini (A reforma da legislao civil, 1911; Sociologia, 1912; Filosofia do direito, 1914; G.

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Tenha-se presente que dos autores citados indicamos, de regra, alguma entre as

obras mais significativas. Uma completa bibliografia sairia manifestamente do quadro desses sumrios esboos.

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Mazzarella (As unidades elementares dos sistemas jurdicos, 1922), que se atm especialmente a estudos de Etnologiajurdica; R. Vacca (O direito experimental, 1923), que, mesmo atendo suas pesquisas originais a um mtodo rigorosamente indutivo, deixou em aberto as prospectivas por uma diversa considerao filosfica do direito. Se no de modo especfico, trataram do direito como parte da fenomenologia social, segundo a tese positivista, vrios economistas e socillogos, como: A. Loria (A teoria econmica da Constituio poltica, 1886, obra sucessivamente ampliada com o ttulo: As bases econmicas da Constuio social, 4 ed., 1913: A sociologia, o seu objeto, suas escolas, 1901); V. Pareto (Tratado de sociologia geral, 2. ed., 1916, 1923); A. Asturo (A sociologia, seus mtodos e suas descobertas,2. ed., 1896, 1907; O materialismo histrico e a sociologia geral, 1904; Sociologia poltica, 1911); E. De Marinis (Sistema de sociologia, 1901); F. Squillace (As doutrinas sociolgicas, 1902), etc. Numerosssimos estudos sob este assunto, atinentes ainda ao direito, foram elencados na Revista Italiana de Sociologia (1897/1920). Os fenmenos da vida social ligados com a criminalidade foram amplamente estudados pela nominada escola positiva do direito penal, fundada por C. Lombroso (1835/1909): O homem delinqente, 5. ed., 1876, 1896/1897; O delito poltico e as revolues, 1890, etc.) e prosseguida especialmente por E. Ferri (Sociologia criminal, 5. ed., 1929/1930; ampliamento da obra publicado em 1881: Os novos horizontes do direito e do processo penal), R. Garofalo, S. Sighele, etc. Esta escola foi, sem dvida, uma das mais vigorosas e eficazes manifestaes do positivismo italiano e encontrou consenso, ao lado de oposies, em toda parte do mundo. Pode-se mesmo notar que algumas de suas concluses prticas por uma racional reforma dos institutos penais e dos meios de preveno e defesa contra a delinqncia puderam, igualmente e talvez melhor, deduzir premissas filosficas assaz diversas.

Ligada tendncia positivista, porque igualmente inclinada ao estudo dos fatos, mas distinta dela por uma diferente considerao dos fatos mesmos, a historicista ou neo-historicista, representada principalmente por Carle. Essa tendncia trazia origem e alimento da tradio viquiana, nunca extinta ou interrompida na Itlia. A ela se ajuntavam alguns elementos derivados do sistema romagnosiano, especialmente os contributos recolhidos da "escola histrica dos juristas", de l tambm, ao menos indiretamente, do idealismo objetivo de Schelling e de Rege!. Mais que de uma verdadeira escola, trata-se mesmo, repitase, de uma tendncia, da qual se encontram traos tambm em pensadores de carter ecltico ou aderentes a diversas escolas. Para o "elemento histrico" que deve ser introduzido na cincia filosfica do direito "como princpio essencial", apelou,por exemplo, em vrias de suas obras, A. Cavagnari (Hodierno caminho da filosofia do direito, 1870; conferir, do autor, Ensaio de filoso fia jurdica segundo os cnomes da escola histrica, 1865; Elementos naturais, histricos e filosficos do sistema do direito, 1876; Curso moderno de filosofia do direito, v. 1, 1882, v. II, 1892, v. III, com o ttulo Princpios crticos de cincia poltica do Estado, 1907), que enfeixou, alis, frmulas e conceitos assaz heterogneos, sem se cuidar de comp-los em unidade orgnica de um sistema. No imune tambm de um certo ecletismo, mas muito vigoroso e coerente em suas afirmaes, foi Giuseppe Carle, de Chiusa de Pesio, no Piemonte (1845/1917): Prospecto de um ensino de filosofia do direito, 1874; Ensaios de filosofia social, 1875; A vida do direito nas suas relaes com a vida social, 1880, 2. ed. 1890; Afilosofia do direito no Estado moderno, v. I, 1903, obra incompleta), benemrito dos estudos de Filosofia do direito, alm de o ser por seus importantes escritos e pela docncia longamente distribuda na Universidade de Turim.

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Em obras de largo descortino, inspirando-se sobretudo nas tradies do pensamento jurdico e filosfico italiano (com particular ateno para o direito romano e para as doutrinas de Vico e de Romagnosi), e buscando desenvolv-Ias em harmonia com o pensamento europeu, de seu tempo, Carle estudou a gnese e o desenvolvimento histrico tanto das outrinas relacionadas com o direito quanto das instituies sociais e jurdicas positivas. Em suas pesquisas revelou um esprito antes sinttico que analtico, antes construtivo e assimilador, que dialtico e crtico. Nem se pode dizer que tivesse meditado verdadeiramente o significado profundo da crtica kantiana. Seguiu em parte as teorias de Comte e de Spencer, distinguindo-lhes a originalidade e procurando superIas com uma viso integral dos vrios elementos, especialmente psicolgicos, que determinam a vida da sociedade e do direito. A obra de Carle foi dignamente prossegui da, na ctedra e em escritos, por seu discpulo Gioele Solari, que dedicou mesma obra, aos seus precedentes e s suas conexes, uma preciosa monografia (A vida e o pensamento civil de G. Carle, 1928). Mais profunda e diretamente informado que Carle dos grandes sistemas da Filosofia moderna, em especial do sistema hegeliano, Solari ressentiu-se um pouco da sua influncia no seu posicionamento, sempre marcado pelo historicismo. Numerosas e notveis so as contribuies dadas por Solari histria da Filosofia do direito, nos quais a pesquisa erudita acompanha-se freqentemente de uma severa crtica (A escola do direito natural nas doutrinas tico-jurdico dos sculos XVII e XVIII, 1904; A idia individual e a idia social no direito privado, Parte. I, 1911; Historicismo e direito privado, 1940; Estudos histricos de filosofia do direito, 1949). A escola hegeliana propriamente dita, que se mantm especialmente na Itlia meridional, teve a principal representante, depois de A.Vera e B. Spaventa,j lembrados os seguintes escritores: A. C. De Meis (1817/1891), que foi discpulo de B. Spaventa

e escreveu, entre outros, alguns ensaios de Filosofia poltica (O soberano, 1868; nova edio, deI Croce, 1928; O Estado, 1869); P. D'Ercole (1831/1917); A pena de morte e a sua abolio, 1875); e R. Mariano (1840/1912; A liberdade de conscincia, 1875; O indivduo e o Estado no relacionamento econmico e social, 1876). A maior parte da atividade desses escritores, e de outros da mesma escola, foi porm, dedicada mais aos problemas da Filosofia terica, do que aos da Filosofia moral e jurdica. Mas as teorias de Regel tiveram exatamente uma eficcia considervel, apesar de no exclusiva, na formao intelectual de alguns juristas e filsofos do direito, entre os quais so de serem recordados, precipuamente, Filomusi Guelfi e Miraglia. Francesco Filomusi Guelfi, de Toco Casauria em Abruzzo (1842/1922), foi discpulo de Bertrand Spaventa e trouxe inspirao tambm do seu irmo, o pratriota e estadista Slvio (1822/1893), em especial pela sua concepo do Estado. Reteve ele longamente, com suma dignidade e altura de pensamento, a ctedra de Filosofia do direito e a de Direito civil na Universidade de Roma. Elementos viquianos e kantianos, juntamente com os hegelianos, unem-se em suas doutrinas fundamentais, expostas especialmente na parte introdutiva da sua excelente Enciclopdiajurdica (7. ed., 1873, 1917). Notemos entre os outros seus escritos, geralmente breves mas todos profundamente meditados e valiosos tambm pela clssica nitidez de estilo, notemos: A doutrina do Estado na antiguidade grega nas suas relaes com a tica (1873); Do conceito de direito natural e do direito positivo na histria da filosofia do direito (1874); Do conceito da Enciclopdia do Direito (1876). O direito concebido por ele como princpio de organizao e de desenvolvimento, que determina a coexistncia da liberdade. A idia suprema do direito - afirma - universal e absoluta. Realiza-se em forma concreta e histrica, como direito positivo, no qual , po

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rm, sempre, ao lado de um carter de relatividade, um elemento ideal. Da idia do direito deriva um sistema de "exigncias racionais", que devem encontrar satisfao no prprio direito positivo. O Estado, segundo Filomusi Guelfi, um "organismo tico" e, ao mesmo tempo, um "organismo jurdico". Tambm nesta tese so manifestas as vrias fontes de inspirao acima apontadas. Substancialmente semelhantes, embora com maior inclinao ao historicismo, so as doutrinas de Luigi Miraglia, nascido em Regio, da Calbria (1846/1903), que foi por muitos anos professor de Filosofia do direito na Universidade de Nplis. A ele devemos um amplo e sbio tratado desta matria (Filosofia do direito, 3. ed., 1885, 1903, sempre como v. I, no seguido de outro), no qual tambm vem refundindo alguns dos seus escritos menores (Por exemplo, o ensaio sobre Os princpios fundamentas dos diversos sistemas de filosofia do direito e a doutrina tico-Jurdica de G. G. F. Hegel, 1873). Particularmente valiosos so nessa obra as consideraes sobre cada instituto do direito privado. Nas partes mais gerais, inspiradas sempre pelo propsito de harmonizar o elemento ideal ou racional com o positivo, destaca-se o esforo de conciliar sistemas opostos, para recolher de cada um uma parte de verdade, esforo que, alis, no aproveita, antes prejudica o real aprofundamento da

pesquisa especulativa.

Pode-se aqui acenar ainda para o singularssimo pensador que foi Giovanni Bovio, de Trani (1841/1903): O verbo novo, sistema de filosofia universal, 1864; Ensaio crtico do direito penal, 1872; Curso de cincia do direito, 1877, republicado com o ttulo de Filosofia do direito em 1885,4. ed., 1894; Sumrio da histria do direito na Itlia da origem de Roma aos nossos tem pos, 2. ed., 1883, com o ttulo Desenho de uma histria, etc. 1895). Tentou construir um sistema, por ele dito do "naturalismo matemtico", com o qual presumia superar tambm o hegelismo, declarando-se, em um sentido seu, prprio, positivista. Mas do

positivismo ele estava realmente distante, pela sua tendncia especulao abstrata e logicisante, que o aproxima, ao contrrio, bem que a contragosto, do racionalismo dogmtico de Hegel. (Ele mesmo escreveu, por exemplo, em 1864: "Se a filosofia de Hegel no verdadeira, nenhuma outra a vence de verdade, nenhuma a iguala em coerncia", etc.) Assim ele sustenta a idia da evoluo, porm mais como esquema dialtico do que como resultado da experincia ("A Natureza faz-se Pensamento, o Pensamento faz-se Histria"). Tambm nas obras concernentes ao direito abundam as frmulas conceituosas e, por assim dizer, lapidares (mesmo apesar de paradoxais, por exemplo, "O Estado um meio proporcional geomtrico entre a Igreja e o Ateneu"). Mas, faltam-lhe a anlise e a elaborao cientfica verdadeira e prpria. Por isso, embora tendo tido numerosos e frvidos admiradores tambm por sua exemplar retido, ele no teve, nem pde ter, continuadores. Sucessivamente, inspiraram-se nas doutrinas hegelianas dois entre os mais notveis pensadores italianos contemporneos, Benedetto Croce, de Pescasseroli, no Abruzzo (n. em 1866), e Giovanni Gentile, de Castelvetrano, na Siclia (1875/1944, ambos benemrios pelos contributos e pelos impulsos dados aos estudos histricos e filosficos. No aprofundaram, porm, as pesquisas sobre direito e no lhe penetraram a natureza. Croce (Reduo da filosofia do direito filosofia da economia, 1907, nova edio
em 1926; Filosofia da prtica - Econmica e tica, 5. ed., 1909, 1945; Elementos de poltica, 1925) desconhece inteiramente o carter tico e normativo do direito, na sua tentativa de reduzi-Io Economia, onde fcil demonstrar a falha desta tese (cf., por exemplo, as nossas observaes na Revista Internacional de Filosofia do Direito, XV, p. 617/622, 1935; XVI, p. 567/569, 1936). verdadeiramente singular que Croce, estudioso profundo de Vico, no tenha apreendido nele que o direito uma manifestao prpria e distinta do esprito humano (isto uma verdadeira categoria),

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nem mais nem menos do que a moral, e tem, por isso, ao lado desta, o carter de universalidade. Considerando como fundamento nico do direito a convenincia econmica, Croce repeliu e combateu a idia do direito natural, negou, ainda, que aos homens caibam direitos inatos, naturais e inalienveis; afirmou a "amoralidade da poltica", a "anterioridade da poltica em relao moral"; sustentou que o Estado deve ser concebido "como poder e no como justia", e que se deve considerar "morta a falaz idia do direito internacional como de uma legislao moral da humanidade". Estas suas doutrinas no o impediram, contudo, de de se qualificar como liberal, e de ser reputado por muitos como precursor do liberalismo. Gentile (Os fundamentos da filosofia do direito, 3. ed., 1916, 1937; d. a obra pstuma Gnese e estrutura da sociedade, 1946) define o direito como o "querer j querido", em anttese moral, que seria a vontade em ato. Ao que fcil opor que o direito no apenas conformidade com uma norma dada, mas , antes de tudo, criao da mesma norma, na sua natureza especfica, ou seja: determinao do critrio fundamental pelo qual se distingue o lcito do ilcito nas relaes entre mais sujeitos. Tambm essa doutrina desconhece, pois, o carter originrio e sui generis, que prprio do direito como produto necessrio do esprito humano. Essas evidentes e estranhas falhas (que fazem repensar o dito ciceroniano: Nihil tam absurde dici potest, quod non dicatur ab aliquo philosophorum (= "Nada se pode dizer to absurdamente que no tenha sido dito por algum dos filsofos") no impediram que as doutrinas ora mostradas encontrassem algum eco e exercessem alguma influncia (talvez pela fama adquirida por seus autores nos diversos campos do saber) sobre alguns cultores da Filosofia do direito, nenhum dos quais, porm, a bem da verdade, as aceitou sem reservas, correes ou integraes. Assim, mesmo tendo dedicado quelas doutrinas uma ateno, a nosso parecer no merecida, souberam desenvolver o pr

prio pensamento em trabalhos dignos de nota: Giuseppe Maggiore (A unidade do mundo no sistema do pensamento, 1913; O direito e o seu processo ideal, 1916; Filosofia do direito, 1921; A eqidade e o seu valor no direito, 1923); W. Cesarini Sforza (O conceito do direito e ajurisprudncia integral, 1913; "Jus" e "directum ",1930; Objetividade e abstrao na experincia jurdica, 1934; Guia ao estudo dafilosofia do direito, 2. ed., 1945, 1946); A. E. Cammarata (Contributos para uma crtica gnoseolgica da jurisprudncia - O problema do direito em relao ao conceito do Estado, 1925; O conceito do direito e a "pluralidade dos ordenamentos jurdicos", 1926; O significado e afuno do "fato" na experincia jurdica, 1929; Limites entreformalismo e dogmtica nas figuras de qualificao jurdica, 1936). Com tradio constante, mas sem progressivo desenvolvimento, continuou, nesse perodo, a obra da escola catlica de Filosofia do direito, a qual, embora diante da proliferao de doutrinas opostas, sustenta inflexivelmente a grande idia do direito natural. Este, segundo a mesma escola (que concorda neste ponto com a concepo clssica), o fundamento do direito positivo; enquanto a lei natural, sua vez, funda-se sobre a vontade e a sabedoria divinas. Foram representantes dessa escola, imediatamente depois daqueles j citados, principalmente: Giuseppe Prisco (1836/1923), arcebispo de Npolis: Metafsica do direito sobre bases ticas, 1872, O Estado segundo o direito e segundo os ensinamentos de Leo XIII, 1886; Giulio Costa-Rossetti (nascido em Veneza em 1841, morto em Presburgo, em 1900: Philosophia moralis, seu lnstitutiones ethicae etjuris naturalis, 1886,2. ed.,1892) e Felice Cavagnis (de Bergamo, 1841/1906: Noes de direito pblico natural e eclesistico, 1886, tambm em vrias edies latinas). A eles seguiram-se numerosos outros escritores, os quais, embora fundando-se sobre os mesmos princpios, deram, todavia, aos seus tratados um carter menos dogmtico, com vista ainda a doutrinas de diferentes escolas e a problemas da vida moderna.

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Isso se pode dizer, em certa medida, tambm de um contemporneo dos autores ora nominados, o abade pugliese Vincenzo Lilla (1837/1905, em 1866 professor em Medina:Teorias fundamentais dafilosofia do direito, 1877, Filosofia do direito, 1880, Crtica da teoria tico-jurdica de J. S. Mill, 1889; Manual de filosofia do direito, 1903). So tambm notveis: A. Burri (As teorias polticas de S. Toms e o moderno direito pblico, 1884); V. Rivalta (A renovao da jurisprudncia filosfica segundo a escolstica, 1888; Direito natural e positivo - Ensaio histrico, 1898); G. B. Biavaschi (Origem da fora obrigatria das normas jurdicas, 1907; O problmema da autoridade civil no direito pblico vigente, 191O;A crise atual da filosofia do direito, 2. ed., 1913, 1922; A concepo filosfica do Estado moderno, 3. ed., 1918, com o ttulo A moderna concepo filosfica do Estado, 1924); F. Aquilanti (Filosofia do direito, v. I, Pressupostos, Histria, v. 11, Teoria, 1916); M. Cordovani (O direito natural na moderna cultura italiana, 1924, nova edio no v. Catolicismo e idealismo, 1928; Lineamentos tomsticos de uma filosofia do direito, 1934; O cidado e o Estado nafilosofia de S. Toms de Aquino, 1944); F. Olgiati (O renascimento do direito natural na Itlia, 1930; A reduo do conceito filosfico de direito ao conceito de justia, 1932; O conceito de jurisdicidade e S. Toms de Aquino, 1943; G. Gonella (Classificao dos conceitos de natureza na filosofia do direito, 1933; A pessoa na filosofia do direito, 1938; Pressupostos de uma ordem internacional, 1942; Princpios de uma ordem social, 1944); V. Viglietti (Corporativismo e cristianismo, 1934; O ensinamento de um mestre, 1934; Idia e conceito do direito, 1935; As premissas meta fsicas da doutrina, etc. 1938); S. Romani{As bases da moral e do direito, 1935; De normajuris, 1937); A. Brucculeri (As doutrinas sociais do catolicismo: A justia socia~;Afimo social da propriedade; O Estado e o indivduo; A ordem internacio

nal, etc., 1936/1942); A. Messineo (Justia e expanso colonial, 1937; O direito internacional na doutrina catlica, 2. ed., 1942, 1944); G. DellaRocca (O estado tico, 1938). G. Graneris (A amoralidade do direito ante a doutrina de S. Toms, 1940; Os caracteres do direito natural no "Ensaio" de P. Taparelli, 1941; Philosophiajuris, 1943; Gnoseologia e ontologia no pensamento de G. B. Vico, 1945). Esses escritos, e no poucos outros, embora s vezes de pequena dimenso, nem todos, mas de igual importncia, demonstram viva (e em conjunto valiosa) a atividade do pensamento catlico italiano sobre problemas da Filosofia do direito. Vale aqui, todavia, e de resto, a advertncia j feita sobre a efetiva adeso dada s vezes aos mesmos princpios e, sobretudo, s mesmas concluses, por pensadores de diferentes escolas. , pois, suprfluo recordar, sendo isso conhecido universal mente, que as mximas fundamentais do cristianismo sobre o direito, no Estado e na sociedade dos Estados, tiveram recentemente o maior relevo e as mais claras expresses, em face tambm das circunstncias presentes, nas mensagens do Pontfice Pio XII (s quais particularmente se referem, com largos comentrios, as duas ltimas obras de Gonella citadas acima). Se as escolas e tendncias, s quais nos referimos h pouco tiveram na Itlia predomnio quase exclusivo durante o ltimo trintnio do sculo XIX, continuando a afirmar-se ainda no nosso sculo, existiram, todavia, no mesmo tempo, escritores que tratam de Filosofia do direito sem pertencerem propriamente a qualquer uma delas. Suas obras tm, porm, em verdade, carter ecltico, e se ligam em vrios pontos com as doutrinas da poca precedente. Temas rosminianos, no afastados de alguma crtica ao prprio Rosmini, encontram-se, por exemplo, na obra vasta e valiosa de Luigi Mattirolo (Principios de filosofia do direito privado e pblico, 1871), que tentou conciliar a escola jurdico-filosfica, ou seja, racional, com a histrica. Um abstrato e vazio dogmatismo

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ideolgico, que parece ignorar os problemas suscitados no pensamento moderno da crtica kantiana, se delineia ao contrrio na obra de Augusto Conti (O bom no vero ou Moral e direito natural, 2. ed., 1873, 1884). s doutrinas da escola racionalista, de envolta com um vago evolucionismo naturalstico, reporta-se Luigi Lucchini, que depois se toma clebre como penalista, em uma obrajuvenil (Afilosofia do direito e da poltica sobre bases de evoluo csmica, 1874). s tradies da Filosofia, diante do nascente evolucionismo, faz apelo G.S.Tempia (De alguns lineamentos da idia da leijurdica, 1880, republicado em edio pstuma de seus Escritos vrios jurdicos e sociolgicos, com prefcio de C.F.Gabba, 1891), a quem a brevidade da vida (1855/1889) impediu mais amplo e preciso desenvolvimento de seu pensamento. Pobre de contedo filosfico e demasiado confusa a obra deD.Lioy (Da filosofia do direito, 3. ed., 1887/1888;4. ed., 1907, 2 v.), largamente difundida tambm em vrias lnguas estrangeiras, mas certamente no a ponto de de ilustrar o pensamento italiano. No so melhores, por exemplo, os escritos de G. Abate Longo (Introduo ao estudo da filosofia do direito, 1880; Princpios de filosofia do direito, 1881; Afilosofia do direito na sua orientao moderna, 1885; A lei do direito, 1888), nos quais aparecem frmulas de certo modo entrelaadas, frmulas de doutrinas opostas, com prevalente inclinao ao positivismo, mas sem real aprofundamento da matria. Assaz dignos de memria e de estudo so os escritos de Francesco Fisichella, que, se no nos deu um tratado completo de Filosofia do direito, discutiu agudamente vrias partes dela, e questes a ela pertinentes, de acordo com um mtodo crtico e racional (Sobre ofundamento do direito de propriedade, 1883; Das relaes entre moral e direito, 1886; Das obrigaes naturais, 1889; A teoria dos contratos na filosofia do direito, 1890, etc.).

Mas uma verdadeira renovao nos estudos italianos de Filosofia do direito foi iniciado por um pensador, que supera em muito, pela importncia, no s os escritores indicados por ltimo, mas tambm todos, ou quase todos, os precedentes, a saber: Igino Petrone, di Limosano, em Molise (1870/1913). Dotado de finssimo esprito crtico e de genial intuito especulativo, viu e assinalou com admirvel clareza os defeitos do positivismo jurdico, e propugnou com fervente palavra, no imune, por vezes, de alguma nfase, a necessidade de uma concepo alta, capaz de penetrar alm do fato nu a natureza eminentemente espiritual e tica do direito, concepo que chamou de "idealismo

crtico" . Entre seus escritos, todos notveis, so particularmente importantes: Afase recentssima dafilosofia do direito na Alemanha (1895); Afilosofia do direito luz do idealismo crtico (1896); O valor e os limites de uma psicognese da moral (1896; este ensaio e o precedente foram republicados, com outros, no volume: Problemas do mundo moral deditados por um idealista, 1905); Contribuio anlise dos caracteres diferenciais do direito (1897); A histria interna e o problema presente da Filosofia do direito (1898); Os limites do determinismo cientfico (2. ed., 1900, 1903) O direito no mundo do esprito (1910). Especialmente nesta ltima obra, no apenas submeteu crtica perspicaz doutrinas de outros, mas tentou delinear, at mesmo sumariamente, um sistema prprio, reconduzindo o direito sua gnese ideal, ou seja, surpreendendo-o no momento em que ele germina da atividade produtiva do esprito. Esse princpio dialtico consiste, sua vez, na limitao
correspectiva do ego e do alter, segundo a idia geral comum do socius.

Suprfluo determo-nos aqui sobre 9 significado e sobre os precedentes dessa doutrina, que se liga com a de Fichte e, ainda, Com as modernas pesquisas psicolgicas de Baldwin sobre o desenvolvimento da conscincia pessoal.

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Nas suas teses de carter sistemtico (por exemplo, sobre a admissibilidade do direito natural), Petrone teve, em verdade, alguma oscilao, ou incerteza, e tambm a sua orientao especulativa em geral no foi sempre exatamente a mesma, tendo atravessado diversas fases, do que o censuraram. Mas deve-se reconhecer que os propsitos fundamentais do seu pensamento no tiveram, em realidade, verdadeira mudana, estando ele constantemente determinado reivindicao crtica dos supremos ideais ticos e jurdicos, em tempos no certamente propcios a um tal programa, no que tanto maior o seu mrito. A singularidade do seu temperamento filosfico derivava de ser ele ao mesmo tempo um hipercrtico e um mstico. Versado nas sutilezas da escolstica e da moderna gnoseologia, tinha ao mesmo tempo profunda aspirao pela comunicao com o absoluto, uma aspirao afanosa e quase pattica ao que o intelecto no pode compreender e a palavra no sabe expressar. Daqui o especial carter de seus escritos, nos quais a concitao lrica e apologtica sobrepe-se s vezes ao rigor das demonstraes. Perda foi no leve para os estudos italianos, que a atividade de um to distinto pensador tenha sido turbada e interrompida por grave doena, que o levou prematuramente sepultura. A ele cabe, todavia, lugar elevado na histria da moderna Filosofia do direito. De quanto visto resulta com expresso quais eram as condies da Filosofia do direito na Itlia no incio do sculo XX. Podese bem dizer que estava ento ligada a um ponto crtico: enquanto perduravam as correntes tradicionais de carter prevalentemente dogmtico, erguiam-se contra elas, e apareciam preponderantes as tendncias positivistas. Viva estava ainda a corrente hegeliana, dogmtica na forma, mas emprica e at prxima do positivismo, na substncia; isto enquanto, no obstante, tambm ambgua era a tendncia historicista, que se atribua at algumas altas frmulas de Vico, mas no lhe aceitava realmente a metafsica, por avizinhar-se mais, tambm ela, do relativismo positivista.

Do contraste entre estas correntes opostas devia derivar um estmulo por uma soluo crtica dos problemas da Filosofia do direito, que conciliasse as exigncias legtimas da corrente histrica e positiva com aquelas igualmente legtimas da pura especulao, vale dizer, com a conscincia do absoluto valor da justia. Tal programa requeria, antes de tudo, uma reviso das premissas gnoseolgicas da matria, reviso que no podia prescindir da crtica kantiana, mas, sem se render a ela e procurando antes, o quanto possvel, integr-Ia e super-Ia. Nesse propsito dirigem-se tambm os nossos modestos estudos, dos ensaios sobre Sentimento jurdico (1902) e seus Pressupostos filosficos da noo do direito (1905) aos mais recentes sobre Justia, sobre tica, direito e Estado, etc. Desses estudos ("que por necessidade aqui se registra") cabe aos outros o juzo. Que tal fosse realmente a exigncia dos tempos novos, resulta do grande nmero de escritores que, nos primeiros decnios deste sculo, se aplicaram ao desenvolvimento desse mesmo programa, ou de outros semelhantes, com pesquisa e anlise crtica sobre o conceito do direito, e seus fundamentos e suas conexes. Pode-se, por isso, falar de uma escola crtica, ou neocriticista, da Filosofia do direito, a reunir-se s outras at aqui mencionadas, embora tal designao, que denota mais o mtodo que os princpios e as teses fundamentais, seja um pouco genrica. Poder-se-ia aceitar ainda a frmula idealismo crtico, usadaj por Petrone. obvio, de resto, que, nesta matria, as denominaes, como as classificaes e os reagrupamentos, no podem ter seno um valor relativo e aproximativo, devendo todo sistema ser julgado por si. Assim, no h dvida de que a mesma exigncia crtica, que serve propriamente para assinalar o posicionamento especulativo de um certo nmero de escritores, teve talvez eco e repercusses no seio de diversas escolas, como tivemos j ocasio de notar. Indicaremos agora os principais desses escritores, sem alongar-nos em distines e valorizaes particulares, que no seriam

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possveis nesta resenha sumria, e devem, portanto, estar reservadas a um outro lugar, ou a um outro tempo. Esta remisso necessria tambm por causa da complexidade do pensamento de alguns autores, nos quais se encontram vrios elementos e influncias, no sendo possvel dar deles com brevidade uma definio precisa. E quanto aos vivos, especialmente aos jovens, o seu pensamento est ainda em curso de desenvolvimento. Citamos aqui, para todos os autores, somente alguma das obras mais significativas. F. Masci (1844/1922): A sociedade, o direito, o Estado, 1906/1908, ed. pstuma 1925); A. Pagano (1874/1930: As prejudiciais da filosofia do direito, 1901; Afuno prtica da filosofia do direito e o direito natural, 1906; Introduo filosofia do direito, 1908; O indivduo na tica e no direito, 1912/1912); A. Bartolomei (Lineamentos de uma teoria do justo e do direito, 1901; As razes da jurisprudncia pura, 1912; Lies de filosofia do direito, 7. ed., 1942); F. B. Cicala (Relao jurdica, direito subjetivo e pretenso, 2. ed., 1909, 1935; Filosofia e direito - Os sumrios, 1924/1927); A. Rav (Por uma doutrina geral do direito, 1911; O direito como norma tcnica, 1911; O
Estado como organismo tico, 1914); G. De Montemayor (1874/1939: Primeiro esboo de umajurdica -Do igual bem de cada um, 1914); F. Orestano (1873/1945: Filosofia do direito, 1941); M. Barillari (Direito e filosofia, 1910/1912: O ideal e o real do direito, 2. ed., 1916, 1932); E. Di Cado (Teoria pua e terica emprica no direito, 1912; Em torno de algumas questes de filosofia do direito, 1914; O direito natural na atual fase do pensamento italiano, 1932; Filosofia do direito, 2. ed., 1940, 1946); B. Donati (O elemento formal na noo do direito, 1907; O respeito da lei diante do princpio dae autoridade, 1019; Fundao da cincia do direito, 1929; O princpio do direito, 1933); A. Bonucci (1883/1925): A orientao psico lgica da tica e da filosofia do direito, 1907; O fim do Estado,

1915); S. Panunzio (1886/1944: O direito e a autoridade, 1912; Direito, fora e violncia, 1921; Anlise da experincia comum, 1930; O problema da cincia do direito, 1937); G. Perticone (Lineamentos de filosofia do direito, 1931; A conceo especulativa da atividade jurdica, 1932; Regime poltico e ordem jurdica, 1934/1935); P. Gentile (O essencial da filosofia do direito, 1919); F. Costa (Ensaio filosfico sobre a natureza do direito, 1919; ncora sobre o problema central da filosofia do direito, 1926; Tratado de filosofia do direito, 1947); C. Gray (O direito no evangelho e a influncia do cristianismo sobre o direito romano, 1922; O direito como idia-fora, 1924; Realidade e transcendncia na concepo do direito e do Estado, 1938; Por uma filosofia do direito positivo, 1938); C. Goretti (O carter formal da filosofia jurdica kantiana, 1922; Os fundamentos do direito, 1930; Contributos ao estudo da norma jurdica em relao aos atos jurdicos, 1938); M. Ascoli (A interpretao das leis, 1928; A justia, 1930); F. Battaglia (A crise do direito natural, 1929; Direito efilosofia da prtica, 1932; Escritos de teoria do Estado, 1939; Curso de filosofia do direito, 1943/1947, 3 v.); A. Poggi (Filosofia e direito, 19930); O. Condorelli (Direito e autoridade, 1930; Eqidade e direito, 1934); L. Caboara (Consideraes sobre o problema da justia, 1930); A. Pekelis (1902/1946; O direito como vontade constante, 1931); C. Espsito (Lineamentos de uma doutrina do direito, 1932); E. Paresce (Direito, norma, ordenamento, 1933/1935;Agnese ideal do direito, 2. ed., 1938, 1947); R. Treves (O direito como relao, 1934; O problema da experinciajurdica, 1938; Direito e cultura, 1947); N. Bobbio (O caminho fenomenolgico nafilosofia social e jurdica, 1934; Cincia e tcnica do direito, 1934; A analogia na lgica do direito, 1938; O costume como fato normativo, 1942); L. Perego (O direito na conscincia contem pornea e o estado de eqidade, 1934; Filosofia do direito, 1946); A. Banfi (Ensaio sobre direito e sobre o Estado, 1935);

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G. Giacomazzi (1891/1941: Problemasfundamentais do direito, 1935; Pelo conhecimento do direito, 1938); T.A. Castiglia (A experincia jurdica e o conceito do Estado, 1935;A experinciajurdica e as regras da vida, 1938); v'Crisafulli (Sobre a teoria da normajurdica, 1935); G. Marchello (O problema crtico do direito natural, 1936; A metafsica do sujeito e o princpio especulativo do direito, 1939; O problema da unidade social e o direito, 1946); L. Secco (Ensaio sobre o problema da interpretao da lei, 1937); Estudos filosficos sobre a cincia do direito, 1939; A certeza do direito, 1942; Compndio de filoso fia do direito, 1942); B. Leoni (O problema da cincia jurdica, 1940, Por uma teoria do irracional no direito, 1945); F. D' Antonio (Sobre alguns conceitos fundamentais da doutrina do direito, 1940,); V. Palazzolo (Consideraes sobre a natureza da ao e sobre o carter da experincia jurdica, 1941; A filosofia do direito de J. Binder, 1947); L. Bagolini (O problema do direito, 1941; D{reito e cincia jurdica na crtica do concreto, 1942; O significado da pessoa na experinciajurdica e social, 1946); C. Foresu (O fundamento filosfico da relao entre direito e o Estado, 1941); G.Pottino (Sociedade e direito naformao da pessoa, 1942); A. Attisani ("Decorum ", e "justum"Contributo para a teoria das relaes entre moral e direito, 1945); G. Calogero (tica, jurdica, poltica, 1946); D. DeI Bo (O problema da vontade no contrato do direito privado, 1947). A tendncia ctica teve o seu principal representante em Giuseppe Rensi (1871/1941; Lineamentos de filosofia ctica, 2. ed., 1919, 1921; A filosofia da autoridade, 1920), que, porm, em precedentes fases do seu pensamento, tinha sustentado com vigor uma espcie de espiritualismo absoluto, admitindo ainda a idia do direito natural (O fundamento filosfico do direito, 1912; O gnio tico e outros ensaios, 1912). histria das doutrinas filosficas sobre direito e sobre o Estado deram respeitveis contribuies alguns dos autores j men

cionados, como G. Carmignani, G. Ferrari, F. Filomusi Guelfi, G. Carle, G. Solari, etc. (cf. supra). Numerosssimas so as monografias dedicadas a esta matria, especialmente nos ltimos tempos. Deve-se, porm observar que (tambm por uma falha reforma didtica) a histria das doutrinsas polticas foi cultivada neralmente assaz mais que a das doutrinas jurdicas, embora a esta se devesse atribuir logicamente o primado. Indicamos algumas destas monografias, em achega quelas que j tivemos ocasio de recordar. Enquanto de ter presente que tambm no poucas obras sistemticas de Filosofia do direito, acima mencionadas, contm igualmente tratados histricos, mesmo que no notveis: Ferri - Dafilosofia do direito em Aristteles (1855); P. L. Albini; Das doutrinas filosficas sobre direito de A. Genovesi (1859); F. Cavalli -A cincia poltica na Itlia (1865/1881, 4 v.); C. Cantoni; G. B.Vico - Estudos crticos e comparativos (1867); G. Levi -A doutrina do Estado de G. Hegel e outras doutrinas em tomo do mesmo assunto (1880/1884); L. Rava; Celso Mancini - Ensaio sobre doutrinas polticas italianas (1888); G. Cimbali, Nicola Spedalieri (1888); L. Rossi - Os escritores polticos

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bolonheses (1888) e Dos escritos inditos jurdico-polticos de Giovanni da Legnano (1898); G. Laviosa - Afilosofia cientfica do direito na Inglaterra (1897); G. D' aguanno - Compndio histrico da filosofia moral e jurdica no Oriente e na Grcia (1900) e G.D. Romagnosifilsofo ejurisconsulto (1902/1906); EE. Restivo - A filosofia do direito da natureza (1900); F. Ruffini -A liberdade religiosa - Histria da idia (1901);v' Pareto - Os sistemas socialistas (1902); A. Bonucci -A lei comum no pen samento grego (1903) e A derrogabilidade do direito natural na Escolstica (1906); A. Levi - Delito e pena no pensamento dos gregos (1903), A filosofia poltica de G. Mazzini (1917) e O positivismo poltico de C. Cattaneo (1928); F. P. Fulei - A filosofia cientfica do di rito no seu desenvolvimento histrico (1906); A. Rav - O socialismo de Fichte e suas bases filosfi
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GIORGIO DEL VECCHIO HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

co-jurdicas (1907); E. Zoccoli -A anarchia (1907); A. FalchiAs doutrinas modernas teocrticas (1908); A. Luzzatti - A liberdade de conscincia e de cincia (1909); R. Mondolfo - Entre o direito natural e o comunismo (1909), Rousseau na formao da conscincia moderna (1912) e O materialismo histrico em F. Engels (1912); G. De Montemahyor - Histria do direito natrual (1911); B. Donati - Doutrina pitagrica e aristotlica da justia (1911), A crtica de Muratori jurisprudncia (1934) e Novos estudos sobre afilosofia civil de G. B. Vico (1936); T. Persico - Os escritores polticos napolitanos de 1400 a 1700 (1919); M. Barillari - A doutrina do direito de G. Leibnitz (1913); E. Di Cado Contributos crtica de recentes concees filosfico-jurdicas (1913) e A filosofia juridica e poltica de S. Toms de Aquino (1945); A. C. Jemolo - Estado e Igreja nos escritores polticos italianos do seiscentos e do setecentos (1914); M. DeI Giudice - A escola histrica italiana do direito e seus fundadores (1918); G. Maggiore - Fichte (1921); A. Solmi - O pensamento poltico de Dante (1922); G. De Ruggfiero - O pensamento poltico meridional nos sculos XVII e XIX (1922) e Histria do liberalismo europeu (3. ed., 1925, 1945); F. Battaglia - A obra de Vicenzo Cuoco e aformao do esprito nacionalista na Itlia (1925), Marsilio de Pdova e a filosofia poltica da Idade Mdia (1928), C. Thomasio, filsofo e jurista (1935) e Lineamentos de histria das doutrinas polticas (1936); F. Ercole -A poltica de Machiavelli (1926), O pensamento poltico de Dante (1927/1928) e De Barto all 'Althusio (1932); U. Mariani - Escritores polticos agostinianos do sculo XIV(1927); R. De Mattei -A poltica de Campanella (1927) eA histria das doutrinas polticas (1938); A. Gerbi -A poltica do setecentos

novas correntes dafilosofiajurdica na Itlia (1929); L. Caboara - A filosofia do direito de G. D. Romagnosi (1930) e Afilosofia poltica de Romagnosi (1936); F. D' Antonio Afilosofiajurdica post-kantiana na Alemanha (1930); U. Redan - Histria das doutrinas polticas (1931); V. BeonioBreocchieri - Ensaios crticos de histria das doutrinas polticas (1931); G.MoscaLies de histria das instituies e das doutrinas polticas

(1932); C. Curcio - A poltica italiana do 400 (1932), Do


Renascimento Contrareforma (1934) e Mitos da poltica

(1940); A. Poggi - O conceito do direito e do Estadonafiloso


fia jurdica intaliana contempornea (1933); G. Gonella - A

filosofia do direito segundo A. Rosmini (1934); A. Beccaria - A


fundao das doutrinas polticas na Grcia (1935) e O proble ma do direito natural nafilosofia poltica (1940); L. Salvatorelli - O

pensamento poltico italiano de J 700 a J 870 (2. ed., 1935,


1941); P. M. Arcari -O pensamento poltico de F. Patrizi da Cherso (1935) e Histria das doutrinas polticas italianas, v. I (1943), v. TI, (1946); V. Mazzei-Afilosofiapolticade G. Hwegel (1935) e O socialismo nacional de C. Pisacane - P. 1(1943); G. Perticone Teoria do direito e do Estado (1937) e Histria do socialismo (1945); B. Brunello - A poltica da caridade em L. A. Muratori (1938) e O pensamento poltico italiao do setecentos (1942); F. Collotti - Ensaio sobre o pensamento filosfico e civl de F. M. Pagano (1939); G. Santonastaso - O pensamento poltico de Egdio Romano (1939), Estudos do pensamento poltico (1939) e As doutrinas polticas de Lutero e de Suarez (1946); B. Magnino -

(1928); F. Costa - Delito e pena na histria do pensamento humano (1928); A. Passerin d'Entreves - A teoria do direito e
da poltica na Inglaterra no incio da idade moderna (1929) e R. Hooker (1932); E. Brundy - A idia do direito nas

Histria da Sociologia (1939) e s origens da crise


contempornea - Iluminismo e revoluo (1946); G. A. Belloni Ensaios sobre Romagnosi (1940); L. Firpo - Introduo aos aforismos polticos de T. Campanella (1941) e Resenhas campanelianas (1947); N. Bobbio - A filosofia do direito na Itlia na segunda metade do sculo XIX (1942) e O direito natural no sculo XVIII (1947); L. Bagolini - Humanidade do Es ir . 10~

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tado em Aristteles (1942) e Experincia jurdica e poltica no pensamento de D. Hume (1947); B. Barillari - Gianvincenzo Gravina como precursor de Vico (1942); D. DeI Bo - Montesquieu A doutrinas jurdicas e polticas (1943); E. Opocher - G. A. Fichte e o problema da inividualidade (1944); G. Ambrosetti Afilosofia das leis de Suarez (1948); G. Fasso - Os "quatro

da histria jurdica (1916); P. Bonfante - O mtodo naturalstico na

histria do direito (1917); S. Romano - O ordenamento jurdico (2. ed., 1918, 1945) e Fragmentos de um dicionrio jurdico (1947); F. Maroi - Reflexos de direito nas artes clssicas
figurativas (1927) e Tendncias antigas e recentes verso unificao internacional do direito privado (1930); F. Invrea - A parte geral do direito (1935); F. Carnelutti - Teoria geral do direito (2. ed., 1940, 1946). Sem acrescentar outras citaes (as feitas podem, talvez, parecer excessivas), notemos, enfim, que quase todos os cultores italianos da Filosofia do direito colaboraram, juntamente com alguns estrangeiros, na Revista Internacional de Filosofia do Direito (fundada em 1921), a qual refletiu tambm o movimento das vrias correntes doutrinais no ltimo trintnio. Numerosas monografias de diversos autores foram recohidas tambm em dois volumes de Estudos filosfico-jurdicos (publicados em Modena, em 1930/1931). O pensamento filosfico-jurdico italiano foi tambm no raro apresentado em peridicos de outros pases, por exemplo, o Archiv fr Rechtsund Wirtschaftsphilosophie (de 1907), a Revue Internationale de Ia Thorie du Droit (de 1926) e o Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique (de 1931). Concluindo, pode-se afirmar que o pensamento italiano, em tempos mais recentes, desenvolveu uma atividade considervel no campo da Filosofia do direito. No s se mantm viva uma antiqssima tradio, que um ttulo de honra para o nosso pas, mas se busca mesmo renov-Ia e enriquec-Ia com novas pesquisas. , por isso, lcito confiar nas futuras e progressivas manifestaes desse pensamento, em colaborao com o de outras naes. Entretanto, de augurar que, cumprindo um desejo antigo, se trabalhe, por obra de um s ou de vrios cultores da matria, para uma adequada Histria da Filosofia do direito na Itlia, para a qual as presentes breves notcias no podem oferecer mais que um sumrio e esquemtico esboo.

autores" de Vico (1949).


Merece ainda ser notado o fato de alguns cultores do direito positivo (e mesmo entre os mais eminentes) terem versado talvez argumentos de carter geral, atinentes com os problemas da Filosofia do direito, oferecendo, assim, na realidade, contribuies ao desenvolvimento dessa disciplina, que, todavia, alguns deles afetavam ignorar ou no ter em seu caminho. Isso confirma que, como no se pode negar a Filosofia sem filosofar, assim no se pode aprofundar o estudo de qualquer parte do direito positivo sem defrontar conceitos e problemas fundamentais sobre a natureza do direito em geral, que exatamente o objeto da Filosofia do direito.

Citemos para exemplo: M. Pescatore - A lgica do direito (1863) e FIlosofia e doutrinas jurdicas (1874/1879); C. F.
Gabba - Ensaio sobre a verdadeira origem do direito de sucesso (1861) e Entorno a alguns mais gerais problemas da cincia social (1876/1887,3 v.); E. Pessina- Fiosofia e direito (1868) e Pensamentos sobre moral e sobre direito (1905); P. Nocito Prolegmenos filosofia do direito judicirio penal e civil (1867); V. Scialoja - Do direito positivo e da eqidade (1880); C. Nani Velhos e novos problemas do direito (1886); B. Brugi - Introduo

enciclopdica s cincias jurdicas e sociais (5. ed., 1891, 1928); D. Anzilotti -A escola do direito naturral na filosofiajurdica contempornea (1892) e Afilosofia do direito e a sociologia (1892); D. Donati - O problema das lacunas do ordenamento jurdico (1910); S. Perozzi - Preceitos e conceitos na evoluo jurdica (1912); G. Brunetti -Normas e regras finais no direito (1913) e O direito natural na legislao civil (1922); P. De Francisci - Os pressupostos tericos e o mtodO

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.".

VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO


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NA FRANA, NA BELGICA, ETC., NOS TEMPOS RECENTES


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(SECULOS XIX-XX)
Na Frana, depois dos autores j nominados, poderamos distingir vrias escolas. Existe, antes de tudo, uma escola espiritualista, cujo chefe Maine De Biran (1766/1824) e, mais especialmente, Cousin (1792/1867). Essa escola tem por princpio a liberdade do esprito e afirma, porm, com um certo ec1etismo, a Filosofia metafsica idealstica, opondo-se ao empirismo, ao fenomenismo, ao positivismo. Em Psicologia esta escola segue o mtodo da introspeco (refere-se ao sentido interno), em Poltica funda-se sobre o conceito de autonomia da pessoa humana. Estas diretivas espiritualsticas correspondem a uma tradio constante do pensamento francs, diferentemente do pensamento ingls, que foi sempre mais inclinado ao positivismo naturalstico. Desse grupo recordaremos: Th. Jouffroy (1796/1842), pelo seu Curso de direito natural; J. Simon (1814/1896), que tratou especialmente da liberdade e do dever; P. Janet (1823/1899), ao qual se deve uma valiosa Histria da cincia poltica, dentre outras obras. Mencionaremos em breve outros escritores com semelhante orientao. No nos deteremos, porm, naqueles que, como Damiron, Vacherot, Ravaisson, Barthelemy-Saint-Hilaire, etc., no obstante benemritos dos estudos filosficos em geral, tm menor pertinncia com nossa disciplina. Todos devem a sua fama, mais que a uma singular originalidade ou profundidade de pensamento, ao so critrio, lucidez das idias e felicidade na exposio delas.

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III III

Grupo bem distinto o dos escritores reformadores e comunistas (entendida esta palavra em sentido lato), que se inicia j com alguns publicistas do sculo XVIII, defensores da igualdade dos bens entre os homens e, conseqentemente, de radicais transformaes da sociedade (Morelly, autor do Cdigo da natureza, de 1755; Mably, 1709/1785; Babeuf, que terminou no patbulo em 1797). O principal entre os escritores desse grupo o conde de Saint-Simon (1760/1825), que foi mestre de Comte; crente na perenidade do progresso humano, fez-se defensor de uma nova "Filosofia positiva", fundada sobre o estudo dos fatos; e, por ltimo, tambm de um Cristianismo renovado, ou religio do amor sem dogmas. Segundo Saint-Simon, a Revoluo Francesa teria ficado incompleta, da a necessidade de complet-Ia com uma srie de reformas sociais, com um certo carter tico e religioso e consistentes, sobretudo, na elevao das classes operrias. Cado Fourier (1772/1837) pertence categoria que se pode chamar dos utopistas, os quais expressam suas idias de reformas sociais em projetos mais ou menos fantsticos, de Estados perfeitos, traindo inspirao talvez ainda da Repblica, de Plato. O nome de Utopia foi dado ao seu hipottico Estado pelo Ingls Th. More ou Morus (De optimo reipublicae statu deque nova insula Utopia, de 1516. O autor morreu heroicamente no patbulo, em 1535). Anlogos projetos foram traados por alguns escritores de diversos pases, como os italianos Francesco Patrize da Cherso (A Cidade feliz, 1553), T. Campanella (A cidade do sol, de 1602, editada a primeira vs em latim em 1623) e L. Zuccolo (O porto, ou seja, da repblica de Evandria, in: Dilogos, 1625), os ingleses J.Harrington (The commonwealth ofOceana, 1656) e R. Owen (A new view of society, 1812; The book of the new world, 1820), etc. Fourier (Trait de l'association domestique agricole, 1822, Le nouveau monde insdustriel et socitaire, 1829, etc.) desenhou em mincias um novo tipo de unidade social (phalange), 198

com uma sede comum (phalanstere) e uma comum organizao do trabalho. Criticou especialmente o instituto da faffil1ia, e enunciou uma srie de profecias de todo gnero, muitas vezes assaz extravagantes. Nas obras de Fourier e em algumas outras, h pouco citadas, inspirou-se um outro utopista francs, . Cabet, autor do fantstico Voyage en Icarie (1842), onde descrita uma espcie de comunismo, com propsitos filantrpicos e humanitrios. Grande ressonncia tiveram o nome e a obra de P. J. Proudhon (1809/1865, Qu'est-ce que Ia proprit?, 1840; De lajustice dans Ia Rvolution et dans l'glise, 1858, etc.), que exercitou o seu engenho poderoso, mas rico em contradies e paradoxos, em sentido mais negativo que construtivo, combatendo sobretudo a propriedade privada e propugnando com veemncia polmica, mais que com rigor de conceitos, um novo ordenamento da sociedade e do trabalho. Todos esses escritores, porm, mais que filsofos, foram publicistas e reformadores polticos, e raramente se elevaram a concepes puramente especulativas em tomo do direito. Importncia maior deve-se reconhecer ao grupo dos positivistas, cujo chefe um dos mais ilustres filsofos franceses, Augusto Comte (1798/1857). A sua obra principal o Cours de Philosophie positive (1830/1842, 6 v.). Comte considerado o fundador do positivismo, e no sem razo, desde que se entenda isso com discreo. Na verdade, nenhuma cincia e nenhuma filosofia foram jamais fundadas completamente ex novo por um homem. Assim, tambm neste caso, bem certo que os elementos da Filosofia positivista existiam antes de Comte. Alguns deles so visveis, por exemplo, em Saint-Simon, e tambm se poderia remontar aos princpios do mtodo galileico e aos da filosofia de Bacon. No h dvida de que, especialmente na Inglaterra, pela tradicional orientao do pensamento ingls, j se prenunciavam, mui

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to antes, as mesmas exigncias, em sentido realstico, que determinaram o surgimento do positivismo. Mas nem por isso queremos negar a Comte aquela qualificao, porque a ele pertence o mrito de ter dado sistematio orgnica doutrina. O positivismo consiste essencialmente em um mtodo que quer ser oposto ao metafsico. Quer ele excluir toda especulao que v alm da considerao dos fatos. Todo raciocnio deve fundar-se, segundo o positivismo, na observao emprica, sobre a experincia. Pode-se tambm opor (como Kant havia demonstrado) que a experincia no qualquer coisa de originrio, mas de derivado; no qualquer coisa de simples, mas de complexo; ela , em suma, uma relao entre um sujeito e um objeto. De mais, a experincia pode-nos dizer que as coisas so de certo modo, mas no que no poderiam ser diferentes; ela nos d apenas noes particulares e contingentes, e no noes universais e necessrias. E ainda claro que todas as noes fundamentais matemticas, geomtricas, lgicas (por exemplo, o princpio da contradio), e ainda as ticas, no podem depender da experincia; nem certo que enunciamos a lei de que a soma dos ngulos de um tringulo igual a duas retas porque tenhamos medido todos os tringulos. Note-se que no existem tringulos na natureza. Os nossos desenhos das figuras geomtricas so meras aproximaes do que existe apenas no pensamento. Partindo do seu princpio metodolgico, Comte distingue no desenvolvimento da humanidade trs perodos. No primeiro (perodo teolgico), o pensamento humano reconduziria as foras da natureza ao conceito de uma ou mais divindades.. Vencido esse estgio, advm o segundo perodo (meta fsico ), no qual a mente humana personifica as foras da natureza, isto , imagina entidades abstratas, considerando-as existentes realmente (por exemplo, o conceito de causa).

Enfim, chega-se ao terceiro perodo (positivo), no qual se observa objetivamente a realidade, sem personificaes nem abstraes: domina, a, o mtodo experimental. digno de nota que, para Comte, as condies reais da sociedade dependem das idias fundamentais daqueles que a compem. S por esse aspecto o positivismo comtiano assume, pois, e j, certo aspecto idealstico. As convices tericas determinam as instituies sociais. Em seguida, Comte, seguindo o critrio de partir do mais simples para chegar ao mais complexo, formula uma classificao das cincias na seguinte ordem: Matemtica, Astronomia, Fsica, Qumica, Biologia, Sociologia. de notar-se, aqui, a omisso da Psicologia (omisso assaz criticada em seguida, especialmente por Spencer). Tal omisso, de resto, foi plenamente consciente, crendo Comte, dominado pelas teorias de Gall, poder abolir a Psicologia, reduzindo-a Biologia. Todas estas cincias, segundo Comte, surgem e se desenvolvem passando pelos trs estgios j assinalados. Mas, at onde a matemtica, a astronomia, a fsica, a qumica e a biologia j chegaram ao estgio positivo, a sociologia deve ainda atingir esse estgio. Comte atribui a si o encargo de conduzi-Ia at esse ponto, ou seja, de constituir a verdadeira cincia da sociedade humana, fundada sobre o critrio metdico de observar os fatos, esquecendo toda ideologia metafsica. Verdadeiramente pode-se advertir que o prprio Comte no ficou imune a preconceitos ideolgicos: assim, por exemplo, a sua lei dos trs estgios tem um carter metafsico. Nem, de outro lado, se pode dizer absolutamente novo o propsito de Comte: muito antes dele, Vico, Montesquieu e outros ainda, comearam a etudar os fatos sociais em suas correlaes, por meio da observao e da anlise racional. Comte insiste especialmente sobre a unidade de todos os fenmenos sociais. A sociologia, ou cincia geral dos fenmenos

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sociais, retira a sua razo de ser desta fundamental unidade ou concexo, que ele chama consensus. Um estudo parcial, que faa abstrao dessa complexidade e considere s um lado da fenomenologia social, , necessariamente, imperfeito. Daqui a averso de Comte a cada uma das cincias sociais (por exemplo, a Economia poltica) que, na sua concepo, teria devido ser de certo modo absorvida pela nica cincia geral da sociedade. Comte distinge esttica social de dinmica social. Aquela estuda os rgos da sociedade; esta lhe estuda o movimento e o progresso. A f inabalvel que tinha Comte no progresso humano tem tambm carter metafsico. Ela tinha sido j proclamada por Saint-Simon e, antes ainda, por Condorcet, um dos chefes e das vtimas da Revoluo Francesa. Segundo Comte, a Sociologia positiva deveria servir de base Poltica; a esta ele dedicou uma obra importante (Systeme de politique positive, 1851/1854,4 v.). Nos ltimos anos de vida, Comte caiu em uma espcie de mania, produzida, alm do trabalho intelectual, pelas dolorosas vicissitudes de sua vida. E em sua mente turbada o sistema do positivismo transmudou-se em uma religio, com seus mrtires, seus santos, seu calendrio. O positivismo comtiano teve numerosos seguidores, especialmente na Frana. Recordemos Laffitte (1823/1903), que foi o discpulo mais fiel de Comte; Littr (1801/1881), Taine (1807/1893), Renan (1823/1892). Os dois ltimos ocuparam-se prevalentemente dos problemas histricos e de vrias culturas, visando, porm, sempre encontrar os nexos da fenomenologia social. No campo especfico da Sociologia, continuaram as pesquisas segundo o caminho comtiano, mas no sem qualquer originalidade de iniciativa: A. Espinas (1844/1922), autor de um conhecido livro sobre Sociedade animal (1877); G. Tarde (1843/1904), que em numerosas obras insistiu sobre o fator psicolgico e especialmente sobre a pretensa lei da imitao, como base dos fatos sociais em geral; E. Durkeim

(1858/1917), que perquiriu com mtodo realstico o conhecimento coletivo como distinto daquele individual e tentou escrever os vrios fenmenos e tipos de organizao social, repelindo todo critrio de valorizao a priori (La division du travail social, 1983; Les regles de Ia mthode sociologique, 1859; etc.). Com semelhantes diretivas metodolgicas discutiram os problemas da Sociologia tambm R. Worms (1869/1926), que estudou especialmente os princpios biolgicos da evoluo social, 1. Izoulet, E. de Roberty (nascido russo), o belga G. de Greef, L. Lvy- Bruhl, L. Bourgeois, defensor do pretenso solidarismo, C. Pougl, G. L. Duprat, R. de Ia Grasserie, etc. Dentre os pensadores franceses da segunda metade do sculo XIX e do princpio do XX, emergem Ch. Renouvier (1815/1903), autor de um completo sistema neocriticista, pelo qual podia ser chamado, em certo sentido, o "Kant francs"; 1. Lachelier (1832/1918), tambm ele kantiano; A. Foille (1832/1912), que tentou conciliar o idealismo platnico com o moderno evolucionismo, e exerceu um certo influxo tambm na Itlia (cf., por exemplo, v.Wautrain Cavagnari, O ideal do direito, 1883); 1.M. Guyau (1854/1888), que seguiu igual caminho evolucionstico; E. Boutroux (1845/1921), filsofo da contingncia; H.Bergson (1859/1941), defensor de um novo espiritualismo; etc. Esses autores porm (exceo para Foille, que se ocupou largamente tambm de Filosofia do direito, por exemplo, no livro L'ide moderne du droit, 1878) consideraram sobretudo os problemas mais gerais da Filosofia terica e da moral. Dedicaram Filosofia do direito obras valiosas outros pensadores, que se contentaram, quase todos, mais ou menos estrita mente, com a escola espiritualista lembrada no incio desta resenha. De modo especial devem ser recordados: . Lerminier (Philosophie du droit, 3. ed., 1832, 1853); 1. Oudot (Premiers essais de philosophie du droit, 1846; Conscience et science du devoir, 1855/1856); W. Blime (Philosophie du droit, 4. ed., 1844, 1881); H.Thiercelin (Principes du droit, 2. ed., 1857, 1865); 1.

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Bami (La morale dans la dmocratie, 2. ed., 1868, 1885); A. Franck (Philosophie du droit pnal, 2. ed., 1864, 1880; Philosophie du droit ecclsiastique - Des rapports de Ia religion et de l'tat, 2. ed., 1864, 1885, Philosophie du droit civil, 1886); J. Tissot (lntroduction philosophbique l'tude du droit en gnral, 1875); E. Carp (Probleme de morale sociale, 1876); A. Boistel (Cours lmentaire de droit naturel ou de philosophie du droit, 1870; Cours de philosophie du droit, 1899), o qual se inspirou nos princpios do nosso Rosmini; J. G. Courcelle Seneuil (Prparation l'ltude du droit- tude des principes, 1887); . Beaussire (Les principes du droit, 1888); Vereilles-Sommieres (Les principesfondamentaux du droit, 1889); Ch. Beudant (Le droit individuel et l'tat, 1891); G. Richard (L'origine de l'ide de droit, 1892; L'volution des moeurs, 1925); 1. Lagorgette (Le fondement du droit et de la morale, 1907); 1. Charmont (Le droit et l'esprit dmocratique, 1908; La renaissance du droit naturel, 1910); P. de Tourtoulon (1867/1932), que foi professor em Losanna (Principes philosophiques de l' histoire du droit, 1908/1919, Les troisjustices, 1933); M. Leroy (La loi, 1908); G. Davy (Le droit, l'idalismo et l'exprience, 1922); G. Renard (Confrences d'introduction philosophique a l' tude du droit, 1924/1927); La valeur dela loi, 1928; La thorie
de l 'institution, 1930); P. Cuche (Confrences de philosophie du droit, 1928); L. Le Fur (1870/1943); La thorie du droit naturel depuis le XVII'me siecle et la doctrine moderne, 1928); Les grands problemes du droit, 1937); M. Rglade (Essa i sur lefondement du droit, 1933; Les caracteres essentiels du droit, 1936); 1. T. Delos (La thorie de l 'institution, 1931; Les buts du droit: bien commun, scurit, justice, 1938); P. Roubier (Thorie gnerale du droit, 1946); J. Brethe de Ia Gressaye; M. Laborde- Lacoste (Introduction gnrale l' 'tude du droit, 1947), etc. Dentre os que trataram a matria de modo dogmtico, segundo os princpios da Filosofia escolstica, relembremos: L. Bautain

(Philosophie des lois au point de vue chrtien, 1860); T. Roghe (Trait de droit naturel thorique et appliqu, 1885/1912); A. Valensin (Trait de droit naturel, 1922/1925); J.Lec1ercq, belga (Leons de droit naturel, 3. ed., 1927/1937, 1947/1948), etc. Nem muito diferente o mtodo seguido por Vareilles-Sommieres, na obra muito notvel acima indicada. Particular relevo, tambm pelas fecundas discusses que suscitaram, merecem as doutrinas de L. Duguit e de F. Gny. O primeiro (1859/1928, L' tat, le droit objectif ela loi positive, 1901; Le deroit social, le droit individuel et les transformations de l' tat, 3. ed., 1908; Trait de droit constitutionnel, transformations de l' tat, 6. ed., 1911, 1927), tentou uma renovao das noes de direito pblico no sentido positivstico, sob a base do princpio da solidariedade social. O segundo (Mthode d'intrpretation et sources en droit priv positif, 2. ed., 1899, 1919; Science et technique en droit priv positiv, 1914/1924) ocupou-se especialmente do problema das fontes e dos mtodos de interpretao jurdica, chegando, por esta via, a reafirmar o valor da idia do direito natural. Os estudos filosfico-jurdicos se avantajaram grandemente tambm na Frana, no s pelas aprofundadas e ampliadas pesqui sas histricas (como as de N. Fustel de Coulanges, R. Dareste, Ch. Letoumeau, etc.), mas tambm pela necessidade, geralmente sentida nos nossos tempos, de submeter a uma reviso crtica os con ceitos das cincias jurdicas positivas. Assim, elevaram-se a consideraes importantes de carter geral, levados (como Gny) por investigaes de direito privado: R. Saleilles (cole historique et droit naturel, 1902); . Lambert (Lafonction du droit civil compar, 1903; L'enseignement du droit como sicence sociale et comme science internationale, 1928); R. Demogue (Les notionsfonrtamentales du droit priv, 1911); H. Lvy-Ullmann (lments d'introduction gnrale l'tude des sciences juridiques, 1917/1928); H. Capitant 205

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(Introduction l'tude du druoit civil, 5. ed., 1898, 1929); G. Ripert (La regle rnorale dans les obligations civiles, 2. ed., 1925, 1927); J. Cruet (La vie du droit et l'irnpuissance de lois, 1908); G. Morin (La rvolte desfaits contre le Code, 1920; La loi et le contrat, 1927; La rvolte du droit contre le Code, 1945); J. Bonnecase (La notion de droit en France au dix-neuvierne siecle, 1919); lntroduction I' tude du droit, 1926, Science du droit et rornantisrne, 1928; Hurnanisrne, classicisrne, rornantisrne dans Ia vie du droit, 1930; Philosophie de l'irnprialisrne et science du droit, 1932); L. Josserand (De l'esprit des droits et de leur relativit, 1927); L. Husson (Les transforrnations de Ia responsabilit, 1947), etc.; ou, ento, movidos (como Duguit) pelas investigaes de direito pblico: M. Hauriou (Prncipes de droit public, 11. ed., 1927; La science sociale traditionnelle, 1896, Leons sur le rnouvernent social, 1899; La thorie de I 'institution et de Ia fondation, 1925); R. Carr de Malberg (Contribution Ia thorie gnral de l'tat, 1929/1931); R. Mirkine-Guetzevich, russo (Droit constitionnel international, 1933; Le droit contitutionnel et I' organisation de Ia paix, 1934; Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2. ed., 1936). Sinal do reavivado interesse pelos estudos de Filosofia do direito na Frana foi dado tambm pela fundao do Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique (1931), que tiveram por diretores Le Fur, acima recordado, com G.Gurvitch (oriundo da Rssia, autor de notveis obras, como: Le temps prsents et l'ide du droit social, 1931; L'ide du droit social, 1932; L' exprience juridique et Ia philosophie pluraliste du droit, 1935), e outros. Esse peridico tomou-se rgo do Instituto Internacional de Filosofia do Direito e de Sociologia Jurdica, fundado em Paris, em 1933, com a participao de estudiosos de vrios pases. Podem-se, enfim, registrar, ao lado de escritores franceses, os sussos: E. Roguin (Le regle de droit, 1889; La science juridique

pure, 1923); C. Du Pasquier (Introduction Ia thorie gnrale et Ia philosophie du droit, 3. ed., 1937, 1948); F. Guisan (Note sur le droit naturel, 1940; La sicience juridique pure:Roguin et Kelson, 1940); e os belgas: F. Laurent (1810/1887), autor, alm de um conhecido tratado de direito civil, de uma ampla e valiosa obra histrico-filosfica (Histoire du droit des gens et des relations internationales - tudes sur l'histoire de l'humanit, 18 v., 1860/1870,2. ed., 1861/1880); E. Picard (Le droit pure, 1899; outra, 1908; Les constantes du droit, 1921); L. Hennebick (Philosophie du droit et droit naturel, 1898; L'ide du juste dans l'Orient grec avant Socrate, 1914); F. Mallieux (Prolgomenes Ia science du droit, 1911); G. Comil (Le droit priv, 1924); H. de Page (De l'interprtation des lois, 1925; propos du gouvernement des juges - L'quit en face du droit, 1931); J. Dabin (La Philosophie de l'ordre juridique positij, 1929; La technique de l'laboration du droit positij, 1935); J. Haesaert (Contingences et rgularits du droit positij, 1933; Laforrne e le fon du juridique, 1934; Thorie gnrale du droit, 1948), alm de De Greef e Leclercq, acima recordados.

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VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NA

INGLATERRA E NOS ESTADOS UNIDOS, NOS TEMPOS RECENTES

Passando agora a uma breve resenha dos filsofos ingleses, depois daqueles dos quais j demos notcia, notamos em geral como o carter emprico prevaleceu na Filosofia inglesa. Foi ela, em outros termos, mais inclinada observao e ao experimento que especulao das idias. Existem tambm algumas excees, quem sabe, gloriosas. Na Filosofia geral e na teoria do conhecimento dominou o sensismo, ou seja, a tese segundo a qual dos dados dos sentidos derivaria todo o saber. Na tica e na Filosofia do direito predominou o utilitarismo, isto , a tendncia a pr no til ou no prazer a lei fundamental do agir. Na tica, esta orientao corresponde ao sensstico na Filosofia terica. Para superar a moral utilitria necessrio admitir um princpio absoluto, uma verdade superiror realidade emprica, um bem e um dever que valham per se. Mas isso, evidentemente, contrasta com a Filosofia sensstica. Portanto, enquanto nos grandes sistemas do idealismo encontramos uma moral e um direito absolutos, nos sistemas do sensismo encontramos, ao contrrio, uma tica relativa e, em especial, utilitria. No de crer, certamente, que o utilitarismo seja uma inven o do pensamento ingls. Pelo contrrio, sistemas utilitrios tiveram fim na antiguidade, sobretudo e fundamentalmente, o epicurista. Mas o utilitarismo comporta muitos aspectos, e a doutrina utilitria foi na Inglaterra, melhor que em outro lugar, sucessivamente afina

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da e aperfeioada, com o fim de tom-Ia pais sustentvel, embora, na verdade, no aceitvel. Pode-se dizer que o fundador do utilitarismo ingls foi Geremia Bentham (1748/1832), autor de numerosas obras, dentre as quais vamos recordar: Introduo aos princpios de moral e legislao (publicada em 1789); Tratado de legislao civil e penal (de 1802; notemos que Bentham foi especialmente cultor do direito penal, e ocupa um posto notvel nesse ramo das cincias jurdicas); Livro dos sofismas (de 1824); e, enfim, Deontologia, publicado em 1834, dois anos depois de sua morte. Em Bentham o utilitarismo aparece em uma forma quase rude e primitiva. O prazer (tomado em sentido materialstico, como satisfao sensveil e vantagem pessoal) o nico fim da vida. Portanto, s se procura o prazer. E a moral no nada alm do clculo dos prazeres. Deriva daqui a pretensa "aritmtica moral". necessrio evitar o vcio somente enquanto conduz infelicidade, ou seja, representa um erro de clculo na busca da felicidade. A virtude, sempre segundo Bentham, seria um egosmo, bem entendido, que exige tambm alguma renncia, mas apenas para um fim utilitrio. Assim, por exemplo, o sacrifcio do prazer menor pelo prazer maior, a renncia ao prazer presente, em vista do prazer futuro. Com isto se chegaria, evidentemente, negao de uma verdadeira moral, pois que se trataria, sempre, do prazer individual, sem qualquer ateno ao bem de outrem. Todavia, Bentham, como os outros utilitaristas, advertiu sobre a necessidade de alguma correo ao seu rude princpio. Recorre, para isso, ao coeficiente da simpatia: reconhecer a necessidade, na qual nos encontramos, de participar de qualqeur modo dos sentimentos do nosso prximo, e admite, em substncia, que no se possa ser feliz em meio a uma multido de infelizes. A esta, uma outra considerao se agrega: que, agindo segundo o puro princpio egostico, legitimaremos igual postura dos

outros contra ns e faremos em seguida, em ltima anlise, o nosso prejuzo. De tudo isso surge uma certa mitigao da doutrina originria. Tende-se a substituir o conceito de til individual com um conceito superior e mais vasto. O fim supremo no mais o prazer do individuo, mas "a felicidade mxima do mximo nmero". Nisto consiste a pretensa "maximizao do prazer". Bentham acrescenta esta regra: "na repartio dos prazeres nenhum homem deve ser excludo, e cada um deve contar por um". Delineados assim os princpios fundamentais do sistema de Bentham, no difcil observar como todo esse edifcio seja defeituoso nas suas bases. Antes de tudo, identificar o til com o bem moral contradizer irreparavelmente o testemunho da conscincia humana. Freqentemente surgem conflitos entre a utilidade e o dever. Ns seremos impelidos pela utilidade a agir de certo modo, mas o sentimento moral nos retm e nos impele a agir diversamente. Calcular apenas a prpria vantagem, o proveito individual das prprias aes, no mais agir moralmente. Antes, a lei moral exige que ns superemos o nosso egosmo e ajamos segundo uma mxima universal, identificando em ns mesmos o ser de todo outro homem. De mais, mesmo admitido o princpio, ele no conduz exatamente s conseqncias que Bentham dele extrai. Se o prazer o nico escopo da vida, no se compreende, em verdade, por que nos deva preocupar a felicidade dos outros, o prazer "do mximo nmero", por que se deva sentir o dever de "contar cada um por um". Seria mais lgico um egosmo desenfreiado, pelo qual cada um buscasse o mximo prazer prprio, mesmo em prejuzo dos outros. Chegar-se-ia, assim, a um anarquismo de nfimo grau. As razes adotadas por Bentham para justificar a trans formao do seu princpio no parecem suficientes. Seria mais conseqente (segundo suas premissas) um egosmo sem limites do que uma conciliao ou um compromisso entre o egosmo e o altrusmo.

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Notamos ainda que existe certa ambigidade no conceito mesmo de prazer ou de felicidade. Bentham e, em geral, os utilitaristas da sua escola partem do conceito do prazer material. Compreendendo depois a impossibilidade de limitar-se apenas considerao dos prazeres inferiores, freqentemente do quele termo um significado mais vasto, at compreender nele tambm as satisfaes do intelecto e da conscincia. Assim, pode-se chegar a conseqncias bastante plausveis. Todavia, modificou-se inadvertidamente o princpio fundamental, e a coerncia lgica do sistema destruda. Uma escala dos prazers foi admitida tambm por Plato (cf. Filemon), que no era, certamente, utilitarista. Mas importa mesmo advertir que entre os prazeres dos sentidos e os prazeres do intelecto corre uma distncia incomensurvel, e que nada existe de comum entre os prazeres inferiores ou sensveis e o apagamento da conscincia moral, quando o homem que cumpriu o dever se sente em harmonia consigo mesmo. Subordinar as satisfaes inferiores s superiores, eis o fim ou a regra da moral. Mas no se poder jamais chegar a demonstrar a necessidade de uma tal subordinao partindo da premissa utilitria. Sobre as doutrinas de Bentham elevam-se, com certo avano, as de JoOO StuartMill (filho de Giacomo Mill, filsofo ele tambm). Foi sem dvida um dos maiores pensadores ingleses e tambm figura nobilssima de homem e de cidado. Viveu de 1806 a 1873. Entre os seus escritos recordaremos a Lgica indutiva e dedutiva e os ensaios: Sobre a liberdade, Sobre o governo repre sentativo e Sobre o utilitarismo. Pertence a Mill o mrito de ter desenvolvido a doutrina utilitria, aperfeioando-a, e sobretudo o de ter buscado na lei psicolgica da associao de idias um desdobramento, se no suficiente, certamente notvel, da formao da conscincia moral. Mill reconhece que o clculo, de que fala Bentham, um absurdo psicolgico. Ns agimos, em geral, segundo as indicaes

do sentimento, e no em virtude de clculos; temos uma faculdade moral que preside a direo dos nossos atos. Esta conscincia moral como se explica? Mill responde que o indivduo, vivendo na sociedade, adquire a persuao de que a vantagem prria inseparvel da vantagem de outro. Por uma srie de experincias nos persuadimos de que, para alcanar o nosso bem, devemos querer o bem do outro. Isto, entretanto, efeito no de clculo, mas de hbito psicolgico, de uma espcie de faculdade arraigada, que exatamente a conscincia moral. Esta derivaria, ento, do fato de que o indivduo associa, rene, na sua mente, a idia do seu bem particular com a idias do bem geral da sociedade da qual parte. Por esse processo psicolgico operar-se-ia uma espcie de alargamento do conceito da prpria vantagem, at compreender nele o bem do prximo. Busca Mill aperfeioar a doutrina de Bentham tambm em outro sentido, isto , como tentativa de uma distino qualitativa dos vrios prazeres. Bentham tinha distinguido os prazeres apenas segundo uma medida quantitativa (tinha posto como fim ltimo o "mximo", isto , a maior soma possvel de prazeres). Mill, ao contrrio, distingue os prazeres mais nobres dos menos nobres, os prazeres que so prprios do homem, dos prazeres que o homem tem em comum com os outros animais, e considera os primeiros (ou seja os prazeres intelectuais e morais) como superiores ante os outros. De tais princpios Mill extrai conseqncias tambm jurdicas e polticas. No mximo, sustenta os princpios do puro individualismo, dando relevo sobretudo idia da liberdade. Mas a legislao, segundo Mill, deve favorecer a associao mental entre o bem do indivduo e o bem da espcie, de modo que o indivduo, procurado o prprio bem, deve tambm necessariamente buscar o bem da sociedade. Desse conceito serve-se Mill para dar um desenvolvimento e uma justificao da pena. Quando a um ato lesivo se comina uma pena, determina-se uma associao de idias, pela qual o delito deve ser considerado um mal tambm para quem o comete.

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Esta associao de Mill, embora engenhosa, no nos aplaca, uma vez que ficar sempre a explicar como se chegou a assinalar uma pena a um ato, se este no era antes (isto , independentemente da pena) objeto de censura ou reprovao pela conscincia comum. Na verdade, a teoria utilitria no tem com Mill um fundamento slido. S com a teoria da evoluo ela aparecer um pouco transformada e posta sobre bases menos frgeis. Em Bentham e em Mill o esforo evidente de conciliar a busca do bem individual com a considerao devida convivncia social (considerao, porm, que exorbita da doutrina utilitria) constitui por si quase uma confisso da insuficincia do egosmo, adotado como princpio, a fundar uma tica. E, na verdade, se no fosse possvel um superamento do egosmo individual, no nos seria moral nem correto. O "clculo" de Bentham no aceitvel como lei tica, tambm porque ele no poderia ser feito, a cada vez, pelo indivduo; e da mesma forma a "faculdade moral", de que fala Mill, no poderia realmente formar-se (mesmo com a ajuda da associao de idias) merc apenas dos elementos fornecidos pela experincia individual. A tica de Mill no seno um aperfeioamento da tica de Bentham; dela conserva, portanto, os defeitos fundamentais. Um novo progresso na doutrina utilitria trazido pela teoria da evoluo, cuja origem ligada aos nomes de Darwin e Spencer. O primeiro estudou a evoluo no campo das cincias naturais e precisamente no mundo orgnico; o segundo elevou o princpioo a um significado universal, tentando explicar com ele toda a realidade. Carlos Darwin (1809/1882) publicou em 1859 a sua obra capital Sobre a origem das espcies mediante a seleo natural. Com longas e pacientes pesquisas (fez mesmo, sua custa, uma viagem de circunavegao para estudar a vida animal), observou que, para viverem, os animais devem sustentar uma luta com o ambiente. Todo ser vivente deve realizar um esforo para afirmarse diante das dificuldades naturais. Existe, ento, uma luta pela vida

(struglefor life). Como conseqncia dessa luta, alguns entre os seres viventes, isto , os mais adaptados (no os melhores, como se diz, talvez erroneamente), sobrevivem. Outros, os menos adaptados ao ambiente, sucumbem. Acontece, ento, uma seleo, uma escolha, uma seleo natural. Toda a teoria darwiniana apia-se sobre dois princpios: luta pela vida e conseqente seleo natural. Isto que acontece com o indivduo, acontece igualmente com a espcie. Por efeito da seleo natural as espcies transformam-se, adaptando-se, cada vez mais, s condies do ambiente. As que no se adaptam, perecem. Esses conceitos fundamentais Darwin os aplica tambm ao homem. O homem - observa Darwin - no poderia viver sem a ajuda dos seus semelhantes; ele , ento uma espcie social, e a
sociabilidade uma das suas condies de vida. Conseqentemente, o indivduo inapto a viver na sociedade vai eliminado pela seleo, enquanto os mais adaptados a conviver socialmente sobrevivem. De tal modo se refora, continuamente, o instinto social que ele se identifica, para Darwin, com o instinto moral. Esse mesmo critrio da sociabilidade maior ou menor tem correspondncia nas lutas entre as naes. Assevera Darwin que, encontrando-se dois povos, dos quais um seja formado de indivduos sociveis, capazes de se sujeitarem a uma disciplina comum e de se sacrificarem um pelo outro, e o outro povo, ao contrrio, seja composto de indivduos no sociveis, egostas, incapazes da subordinao social e do sacrifcio dis ciplinado, o primeiro ter maior probabilidade de vencer. Assim, as estirpes menos sociveis sero eliminadas pouco a pouco, e o instinto social tender a difundir-se no mundo. Esses conceitos so desenvolvidos ulteriormente por Erberto Spencer (1820/1903), que construi um sistema completo de Filosofia sobre as hipteses da evoluo. Suas principais obras, que compem tal sistema so: Primeiros princpios, Princpios

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de biologia, Princpios de psicologia, princpios de sociologia e

Princpios de tica. Esta ltima obra compreende vrias partes, dentre as quais os Dados da tica (ou Bases da moral), a Justia e a Beneficncia. Segundo Spencer, a vida do uni verso um grande ritmo, um movimento contnuo de formaes e de dissolues. O sentido desse movimento que constitui a evoluo; e esta consiste precisamente em uma passagem do homogneo para o heterogneo, do indiferenciado para o diferenciado, do incoerente para o coerente. Como o sistema solar, segundo a conhecida tese de Kant e de Laplace, teve origem de uma massa sideral informe, de uma nebulosa imensa, difusa e homognea, da qual se destacaram, pouco a pouco, em virtude do movimento, os astros e os corpos celestes, assim na sociedade humana, e em toda outra ordem de realidade, de uma masssa catica, informe e difusa, destaca-se uma plural idade de seres individuais, que se dispem em relao harmnica entre eles. E forma-se, assim, a pouco e pouco, uma distribuio e sistematizao de funes, uma especializao de atividades; nasce, em suma, uma nova e superior unidade. As ordens primitivas, compostas de indivduos que exerci tam todos as mesmas funes e vivem promniscuamente, mudamse pela evoluo em sistemas sociais, nos quais se desenvolvem as diversas individualidaddes, se distinguem as vrias funes, e a vida da coletividade apresenta-se, ento, como um todo harmonicamente ordenado, composto de partes distintas e perfeitamente reunidas, tendo cada um ofcio prprio em relao ao todo. A sociedade humana , pois, concebida por Spencer semelhana de um organismo, isto , como uma unidade vivente, sujeita lei da evoluo. Em tal organismo distinguem-se vrias partes e funes, no menos que no organismo indi vidual, no qual identificamos um tecido endodrmico que nutre, um tecido mesodrmico que distribui o alimento, um tecido exodrmico que protege e defende o organismo. Na sociedade correspondem ao primeiro os componen

tes da classe agrcola e industrial, ou seja, os produtores; ao segundo, os comerciantes; ao terceiro, enfim, os soldados e os juzes, que protegem e defendem a sociedade dos perigos externos e internos. Tal concepo orgnica, como se v, fundada sobre uma analogia simples com o organismo individual. Todavia, o prprio Spencer distinguiu os limites dentro dos quais se pode aceitar a concepo orgnica, advertindo que se trata de analogia, e no de identidade. Na verdade, entre o organismo individual e o organismo social existem diferenas notveis. O primeiro um todo concreto, compacto, indivisvel; o segundo, um todo discreto, isto , distinto, composto de partes separadas ou separveis. Enquanto os elementos do organismo individual no tm valor por si e servem apenas vida do todo, os elementos do organismo social (os indivduos) tm valor e vida prpria, so (para usar uma lingagem kantiana) fins em si, e no apenas meios com respeito ao todo. A teoria orgnica, se aceita absolutamente, poderia conduzir negao do valor da existncia individual. Longe disso, Spencer foi em poltica resolutamente individualista e reconheceu (na obra da Justia) que o indivduo tem para si mesmo uma srie de direitos naturais. Disso falaremos mais adiante. Spencer tem o propsito de reformar o utilitarismo, substituindo o utilitarismo emprico de seus predecessores pelo utilitarismo racional. Aceita o princpio tadicional da Filosofia inglesa, que o til o fim do agir humano e a base da tica. Mas atribui utilidade um significado no hedonstico (hedon
biolgico.

prazer), tambm

No se refere Spencer ao prazer como sensao subjetiva, nem ao clculo dos prazeres, segundo a doutrina de Bentham, nem faculdade psicolgica derivante de tal clculo, segundo a doutrina de Mill, mas, ao contrrio, ao equilbrio biolgico entre as condies do indivduo e as condies do ambiente. E desta maneira Spencer liga-se a Darwin.

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Expresso desse adaptamento ao ambiente, que se completa no curso da evoluo, a tica, que tambm qualquer coisa de varivel e relativo: as regras do agir transformam-se medida que mudam as condies do ambiente, pois representam exatamente as condies necessrias para a existncia do indivduo e da sociedade. Estamos, portanto, em pleno relativismo. Todavia, Spencer tenta elevar-se, depois disso, chegando a uma tica absoluta. O significado da tica para Spencer a correo do egosmo, porque a primeira condio de vida para o homem a sociabilidade, o adaptamento vida social, que representa um freio, uma limitao imposta ao egosmo. Admite, ento, a formao de um sentimento moral altrustico, pela virtude do processo biolgico. Segundo os mesmos conceitos darwinianos, o indivduo que no pudesse adaptar-se ao ambiente desapareceria, necessariamente, pelo efeito da seleo natural. Sobrevivem s os mais adaptados. E isto vale, alm dos indivduos, tambm para os povos. Ao explicar esse processo de adaptao do indivduo vida social, Spencer chega a outro critrio importantssimo - o da hereditariedade. Segundo esse critrio (que est, porm, ainda no estado de hiptese), a adaptao no se realiza s na vida do indivduo, mas tambm, e sobretudo, na vida da espcie. Os resultados das experincias (que foram o homem a dobrar o seu egosmo, educando-o para a sociabilidade) acumulamse e se transmitem hereditariamente de gerao em gerao. Assim se explicaria o surgir dos instintos morais, que no tm comparao adequada na experincia do indivduo. Eles (segundo a hiptese) seriam o fruto das experincias da espcie. O que parece inato no indivduo, seria adquirido com respeito espcie. O sentimento do dever e o do direito seriam os produtos das experincias de utilidade de toda a espcie, tansmitidos e tomados orgnicos em ns. Spencer tentou uma conciliao anloga entre o empirismo e o idealismo a respeito das categorias do intelecto, ou seja, das for

mas necessrias do conhecimento; tambm elas seriam adquiridas da espcie, a posteriori, isto , fruto das experincias acumuladas e transmitidas, mas apareceriam a priori no indivduo, que lhe entraria na posse j ao nascer. A ns no parece que esta tentativa de conciliao, embora engenhosa, seja verdadeiramente aceitvel, podendo-se fazer graves objees a ela. Se o a priori (a forma subjetiva) um elemento necessrio para o conhecimento, e em particular para a experincia, no se compreende como isso possa ser o resultado de um certo acmulo de expericias. O suceder-se, o multiplicar-se das experincias, no resolve o problema da condio, que permite (toma possvel) as experincias mesmas. A mesma objeo pode-se fazer relativamente s faculdades morais: difcil admitir que o sentimento do dever e o do direito possam depender de um acmulo de experincias, quando estas experincias pressupem exatamente certa vocao ou atitudes originrias da conscincia individual. O dizer que esta atitude a resultante de um longo perpassar de experincias, e que trasmonta a tempos remotos, um expediente que prolonga, mas no resolve o problema. A nosso parecer, em suma, Spencer no chegou a encontrar o fundamento da moral e do direito. Isto, alis, era inevitvel, dadas as suas premissas, pois que a s observao dos fenmenos naturais no pode conduzir a descobrir a essncia do homem e as leis da sua conscincia. Segundo Spencer, a adaptao vida social (na qual consis te exatamente a moral) tende a tornar-se orgnica, isto , a transformar-se por efeito de imposies obrigatrias em hbito espontneo e quase instintivo. De conseqncia, o sentimento do dever (ou de obrigao moral) seria um sentimento transitrio, prprio de um estado de adaptao incompleto. O dissdio entre o impulso espontneo e o sentimento do dever e da obrigao chegaria, de mo em mo, a comparar-se com um

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mais perfeito adaptamento vida social. A moral estaria, ento, em via de regresso, tenderia a descer ao instinto. Mas essa construo terica de Spencer no corresponde realidade dos fatos. A experincia demonstra que com o progredir da civilizao o senso do dever cresce. Nas fases originrias confunde-se o ser com o dever ser, isto , o que sempre feito com o que se deve fazer, a fora com o direito. Nas fases mais progressivas, ao contrrio, a anttese entre esses termos desenvolve-se e se refora a conscincia do dever e do direito; o sentimento de obrigao faz-se mais intenso, agudo e consabido. A adaptao vida social tem tambm por efeito, segundo Spencer, a tansformao do regime de convivncia do tipo militar para o tipo industrial. Nisso ele renova a doutrina de Comte, que distinguia exatamente dois tipos de sociedade: o militar e o industrial. O primeiro seria prprio das sociedades primitivas, e denotaria menor adaptao vida social; a organizao da sociedade estaria, pois, preordenada inteiramente para este nico fIm: a luta, o combate, a guerra. No seus Princpios de sociologia, Spencer traa amplas descries (valendo-se tambm das narraes de numerosos exploradores) da vida das sociedades primitivas sobre a base de uma organizao militar e aponta como caracteres fundamentais delas a hierarquia rigorosa, a restrio extrema da liberdade pessoal, a restrio da iniciativa individual. Esses caracteres, prprios de todo exrcito, estendem-se a toda a vida civil. Com o proceder da evoluo, a sociedade assumiria, pouco a pouco, um tipo industrial: o indivduo vai-se emancipando da disciplina coercitiva e pode exercitar livremente a sua atividade, pode desenvolver pacificamente suas iniciativas. O fIm supremo no so mais os trabalhos de guerra, mas os de paz; alcana-se uma mudana de todos os valores sociais, uma tansformao profunda nas idias e nos institutos. Esse esquema de evoluo , como todos os outros esquemas fixos de FilosofIa da histria, em parte verdadei

ro, em parte inexato; no pode ele, pois, ser aceito seno com muita cautela. Spencer props-se, ao final, este problema: o processo de adaptao vida social deve ser concebido como finito ou como infinito? Pareceria que Spencer, coerentemente com o seu empirismo, devesse limitar-se simples observao do processo, sem indicarlhe um trmino; se para ele a realidade apenas relativa e em movimento contnuo, uma parada da evoluo parece contraditria, e como tal foi na realidade considerado, tambm, por muitos seguidores das teorias spencerianas. Contudo, Spencer raciocinou sobre a hiptese de uma evoluo completa, supondo uma organizao social perfeita, no mais dividida por contrastes, nem debilitada por transgresses, mas em completa harmonia em todas as suas partes, com uma plena conciliao entre altrusmo e egosmo. Spencer contrape, portanto, a tica absoluta tica relativa. A primeira corresponde a uma perfeita adaptao do indivduo vida social; a segunda, a determinado momento, a certo grau do processo. Mas, na verdade, toda a tica, segundo as bases da concepo spenceriana, deveria ser relativa. Por admitir, alm dessa, uma tica absoluta, passa a especular um ideal que se funda sobre a razo, e no sobre a experincia. E ento nos separamos das bases da teoria de Spencer e entramos no mbito dos imperativos categricos de Kant. Essa parte da doutrina de Spencer d lugar a muitas dificuldades e foi confutada por seus prprios seguidores, os quais observaram que, ao contrrio, a evoluo e, portanto, tambm o processo de adaptao no podem admitir um termo final. E, de outra parte, mesmo admitindo um termo da evoluo, como poderemos ns conhecer e afirmar preceitos absolutos? E como se conciliaria a tica absoluta com a tica relativa? Qual se ria, respectivamente, o seu valor? Parece que, ao menos por enquanto, a tica devesse ser apenas relativa, uma vez que no se alcanou ainda a adaptao perfeita.

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Por outro lado, Spencer afmna como vlidos certos princpios de tica absoluta. Isto , sem dvida, uma ilogicidade. Mas uma ilogicidade, que aos nossos olhos toma-se preciosa, enquanto nos mostra que o autor quis, com um salto de lgica, corrigir o defeito originrio do seu sistema. singular que Spencer, expoente mximo da reao positivstica contra o racionalismo na Filosofia jurdica, se tenha tornado, por ltimo, adepto dos princpios mesmos do direito natural. Nisso est uma incoerncia, que se pode tambm aceitar como voluntria, preferindo uma ofensa lgica do sistema, a uma ofensa verdade. Todavia, no deixa de ser, do ponto de vista intrnseco, um defeito do sistema mesmo. Os princpios de tica absoluta, espostos por Spencer, contemplam de modo particular o direito. Tem-se, ento, nessa matria, uma contraposio ntida entre as regras da justia absoluta e as regras das vrias legislaes positivas. O princpio jurdico fundamental, enunciado por Spencer : "Cada um pode fazer o que quer, desde que no ofenda a igual liberdade dos outros". Este princpio no novo, pois substancialmente o mesmo j sustentado pela escola do direito natural (racional). Confronte-se, no caso, a frmula da "igual liberdade" de Kant. Essa coincidncia evidente com o conceito kantiano foi observada pelo prprio Spencer que, depois de declarar que ignorava a obra de Kant, indicou algumas diferenas entre as duas frmulas. Em substncia, disse o seguinte: enquanto Kant deduz a m xima de critrios apriorsticos, eu a retiro do resultado de numerosas experincias sociais; onde Kant insistiu sobre o lado negativo, eu, ao contrrio, atribuo maior importncia ao lado positivo (liberdade positiva: cada um pode fazer o que quer). Essas consideraes no destroem, todavia, a concordncia fundamental. Entretanto, no nos parece que a frmula de Spencer possa verdadeiramente ser considerada como fundada sobre a experincia ou retirada somente dela.

Ao princpio ora exposto Spencer acrescenta um outro complementar, isto , que "cada um deve suportar as conseqncias da prria natureza e da prpria conduta". Esta exatamente uma exigncia absoluta da Justia, superior s normas das legislaes positivas. Spencer d depois um elenco dos direitos naturais do homem, que resultam daqueles princpios (direito de mover-se livremente, direito de propriedade, direito de livre troca, direito liberdade de crena, de culto, de palavra, de imprensa, etc.). um elenco anlogo ao formulado, por exemplo, na Declarao dos direitos do homem e do cidado, de 1789. E verdadeiramente notvel que tais verdades de ordem metafsica se encontrem em um escritor de tendncias opostas como Spncer. Com a justia liga-se a filantropia. E assim vemos seguir Justia uma outra obra sua, Beneficncia negativa e positiva. A beneficncia para Spencer um corretivo da justia, que tende a suprir certas conseqncias da justia mesma. As ajudas aos seres mais fracos, que se no so ajudados sero condenados a morrer, a integrao da pessoa deficiente, tudo isso est fora da justia e forma, ao contrrio, o objeto da filantropia. Basta pensar nas organizaes familiares para reconhecer a necessidade de no se seguir rigidamente a mxima que impe a todo indivduo suportar as conseqncias da prpria conduta. necessrio que a benevolncia mitigue os males ocasionados pelas inferioridades temporis ou permanentes. Este exatamente o campo da beneficncia, o qual , portanto, uma forma secundria de altrusmo, enquanto a justia lhe a forma primria. Na luta pela vida, a beneficncia um freio interior, que chega ao exterior porimposio da lei jurdica. Em poltica Spencer foi, como acentuamos, resolutamente individualista, conforme a tendncia da sua pretensa escola liberal clssica. Toda a sua doutrina poltica dirigida contra a invaso do Estado (cf., especialmente, o livro The man versus the State, ed.

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it., com o ttulo O indivduo e o Estado. Cf., sobre este livro o ensaio de M. Minguetti, O cidado e o Estado, no volume Escritos vrios, 1896, p. 401-471). Ao Estado deve pertencer s a tutela dos direitos individuais, que quanto ela seja necessria. E tal necessidade deve decrescer progressivamente, ou seja, deve diminuir a atuao do Estado, para deixar espao sempre mais largo iniciativa individual. Spencer mostra-se especialmente contrrio assuno pelo Estado dos ofcios de beneficncia. V nisso o perigo de o Estado tirar de uns o que lhes pertence com justia para d-lo a outros sob a forma de beneficncia. Segundo Spencer, esta deve ficar fora do Estado, como est fora da justia; deve ser espontnea, deixada iniciativa individual, e no obrigatria, forada ou coagida. provvel que tais reflexes lhe tenham sido sugeridas pelo ordenamento da vida inglesa, onde a iniciativa individual exercitase vigorosamente com a maior liberdade, e onde a beneficncia tem uma verdadeira e prpria organizao privada. Assim, tambm na Inglaterra verificou-se o fato, comum na idade moderna, de maior atividade do Estado, que sempre chamou a si novas funes e novos ofcios. Exatamente contra tal tendncia Spencer quer reagir, afirmando energicamente os direitos do indivduo. Dentre os escritores ingleses do ltimo sculo que tentaram de vrios modos superar o empirismo positivstico, merecem meno: F. H Bradley (1846/1924) e B. Bosanquet (1848/1923). Suas obras referem, prevalentemente, argumentos gerais de tica e apenas tocam problemas de Filosofia do direito. Sobre esta matria escreveram tratados, dentre outros, J. Lorimer (The institues of law, a reatise of the principies of jurisprudence as determined by nature, 1872) e W. G. Miller (Lectures on the philosophy oflaw, 1884). Depois das clssicas obras de W. Blackstone (1723/1780), que, na base de suas consideraes sistemticas sobre o direito

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ingls, ps elevada concepo do direito natural, as doutrinas de J. Austin (1790/1859 so mais atinentes ao direito positivo, mas no privadas de interesse filosfico. Ele o chefe da pretensa "escola analtica de jurisprudncia", derivada de Bentham, e sempre largamente seguida pelos juristas anglosaxes. Um deles, T. E. Holland (1835/1926), notvel alm de em razo de sua obra The elements ofjursprudence (13. ed., 1830, 1924), tambm por ter sabiamente reivindicado a glria de Alberico Gentili. Valiosos so ainda os tratados de F. Pollock (A first book of Jurisprudence, 6. ed., 1896, 1929), e de J. Salmond (Jurisprudence, 10. ed., 1902, 1947). Com as doutrinas austinianas ligam-se especialmente os estudos de W. Jethro Brown (professor na Austrlia): The Austinian theory of law, 1906, The underlying principies of modern legislation,1912. Entre as obras sistemticas mais recentes sobre a teoria do direito, so particularmente notveis as de W. Friedmann (Legal theory, 2. ed., 1944, 1947), C. K. Allen (Law in the making, 4. ed., 1927, 1946), W. Buckland (Some reflections on jurisprudence, 1945), G. W. Paton (A textbookofjurisprudence, 1946), J. Stone (The province and function of law, 1947), os dois ltimos professores na Austrlia; ainda vrios ensaios de H. C. Gutteridge (Comparative law, 1946), A. H. Campbell e outros. De grande importncia so as resenhas histricocomparativas de J. S. Maine (1822/1888; Ancien law, 1861, etc.). Alm de Maine, investigaram a vida social dos povos primitivos J. F. Mac-Lennan, J. Lubbock, E. B. Taylor, J. G. Frazer, L. T. Hobhouse, etc. Tambm deram valiosas contribuiesa para a histria das doutrinas jurdicas e polticas R. Flint, L. Stephen, F. Pollock, H. Sidgwick, J. Bryce, A. Dicey, F. W. Maitland, D. G. Ritchie, J. N. Figgis, A. 1. Carlyle, G. P. Gooch, C. E. Vaughan, F. Heamshaw, J. W. Allen, Ph. Doyle, etc. n'i

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Dentre os recentes ensaios de Sociologia recordamos os de M.Ginsberg, e, entre os de Filosofia poltica, as obras de H.J.Laski (Studies in the problem of sovereignty, 3. ed., 1917, 1924, A. grammar ofpolitics, 4. ed., 1925, 1938, Democracy in crisis, 1933, etc.). Escritos de vrios autores, atinentes Filosofia do direito foram recolhidos, sob a responsabilidade de W. J. J ennings, no volume Modern theories oflaw (1933). Podem-se, ainda, recordar, aqui, alguns escritores que, nascidos em diversos pases, desenvolveram na Inglaterra sua atividade filosfico-jurdica. Tais so, por exemplo, o finlandz E. Westrmarck (1862/1939), que estudou especialmente a formao das idias morais e jurdicas junto aos povos primitivos; o russo P. Vinogradoff (1854/1925), que, tendo sucedido a Maine e a Pallock na ctedra de Oxford, prosseguiu-lhes a tradio, aprofundando tambm suas pesquisas de direito sob o aspecto histricocomparativo (Outlines of historical jurisprudence, 1920/1922, etc.; o americano A. Goodhart, tambm ele professor em Oxford (Essays injurisprudence and the common law, 1930, etc.).

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Os estudos filosfico-jurdicos tiveram ainda, na idade moderna, aprecivel desenvolvimento nos Estados Unidos da Amrica do Norte. J no perodo do iluminismo (sculo XVIII) o pensamento americano havia-se firmado com B. Franklin (1706/1790), T. Jefferson (1743/1826), A. Hamilton (1757/1804), etc., sobre argumentos ticos e polticos, mais em conexo com as lutas pela independncia, do que por escopos puramente especulativos. Os sucessivos sistemas de outros pensadores, como R. W. Emerson (1803/1882), G. T. Ladd (1834/1916), C. S. Peirce (1939/1914), W. James (1842/1910), J. Royce (1855/1916), J. Dewey (n. em 1859), etc., tm maior importncia para a Filosofia terica do que para a Filosofia do direito.

Os problemas prprios desta disciplina foram mais considerados, sob vrios apspectos, por F. Lieber (Manual of political ethics, 2. ed., 1838, 1876), J. M. Baldwin (Social and ethical interpretations in mental development, 1897, etc.), F. H. Giddings (Principles of sociology, 1886), W. Willoughby (An examination of the nature of the State, 1896), L. F. Ward (Pure sociolgy, 1902), W. N. Hohfeld (Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, 2. ed. 1913/1917, 1923), e, mais recentemente, com notvel incremento, por outros eminentes cultores, quais, principalmente, 1. H. Wigmore (Problems oflaw, 1920, etc.), A. Kocourek (Jural relations, 1927; An introduction to the science of law, 1930), R. Pound (Outlines of lectures on jurisprudence, 4. ed., 1928; The spirit ofthe common law, 1921; An introduction to the philosophy oflaw, 1922; Interpretations of legal order, 1933, etc.), B. N. Cardozo (The growth of the law, 1927; The nature of the judicial process, 1928; The paradoxes oflegal science, 1928), C. G. Haines (The reival of natural law concepts, 1930), M. Radin (The nature of the legislative act, 1931), etc. Entre as contribuies americanas ao estudo das organizaes jurdicas primitivas, notamos as obras de L. H. Morgan (Anciene society, 1878) e de R. H. Lowie (Primitive society, 1920; The origin ofthe State, 1927), e, entre as relativas histria das doutrinas polticas, os tratados de J. W. Burges, W. Dunning, C. Merriam, R. G. Gettel, W. C. Mac1eod, etc. O impulso dado na Amrica do Norte aos estudos filosfico-jurdicos resulta tambm de publicaes coletivas, como: Modern legal philosophy series, evolutions oflaw series (sob a responsabilidade de A. Kocourek e J. H. Wigmore, 1915/; 1918), Readins in jurisprudence (sob a responsabilidade de J. Hall, 1938) e a recentssima resenha de ensaios em honra a R. Pound, Interpretations ofmodern legal philosophies, 1947, com introduo de P. Sayre.
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VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NA ALEMANHA,


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NA AUSTRIA E NA SUIA NOS TEMPOS RECENTES


J falamos de alguns dos maiores sistemas filosficojuridcos, nascidos na Alemanha at os primeiros decnios do sculo XIX. J. F. Herbart (177 6/1841) ocupou -se especialmente de psicologia. Quanto tica e, em particular, ao direito, ele tentou reconduzir essas categorias esttica. Na verdade, ele parte do princpio de que a luta desagrada, a contestao produz um desprazer esttico; e nisso encontra o fundamento do direito, como o que busca evitar a luta e produzir a paz. Essa explicao , porm, certamente insuficiente. Outra observao que se pode fazer a esse escritor o fato de ter confundido a moral com o direito, defeito comum, alis, a muitos escritores do ltimo sculo e que representa uma reao ao rigor com o qual a distino tinha sido feita nos sistemas de Thomasius, Kant e Fichte. Seguidores de Herbart foram, dentre outros, Geyer e Thilo, autores de obras respeitveis de Filosofia do direito. K. Krause (1781/1832) foi filsofo espiritualista ligado a Schelling, e autor de vrias obras (entre elas uma Filosofia do direito). Ele notvel tambm porque de sua escola saram dois autores assaz conhecidos: D' Ahrens (1808/1874) e Rder (1806/1879). A doutrina de Krause (e tambm a dos seus seguidores e discpulos) tem carter ecltico. A exposio, obscura em Krause, , ao contrrio, em Ahrens e Rder, harmnica e clara (isso explica a grande difuso de suas obras), apesar de, em geral, no muito profunda. O conceito fundamental que o direito a condio do desenvolvimento da sociedade.

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Pensador de importncia muito maior foi Arturo Schopenhauer

(1788/1860). De suas obras recordaremos a principal, O mundo como vontade e como representao, publicada em 1819, e dois breves mas profundos tratados, Sobre a liberdade do querer e Sobre o fundamento da moral. Schopenhauer ops-se vivamente a certas tendncias especulativas do seu tempo e foi, particularmente, o grande adversrio de Hegel. Para Hegel, a essncia das coisas a idia; para Schoplenhauer, a vontade. Da que, se aquele pode dizer-se o representante do intelectualismo, este se dir o representante do voluntarismo. A vontade , em Schopenhauer, entendida, em sentido muito extenso, como princpio independente da conscincia, como impulso que se encontra tambm no reino da fsica. O mundo uma vontade que tende a individuar-se. A vontade de viver o princpio informador do mundo: tm a origem as formas individuais. A inteligncia sobrevm em seguida, como uma faculdade secundria. A individuao a grande desventura, a fonte de todos os males, porque da vontade de viver individualmente nasce a desproporo entre as aspiraes e o ser; e isso a dor. Dadas estas premissas, a tica tem um nico princpio: a ne gao da vontade de viver, a abnegao de si. Ocorre aqui o mesmo pensamento fundamental da Filosofia budstica: em certo modo, Schopenhauer quis ser o intermedirio entre a sabedoria ocidental e a oriental. A compaixo , para Schpenhauer, a virtude primeira, o fundamento da tica, porque ela significa exatamente uma extenso da vontade alm da esfera individual, uma participao na vida de outro, e at mesmo o reconhecimento da identidade fundamental de todos os seres, contra as iluses da nossa subjetividade. Schopenhauer no se ocupou ex professo da Filosofia do direito, mas, pela conexo entre os vrios ramos da Filosofia, tratou argumentos atinentes com ela.

Assim, por exemplo, notvel e original, apesar de, a nosso ver, no aceitvel a distino que faz entre moral e direito. Segundo Schopenhauer, a moral seria afirmativa ou positiva; o direito, ao contrrio, negativo. Isto , a moral determinaria aos homens ajudar aos outros, pelos princpios da abnegao e da compaixo; o direito determinaria apenas o neminem nocere; todo o direito se reduziria, ento, no neminem laedere; e a moral acrescentaria a este o immo juva. J dissemos que esta distino no nos parece admissvel. Na verdade, tanto a moral quanto o direito, ordenam no s a absteno de certos atos, mas tambm o cumprimento de atos positivos, certas prestaes a favor dos outros ou da sociedade inteira. Seria cmodo, mas suprfluo, fazer aqui um elenco de obrigaes jurdicas dessa natureza. Schopenhauer exerceu certa influncia sobre E. v. Hartmann (1842/1906), que derivou algumas idias tambm de Schelling e de Hegel. Caracterstica de seu sistema a importncia atribuda ao inconsciente, para a explicao da vida em geral. Hartmann tratou largamente da fenomenologia da conscincia moral, sem porm firmar-se nos problemas especficos da Filosofia do direito. Federico Giulio Stahl (1802-1861) sentiu a influncia de Schelling, da Filosofia da Restaurao e da Escola Histrica. Seu sistema tem um carter espiritualstico teocrtico. Notvel pela profundidade da maneira de tratar, no obstante o ponto de vista muito unilateral, a sua Filosofia do direito (publicada a primeira vez em 1830), onde criticado severamente o antigo direito natural. Um dos trs volunes dessa obra dedicado histria da Filosofia do direito, e foi traduzido para o italiano. Singular pensador foi Max Stirner (pseudnimo de J. C. Schmidt), que viveu de 1806 a 1856, e no seu livro O nico e a sua propriedade (1845, trad. italiana de 1902) desenvolveu a teoria de um extremo individualismo anrquico. Afim, sob certos aspectos, a teoria, cheia de paradoxos, de Federico Nietzsche (1844/1900), que nos seus numerosos es

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critos (Como falou Zaratustra, 1883/1891, Ao de l do bem e do mal, 1886, Genealogia da moral, 1887, etc.) props-se a subverter todos os valores ticos, combatendo a moral do amor, e exaltando, ao contrrio, a ilimitada "vontade de potncia", como caracterstica prpria do homem superior, ou "super-homem". Esto em direto constraste com as doutrinas de Stirner e de Nietzsche, inspiradas por um falso individualismo, as doutrinas daqueles que, movidos por um conceito absoluto da sociabilidade, sujeitaram a uma crtica radical os modernos ordenamentos polticos, com o fim de elevar as condies de vida das classes operrias. Principal entre eles Carlo Marx (1818/1883) que, com suas obras Crtica da economia poltica (1859) e O capital (1867), ps as bases do socialismo moderno. Segundo Marx, a estrutura econmica da sociedade determina a superestrutura jurdica e poltica, s quais correspondem as formas sociais da conscincia. Essa teoria, dita do "materialismo histri co", abre flanco a graves objees que no oportuno repetir aqui. Federico Engels (1820/1895) colaborou com Marx em vrios escritos (dentre os quais o Manifesto do Partido Comunista, de 1848), e compilou, sobre os apontamentos deixados por ele, o segundo e o terceiro volume de O Capital (1885/1894). Notvel escritor e agitador poltico, de igual tendncia, foi Ferdinando Lassalle (1825/1864). A sua concepo do socialismo difere, todavia, em parte, da de Marx e de Engels, tendo carter mais nacional que internacional. Lassale inspirou-se, em Filosofia, sobretudo em Regel, buscando desenvolver a sua doutrina com particular referncia ao direito. Na sua obra Sistema dos direitos adquiridos (1861), sustenta a relatividade das leis e at dos direitos sancionados por elas, enquanto as leis no so outra coisa que a expresso concreta da conscincia jurdica popular; conscincia mutvel no curso do tem po. Retoma assim, nesta doutrina, um motivo caracterstico da escola histrica dos juristas.

J. R. v. Kirchmann (1802/1889) exps uma teoriaempricorealstica do direito (Os conceitos fundamentais do direito e da moral, 1869), depois de j ter negado, em um famoso opsculo, todos os valores cientficos Jurisprudncia (Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft, 1848). As doutrinas clssicas, em especial as aristotlicas, foram renovadas por Adolfo Trendelenburg (1802/1872) na sua notvel obra Direito natural sobre a base da tica (2. ed., 1860, 1868, trad. italiana, 1873). Valiosos so, tambm os tratados de Enrico Ahrens (Curso de direito natural ou de filosofia do direito, editado muitas vezes tambm em italiano) e de Cado Roder (Elementos do direito natural ou da filosofia do direito, 2. ed., 1856, 1860), para o qual j acenamos. Rodolfo v. Ihering (1818/1892) foi um dos mais geniais juristas da idade moderna. Na sua obra principal, O esprito do direito romano nos diversos graus de seu desenvolvimento (1852/1865, trad. italiana s da primeira parte, 1855) tentou uma anlise profunda no s do direito romano, mas do direito em geral. Suas premissas filosficas mais restritas, inspiradas por um certo positivismo, no o impediram de pr em grande relevo os elementos racionais e voluntrios na produo do direito e na sua evoluo. Isto aparece principalmente no breve escrito, tomado famoso, A luta pelo direito (1872, trad. italiana, 1875) e na obra de vasto cenrio, O fim no direito (1877/1883), que, todavia, permaneceu incompleta. Guilherme Wundt (1832/1920 desenhou um amplo sistema que compreendia todos os ramos da Filosofia e tambm, em sntese, os resultados das diversas cincias. Um volume dedicado ao direito, como parte da psicologia dos povos (Volkerpsychologie); outro, tica, etc. So idias fundamentais de Wundt o monismo e o evolucionismo. Delineia uma histria psicolgica do desenvolvimento do direito, nos seus vrios graus, e, embora o seu conceito de evo

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luo no seja idntico ao de Spencer, no se pode dizer que ele tenha verdadeiramente superado o positivismo. Deu-nos Adolfo Lasson (1882/1917) um dos melhores tratados da nossa disciplina com o seu Sistema de filosofia do direito (1882), onde so expostas com clareza e acuidade tanto as doutrinas mais gerais quanto as aplicaes a cada instituto. A orientao especulativa de Lasson rigorosamene hegeliana, e isso d ao seu sistema carter um pouco dogmtico. Mas mesmo quem dissente das suas teses deve reconhecer o grande valor da obra e do autor, que foi, alm de verdadeiro filsofo, excelente mestre. Jos Khler (1849/1919), igualmente ele insigne mestre da Universidade de Berlim, desenvolveu genial e largussima atividade em todos os campos da jurisprudncia. Na Filosofia do direito inspirou-se exatamente em Hegel, declarando-se neo-hegeliano, porm, sem ater-se estritamente aos princpios e s frmulas daquele filsofo, mas, seguindo, no considerar o direito como "fenmeno de cultura", de preferncia, um mtodo histrico e positivo. De suas numerosas obras recordamos: Filosofia do direito e histria universal do direito (In: Enciclopdia Jurdica de Holzendorff, 5. ed., 1890, 6. e 7. ed., 1903/1913), e especialmente o Manual de filosofia do direito (Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. ed., 1909, 1923). Khler promoveu eficazmente, dentre outros, os estudos do direito comparado (com particular ateno para os povos primitivos); estudos que j tinham recebido, e recebero ainda, na Alemanha, notveis contribuies, especialmente de A. H. Post (1839/1895), A origem do direito, 1876; Os incios da vida estatutria ejurdica, 1878; Jurisprudncia etnolgica, 1894/1895, traduo italiana, 1906/1908,2 v., etc.). Liga-se com estes estudos tambm a conhecida obra do suo J. J. Bachofen (1815/1887) sobre Matriarcado (Das Mutterrecht, 1861). O conceito do direito e outros conceitos jurdicos fundamentais foram objeto de atentas anlises na obra de alguns eminentes 234

juristas, quais: Augusto Thon (1839/1912), Norma jurdica e direito subjetivo, 1878, trad. italiana com introduo de A.Levi, 1939), E. R. Bierling (1814/1919, Pela crtica dos conceitosjurdicos fundamentais, 2 v. 1877/1883, Teoria dos princpios jurdicos, 1894/1917,5 v.), Carlo Binding (1841/1920), As normas e as suas transgresses, com particular referncia ao direito penal, publicados em vrias edies de 1872 a 1920,4 v.); Emesto Zitelmann (1852/1923, Conceito e essncia das pretendidas pessoas jurdicas, 1873; Erro e negcio jurdico, 1879; S. Schlossmann (1844/1909); Sobre a doutrina da coao, 1874; O contrato, 1876); etc. Nem se deve esquecer das contribuies dadas discusso dos mesmos conceitos dos maiores pandetistas, como K. A. Vangerow (1808/1870), B. Windscheid (1817/1892), A. Brinz (1820/1887), F. Regelsberger (1831/1911) e outros. Adolfo Merkel (1836/1896) ocupou-se especialmente do direito penal. Mas tentou tambm declinar o programa de uma teoria geral do direito (positivo), distinta da Filosofia, e de expor em breves snteses os seus elementos (Sobre a relao dafilosofia do direito com a cincia jurdica positiva e com a parte geral dela, 1874, rist. em Gesamm. Abhandl, 1899, I; 1885, 2. ed. 1900; Elementos da teoria geral do direito, na Enciclopdia Jurdica de Holzendorff, 5. ed., 1890, e Gesamm. Abhandl, 11). Pode-se, aqui, acenar, tambm para a obra de Guilherme Schuppe (1836/1913) que, embora tenha dedicado a maior parte da sua atividade Filosofia terica, sustentando sua concepo de um criticismo sobre base emprica (dito tambm Filosofia da imanncia), deu igualmente contribuies teoria do direito (Fundamentos da tica e da filosofia do direito, 1882; O conceito do direito subjetivo, 1887; O direito consuetudinrio, 1890). O conceito do Estado e os outros a ele pertinentes foram estudados, tambm sob o aspecto filosfico, por vrios publicistas, dentre os quais especialmente de ser lembrado Jorge Jellinek (1851/1911), Sistema dos direitos pblicos subjetivos, 2. ed., 1892, 1905, trad. italiana, 1912; Doutrina geral do Estado, 3. 235

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ed., 1900, 1914; rist. 1921, trad. italiana, com acrscimo de V E. Orlando, 1921/1949, 2 v.). Digna de nota tambm a obra do austriaco Antnio Menger

(1841/1906), que no seu desejo de um Estado democrtico do trabalho, buscou sistematizar em forma jurdica os postulados prticos do socialismo (Neue Staatslehre, 3. ed., 1902, 1906, trad. italiana, com o ttulo O Estado socialista, 1905, d. do mesmo autor, os escritos precedentes: O direito ao produto integral do trabalho, 3. ed., 1886, 1904, O direito civil e o proletariado, 1890; 3. ed., 1904, trad. italiana, 1894). A idia do direito natural foi combatida, com profusa erudio, mas sem argumentos vlidos, por K. Bergbohm (Jurisprudncia efilosofia do direito, 1892) e por outros. Notvel, mais pela largueza de informaes que por aprofundamento de conceitos, o Sistema de filosofia do direito e da economia, de F. Berolzheimer (1904/1907,5 v., trad. parcialmente em italiano, 1916), de objetivo afim ao de Kohler. Cabe a Rodolfo Starnrnler (1856/1938) o mrito de teriniciado uma reviso crtica das doutrinas filosficojurdicas, que na Alemanha, como na Itlia, divagavam geralmente entre o dogmatismo positivista e o hegeliano. A derivao de Kant (evidente, sobretudo, no escrito Sobre o mtodo da teoria histrica do direito, 1888), no impediu Stammler de tentar caminhos em parte novos para resolver os problemas da Filosofia do direito, tomados mais urgentes pelos contrastes entre as vrias doutrinas e pelos progressos inegavelmente atingidos no campo das pesquisas histricas e positivas. Na sua obra Economia e direito segundo a concepo materialista da histria (4. ed., 1896, 1921) Stammler distingue claramente a forma e a matria da vida social e conclui afirmando como ideal supremo, ou fim absoluto desta, a comunidade de homens que querem livremente (Gemeinschaft frei wollender
M enschen).

Na outra obra, A teoria do justo direito (1902, nova edio 1926) buscou determinar, segundo a mesma mxima, o conceito do direito justo (richtiges Recht), como uma espcie e ao mesmo tempo um critrio do direito em geral. A esse critrio ele atribuiu um valor puramente formal, apartando-se, assim, do antigo jusnaturalismo e admitindo a positividade do direito e a sua variabilidade. A doutrina de Stammler, exposta tambm em outras obras suas, como a Teoria da cincia jurdica (2. ed., 1911, 1923) e o Manual de filosofia do direito (Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. ed., 1922, 1928) pde levantar, e de fato levantou, vrias objees; , porm, uma das expresses mais respeitveis da moderna Filosofia do direito. Jlio Binder (1870/1939), depois de ter dedicado um amplo estudo crtico doutrina de Starnrnler (Conceito do direito e ideal do direito, 1915), afastou-se sempre mais dela para aproximar-se, ao contrrio, do pensamento hegeliano. E , certamente, depois de Lasson, o maior representante do hegelismo na moderna Filosofia jurdica. Sua obra principal afilosofia do direito (1925), depois reelaborada com o ttulo Sistema de Filosofia do direito (1937).

Eugnio Ehrlich (1862/1922) iniciou uma nova srie de pesquisas sobre o que ele chamou de "direito vivente", isto , o
.

direito que extrai sua origem imediatamente da sociedade, e no do Estado. Sua viso sistemtica sobre este tema foi por ele exposta nas duas obras: Fundao da sociologia do direito (1913) eA lgica jurdica (1918). J em opsculo precedente (Livre encontro do direito e livre jurisprudncia, 1903), tinha posto em relevo como decises jurdicas, no fundadas sobre leis prvias, criam novo direito substancial. Essa tese foi retomada e desenvolvida por H. Kantorowicz (1877/1940), que no escrito A luta pela cincia do direito, publicado em 1906 com o pseudnimo Gnaeus Flavius (trad. italiana, 1908) exps o programa da pretendida livre criao do direito (freie Rechtsschopfung) ou escola do direito livre.

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Esse programa, que tende a pr em segunda linha a autoridade das leis em confronto com a prtica judicial, encontrou aderentes em vrios pases, mas, de outra parte, graves objees. Com frneza e originalidade de pensamento, Gustavo Radbruch (1878/1949) deu vrias importantes contribuies nossa matria. Especialmente valioso o seu tratado (Grundzge der Rechtsphilosophie) que, publicado em 1914, foi mais tarde inteiramente reelaborado por ele (com o ttulo Rechtsphilosophie, 3. ed., 1932). Notvel , ainda, a sua breve mas conceituosalntroduo cincia jurdica (8. ed., 1910, 1929), como ainda, entre os escritos mais recentes, a Propedutica da filosofia do direito (Vorschule der Rechtsphilosophie, 1948), que pode ser vista como complemento ou desenvolvimento ulterior do mencionado tratado. O posicionamento filosfico de Radbruch, fundado sobre a teoria do conhecimento, compendia-se na palavra relativismo, que, todavia, no significa, segundo entende, a negao dos valores absolutos, mas mais o respeito a todas as suas possveis afirmaes. Entre os melhores tratados sistemticos da matria, merece distino a de M.E. Mayer (Filosofia do direito, 1922), rica de vises originais e inspirada por um criticismo, que termina na afir mao da humanidade como supremo princpio tico. Singulares, pela amplitude e pela riqueza de erudio, so os tratados de W. Sauer (Bases da sociedade, 1924; Manual de Filosofiajurdica e social, 1929,2. ed. reelaborada com o ttulo Sistema de filosofia jurdica e social em 1949; Metodologiajurdica, 1940; etc.) A filosofia jurdica neo-escolstica teve, tambm nos pases de lngua alem, numerosos e notveis representantes, os quais mantiveram assinaladamente alta a idia do direito natural, como: Th. Meyer, V. Cathrein (suo), C. Gutberlet, G. v. Hertling, J. Mausbach, 1. Haring, M. Grebmann, etc. Igual orientao revelam em suas obras E. Holscher (Teoria moral do direito, 1928), K. Petraschek (Sistema de filosofia do direito, 1932), etc.

De grande interesse, especialmente para a Filosofia do direito pblico, so as doutrinas da pretendida escola de Viena, ou da "teoria pura do direito", que tem por mentor Hans Kelsen. Pretende essa doutrina definir a essncia do direito eliminando todos os elementos estranhos (psicolgicos, ticos, etc.), valendo como pura norma. Rejeitada a concepo do direito natural e tambm a idia de justia, que, enquanto distinta do direito, seria um "ideal irracional", essa teoria limita-se a considerar o direito positivo como , recusando-se a valoriz-Ia. Sob este ponto capital, conjuga-se ento com o realismo ou positivismo jurdico. Caracterstica dessa teoria a repulsa de todo dualismo no campo do direito. Assim, segundo Kelsen, as distines entre direito objetivo e subjetivo, entre direito pblico e privado, e tambm aquela entre Direito e Estado. Suprfluo relevar a gravidade dessas identificaes, em especial a ltima. O ordenamento jurdico, sempre segundo a mesma teoria, deve ser concebido como construdo por uma srie de graus (Stufenbau); e nesta srie, sobre o direito dos Estados, existe o direito da comunidade internacional, entendido igualmente como direito positivo. Essas doutrinas foram agudamente elaboradas, no s pelo prprio Kelsen nas suas vrias obras (Principais problemas da teoria do direito estatal, 1911; O problema da soberania e a teoria do direito internacional, 1920; Doutrina geral do Estado, 1925; Teoria pura do direito, 1934, etc.) A mais completa formulao do seu pensamento est no volume editado recentemente na Amrica do Norte, General theory of law and state, 1945), tambm por outros autores que lhe aceitaram os princpios, destacadamente por A.Verdross, que desenvolveu especialmente as doutrinas atinentes ao direito internacional (A unidade da con figurao jurdica do mundo, 1923; A constituio da comunidade jurdica internacional, 1926).

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Pertencem tambm a essa escola, ou a ela se ligam estreitamnte, A. Merkl, F. Sander, F. Kaufmann, F. Schreier, J. Kunz e outros escritores de diversos pases, como o checo F. Wevr, que antes ainda de Kelson tinha expressamente viso anloga; o polaco S. Rundstein; o iugoslavo L. Pitamic; o hngaro B. Horvth; o dinamarqus A. Ross; o japons T. Otaka; etc. Adeses, no separadas das crticas, mesma escola tm sido encontradas recentemente na Amrica Latina. No que concerne Itlia, as doutrinas em questo foramj consideradas e discutidas por diversos estudiosos. Portanto, no nos deteremos para indicar, aqui, os valores e os defeitos dessa doutrina. Notamos apenas que eles, no h dvida, deixam no resolvidos alguns dos maiores problemas da Filosofia do direito. Os estudos filosfico-jurdicos tm tido, na era moderna, na Alemanha, na ustria e na Sua, tal desenvolvimento que este breve sumrio histrico teve necessariamente de limitar-se a acenar para algumas das obras mais significativas. Registramos aqui, ainda, os nomes de outros autores que, em vrias direes do pensamento, deram tambm contribuies ao progresso destes estudos: L. A. Warnknig; J. Held; L. Knapp; F. A. Schilling; W. Arnold; C. L. Michelet; Ferd. Walter; H. v. Treitscke; F. Dahn; F. Harms; O. B1ow; L. Khnast; P. Kloeppel; R. Wallascheek; E. Lask; A. Hold v. Ferneck; J. Stern; L. Kuhlenbeck; E. Hlder; R. Loening; M. Rumpf; E. Bekker; A. Sturm; E. Jung; A. Reinach; I. Kornfeld; F. Mnch; W. Fuchs; G. Wielikowski; H. Reichel; Th. Sternberg; L. Nelson; M. Rmelin; M. Salomon; M. Wenzel; E. Beling; A. Baumgarten; F. Darmstaedter; C. A. Emge; S. Marck; E. Swoboda; G. Leibhols; K. Wolff; E. Weigelin; 1. Kraft; H. Kraus; K. Haff; L. Waldecker; W. Schnfeld; R. Laun; F. Mllereisert; H. Heller; K. Larenz; E. Voegelin; H. Dietze; H. Coing; H. Thieme; A. Schwientek; etc. Entre os suos, autores de monografias no menos valiosas, recordamos (alm dos j anotados): J. C. Bluntschli; A. Affolter; M. Gmr;

E. Huber; W. Burckhardt; D. Schindler; H. Nawiasky; A. Simonius; H. Nef; E. Brunner; etc. So de carter prevalentemente sociolgico, mas no privadas de interesse para a Filosofia do direito, as obras de K. Vollgraff; A. Schaffle; F. Tnnies; G. Ratzenhofer; G. Simmel; P. Barth; M. Weber; A. Vierkandt; M. Scheler; O. Spann; O. Spengler; F. Jerusalem; R. Thumwald; etc. Para a histria das doutrinas jurdicas e polticas so preciosos os tratados de R. v. Mohl; C. v. Kaltenborn; O. Gierke; S. Riezler; R. Stintzing; E. Landsberg; R. Hirzel; R. Schoz; F. Meinecke; J. Sauter; E. Wolf; etc.

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VISO DA FILOSOFIA DO DIREITO NA ESPANHA, EM PORTUGAL,


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NA AMERICA LATINA, NA ROMENIA,


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NA HUNGRIA, NA GRECIA, NA HOLANDA,


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NA ESCANDINAVIA, ETC.,
Na Espanha, o domnio da Filosofia escolstica protrai-se mais longe do que em outro lugar. Nem houve ali um verdadeiro Renascimento, no sentido de um destaque do dogmatismo prprio da Idade Mdia. Mas do seio mesmo da Escolstica surgiram ali alguns pensadores que elaboraram as doutrinas tomsticas, especialmente em tomo do direito natural, com grande finura e profundidade, conduzindo-as a novos e mais originais desenvolvimentos; isso para determinar o que foi chamado "um renascimento da Escolstica". J nos referimos a alguns desses escritores, mas convm dizer alguma coisa a respeito deles, antes de atentarmos para os mais modernos. Notvel sobretudo como um dos fundadores da cincia do direito internacional o dominicano Francisco de Vitria (1483/1546), que nas suas Relectiones theologicae (publica das postumamente, em 1557) discutiu com largueza de idias e profundo senso de humanidade o problema da licitude da guerra, e em especial da que os espanhis conduziam, muitas vezes cruelmente, contra os indgenas do continente americano, havia pouco descoberto. Discpulo de Vitria foi Domingos de Soto (1494/1560), que escreveu um amplo e excelente tratado, De justitia et jure (1556). Sobre o mesmo argumento fundamental, sempre elaborando e desenvolvendo os princpios da Escolstica, escreveram ainda obras refletidas os jesutas Luiz de Molina (1535/1600), e Joo de Lugo (1583/1660).

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Grande fama, por meio de fortes contrastes, conquistou o jesuta Joo Mariana (1536/1623) por sua obra De rege et regis institione (1599), na qual exposto um desenho da monarquia representativa e defendida a tese U antes enunciada por outros, por exemplo, por Molina) da legitimidade do tiranicdio. Importncia ainda maior tem o pensamento do jesuta Francisco Suarez (1548/1617), que com o seu Tractatus de legibus ad Deo legislatore (1612) ofereceu-nos um dos tratados sistemticos mais completos da nossa disciplina. Caracterstico que, embora sobre fundamento teolgico, Suarez pe, todavia, em enorme destaque a razo: assim, ele sustenta a soberania popular e (dentro de certos limites), a legitimidade da insurreio contra o tirano. Isso porque o prncipe tinha recebido o poder do povo sob a condio ut politice, non tyrannice regeret ( = "para que reinasse poltica e no tiranicamente"). A obra de Suarez respeitvel ainda por muitas doutrinas particulares, que tm, ainda, vivo interesse, por exemplo, sobre a interpretao das leis. Em outro escrito, Defensio fidei catholicae et apostolicae (1613), retoma o exame dos argumentos fundamentais da poltica e defende a supremacia da Igreja sobre o Estado, limitada, porm, somente aos fins espirituais. Depois de um longo perodo de depresso, que compreende especialmente o sculo XVIII, o pensamento filosfico espanhol explicou-se com certo vigor no sculo XIX e mais ainda no nosso, ressentindo o influxo das vrias correntes especulativas de outros pases e tentando, ainda, vias prprias. Permaneceu sempre bem viva a tradio escolstica ou neoescolstica. Ligam-se a ela, por exemplo, as doutrinas sociais e polticas de J. Donoso Corts (1808/1853), com freqncia vivamente polmicas; e as mais altamente filosficas, de J. L. Balmes (1810/1848), e assim, sucessivamente, as de E. Gil y Robles (morto em 1908: Tratado de Derecho politico, 1899) e as de L. Mendizabal y Martin

(1859/1931), do qual o recente e amplo Tratado de derecho natural (escrito, na stima edio, em colaborao com o filho, A. Mendizabal Villalba), representa uma tpica tentativa de inserir na velha trama escolstica os dados e os problemas da vida jurdica moderna. Quase todas as principais escolas filosficas europias tiveram, no ltimo sculo, eco e reflexo na Espanha. Mas particularmente de ser assinalada a sorte que ali encontrou a doutrina de Krause, pela obra de J. Sanz deI Rio (1814/1869). O maior discipulo deste, F. Ginerde los Rios (1839/1915), conquistou para si grande benemerncia como promotor dos estudos filosficos jurdicos, alm dos dedicados educao e instruo pblica em geral. Entre suas obras recordamos os Principios de derecho natural (1873, nova edio, 1916) e especialmente o Resumen de filosofia dei derecho (1898). Ambas estas as mostram tambm o nome do seu discpulo e colaborador A. Caldern. De carter ecltico o Novssimo tratado completo de filosofia dei derecho o derecho natural, de C. Fernandez Elas (1874); entrementes, tm marca mais histrica, ou sociolgica, os estudos de J. Costa (1846/1911); La vida dei derecho, 1876, etc.). N. Salmern (1838/1908), procedendo do krausismo, aproximouse, por ltimo, do positivismo. Este representado principalmente por P. Dorado Motero (1861/1919), que foi discpulo de Ardig, inspirando-se, de outra parte, tambm na escola de Krause (Roder), e recebendo ento o influxo do humanismo tolstoiano. Tratou especialmente os problemas do direito penal. Notvel ainda a sua obra pstuma de carter geral: Naturaleza y funcin dei derecho (1927). J. Ortega y Gasset, M. Garcia Morente, J. Xirau Palau cooperaram eficazmente para o progresso dos estudos filosficos em geral, tocando s vezes tambm problemas de Filosofia social e poltica. No campo mais propriamente filosfico-jurdico, emergem as figuras de A. Bonilla y San Martin (1875/1926), F. Prez Bueno (1877/1934), F. de los Rios Urruti, L. Recasns Siches, F. Rivera Pastor, L. Legaz y Lacambra, W. Roces, E. Luno Pena, M.

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Puigdollers, F. Gonalez Vicen, A. De Luna, A. Garcia Valdecasas, J. Medina Echevarria, E. Galn y Gutierrez, J. Corts y Grau, E. Gomez Arbeleya, F. Elias de Tejada Spinola, A. Truyol Serra, os quais, com importantes trabalhos, aprofundaram os problemas da nossa disciplina. Obras respeitveis sobre a teoria do Estado escreveram G. de Azcrate (1840/1917), A. Posada, C. Ruiz deI Castillo, L. DeI Valle, J. Beneyto Perez, F. J. Conde, L. Sanchez Agesta. Ocuparamse, entrementes, da Filosofia do direito penal, particularmente, Q. Saldafa e L. Jimnez de Asa. Levaram contribuies teoria jurdica geral tambm eminentes cultores do direito privado, como M. Alonso Martinez, F. Clemente De Diego, F. Sanchez Romn, 1. Castan Tobefas, D. De Buen. Deve-se aos autores nominados, e a outros que aqui omitimos por brevidade, ocupar a Espanha, presentemente, um posto muito honroso no atual reflorescimento dos estudos de Filosofia do direito.

peruanos, J. B. De Lavalle, J. De La Riva Agero, J. Ayasta Gonzlez; entre os venezuelanos, E. Gil Borges e R. Pizani; entre os colombianos, 1. R. Safudo, P. Carrefo, C. Betancur, E. Nieto Artel; entre os bolivianos, J. Bustillo; entre os mexicanos, A. Caso, J. Bremer, J. Rivera, E. Garcia Maynes, R. Preciado Hemandez; entre os guatemaltecos, L. Beltranena e E. Viteri.

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Em Portugal, como na Espanha, dominou, por longo tempo, o mtodo escolstico. Na sua generalidade, o direito foi estudado sobre bases teolgicas, com intentos moralsticos e com a inclinao ao absolutismo poltico, quase exclusivamente por obra de sacerdotes. Tais foram, por exemplo, Joo Sobrinho, que pelo fim do sculo XV, escreveu um livro, De justitia, e Diego Lopes Rebele, que no mesmo tempo comps uma obra, De republica, de escassa ou nenhuma originalidade. O pensamento portugus, nesse perodo, no aparece distinguido, com caracteres prprios, da corrente tradicional. Isto se pode dizer tambm dos escritos sucessivos de Amador Arrais (morto em 1600) e de Duarte Ribeiro de Macedo (1618/1680). Outros autores, tambm eles religiosos, demonstraram, porm, vigor especulativo, especialmente Ferdinandus Rebellus (Rebelo, morto em 1608), que escreveu uma obra notvel, muito discutida em seu tempo e hoje sem razo esquecida, sobre vrias espcies de deveres (De obligationibus justitiae, religionis et charitatis, Lugduni, 1608; Venetiis, 1610); e Serafim de Freitas, que, como j notamos, escreveu em oposio a Grcio uma monografia para defender os direitos dos portugueses sobre os mares asiticos (De justo imperio lusitanorum asiatico adversus Grotii mare liberum, 1625). Nas obras desses autores, assinaladamente do primeiro, podese sentir um certo influxo dos pensadores espanhis, em especial de Suarez, o qual ensinou por alguns anos (por 1597) em Coimbra, e escreveu ali a sua obra maior.

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Tambm na Amrica de lngua espanhola tivemos, em nossa poca, numerosas e apreciveis manifestaes do pensamento filosfico-jurdico, com prevalncia o caminho sociolgico e positivo, mas no sem traos do criticismo e de outras tendncias especulativas. Relembramos, entre os mais notveis escritores argentinos: C. O. Bunge (1875/1918), W. Escalante, J. Ingenieros, A. Dellepiane, E. Quesada, E. Martinez Paz, M. Saenz, A. J. Rodriguez, C. MeIo, A. Fragueiro, R. A. Orgaz, C.Cossio, E. R. Aftalin, F. Garcia Olano, J.Lozano Mufoz, F. Legn, S. Linares Quintana, A. E. Sampay, M. Ruiz Moreno. Entre os do Equador, A. M. Paredes e J. Villagomez Yepez; entre os chilenos, R. Femandez Conha, A. Alvarez, F. Vives, C. Hamilton; entre os cubanos, M. Aramburo (autor de um amplo tratado de Filosofia del derecho, 3 v., 1924/1928), P. Desvemine,E. F. Camus, J. E. Casass, A. S. de Bustamante y Montoro; entre os

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o estudo filosfico do direito independentemente da Teologia comeou em Portugal s na segunda metade do sculo XVIII. Em particular, com a refonna dos estudos universitrios (de 1772), efetuada pelo clebre ministro marqus de Pombal, foi dado o devido lugar ao Direito Natural, como disciplina autnoma. O iluminismo portugus, em tal perodo, foi representado principalmente por Luiz Antnio Vemey (1713/1792), que viveu por muito tempo na Itlia e teve estreitas relaes com L. A Muratori e com Antnio Genovesi. Foram ento traduzi das para o portugus as obras de alguns jusnaturalistas, entre os quais a do italiano C. A Martini (Positiones de lege naturali, 1764), que foi adotada como texto na Universidade de Coimbra at 1843. Nesse ano foi publicado e adotado como texto em lugar do de Martini, o Curso de direito natural, de Vicente Ferrer Neto Paiva (1798/1886), que neste e noutros de seus escritos se inspirou nas doutrinas de Kant e de Krause, demonstrando mesmo, todavia, em respeito a eles, certa independncia de pensamento. Importantes, mas atinentes mais ao direito pblico que Filosofia do direito, so as obras (publicadas em parte em lngua francesa) de S. Pinheiro Ferreira (1769/1846). Entre os cultores especiais da nossa matria, depois de Ferrer Neto Paiva, merecem meno: Jos Dias Ferreira (1837/1907), Noesfundamentais e Filosofia do direito, 1864), que sustenta idias em parte afins com as de Hegel; J. M. Rodrigues de Brito (1822/1873), Filosofia do direito, 2. ed., 1869, 1871), que se inclinou ao positivismo, pondo como princpio do direito a mutualidade dos servios ou a solidariedade social; EM. de Faria e Maia (1841/1923, Determinao e desenvolvimento da idia do direito, 1878), que tentou uma elevada sntese dos princpios ideais do direito com os dados da experincia. Sucessivamente, por alguns decnios, prevaleceram em Portugal, como em outros lugares, as doutrinas positivistas e evolucionistas,

derivadas dos pensadores franceses e ingleses. Podem-se recordar, neste propsito, as obras de Thephilo Braga (Sistema de Sociologia, 1884), de Emdio Garcia e de Henriques da Silva. Um novo e fecundo impulso aos estudos de Filosofia do direito em Portugal foi dado em nossa poca por Lus Cabral de Moncada, ao qual se devem valiosas obras, tanto de carter crtico e sistemtico (Do valor e do sentido da democracia, 1930; Direito positivo e cincia do direito, 1944; A caminho de um novo Direito natural, 1945; Filosofia do direito e do Estado, 1947) quanto de carter histrico (Subsdios para uma histria dafilosofia do direito em Portugal, 1938, Um iluminista portugus do sculo XVIII: L. A. Vemey, 1941. De sua escola saram todos ou quase todos os mais recentes e valorosos cultores da Filosofia do direito nesse pas, dentre os quais citamos: ARodrigues Queir (Osfins do Estado, 1938; Cincia do direito efilosofia do direito, 1942, A. de Brito Lhamas (O problema da justia, 1939), F. Pinto Loureiro (Individualismo e antiindividualismo no direito privado, 1940); A. J. Brando (Estado tico conta Estado jurdico, 1941; O direito - Ensaio de ontologia jurdica, 1942; Vigncia e temporalidade do direito, 1944). Contribuies para a Filosofia do direito deram tambm cultores de cincias afins, como o histriador do direito P. Mera, que escreveu um ensaio sobre Suarez, Grocio, Hobbes (1941); o constitucionalista M. Caetano; etc.

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No Brasil, a Filosofia do direito teve numerosssimos e egrgios cultores, dentre os quais, especialmente: C. Bevilqua (1859/ 1944), conhecido tambm como civilista e intemacionalista; S. Romero, R. de Farias Brito, P. Lessa, J. Mendes, A. Diniz, J. Serrano, Pontes de Miranda (autor de uma vasta sntese sociolgica 249

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intitulada Sistema de cincia positiva do direito, 1922), J.Arruda, M. Reale, C. Campos, P. Dourado de Gusmo, E. de Queiroz Lima, Alves da Silva*, etc.

Na Romnia os incios da Filosofia do direito coincidem com o despertar do sentimento nacional unitrio, fundado sobre a idia
So Paulo. 1978.2 v.); Autores diversos (Conversa com filsofos brasileiros. So Paulo; Editora 34, 2000).
De to rico mealheiro possvel selecionar nomes que em nada esmaecem diante da constelao mostrada por Dei Vecchio, pelo menos em seus pontos menos culminantes, tais como; Francisco Mont' Alveme (1784/1858; Compndio de filosofia, pstuma; Obras oratrias); Tobias Barreto (1839/1889, Questes Vigentes); Farias Brito (1862/1917; Finalidade do mundo, 1894; A base fsica do esprito, 1912; O mundo interior,

* N. T. - A resenha de Dei Vecchio pouco abrangente, mesmo tendo em vista a realidade da poca. parte a questo de ser ou no o Brasil a "raa mais refractria metafsica" (Joo Ribeiro, 1860/1934) ou a de "o Brasil no ter cabea filosfica" (Tobias Barreto (1839/1889), certo que muito se cogitou e se cogita, entre ns, dos problemas filosficos. De 1938 (data da edio ora traduzida) para c, o quadro alterou-se significativamente, e no difcil chegar a um elenco expressivo de nomes e ttulos dedicados investigao, interpretao e divulgao filosficas. Os autores e obras a seguir indicados (evidente que sem preocupao com a exausto) mostram um painel iIustrativo e deveras rico a respeito; Jnatas Serrano (Histria dafilosofia. Rio de Janeiro, 1944, p. 195-225; Pe. Leonel Franca (Noes de histria da filosofia, a partir da 2" ed., VII Parte, Rio de Janeiro, 1928); Joo da Cruz Costa (Contribuio histria das idias no Brasil. Rio de Janeiro, 1956; A doutrina de Kant no Brasil. So Paulo, 1949; Experincia intelectual brasileira. Instituto Cultural Brasil- Alemo, Boletim n. 2, Porto Alegre, 1957, com edies no Mxico -1957 - e na Alemanha -1957); Miguel Reale (Momentos decisivos e olvidados do pensamento brasileiro. Porto Alegre; O contratualismo - Posio de Rousseau e Kant. So Paulo, 1946; O estado moderno. So Paulo, 1936; De dignitate jurisprudentiae. So Paulo, [s.d]; Formao da poltica burguesa. So Paulo, 1934; A doutrina de Kant no Brasil. So Paulo, 1946; Filosofia em So Paulo. So Paulo, 1962; Pluralismo e liberdade. So Paulo, 1962; Teoria tridimensional do direito. So Paulo, 1973); Guilherme Francovich (Filsofos brasilenos. Buenos Aires, 1943); Djacir Meneses (Afilosofia no Brasil, Rio de Janeiro, 1957); Renato Cirell Csena (Panoramafilosfico brasileiro. Anais do I Congresso Brasileiro de Filosofia, v. I, p. 232/259); Euryalo Canabrava (A Cultura Brasileira e seus Equvocos, Rio de Janeiro, 1954; Idias para a Filosofia no Brasil. Anais do i o Congresso Brasileiro de Filosofia, v. 1, p. 159-169; A filosofia no Brasil. Rio de Janeiro, 1957); A. L. Machado Neto (Formao e problemas da cultura brasileira. ISEB - Textos brasileiros de filosofia, 3. Rio de Janeiro, 1958); A. lvaro Vieira Pinto (ideologia e desenvolvimento nacional, ISEB, Rio de Janeiro, 1956); Alberto Guerreiro (introduo crtica sociologia brasileira. Rio de Janeiro, 1957); Jacob Gorender (Correntes sociolgicas no Brasil. Revista de Estudos Sociais, Rio de Janeiro, n. 34, 1958); Luis Washington (A filosofia atual no Brasil. Revista Brasileira de Filosofia, Rio de Janeiro, v. VIII, 1958); Leonardo Coimbra (A meditao filosfica no Novo Mundo. Anais do Congresso internacional de Filosofia de So Paulo, v. III, p. 1.089-1.096); Pe. Henrique Vaz, SJ (O pensamento filosfico no Brasil hoje, em Apndice 17" ed. de Noes de histria dafilosofia, do Pe. Leonel Franca, SJ, Rio de Janeiro: Agir, p. 343-373); Antnio Joaquim Severino (Afilosofia contempor nea no Brasil-Conhecimento, poltica e educao. Vozes, 1999; Poltica e Educa o, Ed. Vozes, 1999); Adolpho Cripa [Coord.]. As idias filosficas no Brasil Sculos XVIII e XIX. So Paulo, 1978; As idiasfilosficas no Brasil- Sculo XX,

1914); Slvio Romero (Doutrina contra doutrina, 1894); Lus Pereira Barreto (1840/1923; As trs filosofias: a filosofia teolgica, 1874; Filosofia meta fsica, 1889); Francisco Pontes de Miranda (A moral do futuro. Rio de Janeiro, 1912; A sabedoria dos instintos. Rio de Janeiro, 1921; A sabedoria da inteligncia. Rio de Janeiro, 1922); Miguel Lemos (Pequenos ensaios positivistas, 1877); Graa Aranha (Esttica da vida; Esprito moderno); Jackson de Figueiredo (1891/1930; Algumas reflexes sobre afilosofia de Farias Brito; Afirmaes; A reao do bom senso); Ivan Lins (introduo ao estudo dafilosofia); Caio Prado Jnior (Dialtica do conhecimento. So Paulo, 1955); Lydio Machado Bandeira de Mello (O problema do real; Prova matemtica da existncia de Deus; A origem dos sexos; Quadrados mgicos; P em funo das menores figuras); Pe. Paschoal Rangel, SDN (Emmanuel Mounier - Uma introduo ao personalismo mounierano. Belo Horizonte: O Lutador, 1976); Carlos Campos (O mundo como realidade. Belo Horizonte, 1961; Ensaios sobre a teoria do conhecimento; Sociologia e Filosofia do Direito); Arthur Versiani Velloso (A filosofia e seu estudo. Rio de Janeiro, 1947); Antnio Paim (Histria das Idias Filosficas no Brasil, So Paulo, 1967); Ansio Teixeira (A pedagogia de Dewey. So Paulo, 1959; A educao e a crise brasileira. So Paulo, 1956); Edmundo H. Dreher (Problemas filosficos. Curitiba, 1975); Joo Camilo de Oliveira Torres (O positivismo no Brasil. Rio de Janeiro, 1957; A libertao do liberalismo. Rio de Janeiro, 1949); Renato Almeida (Fausto - Ensaio sobre o problema do ser; Figuras e planos); Vicente Ferreira da Silva (1916/1963; Elementos de lgica matemtica, 1940; Lgica simblica, 1940; Dialtica das conscincias, 1950; Ensaiosfilosficos. So Paulo, 1948; Exegese da ao. So Paulo, 1949; Idias para um novo conceito do homem. Revista Brasileira de Filosofia I, v. I, fasc. 4, 1951; Teologia do antihumanismo. So Paulo, 1953; A filosofia da mitologia e da religio, 1954. Destaque especial para o Padre Vaz (Pe. Henrique Cludio de Lima Vaz, SJ. Ouro Preto, 1921; Belo Horizonte, 2002). O Pe. Vaz marca, seguramente, poca de esplendor nos estudos filosficos no Brasil. Sua obra, voltada, toda ela, para a Filosofia e a tica, revela uma mente forte, transparente e aberta diafaneidade, ilustrada ao mximo e com peculiaridades s encontradas nos realmente grandes

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da origem romana da nao. Essa idia fora exposta com fora e orgulho pelos "cronistas" dos sculos XVII e XVIII, alguns dos
filsofos: uma acuidade rara de apreenso do pensamento filosfico que lhe posto; uma percepo (um pr-sentir) quase divinatrio do sinal dos tempos (a Filosofia iluminando os caminhos do amanh), e, sobretudo, uma autonomia e uma competncia (talvez encontradas, entre ns, apenas em Farias Brito), para tratar o pensamento filosfico de maneira crtica, reduzindo-o sua verdadeira expresso e significado, e abrindo horizontes para novas opes ou indicaes conceituais. "A extensa obra cientfica do Pe. Vaz no campo da filosofia ocupa posto de absoluto destaque no cenrio filosfico brasileiro. Poucos como ele tm logrado reunir em torno de si e de suas idias uma pliade de discpulos to numerosos e devotados, muitos dos quais tm hoje uma presena significativa no meio universitrio. Seu pensamento tem sido objeto de teses e estudos monogrficos. Seu nome e a anlise de sua obra tm um lugar assegurado nas publicaes nacionais e internacionais dedicadas filosofia no Brasil. Suas idias e sua personalidade fizeram dele talvez o representante mais destacado e o interlocutor mais respeitado, nos meios intelectuais e universitrios do pas, do pensamento de inspirao crist. Ainda recentemente no s foi includo entre os 16 entrevistados pelos autores do livro Conversa com filsofos brasileiros (So Paulo: Editora 34, 2000), mas tambm citado por vrios deles entre os trs ou quatro maiores expoentes da filosofia brasileira na atualidade" (Danilo Mondoni, editor da Revista de Filosofia Sntese, de que foi o Pe.Vaz cofundador, Belo Horizonte, v. 29, n. 94, maio/ago. 2002, /MG). Parece pouco o muito que se tem falado, no seu necrolgio, diante de obras como: Escritos de filosofia INII - Problemas de fronteiras. So Paulo, 1968; tica e cultura. So Paulo, 1997; Filosofia e cultura; tica efilosofia. So Paulo, 1999; Introduo tica filosfica I. So Paulo, 2000; Introduo eticafilosfica lI; Ontologia e histria. So Paulo, 2000; Razes da modernidade. So Paulo, 2002; e tica e direito. So Paulo, 2002; etc. No.campo especfico da Filosofia do Direito, vale lembrar, dentre outros, e sem preocupao com data e escola ou tendncia: Joo Arruda (Filosofia do direito. So Paulo, 1942); Tristo de Athayde (Introduo ao direito moderno. Rio de Janeiro, 1933); Tobias Barreto de Meneses (Sobre uma Nova Concepo do Direito, Rio de Janeiro, 1882; Estudos de filosofia e crtica, Questes vigentes de filosofia e de direito, Estudos de direito.ln: Obras completas. Sergipe, 1925); Francisco de Paula Batista (Compndio de hermenutica jurdica. Recife, 1860); Clvis Bevilqua (A frmula da evoluo jurdica. Recife, 1894; Estudos jurdicos - Histria, filosofia e crtica. Recife, 1916); Carlos Campos (Sociologia efilosofia do direito. Rio de Janeiro, 1943; Hermenutica tradicional e direito cientfico); Tefilo CavaIcanti Filho et ai (Estudos de filosofia do direito. So Paulo, 1952; O problema da segurana no direito. So Paulo, 1964); F. Vicente Ferreira da Silva (Dialtica das conscincias. So Paulo, 1950); Trcio Sampaio Ferraz Filho (Die Zweidmensionatistiit des Rechts ais Vorasssetzung fr den Mewthodendualismus von Emil Lask. Meinsenheim am Glau, 1970); Basileu Garcia (Instituies de direi

quais foram verdadeiros filsofos do direito pblico. Inspirada por aquela idia foi tambm a primeira codificao do direito privado,
to penal. So Paulo, 1951); Pedro Lessa (Estudos de filosofia do direito. Rio de Janeiro, 1916); Hermes Lima (Introduo cincia do direito. Rio de Janeiro, 1952); A. L. Machado Neto (Sociedade e direito. Bahia, 1959; Introduo cincia do direito. So Paulo, 1960); Edgar de Godoi da Mata Machado (Direito e coero. Belo Horizonte, 1956; Contribuio ao personalismo jurdico. Rio de Janeiro, 1954); Carlos Maximiliano (Hermenutica e aplicao do direito. Porto Alegre, 1933); Jos Mendes (Ensaios de filosofia do direito. So Paulo, 1905); Djaci Menezes (Introduo cincia do direito. Rio de Janeiro, 1952); Evaristo de Moraes Filho (O problema de uma sociologia do direito. Rio de Janeiro, 1950); Francisco Jos de Oliveira (Instituies polticas brasileiras. Rio de Janeiro, 1949); Luiz Pinto Ferreira (Princpios gerais de direito civil. Recife, 1947); Pontes de Miranda (Sistema de cincia positiva do direito, Rio de Janeiro, 1922); Euzbio de Queiroz Lima (Sociolo giajurdica. Rio de Janeiro, 1936); Vicente Rao (O direito e a vida dos direitos. So Paulo, 1952); Artur Ramos (Introduo psicologia social. Rio de Janeiro, 1952); Miguel Reale (Fundamentos do direito. So Paulo, 1940; Teoria do direito e do Estado. So Paulo, 1940; O Estado moderno. So Paulo, 1936; De dignitate jurisprudentiae. So Paulo, [s.d]); Horizontes do direito e da histria. So Paulo, 1956; Teoria tridimensional do direito. So Paulo, 1973; O direito como experincia. So Paulo, 1968; Lies preliminares de direito. So Paulo, 1973); Slvio Romero (Ensaio de filosofia do direito, Rio de Janeiro, 1908); Edgard Landor (Prolegmenos cincia do direito. Bahia, 1927); Ernildo Stein (Compreenso e finitude. Porto Alegre, 1967); lrineu Strenger (Dogmticajurdica. So Paulo, 1964); Gofredo Telles Jr. (A criao do direito. So Paulo, 1953; Direito quntico. So Paulo, 1980); Lourival Vilanova (Sobre o conceito de direito. Recife, 1947); A. B. Alves da Silva (Introduo cincia do direito, So Paulo, 1953); Tobias Aquiles Bevilqua (Teoria geral do direito civil, Rio de Janeiro, 1951); Gustavo Coro (Lies de abismo. Rio de Janeiro, 1954); Helvcio de Gusmo (Introduo cincia do direito, 1931); Cabral de Moncada (Filosofia do direito e do estado I, So Paulo, 1950); Nelson de Souza Sampaio (Ideologia e cincia poltica. Bahia, 1953; Teoria do estado. Rio de Janeiro, 1960); Benjamim de Oliveira Filho (Introduo cincia do direito. Rio de Janeiro, 1957); Pedro Aleixo (Imunidades parlamentares. Belo Horizonte, 1961); Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Natureza jurdica do estado federal. So Paulo, 1948); Celso Antnio Bandeira de Mello (O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo, 1978) Francisco Campos (Direito constitucional. Rio de Janeiro, 1956,2 v.); Dalmo de Abreu Dallari (Elementos de teoria geral do estado. So Paulo, 1972); Antnio Sampaio Dria (Direito constitucional. So Paulo, 1953); Fbio Lucas (Contedo social nas constituies brasileiras. Belo Horizonte, 1959); Luiz Pinto Ferreira (Princpios gerais do direito constitucional moderno. So Paulo, 1983); Geraldo de Camargo Vidigal Teoria geral do direito econmico. So Paulo, 1977); Augusto Teixeira de Freitas (1816/1883; Regras de direito. So Paulo: Lejus, 2000); A. Machado Pauprio (O conceito polmico de soberania. Rio de Janeiro, 1955; O estado e o pluralismo jurdico. Rio de Janeiro, 1953; Teoria geral do estado. Rio de Janeiro, 1958); etc.

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completada separadamente por Valachia e Moldavia no princpio do sculo XIX, por obra de vrios juristas, dentre os quais vale recordar C. Flechtenmacher (1785/1843), e depois renovada em forma unitria, especialmente por de C. Bosianu (1815/1882) e Boerescu (1830/1883), aps a revoluo de 1848 e a reunio da Valachia e da Moldavia em um s Estado, ocorrida em 1859. Parte eminente, nesse perodo de renovao espiritual, teve o transilvano Semeone Barnutiu (1808/1864), professor de Filosofia do direito em J assy, que fundou o seu sistema de direito natural privado e pblico (Dreptul natural privat, 1868), Dreptul natural public, 1870) sobre o princpio da nacionalidade, ressentindose tambm do influxo dos pensadores italianos contemporneos. No perodo imediatamente posterior, notvel a figura de T. Maiorescu (1840/1917), autor de obras filosficas (Crtica, 1874; Lgica, 1876, etc.), inspiradas em parte por Kant, e de estudos jurdicos e polticos, que tiveram larga acolhida. Entre os seus disCpulos podem-se recordar: Pietre P. Negulescu, autor de estudos sobre a vida dos partidos polticos e sobre a evoluo da cultura (Partidele politice, 1926; Geneza fonnelor culturei, 1934), r. Petrovici (Certari filosofice, 1926; lntroducere in metafizica, 1929; etc.), S. Zeletin (Neoliberalismul, 1927), etc. Influxo considervel sobre a moderna cultura romena em geral exerceu o grande historiador Nicola Jorga (1871/1940). Deram contribuio Filosofia do direito: P. Missir (1856/1929), escreveu sobre A filosofia do direito e o direito natural, 1904, com tendncia positivista); G. Mironescu (Estudos jurdicos, 1912; Curs de enciclopedia dreptului, 1915; etc., tambm com orientao positivista, particularmente afinado com o russo Korkunow, v. infra). E sobretudo Micea Djuvara (1886/1944), um dos maiores pensadores contemporneos no campo da Filosofia jurdica (Le fondement du phnomene juridique, 1913; Teoria generala a dreptului, 1930, 3.v.; Consideraes sobre mtodo indutivo na cincia jurdica, 1931; Drept rational, izvoare si drept pozitiv,

1833; Sources et normes du droit positij, 1934; Relatividade e direito, 1935; etc.). Djuvara, idealista crtico, formado sobre bases neokantianas, distancia-se, todavia, do formalismo neokantiano mediante uma anlise profunda e original da realidade do direito vivo. Notveis, entre os mais recentes escritores da matria, so, tambm: E. Sperantia (Problemele sociologiei contemporane, 1933; Perspectiva istoria in viata sociala, 1934; Lectiuni de enciclopedie juridica cu o introducere istorica in filosofia dreptului, 1936; Princpios fundamentais de filosofia jurdica, 1936); A. Vallimarescu (Pragmatismul juridic, 1927; Studiu asupra raporturilordreptului cu celelalte discipline, 1929; Teoria dreptului natural, 1930); R. Goruneanu (Ideea de drept si procesul ei de formatiune, 1931); v. Veniamin (Problematica generala a dreptului privat, 1932; Viata si gndirea prof rof M. Djuvara, 1945); O. Jonescu (La notion de droit subjectif dans le droit priv, 1931; Consideratiuni asupra nonneijuridice, 1933); P. Georgescu (Conceptul si idea dretului in doctrina lui R. Stammler, 1939; Privire asuprafilosofiejuridice contimporane - 1- Pozitivismul, 1941; Cercetari de filosofie juridica, 1942). Ocupou-se especialmente de Filosofia da Histria A. D. Xnopol (1847/1920); La thorie de l'histoire, 1908; etc.). Sua tese principal que a histria uma verdadeira cincia, traduzvel em leis abstratas, das quais, porm, no se pode derivar a previso dos acontecimentos futuros. Trataram de questes sociais, com referncia tambm ao direito: C. Dumitrescu-Jasi (1849/1923, Doua morale, 1908); S. Haret (1851/1912; Mecanica sociala, 1910); D. Gusti, iniciador de um mtodo monogrfico em Sociologia (Sociologia rasboiului, 1915; Sociologia militans, 1935), D. Draghicescu (Du rle de l'individu dans le dtenninisme social, 1904; etc.; recentemente, com caminho em parte modificado, La nouvelle cit de Dieu, 1929; Phiolosofie du droit et droit naturel, 1935); G. D. Scraba

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(Sociologie, 1914; La dialectique historique, 1922); p. Andrei (Sociologia revolutiei, 1921, Sociologie generala, 1936); etc. ' No campo do direito civil, elevaram-se a foqnulaes filosficas: G. Danielopol (1837/1913); M. Cantacuzino (1864/1925; Elementele dreptului civil, 1921; La vie, le droit et la libert, ed. pstuma, 1929); E. Antonescu (Beziehungen zwischen Rechtswissenschaften und moderner Rechtsphilosophie, 1898; Scrieri juridice, 1903); A. Radulescu (Unificarea legislativa, 1927; Tendncias romenas para o direito italiano, 1931; A jurisprudncia como fonte do direito, 1933); T. Jonascu (L'volution de la notion de cause, 1923; etc.); A. Angelesco (La technique lgislative en matiere de codification civile, 1930). No campo do direito pblico, alm dos j recordados: C. Dissescu (1854/1932), Dreptul constitutional, 1892; Introducere la studiul dreptului constitional, 1911), C. Stere, Paul N egulescu, A. Teodorescu, R.Boila, V. Pella (penalista), etc. ***
Na Hungria, o direito foi objeto de tratados importantes tambm em sculos no prximos. A obra fundamental de S. Werboezy (1460/1541, Tripartitum opusjuris consuetudinarii inclyti regni Hungariae, 1517) notvel por seu carter sistemtico. As doutrinas mais gerais so, a, originrias do direito romano e coordenadas com os costumes jurdicos nacionais. As sucessivas vicissitudes polticas e militares foram prejudiciais ao desenvolvimento dos estudos, que refloresceram depois da libertao dos turcos. No sculo XVIII, numerosos tratados foram dedicados ao direito natural (por exemplo, as obras de W. Bossnvi, 1706; S. KOlesry, 1723; G. Lakits, 1778; etc.). Depois das reformas de Maria Teresa, as obras do trentino C. A Martini, professor de direito natural em Viena, fizeram-se presentes tambm na Ungria. As doutrinas filosfico-jurdicas de Kant inspiraram novas elaboraes da matria, dentre as quais recordaremos a de J. S. Szilgyi

(Cincia do direito natural, 1813, primeira obra de Filosofia do direito em lngua hngara) e a valiosssirnadeAVITozsil (Jus naturae privatum, methodo critica deductum, 1833,3 v.). As grandes reformas promovidas e acontecidas, tambm no campo do direito, pela metade do sculo XIX (por obra de S. Szchenyi, J. Etvos, L. Kosuth, etc.) tiveram, entre outros efeitos, a substituio da lngua hngara pela latina, at ento geralmente usada nos tratados jurdicos e filosficos, analogamente ao que tinha acontecido cerca de um sculo antes, na Germnia e em outros lugares. No poucas obras modernas hngaras foram igualmente publicadas tambm em alemo ou em outras lnguas. Recordemos, entre as monografias mais importantes: a de J. Etvos, A influncia das idias dominantes no sculo XIX sobre o Estado (em alemo, 1851/1854,2 v.), onde so discutidas profundamente as idias de liberdade, igualdade e nacionalidade. Outro notvel pensador, T. Pauler, publicou de 1851 a 1878 obras semelhantes (em hngaro) sobre direito natural ou racional, em sentido kantiano. Partidrio do direito natural foi ainda A Esterhzy (Manual de jurisprudnciafilosfica, em hngaro, 1897), que criticou severamente o positivismo jurdico. As tendncias positivistas so representadas especialmente por A. Pulszky, sua maior obra, publicada em 1885 em hngaro e em 1888, em ingls (The theory oflaw and civil society), atesta porm um aprecivel esforo para compreender, ao lado dos fenmenos, o valor dos conceitos e dos ideais. Mas estritamente aderente ao positivismo emprico e utilitrio foi J. Pikler (Introduo filosofia do direito, em hngaro, e em 1888 im ingls, 1892, Da origem e evoluo do direito, id., 1897). F. Soml (1873/1920) passou do positivismo ao neokantismo. Nele inspira-se sua iportantsima Juristische Grundlehre (1917), que permanece uma das mais finas anlises crticas dos conceitos jurdicos fundamentais. No caminho neokantiano est igualmente o maior representante da hodierna Filosofia do direito na Hungria, Jlio Mor, que

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com vrias valiosas monografias elaborou um complexo sistema (Fora, direito, moral, em alemo, 1922, Introduo Filosofia do direito, em hngaro, 1923, O elemento lgico no direito, em tedesco, 1928, Sobre a paz perptua, ido 1930, Teoria pura do direito, direito natural e positivismo jurdico, id., 1931, Criao e aplicao do direito, em italiano, 1934, O problema do direito natural, em alemo, 1935, etc.). Notveis contribuies nossa disciplina deu tambm B. Horvth, tanto do fato histrico (A doutrina da justia dos pr-socrticos, em alemo, 1930, A doutrina da justia de Aristteles, ido 1931, etc. como do sistemtico (A idia da justia, em tedesco, 1928, Justia e verdade, id., 1929, Introduo cincia do direito, em hngaro, 1932, Sociologiajurdica, em alemo, 1934, etc.). Mencionamos ainda o estudo de T. Vas sobre o Significado da Lgica transcendental na Filosofia do direito, em alemo, 1935.

Exerce influncia considervel nos estudos hngaros de di reito pblico o sistema de Poltica, de V. Concha (em hngaro, 1894/1905,2 v.) que, movido pela premissa hegeliana, sustenta o carter tico do Estado. Pode-se, aqui, anotar tambm o nome de E. Balogh, como autor e promotor de estudos de direito comparado, no privados de interesse para a Filosofia do direito (cf. Acta academiae universalis jurisprudentiae comparativae, 1928/1935). ***
Na Grcia, a dominao turca foi, por quatro sculos, um obstculo ao desenvolvimento do pensamento filosfico. Todavia, a luz do glorioso passado no se apagou, jamais, inteiramete. Na primeira metade do sculo XIX, especialmente depois da revoluo de 1821/1828, trataram problemas de tica e de Filosofia do direito, N. Vambas (1770/1855) e T. KaYris (1784/1853). Na mesma poca podem-se mencionar Ph. Joannou (1796/1880), autor de uma obra sobre direito natural (publicada por um seu dis 258

cpulo, em 1879); N .Kazazis, que escreveu um tratado, Filosofia do direito e do Estado (1891/1892,3 v.), inspirado pela Filosofia idealstica alem; B. Antoniades, que ilustrou a doutrina tomstica do Estado (1890), etc. Em poca mais recente, publicaram trabalhos dignos de nota: F. Vallindas, inclinado ao positivismo, sob a influncia de Duguit (A cincia jurdica positiva, 193); D. Vezanis (A teoria do Estado, 1932), com igual orientao; K. Triantaphyllopoulos, que tratou os problemas fundametnais do direito privado com mtodo racional; e especialmente ConstantinoTsatsos, o maior representante da hodiema Filosofia do direito na Grcia. Ele desenvolveu o seu pensamento em valiosas obras sistemticas, inspiradas nos princpios do idealismo crtico (O conceito do direito positivo, em alemo, 1928; O problema da interpretao do direito, em grego, 1932; A misso da filosofia do direito na civiliao contempornea, 1933; etc.). Recordemos, ainda, como atinentes direta ou indiretamente Filosofia do direito, os escritos de E. Anastasiades (Savigny, Jhering, Bergson, 1916; Ensaios defilosofia do direito, 1927), de P. Bisoukides (O processo de Scrates, 1918); de N. Poli tis (Les nouvelles tendances du droit international, 1927); de G. Maridaki (As correntes contemporneas do direito internacional privado, 1927); de T.Tsatsos, seguidor de Hegel (Introduo ao direito pblico, 1928); de N. Coumaros (Le rle de la volont daris l'actejuridique, 1931); de G. Cassimatis (O futuro do direito privado, em italiano, 1934); de C. Periphanakis (La thorie grecque du droit et le classicisme actuel, 1946); e os tambm notveis de P. Zepos, A. Svolos, C. Georgopoulos, etc.

*** A Holanda tem a glria de ter dado nascimento a dois dos maiores escritores de Filosofia do direito Grcio e Espinosa (cf.

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supra). Mas no se pode dizer que suas doutrinas filosfico-jurdicas (substancialmente opostas) tenham tido na Holanda especial seguimento ou que tenham dado origem, a, a verdadeiras escolas. Isso, apesar de se terem difundido, com bem variada fortuna, entre os estudiosos de todos os pases, graas tambm universalidade da lngua latina. Grcio pode ser ligado escola de jurisprudncia que floriu na Holanda, nos sculos XVII e XVIII, apenas por algumas de suas obras menores, concernentes ao direito romano e holands. Alcanaram elas, nos estudos romansticos, a primazia a que que tinham jchegado as escolas italiana e francesa, ento em decadncia. Entre os grandes juristas holandeses dessa poca reordamos, por exemplo: A. Vinnen (Vinius, 1588/1657), U.Uber (1636/ 1694), G. Voet (1647/1714), G. Noodt (1647/1725), C. Bynkershoek (1673/1743). Em geral, os numerosos juristas dessa escola, to benemritos pelas pesquisas histricas e exegticas, no questionaram os conceitos fundamentais do direito, a no ser para ilustrar as noes clssicas e as definies romanas. Houve, todavia, algumas excees, especialmente notveis, no que concerne ao direito pblico: Huber, na obra De jure civitais (1672), confutou o absolutismo holbesiano, delineando uma concepo poltica liberal, que antecipa de certo modo aquela sustentada, pouco depois, por Locke; Noodt, no seu discurso De religione ab imperio jure gentium libera (1706), defendeu a causa da liberdade de conscincia e de religio, j propugnada, dentre outros, por Espinosa; B ynkershoek discutiu agudamente problemas de direito internacional, por exemplo, o da liberdade do mar (De dominio maris, 1702), propondo uma soluo a respeito, inter mediria entre as duas antitticas, de Grcio e de Selden. Na poca seguinte, especialmente depois da codificao de 1838, preveleceu no estudo do direito o mtodo positivo ou meramente exegtico. A perquirio crtica e filosfica somente mais

tarde ressurgiu, em tempos bem vizinhos de ns. A tendncia emprica, realstica e sociolgica representada por H. l Hamaker (1844/1911; O direito e a sociedade, 1888)e mais recentemente por L H. Hijmans (O direito da realidade, 1910; O dualismo da cincia jurdica, 1933). Uma vigorosa crtica dessa tendncia foi feita por W. van der Vlugt (1853/1928; Lutando pelo direito, 1889; Introduo geral cincia do direito, 1924), particularmente benemrito dos estudos de Filosofia do direito na Holanda. Valiosos so, ainda, os escritos de H.Krabbe (1857/1936; A teoria da soberania do direito, em alemo, 1906; A idia moderna do Estado, 2. ed., 1919; Exposio crtica da teoria do Estado, 1930), onde a soberania do direito sustentada em confronto com a soberania do Estado e a conscincia jurdica afirmada como valor fundamental. Ao lado dessa concepo coloca-se, considerando o direito especialmente sob o aspecto psicolgico, R. Kranenburg (Direito positivo e conscincia do direito, 2. ed., 1912, 1928; Estudos sobre direito e Estado, 1926/1932). P. Scholten (Pensamentos sobre o direito, 1924; Parte geral [do direito civil], 1931; Direito e justia, 1932; Princpios da vida social, 1934; Princpios do direito, 1935), elaborou uma notvel teoria "personalista", que admite na conscincia individual, ao lado de elementos relativos, elementos absolutos, do que se seguiriam certas uniformidades na vida do direito. A conscincia pessoal, segundo Scholten, , de um lado, autnoma, mas, de outro, "tenoma", ligada ordem divina revelada pela tica crist. Entre os seguidores da Filosofia no-escolstica recordamos J. Hoogveld (Lineamentos principais da filosofia geral do direito, 1934), L. Bender (Philosophia iuris, 1947). A idia do direito natural em sentido catlico foi defendida tambm por F. Sassen (Direito e tica, 1927), W. J. Duynstee e E. lvan der Heyden;j a escola calvinista representada, nessa matria, por H. Dooyeweerd (Calvinismo e direito natural, 1925). De carter sociolgico so os escritos de S. R. Steinmetz (A filosofiadnguerra, em alemo, 1907; Introduo sociologia, 1931;

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Escritos de etnologia e sociologia, em alemo, 3 V., 1928/1935); igual tendncia manifesta-se tambm nos escritos, mais atinentes ao direito, de J. J. von Schmid (As relaes entre a coletividade e o indivduo na evoluo do pensamento sociolgico, em francs, 1936; Filosofia do direito, 1937; Estudos filosfico-jurdicos e sociolgicos, 1939). O posicionamento neokantiano (ao qual se podem ligar tambm alguns dos pensadores acima nominados) representado especialmente por L. Polak, que dedicou agudos estudos Filosofia do direito penal (O sentido da retribuio, 1921; Sobre a justificao moral da pena, em alemo, 1930). So ainda de serem recordados os estudos sobre As noes fundamentais do direito civil (em francs, 1892), de P. van Bemmelen; sobre A conscincia jurdica (1913) de J. Boasson, sobre os mtodos da cincia jurdica de E. M. Meijers, e outros mais notveis de B. M. Telders, 1. H. Carp, F. Scheltema, A Stoop, 1. Coebergh, M. van Praag, S. A van Wien, L Kisch. Uma aprecivel atividade desenvolveu a Sociedade Holandesa de Filosofia do Direito (Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts), fundada em 1919 (com sede em Leida), que publicou regularmente seus Atos (Handelingen), cujo primeiro presidente foi Van der Vlugt, ao qual sucederam Steinmetz, Krabbe e Kranenburg.

***
Na Dinamarca, mais que a Filosofia do direito, foram cultivados outros ramos da Filosofia. Pensador original, assaz conhecido tambm na Itlia, foi S. Kierkegaard (1813/1855), que sentiu profundamente a tragicidade dos problemas da vida interior e traduziu a sua nsia em frmula subjetiva, mas no construiu um verdadeiro sistema. No menos conhecido, especialmente pela sua tima Histria da filosofia moderna (traduzida em italiano por P. Martinetti), H. Hoffding (1843/1931), que escreveu tambm obras respeitveis de psicologia e de moral (com algumas consideraes em tor

no do direito), seguindo um mtodo emprico ou positivo. Uma diversa concepo, tendente a dar norma tica um valor objetivo, foi sustentada porC.N. Sarcke (1858/1926), ao qual se deve ainda um valioso livro sobre A famlia primitiva, suas origens e o seu desenvolvimento (1888, ed. francesa, 1891). Contribuies vrias Filosofia do direito deram, no sculo XIX e nos primeiros decnios do sculo XX, AS. Oersted, C. Bomemann, C. Goos, A Kraft, S. Christensen, V. Bentzon, F. Dah1, C.Torp. Particularmente notvel, entre os escritores mais recentes, AlfRoss que, depois da obra Teoria das fontes o direito (em alemo, 1929), inspirada nas doutrinas de Kelsen, escreveu outras (Crtica do pretenso conhecimento prtico, em alemo, 1933; Realidade e validade na teoria do direito, em dinamarqus, 1934), analisando os juzos de valor e sustentando a necessiade de superar aquele dualismo pelo qual o direito se considera como atuao no mundo emprico de valores pertencentes ao mundo supra-sensvel. Segundo a sua opinio (que substancialmente concorda com a do suo A Hagerstrom), tais referncias metafsicas no podem ser aceitas seno enquanto exprimem fatos de psicologia social. Aos problemas das origens do direito, com particular ateno ao direito romano, dedicou profundos estudos C. W. Westrup, indagando, com mtodo comparativo, a formao das noes jurdicas elementares (cf. especialmente o v. lU de sua obra lntroduction to early roman law, 1939).

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Na Sucia, o estudo filosfico do direito tem tadies bastante antigas (relembre-se que Pufendorf ensinou direito natural e das gentes, de 1670 a 1677, na Universidade de Lund; e depois em Estocolmo, onde permaneceu outros dez anos e onde escreveu a maior par

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te de suas obras). No consta, porm, que, antes do sculo XIX, o pensamento sueco tenha produzido, nessa matria, obras originais de algum relevo. Foram ali bem acolhidas, e l encontraram eco, as principais doutrinas filosficas inglesas, francesas e alems. Merece anotado que no Cdigo geral de 1734, foram inseridas, como prembulo, as chamadas "regras do juiz" (Domareregler), uma espcie de compndio da sabedoria juridica popular, que remonta ao antigo reformador sueco Olaus Petri (Oloz Petersson, 1493/1552). Por exemplo: "Um juiz bom e prudente vale mais que uma boa lei [...] Onde h um juiz mau e injusto, uma boa lei no ajuda, porque ele a torce e a toma injusta a seu arbtrio". Chr. Jac. Bostrom (1797/1866), notvel pensador, floresceu na poca seguinte. autor de um sistema de Filosofia idealstica, que exerceu grande influncia sobre toda a cultura sueca. A sua concepo da sociedade afim com a da escola histrica, mas tem carter filosfico mais preciso, onde pode tambm confrontar-se com as doutrinas de Schelling e de Hegel. A sociedade , ao seu aviso, um organismo vivo, animado por uma idia pessoal, absoluta ou divina. Essa idia manifesta-se no mundo emprico como norma e escopo da atividade dos indivduos; daqui seguem os direitos e os deveres, aos quais a sociedade pblica, ou seja, o Estado, deve dar forma racional. O pensamento de Bostrom teve numerosos continuadores, entre os quais recordaremos apenas K. Claison (1827/1859), que tratou especialmene da teoria do direito, e C. Y Sahlin (1824/1917), o qual, desenvolvendo conceitos sobre a sociedade e o Estado, aproximou-se mais do idealismo hegeliano. O mais respeitvel e original mestre sueco de Filosofia do direito em nosso tempo foi Axel Hagerstrom (1868/1939), conhe cido tambm como romanista (Der romische Obligationsbegriff, I, 1927, lI, 1941; entre suas outras obras recordamos: Estado e direito, 1904; Sobre questes do conceito do direito objetivo, 1917; alguns outros seus ensaios foram recolhidos no v. Socialfilosofiska Uppsatser, 1939, com introduo de M. Fries).

O pensamento de Hagerstrom tem carter essencialmente critico; ao seu entender, nem os deveres juridicos nem os direitos subjetivos tm uma verdadeira realidade: reais so apenas certas representaes psquicas e certos estados de fato. Por isso, ele se distancia tanto das doutrinas do direito natural, como daquelas do positivismo juridico; enquanto admite aqueles conceitos, reputa-os no imunes de elementos jusnaturalsticos. Fora de lugar seria discutir essas idias aqui. Discpulo de Hagerstrom foi V. Lundstedt, que levou s ltimas conseqncias as doutrinas do mestre, negando todo valor cientfico Jurisprudncia14 e, combatendo em particular as teorias do direito intemacioal, as quais, ao seu entender, no s no conduziriam paz entre os povos mas, sem dvida, produziriam o efeito contrrio. As obras de Lundstedt, algumas das quais foram publicadas tambm em ingls e em alemo (Superstition or rationality in action for peace ? - A criticism of jurisprudence, 1925; Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, 1932/1936, etc.), suscitaram vrias discusses em vrios pases. Outro pensador digno de nota K. Olivecrona, tambm discpulo de Hagerstrom. Na sua obra principal (edio inglesa, Law asfact, 1939; edio alem, Gesetz und Staat, 1940), tentou expor a "realidade" (em sentido emprico) do ordenamento juridico, negando a personalidade do Estado e considerando as normas juridicas como imperativos no derivantes de um sujeito unitrio, mas da intermitente vontade de certos indivduos (cf. tambm o seu ensaio Der Imperativ des Gesetzes, 1942). S a existncia de uma organizao coercitiva em um territrio determinado constituiria a unidade de um sistema. Questes atinentes Filosofia do direito trataram, ainda, V. Norstrom, R. Kjelln, E. Tegen, O.Kinberg (penalista), etc.

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Pode-se recordar que tese semelhante tinha sido sustentada no sculo precedente, como j anotamos, por Kirchmann (Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft, 1848), que foi refutada por Rudorff e por Stahl.

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Na Noruega, os estudos filosficos tiveram certo incremento apenas na idade moderna, especialmente depois da fundao da Universidade de Cristiania (Oslo), ocorrida em 1811. Numerosas obras sobre vrios ramos da Filosofia escreveu N. Treschow (1751/1833), que desenvolveu parte de sua atividade na Dinamarca e esteve entre os primeiros a difundir as doutrinas kantianas. A Kant atm-se ele na tica, propugnando tambm pela idia da paz perptua. Doutra parte, concebeu uma teoria da evoluo, pela qual mereceu o nome de precusor, e se falou a respeito dele como de "pr-darwiniano". Contribuies especiais para a Filosofia do direito, na Noruega, foram dadas mais tarde por A. Eriksen (Direito e moral, 1900); A. Aall (Fora e dever, em alemo, 1902); N. Gjelsvik (Introduo ao estudo do direito, 1912); E. Solheim (Direito e errado, 1914); A. Hoel (O mondemo mtodo jurdico, 1925); e outros. Particularmente notvel F. Castberg que, na sua recente obra Problemas fundamentais da Filosofia do direito (1939), investigou com mtodo crtico as relaes entre a Filosofia do direito e as outras disciplinas jurdicas, o carter normativo e a validade do direito, etc. Vrios indcios deixam crer que o interesse pela Filosofia do direito esteja para crescer tanto na Noruega quanto nos outros pases nrdicos.

Chamamos a ateno ainda para os valiosos estudos de P. Sokolowski (nascido na Letnia em 1860, professor na Rssia e na Alemanha, morto em 1934), que na sua obra A filosofia no direito privado (em alemo, 1902/1907) ilustrou amplamente a influncia das doutrinas filosficas gregas sobre algumas concepes jurdicas dos romanos; e na outra obra sobre O Estado (1932) indagou agudamente sobre os laos entre as formaes polticas e as condies gerais da cultura nos vrios tempos e junto de outros povos. M. Laserson (professor em Riga, depois em Tel-Aviv e em New Y ork) escreveu uma Teoria geral do direito (em russo, 1930) e vrios notveis ensaios sobre Recht, Rechtstsseitigkeit und Geradheit, (1921); Revolution und Recht (1929); La philosophie du droit de Mai'monide (1937); etc. L. Sules (tambm professor em Riga) escreveu, dentre outras obras, uma monografia sobre A teoria do mnimo tico (em letone, com resumo em francs, 1936).

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Na Litunia, escreveram obras dignas de nota P. Leonas (Histria dafilosofia do direito, 1928/1936), A. Tamosaitis (A escola histrica do direito, 1929), e especialmente M. Roemeris (O Estado, 1934/1935), que, tratando do Estado, pe em relevo suas funes sociais, considerando ainda o complexo problema da estadualizao do direito.

*** Para alguns escritores de outras naes acenamos apenas incidentalmente, como o finlands E. Westermarck, autor das importantes obras The history ofhuman marriage (1891, ed. italiana, 1894, com prefcio de C. F. Gabba) e The origin and development ofthe moral ideas (1906/1908,2. ed. do li v., 1917). 26 6

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Entre os escritores da Estnia, recordamos G.v. Glasenapp, a quem se devem alguns ensaios de histria do pensamento poltico (Maquiavel e o Maquiavelismo, em italiano, 1925, etc.).

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~ I

VISO DA FILOSOFIA DO
I

DIREITO NOS PAISES ESLAVOS


A I I

(POLONIA, RUSSIA, CHECOSLOV AQUIA,


II

IUGOSLAVIA, BULGARIA)
Na Polnia, a Filosofia do direito tem antigas tradies, tambm em razo dos fecundos contactos com o pensamento latino. No sculo XV, P. Wlodkowicz (morto em 1435) publicou um Tractatus de potestate papa e et imperatoris, no qual, seguindo a ideologia teocrtica predominante da Idade Mdia, sustenta a superioridade do poder da Igreja sobre o Estado; mas j com G. Ostrorog (1430/1501), que estudou provavelmente na Itlia, anuncia-se o Renascimento, tanto pelo mtodo racional usado por ele, como pelo contedo das suas doutrinas, direcionadas a estabelecer o princpio da soberania do Estado. No sculo XVI podem-se recordar: A. Frycz, ou Fricius (1503/1570), cuja obra Commentariorum de Republica emendanda libri quinque (1551) foi conhecida e citada por Bodin; S. Orichovius (1513/1566), que, tratando do Estado polaco, se inspirou nas doutrinas polticas de Aristteles; A. Volan, ou Volanus (1530/1610), que no seu notvel livro De liberta te politica seu civili (1572) remontou dos problemas do direito pblico aos princpios do direito natural; L.Goslicki, ou Goslicius (1530/1607), que estudou nas Universidades de Pdua e de Bolonha e escreveu uma obra, De optimo senatore (publicada em Veneza em 1568), onde so examinadas as funes e os fins do Estado; G. Zamoyski, ou Zamoscius (1541/1605), que estudou tambm em Pdua e escreveu uma obra, De Senatu romano (editada em Veneza em 1563, e em Strasburgo, em 1608). Pertencem ao sculo XVII: L. Opalinski (1612/1662), autor de um tratado, De officiis, e A. 01izarowski,

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ou Olizarovius (1618/1659), autor de um Sistema de direito natural e poltico; enquanto nos numerosos escritos de U. Kollataj (1750/1812) j aparece o mtodo histrico aplicado aos problemas do direito. Um movimento caracterstico de idias, do qual participaram filsofos e tambm poetas, e tomou o nome de "messianismo" polaco, desenvolveu-se no incio do sculo XIX, por obra especialmente de G. Hoene Wronski (1778/1853), A. Mickiewicz (1798/1855), A. Towianski (1799/1878), B. Trentowski (1808/ 1869),1. Slowacki (1809/1849) e outros. Buscou ele antes de tudo produzir uma profunda renovao da conscincia individual, merc da "autocriao" ou "descoberta do absoluto", isto , a revelao da eternidade e indestrutibilidade do esprito; da um renascimento da vida das naes, fundado sobre a confiana de que a cada uma delas havia sido atribuda, por um desgnio divino, uma misso prpria na vida da humanidade. Deve-se advertir que, nessa doutrina, a nao tomada como pura unidade espiritual, ou sociedade de crentes, e isto em um signicado ntidamente distinto do tnico e at contrrio a ele. Tal complexo de idias e sentimentos (que tem pontos de contato com a doutrina de Mazzini), apesar de certa variedade de tendncias, assume particular valor para a nao polaca, enquanto lhe sustenta por muito tempo os esforos para a desejada redeno poltica, finalmente alcanada depois. Entre as obras representativas deste movimento espiritual indicaremos s os seguintes, escritos em francs por G. Hoene Wronski, que pode ser considerado o fundador do movimento: Prodrome du messianisme, rvlation des destines de l' humanit (1831); Mtapolitique messianique (1839); Philosophie absolue de l' histoire (1852); Nomothtique messianique ou lois suprmes du monde (obra pstuma, 1881). A obra de A. Cieszkowski (1814/1894), Pai nosso (v. I. 1847; v. IIJIV; pstumos, 1899/1906, traduo italiana, com o ttulo Os caminhos do esprito, de A. Palmieri, 1923) participa do carter mstico, que prprio do messianismo, enquanto se liga

tambm com o sistema hegeliano. Movida por uma teoria transcendente do esprito universal, ela representa uma tentativa de interpretar a histria humana como atuao da dialtica divina. O direito nela considerado justamente como expresso do esprito universal, que se concretiza nas relaes de fanu1ia e nao, e se traduzir, finalmente, na "Igreja da Humanidade", ou "do Esprito Santo", e isto na unio e na paz eterna entre as naes. Outros autores polacos, na era moderna, deram, em vrios sentidos, contribuies no descurveis Filosofia do direito. L. Gumplowicz (1838/1909), professor em Graz, desenvolveu em numerosas obras (Philosophisches Staatsrecht, 2. ed., 1877, com o ttulo Allgemeines Staatsrecht, 1897; Der Rassenkampf, 2. ed., 1883, 1909; Grundriss der Sociologie, 1885; Die socioligische Staatsidee, 2. ed., 1892, 1902, traduo italiana com o ttulo O conceito sociolgico do Estado, de F. Savorgnan, 1904; etc.) uma concepo naturalstica do Estado, considerado como mero poder de fato, resultante da luta entre raas diversas (a palavra "raa" foi entendida por Gumplowicx primeiro no sentido antropolgico, depois no sentido mais lato de grupo ou unidade social). O direito exprimiria, portanto, a relao de predomnio, estabelecido em virtude dessa luta, a qual continuaria, porm, a desenvolver-se no Esdado, como luta entre as diversas classes sociais. L. Petrazycki (1867/1931; de 1899 a 1917, professor em Pietroburgo e, em 1919, em Varsvia) elaborou uma teoria do direito sobre bases psicolgicas, analisando especialmente os motivos do agir humano e considerando a conscincia jurdica individual como fator da fenomenologia social. As idias diretivas de suas obras, escritas na maior parte em lngua russa (Sumrio de filosofia do direito, 1900; Introduo cincia do direito e da moral, 3. ed., 1909; Teoria do direito e do Estado, 2. ed., 1907, 1909/1910), so compendiadas no breve ensaio Sobre os motivos do agir e sobre a essncia da moral e do direito, publicado, alm do russo, em polaco e tambm em alemo (1907). Entre os mais recentes cultores polacos da Filosofia do direito, recordemos: E. Jarra (Teoria geral do direito, 2. ed., 1920,

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1922; Histria da filosofia do direito, 1923; etc.); A. Peretiatkowicz (Afilosofiajurdica de J. J. Rousseau, 1913; Novas correntes na jurisprudncia, 1921; etc.); J. KoschembahrLyskowski, conhecido tambm como romanista (A noo do direito, 1911); J. Reinhold ( procura do direito igual, 1911); W. Maliniak (Contribuies metodologia e filosofia do direito, 1917); E. Krzymuski (Histria dafilosofia do direito, 1923); J. Lande, seguidor das opinies de Petrazyki (Objeto e mtodo da filosofia do direito, 1916; Norma e fenmeno jurdico, 1925); S. Rundstein, adepto da escola de Kelsen (A interpretao do direito e ajurisprudncia, 1916; Princpios da teoria do direito, 1924; Direito internacional plico efilosofia do direito, 1933; Observations sur ia structure du "juridique", 1937); C. Znamierowski (Noesfundamentais da teoria do direito, 1924; Prolegmenos da cincia do Estado, 1930); H. Pietka (A eqidade na teoria e na prtica, 1920); E. Bautro (O sentimento judico, 1925), Z. Lubienski, autor de vrios escritos sobre Hobbes; W. Bitner (Princpios de direito, 1932); S. Drucks, S. Chelinski; etc. Trataram especialmente da Filosofia do direito penal: 1. Makarewicz (Introduo filosofia do direito penal, em alemo, 1906); W. Makowski (Fundamentos dafilosofia do direito pe nal, 1917); B. Wroblewski (Introduo poltica criminal, 1926; Estudos sobre direito e tica, 1934); S. Glaser (A idia de justia no direito penal, 1929); etc. Tambm alguns eminentes cultores de vrios ramos do direito positivo, como S. Golab e W. Jaworski, deram contribuies Filosofia do direito (do primeiro recordamos, por exemplo, os ensaiosAsformas das proposies jurdicas, 1920; A essncia da pessoa jurdica, 1916; Teroria e tcnica da codificao, 1930. Prevalentemente de carter sociolgico so os escritos de W. M. Kozlowski (1859/1935). Insta notar que alguns desses autores publicaram parte de suas obras, ou compndios delas, em alguma das lnguas europias mais geralmente conhecidas, inclusive a nossa.

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Uma olhada, agora, nos autores russos. A.W.Kunizin (1788/1840) escreveu uma obra sobre Direito natural (1818/1820), inspirada nas doutrinas kantianas. Mais original, no obstante certos influxos hegelianos, a obra de K. N. Njewolin (1806/1855; professor em Kiew e em Pietroburgo) Enciclopdia da cincia jurdica (1839/1840) cujo segundo volume contm uma histria da Filosofia do direito. O direito definido como "a expresso da justia, a qual consiste na atuao do ser divino no mundo moral". No direito ele reconhece, portanto, um elemento necessrio e absoluto, ao lado de um contingente e particular. B. Cicerin (1828/1904), professor em Moscou, especialmente notvel por uma Histria das doutrinas polticas (1868/1877, 5 v.), alm de outros escritos jurdicos e filosficos (Curso da cincia de Estado, 1897,3 v.; Sociologia, 1898; etc.). W. S. Ssolowjew (1853/1900) escreveu vrias obras filosficas, algumas das quais concernentes Filosofia do direito (Histria e futuro da teocracia, 1886; Direito e moralidade, 2. ed., 1897, 1899), inspiradas em uma forma de misticismo asctico, que encontra comparao na primitiva literatura crist, mas nenhuma na moderna Filosofia ocidental. considerado o mais original dos filsofos russos. Somente uma resenha de suas obras foi publicada na Frana (1910) e na Germnia (1914, 1922). A. Spir (1837/1890), tendo vivido muitos anos na Alemanha e na Sua, tratou com originalidade de viso, os maiores problemas da Filosofia geral, tentando construir uma nova sntese, fundada sobre a crtica do conhecimento. Filosofia do direito dedicou uma obra (Direito e errado, 1879), edio italiana, com o ttulo A justia, 1930, inspirada em um racionalismo individualstico, de derivao kantiana. N. M. Korkunow (1853/1902; em 1878, professor em Pietroburgo) escreveu, alm de importantes obras sobre direito pblico russo, uma Histria da filosofia do direito (4. ed., 1908, no 273

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traduzida) e um timo Curso de teoria geral do direito (5. 00., 1887, 1898, traduo francesa, 1903, inglesa, 2. ed., 1909, 1922). Nele os principais conceitos juridicos so expostos com clareza e s vezes com profundidade, prevalentemente na base da observao histrica e positiva; falta-lhe, porm, um adequado conceito do direito natural. S. Pachmann (1825/1902), professor em Kasan, Charkow e Pietroburgo, autor tambm de notveis obras civilsticas, particularmente sobre direito consuetudirio) defendeu, com a monografia Sobre o presente movimento da cienciajurdica (1882, tambm em edio alem) a autonomia cientfica da jurisprudncia contra vrias tendncias naturalsticas e sociolgicas. A. D. Gradowski (1841/1889; professor em Pietroburgo), de tendncias hegelianas, tratou especialmente os problemas do direito pblico e da nacionalidade, ressentindo-se, sob esse ponto, da influncia de Fichte. S. Muromzeff (1850/1910, professor em Moscou), partidrio do positivismo, considerou o direito como fenmeno social, relativo tutela de certos interesses, avizinhando-se, assim, da teoria de Ihering e buscando aperfeio-Ia. Semelhantes concepes foram sustentadas tambm por J. S. Gambaroff e outros. G.v. Plechanow (1856/1918) inspirou-se nas doutrinas de Marx e tratou os problemas sociais e polticos mais sob o aspecto econmico que sob o jurdico. M. Kowalewski (1851/1916), que, ao contrrio, em poltica representou o liberalismo progressista, escreveu obras notveis de sociologia e de direito comparado, seguindo o mtodo indutivo. Embora no pretendesse elaborar conceitos jurdicos, as doutrinas pacifistas e humanitrias do grande escritor L. Tolstoi (1828/1911) exerceram certo influxo sobre cultores da Filosofia do direito em diversos pases (por exemplo, sobre o espanhol P. Dorado Montero, adiante recordado). Culminavam em uma espcie de moralismo antiestatal, que remonta aos princpios do cristianismo para combater a violncia em todas as suas normas.

assaz diferente pelo mtodo, mas igualmente movida por aspiraes humanitrias a obra sociolgica de G. Novicow (1851/1912), Crtica do darwinismo social (edio italiana, 1910, etc.), que tende sobretudo a mostrar, sob a base de observaes histricas e econmicas, que a guerra deveria ser abolida e substuda pela federao entre os povos. Agitadores de idias polticas em sentido diretamente revolucionrio foram A. Herzen (1812/1870), M. Bakunin (1814/1876), P. Kropotkin (1842/1921). Suas atividades passaram da lutacontra o regime czarista luta contra os governos em geral; tambm contra a idia mesma do Estado. Em especial, os dois ltimos tentaram dar uma justificao terica do anarquismo. Falta, porm, em geral, a esses pensadores aquela imparcial serenidade e aquela ordem sistemtica, que so condies preliminares de todo verdadeiro filosofar. Os problemas prprios e fundamentais da Filosofia do direito foram recentemente tratados em obras tambm importantes mas infelizmente conhecidas por ns apenas em parte ou indireta mente -, dos seguintes autores russos: P. Novgorodzeff, professor em Mosca e em Praga, morto em 1924 (Kant e Hegel nas suas doutrinas do direito e do Estado, 1901; A crise da conscincia jurdica moderna, 1909; Ideais polticos do mundo antigo e moderno, 1910; O ideal social, 1917; etc.), que sustenta o direito natural; W. M. Hessen, professor em Pietroburgo, morto em 1919 (O renascimento do direito natural, 1902; A cincia do direito, 1903) e E. Trubetzkoi, professor em Moscou (Lies sobre a Enciclopdiajurdica, 1907; Lies sobre histria dafilosofia do direito, 1909), igualmente defensores do direito natural; G. Scersceniewicz, oriundo polaco (1863/1912) professor em Kasan e em Moscou (Histria da filosofia do direito, 1907; Teoria do direito pblico, 1910/1912); N. Palienko, professor em Charkow (Soberania, 1908; Objeto e limites da teoria jurdica do Estado, 1912), que criticou o jusnaturalisno e tambm o psicologismo juridico, representado em especial pelo polaco Petrazycki (ento professor em Pietroburgo; dele damos notcia entre os escritores polacos);

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M. Reissner, professor em Moscou, morto em 1928 (A teoria de L. Petrazycki; O marxismo e a ideolocgia social, 1908; O Estado, 2. ed., 1918), que, seguindo o mtodo psicolgico, tentou explicar a gnese das ideologia sociais distinguindo em um mesmo Estado diversos sistemas jurdicos coexistentes; W. A. Ssawalski, professor em Varsvia, morto em 1916, seguidor de um idealismo neocriticista (As bases da filosofia do direito no sistema do idealismo transcendental, Moscou, 1908); 1. W. Michailowski (Lineamentos de filosofia do direito, 1913); B. Kistjakowsky, morto em 1920, neokantiano (As cincias sociais e o direito, 1915); N. Alexeiev, partidrio de uma orientao fenomenolgica (Introduo ao estudo do direito, 1918; As bases dafilosofia do direito, 1923; L'acte juridique crateur comme source prima ire du droit, 1934); L Ijin (Fora e direito, 1910; Sobre a conscincia jurdica, 1923), que combateu as doutrinas de Tolstoi e o comunismo; B. Vycheslavzeff (Os fundamentos da etica de Fichte, 1914; A tica do amor sublime - A lei e a graa, 1931), que sustenta uma concepo mstica e neoplatnica; L. Karsawin (Filosofia da histria, 1923), que se fundou sobre conceito do "esprito popular", entendido,no sentido metafsico. A. Gorovtseff (Estudos de principiologia do direito, em francs, 1928), que analisou as noes de sujeito e de objeto do direito; N. S. Timacheff (Introduction Ia sociologie juridique, 1939), que estudou as transformaes do direito e do poder como fenmenos sociais. Escritos de vrios autores russos (N. Alexejev, N. Berdjajev, etc.) esto recolhidos no volume Kirche, Staat und Mensch, editado em Genebra em 1937. Recordemos ainda os escritos, pertinentes especialmente ao direito pblico, de A. Koulicher (La multiplicit des sources en droit constitutionnel, 1934; etc.). J acenamos para outros autores de origem russa (como Vinogradoff, Gurvitch, MirkineGuetzvich, De Roberty, etc.). A revoluo bolchevista turbou profundamento o desenvolvimento da ati vidade cientfica e filosfica na Rssia, constrangendo 276

numerosos pensadores (os j nominados e outros que nominaremos mais adiante) a abandonar a ptria. Ao mesmo tempo, o novo regime, instaurado sobre as runas do precedente, no parece que tenha, at agora, pelo que sabemos, reflexos considerveis e verdadeiramente originais nas elaboraes tericas do direito. O livro de N. Lenin (W. Uljanoff, 1870/1924), Estado e revoluo (1917), de inspirao diretamente marxista. Todavia, as tentativas de reviso das noes jurdicas, como as de P. L Stucka (A funo revolucionrio a do direito e do Estado, 3. ed., 1924; Introduo teoria do direito civil, 1927) e de E. Paschukanis (Doutrina geral do direito e marxismo, 3. ed., 1927, edio alem, 1929), pressupem, como demonstrada, a tese do materialismo histrico ou determinismo econmico e tm um significado mais negativo que construtivo, tendendo a uma desvalorizao no s do direito individual, mas do direito em geral. No obstante, com certeza, de esperar-se que um povo to altamente dotado, como o russo, reunir outras grandes contribuies, mesmo sobre a base das novas experincias sociais, s jdadas para o desenvolvimento da Filosofia do direito.

*** Nos pases que recentemente constituram a Checoslovquia, os estudos de Filosofia do direito tinham alcanado certo incremento bem antes da unificao ao Estado. Influncias notveis foram exercidas sobre o pensamento da Bomia j desde o Renascimento italiano. Em seguida Reforma (Rus), prevaleceu a influncia germnica, qual se seguiu, em tempos recentes, a francesa e a inglesa (positivismo). Em geral, as lutas religiosas, e especialmente a rigorosa reao da Contra-Reforma, que predominou por trs sculos, foram de obstculo ao formar-se e ao desenvolver-se de uma tradio filosfica nacional; esta se delineia claramente apenas na metado de sculo XIX. Lugar eminente merece a obra, vasta e mltipla, de T. G. Masaryk (1850/1937), que representa uma espcie de sntese do 277

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positivismo ocidental com o misticismo eslavo. Entre os seus numerosos escritos, recordemos aquele sobre as bases do marxismo (Die philosophischen und sociologischen Grundlagen des Marxismus, 1899), longamente discutido, dentre outros, por Antonio Labriola (O materialismo histrico, 2. ed., 1902, p. 133-156). Os problemas da FIlosofia do direito so tocados especialmente no ensaio O direito natural e o direito histrico (1900), onde Masaryk reagiu contra a exagerada importncia atribuda tradio histrica, e afirma o direito natural como uma soma de ideais ticos humanos (maximum etico) do atuar-se no direito positivo (minimum tico). Com essa concepo liga-se o seu programa poltico, defendido mais com fatos que com o pensamento, e inclinado antes de tudo a reivindicar a liberdade nacional (como direito natural). Dignos de nota so tambm os seus ensaios sobre democracia e contra o bolchevismo (recolhidos no volume Les problemes de Ia dmocratie, 1924). Ideais humanitrios foram defendidos por F. M. Klcel (1808/1882), que, emigrado da Amrica do Norte, fundou uma comunidade de carter cosmopoltico (positivismo tico). Gustavo Lindner (alemo de origem, 1828/1887), acolhendo a teoria da evoluo de Darwin e antecipando em parte Spencer, tratou de Psicologia social (Ideen zu einer Psychologie der GeseUschaft, 1871), alm de outros ramos da Filosofia, que aqui podemos deixar de lado (pedagogia, etc.). 1. Durdk (1837/1902), inspirado principalmente em Herbart, traou uma classificao das cincias, pondo de lado as cincias do mundo externo e as do mundo interno, e rafirmando ento, em oposio a Comte, a necessidade da introspeco. A doutrina da sociedade (Socitica) fundar-se-ia, ao seu entender, sobre as cincias de carter normati vo e sobre a Psicologia. A escola de Krause teve um notvel representante em H. v. Leonhardi (1809/1875), que, nascido na Alemanha, desenvolveu em Praga a sua principal atividade, organizando ali tambm o primeiro congresso internacional de Filosofia (1868). Desse Congresso tirou oportunidade para defender a paz e promover uma concilia

o, tambm religiosa, entre os povos. Dedicou ele uma monografia especial para demonstrar a importncia, terica e prtica, da Filosofia do direito (Die hohe Bedeutung der neueren Rechtsphilosophie,1874). F. Drtina (1861/1925), discpulo de Lindnere de Masaryk, escreveu uma vasta obra sobre a evoluo do pensamnto europeu (1902), indicando especialmente no Cristianismo as bases dos direitos do homem e dos ideais ticos afirmados na era moderna. No vamos nos deter em outros pensadores (como F. Krejc, F. Cda, etc.), que tm importncia quase exclusivamente para a Fi10sofia terica. Deram importantes contribuies Filosofia do direito, em tempos recentes, F. Weyr e J. Kallab, ambos de tendncia neokantiana. O primeiro elaborou uma teoria do conhecimento jurdico, que intimamente relacionado com a "doutrina pura do direito" de Kelsen. J no seu escrito Sobre o problema de um sistema jurdico unitrio (em alemo, 1909), Weyr combateu a distino entre direito pblico e privado, visando depurar a construo jurdica dos elementos histricos, polticos e sociolgicos estranhos a ela. Tema fundamental aquele segundo o qual o direito pertence ao mundo do dever ser, nitidamente distinto do ser (idealismo crtico). Esta concepo Weyr a desenvolveu nas suas obras Fundamentos da filosofia do direito (em checo, 1920), La thorie normative (1925), La notion de processus juridique dans Ia thorie pure du droit (1931), etc. Tambm Kallab tratou especialmente dos problemas metodolgicos da cincia jurdica, sobre bases da Filosofia crtica, em anttese aos mtodos histrico e sociolgico. Suas divergncias de Weyr so relativamente secundrias. Entre seus escritos, so notveis: A "natureza" na Filosofia do direito do sculo XIX (em checo, 1915); Introduo ao estudo dos mtodos jurdicos (2 v. em checo, 1920/1921); O objeto da cincia jurdica (em italiano, 1922); Quelques renseignements sur Ia mthodologie 279

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des sciences juridiques puiss dans la doctrine de la classification des sciences (1930); Le droit et la politique (1934); etc. Ensaios valiosos escreveu tambm J. Sedlacek (O conceito rea/stico e o conceito normolgico da norma jurdica, em italiano, 1933; Interprtation et application de la regle de droit, 1933; etc.), com anloga orientao metodolgica, que se pode dizer caractestico da escola de Bmo, qual pertencem os trs pensadores nominados pelo ltimo. Deu iguais contribuies Histria da Filosofia do direito B. Tomsa (A moderna filosofia do direito italiano, em checo, 1921; A idia dajustia e do direito na filosofia grega, em checo, 1923; Fundamentos filosficos da teoria do direito e do Estado de Ccero, tambm em checo, 1924), que, mais recentemente, tratou ainda problemas de carter sistemtico (Teoria da cinciajurdica, em checo, 1946). Poder-se-iam recordar ainda os trabalhos de Em. Svoboda (O homem e a sociedade, em checo, 1926; A democracia como concepo da vida e do mundo, tambm em checo, 1927, etc.) e de outros, que omitimos por brevidade.

Semelhante inspirao nota-se ainda na obra de D. Matic (1821/ 1884), Princpios de dieito racional pblico, 1851). ***
Entre os croatas, merecem meno M. Mikulcic, autor de uma Enciclopdia da cincia jurdica (1869), e especialmente V. Bogisic (1834/1908), que, seguindo o mtodo histrico-etnogrfico, recolheu os costumes jurdicos da Eslvia meridional. Entre os eslovenos emerge, no incio do sculo XVIII, o estadista F. Pe1zhofer, que em vrias obras (latinas) buscou conciliar a tica e a Poltica sobre base religiosa. Durante o sculo XIX, tiveram certo acolhimento as teorias jusnaturalistas, frequentemente em conexo com ideologias dos partidos polticos. Desse movimento de idias participou, dentre outros, G. Krajnc (Krainz - 1821/1875), conhecido especialmente pelas atividades que exerceu na elaborao do direito civil austraco (Sistema do direito privado austraco, edio pstuma, em alemo, 1885). Manifestaes muito notveis nas doutrinas jurdicas, polticas e sociais teve ainda o pensamento neotomstico G. E. Krek (O socialismo, em esloveno, 1901), A. Usenicnik (Sociologia, em esloveno, 1910, etc.).

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Damos agora um breve aceno aos povos que compem a atual luguslvia. Junto as Srvios, uma certa reflexo filosfica sobrfe o direito delinea-se, porm sem muita originalidade, no incio do sculo XIX, paralelamente revoluo que libertou a nao srvia dos Turcos (1804/1815). Os autores desse perodo (B. Grujovic, J .Stejic) seguiram em geral as doutrinas do direito natural. Sucessivamente se acrecenta a influncia da escola hegeliana e de outras, como a escola histrica do direito, e a italiana, que teve por Chefe Mancini. Como primeira obra sistemtica de Filosofia do direito, podese indicar o Tratado de T. Filipovic (1819/1876); Filosofia do direito, 2. ed., 1839, 1863), que se inspira nas doutrinas germnicas.

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Nos anos mais prximos de ns, os estudos de Filosofia do direito fizeram na luguslvia progressos considerveis. Entre os pensadores que trataram com independncia e esprito ctico os problemas desta disciplina, recordemos: G. Tasic (A teoria moderna sobre conceito de direito subjetivo, em srvio, 1926, Le ralisme et normativisme dans la science juridique, 1927, O direito positivo como valor e o direito natural, em italiano, 1930, Introduo cincia do direito, em srvio, 1933; Justice, intrt gnral et paix sociale, 1938); S. Jovanovic (O

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Estado, em srvio, 1922; Plato, Maquiavel, Burke, Marx., em srvio, 1935); J. Peric (Um olhar para a escola evolucionista na cincia jurdica, em srvio, 1908; De la matrialisation des droits privs, 1915; Sobre as escolas no direito, em srvio, 1921; L'injluence du temps sur les rapports de droit, 1927; Os elementos no jurdicos no direito, em italiano, 1934; e outros escritos em prol do ideal da paz). L. Pitamic, que deu vrias contribuies teoria pura do direito, segundo o posicionamento de Kelsen; T. Givanovic (Sisteme de la philosophie juridique synthtique, 1927; Les problemes fondamentaux du droit criminel, 1929); S. Frank (Vida, direito e filosofia, em croato, 1924); N. Katicic (Estado e direito, emcroato, 1927); B. Markovic (ssai sur les rapports entre la notion de justice et l' laboration du droit priv positif, 1930); B. Furlan (Os princpios naturais do direito, em esloveno, 1931; O problema da realidade do direito, em esloveno, 1932, etc.). Podem, enfim, ser mencionadas, aqui, as obras publicadas na Iugoslvia por dois pensadores russos para l emigrados, T. Taranovski (1875/1936); Enciclopediajurdica, em srvio, 1923, j publicada em russo, em 1917) e E. Spectorski (Histria dafilosofia social, em esloveno, 1932/1933,2 v. ***
Na Bulgria a Filosofia do direito foi representada principalmente por V. Ganev, que em numerosos trabalhos submeteu a aguda anlise a natureza e a formao das noes jurdicas (normativas), distinguindo-as das noes cientficas. As noes jurdicas, segundo Ganev, consituem sntese especial da realidade social, e pelos elementos ideais prprios tendem a determinar a evoluo futura desta realidade. De seus escritos, alm daqueles em lngua blgara (Noes jurdicas, 1904; Relaes jurdicas e institutos jurdicos, 1911; Curso de teoria geral do direito, 1921/1926, etc.), recordamos os seguintes, editados em italiano e em fracs: O Estado como realidade coletiva ~82

(1922); Sntese cientfica e sntese jurdica (1926); Les notions juridiques (1930); Les sources du droit positif(1934); Lafinalit et le droit (1938). Valiosos so tambm os ensaios de Z.Torbov: Filosofia do direito ejurisprudncia (1930); O princpio fundamental do direito - Dirito e justa (1940); Racionalismo e empirismo na cincia jurdica (1943); Direito natural e filosofia do direito (1947); e o de A.llkov, O problema da essncia do direito (1940). Entre os juristas blgaros que se elevaram considerao de ordem filosfica, notamos o intemacionalista M. Popoviliev (Enci clopdia e teoria geral do direito, 1905; Direito e justia na sociedade internacional, 1910; Naturezajurdica do direito in ternacional, 1910; e o civilista L. Dikov (O direito civil e o futuro, 1931; Norma jurdica e vontade privada, 1934, estes dois trabalhos editados em italiano). Outros ensaios, concementes a vrias matrias, mas no sem pertinncia com a Filosofia do direito, escreveram recentemente S. Bolcev, W. Alexiev, L. Vladikin, S. Zancov, I. Apostolov, D.B.Rainov, D. Liulinov, T. Gabrovski, etc.15

15 Estudiosos de todas, ou de quase todas, as naes tm participado das atividades do Instituto Internacional de Filosofia do Direito e de Sociologia Jurdica, fundado, como acima dissemos, em Paris, em 1933. Ele tem publicado trabalhos de suas trs sees (os primeiros dos quais se deu em Paris, e a terceira, em Roma, em 1937) sobre os seguintes temas: Le probleme des sources du droit positif(19~4), Droit, morale, moiurs (1936), Le but du droit: bien commun, justice, scurit (1938, edio sria). A atividade desse Instituto, como de todas as outras organizaes anlogas, foi interrompida durante a Segunda Guerra Mundial. Mas a necessidade da colaborao internacional, especialmente no campo dos estudos filosfico-jur dicos, to manifesta, pela ndole mesma dos problemas tratados, que essa coope rao dever, sem dvida, ser retomada e desenvolver-se sobre bases ainda mais amplas e com meios ainda mais eficazes do que os usados at agora.

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