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DERECHO ROMANO II TEMA II FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Introduccin.
Las Fuentes de las Obligaciones son los hechos jurdicos que dan origen a ellas. Gayo enseaba todava a mediados del siglo II, en sus Instituciones, que todas las obligaciones nacan de contratos o de delitos. Pero en el Digesto, al citarse de nuevo a Gayo, en relacin con este tema, se le hace aadir por interpolacin- una nueva fuente de obligaciones, un poco nebulosa: variae causarum figurae (diversas clases de causas). Luego Justiniano, con su veneracin mstica por el nmero cuatro, ampli una vez ms la lista de las fuentes de las obligaciones, sealando cuatro: contratos, delitos, cuasicontratos y cuasidelitos. Sin embargo a lo largo del Corpus iuris encontramos varias citas que demuestran que, para los bizantinos, estas cuatro fuentes no agotaban la materia en cuestin. Mencionemos, como fuentes adicionales, la pollicitatio y el votum (ofertas hechas por justa causa a una ciudad o un templo). No caben en el concepto de contrato por faltar el consentimiento; ni tampoco en el concepto de cuasicontrato, ya que la autoridad municipal o sacerdotal estaba enterada de la pollicitatio o del votum en cuestin. Sin embargo, la falta de aceptacin no impeda que de dichos actos jurdicos dichas autoridades derivaran luego derechos. Ntese que esta pollicitatio antigua era un concepto ms restringido que su derivado actual, o sea, la oferta hecha al pblico en general. La doctrina antigua nunca quiso reconocer la obligatoriedad de promesas unilaterales dirigidas a personae incertae. Sin embargo, la prctica romana utilizaba tales promesas que quiz slo producan obligaciones naturales. Petronio y Apuleyo nos proporcionan ejemplos y Demburg menciona el caso del collar de un esclavo con la inscripcin: He huido, atrpame! Si me devuelves a mi dueo Zosino, recibirs un solidum en recompensa. Adems, nacan obligaciones de diversas situaciones, como son la vecindad (fuente de obligaciones desde las XII Tablas o antes), la paternidad (fuente de obligaciones mutuas entre padre e hijo desde fines de la poca clsica), la tenencia de un testamento (fuente del deber de mostrarlo a cualquier interesado, deber sancionado por el interdictum de tabulis exhibendis), etc. En estos casos, la obligacin naca sin intervenir la voluntad del sujeto pasivo y sin que hubiera, por parte del sujeto activo, ningn acto deliberadamente orientado al nacimiento de una obligacin. Como dicen algunos autores e inclusive legisladores- modernos: las obligaciones en cuestin nacen directamente de la ley, sin necesidad de intervencin humana, formulacin criticable, ya que la ley es una cosa inerte, que necesita una intervencin humana para surtir sus efectos; la intencin de esta frmula, empero, es clara. Por ltimo, mencionaremos, como fuente adicional de las obligaciones, la sentencia. Sobre todo cuando era equivocada, poda dar origen a nuevos deberes por parte del vencido en el juicio.

2.1 CONTRATO.
NOCION DE CONTRATO.- Ya sealamos que la fuente principal de las obligaciones es el contrato, entendido como el acuerdo de voluntades destinado a crear una o varias obligaciones sancionadas por una accin judicial. Vemos, pues, que en el fondo de todo contrato existe siempre un pacto; esto es, el hecho de que dos o mas personas se pongan de acuerdo respecto de un objeto determinado aunque no todo pacto va a convertirse siempre en contrato. Para que este simple acuerdo de voluntades tenga validez jurdica es necesario que este sancionado por el legislador mediante una accin determinada.

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En este orden de ideas, vamos a encontrarnos con los diversos contratos que existen en el mbito jurdico, todos ellos tendrn en comn una serie de elementos generales o esenciales sin los cuales no podramos hablar de uno u otro contrato. A travs del desenvolvimiento histrico, en una poca algunos de estos elementos han tenido una mayor importancia que otros; as, por ejemplo, en una primera etapa el formalismo en todo negocio jurdico era excesivamente estricto, pero con posterioridad el aspecto subjetivo va adquiriendo ms relevancia.

2.2 CONCEPTO.
Los romanos no definen el contrato pero se puede decir que es un acuerdo entre dos o ms personas con el fin de constituir una relacin obligatoria reconocida por ley. Tambin significa unir, atar. Ahora bien HOY todo acuerdo es contrato. En Roma no fue as, sino que deba estar reconocido por ley para ser contrato. En todo contrato hay una convencin, nos dice Eugene PETIT. Para tener la nocin del contrato, es preciso saber lo que es una convencin, convencin, del Latn CONVENTIO que significa convenir o venir juntos. Cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo respecto an objeto determinado, se dice que hay entre ellas convencin o pacto. Las partes que hacen una convencin destinada a producir un efecto jurdico, pueden proponerse, crear, modificar o extinguir un derecho. Entonces, se puede decir que el contrato era entre los romanos toda convencin destinada a producir obligacin, aunque el derecho natural reconoca que si el objeto de la convencin era lcito, aquel que se haba comprometido libremente, estaba obligado, porque toda convencin lcita era legalmente obligatoria, pero el derecho romano jams admiti ese principio de forma absoluta y aun en la poca de Justiniano, por los das finales del imperio, el simple pacto, no bastaba para crear la obligacin civil. El derecho civil solo reconoca la obligatoriedad si esta estaba acompaada de ciertas formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes, para as evitar pleitos y encerrar los lmites precisos de las voluntades. Estas formalidades consistan en; palabras solemnes, menciones escritas y la remisin de una cosa hecha por una de las partes a la otra. Aunque con el paso de los aos, con el ensanchamiento del imperio el cual aada ms y ms territorios, ensanchando a su vez sus posibilidades comerciales, muchas de estas reglas fueron siendo derogadas en beneficio de los negocios practicados entre los ciudadanos y entre estos y los peregrinos los que lograron as negociar ms fcilmente entre ellos. En el CORPUS IURIS CIVILIS indica que para que exista contrato debe: 1. Haber consentimiento. 2. Haber una obligacin tutelada y exigible por ley. 3. Haber una causa especfica que de nombre al contrato. Como Real o Consensual. 4. Haber proteccin del IUS por una accin. Cada una de las convenciones as sancionadas por el derecho civil formaba un contrato y estaba designado por un nombre especial. Los contratos en el Derecho Romano, son pues, convenciones que estn destinadas a producir obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el Derecho Civil. La Enciclopedia Jurdica OMEBA seala que El contrato es un acto jurdico bilateral formado o construido por el acuerdo de voluntades entre dos o ms personas sobre un objeto jurdico de inters comn, con el fin de crear, modificar o extinguir derechos En nuestro ordenamiento jurdico actual, el artculo 1351 del Cdigo Civil vigente, define al contrato de la siguiente manera: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.

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2.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO.
Entre las fuentes de las obligaciones sobresale, por su importancia, el contrato, es decir, el acto por el cual dos o ms personas regulan sus respectivos intereses jurdicos y al cual el derecho objetivo atribuye determinados efectos segn la funcin econmico social del acto jurdico en cuestin (definicin ms perfecta que la provisional dada en el prrafo anterior). No es que las partes mismas, fundndose en su autonoma, reglamenten de manera total sus respectivas situaciones jurdicas. Lo normal es que determinen ciertos elementos variables, y que el derecho objetivo fije las dems consecuencias del contrato. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, las partes pueden determinar la casa de que se trata, la renta mensual, la duracin del contrato y varios datos ms, mientras que el derecho objetivo se encarga de reglamentar lo que las partes no mencionan ( ius pispositivum). A veces, tambin el derecho objetivo pone un lmite que las partes no pueden franquear con sus disposiciones contractuales (ius taxativum o ius cogens). Los elementos esenciales de los contratos son cinco: sujetos, objeto, consentimiento, causa y forma. Cada uno de ellos puede dar lugar a particularidades especiales del contrato, y, en consecuencia, a rasgos peculiares de la obligacin que naci del mismo. Tambin veremos que cada elemento es susceptible de ciertos vicios, de ciertas enfermedades tpicas, que pueden contagiar la obligacin resultante del contrato en cuestin. Determinados contratos, empero, recibieron del derecho clsico una exencin especial del requisito de la forma (los contratos consensuales), y el derecho preclsico dio poca importancia a los requisitos del consentimiento y de la causa. Adems, para ciertos contratos clsicos (as, el precio era un elemento esencial de la compraventa). En vista de estas particularidades respecto de determinados tipos de contratos, se ha llegado a definir, por cada contrato, cules son los esentialia negotii sin los que el negocio no puede existir, cules los naturalia negotii que valen en una forma prefijada por la ley, mientras las partes no los modifiquen expressis verbis, y cules los meros accidentalia negotii, que no valen si las partes no los incorporan expresamente a los contratos. Por ejemplo, puesto que la compraventa es una trasmisin definitiva y onerosa de dominio, el precio es un essentiale negotii; en cambio, la obligacin de responder de la eviccin es una consecuencia normal, pero no ntimamente ligada a la funcin econmico social tpica de la compraventa, de modo que el deber de saneamiento, un naturale negotii, se impone automticamente al vendedor, siempre y cuando las partes no la excluyan expresamente; mientras que una condicin suspensiva es slo un accidentale negotii, por lo que las partes deben incorporar expresamente este elemento al texto del contrato, si quieren que tal condicin valga. En qu momento debe el contrato contar con todos sus elementos esenciales? En el de su celebracin! De qu le sirve al cazador que quiere disparar, el haber tenido plvora, o la perspectiva de tenerla ms tarde?, pregunta Jhering. Del mismo modo que todo el efecto de la accin procesal se concentra como hemos visto- en el momento de la litis contestatio, el negocio jurdico tiene, como momento central, el de su celebracin. Este principio figura dos veces en el importante ttulo del Digesto, De diversis regulis iuris antiqui, D.50.17, en las citas nmeros 29 y 210. Por tanto, si un contrato era celebrado por una persona incapaz, el hecho de que sta, en el momento del vencimiento de la obligacin contrada, tuviera capacidad, no bastaba para dar al negocio validez que le falt en su origen. El principio nace de la mentalidad puntiforme de la antigua cultura jurdica, que Spengler ha descrito con brillantez y exageracin; una mentalidad que ya en la poca preclsica tuvo que hacer algunas concesiones en relacin con el fenmeno de trminos y condiciones- y que cedi terreno notablemente en la poca postclsica. Durante sta, se permiti, en muchos casos, que algunos elementos esenciales del negocio maduraran despus de su celebracin, tpica manifestacin del ya citado relajamiento postclsico de los antiguos y rigurosos principios.

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As, encontramos en el Corpus iuris casos en que resulta ser vlida a posteriori la entrega en prenda de un objeto el cual el remitente no tena la propiedad en el momento del acto, pero cuya propiedad adquiri antes del momento previsto para el pago de la deuda. Sin embargo, tales casos continuaron siendo excepciones: la regla fundamental fue, aun en tiempos bizantinos, que en el momento de la celebracin del acto, todos los supuestos jurdicos deban estar completos y exentos de vicios.

2.4 SUJETO ACTIVO Y PASIVO.


Por lo que hemos dicho de los contratos, es evidente que los sujetos son elementos indispensables: para un acuerdo se necesitan, cuando menos, dos personas. Como veremos ms tarde, en el derecho romano exista el principio de que los sujetos del contrato eran tambin sujetos de las obligaciones resultantes. El derecho moderno admite algunas excepciones a este principio. Qu vicios pueden afectar este elemento? Los relacionados con la incapacidad de los sujetos. Podemos decir que la capacidad es regla, mientras que la incapacidad es una excepcin que requiere una norma expresa dentro del derecho positivo (cfr, art. 1798 C. C.). La incapacidad poda ser general, vedando al sujeto la realizacin de cualquier negocio, como en caso de los infantes (personas sui iuris menores de siete aos, que deban ser colocadas bajo tutela), pero tambin existan casos de incapacidad referida a determinadas categoras e negocios, o de negocios individualizados (como en el caso del Juez, incapacitado para comprar un bien litigioso sobre cuya suerte tendra que decidir). Menos grave era el caso de los mente capri y furiosi sui iuris , normalmente colocados bajo curatela; son capaces en momentos de lucidez, lo cual es contrario a la seguridad jurdica (el derecho moderno ha mejorado este sistema). Un caso de transicin lo encontramos respecto de personas sui iuris, entre siete y doce aos en las muchachas, o entre siete y catorce aos en los muchachos: los impberes. Estaban bajo tutela, pero podan intervenir en contratos con autorizacin del tutor ( interpositio auctoritatis), y, adems, realizar todos los actos jurdicos que mejorasen su situacin. Los contratos que celebraren y en los cuales adquiran derechos, pero tambin deberes, eran negocios claudicantes; los derechos valan civilmente, de acuerdo con el ius honorarium, pero los deberes, civilmente slo hasta que el equivalente del enriquecimiento del impber, y naturaliter, por el saldo. Los menores de veinticinco aos, en diversas etapas estudiadas anteriormente, haban sido colocados bajo un rgimen de vigilancia que, a pesar del nombre de curatela, se pareca bastante a la tutela de los impberes. Tambin las mujeres sus iuris gozaban slo de una capacidad limitada. Para varios actos esenciales mancipatio, confeccin de un testamento, matrimonio cum manu, etc.- necesitaban el consentimiento de un tutor. Esta impopular tutela se suaviz en tiempos de Augusto, mediante una exencin de ella para mujeres con tres o cuatro hijos, segn se tratase de ingenuas o libertas, y desapareci en tiempos de Teodosio II. Contina, empero, su incapacidad de ser fiadoras, de acuerdo con el SC. Veleyano. En cuanto a los esclavos, tenan capacidad para adquirir en favor de sus dueos; adems, podan asumir contractualmente obligaciones en relacin con el peculio cuya administracin les hubiera sido confiada. De la misma manera podan obligarse vlidamente, mediante consentimiento especial de su seor. Fuera de esos casos, el esclavo poda celebrar contratos vlidos que repercutan sobre el patrimonio de su seor, pero la responsabilidad de ste quedaba siempre limitada al importe del valor que, gracias al negocio en cuestin, hubiera entrado en su patrimonio; en otras palabras, mediante negocios de esclavos, que no se

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refirieran al peculio o no se hubieran celebrado con autorizacin expresa del dueo, ste poda slo ganar, nunca perder. Los filiifamilias podan obligarse civilmente, salvo en caso de contratar prstamos en contravencin del senadoconsulto Macedoniano, los cuales slo daban lugar a obligaciones naturales. Sin embargo, el contrato celebrado con un filiusfamilias ofreca poca garanta a la parte contraria. Normalmente, el filiusfamilias careca de propiedades hasta que el paterfamilias hubiera muerto, o hasta su emancipacin. Empero, si el contrato se refera al peculio que el padre le haba confiado, o si el padre daba su consentimiento expreso, ste ltimo responda, mediante una de las actiones adjectitiae qualitatis, ya estudiadas. Fuera de estos casos, el paterfamilias responda por el valor de lo que hubiese obtenido como consecuencia del negocio en cuestin. En cuanto al extranjero, originalmente era jurdicamente incapaz; viva en un vaco jurdico (Jhering). Contratos de hospitalidad entre familias romanas y extranjeras, celebrados entre Roma y otras ciudades, el impacto del ius gentium, y, desde 242 a. de .J. C. la creacin de la pretura peregrina son pasos sucesivos hacia la equiparacin del extranjero al romano, en el derecho privado, casi completa en la poca clsica. Algunos contratos estaban vedados al extranjero (la sponsio, la mancipatio) pero otros, ms modernos, y con la misma funcin econmica, estaban a su disposicin; carecan de la testamenti factio activa y pasiva, pero para la carencia de esta ltima, el fideicomiso ofreca una buena solucin. La constitutio Antoniniana reduca el problema del tratamiento jurdico del extranjero a un mnimo, desde 212 d. de J. C. Tambin el derecho privado moderno suele conceder al no ciudadano casi el mismo status de derecho privado del que goza el ciudadano. En cuanto a la persona jurdica, ya hemos visto que el derecho romano no admita la personalidad de sociedades con la misma generosidad que el derecho moderno. nicamente sociedades para explotacin de minas, salinas o impuestos podan figurar vlidamente como sujetos en negocios jurdicos. Otras sociedades no tenan ms que efectos internos entre los socios, y no existan para terceros, de manos que no tenan capacidad para contratar. Personas jurdicas de carcter pblico (el estado, o sea, el populus romannus, el fiscus patrimonio del emperador, destinado a fines pblicos-, los municipios) o semipblico ( collegia, sodalitates, sodalicia) son, a diferencia de la gran mayora de las sociedades entre particulares, centros de imputacin de derechos y de deberes, distintos de los elementos componentes. Sin embargo, no tienen capacidad en materia penal (D.4.3.15.1), y en materia privada, su capacidad queda limitada por su funcin social. De este panorama sumario en parte, una repeticin de temas ya estudiados-, resulta claramente que el crculo de sujetos capaces parar contratar era ms reducido en la Roma antigua que en la actualidad. PLURALIDAD SIMULTNEA DE SUJETOS ACTIVOS O PASIVOS Normalmente cuando encontramos en una obligacin un solo objeto divisible, y adems, simultneamente, varios deudores o varios acreedores o, a la vez, varios deudores y varios acreedores-, existe la presuncin de que cada deudor slo est obligado por una parte proporcional del objeto, o que cada acreedor no puede exigir ms que una parte proporcional del mismo. Sin embargo, en determinados casos de pluralidad de deudores, cada deudor responde por la totalidad (correalidad pasiva), sin que esta responsabilidad tenga carcter acumulativo, y en ciertos casos de pluralidad de acreedores, cada acreedor puede exigir la totalidad del objeto (correalidad activa), sin que esta facultad sea acumulativa. Finalmente, en algunos casos de pluralidad de deudores y de acreedores, cualquier acreedor puede exigir de cualquiera de los deudores la totalidad del objeto (correalidad a la vez activa y pasiva).

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La correalidad puede resultar de la Ley, como cuando el objeto que deben varios deudores o que se debe a varios acreedores es indivisible; de delitos, si se cometen por varias personas juntas o en perjuicio de varias personas a la vez; de contratos, si la formulacin del contrato demuestra que el objeto no se reparte proporcionalmente entre los deudores o entre los acreedores (as puede nacer la correalidad de una stipulatio con una pregunta y varias contestaciones, o una contestacin a varias preguntas); y de testamentos. Para poder hablar de correalidad, es esencial que se trate de un solo negocio. Si uno asegura su casa, por ejemplo, con dos contratos de seguro, independientes el uno del otro, en dos compaas distintas, y si despus de un incendio, una de ellas paga, la otra queda liberada, sin que la primera pueda reclamar el pago de una parte proporcional de la indemnizacin liquidada. Como hubo dos negocios independientes, no hay correalidad entre las dos compaas, y, por tanto, la que haya cumplido no puede exigir a la otra que le devuelva parte de lo pagado. Las obligaciones correales se extinguen en el momento en que un solo sujeto pasivo cumpla, o en el momento en que un solo sujeto activo reciba la satisfaccin en forma de pago, de dacin en pago, de compensacin, novacin o por litis contestatio (ya que sta sustituye la deuda del demandado por un nuevo deber: el de seguir el proceso y cumplir con la sentencia, de modo que pueda considerarse como un caso especial de la novacin). La correalidad activa convencional obedeca generalmente a motivos de comodidad. Si alguien me va a pagar diez mil sestercios dentro de quince das, y s que, cuando venza esta deuda, estar fuera de la ciudad, entonces suplico a un amigo mo que me sirva de coacreedor, de ad-stipulator, para que haya alguien que pueda cobrar el crdito en el da de su vencimiento. Por el posterior, tardo desarrollo de la representacin jurdica, la correalidad activa perdi su importancia prctica. La correalidad pasiva convencional es til para garantizar una deuda. En vez de un solo deudor, el acreedor tiene varios en relacin con una misma obligacin y puede escoger, el da del vencimiento, al ms solvente. La analoga econmica con la fianza no debe impedirnos ver que, jurdicamente hablando, son diferentes: el fiador responde en segundo trmino, accesoriamente, mientras que un deudor correal responde es idntico grado que los dems deudores correales. Por tanto, el unificador Justiniano pudo dar al deudor correal el beneficium divisiones de que gozaban los cofiadores entre s, pero no el beneficium excussionis. Un problema importante es averiguar cul es la relacin jurdica entre los coacreedores o codeudores entre s, cuando se extingue la obligacin correal, por pago o por otra razn. El derecho de recuperacin a favor del codeudor que ha pagado al acreedor comn, as como el deber de compartir, a cargo del coacreedor que ha recibido del deudor comn, son figuras jurdicas que el derecho no poda implantar a priori, en forma general. Primero deba investigarse cul haba sido la causa de la correalidad pasiva o activa en cada caso concreto. Tratndose de la correalidad activa exista, normalmente, una relacin contractual entre los coacreedores sea mandato o sea sociedad-, de modo que los intereses del acreedor que no obtuviera nada estaban garantizados por la actio mandati directa o por la actio pro socio que ms adelante estudiaremos. Y, como ltima defensa, poda utilizar el famoso instrumento moralizador de la vida jurdica romana, la actio doli. En caso de correalidad pasiva, el deudor que haba cumplido, tendra contra los dems una actio mandati contraria, si haba cumplido por orden de sus codeudores; una actio pro socio, si exista una sociedad entre l y sus codeudores; y una actio negotiorum gestorum, en caso de haber obrado en inters de los dems, pero sin su consentimiento expreso. Pero tambin poda arreglarse con el acreedor, para que su pago se considerara como precio de la compra del crdito. Esta solucin, probablemente basada en convenios especiales, en un principio, se convirti, finalmente, en un privilegio del codeudor en sus relaciones con el acreedor; el beneficium cedendarum actionum. Para el acreedor, el efecto era el mismo:

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reciba la cantidad prevista como objeto de la obligacin correal, pero ya no es concepto de cumplimiento, sino en concepto de precio o contraprestacin de una cesin. Por tanto, el deudor que haba llegado a un acuerdo cine k acreedor, se converta en propietario del crdito contra los dems codeudores y, desde ese momento, poda dirigirse, como nuevo acreedor, contra ellos. Pero si intentabas abusar de esta circunstancia, exigiendo de los dems deudores el pago integro del crdito, sin la deduccin de la cuota que le hubiera correspondido, corra el riesgo de una exceptio doli y la prdida de sus derechos en vista de su plus-petitio, una figura que ya hemos mencionado. La correalidad da lugar a muy interesantes problemas. Por ejemplo: si por culpa de uno de los codeudores aumentaba la deuda eventualmente, en el caso de una clusula penal-, tambin respondan de este aumento los dems codeudores? El Digesto contestaba, justificadamente, en sentido afirmativo: alterius factum alteri quoque nocet (el acto del uno puede imponer deberes al otro). Ahora bien: todas las causas que extinguan una obligacin en general, terminaban igualmente la correalidad? No, contesta el Digesto. El problema ms delicado en este punto es el de la confusin. Por ejemplo: yo, como acreedor, tengo varios codeudores correales. Uno me instituye heredero. Quedan ahora liberados los dems codeudores, a causa de la confusin, si yo acepto la herencia? D.46.1.71 opinaba negativamente, aunque con reservas. Invito al lector a que investigue si esta solucin da resultados justos, en los casos hipotticos que pueda imaginarse. Igualmente, la remisin de deuda por mero pacto no por acceptilatio, por razones que veremos en su oportunidad slo liberaba a un codeudor de su cuota particular, a consecuencia del principio clsico derogado en el derecho moderno de que un contrato entre A y B no poda beneficiar a C. Otro problema es el siguiente: Deba beneficiar a los dems la inscripcin a favor de un coacreedor? C.8.39.4 contestaba en sentido afirmativo. Comprueben la justicia o injusticia de esta solucin, a la luz de algunos casos imaginarios! Asimismo analizaba el Digesto la cuestin de saber si los herederos de uno de los codeudores respondan tambin, ipso iure, correalmente, y concluye que asuman una obligacin divisible, siempre que el objeto permitiera esa divisibilidad. Finalmente, creo oportuno llamar la atencin sobre el hecho de que la correalidad nos muestra una sola Schuld con varias Haftungen, pero que stas ltimas pueden mostrar perfiles propios. As, diversos codeudores pueden obligarse bajo modalidades distintas y la invalidez de la relacin correal respecto de un deudor no afecta la validez de la relacin respecto de los dems. En el jardincito de la refinada casustica del Corpus iuris irrumpi el elefante llamado Codificacin. Muchos de los problemas vistos por los colabores de Justiniano ni siquiera se tienen en cuenta en los cdigos modernos, que en esta materia nos inspiran tanto en el autntico derecho romano, como en las reinterpretaciones de ese derecho hechas por Dumoulin y Pothier. Por otra parte, los cdigos modernos tienen, a menudo, el mrito de distinguir, al lado de la mancomunidad simple (divisible) o de la correalidad contractual (una de las formas de la solidaridad moderna), un tercer concepto, la correalidad involuntaria (que nace casi siempre de sucesiones), con reglas especiales, justificadas por el hecho de que aqu no existe necesariamente entre los coacreedores o los codeudores una relacin de confianza personal, por lo cual conviene proteger a los dems coacreedores contra posibles abusos por parte de un solo coacreedor, y resulta equitativo conceder un plazo de gracia para que su codeudor apremiado haga concurrir a los otros. Adems de la obligacin divisible y de la correal, encontramos en el derecho romano la acumulativa. Si, por ejemplo, varias personas cometen juntas un delito, cada una de las vctimas puede reclamar comulativamente- de cada uno de los delincuentes la totalidad de la

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multa privada. (En cambio, el delincuente que pague la indemnizacin del dao libera a ste respecto a sus codelincuentes.) Esta figura jurdica no existe ya en los derechos modernos.
Actualmente, la simple mancomunidad conduce a la divisin del crdito o de la deuda, de modo que esta figura no es la sucesora de la correalidad romana. Esta ltima institucin sobrevive nicamente en la solidaridad activa o solidaridad pasiva del artculo 1987 del Cdigo Civil. Contrariamente al derecho romano, el mexicano actual permite que la confusin y la remisin respecto de uno de los codeudores extinga la obligacin no solo respecto de l, sino respecto de todos. La relacin entre los coacreedores o entre los codeudores despus del pago, est reglamentada mediante un sistema de reparto o de devolucin proporcional en forma automtica, es decir, sin necesidad de recurrir a ficciones como gestin de negocios, etc. El deudor que paga puede reclamar su parte proporcional a los codeudores, y el acreedor que cobra debe entregar a los coacreedores su parte proporcional. Esta simplificacin quizs ya la introdujo Justiniano en el Digesto, por interpolacin en una cita de Paulo, segn la cual el deudor que cumpli tiene siempre una actio utilis para recuperar su cuota de los dems codeudores, pero otros lugares del Corpus Iuris, como C.8.39.1, en que se concede el beneficio de recuperacin, parecen referirse slo a casos especiales; uno no recibe la impresin de que ilustren una institucin general. Adems, si verdaderamente existi, en tiempos de Justiniano, una actio utilis general para el reparto entre codeudores, por qu reglamenta entonces el Corpus iuris el beneficium cedendarum actionum, torpe sustituto del beneficio de recuperacin proporcional? CORREALIDAD Y SOLIDARIDAD. Cul era la diferencia entre correalidad y solidaridad, una figura que el Corpus iuris menciona tambin y a la cual parece atribuir efectos muy semejantes? He aqu una cuestin que, desde hace un siglo, ha sido muy discutida. La solucin tradicional, muy combatida en los ltimos decenios por los grandes maestros italianos (Bonfante, Ascoli), era la siguiente: las obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos que nacan de un delito u otros actos antijurdicos, eran solidarias y ofrecan una mayor garanta al acreedor. Es que no se extinguan por la litis contestatio que resultara de una demanda dirigida a uno de los codeudores el cual, a la postre, poda resultar insolvente-. Sino nicamente por cumplimiento efectivo. En cambio, las relaciones autnticamente correales nacan de contratos y se extinguan no slo por cumplimiento, sino tambin por litis contestatio, independientemente de la cuestin de si la solvencia del demandado permita al acreedoractor obtener la satisfaccin esperada. En otras palabras, esta teora tradicional, surgida especialmente a raz de un estudio de Ribbentrop, publicado en 1831, consideraba la obligacin solidaria como un haz de obligaciones, de modo que la extincin de una por litis contestatio, no afectaba la validez de las dems: todas subsistan, mientras el acreedor no hubiera recibido una satisfaccin real. En cambio, la obligacin correal era una sola obligacin con pluralidad de sujetos pasivos. La discusin al respecto fue muy animada, pero despus de haberse gastado ros de tinta, los romanistas llegaron a la conclusin, casi generalmente aceptada, de que la extincin, entre otras causas, por litis contestatio haba sido la solucin clsica, y que la extincin por satisfaccin prctica nicamente era la justinianea. El hecho de que los compiladores no hiciesen en todas las citas clsicas las modificaciones necesarias para ponerlas al da dio lugar, dentro del Corpus iuris, a una contradictoria situacin jurdica de fondo, a la que haba que agregar una terminologa imprecisa. Esta conclusin era completamente contraria, desde luego, al espritu de la Pandectstica con su Pandektenharmonistik; la actitud de Ribbentrop es, precisamente, un ejemplo tpico de cmo los romanistas del siglo pasado elaboraron complicadas teoras para justificar supuestas

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distinciones de fondo o terminolgicas, que solo se deban, en realidad, a la prisa y falta de cuidado con Triboniano y sus colaboradores prepararon su comprendio de derecho clsico, tratando de modernizarlo al mismo tiempo. As en el siglo pasado, los eruditos del derecho trataron, muchas veces, de dar un profundo significado dogmtico a simples errores y omisiones de los compiladores bizantinos, mientras que en la actualidad los cazadores de interpolaciones aprovechan irregularidades en la compilacin justinianea para descubrir las diferencias que existieron entre el derecho clsico y el justinianeo.

2.5 CONSENTIMIENTO Y SUS VICIOS.


EL CONSENTIMIENTO.- El segundo elemento de los contratos es el consentimiento, que consiste en la congruencia entre las voluntades declaradas de las partes. As, si uno pregunta: prometes darme diez monedas de oro? Y el otro contesta prometo darte cinco monedas de oro, no hay consentimiento, de manera que no hay contrato, ni siquiera con cinco monedas como objeto, para utilizar el claro ejemplo de Inst. III.19.5. Adems del tema de los vicios del consentimiento, el consentimiento da origen al problema de los conflictos entre la voluntad y su declaracin, y de la declaracin de la voluntad en forma tcita. En la fase preclsica, el consentimiento jugaba un papel modesto. Si la forma del negocio era impecable, y las partes eran capaces, el contrato vala, salvo en el supuesto excepcional de un negocio celebrado como ejemplo de clase, o evidentemente por broma (Varro, L.L.6.72; D.44.7.3.2). Sin embargo, a medida que avanzaba el desarrollo jurdico de Roma y el carcter tan framente formalista del derecho arcaico ceda su lugar a un ambiente ms orientado a la equidad y a factores jurdicos subjetivos, el consentimiento fue considerado como elemento cada vez ms importante, inclusive esencial. Finalmente, se convirti en el alma de todo negocio jurdico. Notemos aqu que no era, ni es, necesario que la voluntad, base del consentimiento, abarque todas las consecuencias jurdicas y materiales de un negocio, cosa que sera imposible. Basta con que se refiera a los efectos tpicos ms importantes y humanamente previsibles. Los vicios del consentimiento pueden encontrar su origen en: a) b) c) d) El error El dolo La intimidacin La lesin

Expondremos ahora las particularidades de estos cuatro vicios del consentimiento. EL ERROR. No esperemos que el derecho romano nos presente una teora general del error jurdico. Fiel a su carcter casustico, el corpus iuris no hace ms que ofrecernos mltiples casos de errores en diversos contratos, resolviendo luego los problemas a que stos dan lugar. Nuestro conocimiento fragmentario de la literatura clsica, la presencia de varias modificaciones postclsicas evidentes y la probabilidad de la existencia de otras ms, hacen difcil la reconstruccin del pensamiento clsico al respecto. Posiblemente debemos ver una repercusin del pensamiento helenista en el creciente papel del elemento voluntad en los negocios, y en el auge de la importancia de la teora del error, parte de la teora sobre la interpretacin de los negocios jurdicos. Es verdad que Ulpiano dice categricamente: non consentiunt qui errant (donde hay error, no hay consentimiento); pero, afortunadamente, los romanos no confiaron una materia tan delicada a una regla tan absoluta, y el anlisis de los mltiples casos de errores en contratos,

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que encontramos en el Digesto, especialmente en el libro 18, ttulo primero, demuestra que, a veces, el error anula el consentimiento, pero, en otras ocasiones, no. Una buena tarea es la de tratar de averiguar dnde traza Justiniano la respectiva lnea divisoria. En primer lugar, podemos distinguir entre los errores que afectan la formacin de la voluntad y los que se refieren a la manifestacin de la misma. En esos casos, la dogmtica moderna habla de errores propios o impropios, respectivamente. Los errores propios pueden ser de derecho y de hecho. En un error de derecho, la parte que lo cometi no puede alegarlo para invalidar el contrato. Lego o jurista, todos debemos, si no conocer el derecho, cuando menos pedir el consejo de alguien que sea especialista en la rama de que se trata, antes de celebrar un contrato. Si la ignorantia iuris fuera argumento vlido, toda la vida jurdica perdera su estabilidad. Sin embargo, en Roma se admita excepcionalmente la invalidacin de un negocio jurdico a causa de la ignorantia iuris, si la persona que haba cometido el error era un menor de veinticinco aos, una mujer, un soldado o un campesino, siempre y cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho tratara de evitar un dao y no de obtener un lucro. As el pretor ayudara al menor de veinticinco aos que, por ignorantia iuris, hubiera aceptado una hereditas damnosa sin pedir el beneficium inventari (sufriendo, por lo tanto, un dao) pero no ayudara al mismo menor que, habiendo recibido menos que su portio legitima, dejara pasar el plazo para ejercer la querela inofficiosi testamenti (sufriendo slo un perjuicio). En cuanto a los errores de hecho, el anlisis del Corpus iuris ha dado lugar a una serie de tipos de error, cada uno de los cuales tiene sus propias consecuencias jurdicas. Podemos distinguir: a) Error in negotio. Se trata de un error sobre la clase de contrato que se celebra. Por ejemplo, A presta un libro a B, pero ste piensa que se trata de un regalo; o A deposita dinero con B, el cual piensa que se trata de un prstamo. Esta clase de error anula el negocio respectivo. No se celebra ni el contrato en que pensaba una de las partes, ni tampoco el que la otra quera celebrar. Cada parte recupera, por tanto, lo que hubiere entregado. b) Error in demonstratione. En este caso, hay un error sobre la indicacin del objeto del contrato. Si ambas partes pensaban, empero, en el objeto correcto, tal error es irrelevante. Por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento respecto de la casa ubicada en la calle de Jazmn, nmero 5; si despus resulta que el numero oficial es de 35, pero ambas partes pensaban en el mismo inmueble, el contrato vale: falsa demostratio non nocet (o sea: el mero error de nombre no perjudica). c) Error in substantia. Esta clase de error se refiere a las calidades del objeto (indirecto) del negocio en cuestin. Aqu debemos distinguir entre las calidades esenciales y las accesorias. Un error sobre las calidades esenciales anula el contrato (siempre que tal error sea justificable; el derecho no tiene por comisin proteger a los incautos y despreocupados: ius civile viligantibus scriptum est!). en cambio, el error sobre calidades accesorias no invalida el negocio, aunque, en contratos como la compraventa, el vendedor responde automticamente de los vicios ocultos del objeto y deber consentir una reduccin del precio como consecuencia de la actio quanto minoris, que estudiaremos en relacin con la compraventa. No puede decirse de antemano qu calidades son esenciales y cuales accesorias. En esta cuestin, el juez tendr que investigar la intencin de las partes en cada caso concreto. No importa cul de las partes sufre el error, y tambin si ambas partes coinciden en la misma equivocacin, el contrato es anulable (D.18.1.14). Sin embargo, el vendedor debe conocer bien lo que vende, de manera que un error, quiz justificable en el comprador, muchas veces no lo ser tratndose del vendedor.

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d) Error in quantitate. Esta clase de errores no es esencial; si compro un terreno y en el contrato se menciona, como superficie, mil metros cuadrados, mientras que posteriormente resulta que tiene algo ms o algo menos, el contrato no pierde su validez; y el descubrimiento de la realidad da nicamente lugar a una rectificacin del precio, siempre que no se haya renunciado expresamente a esta consecuencia. Error in corpore. Es un error sobre la identificacin del objeto mismo. Aunque se haya expresado en el contrato Jazmn, nm. 5, una parte pensaba en esas seas y la otra en Jazmn, nm. 35; en tal caso, siempre y cuando el error sea justificable, el contrato es nulo. Error in persona. Este error se refiere a la persona de la parte contraria. Si el contrato se haba celebrado en vista de las calidades especiales de sta, dicho error anula el negocio respectivo.

e)

f)

Los textos siempre mencionan el ejemplo, algo inverosmil de la persona que se casa con A, pensando en casarse con B. Un interesante ejemplo real de un acto jurdico muy personal (despido), realizado con error in persona, tuvo lugar en las antiguas Indias Neerlandesas, donde el colrico presidente de una enorme empresa con muchas sucursales quiso despedir a un gerente, y, equivocando la puerta, en un furioso monlogo, despidi a otro. g) Error in causa. En este caso, una de las partes se equivoca sobre el motivo que impulsa a la otra a celebrar el negocio en cuestin. Por ejemplo, vendo una casa, creyendo que el comprador quiere establecer all un hotel; sin embargo, desea demolerla y construir otra casa. Generalmente, este error no invalida el negocio. h) Error sobre ciertas consecuencias de hecho, como cuando permito algo, para descubrir luego que las consecuencias son mas molestas de lo que haba previsto (D.39.3.19/20). i) Finalmente, encontramos en el Corpus iuris casos de errores sobre supuestos bsicos del negocio en cuestin. Por ejemplo, pienso vender una cosa propia y resulta ser ajena. Tales errores anulan el contrato; pero, en caso de ser injustificables, pueden dar lugar a una responsabilidad por daos y perjuicios. Hablemos, por ltimo, del error impropio, o sea la falta de coincidencia entre la voluntad y su manifestacin. El derecho romano haca prevalecer la manifestacin sobre la intencin, salvo cuando el error era tan obvio que la parte contraria hubiera debido darse cuenta de l. En este ltimo caso, el error en cuestin invalidaba los contratos de buena fe. LA INTIMIDACIN. La violencia fsica (vis corpori illata o vis absoluta) o psicolgica (vis animo illata o vis impulsiva) que quita su libertad al consentimiento, no lo suprima como elemento del contrato: La voluntad bajo coaccin no deja de ser voluntad. Sin embargo, el pretor ofreca ayuda a la parte perjudicada por intimidacin, si sta ltima reuna los siguientes requisitos en forma acumulativa: a) Que la intimidacin impresionara a un hombre muy valiente. Por tanto, una mujer que firmara un contrato, perjudicial a sus intereses, con la amenaza de que se soltara an ratn, no poda alegar que haba sido intimidada. b) Que el intimidado, adems de no comportarse cobardemente, tampoco se comporte estpidamente, aceptando, bajo amenaza, un mal mayor de lo que hubiera resultado de la realizacin de la amenaza misma. Una vez ms: ius vigilantibus scriptum est! c) Que la intimidacin fuera ilegtima. El deudor que pagara bajo amenaza de un embargo, no poda decir que lo haban intimidado (D.4.2.3.1).

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d) Que se tratara de una amenaza actual, verdadera, dirigida contra uno mismo o sus hijos (D.4.2.8.3), que no consistiera en una mera posibilidad de peligro. Si una persona que tiene reputacin de ser gangster, me propone en forma correcta la celebracin de un contrato que no me conviene, a pesar de lo cual acepto cobardemente, no podr hacerlo anular luego, alegando que me ha intimidado. Observemos, finalmente, que una persona que realice un acto bajo el impacto de temor reverencial (respecto de ancianos miembros de su familia, autoridades religiosas, etc.) no puede luego alegar que hubo intimidacin (D.23.2.22). En el caso de reunirse estos requisitos, el pretor poda conceder, en beneficio de menores, mujeres, etc., una in integrum restitutio, anulndose el negocio en cuestin, a menudo en perjuicio de terceros; adems poda conceder a cualquiera la actio quod metus causa, que dejaba el negocio en pie, pero obligaba al culpable a pagar a la victima cuatro veces el dao sufrido. Para que los interesados ejercieran sus acciones rpidamente, de modo que el culpable no viviera el resto de su vida bajo la espada de Damocles de esta actio quod metus causa, la vctima que tardaba ms de un ao en ejercer su accin, vea reducido su derecho a una sola vez el importe del dao o perjuicio. Si el culpable mora, la vctima poda dirigirse contra sus herederos, pero slo por el enriquecimiento obtenido por los herederos a consecuencia de la intimidacin. Justiniano borr este dualisimo entre la in integrum restitutio y la actio quod metus causa, slo dej subsistente esta ltima figura, pero dndole una caracterstica tomada de la in integrum restitutio: el efecto frente a terceros. Esta accin eliminaba as el negocio en cuestin y poda tener repercusiones en terceros de buena fe que hubieran comprado al culpable un objeto arrancado con intimidacin a la vctima. Parece injusto que un tercero de buena fe tuviera que pagar una multa privada, pero el hecho de que esta actio quod metus causa fuera arbitraria, o sea el hecho de que el demandado pudiera liquidar toda condena abandonando al actor el objeto que ste haba perdido bajo intimidacin, ofreca una posibilidad al demandado de evitar la multa privada. Sin embargo, el sistema clsico era mejor. All el pretor poda conceder o negar la in integrum restitutio, de modo que poda evitar que sta se aplicara en perjuicio de terceros de buena fe. El juez bizantino, en cambio, no tena opcin: siempre deba conceder la actio quod metus causa, aun en los casos en que esta accin causara injusticias a terceros. Tales acciones que, sin ser reales, tenan eficacia contra terceros, se llamaban actiones in rem scriptae. El quadruplum, objeto de esta accin por intimidacin, era considerado como pura multa privada en tiempos clsicos, pero Justiniano lo consideraba como combinacin de un triplum por concepto de multa privada, aumentado con una indemnizacin, de manera que, esta accin, penal en tiempos clsicos, se converta en mixta, en el Corpus iuris (vase D.4.2.14.10, interpolado). Finalmente, si, con intimidacin, alguien haba obtenido una promesa que todava no se cumpla y reclamaba luego su cumplimiento, el pretor conceda al perjudicado una exceptio metus que poda paralizar la accin por la cual el culpable exiga a la victima el cumplimiento. El derecho romano castigaba slo la amenaza efectuada con resultados prcticos; y no, como sucede en el derecho moderno, la simple amenaza, independientemente de su resultado. As, si un deudor obtena, mediante amenaza, que su acreedor le perdonara su adeudo, pero resultaba que este deudor, de todos modos, habra tenido una excepcin eficaz contra el acreedor por ejemplo, la exceptio legis Cinciae-, el derecho justinianeo lo exima de toda sancin. EL DOLUS MALUS. El tercer vicio posible en relacin con el consentimiento es el dolo malo. El nombre sorprende, pero es que los romanos reconocan, en determinadas circunstancias, la existencia del dolo bueno, la astucia comercial, los trucos acertados

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mercantiles, que para los mediterrneos son ms bien actos de inteligencia e inclusive humorsticos, de actos inmorales (comprese a Parsifal, tpico hroe germano, con el astuto Ulises, ideal del hroe mediterrneo). El dolus malus es toda habilidad maliciosa o maquinacin fraudulenta, con la que se engaa a otra persona, como dice Laben. En el mismo lugar del Digesto encontramos una tentativa de Servio de definir el dolus malus. Este ltimo autor llega, empero, a equiparar los conceptos de dolo y simulacin (aliud simulatur, aliud agitur, o sea: una cosa es simulada, mientras que otra cosa es llevada al cabo), solucin no muy acertada, como ya descubri Labern: hay simulacin sin dolo, y en la mayora de los casos de dolo no hay simulacin. El dolo no consiste necesariamente en actos pasivos; tambin hay dolo si una parte calla maliciosamente una circunstancia que para la otra hubiera sido un obstculo para la celebracin del negocio en cuestin, en el caso de que sta se hubiera dado cuenta. Esta forma de dolo entra fcilmente en la definicin de Laben a travs de las palabras habilidad maliciosa y queda ampliamente ilustrada en diversas citas. Sin embargo, en la prctica no podemos esperar que los comerciantes presenten a sus clientes, con toda honradez, listas completas de los defectos e inconvenientes que tuvieran los objetos ofrecidos. Todo depende, en este problema, de matices morales, y de la conciencia judicial, de la costumbre comercial consagrada. Es evidente que entre dolo y error existe un ntimo parentesco: el dolo es precisamente una maquinacin consciente, a fin de producir en la parte contraria un error propio; generalmente, un error de hecho. El derecho romano antiguo, al cual bastaba la forma externa, no conoci otro remedio contra el dolo, ms que una clausula doli, una stipulatio por la que las partes se hacan expresamente responsables de las consecuencias que su eventual dolo tendra para la parte contraria. Ya hemos visto que la Lex Plaetoria, de unos dos siglos antes de Cristo, ampliaba ligeramente la posibilidad de sancionar el dolo, an tratndose de negocios celebrados en forma impecable, cuando alguien aprovechaba la falta de experiencia de menores de 25 aos. Luego el derecho clsico conceda la actio de dolo a favor del perjudicado y en contra del que cometi el dolo, siempre y cuando ste hubiera sido la otra parte en el negocio en cuestin y no un tercero. Esta accin tena por objeto el valor del dao, o, en caso de dirigirse contra los herederos del culpable, el valor del enriquecimiento de stos. Era subsidiaria, es decir, un ltimo recurso que slo deba utilizarse cuando ya no quedaba ninguna otra accin ( si alia actio non sit). Era, adems, anual e infamante. En el caso de promesas provocadas por medio del dolo y an no cumplidas, la exceptio doli poda neutralizar la eventual accin intentada por el acreedor. Esta accin, con su correspondiente excepcin, no proceda contra terceros de buena fe, que hubieran adquirido un objeto en cuya trasmisin anterior se hubiese actuado con dolo (contrariamente a lo que hemos visto en relacin con el metus). En caso de dolo mutuo, ninguna de las dos partes poda recurrir a estos dos remedios. Las citadas medidas procesales, fruto de las ltimas generaciones republicanas, contribuyeron mucho a moralizar la prctica jurdica romana, dando un fundamento jurdico ms al requisito de la bona fides. Este concepto, tan fundamental en la vida romana, haba encontrado hasta entonces firmes baluartes en la opinin pblica, la tradicin y la polica de los censores, pero despus de las guerras pnicas result necesario crear para l una defensa plenamente jurdica, mediante la elaboracin de actiones bonae fidei y las dos figuras procesales que acabamos de mencionar, la acio de dolo y la exceptio doli, que recibieron un fundamento ms slido an por la regla de que la renuncia a ellas, hechas de antemano, no tuviera validez. Exactamente como en el caso del metus, encontramos, paralelamente a la actio doli y a la exceptio dolis, la facultad del pretor de anular negocios jurdicos, si en ellos se hubiera

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perjudicado con dolo a un menor de veinticinco aos, a una mujer, etc. Es la in integrum restitutio que ya conocemos. En materia de dolo, encontramos en el derecho justinianeo una importante distincin. El dolus causam dans contractui, sin el cual el negocio en cuestin no se habra celebrado, invalidaba el acto jurdico. En cambio, el dolus incidens, que slo hubiera influido en los trminos concretos de un negocio, que de todos modos se hubiera llevado a cabo, no produca ms que el derecho a indemnizacin. Una importante diferencia hay tambin entre el dolus specialis y el dolus generalis. Si un negocio se haba efectuado con dolo, la parte perjudicada poda oponer la exceptio doli specialis al reclamrsele su cumplimiento. En cambio, si el negocio se haba celebrado en forma completamente limpia, sin dolo, pero una parte se basaba en este negocio para formular una reclamacin injusta por ejemplo, exigiendo el cumplimiento del otro, mientras l mismo se encuentra en estado de mora-, entonces se le poda oponer la exceptio doli generalis. LA LESIN.- El cuarto vicio que puede afectar el consentimiento, es aprovecharse de la ignorancia o de la situacin difcil de otro contratante, perturbando de ese modo, en beneficio propio, el equilibrio entre prestacin y contraprestacin (cfr. Mi reino por un caballo!). En tal caso la ignorancia o el influjo de circunstancias apremiantes impiden que haya un libre consentimiento. No se trata de dolo, ya que no hay errores provocados o engaos. Tampoco es intimidacin, pues no hay violencia fsica o psicolgica. Es, simplemente, un abuso de la inevitable desigualdad intelectual o social que existe entre los hombres, y dado que tal abuso, en caso de ser excesivo, va en contra de la idea estoica, y luego cristiana- de la fraternidad humana, el derecho romano de la poca postclsica comenz a sancionarlo. As vemos que Justiniano consideraba no vlida una compraventa que se hiciera por un precio menor de la mitad del valor objetivo (laesio enormis). Tomando esta idea como punto de partida, la Edad Media, con sus ideas del pretium iustum aplica el concepto de lesin tambin a favor del comprador, y lo extiende, adems al prstamo con intereses. El jusnaturalismo aplica el concepto de la lesin a cualquier contrato, como sucede tambin en el art. 17 del C.C. actual. Otras legislaciones, como la francesa, limitan este concepto a unos pocos contratos. Obsrvese que el derecho mexicano ha abandonado el criterio matemtico para la lesin (conservado, en cambio, en el Cdigo de Napolen). La relacin del concepto de la laesio con la teora de la causa, en el sentido de la contraprestacin, es evidente.

Bibliografa: DERECHO ROMANO:- Guillermo F. Margadant S..-Vigsima Sexta Edicin.- Editorial Esfinge, S. DE R.L. DE C.V. Sonia del Valle Esquivel Marzo de 2013

2.6 EL OBJETO DE LOS CONTRATOS.


EL OBJETO DE LOS CONTRATOS. El tercer elemento de los contratos es el objeto. Ya hemos sealado que ste puede consistir en un dare, facere, praestare, non facere o tolerare. El principal vicio posible relacionado con ese elemento es la imposibilidad, sea fsica, sea 14

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jurdica. Adems, el derecho romano consideraba como vicio del objeto, un exceso de vaguedad, el hecho de no ser valorable en dinero y la circunstancia de que el objeto tuviera repercusiones favorables o desfavorables en la posicin jurdica de personas que no haban intervenido en el negocio en cuestin. a) El objeto puede ser jurdicamente imposible, por ser contrario a la letra de la ley, a su espritu (fraus legis; C.1.14.5; D.1.3.29) o a las buenas costumbres (C.2.3.6), o por el hecho de referirse a cosas fuera del comercio ( res comunes omniun, pblicas, cosas de derecho divino, la herencia futura, etc.) Los negocios que comprometen en forma definitiva o duradera nuestras libertades esenciales, son inmorales y, por tanto, no vlidos. El criterio respectivo ha cambiado mucho en el curso de los siglos. Por ejemplo, la obligacin de no casarse o de no volver a casarse corresponda al favor castitatis de la poca romanocristiana; en cambio, nosotros lo consideramos inmoral. Un caso lmite muy discutible es, en el caso de despido, la obligacin, por parte del trabajador, de no trabajar durante x aos en la misma lnea de su patrn. b) El objeto puede ser tambin fsicamente imposible, en cuyo caso el deudor poda defenderse con el impossibiliu nulla obligatio est, de Celso. Un objeto de existencia futura no implica necesariamente una imposibilidad fsica, desde luego; en cambio, un objeto que ya no existe si implica tal imposibilidad. Cuando hablemos del incumplimiento, encontraremos importantes restricciones a la regla de que la imposibilidad fsica del objeto deje la obligacin sin efecto. La imposibilidad fsica puede ser abstracta (por ejemplo, visitar el sol) o concreta (por ejemplo, mi promesa de traducir un libro del ruso, si no domino este idioma). Esta ltima imposibilidad puede ser pasajera; sin embargo, el famoso principio de D.50.17.210, ya mencionado, proporciona argumentos para afirmar que el contrato con objeto concretamente imposible, en el momento de la celebracin del negocio, no es vlido ni podr serlo, aun cuando la imposibilidad desaparezca posteriormente. Tenemos que decidir, en cada caso concreto, a la luz de la buena fe y de las reglas de la interpretacin de contratos, si la eliminacin de la imposibilidad concreta va quizs implcita en el objeto de la obligacin; por ejemplo, si el contrato de traducir un libro del ruso implica, tal vez, tcitamente, el deber del traductor de aprender el ruso. Otro gran problema en relacin con la imposibilidad fsica es: Cmo la delimitamos de la simple dificultad? Esta cuestin queda al arbitrio del juez. Si el cumplimiento de un contrato se hace exorbitantemente oneroso por hechos posteriores e imprevistos, ste admitir, en general, que, en contratos de buena fe, el acreedor no debe aprovecharse de este cambio que modifica el equilibrio entre prestacin y contraprestacin en sentido perjudicial al deudor. Los comentaristas medievales extendieron este principio hasta llegar a la teora de que todo contrato contiene una clusula tcita; rebs sic stantibus (o sea: este convenio ser cumplido si todas las circunstancias esenciales alrededor del mismo quedan sin modificarse). Esta teora que, a pesar de su ropaje romano, no procede del derecho clsico o justinianeo, fue impopular en el siglo pasado, pero actualmente est resurgiendo como consecuencia de guerras, inflaciones monetarias, etc. c) Adems de su posibilidad jurdica y fsica, se requiere, en derecho clsico romano, que el objeto ser valorable en dinero. Si no, no podra existir accin para defender el derecho, pues durante el florecimiento del derecho clsico la condena tena por objeto una cantidad de dinero. Sin embargo, en tiempos postclsicos, ms sentimentales, este principio comenzaba a retroceder y el valor sentimental poda tomarse en cuenta para el importe de una condena (como resulta de una reconocida interpolacin en D.17.1.54 Papiniano-). El cdigo de 1884 reproduce el requisito clsico de la posible valoracin monetaria, pero el actual guarda silencio al respecto.

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d) Adems, el objeto del contrato deba estar claramente determinado, o ser fcilmente determinable. La determinacin por un tercero es admisible, Y por una de las partes? El derecho moderno rechaza esta posibilidad (vase el art. 1790 C. C., donde el trmino cumplimiento suele interpretarse en sentido amplio, comprendiendo en l el concepto de objeto). El derecho clsico, empero, admite que una de las partes determine el objeto (por ejemplo, que uno de los socios reparta las ganancias entre los dems, siempre que se comporte como un bonus vir, de manera que su decisin respectiva queda potencialmente sujeta al control judicial). Una vaguedad excesiva en cuanto al objeto eliminaba, empero, la validez del negocio jurdico. Desde luego, hay lagunas que pueden llenarse con ayuda de las reglas sobre la interpretacin, ya mencionadas. Pero hay otras, tan serias, que hacen definitivamente indeterminable el objeto de la obligacin, en cuyo caso el negocio no tiene existencia jurdica a causa de este vicio fundamental del objeto. Como ejemplo de una vaguedad, remediable mediante interpretacin, se puede citar la falta de especificacin de la calidad exacta del objeto. Segn los primeros clsicos, el deudor poda, en tal caso, entregar la peor calidad (opinin que an encontramos en D.17.1.52), pero desde Gayo Casio se impuso la idea moderna de que el deudor debera cumplir, entonces, mediante entrega de una calidad media (D. 30. 37 pr.; D. 30. 110; vase art. 2016 C. C.). Esta idea ms equitativa y moderna se manifest primero en materia de legados, ya que el derecho romano sola favorecer al legatario en caso de conflictos de intereses entre ste y el heredero. e) Otro requisito del objeto es que no implique el otorgamiento de derechos o la imposicin de deberes a terceros. El primer principio (res inter alios acta aliis nocere non potest) es todava bsico en nuestro derecho. El lmite de lo que nuestro derecho admite en materia de aparentes restricciones a este principio es la promesa de portefort en que el sujeto pasivo se hace responsable (se hace fuerte) de que un tercero cumpla determinada prestacin. En cuanto al segundo principio (res inter alios acta aliis prodesse non potest ), podemos referirnos a lo dicho sobre los contratos a favor de terceros.

2.7 CAUSA.
El cuarto elemento del contrato romano era la causa. Las fuentes usan este trmino en varios sentidos, que han dado lugar a consecuencias dogmticas de muy diversa ndole. Inclusive se usa la palabra de causa fuera del estricto campo de los contratos, en el sentido de fuente de las obligaciones en general, incluyendo los cuasi-contratos, delitos y cuasidelitos (como cuando Gayo habla de contratos, delitos y otras causas de las obligaciones). Dentro del estricto campo de las obligaciones, empero la idea de una causa corresponde a dos acepciones muy distintas, que podemos ilustrar mediante el siguiente ejemplo. Imaginmonos que carros con materiales y equipo de obreros suban regularmente la cuesta de una colina, y que, como resultado, est surgiendo un hotel, en la cspide. Cul es ahora la causa de este hotel? Uno puede contestar: la labor de estos obreros y su combinacin con aquellos materiales, bajo la direccin de un arquitecto, y con la colaboracin de contadores, juristas etc., forman la compleja causa de ese nuevo hotel. Pero uno tambin podra contestar: el hecho de que desde aquella colina hay una vista preciosa sobre el bosque y un lago, es la causa de esta nueva adquisicin turstica de nuestra ciudad.

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En el primer caso nos fijamos en los elementos materiales e intelectuales que gradualmente estn dando lugar a este nuevo hotel, mientras que en el segundo miramos hacia la finalidad perseguida, que pone en marcha la labor de los obreros y los dems esfuerzos para hacer materializar all un hotel. En otras palabras: en el primer caso nos fijamos en acontecimientos pasados y presentes, mientras que en el segundo caso se trata de una proyeccin hacia el futuro. Usando el mismo trmino de causa en dos sentidos tan distintos estamos cometiendo un pecado semntico. Es verdad que en la filosofa tratamos de corregir la situacin, estableciendo la distincin entre la causa originalis y la causa finalis, pero en la prctica jurdica esta diferenciacin terminolgica no se ha arraigado y usamos la palabra causa en sus dos acepciones, como veremos. I. Podemos considerar como causa el motivo individual que impulsa un negocio jurdico. En este sentido utiliza el derecho romano el trmino en cuestin, cuando habla de la causae probatio de una manumissio intentaba por un ao fuera de los casos permitidos por la Lex Aelia Sentia. Generalizando este concepto de causa podemos decir que el derecho requiere para cada contrato una motivacin individual que corresponda a ideas bsicas de la moral, y un contrato determinado puede ser admisible o no a la luz de su causa segn la finalidad perseguida por las partes. Para tomar un ejemplo moderno: un contrato aparentemente vlido puede ser invalidado si se descubre que forma parte de un esquema de lavado de dinero. Estrictamente hablando, el reconocer que la causa en este sentido forme parte ineludible de todo contrato, significa que deberamos conceder a los jueces una amplia facultad para escudriar la conciencia de las partes. Pero de esta manera los jueces se convertiran en guardianes de la norma (mientras que en la prctica ya le es suficientemente difcil ser simplemente guardianes del derecho): conviene que el legislador vaya con pies de plomo, al extender la labor judicial hacia la investigacin de tales motivaciones. Sin embargo, vemos que en derecho clsico romano la investigacin de los motivos individuales se extiende constantemente, y desde la mencionada causae probatio vemos surgir la actio doli (que ya hemos visto), la actio iniuriarum (que pronto conoceremos) y otros instrumentos mediante los cuales la justicia puede explotar la zona gris entre la moral y el derecho. II. Hasta aqu hemos visto el uso del concepto de causa en el sentido de la finalidad perseguida por personas que tomen la iniciativa para algn acto jurdico. Pero no siempre la finalidad perseguida debe buscarse en el futuro: se puede afirmar que en los contratos conmutativos la finalidad perseguida mediante la prestacin sea la perspectiva de recibir, -a menudo en forma inmediata-, la respectiva contraprestacin, de manera que la finalidad perseguida mediante la prestacin es la contraprestacin: la prestacin es la causa de la contraprestacin, y viceversa: se trata de una reciprocidad, en la cual la causa originalis y la finalis encuentran una plataforma comn. Continuando este pensamiento llegamos a tres conclusiones: a) Si en alguna relacin contractual la contraprestacin llegue a faltar por alguna razn, la prestacin de pronto carecer de causa, y la equidad requiere en tal caso que el deber de proporcionarla se anule, o que, en caso de ya haberse proporcionado, se reconstruya hasta donde sea posible la situacin existente antes de entregarse la prestacin (mediante devolucin, o indemnizacin compensatoria). En este sentido el derecho romano utiliza el trmino de causa, por ejemplo, en la condictio causa data causa non secuta. Aqu, causa se mueve hacia el concepto de contraprestacin y dicha condictio podra traducirse por: la accin concedida en vista de que se ha entregado una prestacin sin que una contraprestacin haya seguido. La teora de la causa en sentido objetivo es una de las races de la institucin del

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enriquecimiento ilegtimo y del concepto de lesin; del derecho cannico la ve con muy buenos ojos y en la Edad Media esta teora produce nuevas ramas, como la teora de rebs sic stantibus, la ya mencionada extensin de la laesio enormis, la regla de que fidem non servanti, non est fides servanda y la exceptio non adimpleti contractus, mientras que el derecho moderno sigue experimentando con el objeto resolutorio del incumplimiento ( ipso iure u officio iudicis), consecuencia de aquel equilibrio entre prestacin y contraprestacin requerido por la teora de la causa en sentido objetivo. b) En todos los contratos onerosos (o sea, los que dan lugar a obligaciones a cargo de ambas partes) debe haber un razonable equilibrio entre el valor de la prestacin y el de la contraprestacin. A la luz de esta idea, el anlisis de la causa nos lleva hacia el concepto de lesin, que ya hemos visto como vicio de la voluntad, una zona de condominio entre la teora del consentimiento y la de la causa. c) Originalmente, la idea de la causa como contraprestacin se desarroll slo en el ambiente de los contratos sinalagmticos, conmutativos. Sin embargo, Domat, - autor francs del siglo XVIII, importante dentro de la segunda vida del derecho romano propuso que tambin los negocios gratuitos (contratos de donacin, beneficios testamentarios) tengan su causa: un impulso de generosidad. Por lo tanto, tales actos deben estar basados en emociones que no estn basadas en una equivocada apreciacin de los hechos (como en el caso en que te hiciera una donacin por gratitud, porque salvaste la vida de mi hijo que estaba ahogndose, sin saber que primero lo echaste al agua). En tal caso, el vicio en la causa, y el concepto de error en las relaciones jurdicas comparten el mismo campo: por el anlisis de ambos conceptos se llega al mismo resultado. Esta ampliacin del concepto de la causa obligo a los jueces a investigar, en caso de controversia, la existencia de este impulso, elemento netamente subjetivo, y abri de nuevo la puerta para una ola de investigaciones juridiciales respecto al carcter moral de los impulsos en los negocios, que se extendi tambin a los sinalagmticos; especialmente en Francia, la experimentacin judicial al respecto continua, con altas y bajas, y an no se ha dicho la ltima palabra sobre la importancia que debe concederse al elemento causa, en la prctica jurdica. III. Con lo anterior todava no se agota la repercusin que la intuicin de la causa ha tenido en el derecho: existe una tercera rama de la teora de la causa. Podemos afirmar que en la prctica jurdica, en cada clase de contrato (por ej.; la compraventa) una tpica prestacin tiene como causa una tpica contraprestacin, y viceversa, de manera que podramos decir que la causa de una compraventa es la voluntad de las partes de intercambiar una cosa por una cantidad de dinero, y que cualquier contrato que asumiera la apariencia exterior; -la fachada-, de una compraventa, pero en la cual las partes persiguieran otra finalidad que el mencionado intercambio, ira en contra de la causa de la compraventa. Pensemos al respecto en el uso de la forma de la compraventa para hacer en realidad una donacin, vendindose y comprndose un objeto por una mnima parte de lo que realmente vale. En tal caso las partes contrariaran un principio jurdico-social, iendo en contra de la tpica causa de la compraventa. Siguiendo esta idea el anlisis del concepto de la causa nos lleva hacia la teora del fraus legis, fraude cometido en perjuicio de la Ley. Este concepto es de origen muy antiguo, aunque para su pleno desarrollo era necesario que se permitiera a los jurisconsultos el anlisis del espritu de las leyes. En un ambiente completamente arcaico, donde dominaba el culto a la palabra, no haba mucho lugar para la figura jurdica del fraus legis. Uno de los primeros ejemplos es el reportado por Livio, respecto de Licinio Stolo, autor de una famosa legislacin agraria del siglo IV a. de J. C., quien emancip a su hijo para poder traspasar a ste el excedente de tierras que sus propias leyes le prohiban tener en propiedad. De acuerdo con los verba legis, lo que haba hecho era inobjetable; pero los ciudadanos se opusieron con xito, alegando que su conducta iba contra el espritu de su propia actividad legislativa.

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El concepto de fraude a la ley ha llegado a ser muy importante en el derecho internacional privado, pero tambin constituye un tema bsico en el derecho interno. En esta teora del fraus legis se encuentran combinadas (1) la idea de que todo negocio tenga una finalidad tpica, objetiva, y (2) el deseo de investigar los motivos individuales detrs de la fachada impecable de algn negocio. Cerca del fraus legis hallamos la simulacin en los negocios jurdicos, figura analizada ms bien por el derecho postclsico. (C. 4. 22; C. 4. 38. 3) En sta, el motivo que impulsa a las partes no coinciden con el fin econmico-social, tpico, del negocio que ellas parecen celebrar, de manera que este tema tiene relaciones ntimas con el del fraus legis, como vieron claramente los romanistas medievales. En la simulacin hay siempre tres elementos: 1) Un negocio-fachada (o sea, el negocio simulado). 2) Un pacto secreto simulatorio que resta entre las partes- eficacia al negocio simulado. 3) El negocio disimulado que representa lo que las partes, en realidad, han querido hacer: La causa, en sentido subjetivo, del negocio disimulado no corresponde, en tal caso, a la causa, en sentido objetivo, del negocio simulado. Las partes no pueden invocar entre s ms que el acto disimulado, siempre que ste pueda subsistir por sus propios mritos jurdicos. En cambio, los terceros de buena fe pueden fundar sus derechos el negocio simulado: error communis facit ius: un error en que todos incurren produce consecuencias jurdicas. En este punto surge otra complicacin. Debemos distinguir entre la verdadera simulatio y el negocio imitado. Aquella es una creacin de las partes y sirve para engaar al fisco, al pblico en general o a algn tercero. Esta, en cambio, es una creacin de la prctica jurdica general, una manifestacin de la antigua economa de conceptos, y no engaa a nadie. Ejemplo de la verdadera simulatio es un matrimonio blanco para disminuir las desventajas que un soltero sufrira a consecuencia de la legislacin caducaria. Ejemplo de negocio imitado en cambio, es la in iure cessio en la cual se obtiene para una compraventa la firmeza que caracteriza una sentencia, por medio de una ceremonia, ante un magistrado, que toma la forma exterior de un verdadero juicio; sin embargo, nadie creer que se trata realmente de un litigio y todos comprendern que el aparato de la jurisdiccin contenciosa se utiliza para un negocio basado en consentimiento. As vemos que el concepto de causa ha dado lugar a teoras divergentes, que siguen desarrollndose y que probablemente reservarn an varias sorpresas para los juristas de las prximas generaciones. La discusin respectiva no es siempre muy clara y el pecado original, al respecto, es la nebulosa terminologa romana, que utiliza el mismo trmino de causa en el sentido de la causae probatio (motivo individual), y en el sentido de contraprestacin (condictio causa data, causa non secuta: causa objetiva). El art. 1831 C. C. es un punto de partida para el causalismo, pero depende de nuestros jueces el decidir cun lejos quieran in en la investigacin del motivo determinante de cada contratante.

2.8 FORMA.
LA FORMA DE LOS CONTRATOS. Como ltimo elemento esencial del contrato romano, se suele mencionar una forma determinada. La forma tiene gran utilidad en la vida jurdica: proporciona medios probatorios seguros, reduce la variada vida econmica a combinaciones de tipos netos de negocios, evita con frecuencia que se tomen importantes decisiones bajo el influjo de impulsos momentneos y favorece, en general, la claridad y la seguridad. La forma es a los negocios jurdicos lo que el cuo a las monedas (Jhering). As como el cuo evita la molestia de pesar y de investigar en

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cada caso la ley del oro, de la misma manera la debida forma en los negocios jurdicos crea la presuncin de que stos son vlidos y seala inmediatamente qu clase de negocio es; nos ayuda, por tanto, a economizar energas. Adems, como cada negocio madura durante cierto lapso, con una serie de plticas previas, sugestiones, contraproposiciones, etc., la forma del negocio sirve para indicar con claridad; aqu termina la fase preparatoria; comienzan ahora las decisiones jurdicas que implicarn derechos y deberes. Para una elocuente defensa de formalismo, contina siendo interesante el segundo tomo de la gran obra de Jhering, El Espritu del Derecho Romano , con observaciones como el florecimiento de la libertad individual era, precisamente, el perodo de minuciosa severidad formalista; algo que no sorprende, pues la forma es la enemiga jurada de la arbitrariedad: es la hermana gemela de la libertad. No nos presenta Jhering aqu un autntico sofisma? De todos modos, este gran maestro del siglo pasado reconoce tambin que la forma implica peligros y desventajas. Un ligero defecto formal y la honrada voluntad de las partes queda frustrada, sobre todo en el mundo preclsico, cuyo rgido formalismo no distingua entre vicios formales ligeros y graves. Adems, la forma causa molestias: para la stipulatio, las partes deben estar presentes en un solo lugar; para la insinuatio, debo trasladarme al despacho de un funcionario pblico, etc. Por otra parte, cuando en tiempos posteriores ya no se comprende el valor de las formas originales, si stas perpetan su existencia, a pesar de todo, un formalismo que antes tena sentido degenera fcilmente en pura molestia, vaca de significacin. En la poca preclsica, la ntima relacin entre la religin y la magia (tan esencialmente formalista), por una parte, y por otra, el derecho, en combinacin con la reducida difusin del arte de leer y escribir, provoc la necesidad de convertir los principales actos jurdicos casi en pequeas piezas de teatro, con formas dramticas minuciosamente presentadas. Pensemos en la mancipatio, la stipulatio o el testamento calatis comitiis. En aquella poca, consentimiento y causa significaban poco; la forma era lo esencial. Desde sus orgenes, la teora del contrato tendi paulatinamente a un subjetivismo acentuado, abandonando este objetivismo externo. As, el elemento de la forma cedi, poco a poco, su lugar a los elementos subjetivos (consentimiento, causa). Es posible que Justiniano ya concediera accin a todos los pactos nudos. Es verdad que D. 2. 14. 7. 4 nos comunica que el pacto nudo no produce una obligacin, sino que origina una excepcin; sin embargo, es probable que la prctica jurdica justinianea fuera ms lejos e hiciera de los pactos nudos fuentes de acciones. En el occidente, el derecho romano vulgar haba llegado al mismo resultado. Sin embargo, los glosadores medievales regresaron a una interpretacin ms restringida del Digesto, que exiga de nuevo como principio general un riguroso formalismo. Luego los comentaristas, ayudados por el espritu de derecho cannico, emprendieron una vez ms el camino hacia la libertad formal, o sea hacia aquel principio que el romanismo escocs formula tan graciosamente en el adagio: every paction begets an action, principio que tambin caba dentro de la ideologa del jusnaturalismo, que triunf en el siglo XVIII. As se lleg, durante el siglo pasado, al apogeo de la libertad formal, en materia contractual. Mientras que el derecho romano clsico nos ofreca un sistema de diversos contratos, el derecho neorromanista nos proporciona un derecho general de contratos, y all encontramos el principio general de que pacta sunt servanda. Actualmente, el legislador impone nuevamente, en una creciente cantidad de casos, determinadas formas como elemento esencial de diversos contratos. Esto se debe a que nuestra poca pide de la prctica jurdica facilidad de prueba, facilidad de interpretacin, publicidad, uniformacin de actos jurdicos y seguridad para terceros. Todo esto, y tambin la ilimitada curiosidad del fisco, provoca un renacimiento del formalismo. Si bien, a primera vista, los cdigos modernos parecen consagrar el principio de la libertad de forma, estas declaraciones van siempre acompaadas de la salvedad de que la ley puede prever, en determinados casos, la necesidad de una forma determinada; y, en general, el legislador, quitando con una mano lo que da con la otra, aprovecha ampliamente esta autorizacin. De hecho, estamos ms cerca del formalismo que de la libertad de forma.

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As en la poca clsica, vemos crecer una serie de contratos celebrados si el severo rito que caracterizaba la stipulatio, la mancipatio, o la in iure cessio. Mientras que el contrato real requera para su perfeccionamiento la entrega fsica de una cosa y, por tanto, puede considerarse como figura de transicin entre los contratos formales y los contratos de forma libre, el contrato consensual se perfeccionaba por el mero consentimiento de las partes, es decir, por un hecho subjetivo, ntimo. Para la manifestacin de tal consentimiento, el derecho romano no requera ninguna forma especial; poda hacerse verbalmente, por escrito, por signos e, inclusive, tcitamente.

2.9 PACTOS.
LOS PACTOS.- Ya habamos mencionado a los pactos como una de las fuentes adicionales de las obligaciones; ahora estudiaremos algunos ejemplos concretos, que incluimos justamente despus de los contratos por su semejanza con esta figura, pues los pactos son tambin convenciones; es decir, acuerdos de voluntades pero desprovistos de forma. Al principio, slo daban origen a obligaciones naturales. Estos eran los pactos nudos pero, con el tiempo, tanto el pretor como la legislacin imperial los dota de eficacia procesal pactos vestidos. Los pactos vestidos se dividen en: 1. Pactos adyectos Son aquellos que podan anexarse a un contrato de buena fe, al momento de su celebracin, para modificar sus efectos; como los ya mencionados en relacin con el contrato de compraventa. 2. Pactos pretorios Entre los pactos pretorios figuran los siguientes: A. Constitutum. Serva para formalizar una prrroga de un contrato existente. B. Receptum argentarii. Era el pacto mediante el cual un banquero se comprometa con un cliente a pagar una deuda que ste tuviera con un tercero. C. Receptum nautarum, cauponum et stabulariorum . Es el pacto por el cual los navieros, posaderos o dueos de establos se hacan responsables de mercancas confiadas a su custodia. D. Receptum arbitrii. Pacto por el cual una persona aceptaba ser rbitro en un pleito. E. Pacto de juramento. Las partes convenan en que una futura controversia fuera decidida mediante juramento. 3. Pactos legtimos Eran aquellos cuya obligatoriedad fue dada por constituciones imperiales u entre los que tenemos la promesa de dotar, el pacto de compromiso, por el cual se convena someter eventuales pleitos a la decisin de uno o varios rbitros y, el ms importante, la promesa de donar. A. Donacin Se entiende por donacin todo acto de liberalidad por el cual una persona, el donante, se empobreca voluntariamente a favor de otra, el donatario. La donacin deba reunir los siguientes requisitos: 1. Empobrecimiento del donante; esto es, que en virtud de la donacin se opere una disminucin en su patrimonio. 2. Consecuente enriquecimiento del donatario.

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3. Que el donante obrara con animus donandi; es decir, que tuviera realmente la intencin de realizar un acto de liberalidad. 4. Consentimiento del donatario, excepto en el caso del pago hecho por el donante a un acreedor del donatario. La donacin se poda hacer mediante entrega o promesa y por medio del perdn que de una deuda le hacia el donante al donatario. La donacin, al ser un negocio bilateral, no poda en principio ser revocada; es decir, cancelada unilateralmente por el donante; sin embargo, se admitieron algunos casos de revocacin: a. Por ingratitud del donatario. b. Cuando el donatario no cumpliera con el modo sealado. c. Tratndose de donaciones entre patronos y libertos, cuando le naca un hijo al patrono. Las donaciones podan presentar distintos matices, que dieron lugar a las siguientes figuras especiales:

Donacin universal. Es la donacin de todos los bienes presentes al donante.


En este caso, el donatario responda del pago de las deudas del donante existentes al momento de la donacin.

Donacin remuneratoria. Tena por objeto recompensar al donatario por servicios que hubiese prestado al donante. Esta clase de donacin era irrevocable. Donacin sub modo. Es aquella en la que el donante impona al donatario una carga modusque deba realizar. Donacin mortis causa. Produca sus efectos despus del fallecimiento del donante. Por su vinculacin con el derecho hereditario se estudiar en el captulo relativo a las sucesiones.
Como figuras especiales de la donacin tambin se consideran las donaciones entre cnyuges, que fueron prohibidas por el Derecho romano, y las donaciones matrimoniales, hechas por el hombre a la mujer, antes y durante las iustae nuptiae ante y propter nuptias que si fueron permitidas y llegaron a considerarse como contrapartida de la dote. Con el fin de evitar que las donaciones excesivas pudieran perjudicar a los herederos del donante, una Lex Cincia del ao 204 a.C. prohibi hacer donaciones superiores a una determinada cantidad, que no conocemos. Esta ley perteneca a la categora de las leyes imperfectas, ya que careca de sancin, no anulaba las donaciones excesivas ni castigaba al infractor. Sin embargo, el pretor otorgaba la exceptio Legis Cinciae donatario que reclamara una donacin excesiva. para realizar la accin del

En el derecho posclsico la Ley Cincia cay en desuso y fue sustituida por una nueva restriccin, la insinuatio, o inscripcin en registros pblicos de aquellas donaciones que excedieran de cierto lmite (quinientos sueldos en la poca de Justiniano).

2.10 ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO.


Los elementos accidentales del negocio no pugnan con el carcter del contrato, pero tampoco son indispensables para que el contrato corresponda a su tpica funcin econmicosocial, es decir, son elementos que no estn en contradiccin con la causa en sentido objetivo, pero tampoco son una consecuencia ineludible de esta causa. Las partes estn en libertad de introducir estos elementos accidentales en el contrato, expressis verbis, pero si no dicen 22

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nada respecto de ellos, no se incorporan automticamente al contrato, ya que no son naturalia negotii, sino accientalia negotii o modalidades. Como tales modalidades, el derecho romano menciona varias figuras: pena convencional, prenda, fianza, hipoteca, lugar especial de cumplimiento, deudores adicionales, acreedores adicionales, etc., pero tres de estas modalidades alcanzaron tanta fama, debido a su frecuencia y a su problemtica especial, que para prncipes de la dogmtica moderna, como Planiol o Hmard, han llegado a ser las modalidades. Me refiero al trmino, a la condicin y al modo, que tambin se llama carga. El Cdigo Civil de 1928 no ha aceptado esta limitacin de Planiol al concepto de modalidad, como se nota por las materias que trata bajo el ttulo de Modalidades de las Obligaciones. Nosotros, para fines didcticos, reduciremos, empero, el concepto de modalidad a las tres figuras mencionadas. Pueden aparecer o no en el contrato, pero este tendr validez sin su existencia, aunque en la prctica vamos a encontrarnos con que siempre se dan. Estos elementos son: A. Condicin B. Trmino C. Modo o carga A. Condicin.- Es un acontecimiento futuro de realizacin incierta. Si de tal realizacin incierta depende que entre en vigor un negocio jurdico, estaremos en presencia de una condicin suspensiva; ahora bien, si de esa condicin depende la cancelacin del negocio jurdico, estaremos ante una condicin de carcter resolutorio. Independientemente de su carcter suspensivo o resolutorio, la condicin puede ser de tres tipos:

a. Potestativa b. Casual c. Mixta


Ser potestativa cuando su realizacin dependa nica y exclusivamente de la voluntad de la persona que debe realizarla; casual cuando su realizacin sea independiente de la voluntad del interesado (normalmente depender de la realizacin de un hecho fsico). Finalmente, estaremos ante una condicin mixta cuando su realizacin est sujeta a la voluntad de las partes afectadas, ms un acontecimiento ajeno a ellas; dicho acontecimiento puede depender de una tercera persona o de un hecho natural. Todas estas condiciones pueden ser, a su vez, de carcter positivo o de carcter negativo. Las primeras dependen de la realizacin del acontecimiento futuro e incierto, y las segundas, de la no realizacin de ese acto futuro e incierto. A. Trmino Es un acontecimiento futuro de realizacin cierta, del cual depende la entrada en vigor o la cancelacin de los efectos de un negocio jurdico. En el primer caso, el trmino es suspensivo y el negocio tiene efectos a partir de esa determinada fecha (ex die); en el segundo, estaremos ante un trmino resolutorio y el negocio tendr efectos hasta esa determinada fecha (in diem). B. Modo o carga Es un gravamen impuesto a una persona en un acto de liberalidad en una donacin, un legado o una manumisin. El beneficiario de la liberalidad deber realizar cierta prestacin a favor del bienhechor o de un tercero. Un ejemplo puede ser la obligacin impuesta al donatario de construir un monumento en honor del donante.

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En principio, el cumplimiento del modo slo dependa de la buena fe del beneficiario y no fue sino hasta el derecho justinianeo que se crearon diversas acciones para exigir el cumplimiento. Este elemento no aparece en todos los negocios jurdicos, sino slo en los actos de liberalidad ya mencionados.

2.10.1

CONDICIN.

La condicin es un acontecimiento futuro y de realizacin incierta, del cual depende la entrada en vigor o la cancelacin de los efectos de un acto jurdico. En el primer caso, hablamos de condicin suspensiva; en el segundo, de condicin resolutoria.
Las condiciones no fueron bien recibidas en el derecho preclsico, pues iban contra el principio de la sencillez y de la concentracin, que all encontramos. Especialmente, la condicin resolutoria tuvo grandes dificultades para ser admitida en la dogmtica y prctica romana, e incluso la condicin suspensiva era sospechosa, cuando menos para los preclsicos. Un negocio que slo obtuviera eficacia jurdica despus de realizarse una condicin suspensiva, les pareca una monstruosidad, algo como el nacimiento de un nio que slo comenzara a vivir despus de algn tiempo de haber nacido. La condicin suspensiva encontr, probablemente, ya en la poca preclsica, su punto de irrupcin en la materia testamentaria. Durante el perodo clsico fue generalmente admitida y analizada con gran finura. En cambio, ni los clsicos ni los compiladores justinianeos admitieron la condicin resolutoria, que fue obra de los comentaristas. Sin embargo, ya en la poca clsica, la prctica cotidiana exigi algo parecido a la condicin resolutoria moderna, y a la agilidad mental de los jurisconsultos ofreci como solucin un negocio puro y simple es decir, no sujeto a modalidad alguna- en combinacin con un pacto anulatorio de este negocio, sujetando este pacto a una condicin suspensiva, negativa y potestativa; por ejemplo, que el comprador no pagara determinado precio, antes de determinado da. As, un negocio sujeto a condicin resolutoria quedaba sustituido por la unin de un negocio puro y simple con un negocio revocatorio del primero, sometido a condicin suspensiva. Reconozcamos, empero, que la desconfianza clsica hacia la condicin resolutoria era justificada. Esta figura resultaba molesta en la estructura de nuestra dogmtica. En esta modalidad, pendente conditione, del adquirente de una cosa ya era propietario, poda enajenar, gravar, etc.; pero, en caso de realizarse la condicin resolutoria, se restableca retroactivamente, ex tunc, la situacin original. En tal caso, se presentaba de nuevo el problema de a quien se deba proteger: a la primera mano o a la tercera? Los iura in re aliena, concedidos pendente conditione, deban anularse en perjuicio de tercero o conservarse en perjuicio del original propietario que haba recuperado sus antiguos derechos? Los comentaristas se inclinaban a la proteccin de la primera mano: resoluto iure concedentis, resolvitur ius accipientis, dice la correspondiente mxima: si se anula el derecho del que concede, se anula el derecho del que recibe. En aquellos casos en que el derecho clsico o el justinianeo admitieron la posibilidad de que, por acontecimientos futuros y de realizacin incierta, una nueva situacin jurdica llegara a cancelarse, como en el caso de la addictio in diem, encontramos inmediatamente este mismo problema. Por la siguiente divisin, en materia de condiciones, decimos que stas pueden ser:

a) Potestativas, si su realizacin depende slo de la voluntad de la parte interesada en tal realizacin (si te comes una rana viva, te doy un peso). b) Casuales, si su realizacin resulta independiente de la voluntad de las partes (si llueve maana).
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c) Mixtas, si la realizacin depende de la voluntad de la parte interesada y, adems, de la voluntad de un tercero (si te casas con Lucrecia); o de la voluntad de la parte interesada y, adems, de una intervencin de la naturaleza (si dentro de un ao tienes gemelos).
Otra distincin es la de condiciones negativas y condiciones positivas. Es evidente que no debemos confundir la condicin negativa con la resolutoria. La primera es un hecho futuro e incierto de carcter negativo (si dentro de tres aos no hay guerra entre Suiza e Italia), que a su vez puede servir como condicin suspensiva (entonces te dar mi biblioteca) o como resolutoria (entonces me devolvers la biblioteca que te doy ahora). Adems de las categoras de condiciones resultantes de estas divisiones, encontramos una ms, la condictio iuris. Esta va automtica y tcitamente implcita en determinadas figuras jurdicas. Por ejemplo, si instituyo heredero a Claudio, esta institucin se hace, automticamente, con la condicin de que Claudio tenga la testamenti factio passiva: no hay ninguna necesidad de aadir algo tan obvio. Estas conditiones iuris no son autenticas modalidades, sino, ms bien, requisitos fijados por el derecho positivo para que la voluntad de los sujetos surta efectos. Sealemos ahora algunos problemas relacionados con las condiciones. 1. Uno muy especial se presentaba respecto de las condiciones que no estuvieran sujetas a un plazo determinado. Cundo poda decirse que no se haba cumplido la condicin? En caso de condiciones casuales o mixtas, los romanos decidieron que aqulla no se haba cumplido si, lgicamente, el acontecimiento en cuestin no poda realizarse ya. Por tanto, se trataba de una cuestin que deba estudiarse con sentido comn, en cada caso concreto, y en cuya decisin el juez tendra la ltima palabra. Pero si la condicin potestativa era de carcter negativo, no poda adoptarse esta solucin; hasta sus ltimos momentos puede una persona cambiar su voluntad, de modo que nunca podra decirse con seguridad que una persona viva no realizara un acto que slo de ella dependa. Para evitar que en tales casos hubiera de esperarse hasta la muerte de la persona de cuya voluntad dependa la realizacin, o no realizacin, de estas condiciones, se recurra a una ficcin, combinada con una garanta: la condicin potestativa negativa y suspensiva se tena por cumplida inmediatamente, siempre que el interesado diera una garanta (fianza, prenda o hipoteca). As se aseguraba la devolucin del beneficio, condicionalmente otorgado, en caso de que se realizara el hecho previsto como condicin negativa. Obsrvese que lo anterior convierte en resolutoria una condicin que originalmente haba ostentado carcter suspensivo. En general, la garanta tomaba la forma de una fianza (la ya mencionada cautio Muciana). 2. En caso de una condicin suspensiva, cul era la situacin jurdica, pendente conditione? Entre el momento del establecimiento de la condicin y el momento de su cumplimiento (conditio impleta), o de la seguridad de que no se cumplira ( conditio defecta), el interesado en el cumplimiento de la condicin no tena ms que una expectativa, una spes obligationis. Pero hemos de preguntarnos hasta qu grado el orden jurdico deba proteger esta expectativa. Resulta que el derecho romano haba ido bastante lejos en esta proteccin al disponer, en muchos casos, que los actos de disposicin realizados por titulares de bienes que, en caso de realizarse una condicin suspensiva, pasaran a otras manos, eran nulos, y al otorgar al acreedor eventual, el derecho de realizar actos necesarios para la conservacin de su expectativa, los cuales inclusive llegaban a un grado tan molesto de vigilancia que, muchas veces, por tedio, el deudor eventual prefera otorgar una caucin. En materia de condiciones resolutorias, la spes obligationis, durante la fase pendente conditione, daba lugar al mismo problema, y probablemente llevaba al mismo tipo de vigilancia preventiva, ya que el romano construy la condicin resolutoria como un contrato puro y simple, combinado con un pacto en sentido contrario, a su vez sujeto a una condicin suspensiva, segn acabamos de ver. 3. Otro problema se presentaba respecto del cumplimiento de la condicin suspensiva. La spes obligationis se converta en un derecho de crdito, pero con efecto retroactivo ex tunco con efectos que no se tenan en cuenta sino desde el momento del cumplimiento ex nunc-?

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La cuestin tena gran importancia. Imaginmonos que un romano da un terreno en hipoteca para garantizar una deuda condicional que tiene con A, y que, luego, da el mismo terreno en hipoteca para garantizar una deuda pura y simple para con B. Despus, la condicin suspensiva de la primera deuda se realiza. Quin tiene ahora la primera hipoteca? Si admitimos que la condicin se realiza ex tunc, el derecho de hipoteca de A debe tener la preferencia. Interesante es tambin el siguiente caso: el heredero debe a un legatario un inmueble, bajo condicin suspensiva; entre tanto, pendente conditione, otorga una servidumbre a cargo de este fundo. La servidumbre vale, pero se extingue si la condicin se cumple. Parece que el derecho justinianeo ha preferido decir que la condicin se cumple ex tunc, y como el derecho clsico haba decidido esta cuestin, posiblemente en otro sentido, casi todos los lugares que se refieren en forma clara a este problema estn visiblemente interpolados. Desde el respectivo estudio de Windscheid, la cuestin ha sido muy discutida. Sin embargo, la solucin de este autor, segn la cual la condicin suspensiva se realiza ex nunc y la resolutoria ex tunc, contradice varios casos claros del Digesto, y es, adems, incompatible con el hecho de que, para los antiguos, la condicin resolutoria era un caso especial de la condicin suspensiva. De todos modos, si la regla general del derecho justinianeo era dar efecto retroactivo al cumplimiento de la condicin se trata nicamente de derecho dispositivo, no de ius cogens. Por tanto, si la expresa o probable voluntad de las partes apuntaba hacia un cumplimiento con efectos ex nunc, la regla general ceda al carcter del caso especial. El derecho mexicano adopta la posicin justinianea. 4. La condicin imposible (fsica o jurdicamente), por regla general, anulaba todo el negocio al que perteneca, excepto si se trataba de condiciones insertas en negocios mortis causa. Ests se tendran por no puestas en caso de resultar imposibles, con lo cual dicho negocio se volva puro y simple. Las condiciones imposibles sr equiparaban a las que tenan alguna contradiccin interna. 5. En el derecho romano, los hechos pasados o presentes, desconocidos por las partes que celebraban un convenio, no podan servir de condiciones. As las condiciones si el rey de los Partos vive en este momento o si hay cien pesos en esta bolsa no eran vlidas. El derecho comparado moderno no ofrece soluciones uniformes a este respecto. El Cdigo de 1884 reconoca hechos pasados, pero desconocidos por las partes, como condiciones admisibles; el Cdigo de 1928 exige de nuevo que la condicin sea un acontecimiento futuro (art. 1938; vase, empero, tambin art. 1498). 6. Debemos mencionar todava una situacin especial respecto a la condicin suspensiva, que ilustraremos con el siguiente ejemplo: recibo una herencia, a condicin de dar cierta cantidad a la persona que, por va legtima, hubiera recibido dicha herencia. Esta se niega a recibir el dinero, y como contra su voluntad no se puede hacer a nadie una donacin ( invito beneficium non datur), no puedo cumplir con la condicin; por tanto, se pasa de la va testamentaria a la legtima, y el que se neg a recibir la donacin o el legado, recibe ahora, como heredero legtimo, toda la herencia. Este resultado pareci injusto a los clsicos; en las Reglas de Ulpiano encontramos que el esclavo, liberado por testamento bajo una condicin que luego el heredero impeda cumplir, reciba la libertad, aunque la condicin no se hubiera realizado.

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Bibliografa: DERECHO ROMANO:- Guillermo F. Margadant S..-Vigsima Sexta Edicin.- Editorial Esfinge, S. DE R.L. DE C.V.

GABRIEL ERNESTO MARTINEZ FLORES

MARZO 2013

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