(24 11 10)

Repblica de Colombia Corte Suprema
Proceso n. 31580
Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.385
Bogot D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010).
VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casacin presentado en nombre de ROGER JOS DAZ BARRETO contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, que confirm el emitido en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por el cual fue condenado como autor responsable de los delitos de homicidio agravado y lesiones personales.
HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL
Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema
1. En Santa Marta (Magdalena), en horas de la tarde del 10 de julio de 2005, en la casa de los esposos Sandra Leonor Contreras Lpez y ROGER JOS DAZ BARRETO se present una ria entre ellos debido a celos de la primera, altercado en el que para calmarlos intervino una conocida que los visitaba en ese momento; empero, los nimos se caldearon de nuevo al llegar all la hermana de Sandra Leonor (aparente causante de la discordia), a quien sta increp con recriminaciones, motivo por el que ROGER JOS sali de su habitacin advirtiendo que si l tena que irse del hogar como lo exiga su cnyuge, sta no iba a quedarse con nada de lo que all haba, a efecto de lo cual tom un recipiente con gasolina que roci en diferentes partes del inmueble (accin en
la que tambin ungi con el lquido inflamable a su consorte) , y luego, a
pesar de las splicas de los presentes, arroj un fsforo prendido con el que inici una conflagracin. A consecuencia de ese acto los esposos sufrieron quemaduras de segundo y tercer grado, determinantes de la muerte de Sandra Leonor a las pocas horas, pues las mismas comprometieron la totalidad de su cuerpo (a diferencia de su cnyuge que slo fue afectado
en el 30%) y le provocaron una falla multiorgnica seguida de paro
cardio-respiratorio. Tambin padeci lesiones de semejante naturaleza una menor, hija nicamente de la citada, quien haba sido sacada del inmueble momentos antes del incendio, pero al observar las llamas regres con el fin de auxiliar a su progenitora 1. 2. Iniciada la investigacin por los referidos hechos y vinculado mediante indagatoria DAZ BARRETO, el 16 de agosto de 2005 la situacin jurdica le fue resuelta provisionalmente con medida de
1
Su esposo sufri quemaduras de segundo grado en el 30 % de la superficie corporal. Cuaderno original # 1, folios 1-7, 57-66, 76-83, 97-99, 101-103 y 206. Cuaderno original # 2, folios 525-526.
aseguramiento de detencin preventiva por las conductas punibles de homicidio agravado y lesiones personales (Ley 599 de
2000, artculo 103, 104-1, 111, 112 y 113), luego de lo cual, perfeccionado en
lo posible el ciclo instructivo, el mrito probatorio del sumario fue calificado el 25 de enero de 2006 con resolucin de acusacin por los referidos comportamientos delictivos, y por el de incendio
(ibdem, artculo 350)2, decisin que inicialmente, debido al recurso
de reposicin interpuesto de manera principal por la defensa, fue modificada en el sentido de retirar este ltimo punible porque no fue imputado en la injurada3, y con posterioridad, al desatar la apelacin subsidiaria, fue confirmada el 16 de junio de ese ao 4. 3. La etapa del juicio se adelant en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, cuyo titular, mediante sentencia de 22 de marzo de 2007, declar al procesado autor responsable, a ttulo doloso, de las conductas punibles de homicidio agravado y lesiones personales, motivo por el que le impuso pena principal de treinta (30) aos de prisin y accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones pblicas por igual lapso, as como la de carcter civil consistente en pagar por perjuicios morales veinte millones de pesos ($ 20000.000) y por los morales el equivalente a cien salarios mnimos mensuales legales vigentes. Adems le neg al acusado los subrogados penales de la condena de ejecucin condicional y la prisin domiciliaria 5. 4. Inconforme con el referido pronunciamiento, el apoderado judicial del encausado lo apel, y el Tribunal Superior de Santa Marta, a travs de fallo de 29 de enero de 2008, lo reform en el
2 3
Cuaderno original # 1, folios 8, 37-49, 70-75 y 293-300. Cuaderno original # 2, folios 354-358. 4 Cuaderno de segunda instancia de la Fiscala, folios 4-8. 5 Cuaderno original # 2, folios 579-594.
sentido de ajustar la sancin accesoria al mximo legal, esto es, a veinte (20) aos, y revocar la condena por perjuicios materiales debido a que no fueron acreditados, impartindole confirmacin en los dems aspectos recurridos, decisin de segunda instancia contra la que el mismo sujeto procesal interpuso y sustent en tiempo el recurso de casacin, cuya demanda fue declarada formalmente ajustada, y respecto de la misma el Delegado de la Procuradura General de la Nacin emiti el concepto de rigor 6.
LA DEMANDA
Invocando la causal primera de casacin (Ley 600 de 2000, artculo

207-1), el recurrente alega la violacin directa de la ley sustancial
por indebida aplicacin de las normas que definen las conductas punibles de homicidio y lesiones personales en su forma dolosa, lo cual habra acarreado, por contera, la exclusin evidente de los artculos 105 y 120 del Cdigo Penal que, segn el memorialista, estaban llamados a regir la situacin fctica declarada en las instancias, pues el primero de los referidos delitos se habra configurado en modalidad de preterintencin y el segundo a titulo culposo. Con el fin de acreditar tal propuesta, el censor se limita a afirmar que, de acuerdo con los hechos, por la mente de su representado nunca pas la idea de atentar contra la vida de su esposa y menos contra la de la menor que result lesionada, sino que el comportamiento observado por aqul se concret como un
6
Cuaderno del Tribunal, folios 4-22.
mecanismo de defensa para tratar de calmar a su cnyuge quien lo
amenazaba con sacarle su ropa a la calle, adems que su defendido no poda saber que la hija de aqulla, luego de ser sacada del inmueble, iba a regresar al mismo, exponindose a sufrir las quemaduras con las cuales result lesionada. Agrega, por ltimo, que el desarrollo del acontecer fctico no permite advertir en el acusado la intencin criminal de atentar contra la vida e integridad de su consorte o de otra persona, pues todo fue consecuencia de una acalorada discusin domstica en un hogar alterado por los celos de la hoy fallecida, motivo por el que los resultados antijurdicos no pueden mirarse como fruto de un obrar doloso, ni siquiera desde la perspectiva del dolo eventual, ya que para ello se requiere la cabal acreditacin de un comportamiento voluntario y concientemente dirigido a causar un dao en el cuerpo o en la salud, que se produzca la muerte de la vctima, un nexo de causalidad entre las lesiones y el fallecimiento, y previsibilidad de este ltima consecuencia. Por lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida, y dictar la de sustitucin en la que se condene a su prohijado como autor de homicidio preterintencional y lesiones personales culposas, con la consecuente redosificacin punitiva.
CONCEPTO DE LA PROCURADURA
El Procurador Primero Delegado para la Casacin Penal, tras criticar la falta de un juicioso desarrollo del nico cargo, solicita a
la Corte no casar el fallo por cuanto la decisin de las instancias fue acertada, pues considera que el enjuiciado, mortificado por las hostilidades sufridas en esa fecha con su esposa, y producto del fragor del momento, en un arrebato emocional tom la decisin y procedi a ejecutar su deseo de acabar con la vida de su cnyuge, quien lo agreda de manera grave, asumiendo l con tal determinacin el comportamiento que no lo disuadieron los ruegos de la vctima y la hermana de sta, quienes le advertan que en el inmueble haba menores. Deja en claro, sin embargo, que frente al caso concreto no hay lugar a reconocer la disminucin punitiva de la ira e intenso dolor
(Ley 599 de 2000, artculo 57), dado que los sucesos no se
corresponden con los presupuestos condicionantes de ese instituto. Por ultimo, luego de referirse a los requisitos para que pueda predicarse la configuracin de un homicidio en modalidad preterintencional y de las lesiones personales a ttulo de culpa, el Delegado sostiene que en el asunto debatido tampoco estn reunidos los respectivos elementos de esas modalidades de ejecucin de los injustos, de suerte que la sentencia de segunda instancia debe mantenerse inclume.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. No obstante la parquedad argumentativa con la que el actor asumi el desarrollo del nico cargo y pese al distanciamiento,
ocasional, del objeto de controversia inherente a la va de ataque seleccionada, es criterio de la Sala que una vez la demanda se ha declarado ajustada, la censura no puede descalificarse por razones de tcnica, y lo procedente es emitir decisin de fondo, como en efecto aqu lo acometer. Y ello es as, porque el caso ofrece la oportunidad de reiterar la jurisprudencia de la Sala en relacin con la atribucin al tipo subjetivo, frente una concreta situacin fctica que se reputa como adecuada o conforme con una descripcin hipottica y abstracta contenida en el denominado injusto penal, esto es, en el precepto que alude al mbito situacional sancionado con una determinada pena por el legislador. 2. Tal y como ya lo ha puntualizado la Corte 7, la Ley 599 de 2000, en el Ttulo dedicado a las normas rectoras, en su artculo 12, prev como caracterstica del hecho punible el principio de culpabilidad, en el sentido de que no pueden imponerse penas sin dolo, culpa o preterintencin, y que en el ordenamiento jurdico penal colombiano queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva; a su vez, el artculo 9 dem, seala que para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable, advirtiendo perentoriamente que la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Desde esa perspectiva es claro que la responsabilidad penal es una consecuencia directa de la culpabilidad, entendida como una categora poltico-jurdica de raigambre constitucional, dado que
7
Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, radicacin N 29000.
constituye el contrario de la presuncin de inocencia, segn la cual, conforme al artculo 29 de la Carta, Toda persona se presume
inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable . El
concepto, implica, entonces, tambin una garanta ciudadana y un lmite inequvoco al ius puniendi, ya que slo se puede ser culpable por un acto cometido dentro de condiciones de elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que se ejecuta u omite, como de la posicin del sujeto frente a la conducta, esto es, del papel que el Estado o la sociedad le asigne o que l mismo, personalmente asume, y que, como tal, lo vincula con la sociedad, ante la cual ese comportamiento trasciende. Es as como se ha desarrollado el principio de culpabilidad por el hecho8. Segn lo prev el actual ordenamiento penal sustantivo ( Ley 599 de
2000, artculo 21), en el sistema colombiano se es responsable
por
conductas
punibles
dolosas,
culposas
preterintencionales, pero en los dos ltimos eventos slo en los casos taxativamente sealados por el legislador . 2.1. La conducta punible se entiende que es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. El dolo, como manifestacin o forma de culpabilidad (segn el artculo 35 del Decreto Ley 100 de 1980) o como modalidad de ejecucin de la conducta punible (Ley 599
de 2000, artculo 21),
significa,
en
trminos
elementales,
disposicin de nimo hacia la realizacin de una conducta definida en la ley como delictiva (tipicidad objetiva) y causante
8
Teora poltico-criminal del sujeto responsable en LECCIONES DE DERECHO PENAL. Vol. I. P. 153 y ss. y Vol. II, p. 311 y ss. JUAN J. BUSTOS RAMREZ. HERNN HORMAZBAL MALARE. Ed. Trotta. 197.
de dao o de puesta en peligro, sin justificacin alguna (tipicidad o antijuridicidad material). Tradicionalmente se ha definido al dolo como la conjuncin de un conocer y un querer, materializado en la conciencia o psique del individuo. En consecuencia, el dolo se integra de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos. Por lo tanto, en materia penal se dice que acta dolosamente quien sabe que su accin es objetivamente tpica y quiere su realizacin. Dicho en otras palabras, el dolo requiere de lo cognoscitivo como de lo volitivo, dado que la conducta punible slo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace . En reciente decisin la Sala puntualiz que de acuerdo con la dogmtica, los aludidos componentes del dolo no siempre presentan los mismos grados de intensidad, ni de determinacin, lo cual ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en atencin a la fluctuacin de estos aspectos, tres clases de dolo: el directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual. El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el
sujeto quiere el resultado tpico. El dolo directo de segundo grado, llamado tambin de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado tpico pero su produccin se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado tpico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con l, no obstante habrselo representado como posible o probable.
10
En todos los eventos es necesario que concurran los dos

elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo , pero en relacin con este ltimo sus contenidos fluctan, bien porque vara su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representacin, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realizacin del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confa en poder evitarlo 9.
2.2. De acuerdo con lo anterior, al sujeto activo se le atribuye el resultado daoso, no slo cuando obra con dolo directo de primero o segundo grado, sino igualmente cuando la realizacin de la conducta implica el riesgo de causarlo, sin que la probable produccin detenga el actuar, con tal de obtener el propsito inicial, es decir, cuando acta con dolo eventual, modalidad a la cual se refiere el ordenamiento penal sustantivo (Ley 599 de 2000, artculo 22) al sealar que la conducta punible tambin ser dolosa cuando la realizacin de la infraccin penal
ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar.
En razn de la complejidad que en la prctica judicial entraa atribuir una determinada conducta punible a titulo de dolo eventual, por su cercana o similitud con otra modalidad en la que es probable la realizacin del tipo objetivo, es decir, con la culpa, y especficamente con la culpa con representacin, en la decisin acabada de rememorar se consignaron las siguientes reflexiones: Las dificultades surgen de sus similitudes estructurales. Tanto en el
dolo eventual como en la culpa con representacin o consciente el sujeto no quiere el resultado tpico. Y en ambos supuestos el autor prev la posibilidad o probabilidad que se produzca el resultado delictivo. Por lo que la diferencia entre una y otra figura termina finalmente centrndose en la actitud que el sujeto agente
9
Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicacin N 32964.
11
asume frente a la representacin de la probabilidad de realizacin de los elementos objetivos del tipo penal.
Muchos han sido los esfuerzos que la doctrina ha realizado con el fin
de distinguir el dolo eventual de la culpa consciente o con representacin, y variadas las teoras que se han expuesto con ese propsito, pero las ms conocidas, o ms sobresalientes, o las que sirven generalmente de faro o referente para la definicin de este dilema, son dos: la teora de la voluntad o del consentimiento y la teora de la probabilidad o de la representacin .
La teora de la voluntad o del consentimiento hace nfasis en el

contenido de la voluntad. Para esta teora la conducta es dolosa cuando el sujeto consiente en la posibilidad del resultado tpico, en el sentido de que lo aprueba. Y es culposa con representacin cuando el autor se aferra a la posibilidad de que el resultado no se producir.
La teora de la probabilidad o de la representacin enfatiza en el

componente cognitivo del dolo . Para esta teora existe dolo eventual cuando el sujeto se representa como probable la realizacin del tipo objetivo, y a pesar de ello decide actuar, con independencia de si admite o no su produccin. Y es culposa cuando no se representa esa probabilidad, o la advierte lejana o remota.
Lo decisivo para esta teora, en palabras de MIR PUIG, es el grado

de probabilidad del resultado advertido por el autor . Aunque las opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de probabilidad que separa el dolo de la culpa, existe acuerdo en este sector en afirmar la presencia de dolo eventual cuando el autor advirti una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de culpa consciente cuando la posibilidad de ste, reconocida por el autor, era muy lejana. No importa la actitud interna del autor de aprobacin, desaprobacin o indiferencia frente al hipottico resultado, sino el haber querido actuar pese a conocer el peligro inherente a la accin.10
Si para la teora del consentimiento afirma RAMN RAGUS I

VALLS el centro de gravedad lo ocupa la relacin emocional del sujeto con el resultado, en los planteamientos de la teora de la probabilidad pasa a ocuparlo la conducta peligrosa, que el sujeto
10
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, tercera edicin, Barcelona, 1990, pginas 264.
12
debe conocer como tal, sin que sea necesaria actitud emocional de ninguna clase.
Como puede verse contina diciendo el autor la teora de la

probabilidad pone el acento en una cuestin motivacional, pero se diferencia de la teora del consentimiento, en que esta ltima entra a valorar los deseos o intenciones del sujeto , mientras que los defensores de la teora de la probabilidad se limitan a constatar un dficit de motivacin del sujeto sin que importen sus causas (en palabras de LAGMAN, la representacin de la probabilidad del resultado no aporta un motivo contrario a la ejecucin de la accin). 11
Hasta el ao 2001 la legislacin colombiana se mantuvo fiel a los

postulados de la teora del consentimiento, como estructura dogmtica que busca explicar la frontera entre el dolo eventual y la culpa con representacin12. Pero en la Ley 599 de 2000, tom partido por la teora de la representacin, al definir el dolo eventual el los siguientes trminos: tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar . Sobre esta variacin, dijo la Corte:
[] en lo atinente a la teora del dolo eventual, el cdigo de

1980 haba acogido la llamada teora estricta del consentimiento, emplea la expresin la acepta, previndola como posible en el que existe un nfasis del factor volitivo cuando el autor acepta o aprueba la realizacin del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del resultado.
El cdigo de 2000, en cambio, abandona esa afiliacin terica

para adoptar la denominada teora de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado, no as lo cognitivo que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta concepcin del dolo eventual, [su diferencia con la culpa consciente sera ninguna o muy sutil, salvo que en sta, el sujeto confa en que no se producir y bajo esa persuasin acta, no as en el DOLO EVENTUAL ante el cual], el sujeto est conforme con la
11
RAGUS I VALLES, Ramn. El dolo y su Prueba en el Proceso Penal. JB. Barcelona, 1999, pginas 67 y 68. 12 El artculo 36 del Decreto 100 de 1980 defina el dolo de la siguiente manera: La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realizacin, lo mismo cuando la acepta previndola como posible.
13
realizacin del injusto tpico, porque al representrselo como probable, nada hace por evitarlo.13
Desde ahora, es importante precisar que la representacin en esta

teora (aspecto cognitivo) est referida a la probabilidad de produccin de un resultado antijurdico , y no al resultado propiamente dicho, o como lo sostiene un sector de la doctrina, la representacin debe recaer, no sobre el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es que el sujeto prevea como probable la realizacin del tipo objetivo, y no obstante ello decida actuar, con total menosprecio de los bienes jurdicos puestos en peligro.
La norma penal vigente exige para la configuracin de dolo eventual

la confluencia de dos condiciones, ( i) que el sujeto se represente como probable la produccin del resultado antijurdico, y (ii) que deje su no produccin librada al azar.
En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representacin de

la probabilidad de realizacin del tipo delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la situacin de riesgo especfica, y no en lo abstracto. Y que la probabilidad de realizacin del peligro, o de produccin del riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata , por contraposicin a lo infundado y remoto.
Dejar la no produccin del resultado al azar implica, por su parte, que

el sujeto decide actuar o continuar actuando, no obstante haberse representado la existencia en su accin de un peligro inminente y concreto para el bien jurdico, y que lo hace con absoluta indiferencia por el resultado, por la situacin de riesgo que su conducta genera.
Dejar al azar es optar por el acaso, jugrsela por la casualidad,

dejar que los cursos causales continen su rumbo sin importar el desenlace, mantener una actitud de desinters total por lo que pueda ocurrir o suceder, mostrar indiferencia por los posibles resultados de su conducta peligrosa, no actuar con voluntad relevante de evitacin frente al resultado probable, no asumir actitudes positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo de lesin que su comportamiento origina.
13
Cfr. Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin N 20860.
14
La voluntad de evitacin y la confianza en la evitacin son

conceptos que tienen la virtualidad de excluir o reafirmar una u otra modalidad de imputacin subjetiva, segn concurran o no en el caso especfico. El primero implica un actuar. El segundo, la conviccin racional de que el resultado probable no se producir . Si existe voluntad de evitacin, se excluye el dolo eventual, pero no la culpa con representacin. Si existe confianza en la evitacin, y esta es racional, se reafirma la culpa con representacin y se excluye el dolo eventual.
Las dificultades que suscita la comprobacin directa de los

componentes internos del dolo eventual (cognitivo y volitivo), han obligado a que su determinacin deba hacerse a travs de razonamientos inferenciales, con fundamento en hechos externos debidamente demostrados, y en constantes derivadas de la aplicacin de reglas de la experiencia, como el mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor contenido de peligro de la situacin de riesgo, o la calidad objetiva del riesgo creado o advertido 14.
2.3. Ahora bien, en trminos generales, la modalidad culposa de la conducta punible se concreta en aquellos eventos en que el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de
cuidado, y el agente debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto confi en poder evitarlo (Ley 599 de 2000, artculo 23); esa definicin de la responsabilidad penal por culpa conduce
a predicar que es parte estructural del tipo penal respectivo y como tal debe examinarse en cada caso concreto, sin desatender los elementos objetivos y subjetivos que la integran. Los componentes objetivos o normativos son: sujeto activo que
es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo; accin extratpica, constituida por la infraccin al deber
objetivo de cuidado; realizacin de un resultado lesivo y relevante descrito en la norma penal imputada, y la relacin de
14
Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicacin N 32964.
15
causalidad o nexo de determinacin la transgresin al deber

objetivo de cuidado y el resultado tpico deben estar vinculados por una relacin de determinacin, es decir, la vulneracin del deber ocasiona el resultado.
Por lo tanto, como en el delito imprudente la reprochabilidad penal por culpa se ubica en la tipicidad, ms concretamente en la accin, el operador jurdico debe interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatacin de los elementos subjetivos que lo acompaan, como son los de conocer el riesgo y cuidado debido, adicionando el desvalor de resultado o el dao propiamente ocasionado. Segn la evolucin doctrinaria y jurisprudencial del injusto imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando as aquellas tendencias ontolgicas que enlazaban accin y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teoras de la causalidad teora
de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia tpica, sino en el desvalor de la accin por l realizada,
signado por la contrariedad o desconocimiento del deber de cuidado, siempre y cuando en aqulla, en la accin, se concrete, por un nexo de causalidad o determinacin, el resultado tpico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo 15. A diferencia de lo que ocurre en la modalidad dolosa de la conducta punible, en la que existe una relacin entre intencin o voluntad dirigida a un fin y un resultado tpico, en la modalidad
15
Cfr. Sentencia de casacin de 22 de mayo de 2008, radicacin N 27357.
16
culposa no hay una relacin intencional , es decir, la conducta no est orientada o dirigida a un predeterminado fin o resultado tpico, lo que se presenta es un acto voluntario con desconocimiento del deber de cuidado, que ocasiona con base en un nexo de causalidad un resultado daoso que el sujeto agente pudo conocer y prever. 2.4. Finalmente, la modalidad preterintencional de la conducta punible consiste en que el resultado siendo previsible, excede
la intencin del agente (artculo 24 de la Ley 599 de 2000). En esta
forma de culpabilidad, habiendo dirigido el sujeto su voluntad conscientemente a la concrecin de un resultado tpico y antijurdico, produce a la postre otro de la misma naturaleza pero diverso y ms grave del que directa e inmediatamente quera. De acuerdo con un sector de la doctrina nacional 16, el fenmeno de la preterintencin se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, por la verificacin de dos resultados tpicos : el primero, hacia el cual se orient voluntaria y concientemente la conducta del actor, y el segundo, ms grave pero colocado en la misma direccin de aqul, que no fue querido y finalmente se produjo por falta del deber de cuidado que le era exigible al agente en el desarrollo de la conducta antijurdica. Por contraste de lo que sucede en la conducta dolosa, en la preterintencional no hay coincidencia entre el propsito inicial del agente y el resultado, ya que lo ocasionado es un efecto daoso
16
CULPABILIDAD, REYES ECHANDA, Alfonso. Editorial TEMIS, segunda reimpresin de la tercera edicin, 1997, pginas 115 a 134.
17
superior o ms grave, esto es, excesivo en relacin con la intencin del agente, un resultado ultra intencional. Cuando el artculo 24 de la Ley 599 de 2000 seala que la conducta es preterintencional si su resultado, siendo previsible, rebasa la intencin o referente psquico del agente, est descartando toda forma de resultado tpico que pueda atribuirse al caso fortuito, pues ste siempre es imprevisible o inevitable, e igualmente aqul que pueda ser atribuido a dolo eventual, ya que en esa especie de dolo el resultado no excede el propsito del agente, por cuanto ste lo acepta o lo deja librado al azar, una vez que, al advertir la probabilidad de su acaecimiento, de todas maneras acta a sabiendas del riesgo que asume hacia un resultado lesivo que l ya sabe cul puede ser para efectos de la
atribucin de responsabilidad penal a ttulo de dolo, tanto da querer directamente el evento, como saber que se puede producir si no se hace nada para evitarlo.
En sntesis, para la configuracin de la conducta punible preterintencional, es preciso que se renan los siguientes requisitos: a) una accin dolosamente orientada a la produccin de un resultado tpico; b) verificacin de un resultado tpico ms grave, al que no apuntaba la intencin del agente, pero que era previsible por l; c) nexo de causalidad entre el uno y otro evento, y d) homogeneidad entre uno y otro resultado o, lo que es igual, identidad del bien jurdico tutelado. 3. Con fundamento en el anterior marco terico, es evidente la improsperidad del nico cargo propuesto por el demandante, tal y
18
como tambin lo advirti el Delegado de la Procuradura, pues frente a los hechos que se declararon probados en las sentencias de primer y segundo grado, resulta un imposible jurdico aceptar que las conductas punibles de homicidio y lesiones personales atribuidas al procesado se configuraron en modalidad preterintencional y culposa, respectivamente. En cuanto tiene que ver con el fallecimiento de Sandra Leonor Contreras Lpez, como consecuencia de las graves quemaduras sufridas en el incendio deliberadamente provocado por el acusado, es palmario que con esa accin ste no buscaba apenas causarle unas simples lesiones personales a aqulla, ni solamente incinerar los bienes muebles que pertenecan en comn al hogar, excediendo su intencin el resultado finalmente concretado. La prueba no refutada por el demandante acredita con absoluta certeza que DAZ BARRETO, saba que su obrar resultaba idneo para atentar contra la vida de su consorte y hacia ese objetivo ejecut actos voluntarios e inequvocos, al regar con el lquido inflamable el cuerpo y las prendas de vestir de sta. As se desprende con claridad de lo narrado por Janif Contreras Lpez, hermana de la fallecida: yo empec a discutirle que dejara esos celos, que si no quera
estar ms con l que lo dejara, entonces en el momento en que estbamos alegando las dos fuerte, ROGER estaba en el cuarto con el foco apagado y cerrado y sali soberbico (sic) estaba todo as, los ojos grandes, rabioso (sic) l dijo voy a prender todo esto para que no quede nada cuando en ese momento l entra a la cocina y sale pa (sic) el patio y agarra la pimpina y yo me voy detrs de l y lo agarro por la cintura, por la cadera, lo agarr tan fuertemente y le dije no lo
19
hagas que hay nios y estamos mucha gente, hazlo por las nias y l forcejeaba conmigo, empez a regar gasolina, total fue que a m se me solt, l se agach, mi hermana dijo unas palabras pero no las recuerdo, pero como que no lo hagas o algo as, l cogi la pimpina y la ba, se la vaci en la cara a mi hermana, mi hermana qued as que no vea, ROGER cuando se agach prendi fuego, los dos estaban prendidos, yo no saba que hacer, todo empez a prenderse17.
En un tal proceder no estn presentes los elementos estructurales de una conducta punible en modalidad preterintencional (cuya
completa reunin, sobra decirlo, es requisito indispensable para aceptar su configuracin). Lo percibido es un proceder intencional del acusado
orientado de manera inequvoca a destruir por medio del fuego, no solo los bienes materiales obtenidos en el matrimonio, sino a atentar contra la vida e integridad de su cnyuge, permitiendo ello afirmar que respecto del resultado que se concret en su pareja el enjuiciado obr con dolo directo de primer grado. Cualquier ser humano en ejercicio sano y cabal de sus facultades mentales, sin obstculo alguno discierne que la accin de prender fuego a una persona a la que previamente ha rociado con gasolina, lleva aparejada la alta probabilidad de causarle la muerte. Dadas las condiciones psquicas imperturbadas del procesado, como lo dictamin el Instituto Nacional de Medicina Legal, y atendidas sus condiciones personales (por su preparacin
acadmica con estudios universitarios y su ocupacin como miembro de la Polica Nacional), aqul tena el conocimiento de que su conducta
era idnea para producir la realizacin del delito de homicidio (era

consciente de que al pretender quemar los enceres tambin impregn con el combustible el cuerpo de su esposa) , y siendo conocedor del aspecto
17
Cuaderno original # 1, folio 59.

la ignicin.
20
objetivo de la conducta reprimida, voluntariamente se resolvi a obrar en consecuencia al arrojar la cerilla encendida que precipit En cuanto a la atribucin de las lesiones personales sufridas por la hija de Sandra Leonor Contreras Lpez, a consecuencia de las quemaduras sufridas en la conflagracin promovida por el acusado, carece de acierto la escueta aseveracin del demandante en el sentido de que tal comportamiento tpico se concret como fruto de un obrar simplemente imprudente. Para descartar dicha propuesta, basta con observar que para construir con acierto una atribucin de aquella conducta punible desde la teora de la culpa, es imposible, frente al acontecer fctico, sostener que el enjuiciado actu dentro de la ejecucin de un riesgo permitido excediendo o incrementando indebidamente los lmites del mismo, por una parte, y por otra, impera recordar que al contrario de lo que sucede en la modalidad dolosa de la conducta punible en la que existe una relacin entre intencin o
voluntad dirigida a un fin y un resultado previsto en la ley como delictivo ,
en las hiptesis de delitos imprudentes no hay nexo intencional con el resultado daoso, sino una relacin de causalidad por violacin del deber objetivo de cuidado. En el evento examinado, como se puntualiz en las instancias, el acusado obr con el propsito deliberado de atentar contra la vida de su esposa a quien ungi con el lquido inflamable para luego proceder a dar inicio a la combustin con el fsforo que arroj, actuacin a la que estaban ligadas otras consecuencias respecto de bienes jurdicos de las otras personas que se hallaban en el inmueble, y que el encausado no poda desconocer, pues, antes
21
de trabarse la ria con su esposa, constat que en el apartamento no slo estaban las dos hijas de ella sino una amiga que incluso intervino para calmar el primer altercado, y con posterioridad, cuando tom la resolucin de prender fuego a todo, su cuada lo intent persuadir de no ejecutar ese comportamiento recordndole la presencia de las nias y otras personas, no obstante lo cual continu en el proceso de materializacin del fin propuesto. Dicho de otro modo, en cuanto a las lesiones personales atribuidas en la acusacin, el enjuiciado tuvo la oportunidad de conocer, y de actualizar ese conocimiento, acerca de los efectos necesarios o concomitantes que seguramente se ocasionaran con su obrar, asumiendo tal acaecimiento como inherente a la ejecucin del acto concebido, motivo por el que la atribucin al tipo subjetivo no se da en la modalidad de dolo eventual, sino en forma de dolo directo de segundo grado. Para la Sala resulta obligatorio aclarar que aun cuando en los fallos condenatorios de primera y segunda instancia se endilg el delito de lesiones personales a ttulo de dolo eventual, la precisin conceptual que aqu se hace no comporta una modificacin desfavorable para el enjuiciado, ni lo sorprende con atribuciones fcticas o jurdicas ms gravosas a su situacin, por lo que las garantas fundamentales inherentes a su condicin se mantienen inclumes. En conclusin, el cargo nico formulado en la demanda a la sentencia de segunda instancia, por violacin directa de la ley sustancial, no est llamado a prosperar.
22
4. Para terminar, no puede pasar inadvertido para la Corte que al dosificar la sancin correspondiente al concurso de conductas punibles, el a-quo pretermiti la imposicin de la concurrente pena de multa en el delito de lesiones personales, ocasionando un flagrante agravio al principio de legalidad, omisin que, sin embargo, el ad-quem se vio impedido de corregir por acatamiento irrestricto del mandato constitucional que prohbe agravar la situacin del apelante nico, criterio que mayoritariamente respalda la Sala, habida cuenta que el aludido axioma tambin rige en sede de casacin, motivo por el cual no har pronunciamiento alguno respecto del sealado yerro. En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,
RESUELVE NO CASAR la sentencia condenatoria emitida contra ROGER JOS DAZ BARRETO, por la improsperidad del cargo propuesto por el censor en la correspondiente demanda de casacin. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifquese, cmplase y devulvase al Despacho de origen.
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

Salvamento parcial de voto
23
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Cita medica
ALFREDO GMEZ QUINTERO
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN
JORGE LUS QUINTERO MILANS
YESID RAMREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Salvamento parcial de voto
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NEZ Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salv parcialmente el voto en este asunto (auto del 24 de noviembre de 2010), en cuanto no estoy de acuerdo con lo afirmado en la providencia al sealar que pese a que fue omitida la pena principal de multa consustancial al delito de lesiones personales, no puede

en peor.
24
ahora ser impuesta en virtud de la prohibicin de reforma
En efecto, no comparto la postura segn la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aqul uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realizacin de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artculo 2 de la Constitucin Poltica. Es decir, el principio de legalidad est llamado no slo a lograr los principales fines del Estado democrticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurdica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarn siempre con sujecin a la ley. El respeto a la ley por parte de todas las autoridades pblicas, est consagrado en los artculos 1, 6, 121 y 123 de la Constitucin Poltica. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:
As las cosas, encontramos que el artculo 1 constitucional seala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la
25
necesaria adecuacin de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurdicos y de manera preferente a los que tienen una vinculacin ms directa con el principio democrtico, como es el caso de la ley. En el mismo sentido, se encuentra el artculo 6 de la Constitucin Poltica que, al referirse a la responsabilidad de los servidores pblicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues seala expresamente que: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Dicha disposicin establece la vinculacin positiva de los servidores pblicos a la Constitucin y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. Por su parte, el artculo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al sealar que ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley, y el artculo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores pblicos y a todas las autoridades no slo a la Constitucin y la ley, sino que la extiende al
26
reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarqua normativa y acatar, adems de la Constitucin y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior18. La funcin judicial no constituye una excepcin al
mandato superior de la necesaria sujecin a la ley. Por ello, en el artculo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: Los jueces, en sus providencias, slo estn
sometidos al imperio de la ley.
Para la trascendente funcin de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad. En materia punitiva, el principio de legalidad est consagrado en el inciso segundo del artculo 29 de la Constitucin Poltica. Conforme a esa disposicin, Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.
18
Sentencia C-028 de 2006.
27
Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a
las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definicin previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que slo pueda imponrsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacfico. Su consagracin en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reaccin a los desafueros de la monarqua, postul el apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran dao social, sin que pudiese existir persecucin por los denominados vicios o pecados, segn las definiciones de carcter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza19. Buscaba tambin que las sanciones no fuesen inhumanas20 y que se aplicaran, adems, en forma proporcional al delito cometido21. El
19
pensamiento
de
Beccaria
se
inspir
en
el
contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros.

BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas . Universidad Externado de Colombia, pg. XVII y 18. Beccaria rechaz firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. 20 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, as mismo con la pena de muerte como sancin generalizada. 21 Dentro de sus postulados tambin estuvo la igualdad de las sanciones. Deca: Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarn un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a l unida mayor ventaja (pg. 20 ob. cit.).
28
Conforme a esa concepcin, los hombres vivan en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacan imposible la convivencia pacfica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, sino la porcin necesaria para mantener el buen orden22. De ah que con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana23.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposicin de lmites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a travs de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en stas qu acciones son constitutivas de delitos y cul la sancin a imponer por su realizacin. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolucin Francesa de 1789, movimiento que llev a la proclamacin, ese mismo ao, de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artculos 5 y 6 qued plasmada la supremaca de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:
22 23
VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teora Constitucional . Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pg. XVII.
29
Artculo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena.
Artculo 6: La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboracin, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos pblicos, segn su capacidad y sin ms distincin que la de sus virtudes y talentos.
A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas qued expresado en los artculos 7 y 8 de la Declaracin, cuyos textos son del siguiente tenor:
Artculo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Sern castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe

resistir a la ley.
30
obedecer al instante; de no hacerlo, sera culpable de
Artculo 8: La ley no debe establecer ms penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente .
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspir las Constituciones de los pases donde se instaur posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pas a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.
A tono con esa concepcin, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posicin central en la configuracin del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y lmite del derecho sancionador24. Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni an en los estados de excepcin es posible su suspensin. As lo tiene previsto la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica25, que forma parte del
24 25
Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
31
denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artculo 93 de la Carta Poltica. En efecto, el artculo 27 de la citada Convencin dispone: Suspensin de garantas.
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza la
suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); a 17 la (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho

garantas texto).
32
Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos (subraya fuera de
De tal manera que corresponde a las autoridades pblicas no slo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa funcin, como servidores pblicos que son, recae tambin en los jueces de la Repblica. Por ello, cuando algn funcionario judicial, cualquiera sea su jerarqua, advierta la vulneracin del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstculo del cumplimiento de esa obligacin constitucional la prohibicin de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artculo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto26, de modo que si entra en tensin con el principio de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cul de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que se impone ponderar en caso de tensin entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicacin de este ltimo implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, como ocurre en este asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurdico, as el condenado sea el nico apelante. Slo de esa manera puede afirmarse que la decisin judicial est
26
En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional seal que no hay derechos absolutos.
33
sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitucin Poltica. Lo contrario sera concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneracin. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurdica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurdica, porque sin los lmites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptara sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirn un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fcticas y jurdicas. En suma, debe entenderse que, la Constitucin Poltica presupone, para la aplicacin del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurdico cuando quiera que la sancin no respete los parmetros establecidos en l. Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto corresponda a la Sala en virtud del principio de legalidad
34
imponer la condigna sancin pecuniaria al sentenciado, la cual fue omitida en el curso de las instancias. En los anteriores trminos dejo sentado mi
salvamento parcial de voto.
Con toda atencin,
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS Magistrada
Fecha ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
A continuacin me permito expresar, con el debido respeto a la posicin mayoritaria, las razones de mi disentimiento frente a la determinacin de la Sala, al disponer que debido a que fue omitida la aplicacin de la pena principal de multa prevista para el delito de lesiones personales, no puede imponerse por el superior en razn de la prohibicin de la reforma en perjuicios.
35
Mi posicin en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el peyorativa no principio constitucional de la no reforma
puede servir de soporte para generar la excepcin al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada inamovible. Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que: Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, poltico, jurdico, entre otros, de un pas. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace ms de diez aos, la nueva Carta Poltica sembr un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia. En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, an permanece en nuestro derecho y que la aplicacin de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofa y teleologa no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posicin que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio. En efecto, al ser claro que en un Estado social democrtico de derecho impera un sistema penal de garantas y protecciones que se materializan a travs aplicacin de la ley es la regla general
36
del debido proceso como mxima expresin del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un inters general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante. La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles ms importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sancin, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equvoco o la ilegalidad. Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del lmite mnimo sealado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresin del principio de legalidad, como sucedi en el caso que amerit el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse as y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relacin jurdico procesal. En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infraccin a la ley. Esta situacin sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponindose por ello el deber legal de su correccin por parte del funcionario competente, as ello implique el desmejoramiento de la situacin del procesado, pues lo contrario conllevara a la confirmacin de una decisin injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una va de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los dems interesados en el proceso judicial. Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la va de hecho cobra mayor relevancia cuando la sancin impuesta por debajo del lmite mnimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningn apoyo argumentativo o ninguna consideracin jurdica que la sustente y la justifique, situacin que con mayor razn impone el deber de su correccin frente a los parmetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudindose constituir la prohibicin de la reformatio in pejus en impedimento
37
que permita la rectificacin del yerro dentro del mbito de la legalidad. As, casos como ste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelacin ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casacin bajo el argumento de la preeminencia de la prohibicin de la reforma peyorativa, pues de ser as, insisto, implicara soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposicin de una sancin sin motivacin alguna y on total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptacin de una decisin injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una va de hecho.
Nuevamente, reitero en estos breves argumentos, las razones de mi disenso.
JORGE LUIS QUINTERO MILANS Magistrado Fecha, ut supra.

(24 11 10)

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

(24 11 10)

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Repblica de Colombia Corte Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.385

Bogot D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010).

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Invocando la causal primera de casacin (Ley 600 de 2000, artculo

Cuaderno del Tribunal, folios 4-22.

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

mecanismo de defensa para tratar de calmar a su cnyuge quien lo

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, radicacin N 29000.

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

En todos los eventos es necesario que concurran los dos

Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicacin N 32964.

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

La teora de la voluntad o del consentimiento hace nfasis en el

La teora de la probabilidad o de la representacin enfatiza en el

Lo decisivo para esta teora, en palabras de MIR PUIG, es el grado

Si para la teora del consentimiento afirma RAMN RAGUS I

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Como puede verse contina diciendo el autor la teora de la

Hasta el ao 2001 la legislacin colombiana se mantuvo fiel a los

[] en lo atinente a la teora del dolo eventual, el cdigo de

El cdigo de 2000, en cambio, abandona esa afiliacin terica

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Desde ahora, es importante precisar que la representacin en esta

La norma penal vigente exige para la configuracin de dolo eventual

En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representacin de

Dejar la no produccin del resultado al azar implica, por su parte, que

Dejar al azar es optar por el acaso, jugrsela por la casualidad,

Cfr. Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin N 20860.

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

La voluntad de evitacin y la confianza en la evitacin son

Las dificultades que suscita la comprobacin directa de los

Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicacin N 32964.

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

causalidad o nexo de determinacin la transgresin al deber

Cfr. Sentencia de casacin de 22 de mayo de 2008, radicacin N 27357.

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto

Repblica Repblicade de Colombia Colombia Corte CorteSuprema Suprema

Casacin N 31580 Roger Jos Daz Barreto