CONTRATACIN ADMINISTRATIVA Clases de M. Aviles 16 de Agosto. Actividad administrativa Qu hace y como lo hace la administracin?

Que hace: Ejerce potestades determinadas, determinados contenidos materiales, Ej. Potestades expropiatorias. Estas potestades constituyen el fondo, lo que realiza la administracin y esto lo hace por medio de determinados instrumentos formales: 1.- Acto administrativo: En sentido amplio es decir el acto administrativo propiamente tal, que es un acto jurdico- administrativo formal por medio del cual la administracin ejerce sus potestades. 2.- Contrato administrativo 3.- Procedimiento administrativo: Por medio de este procedimiento se logra un acto o contrato administrativo. Una mala conducta funcionaria trae como consecuencia: 1.- Nulidad de Derecho Pblico 2.- Responsabilidad Administrativa El objeto de la Administracin, son los fines del Estado, la administracin est al servicio de los particulares, segn el principio de la Servicialidad. Para eso la administracin cumple con sus cometidos utilizando sus medios, no slo los materiales, sino tambin los jurdicos es decir sus competencias. Esta actividad se expresa por su instrumento formal que es el acto administrativo que tiene como objeto que la norma se aplique al caso concreto. EL proceso administrativo, tiene por objeto garantizar el principio de juricidad y que se proteja los intereses de los particulares. Acto administrativo: Por medio de este la administracin acta directamente, no necesitando complementos, para esto resuelve sin colaboracin. Hay otras actividades que la administracin no puede actuar sola, necesitando un colaborador que puede ser un organismo distinto o particulares, entrando aqu la figura del contrato administrativo. Contratos administrativo: Ctto de suministro: Tiene por objeto adquirir muebles. Prestacin de servicios: Particulares que prestan servicios a la administracin. Ctto de obra pblica: A diferencia del de suministro recae siempre sobre inmuebles siendo su objeto la construccin,

Concesiones de obra pblica: Particulares tiene derecho a percibir una remuneracin, por medio de una tasa que estn facultados a cobrar, su objeto es la construccin, conservacin y explotacin. Concesiones de uso pblico Concesiones de servicio pblico: Ej. Electricidad. Esto trae nuevas normas, y regulaciones teniendo por objeto: - Promover inversin privada. Ms eficiencia prestacin servicios pblicos. Evitar concentracin poder econmico, las regulaciones buscan evitar monopolios y que se generen abusos. Menos Estado empresario.

Actividad administrativa Forma negociada de administrar: Esta forma es importante porque: Fortalecimiento democracia y Estado de Derecho. Negociacin y consenso previo (evitar renuncia del Estado a ejercer el poder pblico). Mayor participacin, publicidad y transparencia.

Ejemplos de esta forma de negociar: Contratos administrativos. Concursos de personal. SADP. Convenios interadministrativos (ej.: pavimentacin participativa), que son asociaciones entre dos o ms organismos de la administracin, para prestar un mejor servicio. Acuerdos asociativos municipales. Acuerdos expropiatorios sobre monto indemnizacin.

Por qu se permite la intervencin privada? Cooperacin, para aumentar la eficiencia. 2

No bastan principios de legalidad y eficiencia. Necesidad de asignar mejor los recursos del Estado. Estado flexible Mejor calidad prestaciones orientacin al ciudadano. Acto administrativo: Sumisin, no participacin. Contrato administrativo: Ms participacin y eficiencia. Motivos polticos.

Contrato administrativo Contrato: Art. 1438 Cdigo Civil. Se contrata de conformidad a cada caso, segn los fines perseguidos, es una herramienta que se emplea dependido a cada caso, con el objeto de: Adquisicin de bienes (contrato de suministro). Prestacin servicios (contrato de prestacin de servicios). Ejecucin servicios pblicos (concesin de servicio pblico). Construccin obras pblicas (contrato de obra pblica). Conservacin y explotacin obras pblicas (concesin de obra pblica).

Definiciones de Contrato administrativo: Dromi: Acuerdo generador de relaciones jurdicas entre la Administracin y los administrados. Silva Cimma: Acto jurdico bilateral celebrado entre la Administracin y un particular u otro rgano de aquella, que persigue un fin pblico, y se somete a las reglas del Derecho Pblico. Spannowsky: Cualquier contrato que celebra la cumplimiento de sus fines. Administracin para el

Pantoja: Declaracin bilateral productora de efectos jurdicos entre dos personas, una de las cuales es un rgano de la Administracin del Estado que acta en ejercicio de la funcin administrativa. Aylwin: El que celebra la autoridad con un particular para la ejecucin de un fin de carcter pblico.

 Schmidt-Assmann: Todo contrato en el que al menos una de las partes es una Administracin Pblica. Cassagne: Todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos con relacin a los terceros. En esta definicin falta el objeto que es un inters pblico relevante. Cmo se reconoce un contrato administrativo? Han surgido diferentes teoras para responder esta pregunta estas son: Teora de la calificacin legal: Es Lo que la ley califica como tal. Teora de la intencin de las partes: Es Lo que dicen las partes. Teora del sujeto pblico: Es A lo menos una de las partes es la Administracin. Teora finalista Objeto: inters pblico. Teora de las clusulas exorbitantes Contiene clusulas exorbitantes al derecho comn. Teora de la jurisdiccin Conflictos entre partes se someten a un tribunal especial. Teora sobre la forma de la contratacin El rgimen jurdico del contrato se somete principalmente al Derecho Pblico.

Para reconocer un contrato administrativo hay que tener en cuenta: Una de las partes es la Administracin (elemento subjetivo). Tiene por objeto satisfaccin de intereses pblicos (elemento objetivo). Tiene un estatuto jurdico propio (Derecho Pblico). La Administracin cuenta con potestades exorbitantes (ius variandi, terminacin unilateral, etc.) Genera obligaciones personalsimas para el contratante privado. Las controversias las resuelve un tribunal especial que es la tribuna de contratacin Pblica. 23 de Agosto. Naturaleza jurdica del Contrato administrativo:

El origen de esta discusin se encuentra en el doble carcter de este ctto. O ms bien en el hecho de que son dos actos en uno. (Derecho Pblico / Derecho Privado). Contrato administrativo Acto administrativo doble: Por ejemplo: a) El proceso licitatorio termina en la dictacin de una acto administrativo, Resolucin que aprueba el contrato, llamado acto de adjudicacin b) Contrato mismo, que tiene una naturaleza distinta del acto de adjudicacin Dos Posturas sobre la naturaleza del contrato: La Administracin slo acta unilateralmente (doctrina italiana). La Administracin slo puede contratar como sujeto privado (doctrina italiana). La Administracin acta a travs de contratos administrativos (Francia, Alemania, Amrica).

Por quienes acogen la tesis de la existencia de Contrato administrativo, este es entendido como un acto administrativo unilateral: 1.- Acto unilateral de la Administracin: Con en todo proceso administrativo, el impulso y generacin del acto est radicado en la administracin y la voluntad del particular no tiene una gran importancia, pero en el caso del contrato administrativo el particular tiene importancia en el campo de los efectos a producir, en este momento se forma la relacin contractual propiamente tal. Contrato administrativo: Emisin: acto administrativo unilateral. Previa aceptacin. Efectos: contrato.

2.- Contrato administrativo como encuentro de voluntades: este es el momento de la formacin del contrato, es la adjudicacin y firma del contrato Contrato: es la fuente de las Obligaciones, este contrato se genera por un proceso administrativo y se rige por un sistema de naturaleza contractual, siendo adems: Primera norma aplicable. Determina contenido obligacional (diferencia acto unilateral contrato).

La contratacin administrativa, se sujeta a determinados principios contratacin administrativa: Legalidad: Art. 6 y 7 CPR.

Equilibrio econmico-financiero: Es una garanta del particular, en caso de que este experimente un perjuicio de ndole econmico, en caso de que las circunstancias cambiaran, con el objeto de que se mantengan las expectativas econmicas del particular. Se pueden cambiar determinadas clusulas en su beneficio, se relaciona con el principio de mutabilidad Mutabilidad: La administracin puede hacer variar el Contrato Colaboracin: Al particular se le ve como un colaborador para la administracin. Buena fe: Art. 1546 del CC

Consecuencias de estos principios: inalterabilidad de la oferta, contrato de adhesin, clusulas exorbitantes.

Caractersticas contratos administrativos Carcter bsico LBCA. Extensin de las obligaciones, es superior a un contrato Civil Desigualdad de las partes. Rgimen de Derecho Pblico. Pueden recaer sobre cosas que estn fuera del comercio. Terminacin unilateral por motivos de inters pblico. Mutabilidad del contrato vs. inmutabilidad del equilibrio econmico-financiero. (equilibrio econmico, es la relacin de equivalencia entre ambas partes) Control de la CGR. Contratacin intuito personae. Pueden producir efectos en relacin a terceros.

Carcter bsico LBCA

Ley N 19.886, sobre bases de contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios (D. O. 30.06.2003). Aplicacin supletoria: Art. 1 i. 1: Los contratos que celebre la Administracin del Estado, a titulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas del presente cuerpo legal y de su reglamentacin. Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del Derecho Privado.

Extensin de las obligaciones Teora de las obligaciones inherentes: El particular est obligado a todo lo necesario para garantizar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico. LA administracin si incurre en ms gastos por las extensiones hechas a las obligaciones al particular debe Indemnizar al contratante particular en caso de perjuicios derivados de la ampliacin de las obligaciones.

Desigualdad de las partes 1438 Cdigo Civil, exige igualdad entre partes? Lo que iimporta es que las partes acten en forma voluntaria y libre (consentimiento). Esto es porque la administracin no tiene igual, hay adems una desigualdad de propsitos que es el fin pblico para la administracin esta preeminencia de la Administracin no afecta esencia contractual. La desigualdad es Material, no jurdica (Art. 19 N 2 y 3 CPR). Los Fundamento de la Desigualdad de propsitos son: Administracin Inters pblico. Contratante privado Beneficio econmico. Intereses necesariamente opuestos?

La desigualdad de las partes se manifiesta en las Potestades exorbitantes: Ius variandi. Potestad sancionatoria. Potestad extintiva. Potestad sustitutiva.

La administracin est obligada, en virtud de estas potestades a (Sujeciones de la Administracin). Elegir al mejor contratante privado, que es aquel que presenta la mejor oferta, el mejor servicio Adaptacin del contrato: Con el propsito de facilitar el contrato. Proteger el equilibrio econmico-financiero. Obligacin de indemnizar al contratante privado (responsabilidad sin culpa, teora de la imprevisin, dosificacin de prerrogativas de inters pblico).

La desigualdad de las partes ayuda a: Factor positivo desde el punto de vista del mercado: Evita concentracin econmica. Mantenimiento sujecin del contratante privado.

Rgimen de Derecho Pblico La formacin del contrato se sujeta a las reglas propias del proceso administrativo. LBPA, para asegura inters pblico de la Administracin y derechos contratante particular. Esto se manifiesta en: Preparacin. Adjudicacin, carcter formal del contrato administrativo. Sistemas de contratacin administrativa. Resolucin de conflictos (Tribunal de Contratacin Pblica).

Se aplica el Derecho Privado? El derecho privado se aplica en: Pueden recaer sobre cosas que estn fuera del comercio 8 Vicios del consentimiento (particular). Tipos de obligaciones. Interpretacin (1560 y ss. Cdigo Civil). Pago. Responsabilidad contractual.

Bienes incomerciables (Dominio Pblico). Ejercicio de actividades ilcitas (juego, apuestas). Nulos en el Derecho Privado (1464 N 1 y 2 Cdigo Civil). Delitos (275 y ss. Cdigo Penal). Dominio Pblico Derechos reales o personales administrativos (concesin de uso pblico, aprovechamiento de aguas, concesiones mineras). Casinos, loteras, hipdromos.

Terminacin unilateral por motivos de inters pblico Slo si lo permite la ley. Naciendo para la obligacin de indemnizar a los particulares, por ejemplo en el caso del Contrato de concesin de obra pblica pro Incumplimientos groseros, Contrato de suministro por motivos de Inters pblico o seguridad nacional (resolucin fundada) (Art. 13 LBCA); Terminacin unilateral por motivos de inters pblico; Contrato de obra pblica Art. 151 RCOP: Resolucin (ausencia del contratista en concurrir a recibir terrenos y trazado obra; incumplimiento programa oficial de trabajo; no iniciacin oportuna de la obra; paralizaciones excesivas; subcontratar sin autorizacin). Resciliacin (comn acuerdo). Terminacin unilateral (condena pena aflictiva contratista, socios, directores o gerentes empresa contratista; quiebra; protesto documentos mercantiles; incumplimiento rdenes del Inspector Fiscal; incumplimiento requisitos para estar en el Registro de Contratistas).

Mutabilidad del contrato vs. Inmutabilidad del equilibrio econmico-financiero Esto como consecuencia de los plazos prolongados de ejecucin de estas obras. Ejemplos de cambios: Regulacin normativa (riesgo poltico). Conductas del consumidor (riesgo social). Condiciones econmicas y polticas pblicas (riesgo de mercado). Obsolescencia medios (riesgo tecnolgico).

Esto es entendido como relaciones dinmicas Administracin-contratante privado. Para poder autorizar estos cambios se establecen Clusulas exorbitantes pero en contrapartida se puede flexibilizar las prestaciones por ejemplo por medio de una prestacin. El objetivo es el Mantenimiento equilibrio econmico-financiero previsto al momento de la celebracin del contrato. Equilibrio econmico-financiero es la Relacin de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que asume el contratante privado como consecuencia del contrato y la compensacin econmica que en razn de aqullos le corresponder. Equilibrio econmico-financiero es un Principio jurdico que: Facilita ejecucin del contrato. Mantenimiento del equilibrio Derecho a indemnizacin.

Control de la CGR Mensaje LBCA, Controles de mrito y legalidad.

Control de mrito: Administracin activa (control jerrquico). Antes y despus de perfeccionado el contrato. Verificar existencia inters pblico. Control de legalidad: Una vez que el contrato se encuentra adjudicado o perfeccionado.

Control de trmino: Ejecucin. Toma de decisiones. Forma de ejecucin. Consecuencias que derivan de la ejecucin o inejecucin. Problemas en la redaccin e interpretacin del contrato. Toma de razn: Bases de licitacin. Decreto supremo o resolucin de adjudicacin. Actos administrativos modificatorios.

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Casos en que procede: Disposicin legal. Supuestos Resolucin N 520 (1996). Resolucin N 520: Decretos supremos firmados por el Presidente de la Repblica que recaigan en cualquier materia sobre contratacin administrativa. Ejecucin, contratacin y modificacin de obras pblicas de ms de 4.000 UTM. Proyectos y estudios de ms de 1.000 UTM cuando estn directamente relacionados con la ejecucin de una obra pblica especfica. Concesiones de servicio pblico, su modificacin y terminacin. Contratos de suministro de ms de 3.000 UTM, excepto los celebrados a travs de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Control contratos y actos adjudicatarios exentos Remisin CGR para su revisin (plazo: 15 das). Toma de razn:

Acto de adjudicacin. Acto de modificacin de un contrato del que se ejerci la TDR. Contrato o convencin modificatoria de un contrato que est sujeto al control de la CGR y que no sea objeto del control anterior. Amplitud del control:

- Dictamen N 23.701 (1999): si la transferencia por parte del Estado en favor del concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa pactada est inserta dentro del mbito del derecho pblico y que se trata de ingresos del mismo carcter, cuyo rendimiento, adems, afecta el patrimonio estatal, resulta aplicable aun cuando la actividad la realiza una persona jurdica privada lo previsto en los artculos 87 (hoy 98) de la Constitucin Poltica y 1 de la Ley 10.336, conforme a los cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversin de los fondos del Fisco. Por tanto, resulta claro que en ejercicio de tales atribuciones puede requerir directamente al concesionario los antecedentes que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido y efectuar las pruebas de auditora que permitan evaluar la confianza de los sistemas de control interno implementados. Distinguir:

Sociedades concesionarias o contratantes particulares que reciben fondos pblicos estn Sujetos a control de la CGR (cumplimiento fines de las empresas, 11

regularidad de operaciones, responsabilidad directivos o empleados, informacin necesaria para confeccin de un Balance Nacional) (art. 16 i. 2 LOCCGR). Concesionarias que reciben subsidios menores, el Control ms restringido (fiscalizacin Administracin activa, control externo indirecto, pruebas de validacin de informacin Ministerio respectivo en conjunto CGR). Concesionario que ejerce el derecho de explotacin como contraprestacin No se controla por la CGR (la explotacin no es entrega de fondos pblicos). Sociedades Annimas concesionarias SVS.

Contratacin intuito personae EL contrato de concesin es Intuito personae (regla general). Es decir a una prohibicin de transferir contrato o derechos que de l emanan: Absoluta (ej.: prestacin de servicios expertos). Relativa (ej.: concesin de autopista).

Que la contratacin sea personalsima quiere decir que slo el contratante privado debe ejercer derechos que emanan del contrato. Pero puede existir una cesin del contrato que puede ser: Voluntaria o forzosa.

1.- Concesin uso pblico, en este caso debe ser: - Debe ser total. - Cesionario debe ser persona jurdica chilena. - Cesionario debe cumplir requisitos exigidos al cedente. - Debe autorizarla el Ministerio de Bienes Nacionales. 2.- Concesin de obra pblica: - Debe ser total. - Cesionario debe ser persona natural o jurdica o grupo de ellas que cumpla requisitos para ser licitante y no estar sujeto a inhabilidades. - Debe autorizarla el MOP. - Siempre se debe autorizar cesin al acreedor prendario (art. 43 LCOP). 3.- Contrato de suministro:

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- Art. 14 LBCA: Los derechos y obligaciones que nacen con ocasin del desarrollo de una licitacin sern intransferibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma legal especial permita expresamente la cesin de derechos y obligaciones. - Podra cederse aplicando art. 13 LBCA (modificacin hay novacin personal art. 1631 N 3 Cdigo Civil). - Puede cederse la calidad de cocontratante? Antes de la adjudicacin se es licitante, y el artculo 14 habla de licitacin, por esto el cocontratante podra ceder su calidad Caso de la Subcontratacin: En principio no procede pero existen dos casos. 1.- Concesin de obra pblica: Debiendo cumplir determinados requisitos: - Subcontratista inscrito en Registro General o Especial. - Porcentaje mximo de obras que pueden ser subcontratadas (30%). 2.- Contratos de suministro y prestacin de servicios: Debiendo cumplir determinados requisitos: - Ejecucin parcial. - Responsabilidad contratista adjudicado. - No debe estar prohibida por las bases de licitacin. - Los servicios no deben ser especiales (consideracin persona del contratista). - Subcontratista no debe estar sujeto a inhabilidad o incompatibilidad.

Pueden producir efectos en terceros Regla general hay Efectos entre las partes (efecto relativo de los contratos). Excepciones: Concesin de obra pblica en el Cobro de tasa a los usuarios (art. 11 LCOP). Concesin de servicios elctricos de Servidumbres elctricas, postacin, lneas elctricas. Concesin de distribucin de Lneas elctricas areas o subterrneas, servidumbres. Bases positivas de la contratacin administrativa: CPR, LOCBGAE, LBPA, LBCA. 13

CPR: Materias de ley: 63 N 7; 63 N 8; 63 N 9; 63 N 10; 63 N 18; Art. 1 i. 4; Art. 6 y 7: Art. 8: Art. 19 N 2 y 22; Art. 19 N 17; Art. 19 N 21; Art. 19 N 23. LOCBGAE: Art. 9 Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley (.-) El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato (.-) La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo. LBCA es una norma general y supletoria. La LOCBGAE sanciona el procedimiento como se forma la voluntad administrativa contractual Art. 9 LOCBGAE, se extraen dos grandes temas que son licitacin y propuesta pblica (regla general). La omisin de licitacin pblica cuando la ley la exige constituye una Falta de probidad.

Contratos administrativos (Art. 9 LOCBGAE) aqu se refiere a un sentido amplio que Incluye contratos sujetos al Derecho Privado (Dictamen CGR N 46.532 / 2000). Licitacin privada y trato directo slo en casos justificados, slo cuando la ley lo seala. La LOCBGAE sanciona el procedimiento como se forma la voluntad administrativa contractual. Por otra parte el profesor Pantoja seala que la Regla general es la licitacin privada y el trato directo. Licitacin pblica slo cuando lo exige la ley. Siendo sus fundamentos: La propia Administracin puede suplir el silencio de la ley. Eficiencia y economa.

Precht seala que Licitacin pblica es la regla general, siendo sus fundamentos: Art. 9 i. 1 LOCBGAE (en conformidad a la ley) Procede si hay ley o en ausencia de ella. Art. 9 i. 3 LOCBGAE Carcter excepcional licitacin privada y trato directo. Licitacin pblica siempre es ms ventajosa?, no, porque acarrea: Lentitud. No siempre se obtiene la mejor oferta. Contratacin electrnica se ajusta mejor al trato directo. Mejor competencia. Cantidad de licitantes. 14

Todos los mecanismos son legtimos siempre que se ajusten a la ley.

Cul se emplea, de estos dos mecanismos? El de mayor conveniencia inters general. La licitacin pblica trae consigo una Mayor transparencia; Positivizacin de principios doctrinarios y jurisprudenciales; Libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo; igualdad ante las bases que rigen el contrato; Principio de libre concurrencia; Todas las personas pueden, en principio, ser licitantes (19 N 2 y 22 CPR); La Administracin no puede establecer ms restricciones que las establecidas en la ley; Pueden establecerse inhabilidades, incompatibilidades, capacidad econmica, experiencia o calidad tcnica; Principio de libre concurrencia. Debiendo por otro lado cumplir determinados requisitos (los oferentes): Inscripcin en Registros Generales o Especiales de Precalificacin o Licitacin. Slo pueden presentar ofertas los inscritos en el registro.

El fundamento es la Capacidad contractual administrativa capacidad de ejercicio civil. Capacidad es Capacidad de ejercicio civil + capacidad y experiencia tcnica, solvencia econmica, situacin financiera, no inhabilidades o incompatibilidades. Sobre el Principio de libre concurrencia Dromi seala que la Inscripcin en registros es una caucin a favor del Estado.Los registros permiten identificar posibles interesados.El particular debe Obtener financiamiento, conocer competidores, analizar ventajas y desventajas. Exigencias y requisitos de los registros: Pblicos. Abiertos. Creados por o para uno o ms servicios pblicos o para categoras de contratacin. Soporte electrnico y en papel. Actualizables. Sujetos a fiscalizacin.

El principio de igualdad ante las bases, trae consigo igualdad de los participantes, hay una obligacin de la Administracin y los licitantes de sujetarse a las bases de licitacin. La Administracin, por tanto, no puede hacer diferencias entre los licitantes. Es decir a una Inmodificabilidad de las bases. Desde cundo? Desde la entrega de ofertas (Art. 3 RCOP). 15

Circulares aclaratorias. Despus del perfeccionamiento Mutabilidad.

Sancin, de no sujetarse a las bases: Inadmisibilidad de la oferta / descalificacin del procedimiento licitatorio. Starco S.A. con Alcalde de la Municipalidad de Punta Arenas y otros de Admitir propuestas que no cumplen con las bases de licitacin atenta contra la igualdad. Dictamen N 17.185 (2000) si hay una omisin de documentos exigidos en las bases justifica exclusin del licitante.

Deben observarse, adems, los principios del procedimiento administrativo (LBPA). Usando una interpretacin a favor del administrado. La descalificacin, de los concursantes, debe basarse en motivos esenciales y no formales (formalismo moderado), ya que hay una igualdad entre licitantes y una Imparcialidad de la Administracin. 30 de Agosto. Tipologa de los contratos administrativos Contrato de suministro. Contrato de prestacin de servicios. Contrato de obra pblica. Concesiones: Uso pblico. Servicio pblico. Obra pblica. 1.- Contrato de suministro y de prestacin de servicios LBCA: regulacin, supletoriamente se aplican las normas del CC, en lo que se refiere al sustrato del contrato de suministro y Compraventa de bienes muebles (art. 1793 y 1996 i. 1 Cdigo Civil), Se incluyen otros (Art. 2 LBCA). Contrato de suministro es: Se entiende por contrato de suministro aquel que celebra un rgano de la Administracin, con exclusin de las empresas pblicas creadas por la ley, para desarrollar sus funciones, y que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles (Poblete).

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Modalidades del contrato de suministro: Suministro propio: el particular se obliga a entregar permanente bienes Suministro de bienes consumibles o de fcil deterioro. Contrato de fabricacin: Confeccin de obra mueble.

El contrato de suministro no tiene un contenido obligacional predeterminado, y su objeto es: Productos, utensilios, insumos, etc., necesarios para la funcin administrativa. Hay determinados contratos que se pueden incorporar dentro del concepto de contrato de suministros, pero se excluyen de la aplicacin de la ley, ejemplo: cuando se contrata con servicios, Art. 3 LBPA. Otras excepciones son las compras de armas. El fundamento de estas excepciones se encuentra en estas razones: Origen proveedores. Secreto de la operacin. Seguridad nacional. Naturaleza del mercado (competencia?, relevancia del precio?).

El mbito de aplicacin de este contrato se encuentra consagrado en el Art. 1 LOCBGAE, este artculo excepta a las empresas pblicas y dems excepciones legales. Este contrato se caracteriza por ser un contratos a titulo oneroso que celebre la Administracin para el suministro de bienes muebles necesarios para el cumplimiento de la funcin administrativo, adems de ser un, contrato bilateral, oneroso y conmutativo. En el contrato de suministro se distinguen dos partes: Administracin. (Art. 1 LOCBGAE) Particular.

El particular debe cumplir con determinadas caractersticas: Persona natural o jurdica. Chilena o extranjera. Situacin financiera. Idoneidad tcnica. Dems requisitos legales. Requisitos establecidos bases de licitacin (Ej.: constituirse como sociedad de objeto exclusivo). 17

El particular adems se encuentra sujeto a las limitaciones del Art. 4. Para poder participar en el proceso licitatorio al particular se le exige que de garantas de la seriedad de la oferta, y estas garantas se presentan en: Bases de licitacin. Monto razonable (no desincentivar participacin). Prestacin de servicios Debe incluir remuneraciones y cotizaciones trabajadoras.

Adems se exige que los particulares estn inscritos para participar en el Registro de Contratistas, este registro est a cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Aqu deben estar inscritas todas las personas que deseen contratar con la Administracin y que sean hbiles para hacerlo. Este registro se caracteriza por ser: Pblico. Inscripcin no es automtica. Inscripcin es pagada. Inscripcin puede ser posterior a la oferta. No es nico. No slo sirve como requisito habilitante, tambin tiene un carcter publicitario.

Identificacin de requerimientos comerciales El sistema de Informacin de Compras y Contrataciones de la Administracin, est a cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica (Chile Compra). Este procedimiento administrativo de contratacin es conocido tambin, por su naturaleza como ciberprocedimiento. El procedimiento se lleva a cabo a travs del denominado convenio marco, que es una: Negociacin que lleva a cabo la Direccin de Compras y Contratacin Pblica para obtener de proveedores de bienes muebles y prestadores de servicios condiciones favorables en consideracin al volumen del negocio, a las que puedan adherir las entidades pblicas, conservando en todo caso su facultad de compra directa cuando se le les presenten condiciones ms ventajosas que las obtenidas por el convenio marco. Este convenio busca las condiciones ms ventajosas, es decir se busca la conveniencia para la administracin. El convenio marco es ccomplementario a los sistemas electrnicos usados por la administracin este busca la Publicidad, transparencia y rapidez. Deben ser pblicos (art. 8 y 17 Reglamento LBCA). Es una obligacin el contratar con el contratista adjudicado. Constituyendo una excepcin el Convenio marco ms ventajoso. No es necesario en este caso un procedimiento licitatorio. Debiendo entender a las Condiciones ms ventajosas, segn lo dispuesto en el Art. 15 Reglamento LBCA

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(situaciones objetivas, demostrables y sustanciales. Ej.: plazos entrega, garantas, calidad bienes, relacin costo-beneficio, etc.)

2.- Contrato de Obra Pblica Este contrato es definido como l: Acto por el cual el Ministerio de Obras Pblicas encarga a un tercero la ejecucin, reparacin y conservacin de una obra pblica de naturaleza inmueble, que debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la licitacin. Dicho de otra manera, es la construccin de un trabajo pblico, consistente en una obra pblica de naturaleza inmueble por parte de un contratista particular, quien recibe como contraprestacin por el trabajo efectuado un pago (Poblete). Los elementos de este contrato son: calidad de inmueble. Finalidad de bien pblico. Ejecucin mediante contrato de obra pblica.

Las normas aplicables en este tipo de contrato son: DFL 850 (1997); RCOP, es decir que en todo contrato de obra pblica, se entienden incorporados: RCOP, las Bases; las ccirculares aclaratorias; todo otro documento que se defina en las bases y lo dispuesto en la o oferta del contratista. Elementos del contrato: Partes. Obra pblica. Plazo. Forma. Precio.

Partes del contrato

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En las partes encontramos por un lado el Ministerio de Obras Pblicas y por el otro lado el contratista, este ltimo debe cumplir determinados requisitos estos son: Integrar parte del Registro General de Contratistas. Tener capacidad econmica.

Obra pblica Se entiende por obra pblica Cualquier inmueble de propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por ste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien pblico. Plazo Una vez adjudicada la obra pblica, comienza a correr el plazo para ejecutarlo, el plazo es el determinado en las bases es plazo es de das corridos, se cuenta desde da siguiente de la fecha en que la resolucin que lo adjudic ingrese tramitada a la Oficina de Partes, esto sin perjuicio de que en las bases se pueden fijar reglas distintas. Se faculta a ampliar el plazo en caso de obras nuevas o extraordinarias. Se puede sancionar al particular en el caso de incumplimiento plazos por atraso injustificado + 30 % estas sanciones son la terminacin anticipada o multas. Sin perjuicio de estos si son atrasos parciales que se deben a fuerza mayor o caso fortuito se faculta para solicitar la ampliacin plazo, este atraso debe justificarse el atraso. Forma 1.- Realizacin de estudios. 2.- Preparacin bases. 3.- Publicacin convocatoria. 4.- Presentacin de propuestas (propuesta econmica, propuesta tcnica). 5.- Apertura ofertas. 6.-Evaluacin propuesta. 7.- Informe y comunicacin de adjudicacin. 8.- Adjudicacin. 9.- Perfeccionamiento. La administracin puede exigir que se constituyan garantas a su favor y estas son: Garanta de seriedad de la oferta. Garanta de fiel cumplimiento del contrato. 20

Garantas por aumento de obras u obras nuevas. Garanta adicional. Garanta por concepto de anticipo. Retenciones en el contrato de construccin de obra pblica.

Precio El precio es la suma de dinero a que tiene derecho el contratista por la ejecucin de la obra, este precio se pude pactar con las siguientes modalidades: Administracin delegada. Serie de precios unitarios. Suma alzada. Combinacin serie precios unitarios / suma alzada.

1.- Administracin delegada: Forma de contratar en virtud de la cual un contratista toma a su cargo la ejecucin de una obra, reintegrndosele, previa comprobacin, el desembolso en que incurri en su realizacin, ms el honorario pactado por sus servicios. 2.- Propuesta a suma alzada: Oferta a precio fijo en la que las cantidades de obras se entienden inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos de licitacin cuya cubicacin se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere. Segn el Art. 108 RCOP, el precio se considerar invariable, es decir, el riesgo lo soporta el contratista siendo la nica variacin el reajuste. El valor es a precio fijo comprende la total y completa construccin de la obra. Es de la naturaleza del contrato de obra pblica a suma alzada que EL RIESGO DEBE SOPORTARLO EL CONTRATISTA (no opera la imprevisin). Contrapartida: Tiene derecho a cobrar la totalidad del precio pactado. 3.- Propuesta a serie de precios unitarios: Oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones. Los elementos vinculados al precio son: El estado de pago (se paga por etapas, mirando este pago como la equivalencia respecto al avance; Anticipo (El anticipo no puede ser superior al 50% del precio) Poderes de la Administracin: Direccin y control. Modificaciones. 21

Sanciones. Calificacin de la gestin del contratista.

Obligaciones del contratista: Iniciar los trabajos despus de la entrega del terreno y proseguirlos segn el programa oficial. Ejecutar los trabajos con arreglo a las bases. Cumplir con lo establecido en las bases en relacin a la cantidad y calidad de profesionales. Designar un director de obra. Permitir la inspeccin de la Direccin de Obras Pblicas. Proporcionar a la Direccin los datos que sta solicite. Denunciar accidentes del trabajo. Cumplir disposiciones laborales y de proteccin a los trabajadores. Mantener normas de seguridad. Pagar remuneraciones a trabajadores en forma oportuna. Mantener vigentes plizas de seguros. Mantener, a su costa, la circulacin por las vas pblicas que haya necesidad de desviar o modificar a causa de los trabajos. Indemnizar los daos causados a terceros; contratar un seguro de responsabilidad civil ante terceros. Cumplir normativa ambiental. Ejecutar la obra dentro de plazo.

Ejecucin de la obra: 1.- Inicio: Despus entrega terreno. 2.- Entrega terreno. 3.- Programa Oficial. 4.- Gastos derivados de la ejecucin son de cargo del contratista. 5.- Trabajadores, materiales. 22

Facultades del contratista Recursos administrativos (LBPA). Proponer modificaciones.

Extincin del contrato La extincin del contrato, puede ser normal o anticipada. A.- La extincin normal puede ser: Recepcin de las obras. Liquidacin del contrato.

1.- Recepcin de las obras: Una vez terminadas las obras, el contratista debe solicitar por escrito la recepcin de la obra al inspector fiscal. Una vez verificado el trmino, el inspector fiscal debe comunicarlo a la Direccin de Obras Pblicas por oficio (plazo mx.: 5 das hbiles). Debe indicar fecha de trmino (da en que el contratista termin de construir el 100% de la obra). La recepcin de las obras pude ser: Provisoria. o Definitiva. Recepcin provisoria: Los trabajos estn terminados, ejecutados en conformidad con los planos, especificaciones y reglas de la tcnica. Todo esto previa verificacin de correcta ejecucin. Esta recepcin provisoria tiene determinados efectos y estos son: Permite iniciacin de explotacin. Habilita al contratista a solicitar recepcin definitiva. Inicia cmputo del plazo de la responsabilidad del contratista. Recepcin definitiva: Esta procede despus de transcurrido plazo de garanta. Tiene la misma forma y solemnidades recepcin provisoria, en este caso el efecto es que permite liquidacin del contrato.

2.- Liquidacin del contrato.: Resolucin de liquidacin. Devolucin al contratista de boleta de garanta o pliza de seguro Si hay saldo a favor del contratista o si no hay saldo a favor del Fisco. Plazo 30 das para devolucin. La obra es de dominio del Fisco o de la entidad que encarg la obra. Plazo para devolver garanta: 90 das desde recepcin definitiva. Reclamaciones.

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B.- Extincin anticipada: Esta puede ser producto de la falta de fondos o necesidades pblicas., siendo su efecto la paralizacin por ms de 2 meses ms Indemnizacin al contratista derecho a pedir la liquidacin.

07 de septiembre Concesin. La concesin implica por un lado el otorgamiento de un Derecho a un particular, para la expropiacin de determinadas riquezas y por otras obligaciones para este. La concesin es una autorizacin por la cual un particular podr construir y explotar una obra pblica por una plazo determinado, otorgando tambin determinadas facultades al particular, facultades propias de la administracin pero solo para que las ejrzala nunca la administracin pierda la titularidad de esas facultades. Concesin como contrato Adm.: Es un contrato por el cual una persona administrativa (concedente) encarga a otra persona natural o jurdica (concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio pblico o una gestin pblica, proporcionndole ciertas ventajas y en particular la percepcin de tarifas pagadas por los usuarios (derechos de la explotacin) Se clasifican estas concesiones (segn el origen de los Derechos) 1.- Constitutiva: El derecho se forma ex novo en el particular. 2.- Traslaticia: El derecho se transfiere de la administracin al particular (Ej. Contrato de concesin) Segn su contenido: 1.- Confieren una situacin jurdica general y preexistente (Ej. Concesin de nacionalidad; de personalidad jurdica) 2.- Confieren derechos subjetivos de carcter individual (Ej. Pensiones de gracia). 3.- Confieren facultades de prestacin de servicios pblicos (Ej. Contrato de concesin)

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Naturaleza Jurdica: En un principio se entenda que los contratos celebrados por la administracin eran de Derecho Privado, la administracin se someta al derecho comn. Posteriormente, se paso al concepto de potestad unilateral, de acto unilateral del estado (subordinacin absoluta del concesionario, potestades exorbitantes) Por ltimo, desde el punto de vista de la administracin es un acto de poder para el particular es un contrato administrativo, hay un doble carcter: Servicio Pblico Empresa industrial

Caractersticas: 1.- Nace de un acto administrativo, que es la adjudicacin 2.- Tiene como fin servir a un fin pblico 3.- prevalece el inters pblico 4.- Potestades exorbitantes 5.- El acto jurdico, ampla la esfera jurdica del particular 6.- Importa una prestacin de servicios 7.- Es temporal, Ej. Concesin de radio difusin dura 5 aos 8.- Precaria. En caso que lo exija el inters pblico la administracin, puede poner trmino a esta unilateralmente. Tipos: Uso pblico Servicio pblico Obra pblica Municipales

1.- Concesin de uso pblico. Permiso administrativo que cede en beneficio de un permisionario y que le permite usar un bien nacional de uso pblico o fiscal, para ciertos objetos preestablecidos pero de un modo temporal y precario. 25

Caractersticas: Temporal Precaria

Su naturaleza jurdica, es ms que un contrato es un acto administrativo, no se sujeta a un proceso licitatorio, no es intuito personae.

2,- Concesin de Servicio Pblico. La concesin de Servicio pblico se da cuando el Estado opta por no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen y que es de inters pblico para entregar a un particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho pblico, el desarrollar la respectiva actividad. Ej. Electricidad, telecomunicaciones y ferrocarriles.

3.- Concesin de Obra Pblica Esta concesin puede ser definida como un contrato administrativo celebrado entre el Estado de Chile y un particular concesionario, en virtud del cual ste asume, a su cuenta y riesgo, la ejecucin conservacin o reparacin de una obra pblica fiscal a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactado dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes. Es una modalidad del contrato de obra pblica lo que lo distingue es que la contraprestacin que se otorga aqu es el derecho a explotar no a un pago fijo, este recae siempre sobre un inmueble, siendo su objeto la construccin, explotacin y reparacin, siendo adems temporal. Si mbito de aplicacin se encuentra regulado en el artculo 87 de LOMOP, dicho artculo seala al respecto que es la ejecucin reparacin, conservacin o explotacin de obras pblicas fiscales. Elementos: 1.- Partes 1.- Partes a.- MOP: a diferencia del contrato de obra pblica (que lo celebra el MOP por iniciativa propia o a encargo de otro servicio) en la concesin de obra pblica no puede intervenir otro rgano de la administracin. b.- Licitante: Una vez que se adjudica el contrato para este surge una obligacin especial, que es que previamente debe constituir una sociedad concesionaria de objeto nico, el concesionario es la sociedad que se constituye para este efecto. 2.- Objeto. 26 2.- Forma 3.- Objeto 4.- Plazo 5.- Precio

Ejecucin; Reparacin; conservacin; obra pblica 3.- Tarifa. Es la compensacin que recibe el concesionario, esta emana del derecho de explotacin del concesionario, este beneficio es de cargo de los usuarios del servicio (Las concesionarias no son fiscalizadas por la contralora porque no hay fondos pblicos, por lo tanto fiscaliza la superintendencia de valores y seguros). La tarifa no es percibida por el fisco, pero esto no le quita su naturaleza jurdica de tributo, esta es una tasa. As el artculo 35 de la ley de concesiones de obra pblica seala que en caso de daos que sufra un particular derivado del mal estado de la obra es de responsabilidad del concesionario. 3.- Plazo. Este es un elemento de la esencia del contrato, la ley establece un plazo determinado pero siempre se debe fijar en el decreto de adjudicacin, pero este plazo no puede ser superior a 50 aos, la llegada del plazo acarrea determinados efectos y esto son: Extincin del contrato Nueva concesin Los bienes afectos a la concesin pasan a dominio fiscal.

No hay obstculo para suspender temporalmente la concesin, esto por destruccin parcial o imposibilidad temporal de prestar el servicio por guerra externa, conmocin interior o fuerza mayor.

Obligaciones del concesionario Se obliga doblemente, con el fisco por un lado, y con los particulares por el otro: a.- Obligaciones del concesionario con el fisco: 1.- Constituirse como sociedad concesionaria de objeto exclusivo 2.- Asumir el riesgo del contrato, salvo que las bases de licitacin dispongan lo contrario 3.- Conservar las obras en condiciones normales de utilizacin 4.- Pagar las contraprestaciones que correspondan. b.- Obligaciones del concesionario con terceros: Respecto a estos se entiende por tercero todo sujeto distinto al MOP, a estos se la aplica el derecho privado. 1.- Facilitar el uso de la obra

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2.- Mantener la obra en condiciones adecuadas de seguridad 3.- Prestar el servicio de forma ininterrumpida 4.- Prestar el servicio sin discriminacin. Responsabilidad del concesionario. Respecto al fisco, la responsabilidad emana del contrato (responsabilidad contractual); respecto a terceros la responsabilidad nace de cualquier dao ocasionado con motivo de la ejecucin o explotacin del contrato a menos que su origen sea producto de medidas impuestas por el MOP (Art. 35 LCOP).

Derechos del concesionario. 1.- Solicitar la revisin del sistema tarifario 2.- Transferir la concesin o derechos 3.- No asumir el pago de expropiaciones 4.- Solicitar ampliacin del plazo en caso de retraso imputable al fisco 5.- Pactar prenda para caucionar obligaciones emanadas de la obra Extincin de la concesin 1.- Cumplimiento del plazo 2.- Mutuo acuerdo 3.- Incumplimiento grave 4.- Otras causales establecidas en las bases.

13 de Septiembre Sistema de contratacin administrativa. La administracin est sujeta a procedimientos especiales en materia de contratacin, el fundamento de esto es que la administracin no puede elegir libremente con quien pude contratar, la voluntad aqu no surge como en el derecho comn, la administracin por los principios que se rige no puede contratar libremente, ella debe contratar con quien le de mayor garantas, es por esto que debe someterse a un determinado proceso administrativo, estos procesos son: 28

1.- Licitacin pblica 2.- Licitacin Privada 3.- Trato Directo 4.- Convenio Marco La ley 19.880, determina las bases de los procedimientos administrativos y los principios contenidos en ella, a este efecto hay que hacer una distincin entre, procedimiento de contratacin y el contrato mismo. Procedimiento de contratacin Contrato mismo

Etapa de generacin del acto, es Una etapa pre- contractual, se determina Quien es el contratista. Este proceso termina Con el acto de adjudicacin.

Despus de la adjudi_ cacin y el perfeccionamiento, podemos Hablar del contrato.

1.- Licitacin Pblica: El artculo 7 de la LBCA, lo defiende como el procedimiento administrativo de carcter contractual, concursal mediante el cual la administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. Se debe determinar a la persona que ofrece las condiciones ms ventajosas para la administracin, este es el objeto de la licitacin pblica. La licitacin pblica, al ser un proceso administrativo se tiene que respetar: Trasparencia Invitacin a interesados, invitacin para que se presenten ofertas Igualdad y libre concurrencia (Art. 9 LOCBGAE)

Art. 9: seala que es un proceso administrativo general para la preparacin de la voluntad contractual de la administracin, tanto en el procedimiento final como en los procedimientos trmites. Hay instituciones relacionadas con la licitacin pblica, pero que en sentido estricto no lo son como es el caso de: Remate Pblico 29

Concurso Pblico: Seleccin de contratista idneo (no atiende al aspecto econmico sino solamente al tcnico)

2.- Licitacin Privada: Es una excepcin, este procedimiento administrativo de carcter concurasal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la administracin invita a determinadas personas para que sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la adjudicacin. No hay una regla general para su procedencia, hay que estar al caso concreto, se exige en este caso una cierta cantidad de participantes en la licitacin (3 contratos de suministros o 3 contratos de obra pblica)). En el contrato de suministro se exigen requisitos adicionales determinados para la transparencia: 1.- Deben ser particulares, cuyo giro sea de naturaleza similar a lo que se est licitando. 2.- Expectativa que estos contratantes van a presentar una oferta 3.- Debe preferirse a invitar a un particular inscrito en los registros respetivos. 3.- Trato Directo: Procedimiento de contratacin que por la naturaleza de la negociacin que conlleva, debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos sealados para la licitacin o propuesta pblica y para la privada. No hay concurso, ni bases, la administracin determina a quien contratar, no hay acto de adjudicacin, hay una orden al contratista para que inicie la obra. Para evitar la discrecionalidad se debe cumplir con un requisito, que es cotizar con los competidores del particular, en el contrato de suministro se necesitan 3 cotizaciones previas. Hay contratos que slo pueden perfeccionarse previa licitacin pblica como es el caso de la concesin de obra pblica. Las excepciones son de derecho estricto, es el legislador quien las trata, no correspondiendo aqu la analoga o la interpretacin extensiva El artculo 8 del la LBPA, seala que se deben cumplir con dos condiciones para esta excepcin: a.- Acreditar las causales de justificacin b.- Resolucin fundada A.- Causales. 1.- Escasa envergadura econmica del contrato: Cuando se prev que hay una desproporcin entre gasto y demora de la licitacin pblica frente al monto de la inversin por realizar. La ley Orgnica de municipalidades seala que no se requiere licitacin si el 30

monto del contrato no es superior a 200 UTM o prestaciones no superiores a 100 UTM. En el contrato de suministro la licitacin es pblica siempre que el monto de la contratacin sea superior a 1000 UTM. La licitacin privada procede si el monto de la adquisicin es igual o inferior al lmite que fija el reglamento de la LBCA, en 100 UTM. Si no es posible estimar el posible monto del contrato necesariamente debe proceder segn licitacin privada, se prohbe, adems, fragmentar las contrataciones a objeto de modificar montos y modalidades de contratacin. No se puede pactar renovacin automtica del contrato si este excede de 1000 UTM, salvo disposicin de las bases 2.- Urgencia o emergencia calificada por la autoridad competente : definicin de urgencia: Peligro inminente para la seguridad, salubridad y tranquilidad, [tanto] que habilita a la Administracin a adoptar las medidas contrarias a las reglas formales, procedimentales o competenciales existentes (Asunto Societ Inmobilire de SaintJust). En general, se refiere a un estado de peligro o riesgo para la poblacin que amerite el uso de medios extraordinarios. La urgencia debe contener determinados requisitos: 1.- concreta (real y especial para un caso especfico). 2.- inmediata (proceder actualmente) 3.- Impredecible 4.- comprobada o acreditada 5.- objetiva (debe afectar al Estado mismo y no a sus funcionarios). Art. 86 i. 2 LOMOP (contrato de obra pblica): La calificacin la efecta el Presidente de la Repblica (Decreto Supremo). Art. 8 letra c) LBCA: La calificacin la efecta el jefe superior de la entidad contratante. Se establecen sanciones (multa) en caso de aplicacin improcedente. En el contrato de obra pblica se establece que excepcionalmente la obra pblica puede ser por trato directo, en caso de emergencia que calificar el presidente de la repblica. En el contrato de suministro: Se puede obviar la licitacin pblica en caso urgente calificado por el jefe del servicio superior de la institucin contratante (resolucin)

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La LBCA, seala que si se califica indebidamente la urgencia se sancionar con una multa, sin perjuicio de las dems sanciones que pueden proceder. 3.- Sea necesario ejecutar obras nuevas o adicionales dentro del marco de un contrato administrativo ya perfeccionado previa licitacin pblica: Art. 105 RCOP. Es una expresin del ius variandi. Fundamento: El ingreso de un segundo contratista a un contrato anteriormente adjudicado y en va de ejecucin genera normalmente problemas de coordinacin, alteraciones de programas de trabajo y perjuicios para uno o ambos contratantes. Esta sera una aplicacin del ius variandi, se estara ampliando, pero con una limitacin que es que la obra adicional no puede exceder el 30% de la obra inicial. 4.- Falta de oferta o presentacin de ofertas, inconvenientes que hagan que la licitacin se declare desierta: La licitacin pblica se declara desierta. Art. 86 LOMOP; 8 LBCA; 10 N 1 Regl. LBCA. Se debe proceder en la posterior licitacin privada o trato directo con las mismas bases utilizadas en el procedimiento licitatorio pblico. Objeto: no afectar igualdad ante las bases. En el contrato de obra pblica, el trato directo procede si no se presenta a la licitacin ningn interesado; en el contrato de suministro, si no hay interesados, primero debe proceder una licitacin privada y en su defecto la trato directo. En esta materia la administracin se encuentra limitada a que le proceso debe ser efectuado con las mismas bases de la licitacin pblica. La declaracin de la calidad de desierta la licitacin pblica no precede cuando las bases tengan algn vicio de nulidad, para declarar esta inhabilidad algn particular lo debe hacer notar con anterioridad, es decir: El vicio debe ser manifiesto Tampoco puede declararlo desierto cuando se ha impugnado por el particular y esta impugnacin no est resuelta Tampoco antes de recibir la oferta de los licitantes. 27 de Septiembre. Tampoco es necesario licitar: 1.- En contratos entre entes administrativos: Ej. Obras encargadas por el MOP al cuerpo militar del trabajo, en este caso si bien no hay un proceso licitatorio los otros principios de la contratacin administrativa se aplicarn de igual manera.

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2.- Por existencia de un proveedor del bien o servicio : En la prctica es poco probable, se justifica slo para los monopolios de carcter legal. Si en Chile hay un solo proveedor no obsta que se requiera un proveedor extranjero, es por esta razn que es poco probable este caso. 3.- Servicios confidenciales o cuya difusin puede afectar la seguridad o inters nacional: Dichos servicios deben ser calificados por el presidente por un decreto supremo, opera slo para el contrato de prestacin de servicios, las materias objeto de la reserva siempre estarn contenidas en un ley o un reglamento (Art. 13 Inc. 11 LOCBGAE) Confidencial, seguridad nacional, inters nacional: Conceptos indeterminados. Corresponde al Presidente de la Repblica su determinacin. jurdicos

4.- Contratos que por la naturaleza de la negociacin o lugar en que se presentan servicios hacen necesario acudir a la licitacin privada o al trato directo: Art. 8 LBCA letras e y g, la explicacin de la letra g es que se estableci como salida al Art. 68 N 8 de la LOCBGAE que prohbe eludir la licitacin pblica injustificada. Art. 8 LBCA: Letra e): Contratos de prestacin de servicios con personas jurdicas extranjeras, que deban prestarse fuera del territorio nacional. Letra g): Cuando, por la naturaleza de la negociacin, existan circunstancias o caractersticas del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratacin directa. Se plantea como clusula de salida al Art. 68 N 8 LOCBGAE, que prohbe eludir la licitacin pblica injustificadamente.

Procedimiento administrativo licitatorio Como se determina quin va a contratar con la Adm? Este procedimiento se rige no slo con las normas especiales como al ley de bases de contrato, o ley del MOP, supletoriamente se aplica la ley 19.880 que trate de la legitimacin activa, plazos, impuganabilidad de los actos Adm., etc. Este proceso tiene deferentes etapas: 1. Realizacin de estudios y proyectos 2. Elaboracin de las bases 3. Control de juricidad de las bases 4. Llamado a concurso/ publicidad de la convocatoria. 5. Consulta y aclaracin 6. Presentacin y apertura de oferta

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7. Adjudicacin 8. Perfeccionamiento. Realizacin de estudios Es necesario determinar que se necesita y porque, hay que determinar adems la existencia de fondos disponibles una vez determinado esto (necesidades y recursos) se procede a realizar los estudios correspondientes que determinan: El objeto y contenido especfico del contrato Factibilidad econmica, tcnica y jurdica

Estos estudios pueden ser realizados por la administracin o a travs de partes especializados y adems en determinados casos se permite que los particulares le ofrezcan a la Adm. La celebracin de un contrato determinado, el objeto del contrato. Si se acepta se establecen premios para los particulares, dueos de la idea, como por ej. El reembolso de los gastos, o un punto base en la evaluacin licitatoria.

Elaboracin de las bases de licitacin. Concepto: Art. 2 N 3 reglamento LBCA Documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo (Art. 2 N 3 Regl. LBCA). Esta se clasifica: 1.- Bases generales: Bases tipos que regulan un nmero indeterminado de licitaciones de caractersticas comunes 2.- bases especiales: Se elaboran para cada contrato en particular son un contrato determinado El autor de de las bases es la administracin, el particular no tiene intervencin alguna. LAS BASES SE COMPONEN DE: REGLA GENERAL, DOS PARTES: 1.- BASES ADMINISTRATIVAS, que se componen de dos partes: a.- Convocatoria al concurso b.- Requisitos que deben cumplirse para presentar una oferta vlida (normas de procedimiento)

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c.- Objeto, contenido, requisitos, derechos y obligaciones que impone el contrato (normas contractuales o de ejecucin). Es decir, contiene las clusulas del contrato. 2.- BASES TCNICAS, que regulan: a.- proyectos que debern ejecutarse b.- bien que deber darse o servicio que deber presentarse c.- estndares mnimos de calidad de la obra. CASOS PARTICULARES: Contrato de suministro y prestacin de servicios: las bases deben adems tener un contenido mnimo (Art. 22 reglamento) y un puede tener un contenido adicional (Art. 23 reglamento). Este contenido adicional seala como se va a designar la persona encargada de evaluar la oferta, se seala si va a prohibir la contratacin y su alcance, el sistema de premios y sanciones. Concesin de obra pblica: Las bases tambin tienen un contenido mnimo como la legislacin aplicable, presupuesto de la obra, naturaleza de la obra, plazos de consulta y aclaraciones, multas, sanciones, etc., Art. 17 reglamento LCOP. Naturaleza jurdica de las bases: Es un cuerpo complejo de normas, es a la vez un acto Adm. Un cuerpo normativo y el contenido de un contrato (contiene una declaracin de voluntad de la administracin), tiene un triple naturaleza jurdica. Las clusulas son determinadas unilateralmente por la administracin, y su contenido es: Objeto del contrato (el suministro, el servicio, la obra pblica, etc.) Relacin jurdica. ( Derechos y obligaciones) Proceso a seguir en la preparacin, adjudicacin perfeccionamiento, ejecucin y terminacin del contrato.

Caractersticas de las bases: Es un cuerpo ms o menos complejo de normas; Es a la vez: Un acto administrativo. Un cuerpo normativo. El contenido de un contrato.

Conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por la Administracin. Objeto del contrato (el suministro, el servicio, la obra pblica, etc.) Una relacin jurdica (derechos y obligaciones) 35

Procedimiento a seguir en la preparacin, adjudicacin, perfeccionamiento, ejecucin y terminacin del contrato.

Las bases son: Un documento pblico (emana de la Administracin en ejercicio de una potestad administrativa). No pueden contener clusulas contrarias a la ley, los reglamentos o que sean contrarias a los principios de la contratacin administrativa o a los principios generales del derecho. Un documento que debe contener claramente las condiciones de la negociacin y el objeto, bajo sancin de nulidad (no puede haber obligacin sin un objeto real y lcito Art. 1453 Cdigo Civil). Ley del Contrato: Contienen las clusulas del contrato. Vinculan obligatoriamente a las partes, a menos que no infrinjan una norma de rango superior. Control de juricidad de las bases: En algunos casos, control de la CGR. Resolucin N 520 (1996) CGR: Somete a toma de razn al acto administrativo que aprueba las bases administrativas y tcnicas de los contratos de obras pblicas que, a su vez, deban estar afectos a toma de razn (se controlan las bases y el contrato). Llamado a concurso y publicidad. No debe confundirse con la oferta de celebrar un contrato que hace la Adm., esta lo que hace es invitar a que los particulares le hagan ofertas a ella, la oferta la formula el particular. Bezzi: La Administracin no ofrece un contrato, sino que pide a los interesados que le presenten sus ofertas. Art. 14 reglamento LCOP El llamado a licitacin es el acto por el cual el Director General de Obras Pblicas, por s o mediante delegacin en el Director del Servicio o en los Secretarios Regionales Ministeriales de las regiones donde se realice el proyecto, invita a los interesados para que, sujetndose a las bases de licitacin, formulen ofertas. La publicidad se puede efectuar desde el primer da de la convocatoria a un proceso licitatorio, el fundamento de esta publicidad es la concurrencia, trasparencia, principios de igualdad y libre concurrencia, la publicidad es un trmite esencial del proceso. El llamado a licitar: Publicacin en el DO Publicacin en el diario de amplia difusin Pagina Web del servicio respectivo Invitacin personal a posibles contratistas

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Respecto a los plazos hay que distinguir: 1.- Suministros y prestacin de servicios: Si la prestacin es de ms de 100 UTM y menos de 1000 UTM, en a lo menos 5 das, corridos entre la publicacin del llamado y la apertura de la oferta, los particulares pueden presentar ofertas. En el caso de contratacin de 1000 UTM la administracin puede ampliar los plazos. Contratacin + 1000 UTM: Se ampla a un mnimo de 10 das corridos. 2.- Contrato de obra pblica Costo 1-1.000 UTM: 15 das mnimo. Costo 1.001-20.000 UTM: 30 das mnimo. Costo 20.001-80.000 UTM: 45 das mnimos. Costo + 80.000 UTM: 60 das mnimos.

Consulta y aclaraciones: Derechos de los licitantes de conocer e interiorizarse de todos los antecedentes contractuales y tcnicos que regulan el contrato de la obra o el suministro. Las bases no se pueden modificar pero por va de las consultas y aclaraciones se puede modificar, es un deber del ente licitante el no impedir el acceso a la informacin. Cuando se formulan consultas la administracin emite determinados documentos que se denominan circulares aclaratorias que los interesados formulan sobre el sentido y al alcance de las bases, estas no slo deben ser dirigidas a quien consulta sino que debe informarse a los dems interesados, esta se entiende adems incorporada al contrato. Circulares aclaratorias: Respuestas a las consultas o aclaraciones que los interesados formulan sobre el sentido y alcance de las bases de licitacin y sus documentos complementarios. Deben ser contestadas e informadas a todos los participantes, aunque no hayan hecho consultas. Se entienden incorporadas al contrato. Las clusulas para que puedan ser validas deben cumplir determinados requisitos: 1.- Por escrito o medios electrnicos autorizados 2.- Las respuestas deben evaluarse de la misma forma y dentro del plazo fijado en las bases y en todo caso no despus de la entrega de las ofertas ni de la adjudicacin del contrato 3.- debe ser aprobada por acto de la Adm. 4.- son vinculantes para el ente licitante y para todos los participantes. 5.- si las bases son sometidas al trmite de toma de razn tambin deben ser revisadas las circulares aclaratorias.

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Presentacin y apertura de las ofertas. Fase compleja compuesta de diversos actos jurdicos y materiales de la Administracin y de los licitantes. Etapas: (conjunto de actos jurdicos materiales tanto de los particulares como de la Adm.) Presentacin material de la oferta Recepcin material de la oferta Apertura de los sobres Observaciones Levantamiento y suscripcin del acta de recepcin de ofertas.

1.- oferentes 2.- oferta: a).- Concepto: La proposicin firme, completa e incondicionada que formula un licitador para celebrar el contrato que licita un rgano de la Administracin del Estado. Es una proposicin de un licitante capaz que puede convertirse en contrato mediante la aceptacin pura y simple de sus trminos por parte de la Administracin. b).- Caractersticas: Formales 1.- Emitida por un licitante habilitado 2.- debe ser firmada por el licitante 3.- por escrito o por medios electrnicos autorizados 4.- En castellano, sin perjuicio de admitirse en determinados caso un documento con idioma diverso 5.- secreta Materiales. 1 Carcter incondicionado e indubitable 2.- firme y concreta, no debe tener clusulas ambiguas 3. - seria (art 45 DS. N 48 MOP, LBCA art 42 4. - congruente 38

5.- Debe ser comparable con otras ofertas 6.- la oferta es de gasto del oferente. Otros requisitos de la oferta: Debe ser caucionada: se puede constituir cualquier clase de caucin. Pliza de seguro, vale vista, depsito a plazo, boleta bancaria de garanta, etc. PROCEDIMIENTOS Y EFECTOS DE LA OFERTA Se contiene en dos sobres:

Primer sobre; sobre de la oferta tcnica: Antecedentes del oferente Acredita no tener inhabilidades Proyecto Especificaciones tcnicas

Segundo sobre: oferta econmica Precio

1.- Recepcin de la oferta: Acto de aceptacin del sobre. La oferta se recibe al monto que le participante entrega el sobre la administracin tiene dos obligaciones: Abrir el sobre Verificar el cumplimiento de los requisitos

2.- Una vez decepcionada la oferta se pasa a la apertura de las ofertas: Inmediatamente despus de la recepcin. Puede ser en un acto o en dos, si se verifica el cumplimiento de los requisitos la oferta se tiene como admitida, (voluntad tcita de la Administracin). Posteriormente se levanta acta. Hay una obligacin de la Administracin de custodiar y conservar las ofertas solo hay declaracin expresa respecto a la inadmisibilidad. Si no se presentan ofertas la licitacin se declara desierta en virtud de una resolucin fundada. Inmodificabilidad de las ofertas: Desde la declaracin de admisibilidad. La Administracin puede pedir a los licitantes que aclaren o prueben aspectos de la oferta, sin poder alterarla. Objetivo: corregir posibles errores. 4 de Octubre 39

Evaluacin de las ofertas Por regla general, despus de la apertura de las ofertas hay una fase de evaluacin. Tiene por objeto determinar, en concreto, cul es la oferta ms conveniente. Oferta ms conveniente: Es un concepto jurdico indeterminado. Su determinacin puede ser discrecional o reglada. Debe hacerse, en lo posible, en un mismo instante (evaluar todas las ofertas al mismo tiempo), con los mismos criterios para todos los proponentes (Dictamen CGR N 20.191/1995). Art. 37 Regl. LBCA: La Entidad Licitante deber evaluar los antecedentes que constituyen la oferta de los proveedores y rechazar las ofertas que no cumplan con los requisitos mnimos establecidos en las Bases. La evaluacin de las ofertas se efectuar a travs de un anlisis econmico y tcnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior anlisis, la Entidad Licitante deber remitirse a los criterios de evaluacin definidos en las Bases. Las bases deben incluir criterios objetivos de evaluacin y determinar quin la realizar. Sobre el concepto de conveniencia: Buscar el mximo valor del dinero: Combinacin ptima entre costos del ciclo de vida y calidad que satisface necesidades. Esto es Calidad, cantidad, costo, proveedor, lugar y momento adecuados. En ciertos casos no opera este criterio muchos factores (tcnicos, idoneidad personal). En algunos casos la ley determina los criterios de evaluacin: 1.- Concesiones de obras pblicas: Estructura tarifaria. Plazo. Subsidios del Estado al oferente. Pagos del oferente al Estado. Ingresos garantizados al Estado. Riesgo asumido por el oferente. Frmula de reajuste y sistema de revisin de las tarifas. Puntaje obtenido en la oferta tcnica. Consideraciones ambientales. Ingresos totales de la concesin.

En las concesiones generalmente se adjudica al oferente que ofrece: Mayor pago al Fisco. Menor subsidio del Fisco. 40

Menor plazo de concesin. Tarifa ms baja al usuario.

En la prctica, generalmente prima el criterio econmico (mejor precio) y esto promueve mejor la competencia y la transparencia. En el contrato de suministro no puede adjudicarse el contrato en base a un solo factor de licitacin (siempre debe ser combinacin). Art. 6 LBCA. El contratante privado ptimo es aquel que ofrece la combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y sus costos presentes y futuros. Ello se determina de mejor manera en sistemas de evaluacin por separado (se evalan por separado los distintos criterios y se asigna un valor a cada uno), y que contemplen una etapa posterior que atienda al precio ms conveniente.

En caso de empate: Se pide a los licitantes que mejoren su oferta. En concesiones de obras sanitarias, si la oferta es superior a la tarifa oficial, se pide que la oferta se reestudie. Contrato de trabajos de consultora del MOP: Se adjudica al licitador que tenga mejor calificacin tcnica. Si se mantiene el empate, se prefiere al contratista que haya tenido mejor desempeo en contratos anteriores.

Adjudicacin del contrato Concepto: Acto administrativo que dicta el ente licitante (que toma la forma de resolucin, simple decreto, decreto alcaldicio, decreto supremo, etc.) por el cual la Administracin elige a quien va a ser su contratante. Para el oferente la adjudicacin crea un derecho subjetivo de convertirse en contratista de la Administracin en las condiciones establecidas en las bases de licitacin. Si la Administracin se desiste o se abstiene por causas no contempladas en el rgimen jurdico, debe indemnizar. (Es un derecho adquirido) La licitacin debe estar en conciliacin con las bases y dems documentos contractuales. Debe ser congruente con la oferta y con la evaluacin de la misma, desde la dictacin del acto de adjudicacin su notificacin y toma de razn, si procede, el licitante pasa a ser adjudicatario El acto de adjudicacin no est completamente reglado:

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Es reglada en cuanto slo puede ir a favor de un oferente habilitado que haya cumplido exigencias y requisitos de las bases (Art. 41 i. 3 y 4 Regl. LBCA). Es discrecional en cuanto es el ente licitante quien determina cul es la mejor oferta. Recordar lo explicado sobre criterios de evaluacin.

En caso de ser necesario control de la CGR, la adjudicacin se perfecciona en cuanto quede totalmente tramitado el acto administrativo.

Perfeccionamiento del contrato Depende de lo que disponga la ley o el ente licitante en cada caso. Concesiones de uso municipales: Elaboracin de contrato, protocolizacin en notara. Concesin de servicio pblico: Publicacin decreto de adjudicacin en el Diario Oficial, reduccin a escritura pblica por parte del adjudicatario. Concesin de servicio de telecomunicaciones de libre recepcin o radiodifusin: Decreto supremo por orden del Presidente de la Repblica, toma de razn, publ. Diario Oficial. Concesin de obra pblica: Publicacin Diario Oficial Decreto supremo, constitucin de la sociedad concesionaria, suscripcin ante notario de tres transcripciones del decreto de adjudicacin. Concesin de servicio pblico elctrico: Decreto supremo del Ministerio del Interior, por orden del Presidente de la Repblica, publ. Diario Oficial, reduccin a escritura pblica dentro de 30 das. Concesin de uso pblico: Decreto supremo Min. De Bienes Nacionales, publicacin Diario Oficial dentro de 30 das, suscripcin del contrato por escritura pblica, inscripcin Registro de Hipotecas y Gravmenes. Contrato de obra pblica: Desde la fecha en que la resolucin o decreto de adjudicacin ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del MOP, de la Direccin General de Obras Pblicas o de la Direccin que proceda; suscripcin de tres transcripciones de la resolucin o decreto; entrega dentro de 30 das de dos ejemplares de la protocolizacin de la transcripcin. Contratos de suministro y prestacin de servicios: La LBCA no regula el asunto, pero si el Regl. LBCA: Suscripcin del contrato por la entidad licitante y el adjudicatario dentro del plazo establecido en las bases y, en su defecto, dentro de 30 das sgtes. Notificacin de la adjudicacin.

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Contrato menor a 100 UTM: Orden de compra. Contratos de tracto sucesivo: otorgar mandato o constituir una sociedad chilena o agencia de sociedad annima extranjera, si las bases as lo disponen. Eficacia e interpretacin

Art. 1545 Cdigo Civil El contrato es ley para las partes. No se puede dejar sin efecto si no concurren causas legales (Art. 7 CPR). Estos principios rigen en todas las etapas de la contratacin administrativa (seleccin, celebracin, ejecucin y terminacin). Interpretacin De buena fe.; Supletoriamente, 1560 y ss. Cdigo Civil. Dictamen CGR N 26.889: A falta de reglas propias de interpretacin que se contengan en el contrato, ste puede ser interpretado en base a la ley comn. No olvidar que el elemento principal para interpretar un contrato administrativo son las bases de licitacin y sus antecedentes (es la primera fuente de interpretacin). Los antecedentes deben aplicarse segn el orden de prelacin establecido en el contrato (Art. 2 RCOP). Si no se establece orden de prelacin, debe aplicarse como sigue: Normas legales y reglamentarias. Acto de adjudicacin. Bases de licitacin. Circulares aclaratorias. Oferta. Contrato (si se contiene en un texto diverso a las bases).

Criterios de interpretacin: Voluntad conocida de las partes. Texto del contrato. Servicio pblico involucrado. Eficacia y armona de las clusulas (1562 y 1564 Cdigo Civil). La Teora de la Imprevisin Configurada en el Derecho Civil como causal de alteracin o eliminacin de responsabilidad. La imprevisin o excesiva onerosidad sobreviniente es la facultad del deudor de solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligacin en 43

exageradamente onerosa (Abeliuk). Por regla general, no se acepta su aplicacin en el Derecho civil (Art. 1545 Cdigo Civil). En los contratos administrativos si se acoge esta teora esto porque tiene por objeto mantener el equilibrio econmico-financiero y evitar la extincin del contrato.

Clase recuperativa 13 de Octubre. Clusulas exorbitantes Son prerrogativas del poder Adm. En el contrato Adm., y que se caracterizan por darle a la Adm. Determinados poderes que en un marco de contratacin normal no son procedentes, porque no existen o la ley lo prohbe, la particularidad de estas, es que la Adm. Puede eximirse de las consecuencias normales que el ejercicio de estas prerrogativas le acarreara en un contrato civil. Se permiten estas clusulas para asegurar el cumplimiento del contrato Adm. Y por ende el fin publico. Estas clusulas son de la naturaleza del contrato, se entiende parte del contrato Adm., pero hay que tener en cuenta que no se habla aqu de trminos expresos o tcitos, para determinar su existencia del contrato distinguimos entre estipulacin explcitos (cuando la ley as lo seala expresamente) y estipulaciones implcitas. Muchos autores dicen que escriturar estas clusulas seria intil por ser de la naturaleza del contrato, pero por la existencia de la publicidad como una forma de proteger al particular es necesario sealar estas clusulas de manera expresa, garantizado de mejor manera el principio de juricidad segn el cual la administracin solo puede hacer solo aquello que este permitido expresamente por la ley. Cuando las clusulas son explcitas se exige que sean ejercidas dentro del marco de la juricidad y la buena fe, y al ser implcitas se aumentan estas exigencias porque hay una afectacin al derecho del particular ya que se le pueden imponer determinados contenido contractuales no expresados. (IMPLISITO: Es algo que viene predeterminado por la ley o el reglamento y que no es necesario que el contrato lo estipule TSITO: Es algo que emana de la voluntad de las partes pero que no se expresa) Son estipulaciones que estn fuera de la contratacin ordinaria, ya que seran antijurdicas, contrarias al orden pblico, lesivas. Otorgan a la Administracin la posibilidad de sustraerse a la mayor parte de las consecuencias que acarrea la celebracin de un contrato. Su fundamento es el aseguramiento del cumplimiento del contrato. No es necesario que se pacten expresamente (pueden ser implcitas o explcitas. Implcita tcita). Son: Poder de direccin, fiscalizacin y control. Ius variandi o poder de modificacin. Poder sancionatorio. 44

Poder de terminacin. Direccin, fiscalizacin y control

La Administracin est obligada a velar por la correcta prestacin del servicio pblico. Esto se logra regulando al particular, Por medio de esta potestad se pretende: Asegurar el cumplimiento del fin pblico. Asegurar el correcto cumplimiento del contrato. (que se respete lo pactado) Facilitar el cumplimiento del modo ms satisfactorio a la consecucin del inters pblico.

El contenido de esta potestad dota a la Administracin de la atribucin de polica, que permite dirigir la forma y modo de cumplimiento. Tambin se confiere a la Administracin la facultad de interpretar de manera unilateral y ejecutoria el contrato. Ello no significa que pueda interpretar libremente, siempre sujeta a las bases, principios y normas. Implica un control inmediato sobre el particular. El control recae sobre el aspecto material, tcnico, comercial y financiero. Se materializa por medio de normas o regulaciones. Ejemplo: Inspector Fiscal en contratos obra pblica y concesin obra pblica (pueden dictar rdenes por escrito al contratista). Ius variandi O poder de modificacin. Se establece como medio de corregir posibles errores en la concepcin del servicio pblico. Es un derecho y una obligacin de la Administracin, es decir tiene una obligacin de evitar errores que es el principal objeto del ius variandi. Tiene por objeto modificar el objeto o las prestaciones para mantener vigente el inters pblico. Causas: Necesidad de aumentar eficiencia o eficacia del servicio. Cambio de circunstancias que desvan la finalidad perseguida originalmente con la suscripcin del contrato. Ahorro del Estado. Mejoramiento estndares de calidad en caso de obsolescencia.

Lmites: Respeto a la sustancia, esencia y objeto del contrato. (Ej.: estara prohibido si un particular se Adm. se adjudic una concesin de obra pblica y la Adm. tiene una necesidad diferente modifica la prestacin a un contrato de obra pblica)

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No se puede modificar el precio en perjuicio del contratista, a menos que en el contrato se haya establecido expresamente. Debe mantenerse el equilibrio econmico-financiero. Que si se impone una obra adicional al contratista se le debe pagar ms porque costar ms. Las modificaciones deben servir al inters pblico involucrado. La decisin administrativa debe ser fundada. (resolucin fundada) La modificacin debe ser objetivamente necesaria (procedente sin consideracin a la persona del contratista sino a la obra).

Ejemplos. Abusos en el ejercicio de esta facultad Derecho a indemnizacin. Poder sancionatorio Es una potestad de la Adm. Para imponer a los particulares, sanciones administrativa: Consecuencia jurdica negativa o de gravamen para un particular en razn de la comisin de una infraccin administrativa, sea por accin o por abstencin . Tiene por objeto asegurar el cumplimiento del contrato (no confundir con las sanciones administrativas, porque la sancin Adm. en general es un ejercicio que implica el ius puniendi del Estado; en estos casos la Adm. sanciona por hechos distintos al mero incumplimiento contractual este se sanciona por medio de la responsabilidad contractual). Permite materializar la potestad de direccin, fiscalizacin y control. Son sanciones de tipo disciplinario y no son indemnizaciones de perjuicio, puesto que se imponen al contratante, quien se encuentra en una relacin de sujecin especial con la Administracin. Por regla general la sancin es la multa, que es una sancin pecuniaria Es un rgimen de responsabilidad subjetiva, al infractor se le exige para culparlos culpa de culpa o dolo, no basta con la mera imputacin No pueden imponerse multas por atrasos causados por caso fortuito o fuerza mayor, es un hecho ajeno a la voluntad del infractor de la norma. La sancin implica el ejercicio del ius puniendi del Estado. No corresponde a una indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento. Deben respetarse los principios del ius puniendi estatal (Tipicidad, legalidad, proporcionalidad). Para responder a eventuales multas, se exigen las garantas de fiel cumplimiento del contrato, el objeto de estas garantas es asegurar el pago de la multa. (Por lo general las cauciones son boletas bancarias de garanta o plizas de seguro) Adems, en ciertos casos hay sanciones ms graves: Art. 43 y 44 RCOP: En el contrato de obra pblica en caso de incumplimiento, faltas o infracciones graves o reiteradas Suspensin del Registro General de Contratistas, No podr por ende participar en otra licitacin porque va ha perder un requisito de capacidad administrativa. 46

Concesin de obra pblica: Incumplimiento grave o abandono Extincin de la concesin. Poder de terminacin

En virtud de este poder la Adm. Termina unilateralmente un contrato por razones de orden publico o porque el particular incurre en alguna falta. Debe tener como fundamento el inters pblico. Lmites: Razonabilidad. (No se puede ejercer indiscriminadamente) Desviacin de poder. Existencia real de los hechos. Principio de Juridicidad.

Si se verifica incumplimiento, la Administracin puede declarar la caducidad del contrato. Corte Suprema, Rol 31.615 (1995): En caso de controversias cuya resolucin se encuentre pendiente ante un tribunal, no puede declararse la terminacin del contrato. sta debe declararla el juez. La potestad se puede ejercer pero no por la Adm. Sino por el juez. El Poder de sustitucin (como en el caso de concesiones de servicio pblico) se sustituye al contratista por la propia Adm., es la Adm. La que va ha tomar a su cargo el servicio, esto solo procese en casos expresamente sealados en la ley: Ej.: Terminacin anticipada (Art. 13 letras a), b) y c) LBCA). Derechos del contratante privado Derecho a cobrar y percibir el precio. Derecho de suspender la ejecucin. Derecho al aseguramiento de la gestin, o se le asegure el cumplimiento por parte de la Adm. Derecho a indemnizacin. Cobrar y percibir el precio El precio (objeto) es un elemento esencial del contrato administrativo. El precio: Es la prestacin estipulada en favor del contratista, a que se obliga la Administracin a efectuar, conforme a los trminos establecidos en el contrato. Fijacin del precio Es un reflejo de la autonoma de la voluntad de la Administracin. (En los casos de concesin de obra pblica no hay pago del precio porque la Adm. no paga sino el usuario)

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Sistemas de pago del precio: Suma alzada: Consiste en una oferta a precio fijo, tanto la obra como la cantidad de obra se entienden inamovibles, en este caso el contratista se hace cargo del riesgo. Solo procede el reajuste que no es una modificacin del precio. Serie de precios unitarios. Es parecida a la suma alzada pero est sujeta al desarrollo efectivo de la obra, el precio es fijado por tramo, se paga por etapas, que puede ser por porcentaje o unidad de medida. En este caso la particularidad es que el precio definitivo se determinar una vez concluida la obra. Administracin delegada. Aqu el particular ejecuta la obra y una vez terminada se le paga al particular lo que efectivamente gast previa comprobacin. Derecho de suspender la ejecucin Art. 1552 Cdigo Civil. Procede en caso de incumplimientos graves por parte de la Administracin, o por caso fortuito o fuerza mayor. Concesin de obra pblica: Caso fortuito o fuerza mayor (art. 26 LCOP). Aseguramiento de la gestin Tiene por objeto permitir el cumplimiento oportuno de sus obligaciones. La administracin est obligada en la fase de ejecucin a evitar, impedir y sancionar actos de terceros que afecten la prestacin del servicio pblico. Indemnizacin Procede cada vez que se altere el equilibrio econmico-financiero en perjuicio del particular, por: Incumplimiento contractual de la Administracin (responsabilidad contractual). Hecho del prncipe. Imprevisin / sujeciones imprevistas. Caso fortuito o fuerza mayor. Imprevisin. (Apunte) Hecho del prncipe: Es una doctrina que se presenta en los casos de: La alteracin del equilibrio econmico-financiero se debe a actos de autoridad lcitos (ley, reglamento). Ejemplo: se duplican la cantidad de impuestos a pagar. El acto puede ser general o particular.

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En estos casos se genera responsabilidad extracontractual (Art. 4 LOCBGAE), ya que no tiene por objeto directo modificar el contrato sino su objeto es la dictaron de la norma. Teora de las sujeciones imprevistas: Tambin procede a la indemnizacin de perjuicios en caso de que la alteracin se produce por circunstancias materiales o fsicas, ajenas a la voluntad de las partes. (Caso fortuito o por causa mayor) Justificacin: Evitar enriquecimiento sin causa de la Administracin. Igualdad ante las cargas pblicas. Proporcionalidad. (Mantenimiento del equilibrio econmico/ financiero)

Extincin del contrato Causas normales: Cumplimiento del objeto. Vencimiento del plazo. Resciliacin. Renuncia. Revocacin o rescate. Muerte o incapacidad sobreviniente. Caducidad o resolucin. Nulidad.

Solucin de controversias Lo contencioso-administrativo. El conflicto.

Tribunal de Contratacin Pblica 49

Tribunal. Competencia. Impugnacin de actos trmites y terminales. Legitimacin activa. Funcionamiento. Procedimiento.

Mecanismos de solucin de controversias Acuerdos transaccionales. Comisiones conciliadoras. Acuerdo de conciliacin. 18 de octubre Actividad administrativa contenidos tpicos o sustantivos Que hace la administracin? La forma es dictar rdenes y contratos, Materialmente hablando construye edificios, fuerza pblica, la Adm. tambin ejerce actividades empresariales aunque no es lo optimo. Detrs de toda actividad de la Adm., hay una potestad que autoriza a la administracin para actuar. Estado de bienestar o estado subsidiario? Ar 1 y art. 19 N 21 de la CPR, tenemos un estado subsidiario, el estado acta cuando el particular no puede, no quiere o no debe y debe ser necesario para el bien comn, en este caso el estado subsidia,. El estado de bienestar tiene otras caractersticas en este caso, el Estado tiende a regalar, el Estado otorga pensiones muy amplias. Cuando el Estado subsidia es con el objeto de beneficiar a todos. El estado de bienestar genera problemas: Genera dependencia de los particulares Se pierde la iniciativa econmica Suben los impuestos. En el estado subsidiario hay un equilibrio que trae consecuencias: 1, ejem. Instalar escuela de sordo mudo el Estado ayuda e impulsa la iniciativa

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2 El bien comn se satisface 3 Se asigna mejor los recursos 4 Hay mayor productividad 5 Se protege el derecho de propiedad Actividad/ potestad: tras una actividad hay una potestad, el Estado nos vigila y regula, El Estado nos fomenta o nos ayuda cuando el particular se ve imposibilitado de actuar por si. Ante las infracciones la Adm. acta, multando entre otras cosas. La adm., tiene bienes que debe administrar, si el Estado necesita hacer una obra pblica de quitarle bienes al privado expropiado Las actividades. De la Adm. se pueden clasifica

Actividad que afectan la libertad de los particulares 1. la actividad / potestad de polica administrativa (de ordenacin o supervigilancia)

Como distinguimos esto, segn el criterio de determinad, este es el campo en que los particulares no deben actuar por lo que debe actuar la administracin. Aunque hay que tener en cuenta que hay actividades en que la Adm. Se las encomienda a los particulares, pero la adm. Las supervigila como es el caso de las corporaciones de beneficencia donde hay un inters pblico por lo que la Adm. Vigila La Adm. Interviene con mayor intensidad con actividades cuyo ejercicio privado no protege sino que lesiona el inters Gral., en este caso se someten a un control, planificacin, y ejercicio directo de la Adm. Para que el inters Gral. No se desvirtu. Actividad regulatoria o de polica propiamente tal Para esto hay que hacer un repaso histrico: El concepto de polica en un principio no fue entendido como orden pblico, esta emana de la palabra latina polis esta es el contexto en el cual el hombre puede desarrollarse, esto describe una situacin en el que el inters pblico se encuentra satisfecho, y etimolgicamente polica es el orden de toda la cosa pblica. Pero adems tiene otro significado, que constituye un ttulo de actuacin de la Adm. Se justifica que actu para mantener el estad de orden, esto naci en el S XVI. En los siglos 17n y 18 este concepto comenz a reducirse junto con la idea de que existen temas fuera del dominio estatal, como por ejemplo la religin, porque es un tema ajeno al estado, lo mismo con la jurisdiccin surgiendo aqu el principio de separacin de

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poderes, dejando la jurisdiccin a los particulares, lo mismo con la diplomacia, poder militar y hacienda. A partir de esta poca el termino polica dio paso a otra denominacin que es asuntos interiores se habla ahora de Gob. Y Adm. interior, esto se le ocurri a la doctrina Alemania. Ya adentrados en el siglo 18 la concepcin de polica se redujo an ms: Segn Von Sommenfols: Esta se reduce ha Seguridad Comodidad Bienestar Ptter: La polica Adm. se debe reducir an mas reducindolo a la mantencin del orden pblico En una etapa ms contempornea, se busc hacerlo compatible con el estado constitucional de derecho, limitando la act. De polica. La actividad de polica era tan amplia que no se condice con la actual concepcin de derecho. Se mantiene la concepcin de orden por medio de dos tcnicas: 1.- nos sometemos a la Adm. Por medio de una obligacin genrica: De no perturbar el orden pblico 2.- La Adm. Tiene la facultad de mantener este orden por medio del monopolio de mantener el orden y salud pblico. Por esto tambin actualmente lo que debe primar es la libertad, por esto para salir de la concepcin estricta ahora hablamos de ORDENACIN, con el objeto de dejar a fuera esta concepcin Polica: se refiere a un concepto restringido de mantenimiento de orden pblico Ordenacin: supervigilancia sobre los particulares con el objeto de mantener el bien comn. Principios a) reserva de ley y especificacin (principio formal) Como consecuencia del ppio de juricidad cuando la Adm. Afecte nuestra libertad necesita un ttulo habilitante y este ttulo es la ley. Y la especificacin consiste en que no basta con una habilitacin legal, como se va a producir gravmenes, la forma como se va a ejercer debe estar especficamente regulada, sobre un supuesto de hecho determinado,

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sujeta a personas y circunstancias determinadas, los poder grales de intervencin estara prohibida. Qu pasa si se establecen poderes genricos? En el fondo en estos casos la Adm. no pude ejercer la potestad de polica, se tomar solo como ejemplo b) proporcionalidad (Material) Debe existir una correspondencia entre el fin pblico y la prerrogativa a utilizar. c) pro libertate o favor libertatis (Material) Significa que siempre se debe preferir la menos gravosa al particular, ante dos medios de regular al particular. Tcnicas de ordenacin Son tantas como las que la Adm. Se le ocurran; estas estn dentro de las tcnicas que deben ser reguladas por la Adm., viendo esto a la luz de la constitucin a) informacin En virtud de esta a los particulares se nos imponen determinadas obligaciones que tienen como objeto que la ATM obtenga determinadas. Datos relativos a nuestra existencia y orientar los criterios de la Adm., conocer nuestras circunstancias particulares. Y su objetivo es: 1. objetivo instrumental: la Adm. podr ejercer un mejor control sobre los particulares. 2. Que la informacin permita disear polticas pblicas de manera racional. a.1) significado y finalidad a.2) deberes de identificacin: Su objeto es la poltica pblica, abarcando las personas naturales y jurdicas: en este caso ltimo hay dos registros un Gral. Que es la inscripcin del RUT y otro especial que atiende al acto. Que desarrolla, como es el caso del registro de contratista a.3) deberes formales y documentales Esta obligacin es la que permite el control posterior de la Adm. Como es el caso de la contabilidad. a.4) deberes de comunicacin Se debe informar a la Adm. De determinadas. Circunstancias. b) Condicionamiento Esta tcnica consiste, en condicionar el ejercicio ilcito de una actividad determinada. Al cumplimiento de determinados requisitos legales o la conformidad de la actuacin. Con 53

el bien comn. Esta tcnica es mucho ms incisiva puesto que este puede limitar la actividad de accin del particular b.1) comprobaciones acreditaciones homologaciones Comprobacin: Consisten en que la forma en que opera el condicionamiento, se ve relacionado con la comprobacin del cumplimiento de determinados requisitos impuestos por la Adm., esta verifica si el particular cumple con los requisitos. Para el ejercicio de determinados actos; que se divide en: Acreditacin: es unos requisitos de aptitud de las personas (Ej. Al momento de jurar se pide el titulo de licenciado) Homologaciones: se refiere a las caractersticas predefinidas de un objeto para poder ser utilizado, (Ej. Autos que son importados deben cumplir determinados requisitos) b.2) autorizaciones - regladas y discrecionales - simples y operativas Autorizacin y comprobacin se diferencias en la amplitud de la tcnica, en las comprobaciones hay un margen objetivo; en la autorizacin se sujeta a otra exigencia ms o menos discrecional que es la conveniencia pblica. Autorizacin: hay dos posturas: 1.- autor Italiano; Ramelletti: los particulares tenemos derechos pero se subordina por la ley a un consentimiento previo de la Adm. Todo permitido pero la Adm. debe autorizarlo 2.- autor alemn; Meyer: Todas las conductas de los particulares en ppio estn prohibida, la Adm. debe levantar la prohibicin siempre que se adecuen al bien comn. Sin importar la teora adoptada lo que hace la norma es calificar determinadas actividades como lesivas al bien pblico. En cuanto al carcter de la autorizacin es de tipo declarativo, la Adm. Declara que no hay riesgo de carcter pblico Primera clasificacin:

Regladas: El legislador determina los requisitos y condiciones con el objeto de no daar el inters pblico y la Adm. Solo se limita a constatar el cumplimiento de estos requisitos. Discrecionales: la administracin hace una valoracin libre de si la actividad es compatible o no al inters pblico, en base a sus propios criterios. Segunda Clasificacin:

Simple: Su actividad es concreta y determinada en un momento y lugar especfico, la autorizacin se agota con el cumplimiento de la actividad, por esto es concreta; y es determinada porque el particular lo solicita en los trminos que la pretende desarrollar (ejemplo: solicitud de realizar una marcha)

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Operativas: Autorizacin para actividades que se desarrollan de manera continua y con pretensin de permanencia en el tiempo. No se agota con la actividad. b.3) comunicaciones previas con reserva de oposicin Consiste en el deber que el ordenamiento jco impone al particular de comunicar su decisin de realizar una actividad determinada, debe ser previa a la realizacin de la actividad, y se debe sealar la actividad y sus caracteres. c) ablacin Es una restriccin o prohibicin que se hace respecto de algo o alguien, aqu no se condiciona una actividad sino que se restringe, disminuye o prohbe, esta se clasifica en dos grandes grupos: c.1) disminucin o privacin de situaciones activas - limitacin parcial de derechos - privacin total de derechos Disminucin de Situacin activa: La situacin activa es un derecho que se puede exigir, y por medio de esta tcnica se limita al particular. Se debe limitar aqu la Adm. De conformidad a los principios. Esta puede ser parcial o total: Parcial: suprime en parte un derecho Por regla Gral. Cuando si limita un ejercicio de un derecho el panicular tiene derecho que se le indemnice pero por medio de esta tcnica el particular no pude reclamar indemnizacin Total: suprime totalmente un derecho, y esta opera por parte de la Adm. No es la ley la que lo determina, esta lo elimina sobre una titularidad especfica, sobre un determinado derecho de una persona determinada, no opera por ende en forma general, no da derecho a Adm. Pero se debe analizar caso a caso c.2) creacin o ampliacin de situaciones pasivas - creacin de obligaciones creacin e imposicin de deberes En virtud de esta tcnica la Adm. Crea en la esfera jurdica del particular situaciones pasivas u obligaciones, Creaciones de obligaciones: el sujeto activo de la obligacin es la Adm. Esta se crea por medio de la ley o el reglamento de ejecucin. En cuanto al contenido de la obligacin esta ser creada en forma abstracta. (Ej. Obligacin tributaria obligacin de dar- o servicio militar obligacin de hacer-) Creacin e imposicin de deberes: El sujeto activo es la comunidad, como concepto abstracto, estos deberes no son el correlato de un derecho de la Adm. Que le permita exigir su cumplimiento, aqu la Adm. Acta ejerciendo una potestad no un 55

derecho. Estas si imponen por la ley, reglamento e incluso actos Adm. Es necesario aqu determinar las potestades de la Adm.: 1.- Potestad intimatoria: Por medio de esta la Adm. Recuerda, sugiere, incentiva, es una especie de motivacin, slo advierte de la posibilidad de sanciones. Si esta no funciona se pasa a otra potestad que es: 2.- Potestad de Requerimiento: Se encamina directamente a ejercer el cumplimiento. Ej.: liquidacin de los impuestos, hay una preparacin para una eventual cumplimiento compulsivo 3.- Potestad sancionatoria: Cumplimiento compulsivo. Cuando se ejerce esta por medio de acto Adm. Se llaman ordenes, que pueden ser singulares o grales. Dependiendo a quien se dirigen, positivas o negativas, preventivas (antes de la conducta) ordenes directivas (buscan una conducta con el objeto de lograr un fin determinado) ordenes represivas (eliminar una conducta ilcita) d) ordenacin de relaciones jurdico-privadas o administracin bblica de derecho privado. (administracin pblica de derecho privado: es establecida por la doctrina porque afecta al privado, y cuando lo ejerce un rgano no jurisdiccional lo ejerce de manera no contenciosa.) d.1) la actividad registral: Su objeto principal es crear una medida de publicidad, en virtud de ella los particulares tenemos la obligacin de registrarse y de registra determinadas actividades realizadas por estos, pueden ser registros de personas, cosas, actos o contratos. d.2) la actividad de formalizacin y control de negocios jurdicos privados : Esta se realiza por medio de ministros de fe pblica quienes hacen un control de legalidad, previo o posterior que habilita a los particulares para el ejercicio de Det. Actividades, o ejercer determinados derechos, o para adquirir bienes (caso del pupilo) (ejemplos: de adopcin o concesin de nacionalidad) d.3) la actividad arbitral: Esto se basa respecto a la desconfianza en los tribunales de justicias al fallar sobre temas tcnicos, por lo que s constituyen rganos arbitrales, como por ejemplo en tribunal arbitral de la concesin de obra pblica. En caso de controversia entre asegurado y compaa de seguro aqu acta como arbitro la superintendencia de seguros. Actividad/ potestad de servicio pblico (Se habla de actividad/ potestad porque ante cada actividad de la Adm. debe actuar bajo una potestad) EL concepto de servicio pblico se puede entender en dos puntos de vistas:

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Orgnico: Como los rganos que prestan servicios Actividad material de la administracin por lo que hablamos de servicio pblico como actividad econmica de la administracin Historia: El servicio pblico nace como el servicio al pblico, esto comienza a fines de la revolucin francesa, se ejerce en beneficio de toda la comunidad, en este sentido el servicio pblico implica la realizacin por parte de la Adm. De un objeto que es la necesidad pblica, el servicio pblico busca satisfacer una necesidad. Esto toma fuerza con el estado moderno (S XVII Y SXIX) el estado busca entregar un servicio a un particular, esta fue evolucionando, partiendo de la base que el liberalismo plantea sobre la actuacin del estado que deba limitarse a su funcin principal dejando a los particulares libres de actuar, sin embargo a principios del siglo XIX con las ideas de la ilustracin la iglesia perdi el monopolio de la salud y la educacin, por esto la satisfaccin de estas necesidades quedo en manos del estado, inicindose de esta manera el servicio pblico. Este servicio naci de la necesidad de suplir la falta de iniciativa privada, sin perjuicio de esto el estado no acto monopolicamente. Despus el estado comenz a crear obras pblicas, infraestructura, que constituan la base para otras necesidades pblicas. En este caso existieron problemas ya no de la falta de experiencia sino por la falta de un ttulo ejecutivo que lo autorizar (no existan leyes) esto se resolvi creando una construccin terica que seala que si el estado puede hacer una cosa y el particular puede hacerlo mejor nace la concesin. 08 de Noviembre de 2010 Finalmente, a fines del S XIX, la Adm. Comenz a realizar actividad empresarial, produciendo bienes y prestando servicios. La intervencin de la administracin en el rgimen empresarial no es algo completamente nuevo ya desde el antiguo rgimen esto se permita con el objeto de ampliar los ingresos de la corona. Los socialistas fabianos, tenan un concepto de socialismo basado en lograr la plena igualdad dentro de la medida de lo posible, buscando potenciar a la autoridad municipal, estos comenzaron a intervenir en la economa, basndose en un contexto ideolgico respecto a la empresa. Por otra parte las circunstancias histricas ayudaron a concretar la accin empresarial del Estado, puesto que a raz de las guerras y crisis econmicas disminuyeron la actividad empresaria de los particulares, debiendo por ende intervenir el Estado en industrias estratgicas como armamento y obra pblica. Posteriormente esto trajo mltiples problemas perdiendo el estado por esto capital, junto con esto el avance de la tecnologa trajo consigo nuevas necesidades que podan dejarse en manos de los particulares como las telecomunicaciones. Producto de todo esto se gener grandes cambios en el derecho administrativo, el que naci con el objeto de limitar el poder, surgiendo un conjunto de reglas y principios. 57

Concepto Servicio pblico: en un concepto se hace referencia a los entes que forman parte de el, y en otro sentido se analiza como en una actividad material de la administracin tendiente a prestar un servicio que los particulares no satisfacen. a) Orgnico: Es la actividad satisfecha por la administracin por si o por medio de concesiones, es decir el concepto de servicio publico es en razn de quien presta el servicio. b) Funcional: Actividad de la administracin que tiene por objeto la satisfaccin de necesidades pblicas. c) Nocin estricta: actividad propia del estado o de otra administracin publica de prestacin positiva, con la cual mediante un procedimiento de derecho publico se asegura la ejecucin regular y contina por organizacin pblica o delegacin de un servicio tcnico indispensable para la vida social. d) Concepto legal. Art. 28 Inc. i de la LOCBGAE. (usa un criterio orgnico)

Elementos del servicio pblico 1.- Necesidad de inters Gral.: En principio toda necesidad es privada, lo importante es determinar cuando estas necesidades se vuelven pblicas, y cuando es oportuno y procedente satisfacerla por un servicio pblico esto se determina por diferentes criterios: a) cantidad de personas que necesitan la prestacin. b) transcendencia social de la necesidad. c) Principio de subsidiaridad, hay que analizar porque el particular no presta el servicio o no satisface sus necesidades; esto no es del todo absoluto porque la subsidiaridad no se da por motivos de posibilidad de acceder a la prestacin como por ejemplo la educacin. 2.- La decisin de satisfacer la necesidad es adoptada por el Estado : Esto dentro del contexto de las prioridades, la administracin aprecia libremente, sobre la necesidad de satisfacer una necesidad por un servicio pblico. 3.- Prestacin se presta directa (administracin) e indirectamente (Concesionario): Esto en razn al principio de servicialidad, en principio la administracin no requiere una autorizacin especial para prestar un servicio porque esa es su funcin, se presume el servicio pblico, aunque esto no toda actuacin de la administracin tiene por objeto un servicio pblico como por ejemplo la contralora.

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4.- Vinculacin entre autoridad pblica y gestin del servicio pblico : Siempre existir una direccin por parte de la Adm. (Clusulas exorbitantes) 5.- Procedimientos especiales. Caractersticas del servicio publico, para ser reconocido como tal. 1.- Generalidad.: todos por igual 2.- Regularidad: Debe observar un conjunto de reglas que establecen lmites que se establecen para la prestacin del servicio, con el objeto de evitar la arbitrariedad. 3.- Continuidad: Lo que se est satisfaciendo es una necesidad por lo que no puede interrumpirse, si se interrumpe se afecta a la colectividad, la continuidad se limita a la necesidad de las personas. Para asegurar la continuidad, se establecen determinados mecanismos: a.- Prohibicin de la sindicalizacin de los servicios pblicos b.- Inembargabilidad de los bienes pblicos. 4.- Uniformidad: Garantiza la igualdad en la prestacin, el servicio debe ser igual a todos los que lo requiere. Es una consecuencia lgica de la igualdad ante la ley garantizada por la constitucin. Salvo cuando hay desigualdad, lo desigual ante lo diferente. 5.- Obligatoriedad: Lo que permite que las dems caractersticas se cumplan, el servicio pblico es obligatorio para quien lo presta. Desde un Estado interventor a un Estado regulador (apunte) Actualmente el Estado no interviene directamente en la economa; el Estado regula el ejercicio de la actividad econmica. Modo de Gestin de los Servicios Pblicos. La forma est dada por como se realiza la actividad. El servicio pblico ejecuta las actividades ordenadas por el ministerio respectivo. El rgano est dotado de determinadas herramientas dadas por el artculo 97 de la LOCBGAE para determinar las gestiones a realizar. No todo servicio pblico lo presta la administracin, esto en razn a: a) Privatizacin: Hay un abandono de la potestad, para poder hacer esto hay que cambiar la naturaleza jurdica de la potestad, en razn de esto la actividad pasa a ser una actividad de Derecho privado y esa se hace cambiando la naturaleza jurdica del prestador. Esto no significa que la administracin se desentienda por completo; porque esta an mantiene facultades de direccin en virtud de las clusulas exorbitantes, y esta direccin se realiza por medio de las superintendencias 59

b) Concesin de servicio pblico: La administracin no se desprende de la potestad, el particular ejerce la potestad pero la administracin mantiene su titularidad. Es un modo de gestin de la administracin. La concesin se otorga por un contrato que nace en el S. XIX como una forma de intervencin de la administracin en la economa y como todo contrato administrativo, hay obligaciones para ambas partes y la administracin posee potestades exorbitantes; respecto a las caractersticas de este contrato se manifiesta en una ayuda al concesionario (de ndole econmica) para que este pueda ejercer su labor.

17 de Noviembre Potestad de Fomento Fomento: Actividad de la administracin destinada a incentivar la actividad de los particulares siempre y cuando est destinada al bien pblico La administracin deja de actuar como un limitante a los particulares, actuando de una manera menos invasivas. El particular se ve motivado por el lucro, pero en logro de este logro la administracin ve una bien general razn por la cual lo fomente, la decisin tambin, de fomentar esta actividad es la Subsidiaridad. Caractersticas 1.- Es una intervencin de la administracin: Es una relacin Adm.- particular, siendo el sujeto activo (quien la promueve) la administracin. El destinatario de esta intervencin es por lo general es un particular. Excepcionalmente el destinatario del fomento puede ser determinados rganos de la administracin autnoma (Ej. TVN) 2.- Es un incentivo: Que puede ser honorfico, econmico o Jurdico, de manera que mueva al particular a realizar una determinada actividad

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3.- La actividad debe ser de inters pblico : La Administracin debe escoger que actividad fomentar en razn al inters Gral. 4.- Principio de cooperacin: La Adm. se va a servir de la actividad del particular para satisfacer el bien pblico. 5.- Es una potestad determinada: Se dirige a una persona en particular.

Medios de fomento. (Como se fomenta) Profesor Espaol, Jordano: Postul la clasificacin tpica de la actividad de al Adm. El fomento segn este profesor se puede realizar por tres medios. a.- Medio Honorficos: Satisface a la persona (ej. Premios nacionales) b.- Medios Jurdicos: satisface al derecho c.- Medios Econmicos Esta clasificacin esta hecha en razn a una escala de valores de la poca (ao 49`), discutiendo si actualmente es vlido. Tambin se discute el hecho de que hay medios de fomentos en esta clasificacin que no son tales, que se dejan otros medios fuera, y por ltimo se critica que algunos no son aplicables actualmente MEDIO HONORFICOS: Reconocimiento pblico que hace la Adm. Al particular por una actuacin determinada, con el propcito de fomentar esta actividad. Pero el objeto del fomento es realizarlo antes de la actividad para incentivarla, pero en este caso el insentivo es posterior al acto, siendo esta una crtica. Ejemplos de estos medios: premios, hijo ilustre, becas No son medidas de fomentos propiamente tal: 1.- Se entrega el incentivo despus de la actuacin 2.- No se presenta la relacin causa- efecto, entre el incentivo y la actuacin. Por lo tanto no se esta en presencia de medios de fomentos, sino de actos de reconocimientos de actos de una persona, con el objeto de promover lo que se estima deseable. 3.- Son abstractos, no se refieren a una actividad precisa, requisito necesario para entenderlo un acto de fomento. 4.- No siempre estn relacionados con el mrito (ej. condecoraciones por ao de servicio)
A.-

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B.- MEDIOS JURDICOS: Incentivos que la Adm. Otorga que amplia o protegen el estatuto jurdico del particular, concediendo nuevos derechos o amplia los existentes.

Criticas: 1.- desde el punto de vista de la potestad de fomento el inters es poco relevante, porque el objetivo ltimo es econmico, es indirectamente una motivacin (ejemplo concesin), 2.- En realidad no persiguen insetivar al particular, solo de manera indirecta. MEDIOS ECONMICOS: En la clasificacin tradicional se subdividen en cuatro categoras: 1.- Reales: poner en disposicin del particular un bien de titularidad pblica para que el particular pueda realizar su actividad. (Ej. Concesiones mineras, las minas son propiedad del Estado y este lo pone a disposicin del particular) Pero se entiende que no son tcnicas de fomento sino que tcnicas de ordenacin. 2.- Fiscales: Son bsicamente las exenciones tributarias, pero se entiende que no son medios de fomento sino que son medidas polticas econmicas. 3.- Crediticios: Consisten en la concesin de crditos por parte de la administracin al particular, con el objeto de incentivar a personas que quieren emprender, pero no tienes los medios. Estos medios si bien an existen, han cambiado sustancialmente, porque antes se poda ir contra las condiciones de mercado, por esto estas tcnicas se han ido reduciendo, y el Estado para entregar crditos se termina sirviendo del acta privada. 4.- Econmicos en sentido estricto: Esta es la subvencin, que consiste en la forma principal de otorgamiento se beneficios. Es la entrega de dinero a fono perdido. Hoy en da la ad fomenta mediante la subvencin y otras tcnicas de aportacin de capital, el fomento por lo general no es completa, sino que parcial, esta forma de financiacin se realizan trasfiriendo capital o aportando bienes al particular
C.-

Tcnicas de aportacin de capital Directas: El ente pblico entrega al particular capital para realizar una actividad, o para recuperar el capital perdido, o tambin puede consistir en la entrega del beneficiario una renta permanente, para que el particular pueden realizar una actividad de manera continua (son todas estas tcnicas subvencin) Indirectas: La adm. Asume directamente la realizacin de Det. Actividades para el mejor desarrollo de de la empresa privada. (Ej. Campaas actividades), otro ejemplo es

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el establecimiento de sistemas de garanta de compra, financiamiento de actividad de investigacin econmica, o la realizacin de seminarios

La subvencin Es la donacion dineral de carcter modal destinada a fines pblicos, se entrega a ttulo gratuito Aporte que otorga la Adm. A fondo perdido para que el particular desarrolle una actividad o prestacin determinada Se trata de una donacin: El particular no adquiere una obligacin de sustituir Es en dinero: No puede ser en otros bienes Es modal: Esta afecta al cumplimiento de un fin determinado Es una finalista: El fomento tiene como fin una actividad pblica. Caractersticas: 1.- debe estar aprobada por una asignacin presupuestaria previa: debe estar establecida en la ley de presupuesto, debe usar estos recursos 2.- tiene un carcter no lucrativo: su objeto es motivar al particular y no hacer que este se lucre por el monto de la subvencin, por esto el monto de la subvencin no puede ser mayor a lo que este necesita. 3.- Est limitada por la competencia en el mercado : No puede afectar la libre competencia, favorecer a un particular en desmedro del otro La Subvencin tiene que generares por un procedimiento administrativo, debe existir un procedimiento de control para que el particular no lo use en fines diferentes Ejemplos de subvencin 1.-CORFO: Actividad de fomento, concediendo crditos 2.- Educacin subvencionada: 3.- Empresa nacional de minera (ENAMI): Concede crditos a los mineros 4.- Fomento audiovisual 5.- Fomento Forestal 6.- Ley de fomento a la inversin privada en obras de riego y de drenaje.

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22 de Noviembre

Actividad/ Potestad Sancionatoria Algunos autores entieneden a esta potestad como parte de la potestad de polica. Tambin algunos autores hablan del derecho administrativo sancionador y otros autores que son los menos hablan del derecho penal administrativo, esto tiene diferencias en el entendido que en primer caso se hablaria de una rama diferente del derecho y en el segundo caso es parte del derecho penal. La potestad sancionatoria: Poder permanente atribuido en forma expresa y que consite en una habilitacion para perseguir a sujetos que infringen una norma. Tiene la finalidad que la adm pueda persegir a particulares por una conducta que lesione el derecho con el objeto de imponer una sancin Esta potestad no esta expresamente establecida por la CPR, pero es la ley la que establece o mas bien atribuye potestad sancionatoria a organos de la administracion del estado como es el caso del SII, las autoridades aduaneras, es por esto que los contenidos de esta potesad lo ha establecido de manera gradual tanto la doctrina como la jurisprudencia. LA SANCIN: Es un mal que la adm impone al administrado como concecuencia de infringir la norma, siendo una de sus caractersticas la independencia, ya que la infraccion pude ser civil y administrativa a la vez; pero al hablar de sancin y el supuesto de hecho solo recae sobre una infraccion administrativa no se extender a otras materias La sancion administativa consiste siempre en la privacion de un bien juridico determinado o un derecho, o en la imposicion de una obligacin como es la multa, censura, suspensin, anotacin de demrito (en sentido amplio), la clausura. La principar diferencia entre la sancion penal (juez) y la administrativa (admininstracin), es meramente formanl, en el sentido de quien la aplica, en ambos casos hay un mal y una afectacin o intromicion en la esfera de libertad del sujeto NATURALEZA JURIDICA: Algunos sealan que es una funcion jurisdiccional basandose en el principio de division de poderes, sin embargo esto es un error porque esta divisin no es absoluta, tiene algunas variantes, no es que los poderes del estado compitan, sino que sus funciones se comparten no siendo excluyentes. La funcion jurisdiccional se aplica a un caso concreto igual critero es el seguido tambin por la administacin. En otra concepcin amplia de jurisdccion cuando se dice que esta es la aplicacin del Derecho esta engloba tambien la actividad de la adm. Esto no quiere decier que la Adm realice una actividad propia del juez, ya que al hablar de jurisdiccion aqu si dice como conveniencia , debido proceso, (Art. 19 N3) si a esta principio se entediera de 64

manera restrictiva y referida solo a los jueces no se podria aplicar este a todos los organos del estado, por esto se debe entender aplicable a la funcion adm En un sentido estricto la potesda sancionatoria no es jurisdiccion puesto que no es aplicada por los jueces En un sentido amplio si es jurisdiccion con propsico de proteger al particular (debido porceso) SUPUESTOS PARA SU EJERECIO 1.- Tipificacion previa: del acto sancionado y la sancion, Existencia de un procedimiento administrativo sancionador que generalmente se llama sumario, y en lo que no est regido nos giaremos por la ley de base de procedimientos administrativos, pero esta ley carece de normas que pueda servir eficazmente, es decir, se debe aplicar con siertos reparos La naturaleza juridica del acto que resuelve: es un acto administrativo que puede se absolutorio o sancionatorio, la sancion ser siempre una acto terminal Sancion administrativa es una una accion u omision que al encuadrarse en un supuesto de hecho dispuesto en la norma va ha procedente la aplicacin de la misma, Esta puede ser concevida: 1.- Sentido amplio: toda retribucion negativa que proviene de la administracion producto de una accion u omision producida por los particulares que supone una vulneracion a una norma juridica administrativa. (limita el campo de libertad del particular) Esta se critica: porque puede acarrear la limitacion del ambiot de libertad del individuo, como por ejemplo al restriccion vehicular. 2.- Sentido restringido: Es aquella que ha sido tipificada como tal por el ordenamiento juridico es aplicada por la administracin cunado se comente una infraccin (debe existir una infraccion previa)

IUS PUNIENDI Esta es una sola potestad del estado para castigar, es una potestad genrica del estado y esto es importante para aplicar los mismos principios. El ius puniendi adminstrativo Se clasifica en: Potestad Sancionadora y Potestad Diciplinara; en la primera siempre hay una sujecion del particular a la administracin distinto a lo que sucede en la jurisdiccion en general, respescto al segundo caso:

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En la potestad disciplinaria se comprede: 1.- Medidas disciplinarias: Que son medidas de orden interno que tienen los jefes superiores de servicio respecto a sus subordinados; como es el caso de las anotaciones de demerito 2.- La sancion discilinaria: en caso de infraccion de los deberes disciplinarios es funcionario es sancionado 3.- Potedad de mando: Ejercicio de facultades de autoridad.

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR/ DERECHO PENAL. Diferencias: 1.- organo que la aplica 2.- En ambos casos existen normas diferntes, las conductas en materia penal son delitos tipificadas por ley, pero en materia administrativa lo que se tipifica es una infraccion 3.- procedimiento, en materia penal se aplica prebio procedimiento, en materia administrativo previo procedimiento adminitrativo 4.- sanciones, en el derecho penal se afecta a la libertad, en el derecho administrativo las infracciones son pecuniarias (multas/ no perdiendo la libertad), salvo una excepcion que es en el derecho administrativo militar. 5.- Alejandro Vergara, art. 20 del CP No se refutan penas las sanciones administrativas para el efecto del cdigo penal.

PRINCIPIOS En el derecho penal, hay una especializacin mayor, por medio de las sentencias se construyen dogmticamente los principios de la potestad sancionatoria. Si el Ius puniendi es uno solo no se justifica una distincin etre principios adm y penales. Todo 66

ordenamiento punitivo del Estado debe inspirarse en los mismos principios bsicos, lo que importa es que libertad y seguridad de las personas esten igualmente resguardadas estanto ante un juez o ante la administracin. LEGALIDAD La actuacion del rgano estatal debe estar acorde al ordenamiento jurdico, el acto administrativo sancionatorio se debe ajustar a la Derecho. CPR 19 N 3; Art. 7 y art 2 de la LOCBGE. Solo la pude ejercer quien tenga la facultad para hacerlo, la potestad es indelegable. Estas normas deben ser siempre de rango legal, con el objeto de que la administracion siempre acute en razon a una titilo de ejercio, evitando de esta manera las vias de hecho de la actuacion adminitrativa, ya que de lo contrario la adm se estaria otorgando facultades para ejercer sanciones. (LBPA)

RESERVA LEGAL Garanta formal, que se relaciona con el principio de legalidad entendiendo como ley para este efecto las que se originana en el parlamento (art 19 N 3 inc.8). esta nora se establece para el procedimento penal pro lo que no se puede aplicar de forma sencilla al procedimiento adm. pero como pirincipio es perfectamente aplicable. Este principio no se puede aplicar de manera restrictiva en mateira de sanciones e infracciones, ya que no se afecta a la esfera de libertad de los particulares. Adems no es completamente excluidas las potestades reglamentarias, lo que se determinar en razn ados clases de limites en la intervencin del reglamento: Limite Negativo: Vinculacion, la ley y el reglamento deben esta vinculadas Subordinacin Limite positivo: Debe existir una remision de la ley al reqlamento El reglamento lo que hace el complementar la ley, la ley debe sealar de forma sustancial los hechos y las sanciones el reglamento se debe limitar al aspecto tcnico TIPICIDAD CULPABILIDAD NON BIS IN IDEM PROPORCIONALIDAD

REGLAS PARA LA IMPOSICIN DE LA SANCIN ADMINISTRATIVA. 67

Regla de la sancin mnima: La sancion a recibir no puede ser menor al beneficio que se obtuvo al infringir la morma Regla de la gravedad de la infraccin: Hay que atender a la gravedad de la infraccion cometida Regla del dao causado: Cundo se comete una infraccion administrativa no se toma en cuenta el dao, solo se tomar en cuenta respectoa al intensidad de la infraccion Situacin econmica del infractor: Para determinar la pena Intencionalida; cuando concurre en la infraccion el Dolo la infraccion se debe aplicar de manera ms severa Reiteracin: Se debe asimilar a los delitos continuados, el efecto que produce es que se sancione como una sola a pesar de que existan varias infracciones materialmente Reincidencia: Apreciar la conducta anterior para aplicar una sancion

SANCIONES ADMINISTRATIVAS Amonestacion Multa: Obligacion de pagar una suma de dinero que se incorpora a arcas pblicas Suspensin de un derecho: Se impide ejercer una actividad por un tiempo determinado Privacion de un derecho: aqui hay efectos defeitivos Revocacin- sancin: Un particular cuenta con derecho favorable si incurre en una ifraccion vinculado con este derecho se le priva del mismo

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