PROYECTO ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

REA DE DERECHO LABORAL MDULO DE FORMACIN PARA ABOGADOS Y ABOGADAS LITIGANTES

Programa de Formacin en la modalidad b-learning dirigido a abogados y abogadas litigantes de la Especialidad Laboral

AUTOR:

JUAN GUILLERMO ZULUAGA ARAMBURO.

I.

TABLA DE CONTENIDO

I. TABLA DE CONTENIDO .................................................................................................... 2 1. EL AUTOR ........................................................................................................................... 10 2. LA PRESENTACIN .......................................................................................................... 10 3. LA JUSTIFICACIN ........................................................................................................... 10 4. CARACTERZACIN DEL MDULO ........................................................................... 11 4.1.QU APORTA EL PROGRAMA A LOS PROPSITOS GENERALES DE LA FORMACIN? 4.2.CULES SON LOS PRINCIPALES PROBLEMAS QUE RESUELVE EL PROGRAMA?
12

4.3.CUL O CULES SON LAS TENDENCIAS FILOSFICAS CONFORME A LAS CUALES SE

4.4.DE QUE MANERA SE TRADUCE LA APLICACIN DEL EJE TRANSVERSAL DEL PLAN DE

4.5.CMO SE APLICA EL EJE TRASVERSAL DE ENFOQUE DESDE LA CONSTITUCIN POL

4.6.CULES SON LAS ESTRATEGIAS PEDAGGICAS Y METODOLGICAS QUE, EN COHER 5. OBJETIVOS GENERALES ................................................................................................. 15 6. OBJETIVOS ESPECIFICOS ................................................................................................ 16 7. LAS ESTRATEGIAS METODOLGICAS ....................................................................... 17 8. LAS ESTRATEGIAS EVALUATIVAS .............................................................................. 18 9. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 18 10. EL CASO INTEGRADO - INTEGRADOR ............................................................... 19 Unidad ........................................................................................................................................... 23 1 ..................................................................................................................................................... 23 De la demanda ............................................................................................................................... 23 2.1. QUE SE ENTIENDE POR DEMANDA. ............................................................................... 25 2.1.1 El demandante y el demandado como partes del proceso...................................26 2.1.2. Requisitos generales de la demanda. .....................................................................26 2.2 ANEXOS DE LA DEMANDA .................................................................................................. 31 2.3. DEVOLUCIN DE LA DEMANDA ..................................................................................... 34 2.4. ADMISIN DE LA DEMANDA ............................................................................................ 35 2.5. REFORMA O ADICIN DE LA DEMANDA. ................................................................... 36 2.6. RETIRO DE LA DEMANDA ................................................................................................... 37 2.7. SUSTITUCIN A LA DEMANDA ........................................................................................ 37

2.8. RECHAZO DE LA DEMANDA. ............................................................................................ 37 2.9. DE LA DEMANDA VERBAL. ................................................................................................ 38 2.10. INTERPRETACIN DE LA DEMANDA.......................................................................... 38 Unidad ........................................................................................................................................... 42 3 ..................................................................................................................................................... 42 De la respuesta a la demanda ........................................................................................................ 42 3.1 EL DEMANDADO ...................................................................................................................... 44 3.2 FORMA Y REQUISITOS DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA. ................. 44 3.3. ANEXOS....................................................................................................................................... 46 3.4 .CONSECUENCIA DE NO RESPONDER LA DEMANDA. .......................................... 47 3.5. CUANDO SE DEBE RESPONDER LA DEMANDA VERBAL. .................................... 48 Unidad ........................................................................................................................................... 52 4 ..................................................................................................................................................... 52 De las notificaciones ...................................................................................................................... 52 4.1. CONCEPTO.................................................................................................................................. 54 4.2. CLASES DE NOTIFICACIONES. .......................................................................................... 54 4.2.1. Personal.......................................................................................................................54 4.2.1.1. Otros Casos de Notificacin Personal- ................................................................ 55 4.2.1.2. Como s debe hacer una notificacin personal. ...................................................56 4.2.1.3. Quien hace la notificacin personal? .................................................................60 4.2.1.4. Como se Notifica a las Entidades Pblicas? .....................................................60 4.2.1.5. Notificacin por Comisionado. ...........................................................................61 4.2.2. En Estrados. ................................................................................................................64 4.2.3. Por Estados. ................................................................................................................65 4.2.4. Por Edicto. .................................................................................................................65 4.2.5. Por Conducta Concluyente. .....................................................................................67 Unidad ........................................................................................................................................... 70

5 ..................................................................................................................................................... 70 De las excepciones. ........................................................................................................................ 70 5.1. LAS EXCEPCIONES COMO MEDIO DE DEFENSA DEL DEMANDADO. ............ 72 5.2 CLASIFICACIN DE LAS EXCEPCIONES ........................................................................ 73 5.2.1 Las que paralizan la accin. ......................................................................................73 5.3. LAS EXCEPCIONES EN LA LEY LABORAL. ................................................................... 75 5.4. PROPOSICIN DE LAS EXCEPCIONES............................................................................ 78 5.5. ALGUNAS EXCEPCIONES PREVIAS Y DE FONDO..................................................... 81 5.6. LA PRUEBA DE LAS EXCEPCIONES. ................................................................................ 82 5.7. ALGUNOS CASOS QUE NO CONSTITUYEN EXCEPCIN. ..................................... 82 Unidad ........................................................................................................................................... 86 6 ..................................................................................................................................................... 86 De los Recursos.............................................................................................................................. 86 6.1.GENERALIDADES. ............................................................................................................. 87 6.2.RECURSO DE REPOSICIN ................................................................................................... 88 6.3.RECURSO DE APELACIN .................................................................................................... 90 6.4.RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIN .............................................................. 100 6.3.1. Causales ....................................................................................................................... 101 6.5.RECURSO DE SPLICA ......................................................................................................... 103 6.6.RECURSO DE QUEJA .............................................................................................................. 105 6.7.RECURSO DE ANULACIN ................................................................................................ 109 6.8.RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIN ........................................................... 112 6.9.DE LA CONSULTA .................................................................................................................. 119 Unidad ......................................................................................................................................... 124 7 ................................................................................................................................................... 124 7.1.INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD .............. 124 7.1.1.INSTITUCIONES DE DIRECCIN DEL SGSSS ........................................................... 126 a) Ministerio de la Proteccin Social. ..............................................................................126

b) Comisin de Regulacin en Salud (CRES) ................................................................ 127 c) Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. .....................................................128 d) Entes Territoriales, Departamentos, Distritos, Municipios ....................................129 Competencias Departamentales ..............................................................................129 Competencias Municipales .......................................................................................130 7.1.2.INSTITUCIONES DE ADMINISTRACIN DEL SGSSS ............................................ 131 EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD (EPS) ...................................................................... 131 7.1.3.INSTITUCIONES DE PRESTACIN DEL SGSSS ........................................................ 133 a) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud ................................................................. 133 b) Empresas Sociales del Estado (ESE) ....................................................................................... 134 7.1.4.INSTITUCIONES DE FINANCIAMIENTO DEL SGSSS ............................................ 135 a) Financiacin de la subcuenta de compensacin .............................................................. 136 b) Financiacin de la subcuenta de solidaridad ............................................................136 d) Financiacin de la subcuenta de enfermedades catastrficas y accidentes de trnsito138 7.1.5.INSTITUCIONES DE INSPECCIN, VIGILANCIA Y CONTROL DEL SGSSS . 139 FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD................................................................................................................................................. 140 7.2.OTROS ORGANISMOS DEL SGSSS .................................................................................... 143 FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD................................................................................................................................................. 144 7.3.OTROS ORGANISMOS DEL SGSSS .................................................................................... 147 7.4.NORMAS INTERNACIONALES ......................................................................................... 148 MODO DE EMPLEO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES ....................................... 155 Unidad 8 ..................................................................................................................................... 163 AFILIACIN ............................................................................................................................. 163 Objetivo general ........................................................................................................................ 164 Objetivos especficos ................................................................................................................ 164 8.1.AFILIACION ............................................................................................................................... 165

8.1.1. 1. 2. 3.

AFILIACION AL REGIMEN CONTRIBUTIVO ...........................................165

COTIZACIONES OBLIGATORIAS ........................................................................170 PAGOS ADICIONALES POR PLANES COMPLEMENTARIOS .......................170 PAGOS MODERADORES (CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS) ..........170 CUOTAS RECUPERACIN .............................................................................172 INCAPACIDAD ECONOMICA.......................................................................174 2CUADRO RESUMEN ......................................................................................180

8.1.2. 8.1.3. 8.1.4.

8.2.AFILIACION AL REGIMEN SUBSIDIADO:..................................................................... 183 8.3.TRASLADO DEL RGIMEN SUBSIDIADO AL CONTRIBUTIVO. .......................... 188 8.3.1. FINANCIAMIENTO DEL RGIMEN SUBSIDIADO ...................................189

De las entidades territoriales:.................................................................................................. 189 a) Del Fondo de Solidaridad y Garanta, Fosyga ................................................................ 190 b) Otros ....................................................................................................................................... 190 8.4.PERSONAS VINCULADAS AL SISTEMA ........................................................................ 191 8.5.DEBERES DE LOS EMPLEADORES.................................................................................... 192 8.6.SANCIONES ............................................................................................................................... 193 8.7.MONTO DE COTIZACIONES EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO ........................ 194 8.8.INGRESO BASE DE COTIZACION ..................................................................................... 194 8.9.COTIZACIONES EN INCAPACIDAD O LICENCIA DE MATERNIDAD ............. 196 8.10.PERODOS DE COTIZACIN PARA PROFESORES .................................................. 198 8.11.COTIZACIN EN VACACIONES O PERMISOS REMUNERADOS ..................... 198

8.12.COTIZACIN EN SITUACIN DE HUELGA O SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRAB

8.13.COTIZACIN DE SERVIDORES PBLICOS CUANDO PRESTAN EL SERVICIO EN EL EX 8.14.PERIODOS MINIMOS DE COTIZACION ....................................................................... 208 8.15.MOVILIDAD EN EL SISTEMA ........................................................................................... 210

8.16.COBERTURA DE SERVICIOS Y PERIODO DE PROTECCION LABORAL ......... 211 8.17.CONTROLES ADICIONALES PARA EMPLEADORES ............................................. 212 8.17.1. De la construccin .................................................................................................. 213 8.17.2. Trabajadores de Transporte pblico .................................................................... 213 8.17.3. Empresas de Vigilancia privada, Cooperativas de vigilancia privada, empresas de transporte de valores y escuelas de capacitacin .......................................... 213 8.17.4. Las Empresas de Servicios Temporales .............................................................. 213 Unidad 9 ..................................................................................................................................... 215 BENEFICIOS.............................................................................................................................. 214 11. Objetivo general ............................................................................................................. 216 12. Objetivos especficos ..................................................................................................... 216 9.1.BENEFICIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD COMO SERVICIO PBLICO ESENCIAL .............................................................................................. 217 9.1.1.BENEFICIOS ASISTENCIALES ......................................................................................... 217 9.1.2.Plan de Atencin Bsica, con la reforma introducida por el literal h) del artculo 33 de la Ley 1122 de 2007, ser reemplazado por el Plan de Salud Pblica de Intervenciones Colectivas. ............................................................................................................. 217 9.1.3.Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo, POS. ..................................... 219 9.1.4.Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado, POSS. ...................................... 220 9.1.5.Atencin en accidentes de trnsito y eventos catastrficos........................................ 221 9.1.6.Atencin inicial de urgencias .............................................................................................. 223 9.1.7.CUADRO RESUMEN PLANES DE BENEFICIOS........................................................ 224 9.2.BENEFICIOS ADICIONALES................................................................................................ 225 9.3.PLANES DE ATENCION COMPLEMENTARIOS EN SALUD PAS ........................ 226 9.4.BENEFICIOS ECONOMICOS: ............................................................................................... 227 9.4.1. 9.4.2. 9.4.3. Incapacidades ......................................................................................................227 LICENCIA POR MATERNIDAD ....................................................................228 LICENCIA DE PATERNIDAD. ........................................................................231

9.4.4.

CUADRO RESUMEN DERECHO LICENCIA MATERNIDAD Y

PATERNIDAD. ..................................................................................................................231 Unidad 10 ................................................................................................................................... 233 SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ................................................................................. 233 10.6.PENSIN DE VEJEZ .............................................................................................................. 266 10.6.1.PENSION DE VEJEZ EN EL RGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA .......................................................................................................................................... 266 10.6.2.CUADRO COMPARATIVO DE LOS REQUISITOS ENTRE LA LEYES 100 DE 1993 Y 797 DE 2003 ......................................................................................................................... 266 10.6.3.ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, adicion el Art. 48 de la Constitucin Poltica as: ......................................................................................................................................................... 276 10.7.PENSIN DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD................................................................................................................................. 278 10.7.1.En el rgimen de Ahorro individual la pensin se puede adquirir a cualquier edad siempre que lo aportado sea superior a una pensin del 110% del salario mnimo legal mensual vigente a la fecha de expedicin de la ley 100 de 1993. ............................. 278 10.7.2.Las AFP deben contratar con las compaas de seguros, para cubrir el riesgo del capital faltante para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando estas contingencias se presenten antes de completarse el capital para financiar una pensin mnima. ............................................................................................................................... 279 10.7.3.En este rgimen de ahorro individual la cuanta de la pensin depende de la modalidad que escoja el afiliado y que puede ser: ................................................................ 279

266

10.7.4.Renta vitalicia inmediata. El afiliado contrata directa e irrevocablemente con la asegurado pagar la pensin, y en caso de no existir beneficiarios de la pensin, no hay la posibilidad de devolucin de remanentes, como si puede darse en el retiro programado........................................................................................................................................ 279 10.7.5.Retiro programado (retiros peridicos de la cuenta). El saldo de la cuenta se divide por el nmero de aos de la vida probable del afiliado. Es un clculo anual, sobre el saldo y los rendimientos financieros. Esta modalidad de pensin puede variarse en cualquier tiempo........................................................................................................ 279

10.7.6.Retiro programado con renta vitalicia diferida, (combinacin de los dos anteriores). El capital pensional se divide en dos partes, una parte para tomar un retiro programado por un tiempo determinado, se calculan las anualidades segn el nmero de aos. Y otra para tomar una renta vitalicia, que se comienza a pagar cuando se finaliza el tiempo del retiro programado .................................................................................. 279 10.7.7.Slo hay lugar al pago de 12 mesadas al ao. .............................................................. 279 I. Repblica de Colombia .................................................................................................... 398 Corte Suprema de Justicia .............................................................................................................. 398 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, .............................................................................................. 401 SALA DE CASACIN LABORAL .............................................................................................. 401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, .............................................................................................. 402 SALA DE CASACIN LABORAL .............................................................................................. 402 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, .............................................................................................. 404 SALA DE CASACIN LABORAL .............................................................................................. 404 4. 2 SENTENCIAS DE TUTELA ................................................................................................. 468 4.2.1 CORTE CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 468 Sentencia T-534 DEL 21 de mayo de 2001. ................................................................................ 468

13. EL CASO INTEGRADO - INTEGRADOR..

Programa de Formacin en la modalidad b-learning dirigido a abogados y abogadas litigantes de la Especialidad Laboral

1.

EL AUTOR

JUAN GUILLERMO ZULUAGA ARAMBURO, Ex Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medelln, vinculado a la Rama Judicial desde el ao 1973, profesor universitario en asuntos laborales durante ms de 25 aos y facilitador de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, con experiencia en el derecho individual, colectivo, en seguridad social, y derecho procesal, as como de las normas internacionales del trabajo. 2. LA PRESENTACIN

El propsito de stos mdulos es el de abordar los asuntos de mayor incidencia en torno al procedimiento laboral y a algunos aspectos de la seguridad social, temas que copan gran parte del quehacer del apoderado moderno, y que en un futuro muy prximo obligar a jueces, apoderados y usuarios del servicio de la Justicia someterse a un procedimiento oral que aunque diseado desde que se dio vida al cdigo de procedimiento laboral, solo hoy existe la voluntad de ponerlo en marcha, sustituyendo la actuacin escrita llena de motivaciones y jurisprudencias, por una actuacin ms pausada, concreta y clara, que exigir al apoderado agilidad mental, conocimiento y oportunidad en la defensa de los intereses por l representados y frente al juez la obligacin de tomar decisiones enfrentando a todos los intervinientes procesales. 3. LA JUSTIFICACIN

Los mdulos que analizaremos (Derecho Procesal I y II, Sistema General de Salud y Sistema General de Pensiones) recoge las motivaciones que de manera general se sustentaron en la formulacin del macrocurrculo. Igualmente se busca analizar los temas jurdicos sustanciales y procesales que deber enfrentar el abogado (a) en su actividad diaria, pues en lo sucesivo deber tener clara no solo la norma jurdica sobre la cual basa sus pretensiones o sus excepciones, sino que deber manejar el procedimiento con soltura y oportunidad, evitando dilaciones injustificadas o procedimientos que entorpezcan el trnsito normal del proceso. Se enfrentarn los apoderados (as) a una creciente exigencia de la ley para que se aplique una justicia en donde la actuacin de ellos y la del juez (a) se enmarque dentro de un procedimiento oral, rpido, con una esmerado respeto por el debido proceso y permitiendo el acceso efectivo a la justicia, en una tarea que de por s es difcil porque en nuestro medio existe una proliferacin de normas y jurisprudencias que cada da estn siendo renovadas y que imponen el deber de conocerlas y analizarlas cientficamente. Los mdulos buscan ensear algunos temas de suma importancia para tomar una adecuada decisin por parte del apoderado (a) cuando presenta la demanda o la responde, adems de sealar con claridad pautas concretas sobre el derecho procesal, especialmente sobre temas concretos y puntuales de difcil manejo por parte de los actores judiciales. 4. CARACTERZACIN DEL MDULO

4.1.

QU APORTA EL PROGRAMA A LOS PROPSITOS GENERALES DE LA FORMACIN?

Al proporcionar a los abogados (as) que ejercen el derecho laboral las herramientas tericas y prcticas en materia de derecho procesal y de la Seguridad Social se busca llenar el vaco actualmente existente respecto a la forma como se afrontar el proceso oral, fundado, como ya lo hemos mencionado, en asuntos concretos de la seguridad social, colocndolos (as) a tono con las exigencias legales, lo que redundar en el mejoramiento la administracin de justicia. El programa intenta desarrollar las competencias de los abogados (as), en los campos del saber, el saber hacer y el saber ser que les permitan potenciar su actuar frente a los Despachos judiciales con eficiencia.

4.2.

CULES SON LOS PRINCIPALES PROBLEMAS QUE RESUELVE EL PROGRAMA?

Existe un vaco en el abogado (a) sobre el manejo del derecho procesal laboral, especialmente en lo que tiene que ver con la aportacin de la prueba judicial, con la proposicin de las excepciones, con los compromisos para con la Administracin de Justicia y con la peticin de reconocimiento de algunos derechos sustanciales, que a veces llevan al funcionario judicial a cometer errores, o a declarar nulidades que no hacen sino demorar el trmite de los procesos, con la consecuencia de que los Despachos Judiciales se ven abarrotados de procesos que se van moviendo muy lentamente, con perjuicio para toda la ciudadana. Por lo tanto, los problemas que se resolvern sern los denominados ncleos problemticos y de la necesidad de poner la actuacin ante los jueces a tono con las exigencias de las normas que regulan el procedimiento laboral, especialmente en lo que tiene que ver con la oralidad.

4.3.

CUL

CULES

SON

LAS

TENDENCIAS

FILOSFICAS

CONFORME A LAS CUALES SE ENFOCAR EL PROGRAMA Y CADA UNO DE LOS COMPONENTES DEL MISMO?

El enfoque filosfico e ideolgico bajo cuyas luces se trabajar el desarrollo curricular se materializar con los criterios de formacin que se disearon para los abogados (as) por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, esto es, con especial respeto a la independencia del profesional del derecho, respeto a la diversidad y

multiculturalidad, respeto a la dignidad humana y por la eliminacin de toda forma de discriminacin. Los mdulos se elaborarn conforme a los principios constitucionales y legales que regulan las diversas materias, materializada en la nueva legislacin y doctrina jurisprudencial, aplicable a los asuntos judiciales de que conoce la jurisdiccin laboral, y la jurisprudencia de las Cortes supremas de Colombia y actuando en forma coherente con los fines del Estado Social de Derecho, el desarrollo del modelo democrtico y participativo que pregona la Constitucin Poltica y los Derechos Humanos. Los mdulos se abordarn desde la perspectiva didctica del aprendizaje individual de autoformacin dirigida y semipresencial, enfoque pedaggico que fue propuesto por parte de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, dentro de una visin pluralista y constructiva del conocimiento, en aras del mejoramiento de la administracin de justicia.

4.4.

DE QUE MANERA SE TRADUCE LA APLICACIN DEL EJE TRANSVERSAL DEL PLAN DE FORMACIN SOBRE EL IMPULSO DE LA ORALIDAD EN EL MODULO?

En el caso del Derecho Procesal del Trabajo, aunque aceptamos que el universo de ellas es muy extenso y variado, debe ser parte esencial el conocimiento y aplicacin de las normas relacionadas con la seguridad social integral, pues son preceptos en muchos casos que tienen una gran incidencia social, reguladas con mucha frecuencia por las decisiones constitucionales. Por ello, al desarrollar el propsito sealado en el Plan integral de formacin de la Rama Judicial al identificar las problemticas relevantes en el ejercicio de la Jurisdiccin ordinaria en su Especialidad Laboral y de la Seguridad Social, se busca ayudar a la necesaria actualizacin y resolucin de dichos ncleos problemticos, teniendo en cuenta los constantes cambios normativos y los jurisprudenciales que se originan en los pronunciamientos, a veces discordantes, de las Altas Cortes, se est formando al abogado (a), para que enfrente la defensa de los derechos que le han sido encomendados con el conocimiento suficiente para que haya fluidez en el trmite judicial y claridad en sus argumentos., de tal manera que el juez tenga facilidad para tomar una decisin respecto del problema jurdico puesto a su consideracin.

4.5.

CMO SE APLICA EL EJE TRASVERSAL DE ENFOQUE DESDE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991?

En este mdulo son esenciales los artculos 29, 48, 53 y 228 de Constitucin Poltica de Colombia, que tratan del debido proceso, el derecho a la seguridad social, estatuto del trabajo y la supremaca del derecho sustancial sobre el procesal, preceptos que les dan a estas instituciones fuerza constitucional, hacindolos de obligatorio conocimiento y aplicacin del operador (a) judicial, como tambin del apoderado (a) que con su actuacin pone en marcha el aparato judicial.

Por lo tanto, todos los mdulos estn referidos a la Constitucin Poltica y a las leyes que hacen parte de nuestro ordenamiento jurdico, como tambin a algunas decisiones jurisprudenciales que han servido para darle solidez a las leyes y evitar que ellas se revelen contra la Constitucin.

4.6.

CULES

SON QUE,

LAS EN

ESTRATEGIAS COHERENCIA

PEDAGGICAS CON EL

METODOLGICAS

MODELO

PEDAGGICO DE LA ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA, SE PROPONEN PARA EL DESARROLLO DEL PROGRAMA?

Se acudir a las tcnicas didcticas y metodolgicas, como las que proponen la andragoga y el constructivismo, para contribuir al entendimiento terico y a la solucin prctica de los problemas sealados. Con la aplicacin de tales mtodos, el esfuerzo se focalizar en el fortalecimiento de la actividad judicial del abogado y la abogada que se dedican a la Especialidad Laboral y de la Seguridad Social, en la adaptacin a un nuevo sistema de prctica procesal como es el de la oralita.

Se acudir a estrategias de autoevaluacin, realizada a travs de encuestas y cuestionarios abiertos, anlisis de casos y construccin de lneas jurisprudenciales.

5.

OBJETIVOS GENERALES

5.1.

Estudiar y profundizar los aspectos relacionados con las normas que han implementado el sistema oral en el proceso laboral, as como el mecanismo para adelantar el acceso del ciudadano a la justicia.

5.2.

Fortalecer el conocimiento necesario en el rea de la seguridad social por tratarse de materias que han copado en gran medida el quehacer diario del abogado y la abogada dedicados a las materias laboral y de la seguridad social.

5.3.

Fortalecer las habilidades y los hbitos de los abogados y abogadas, que les permitan abordar y resolver a travs de la normatividad interna los principales problemas que se suscitan sobre estos tpicos.

6.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Al finalizar cada uno de los aspectos estudiados, entonces, el discente o la discente tendr claridad de los conceptos estudiados, estando en capacidad de:

6.1.

Identificar el marco legislativo nacional, jurisprudencial y doctrinal de las normas que regulan el acceso a la administracin de justicia, la forma como se notifican las providencias judiciales, las audiencias orales, los recursos que se pueden interponer contra las providencias y las excepciones que puede interponer el demandado para llevar a cabo su defensa,

6.2.

Distinguir aquellos asuntos que hasta la fecha presentaban conflictos y adquirir las herramientas para resolverlos.

6.3.

7Clasificar las temticas laborales y de seguridad social que deben resolverse conforme a la actuacin oral.

7.

LAS ESTRATEGIAS METODOLGICAS

En el mdulo, conforme a lo solicitado, se aplicar una metodologa y tcnica didcticas, de acuerdo con lo propuesto en el Macrocurrculo y revisadas por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. El trabajo se ocupar de los "ejes problemticos" determinados previamente en la reunin con los integrantes de las diferentes materias, tales como la elaboracin de una demanda inteligente; la entrega con la demanda y la respuesta de los documentos en poder del demandante o del demandado; la notificacin de las providencias judiciales, las excepciones y su solucin.

Cada tema del modulo se desarrollar a partir de las preguntas que con mas frecuencias se hacen los abogados y abogadas, cuando deban enfrentar oralmente un proceso de la seguridad social

Se utilizar una metodologa participativa y de trabajo en grupo, acorde con las herramientas fsicas y virtuales posibles y combinando la teora y la prctica, cuyo ejercicio final sern las conclusiones, que integraran el aprendizaje adquirido.

El material de apoyo para todos los talleres ser expuesto anticipadamente. En este material se incluirn los objetivos generales y especficos de cada tema. Los talleres sern dirigidos por un facilitador o una facilitadora profesional que se encuentre al servicio de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que orientar a los y las discentes en el desarrollo del taller. Igualmente coordinar los trabajos en grupo donde se estudiarn los casos planteados para el trabajo en grupo del taller.

8.

LAS ESTRATEGIAS EVALUATIVAS

Se podrn realizar los siguientes tipos de evaluacin: Auto evaluacin realizada a travs de cuestionarios abiertos. Evaluacin a partir del estudio de los casos y de pruebas aplicadas y corregidas por tutores. Auto evaluacin con el sistema de seleccin mltiple. Auto evaluacin con la elaboracin de ensayos breves individuales. La evaluacin compartida, como resultado de los talleres y del trabajo en grupo, donde los participantes mutuamente intercambian observaciones y sugerencias que corrigen, amplan o precisan la forma como los integrantes del grupo han captado, a travs de las guas, el contenido del mdulo. En general se tendrn en cuenta para efectos de la evaluacin los trabajos que individualmente o en grupo elaboren los participantes, dentro de la orientacin y el contenido prctico que ofrece el mdulo.

9.

BIBLIOGRAFIA

VALLEJO CABRERA, Fabin. La Oralidad Laboral. Editorial Librera Jurdica Snchez Ltda., Medelln, 2008. CAGUASANGO VILLOTA, Dolly Amparo. El Nuevo Proceso Laboral. Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot D.C, 2009. JIMNEZ DAZ, Ernesto y JIMNEZ SALAZAR, Andrs. Editorial Temis, Bogot D.C, 2007. CONSTITUCIN POLITICA DE COLOMBIA, Editorial Legis, Bogota 2007

10.

EL CASO INTEGRADO - INTEGRADOR

Juan, trabajador de la empresa Fabricato S. A, domiciliada en el municipio de Bello (Ant), prest sus servicios a la empresa durante ms de 25 aos, culminando sus labores el 31 de diciembre de 2010. Acudi al ISS con la finalidad de obtener el reconocimiento de la pensin de vejez pero el instituto neg sus derechos alegando que no haba reunido el nmero de semanas exigidas por la ley, pues muchas de las cotizaciones realizadas se imputaron a intereses porque la empresa pag extemporneamente. Se present la demanda correspondiente, agregando como anexos: el poder; copia de la demanda para el traslado y la prueba de que se haba agotado la reclamacin administrativa. El Juez laboral del circuito de Medelln la admiti ordenando notificar le auto admisorio de la demanda al representante del ISS. El funcionario encargado de la notificacin entreg a un empleado del ISS copia de la demanda y el aviso de que trata el pargrafo del artculo 41 del CPL. El ISS respondi la demanda 12 das despus de entregado el aviso y con ella solo aport como anexos: el poder legalmente conferido. Propuso como excepciones las de: Falta de competencia porque el Juez que debe desatar el conflicto es el de Bello; buena fe del ISS; inexistencia de la obligacin de reconocer la pensin y la de mala fe del demandante

porque a sabiendas de que no tena el nmero de semanas requeridas para que se consolidara el derecho pensional, sin embargo estaba reclamando el derecho judicialmente. El Juez decreta como prueba solicitada por el ISS, exhortar a la institucin para que se enve la historia laboral del actor; interrogatorio de parte que formular al demandante en la audiencia para la cual sea citado; certificacin de la empresa Fabricato en donde consta que el ISS le inici cobro jurdico por los meses atrasados en el pago de los aportes para pensin. Entre las pruebas pedidas por el demandante y decretadas por el Juez est la de nombrar un perito para que calcule el IBL de toda su vida laboral o la de los 10 ltimos aos cotizados y la de interrogar al representante legal del ISS en la ciudad de Medelln. Estando en la audiencia de trmite y juzgamiento, el seor perito presenta su trabajo, del cual el seor Juez corre traslado, y es objetado por error grave por el apoderado del ISS, razn por la cual se precisa el nombramiento de un nuevo perito y, en consecuencia, la audiencia se debe suspender por 20 das. En ese da se oye al perito, se corre traslado del trabajo y el demandado solicita aclaracin de algunos trminos. A sta audiencia no acude el representante legal del ISS y, por lo tanto, se le declara confeso de algunos hechos. Como ya estaba muy tarde, el seor Juez declar un receso para el otro da y en esa oportunidad dict la sentencia que corresponda. El seor apoderado del demandante no acudi a ella porque cuando iba para el juzgado sufri un accidente automovilstico que oblig su reclusin en una clnica de la ciudad. Por lo tanto, solicit al seor Juez, dentro de los tres das siguientes, le concediera el recurso de apelacin contra la sentencia, y el seor Juez, conocidos los hechos que le impidieron su presencia, concedi la apelacin.

REFLEXIN:

A partir de este caso, se le pide al docente, antes de estudiar la unidad, que reflexione sobre los siguientes interrogantes: 1. Es obligatorio para el demandante y el demandado presentar anexos con la demanda? Qu ocurre si el demandante o demandado no presentan con la demanda los documentos que se encuentran en su poder? 2. Cules son las excepciones que se pueden presentar con la respuesta a la demanda? 3. Puede el Juez ordenar exhortar al ISS para que le enve la historia laboral del afiliado? 4. Qu ocurre si el ISS no entrega esa historia laboral? 5. Cmo se ha notificar el auto admisorio de la demanda al representante legal del ISS?. 6. Cmo se ha de tratar el tema de la prctica de la prueba pericial? 7. Cmo se ha de tramitar la apelacin de los autos interlocutorios que lo admiten? 8. En cules casos se podr suspender la audiencia de trmite y juzgamiento? 9. Qu ocurrir si se suspende indebidamente la audiencia de trmite y juzgamiento? 10. Qu entiende por receso?

DERECHO PROCESAL LABORAL I

MODULO 1

Unidad

De la demanda

Objetivo general de la unidad El propsito de esta unidad es introducir a los empleados (as) judiciales en el tema del acto procesal de gran importancia que debe llevar a cabo el demandante. Se tendr en cuenta la definicin de demanda; los requisitos legales para su elaboracin; cundo se debe admitir la demanda; cundo se debe inadmitir o rechazar la demanda. Aunque se trate de un acto de parte, admitir o no la demanda ser un acto judicial que corresponder dictar al empleado bajo la tutela del juez o de la jueza. Por ello, se pretende hacer conocer los elementos que la

ley exige para que la demanda est en forma, y las acciones judiciales que se pueden derivar de una demanda deficiente, o modificada, sustituida, etc.

Objetivos especficos de la unidad Al terminar esta unidad, usted estar en capacidad de: Comprender la definicin de demanda y los requisitos que la legislacin colombiana exige para su admisin. Saber cmo debe obrar cuando la demanda no rena los requisitos que exige el legislador. Identificar cundo el demandante puede modificar la demanda y las consecuencias que tal acto tiene en el procedimiento. Identificar cundo el demandante puede retirar la demanda. Identificar cundo el demandante puede sustituir la demanda. Saber si los autos que se dicta para admitir o inadmitir la demanda, la reforma, el rechazo, etc, son autos interlocutorios o de sustanciacin a los cuales les cabe o no el recurso de apelacin, y la forma como se notifican.

Oe

2.1. QUE SE ENTIENDE POR DEMANDA.

La accin se pone en marcha a travs de una demanda, donde el demandante busca que el Estado le tutele un derecho que se considera violado por otra persona. La demanda es la peticin que se le hace al Juez o a la jueza para que ordene dar, hacer o no hacer algo. Se puede acudir en demanda de palabra cuando el total de la pretensin no supera los diez (10) salarios mnimos o por escrito cuando supera ste monto. Carnelutti en su obra: Instituciones1, dice que: El ejercicio de la accin se traduce en una peticin dirigida al juez para que produzca el proceso. Esta peticin est siempre contenida en todas las demandas. La demanda, es, por lo tanto, el instrumento para ejercitar la accin, donde el demandante solicita al juez o a la jueza que tutele en su favor el derecho que considera violado por otro, lo que viene a ser el objeto de la pretensin. Entonces, la accin se dirige al juez o a la jueza y la pretensin al demandado (a). Hernando Devis Echanda2, dice: Demanda es un acto de declaracin de voluntad, introductivo y de postulacin, que sirve de instrumento para el ejercicio de la accin y la formulacin de la pretensin, con el fin de obtener la aplicacin de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso determinado.

Carnelutti, Instituciones, tomo II, pg 50 y 150 Devis Echanda, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, pg. 350.

2.1.1 El demandante y el demandado como partes del proceso Es la persona (natural o jurdica) que ejercita la accin y formula al demandado la pretensin, con la finalidad de obtener, del rgano jurisdiccional, una sentencia que favorezca su pretensin, todo ello obtenido a travs de un proceso que previamente ha sealado el legislador. Este demandante, para poder ejercer la accin, se requiere que tenga capacidad para ser parte y para comparecer en el proceso. El demandado, por su parte, es aquella persona contra quien se dirige la demanda y a quien se le pide que cumpla con las pretensiones de la misma. Como lo dice Hernado Devis Echanda en la obra antes citada: El demandado es la persona frente a quien se quiere hacer valer el derecho que pretende el demandante o la negacin del derecho que reclama el demandado y, por consiguiente, la persona que debe contradecir la pretensin y sufrir la sujecin que resulte en caso de que prospere la demanda. Para ser demandado tambin se requiere tener capacidad para ser parte y para comparecer en el proceso. 2.1.2. Requisitos generales de la demanda. El artculo 25 del CPL seala los requisitos que debe contener toda demanda. Vemoslos: a. la designacin del juez o de la juez o de la jueza a quien se dirige. La eleccin del juez o de la jueza no es un acto caprichoso del demandante, sino que debe sujetarse necesariamente a las reglas que el legislador tiene establecido para ello. As, se identificar, en primer lugar, si se trata de un asunto de los cuales conoce el juez o la jueza laboral, que son todos aquellos a los cuales se refiere el artculo 2 del CPL, y otros pocos que no aparece all. Identificado el asunto, se requerir buscar el juez o la jueza competente para desatar el conflicto y, entonces, se precisa darle aplicacin a los artculos: 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,

14 y 15 del CPL. As, por ejemplo, si el ISS no reconoce la pensin de vejez a un ciudadano, ser el juez o la jueza laboral del circuito (o el civil del circuito si es que en el lugar no existe juez o jueza laboral) del lugar en donde se surtido la reclamacin o el Juez o la jueza laboral del circuito del domicilio del ISS el que deber desatar el conflicto que se ha presentado. b. El nombre de las partes y el de su representante, si aquellas no comparecen o no pueden comparecer por s mismas. Luego de la determinacin del juez o de la jueza competente, la demanda deber designar a las partes, es decir, quien es el demandante y quien en demandado. Si una de las partes es menor de edad deber manifestarlo as para que acuda por l el curador ad litem. Si se trata de personas jurdicas privadas o pblicas stas actuarn en el proceso a travs de su representante constitucional, legal o reglamentario. En el derecho laboral debemos tener en cuenta que el menor de edad entre los 15 y los 18 aos que ha obtenido autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social, o en su defecto de la primera autoridad poltica del lugar, para laborar puede ejercer directamente la accin, si se trata de un proceso de nica instancia (por la cuanta) o podr conferir poder, en los dems casos. Si, por el contrario, no ha obtenido esta autorizacin, deber actuar a travs de su representante legal o del curador ad litem que el juez o la jueza le nombre para que atienda el proceso. Tampoco requerir de autorizacin para laborar cuando el menor de edad participe en la ejecucin de trabajo asociado, tal como lo indica el artculo 251 del decreto 2737 de 1989, pues en ste caso se le considera emancipado y con capacidad para actuar sin permiso. Debemos recordar que en el proceso puede actuar como demandante una persona natural o jurdica y como demandada una persona natural o jurdica. No resulta vlido demandar a un establecimiento de comercio porque no es persona jurdica. Claro est

que excepcionalmente se podr adelantar el proceso contra entes que no tienen la condicin de persona jurdica, como cuando se demanda a una sucesin o a la masa del quebrado Cuando se trata de la Nacin, un Departamento, un Municipio o el Distrito Capital, es suficiente manifestar que se acta o se demanda a ese Ente Territorial. c. El domicilio y la direccin de las partes, y si se ignora la del demandado o la de su representante si fuere el caso, se indicar esa circunstancia bajo juramento que se entender prestado con la presentacin de la demand a. Resulta muy importante para la buena marcha del proceso conocer el lugar en donde el demandante y el demandado se encuentran, pues de esa manera el juez o la jueza podrn notificarle los actos procesales sin demora. Pero si se desconoce la direccin del demandado o la direccin de su representante, el demandante manifestar sta circunstancia bajo juramento que se entiende prestado por la sola presentacin de la demanda, y, entonces, el juez o la jueza proceder a emplazarlo para que se haga parte en el proceso y de no hacerlo se le nombrar un curador ad litem con quien se adelantar el proceso. d. El nombre, domicilio y direccin del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso. Este requisito tiene el mismo fundamento del anterior, es decir, que el juez o la jueza sepa donde encontrar al apoderado cuando requiera su presencia en el proceso. e. La indicacin de la clase de proceso. Corresponder al demandante sealar si se trata de un proceso de ordinario, uno especial o uno sumario, y, en el primer caso, si se trata de un proceso de nica o de primera instancia. No importa si el demandante se equivoca al sealar la clase de proceso porque ser el juez o la jueza quien determine el rumbo que se le debe imprimir a la demanda. Si el juez o la jueza se equivocara, se estara en presencia de una nulidad insaneable.

f. Lo que se pretenda, expresado con precisin y claridad. Las varias pretensiones se formularn por separado. Se trata de las peticiones que el demandante quiere que se le resuelvan en la sentencia, las cuales debern estar redactadas con precisin y claridad, cada una por separado, numeradas o determinadas por literales. Para que no se incurra en una incorreccin que puede dar lugar a una excepcin o a que el proceso termine con sentencia inhibitoria, se debern sealar las pretensiones en principales y subsidiarias, si fuere el caso, para lo cual el demandante se debe apegar a lo indicado por el artculo 25 A del CPL. Por ello, el demandante deber indicar qu es lo que pretende, por ejemplo, indicando que se le debe el auxilio de cesanta causado desde tal fecha hasta tal otra; o que se le deben las dos horas extras laboradas el da 4 de junio entre las 2 y las 4 de la tarde, etc. No se debe incurrir en el error de pedir reconocimientos en forma genrica, como cuando se dice que se le reliquiden las prestaciones sociales; o que se liquide un derecho pensional bajo las premisas de dos regimenes diferentes y se le reconozca el derecho que el juez o la jueza considere ms favorable a sus intereses, etc. g. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados. Es lo que se conoce como causa petendi, del cual el demandante deduce el derecho que reclama en las pretensiones. Esos hechos debern ser presentados por el demandante en forma inteligible, clasificados y enumerados. Se debe poner mucho cuidado al narrar los hechos porque ellos son el fundamento de la pretensin, por ello cada pretensin debe tener uno o varios hechos en los cuales se soporta. A veces los hechos se presentan en forma desordenada y en cada enumeracin del hecho se anotan varios, lo cual no deja de ser una irregularidad que no da lugar a la inadmisin de la demanda.

Narrar los hechos con precisin y claridad trae beneficios no solamente para la inteligencia del problema jurdico que ellos plantean, sino para efectos probatorios, especialmente cuando se trata de declarar confeso al demandado cuando se presentan las circunstancias a las cuales se refiere el artculo 210 del CPC. h. Los fundamentos y razones de derecho. Corresponde al demandante sealar las normas que considere han sido violadas por el demandado y que le han causado a l algn dao. Aunque es cierto que la jurisprudencia ha dicho que sealar equivocada o parcialmente los preceptos jurdicos no son motivo para inadmitir o rechazar la demanda, la verdad es que se debe poner mucho cuidado en ello porque servira para que el juez o la jueza orientara la investigacin hacia ese aspecto jurdico. Pero lo que si es claro es que si no seala los fundamentos jurdicos, la demanda deber ser inadmitida. El demandante deber sealar las razones de derecho en que funde su demanda, es decir, indicar porque considera que el juez o la jueza debe conceder los derechos que l reclama en la demanda, en una exposicin que no tiene que ser extensa, aunque si debera ser profunda. i. La peticin en forma individualizada y concreta de los medios de prueba. Sabemos que corresponde al juez o a la jueza decretar las pruebas que fueren conducentes y necesarias, acto que cumplir al finalizar la audiencia de conciliacin, resolucin de excepciones previas, saneamiento y fijacin del litigio a la cual se refiere el artculo 77 del CPL, modificado por el artculo 11 de la ley 1149 de 2007. Se debe tener muy en cuenta que la ley 712 de 2001 estableci que las pruebas documentales y las anticipadas que se encuentren en poder del demandante deben ser presentadas como anexos de la demanda; posteriormente no se podrn allegar al

proceso por se extemporneas. Con esto se le da cabida al principio de la buena fe y al de la contradiccin de la prueba. j. La cuanta, cuando su estimacin sea necesaria para fijar la competencia. El artculo 20 del CPC, modificado por el artculo 1, mod 8 del decreto 2282 de 1989, dice que: La cuanta se determinar as: a. Por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentacin de la demanda. b. Por el valor de la pretensin mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones. Es decir, que se deber atender al valor de lo pretendido al momento de presentacin de al demanda para efectos de determinar la cuanta de lo pretendido, posteriormente esa competencia no variar, como lo indica el artculo 21 de la misma norma (perpetuatio jurisdictionis). Determinada as la cuanta, entonces se analizar si lo que se pide es superior a diez (10) salarios mnimos legales vigentes, en cuyo caso ser un proceso de doble instancia, en el caso contrario, es decir si es igual o inferior a diez (10) salarios mnimos, el proceso ser de nica instancia. Habr casos en que lo pretendido no tiene cuanta, como cuando se solicita que se deje sin efecto una sancin disciplinaria consistente en una llamada de atencin. En ese caso el proceso ser de doble instancia.

2.2 ANEXOS DE LA DEMANDA

Con la demanda se debern acompaar los siguientes anexos, segn lo seala el artculo 26 del CPL, modificado por el artculo 14 de la ley 712 de 2001. Veamos cuales son: a. El poder. Claro est que si se pude actuar en causa propia, bien sea por que se trate de un abogado titulado o porque la cuanta de lo pretendido as lo autorice. b. La copias de la demanda para efectos del traslado, tantas cuantos sean los demandados. Con la demanda se deben presentar tantas copias como sean los demandados, pues a cada uno de los demandados se le correr traslado de la demanda entregndole una copia de la misma. En el proceso laboral no se requiere llevar copia para el archivo. Tampoco se precisa que el demandante entregue copias de los anexos. Sin embargo, algunos apoderados prefieren enviar copia de anexos para que le sean entregados al demandado, a lo cual debe acceder el Despacho pues eso es una manifestacin de buena fe y lealtad para con el demandado. c. Las pruebas documentales y las anticipadas que se encuentren en poder del demandante. Es sta la nica oportunidad que tiene el demandante para entregar la prueba documental que se encuentre en su poder y las pruebas anticipadas que haya recaudado. No podr aportar esas pruebas en ninguna otra oportunidad procesal porque para entonces le ha precludo la oportunidad procesal para ello. Si, por ejemplo, el demandante tiene en su poder la carta que se le envi para despedirlo, o las colillas de pago que demuestran lo devengado, o la prueba de haber presentado solicitud ante la Administracin Pblica en reclamo de un derecho, etc, deber presentarlos con la demanda.

d. La prueba de la existencia y representacin legal, si es una persona jurdica de derecho privado que acta como demandante o como demandado. Antes de la ley 712 de 2001 no se haca sta exigencia por mandato del artculo 36 del CPL, sin embargo hoy en da se obliga al demandante a demostrar que el demandante o el demandado es una persona jurdica y quien es su representante legal. Si al demandante le ha quedado imposible acompaar la prueba de la existencia y representacin legal del demandado, lo afirmar as bajo juramente que se entiende prestado por la sola presentacin de la demanda. Es decir, que el demandado debe decir que no pudo acompaar ese documento, en cuyo caso el juez o la jueza deber admitir la demanda. En caso contrario, es decir, si no expresa que no pudo conseguir el documento, entonces se debe inadmitir la demanda porque le falta uno de los requisitos. Lo que la norma presume prestado es el juramento, pero no la manifestacin de que le ha quedado imposible conseguir el certificado. As se

desprende del pargrafo del artculo 14 de la ley 712 de 2001, el cual modific el artculo 26 del CPL. e. La prueba del agotamiento de la reclamacin administrativa si fuere el caso. El artculo 6 del CPL, el cual fue modificado por el artculo 4 de la ley 712 de 2001, dice que cuando se vaya a iniciar una accin contenciosa contra la Nacin, las Entidades Territoriales y cualquiera otra entidad de la administracin pblica, slo podr iniciarse cuando se haya agotado la reclamacin administrativa. Esta reclamacin consiste en la peticin escrita del servidor pblico o trabajador sobre un derecho que considere que se le debe, y se entiende agotado cuando se le decida la peticin o cuando transcurrido un mes desde su presentacin no ha sido resuelta. Entonces, el demandante deber presentar con la demanda o la respuesta dada por la administracin pblica a la peticin formulada por el servidor pblico o el trabajador, o la peticin formulada, con sello donde conste la fecha de presentacin.

Estas exigencias no son taxativas sino meramente enunciativas pues habr casos en que se tenga que aportar otros anexos, como nos lo ensea el Dr. Fabin Vallejo Cabrera3 en su obra: La Oralidad Laboral, cuando dice que: podr surgir la necesidad de aportar otros anexos diferentes como ocurre cuando se demanda a una persona en calidad de cnyuge, heredero, sndico, etc. Casos en los que hay que allegar la prueba de esa calidad.

2.3. DEVOLUCIN DE LA DEMANDA Antes de proceder a la admisin de la demanda, el juez o la jueza deber analizar si sta se ajusta a la totalidad de los requisitos contenidos en el artculo 25 del CPL, codiciado por el artculo 12 de la ley 712 de 2001, o si lleva anexos los documentos a los cuales alude el artculo 26 de la misma obra, codiciado por el artculo 14 de la ley 712 de 2001. Si los rene proceder a admitir la demanda, pero si no los rene, entonces proceder a devolver (inadmitir) la demanda, mediante auto, para que se subsane el defecto dentro de los cinco (5) das siguientes. En el auto el juez o la jueza deber indicar todos los defectos que encuentre, pues despus no puede volver a dictar un auto semejante. En ste asunto el empleado judicial colaborar decididamente con el juez o la jueza. Si el demandante no cumple con la orden impartida en el auto, entonces el juez o la jueza rechazar la demanda Es bueno recalcar que el artculo 28, modificado por el artculo 15 de la ley 712 de 2001, dice que el juez o la jueza debe devolver la demanda cuando ella no rene los requisitos exigidos por el artculo 25 de ste cdigo. Es decir, cualquiera de ellos, incluido, obviamente el que se refiere a los fundamentos y razones de derecho, que ha venido siendo menospreciado por la judicatura basndose para ello en un antigua sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia que hoy, luego de que entr a regir la ley 712 de 2001, entr en desuso.

Vallejo Cabrera, Fabin, La oralidad Laboral, pg. 155 y siguientes.

A pesar de que sta es la primera providencia que se dicta en el proceso, como tiene por finalidad hacerle saber un defecto a quien present la demanda y, obviamente sabe de su existencia, entonces se notificar por estados, pues se dicta fuera de audiencia. 2.4. ADMISIN DE LA DEMANDA El artculo 5 de la ley 1395 de 2010 seala los casos en que se inadmite la demanda. Esos casos son: 1. Cuando no rena los requisitos formales. 2. Cuando no se acompaen los anexos ordenados por la ley. 3. Cuando la acumulacin de pretensiones en ella contenida no rena los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artculo 82. 4. Cuando no se hubiere presentado en legal forma. 5. Cuando el poder conferido no sea suficiente. 6. En asuntos en que el derecho de postulacin procesal est reservado por la ley a abogados, cuando el actor que no tenga esta calidad presente la demanda por s mismo o por conducto de apoderado general o representante que tampoco la tenga. 7. Cuando el demandante sea incapaz y no acte por conducto de su representante. Si la demanda se ajusta a los requisitos de los artculos 25 y 26 del CPL, modificados por los artculos 12 y 14 de la ley 712 de 2001, entonces el juez o la jueza laboral proceder a admitir la demanda a travs de un auto de sustanciacin. Si se decide a rechazar la demanda, entonces el auto ser interlocutorio al cual le cabe el recurso de apelacin. All se ordenar devolver los anexos sin necesidad de desglose. En ste admisorio se ordena la notificacin personal del mismo y el traslado de la demanda (que es un acto procesal diferente a la admisin) al demandado, el cual se cumple con la entrega de la copia de la demanda. Si son varios los demandados el traslado es individual y no comn, a no ser que se encuentren representados por una misma persona, en cuyo caso bastar con un solo traslado. El traslado se cuenta a partir del

da siguiente al de la notificacin del auto que as lo ordene, razn por la cual la preclusin para contestar la demanda y ejercer los derechos de defensa que le concede la ley, corren independientemente para cada uno de los demandados 2.5. REFORMA O ADICIN DE LA DEMANDA. El demandante podr reformar la demanda una sola vez, dentro de los cinco (5) das siguientes al vencimiento del trmino del traslado de la inicial o de la de reconvencin, si fuere el caso. Reformar la demanda consiste en cambiar o sustituir algunos hechos, modificar las pretensiones, incluir o excluir a algunos demandantes o demandados, siempre y cuando no se sustituya la totalidad de las personas demandantes o demandadas, etc. Algunos cambios, como por ejemplo sealar una nueva direccin, no se consideran como una verdadera reforma y puede hacerse en cualquier tiempo. El auto que admita la reforma de la demanda se notifica por estados, pues se trata de un auto de sustanciacin. Si el juez o la jueza rechazan la reforma, ese auto es interlocutorio y admite el recurso de apelacin, segn lo seala el artculo 65 del CST, modificado por el artculo 29 de la ley 712 de 2001. El demandante deber presentar copia de la reforma, tantas cuantos sean los demandados, pues a stos se les deber correr traslado de la misma por el trmino de cinco (5) das, claro est en el evento de que se trate de una demanda ordinaria de doble instancia. Como la reforma de la demanda puede ser para incluir nuevos demandados, entonces el auto que admita la reforma de la demanda se deber notificar personalmente a los nuevos demandados.

2.6. RETIRO DE LA DEMANDA Es la manifestacin que hace el demandante de retirar la demanda y de paso solicita que se le devuelva el original y los anexos sin necesidad de desglose de los mismos. Para ello se requiere que no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, y que si se solicit una medida cautelar sta no se haya practicado. Si ya se notific el auto admisorio de la demanda, como ya se ha trabado la relacin jurdico procesal, entonces se requiere que el demandante desista de la demanda; y si ya se practicaron las medidas cautelares se requiere desistir de ellas.

2.7. SUSTITUCIN A LA DEMANDA Existe una figura que tiene cierta semejanza con la anterior y es la sustitucin de la demanda. Esta consiste en el cambio total o parcial de la demanda, siempre y cuando no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, o que si se han solicitado medidas cautelares, stas no se hayan practicado. Se puede sustituir cuantas veces se quiera y se debe permitir tal facultad al demandante. Esta figura se aplica tambin por analoga, pues el cdigo procesal laboral nada dice al respecto.

2.8. RECHAZO DE LA DEMANDA. Aunque en el proceso laboral no se regula el tema, el artculo 145 del CPL nos conduce por analoga a lo sealado por el artculo 85 de CPC, modificado por el artculo 5 de la ley 1395 de 2010, el cual nos indica que el juez o la jueza rechazar la demanda cuando observe que carece de jurisdiccin o de competencia Si el rechazo se debe a falta de competencia o jurisdiccin, el juez la enviar con sus anexos al que considere competente.

Este auto tambin es interlocutorio y puede ser objeto del recurso de apelacin, porque as lo indica el numeral 1 del artculo 65 del CPL, modificado por el artculo 29 de la ley 712 de 2001.

2.9. DE LA DEMANDA VERBAL. Cuando el proceso que se vaya a adelantar sea de nica instancia porque la cuanta de lo pretendido no excede de los diez (10) salarios mnimos legales vigentes, entonces no se requerir demanda escrita, como lo dice el artculo 70 del CPL. Se propondr verbalmente y se extender por parte del secretario o secretaria un acta en donde consten: a. Los nombres y domicilios del demandante y del demandado. b. Lo que se pretende. c. Los hechos en que se funda la accin. Esta acta deber llevar la firma del juez o la jueza y del secretario o la secretaria. Obviamente, y aunque la norma no lo diga, tambin se debe hacer constar en el acta las pruebas que tiene el demandante para demostrar los hechos en que funda sus pretensiones. En ste caso la intervencin del empleado judicial es sumamente importante, pues ser quien tome todos los datos para adelantar el proceso, y lo debe hacer con mucha sabidura para que no queden burlados los derechos del trabajador.

2.10. INTERPRETACIN DE LA DEMANDA. Corresponde al juez o a la jueza interpretar la demanda que ha sido presentada en forma conjunta, razonada y lgica, sin apego estricto a las palabras y frases que se han utilizado, buscando en ella el verdadero sentido de la peticin que formula el demandante al rgano jurisdiccional.

Esta facultad la podemos considerar unida a uno de los principios rectores del proceso laboral, concedido al fallador de primera instancia, cual es el del fallo extra o ultra petita, el cual consiste en que el juez o la jueza puede fallar reconociendo derechos no reclamados o concediendo derechos reclamados ms all de lo pedido (art. 50 CPL).

Ap

Actividades pedaggicas 1. Cundo se califica el valor de lo pretendido para saber si se trata de un proceso de nica o doble instancia? 2. Cules aspectos se tienen en cuenta para calcular el valor de lo pretendido? 3. El demandante deber indicar en la demanda con precisin las razones y fundamentos de derechos? 4. Quin es el demandante? 5. Cundo se puede inadmitir la demanda? 6. Cundo se puede rechazar la demanda? 7. Solamente en los procesos ordinarios en que la pretensin sea inferior a diez salarios mnimos se puede hacer la demanda en forma verbal? Qu exigencias debe cumplir una demanda verbal? 8. El poder ser siempre un anexo de la demanda?

Ae

Auto evaluacin 1. Juan, trabajador de una fbrica de calzado llamada: Calzado la Bota Roja Ltda., representada legalmente por el seor Pedro, la cual est ubicada en la ciudad de Medelln, inici labores el da 1 de octubre de 2007 y estuvo al servicio del empleador hasta el 10 de diciembre de 2008. Reciba como salario la suma de $ 500.000,00 en el ao 2007 y $ 550.000,00 en el ao 2008. El 10 de diciembre de 2008 Juan le envi una comunicacin al empleador dicindole que daba por terminado el contrato de trabajo en razn a que la empresa le haba incumplido con el pago de los salarios correspondientes a los dos ltimos meses. Una vez termin el contrato de trabajo el empleador le liquid las prestaciones sociales, pero le retuvo el valor correspondiente al auxilio de cesanta y sus intereses por cuanto antes de hacer dejacin del cargo se comprob que se haba presentado un dao en la produccin ocasionado por un hecho culposo imputable a Juan. a. Cul es el juez o la jueza competente para desatar el conflicto?

b. Cul es el procedimiento que se ha de adelantar? c. Cules seran los fundamentos y las razones de derecho que narrara el demandante? d. Cules seran las pretensiones de la demanda? e. Cmo narrara usted los hechos de la demanda? 2. Si un proceso ordinario se adelanta por el procedimiento de nica instancia por cuanto la cuanta as lo exige, pero al momento de fallarlo la cuanta excede a los diez (10) salarios mnimos legales vigentes, en ese caso usted: a. Limitara la condena a los diez (10) salarios mnimos legales? b. Condenara al total de lo adeudado, as sobrepasara los diez (10) salarios mnimos legales vigentes? c. Anulara la actuacin por habrsele dado un procedimiento completamente distinto al legal? Jurisprudencia CSJ, casacin laboral, sentencia Julio 21 de 1981. CSJ, casacin laboral, sentencia junio 26 de 1986. CSJ, casacn laboral, sentencia diciembre 11 de 1991, radicado 4560. CSJ, casacin laboral, sentencia mayo 16 de 1995, radicado 7370, MP Jos Roberto Herrera Vergara. CSJ, casacin laboral, sentencia 12.221, octubre 13 de 1999, MP Germn G. Valds Snchez. Bibliografa Carnelutti, Instituciones, tomo I, nmeros 50 y 150. Devis Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, tomo I, pgina 350. Vallejo Cabrera, Fabin. La Oralidad Laboral, pgina 155

Unidad

De la respuesta a la demanda

Objetivo general de la unidad El propsito de esta seccin es enriquecer la comprensin general respecto a las exigencias que debe tener en cuenta el empleado (a) judicial para admitir la respuesta a la demanda, o para saber cuando deber devolverla al demandado para que la corrija, y cual ser la postura del Despacho en el evento de que no quede ajustada a la ley la respuesta. Tambin se pretende llevar el conocimiento respecto de las diferentes facultades que acompaan al demandado cuando responde la demanda.

Og

Objetivos Especficos Despus de que termine el estudio de este material, usted es competente para: - Identificar cuando una respuesta a la demanda cumple con las exigencias legales, permitiendo su admisin, o cuando se debe devolver al demandado para que subsane los defectos que se han observado por parte del Despacho. -Determinar cules son las consecuencias de no subsanar la respuesta a la demanda. - Comprender cuales son los derechos que puede ejercer el demandado al responder la demanda.

Oe

3.1 EL DEMANDADO Segn Devis Echanda en la obra antes citada; Opositor es el que sostiene puntos de vista contrarios al demandante en la primera instancia, al apelante en la segunda y al recurrente en la casacin. En las dos ltimas, puede ser opositor el demandante. Si la segunda instancia se surte por consulta, es opositora la parte contraria a aquella en cuyo favor se surte

3.2 FORMA Y REQUISITOS DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA. El artculo 31 del CPL, modificado por el artculo 18 de la ley 712 de 2001, indica que la respuesta a la demanda contendr: a. El nombre del demandado, su domicilio y direccin; los de su representante o su apoderado en caso de no comparecer por s mismo. Es importante que el demandado proporcione estos datos para que el juez o la jueza puedan hallarlo en el caso de que se requiera su presencia en la audiencia. El juez o la jueza enviar comunicacin a la direccin que aparece en el proceso. Por ello, las partes tienen la obligacin de comunicar al juez o a la juez todo cambio de direccin. b. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones. El demandado deber expresar claramente lo que piensa respecto de lo pedido por el demandante, porque tal peticin conforma el problema jurdico que va a resolver el juez o la jueza en la sentencia. c. Un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, indicando los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos ltimos casos manifestar las razones de su respuesta. Si no lo hiciere as, se tendr como probado el respectivo hecho o hechos.

El demandado deber referirse a cada uno de los hechos y si considera que el hecho est ajustado a la realidad, entonces lo aceptar simplemente. Pero si considera que no es cierto o que el hecho no le consta, no le bastar con afirmarlo, sino que deber explicar la razn de su dicho. Si el demandado no da sta razn, el juez o la jueza tendr el hecho como cierto. Entonces, no podr el demandado, como se haca anteriormente, contestar simplemente: No me costa, porque esa respuesta le traera consecuencias negativas para la defensa de sus derechos. Deber agregar que no le consta porque para la poca en que ocurri el hecho no estaba laborando en la empresa, por ejemplo. La presuncin de que quien no conteste los hechos de la demanda como se indica en la norma confiesa los hechos, en nada afectan el ncleo esencial del derecho a la defensa del demandado, pues no implica que se le impida a ste sujeto durante el resto del proceso, desvirtuar los hechos presuntamente confesados, contrainterrogando a los testigos que presente el actor, por ejemplo, o actuando en la inspeccin judicial o la prueba pericial, etc. Dejando as sin efecto los hechos confesados presuntamente. Es claro que en tanto presuncin legal la confesin ficta o presunta asume el carcter de confesin provocada siempre y cuando est precedida de las formalidades legales correspondientes. En consecuencia, la presuncin legal que se impugna, declarada previo el cumplimiento de los requisitos que ordena la ley, y analizada por el juez o por la jueza aplicando las reglas de la sana crtica, en nada contrara el derecho a la defensa de los individuos. En trminos semejantes se pronunci la H. Corte Constitucional4 d. Los hechos, fundamentos y razones de derecho de su defensa.

Corte Constitucional, sentencia C622 de 1998

Al igual que en la demanda, el demandado tambin tiene el deber de narrar los hechos en que se funda su defensa y deber expresar las razones y fundamentos de derecho que tenga para negar las pretensiones del demandante. Aunque se equivoque en la citacin de las normas jurdicas, o aunque las exponga en forma parcial, deber hacerlo, as no acierte en ellas. El error que puede llevar a que le devuelvan la respuesta para que la corrija consiste en no cumplir con el requisito. e. La peticin en forma individualizada y concreta de los medios de prueba. Si el demandado no cumple con la carga procesal que le impone el artculo 177 del CPC, quedar expuesto a que la decisin judicial no acoja sus peticiones, y ya no podr presentar ni solicitar pruebas en el curso del proceso. Solamente el juez o la jueza y el magistrado o magistrada podrn decretar y practicar pruebas de oficio, y de pronto all se acojan las que dej de lado el demandado, pero no siempre se hace uso de sta facultad. f. Las excepciones que pretenda hacer valer debidamente fundamentadas. Este tema forma parte del mdulo y se trata por aparte. Bstenos decir que el demandado deber proponer como excepcin previa los hechos que puedan llegar a constituir una nulidad. Si no lo hace, luego no puede proponer la respectiva nulidad, porque se considera que se ha presentado un saneamiento de la misma. 3.3. ANEXOS. Con la respuesta a la demanda se debern aportar como anexos: a. El poder, si no obra en el expediente. b. Las pruebas documentales pedidas en la contestacin de la demanda y los documentos relacionados en la demanda, que se encuentren en su poder. Es comn que algunas entidades mencionen en la respuesta a la demanda algunos documentos que se encuentran en su poder y que, sin embargo, se reservan para presentar en cualquier momento procesal. Sin embargo, la ley 712 de 2001, artculo 18,

le orden a los demandados que presenten con la respuesta a la demanda los documentos relacionados en la demanda que estn en su poder, como las pruebas documentales pedidas en la contestacin de la demanda que tambin estn en su poder. Si no se presentan en ste momento procesal precluye para el demandado la posibilidad de hacerlo posteriormente, y con ello pierde la posibilidad de demostrar hechos que a l interesan. Pero tambin puede traerle consecuencias graves, como ms adelante veremos. c. Las pruebas anticipadas que se encuentren en su poder. d. La prueba de su existencia y representacin legal, si es una persona jurdica de derecho privado. Este anexo se presentar siempre y cuando no se encuentre ya aportado al proceso. 3.4 .CONSECUENCIA DE NO RESPONDER LA DEMANDA. Cuando el demandado no responde la demanda, ese hecho se considera como un indicio grave en su contra. La presuncin de que quien no responda la demanda en tiempo le permita al juez o a la jueza calificar esa conducta como indicio grave en su contra, en nada afecta el ncleo esencial del derecho a la defensa del demandado, pues no implica que se le impida, durante el resto del proceso, desvirtuar los indicios en su contra, ejerciendo el derecho de contradiccin respecto de la pruebas presentadas por la parte actora, o cuando esos indicios lleven al juez o a la jueza a la conviccin en sentido contrario. Pero puede ocurrir que el demandado s contest la demanda pero incurri en el error de no ajustarse a la forma exigida por el artculo 31 del CST, modificado por el artculo 18 de la ley 712 de 2001, o no aport los anexos a que se refiere la misma norma. En este caso el juez o la jueza le sealarn al demandado los defectos que se observen para que los subsane en el trmino de cinco (5) das, y si no lo hace se tendr por no

contestada, producindose los efectos de este acto negativo, es decir que su conducta se tendr como un indicio grave en su contra. En sta etapa procesal el empleado judicial tiene una activa e importante actuacin, pues ser quien informe al juez o a la jueza si la demanda se contest o no en tiempo, presentar proyecto de auto para devolver la respuesta a la demanda al demandado indicndole los errores en que pudo incurrir, etc. 3.5. CUANDO SE DEBE RESPONDER LA DEMANDA VERBAL. Una vez se admita la demanda, el juez o la jueza deber notificar personalmente al demandado el auto admisorio de la demanda y correr traslado de la misma para que la conteste en el da y hora que se seale, y que ser el da en que se lleve a cabo la audiencia nica, donde luego de or la respuesta se procede a dar aplicacin a lo indicado en el artculo 77 del CPL, en lo pertinente. Luego, si no hay conciliacin total, entonces se procede a practicar las pruebas que se han decretado previamente por el juez o por la jueza. El funcionario o la funcionaria declara clausurado el debate probatorio y a continuacin deber proferir la sentencia de fondo que ponga fin a la actuacin procesal.

Ap

Actividades pedaggicas. 1. Quin es el demandado? 2. Por cules causas se puede devolver la respuesta a la demanda? 3. Cul es la forma que se debe emplear para devolver la respuesta a la demanda? 4. Qu ocurre si se presenta la respuesta a la demanda y no se expresan los fundamentos y razones de derechos de su defensa? 5. Cules medios de defensa puede utilizar el demandado al responder la demanda? 6. Qu facultades tiene el demandado al responder la demanda? 7. Cundo se responde la demanda? 8. El poder ser siempre un anexo de la respuesta a la demanda? 9. Que ocurre si los hechos de la demanda son contestados con un: no me consta o no es cierto, sin ms consideracin? 10. El apoderado del demandado al responder la demanda podr comprometer la responsabilidad del accionado confesando algunos o todos los hechos de la demanda? Auto evaluacin 1. En una demanda ordinaria de doble instancia presentada ante un juzgado laboral del circuito de Cali, se afirma por el demandante lo siguiente: a. Comenc a laborar el 1 de enero de 2001 en una finca de propiedad del demandado. b. Mi vinculacin se dio a travs de un contrato de trabajo a trmino indefinido. c. Labor hasta el 1 de enero de 2006. d. En la fecha anteriormente indicada fui despedido injustamente por el empleador, argumentando su mal estado financiero. e. El salario devengado ascenda a la suma de Seiscientos mil pesos ($ 600.000,00) mensuales. f. A la terminacin de la relacin laboral no se me

Ae

cancelaron las siguientes acreencias laborales: auxilio de cesanta; intereses a la cesanta; vacaciones de los dos ltimos perodos; primas de servicio de los dos ltimos aos, indemnizacin por despido injusto. g. Han transcurrido ms de 6 meses desde que termin el contrato de trabajo sin que se me cancelen las prestaciones sociales, lo cual genera a mi favor la indemnizacin de que trata el artculo 65 del CST. Responda la demanda imaginando los hechos de la respuesta. 9. Juan confiere poder a un abogado para que lo represente en un proceso laboral de doble instancia en el cual acta como demandado. Al responder los hechos el apoderado confiesa algunos de los hechos de la demanda. a. Esa confesin es vlida a pesar de que Juan no lo autoriz para ello? b. Considera usted que solamente cuando se autoriza en el poder la confesin hecha por el apoderado es vlida? c. Si el apoderado de Juan respondi en los trminos antes indicados, podr el juez o la jueza devolver la respuesta a la demanda para que se ajuste el poder? d. En el caso que estamos analizando, podr el juez o la jueza considerar que la demanda no se respondi?

Jurisprudencia Corte Constitucional. Sentencia C 622 de 1998. CSJ. Sentencia de casacin, laboral, octubre 10 de 1981. CSJ. Sentencia de casacin, febrero 10 de 1983. CSJ. Sentencia de casacin, sec. Segunda, mayo 10 de 1991. CSJ. Sentencia de casacin, mayo 3 de 2001, MP Germn Valds Snchez.

Bibliografa Carnelutti, Instituciones, tomo I, nmeros 50 y 150. Devis Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, tomo I, pgina 350. Vallejo Cabrera, Fabin. La Oralidad Laboral, pgina 155

Unidad

De las notificaciones

Objetivo General El propsito es afianzar conocimientos bsicos para mejorar la capacidad de evaluar y analizar las diferentes formas de notificacin que comprende el cdigo de procedimiento laboral y la posibilidad de aplicar la analoga, especialmente en la notificacin personal que es un tema mal apreciado por la judicatura.

Og Oe

Objetivo Especficos Despus de leer esta unidad, usted estar en capacidad de: - Identificar los conceptos de notificacin. - Saber como se hace una notificacin en el derecho procesal laboral. - Saber cuando se debe acudir al procedimiento civil para notificar autos y sentencias. - Identificar cundo se puede hacer una notificacin por aviso. - Identificar cundo se puede acudir a la analoga. - Desentraar el sentido del principio de libertad de formas.

4.1. CONCEPTO La notificacin de las providencias judiciales es una forma de hacer saber a las partes y dems interesados las decisiones que ha tomado el juez o la jueza. Lo primero que debemos resaltar es que lo que se notifican son las providencias judiciales y no las actuaciones de las partes, razn por la cual resulta impropio decir, como se hace en el lenguaje corriente, que se notific la demanda, porque en realidad lo que se est notificando es el auto admisorio de la demanda. La notificacin es necesaria para darle publicidad a las actuaciones judiciales, de tal manera que las partes o los terceros puedan recurrir de ellas si las encuentran contrarias a la ley o a la prueba que reposa en el expediente. 4.2. CLASES DE NOTIFICACIONES. Nuestro ordenamiento jurdico laboral, en el artculo 41, modificado por el artculo 20 de la ley 712 de 2001, contempla los siguientes mecanismos de notificacin: 4.2.1. Personal.

Se notifican, segn lo seala el artculo 41 del CPLSS, personalmente las siguientes providencias judiciales. a. Al demandado, la del auto que le confiere traslado de la demanda y, en general, la que tenga por objeto hacerle saber la primera providencia que se dicte. El auto en que se confiere el traslado al demandado es el auto admisorio de la demanda. b. La primera que se haga a los empleados pblicos en su carcter de tales, y c. La primera que se haga a terceros. Como lo podemos observar, al demandado y a los terceros se les notifica personalmente la primera providencia que dicta el juez o la jueza y que les resulta

interesante, como un mecanismo para que puedan ejercer el derecho constitucional de la defensa.

4.2.1.1. Otros Casos de Notificacin Personal-

El anterior listado no lo podemos considerar como taxativo. Efectivamente, existen actuaciones que se precisa notificar personalmente, como por ejemplo: El auto que pone en conocimiento de una de las partes una nulidad saneable, cuando esa parte no acudi a la audiencia dentro de la cual se hizo ese pronunciamiento. Incluso hoy en da bajo el imperio de la ley 1149 de 2007, pues puede ocurrir que esa parte no se haya hecho presente a la audiencia respectiva, pues su inasistencia le acarrear otras consecuencias diferentes a las de considerar saneadas las nulidades si no se presenta. Tambin el auto en donde el juez o la jueza cita a una persona a un interrogatorio de parte extra-procesal. O en el caso de que se trate de un auto que corrige un error puramente aritmtico en una sentencia despus de que el proceso ha terminado. En el caso de los procesos ejecutivos se deber notificar al ejecutado personalmente el auto que niega el mandamiento de pago. La razn que se ha esgrimido para ello es que si el Tribunal Superior de Distrito revoca el auto del juez o de la jueza y ordena adelantar la ejecucin, el ejecutado se quedara sin defensa, porque ante la decisin del Tribunal no podra acudir a otra instancia. Si no se hiciera la notificacin personal en stos casos, entonces se podra sorprender a la parte contraria con una decisin que no tuvo oportunidad de recurrir, o por lo menos de expresar ante el funcionario o la funcionaria judicial los argumentos en que basa su defensa. Existe otro caso de notificacin personal que no se encuentra en el listado y es el que corresponde al laudo arbitral, el cual se notifica personalmente (art. 140, modificado Dcto. 1818 de 1998, artculo 192).

Se podra presentar un caso de notificacin personal que no podemos encasillar en los anteriores grupos y que, obviamente, de llevarse a cabo no violentara el derecho procesal o la Constitucin. Se trata del caso en que el juez o la jueza procede a notificar personalmente a las partes o a terceros una providencia judicial, cuando ellos as lo soliciten al funcionario o a la funcionaria, siempre y cuando, obviamente, no se haya cumplido con la notificacin por otro medio. As lo ha entendido el procedimiento civil (art. 314, numeral 5o). La razn radicara en que si la notificacin personal es la real (junto con la que se hace por conducta concluyente y la que se hace en estrados, porque las dems son presuntas), y a travs de ella se cumple con la verdadera filosofa de la notificacin que es la de hacer saber a las partes y terceros la decisin tomada por el juez o la jueza, entonces no habra inconveniente para que se acuda a ste medio que garantiza el conocimiento de la decisin judicial.

4.2.1.2. Como s debe hacer una notificacin personal.

Antes de abordar el tema es importante que miremos hacia el artculo 145 del CPL, el cual es del siguiente tenor literal: A falta de disposiciones especiales en el procedimiento de trabajo se aplicarn las normas analgicas de este decreto, y, en su defecto, las del cdigo judicial. Esta norma nos lleva a que examinemos primero el cdigo procesal laboral, antes de acudir al procedimiento civil, para tratar de llenar el vaco que se presente cuando no haya norma procesal aplicable directamente al caso controvertido. La ley laboral no seala la forma como debe llevarse a cabo una notificacin personal. Por ello, primero debemos acudir a otras normas del procedimiento laboral para saber si podemos suplir esa falta, y en esa investigacin encontramos, precisamente, el artculo 40 que nos ayudar a resolver la situacin. Efectivamente, sta norma es del siguiente tenor literal:

PRINCIPIO DE LIBERTAD. Los actos del proceso para los cuales las leyes no prescriban una forma determinada los realizar el Juez o dispondr que se lleven a cabo, de manera adecuada al logro de su finalidad.

El captulo IX, NOTIFICACIONES, del cdigo de procedimiento laboral, no seala la forma como se debe llevar a cabo una notificacin personal (es decir, como se hace una notificacin). Pero el artculo 315 del CPC, modificado por el artculo 29 de la ley 794 de 2003, dice cmo se hace la notificacin en dicho procedimiento, es decir, indica la forma. Sin embargo a tal norma no podemos acceder por la va de la analoga, porque la forma la debe elaborar el juez o la jueza laboral de tal manera que obtenga el logro de su finalidad, es decir que logre que las partes o los terceros se enteren de la decisin judicial, tal como lo indica con claridad el artculo 40 del CPL. No quiere decir lo anterior que el Juez o la jueza laboral no pueda acudir al procedimiento civil y adoptar la forma que all se emplea, lo que se afirma es que no lo puede hacer por la va de la analoga, porque en el procedimiento laboral est resuelto el problema y no se presenta, en definitiva, vaco normativo. Por ello, si el juez o la jueza laboral considera que la forma establecida en el procedimiento civil es buena y decide adoptarla podr agregarle o quitarle algo a esa forma aplicada en el proceso civil sin que ello vaya a degenerar en un vicio o en una nulidad. El mal entendimiento que se le ha dado a la analoga ha llevado a los funcionarios o funcionarias judiciales a notificar el auto admisorio de la demanda incorrectamente, pues se han plegado sin el menor reato al procedimiento civil, ignorando la existencia del procedimiento laboral. Efectivamente, los funcionarios o funcionarias encargados de notificar el auto admisorio de la demanda estn acudiendo a las novsimas normas del procedimiento civil que permiten la notificacin de esa providencia por aviso, con lo cual se est violando el debido proceso y el acceso a la administracin de justicia. Veamos porque de la anterior afirmacin.

El artculo 41 del CPL seala las clases de notificaciones de las providencias judiciales, pero no indica como se deben llevar a cabo. El juez o la jueza, en consecuencia, debera mirar al interior del procedimiento laboral para ver si all existe la posibilidad de aplicar las normas anlogas de este decreto, como lo exige el artculo 145 del CPL y encontrara con sorpresa la existencia del artculo 40 del CPL que le ordena que si el acto del proceso no tiene sealada una forma, es decir cmo llevarlo a cabo, deber disponer que haga de manera adecuada al logro de su finalidad. Y, entonces, podr tomar en prstamo (si as lo podemos llamar) las formas que tiene establecido el procedimiento civil, o podr inventar una forma propia, o tomar otra del procedimiento laboral, si es que existe, porque eso es lo que dice el artculo 40 del CPL. Pero en casos como el que nos ocupa, es decir cuando se trata de la notificacin del auto admisorio de la demanda, se pueden presentar una de estas situaciones: a. Que se ignore el lugar donde tiene la residencia el demandado o donde labore. b. Que se conozca la direccin en donde habita o labora el demandado, se le cite y acuda; o c. Que conocindose el lugar de su residencia se le cite y no acuda porque se oculta o no es hallado. En stos casos debemos acudir al procedimiento laboral el cual en el artculo 29 nos resuelve el caso. Veamos. Cuando se presenta la primera hiptesis, es decir que se ignore el domicilio del demandado o de la demandada y as lo haya declarado el demandante o la demandada bajo la gravedad del juramento, entonces el juez o la jueza le nombrar un curador ad litem, se continuar el proceso y se emplazar por edicto al demandado. Nombrado el curador ad litem, a l se le notifica en forma personal el auto admisorio de la demanda. Luego se procede a efectuar el emplazamiento del demandado conforme a lo indicado en el artculo 318 del CPC, es decir, elaborando el edicto emplazatorio en la forma indicada por la disposicin civil en comento, y haciendo las publicaciones que ordena la disposicin legal.

En la segunda hiptesis planteada, es decir, si el demandado o la demandada es citado o citada y acude al despacho, entonces se le notifica personalmente el auto admisorio de la demanda, acudiendo a la forma establecida en el cdigo de procedimiento civil o a la que establezca el juez o la jueza en los trminos del artculo 40 del CPLSS En la tercera hiptesis, es decir, cuando se conoce la direccin en donde se encuentra el demandado o la demandada pero no se halla o se impide la notificacin del auto admisorio de la demanda (ocultamiento), el juez o la jueza proceder como lo indican los numerales 1 y 2 del artculo 320 del CPC (como se trata de una remisin se har de acuerdo a lo que indicaba la norma procesal civil cuando sta norma procesal laboral se profiri, es decir el antiguo artculo 320 modificado por el decreto 2282 de 1989). En ste caso, cuando se fije el aviso de que trata el artculo 320 del CPC, se le informar al demandado que debe concurrir al despacho dentro de los 10 das siguientes al de su fijacin para notificarle el auto admisorio de la demanda (lo cual obviamente se har en forma personal) y que si no comparece se le designar un curador para la litis, a quien se le notificar el auto admisorio en forma personal. Como lo podemos observar, en ninguno de los casos contemplados se notifica el auto admisorio de la demanda por aviso sino en forma personal, bien al demandado o bien al curador ad litem. Notificar el auto admisorio de la demanda por aviso ha sido considerado por la Sala de Casacin Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela, expediente No. 21172 del 1 de septiembre de 2009 como una va de hecho, y orden dejar sin efecto el proceso ordinario laboral adelantado por la justicia laboral de Ibagu, toda vez que el despacho de conocimiento no dispuso el nombramiento de curador ad litem, incurriendo as en una va de hecho por violacin al debido proceso, derecho de defensa y contradiccin de sta... Y al conocer en segunda instancia la Sala de Casacin Penal de la misma Corte, no solo confirm la providencia sino que orden

compulsar copias con destino a la Fiscala General de la Nacin a fin de que se investiguen las situaciones puestas de presente en la parte considerativa.

4.2.1.3. Quien hace la notificacin personal?

La notificacin personal la debe hacer el secretario o la secretaria, el funcionario o la funcionaria a quien ste delegue, o a quien la ley seale. Sin embargo, no habra irregularidad alguna si la notificacin la hace el juez o la jueza. En cualquiera de los anteriores eventos, quien notifique debe estar presente cuando el notificado se entere de la providencia que se est notificando, es decir, no se le puede entregar a un tercero para que vaya donde la persona que ha de recibir la notificacin, porque se podra presentar un fraude. Claro est que se deben excepcionar los casos en que no se permita el acceso del notificador (a) por acto de autoridad. El notificador o la notificadora puede cumplir con su funcin dentro del territorio en donde tiene jurisdiccin el Juez o la jueza, y puede hacer la notificacin en cualquier da y hora hbil o no. Por ello, si se trata de la notificacin de una providencia dictada por un juez o jueza del circuito se podr desplazar por fuera del municipio en donde tiene la sede el Juzgado y acudir a los municipios que forman el circuito para los efectos de la notificacin.

4.2.1.4. Como se Notifica a las Entidades Pblicas?

Como tales debemos considerar a la Nacin, los Departamentos, Municipios, Distritos, Territorios Indgenas, reas Metropolitanas, Establecimientos Pblicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Empresas de Economa Mixta, etc. La notificacin personal que se debe hacer del auto admisorio de la demanda se har al representante legal o a el delegado con facultades para recibir notificaciones

personales, designado por el representante (Pargrafo, artculo 20, ley 712 de 2001, el cual modific el artculo 41 del CPL). Si en el momento en que se vaya a preceder a notificar el auto admisorio no se encuentra el representante de la entidad, ni el delegado, o no pueden recibir la notificacin, el empleado cumple con su misin entregando copia del auto admisorio de la demanda, de la demanda y del aviso al secretario general de la entidad. Pero si tampoco tiene acceso a ste funcionario o funcionaria, entregar stos documentos en la oficina receptora de correspondencia. Si se trata de una entidad nacional y el proceso se est tramitando en un lugar diferente a la sede de ella, la notificacin se hace a travs del funcionario o funcionaria de mayor categora de la entidad demandada que desempee funciones a nivel seccional. Este funcionario o funcionaria que recibi la notificacin deber comunicar al representante legal, a ms tardar al da siguiente, lo ocurrido, y si incumple se tendr como una falta grave en su contra. No habr necesidad de enviar exhorto a un juez o una jueza de la ciudad en donde se encuentre el representante legal de esa entidad nacional, bastar con acudir ante el funcionario o funcionaria de mayor categora que despeche en la ciudad en donde se adelanta el proceso. En los casos en que se notifique al secretario o secretaria general o se deje la documentacin en la oficina que recibe el correo, la notificacin se entender surtida despus de cinco das contados desde la fecha de la notificacin. Recordemos que la contabilizacin de los trminos comienza a correr al da siguiente de la notificacin. De todas maneras existe aqu una ventaja para el funcionario o funcionaria que recibe as la notificacin, porque adems de stos cinco das tiene los 10 das de traslado para responder.

4.2.1.5. Notificacin por Comisionado.

La Sala de Casacin Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia5 al referirse a la reforma introducida al cdigo de procedimiento civil por la ley 794 de 2003 en cuanto a la comisin dijo lo siguiente: Es importante que el sistema utilizado elimina el rgimen de notificaciones por comisionado, tanto para municipios diferentes de la sede del despacho como para notificaciones en el extranjero, eventos en los cuales debe utilizarse el mismo rgimen pero los trminos de comparecencia son mayores, 10 y 30 das, respectivamente. Por esta razn, se deroga expresamente el actual artculo 316 del cdigo de procedimiento civil, que regla la notificacin por comisionado, que bajo el esquema propuesto no tendr ni operancia ni razn de ser (Gaceta del Congreso Senado y Cmara- pg. 6 ao XI, No. 468 nov. 2 de 2002). La circunstancia de que la misma reforma al modificar el artculo 31 del cdigo de procedimiento civil que habla de la comisin para el cumplimiento de algunos actos que deban hacerse en otros municipios o fuera del de la sede del juez de conocimiento, como por ejemplo la prctica de pruebas o medidas cautelares, allanamientos en diligencias, entrega de bienes, ejecucin de hechos, diligencias de remate, reconocimiento de firmas, etc, haya establecido un pargrafo permitiendo que en aquellos procesos en que se deba cumplir una diligencia de secuestro o alguna otra media cautelar, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago, el comisionado puede efectuar el acto de comunicacin personal, no significa que la notificacin por comisionado que consagraba el citado artculo 316 ibidem, subsista, pues lo que con ello se est procurando es que de estar presente el demandado o ejecutado en esa clase de diligencias, se les pueda enterar del auto respectivo y evitar as por economa procesal, que se tenga que remitir la comunicacin a que se refiere el numeral 1 del artculo 315 del cdigo de procedimiento civil. Indudablemente que estas medidas procedimentales se han dado con la esperanza de encontrar una mejor racionalizacin y agilizacin en el trmite de los proceso a fin de evitar los niveles de congestin y atraso de la administracin de justicia, como se indica en la exposicin de motivos
5

Sala de Casacin laboral, sentencia del 14 de julio de 2002, radicado 24395. MP Luis Javier Osorio Lpez.

de la ley 794 de 2003, consagrando un procedimiento expreso para el acto en comento, en el cual desde el despacho judicial el secretario titular, se insiste, con la colaboracin del interesado, tienen la carga de buscar la notificacin de los autos admisorios de las demandas y la vinculacin de terceros. De all que sea necesario ajustarse a los parmetros sealados en las disposiciones en comento. Por consiguiente, en materia laboral para la prctica de la notificacin personal del auto admisorio de la demanda previsto en el artculo 20 de la ley 712 de 2001 se debe acudir por remisin analgica al procedimiento civil y concretamente a las normas prenombradas de la aludida reforma de la ley 794 de 2003, salvo cuando se trata de la notificacin dentro de un proceso en el cual sea parte una entidad pblica, dado que para ese puntual asunto nuestro procedimiento prev un trmite especial de obligatorio cumplimiento. Estima la Sala que excepcionalmente el juez laboral podra recurrir a la comisin prevista en el artculo 31 del cdigo de procedimiento civil para efectos de la notificacin del auto admisorio de la demanda en casos especialsimos, como por ejemplo cuando en un determinado sitio no exista empresa de servicio postal o no llegue el correo, caso en el cual se dara cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 315 y 320 del cdigo de procedimiento civil entregando las respectivas comunicaciones y avisos por un empleado del despacho judicial. Lo anterior est acorde con el artculo 6 del Acuerdo 2255 de 2003 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, la Corte Constitucional6 al referirse a la constitucionalidad del artculo 31 del CPC, modificado por el artculo 8 de la ley 794 de 2003, dijo: Los casos en los cuales el juez del conocimiento puede comisionar a otro para la realizacin de determinados actos o diligencias procesales son los siguientes: a) Para la prctica de pruebas en los casos que autorizan el artculo 181 del CPC (prctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de la sede del juez del conocimiento y prctica de inspecciones judiciales dentro de la jurisdiccin territorial del mismo juez del conocimiento); b) Para la prctica de otras diligencias
6

Corte Constitucional, sentencia C 798 de 16 de septiembre de 2003.

que deban surtirse fuera de la sede del juez del conocimiento, como por ejemplo, notificaciones en general y en particular de la admisin de la demanda, la del mandamiento ejecutivo, los allanamientos, el interrogatorio de parte, el traslado de la demanda a personas ausentes del lugar del proceso, etc; c) Para las diligencias de entrega y secuestro de bienes en la misma sede del juez del conocimiento o fuera de ella.

4.2.2. En Estrados.

Es la forma tpica de notificacin en el procedimiento laboral, por ser un procedimiento oral, cuyas providencias se dictan en audiencia pblica, sometido al mnimo de requisitos y formas. Estas providencias producen sus efectos desde el momento mismo de la notificacin. Es decir, que desde ese mismo momento los notificados se enteraron de la decisin judicial, y la providencia adquiere firmeza. Por ello, a quienes as se les notifica deben recurrir de la misma en el acto, y no tienen un perodo posterior para interponer los recursos que quepan contra la providencia. As lo dice el artculo 29 de la ley 712 el cual modific el artculo 65 del actual cdigo, al expresar: El recurso de apelacin se interpondr: oralmente, en la audiencia en que fue proferido el auto y all mismo se conceder si es procedente. Claro est, que igualmente se deber proceder cuando se trata de la notificacin de la sentencia que pone fin a la primera instancia. En el derecho laboral se notifican en sta forma las providencias que se dicten en audiencia. Hoy en da, de acuerdo con lo indicado por la ley 1149 de 2007, que exige la tramitacin del perodo probatorio en audiencia pblica oral, es obvio que las decisiones que se tomen queden notificadas en estrados, y solamente all se podr interponer el recurso y apelarse del mismo, pues as se desprende, adems, del contenido del artculo 17 de la ley 1149 de 2997, el cual derog expresamente el numeral 1 del literal C) del artculo 41 del CPL.

4.2.3. Por Estados.

Segn el artculo 20 de la ley 712 de 2001, modificado por el artculo 17 de la ley 1149 de 2007 el cual derog el numeral 1 del aparte C del artculo 41 del CPL, se notifican por estados: Los autos que se dicten fuera de audiencia. Los estados se fijarn en la secretara en un lugar visible, al da siguiente al del pronunciamiento del auto respectivo, y permanecern fijados un da, vencido el cual se entendern surtidos sus efectos. El Estado deber contener: a. La determinacin del proceso. b. La indicacin de los nombres del demandante y el demandado, o de las personas interesadas en el proceso o diligencia. Si varias personas integran una parte, bastar la designacin de la primera de ellas aadiendo la expresin: y otros. c. La fecha del auto. d. La fecha del estado y la firma del secretario o la secretaria. En las actuaciones laborales se acostumbr desde hace muchos aos colocar una casilla adicional donde se hace un resumen del auto notificado.

4.2.4. Por Edicto.

Esta notificacin resulta novedosa en nuestro procedimiento, salvo respecto de las providencias de Casacin que se vienen notificando de sta manera desde hace muchos aos. El artculo 20 de la ley 712 de 2001 introdujo ste tipo de notificacin en los siguientes casos: a. La de la sentencia que resuelve el recurso de casacin.

b. La de la sentencia que decide el recurso de anulacin. c. La de la sentencia de segunda instancia dictada en los procesos de fuero sindical. d. La de la sentencia que resuelve el recurso de revisin. Como lo podemos apreciar, sta notificacin est reservada para providencias que dicten los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y la Corte Suprema de Justicia. El legislador, sin embargo, dej por fuera una notificacin que tambin se hace por EDICTO, y es la que corresponde al auto dictado por el juez o la jueza que admite la solicitud hecha por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para que se disuelva y liquide un sindicato, cuando no se ha podido notificar la decisin al representante de la organizacin sindical (art. 52, ley 50 de 1990). No dijo el legislador como se deba hacer la notificacin por Edicto, y entonces corresponder al Juez o a la jueza laboral proceder a elaborar la forma que considere ms conveniente y que cumpla con la finalidad de la notificacin (artculo 40 CPL). Tampoco dijo el legislador cundo se fija ni cunto tiempo dura fijado el Edicto, pero debemos entender que la fijacin se debe hacer al da siguiente en que se pronunci la providencia y durar fijado tres das porque as lo dice el artculo 323 del CPC, modificado por el decreto 2282 de 1989, artculo 1, num 152. Habra que tener en cuenta un asunto importante que tiene que ver con la fecha real en que es pronunciada la providencia, pues, generalmente, la fecha que aparece en la providencia no es realmente la que corresponde a la fecha en que fue suscrita por todos los magistrados y magistradas, y entonces se deber solucionar el problema de cundo se har la notificacin por edicto, es decir si se parte de la fecha de la providencia o de la fecha en que la suscriben los magistrados y magistradas. La anterior afirmacin resulta vlida an bajo el imperio de la ley 1149 de 2007, pues no todas las materias objeto de notificacin por edicto se van a tramitar por el procedimiento oral.

4.2.5. Por Conducta Concluyente.

Irracionalmente la Jurisprudencia nacional se vena oponiendo a que las providencias judiciales se pudieran notificar por sta forma real de hacerlas conocer a los interesados. El argumento de que el tema de las notificaciones haba sido agotado por el legislador en el artculo 41 del CPL resulta pobre si tenemos en cuenta que en innumerables casos el intrprete legisl, y legisla an hoy en da, en varias materias cuando de interpretar la ley se trata. La ley 712 de 2001 trajo la notificacin por conducta concluyente como uno de los mecanismos para hacer conocer las decisiones del juez o de la jueza. Sin embargo, no dijo en que consista esa notificacin ni como se hara, lo que nos obliga a acudir a la jurisprudencia y al principio de la libertad, como mecanismo para saber que es y como se cumple. Si una parte o un tercero le manifiesta la juez o a la jueza que conoce determinada providencia o se refiere a ella en escrito que lleve su firma, o verbalmente hace sta manifestacin en una audiencia o diligencia y de ello queda constancia en el acta, se deber considerar notificado de dicha providencia desde la fecha de la presentacin del escrito o desde la fecha de la diligencia o audiencia.

Ap

Actividades pedaggicas 1. Considera usted que en el proceso laboral se puede notificar el auto admisorio de la demanda por aviso? 2. Siendo usted el secretario o la secretaria de un juzgado laboral del circuito y el demandado se niega a acudir al despacho con el fin de notificarle el auto admisorio de la demanda, como obrara? 3. Quien debe hacer las notificaciones en el juzgado? 4. Si la notificacin de un auto la hace un funcionario o funcionaria diferente al secretario o secretaria del despacho sin que previamente se le haya autorizado para ello, el acto resultara nulo? 5. Cmo se hace una notificacin por conducta concluyente?

6. Si a peticin del demandado el procedimiento se declara nulo, cmo se realizara la notificacin del auto admisorio de la demanda? 7. Comisionara usted a un juez o a una jueza de otro distrito judicial para que llevara a cabo la notificacin del auto admisorio de la demanda?. 8. Aceptara usted una comisin de otro juzgado para notificar un auto admisorio de la demanda?.

Ae

Auto evaluacin 1. En un Juzgado laboral del circuito de Bogot D.C. se admiti la demanda ordinaria laboral de doble instancia adelantada contra la empresa de transportes VELOZ S.A. En el momento de notificar el auto admisorio de la demanda se observa que quien aparece como representante legal de la empresa es persona diferente a la que se anot en el auto admisorio de la demanda. Usted como secretario o secretaria del juzgado procedera a la notificacin del auto? 2. Un juzgado laboral del circuito de Cali pretende notificar el auto admisorio de la demanda, pero el da en que el funcionario o funcionaria encargado de ello acudi al sitio donde trabajaba el representante legal de la empresa no se encontraba all y por lo tanto se frustr la diligencia. Luego volvi a intentar la notificacin y tampoco lo encontr porque haba salido para una gira por unas ciudades diferentes a las de la sede principal. Usted como secretario o secretaria del juzgado procedera a la notificacin del auto en la forma indicada por el artculo 29, inciso 3 del CPL, modificado por el artculo 16 de la ley 712 de 2001? 3. En un Juzgado laboral del circuito de Barranquilla se dicta sentencia de primera instancia en un proceso donde se decide una peticin de reintegro por cuanto el trabajador despedido estaba amparado por el fuero circunstancial ya que l perteneca al sindicato que present pliego de peticiones al empleador. Cmo notificara usted la sentencia? 4. Si se notifica indebidamente el auto admisorio de la demanda y el demandado propone la nulidad de lo actuado invocando esa falta, y el juez o la jueza decide acogerla, cmo se le notificara al demandado el auto admisorio de la demanda? 5. Como se notifican: El auto que seala fecha para la audiencia de que trata el artculo 77 del CPL. El auto que corre

traslado del trabajo presentado por un perito. El auto que admite la correccin a la demanda. El auto que cita para audiencia de trmite y juzgamiento en primera instancia. El auto que concede la apelacin de la sentencia. El auto que inadmite la demanda. El auto que resuelve las excepciones.

J b

Jurisprudencia CSJ. Sentencia de casacin, julio 18 de 1957 CSJ. Sentencia de casacin, julio 14 de 2002, radicado 24395. MP Luis Javier Osorio Lpez. Corte Constitucional. Sentencia C 798 de septiembre 16 de 2003.

Bibliografa Devis Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, tomo I, pgina 350. Vallejo Cabrera, Fabin. La Oralidad Laboral, pgina 155 Alsina Hugo. Derecho Procesal. Tomo III, Ediar Sociedad annima autores. Buenos Aires. pg 615.

Unidad

De las excepciones.

Objetivo general El propsito de esta unidad es identificar la normatividad que permita al empleado o a la empleada judicial discernir respecto de la existencia o no de una excepcin y su clasificacin, con la finalidad de que le prepare al juez o a la jueza el proyecto que ste deber desarrollar en la audiencia respectiva, colaborando de sta manera para que el proceso se desarrolle gilmente y evitando la prdida de tiempo del operador jurdico.

Og Oe

Objetivos Especficos Al terminar esta unidad, usted empleado o empleada estar en capacidad de: - Examinar la norma del Cdigo Procesal del Trabajo y Seguridad Social que regula las excepciones. - Identificar las excepciones previas. - Identificar las excepciones de fondo. - Tramitar las excepciones y presentar el proyecto al juez o a la jueza.

5.1. LAS EXCEPCIONES COMO MEDIO DE DEFENSA DEL DEMANDADO. El demandado en un proceso tiene derecho a la defensa, es decir, tiene derecho a actuar dentro del proceso para demostrar que el derecho pretendido por el demandante no ha existido o que si existi ste se extingui. Esa defensa puede consistir, simple y llanamente, en negar el derecho pretendido por el demandante, o negar los hechos en que se funda el derecho, o la exigibilidad del mismo, o la eficacia del proceso, es decir que el demandado en su defensa puede utilizar todo medio de oposicin frente a lo solicitado en la demanda. De todos esos medios de defensa nos concentraremos en las excepciones que se pueden alegar en el proceso laboral, aunque necesariamente debamos acudir a otras normas para entender mejor la materia que nos proponemos analizar.

Se llama excepcin toda defensa que el demandado opone a las pretensiones del demandante, alegando la existencia de hechos que impidieron el nacimiento del derecho, o alegando la extincin del mismo si fue que en algn momento existi, o alegando la modificacin del derecho, o la exigibilidad del mismo, o bien refirindose al procedimiento que se est adelantando. Por lo tanto, podemos decir que la excepcin se opone a la accin. Habr casos en que el juez o la jueza puede declarar oficiosamente una excepcin y otros casos en que deber mediar peticin del demandado, como sera el caso de la prescripcin, compensacin y nulidad relativa. Como lo dice Devis Echanda,7 En sentido propio, la excepcin es una especial manera de ejercitar el derecho de contradiccin o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensin del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.

Obra citada

Con alguna frecuencia se confunde la excepcin con los llamadas impedimentos procesales, que segn Devis Echanda8 , son simples defectos de procedimiento, o la falta de algn presupuesto procesal de la accin o previo al proceso o del procedimiento. Cuando los alega el demandado, ataca exclusivamente el procedimiento o la forma del proceso, y el juez debe considerarlos de oficio para rechazar la demanda o declarar la nulidad de lo actuado. No se trata propiamente de excepciones, aun cuando nuestro anterior cdigo los denominaba impropiamente excepciones dilatorias, y el nuevo con ms correccin excepciones previas, tomado el trmino en sentido amplio. La doctrina alemana y la italiana han distinguido las excepciones que atacan el procedimiento y las que atacan el fondo del derecho, subdividindolas en: dilatorias (que paralizan) y perentorias (que excluyen), segn tengan por finalidad mejorar el procedimiento o extinguir el derecho. Las primeras hoy en da conocidas como previas y las segundas como de fondo. 5.2 CLASIFICACIN DE LAS EXCEPCIONES Dentro de la clasificacin doctrinaria que cabe a las excepciones tenemos: 5.2.1 Las que paralizan la accin. Entre stas tenemos: a. las dilatorias, o previas. Estas excepciones las propone el demandado con la finalidad de corregir el procedimiento para evitar que ste termine con una sentencia inhibitoria o con una nulidad que haga perder tiempo y dinero a la administracin de justicia; o porque el derecho no sea actualmente exigible. As, por ejemplo, cuando el demandado observe que no se encuentren presentes todos los presupuestos procesales, o que el demandante no integr debidamente el contradictorio, o se

presente la llamada exceptio non adimpletus contractus, la comisin, etc. b. Las que extinguen la accin, es decir las perentorias, o de fondo. Aqu aparecen las excepciones como las de cosa juzgada y prescripcin que aunque son perentorias pueden ser definidas previamente por el juez o la jueza. Claro est que en el derecho
8

Obra citada

laboral colombiano, tal como lo indica el artculo 1 de la ley 1149 de 2007, tambin podr proponerse como previa la excepcin de prescripcin cuando no haya discusin sobre la fecha de exigibilidad de la pretensin o de su interrupcin o de su suspensin. Y respecto de la excepcin de cosa juzgada, dijo que el juez o la jueza decidiran de ella, pero sin necesidad de que el demandado la propusiera. c. Las de defensa general se refieren a los vicios del consentimiento, es decir que la obligacin reclamada est afectada por error, fuerza o dolo. Tambin se refiere a la extincin de las obligaciones cuando el demandado alega que ya pag lo adeudado o que se present una transaccin con el demandante respecto del derecho reclamado, o que se dio la remisin de la deuda o se nov la obligacin en otra diferente. Estas excepciones perentorias se subdividen en: extintivas e impeditivas, segn que pretendan la extincin del derecho reclamado o impidan su nacimiento. Tambin en modificativas cuando solamente tienen por finalidad variar los efectos del derecho pretendido. 5.2.2 Excepciones absolutas o relativas. Las primeras son aquellas excepciones que pueden hacer valer todos los que han participado en la relacin jurdica, por ejemplo cuando el contrato est viciado de nulidad. Las relativas son, por el contrario, las que solamente puede alegar algunos de los que han participado en la relacin laboral. Por ejemplo cuando se ha dado un vicio del consentimiento, pues en estos casos solo puede alegarlo quien ha sido vctima de tal proceder.

5.2.3. Excepciones sustanciales y procesales. Si el hecho exceptivo afecta el derecho sustancial, entonces se dir que es sustancial. En cambio si si afecta el derecho adjetivo se dir que es procesal. Estas son las que el cdigo de procedimiento civil llama excepciones previas con excepcin de las de prescripcin, y cosa juzgada que son de fondo pero que la ley autoriza alegarlas como previas.

5.2.4. Excepciones procesales definitivas o temporales. Si la excepcin que se propone tiene por finalidad evitar que la accin se pueda proponer en cualquier tiempo, se dir que es definitiva, como sera la de cosa juzgada o la de prescripcin, en cuyo caso se archivara el expediente. Si no es esa la pretensin y lo que se busca es que el demandante corrija el procedimiento o espere a que la obligacin sea exigible, entonces se continuar con el procedimiento una vez se subsane el vicio o llegue el trmino.

5.2.5. Excepciones personales e impersonales. Las personales hacen referencia a la persona que la interpone o contra la que se interpone. Por ejemplo, no demostrarse la condicin de cnyuge, curador o administrador con que se le cita al proceso. Pero cuando solo puede interponerse por una persona en especial se dice que son impersonales.

5.3. LAS EXCEPCIONES EN LA LEY LABORAL. El artculo 32 del CPL, modificado por el artculo 19 de la ley 712 de 2001, a su vez modificado por el artculo 1 de la ley 1149 de 2007, dice: Trmite de las excepciones: El juez decidir las excepciones previas en la audiencia de conciliacin, decisin de excepciones previas, saneamiento y fijacin del litigio. Tambin podr proponerse como previa la excepcin de prescripcin cuando no haya discusin sobre la fecha de exigibilidad de la pretensin o de su interrupcin o de su suspensin, y decidir sobre la excepcin de cosa juzgada. Si el demandante tuviere que contraprobar deber presentar las pruebas en el acto y el juez resolver all mismo. Las excepciones de mrito sern decididas en la sentencia Con respecto a la norma anterior podemos observar que el legislador mantuvo la posibilidad de que una excepcin de fondo, la prescripcin pudiera proponerse como previa por el demandado. En cambio, introdujo como novedad la obligacin para el juez o para la jueza de resolver en la audiencia respectiva la excepcin de cosa juzgada est o no propuesta por el demandado. Claro est que si el juez o la jueza

considera que debe dejar para la sentencia la resolucin de esta excepcin porque, por ejemplo, no estn claros los hechos que la configuran, lo puede hacer sin que ello se convierta en un acto viciado. La doctrina nacional y la internacional tienen establecido que las excepciones previas son aquellas que se refieren al procedimiento para suspenderlo o mejorarlo. Algunas de estas excepciones producen la suspensin transitoria del proceso mientras se corrige el error observado, como cuando no se aport la prueba del agotamiento de la reclamacin administrativa, a pesar de que se formul la reclamacin. Otras impiden que el proceso contine, obligando al actor a iniciar uno nuevo, por ejemplo: la falta de jurisdiccin, inexistencia del demandado o del demandante o pleito pendiente. Es decir, que de acuerdo a lo antes sealado stas excepciones previas pueden ser relativas o temporales, y absolutas o definitivas. De las relativas o temporales podemos sealar como ejemplo : trmite inadecuado, falta de integracin del contradictorio necesario; ilegitimidad de personera adjetiva para que se acredite la representacin del demandante por su apoderado o representante, o para que se demande por conducto de su representante a quien sea incapaz o mediante curador ad litem; inepta demanda por falta de los requisitos formales: la de habrsele dado curso distinto del que por ley le corresponde; pleito pendiente parcial y prejudicialidad; falta de competencia; falta de prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de comunidad o albacea con que se cite al demandado. De las absolutas o definitivas podemos sealar como ejemplo: falta de jurisdiccin; compromiso, pleito pendiente total; cosa juzgada (de fondo), desistimiento; transaccin (que tambin pueden ser relativas si se ha desistido o transado solo una parte de los derechos reclamados), prescripcin (de fondo).

A travs de las excepciones previas no se pretende negar el nacimiento del derecho ni tampoco se afirma su extincin, porque lo que se pretende es que sus efectos no se hagan efectivos en ese momento. Por lo tanto, cuando se declara una excepcin de sta naturaleza no se puede afirmar que se ha generado la cosa juzgada, como norma general, y, por lo tanto, el demandante podr ms adelante intentar nuevamente la accin. Por ejemplo: si el demandado considera que la obligacin est sometida a un plazo y ste no se ha cumplido, podr proponerlo as. Tambin cuando la obligacin est sujeta a una condicin para su nacimiento y la condicin no se ha cumplido. Igualmente cuando el demandante ha presentado una demanda que contiene una indebida acumulacin de pretensiones. O en el caso de que el demandante o el demandado carezca de legitimacin en la causa para actuar dentro del proceso; o no se tenga inters sustancial para pretender una sentencia de fondo. O no contener la demanda a todos los que necesariamente deben actuar como demandantes o como demandados, Etc.

Las excepciones de fondo, por el contrario, tienen por finalidad desconocer el nacimiento del derecho, la relacin jurdica, afirman la extincin de la obligacin si fue que una vez existi, o solicitan la modificacin del derecho. Estas excepciones pueden ser: a. Definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho, aunque el acto jurdico se haya dado. Por ejemplo, cuando el acto es nulo; o se presenta la falsedad del ttulo o la simulacin. b. Definitivas procesales. Estas excepciones no niegan el nacimiento del derecho, pero pretenden anularlo, extinguirlo o modificarlo definitivamente. As, por ejemplo, si el deudor considera que pag lo adeudado. O si considera que el contrato est sometido

a condicin resolutoria y sta no se ha presentado. O si la obligacin se ha novado en otra diferente, etc.

5.4. PROPOSICIN DE LAS EXCEPCIONES.

El artculo 31 del CPL, modificado por el artculo 18 de la ley 712 de 2001, dice que las excepciones se debern proponer al responder la demanda. Se trata de una restriccin para el demandado pues el juez o la jueza puede obrar de oficio para declarar configurada una cualquiera de las excepciones previas o de fondo, salvo las de nulidad relativa, compensacin y prescripcin que deben ser propuestas por el demandado. Las excepciones previas como las de mrito deben proponerse debidamente fundamentadas, en la oportunidad que tiene el demandado para responder la demanda, tal como lo seala el numeral 6 del artculo 31 del CPL, modificado por el artculo 18 de la ley 712 de 2001. Sin embargo, existe un antecedente jurisprudencial que nos indica que una excepcin puede proponerse excepcionalmente en cualquier momento. La H. Corte Suprema de Justicia dijo lo siguiente: Si de conformidad con el artculo 2469 del CC, con la transaccin se puede terminar un litigio pendiente, elemental es entender que ella puede proponerse en cualquier estado del juicio antes que este haya sido resuelto en definitiva. Surge as, pues, una distincin a lo dispuesto en el artculo 32 del CPT, ya que de otra manera la institucin en referencia resultara sin sentido e impracticable en los casos en que las partes resolvieran transigir una controversia judicial, es decir, un litigio en trmite o desarrollo. Como es obvio, esta interpretacin producir resultados totalmente nugatorios, lo que claramente indica que no puede ser el entendimiento correcto de la norma (sentencia del 22 de enero de 1960, G.J XCII, pg 190). Adems del anterior caso, tambin podra proponerse la excepcin en cualquier estado del proceso cuando, por ejemplo, se pacta compromiso, o se ha pagado lo adeudado, o se presente incapacidad del demandante o del demandado, todo ello ocurrido con

posterioridad a la fecha en que se debi contestar la demanda y antes de que se dicte sentencia. Es importante observar que la ley exige que la excepcin se proponga debidamente fundamentada, es decir sealando las razones de hecho y de derecho en que ella se sustenta. Si el demandado se limita a anunciar la excepcin, el juez o la jueza puede negarla, a no ser que la declare de oficio, siendo ello procedente. El cdigo de procedimiento laboral no dice cuales son las excepciones previas, razn por la cual se ha acudido por la jurisprudencia nacional al procedimiento civil (irregularmente si tenemos en cuenta el concepto expuesto en otro prrafo), el cual en el artculo 97, modificado por el decreto 2282 de 1989, artculo 1, numeral 46, seala como tales las siguientes: a. Falta de jurisdiccin. b. Falta de competencia. c. Compromiso o clusula compromisoria. d. Inexistencia del demandante o del demandado. e. Incapacidad o indebida representacin del demandante o del demandado. f. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que acta el demandante o se cite al demandado. g. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulacin de pretensiones. h. Haberse dado a la demanda el trmite de un proceso diferente al que corresponde. i. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. j. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. k. No haberse ordenado la citacin de otras personas que la ley dispone citar.

l. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. Si aceptamos las tesis expuestas tenemos que concluir que en el derecho laboral el listado que trae el artculo 97 antes trascrito es meramente ilustrativo, pues cabran otras excepciones previas diferentes, como por ejemplo la de falta de agotamiento de la reclamacin administrativa; y otras, por el contrario, no podran interponerse como tal. No nos puede resultar extraa la afirmacin de que el listado del artculo 97 es meramente ilustrativo, pues la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, dijo: Precisamente, a diferencia del procedimiento civil, dentro del proceso laboral no se pueden proponer como previas excepciones que no tienen ese carcter. Las excepciones de cosa juzgada, transaccin, prescripcin y caducidad tienen el carcter de perentorias y en el proceso laboral no pueden ser definidas sino exclusivamente por la sentencia. En cambio, se pueden resolver por medio de auto en la primera audiencia de trmite o en la complementaria de ella cuando la ley lo permite dentro de los 5 das siguientes, estas excepciones previas: Agotamiento de la va gubernativa. Falta de jurisdiccin o de competencia del juez. Compromiso. Inexistencia, incapacidad o indebida representacin del demandante o del demandado. Falta de prueba sobre la calidad en que se cita, ya sea del heredero, socio, cnyuge, curador, administrador de comunidad, albacea. f. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulacin de pretensiones. g. Trmite inadecuado de la demanda, cuando sta ha recibido un curso distinto al que le corresponde. h. Falta de integracin del litis consorcio necesario. i. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. El proceso laboral, por lo tanto, prev como se deciden las excepciones de mrito o de fondo y como se deciden las excepciones previas o dilatorias, determina los momentos, trmites y formas de proponerlas, reconocerlas o rechazarlas, regulaciones todas ellas que articulan un sistema coherente.... (Auto de Octubre 19 de 1981. Sala de Casacin Laboral) a. b. c. d. e.

5.5. ALGUNAS EXCEPCIONES PREVIAS Y DE FONDO Simplemente con el nimo de ilustrar el tema de las excepciones previas y de fondo haremos un listado no taxativo de las mismas, as: a. Todas aquellas a las cuales se refiere el artculo 97 del CPC. b. Falta de agotamiento de la reclamacin administrativa. c. Falta de presupuestos procesales. d. Exceptio non adimpletus contractus. e. Prejudicialidad. f. Desistimiento. g. Cosa juzgada. h. Transaccin. i. Plazo no cumplido. j. Condicin no cumplida. k. Indebida acumulacin de pretensiones. l. Hechos oscuros. m. Falta de legitimacin en la causa. n. Falta de inters sustancial. Y sern, entre otras, excepciones de fondo, las siguientes: a. Cosa juzgada. b. Transaccin. c. Prescripcin. d. Vicios del consentimiento. e. Pago. f. Novacin. g. Renuncia de derechos del acreedor. h. Remisin. i. Imposibilidad de pago.

j. Nulidad absoluta. k. Falsedad del ttulo. l. Simulacin. m. Condicin resolutoria. n. Nulidad relativa.

5.6. LA PRUEBA DE LAS EXCEPCIONES. En ocasiones el demandado al responder la demanda acepta los hechos en que se fundan las pretensiones, pero les da un entendido diferente al que le dio el demandante. Si la excepcin se funda en los mismos hechos de la demanda el demandado no tiene que demostrar los hechos en que a su vez se funda la excepcin, porque ha confesado hechos que admiten esa prueba y no precisa de demostrarlos nuevamente. As, por ejemplo, si el demandado acepta los extremos de la relacin jurdica y, a su vez, propone la excepcin de prescripcin, no tendra que demostrar los hechos en que se funda sta excepcin porque seran los mismos que admiti al responder la demanda. Pero si la excepcin se fundada en hechos diferentes a aquellos que sirven de soporte a las pretensiones, entonces el demandado si tiene la obligacin de demostrar esos hechos. As, por ejemplo, el demandado alega que pag el crdito que se le est cobrando. En ste caso como los hechos en que se sustenta la demanda son diferentes a los que sustentan la prescripcin, entonces deber demostrarlos.

5.7. ALGUNOS CASOS QUE NO CONSTITUYEN EXCEPCIN. Es muy comn que al responder la demanda se interpongan excepciones que no lo son, unas veces porque no tienen por finalidad mejorar el procedimiento o atender el fondo del proceso o porque son principios, etc. Veamos algunos casos.

a. Carencia de accin. No constituye excepcin pues no tiene por finalidad desconocer la existencia de la obligacin o declararla extinguida si es que alguna vez existi. Cuando alguien alega la titularidad de un derecho y no lo es realmente, el fenmeno jurdico que se puede presentar es la falta de legitimacin en la causa por activa. En igual sentido se pronunci la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de mayo de 1960, G.J XCII, pg 1116. b. Buena fe. Tampoco podemos considerar como excepcin a la buena fe porque se trata de un principio del procedimiento. Actuar sin malicia dentro del proceso es un fin perseguido por el legislador para que se d una recta administracin de justicia. c. Inexistencia del derecho reclamado. Si no existe el derecho que se reclama entonces se ha de absolver al demandado de la pretensin respectiva. d. No existir prueba del hecho. Igualmente, si el hecho en que se funda el derecho no se demuestra, se ha de absolver al demandado del cargo deducido en su contra (artculo 177 del CPC). e. Inexistencia de fundamentos legales. Se tratara ms bien de la excepcin de inepta demanda. Si el juez o la jueza admite la demanda faltndole los requisitos, no sera sta la excepcin a proponer. f. Improcedencia de la indexacin. Sera la oposicin a uno de los extremos de la demanda, pero no una excepcin en s misma. g. Imposibilidad de condena en costas. Tampoco la podemos considerara como una excepcin porque no se trata del desconocimiento de un derecho o la declaracin de que es extingui. Se trata de una peticin para que no se le imponga una obligacin.

Ap

Actividades pedaggicas Defina que entiende por excepcin previa. - Defina que entiende por excepcin de fondo o de mrito. - En el derecho procesal laboral sera procedente alegar la excepcin de nulidad relativa? - Considera usted que fuera de las excepciones previas sealadas en la ley existirn otras excepciones? - Cules excepciones previas le ponen fin al proceso en forma definitiva? - Cules excepciones previas suspenden el proceso?

Ae

Auto evaluacin 1. Si estando en la audiencia de trmite y juzgamiento el demandado presenta un documento en el cual consta que antes de iniciarse la audiencia se celebr una conciliacin total de los derechos, usted: a. Admitira la conciliacin y dara por terminado el proceso? b. No admitira la conciliacin y adelantara el proceso hasta la sentencia?

2. Si al momento de fallar el juez o la jueza encuentran configurada una excepcin de fondo que no fue propuesta por el demandado, a. Declarara configurada oficiosamente esa excepcin? b. No la declarara configurada? 3. Si no se propone la excepcin de falta de competencia por no haberse presentado la prueba de haberse agotado la reclamacin administrativa en los trminos del artculo 6 del

CPL, usted como empleado judicial le presentara al juez o a la jueza un proyecto: a. Declarando configurada la excepcin de falta de competencia. b. No declarando la excepcin de falta de competencia por no haberse propuesto oportunamente. c. Anulando todo lo actuado. d. Declarando la inhibicin.

Jurisprudencia CSJ. Sentencia de casacin. Enero 22 de 1960. GJ XCII, pg 190. CSJ. Sentencia de casacin, junio 4 de 1981. CSJ. Auto, octubre 19 de 1983. CSJ. Sentencia de casacin, mayo 3 de 2001. MP Germn Valds Snchez. Bibliografa Devis Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, tomo I, pgina 208 y ss. Vallejo Cabrera, Fabin. La Oralidad Laboral, pgina 155 Alsina Hugo. Derecho Procesal. Tomo III, Ediar. Pg 615. Rocco, ugo, Tratado de Derecho Procesal civil. Tomo II, pg 115.

Unidad

De los Recursos

Objetivo General El propsito de esta unidad modular es aplicar los conocimientos de las normas que se refieren a los recursos en el proceso ejecutivo laboral, con el nimo de entregar al empleado o a la empleada judicial las herramientas adecuadas para fortalecer sus habilidades al momento de tramitar un recurso propuesto por alguna de las partes en el proceso, agilizando la tramitacin del mismo y evitando violar normas constitucionales que tienen que ver con la defensa y el debido proceso.

Og

Oe

Objetivo Especficos Al terminar esta unidad, usted es competente para: - Identificar las normas que rigen en el proceso laboral los diferentes recursos de que pueden hacer uso las partes. - Admitir o no el recurso propuesto. - Tramitar el recurso, especialmente el de queja que exige un trmite especializado.

6.1.

GENERALIDADES.

En sta materia encontramos algunos cambios de importancia introducidos por la ley 712 que permiten una mayor agilidad en procedimiento laboral, mayor certeza y efectividad en la decisin. Haremos una pequea incursin en los recursos ya conocidos para abordar posteriormente los aspectos novedosos. Veamos

6.2.

RECURSO DE REPOSICIN

El recurso de reposicin solamente se puede interponer contra las providencias interlocutorias dictadas por el juez o por la jueza o por el magistrado o la magistrada. Por exclusin debemos afirmar que no procede contra los autos de sustanciacin ni contra las sentencias judiciales, que son, junto con las interlocutorias, las nicas

providencias dictadas por el juez o por la jueza y, obviamente, las nicas que podrn ser recurridas. Este recurso se interpondr dentro de los dos das (2) siguientes a su notificacin, cuando se hiciere por estados. Lo anterior quiere decir que su ejecutoria solamente es de dos das, y no de tres como ocurre con otras providencias judiciales; y que si se notifica en estrados no existir ste trmino de ejecutoria, sino que se deber interponer en la misma audiencia en donde se dict la providencia. Existe una nueva forma de notificacin de las providencias judiciales contemplada en la ley 712 de 2001, denominada: por conducta concluyente. En ste caso cabra preguntarnos: cundo debe recurrir el interesado? Supongamos que se trata de un auto interlocutorio dictado en una audiencia a la cual no acudieron las partes y que no se notific por estados. Uno de los interesados le manifiesta al juez o a la jueza que conoce el contenido del auto, y pide reposicin de l dentro del trmino de los dos das contados a partir de esa manifestacin. Sera procedente el recurso?. Podr ese interesado contar a partir del momento en que le comunica al juez o a la jueza que conoce el contenido del auto tomarse dos das ms para recurrir del mismo?. La ley guard silencio al respecto, pero se impone una solucin a sta situacin. El artculo 330 del cdigo de procedimiento civil, modificado por el decreto 2282 de 1989, artculo 1, mod. 154, dice que cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se

considerar notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentacin del escrito o de la audiencia o diligencia. Entonces, la notificacin produce su efecto en el momento mismo en que la parte le hace saber al juez o a la jueza que conoce el contenido de la providencia, y por lo tanto podra tomarse el trmino de dos (2) das para recurrir de ella. Este recurso no tiene que ser sustentado porque la ley laboral no lo exige. Basta con interponerlo para que el juez o la jueza tenga que decidirlo. Con frecuencia se exige la sustentacin del recurso porque as lo seala el cdigo de procedimiento civil en el artculo 348. Esta afirmacin se soporta en el argumento de que en el cdigo laboral, realmente, se agot el procedimiento que se debe seguir en el caso de la reposicin, y la sustentacin no atenta contra la materia ni el procedimiento del recurso. Soportaramos la anterior afirmacin, adems, en argumentos de naturaleza histrica, pues cuando entr a regir el cdigo procesal laboral no exista esa obligacin en el cdigo judicial, norma aplicable entonces. Adems, el cdigo procesal laboral italiano, de donde se tom el colombiano, tampoco contempla sta obligacin. A pesar de lo anteriormente expuesto, es conveniente sustentar el recurso porque de esa manera el fallador se entera del verdadero motivo de inconformidad de la parte respecto de lo decidido por el juez o por la jueza, y se evita una prdida de tiempo tratando de encontrar el error en que supuestamente incurri. Si el recurso se interpone por escrito porque la providencia se notific por estados, lo cual se debe hacer dentro de los dos das siguientes a la notificacin que se entiende surtida a la ltima hora hbil del da en que se fij el estado, entonces el juez o la jueza tiene tres das, mximo, para resolver el recurso (art. 63 CPL). Si la notificacin se hizo en estrados el juez o la jueza debe resolver en el acto, pudiendo decretar un receso de media hora para resolver (Artculo 63 CST).

6.3.

RECURSO DE APELACIN

El anterior sistema permita que el recurso de apelacin se interpusiera respecto de cualquier auto interlocutorio o de una sentencia de primera instancia. La ley 712 de 2001, artculo 29, al modificar el artculo 65 del CST limit el recurso de apelacin a los siguientes autos interlocutorios. a. El que rechace la demanda o su reforma y el que las d por no contestadas. b. El que rechace la representacin de las partes y la intervencin de terceros. c. El que decida sobre excepciones previas. d. El que niegue el derecho o la prctica de una prueba. e. El que deniegue el trmite de un incidente o el que lo decida. f. El que decida sobre nulidades procesales. g. El que decida sobre medidas cautelares. h. El que decida sobre el mandamiento de pago. i. El que resuelva las excepciones en el proceso ejecutivo. j. El que resuelva sobre la liquidacin del crdito en el proceso ejecutivo. k. El que resuelva sobre la objecin a la liquidacin de las costas respecto de las agencias en derecho. l. Los dems que seale la ley. El legislador quiso limitar a estos autos interlocutorios el recurso de apelacin, pues son los principales que se pueden dictar en un proceso, y que, seguramente, sern materia de revisin en un futuro no muy lejano. Adems, con ello se agiliza el proceso laboral que en no pocas oportunidades se ve entorpecido por las mltiples apelaciones que son interpuestas contra las decisiones judiciales, no siempre obrndose de la mejor buena fe. Solamente vale la pena recalcar con respecto a sta disposicin: a) Se hace referencia a las excepciones previas, porque a partir de la vigencia de la ley ya no se llamarn

dilatorias; b) Cuando se refiere a las medidas cautelares ser tanto a las del proceso ordinario como a las del proceso ejecutivo. c) Acept, aunque sea en ste asunto, que en el proceso laboral cabe la intervencin de terceros, tema sobre el cual existen variadas teoras, pero, como se ver, se trata de un asunto que ya est superado. 6.3.1 Cmo se interpone el recurso? Se podr interponer de dos maneras: Oralmente, si la parte o el tercero se encuentra presente en al audiencia en que se dict. Es la nica oportunidad que se tiene para recurrir. Por escrito, dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha en que se dict, cuando la providencia se notifique por estado, y se trate de un auto interlocutorio de los que admite el recurso. Si se trata de una sentencia, el trmino ser de tres (3) das.

6.3.2. Sustentacin del Recurso. El artculo 10 de la ley 1149 de 2007 dice que: Sern apelables las sentencias de primera instancia, en el efecto suspensivo, en el acto de la notificacin mediante la sustentacin oral estrictamente necesaria. Nuestro legislador, entonces, expres claramente que la apelacin de la sentencia debe ser sustentada, pero nada dijo respecto de los autos interlocutorios que pueden ser recurridos. De acuerdo con lo sealado por el artculo 57 de la Ley 2 de 1984, quien interpone el recurso de apelacin en materia laboral debe sustentarlo por escrito, o verbalmente cuando la providencia se notifica en estrados, antes de que se venza el trmino para resolver la peticin de apelacin so pena de ser declarado desierto, obligacin que

tiene por finalidad que el juez o la jueza de segunda instancia limite su decisin a los asuntos sobre las cuales el recurrente muestre su inconformidad. La ley no hace mencin expresa a la obligacin del apelante de sustentar el recurso de apelacin de los autos interlocutorios como lo ordena el artculo 57 de la ley 2 de 1984, y esta ley no ha sido derogada ni expresa ni tcitamente por ninguna disposicin posterior, lo cual nos hace suponer su vigencia. Adems, el artculo 66 A al referirse al principio de la consonancia dice que la decisin de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelacin, lo cual nos reafirma la tesis inicial sobre la necesidad de la sustentacin del recurso. La H. Corte Constitucional9 dijo respecto a la constitucionalidad del artculo 66 A lo siguiente: En el segmento normativo bajo revisin, el legislador determin que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias que hayan sido objeto del recurso de apelacin. A primera vista tal determinacin parecera que no desconoce los principios superiores antes enunciados pues, como ya lo ha precisado esta Corte, la consonancia es un efecto propio y particular de las decisiones que resuelven la apelacin, en el sentido que ellas deben ser acordes con las materias que son objeto del recurso dado que ste ha sido instituido para favorecer el inters del recurrente, que tratndose del trabajador, se supone que lo interpone precisamente para propugnar por la vigencia y efectividad de sus derechos y garantas laborales mnimas e irrenunciables que considera conculcadas por el sentenciador de primer grado. En este sentido, tambin es de suponer que el trmite procesal que se le imprime al recurso est orientado a hacer efectivos esos derechos y garantas. Pero qu sucedera en el evento en que el juez de primera instancia deje de reconocer beneficios mnimos irrenunciables a que tiene derecho el trabajador, debatidos dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y debidamente probados, y el recurrente al interponer el recurso de apelacin no repara en ellos y no lo sustenta debidamente de modo que deja de reclamar ante el superior sobre tales derechos laborales. En tal hiptesis debe el juez laboral que dicta sentencia de segunda instancia ceirse al mandato de la norma acusada que le exige guardar consonancia con la materia objeto del recurso?

Corte Constitucional, sentencia C 968 de 2003. MP Clara Ins Vargas Hernndez.

Indudablemente en la situacin que se plantea el sentenciador de segundo grado podra abstenerse de pronunciarse sobre derechos y garantas mnimas del trabajador que no le fueron reconocidos por la sentencia apelada, ya que la exgesis del precepto bajo revisin lo obliga a ceirse a la materia del recurso de apelacin, impidindole extender su decisin a aspectos diferentes. Adems el juez puede argir que en tal situacin el apelante est indicando tcitamente su conformidad con los aspectos no apelados de la sentencia de primer grado. Sin embargo, para la Corte tal interpretacin no se aviene con el Ordenamiento Superior, pues evidentemente comporta no slo un flagrante desconocimiento del principio de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales que consagra el artculo 53 Superior, sino tambin del principio de la prevalencia del derecho sustancial que, segn se explic, le impone al juez laboral, como director del proceso, el deber de aplicar las normas procesales para hacer efectivos los derechos de quienes intervienen en el proceso, especialmente los derechos de los trabajadores. Por lo tanto el principio de consonancia consagrado en el artculo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitucin. De esta manera, cuando la norma en mencin exige que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelacin debe entenderse que el examen que efecta el superior no se limita a los asuntos desfavorables del fallo de primera instancia sobre los cuales versa la impugnacin, sino a todos aquellos aspectos desfavorables al trabajador que involucran beneficios mnimos irrenunciables los cuales deben entenderse siempre incluidos en el recurso de alzada. Esta solucin tiene fundamento en el principio de la conservacin del derecho que habilita a la Corte para mantener la disposicin en el ordenamiento, excluyendo del mismo, a travs de una sentencia condicionada, los entendimientos de la misma que contraren los principios y valores constitucionales. Lo anterior no significa que el juez de segunda instancia pueda adicionar o extender un fallo en el cual ya ha utilizado el a-quo la facultad extra o ultra petita. Por lo tanto, cuando un fallo de primera instancia, sea revisado por el superior, en virtud del recurso de apelacin, ste puede confirmar una decisin extra petita de la primera instancia, si ella es acertada, o revocarla en caso contrario, o modificarla reducindola si el yerro del inferior as lo impone, decisin que no puede ser aumentada ya que, de lo contrario, sera superar el ejercicio de la facultad, llevarla ms all de donde la ejercit el a-quo y esto no le est permitido al ad-quem, ni tampoco agravarla en vigencia del principio procesal de la no reformatio in pejus, garanta constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P., arts. 29 y 31. Debe tenerse en cuenta, que si bien tanto la consulta como la apelacin son figuras jurdicas diferentes, pues el grado jurisdiccional de consulta no opera a iniciativa de la parte afectada sino automticamente por mandato legal, con el fin de evitar fallos que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio pblico, lo cual justifica que el superior cuente con

un amplio margen para resolver, y tratndose del recurso de apelacin ste un medio de impugnacin establecido en favor de quien se considera afectado por una resolucin judicial a fin de que el superior jerrquico la modifique, aclare o revoque, correspondindolo a ste determinar las pretensiones de su recurso, materias stas que delimitan la competencia del superior quien no podr enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razn de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos ntimamente relacionados con aqulla (CPC art. 357), y por lo tanto, en apariencia no se vulnerara el derecho a la igualdad, no es menos cierto que, la facultad del reconocimiento de beneficios mnimos irrenunciables del trabajador no concedidos en primera instancia no puede ser una facultad exclusiva de la consulta, segn la cual, el superior adquiere plena competencia para revisar ntegramente la actuacin con el fin de reparar los posibles yerros en los que ha incurrido el a-quo, y por lo tanto debe emitir un pronunciamiento como si fuese el juez de primera instancia pudiendo en consecuencia ejercer la atribucin que al sentenciador del primer grado confiere el artculo 50 del CP para fallar extra y ultra petita, bajo las condiciones all establecidas que consisten en que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y que los mismos estn debidamente probados. La interposicin del recurso de apelacin en materia laboral y su delimitacin a las materias que perjudican al trabajador, no puede entenderse excluyente de aquellos derechos mnimos irrenunciables no concedidos en la primera instancia, pues a travs de este mecanismo no puede el trabajador de manera voluntaria renunciar a ellos, pues por esta va perdera efectividad la proteccin especial de la cual gozan todos los trabajadores. En consecuencia, para la Corte las expresiones la sentencia de segunda instancia,deber estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelacin del artculo 35 de la Ley 712 de 2002, se ajustan a la Constitucin, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelacin incluyen siempre los derechos laborales mnimos irrenunciables del trabajador. Interpretado de esta forma el segmento normativo acusado del artculo 35 de la Ley 712 de 2002 se hacen efectivos los derechos y garantas mnimas irrenunciables del trabajador que ampara el Ordenamiento Superior. Entendimiento de la norma acorde con la Constitucin que no desarticula el diseo legal de la apelacin y la consulta, y tampoco desconoce los derechos fundamentales de defensa y contradiccin de quienes intervienen en el proceso, ya que en dicha hiptesis el juez de grado superior que resuelve la apelacin al quedar habilitado para pronunciarse sobre derechos mnimos irrenunciables que no fueron concedidos en primera instancia, debe hacerlo bajo el supuesto que los hechos que le sirven de soporte hayan sido debatidos y probados en el proceso de acuerdo con los preceptos legales respectivos. Y si bien el grado jurisdiccional de consulta fue instituido a favor del trabajador cuyas pretensiones fueren totalmente adversas al trabajador, si no fuere apelada, en materia laboral debe entenderse que el recurso de apelacin incluye siempre para el trabajador sus derechos mnimos irrenunciables. Sera contrario a la Constitucin, entender que la utilizacin de un mecanismo legtimo de defensa tuviera un efecto perverso

respecto del trabajador que por cualquier circunstancia no incluy en su recurso de apelacin o no lo sustent debidamente, el reconocimiento de sus derechos mnimos irrenunciables, y que la va del recurso de apelacin sirviera como un mecanismo para desconocer la proteccin especial respecto de aquellos derechos. No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mnimos no aducidos en tal recurso, pues se insiste, ella delimita todos los dems derechos reclamados pero no puede excluir los irrenunciables. Por lo tanto, y por las razones expuestas, la Corte declarar exequibles las expresiones la sentencia de segunda instancia, deber estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelacin del artculo 35 de la Ley 712 de 2002 en el entendido que las materias objeto del recurso de apelacin incluyen siempre los derechos mnimos irrenunciables del trabajador (Sentencia C-968/03) Entonces, slo sobre los puntos referidos en el memorial de sustentacin del recurso se puede pronunciar el fallador, salvo que el apelante hubiere dejado por fuera derechos mnimos irrenunciables del trabajador que fueron negados en primera instancia. Sustentar el recurso no es hacer un tratado sobre el proceso, su prueba y la decisin que se tom, sino indicar con precisin en donde se encuentra el yerro del juez o de la jueza y porqu se considera que debe ser revocada o modificada. Por ejemplo, sealar la falta de apreciacin de una prueba, o la indebida apreciacin de la misma, o la aplicacin de una norma que no corresponde al tema debatido, etc. La Corte Suprema10 dijo: Cuando en los procesos laborales las providencias se notifiquen en estrados y, por ende, la apelacin haya de interponerse y concederse en el acto, no se podra exigir la sustentacin escrita porque ello sera antitcnico debido a que en las audiencias de los juicios laborales prevalece el principio de la oralidad (art. 42); por consiguiente es vlida y admisible en estos casos la sustentacin oral de la apelacin, oralidad que se ajusta ms a la filosofa del procedimiento laboral.

6.3.3. Cundo debe resolver el juez o la jueza sobre la concesin del recurso?

10

Corte Suprema de Justicia, sentencia de casacin de marzo de 1987.

Si se trata de una apelacin formulada en audiencia, el juez o la jueza debe resolver inmediatamente. Si se propone por escrito el Juez o la jueza tiene dos (2) das para resolver, los cuales se cuentan desde que se venzan los cinco o tres das que tienen las partes para recurrir. Como se trata de un trmino concedido en favor de ambas partes, ellas podrn renunciar al mismo. Claro est que debemos tener en cuenta que las providencias que se dicten en audiencia pblica debern ser apeladas en esa misma audiencia y all mismo se debern sustentar en forma oral. 6.3.4. Efecto en que se concede el recurso.

El recurso se conceder en el efecto devolutivo (tratndose de autos), enviando al superior copia de las piezas del proceso que fueren necesarias, para lo cual el apelante dispone de cinco das a efecto de provea lo necesario para la obtencin de las copias. Este trmino se comienza a contar a partir de la fecha en que se profiera el auto. Si no se cumple con sta obligacin el juez o la jueza declarar desierto el recurso (Artculo 65, modificado por el artculo 29 de la ley 712 de 2001). Pero si la providencia recurrida impide la continuacin del proceso o implica su terminacin, como por ejemplo si se trata de un auto que decide una recusacin, una prescripcin o una nulidad, en esos casos se concede en el efecto suspensivo. Las copias deben ser autenticadas gratuitamente por el secretario o secretaria, y una vez cumplido lo anterior se enviarn al superior para que se surta la apelacin dentro de los tres das siguientes. Es un trmino para el juez o la jueza y no para las partes, lo que no obsta para que ellas le soliciten al juez o la jueza en ese perodo que complete las copias que se han de enviar por considerarlo necesario para que el superior pueda conocer con claridad el hecho y resolver conforme a la ley.

Las sentencias judiciales sern apelables y se conceden en el efecto suspensivo, y se recurrir de ellas oralmente si se est presente en la audiencia en donde se dictaron, o por escrito dentro de los tres (3) das siguientes, y deber sustentarse el recurso dentro del trmino que tiene el juez o la jueza para concederlo, es decir dentro de los dos das siguientes, tal como lo explicamos anteriormente. No se dictar la sentencia de primera instancia mientras est pendiente la decisin de un recurso de apelacin, siempre y cuando esa decisin pueda influir en el resultado de la sentencia .

6.3.5. Un caso particular. El legislador, al igual que en el caso de la reposicin, nada dijo respecto a la oportunidad que se tiene para recurrir cuando la notificacin de la providencia se hace por conducta concluyente. Al igual que en aqul caso, el trmino para recurrir y sustentar el recurso comienza a correr desde el momento en que manifieste el interesado conocer la providencia. 6.3.6. Apelacin Adhesiva. Esta forma de apelar que consiste en adherir a la apelacin interpuesta por una de las partes, y a la cual se puede acudir hasta el vencimiento del trmino para alegar ante el superior, no est previsto en nuestro procedimiento. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Junio de 1986 dijo: Tal afirmacin del ad quem, aunque no se encuentra sustentada, coincide con el criterio mayoritario de la Sala que considera que frente a la figura procesal de la apelacin adhesiva no es aplicable el principio de la analoga o de integracin con las normas del procedimiento civil, toda vez que en el ordenamiento procesal laboral existe norma que consagra y reglamenta en forma expresa el recurso de apelacin, no presentndose vaco alguno que pueda ser llenado a travs del mencionado principio.

6.3.7. Trmite de la Segunda Instancia. Una vez llega al Tribunal la providencia en apelacin, el magistrado o magistrada ponente dictar auto que admite la apelacin o la consulta, como lo indica el artculo 13 de la ley 1149 de 2007. Una vez ejecutoriado el auto se fija fecha para la audiencia donde se han de practicar las pruebas (si a ello hay lugar). Si no hay pruebas para practicar, se oir a las partes en alegaciones y se resolver la apelacin. Si lo que se apel fue un auto interlocutorio, de aquellos a los cuales se refiere el artculo 65 del CPL, modificado por el artculo 29 de la ley 712 de 2001, no se abre la audiencia a pruebas, sino que se procede a or la alegacin de las partes y a resolver el recurso. 6.3.8. Pruebas en la Segunda Instancia. El artculo 41 de la ley 712, el cual modific el 83 del CPL, dice que las partes no pueden solicitar pruebas en la segunda instancia, a no ser que las haya solicitado en primera instancia y el juez o la jueza las haya decretado, pero que no se hayan practicado por un hecho no imputable a quien las solicit. Esta facultad es cierta tratndose de sentencias, porque si se trata de autos no se pude solicitar la prctica de pruebas, toda vez que as lo da a entender el artculo 42 de la ley 712, el cual modific el artculo 85 del CPL. El magistrado o magistrada, por el contrario, no est sometido a la limitacin antes indicada, porque la norma le permite decretar de oficio las dems que considere necesarias para resolver la apelacin o la consulta. Esta facultad oficiosa tiene que ser manejada con mucho cuidado porque no se trata de sustituir al apoderado de una de las partes, pero tampoco se puede sacrificar el derecho sustancial del trabajador, especialmente cuando se trata de derechos mnimos irrenunciables.

6.3.9. Pruebas inoportunas.

Si el juez o la jueza de primera instancia orden la prctica de una prueba a travs de comisionado, o solicit el envo de algn documento a otra oficina, y se allegan despus de que se dict sentencia de primera instancia, entonces el juez o la jueza debe remitir esas pruebas al Tribunal en donde se tramita el recurso de apelacin con el fin de que sean tenidas en cuenta por la Sala de decisin. As lo indica el artculo 84 del CPL. En estos casos no se puede pensar que se est agregando una prueba con violacin del trmino preclusivo del debate, porque se trata de una prueba solicitada y decretada oportunamente. Con la norma no se autoriza a las partes el manejo de la prueba para no presentar en la primera instancia los documentos que se encuentren en su poder, porque con ello se viola el derecho a la contra parte de contradecir la prueba, adems de que se acta con deslealtad y mala fe. Debemos recordar, adems, que la ley impone al demandante y al demandado la obligacin perentoria de agregar a la demanda o a la respuesta, la prueba documental o anticipada que est en su poder.

6.3.10. La Reformatio in Pejus. Esta regla impide al juez o a la jueza de segunda instancia hacer ms gravosa la situacin jurdica del nico apelante. La apelacin se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por tanto la parte no apelada se entiende inmodificable a menos que al tomar alguna decisin por parte del superior resulte indispensable

cambiar algn punto que est ntimamente relacionado con el asunto considerado favorable, o que se trate de un derecho mnimo irrenunciable. En el procedimiento civil existe una excepcin a ste principio y se presenta en el caso de la sentencia inhibitoria, segn ella el magistrado o magistrada puede revocar la decisin y entrar a analizar el fondo del problema jurdico, pudiendo tomar una decisin que afecte los intereses del apelante. Sin embargo, en el derecho laboral no es posible pensar en sta excepcin, pues laboralmente las sentencias adversas al trabajador deben ser consultadas

necesariamente, lo que obliga a que frente a ellas se dicten dos sentencias de fondo y no una sola. Es decir, como la sentencia inhibitoria no es un pronunciamiento de fondo, si se permitiera que el Tribunal revocara el fallo inhibitorio y rechazara la peticiones del trabajador demandante, entonces se rompera esa garanta procesal, pues se estara profiriendo por primera vez una decisin sobre el tema en litigio, sin posibilidad alguna de la segunda revisin en instancia superior que obligatoriamente debe producirse por disposicin del artculo 31 de la Constitucin Poltica y 69 del CPL. Por ello, cuando el juez o la jueza de segunda instancia revoca la providencia inhibitoria y en su lugar deniega las pretensiones del trabajador demandante, se presenta una violacin al principio de la reformatio in pejus.

6.4.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIN

Este recurso es nuevo en el procedimiento laboral aunque ya exista en el procedimiento civil. El artculo 2 de la ley 712, el cual modific el artculo 2 del CPL seala como materia de competencia de los jueces laborales el conocimiento del recurso de revisin.

El artculo 15 de la misma ley, en el aparte A al sealar las materias de que conoce la Sala de Casacin Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, dice que conocer del recurso de revisin que no est atribuido a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Y el aparte B al indicar las materia de que conoce la Sala de decisin laboral del Tribunal Superior, seala como de su competencia el recurso de revisin contra las sentencias dictadas por los jueces de circuito laboral. Los tribunales tambin conocen del recurso de revisin respecto de las conciliaciones. Quiere decir lo anterior que a la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin Laboral le corresponde conocer del recurso de revisin interpuesto contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores y el interpuesto contra las sentencias dictadas por la propia Corte Suprema de Justicia, pues el artculo 30 de la ley 712 de 2001 dice que el recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, las Salas laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y los Jueces laborales del Circuito, dictadas en procesos ordinarios y respecto de conciliaciones.

6.3.1. Causales Las contempla el artculo 31 de la ley 712 de 2001. Ellas son: a. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. b. Haberse cimentado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razn de ellas. c. Cuando despus de ejecutoriada la sentencia se demuestre que la decisin fue determinada por un hecho delictivo del Juez o de la jueza, decidido por la justicia penal.

d. Haber incurrido el apoderado judicial o mandatario en el delito de infidelidad de los deberes profesionales, en perjuicio de la parte que represent en el proceso laboral, siempre que ello haya sido determinante en este. Si se trata de conciliaciones sern aplicables los numerales 1, 3 y 4 anteriormente vistos, pues obviamente en ese acto no se presenta la recepcin de testimonios. El interesado formular el recurso ante la autoridad competente para conocer de la revisin (la Corte o el Tribunal, segn el caso). Se har mediante demanda, la cual deber contener: a. El nombre y domicilio del recurrente. b. El nombre y domicilio de las personas que fueron parte en el proceso en que se dict la sentencia. c. La designacin del proceso en que se dict la sentencia, con indicacin de su fecha, el da en que qued ejecutoriada y el despacho judicial en que se halla el expediente. d. Las pruebas documentales que se pretendan hacer valer, incluida la copia del proceso laboral. Con la demanda se acompaarn como anexos, la copia del proceso penal, junto con una copia del proceso laboral. Adems, tantas copias de la demanda y sus anexos cuantas sean las personas a quienes se les deba correr traslado. La Corte o el Tribunal que reciba la demanda, dice el artculo 34 de la ley 712, examinar si rene los requisitos legales, y si los cumple, entonces la admite. Si no los rene la rechaza y le impone al apoderado del recurrente multa de 5 a 10 salarios mnimos legales. Observemos que no se brinda la posibilidad de inadmitir la demanda para que el recurrente la corrija.

Una vez admitida la demanda se corre traslado de ella por un trmino de 10 das al demandado para que la responda. Al responder el demandado deber acompaar la prueba documental que pretenda hacer valer. Con sta prueba presentada con la demanda y la respuesta el magistrado o magistrada decidir de plano, es decir sin necesidad de abrir perodo probatorio alguno. La Corporacin dispone de 20 das para fallar, y si encuentra que la causal invocada se demostr, entonces invalidar la sentencia y dictar la que corresponda. Contra sta decisin no procede recurso alguno.

6.4.2. Trmino para interponer el recurso de revisin. Se interpondr dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia penal, sin que en ningn caso se pueda exceder de cinco aos contados a partir de la sentencia laboral o de la conciliacin, segn el caso. El trmino mximo de los cinco aos se cuenta desde la fecha en que se dict la sentencia y no desde que se ejecutori, porque as se desprende de la norma cuando dice: ...contados a partir de la sentencia....

6.5.

RECURSO DE SPLICA

Dice el artculo 17 de la ley 1395 de 2010, el cual modific el artculo 363 del CPC, lo siguiente: Artculo 363. Procedencia y oportunidad para proponerla. El recurso de splica procede contra los autos que por su naturaleza seran apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o nica instancia, o durante el trmite de la apelacin de un auto. Tambin procede contra el auto que resuelve sobre la admisin del recurso de apelacin o casacin y contra los autos que en el trmite de

los recursos extraordinarios de casacin o revisin profiera el magistrado sustanciador y por su naturaleza hubieran sido susceptibles de apelacin. La splica no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelacin o queja. El recurso ser decidido por el Magistrado que siga en turno. La splica deber interponerse dentro de los tres das siguientes a la notificacin del auto, en escrito dirigido a la sala de que forma parte el magistrado sustanciador, con expresin de las razones en que se fundamenta. Este es un recurso que tiene por finalidad corregir los errores en que haya incurrido el magistrado o magistrada ponente. De sta manera se garantiza la imparcialidad e idoneidad de la segunda instancia y de los derechos de las partes. Solamente procede contra autos interlocutorios que dicta el magistrado o magistrada ponente (no la sala), y que por su naturaleza son apelables. Obviamente, como esos autos no se pueden apelar porque no existe una autoridad superior que conozca de ellos, entonces conocern los dems miembros de la sala de decisin. El pargrafo del artculo 15 del CPL, modificado por el artculo 10 de la ley 712 de 2001, dice que: Corresponde a la Sala de decisin dictar las sentencias, los autos interlocutorios que decidan los recursos de apelacin y de queja y los resuelvan los conflictos de competencia. Contra estos autos no procede recurso alguno. El Magistrado ponente dictar los autos de sustanciacin. Del texto claro de la norma se desprende que el magistrado o magistrada ponente no solo dicta los autos de sustanciacin sino tambin los interlocutorios que no se encuentren en el listado que ella misma trae, Entonces, si se trata de decidir: a. Una apelacin respecto de una sentencia, la providencia la firma la Sala de Decisin.

b. Una apelacin respecto de un auto interlocutorio apelado, la providencia la firma la Sala de Decisin. c. Un recurso de queja, corresponde a la Sala de Decisin en pleno definir si procede o no el recurso interpuesto. d. Si se trata de un conflicto de competencia, corresponde a la Sala de Decisin en pleno definir cul es el juez o la jueza que debe conocer del asunto.

Los otros autos interlocutorios que se puedan proferir en la segunda instancia, por importantes que ellos sean, deben ser firmados nicamente por el magistrado o magistrada ponente, porque as se le brinda la oportunidad a las partes de poder acudir en splica ante los dems magistrados y magistradas de la Sala de Decisin. El recurso de splica debe interponerse ante los dems magistrados y magistradas que conforman la Sala de decisin dentro de los tres das siguientes a la fecha de notificacin, si es que se notific por estados, porque si se notifica en estrados deber interponerse oralmente en la audiencia. En ambos casos se deben manifestar las razones en que se fundamenta el recurso.

6.6.

RECURSO DE QUEJA

Anteriormente se denomina como recurso de hecho, y procede en los casos en que se requiere acudir al superior del funcionario o funcionaria judicial que ha dictado la providencia susceptible de apelacin o casacin y que ha negado el respectivo recurso, o cuando concede el recurso en el efecto que no corresponde. El recurso de queja es subsidiario del de reposicin. Por ello se le debe solicitar al juez o a la jueza que primero revoque su propio auto y enmiende el error.

Con ste recurso se pretende que el superior del funcionario o funcionaria conozca de la negativa de reconocer el recurso o el efecto debido, impidiendo el autoritarismo de los jueces y magistrados y magistradas, garantizando as el principio de la doble instancia y del debido proceso. Se podr recurrir de las siguientes providencias. a. Del auto que niegue el recurso de apelacin siendo conducente. b. Del auto que deniegue el recurso de casacin per saltum interpuesto con el lleno de los requisitos legales. c. De la providencia del Tribunal que no conceda el recurso extraordinario de casacin, siendo procedente. d. Del auto del juez o de la jueza laboral que concede el recurso de apelacin en el efecto que no corresponde.

6.6.1. Requisitos a. Se necesita que quien lo interponga tenga inters jurdico para recurrir en apelacin o en casacin. Por ello, si el juez o la jueza, por ejemplo, neg el recurso de apelacin a quien sali victorioso en primera instancia, no podra concedrsele el recurso de apelacin y tampoco tendra derecho a acudir en queja porque le faltara el inters jurdico para recurrir en apelacin. b. Que sea procedente el recurso de apelacin o casacin denegados, o mal otorgada la apelacin. La providencia ser, necesariamente, un auto interlocutorio dictado en primera instancia, o una sentencia dictada en primera instancia o en segunda instancia. As, si el Juez o la jueza neg el recurso porque, por ejemplo, se trataba de un proceso de nica instancia; o el magistrado o la magistrada neg el recurso de casacin porque se trataba de un proceso especial, no procedera el recurso de queja.

c. Que se haya interpuesto dentro del trmino legal el recurso de apelacin o el de casacin no concedidos, porque no se trata de un recurso para recuperar el trmino que se ha dejado vencer. d. Que se haya solicitado en tiempo el recurso de reposicin contra el auto que neg la apelacin o la casacin, lo mismo que las copias correspondientes. e. Que se hayan retirado las copias y sustentado el recurso de queja ante el superior dentro del trmino legal. f. Que exista la cuanta requerida por la ley para que sea procedente el recurso extraordinario de casacin, es decir que el recurrente tenga inters econmico para acudir en casacin.

6.6.2. Trmite a. Quien est interesado en interponer el recurso de queja, debe solicitar la reposicin del auto que niega la apelacin o la casacin. b. Subsidiariamente (para el evento de que el juez o la jueza no reponga su decisin) copia de la providencia recurrida, del escrito del recurso de apelacin o casacin denegado, del auto que niega la apelacin o la casacin, el memorial del recurso de reposicin interpuesto contra el auto que neg la apelacin o la casacin, del auto que niega la reposicin y las dems piezas indispensables que puedan influir en la concesin del recurso denegado. c. El recurso de reposicin se mantendr en la secretara del juzgado o del tribunal por el trmino de dos (2) das en traslado a la otra parte, en la forma que indica el artculo 108 del CPC. d. Puede ocurrir que el fallador decida reponer la decisin que haba negado el recurso de apelacin o de casacin, y concederlo. En ese momento se invierten los papeles y surge para la otra parte el derecho de pedir las copias y las piezas procesales correspondientes para que se surta el recurso de queja en su favor, el

cual deber ejercitar dentro del trmino de ejecutoria del ltimo auto que revoc la primera determinacin. En este caso el fallador (a) ordenar las copias y de ah en adelante el procedimiento es igual al contemplado para el recurso de queja. e. Si el juez o la jueza niega la reposicin, es decir confirma la providencia, ordenar en el mismo auto la expedicin de las copias solicitadas, que debern ser pagadas por el recurrente pues as se puede deducir de lo sealado en el artculo 29 de la ley 712 que aunque referida al recurso de apelacin, son, sin embargo, de aplicacin en ste mismo recurso, lo cual deber cumplir dentro de los cinco das siguientes. f. Expedidas las copias por el secretario o secretaria, el recurrente las remitir al Tribunal o a la Corte dentro de los tres (3) das siguientes al aviso de ste respecto a su expedicin, con el fin de que no quede cerrada la oportunidad de proponer el recurso. Tanto en las copias como en el expediente el secretario o secretaria dejar constancia del da de entrega. g. Si las copias no se compulsan por culpa del recurrente, el fallador (a) declarar precluido el trmino para expedirlas. Igual declaracin se har cuando el recurrente no retire las copias dentro de los tres das siguientes al aviso. h. Una vez se reciben las copias deber formularse el recurso ante el superior, con expresin de los fundamentos que se invoquen para que se conceda el recurso denegado. i. El escrito se mantendr en la secretara del Tribunal o de la Corte por dos (2) das a disposicin de la otra parte con el fin de que manifieste lo que considere necesario, traslado que se dar en la forma del artculo 108 del CPC. j. Surtido el traslado se resuelve el recurso.

k. El superior podr solicitar nuevas copias, y si el recurrente no suministra lo necesario para su expedicin en el trmino de cinco das, contados desde que

recibi el inferior el oficio, se declarar denegado el recurso, y as se le har saber al superior. l. Si el superior decide conceder la apelacin, determinar el efecto en que se debe conceder y comunicar su decisin al inferior para que proceda a enviar el expediente u ordenar la expedicin de las copias para que se surta el recurso. m. Si el superior considera bien denegado el recurso, enviar la actuacin al inferior para que forme parte del expediente. Cuando se trata del recurso de queja porque el auto concedi la apelacin en un efecto diferente, se propondr por escrito dentro de los tres das siguientes a la fecha en que llega el expediente o las copias al Tribunal, quien resolver de plano la peticin, es decir, sin necesidad de correr traslado a la otra parte. En caso de encontrar que el recurso fue concedido en un efecto diferente dispondr en que efecto debe concederse, devolviendo el expediente para que enven las copias o viceversa. En el derecho laboral es difcil que se presente sta situacin porque solamente las sentencias se conceden el efecto suspensivo, mientras que los autos interlocutorios se conceden en el efecto devolutivo, salvo que la providencia recurrida impida la continuacin del proceso o implique su terminacin, caso en el cual se concede en el efecto suspensivo.

6.7.

RECURSO DE ANULACIN

El recurso de homologacin tiene por finalidad obtener la nulidad del laudo total o parcialmente, y no su aprobacin o confirmacin. Por ello, tcnicamente el recurso se conoce en la doctrina como anulacin, siendo sta la razn por la cual la ley le cambi de nombre al recurso. Sin embargo la denominacin no es nueva en nuestra legislacin pues ya el decreto 2279 de 1989 lo haba llamado as

El legislador hasta el momento no ha sealado un procedimiento especial para tramitar ste recurso, por lo que se debe acudir al mismo que antes se tena sealado para el recurso de homologacin, por la razn antes expuesta. Sin embargo digamos que el artculo 15 de la ley 712 de 2001 seal a la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer del recurso de anulacin de los laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidan conflictos colectivos de carcter econmico. Y a las Salas laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial el conocimiento del recurso de anulacin de los laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidan conflictos de carcter jurdico. Este recurso se debe interponer dentro de los tres (3) das siguientes contados a partir del da siguiente al de su notificacin. Se interpondr en forma escrita ante la secretara del Tribunal de Arbitramento que profiri el respectivo laudo. El laudo se debe dictar a continuacin de lo actuado en el Tribunal de Arbitramento debindose acomodar en lo posible a las sentencias que dictan los jueces del trabajo. Quiere decir lo anterior que se debe ajustar a lo indicado en el artculo 55 de la ley 270 de 1996. Claro est que la inobservancia de sta forma no acarrea nulidad alguna, a no ser que se desconozca lo esencial de la decisin, por ejemplo, que no contenga una parte resolutiva, o que no se haya mencionado en la providencia a los obligados. El laudo se acuerda por mayora de votos, pero debe llevar la firma de todos los integrantes del Tribunal y el secretario o secretaria. En caso de que haya discrepancia, el rbitro que no estuvo de acuerdo con la mayora deber salvar el voto por escrito, sealando las razones en que funda su tesis. El laudo, al igual que las sentencias judiciales (artculos 309 y siguientes del cdigo de procedimiento civil, modificados por el decreto 2282 de 1989) puede ser objeto de aclaracin, correccin o adicin, dentro de los cinco das siguientes a su expedicin.

La notificacin del laudo se hace en forma personal, porque as lo ordena el artculo 140 del CPL Es bueno aclarar que sta forma de notificacin no aparece en el listado del artculo 41 del CPL, por lo que debemos considerarla incorporada a esa disposicin. Si no es posible la notificacin en forma personal, el secretario o secretaria cumplir con el deber notificando en forma de comunicacin escrita, como lo indica el artculo 460 del CST. En ste caso, y ante la ausencia de norma al respecto y atendiendo a una reciente sentencia de la H. Corte Constitucional, ser menester tener la certeza de que la comunicacin lleg a las manos del notificado. En caso de que las partes no recurran de la decisin dentro de los tres (3) das siguientes a la notificacin, el laudo adquirir fuerza de cosa juzgada. Lo mismo ocurre cuando se ha resuelto el recurso de anulacin. En segunda instancia, una vez que se ha repartido el proceso, corresponder al magistrado o la magistrada ponente presentar el proyecto de sentencia a los dems miembros de la Sala de decisin dentro de los 10 das siguientes a la fecha en que se verific el reparto, correspondindole al Tribunal decidir dentro de los diez das siguientes. Si el laudo se ajusta a la Constitucin, a la ley, o a la convencin, el Tribunal lo confirmar. En caso contrario lo anular y dictar el que lo reemplace (Art. 142 del CPL compilado por el D. 1818 de 1998, artculo 194). Se podr anular el laudo en los siguientes casos (decreto ley 2279 de 1989). a. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto y causa ilcita. Los dems motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

b. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trmite. c. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en al decisin y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. d. Haberse proferido el laudo despus del vencimiento del trmino fijado para el proceso arbitral o su prrroga. e. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. f. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritmticos o disposiciones contrarias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. g. Haber recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros o haberse concedido ms de lo pedido. h. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

6.8.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIN

La Casacin es un recurso extraordinario que no da lugar a una tercera instancia. Debido a su naturaleza extraordinaria no se aplica en todos los procesos ni a todas las sentencias. Como no es una tercera instancia la Corte no puede estudiar las pretensiones del demandante, o las excepciones del demandado, o el acervo probatorio para decidir si la sentencia se ajusta o no a la ley y el derecho, porque lo que la Casacin busca exclusivamente es que la sentencia se encuentre en armona con la ley y no la afrente.

Por ello, En cuando la Corte encuentra que la sentencia de segunda instancia, o la de primera en los casos de casacin per saltum, ofende a la ley sustancial, entonces as lo declara y la deja sin efecto, entrando a continuacin a obrar como Tribunal de instancia para dictar la providencia que corresponde. 6.8.1. Finalidad de la Casacin Tiene por finalidad defender el ordenamiento jurdico, imponindose a los intereses particulares de las partes. Esta meta se logra unificando la jurisprudencia nacional (artculo 86 CPL). En consecuencia, podramos decir que son dos las finalidades de la casacin, pues hay una finalidad subsidiaria a la cual se refiere la Jurisprudencia y a la cual haremos una mencin posteriormente. Esas finalidades son: a. La defensa de la ley sustantiva. b. La unificacin de la jurisprudencia nacional. En las providencias de primera y segunda instancia el juez o la jueza analiza la norma jurdica, observa si ella est vigente y si es la que se acomoda al problema jurdico que se le plantea, y la aplica. A diferencia de ese procedimiento, en la casacin no se obra de tal manera sino que se busca que los jueces cumplan con la ley. Como lo dice el tratadista Miguel Gerardo Salazar11: El rgano de casacin juzga la sentencia acusada, mientras que el de instancia juzga la controversia sometida a su conocimiento.

6.8.2. Objetivos-Finalidad

11

Salazar, Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del trabajo, 3 edic. 1984, pg 439.

Los objetivos primordiales son el restablecimiento de la ley y la unificacin de la jurisprudencia. Aunque no lo diga expresamente la ley, tiene, adems, un objetivo subsidiario: enmendar los agravios inferidos a las partes en las decisiones de instancia12.

6.8.3. Providencias susceptibles de casacin. nicamente se pueden recurrir en casacin las sentencias dictadas en los procesos ordinarios de primera instancia por los jueces laborales o los civiles del circuito, o en segunda por las Salas laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, siempre y cuando el inters jurdico tenga la cuanta necesaria para ello, la cual actualmente es de 220 salarios mnimos legales vigentes ( Ley 1395 de 2010, artculo 48), pero bajo el entendido de que el salario mnimo que se tendr en cuenta ser el vigente al tiempo de proferirse la sentencia recurrida en casacin. Ese inters resulta diferente para las partes. As, el inters para el demandante ser la diferencia que resulte entre la pretensin y la condena. Si esa diferencia excede a 220 salarios mnimos se dir que el demandante tiene inters econmico para acudir en casacin. El inters para el demandado estar constituido por el valor de la condena. Por ello, si la condena supera los 220 salarios mnimos, entonces el demandado podr acudir en casacin. Son cuatro los requisitos que se precisan para acudir en casacin: a. La instancia; b. La entidad que dicta la sentencia; c. La clase de juicio, y d. La cuanta del inters econmico. Si se trata de la casacin per saltum se precisa de un requisito adicional a los anteriormente mencionados: que las partes de comn acuerdo decidan saltarse la decisin del Tribunal. La casacin procede contra las sentencias inhibitorias, pues el artculo 59 del decreto 528 de 1964 suprimi la expresin sentencias definitivas que antes contena la
12

Corte Suprema de Justicia, sentencia de casacin del 15 de febrero de 1996. MP Ramn Ziga Valverde.

legislacin (sentencia de 20 de septiembre de 1979). Efectivamente, el artculo dice que: En materia laboral admiten el recurso de casacin las sentencias pronunciadas en segunda instancia.... La casacin no se podr interponer contra autos interlocutorios, ni tampoco contra providencias que resuelvan procesos especiales, como los ejecutivos o los fueros, por ejemplo.

6.8.4. Algunos requisitos para poder acudir en casacin. Es importante tener en cuenta algunos aspectos que jurisprudencialmente se han venido imponiendo en materia de casacin. Veamos: a. Se requiere que el interesado en proponer la casacin hubiere apelado de la sentencia de primera instancia. La razn es que si no recurri se entiende que se conform con lo decidido, razn por la cual su decisin no la puede modificar posteriormente. Debemos excepcionar el caso de quien no apel porque la providencia lo favoreci totalmente y luego en la segunda instancia resulta desfavorecido, porque en ese caso si procede el recurso extraordinario. La razn es que no tena un inters jurdico vlido para apelar, y si lo hubiera hecho se le habra negado. b. Si el proceso lleg en consulta al conocimiento del Tribunal, es posible acudir en casacin. (auto de la Sala de Casacin del 24 de Julio de 1980). c. Cuando se han acumulado pretensiones de varios demandantes, o se han acumulado procesos, el inters para recurrir se tiene que mirar respecto de cada uno de los interesados. No se pueden sumar las pretensiones de todos para obtener la cuanta mnima exigida como en algunas ocasiones se ocurre, ni siquiera en el evento de que se trate de un litisconsorcio necesario que una a varios demandantes o a varios demandados.

d. Cuando se trata de procesos de tracto sucesivo, como sera el caso de una deuda que se va a cancelar por cuotas, o una pensin de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, en cuyo caso el inters econmico o jurdico se calcula

liquidando el derecho hasta la fecha en que se ha de extinguir la obligacin, si es que ella tiene una fecha cierta para el cumplimiento de la mismo, y si se trata de una fecha incierta, entonces se toma como fundamento la vida probable del recurrente. e. Si en la providencia se ha condenado a una indemnizacin moratoria, su cuanta solo afecta el inters econmico hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia. f. Si el o la demandante solicita el reintegro porque, por ejemplo la trabajadora fue despedida en uno de los perodos de descanso (artculo 241 del CST, codiciado por el D. 13 de 1967), se debe tomar en cuenta para calcular el inters

econmico el valor de los salarios causados entre la fecha del despido y la fecha en que se dict la sentencia de segundo grado, sin tener en cuenta las prestaciones sociales, excepto si son convencionales, es decir que no se tienen en cuenta las prestaciones sociales legales. Si esa liquidacin no alcanzare para conceder el recurso, entonces el Tribunal debe liquidar y sumar a la anterior liquidacin el valor de las peticiones subsidiarias, si las hay. Si solo se solicitan pretensiones principales, entonces el magistrado o la magistrada, podr, para calcular el inters sumando el valor de los salarios y prestaciones sociales solicitadas como pretensiones principales, o tendr en cuenta el monto de la incidencia que el reintegro puede ocasionar, para lo cual acudir a un perito (sentencia de Agosto 9 de 1994). g. Si existe duda sobre el valor del inters jurdico para recurrir, el magistrado o la magistrada podr acudir al perito. h. Las costas judiciales no se tienen en cuenta para calcular el monto de la condena, pues no son materia principal de la litis, pues dependen del resultado

del juicio y se encaminan a reparar los perjuicios causados por la actividad de los litigantes.

6.8.5. Interposicin y trmite de la casacin. El trmino que tiene la parte que se considera agraviada con la sentencia de segunda instancia para interponer el recurso de casacin es de quince (15) das hbiles contados a partir de la fecha de la notificacin en estrados de la sentencia de segunda instancia. Si se trata de la sentencia de primera instancia, el plazo que se posee es el de tres (3) das hbiles, contados tambin a partir del momento en que se notifica en estrados la providencia. Si la sentencia se notificara personalmente o por conducta concluyente, entonces el trmino correr desde el da siguiente a la notificacin. El trmite que se le debe dar a la casacin est consagrado en los artculos 64, 65 y 66 del decreto 528 de 1964. Esos pasos son: a. Una vez repartido el proceso en la Corte, la Sala deber determinar dentro de los 20 das hbiles siguientes si admite o no el recurso, lo cual se hace a travs de un auto interlocutorio. b. Si fuere admitido, dispondr el traslado al recurrente o recurrentes para que dentro de este trmino presenten las demandas de casacin. En caso contrario se proceder a la devolucin del expediente al sentenciador de origen. Como nos lo ensea el artculo 49 de la ley 1395 de 2010. c. Si no se admite, se devuelve el expediente al Tribunal o al Juzgado, segn sea el caso. d. Presentada en tiempo la demanda de casacin, la Sala resolver si se ajusta a los requisitos antes sealados. Si as lo hallare ordenar el traslado de ella a

quienes no sean recurrentes, por quince das hbiles a cada uno, para que formulen sus alegatos. As lo ensea el artculo 49 de la ley 1395 de 2010. e. Si la demanda no se presente en trmino o no rene los requisitos del artculo 90 del CPL, se inadmitir y el recurso se declarar desierto mediante auto interlocutorio. f. Vencido el traslado, el magistrado o la magistrada ponente deber registrar proyecto de sentencia dentro de los 20 das siguientes, la que se dictar dentro de los 30 que sigan (art. 98 CPL). g. Si durante la discusin del proyecto la Corte considera que debe hacer claridad en algn aspecto de hecho o jurdico podr escuchar a las partes en audiencia.

6.8.6. Casacin per saltum La establece el artculo 59 del decreto 528 de 1964, lo mismo que los artculos 88 y 89 del CPL. Se pretende con ste recurso saltarse la segunda instancia.. Solo procede contra sentencias de primera instancia dictadas en proceso ordinario por un juez o una jueza laboral del circuito y por un juez o jueza civil del circuito. Se debe interponer ante el juez o la jueza que dict la sentencia dentro de los tres das siguientes a su pronunciamiento. El juez o la jueza debe concederlo o rechazarlo dentro del mismo tiempo que tiene para conceder o rechazar la apelacin. Se precisa que la contraparte otorgue su consentimiento escrito, y solo puede fundarse en la causal primera de casacin, es decir, en ser la sentencia violatoria de la ley sustancial. Obviamente no se puede interponer por la causal segunda por cuanto no hay posibilidad de que se le haya reformado en peor, por cuanto no fue a la segunda instancia.

Como se trata de un mdulo que se destinar a los empleados, no consideramos necesarios entrar en el anlisis de los requisitos de la demanda de casacin ni de las causales de casacin, porque se trata de un tema que corresponde definirlo al magistrado o la magistrada ponente. La informacin que se ha dado permite comprender, as sea en forma muy elemental, en que consiste el recurso extraordinario de casacin.

6.9.

DE LA CONSULTA

Dice el artculo 69 del CPL, modificado por el artculo 14 de la ley 1149 de 2007 que: Adems de stos recursos existir un grado de jurisdiccin denominado de consulta.
Las sentencias de primera instancia, cuando fueron totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario sern necesariamente consultadas con el respectivo tribunal si no fueren apeladas.

Tambin sern consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nacin, al Departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nacin sea garante. En este ltimo caso se informar al ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico sobre la remisin del expediente al superior. Lo primero que tenemos que observar es que la consulta solamente procede contra sentencias y no contra autos. Estas sentencias tienen que ser dictadas en procesos de primera instancia, excluyendo, en consecuencia, las sentencias que se dictan en los procesos de nica instancia. Tratndose de trabajadores, afiliado o beneficiaro, se precisa que la sentencia sea totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, y que contra ella no se haya interpuesto el recurso de apelacin. Tratndose de providencias contra la Nacin, los Departamentos, los Municipios o aquellas entidades descentralizadas en las que la Nacin sea garante, no se requiere que la providencia sea totalmente adversa, sino que basta con que sea adversa. En ste

caso no existe la condicin de que no hayan sido apeladas, como en el caso de los trabajadores, afiliados o beneficiarios. Por la forma como est redactada la norma, la consulta no se puede conceder en el caso de que se trate de un establecimiento pblico, una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economa mixta, salvo, pues, que la Nacin acte en ellas como garante de sus deudas. Tampoco opera la consulta cuando se trata de procesos en donde se ventilan acciones adelantadas para el cobro de honorarios causados a favor de un trabajador independiente por tratarse de una obligacin de naturaleza civil y no laboral. Tampoco parece claro que se deba conceder en el caso de que la sentencia que se dicte sea inhibitoria, porque el juez o la jueza, simplemente, no decidi el fondo del proceso, y no podramos alegar, como lo hacen algunos tratadistas de la materia, que se present una decisin adversa totalmente a las pretensiones del trabajador, pues realmente no se fall de fondo y por esa circunstancia no se caus un perjuicio al trabajador. Adems, la ley no habla de perjuicio sino de decisin totalmente adversa o simplemente adversa tratndose de entidades de derecho pblico. No se concede tampoco tratndose del empleador demandante a quien se le dict una sentencia que le resulta totalmente contraria a sus intereses, porque la norma se refiere a los trabajadores y no a los empleadores. Existe un caso especialmente importante que tiene que ver con los herederos del trabajador fallecido cuando se han visto obligados a demandar al ex empleador. En ste caso si es posible el otorgamiento de la consulta porque los herederos no son ms que los continuadores de la personalidad jurdica del trabajador fallecido y merecen la misma proteccin que se le concede a los trabajadores demandantes. Si el trabajador, el afiliado o el beneficiario, a quien se le han negado en su integridad las pretensiones de la demanda, interpone la apelacin, pero se declara desierta por no haberla sustentado, o despus en segunda instancia desiste de ella, deber concederse la consulta o deber el superior seguir conociendo por la va de la consulta porque no se puede dejar sin proteccin los derechos del trabajador que tan celosamente cuida el legislador. Si se dicta una providencia contra la Nacin, un Departamento, un Municipio o una entidad descentralizada en las que la Nacin sea garante y ella ha resultado contraria a los intereses de ella en forma parcial, y esa providencia es apelada por el trabajador demandante y no por la entidad, se deber conceder simultneamente la apelacin y la

consulta.. De no procederse as se presentara una nulidad. Efectivamente, la Corte Suprema de Justicia13, dijo: Si tratndose de una sentencia que por mandato de la Ley es consultable, la segunda instancia respecto de ella se cumple tan solo con vista en el recurso de apelacin propuesto por una persona diferente de aquella y sujeta por tanto a las condignas vinculaciones procesales que en tesis general son las atinentes al principio de la personalidad de la apelacin, es indiscutible que toda una instancia se habr pretermitido con menoscabo evidente de las garantas en juicio a que tiene derecho el beneficiario de la consulta, lo que envuelve existencia de una nulidad que, de conformidad con el inciso final del artculo 144 del CPC, es radical y por tanto no susceptible de saneamiento, habida cuenta que en situaciones con las caractersticas descritas no es posible fraccionar la instancia.

13

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de abril de 1993.

Ap

Actividades pedaggicas 1. Explique la diferencia entre un auto de sustanciacin y uno interlocutorio. 2. Indique algunos ejemplos de autos interlocutorios y de sustanciacin. 3. Fuera de los autos interlocutorios indicados en el artculo 65 del CPL, existen otros autos que son apelables? 4. En segunda instancia el magistrado o la magistrada ponente podr decretar la prctica de pruebas no solicitadas por las partes? 5. En el recurso de queja el recurrente deber pagar las copias que se expidan a pesar de que el proceso laboral est regido por el principio de la gratuidad? 6. Un laudo arbitral dictado por un Tribunal de Arbitramento que resuelve un conflicto colectivo, deber ser conocido en anulacin por cual autoridad judicial? 7. Un laudo arbitral dictado por un Tribunal de Arbitramento que resuelve un conflicto jurdico, deber ser conocido en anulacin por cual autoridad judicial? 8. Las sentencias judiciales son apelables en cual efecto? 9. Los autos interlocutorios son apelables en cual efecto? 10. Cules providencias son susceptibles del recurso extraordinario de casacin? 11. Cules providencias son susceptibles de ser atacadas por la va del recuso de reposicin? 12. Contra una sentencia de segunda instancia cabra el recurso de splica?

Ae

Auto evaluacin. 1. Si el apelante no seala en el memorial de sustentacin, o en la audiencia en que sustent el recurso de apelacin, las normas jurdicas que se consideran vulneradas, a. Considerara usted que sustent debidamente el recurso? b. Le concedera un trmino para que complete la sustentacin? 2. Se dicta una sentencia en contra del ISS ordenndole el reconocimiento y pago de una pensin de vejez a un

afiliado. a. Esa sentencia es consultable? b. Contra esa sentencia cabra el recurso extraordinario de casacin? c. Cmo determinara el valor econmico?
3. Una providencia que se dicte en proceso especial de

fuero sindical es susceptible de que se conozca de ella por a va del recurso extraordinario de revisin?

Jurisprudencia Corte Constitucional, sentencia C 968 de 2003, MP Clara Ins Vargas Hernndez. CSJ. Sentencia de casacin, febrero 15 de 1996. MP. Ramn Ziga Valverde. CSJ. Sentencia de casacin. Abril 22 de 1993.

Bibliografa Devis Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, tomo I, pgina 386 y ss. Vallejo Cabrera, Fabin. La Oralidad Laboral, pgina 155 Alsina Hugo. Derecho Procesal. Tomo III, Ediar. Pg 615. Rocco, ugo, Tratado de Derecho Procesal civil. Tomo II, pg 115.

Unidad

SISTEMA GENERAL DE SALUD

7.1.

INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL COMISION DE REGULACION EN SALUD

INSTITUCIONES DE DIRECCION

CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD EN SALUD

ENTES TERRITORIALES, DEPARTAMENTOS, DISTRITOS, MUNICIPIOS

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD ASEGURAMIENTO

INSTITUCIONES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD

PRESTACION

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA FOSYGA FINANCIAMIENTO

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL INSTITUTO PARA LA VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS. (INVIMA)

OTROS ORGANISMOS

INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

7.1.1. INSTITUCIONES DE DIRECCIN DEL SGSSS

a) Ministerio de la Proteccin Social.

El Artculo 155 de la Ley 100 de 1993 seal como organismos de Direccin, Vigilancia y Control, a los Ministerios de Salud y Trabajo, Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a la Superintendencia Nacional en Salud;

Posteriormente, el Decreto 1152 de 29 de junio 1999, reestructur el Ministerio de Salud, como ORGANISMO DE DIRECCIN del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en su artculo 2o defini la conformacin en el nivel nacional a travs del Ministerio de salud y sus organismos adscritos o vinculados: Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, Superintendencia Nacional de Salud, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Instituto Nacional de Salud, Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, Instituto Nacional de Cancerologa, Centro Dermatolgico Federico Lleras Acosta, Sanatorios de Agua de Dios y Contratacin. Otra empresa vinculada al Ministerio de la proteccin Social fue la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., Ecosalud.

Y, luego el Congreso de la Repblica, mediante Ley 790 de 2002, dispuso la fusin del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, y cre el denominado Ministerio de la Proteccin Social.

En consecuencia, las disposiciones constitucionales o legales, en donde se aluda al extinguido Ministerio de Salud, o al de Trabajo deben entenderse referidas, al Ministerio de la Proteccin Social.

El Ministerio de Proteccin Social, fue regulado por el Decreto 205 de 2003, el cual sealo entre sus objetivos primordiales la formulacin, adopcin, direccin, coordinacin, ejecucin, control y seguimiento del Sistema de la Proteccin Social, establecido en la Ley 789 de 2002, y constituyo el sistema de proteccin social como el conjunto de polticas pblicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los ms desprotegidos. Para obtener como mnimo el derecho a la salud, la pensin y al trabajo

Dentro de estructura interna del Ministerio de la Proteccin Social, se estableci el viceministerio de salud y bienestar, el cual a su vez posee tres direcciones generales, de promocin social, de salud pblica y de riesgos profesionales; entidades que cumplen y desarrollan el objeto del ministerio.

b) Comisin de Regulacin en Salud (CRES)

La Ley 1122 de 2007 en su artculo 3, crea la Comisin de Regulacin en Salud, como herramienta para perfeccionar el mecanismo de regulacin adoptado en la Ley 100 de 1993. Esta comisin actuar como unidad administrativa especial, con personera jurdica, autonoma administrativa, tcnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Proteccin Social.

A la Comisin de Regulacin en Salud le corresponde cumplir las siguientes funciones:

Definir y revisar, como mnimo una vez al ao, el listado de medicamentos esenciales y genricos que harn parte de los Planes de Beneficios. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarn a los afiliados y afiliadas segn las normas de los Regmenes Contributivo y Subsidiado.

Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitacin de cada Rgimen, de acuerdo con la presente Ley. Si a 31 de diciembre de cada ao la Comisin no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se incrementar automticamente en la inflacin causada.

Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de que trata el numeral 3 del artculo 160 y los artculos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993. Definir el rgimen que debern aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, segn las normas del Rgimen Contributivo.

Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas mnimas que ser revisado cada ao, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo, ser indexado con la inflacin causada.

Presentar ante las Comisiones Sptimas de Senado y Cmara, un informe anual sobre la evolucin del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las recomendaciones para mejorarlo. Recomendar proyectos de Ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean requeridos en el mbito de la salud. Adoptar su propio reglamento. Las dems que le sean asignadas por Ley.

c) Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fue creado por La Ley 100 de 1993 en su artculo 174 como un organismo de direccin del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carcter permanente, adscrito al Ministerio de Salud.

Con la reforma introducida por la Ley 1122 de 2007 se le asigna carcter de asesor y consultor del Ministerio de Proteccin Social y de la Comisin de Regulacin en Salud, cuyas funciones seran reglamentadas por el citado Ministerio.

Antes de la reforma, cumpla parte de las funciones que le fueron asignadas a la Comisin de Regulacin en Salud (CRES).

d) Entes Territoriales, Departamentos, Distritos, Municipios

El artculo 174 de la Ley 100 de 1993, define los alcances de las funciones de direccin de los entes territoriales, departamentos y municipios, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo cual precepta que corresponde a los departamentos, distritos y municipios, funciones de direccin y organizacin de los servicios de salud para garantizar la salud pblica y la oferta de servicios de salud por instituciones pblicas, por contratacin de servicios o por el otorgamiento de subsidios a la demanda El Sistema General de Seguridad Social en Salud que crea esta Ley amplia la rbita de competencia de los sistemas de direccin en salud de los departamentos, distritos y municipios para garantizar la funcin social del estado en la adecuada prestacin y ampliacin de coberturas de los servicios de salud

As mismo, la Ley 715 de 2001, sobre el sistema general de participaciones, define las competencias de direccin del sistema de salud a cargo de departamentos, distritos y municipios as:

Competencias Departamentales

- Formular planes, programas y proyectos para el desarrollo del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en armona con las disposiciones del orden nacional. - Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar, en el mbito departamental las normas, polticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que formule y expida la Nacin o en armona con stas. - Prestar asistencia tcnica y asesora a los municipios e instituciones pblicas que prestan servicios de salud, en su jurisdiccin. - Supervisar y controlar el recaudo y la aplicacin de los recursos propios, los cedidos por la Nacin y los del Sistema General de Participaciones con destinacin especfica para salud, y administrar los recursos del Fondo Departamental de Salud. - Vigilar y controlar el cumplimiento de las polticas y normas tcnicas, cientficas y administrativas que expida el Ministerio de Salud, as como las actividades que desarrollan los municipios de su

jurisdiccin, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspeccin y vigilancia atribuidas a las dems autoridades competentes. - Adoptar, implementar, administrar y coordinar la operacin en su territorio del sistema integral de informacin en salud, as como generar y reportar la informacin requerida por el Sistema. - Promover la participacin social y la promocin del ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de seguridad social en salud. - Financiar los tribunales seccinales de tica mdica y odontolgica y vigilar la correcta utilizacin de los recursos. - Promover planes, programas, estrategias y proyectos en salud para su inclusin en los planes y programas nacionales. - Ejecutar las acciones inherentes a la atencin en salud de las personas declaradas por va judicial como inimputables por trastorno mental o inmadurez psicolgica, con los recursos nacionales de destinacin especfica que para tal efecto transfiera la Nacin.

Competencias Municipales

- Formular, ejecutar y evaluar planes, programas y proyectos en salud, en armona con las polticas y disposiciones del orden nacional y departamental. - Gestionar el recaudo, flujo y ejecucin de los recursos con destinacin especfica para salud del municipio, y administrar los recursos del Fondo Local de Salud. - Gestionar y supervisar el acceso a la prestacin de los servicios de salud para la poblacin de su jurisdiccin. - Impulsar mecanismos para la adecuada participacin social y el ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de seguridad social en salud. - Adoptar, administrar e implementar el sistema integral de informacin en salud, as como generar y reportar la informacin requerida por el Sistema.

- Promover planes, programas, estrategias y proyectos en salud y seguridad social en salud para su inclusin en los planes y programas departamentales y nacionales.

7.1.2. INSTITUCIONES DE ADMINISTRACIN DEL SGSSS

EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD (EPS)

Son entidades responsables de la afiliacin, y el registro de los afiliados y afiliadas y del recaudo de sus cotizaciones, por delegacin del Fondo de Solidaridad y garanta FOSYGA. Se distinguen las Empresas Promotoras de Salud del rgimen contributivo y del rgimen subsidiado.

La administracin del sistema de salud lo asumen las denominadas Empresas Promotoras de Salud, las cuales son las responsables en cada rgimen de cumplir con las funciones del aseguramiento.

El artculo 14 de la Ley 1122 de 2007, define el aseguramiento como la administracin del riesgo financiero, la gestin del riesgo en salud, la articulacin de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garanta de la calidad en la prestacin de los servicios de salud y la representacin del afiliado ante el prestador y los dems actores sin perjuicio de la autonoma del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. As mismo determina el mismo artculo, que las entidades que administraban el rgimen subsidiado (ARS) se denominarn en adelante Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado (EPS), las cuales cumplirn con los requisitos de habilitacin y dems que sealen los reglamentos.

La funcin bsica de las EPS del rgimen contributivo es organizar y garantizar, directa14 o indirectamente, la prestacin del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y afiliadas y girar, dentro de
14

Sentencia C-616/01

los trminos previstos en la Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y afiliadas y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitacin al Fondo de Solidaridad y Garanta.

Las EPS del Rgimen Contributivo tendrn las siguientes funciones:

Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garanta para la captacin de los aportes de los afiliados y afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Promover la afiliacin de grupos de poblacin no cubiertos actualmente por la Seguridad Social. Organizar la forma y mecanismos a travs de los cuales los afiliados y afiliadas y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligacin de aceptar a toda persona que solicite afiliacin y cumpla con los requisitos de Ley.

Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y afiliadas y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su rea de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.

Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensacin la informacin relativa a la afiliacin del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestacin de servicios.

Establecer procedimientos para controlar la atencin integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

Las EPS debern ofrecer a sus afiliados y afiliadas varias alternativas de instituciones prestadoras de servicios de salud, salvo cuando la restriccin de oferta lo impida. Las Entidades Promotoras de Salud buscarn mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados y afiliadas, a travs de empresas, agremiaciones o asociaciones, o por asentamientos geogrficos.
1993)

(Art. 179 pargrafo. Ley 100 de

Las EPS del Rgimen Subsidiado les corresponde como funcin primordial el aseguramiento, toda vez que las otras actividades son llevadas a cabo por los entes territoriales.

COMIT TCNICO CIENTFICO

Las administradoras debern integrar un Comit Tcnico Cientfico, cuya funcin inicialmente era aprobar medicamentos no establecidos en el POS, pero como consecuencia de la Sentencia C-463 de
2008, tendrn tambin que pronunciarse

sobre todos los requerimientos del mdico tratante

respecto de prestaciones de salud No-POS cualquiera sea su naturaleza y denominacin (procedimientos, elementos y medicamentos).

Se planten muchas inquietudes, en razn del origen del comit, la oportunidad de sus reuniones, y su eficiencia para satisfacer el derecho a la salud.

Dicho comit, entre otras disposiciones, se encuentra regulado por la Resolucin 5061 de 1997, modificada por la Resolucin 2312 de 1998, Resolucin 2933 de 2006, y la ltima Resolucin 3099 de
2008, que regula su funcionamiento y procura adaptar lo decidido en la Sentencia C-463 de 2008.

La citada resolucin ha sido objeto de varios reparos sobre la manera como regula el funcionamiento del comit y su constitucionalidad. Con posterioridad a la decisin judicial mencionada se produjo la
Sentencia T-760 de 2008, que reitera la obligacin de acudir al Comit Tcnico Cientfico, por lo que

se espera nueva reglamentacin.

7.1.3.

INSTITUCIONES DE PRESTACIN DEL SGSSS

a) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud

La prestacin de servicios de salud en el territorio colombiano es asumida por las instituciones prestadoras de estos servicios, las cuales son definidas como entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestacin de los servicios de salud a los afiliados y afiliadas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas (artculo 156 numeral i, Ley 100 de 1993)

Posteriormente el Decreto 2753 de 1997, defini las instituciones prestadoras del servicios de salud, pero fue derogado por el Decreto 2309 de 2002, por el cual se define el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el ao 2006, el gobierno nacional expide el Decreto 1011, por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, define y establece las responsabilidades de los prestadores de servicios de salud.

El artculo 25 de la Ley 1122 de 2007, con el fin de regular la prestacin de los servicios de salud, precepta que el Ministerio de la Proteccin Social definir los requisitos y el procedimiento para la habilitacin de nuevas Instituciones prestadoras de servicios de salud, teniendo en cuenta criterios poblacionales, epidemiolgicos, financieros, socioeconmicos y condiciones del mercado. Toda nueva Institucin Prestadora de Servicios de Salud, deber ser habilitada en forma previa al inicio de actividades, ante el Ministerio de la Proteccin Social. El Ministerio podr delegar la habilitacin en las entidades territoriales.

b) Empresas Sociales del Estado (ESE)

Otro grupo importante de Instituciones prestadoras de servicios de salud lo conforman las Empresas Sociales del Estado (ESE). Son entidades a travs de las cuales la nacin y los entes territoriales realizan la prestacin de los servicios de salud, de forma directa.

Las Empresas Sociales del Estado son entidades prestadoras de servicios de salud descentralizadas, con personera jurdica, patrimonio propio, autonoma jurdica, administrativa y financiera creada por el artculo 194 de la Ley 100 de 1993.

Los artculos 195, 196 y 197 de la Ley 100 de 1993, regulan aspectos de las Empresas Sociales del Estado en lo concerniente al rgimen jurdico y transformaciones.

El Decreto 1876 de 1994 (aclarado mediante Decreto 1621/95), reitera la naturaleza jurdica de las Empresas Sociales del Estado, seala su objeto, principios bsicos, organizacin, composicin de Juntas Directivas, rgimen jurdico y reglas de vigilancia y control.

7.1.4. INSTITUCIONES DE FINANCIAMIENTO DEL SGSSS

El artculo 156 de la Ley 100 de 1993 cre el Fondo de Solidaridad y Garanta FOSYGA el cual tiene por objeto, garantizar la compensacin entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud; cubrir los riesgos catastrficos y los accidentes de trnsito y dems funciones complementarias sealadas en la Ley. Este fondo se estableci como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud la cual se maneja por encargo fiduciario, sin personera jurdica ni planta de personal propia.

El Fondo tiene las siguientes subcuentas independientes:

a) De compensacin interna del rgimen contributivo; b) De solidaridad del rgimen de subsidios en salud; c) De promocin de la salud; d) Del seguro de riesgos catastrficos y accidentes de trnsito.

La Ley 100 de 1993, y el Decreto 1283 de 1996 reglamentan el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garanta del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Igualmente se han expedido otras normas para regular aspectos relacionados con la financiacin de cada subcuenta.

a) Financiacin de la subcuenta de compensacin

Esta subcuenta tiene por objeto permitir el proceso de compensacin interna entre las entidades promotoras de salud, EPS, y dems entidades obligadas a compensar, en el rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Las EPS por delegacin del FOSYGA reciben el dinero de las afiliaciones, del cual descuentan el monto que les corresponde por las unidades de pago por capitacin de acuerdo con el nmero de usuarios; cuando se presenten excedentes de dinero debern remitirlo a la subcuenta de compensacin, en caso contrario, es decir, que no sea suficiente el dinero recaudado, el sistema les girar el faltante de la subcuenta de compensacin.

El Decreto 1013 de 1998, reglament el funcionamiento de la subcuenta de compensacin del Fondo de Solidaridad y Garanta, Fosyga, posteriormente fue derogado por el Decreto 1755 de 2002 y este derogado por el Decreto 2451 de 2002. Por ltimo el Decreto 2280 de 2004, reglamenta el proceso de compensacin y el funcionamiento de la Subcuenta de compensacin interna del rgimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garanta, Fosyga.

b) Financiacin de la subcuenta de solidaridad

Para cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados y afiliadas segn las normas del rgimen subsidiado, la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta contar con los siguientes recursos:

Uno punto cinco de la cotizacin del rgimen contributivo y de los regmenes especiales y de excepcin; El Gobierno Nacional aportar un monto por lo menos igual en pesos constantes ms un punto anual adicional a lo aprobado en el presupuesto de la vigencia del ao 2007. En todo caso el Gobierno Nacional garantizar los recursos necesarios para cumplir con el proceso de universalizacin de la poblacin de Sisbn I, II y III.

El monto de las cajas de compensacin familiar de que trata el artculo 217 de la Ley 100 de
1993.

c) Financiacin de la subcuenta de promocin de la salud

La subcuenta de promocin de la salud, como lo establece el Decreto 1283 de 1996, tiene por objeto financiar las actividades de educacin, informacin y fomento de la salud y de prevencin secundaria y terciaria de la enfermedad, de acuerdo con las prioridades que al efecto defina el Gobierno Nacional.

La subcuenta de promocin de la salud se financiar con un porcentaje de la cotizacin, definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que en ningn caso podr ser superior a un punto de la cotizacin de los afiliados y afiliadas al rgimen contributivo.

Adicionalmente, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, podr destinar a esta subcuenta, parte de los recursos que recauden las entidades promotoras de salud por concepto de pagos moderadores.

El artculo 27 del Decreto 1283 de 1996, se refiere a los recursos especiales, y provenientes del impuesto social a las municiones y explosivos, los cuales ingresarn a la subcuenta de promocin de salud y se destinarn a la financiacin de campaas de prevencin de la violencia y de promocin de la convivencia pacfica, a nivel nacional y territorial. Este impuesto es recaudado por INDUMIL y deber girarse al FOSYGA, dentro de los primeros quince das calendario de cada mes.

Para la financiacin de las actividades de educacin, informacin y fomento de la salud y de prevencin secundaria y terciaria de la enfermedad, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definir el porcentaje del total de los recaudos por cotizacin.

Las funciones anteriores relacionadas con el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, deben armonizarse con la reforma introducida por la Ley 1122 de 2007, que cre la Comisin de Regulacin el Salud, ya que el mencionado Consejo fue convertido en un organismo asesor del Ministerio de la Proteccin Social.

d) Financiacin de la subcuenta de enfermedades catastrficas y accidentes de trnsito.

La subcuenta de riesgos catastrficos y accidentes de trnsito, contar con los siguientes recursos, segn lo contemplado en el artculo 11 del Decreto 3990 de 2007: Los recursos del FONDO DEL SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRANSITO "FONSAT" creado por el Decreto-Ley 1032 de 1991, constituidos por las transferencias efectuadas por las entidades aseguradoras autorizadas para operar el ramo de seguro obligatorio de daos corporales causados a las personas en accidente de trnsito; aportes y donaciones en dinero o en especie de personas naturales y jurdicas nacionales o extranjeras; los rendimientos de sus inversiones y los dems que reciba a cualquier ttulo.

Una contribucin equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio de accidentes de trnsito.

Los recursos que se obtengan como consecuencia de los procesos de repeticin que adelante el Fosyga, derivados del incumplimiento de la obligacin del propietario del vehculo automotor de adquirir el seguro de daos corporales causados a las personas en accidentes de trnsito, Soat.

7.1.5. INSTITUCIONES DE INSPECCIN, VIGILANCIA Y CONTROL DEL SGSSS

Las funciones de inspeccin, vigilancia y control en el Sistema General de Seguridad Social en Salud fueron reguladas por la reforma introducida por la Ley 1122 de 2007. El Ministerio de Salud, la

Superintendencia Nacional de Salud, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, el Instituto Nacional de Salud, INS, las entidades territoriales y los Tribunales de Etica Mdica y Odontolgica, eran las entidades u organismos que ejercan las acciones de inspeccin, vigilancia y control del sistema.

La Ley Ley 1122 de 2007, fortalece de manera importante el sistema de inspeccin, vigilancia y control, y atribuye en la Superintendencia Nacional de Salud, el mayor nmero de acciones tendientes al logro de los objetivos estatales en este tema.

a) Superintendencia Nacional de Salud

Define la Ley Ley 1122 de 2007, las actividades de inspeccin, vigilancia y control as:

Inspeccin: Es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la informacin que se requiera sobre la situacin de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situacin jurdica, financiera, tcnica-cientfica, administrativa y econmica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del mbito de su competencia. Son funciones de inspeccin entre otras las visitas, la revisin de documentos, el seguimiento de peticiones de inters general o particular y la prctica de investigaciones administrativas.

Vigilancia: Consiste en la atribucin de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestacin del servicio de salud, atencin al usuario, participacin social y dems sujetos de vigilancia

de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

Control:

Consiste en la atribucin de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los

correctivos tendientes a la superacin de la situacin crtica o irregular (jurdica, financiera, econmica, tcnica, cientfico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por accin o por omisin.15

As mismo la Ley establece como ejes sobre los cuales debe cumplir la labor de inspeccin, vigilancia y control la Superintendencia Nacional de Salud, los siguientes: financiamiento, aseguramiento, prestacin de servicios de atencin en salud pblica, atencin al usuario y participacin social, informacin, focalizacin de los subsidios en salud.

Tambin, la Ley le confiere facultad para actuar como conciliador, de oficio o a peticin de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud, y se les otorga a los acuerdos conciliatorios los efectos de cosa juzgada.

Para el trmite de los asuntos sometidos a conciliacin se aplicar las normas generales de la conciliacin previstas en la Ley 640 de 2001.

FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Como novedad, la Ley 1122 de 2007, le confiri funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud.
15

Artculo 35 Ley 1122 de 2007

Esta facultad conlleva que la Superintendencia podr conocer y fallar en derecho, con carcter definitivo16 y con las facultades propias de un juez, los siguientes asuntos:

Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;

Reconocimiento econmico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atencin de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atencin especfica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;

Conflictos que se susciten en materia de multiafiliacin dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; Conflictos relacionados con la libre eleccin que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La Superintendencia Nacional de Salud slo podr conocer y fallar estos asuntos a peticin de parte. No podr conocer de ningn asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carcter ejecutivo o acciones de carcter penal.

El procedimiento que utilizar la Superintendencia Nacional de Salud en el trmite de los asuntos de que trata este artculo ser el previsto en el artculo 148 de la Ley 446 de 1998.17

16

La Corte Constitucional se declar INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado de este artculo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-956-07
17

Artculo 41 Ley 1122 de 2007

Sobre la anterior atribucin, puede presentarse diferentes visiones respecto de la competencia de los jueces del trabajo y de la procedencia de la accin de tutela.

La Corte Constitucional, mediante sentencias C-117 y C-119 de 2008, se pronunci sobre el artculo anterior (41 Ley 1122 de 2007), y lo declar exequible.

b) Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA)

El INVIMA tiene sus orgenes en la Ley 100 de 1993, como establecimiento pblico del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personera jurdica, patrimonio independiente y autonoma administrativa, cuyo objeto es la ejecucin de las polticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biolgicos, alimentos, bebidas, cosmticos, dispositivos y elementos mdico-quirrgicos, odontolgicos, productos naturales homeopticos y los generados por biotecnologa, reactivos de diagnstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

Posteriormente el Decreto 1290 de 1994 precisa las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- y establece su organizacin bsica.

Y finalmente la Ley 1122 de 2007, establece nuevas funciones para el INVIMA especficamente en lo concerniente a la supervisin en algunas reas de salud pblica, as: La evaluacin de factores de riesgo y expedicin de medidas sanitarias relacionadas con alimentos y materias primas, la competencia exclusiva de la inspeccin, vigilancia y control de la produccin y procesamiento de alimentos, la competencia exclusiva de la inspeccin, vigilancia y control en la inocuidad en la importacin y exportacin de alimentos y materias primas, y la garanta mediante una tecnologa de sealizacin de medicamentos, su identificacin en cualquier parte de la cadena de distribucin, desde la produccin hasta el consumidor final con el objetivo de evitar la falsificacin, adulteracin, vencimiento y contrabando.

7.2.

OTROS ORGANISMOS DEL SGSSS

INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

Otra entidad del orden Nacional importante de incluir dentro de este grupo de instituciones del sistema es el Instituto Nacional de Salud.

Su vida jurdica se remonta a los aos 60 y a lo largo de estos aos, ha sufrido algunas transformaciones en lo que tiene que ver con estructura y funciones. El Decreto 272 de 2004 define la naturaleza jurdica del Instituto Nacional de Salud como:: Un establecimiento pblico del orden nacional, con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa y financiera adscrito al Ministerio de la Proteccin Social; es integrante del Sistema de Salud y del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnologa, y con jurisdiccin en todo el territorio nacional.

El mismo decreto le estableci las siguientes funciones:

Coordinar, ejecutar y dirigir la investigacin cientfica en salud y en biomedicina en las reas de su competencia, de conformidad con las polticas, planes y lineamientos del Ministerio de Salud. Asesorar, coordinar, ejecutar y dirigir programas y proyectos en investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico en salud. Asesorar al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales, en la determinacin de polticas, planes y proyectos de investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico en salud, as como en la formulacin de normas y procedimientos.

Participar en la planeacin, desarrollo y coordinacin de los sistemas de informacin en salud y vigilancia epidemiolgica, en coordinacin con el Ministerio de Salud, las entidades territoriales y dems rganos del sistema de salud.

Coordinar, asesorar y supervisar la red nacional de laboratorios y servir como laboratorio nacional de salud y de referencia.

Definir estrategias, impulsar y coordinar los planes y programas de transferencia de tecnologa y de asistencia tcnica para la red nacional de laboratorios, en coordinacin con el Ministerio de Salud.

Realizar o contratar la ejecucin de actividades para el desarrollo, produccin y distribucin de biolgicos, qumicos, biotecnolgicos, reactivos y medios de cultivo, o asociarse para los mismos fines.

Promover y realizar actividades de formacin avanzada y capacitacin de personal en las reas cientfico-tcnicas de su competencia, en concordancia con las normas sobre la materia. Participar y prestar asesora en la formulacin de normas cientfico-tcnicas y procedimientos tcnicos en salud. Las dems que se le asignen conforme a las normas legales y de acuerdo con su naturaleza y funciones.

Finalmente, el gobierno nacional consider que el Instituto Nacional de Salud deba fortalecerse tcnicamente, y propuso en el artculo 33 de la Ley 1122 de 2007, dos funciones adicionales:

Definir e implementar el modelo operativo del Sistema de Vigilancia y Control en Salud Pblica en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; Realizar los estudios e investigacin que soporten al Ministerio de la Proteccin Social para la toma de decisiones para el Plan Nacional de Salud.

XXXXXXXXXXXXXX
FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Como novedad, la Ley 1122 de 2007, le confiri funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud.

Esta facultad conlleva que la Superintendencia podr conocer y fallar en derecho, con carcter definitivo18 y con las facultades propias de un juez, los siguientes asuntos:

Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;

Reconocimiento econmico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atencin de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atencin especfica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;

Conflictos que se susciten en materia de multiafiliacin dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; Conflictos relacionados con la libre eleccin que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La Superintendencia Nacional de Salud slo podr conocer y fallar estos asuntos a peticin de parte. No podr conocer de ningn asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carcter ejecutivo o acciones de carcter penal.

El procedimiento que utilizar la Superintendencia Nacional de Salud en el trmite de los asuntos de que trata este artculo ser el previsto en el artculo 148 de la Ley 446 de 1998.19

18

La Corte Constitucional se declar INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado de este artculo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-956-07
19

Artculo 41 Ley 1122 de 2007

Sobre la anterior atribucin, puede presentarse diferentes visiones respecto de la competencia de los jueces del trabajo y de la procedencia de la accin de tutela.

La Corte Constitucional, mediante sentencias C-117 y C-119 de 2008, se pronunci sobre el artculo anterior (41 Ley 1122 de 2007), y lo declar exequible.

b) Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA)

El INVIMA tiene sus orgenes en la Ley 100 de 1993, como establecimiento pblico del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personera jurdica, patrimonio independiente y autonoma administrativa, cuyo objeto es la ejecucin de las polticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biolgicos, alimentos, bebidas, cosmticos, dispositivos y elementos mdico-quirrgicos, odontolgicos, productos naturales homeopticos y los generados por biotecnologa, reactivos de diagnstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

Posteriormente el Decreto 1290 de 1994 precisa las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- y establece su organizacin bsica.

Y finalmente la Ley 1122 de 2007, establece nuevas funciones para el INVIMA especficamente en lo concerniente a la supervisin en algunas reas de salud pblica, as: La evaluacin de factores de riesgo y expedicin de medidas sanitarias relacionadas con alimentos y materias primas, la competencia exclusiva de la inspeccin, vigilancia y control de la produccin y procesamiento de alimentos, la competencia exclusiva de la inspeccin, vigilancia y control en la inocuidad en la importacin y exportacin de alimentos y materias primas, y la garanta mediante una tecnologa de sealizacin de medicamentos, su identificacin en cualquier parte de la cadena de distribucin, desde la produccin hasta el consumidor final con el objetivo de evitar la falsificacin, adulteracin, vencimiento y contrabando.

7.3.

OTROS ORGANISMOS DEL SGSSS

INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

Otra entidad del orden Nacional importante de incluir dentro de este grupo de instituciones del sistema es el Instituto Nacional de Salud.

Su vida jurdica se remonta a los aos 60 y a lo largo de estos aos, ha sufrido algunas transformaciones en lo que tiene que ver con estructura y funciones. El Decreto 272 de 2004 define la naturaleza jurdica del Instituto Nacional de Salud como:: Un establecimiento pblico del orden nacional, con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa y financiera adscrito al Ministerio de la Proteccin Social; es integrante del Sistema de Salud y del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnologa, y con jurisdiccin en todo el territorio nacional.

El mismo decreto le estableci las siguientes funciones:

Coordinar, ejecutar y dirigir la investigacin cientfica en salud y en biomedicina en las reas de su competencia, de conformidad con las polticas, planes y lineamientos del Ministerio de Salud. Asesorar, coordinar, ejecutar y dirigir programas y proyectos en investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico en salud. Asesorar al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales, en la determinacin de polticas, planes y proyectos de investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico en salud, as como en la formulacin de normas y procedimientos.

Participar en la planeacin, desarrollo y coordinacin de los sistemas de informacin en salud y vigilancia epidemiolgica, en coordinacin con el Ministerio de Salud, las entidades territoriales y dems rganos del sistema de salud.

Coordinar, asesorar y supervisar la red nacional de laboratorios y servir como laboratorio nacional de salud y de referencia.

Definir estrategias, impulsar y coordinar los planes y programas de transferencia de tecnologa y de asistencia tcnica para la red nacional de laboratorios, en coordinacin con el Ministerio de Salud.

Realizar o contratar la ejecucin de actividades para el desarrollo, produccin y distribucin de biolgicos, qumicos, biotecnolgicos, reactivos y medios de cultivo, o asociarse para los mismos fines.

Promover y realizar actividades de formacin avanzada y capacitacin de personal en las reas cientfico-tcnicas de su competencia, en concordancia con las normas sobre la materia. Participar y prestar asesora en la formulacin de normas cientfico-tcnicas y procedimientos tcnicos en salud. Las dems que se le asignen conforme a las normas legales y de acuerdo con su naturaleza y funciones.

Finalmente, el gobierno nacional consider que el Instituto Nacional de Salud deba fortalecerse tcnicamente, y propuso en el artculo 33 de la Ley 1122 de 2007, dos funciones adicionales:

Definir e implementar el modelo operativo del Sistema de Vigilancia y Control en Salud Pblica en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; Realizar los estudios e investigacin que soporten al Ministerio de la Proteccin Social para la toma de decisiones para el Plan Nacional de Salud.

7.4.

NORMAS INTERNACIONALES

A travs del tiempo las naciones, han adoptado diferentes formas de organizacin, en procura de la defensa y proteccin de los derechos de todos los seres humanos. As las cosas cuando un pas, libremente, decide formar parte de una organizacin internacional, adquiere el compromiso de cumplir los estatutos y los diferentes instrumentos que expida el organismo o las entidades que lo conforman, en virtud del principio pacta sunt servanda, consagrado en el artculo 26 de la Convencin de Viena.

Adems de lo anterior la Constitucin impone de manera expresa el atender la normatividad internacional en lo relacionado con derechos humanos, y le establece a los convenios internacionales del trabajo ratificados el mismo nivel de la Ley. En efecto el artculo 93 de la Constitucin Poltica dispone:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Incisos 3 y 4 adicionados por el artculo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001, sealan: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l.

Igualmente el artculo 53 de la Constitucin Poltica precepta que:

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna.

A nivel de la Ley, el artculo 19 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, precepta:

NORMAS DE APLICACIN SUPLETORIA. Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de

este Cdigo, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organizacin y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las Leyes sociales del pas, los principios del derecho comn que no sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de un espritu de equidad.

El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401/05 de 14 de abril de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa, en el entendido de que (i) no exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente est debidamente ratificado por Colombia

Por lo anterior en nuestro pas resulta aplicable la normatividad internacional relacionada con derechos humanos, y los convenios de internacionales del trabajo debidamente ratificados que hacen parte de la normatividad interna

No sobra aclarar que la Corte Constitucional, sobre la aplicacin de los convenios de la OIT, preciso:

El carcter normativo obligatorio de los convenios de la OIT ratificados por Colombia impide que sean considerados como parmetros supletorios ante vacos en las Leyes.

21. Lo anterior indica que de ninguna manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados simplemente como parmetros supletorios en el ordenamiento laboral. Adicionalmente, aquellos convenios que integran el bloque de constitucionalidad han de ser aplicados por todas las autoridades y los particulares para asegurarse de que las Leyes nacionales sean interpretadas de manera acorde con la Constitucin y tales convenios. Por lo tanto, al resolver el caso controvertido en los trminos del artculo 19 del Cdigo Sustantivo del Trabajo acusado en el presente proceso-, tales convenios son norma aplicable de manera principal y directa, y han de incidir en la determinacin del alcance de las normas legales que tambin sean aplicables. Adicionalmente,

los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto han de prevaler en el orden interno (C.P., art. 93, inc. 1), lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver el caso controvertido.

Mas adelante preciso:

Los convenios de la OIT ratificados por Colombia son fuente principal y son aplicables directamente para resolver las controversias. Adems, es importante recalcar que los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato orientan la interpretacin de la norma suprema, y que aquellos convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto prevalecen en el orden interno. As habrn de valorarlos especialmente los jueces y los funcionarios administrativos20.

El denominado bloque de constitucionalidad, surge como consecuencia de la remisin que realiza la Constitucin a normas internacionales, y as mismo les asigna valor dentro de la jerarqua normativa nacional, el cual por mandato constitucional debe ser acatado por todos.

La Corte Constitucional ha indicado que el bloque de constitucionalidad se entiende en dos sentidos, el primero en stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitucin por diversas vas y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario, y, el segundo lato sensu que se refiere a aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior a las Leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las Leyes estatutarias y orgnicas, pero que sirven como referente necesario para la creacin legal y para el control constitucional21.

20

C-401 de 2005 Sentencia C-582 de 1999

21

En consecuencia, los convenios sobre derechos humanos prevalecen sobre la normatividad nacional, y los convenios de la OIT ratificados por Colombia tienen el mismo nivel de Ley. Pero se aclara que puede presentarse convenios de la OIT relacionados con derechos humanos, lo cuales entraran a formar parte del bloque de constitucionalidad, y por lo tanto prevalecen sobre la normatividad interior. Circunstancia por la cual deben tenerse en cuenta los tratados sobre derechos humanos, por lo que a continuacin citamos algunos de ellos, y organismos internacionales que los protegen.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano , Organizacin Internacional del Trabajo, Organizacin Mundial de la Salud, Organizaciones de Estados Americanos, Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969, celebrada en San Jos de Costa Rica que determino la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos de Costa Rica (Artculo 33), aunque debe

precisarse que desde la suscripcin de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos, se previo la existencia de una comisin que se dedicara a la proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Pacto de Protocolo de San Salvador, y el Protocolo adicional dicho Pacto sobre DESC de
1988, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos, Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Declaracin de Principios sobre libertad de Expresin, Declaracin de los Derechos del Nio. Debe anotarse que la jurisprudencia ha precisado tambin que debe tenerse en cuenta la posicin de los interpretes autorizados de los tratados por como ejemplo el Comit de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales de Naciones Unidas es el intrprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (Sentencia C-671 de 2002). Se menciona, en varias decisiones, la Observacin General No 14 relativa al disfrute del ms alto
nivel de salud producida de la interpretacin del artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales, por el COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, 22 perodo de sesiones, Ginebra, 25 de abril a 12 de mayo de 2000,Tema 3 del programa, segn la cual el derecho a la salud es un derecho fundamental humano, corresponde al

disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente y la efectividad del derecho se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios22.

Tambin tienen gran importancia los convenios y recomendaciones de la Organizacin Internacional

del Trabajo, entre los cuales sobresalen los siguientes relacionados con la seguridad social:

De alcance general:

Convenio

sobre

la

seguridad

social

(norma

mnima),

1952

(nm.

102)

Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (nm. 118). Convenio sobre la conservacin de los derechos en materia de seguridad social, 1982 (nm.

157).

Convenios sobre temas de seguridad social Asistencia mdica

Convenio nm. 102 Convenio nm. 130

Prestaciones de enfermedad
Convenio nm. 102 Convenio nm. 130

Prestaciones de desempleo
Convenio nm. 102
22

1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulacin de polticas en materia de salud, la aplicacin de los programas de salud elaborados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) o la adopcin de instrumentos jurdicos concretos. Adems, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley. Observacin general 14 (2000)

Convenio nm. 168

Prestaciones de vejez
Convenio nm. 102 Convenio nm. 128

Prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

Convenio Convenio nm. 121 nm. 102

Prestaciones familiares
Convenio nm. 102

Prestaciones de maternidad
Convenio nm. 102 Convenio nm. 183

Prestaciones de invalidez
Convenio nm. 102 Convenio nm. 128

Prestaciones de sobrevivientes
Convenio nm. 102 Convenio nm. 128

Dentro de las diversas normas citadas por la Corte Constitucional, para resolver aspectos de la Seguridad Social y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se destaca la observacin 14 del Comit de Naciones Unidas sobre DESC, para estimar como fundamental el derecho a la salud, en determinadas circunstancias. (T-434/06)

Como complemento se puede examinar el Segundo Anexo de la sentencia T-760 de 2008.

MODO DE EMPLEO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES

No existe uniformidad sobre la aplicacin de la normatividad internacional, en el interior de cada pas. Para lo cual se ha diseado dos teoras monistas y la dualista, la primera que sostiene que con la sola aprobacin de la norma internacional (cumplido el trmite respectivo), se incorpora automticamente al derecho interno, y la segunda considera que es necesario proferir una reglamentacin interna. Sin embargo, de manera independiente a la teora que se acoja, en nuestro caso por mandato constitucional, los funcionarios judiciales estn compelidos a la utilizacin de dicha normatividad en los trminos sealados. Con base en lo expuesto por la OIT, en el documento titulado Cundo y cmo los tribunales nacionales pueden utilizar el derecho internacional del trabajo elaborado por Xavier Beaudonnet (CIFOIT, junio de 2007), se estima que es factible considerar que el derecho internacional puede ser utilizado por los tribunales nacionales en cuatro formas:

A. Para resolver directamente el litigio;

B. Para interpretar disposiciones de derecho interno;

C. Como fuente de inspiracin para el reconocimiento de un principio jurisprudencial;

D. Para reforzar una solucin fundada en el derecho nacional.

Con la advertencia de que dichas formas de utilizacin no son las nicas, pues las circunstancias no son iguales en todos los pases, las citamos para resaltar el papel que el derecho internacional puede cumplir a nivel nacional.

7.1.1

DECISIONES SOBRE PROTECCION DEL DERECHO A LA SALUD

Mencionaremos algunas decisiones de la Corte Constitucional, en las cuales se ha protegido el derecho a la salud, en las cuales se evidencia la evolucin de la proteccin, en un comienzo como derecho ligado a un derecho fundamental (SU 111 1997), derecho prestacional fundamental, ncleo del derecho, sujetos titulares de proteccin (SU 225/98), derechos vinculados al sistema (T-053 de
2003), examen de la expresin dignidad humana, derecho fundamental (T-881/02), derecho a la

salud del menor, capacidad econmica, imposibilidad de asumir costos mdicos (T-819/03), derecho a la salud fundamental, definicin del POS relevancia constitucional, observacin 14 (T-859/03), lnea jurisprudencias entrega de prtesis, interpretacin constitucional del POS, exclusiones

constitucionalmente admisibles (T-860/03), derecho a la salud enfermos de Sida, suministro de medicamentos y practica de exmenes (T-434/06),Desafiliacin de personas de especial proteccin (T088 de 2008), licencia de maternidad, pagos reglas (T-505 de 2008) derecho fundamental autnomo

(T-760 /08)

Respecto a la no consignacin oportuna de aportes a seguridad social, segn sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 20 de junio de 2007, radicacin 23982, M.P. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, se tipifica el delito de abuso de confianza calificado.

Como se mencion, se puede examinar el Segundo Anexo de la sentencia T-760 de 2008

7.1.2

ESTRUCTURA NORMATIVA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE SALUD EN COLOMBIA CONSTITUCIN POLTICA

Para terminar el capitulo, como compilacin de la normatividad, se presenta a continuacin, la estructura de las normatividad que rige el sistema de seguridad social en salud, estableciendo un orden jerrquico.

Para este aparte nos guiamos por la organizacin propuesta por la Dra. Carmen Helena Castao Cardona en su obra, La Salud en el Sistema Integral de Seguridad Social en Colombia.

7.1.3 a

C o n s t i

tucin como norma de normas, es el pilar o fundamento del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artculo 1 de la Constitucin Poltica, introdujo el concepto de Estado Social de Derecho el cual se fundamenta en los principios del respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.

El artculo 48, define la seguridad social como un derecho irrenunciable de los habitantes del territorio colombiano, y un servicio de carcter pblico y obligatorio, bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad.

El Artculo 49 por su parte, establece que la atencin en salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado; consagra adems la garanta de la salud en cuanto a su promocin, proteccin y recuperacin.

7.1.4

CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR COLOMBIA

Los convenios y pactos internacionales son fuente de interpretacin de los derechos humanos, por esta razn, es posible aplicar la normatividad relativa a la seguridad social, contenida en stos instrumentos.

Tratndose del derecho a la salud, podemos mencionar algunos de estos convenios o tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad del derecho a la salud:

Sistema Universal de Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Convenios de Ginebra y Protocolos Adicionales. Convenio 159 sobre la readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional de Trabajo en su 69a. reunin,

Ginebra 1983, integrada al ordenamiento nacional por medio de la Ley 82de 1988 (diciembre 23). Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las personas con discapacidadConvencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial. Convenios de la OIT en relacin con la Salud en el Trabajo.

Debe aclararse conforme a lo visto en el numeral anterior que los tratadazos que versen sobre derechos humanos estn por encima del mandato constitucional, y los dems a nivel legal, por lo tanto en cada cado debe examinarse la configuracin del denominado bloque de constitucionalidad.

7.1.5

LEY 100 DE 1993 Y NORMAS QUE LA REGLAMENTAN O COMPLEMENTAN

El prembulo de la Ley 100 de 1993, consagra: la Seguridad Social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad econmica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integracin de la comunidad.

El artculo 152 de la citada ley, establece: (...) los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en salud son regular el servicio pblico esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la poblacin al servicio en todos los niveles de atencin.

De conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Ejecutivo, el Gobierno a travs de decretos con fuerza de ley, reglament entre otros, los siguientes temas: afiliados, tipos de afiliados, contenidos, cobertura del POS, etc.

Igualmente mediante Decreto 1298 de 1994, expidi el Estatuto Orgnico del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que pretenda codificar o integrar en un solo texto, toda la normatividad vigente en esa materia, la cual se encontraba dispersa. Se incluyeron all, todos los temas

relacionados con la salud, desde las medidas sanitarias, hasta el manejo de la Carrera Administrativa.

No obstante, con una tesis rgida frente al fenmeno de la codificacin, la Corte Constitucional en sentencia C-255 de 1995, se pronunci, al declarar inexequible este estatuto por considerar que se trataba de un verdadero cdigo, y que las facultades para expedir cdigos recaan en cabeza exclusiva del Congreso, pero dej claro que las normas que se pretendieron codificar en este estatuto no perdan su vigencia, es decir, continuaron su vida jurdica en forma dispersa, pero esta dispersin o descodificacin como la vemos hoy, presenta tanto aspectos positivos como negativos.

En cuanto a lo positivo, podemos encontrar que un organismo como el CNSSS, tiene la posibilidad de legislar de manera inmediata, atendiendo a las necesidades de la poblacin que se presentan en lo cotidiano. Un ejemplo de esta situacin es el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el tema del aborto, que irradia o tiene implicaciones dentro del contenido del Plan Obligatorio de Salud POS y que fue regulado en su momento por el CNSSS. Como aspectos negativos encontramos la

inseguridad jurdica que se genera ante los continuos cambios en la normatividad de salud en Colombia, llegndose a encontrar casos en que algunas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de
1993, son violatorias de la misma ley, e incluso de la Constitucin Poltica, y que solo se evidencian al

momento de aplicar la norma a un caso concreto.

7.1.6

LEY 1122 de 2007

Ley 1122 de 2007, que reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artculo 1

establece como su objeto: realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestacin de los servicios a los usuarios. Con este fin se reforman algunos aspectos como la direccin, universalizacin, financiacin, equilibrio entre los actores del sistema, racionalizacin, y mejoramiento en la prestacin de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pblica y de las funciones de inspeccin, vigilancia y control y la organizacin y funcionamiento de redes para la prestacin de servicios de salud.

7.1.7

ACUERDOS DEL CNSSS (DECISIONES DE LA CRES)

El CNSSS, fue creado por el artculo 171 de la Ley 100 de 1993, y es el encargado de fijar las polticas de salud en Colombia. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, es reemplazado por la CRES-.

Mediante sus decisiones, denominadas Acuerdos, se definen entre otros: Los contenidos del POS, el valor de la UPC, el valor de la cotizacin para salud. Adems se incorporan a la normatividad vigente las sentencias de unificacin (Sentencias SU), de la Corte Constitucional en temas relacionados con los contenidos del POS.

7.1.8

ORDENANZAS DEPARTAMENTALES Y ACUERDOS MUNICIPALES

A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, los temas de salud que pueden ser regulados mediante ordenanzas, o acuerdos, se han limitado a la transformacin de los antiguos hospitales pblicos en Empresas Sociales del Estado ESE, bien sean del orden Municipal o Departamental; y en la conformacin de los Consejos Territoriales y Departamentales de Seguridad Social.

Lo anterior, en razn a la prohibicin expresa que consagr la Ley 100 de 1993 de crear prestaciones adicionales a las que consagra dicha norma, salvo que se cuente con disponibilidad presupuestal debidamente asignada.

7.1.9

RESOLUCIONES

En materia de salud, las resoluciones son actos administrativos expedidos por el Ministerio de la Proteccin Social, la Superintendencia Nacional de Salud, las EPS pblicas, etc., en ejercicio de sus

facultades de direccin, control o administracin del Sistema de Seguridad Social, de obligatorio cumplimiento para todos los participantes del sistema.

7.1.10

CIRCULARES

Son actos administrativos internos expedidos por las autoridades de las diferentes entidades que conforman el Sistema: Ministerio de la Proteccin Social, Superintendencia de Salud, EPS, ARS (EPS`S), entre otras, que tienen como objetivo dar instrucciones sobre la interpretacin y aplicacin de las normas de salud.

Los contenidos de estas circulares, algunas veces han pretendido modificar lo dispuesto en la Ley 100
de 1993, tal como sucedi con una circular que en su momento expidi el Presidente de la EPS del

Seguro Social, que modific la fecha de entrada en vigencia de la medicina familiar, argumentando la falta de infraestructura para iniciar este proceso, lo que se constituye en una clara extralimitacin de funciones por parte del ISS.

Igualmente, mediante la Carta Circular 046 del 30 de julio de 2007, el Ministro de la Proteccin Social, decidio aplazar la entrada en vigencia del Decreto 1670 de 2007, en razn a que se vencieron los plazos lmites para que los pequeos aportantes y los trabajadores independientes se afiliaran al Sistema de la Proteccin Social, requisito necesario para el pago de aportes a travs de la Planilla Integrada de recaudacin de aportes, y no fue posible que stos cumplieran con este requisito en el trmino establecido en dicho decreto.

Lo anterior ha evidenciado que la realidad social no est acorde con la realidad normativa, lo que provoca situaciones como las mencionadas que deberan estar reguladas por normas de la misma categora.

Unidad
AFILIACIN

Objetivo general

Examinar la afiliacin en los diferentes Regimenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud; as como las novedades y aspectos operativos.

Objetivos especficos

Oe

Diferenciar los regmenes del sistema General de Seguridad Social en Salud. Identificar los potenciales afiliados y afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y los mecanismos de afiliacin. Identificar los deberes, responsabilidades y sanciones tanto para empleadores como para afiliados y afiliadas. Analizar los perodos mnimos de cotizacin y la movilidad en el sistema. Determinar la importancia de la existencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

8.1.

AFILIACION

Todos los habitantes del territorio nacional, participan en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Lo harn en su condicin de afiliados y afiliadas al rgimen contributivo o subsidiado y en forma temporal como participantes vinculados.

EL Rgimen contributivo es definido por el artculo 202 de la Ley 100 de 1993, como conjunto de normas que rigen la vinculacin de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculacin se hace a travs del pago de una cotizacin, individual y familiar, o un aporte econmico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre ste y su empleador, y el artculo 211 define el rgimen subsidiado como conjunto de normas que rigen la vinculacin de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculacin se hace a travs del pago de una cotizacin subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley.

Forman parte del primero las personas con capacidad de pago, quienes deben cubrir una cotizacin o aporte econmico, financiado directamente o en concurrencia con el empleador, y del segundo la poblacin pobre y vulnerable, sin capacidad de pago; adems de los dos grupos anteriores la Ley regula otro denominado poblacin pobre no afiliada, conocidos tambin como vinculados cubiertos con subsidios a la oferta.

8.1.1. AFILIACION AL REGIMEN CONTRIBUTIVO

Las personas afiliadas al rgimen contributivo, en calidad de cotizantes o beneficiarios, podrn ser:

Todos los nacionales o extranjeros, residentes en Colombia, vinculados mediante contrato de trabajo que se rija por normas colombianas incluidas las personas que prestan servicios en las cedes diplomticas y organismos internacionales acreditados en el pas.

Servidores pblicos, Pensionados y jubilados por vejez, sobrevivientes o sustitutos, invalidez, de los sectores pblico y privado Trabajadores independientes, sin vnculo laboral pblico o privado, con ingresos superiores a dos salarios mnimos. Cnyuges o compaeros (as) permanentes de la personas exceptuadas del sistema de

seguridad social, de acuerdo en lo dispuesto en el artculo 279 de la Ley 100 de 1993.

Cuando varios miembros del grupo familiar son cotizantes debern cotizar para garantizar la solidaridad de todo el Sistema a la misma Entidad Promotora de Salud, como lo establece el artculo 27
Decreto 806 de 1998

Se consideran beneficiarios del rgimen contributivo los miembros del grupo familiar del cotizante: El cnyuge A falta del cnyuge el compaero(a) permanente con ms de dos aos de unin. (El articulo 163 de la Ley 100 de 1993, exiga una convivencia superior a dos aos, pero tal expresin fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-521/07) Hijos menores de diez y ocho aos que dependan econmicamente del afiliado. Los hijos adoptivos tendrn derecho a ser incluidos en la cobertura familiar desde el momento mismo de su entrega a los padres adoptantes por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de alguna de las casas de adopcin debidamente reconocidas por dicho Instituto. (Decreto
806 de 1998, art. 37)

Hijos entre 18 y 25 aos cuando sena estudiantes de tiempo completo y dependan econmicamente del afiliado. Hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente producida por alteraciones orgnica o funcionales incurables que impidan su capacidad de trabajo, y dependen econmicamente del afiliado. Dicha incapacidad deber acreditarse mediante certificacin expedida por un mdico autorizado por la respectiva EPS.

Hijos del cnyuge o compaero que sean menores de 18 aos o incapacitados permanentes.

A falta de cnyuge o compaero(a) permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estn pensionados y dependan econmicamente del afiliado. La afiliacin al sistema de los pensionados por jubilacin, vejez, invalidez o sobrevivientes, ser tambin de cobertura familiar en iguales trminos a los descritos anteriormente. (Artculo 38
Decreto 806 de 1998)

Cuando los dos cnyuges o compaeros permanentes son afiliados y afiliadas cotizantes en el sistema, debern estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud y los miembros del grupo familiar slo podrn inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podr inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los cnyuges siempre y cuando dependan econmicamente de l y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1 del artculo 30 del Decreto 806 de
1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los

aportes de los cnyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitacin correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los cnyuges y a los padres que se van a afiliar. (Artculo 1 Decreto 47 de 2000)

En el evento en que los padres del otro cnyuge o compaero permanente tambin dependan econmicamente de los cotizantes, stos podrn inscribirlos en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el decreto aludido.

El Decreto 806 de 1998, precisa que cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan econmicamente de l y que sean menores de 12 aos o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrn incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitacin correspondiente segn la edad y el gnero de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o quien haga sus veces. En todo caso el afiliado cotizante deber garantizar como mnimo un ao de afiliacin del miembro dependiente y en consecuencia la cancelacin de la UPC correspondiente.

En la actualidad el Decreto 2400 de 2002, define las condiciones sobre este tipo de cotizantes, enfatizando que, slo podrn ser inscritos o continuar como afiliados y afiliadas adicionales, siempre que el cotizante pague en forma mensual anticipada a la Entidad Promotora de Salud, un aporte equivalente en trminos de las Unidades de Pago por Capitacin fijadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo al grupo etreo y zona geogrfica de influencia. Adicionalmente el afiliado cotizante, ser responsable del pago del valor mensual definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o quien haga sus veces para la financiacin de las actividades de promocin de la salud y prevencin de la enfermedad y de un valor destinado a la Subcuenta de Solidaridad.

Algunas reglas generales sobre la afiliacin estn contenidas en el Decreto 806 de 1998. El artculo 42 describe las formas de contratacin, las cuales podrn ser individuales o colectivas, a travs de empresas, agremiaciones, o por asentamientos geogrficos, de acuerdo a la reglamentacin que para el efecto se expidan.

El carcter colectivo de la afiliacin ser voluntario, por lo cual el afiliado no perder el derecho a elegir o trasladarse libremente entre Entidades Promotoras de Salud.

Los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006, determinan los requisitos para la afiliacin colectiva a la seguridad social, de tal suerte que, el trabajador independiente deber acreditar ante las entidades administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral, su vinculacin a una agremiacin o asociacin mediante certificacin escrita expedida por la misma.

Las reglas para la afiliacin colectiva de los trabajadores independientes estn establecidas en el artculo 4 del Decreto 3615 de 2005. La Ley 100 de 1993 tambin sostiene que a los afiliados y afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud se les garantizar la debida organizacin y prestacin del servicio pblico de salud, en los siguientes trminos:

La atencin de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, por parte de la Entidad Promotora de Salud respectiva, a travs de las Instituciones Prestadoras de servicios adscritas. La atencin de urgencias en todo el territorio nacional. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliacin individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, lmites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley. Las disposiciones normativas sucedidas frente al tema determinaron inicialmente que las personas solo podrn trasladarse despus de la cancelacin de doce meses continuos; posteriormente el tiempo se increment a 18 y 24 meses (Decreto 047 de 2000); y finalmente la Ley 1122 de 2007 autoriz el traslado despus de un ao de permanencia, aunque indica que dicha norma ser objeto de reglamentacin por el Ministerio de Proteccin Social.

La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios. La participacin de los afiliados y afiliadas, individualmente o en sus organizaciones, en todas las instancias de asociacin, representacin, veedura de las entidades rectoras, promotoras y prestadoras y del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Consejo de Estado Seccin Primera, Expediente No. 175 de 23 de febrero de 2006, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Cuando se presenten casos de prestacin ineficiente de los servicios de salud o de suspensin, se seala que el perodo mnimo no ser tenido en cuenta.

Con respecto a la permanencia cuando los cotizantes incluyen beneficiarios en fechas diferentes a aquella en la que se produjo la afiliacin a la EPS, stos tendrn que permanecer el tiempo que sea necesario hasta que cada uno de los beneficiarios cumpla el tiempo sealado.

Cuando una EPS acepte a un afiliado cuyo perodo mnimo de permanencia sea inferior al establecido en la norma, sta ser solidariamente responsable con el usuario en los gastos generados.

El Decreto 1406 de 1999, en el artculo 44, par. 2 establece que si el plazo de permanencia se cumple durante una incapacidad o licencia de maternidad, el traslado se suspender hasta el primer da hbil del mes siguiente a aqul en el cual termine la licencia o incapacidad; as mismo, "cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria".

a) FINANCIACIN DEL RGIMEN CONTRIBUTIVO

El rgimen contributivo se financia con las cotizaciones obligatorias que deben efectuar los afiliados y afiliadas, los pagos adicionales por planes complementarios y los pagos moderadores.

1. COTIZACIONES OBLIGATORIAS

Son las cotizaciones que cancelan mensualmente los afiliados y afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud

2. PAGOS ADICIONALES POR PLANES COMPLEMENTARIOS

En el rgimen contributivo las EPS tambin se financia con los planes de atencin complementaria, conocidos tambin como PAS (artculo 23 Decreto 806 de 1998), los cuales toman voluntariamente los afiliados y afiliadas y cuya financiacin es responsabilidad exclusiva del tomador. Los ingresos correspondientes son de propiedad de la EPS que los recibe.

3. PAGOS MODERADORES (CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS)

El artculo 187 de la Ley 100 de 1993 dispuso Los afiliados y afiliadas y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras* y

deducibles. Para los afiliados y afiliadas cotizantes, estos pagos se aplicarn con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los dems beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarn tambin para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud.

Posteriormente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) expidi el

acuerdo 260 de 2004

en el cual se define el rgimen de pagos compartidos y cuotas

moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El acuerdo establece, que las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados y afiliadas la inscripcin en los programas de atencin integral desarrollados por las EPS; y que los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. Las cuotas moderadoras sern aplicables a los afiliados y afiliadas cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarn nica y exclusivamente a los afiliados y afiliadas beneficiarios.
Las nuevas disposiciones normativas plasmadas en la Ley 1122 de 2007, establecen en su artculo 14 que no habr cobro de copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados y afiliadas del Rgimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbn o el instrumento que lo remplace.

El Consejo de Estado, en providencia del 27 de marzo de 2008, sobre el particular expuso:

De conformidad con el artculo 172 de la Ley 100 de 1993 numeral 7, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 030 de 1995 estableci dos tipos de pagos moderadores que es un trmino genrico para referirse a las sumas que se pagan por la efectiva prestacin del servicio de salud, que se denominaron: las cuotas moderadoras y los copagos cuya distincin se hizo para diferenciar quien paga y en qu porcentaje o medida; las cuotas moderadoras son aplicables a los afiliados y afiliadas cotizantes y sus beneficiarios y los copagos nicamente corren por cuenta de los beneficiarios y consiste en un aporte en dinero que corresponde a una proporcin por el valor del servicio de salud, con base en la cotizacin del afiliado. Los participantes denominados vinculados no estn afiliados y afiliadas, luego no contribuyen al sistema general de seguridad social en salud ni con cotizaciones ni con pagos moderadores, pues stos se aplican slo a los afiliados y afiliadas, como ya se explic. Lo anterior no quiere decir que el Estado no tenga ninguna proteccin en

seguridad social en salud para estos participantes, pues como ya se dijo, mientras entran al rgimen contributivo o subsidiado en calidad de afiliados y afiliadas la Ley 100 de 1993, dispuso al tenor del artculo 157 B. que tienen derecho a los servicios de atencin en salud que prestan las instituciones pblicas y aquellas privadas que tienen contratos con el Estado de acuerdo con su capacidad de oferta23.

8.1.2. CUOTAS RECUPERACIN

Bajo la anterior denominacin se conoce algunos pagos que deben efectuar la poblacin no afiliada al Sistema General de Seguridad social en salud, los cuales se encuentran regulados en el artculo 18 del
Decreto 2357 de 1995, que textualmente precepta:

ARTCULO 18. CUOTAS DE RECUPERACION. (Modificado Decreto 4877 de 2007). Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los siguientes casos:

1) Para la poblacin indgena y la indigente no existirn cuotas de recuperacin. 2) La poblacin no afiliada al rgimen subsidiado identificada en el nivel 1 del SISBEN o incluidas en los listados censales pagarn un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mnimo mensual legal vigente por la atencin de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarn un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mnimos mensuales legales vigentes. 3) Para la poblacin identificada en el nivel 3 de SISBEN pagar hasta un mximo del 30 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mnimos legales mensuales vigentes por la atencin de un mismo evento. 4) Para la personas afiliadas al rgimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POS-S, pagarn de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente artculo.

23

MP MARTHA SOFIA SANZ TOBON Radicacin 11001-03-24-000-2003-00198-1

5) La poblacin con capacidad de pago pagar tarifa plena. El mximo valor autorizado para las cuotas de recuperacin se fijar de conformidad con las tarifas SOAT vigentes.

Debe tenerse presente lo sealado anteriormente en el sentido de que el artculo 14 de la Ley 1122
de 2007, estableci que no habr cobro de copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados y

afiliadas del Rgimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbn o el instrumento que lo remplace.

Igualmente lo expresado por la Corte Constitucional, en cuanto que en ningn caso los pagos moderadores podrn convertirse en barreras de acceso para los ms pobres; con tal fin, dispuso que para evitar la generacin de restricciones para el acceso de la poblacin ms pobre, los pagos para los diferentes servicios sern definidos de acuerdo con la estratificacin socioeconmica y la antigedad de afiliacin en el sistema, segn la reglamentacin que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[10]. Esto es, el legislador prev que, en situaciones especiales, la imposibilidad de asumir los pagos moderadores no puede traducirse en la no prestacin del servicio de seguridad social en salud.

Adems, el principio general de los pagos moderadores tiene algunas excepciones, en las cuales no se aplican copagos a los servicios contenidos en el POS, entre las que se encuentran las enfermedades catastrficas o de alto costo. (art. 7 del Acuerdo 30 de 1996, del CNSSS)24

Por ltimo se advierte que el Consejo de Estado en la providencia antes citada, en donde se examino el artculo 18 del Decreto 2357 de 1995, seal:

Como ya se explic, los afiliados y afiliadas tanto al rgimen contributivo como al rgimen subsidiado y sus beneficiarios tienen los beneficios de salud contemplados en el POS o en el POS-S en los trminos
24

T-442 de 2004

del artculo 162 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y los vinculados, mientras logran ser afiliados y afiliadas, tendrn derecho a los servicios de atencin de salud que prestan las instituciones pblicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado al tenor de lo dispuesto en el artculo 157 dem y a los dems servicios que expresamente contempla esta Ley. La Ley 100 de 1993 en ningn momento seal que el usuario vinculado tendra todos los servicios de salud de manera gratuita. Entonces se tiene que aquellos beneficios en servicios de atencin en salud que no estn contemplados en la Ley 100 de 1993, no son gratuitos, tienen un costo o tarifa que debe ser asumido por los diferentes participantes o usuarios del sistema, quienes deben pagar directamente a las Instituciones Prestadoras de Salud IPS una suma de acuerdo con su capacidad de pago que se denomina cuota de recuperacin. Todos los usuarios o participantes del sistema, se repite, pagan estas sumas por servicios de salud que no estn contemplados dentro de los beneficios de la Ley 100 de 1993. Es as como el Decreto 2357 del 29 de diciembre de 1995 por el cual se reglamentan algunos aspectos del rgimen subsidiado, entre otras, fija en el artculo 18 acusado de nulidad, las tarifas que se deben pagar por cuota de recuperacin todos los usuarios incluyendo los vinculados. Ahora bien, el captulo IV artculo 18 del precitado decreto, reglamenta el rgimen de tarifas o cuota de recuperacin de acuerdo con la capacidad econmica del usuario, ello precisamente para proteger a la poblacin ms pobre; si el Gobierno Nacional no se hubiera pronunciado sobre el particular, todos los usuarios, incluidos los vinculados, tendran que pagar la tarifa plena por aquellos servicios de salud, que prestan la IPS Pblica o la IPS Privada que tiene contrato con el Estado, que no estn dentro de los planes de beneficios los servicios de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, contemplados en la Ley 100 de 1993, lo cual ira contra el principio de solidaridad. Por lo anterior, el artculo 18 del Decreto N 2357 del 29 de diciembre de 1995, acusado de nulidad parcial, dispone que los usuarios con capacidad de pago deben pagar tarifa plena, que la poblacin indgena y la indigente no paga cuota de recuperacin, que la poblacin no afiliada paga un porcentaje mnimo de acuerdo a su nivel dentro del SISBN y que las personas afiliadas al rgimen subsidiado que reciban atencin por servicios fuera del POS-S pagan un porcentaje; es decir se ha tenido en cuenta la capacidad de pago segn el estrato socieconmico, con lo cual se tuvieron en cuenta los principios de solidaridad y eficiencia que rigen todo el sistema de seguridad social en salud.

8.1.3. INCAPACIDAD ECONOMICA

Puede presentarse la circunstancia de que una persona requiera de un servicio no incluido en el Plan Obligatorio, y carece de capacidad econmica, parcial o total, para asumir el costo.

Seala la Corte Constitucional que Se entiende que una persona carece de capacidad de pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando se afecta su mnimo vital.25 Como lo ha reiterado en varios casos la jurisprudencia constitucional, el derecho al mnimo vital no es una cuestin cuantitativa sino cualitativa. El mnimo vital de una persona depende de las condiciones socioeconmicas especficas en la que esta se encuentre, as como de las obligaciones que sobre ella pesen. El derecho al mnimo vital no slo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino tambin un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoracin, pues, no ser abstracta y depender de las condiciones concretas del accionante.26 Teniendo en cuenta que el mnimo vital es de carcter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad econmica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona,27 o un servicio que se requiere una sola vez,

25

Al respecto ver tambin, entre otras, la sentencia SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muoz, SV Carlos Gaviria Daz, Jos Gregorio Hernndez Galindo y Antonio Barrera Carbonell), en este caso, se decidi confirmar un fallo de instancia en el que se haba tutelado el derecho a la salud de un menor, y se haba ordenado al Ministerio de Salud y a la Secretara Distrital de Salud de Santa Fe de Bogot D.C. que, en el trmino de 48 horas, se apersonen de la situacin que se ha planteado respecto de la poblacin infantil de la zona de Puente Aranda de esta ciudad, disponiendo lo necesario para que de inmediato se procese el estudio pertinente que conlleve a que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso en especfico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis. En esta oportunidad, se consider que de acuerdo con la jurisprudencia, que el juez constitucional puede conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin y el Estado, pudindolo hacer, hubiere dejado de concurrir a prestar el apoyo material mnimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mnimo vital, la abstencin o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesin directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en accin de las garantas constitucionales .
26

Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentera). En este caso la Corte dijo: () Las exculpaciones presentadas por la demandada no son de recibo, pues la doctrina constitucional de esta Corporacin ha sealado con palmaria claridad que el estado de liquidacin de la empresa no es excusa para que sta deje de cumplir con obligaciones que, como las mesadas que les debe a sus pensionados, son de primersimo orden y merecen prioridad en su pago. () As las cosas, esta Sala considera que Aquantioquia S.A. E.S.P viol efectivamente el derecho al mnimo vital de la seora Mara Edilma Cuartas Lp ez.
27

Entre aquellas sentencias en las cuales la jurisprudencia constitucional no ha sido exigente se encuentran las siguientes: En la sentencia T-1066 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) resolvi que una persona con ingresos mensuales de 3600.000 pesos no tena la capacidad econmica para asumir el costo de unas medicinas cuyo costo era superior a los 2000.000 de pesos mensuales; en la sentencia T-044 de 2007 (MP Jaime Crdoba Trivio), teniendo en cuenta que el costo mensual del medicamento requerido ascenda a $3.200.000, la Corte

pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona.28 Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un servicio cuyo costo es elevado pero si tenga capacidad econmica para cancelar el valor de los medicamentos.29 No obstante, la Corte no ha concedido la tutela en ciertos eventos, as el costo al servicio fuera cercano a una quinta parte de los ingresos de la persona.30 De otro lado, en varias ocasiones la jurisprudencia ha sealado que se presume la falta de capacidad econmica en cabeza de los beneficiarios del SISBEN.31 Pero esta condicin fctica que se presume en tales situaciones, puede ser desvirtuada y, en todo caso, depende del costo del servicio a asumir. La jurisprudencia ha sostenido, incluso, que un sujeto de especial proteccin constitucional, en una precaria situacin econmica, s tiene la capacidad de pago para asumir el costo del servicio si ste no es alto.3233

En la misma providencia citada T-760 de 2008, como reglas para establecer la capacidad econmica seal:

consider que () si bien los esposos Domnguez cuentan con un patrimonio liquido de $390.000.000 e ingresos anuales por cerca de $75.000.000, lo cierto es que la compra anual del medicamento generara una reduccin considerable en los ingresos de este ncleo familiar, toda vez que el gasto asciende a $38.400.000, es decir, ms de la mitad de los ingresos anuales.
28

As lo ha decidido la Corte Constitucional en varias ocasiones. En la sentencia T-1083 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), se consider que una persona con ingresos ha decidido en estos trminos en varias ocasiones, entre otras en las siguientes sentencias
29

En la sentencia T-984 de 2006 (MP Jaime Crdoba Trivio) se tutel el derecho de una persona a acceder a un servicio notablemente costoso que requera y no poda pagar (stents coronarios, por ms de veinte millones de pesos), a la vez que se le neg el derecho a recibir sin pago unos medicamentos no incluidos en el POS, pero cuyo costo ($150.000 mensuales) era una carga soportable por el accionante.
30

En la sentencia T-059 de 2007 (MP lvaro Tafur Galvis) se decidi que una mujer de 59 aos que cotiza al sistema de salud, con ingresos anuales de 13644.000, tiene capacidad econmica para asumir un servicio de salud (arrendar mensualmente un dispositivo) que anualmente cuesta entre 3 y dos millones y medio de pesos (alrededor del 20% de los ingresos de la seora).
31

Ver al respecto, entre otras, la sentencia T-841 de 2004 (MP lvaro Tafur Galvis)

32

En la sentencia T-1008 de 2006 (MP Clara Ins Vargas Hernndez) se resolvi confirmar la decisin de instancia de no tutelar los derechos a la salud y la integridad personal de la accionante (una mujer cabeza de familia, madre de una menor con sndrome de Dawn y cotizante al Sistema de Salud), quien peda que se le autorizara el suministro de unas gafas de reemplazo a las que tena. El costo que la accionante deba pagar por el servicio era de veintids mil pesos ($22.000).
33

T- 760 de 2008

4.4.5.5. Reglas probatorias para establecer la capacidad econmica.

Para la jurisprudencia constitucional no es aceptable que una EPS se niegue a autorizar la prestacin de un servicio de salud no incluido dentro de los planes obligatorios, porque el interesado no ha demostrado que no puede asumir el costo del servicio de salud requerido. La EPS cuenta con informacin acerca de la condicin econmica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la informacin disponible o con la que le solicite al interesado, ste carece de los medios para soportar la carga econmica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la accin de tutela. Ahora bien, de presentarse una accin de tutela, la EPS debe aportar la informacin al Juez de tutela, para establecer la capacidad econmica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El Juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cul es su situacin econmica. Sin embargo, se trata de una presuncin que puede ser desvirtuada con la informacin que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes trminos,

A continuacin se resume las principales subreglas aplicables:34

1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad econmica del accionante. Si bien en la SU-819 de 199935 se afirm que, en el caso que se estaba revisando, el accionante deba aportar un balance certificado por contador o su declaracin de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad econmica que alegaba, en fallos posteriores, esta

34

En la sentencia T-683 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), se resumi la lnea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad econmica en el trmite de la accin de tutela. La descripcin de las subreglas aplicables, contenida en la sentencia antes mencionada, ha sido reiterada en sentencias posteriores, entre las que se incluye la sentencia T-819 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
35

SU-819 de 1999 (MP: lvaro Tafur Galvis).

Corporacin ha aclarado que en la accin de tutela, no existe tarifa legal para que el accinate pruebe la incapacidad econmica que alega.36

La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios sealados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estn a su alcance, para demostrar que no tiene los medios econmicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio mdico determinado.

2. La carga probatoria de la incapacidad econmica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmacin que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliacin de los hechos.37

Esta Corporacin ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, informacin referente a la situacin socioeconmica de sus afiliados y afiliadas, estas entidades estn en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su

36

Al respecto, en la sentencia T-683 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se seal lo siguiente: De la revisin de una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad econmica del solicitante) para la autorizacin de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante rdenes de tutela, la Corte concluye que: () (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos econmicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliacin al sistema, extractos bancarios, declaracin de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba. En el mismo sentido, ver tambin la sentencia T-906 de 2002 (MP: Clara Ins Vargas Hernndez), entre otras. Que no exista una tarifa legal respecto a la incapacidad econmica, no significa que no se deba probar la incapacidad. As por ejemplo, en la sentencia T-002 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) se neg la accin de tutela porque el accionante no haba probado de manera alguna que careca de la capacidad econmica suficiente para cubrir los costos de los servicios mdicos que requera. Ni siquiera as lo afirm en la demanda.
37

Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrn Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara Ins Vargas Hernndez), T-861 de 2002 (MP: Clara Ins Vargas Hernndez), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrn Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrn Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentera).

incapacidad econmica. Por tal razn, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.38

3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad econmica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razn, la proteccin de los derechos fundamentales solicitada.39

4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliacin al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,40 pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mnimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad econmica del accionante, siempre y cuando tal condicin no haya sido controvertida por el demandado.41

38

Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara Ins Vargas Hernndez) se seal lo siguiente: "El accionante tambin afirma en su demanda no tener capacidad econmica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con informacin suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad econmica que estos aleguen". En el mismo sentido, ver tambin la sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara Ins Vargas Hernndez) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel Jos Cepeda Espinosa), entre otras.
39

Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se seal lo siguiente: "Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad econmica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situacin o decretar la prctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se rene uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo seala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayora de los casos no sabe qu ni cmo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la Ley le confiere para decretar la prctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)". En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrn Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrn Sierra), T-1120 de 2001 (MP: Jaime Crdoba Trivio), T-1207 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
40

Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 (MP: Manuel Jos Cepeda) y T-861 de 2002 (MP: Clara Ins Vargas Hernndez).
41

Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2004 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa). Esta decisin ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-236A de 2005 (MP

8.1.4. 2CUADRO RESUMEN

CUOTAS MODERADORAS Las

COPAGOS

CUOTAS RECUPERACION

DE

cuotas Los copagos son los Son los dineros que pagar la

moderadoras tienen aportes en dinero debe

por objeto regular la que corresponden a poblacin Pobre y utilizacin del una parte del valor vulnerable no

servicio de salud y del

servicio cubierta con subsidio la demanda, a las

estimular su buen demandado y tienen a Definicin uso, promoviendo en como los afiliados en

finalidad directamente

la ayudar a financiar el IPS en algunos casos los sistema. de

inscripcin programas atencin

integral

desarrollados por las EPS. Aplicacin Segn el Rgimen tipo de afiliado Contributivo: Rgimen Contributivo: Para poblacin e no cuotas

indgena indigente existir

Cotizantes Beneficiarios

Beneficiarios

de recuperacin Nivel sisben valor 1 5% de del del los sin de 1

Rgimen Subsidiado

servicios exceder

SMLMV por el

Rodrigo Escobar Gil), T-805 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentera).

Todos los afiliados, excepto nivel 1 del Sisbn

mismo evento Nivel 2 10% Sisbn del valor

de los servicios sin exceder de 2 SMLMV por el mismo evento Nivel Sisben valor 3 del

30%del de los sin de 3

servicios exceder

SMLMV por el mismo evento Para personas afiliadas rgimen subsidiado y que reciban atenciones no al las

incluidas en el POS S pagarn de acuerdo al

nivel del Sisbn

Servicios Objeto de Rgimen Cobro Contributivo

Rgimen Contributivo

Todas actividades, intervenciones procedimientos,

las

Consulta externa Atencin Quirrgica mdica, odontolgica, paramdica y de medicina y Hospitalaria

salvo usuarios con enfermedades alto costo. de

alternativa aceptada. Consulta externa por mdico

especialista. Frmula medicamentos para tratamientos ambulatorios. Exmenes de de

diagnstico por laboratorio clnico, Exmenes de

diagnstico por imagenologa Atencin en el servicio de

urgencias que no sea considerada por el mdico como Urgencia

Rgimen Subsidiado

En

todos

los

procedimientos, salvo enfermedades de alto en costo el

descritas

acuerdo 306-06 del CNSSS

Ingreso Cotizacin

base

de IBC

del

Afiliado IBC

del

afiliado El valor se fija de conformidad con las tarifas Vigentes SOAT

para Cotizante

Cotizante

aplicar el Cobro

* Se aclara que a los usuarios del rgimen subsidiado a quienes se les autoriza actividades y procedimientos no pos, cancelaran cuotas de recuperacin de cuerdo al nivel del sisben en que se encuentren.

8.2.

AFILIACION AL REGIMEN SUBSIDIADO:

Son potenciales beneficiarios del rgimen subsidiado, toda la poblacin pobre y vulnerable, sin capacidad de pago. En consecuencia podrn recibir subsidio total o parcial, de conformidad con los criterios de identificacin, y el orden de prioridades.

No podrn ser beneficiarias de los subsidios en salud del rgimen subsidiado las personas que tengan vnculo laboral vigente, o quienes perciban ingresos o renta suficientes para afiliarse al Rgimen Contributivo, quienes estn pensionados, o quienes como beneficiarios de otra persona estn afiliados y afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a cualquiera de los regmenes de excepcin establecidos en la normatividad vigente.

La afiliacin al rgimen subsidiado se realizar a travs de un proceso previo denominado seleccin de beneficiarios, que pretende que los grupos ms vulnerables sean los primeros en tener afiliacin. Para este efecto la normatividad vigente determina los criterios de seleccin de beneficiarios as: Las alcaldas o Gobernaciones (en el caso de los corregimientos departamentales), elaborarn las listas de potenciales afiliados y afiliadas al Rgimen Subsidiado, clasificados en los niveles 1 y 2 de la encuesta SISBEN, en orden ascendente de menor a mayor puntaje y de la ms antigua a la ms reciente, con su ncleo familiar cuando haya lugar a ello, as como en los listados censales y se priorizar teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. Recin nacidos. 2. Menores desvinculados del conflicto armado, bajo la proteccin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 3. La poblacin del rea rural. 4. Poblacin indgena. 5. Poblacin del rea urbana. En cada uno de los grupos de poblacin, descritos en los numerales 3, 4 y 5 anteriores, se priorizarn los potenciales afiliados y afiliadas en el siguiente orden: 1. Mujeres en estado de embarazo o perodo de lactancia que se inscriban en programas de control prenatal y posnatal. 2. Nios menores de cinco aos. 3. Poblacin con discapacidad identificada mediante la encuesta Sisbn. 4. Mujeres cabeza de familia, segn la definicin legal. 5. Poblacin de la tercera edad. 6. Poblacin en condicin de desplazamiento forzado. 7. Ncleos familiares de las madres comunitarias. 8. Desmovilizados.

Los recin nacidos, la poblacin infantil menor de 5 aos y los menores desvinculados del conflicto armado bajo la proteccin del ICBF, podrn afiliarse sin su grupo familiar. Como principio general la encuesta Sisbn no podr ser aplicada por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. No obstante, cuando ello ocurra, las personas encuestadas se incluirn en los listados de potenciales beneficiarios para el siguiente perodo de contratacin, respetando los criterios de seleccin y priorizacin.
El Acuerdo 244 de 2003, en su artculo 4 (Modificado por el art. 3, Acuerdo del CNSSS 253 de
2003, Modificado por el art. 2, Acuerdo del CNSSS 304 de 2005 ), establece la identificacin de

potenciales beneficiarios mediante instrumentos diferentes a la encuesta Sisbn. La identificacin de las siguientes poblaciones se realizar sin aplicacin de la encuesta Sisbn: 1. Poblacin Infantil abandonada. 2. Poblacin indigente. 3. Poblacin en condiciones de desplazamiento forzado. 4. Comunidades Indgenas. 5. Poblacin desmovilizada. 6. Ncleos familiares de las madres comunitarias. 7. Personas de la tercera edad en proteccin de ancianatos. 8. Poblacin rural migratoria. 9. Poblacin ROM.

2.2.1. PROCEDIMIENTO DE AFILIACION AL REGIMEN SUBSIDIADO

El procedimiento de afiliacin al rgimen subsidiado segn lo contempla el artculo 11 del Acuerdo

244 de 2003, es el siguiente:

1. Las entidades territoriales a travs de las Direcciones Departamentales, Municipales o Distritales de Salud debern mantener en lugar visible al pblico en forma permanente y actualizada, el listado y la ubicacin de las entidades que se encuentran autorizadas y cumplan las condiciones de habilitacin para ser seleccionadas como Administradoras del Rgimen Subsidiado en la Regin.

2. Las entidades territoriales a travs de las direcciones departamentales, municipales o distritales de salud, precisarn las condiciones con las cuales se realizar el proceso de libre eleccin, e informarn tanto a las entidades que se encuentran seleccionadas para administrar el Rgimen Subsidiado en la regin como a los usuarios.

3. Una vez aplicados los criterios de priorizacin para la asignacin de subsidios, las entidades territoriales a travs de las Direcciones de Salud de los Municipios, Departamentos y Distritos debern divulgar en medios de fcil acceso las listas de poblacin priorizada. Se comunicar a los potenciales beneficiarios del Rgimen Subsidiado, entre los ciento veinte (120) y noventa (90) das calendario antes de iniciarse un nuevo perodo de contratacin o de adicin de los contratos vigentes por ampliacin de coberturas, que deben elegir una entidad Administradora de Rgimen Subsidiado seleccionada para operar en la regin.

4. Las entidades territoriales a travs de las direcciones departamentales, municipales o distritales de salud, convocarn a los potenciales beneficiarios de los subsidios a participar del proceso de libre eleccin. El perodo de afiliacin se llevar a cabo por acto pblico, entre los noventa (90) y treinta (30) das calendario antes de iniciarse un nuevo perodo de contratacin o de adicin por ampliacin de cobertura a los contratos vigentes. Durante este proceso la Entidad Territorial deber garantizar que no se presente multiafiliacin a las EPS del rgimen subsidiado.

5. Vencido el perodo mencionado anteriormente y dentro de los veinte das calendario realizar un acto pblico, con el objeto de que se ocupen los cupos disponibles segn las prioridades establecidas, teniendo en cuenta el nmero de personas que no acudieron en la primera convocatoria, para lo cual citar en estricto orden del listado de priorizados, a nuevos potenciales beneficiarios.

6. Una vez escogida la Administradora del Rgimen Subsidiado e iniciado el perodo de contratacin respectivo, el afiliado no podr revocar su voluntad de afiliacin durante los prximos tres aos. 7. En el caso en que un potencial beneficiario no haya hecho uso del derecho de libre eleccin habiendo sido convocado, dentro de los trminos establecidos por la Ley, deber esperar para su afiliacin, hasta el siguiente perodo de contratacin dependiendo de la disponibilidad de recursos.

Las direcciones departamentales, municipales o distritales de salud, como parte del proceso de divulgacin de deberes y derechos, debern mantener informados a los afiliados y afiliadas sobre los resultados de la evaluacin de las entidades administradoras de Rgimen Subsidiado de la regin, as como coordinar acciones similares al proceso de eleccin de entidad administradora que procuren la libre eleccin y transparencia en los traslados de Administradoras del Rgimen Subsidiado. El inicio de la afiliacin sucede con la firma del Formulario nico Nacional de Afiliacin y Traslado por parte del cabeza del ncleo familiar o el acudiente o responsable en el caso de los menores de edad e inimputables. Este proceso se perfeccionar con la radicacin del formulario por parte del afiliado y la entrega del carn definitivo por la Administradora del Rgimen Subsidiado. Para todos los efectos legales dicha afiliacin adquiere vigencia a partir del primer da del nuevo perodo de contratacin o de la adicin respectiva. Todo recin nacido, hijo de afiliado al rgimen subsidiado, automticamente quedar afiliado a la EPS del rgimen subsidiado a la que pertenezca cualquiera de sus padres, quienes debern informar la novedad, anexando copia del Certificado de Nacido Vivo y recibiendo el carn correspondiente, dentro de los treinta das calendario siguientes a la fecha de nacimiento. Los padres contarn con treinta das calendario para aportar el Registro Civil de Nacimiento. Todo recin nacido no cubierto por el rgimen contributivo, el rgimen subsidiado u otro rgimen excepcional, cuyos padres o responsables de su cuidado se encuentren clasificados en los niveles 1 y 2 de la encuesta Sisbn o en los listados referidos anteriormente, quedar afiliado al Rgimen Subsidiado, segn la disponibilidad de cupos en los contratos de rgimen subsidiado. Cuando no existan cupos disponibles en el respectivo contrato, la EPS del rgimen subsidiado, solicitar autorizacin a la entidad territorial para proceder a su afiliacin. La afiliacin de los recin nacidos de padres no afiliados y afiliadas al Rgimen Subsidiado, se realizar por parte de los padres o los adultos responsables de su cuidado, mediante la seleccin de

Administradora de Rgimen Subsidiado a ms tardar treinta das calendario despus de su nacimiento, para lo cual deber diligenciar el Formulario nico Nacional de Afiliacin y Traslado anexando copia del Certificado de Nacido Vivo y recibiendo el carn correspondiente. Los padres tendrn treinta (30) das calendario, a partir de esta fecha, para entregar el Registro Civil de Nacimiento. La afiliacin se entender a partir del da en que se diligencie y radique el Formulario nico Nacional de Afiliacin y Traslado.

El perodo de permanencia de un afiliado en la misma entidad administradora del Rgimen Subsidiado ser de tres aos continuos. Salvo en los casos excepcionales descritos en la normatividad y que son consecuencia de la administradora.

8.3.

TRASLADO DEL RGIMEN SUBSIDIADO AL CONTRIBUTIVO.

El afiliado que perteneciendo al rgimen subsidiado, ingrese al rgimen contributivo, deber informar a la entidad territorial en un plazo mximo de quince (15) das para que esta proceda a suspender su afiliacin y la de su grupo familiar. Dicha suspensin se mantendr hasta por un (1) ao, de acuerdo a lo contemplado en el artculo 1 del Acuerdo 304 de 2005. La afiliacin al Rgimen Subsidiado del beneficiario y su grupo familiar podr activarse nuevamente, dentro del tiempo descrito anteriormente, siempre y cuando agote los siguientes requisitos: Haber reportado por escrito a la entidad territorial su traslado de rgimen subsidiado a rgimen contributivo en el trmino previsto.

Informar a la entidad territorial la prdida del vnculo laboral que dio lugar a su afiliacin al rgimen contributivo y su intencin de afiliarse nuevamente al Rgimen Subsidiado.

Mantener los criterios vigentes para pertenecer al rgimen subsidiado.

La activacin ser efectiva a partir del mes inmediatamente siguiente a aquel en que se presente la solicitud de activacin.

La Entidad Territorial deber informar a todos los afiliados y afiliadas del Rgimen Subsidiado el procedimiento a seguir cuando se encuentren en esta situacin. Igualmente informar a la EPS del rgimen subsidiado los afiliados y afiliadas a los cuales se le suspender la afiliacin dentro de los quince (15) das siguientes al reporte de traslado de rgimen.

Si transcurrido el ao la persona contina afiliada al Rgimen Contributivo, se cancelar su afiliacin y la de su grupo familiar.

La entidad territorial tendr la obligacin de retirar a los afiliados y afiliadas que no informaron tal situacin, y que aparecen doblemente reportados para el mismo mes en la Base de Datos nica tanto en el Rgimen Contributivo como en el Subsidiado. (Acuerdo 244 de 2003 ).

Cuando una persona afiliada al rgimen subsidiado fije su domicilio en un municipio diferente al que se afili al rgimen subsidiado, deber ser atendido por la red pblica del municipio al cual se traslad, e iniciar el proceso de identificacin, seleccin y afiliacin al rgimen subsidiado.

Cuando el cambio de domicilio obedezca a desplazamiento forzoso, retorno o reubicacin de la poblacin desplazada, los afiliados y afiliadas sern atendidos con cargo a los recursos de la EPS del rgimen subsidiado.

8.3.1. FINANCIAMIENTO DEL RGIMEN SUBSIDIADO

El Rgimen subsidiado se financia de varias fuentes:

De las entidades territoriales:

a travs de los recursos del Sistema General de

Participaciones en Salud, SGPS, que se destinarn previo concepto del Conpes; de los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar y los recursos transferidos por

Empresa Territorial para la Salud (ETESA); y, un porcentaje del 25% del monto total de las rentas cedidas destinadas a salud de los departamentos y el Distrito Capital; y de recursos propios y los dems que asignen las entidades territoriales al rgimen subsidiado, diferentes a los que deben destinar por Ley.

a) Del Fondo de Solidaridad y Garanta, Fosyga.

Uno punto cinco de la cotizacin del rgimen contributivo y de los regmenes especiales y de excepcin;

El Gobierno Nacional aportar un monto por lo menos igual en pesos constantes ms un punto anual adicional a lo aprobado en el presupuesto de la vigencia del ao 2007.

El monto de las cajas de compensacin familiar de que trata el artculo 217 de la Ley 100 de 1993.

b) Otros.

Los recursos que para tal efecto sean aportados por gremios, asociaciones y otras organizaciones;

Los rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que financian el rgimen subsidiado;

El 15% de los recursos adicionales que a partir de 2007 reciban los municipios, distritos y departamentos como participacin y transferencias por concepto de impuesto de rentas sobre la produccin de las empresas de la industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana;

Los recursos que aporten los afiliados y afiliadas que tienen derecho a subsidio parcial y que quieran optar al subsidio pleno o al POS del rgimen contributivo.

8.4.

PERSONAS VINCULADAS AL SISTEMA

El artculo 157 de la Ley 100 de 1993, define las personas vinculadas al SGSSS como aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del rgimen subsidiado tienen derecho a los servicios de atencin de salud que prestan las instituciones pblicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

La Ley 715 de 2001 define a esta poblacin como Poblacin Pobre no cubierta con subsidios a la oferta

2.4. DEBERES DE LOS AFILIADOS Y AFILIADAS Y BENEFICIARIOS DEL SGSSS

La Ley 100 de 1993 en su artculo 160, consagr como deberes de los afiliados y afiliadas y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Decreto 1703 de 2002, art. 3, precepta: la afiliacin al sistema requiere la presentacin de los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del ncleo familiar. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. Suministrar informacin veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotizacin.

El Decreto 3085 de 2007 surge para reglamentar parcialmente el artculo 44 de la Ley 1122 de 2007 y especficamente frente a este deber, el artculo 5 del mencionado decreto establece .. De conformidad con el artculo 8 de la Ley 828 de 2003, las Administradoras de los subsistemas de la Proteccin Social podrn en cualquier tiempo solicitar la documentacin que requieran para verificar la veracidad del IBC y su correspondencia con los aportes efectuados o la acreditacin de la calidad de beneficiarios, con el fin de constatar que la informacin suministrada por el trabajador independiente coincide con la realidad, para lo cual deber solicitar las pruebas pertinentes o las aclaraciones necesarias que justifiquen variaciones en el IBC declarado.

Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contradas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atencin en salud. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotacin, as como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los dems pacientes.

8.5.

DEBERES DE LOS EMPLEADORES.

Los empleadores como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, contraen obligaciones, que la Ley 100 de 1993 en su artculo 161 describe as: Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculacin laboral, sea sta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliacin colectiva en ningn caso podr coartar la libertad de eleccin del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento. Sobre el particular el Decreto 1703 de 2002 (modificado en algunos apartes por el Decreto 2400 de 2002), en su artculo 30 precisa algunos aspectos: La afiliacin al SGSSS deber efectuarse al momento mismo del inicio de la relacin laboral y deber mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relacin. Al momento de diligenciar el formulario de afiliacin a la entidad promotora de salud, el empleador deber ilustrar al trabajador sobre la prohibicin existente de la mltiple afiliacin, y le informar sobre las consecuencias de orden econmico que la inobservancia de esta prohibicin podr acarrearle Contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es: Pagar

cumplidamente los aportes que le corresponden, descontar de los ingresos laborales las cotizaciones y girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual estn afiliados y afiliadas, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. As mismo, informar a los trabajadores sobre las garantas y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopcin de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social.

8.6.

SANCIONES

Los empleadores que no observen lo dispuesto en los puntos anteriores estarn sujetos a las sanciones consistentes en responder por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador, y en caso que no se consignen dentro de los plazos sealados para el efecto, generarn un inters moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarn en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados y afiliadas, segn sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector pblico que sin justa causa no dispongan la consignacin oportuna de los aportes, incurrirn en causal de mala conducta, que ser sancionada con arreglo al rgimen disciplinario vigente.

En todas las entidades del sector pblico ser obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentacin, trmite y estudio por parte de la autoridad correspondiente42.

Adems, los perjuicios por la negligencia en la informacin laboral, incluyendo la subdeclaracin de ingresos, corren a cargo del patrono. La atencin de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP sern cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripcin del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente43.

42

Artculos 22 y 23 l2ey 100 de 1993 Artculos 159 a 161 Ley 100 de 1993

43

8.7.

MONTO DE COTIZACIONES EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO

Frente a la cotizacin obligatoria que se aplica a los afiliados y afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Ley 100 de 1993, inicialmente determin que sera mximo del 12% del salario base de cotizacin, el cual no podr ser inferior al salario mnimo. Dos terceras partes de la cotizacin estarn a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotizacin ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garanta para contribuir a la financiacin de los beneficiarios del rgimen subsidiado

El monto y distribucin de la cotizacin fue modificado por el artculo 10 de la Ley 1122 de 2007, as: La cotizacin al Rgimen Contributivo de Salud ser, a partir del primero (1o) de enero del ao 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotizacin, el cual no podr ser inferior al salario mnimo. La cotizacin a cargo del empleador ser del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotizacin sern trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiacin de los beneficiarios del rgimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regmenes especiales y de excepcin se incrementarn en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que ser destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artculo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual slo ser incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

8.8.

INGRESO BASE DE COTIZACION

El ingreso base de cotizacin es diferente si se trata de trabajadores dependientes o independientes as:

Para los servidores pblicos se tendrn en cuenta los siguientes conceptos: asignacin bsica, gastos de representacin, prima tcnica, primas de antigedad, dominicales y festivos, horas extras y recargos nocturnos, bonificacin por servicios prestados. Y para los Trabajadores particulares el salario base de cotizacin se obtendr de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Sustantivo del Trabajo. Los trabajadores independientes y contratistas de prestacin de servicios, la Ley 1122 de 2007 en su artculo 18 establece que cotizarn al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotizacin mxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podr autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotizacin sin que ello genere relacin laboral. Para los dems contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentar un sistema de presuncin de ingresos con base en la informacin sobre las actividades econmicas, la regin de operacin, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. Cuando el contratista pueda probar que ya est cotizando sobre el tope mximo de cotizacin, no le ser aplicable lo dispuesto en la norma. Todos los trabajadores independientes estn obligados a presentar una declaracin anual a ms tardar en el mes de febrero de cada ao, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Proteccin Social a las que se encuentren afiliados y afiliadas, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotizacin, IBC, que se tendr en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada ao y hasta enero del ao siguiente. Conforme los dispone el Decreto 3085 de 2007. Esta misma noma sostiene que cuando el trabajador independiente no presente su declaracin de Ingreso Base de Cotizacin anual en la fecha prevista, se presumir que el Ingreso Base de Cotizacin es igual a aquel definido para el perodo anual anterior y sobre el mismo se realizar la autoliquidacin y pago del mes de enero de cada ao. El trabajador independiente deber modificar la declaracin Anual de IBC siempre que se produzcan cambios en sus ingresos. La variacin temporal antes mencionada, slo ser efectiva por un perodo mximo de tres (3) meses, perodo dentro del cual no se podr realizar otra novedad de variacin temporal.

El articulado de la norma as mismo establece otras condiciones para los trabajadores independientes con ingresos de 1 salario mnimo legal mensual, al igual que los efectos de la variacin injustificada del IBC.

El Gobierno Nacional reglament el pago de aportes al sistema general de seguridad social a travs de la denominada Planilla Integral de Liquidacin de Aportes PILA.

El artculo 3 del Decreto 510 de 2003, equipar la base de cotizacin para el rgimen de seguridad social en pensiones y el sistema General de Seguridad Social en Salud, para tal efecto estableci:

La base de cotizacin para el Sistema General de Pensiones deber ser la misma que la base de la cotizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mnima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

8.9.

COTIZACIONES EN INCAPACIDAD O LICENCIA DE MATERNIDAD

El artculo 40 del Decreto 1406 de 1999, establece el ingreso base de cotizacin durante las incapacidades o la licencia de maternidad

Durante los perodos de incapacidad por riesgo comn o de licencia de maternidad, habr lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al perodo por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo comn o una licencia de maternidad, se tomar como Ingreso Base de Cotizacin el valor de la incapacidad o licencia de maternidad segn sea el caso.

El inciso 2 del citado artculo fue declarado nulo por el Consejo de Estado44, el cual estableca: En el evento de incapacidad derivada de riesgo comn o de licencia de maternidad, el pago del valor de los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud, en la parte que de ordinario corresponderan al aportante con trabajadores dependientes, ser responsabilidad de la EPS a la cual se encuentre afiliado el incapacitado. En este evento, la EPS descontar del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotizacin del trabajador dependiente. El valor de los aportes que, de conformidad con lo establecido en el presente inciso, corresponde cubrir a la EPS, se adicionar al valor de la respectiva incapacidad En el evento de incapacidad derivada de riesgo comn o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones sern de cargo de los empleadores y empleados, en la proporcin que establece la Ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrn repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aqullas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados.

44

En lo que corresponde al segundo inciso del artculo 40 antes transcrito, la Sala observa que, en efecto, contrara los artculos 161, 210, pargrafo, y 204 de la Ley 100 de 1.993, por cuanto traslada a las EPS unas obligaciones que son, en todo caso, cuando se trata de trabajador dependiente, del empleador y del trabajador, ya que tales normas no prevn excepcin alguna respecto de tales obligaciones. Segn estos preceptos, los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud son de cargo del empleador, en proporcin de dos terceras partes, y una tercera parte, a cargo del trabajador . Para ello no interesa, como lo exponen el actor y el Ministerio Pblico, que el trabajador se encuentre en incapacidad o en licencia de maternidad, por cuanto la relacin o el vnculo laboral se mantiene vigente. Estos eventos no implican solucin de continuidad en ella. En el mismo orden de ideas, viola el artculo 207 de la Ley 100 de 1.993, en cuanto deja a cargo de las trabajadoras el pago de las cotizaciones durante la licencia de maternidad. Por lo dems, la definicin del rgimen que debern aplicar las Entidades Promotoras de Salud para "el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados y afiliadas", segn las normas del rgimen contributivo, es una funcin atribuida al Consejo Nacional en Salud y no al Gobierno Nacional, de conformidad con el artculo 172, numeral 8 de la Ley 100 de 1.993, razn por la cual este ltimo, efectivamente, asumi una competencia que no le corresponda. Esta facultad no se enmarca, en modo alguno, en la orientacin, regulacin, supervisin, vigilancia y control que, de modo general, confiere al Gobierno Nacional y al Ministerio de Salud el artculo 170 de la Ley 100 de 1.993. Al no prever las normas superiores invocadas que las EPS deban asumir el pago de las cotizaciones de los aportes causados a favor del Sistema de Salud, correspondientes a los trabajadores afiliados y afiliadas a ellas, el decreto resulta, entonces, violatorio de dichas disposiciones. En consecuencia, se declarar la nulidad del inciso en mencin. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA,, ocho de junio del dos mil, Radicacin nmero: 5709

Sern de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duracin de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, sern de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderan a los trabajadores dependientes, y el excedente ser de cargo de la respectiva EPS.

En ningn caso el Ingreso Base de Cotizacin que se establece para los eventos que contempla el presente artculo podr ser inferior a las bases mnimas de cotizacin que la Ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.

Durante los perodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados y afiliadas debern presentar su autoliquidacin de aportes al Sistema a travs de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad.

8.10.

PERODOS DE COTIZACIN PARA PROFESORES

Los profesores de establecimientos particulares de enseanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el perodo escolar, tendrn derecho irrenunciable a que el empleador efecte los aportes al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o ao calendario respectivo, segn sea el caso, aun en el evento en que el perodo escolar sea inferior al semestre o ao calendario. (Artculo 69 Decreto 806 de 1998)

8.11.

COTIZACIN EN VACACIONES O PERMISOS REMUNERADOS

Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados de acuerdo a lo establecido en el artculo 70 del Decreto 806 de 1998, se causarn en su totalidad y el pago de los aportes se efectuar sobre el ltimo salario base de cotizacin reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de la respectivas vacaciones o permisos

La Entidad Promotora descontar del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotizacin del trabajador asalariado o independiente segn sea el caso.

En ningn caso podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales.

En el sector pblico podr pagarse en forma anticipada las cotizaciones correspondientes al perodo total de la incapacidad, licencia de maternidad, vacaciones o permisos remunerados.

8.12.

COTIZACIN EN SITUACIN DE HUELGA O SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

El artculo 71 del Decreto 806 de 1998, establece que en los perodos de huelga o suspensin temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, no habr lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero s de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarn con base en el ltimo salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensin temporal del contrato.

En el caso de suspensin disciplinada o licencia no remunerada de los servidores pblicos no habr lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensin y haya lugar al pago de salarios por dicho perodo. Articulo 171 Decreto 806 de 1998

8.13.

COTIZACIN DE SERVIDORES PBLICOS CUANDO PRESTAN EL SERVICIO EN EL EXTERIOR.

Para los funcionados del sector pblico que deban cumplir sus funciones en el exterior se deber contratar la prestacin de servicios de salud a travs de entidades aseguradoras, mediante contratos que suscriba el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, de manera tal que todos los funcionarios reciban el mismo plan dentro de las mejores condiciones del mercado extranjero. El Rgimen General de Seguridad Social en salud les ser aplicable una vez el funcionario retorne al pas. As lo establece el artculo 72 del Decreto 806 de 1998

8.13.1. NOVEDADES RELACIONADAS CON LA AFILIACION

8.13.2. Suspensin de la afiliacin

El Decreto 183 de 1997 establece que cuando se ha causado un mes de mora en el pago de cotizaciones, queda suspendida la afiliacin a partir del primer da hbil del mes siguiente.

Posteriormente el Decreto 1406 de 1999, en su artculo 57 determina que la afiliacin a la EPS ser suspendida despus de un mes de no pago de la cotizacin correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, segn sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluy dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.

Sobre esta causal de suspensin de la afiliacin debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 43 de la Ley 789 de 2002, que establece que "Estando vigente la relacin laboral no se podr desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retencin de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarn siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador est afiliado hasta por un perodo mximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales. La EPS respectiva, cobrar al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y dems sanciones establecidos en la Ley."

La anterior norma fue objeto de examen por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-800/03 , y fue declarada exequible, por lo cargos analizados en esta sentencia, en el entendido de que, en ningn caso se podr interrumpir el servicio de salud especfico que se vena prestando, cuando de l depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio, salvo la expresin "hasta por un perodo de seis (6) meses verificada la mora", que se declara INEXEQUIBLE.

Cuando la suspensin de la afiliacin ocurra por causa del empleador o de la administradora de pensiones, corrern por su cargo los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus pensionados, empleados y los beneficiarios de stos, sin perjuicio de pagar los aportes atrasados y las sanciones a que haya lugar por este hecho. La EPS que brinde servicios a los afiliados y afiliadas cuya cobertura se encuentra suspendida conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, podr repetir contra quien resulte responsable, por el total de los costos en que haya incurrido. El valor del reembolso que se obtenga constituir un recurso de la respectiva entidad administradora y, en caso de que sta obtenga el pago de las cotizaciones atrasadas, deber girar ntegramente el valor de las mismas, y proceder a la compensacin de las UPC correspondientes a dichos perodos.

En el caso de los riesgos cubiertos bajo el SGSSS, si los valores recibidos de un aportante que se encuentre en mora por concepto de cotizaciones no resultaren suficientes para cubrir los costos generados, la EPS deber informar al aportante la situacin a travs del envo de una cuenta de cobro, expedida dentro de los veinte (20) das hbiles siguientes a la ltima fecha lmite para pagar las cotizaciones. Si el aportante requerido no cancela las cotizaciones cobradas dentro de los siguientes diez das hbiles al recibo de la cuenta de cobro, la afiliacin de sus trabajadores se mantendr suspendida, conforme a lo establecido en el artculo 58 del Decreto 1406 de 1999.

Cuando por falta de pago de las cotizaciones, se haya suspendido la afiliacin en el SGSSS, ser necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, para el levantamiento de dicha suspensin.

Las entidades promotoras de salud sern las encargadas de adelantar las labores administrativas y ejercer las acciones correspondientes a fin de garantizar un oportuno y completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La Entidad Promotora de Salud compensar por cada uno de los perodos cancelados. Respecto al tema de la desafiliacin el artculo 209 de la Ley 100 de 1993, estableci:

ARTCULO 209. SUSPENSIN DE LA AFILIACIN. El no pago de la cotizacin en el sistema contributivo producir la suspensin de la afiliacin y al derecho a la atencin del Plan de Salud Obligatorio. Por el perodo de la suspensin, no se podrn causar deuda ni inters de ninguna clase.

La Corte Constitucional declar la citada disposicin condicionalmente exequible mediante Sentencia

C-177/98 del 4 de mayo de 1998, en la parte resolutiva de la Sentencia se preciso; "Declarar

EXEQUIBLE el artculo 209 de la Ley 100 de 1993, en los casos que se aplique a los afiliados y afiliadas al sistema contributivo no vinculados a travs de relacin de trabajo. En relacin con los asalariados y servidores pblicos, la norma es EXEQUIBLE pero en los trminos sealados en los fundamentos 25, 29, 30, 31, 33 y 34 de esta sentencia"

En los fundamentos citados la Corte distingue las dos consecuencias previstas en las normas, ya que establece no solo la interrupcin de la prestacin del servicio sino tambin la suspensin de la afiliacin. Estima que la suspensin de la afiliacin aparece desproporcionada ya que afecta la antigedad del trabajador en el sistema, lo cual podra, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios por lo que considera que es excesivo que se imponga la suspensin de la afiliacin a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectu los aportes que le correspondan, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia, y respecto de la interrupcin de los servicios por parte de la EPS es proporcionada ya que en el fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en el cual realmente se estara restringiendo en forma grave su derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestacin, que ya no corresponder a la EPS sino al

propio patrono pues, conforme al pargrafo del artculo 161 de la Ley 100 de 1993, la atencin de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de trabajo y enfermedad profesional sern cubiertos en su totalidad por el patrono si ste no ha efectuado la inscripcin del trabajador o no ha girado oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente. No obstante lo anterior advierte la Corte que que en aquellos eventos en que se verifique que es verdaderamente imposible que el patrono que ha incurrido en mora pueda responder por las prestaciones de salud, la aplicacin de la norma puede resultar inconstitucional incluso si no est en juego un derecho fundamental, ya que en tal caso habra una restriccin desproporcionada del derecho a la salud del trabajador, pues ste habra cotizado las sumas exigidas por la Ley, y sin embargo no puede reclamar los servicios a que tiene derecho. Por ende en tales eventos, la Corte considera que tambin podra el trabajador exigir la prestacin sanitaria a la EPS, la cual podr repetir contra el patrono".

En la fundamentacin de la sentencia aludida, la Corte precisa las consecuencias que deparan la no cotizacin de un trabajador dependiente y un independiente:

la Corte concluye que el primer segmento del artculo 209 de la Ley 100 de 1993, segn el cual 'el no pago de la cotizacin en el sistema contributivo producir la suspensin de la afiliacin y al derecho a la atencin del plan de salud obligatorio' es claramente constitucional cuando se trata de la suspensin de servicios en caso de personas no vinculadas a travs de relacin laboral, esto es de pensionados, jubilados y trabajadores independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones. Por el contrario, y como se ha visto en los anteriores fundamentos de esta sentencia, es necesario condicionar el alcance de esta norma a fin de adecuarla a la Carta, cuando se trata de trabajadores dependientes y a servidores del Estado, pues una aplicacin literal puede transgredir los artculos, 49 y 13, 83 de la Constitucin. Es por ello que se declarar la exequibilidad condicionada de ese aparte. Y distingue la situacin frente a la no causacin de intereses establecida en la norma examinada, en el sentido de que para el empleador incumplido es inconstitucional y para el trabajador independiente no.

8.13.3. Desafiliacin y prdida de la antigedad

Proceder la desafiliacin a una EPS en los casos enumerados a continuacin, los cuales estn contenidos en artculo 2 del Decreto 2400, el cual modifica el artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 (modificado en algunos apartes por el Decreto 2400 de 2002),:

a) Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional.

b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a travs del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Rgimen Contributivo como independiente.

c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situacin, a travs del reporte de novedades.

d) Para los afiliados y afiliadas beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensin y no se entreguen los soportes de la afiliacin requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los trminos establecidos. e) En caso de fallecimiento del cotizante, tambin se producir la desafiliacin de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, el cual quedar como cabeza de grupo.

f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada;

g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de multiafiliacin;

Las EPS, presentarn semestralmente informes consolidados a la Superintendencia Nacional de Salud sobre los casos de desafiliacin.

Si la persona afiliada obtiene capacidad de pago, podr reingresar a la misma EPS, cuando no haya cumplido el tiempo para traslado a otra EPS. Para efectuar la reafiliacin solamente deber reportar la novedad.

Cuando se presente desafiliacin por mora en el pago de aportes, la persona deber afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba vinculado y pagar la totalidad de los aportes adeudados al Sistema con sus intereses correspondientes, de acuerdo a lo establecido en el articulo 10 del
Decreto 2400 de 2002.

La EPS deber enviar en forma previa al afiliado una comunicacin en los trminos establecidos en el artculo 11 del Decreto 1703 de 2002 (modificado en algunos apartes por el Decreto 2400 de 2002),.

El procedimiento para realizar la desafiliacin en los trminos consignados en el artculo 11 del

Decreto 1703 de 2002 (modificado en algunos apartes por el Decreto 2400 de 2002), ser:

La entidad promotora de salud, EPS, deber enviar al afiliado una comunicacin por correo certificado, en un tiempo no inferior a un mes en la cual se describan de manera precisa las razones que motivan la decisin, indicndole la fecha a partir de la cual se har efectiva la medida.

Antes de la fecha en que se lleve a cabo la desafiliacin, el aportante podr acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentacin que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios. En este evento, se restablecer la prestacin de servicios de salud.

Una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, el empleador o la administradora de pensiones para efectos de afiliar nuevamente a sus trabajadores y pensionados, debern pagar

las cotizaciones en mora a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encontraba afiliado, En este caso el afiliado y su grupo familiar perdern el derecho a la antigedad. A partir del mes en que se efecten los pagos se empezar a contabilizar el periodo mnimo de cotizacin y la entidad promotora de salud, EPS, tendr derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes.

En caso de controversias, la Superintendencia Nacional de Salud proceder en los trminos previstos en el artculo 77 del Decreto 806 de 1998

Se presentan situaciones en las cuales algunas EPS no informan oportunamente la desafiliacin de sus afiliados y afiliadas al Rgimen Contributivo de Salud dentro de los trminos y con los requisitos establecidos en el Decreto 2400 de 2002, lo cual dificulta el traslado al Rgimen Subsidiado.

Por la situacin anteriormente mencionada y como mecanismo para asegurar que las EPS lleven a cabo el procedimiento indicado, el Ministerio de la proteccin Social expide la Resolucin 3221 de 2007, en la cual se listan los procedimientos para adelantar el cambio del estado de afiliacin a desafiliacin de usuarios.

El artculo 2 de la resolucin mencionada, establece El administrador de la Base de Datos Unica de Afiliados y afiliadas, BDUA, antes del primer proceso de compensacin de cada mes proceder a actualizar en la BDUA con base en la informacin reportada por las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Contributivo y dems Entidades Obligadas a Compensar, EOC, el estado de afiliacin a DESAFILIADO de aquellos afiliados y afiliadas (Cotizantes, Beneficiarios, Adicionales) del rgimen contributivo, que lleven mnimo cuatro (4) meses consecutivos sin haber sido presentados en el proceso de compensacin y/o en el reporte de saldos no compensados. La fecha que se aplicar para la desafiliacin ser el ltimo da del ltimo perodo de cotizacin presentado en compensacin o en saldos no compensados anterior a los cuatro (4) meses mencionados.

Y en su pargrafo primero describe el procedimiento para adelantar el cambio del estado de la afiliacin de los afiliados y afiliadas al estado DESAFILIADO, as:

El Administrador Fiduciario de los Recursos del Fosyga deber remitir el archivo EARC descrito en el anexo tcnico de la presente resolucin a cada Entidad Promotora de Salud y EOC del Rgimen Contributivo, el tercer (3er) da hbil del mes, con los resultados obtenidos en el segundo proceso de compensacin del mes inmediatamente anterior.

Una vez recibido el archivo EARC por cada una de las entidades, estas debern a ms tardar el sexto (6to) da hbil del mes en que recibi la informacin, remitir al Administrador Fiduciario de los Recursos del Fosyga, el archivo RARC, descrito en el anexo tcnico de la presente resolucin, el cual debe contener la respuesta a todos y cada uno de los registros enviados previamente en el archivo EARC. De no ser enviado este archivo dentro del trmino establecido, se proceder al cambio de estado de la totalidad de afiliados y afiliadas reportados. Se entienden por no enviados, tambin los registros correspondientes a los afiliados y afiliadas que no puedan ser ledos del medio magntico.

Igualmente, el Administrador Fiduciario de los Recursos del Fosyga remitir copia de los archivos EARC y RARC a la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que dicha entidad investigue las razones por las cuales la EPS y EOC no cumpli con el deber de informar al Fosyga sobre la desafiliacin.

El pargrafo segundo ratifica la responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Contributivo y dems Entidades Obligadas a Compensar, EOC, de notificar al cotizante sobre la desafiliacin de conformidad con lo establecido en el Decreto 1703 de 2002, sin perjuicio de la responsabilidad que tienen ante los afiliados y afiliadas y entes de control y vigilancia por las consecuencias que se derivan de la actualizacin que el Fosyga adelanta a travs del Administrador Fiduciario con base en la informacin reportada.

El artculo 64 del Decreto 806 de 1998, regula los eventos en los cuales procede la perdida de la antigedad. Precepta que los afiliados y afiliadas pierden la antigedad acumulada en los siguientes casos:

Cuando un afiliado cotizante incluya a beneficiarios que deben ser reportados como cotizantes. En este evento perdern la antigedad tanto el cotizante como los beneficiarios; Cuando un afiliado se reporte como empleador sin realmente serlo o cuando es reportado, a sabiendas, con salarios inferiores al real. Para este efecto bastar la prueba sumaria; Cuando un afiliado cotizante se afilie al Rgimen Subsidiado sin tener el derecho correspondiente; Cuando un trabajador independiente a travs de actos simulados pretenda cotizar como trabajador dependiente, creando una vinculacin laboral inexistente para todos los efectos legales;

Cuando se suspende la cotizacin al Sistema por seis o ms meses continuos; Cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala fe:

- Solicitar u obtener para s o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios. - Solicitar u obtener la prestacin de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos. - Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, informacin falsa, incompleta o engaosa. - Utilizar mecanismos engaosos o fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas mas bajas de las que le corresponderan y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicacin de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles.

Se anota que el literal f) fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de febrero de 2006, Radicado 00175 M.P: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

8.14.

PERIODOS MINIMOS DE COTIZACION

Los perodos mnimos de cotizacin establecidos en el artculo 164 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artculo 61 del Decreto 806 de 1998, han sido modificados en cuanto al nmero

de semanas se refiere. El Literal h Art. 14 La Ley 1122 de 2007, dispone que a los afiliados y afiliadas al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se les exigirn perodos mnimos de cotizacin o de carencia superiores a 26 semanas.

A los afiliados y afiliadas se les contabilizar el tiempo de afiliacin en el Rgimen Subsidiado o en cualquier EPS del Rgimen Contributivo, para efectos de los clculos de los perodos de carencia;

Cuando el afiliado sujeto a perodos mnimos de cotizacin desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artculo anterior, deber pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizacin que le falten para completar los perodos mnimos contemplados en el presente artculo.

Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situacin, deber ser atendido l o sus beneficiarios, por las instituciones pblicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarn una cuota de recuperacin de acuerdo con las normas vigentes.

Las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Contributivo como responsables de las funciones de aseguramiento que no hubieren tenido en cuenta lo previsto en el literal h) del artculo 14 de la Ley 1122 de 2007, negando la prestacin del servicio, debern adelantar las gestiones necesarias para que aquellas personas que cuenten con el nmero de semanas exigido, les sean autorizados los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, POS, en condiciones de oportunidad y calidad.

Las Entidades Promotoras de Salud, contabilizarn el tiempo de afiliacin tanto en el rgimen subsidiado como en el contributivo, independientemente de la EPS en la cual estuviere afiliado el usuario, para calcular los perodos de carencia.

8.15.

MOVILIDAD EN EL SISTEMA

El traslado voluntario de un usuario podr hacerse a partir de un ao de afiliado a esa EPS, en concordancia con lo establecido en el artculo 25 de la Ley 1122 de 2007. El mismo articulado contempla que el usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podr cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. La

Superintendencia Nacional de Salud podr delegar en las entidades territoriales la autorizacin de estos traslados. Las aseguradoras que incurran en estas conductas, sarn objeto de sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre eleccin derivadas del porcentaje de obligatoria contratacin con la red pblica.

La movilidad de acuerdo a lo establecido en la Ley determinada por las siguientes consideraciones:

1122 de 2007, en su artculo 25, estar

Las personas slo podrn trasladarse de EPS una vez cancelados 12 meses de pagos continuos. Este perodo no ser tenido en cuenta cuando se presenten casos de deficiente prestacin o suspensin de los servicios.

Los cotizantes que incluyan beneficiados en fecha diferente a aquella en la cual se produjo su afiliacin a la EPS, debern permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el perodo sealado en el numeral anterior, salvo en el caso del recin nacido.

La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el perodo mnimo de permanencia, ser solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia por desconocimiento de las normas.

Cuando se excluya como beneficiario un cnyuge, podr incluirse el compaero(a) permanente que acredite dos aos de convivencia o el nuevo cnyuge cuando acredite el nuevo vnculo.

Cuando un afiliado desee trasladarse de EPS, deber realizar la solicitud a la nueva EPS con por lo menos 30 das calendario de anticipacin. Copia de esta solicitud deber ser entregada por el afiliado al empleador.

La Entidad Promotora de Salud a la cual se traslade el afiliado, deber notificar tal hecho a la anterior, en la forma que establezca la Superintendencia Nacional de Salud.

El artculo 25 de la Ley 1122 de 2007, en concordancia con lo establecido por el artculo 46 del
Decreto 326 de 1996, Derogado Decreto 1406 de 1999 determina que el traslado de entidad

administradora producir efectos slo a partir del primer da calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentacin de la solicitud. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador o el pensionado tendr a su cargo la prestacin de los servicios hasta el da anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad.

El trabajador independiente que se haya trasladado de EPS adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos, debe ponerse al da con las obligaciones econmicas pendientes con el sistema, de lo contrario no proceder el traslado.

8.16.

COBERTURA DE SERVICIOS Y PERIODO DE PROTECCION LABORAL

El ingreso de un afiliado cotizante tendr efectos para la entidad administradora en el Sistema de Seguridad Social Integral desde el da siguiente al que se inicie la relacin laboral, siempre que se entregue a sta debidamente diligenciado el respectivo formulario de afiliacin. No obstante, la cobertura durante los primeros treinta das ser nicamente en los servicios de urgencias. El resto de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les sern brindados treinta das despus

siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotizacin respectiva (art. 74 Decreto 806 de
1998)

El trabajador independiente una vez inscrito y cancelada su primera cotizacin, tendr derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud.

Una vez terminada la relacin laboral, o con la prdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, que conlleve a la suspensin del pago de las cotizaciones, el trabajador y su ncleo familiar gozarn de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por 30 das ms contados a partir de la fecha de la desafiliacin, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mnimo los doce meses anteriores. Cuando el usuario lleve 5 aos o ms de afiliacin continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendr derecho a un perodo de proteccin laboral de 3 meses, contados a partir de la fecha de su desafiliacin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 75 y pargrafo del Decreto 806
de 1998

Durante el perodo de proteccin laboral, y de acuerdo a lo contemplado en el artculo 76 del Decreto

806 de 1998, al afiliado y a su familia slo les sern atendidas aquellas enfermedades que venan en

tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia. En todo caso, la atencin slo se prolongar hasta la finalizacin del respectivo perodo de proteccin laboral. Las atenciones adicionales o aquellas que superen el perodo descrito, corrern por cuenta del usuario.

Mediante el Decreto 0047 DE 2000, se regulo la afiliacin y se dictaron otras disposiciones referentes al tema.

8.17.

CONTROLES ADICIONALES PARA EMPLEADORES

El Decreto 1703 de 2002 (modificado en algunos apartes por el Decreto 2400 de 2002), en sus articulados 25 a 28 establece los controles adicionales para empleadores:

8.17.1.

De la construccin. Los curadores urbanos y dems autoridades competentes para

estudiar, tramitar y expedir las licencias de construccin y urbanismo, velarn en el trmite correspondiente y en la ejecucin de la obra, que el solicitante titular se encuentre cancelando sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social respecto de todos sus trabajadores en proyectos en ejecucin bajo su responsabilidad.

8.17.2. Trabajadores de Transporte pblico. Para efectos de garantizar la afiliacin de

los conductores de transporte pblico al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados y afiliadas los vehculos velarn porque tales trabajadores se encuentren afiliados y afiliadas a una entidad promotora de salud, EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la afiliacin aqu establecida, debern informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.

8.17.3. Empresas de Vigilancia privada, Cooperativas de vigilancia

privada, empresas de transporte de valores y escuelas de capacitacin.

Para la renovacin de la licencia de funcionamiento a estas empresas

requerirn la acreditacin del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, respecto de los trabajadores a su servicio.

8.17.4. Las Empresas de Servicios Temporales, de acuerdo a lo dispuesto en el

artculo 28 Decreto 1703 de 2002 (modificado en algunos apartes por el Decreto 2400 de
2002), con el propsito de dar cumplimiento a lo establecido en el artculo 81 del Cdigo

Sustantivo del Trabajo, estarn obligadas a entregar a la entidad beneficiaria o contratante de los servicios, copia de los documentos que acrediten el cumplimiento de sus obligaciones con el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

BENEFICIOS

Unidad

11.

Objetivo general

O
Oe

Determinar los beneficios de los afiliados y afiliadas del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

12.

Objetivos especficos

Identificar los diferentes Planes de beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Identificar los beneficios econmicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Examinar los beneficios adicionales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Reflexionar sobre la garanta de los derechos fundamentales del Sistema General de Seguridad Social en Salud

9.1.

BENEFICIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD COMO SERVICIO PBLICO ESENCIAL

Los beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, a los habitantes del territorio nacional, han sido ampliamente desarrollados en cumplimiento de los artculos 48 y 49 de la Constitucin Poltica, a travs de los cuales el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y regula el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados y afiliadas como servicio pblico esencial, con el propsito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad econmica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad. Ley 100 de 1993 en sus artculos 162, 165, 166, 167 y 168 define los diferentes tipos de planes del sistema general de seguridad social en salud.

Los beneficios que otorga el rgimen contributivo son: asistenciales y econmicas. En el rgimen subsidiado solo comprende los beneficios asistenciales.

9.1.1. BENEFICIOS ASISTENCIALES

El Decreto 806 de 1998 puntualiza los diferentes tipos de planes por medio de los cuales el estado garantizar el conjunto de beneficios, con el propsito de proteger el derecho a la salud. Estos son:

9.1.2. Plan de Atencin Bsica, con la reforma introducida por el literal h) del artculo 33 de la Ley 1122 de 2007, ser reemplazado por el Plan de Salud Pblica de Intervenciones Colectivas.

El artculo 165 de la Ley 100 de 1993 define la atencin bsica como: aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas

externalidades, tales como la informacin pblica, la educacin y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementacin nutricional y planificacin familiar, la desparasitacin escolar, el control de vectores y las campaas nacionales de prevencin, deteccin precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.

Los contenidos de este Plan fueron definidos por el Ministerio de Salud en desarrollo del artculo 49 de la Constitucin Poltica, con carcter obligatorio y gratuito, para todos los habitantes del territorio nacional, y prestado directamente por el Estado y sus entidades territoriales o por particulares a travs de contratos con el Estado.

Al Gobierno Nacional le corresponde de conformidad con el artculo 33 de la Ley 1122 de 2007, definir cada cuatro aos el Plan Nacional de Salud Pblica.

En atencin al mandato anterior y dems normas constitucionales el Gobierno Nacional mediante el

Decreto 3039 de 2007, adopt el Plan Nacional de Salud Pblica para el cuatrienio 2007-2010, el

cual tiene como propsitos:

Mejorar el estado de salud de la poblacin Colombiana. Evitar la progresin y los desenlaces adversos de la enfermedad. Enfrentar los retos del envejecimiento poblacional y la transicin demogrfica. Disminuir las inequidades en salud de la poblacin Colombiana.

El Plan Nacional de Salud Pblica incluye: Las prioridades, objetivos, metas y estrategias en salud, en coherencia con los indicadores de situacin de salud, las polticas de salud nacionales, los tratados y convenios internacionales suscritos por el pas y las polticas sociales transversales de otros sectores; define las responsabilidades en salud pblica a cargo de la Nacin, de las entidades territoriales, y de todos los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que se complementarn con las

acciones de los actores de otros sectores definidas en el Plan Nacional de Desarrollo y en los Planes de Desarrollo Territorial.

9.1.3. Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo, POS.

El artculo 7 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con la Ley 100 de 1993, define el POS como el conjunto bsico de servicios de atencin en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Rgimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que est obligada a garantizar a sus afiliados y afiliadas las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluye educacin, informacin y fomento de la salud y la prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad as como el suministro de medicamentos esenciales en su denominacin genrica.

A travs de este plan integral de servicios, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades (MAPIPOS RESOLUCION 5261/94), y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Las anteriores funciones del Consejo Nacional de Seguridad social en Salud, le corresponde hoy desarrollarlas a la Comisin Reguladora en Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas podrn incluir el tratamiento con medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su eficacia y seguridad comprobada.

Para la inclusin de actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos en el Plan Obligatorio de Salud, se tendr en cuenta lo criterios de costo-efectividad, orientado a la solucin de las enfermedades de acuerdo con el perfil de morbimortalidad y con las condiciones de tecnologa existentes en el pas. As mismo tales actividades, intervenciones, procedimientos mdicos, medicamentos y procedimientos diagnsticos y teraputicos incluidos debern estar aceptados por la ciencia mdica en el mbito de organizaciones tales como las sociedades cientficas, colegios de mdicos, Organizacin Mundial de la Salud y la Organizacin Panamericana de la Salud; y debern cumplir con los criterios de eficacia comprobada para resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad, para evitar o reducir el riesgo a los pacientes, a su familia, al personal de la salud y a la comunidad en general. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de

Salud sern actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demogrfica de la poblacin, el perfil epidemiolgico nacional, la tecnologa apropiada disponible en el pas y las condiciones financieras del sistema.

El Plan obligatorio de Salud POS tal como lo reglamenta el Decreto 806 de 1998 en su artculo 10, tiene algunas exclusiones y limitaciones, las cuales en general sern aquellas definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y las cuales no tengan por objeto contribuir al diagnstico, tratamiento y rehabilitacin de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosmticos, estticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.

Para acceder a cualquiera de los niveles de complejidad del plan obligatorio de salud, se consideran como indispensables y de trnsito obligatorio las actividades y procedimientos de consulta de medicina general y/o paramdica del primer nivel de atencin. Para el trnsito entre niveles de complejidad es requisito indispensable el procedimiento de remisin. Se exceptan de lo anterior solamente las atenciones de urgencia y pediatra. Cuando la persona ha sido diagnosticada y requiera peridicamente de servicios especializados podr acceder directamente al especialista sin hacer el trnsito por medicina general

9.1.4. Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado, POSS.

Est definido por el Decreto 806 de 1998 como el conjunto bsico de servicios de atencin en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Rgimen Subsidiado y que estn obligadas a garantizar las Entidades Promotoras de Salud, las Empresas Solidarias de Salud y las Cajas de Compensacin Familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del Rgimen Subsidiado

El contenido del Plan Subsidiado ser definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

A travs del Acuerdo 306 de 2005, el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, define el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado.

9.1.5. Atencin en accidentes de trnsito y eventos catastrficos.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atencin en salud derivada de accidentes de trnsito con cargo a la aseguradora del vehculo causante del siniestro o al Fosyga segn sea el caso, segn lo establecido en el artculo 15 del Decreto
806 de 1998.

El Decreto 3990 de 2007, por el cual se reglamenta la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastrficos y Accidentes del Trnsito del Fondo de Solidaridad y Garanta, Fosyga, en su artculo 2, establece beneficios en materia asistencial, para las personas que sufran daos corporales causados en accidentes de trnsito ocurridos dentro del territorio nacional. Igualmente gozarn de estos derechos las vctimas de eventos terroristas y catastrficos, consistentes en:

Servicios mdico-quirrgicos.

En el caso de accidentes de trnsito la compaa de seguros y la

subcuenta ECAT de Fosyga, en los casos de vehculos no asegurados o no identificados, reconocern una indemnizacin mxima de quinientos (500) salarios mnimos legales diarios vigentes en el momento de la ocurrencia del accidente. En caso de vctimas politraumatizadas o que requieran servicios de rehabilitacin, una vez agotado el lmite de cobertura anterior, la subcuenta ECAT del

Fosyga asumir, por una sola vez, una reclamacin adicional, previa acreditacin del agotamiento de la cobertura inicial, por los excedentes de los gastos anotados, hasta por un valor mximo equivalente a trescientos (300) salarios mnimos diarios legales vigentes en el momento del accidente, previa presentacin de la correspondiente reclamacin.

Tratndose de vctimas de eventos terroristas o catstrofes naturales, el valor de la indemnizacin ser hasta por ochocientos (800) salarios mnimos legales diarios vigentes en el momento de la ocurrencia del evento. Sin embargo, la entidad administradora del Fosyga est en la obligacin de contratar un seguro para garantizar una cobertura superior a la anotada en el inciso anterior a las vctimas que requieran asistencia por encima de dicho tope, o constituir una reserva especial para cubrir estas eventualidades.

Tales servicios comprenden:

a) Atencin inicial de urgencias y atencin de urgencias; b) Hospitalizacin; c) Suministro de material mdico-quirrgico, osteosntesis, rtesis y prtesis; d) Suministro de medicamentos; e) Tratamientos y procedimientos quirrgicos; f) Servicios de diagnstico; g) Rehabilitacin, por una duracin mxima de seis (6) meses, salvo lo previsto en el presente decreto respecto del suministro de prtesis.

Las cuentas de atencin de los servicios mdico-quirrgicos en el caso de los accidentes de trnsito, que excedan el tope adicional de trescientos (300) salarios mnimos diarios vigentes, sern asumidos por la Entidad Promotora de Salud del rgimen contributivo o del rgimen subsidiado en los trminos de su respectivo plan de beneficios a la cual est afiliada la persona o por las Administradoras de

Riesgos Profesionales cuando se trate de accidentes de trnsito, calificados como accidentes de trabajo.

Cuando se trate de la poblacin pobre, no cubierta con subsidios a la demanda, una vez superados los topes, tendr derecho a la atencin en salud en instituciones prestadoras de servicios pblicas o privadas que tengan contrato con la entidad territorial para la prestacin de los servicios de salud para esta poblacin. En este caso, el usuario deber cancelar la cuota de recuperacin de conformidad con las normas vigentes.

Si la vctima cuenta con un Plan Adicional de Salud, podr elegir libremente ser atendido con cargo a dicho plan o a la pliza SOAT o a la Subcuenta ECAT del Fosyga, segn corresponda. En caso de que escoja el pago con cargo al contrato de medicina prepagada, al contrato de seguro de salud o al plan complementario de salud, ni la vctima, ni la entidad que hubiere prestado los servicios u otorgado la cobertura podr repetir contra la Subcuenta ECAT por el monto de los servicios prestados, salvo en aquellos servicios que se requieran y que no cubran los planes voluntarios.

La misma normatividad determina que incapacidades temporales que se generen como consecuencia de un accidente de trnsito sern cubiertas por la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo a la que estuviere afiliada la vctima, si el accidente fuere de origen comn, o por la Administradora de Riesgos Profesionales, si este fuere calificado como accidente de trabajo, cuando a ello hubiere lugar.

9.1.6. Atencin inicial de urgencias

El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atencin inicial de urgencias. El costo de los servicios ser asumido por la EPS del rgimen contributivo o Subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al Fosyga en los eventos correspondientes. El costo de la atencin de la Poblacin Pobre y vulnerable no cubierta con subsidio a la demanda, ser asumido por las entidades territoriales correspondientes.

El artculo 12 del Decreto 783 de 2000 define la atencin inicial de urgencias como todas aquellas acciones realizadas a una persona con patologa de urgencia, hasta que se estabilice y se defina su destino inmediato. Las acciones a que se refiere son las siguientes: a) Las actividades, procedimientos e intervenciones necesarios para la estabilizacin se sus signos vitales; b) La realizacin de un diagnostico de impresin; c) La definicin del destino inmediato de la persona con la patologa de urgencias tomado como base el nivel de atencin y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atencin inicial de urgencias, al tenor de los principios ticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud; Las autoridades de inspeccin y vigilancia velarn por el estricto cumplimiento de esta disposicin.

9.1.7. CUADRO RESUMEN PLANES DE BENEFICIOS

El Sistema de Seguridad Social en Salud, otorga a sus afiliados un conjunto de derechos y garantas prestacionales y asistenciales, conformados por los siguientes planes de beneficios:

TIPO DE PLAN ATENCIN INICIAL DE URGENCIAS

TIPO DE BENEFICIARIOS DEL PLAN El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, la atencin inicial de urgencias.

RESPONSABLE El costo de los servicios debe ser asumido por la EPS o ARS (EPS`S) a la cual se encuentre afiliada la persona, o con cargo al Fosyga en eventos de accidentes de trnsito, terroristas o catastrficos. ENTES TERRITORIALES Es prestado directamente por el Estado y sus entidades territoriales, o por particulares mediante contrato con el Estado.

POBLACION NO AFIALIADA PAB HOY PLAN DE SALUD PUBLICO SE INTERVENCIONES COLECTIVAS Es obligatorio y gratuito, y est dirigido a todos los habitantes del territorio nacional. Incluye actividades de informacin pblica, educacin y fomento de la salud

TIPO DE PLAN

TIPO DE BENEFICIARIOS DEL PLAN entre otras..

RESPONSABLE

POS

Es el conjunto bsico de servicios de prestaciones asistenciales y econmicas a que tienen derecho los afiliados al rgimen contributivo.

El POS es prestado por las EPS, y las entidades adaptadas del Sistema EAS-

POSS

Es el conjunto bsico de servicios de atencin en salud a que tienen derecho, los afiliados al rgimen subsidiado.

Est en cabeza de la ARS (EPS`S) que pueden ser tanto las Empresas Solidarias de Salud, las Cajas de Compensacin Familiar, debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del rgimen subsidiado, y las EPS.

ECAT

Es una de las subcuentas del FOSYGA que tiene como objetivo garantizar la atencin integral a las vctimas que han sufrido dao en su integridad fsica como consecuencia directa de accidentes de trnsito, eventos terroristas y catastrficos.

Los servicios requeridos y no cubiertos por el SOAT, o el FOSYGA en materia de accidentes de trnsito, corren a cargo de la EPS o ARS segn el caso, siempre y cuando estos servicios se encuentren incluidos en el POS, o POSS.

9.2.

BENEFICIOS ADICIONALES

El Sistema General de Seguridad Social en Salud permite prestar algunos beneficios adicionales al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados y afiliadas como servicio pblico esencial en

salud, que no corresponde garantizar al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad. Estos beneficios se denominan Planes Adicionales de Salud (PAS), los cuales el Decreto 806 de 1998 en su artculo 18, define como aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotizacin obligatoria. El acceso a estos planes ser de la exclusiva

responsabilidad de los particulares, como un servicio privado de inters pblico, cuya prestacin no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspeccin y vigilancia que le son propias. El usuario de un PAS podr elegir libre y espontneamente si utiliza el POS o el plan adicional en el momento de utilizacin del servicio y las entidades no podrn condicionar su acceso a la previa utilizacin del otro plan. Los PAS son financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares.

Estos planes sern ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las compaas de medicina prepagada y las aseguradoras.

9.3.

PLANES DE ATENCION COMPLEMENTARIOS EN SALUD PAS

Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pueden prestarse los denominados PLANES DE ATENCION COMPLEMENTARIOS EN SALUD PAS, los cuales podrn ser:

Planes de atencin complementaria en salud.

Planes de medicina prepagada, que se regirn por las disposiciones especiales previstas en su rgimen general.

Plizas de salud que se regirn por las disposiciones especiales previstas en su rgimen general.

9.4.

BENEFICIOS ECONOMICOS:

9.4.1. Incapacidades

El Rgimen contributivo ofrece como prestaciones econmicas al afiliado cotizante, el pago de incapacidades laborales por enfermedad y de licencia de maternidad.

El rgimen contributivo reconoce subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente que no tenga origen laboral.

El rgimen contributivo reconocer las incapacidades generadas en enfermedad general de conformidad con las disposiciones legales vigentes Disposicin contemplada originalmente en la Ley
100 de 1993 (art. 206). As mismo establece que se reconoce un subsidio en dinero equivalente a las

2/3 partes del ingreso base de cotizacin, por el trmino de 180 das, prorrogables; el subsidio se concede desde el cuarto da de incapacidad, salvo los casos de hospitalizacin, en los cuales se paga desde el primer da.

El artculo 3 del Decreto 47 de 2000 estableca los perodos mnimos de cotizacin para el acceso a las prestaciones econmicas. Sin embargo fue anulado por el consejo de Estado y modificado por el
Decreto 783 de 2000, el cual establece en el artculo 9 que para acceder a las prestaciones

econmicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes debern haber cotizado, un mnimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme las reglas de control a la evasin. Este mismo articulado en su pargrafo contempla que no habr lugar a reconocimiento de prestaciones econmicas por concepto de incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, cuando stas se originen en tratamientos con fines estticos o sus complicaciones, los cuales se encuentran expresamente excluidos de los beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud

 El numeral 1 del articulo 2 del Decreto 1013 de 1998, establece que cuando se trata de un afiliado que es trabajador dependiente, el empleador debe cancelar al trabajador el valor de la incapacidad, pero el empleador tiene derecho a descontarla de sus aportes, de modo que es el sistema el que reconoce el valor de las incapacidades.

Para tener derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad, el artculo 21 del Decreto
1804 de 1999, exige que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se cumplan las

siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el ao anterior a la fecha de solicitud; y, cuatro de los seis meses anteriores, deben haberse efectuado oportunamente (es decir, sin mora). 2. No tener deudas pendientes por reembolsos. Se determina que estarn a cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general, cuando no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o cuando dicho empleador incurre en mora en el pago de las cotizaciones durante la licencia. Tambin el independiente pierde el derecho al pago de la licencia, si no paga oportunamente las cotizaciones que se causen en ese perodo.

3. Haber suministrado informacin veraz en los documentos de afiliacin o autoliquidacin. 4. Haber cumplido con las reglas sobre perodos mnimos de permanencia en la EPS.

De acuerdo con lo expuesto antes, se advierte que segn el pargrafo 1 del articulo 40 del Decreto
1406 de 1999, establece: Sern de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones

econmicas correspondientes a los tres (3) primeros das de incapacidad laboral originada por enfermedad general.

9.4.2. LICENCIA POR MATERNIDAD

El rgimen contributivo reconocer y pagar a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de

esta obligacin ser financiado por el Fondo de Solidaridad, del acsu subcuenta de compensacin, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitacin UPC. (Ley 100 de 1993 artculo 207)

En la Ley 50 de 1990 se consignan las algunas reglas sobre el tema:

Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la poca de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el ltimo ao de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

La trabajadora debe presentar al patrono un certificado mdico, en el cual debe constar su estado de embarazo.

Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) aos de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente.

Igualmente la Ley 50 de 1990, determina que la trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto podr reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compaero permanente para obtener de este la compaa y atencin en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio. Con la expedicin de la Ley 755 de 2002, dispuso que la trabajadora tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la poca de parto. Estos beneficios son extensivos al trabajador del sector pblico.

El empleador tiene el deber de conceder la licencia remunerada de paternidad, la cual se establece a favor del esposo o compaero. Esta remuneracin corresponde en principio, al sistema de seguridad social.

Cuando ambos padres cotizan al sistema, la licencia de paternidad es de ocho das; mientras que cuando solamente el padre es quin lo hace, la licencia ser de cuatro das.

La Ley 812 de 2003, Plan nacional de Desarrollo, dispuso que la licencia de paternidad, ser reconocido por la EPS y recobrada a la cuenta de compensacin del FOSYGA.

El artculo 2 numeral 1 del Decreto 1013 de 1998 contempla que cuando se trata de un afiliado que es trabajador dependiente, el empleador debe cancelar al trabajador el valor de la incapacidad, pero el empleador tiene derecho a descontarla de sus aportes, de modo que es el sistema el que reconoce el valor de las incapacidades.

Para tener derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, el artculo 21 del
Decreto 1804 de 1999 determina que se requiere que al momento de la solicitud y durante la

incapacidad o licencia, se cumplan las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el ao anterior a la fecha de solicitud; y, cuatro de los seis meses anteriores, deben haberse efectuado oportunamente (es decir, sin mora). 2. No tener deudas pendientes por reembolsos. Se determina que estarn a cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general, cuando no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o cuando dicho empleador incurre en mora en el pago de las cotizaciones durante la licencia. Tambin el independiente pierde el derecho al pago de la licencia, si no paga oportunamente las cotizaciones que se causen en ese perodo. 3. Haber suministrado informacin veraz en los documentos de afiliacin o autoliquidacin. 4. Haber cumplido con las reglas sobre perodos mnimos de permanencia en la EPS.

9.4.3. LICENCIA DE PATERNIDAD.

Fue establecida por la ley 755 de 2002, la cual seal que ()El esposo o compaero permanente tendr derecho a cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en el caso que slo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estn cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concedern al padre ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. ().

Por sentencia de la Corte Constitucional C-174 de 2009, declaro inexequible la primera parte, para establecer que siempre tendr el padre derecho a ocho das.

9.4.4. CUADRO RESUMEN DERECHO LICENCIA MATERNIDAD Y PATERNIDAD.

LICENCIA DE MATERNIDAD Requisitos:

LICENCIA DE PATERNIDAD

1) Ser afiliada cotizante (sector 1) Ser afiliado cotizante (sector pblico o privado). pblico o privado).

2)

Haber cotizado en forma 2) Tener cotizadas 100 semanas sistema, previas al

ininterrumpida durante todo su al perodo de gestacin en curso (Este requisito es personal para cada mujer, puede variar entre 26 y hasta 40 semanas, segn el perodo de gestacin). 3) Dar a luz una criatura viva. 4) Adopcin

reconocimiento de la licencia.

3) Acreditar el registro civil de nacimiento.

LICENCIA DE MATERNIDAD

LICENCIA DE PATERNIDAD 4) Acto administrativo

Duracin.

12 semanas (84 das calendario)

8 das hbiles, si ambos padres cotizan al Sistema y 8 das si solo el padre cotiza.(S-C-174 de 2009)

Ingreso

Base

de 100% del Salario devengado al 100% del Salario devengado al momento de la licencia. momento de la licencia.

liquidacin IBL-

Trmino de la accin para 3 aos reclamar el pago.

3 aos

Unidad

10

SISTEMA PENSIONES

GENERAL

DE

El sistema de Seguridad Social Integral desarroll el mandato del artculo 48 de la Constitucin Nacional, y est enmarcado por principios como la eficiencia45, la solidaridad46 , la universalidad47, integralidad48, unidad49 y participacin50.

10.1. RELACIONES JURDICAS EN EL SISTEMA DE PENSIONES DE LA LEY 100.

Dentro de la estructura del Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, conformado por: el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, que cubre los riesgos de vejez, invalidez y muerte de origen comn; el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cubre enfermedad general y maternidad; el Sistema General de Riesgos Profesionales que cubre accidente de trabajo y enfermedad profesional y de servicios sociales complementarios que abarca: auxilio de ancianos indigentes, servicios sociales para la tercera edad y subsidio de desempleo. El sistema general de pensiones, responde al modelo de seguros sociales obligatorios, creado por Bismarck51, en Alemania. Un sistema de aportes,

45

Eficiencia. Mejor utilizacin de los recursos, para que los servicios sean prestados de manera adecuada, oportuna

y suficiente.
46

Solidaridad. En materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partcipes de este

sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual implica que sus miembros deban en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino adems para preservar el sistema en su conjunto. (Sentencia C-126 de 2000, M. P. Alejandro Martnez Caballero).
47

Universalidad. Garanta de proteccin para todas las personas, en todas las etapas de la vida. Integralidad. Cobertura de todas las contingencias.

48

49

Unidad. Articulacin de polticas, regmenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social
50

Participacin. Intervencin de la comunidad a travs de los beneficiarios de la seguridad social, en la organizacin, gestin, control y fiscalizacin de las instituciones y del sistema.
51

De quien tambin se deriva el concepto de seguridad social, al implementar en Alemania una ley de seguros

obligatorios, complementada en el ao de 1883 con el seguro de enfermedades, en 1884 con el accidente de trabajo, en 1889 con el de vejez e invalidez y en 1927 con el establecimiento del seguro de desempleo. (Narvez Bonnet, Jorge Eduardo. Rgimen Pensional y Seguros Privados).

vinculado sobre todo al trabajador dependiente, enmarcado dentro de la figura jurdica del contrato de seguro obligatorio y fundamentado en la nocin de riesgo. Principio de justicia conmutativa: las prestaciones se reciben en proporcin a los aportes realizados.

El anterior sistema en oposicin al modelo de seguridad social ingles, de tipo asistencial, creado por Sir William BEVERIDGE.- financiado a travs de impuestos generales a la clase trabajadora y a la sociedad en general y no por aportes calculados en funcin del salario. Basta con encontrarse en estado de necesidad y sin recursos para tener derecho a las prestaciones que brinda el sistema de seguridad social. Principio de justicia distributiva: busca beneficiar a todas las personas.

Ms tarde aparecen individual.

los fondos de pensiones,

como un mecanismo de acumulacin y

administracin de recursos para la financiacin de las pensiones, basado en la capitalizacin

El modelo al que responde el sistema de seguridad en Colombia, permite entender el porqu en materia de pensiones, no obstante la forma de organizacin jurdica y poltica de Estado Social de Derecho -cuyo propsito principal es procurar las condiciones para lograr la efectividad de derechos como el de la seguridad y la adecuada integracin socialla consagracin en el Art 48 de la C. P del derecho a la seguridad social y de la facultad concedida al legislador para ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, bajo la direccin del Estado, salvo contadas excepciones52, no se est ante el ideal de un sistema de seguridad social que permita a todas las personas a acceder, en su etapa improductiva, a la pensin de vejez; ante una contingencia, a la de invalidez, y ante su falta, a sus beneficiarios, a la pensin de sobrevivientes.

Por consiguiente, en el sistema general de pensiones, la formalizacin de las relaciones jurdicas de afiliacin y de cotizacin, son las que delimitan la relacin de prestacin.

52

Como lo dispuesto en el literal I de la ley 797 que modific el Art 13 de la ley 100 de 1993. Que el fondo

de solidaridad pensional estar destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de poblacin que, por sus caractersticas y condiciones socioeconmicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social.

10.1.1. RELACIN DE AFILIACIN. Es el acto que promueve el inicio o inclusin en el sistema de pensiones y determina el mbito de aplicacin.-

Segn lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-534/200053 citada en la T-235 de 2002: la precisin del concepto "afiliacin" tambin se encuentra en la teora de la seguridad social. Tratndose de pensin de jubilacin, la afiliacin es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliacin no es repetible, es vitalicia. Habr, como es obvio, situaciones en las que se est trabajando (a esto se denomina "alta", y aqullas en que no lo est (se denomina "baja). La confusin surge por confundir afiliacin con las denominada "situaciones de alta", que s requieren de la relacin laboral vigente. Pero, "la afiliacin determina la inclusin del trabajador en el sistema, y en unin de otros presupuestos, constituye ttulo jurdico para la adquisicin de derechos y el nacimiento de obligaciones de seguridad social". En Colombia las situaciones de alta y de baja, equivalen a afiliado cotizante Y a afiliado no cotizante, calidad que determina el derecho o no a una prestacin. Por ejemplo el art. 39 de la ley 100 de 199354, para efectos de los requisitos para obtener la pensin de invalidez hacia una distincin entre Que el afiliado se encuentre cotizando al rgimen y Que habiendo dejado de cotizar al sistema.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 3 de la Ley 797 de 200355 los sujetos de afiliacin en materia de pensiones son:

10.1.2.

Afiliados obligatorios:

53

M.P. Jaime Crdoba Trevio.

54

Artculo modificado por el artculo 1 de la ley 860 de 2003. Reglamentado por el Art. 1 del Decreto 510 de 2003.

55

10.1.3. Todos los vinculados por contrato de trabajo o servidores pblicos. 10.1.4. Las personas naturales vinculados por contrato de prestacin de servicios en

entidades pblicas y privadas.56 Los trabajadores independientes57 y los grupos de poblacin beneficiados por el fondo de subsidios del fondo de solidaridad. 10.1.5. Los servidores pblicos de ECOPETROL que ingresen despus de la vigencia de la Ley 797.

56

Mediante sentencia C-1089 de 2003 se dispuso: Declarar EXEQUIBLES por los cargos formulados, los apartes acusados del primer inciso y del pargrafo 1 del numeral 1 del artculo 15 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificada por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003: en el entendido que las expresiones El ingreso base de cotizacin no podr ser inferior al salario m nimo y deber guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado contenidas en el literal a) del referido pargrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotizacin. En este punto tambin hay que tener en cuenta lo dispuesto por el artculo 282 de la ley 100 de 1993 subrogado por el artculo 114 del Decreto 2150 de 1995. Que las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestacin de servicios no estn obligadas a acreditar afiliacin a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duracin de su contrato sea igual o inferior a 3 meses. EXEQUIBLE Sentencia C-739-02 de 10 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio, "en relacin con los cargos formulados en la demanda".

57

Consultar la C- 1089 del 19 de noviembre de 2003.

El Decreto 3615 de 2005 modificado por el Decreto 2313 de 2006, reglamenta la afiliacin de los trabajadores independientes de manera colectiva al sistema de Seguridad Social Integral.

El Decreto 4588 de 2006 del Art 26 al 32 regula lo referente a la seguridad social integral de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

El Decreto 4369 de 2006 en los artculos 12 y 13 regula lo referente a la afiliacin y cotizacin de las empresas de servicios temporales.

10.1.6. Afiliados Voluntarios: 10.1.7. Las personas naturales residentes en el pas y colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. 10.1.8. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el pas y no estn cubiertos por algn rgimen de su pas de origen o de cualquier otro.

10.2. RELACIN DE COTIZACIN.- Esta relacin se traduce en el derecho que tiene el afiliado o beneficiario a recibir prestaciones asistenciales o econmicas. Por lo que aspectos como mora en el pago de las cotizaciones han generado pronunciamientos de los altos tribunales del pas y en esto nos detendremos en el acpite de jurisprudencia.

10.3. CUNDO CESA LA OBLIGACIN DE COTIZAR?

Tal como lo consagra el inciso segundo del Art.4 de la Ley 797, que modific el Art. 17 de la Ley 100 de 1993, la obligacin de cotizar58 cesa al momento en que el afiliado rena los requisitos para acceder a la pensin mnima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Pero puede continuar efectuando cotizaciones voluntarias, en cualquiera de los dos regmenes.

Lo anterior no permite concluir que el empleador una vez el trabajador rena los requisitos para la pensin de vejez, pueda dejar de cotizar. Por las siguientes razones:

58

En Espaa, segn lo comentan Lus Enrique y Juan de la Villa de la Serna, en la obra Derecho a la Seguridad

Social, la extincin de la obligacin de cotizar por parte del empleador, con el cese en el trabajo, est condicionada a que se comunique la baja en un plazo de 6 das. La inobservancia de esta exigencia no extingue la obligacin hasta el da en que se le de cumplimiento o la TGSS (Tesorera General de la Seguridad Social) conozca el cese y de oficio curse la baja. Otro punto a resaltar en la legislacin Espaola, es que la obligacin de pago de cuotas a la Seguridad Social prescribe a los 4 aos, desde la fecha en que debieron ser ingresadas.

1) Porque el mismo art. 4 de la ley 797

establece la obligatoriedad de las cotizaciones

durante la vigencia de la relacin laboral y del contrato de prestacin de servicios, con base en el salario o ingresos por prestacin de servicios que los trabajadores devenguen.

2) Porque el art. 9 de la ley 797, que modific el art.33 de la ley 100 de 1993 (declarado condicionalmente exequible, mediante sentencia C- 1037 de 2003), si bien consagra como causal para dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, el que, el trabajador del sector privado o servidor pblico cumpla con los requisitos establecidos en este artculo para tener derecho a la pensin, tambin dispone que el empleador podr dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, cuando sea notificado, no solo el reconocimiento de la pensin por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, sino tambin su inclusin en nomina de pensionados, tal como lo dispuso la sentencia C-1037 de 200359.

Lo que si es que en el pargrafo 3 del art. 33 se faculta al empleador para solicitar la pensin en nombre del trabajador particular o servidor pblico, que transcurridos treinta (30) das de que cumpla con los requisitos establecidos en este artculo, no la solicita60.

59

La Corte Constitucional, mediante sentencia C 1037 de 2003 -condicion la exequibilidad del primer

aparte del pargrafo 3 del Art. 33 a que la relacin laboral no se pueda dar por terminada sin que al trabajador se le notifique debidamente la inclusin en nomina de pensionados.

60

En lo que hace relacin a los servidores judiciales, consultar el concepto de la Sala de consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado, Rad. 1715 del 29 de marzo de 2002.

Y mediante sentencia T 1092 del 6 de noviembre de 2008, la Corte Constitucional expuso: () 5.6.1. El artculo 149 de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia consagra el retiro del servicio con derecho a pensin como causal de cesacin definitiva de las funciones, mientras que el artculo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 9 de la Ley 797 de 2003, establece como justa causa para dar por terminada la relacin laboral que el trabajador pblico o privado cumpla con los requisitos para tener derecho a pensin de vejez.

El Consejo de Estado en providencia del 27 de octubre de 2007 consider que las disposiciones aludidas no son incompatibles, como quiera que en la Ley 270 de 1996 se defini una causal de la que se sigue lgicamente la cesacin definitiva de las funciones, mientras que en la Ley 797 de 2003 se contempl una facultad, que puede ser

ejercida o no, en cabeza de la administracin, para retirar del servicio a determinados empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

La Corte considera que el Consejo de Estado, al afirmar que las figuras jurdicas consagradas en las normas bajo revisin son diferentes, confundi el mecanismo para hacer efectivo el retiro del servicio con la causal en s misma. En efecto, no obstante la diferencia sintctica de las proposiciones jurdicas analizadas, ambas consagran unvocamente la misma causal de retiro del servicio, cual es, el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensin de vejez.

Asunto diferente es el del mecanismo por el cual se hace efectivo el retiro del servicio que, en el caso de la ley estatutaria de administracin de justicia, requiere de la voluntad del trabajador, segn el condicionamiento introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 y que, en el de la ley 797 de 2003, est sujeto a la voluntad del empleador.

De esta forma, si el supuesto de hecho que da lugar a la terminacin de la relacin de trabajo es idntico en las normas estudiadas, esto es, si tanto en el escenario de la ley estatutaria de administracin de justicia como en el de la ordinaria de reforma al sistema general de pensiones, se consagra que el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensin es causal de terminacin de la relacin de trabajo y si la diferencia radica exclusivamente en el sujeto de la relacin laboral que puede disponer sobre su aplicacin, no cabe la interpretacin realizada por el Consejo de Estado en el sentido de concluir que se trata de situaciones jurdicas diferentes.

En este orden de ideas, al tratarse de una misma causal de retiro del servicio con diverso mecanismo de aplicacin, el artculo 149 de la Ley 270 de 1996 y el artculo 9 de la Ley 797 de 2003, para el caso de los funcionarios de la rama judicial, resultan incompatibles, por lo que, ante la imposibilidad de que una ley ordinaria derogue a otra de raigambre estatutario, fuerza concluir que para que opere el retiro del servicio de un servidor judicial con derecho a pensin, deber mediar su consentimiento, segn fue establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996.

Por lo tanto, una interpretacin sistemtica de la Ley 797 de 2003, implica que su aplicacin se extiende a todos los trabajadores pblicos y privados, salvo que exista una disposicin especial en contrario, como en efecto ocurre en el caso de los funcionarios de la rama judicial cuyo rgimen especial de carrera, en punto de las causales de retiro del servicio, ha sido regulado por una ley estatutaria, por lo que cualquier modificacin, adicin, reemplazo o derogacin que se proponga, deber tramitarse por una ley de la misma naturaleza.

5.6.2. Ahora bien, si en gracia de discusin se admitiera que las causales de retiro del servicio en consideracin son sustancialmente diferentes, la Corte igualmente encuentra errada la conclusin a la que arrib el Consejo de Estado en el sentido de que el artculo 9 de la Ley 797 de 2003 resulta aplicable a los funcionarios de la rama judicial.

Y la Corte Constitucional en sentencia C 1037 de 2003

-condicion la exequibilidad del

primer aparte del pargrafo 3 del Art. 33 a que la relacin laboral no se pueda dar por terminada sin que al trabajador se le notifique debidamente la inclusin en nomina de pensionados.

10.4. RELACIN DE PROTECCIN. El Sistema General de Pensiones garantiza el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, de origen comn.

10.5. REGMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES

El sistema general de pensiones est conformado por dos regmenes solidarios excluyentes que coexisten:

Como se concluy en acpite anterior de esta providencia, son de reserva de ley estatutaria las materias que regulen la estructura general y los principios esenciales de la administracin de justicia y aqullas otras que guarden relacin estrecha con estos asuntos y que hayan sido regulados integralmente por la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia.

Esto es lo que ocurre en el caso de las causales de retiro del servicio que se encuentran taxativamente sealadas en el artculo 149 de la Ley 270 de 1996, de suerte que cualquier adicin, modificacin o derogatoria que se proponga sobre ellas deber someterse al trmite establecido constitucionalmente para las leyes estatutarias.

En consecuencia, por la va de tener como diferentes las causales de retiro del servicio consagradas en las leyes 797 de 2003 y 270 de 1996, tampoco es posible dar aplicacin, en el caso de los funcionarios de la rama judicial, a aqulla consagrada en la ley ordinaria que reform el Rgimen General de Seguridad Social en Pensiones, por cuanto, en la medida en que se trata de una nueva causal de retiro del servicio, slo podra adicionar las reguladas en la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia si a la norma que la consagra se le hubiera dado el trmite correspondiente de ley estatutaria, segn los artculos 152 y 153 de la Carta Poltica.

2.1 Un rgimen pblico: el de prima media con prestacin definida, administrado por el I.S.S61.

En este rgimen los aportes van a un fondo comn de naturaleza pblica. Los requisitos y los beneficios se encuentran expresamente definidos por la ley, basta el cumplimiento de la edad y las semanas de cotizacin para tener derecho a las prestaciones que consagra el sistema. Y si cumplido el requisito de edad para la pensin de vejez, el afiliado no rene el requisito de semanas cotizadas, y declara su imposibilidad de seguir cotizando, hay lugar al pago de una indemnizacin sustitutiva de la pensin.

2.2 Un rgimen privado: el de ahorro individual con solidaridad, administrado por los fondos de pensiones (AFP).

Este rgimen est basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, y el bono pensional cuando hay lugar a ste, que van a una cuenta individual. La capacidad de pago del afiliado permite condiciones particulares, en su defecto
61

El Artculo 155 de

la ley 1151 de 2007 dispuso: De la Institucionalidad de la Seguridad Social y la

Administracin del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida. () Adicionalmente crease una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Proteccin Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, cuyo objeto consiste en la administracin estatal del rgimen de prima media con prestacin definida incluyendo la administracin de los beneficios econmicos peridicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle. (), para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deber realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propsito, y proceder a la liquidacin de CAJANAL EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administracin de pensiones se refiere. En ningn caso, se podr delegar el reconocimiento de las pensiones. Esta Empresa tendr domicilio en Bogota, D.C., ARTCULO 156. Gestin de Obligaciones Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social. Crase la Unidad Administrativa Especial de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social, UGPP adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente. Esta Unidad Administrativa tendr a su cargo: I. El reconocimiento de derechos pensinales, tales como pensiones y bonos pensinales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nacin, as como auxilios funerarios, causados a cargo de administradoras del Rgimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades pblicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidacin. ()

los establece la ley; el monto de la pensin depende de la cuanta de los aportes y de su rentabilidad.

10.5.1. - TRASLADO DE REGIMEN:

Dentro de las caractersticas del sistema general de pensiones est la entre otros el literal e del Art 13 de la Ley 100 de 199362:

libertad de escoger y

trasladarse de rgimen. Pero como lo dispuso el Art. 2 de la Ley 797 de 2003, que modific

1) El traslado de rgimen ser cada 5 aos a partir de la seleccin inicial.

2) Despus de un ao de entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, no podrn trasladarse de rgimen cuando falten 10 aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez.

La Corte Constitucional mediante la sentencia C- 1024 de abril de 2004, declar exequible el aparte subrayado, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que renen las condiciones del rgimen de transicin previsto en el Art. 36 de la ley 100 de 1993 y que habindose trasladado al rgimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al rgimen de prima media con prestacin definida, pueden regresar a ste -en cualquier tiempo-, conforme a los trminos sealados en la sentencia C-789 de 2002.
La sentencia C-789 de 2002 resolvi: PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4 y 5, del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes haban cumplido quince (15) aos o ms de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensin se calcular conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

62

Reglamentado por el Decreto 3800 de 2003 y el Decreto 3995 de 2008

SEGUNDO.- Declarar as mismo EXEQUIBLE el inciso 5 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el rgimen de transicin se aplica a quienes, estando en el rgimen de prima media con prestacin definida, se trasladaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) aos o ms de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al rgimen de prima media con prestacin definida, siempre y cuando: a) trasladen a ste todo el ahorro que efectuaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el rgimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les ser computado en el rgimen de prima media.

En la sentencia T-168 de marzo 18 de 2009 la Corte Constitucional record que, tras la reforma que introdujo el artculo 7. de la ley 797, el requisito de trasladar todo el ahorro que efectu en el fondo privado y ese ahorro no poda ser inferior al total del aporte legal que hubiera obtenido en el rgimen de prima media, no se puede volver a exigir.

3) Al tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del numeral 1 del artculo 3 de la ley 79763 que modific el numeral 1 del artculo 15 de la ley 100 de 1993, durante los 3 aos siguientes a la vigencia de la Ley 797, los servidores pblicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al rgimen de prima media debern permanecer afiliados a dicho rgimen mientras tengan la calidad de tales. Y quienes ingresen por primera vez estarn obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1024 de 20 de octubre de 2004, declar exequible este inciso "... bajo el entendido que se excluye de la aplicacin de la norma a quienes se vinculen por primera vez al sector pblico en cargos de carrera, si previamente se encontraban afiliados al rgimen de ahorro individual con solidaridad." - Inciso declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623-04 de 29 de junio de 2004.

63

Reglamentado por el Art. 2 del Decreto 510 de 2003

3.1 En el rgimen de ahorro individual el traslado de entidad administradora puede darse cada 6 meses.

3.2 En el caso de no cumplirse los trminos previstos para el traslado, tendr validez la ltima vinculacin efectuada dentro de los trminos legales, y habr lugar a la transferencia de cotizaciones, entre las administradoras.

Ante la confusin acerca de cul administradora debe responder por las prestaciones que otorga el sistema de pensiones, en virtud de los numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones simultneas a los dos regmenes pensionales, se expidi el Decreto 3995 de octubre 16 de 2008 por el cual se reglamenta entre otros el art.13 de la ley 100 de 1993, para aplicar a los afiliados al sistema general de pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situacin de mltiple vinculacin entre el rgimen de prima media con prestacin definida y el de ahorro individual con solidaridad y seala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e informacin64.
64

Artculo 1. ()

A las personas que, despus de un ao de entrada en vigencia la ley 797 de 2003, se trasladaron al rgimen de prima media con prestacin definida (RPM) faltndoles 10 aos o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensin en este rgimen, se les aplicar lo que establecen los artculos 7,8 y 12 del presente Decreto.

Pargrafo. Se excluyen de la aplicacin del presente Decreto: 1. Las personas cuya situacin de mltiple vinculacin haya sido decidida conforme a las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del presente Decreto.

2. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del presente Decreto se les haya reconocido una pensin del Sistema General de Pensiones, o quienes tengan los requisitos de pensin cumplidos en alguno de los dos regmenes.

3. Los afiliados que desempeen actividades de alto riesgo de acuerdo con el artculo 9 del Decreto Ley 2090 de 2003.

Artculo 2. () Cuando el afiliado cambie de rgimen o de administradora antes de los trminos previstos en la ley, esta ltima vinculacin no ser vlida y el afiliado incurrir en mltiple vinculacin. La vinculacin vlida ser la correspondiente al ltimo traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los trminos legales antes de incurrir en un estado de mltiple vinculacin.

Para definir a que rgimen pensional esta vlidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de mltiple vinculacin al 31 de diciembre de 2007, se aplicarn, por una nica vez, las siguientes reglas:

Cuando el afiliado en situacin de mltiple vinculacin haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entender vinculado a la administradora que haya recibido el mayor nmero de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho trmino, se entender vinculado a la administradora que haya recibido la ltima cotizacin efectiva. Para estos efectos, no sern admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este Decreto.

Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna cotizacin o haya realizado el mismo nmero de cotizaciones en ambos regmenes entre el1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, ser vlida la ltima vinculacin efectuada dentro de los trminos legales antes de la situacin de mltiple vinculacin.

Las reglas previstas en este artculo tambin aplicaran a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regmenes por no haberse perfeccionado el traslado de rgimen.

Artculo 3. () Las personas que venan vinculadas al Instituto de Seguro Social - ISS, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que no diligenciaron un formulario de afiliacin o de ratificacin ante dicho Instituto y seleccionaron el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS con o sin observancia del trmino legal establecido, tambin se entendern validamente vinculadas al RAIS.

Artculo 4. () En el evento en que resultaren casos de mltiple vinculacin que no puedan resolverse conforme a las reglas del artculo 2 del presente Decreto, las respectivas entidades, darn aplicacin a los criterios contenidos en las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia Financiera. De no resolverse dichas situaciones por esta va, las entidades las pondrn en conocimiento de la Superintendencia, para que establezca criterios de carcter general para su definicin, y pueda proceder de conformidad con el artculo 17 del Decreto 692 de 1994.

Artculo 5. () En aquellos casos en que el traslado de Rgimen Pensional se haya efectuado atendiendo el trmino de permanencia mnima pero no se hayan hecho cotizaciones a la entidad seleccionada, por una nica vez, para aquellas situaciones presentadas hasta el 31 de diciembre de 2007, la persona se entender vinculada a la administradora a la cual ha realizado las cotizaciones.

Por otra parte, salvo las situaciones planteadas en el inciso anterior, cuando se realicen cotizaciones, a cualquier administradora distinta de la seleccionada vlidamente por el afiliado, se debe proceder a regularizar la situacin, trasladando las cotizaciones y la informacin a la administradora seleccionada validamente y a la cual se encuentra vinculado el afiliado, atendiendo el artculo 10 del Decreto 1161 de 1994.

En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliacin al sistema,

se entender vinculado el trabajador a la administradora donde realiz el mayor nmero de cotizaciones entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho trmino, se entender vinculado a la administradora que haya recibido la ltima cotizacin efectiva. Esta situacin deber ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripcin del formulario respectivo. En este evento se tendrn en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliacin Cuando el afiliado presente simultaneidad en la fecha de vinculacin a los dos regmenes pensionales, se entender vinculado a la administradora en donde haya efectuado el mayor nmero de cotizaciones efectivas.

En virtud de la incompatibilidad de Regmenes prevista en el artculo 16 de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador tenga derecho a una pensin compartida no podr vincularse al Rgimen de Ahorro Individual Con Solidaridad (RAIS). En consecuencia, el trabajador se entender vinculado al lSS y los aportes efectuados en el RAIS se consideran como cotizaciones errneas, las cuales debern ser trasladadas al lSS en los trminos del artculo 10 del Decreto 1161 de 1994.

Articulo 6. ()Las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren en cualquiera de las situaciones sealadas en este Decreto, debern ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuracin de la invalidez.

Si a dicha fecha el trabajador no estuviera cotizando, las respectivas prestaciones sern reconocidas y pagadas, si se cumplen los requisitos establecidos por la ley para tener derecho a stas, por la administradora ante la cual se efectu la ltima cotizacin antes de la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuracin de la invalidez.

Si cumplido el procedimiento anterior no puede determinarse la administradora responsable de la prestacin, porque coinciden cotizaciones realizadas a otras administradoras a esa fecha, la administradora responsable ser aquella ante la cual se haya efectuado la ltima vinculacin vlida.

Sin perjuicio de la atencin al trmino legalmente sealado para el reconocimiento de estas prestaciones, las administradoras involucradas en la mltiple vinculacin tendrn un plazo mximo de un (1) mes, contado a partir de la solicitud de pensin, para determinar la administradora responsable de la prestacin segn la regla aqu contenida, dentro del cual debern entregarse las sumas correspondientes al riesgo de vejez junto con sus valorizaciones y el bono pensional, si a ste. hay lugar, adems de la informacin completa de la historia laboral.

Artculo 7. () El traslado de recursos pensionales entre regmenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, as como de la historia laboral en estos casos, deber realizarse en los trminos sealados a continuacin y en el artculo siguiente:

Cuando se trate de una administradora del RAIS, deber trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garanta de pensin mnima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del da en que se efecte el traslado.

3.3. Con respecto al traslado de rgimen, se resalta lo dispuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 9 de septiembre de 2008 Rad. 31989, de declarar la nulidad de la afiliacin al rgimen de ahorro individual, como consecuencia del traslado del rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad, de un afiliado que desde antes del traslado de rgimen haba cumplido con los requisitos mnimos para acceder a un derecho pensional, y rgimen de prima media. en consecuencia el regreso automtico al

Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deber incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garanta de Pensin Mnima del RAIS.

Tratndose del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida - RPM, la devolucin se efectuar por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensin de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo perodo de las reservas para pensin de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los perodos respectivos.

Pargrafo. Con ocasin de la definicin de la mltiple vinculacin de sus afiliados y la determinacin de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia.

Artculo 9. () En el evento en que el afiliado haya realizado cotizaciones voluntarias al RAIS dentro de su cuenta de ahorro individual de pensiones obligatorias, si una vez resuelta la situacin de mltiple vinculacin se establece que est vinculado al RPM, la administradora del RAIS deber informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias. En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarn a su disposicin en la cuenta de aportes de no vinculados.

Artculo 12 (). Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 aos para cumplir la edad para la pensin de vejez del Rgimen de Prima Meda, podrn trasladarse a este nicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el rgimen de transicin. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deber remitir toda la informacin necesaria para que el ISS realice el clculo respectivo conforme a lo sealado en el artculo 7 del presente Decreto. Una vez recibida la informacin contar con 20 das hbiles para manifestar si es viable el traslado.

Los puntos relevantes de esta decisin son: 1.- Las razones de la nulidad. El deber de las administradoras de pensiones de proporcionar a sus interesados una informacin completa y comprensible, a la medida de la asimetra que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Que por tratarse de asuntos de consecuencias maysculas, la eleccin del rgimen pensional, trasciende el simple deber de informacin, y como emanacin del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio ms activo al proporcionar la informacin de ilustracin suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y an llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opcin que claramente le perjudica.

2.- Los efectos de la nulidad: La nulidad de la vinculacin a partir de cuando esta se declara la priva hacia futuro de todo efecto, esto es, de ella no se puede derivar ningn derecho u obligacin entre el actor y la entidad demandada, por mesadas pensionales o gastos de administracin a partir de la fecha de notificacin de esta sentencia; de esta manera la nulidad de la vinculacin acarrea la del acto de reconocimiento del derecho pensional que el primero vena disfrutando, y as por tanto la Administradora queda relevada de toda la obligacin de pago futuro por mesadas pensionales.

Las consecuencias de la nulidad de la vinculacin respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, de volver las cosas al estado en que estaban al momento en que se produjo la nulidad, mediante la restitucin completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carcter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el mbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneracin; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, segn el mandato expreso del articulo 136 del C.CA el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.

10.5.2. ADICIONES PENSIONES

A LAS CARACTERSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE

Entre las caractersticas al rgimen de pensiones, que el Art. 2 de la ley 797 adicion al Art. 13 de la ley 100 de 1993, estn:

l) En ningn caso a partir de la vigencia de esta ley, podrn sustituirse semanas de cotizacin o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensin. Tampoco podrn otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Aqu es pertinente citar la ley

50 de 1886 que cre unas equivalencias para efectos de

cumplir requisitos para la pensin Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo, de jubilacin de los empleados en la instruccin pblica, que en su artculo 13 dispuso:

()

La produccin de un texto de enseanza que tenga la aprobacin de dos Institutores o Profesores, lo mismo que la publicacin durante un ao de un peridico exclusivamente pedaggico o didctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro Pblico, equivaldrn respectivamente a dos aos de servicios prestados a la Instruccin Pblica.

La Corte Constitucional en la sentencia T-534/01 respecto a la aplicacin de la ley 50 de 1986 seal:

()

En cuanto a la equivalencia de tiempo de servicios por publicacin de libros, hay que indicar que ella est vigente para los servidores pblicos exceptuados de la aplicacin del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 en el artculo 279 de la misma y para los servidores pblicos que se encuentren en el rgimen de transicin contemplado en el artculo 36 de dicha ley pues as lo advirti el Consejo de Estado en consulta de 22 de abril de 199865. (Resaltado fuera del texto).

m) Los recursos del Sistema General de Pensiones estn destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nacin, ni a las entidades que los administran.

n) El Estado es responsable de la direccin, coordinacin y control del Sistema General de Pensiones y garante de los recursos pensionales aportados por los afiliados, en los trminos de esta ley y controlar su destinacin exclusiva, custodia y administracin.

La Nacin podr, a partir de la vigencia de la presente ley, asumir gradualmente el pago de las prestaciones y mesadas pensionales de los pensionados que adquirieron su derecho con anterioridad al 4 de julio de 1991, en los nuevos departamentos creados en virtud del artculo 309 de la Constitucin Nacional;

o) El sistema general de pensiones propiciar la concertacin de los diversos agentes en todos los niveles;

p) Los afiliados que al cumplir la edad de pensin no renan los dems requisitos para tal efecto, tendrn derecho a una devolucin de saldos o indemnizacin sustitutiva de acuerdo con el rgimen al cual estn afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley66;
65

Consulta No.1082. 22 de abril de 1998. Magistrado Ponente, Dr. CSAR HOYOS SALAZAR. Mediante C- 375 de 2004 fue declarado exequible en el entendido que dicho literal no ordena el

66

retiro del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelacin de la indemnizacin sustitutiva o la devolucin de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder a la pensin mensual vitalicia de jubilacin. M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

q) Los costos de administracin del sistema general de pensiones permitirn una comisin razonable a las administradoras y se determinarn en la forma prevista en la presente ley.

10.5.3. JURISPRUDENCIA.

10.5.4. MORA EN EL PAGO DE LOS APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES

Las dos sentencias que se citan a continuacin permiten establecer el comportamiento de la jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre este tema. En la sentencia del 9 de agosto de 2007, se mantuvo vigente el criterio respecto a que la mora en el pago de las cotizaciones al momento en que se produce la respectiva contingencia, exonera a las administradoras de pensiones del pago de las prestaciones que consagra el sistema, y responsabiliza al empleador incumplido del reconocimiento y pago de la prestacin. Y en sentencia del 22 de julio de 2008, rectifica el criterio, y decide, en caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el pago de las prestaciones que otorga el sistema, salvo que se demuestre que realizaron todas las gestiones tendientes al cobro de los aportes.

10.5.5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL Sentencia del 9 de agosto de 2007.
M.P. DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicacin N 29923

Expuso la Corte:
() Ciertamente, como lo ha sostenido esta Corporacin en otras ocasiones donde se ventilaban situaciones con iguales caractersticas, la falta de cancelacin para el momento en que se produce la respectiva contingencia, de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento del riesgo, conduce a que la entidad administradora no est obligada a

reconocer las prestaciones econmicas que le hubiere podido corresponder s el pago de las cotizaciones se hubiese efectuado de manera regular, pues la cancelacin tarda no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, en la medida que el siniestro, para el caso la muerte del afiliado, ya tuvo ocurrencia, lo cual trae como consecuencia, que tal incumplimiento derive la responsabilidad del empleador, adems que el sistema de la seguridad social est basado en un rgimen contributivo cuyo cumplimiento est destinado, tanto a trasladar la cobertura de los riesgos amparados a los organismos o entidades que los administran, que conlleva la exoneracin del responsable de la cotizacin, como a procurar la sostenibilidad y estabilidad financiera del sistema. ()

Acorde con lo sealado, sobre esta precisa temtica, esta Corporacin ha fijado su propio criterio, el cual mantiene invariable y est expuesto en innumerables decisiones, donde es pertinente traer a colacin lo sostenido por esta Sala de la Corte en sentencias del 30 de agosto de 2000, 30 de enero y 11 de julio 2002, radicados 13818, 17049 y 16573 respectivamente, reiteradas en casaciones del 18 de mayo, 14 de junio y 29 de agosto de 2006 y 23 de marzo de 2007, en su orden con radicacin 26326, 25996, 27418 y 29437, en las que se puntualiz:

()

El anterior recuento para hacer notar la Sala cmo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurri el Tribunal en la equivocacin de apreciacin jurdica que se le endilga, cuando concluy en su provedo, a partir de su comprensin del literal b) del ordinal 2 del artculo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensin de sobrevientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestacin la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 29 cdno 2 inst).

Esa la asercin de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el nmero de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensin de sobrevivientes, sta no est legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que ste debe asumirlo el empleador moroso, en atencin al rgimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como tambin lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad econmica y

financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligacin de hacer en tiempo los aportes que les corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse ntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expreso: ()

Y ms recientemente, en sentencia del 1 de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala: (...) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el nmero de semanas exigidas en el artculo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensin de sobrevivientes y tal situacin sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a ste ltimo a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestacin. De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepcin por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpret como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colacin lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente ao (Radicado 15660):
( )

"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado despus de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones sealadas en la ley, ira en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectara gravemente su estabilidad financiera, adems de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados>.
()

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala de la Corte, entre otras en sentencias del 29 de junio de 2001 (Rad. 15660), 1 de noviembre de 2001 (Rad. 16006), 4 de marzo de 2003 (Rad. 19610), 5 de noviembre de 2003 (Rad. 21518), 26 de marzo de 2004 (Rad. 21382), 6 de mayo de

2005 (Rad. 23258), 26 de julio de 2005 (Rad. 23414), 21 de febrero de 2006 (Rad. 25109), 30 de marzo de 2006 (Rad. 25988), 16 de agosto de 2006 (Rad. 25628), 26 de septiembre de 2006 (Rad. 29317), 30 de enero de 2007 (Rad. 27911) y 15 de febrero de 2007 (Rad. 29448).

() Por otra parte, como lo puso de presente la censura, el artculo 18 del Decreto 1818 de 1996 modificatorio del artculo 21 del Decreto 326 de igual ao, as como el posterior Decreto 1406 de 1999 que entre otras materias regula el rgimen de recaudacin de aportes que financian el sistema de seguridad social integral, en su artculo 39, son coincidentes en sealar como deber del empleador el pago de las cotizaciones y su consecuente responsabilidad exclusiva en caso de omisin, lo cual corrobora la postura mayoritaria de la Sala de Casacin Laboral, frente a lo que se observa que jurdicamente no es motivo suficiente para variarla. ()

Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. () El cumplimiento de esa obligacin es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razn no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiacin del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones. (Resalta la Sala).

().

10.5.6. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL Sentencia del 22 de julio de 2008.
M.P. Dr. EDUARDO LPEZ VILLEGAS Radicacin No. 34270.

Expuso la Corte: () Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio pblico de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no slo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el inters colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre s una enfermedad o trauma que lo deja invlido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposicin o disfrute de la vejez.

()

Si bien la obligacin de pago de la cotizacin est radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculacin laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad econmica por la que la contribucin se causa. Esto genera un crdito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover accin judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestin de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestacin. ()

En el caso de las entidades del rgimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus crditos; los artculos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, ()

Por lo dems, para el caso especfico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por vlidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas

inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposicin de la Ley 100 de 1993, artculo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas

10.5.7. EN LO QUE HACE RELACIN AL TRASLADO DE RGIMEN:

7.2.1 En Sentencia del 7 de febrero del 2006, la Sala de Casacin Laboral, Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Jos Gnecco Mendoza. Considero que :

De la relacin fctica que hiciera el Juzgado se infiere que durante el ltimo espacio de tiempo de la vinculacin de Rosa Amelia Ocampo Garca con el sistema pensional de la Seguridad Social, slo se dio una, con Porvenir, a pesar de que las cotizaciones se le hubieran entregado a Colfondos. Al producirse la desvinculacin con Colfondos y ser aceptada por la empresa Porvenir, jurdicamente dej de tener efecto la vinculacin con Colfondos.

La situacin descrita encuadra en lo dispuesto por el artculo 17 del Decreto 692 de 1994, que dispone:

Mltiples vinculaciones: Est prohibida la mltiple vinculacin. El afiliado solo podr trasladarse en los trminos de que trata el artculo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de rgimen o de administradora antes de los trminos previstos, ser vlida la ltima vinculacin efectuada dentro de los trminos legales. Las dems vinculaciones no son vlidas y se proceder a transferir a la administradora cuya afiliacin es vlida la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. (resaltado fuera del texto)

La doble vinculacin a Colfondos y a Porvenir fue alegada por sta ltima en el escrito de folios 21 y 22, basada en la circunstancia de que Colfondos estaba recibiendo los aportes pensinales. Dada esa doble vinculacin y el sujeto que recibi los aportes, Porvenir sostuvo que era Colfondos el obligado al reconocimiento de la pensin de sobrevivientes. Desde el punto normativo Porvenir invoc la Circular de la Superintendencia Bancaria 058 de 1998 y concretamente el numeral 6.8 literal b, conforme al cual las prestaciones que se deriven de los

riesgos de invalidez y muerte debern ser reconocidos y pagados por la entidad administradora ante la cual se hayan efectuado las cotizaciones a la fecha de ocurrencia del siniestro.

Pero la fuerza obligatoria de la citada Circular de la Superintendencia Bancaria no ha sido aceptada por la Corte Suprema, Esta en sentencia del 13 de agosto de 2002 (radicado 17784), destac que ...las <interpretaciones> hechas por la Superintendencia Bancaria, no tienen el carcter de ser judiciales ni vinculan a los jueces, como lo pretende el cargo.

Criterio que con mayor amplitud reiter en la del 24 de agosto de 2202, radicacin 18746 en los siguientes trminos:

En esa misma decisin, precis el entendimiento del artculo 17 del Decreto 692 de 1994 y el alcance de la circular de la Superintendencia Bancaria que sirve de apoyo a la defensa de Porvenir, sealando:

En efecto, una vez estableci la existencia de una mltiple afiliacin, el Tribunal concluy que la entidad que debe responder por la pensin de sobreviviente es aquella a la cual el trabajador deba estar afiliado legalmente inferencia que no resulta descabellada a la luz de lo que, razonablemente entendido, surge del texto del artculo 17 del Decreto 692 de 1994.

Y ello es as porque al regular las consecuencias de las mltiples vinculaciones, esa norma establece que ()

Del texto transcrito es razonable colegir que, al determinar cul de las vinculaciones a una entidad de seguridad social es vlida y cules no, la norma est precisando la vinculacin que produce efectos jurdicos y, as no lo seale especficamente, de manera indirecta la entidad que debe tener a su cargo el reconocimiento de la prestacin respectiva, que lgicamente debe ser aquella respecto de la cual se haya hecho la vinculacin que es legalmente admisible y llamada a producir consecuencias para el afiliado, lo cual se corrobora al establecer que a esa administradora se deben transferir la totalidad de saldos; previsin que solo halla cabal justificacin en la medida en que tal entidad sea la que deba asumir a su cargo el reconocimiento de las prestaciones que surjan de la vinculacin que

gener efectos, administradora a la cual, para todos los previstos en la ley, debe entenderse que es vlida la afiliacin

Todo lo anterior indica que, de cara a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias que gobiernan el tema, la vinculacin que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones cuando ocurra el correspondiente siniestro asegurado. Al mismo tiempo, esa vinculacin genera la correlativa obligacin de la entidad administradora de cubrir el riesgo. Como no puede haber sino una afiliacin vlida, la expresin mltiple vinculacin, en este caso, no pasa de ser una suerte de explicacin grfica. El pago equivocado de las cotizaciones a una entidad administradora no produce la consecuencia jurdica alegada por la demandada Porvenir y en el orden puramente administrativo se resuelve con la devolucin de las cotizaciones. (Resaltado fuera del texto)

10.5.8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL Sentencia del 22 de noviembre de 2007
M.P. Dra. Isaura Vargas Daz. Rad. No. 29887,

Expuso la Corte: () no existe divergencia alguna en torno a: (i) que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte desde el 18 de julio de 1983 hasta el 16 de diciembre de 1991; (ii) que solicit vinculacin al Fondo de Pensiones y Cesantas Proteccin S.A. el 13 de agosto de 1998, data para la cual haba cotizado para pensiones un total de 436,8571 semanas; y (iii) que la fecha de estructuracin de la invalidez fue el 9 de septiembre de 1998.

As las cosas, el eje central de la discusin estriba en dilucidar la norma aplicable al asunto bajo examen, esto es, si es el inciso 1 el 2 del artculo 32 del Decreto 1818 de 1996. (Resaltado fuera del texto)

Una vez encuadrado el dilema de fondo, es menester recordar que una de las caractersticas ms importantes del Sistema General de Pensiones es la de que las personas gozan de total y absoluta autonoma y libertad para elegir el rgimen de pensiones que deseen, el de prima media con prestacin definida, ora el de ahorro individual con solidaridad.

El artculo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha de la estructuracin de la invalidez, instituy, como regla general, que una vez efectuada la seleccin inicial, los afilados slo podran trasladarse de rgimen por una sola vez cada 3 aos, contados a partir de la mencionada eleccin. El artculo 11 del Decreto 692 de 1994 consagr una excepcin para quienes a 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que era viable continuar all, sin que fuera necesario el diligenciamiento del formulario o comunicacin en la cual conste su vinculacin. Para estos eventos, dice el canon, no es aplicable la prohibicin de traslado de rgimen antes de 3 aos y, por ende, se puede ejercitar la opcin de cambio en cualquier poca.

Por su parte, el artculo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliacin al sistema general de pensiones es permanente e independiente del rgimen que seleccione el afiliado.

Pues bien, de los claros e imperativos trminos de las normatividades en precedencia aflora, entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliacin al sistema es nica y permanente, por lo tanto la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema; (ii) que las personas que venan aportado para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al Instituto de Seguro Social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, son considerados como afiliados del sistema pensional y pueden trasladarse al rgimen de ahorro individual con solidaridad en cualquier poca; y (iii) que para que opere un traslado entre regmenes, rigurosamente debe existir una afiliacin inicial al sistema, y desde luego, se entiende que es previa al momento del cambio.

() Se arriba al anterior colofn toda vez que en puridad lo que oper fue un verdadero traslado entre regmenes, habida consideracin de que el promotor del proceso en la oportunidad en que se vincul con Proteccin S.A. tena la condicin de afiliado, inactivo s, pero esta sola circunstancia no puede dejar de lado que tal figura es nica y permanente, calidad que la adquiri cuando se afili por primera vez al Instituto de Seguros Sociales, as lo haya hecho

antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993; adems, es importante tener presente que tampoco se pierde dicha particularidad por haber dejado de cotizar durante uno o varios perodos, a la luz de las elocuentes voces del artculo 13 del Decreto 692 de 1994.

De manera que, como qued asentado, si el demandante poda trasladarse del rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad en cualquier momento (artculo 11 del Decreto 692 de 1994), a no dudarlo, tal decisin slo tena el mrito innegable de vincular a Proteccin S.A. a partir del primer da calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentacin de la solicitud del traslado, mientras tanto La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendr a su cargo la prestacin de los servicios hasta el da anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad, que, en el caso bajo estudio, es el Instituto de Seguros Sociales.

A la vista de todo lo que antecede, si la vinculacin del demandante a Proteccin S.A. se produjo el 13 de agosto de 1998 y la invalidez se estructur a partir del 9 de septiembre de 1998, es decir, antes del primer da calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentacin de la solicitud del traslado, se sigue que es el Instituto de Seguros Sociales el llamado a reconocer la prestacin incoada

10.5.9. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-865/99, del 4 noviembre de 1999 M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA Rad. 229.410 Expuso la Corte:
() En este mismo orden de ideas, y reiterando criterios expuestos en anteriores fallos de tutela, la Sentencia que se viene resumiendo se refiri al tema de los conflictos que se suscitan entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar el servicio, indicando lo siguiente: "En armona con los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la accin de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enftica en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no

realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qu afectar al trabajador que requiera la prestacin de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelacin de los aportes se cuenta con las acciones de ley. Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora realiza la Corporacin. No sera justo ni jurdico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviacin civil que se abstuvo de efectuar los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, ms an cuando los trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los requisitos de ley accederan a la pensin a cargo de Caxdac. Fuera de lo anterior, es necesario poner de presente que Caxdac fue dotada de los instrumentos necesarios para lograr el pago de los aportes, As surge, por ejemplo, del artculo 8o. del decreto 1283 de 1994 que precepta que "en caso de incumplimiento de la empresa, Caxdac podr repetir contra ella por el valor de las pensiones reconocidas y pagadas". El hecho de que haya empresas que dejaron de cancelar la obligacin tributaria de la parafiscalidad se produjo por un comportamiento omisivo de Caxdac, en su carcter de retenedora y administradora de unos recursos pblicos. Por lo tanto a ella le corresponde tomar las medidas conducentes y oportunas para cobrar las acreencias y, con ese fin, tiene las acciones legales pertinentes. Avalar los argumentos de la actora implicara aceptar que la no utilizacin o el uso tardo de los remedios judiciales en contra de las empresas deudoras le sirve de excusa a Caxdac y, adems, desconocer que el pargrafo cuestionado contribuye a realizar los principios que guan la prestacin del servicio pblico de seguridad social, y en especial los de universalidad, solidaridad y unidad." Por ltimo, el fallo en comento precis que la normativa acusada propiciaba la igualdad entre los trabajadores de empresas civiles de aviacin con derecho al pago a la pensin de jubilacin, y que, en cambio, aceptar los argumentos de la demandante, significara configurar un tratamiento discriminatorio pues "no sera entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensin, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestacin debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no estn obligados a soportar, como para el caso lo seran la actitud renuente de las empresas a pagar el dficit y la no utilizacin, por Caxdac, de las vas jurdicas de las que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos".
()

En el presente caso, los distintos aviadores llamados a ser pensionados de Caxdac por haber laborado para empresas afiliadas a esta Caja, se encuentran en idntica situacin de hecho. Si se cumpli, se dej de cumplir, o se cumpli en forma parcial con la obligacin de cotizar para pensin respecto de cada uno de ellos, es circunstancia que, por no atribuirse al proceder de los asalariados sino ms bien al de la empresa empleadora y a la de la Caja, no les puede ser oponible para deducir de all que slo a unos, aquellos respecto de quienes si se cotiz en forma puntual y completa, se les reconocer la pensin correspondiente al salario realmente devengado. El argumento de la falta de cotizacin o de la cotizacin incompleta, no es constitucionalmente vlido para justificar un tratamiento diferente. (Resaltado no pertenece al texto) () 2.- No sobra agregar, por ltimo, que al actor no le es posible como propone la Sala Laboraldemandar a la empresa de aviacin que incumpliendo con sus obligaciones legales cotiz con fundamento en un salario irreal, a fin de obtener de ella el resarcimiento de los perjuicios que tal incumplimiento le irroga, pues la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido que Caxdac sustituye por todo concepto a las compaas aportantes, de tal manera que estas quedan exoneradas de sus obligaciones patronales relativas a la seguridad social, puesto que jurdicamente la referida Caja ocupa su posicin. De esta forma, resulta aun ms patente la imposibilidad jurdica y el estado de indefensin en que se encuentra el actor para lograr el reconocimiento de sus derechos vulnerados y la obtencin de su reliquidacin pensional con fundamento en el salario realmente percibido por l. ()

10.5.10. PREGUNTAS

6.1.- El no pago de las cotizaciones conlleva automticamente a la desafiliacin del sistema de pensiones?

6.2.- Cules son las restricciones a la libertad de trasladarse de rgimen de pensiones?.

6.3.- En caso de mora, para efectos de la pensin de invalidez o de sobrevivientes, se est hablando de un afiliado que est cotizando al sistema o de un afiliado que ha dejado de cotizar al sistema?

6.4 Cundo se configura la mltiple afiliacin y cules son sus efectos respecto al llamado a responder?

6.5 Una persona que estuvo vinculada por contrato de prestacin de servicios con el Estado, por dos meses, es afiliada obligatoria al sistema general de pensiones?.

10.5.11. CASOS:

6.1 La empresa Mares de Colombia afili a Juan Prez al Fondo de pensiones Porvenir el 1 de marzo de 1995. A partir del 1 de febrero de 2001, sin gestionar traslado de rgimen pensional empez a cotizar al I.S.S quien recibi sin ningn comentario las cotizaciones. Juan Prez muri el 2 de octubre de 2001. Sus beneficiarios se presentaron a reclamar la pensin de sobrevivientes al Fondo de Pensiones Porvenir, que neg la pensin alegando que las cotizaciones que le traslada el I.S.S no constituyen bono pensional. El I.S.S. alega que el seor Juan Prez a la fecha de su muerte no aparece como afiliado a dicha institucin.

El juez de primera instancia decidi condenar al Fondo de Pensiones Porvenir a pagar la pensin de sobrevivientes. En segunda instancia, el Tribunal orden al ISS hacer entrega de los aportes recibidos por la empresa Mares de Colombia al Fondo de Pensiones Porvenir, para que esta entidad procediera al reconocimiento de la pensin de sobrevivientes.

Qu decidira UD. Al resolver el recurso de casacin presentado por porvenir?.

6.2.- Mario Prez, el 1 de marzo de 1999, solicit al I.S.S. el pago de la pensin de jubilacin por acreditar ms de 20 aos de servicio en entidades del sector pblico y tener 55 aos de edad. El I.S.S. en el ao 2001 neg el derecho, pues no obstante que el seor Prez cumple los requisitos de la ley 33 de 1985, no se ha emitido y cancelado el bono pensional por parte del Municipio de Santiago de Cali

El 8 de agosto del ao 2003, el I.S.S. concede la pensin a partir del 15 de julio de 2003, por encontrar reunidos los requisitos del Art. 33 de la ley 100 de 1993, pues el seor Mario Prez, cotiz 1097 semanas y tiene cumplidos 60 aos de edad.

El 18 de noviembre de 2003, el I.S.S profiere una resolucin que deja sin efecto la resolucin del 8 de agosto de 2003, y en su lugar niega la pensin del demandante. Alega el I.S.S que al efectuar el ingreso a la nomina del mes de octubre de 2003, se presento inconsistencia al figurar un traslado del actor al rgimen de ahorro individual AFP Horizonte S.A. Que en virtud a la circular externa 058 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria, se llev a cabo una reunin en las instalaciones de Asofondos en la que se concluy que la entidad administradora responsable de la prestacin econmica del seor Mario Prez, es Horizonte S.A.

El juzgado de primera instancia - por el hecho de haberse vinculado el demandante a la AFP Horizonte S.A. el 1 de noviembre de 1999, fecha posterior a la radicacin en el I.S.S. de la solicitud de pensin (11 de marzo de 1999)- absolvi a la AFP Horizonte S.A. y por tratarse de un afiliado beneficiario del rgimen de transicin, conden al I.S.S. a reconocer y pagar la pensin en los trminos de la ley 33 de 1985 y a intereses moratorios.

Apela el I.S.S, y entre otros aspectos alega: 1) Que el demandante, al concluir que no lo cobijaba la ley 33 de 1985, sino la ley 100 de 1993 que reconoce la pensin a los 60 aos, se vincul a Horizonte S.A. entidad que lo pensionara a cualquier edad. 2) Que no se puede desconocer la reunin realizada entre el I.S.S. y Asofondos el 26 de septiembre de 2006, en la que se acord que Horizonte es la responsable de tramitar y decidir la prestacin econmica del seor Mario Prez. 3) Que el afiliado eligi por primera vez trasladarse al rgimen de ahorro individual conforme lo establece el artculo 15 del Decreto 692 de 1994 y por tanto acepta las condiciones propias de ste.

Qu decidira Ud. como juez de segunda instancia?

10.6.

PENSIN DE VEJEZ

El Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, pretendi solucionar problemas de proliferacin de instituciones administradoras de pensiones, multiplicidad de regmenes de poca cobertura y desequilibrio financiero, por lo que unific las pensiones de origen comn para el sector pblico y privado, excepto para los excluidos, en los trminos del Art. 279 y los beneficiarios del rgimen de transicin, en los trminos del artculo 36.

Excepciones que no permitieron

alcanzar las previsiones para solucionar el problema

pensional en Colombia. Por lo que el acto legislativo 01 de 2005, limit los excluidos: a la fuerza pblica, al Presidente de la Repblica y a lo establecido en los pargrafos del artculo 1 de ese acto legislativo y reform el rgimen de transicin en los trminos que se consignan en el cuadro relativo a dicho acto.

10.6.1.PENSION DE VEJEZ EN EL RGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA

Las reformas a la ley 100 de 1993 por la ley 797, ley 860 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005 en su gran mayora han afectado este rgimen.

10.6.2.CUADRO COMPARATIVO DE LOS REQUISITOS ENTRE LA LEYES 100 DE 1993 Y 797 DE 2003
LEY 100/ 93 Ley 797/03 LEY 860/2003 Acto legislativo 01 /O5 EDAD H: 60aos M: 55 aos (1) H: 60 aos M: 55 aos (2)

A partir del ao 2014: H: 62 aos M: 57 aos

A partir del ao 2014: H: 62 aos M: 57 aos

SEMANAS

1000 semanas en Cualquier tiempo.

Ao 2004 1000 en cualquier tiempo

A partir del 1 de enero de 2005 se incrementa en 50 semanas.

A partir del ao 2006 en 25 semanas hasta llegar a 1300 en el ao 2015.(3)

1) El salario base de IBC cotizacin ser:

1) El salario base de cotizacin ser:

Sector

particulares se

Sector

particulares se

aplicar el C. S del T:

aplicar el C. S del T:

Sector Pblico, el que seale el gobierno nacional, con base en la ley 4 de 1992.

Sector Pblico, el que seale el gobierno nacional, con base en la ley 4 de 1992.

Trabajadores independientes: ingresos que estn afiliados. sobre declaren

ante la entidad a la cual

2) No inferior al salario mnimo. 2) No inferior al salario mnimo. Limite salarios Mximo - 20 mnimos Limite cotizacinmnimos vigentes. base 25 de salarios legales

legales vigentes. 3) MONTO: 13.5%

A partir del 1o. de enero del ao 2004 se incrementar en (1%) sobre el IBC.

Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del ao 2005 se incrementar en (0.5%) y otro (0.5%) en el ao 2006.

A partir del 1o. de enero del ao 2008, el Gobierno podr adicional y cuando la el Nacional punto siempre

incrementar en un (1%) cotizacin por una sola vez, crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) aos anteriores.

IBL (4)

Artculo 21 Promedio de los salarios cotizados en los ltimos 10 aos, actualizados anualmente con el I.PC

O el promedio de toda la vida si fuere mayor y haya cotizado mnimo 1250 semanas. (5).

Para

el

rgimen

de

transicin, inciso 3. Del Art.36 de la ley 100 de 1993.

El I.B.L. de las personas en rgimen de transicin que les faltare menos de 10 aos para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta tiempo el I.P.C. para si ello, este o el cotizado durante todo el fuere superior, actualizado con

MONTO DE LA PENSIN

1000 - 65% + 2% por cada 50

-100065% IBL.
Por cada 50 semanas

semanas hasta 75%

1200,

adicionales a las 1000 hasta las 1200 se incrementar en un 2%, y por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400 en un

A partir de 1200 el 3% por cada 50 semanas hasta 1400, 85%

3%,

para

un

monto

mximo del 85%.del I.B.L.

A partir del 1 de enero de 2004 oscilara entre el 65 y el 55% del IBL. (6).

A partir del 2005 por cada 50 semanas de la mnimas requeridas el porcentaje incrementara se en 1.5%

del IBL, para un monto mximo entre el 80 y el 70.5%.

Monto pensin mnimos.

mximo 25

de

salarios

No.

DE

14 mesadas

13 mesadas para las personas cuyo derecho a partir a de la la del pensin se cause vigencia presente acto.

MESADAS

14 mesadas para las pensiones a tres inferiores

salarios mnimos cuya pensin se cause hasta el 31 de julio de 2011.

RGIMEN DE TRANSICIN

Art. 36. M = 35 aos H = 40 aos 15 aos de servicio

Art. 18 Declarado inexequible

Art. 4 Declarado inexequible C754 de 2004.

En cuadro siguiente

sentencia c- 1056 de 2003

Rgimen

de

pensiones para el personal del Departamento administrativo de seguridad Das, (7)

La ley 1223 de 2008 2003(8) adicion la ley 860 de

NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTRIOR

(1) Salvo lo dispuesto para las personas que al entrar a regir dicha ley tuvieran: hombres 40 aos y mujeres 35 Aos o 15 aos de servicio.

(2) El artculo 2 de la ley 797 de 2003, modific el literal i del Art. 13 de la ley 100 de 1993, para ampliar la cobertura del fondo de solidaridad, mediante el subsidio para trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados, para quienes la edad para acceder a esta proteccin

ser en todo caso tres (3) aos inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados.

La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 aos padezca invalidez, a cualquier edad y con el nmero mnimo de semanas exigido en el rgimen de prima media. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor invlido, podr pensionarse con los requisitos establecidos en este artculo. (Mediante C-227 de 2004, se declar inexequible la expresin menor de 18 aos). Pargrafo 4 Art. 9 ley 797de 2003, que modific el Art. 33 de la ley 100 de 1993. Reglamentado Decreto 510 de 2003.

(3). Se exceptan de los requisitos: las personas que padezcan una deficiencia del 50% o ms que cumplan 55 aos y que hayan cotizado 1000 o ms semanas.

(4) consultar la T 865 de 1999, sobre base reguladora para liquidar la pensin, que no es el aporte sino el salario realmente devengado.

En este punto hay que tener en cuenta lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con Rad. 31855 del 311 de marzo de 2009, Magistrado Ponente Dr. Camilo Tarquino Gallego. Que el salario realmente devengado no puede sobrepasar al salario mximo asegurable.

(5) La posibilidad de optar por el promedio de toda la vida solo esta dado para quienes hayan cotizado ms de 1250 semanas, no es la regla general, como regularmente se cree.

(6).- Para el monto se aplicar la siguiente formula:

R = 65.5 (0.5 x S). Donde R= porcentaje inicial para aplicar sobre el IBL.

S = son los salarios mnimos del IBL de afiliado.

EJEMPLO: Si el ingreso base de liquidacin de Pedro es de $1.734.800 y el salario mnimo de 2007 era de $433.700.

S = 1.734.800 dividido $ 433.700 = 4

R = 65,5 (0.5 X 4.) R = 65.5 (2) = 63.5

R=

63.5

Porcentaje que puede incrementarse de acuerdo al nmero de semanas.

Es de advertir que el monto de la pensin no puede ser inferior al 55% ni superior al 80%. Y la mesada pensional no puede ser inferior al salario mnimo legal vigente

(7)

Art. 2 Ley 860 de 2003. El rgimen de pensiones para el personal del

Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artculos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 normas que lo modifiquen o adicionen, ser el que a continuacin se define.

Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las dems reas o cargos, se les aplicar en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

PARGRAFO 1o. Pensin de vejez por exposicin a alto riesgo. Los Servidores Pblicos sealados en este artculo, dada su actividad de exposicin a alto riesgo, que efecten la cotizacin especial sealada en el artculo 12 del Decreto 1835 de 199467 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrn derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando renan los requisitos establecidos en el artculo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos sealados en los artculos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994

PARGRAFO 2o. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensin de vejez por exposicin a alto riesgo (DAS). La pensin de vejez, se sujetar a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad.

2. Haber cotizado el nmero mnimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artculo 33 de la Ley 100 de 1993.

La edad para el reconocimiento de la pensin especial de vejez se disminuir un (1) ao por cada sesenta (60) semanas de cotizacin especial, adicionales a las mnimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) aos.

(8) Ley 1223 de 2008. Artculo 1: Adicinese la Ley 860 de 2003 en los siguientes trminos:

Artculo Nuevo. Definicin y campo de aplicacin. Este articulado define el rgimen de pensiones para el personal del Cuerpo Tcnico de Investigacin CTI de la Fiscala General de la Nacin, que cumplen funciones permanentes de Polica Judicial, escoltas
67

El artculo 12 del Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el artculo 11 del Decreto 2090 de 2003, "Por

el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y sealan las condiciones, requisitos y beneficios del rgimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades".

y conductores del CTI, teniendo en cuenta que conforme a estudios y criterios tcnicos desarrollan actividades de alto riesgo que les generan disminucin de expectativa de vida saludable por la labor que realizan. Al personal de la Fiscala General de la Nacin que labore en las dems reas o cargos, se le aplicar, el rgimen del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Pargrafo lo. Pensin de vejez por exposicin a alto riesgo. Los servidores pblicos del Cuerpo Tcnico de Investigacin CTI de la Fiscala General de la Nacin, que cumplen funciones permanentes de Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI, dada su actividad de exposicin a alto riesgo, que efectuaron la cotizacin especial sealada en el artculo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrn derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando renan los requisitos establecidos en el pargrafo siguiente. Los servidores pblicos del Cuerpo Tcnico de Investigacin de que trata el artculo 2 del Decreto 1835 de 1994 o quienes han desempeado los cargos equivalentes y se les efectu la cotizacin especial sealada en el artculo 12 del mencionado decreto, se les reconocern los aportes efectuados y tendrn derecho a la pensin de vejez establecida en la presente ley siempre y cuando completen las 650 semanas continuas o discontinuas de cotizacin de alto riesgo. De igual forma los funcionarios del Cuerpo Tcnico de Investigacin que cumplen funciones permanentes de Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI que efecten la cotizacin especial sealada en la presente ley durante por lo menos 650 semanas continuas o discontinuas tendrn derecho a la pensin de vejez establecida en la presente ley. .Pargrafo 2. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensin de vejez por exposicin a alto riesgo de los servidores pblicos del Cuerpo Tcnico de Investigacin CTI- de la Fiscala General de la Nacin, que cumplen funciones permanentes de Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI. La pensin de vejez, se sujetar a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad. 2. Haber cotizado el nmero mnimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artculo 33 de la Ley 100 de 1993.La edad para el reconocimiento de la pensin especial de vejez se disminuir un (1) ao por cada sesenta (60) semanas de cotizacin especial, adicionales a las mnimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) aos. ()

Pargrafo 4. Los servidores pblicos del Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala General de la Nacin de que trata el campo de aplicacin de la presente ley, que a la fecha de entrada en vigencia de la misma se encuentren afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, debern trasladarse al Rgimen Prima Media con Prestacin Definida en un plazo mximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su publicacin, para que les sea aplicado el rgimen previsto en la presente ley. En ese caso no ser necesario que hubieren cumplido el trmino de permanencia de que trata el literal e) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993. Aquellos servidores pblicos que decidan permanecer en el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad se les aplicar en su integralidad lo previsto para dicho Rgimen en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Pargrafo 5. Normas aplicables. En lo no previsto en la pensin de vejez establecida en el presente artculo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios

10.6.3.ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, adicion el Art. 48 de la Constitucin Poltica as:

CONTENIDO

1. Se respetarn todos los derechos adquiridos.

2) Nmero de mesadas:

13 mesadas para las personas cuyo derecho a la pensin se cause a partir de la vigencia del presente acto. (1)

14 mesadas para las pensiones inferiores a tres salarios mnimos cuya pensin se cause antes del 31 de julio de 2011.

3) A partir de la vigencia del presente acto, no habr regmenes especiales ni exceptuados: salvo: el de la fuerza pblica y el del presidente de la Repblica, que expirarn el 31 de julio de 2010.

El rgimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el establecido para el Magisterio antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 (es decir la ley 91de 1989 y dems normatividad concordante). Los vinculados a partir de dicha ley tendrn los derechos del rgimen de prima media.

4) A partir de la vigencia del presente acto no podrn establecerse en pactos, convenciones, laudos o acto jurdico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en el sistema general de pensiones. Las que rigen a la fecha se mantendrn por el trmino inicialmente estipulado. En todo caso perdern vigencia el 31 de julio de 2010 (2).

5) Monto: A partir del 31 de julio de 2010, no podrn causarse pensiones superiores a 25 salarios mnimos, con cargo a recursos de naturaleza pblica.

6) Rgimen de transicin de la ley 100 de 1993: expirar el 31 de julio de 2010, excepto para quienes tengan cotizadas mnimo 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto, que se mantendr hasta el ao 2014.

(1) Quienes al 22 de julio de 2005 tuvieran reunidos los requisitos para la pensin, as sta no se les hubiere reconocido, tendrn derecho a la mesada 14.

(2) Consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral del 3 de abril de 2008 Rad. 29907.

10.7.

PENSIN DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

10.7.1.En el rgimen de Ahorro individual la pensin se puede adquirir a cualquier edad siempre que lo aportado sea superior a una pensin del 110% del salario mnimo legal mensual vigente a la fecha de expedicin de la ley 100 de 1993.

El artculo 14 de la ley 797, que haba modificado el Art. 65 de la ley 100 de 1993, creando el fondo de garanta de la pensin mnima, para los afiliados al fondo de ahorro individual, que a los 62 aos hombres y 57 aos mujeres, con un numero de 1.150, no alcancen a generar la pensin mnima de que trata el artculo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas. Y a partir del 2009 el numero de semanas se incrementara en 25 cada ao hasta alcanzar 1325 semanas de cotizacin en el ao 2015. Fue declarado inexequible por la C-797 de 2004, por lo que qued vigente el Art. 65 de la ley 100 de 1993.68

Si cumplida la edad de 62 aos hombres y 57 aos mujeres, con 1.150 semanas cotizadas no se alcanza a generar la pensin mnima, el Fondo de Garanta de Pensin Mnima del Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, les completa la parte que haga falta para obtener dicha pensin.

Si cumplidas las edades referidas, el afiliado no alcanza a cotizar el nmero mnimo de semanas exigidas, ni acumulado el capital necesario para financiar una pensin equivalente al salario mnimo, tendr derecho a la devolucin de todo el saldo de su cuenta individual, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

68

Art. 65 ley 100 de 1993.- Los afiliados que a los 62 aos hombres y 57 aos mujeres, no hayan

alcanzado a generar la pensin mnima de que trata el artculo 35 de la presente Ley , y hubiesen cotizado por lo menos 1.150 semanas. Tendrn derecho a que el Gobierno Nacional en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensin.

10.7.2.Las AFP deben contratar con las compaas de seguros, para cubrir el riesgo del capital faltante para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando estas contingencias se presenten antes de completarse el capital para financiar una pensin mnima.

10.7.3.En este rgimen

de ahorro individual la cuanta de la

pensin

depende de la modalidad que escoja el afiliado y que puede ser:

10.7.4.Renta

vitalicia

inmediata.

El

afiliado

contrata

directa

irrevocablemente con la aseguradora, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y si hay beneficiarios, la pensin de sobrevivientes. El capital pensional se traslada a la aseguradora, por lo tanto es esta entidad la encargada de pagar la pensin, y en caso de no existir beneficiarios de la pensin, no hay la posibilidad de devolucin de remanentes, como si puede darse en el retiro programado.

10.7.5.Retiro programado (retiros peridicos de la cuenta). El saldo de la cuenta se divide por el nmero de aos de la vida probable del afiliado. Es un clculo anual, sobre el saldo y los rendimientos financieros. Esta modalidad de pensin puede variarse en cualquier tiempo.

10.7.6.Retiro programado con renta vitalicia diferida, (combinacin de los dos anteriores). El capital pensional se divide en dos partes, una parte para tomar un retiro programado por un tiempo determinado, se calculan las anualidades segn el nmero de aos. Y otra para tomar una renta vitalicia, que se comienza a pagar cuando se finaliza el tiempo del retiro programado

10.7.7.Slo hay lugar al pago de 12 mesadas al ao.

10.8. PREGUNTAS:

1. Una persona que en total cotiz 1235 semanas, y que el ingreso de toda la vida es mayor al de los ltimos 10 aos, podr optar por el promedio de toda la vida?.

2. Hasta cundo rige el rgimen de transicin para una persona que al 22 de julio de 2005 tena un tiempo de servicio de 14 aos y 7 meses?

3.

Una persona que cumpli con los requisitos para la pensin de vejez el 30 de julio de 2005, tiene derecho a la mesada 14?

10.8. RGIMEN DE TRANSICIN EN VIRTUD DEL ART. 36 DE LA LEY 100 DE 1993 En todo cambio de normatividad siempre habr quien quede ad portas de obtener el derecho en los trminos de la norma derogada, que en la mayora de los casos es ms beneficiosa que la nueva ley. Y es lo que se pretende con el rgimen de transicin pensional, que a las personas que tenan una expectativa ms prxima a consolidar su pensin no se les trunque ese derecho y puedan pensionarse con los requisitos de la normatividad que los cobijaba al momento de entrar a regir la nueva ley.

Por lo anterior es claro que no sern beneficiarias del rgimen de transicin, las personas que cumplan todos los requisitos consagrados en la ley objeto de reforma para pensionarse, porque en este caso lo que existe es un derecho adquirido a la pensin que no puede ser reformado por la nueva ley.

10.8.1. PERSONAS A LAS QUE SE APLICA EL RGIMEN DE TRANSICIN La ley 100 de 1993, en el Art. 3669 consagr una transicin para las personas que al momento de entrar a regir dicha ley tuvieran, 35 aos de edad, mujeres y 40 aos de edad, hombres, o 15 aos de servicios cotizados, quienes quedaran cobijados en lo que se refiere a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, en los trminos que estableca la ley que los cobijaba al momento de entrar a regir dicha ley.

Segn lo prescribe el inciso 5 del artculo 36, el rgimen de transicin no ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestacin definida.

Respecto a este inciso, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-789 de 2002, declar la exequibilidad, en el entendido que el rgimen de transicin se aplica a quienes, estando en el rgimen de prima media con prestacin definida, y se trasladaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) aos o ms de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al rgimen de prima media con prestacin definida, siempre y cuando: a) trasladen a ste todo el ahorro que efectuaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el rgimen de prima media.

Y as se reiter en la C-1024 de 2004 que decidi la exequibilidad del literal E del Art.2 de la 797 de 2003, que consagra la prohibicin, despus de un ao de vigencia de esta ley, de trasladarse cuando le falten 10 aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez, salvo para quienes conforme a lo dispuesto en la sentencia C- 789 de 2002, pueden regresar en cualquier tiempo al rgimen de prima media con prestacin definida.
69

Reglamentado por el Decreto 813 de 1994, complementado por el Decreto 1160 de 1994.

Tal como se coment al estudiar el traslado de rgimen, la Corte Constitucional en la

T-

168 de mayo 18 de 2009, record que tras la reforma que introdujo el art. 7 de la ley 797, el requisito de trasladar todo el ahorro que efectu en el fondo privado y ese ahorro no poda ser inferior al total del aporte legal que hubiera obtenido en el rgimen de prima media, no se puede volver a exigir.

10.8.2. REFORMAS AL RGIMEN DE TRANSICIN El rgimen de transicin, no obstante la discusin, de constituir la consagracin de dicho rgimen un derecho adquirido para las personas que al entrar a regir la ley 100 reunan los supuestos consagrados en el inciso 2 del Art. 36; despus de dos intentos mediante la Ley 797 de 2003 en su artculo 1870, declarado inexequible mediante sentencia C- 1056 del 11 de
70

. El Art. 18 de la ley 797 de 2003, dispuso:

Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el pargrafo 2o. del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, as:

La edad para acceder a la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, o quince (15) o ms aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dems condiciones, requisitos y monto de la pensin de acuerdo con lo sealado en el numeral 2 del artculo 33 y artculo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Tampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestacin definida, con excepcin de aquellos afiliados que a 1o. de abril de 1994 tenan 15 o ms aos de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrn pensionarse con el rgimen anterior cuando cumplan los requisitos exigidos para tener derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Que se traslade al fondo comn de naturaleza pblica del ISS, el capital ahorrado en su cuenta individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios;

b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el rgimen de prima media administrado por el ISS.

noviembre de 2003, y la Ley 860 de 2003 Art. 471, declarado inexequible mediante la sentencia C-754 del 10 de agosto de 2004, fue reformado por el acto legislativo 001 de 2005, que dispuso:

Para quienes el 1o. de abril de 1994 tenan 15 aos de servicios prestados o semanas cotizadas y se hubieren trasladado al rgimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensin vejez se calcular de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el rgimen de ahorro individual con solidaridad.

PARGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley se respetarn y garantizarn integralmente los derechos adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilacin, vejez, invalidez, sustitucin y sobrevivencia en los diferentes rdenes, sectores y regmenes, as como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensin, pero no se les ha reconocido.

71

. El Art. 18 de la ley 797 de 2003, dispuso:

Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el pargrafo 2o. del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, as:

La edad para acceder a la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, o quince (15) o ms aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dems condiciones, requisitos y monto de la pensin de acuerdo con lo sealado en el numeral 2 del artculo 33 y artculo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Tampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestacin definida, con excepcin de aquellos afiliados que a 1o. de abril de 1994 tenan 15 o ms aos de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrn pensionarse con el rgimen anterior cuando cumplan los requisitos exigidos para tener derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Que se traslade al fondo comn de naturaleza pblica del ISS, el capital ahorrado en su cuenta individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios;

b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el rgimen de prima media administrado por el ISS.

A partir de la vigencia del presente acto no habr regmenes especiales ni exceptuados, salvo el aplicable a la fuerza pblica y al del Presidente de la Repblica y a lo establecido en los pargrafos del artculo 1. de dicho acto, que expirarn el 31 de julio de 2010.

El rgimen de transicin establecido en la ley 100 de 1993, y dems normas que desarrollen dicho rgimen, expirar el 31 de julio de 2010, con la salvedad de los trabajadores que estando en dicho rgimen, al momento de entrar a regir este acto tengan 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, para quienes el rgimen de transicin se mantendr hasta el 2014.

10.8.3. INGRESO BASE DE LIQUIDACIN DE LA PENSION EN EL RGIMEN DE TRANSICION

En los trminos del inciso 3 del artculo 36 de la ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar la pensin de vejez de las personas cobijadas por el rgimen de transicin que les faltare menos de 10 aos para adquirir el derecho, ser el promedio del tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si ste fuere superior, actualizada anualmente con base en la variacin del ndice de precios al consumidor.

Para quienes el 1o. de abril de 1994 tenan 15 aos de servicios prestados o semanas cotizadas y se hubieren trasladado al rgimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensin vejez se calcular de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el rgimen de ahorro individual con solidaridad.

PARGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley se respetarn y garantizarn integralmente los derechos adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilacin, vejez, invalidez, sustitucin y sobrevivencia en los diferentes rdenes, sectores y regmenes, as como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensin, pero no se les ha reconocido

Este

concepto

ha generado controversia entre la Sala de Casacin Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

1.

Para la Corte Suprema de Justicia, cuando el artculo 36 de la ley 100 de 1993 en su inciso 2. se refiere a que el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las personas que al entrar en vigencia el Sistema tengan 35 aos o ms de edad si son mujeres, 40 aos o ms de edad si son hombres, o quince aos o ms de servicio cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados, no comprende el ingreso base para liquidar la pensin. Que en el rgimen de prima media el I.B.L de las pensiones legales de vejez o jubilacin causadas a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, est gobernado por el Art. 21 de la misma transicin). ley (rgimen ordinario) o por el artculo 36 (rgimen de

En sentencia del 13 de mayo de 2005, esta corporacin consider:

Pese al enorme esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a cambiar la posicin mayoritaria de la sala, segn lo cual, frente a una pensin legal del rgimen de transicin, cuando la totalidad de los requisitos exigidos se cumplieron en vigor del nuevo sistema de seguridad social en pensiones, la actualizacin de la base salarial, a fin de tasar la primera mesada, se deba definir conforme al mandato del inciso tercero del artculo 36 de la Ley 100 de 1993. ()

As las cosas y por tratarse de una pensin de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualizacin del ingreso base de liquidacin de la pensin reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta corte como se anot en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicacin 2004 y que a la letra indica: no existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del rgimen de transicin que contempla el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tena satisfecho el actor para cuando se retir de la entidad demandada ( 1 de septiembre de 1982) y los 55 aos de edad los cumpli el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicacin de la indexacin del ingreso base de

liquidacin de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto el artculo 36 dispone: ()

conforme a los artculos 10 y 11 expresamente exceptuados especialesel sistema se aplica

ibdem

- salvo

para quienes quedaron y los regmenes el

por el artculo 279

de dicha ley

a todas las pensiones legales , mediante

reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro est , los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el rgimen de transicin para los beneficiarios determinados en el articulo 36 de la misma.

lo anterior implica que en el rgimen de prima media con prestacin definida, el ingreso de base de liquidacin de las pensiones legales de vejez causadas o jubilacin a partir de la respectivas vigencias de la Ley 100 de 1993 segn el caso,

est gobernado por el artculo 21 de la misma ( rgimen ordinario) o por el artculo 36 ( rgimen de transicin).

A) En la primera hiptesis se determina segn el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez aos anteriores al reconocimiento de la pensin , actualizados anualmente con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podr optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mnimo de 1250 semanas.

B) En la segunda hiptesis ( rgimen de transicin), el ingreso base de liquidacin de los afiliados a quienes les faltare menos de diez aos para adquirir el derecho, ser promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si ste fuere superior, actualizado anualmente con base en el ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE.

 De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del ltimo ao de servicios lo que permite indexar la mal denominada primera mesada pensional, s es el promedio de esos aos, con correccin monetaria, en la forma como se ha explicado , lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilacin causadas desde la entrada en vigor de la ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

pero an si se estimara

que ello no esta expresamente

consagrado

en la

normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artculo 288 de la misma ley 100, en armona con el artculo 53 de la constitucin poltica, toda persona con pensin legal causada a partir de la vigencia de la referida ley , tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo de lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace ms contundente la aplicacin de esta novedosa y especial correccin monetaria, o actualizacin del ingreso de liquidacin por costo de vida , a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. ( Radicacin N 13066)

planteada la situacin as, entonces, como el caso en que se trata, el derecho a la pensin legal de la jubilacin del demandante, que ya se precis debe ser pagada por la demandada, se caus en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurri el 29 de diciembre de 1997, tal prestacin social est regida por el rgimen de transicin previsto por el artculo 36 ya trascrito, y ms concretamente por su inciso segundo y tercero.

lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensin de jubilacin del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75% no as en lo que hace a la base salarial porque la misma es la sealada por el inciso tercero de tantas veces citado artculo 36 en los trminos en que ya se trajo colacin.

2.

Para el Consejo de Estado el ingreso base para liquidar la pensin hace parte del monto. Por consiguiente cuando el rgimen aplicable en virtud del rgimen de

transicin seale el ingreso base para liquidar la pensin, ser este el que se aplique y no el sealado en el inciso 3 del artculo 36 de la ley 100 de 1993.

Y en sentencia de abril 4 de 2002, expuso:

() Era entonces necesario determinar cual disposicin regulaba el ingreso base de liquidacin para los servidores que se encontraban en el rgimen de transicin, y recurrirse a el para determinar el ingreso base de liquidacin de la reliquidacin, dado que el demandante se mantuvo en el servicio luego de expedida la resolucin de pensin.

Bajo el animo que llevo al legislador a expedir una norma que previera el rgimen transitorio mas favorable para un grupo de servidores, forzoso, resulta concluir que la reliquidacin de la pensin del actor, a la cual tenia derecho, no poda manejarse bajo el marco rgido de un rgimen que no era transitorio, sino sobre iguales parmetros que los previstos para la liquidacin de su pensin acudiendo entonces al promedio de lo devengado desde cuando entro en vigencia el sistema general de pensiones hasta cuando se retir efectivamente del servicio(debe advertirse que en este proceso el demandante no tenia consolidado el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situacin que difiere de la que presenta el caso en estudio), interpretacin que surge de la concordancia entre las siguientes situaciones normativas: el rgimen de transicin, la base de liquidacin de la pensin de quienes estn en rgimen de transicin, el derecho del empleado a continuar en el servicio sin perjuicio de la notificacin de la resolucin de pensin, y el derecho a la reliquidacin.

De lo contrario se cae, precisamente, en la contradiccin con lo cual encontr la entidad, es decir, que al reliquidar la pensin en su sana lgica, implica una cuanta superior, esta resulte inferior. La aplicacin adecuada del principio de favorabilidad no consiste en negar la reliquidacin que en un derecho previsto en la ley, sino en reliquidar la pensin en las condiciones mas benficas. ()

As las cosas, la actora gozaba de un rgimen especial de pensin y por ello no resultan en su caso las regulaciones previstas en la Ley 33 de 1985, sino las establecidas por el articulo 1 de la Ley 84 de 1948. ()

En este mismo sentido, al resolver un derecho relativo a pensin especial, en sentencia del 22 de febrero de 2001, expediente No 3229-99 acogi esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, en la que precis:

El establecimiento de regimenes pensinales especiales, como aquellos sealados en el articulo 279 de la Ley 100, que garanticen en relacin con rgimen pensional, un nivel de proteccin igual o superior, resultan conformes a la Constitucin, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que el permitir la vigencia de regimenes especiales, se perpetua un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configurara un trato discriminatorio en abierta contradi ccin con el articulo 13 de la Carta

3.

Para la corte Constitucional el ingreso base para liquidar la pensin hace parte del monto.

Y en la sentencia T- 631 del 8 de

agosto de 2002 expuso:

El monto de la pensin se calcula sobre una base y de all se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro.

Esa base, en la teora de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio.

La ley puede fijar el promedio para la base regulatoria de maneras diferentes. Lo fundamental es que cuando el promedio corresponda a un promedio reducido se suele tomar lo ingresado, y, si la base regulatoria es amplia, se actualiza segn como evolucionen los precios o los salarios.

La ley 100 de 1993 estableci la base regulatoria para el rgimen ordinario de las pensiones, bajo la denominacin de Ingreso Base de Liquidacin. Seal que se liquidar teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha

cotizado el afiliado durante diez aos anteriores al reconocimiento de la pensin (Artculo 21). (Lo resaltado no pertenece al texto)

Pero, tratndose de regmenes especiales, se tendr en cuenta la base reguladora y el porcentaje que sealen especficamente tales regmenes. (Lo resaltado no pertenece al texto)

Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del rgimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la sealada en la ley 100 de 1993. Por lo tanto, el ingreso base de liquidacin (ILB) fijado en el inciso 3 del artculo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicacin especficamente para lo all indicado y en el evento de que en el rgimen especial se hubiere omitido el sealamiento de la base reguladora.

Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Pblico rene los requisitos para gozar del rgimen especial se aplicar en su integridad el artculo 6 del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurdica. Adems, el inciso segundo del artculo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el rgimen de transicin expresamente cobija el monto de la pensin de vejez y el monto significa una operacin aritmtica de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artculo 6 del decreto 546/71 .

Por otro lado, es importante aclarar dos aspectos:

a. La parte final del inciso 2 del artculo 36 de la ley 100 de 1993 reza: Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley. () En primer lugar, la frase se refiere a las dems condiciones y requisitos luego no puede incluir al monto de la pensin que ya fue fijado por el decreto 546/71; en segundo lugar, el prrafo hace referencia a acceder a la pensin es decir a condiciones y requisitos para tener derecho a la pensin no para el monto de la mesada; y, en tercer lugar, el decreto 2527 de 2000 expresamente suprimi tal prrafo, en efecto el artculo 4 de dicho decreto

que reglamenta el rgimen de transicin, dice: Conservacin de beneficios del rgimen de transicin. ().

b. Ya se indic que la ley 100 de 1993 dice que en el rgimen ordinario el promedio para la mesada se calcula sobre lo recibido en los ltimos diez aos. Pero, puede haber dos circunstancias excepcionales: i) cuando un rgimen especial, dentro del rgimen de transicin, especficamente fija la base reguladora y el promedio; que es el caso de los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Pblico; y, por consiguiente, se aplica lo que indique la norma del rgimen especial: Y, ii) cuando un rgimen especial, (que no es la situacin para los empleados de la rama jurisdiccional) no fija ni la base reguladora ni el promedio, evento en el cual se tiene en cuenta el inciso 3 del artculo 36 de dicha ley: El ingreso base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez aos para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE. ()

4. Criterio que reiter en la sentencia T-180 de 2008, Referencia: expediente T-1724648

(). La entidad accionada efectivamente profiri una resolucin en la cual reconoci el derecho, pero liquid el beneficio sin aplicar el rgimen que cobijaba al peticionario. La Corte concedera de forma transitoria el amparo solicitado, entre otras razones, por las siguientes: (i) porque el derecho a la seguridad social es un derecho que adquiere el carcter de fundamental, ()

Con base en esos razonamientos, se estableci que el desconocimiento de un rgimen especial basado en el rgimen de transicin, vulnera el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental al debido proceso, y con los derechos adquiridos. Una vez entr la Corte a analizar el caso objeto de estudio, determin que el rgimen especial vigente para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Publico, es el establecido en el decreto 546 de 1971, el cual se mantuvo en virtud del rgimen de transicin establecido en la Ley 100 de 1993. ()

Respecto de la interpretacin que se le puede dar al artculo 36 ya mencionado, en la sentencia T-158 de 2006 se hizo referencia a la forma en que el mismo debe ser aplicado a los beneficiarios del regimenes especiales mientras se da aplicacin a la transicin de la norma. Para este efecto se estudi cada inciso del mencionado artculo as:

El primero toma la forma de regla general, segn la cual si para el 1 de abril de 1995 el trabajador acredita la edad y el tiempo de servicio all previsto, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensin sern los estipulados en el rgimen al que se encontraba inscrito para ese momento. El segundo, que es una condicin para la citada regla general, consiste en que los dems requisitos para acceder a la prestacin, distintos a los enunciados, sern regulados por las normas generales de la Ley 100/93. Finalmente, el tercer enunciado refiere a una excepcin a la regla general, en el sentido que si las personas con los requisitos de edad y periodo de cotizaciones fijados en aquella regla les faltaren menos de diez aos para pensionarse, les ser aplicable una modalidad de clculo de la pensin equivalente al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de Precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE.

De acuerdo a lo expuesto, es el ltimo inciso es donde se presenta el conflicto que en esta oportunidad ocupa la atencin de la Sala, por tratarse de una excepcin a la regla general, atendiendo a que se muestra, en primer termino, incompatible con el principio de favorabilidad laboral y la proteccin de los derechos adquiridos de un grupo especfico de beneficiarios del rgimen de transicin, en tanto se les impone una frmula de clculo de la pensin diferente a la contenida en el rgimen especial al que se encontraban inscritos antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social.

Ante la posibilidad de inferir un tratamiento discriminatorio en contra de dicho grupo de jubilados, contrario a distintas garantas constitucionales, la sentencia T-158/06 resalta como decisiones anteriores de la Corte han previsto una interpretacin del inciso tercero del artculo 36, segn la cual el concepto ingreso base para liquidar la pensin al que refiere esta disposicin, hace parte de la nocin monto de la pensin contenida en el inciso segundo del mismo artculo. El efecto de esta equivalencia, en trminos de la Corte, consiste en que como el monto incluye el ingreso base, entonces uno

y otro se determinan por un solo rgimen y la excepcin del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepcin sera aplicable nicamente cuando el rgimen especial no estipula explcitamente el ingreso base para liquidar la pensin. As, en el caso de los beneficiarios del rgimen de transicin, ambos (el ingreso base y el monto de la pensin) deben ser determinados por el rgimen especial y la excepcin no aplica, salvo que el rgimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base.72

()

8.2. En efecto, la entidad demandada para determinar el monto de la pensin a favor del actor tuvo en cuenta la edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 546/71 y us la frmula de clculo del ingreso base de liquidacin prevista en el inciso tercero del Art. 36 de la ley 100 de 1993, hecho que contradice la interpretacin jurisprudencial que se ha hecho respecto, de las normas que regulan los regimenes de transicin, en donde se ha establecido que la frmula sealada en el artculo 36 de la ley 100/93 tiene un carcter supletorio, la cual solo puede ser aplicada cuando el rgimen especial no contempla una tcnica especfica para liquidar la mesada pensional. ()

10.8.4. OTRAS DISPOSICIONES SOBRE RGIMEN DE TRANSICIN

Sobre el rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993, adems de lo dispuesto en el artculo 36 y lo consagrado sobre las reformas, hay que citar las siguientes disposiciones:

1. Decreto 691 de 1994 (modificado por los Decretos 1158 de 1994 y 2090 de 2003), que incorpor al sistema general de pensiones a: Los servidores pblicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, as como de sus entidades descentralizadas; y a los servidores pblicos del congreso de la Repblica, de la Rama Judicial, el Ministerio Pblico, la Fiscala General de la Nacin, la organizacin electoral y la Contralora General de la Repblica. En el Art. 4 se refiri al rgimen de transicin.
72

Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-158/06.

2. Decreto 1293 de 1994 artculos Previsin Social del Congreso.

2 y 3

establece el rgimen de transicin de los

senadores, representantes, empleados del Congreso de la Repblica y del Fondo de

3. Decreto 1359 de 1993 cmara.

establece un rgimen especial de pensiones, as como de

reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la

4. El Decreto 104 de 1994, Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del ministerio pblico, de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones, en su artculo 28 dispuso que a los magistrados de altas Cortes se les reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantas de los senadores de la Repblica y representantes a la Cmara.

Y en los trmino del artculo 28 del Decreto 47 de 1995, a los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantas de los Senadores de la Repblica y Representantes a la Cmara en los trminos establecidos en las normas legales vigentes.

Los Magistrados sealados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeaban sus cargos en propiedad en las citadas corporaciones, podrn optar por pensionarse cuando renan los requisitos de edad y tiempo de servicios sealados para los Congresistas en el pargrafo del artculo 3 del Decreto 1293 de 1994.

5.

Decreto numero 47 de 1995.

Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Pblico, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones.

Artculo 28. A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantas de los Senadores de la Repblica y Representantes a la Cmara en los trminos establecidos en las normas legales vigentes.

Los Magistrados sealados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeaban sus cargos en propiedad en las citadas corporaciones, podrn optar por pensionarse cuando renan los requisitos de edad y tiempo de servicios sealados para los Congresistas en el pargrafo del artculo 3 del Decreto 1293 de 1994.

Artculo 29. Ninguna autoridad podr establecer o modificar el rgimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artculo 10 de la Ley 4 de 1992. Cualquier disposicin en contrario carecer de todo efecto y no crear derechos adquiridos.

6. Decreto 43 de 1999

ARTCULO 9o. Las pensiones de la Rama Judicial no estarn sometidas a lo dispuesto en el artculo 2o de la Ley 71 de 1988. En todo caso las pensiones se liquidarn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

10.8.5. ENTIDAD ENCARGADA DE RECONOCER LA PENSIN AL ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 100 DE 1993

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando de trabajadores oficiales se trata, se ha generado mucha controversia respecto a la entidad que debe reconocer la pensin.

6.1 .En principio quien reconoce la pensin es la ltima entidad de previsin social a la cual se estuvo afiliado al momento de cumplirse el tiempo de servicios requerido por la ley, y en su defecto por la ultima entidad o empresa oficial empleadora. Decreto 1848 de 1969 Art. 75, y Decreto 813 de 1994.

6.2 En el caso de la pensin por aportes. En los trminos Del Art. 10 del Decreto 2709 de 1994, el reconocimiento y pago corre por cuenta de la ultima entidad a la cual se efectuaron los aportes. Pero si el tiempo de cotizacin a la ltima entidad fue inferior a 6 aos, el reconocimiento y pago estar a cargo de la entidad a la cual se efectu el mayor tiempo de aportes.

6.3 En el caso de los servidores pblicos que al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993 estaban afiliados al I.S.S y permanecieron en esa entidad durante toda la relacin laboral, -la situacin es similar a la que dispuso el Acuerdo 224 de 1966 para los trabajadores particulares que al momento de entrar a regir el I.S.S. tuvieran mas de 10 aos y menos de 20 aos de servicio- En los trminos del art. 45 del Decreto 1748 de 1995, el empleador reconocera la pensin cuando el servidor cumpla los requisitos de la norma que lo cobijaba, pero deber seguir cotizando hasta que el I.S.S reconozca la pensin de vejez, quedando a cargo del empleador solo el mayor si lo hubiere, entre la pensin que venia cancelando y la que pague el I.S.S.

6.4 En sentencia del 15 de agosto de 2006. Rad. 29210 Magistrado Ponente Dr. Carlos Isaac Nader, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para determinar las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional, hizo un recuento de la situacin de los servidores oficiales al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, que podemos resumir as:
Situacin de Trabajadores Oficiales al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993. En cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependa de la situacin particular del trabajador regulada por la siguiente normatividad.

Bono Pensional

1. Afiliados a una caja previsin de cualquier orden, cuya liquidacin, fue ordenada por la Ley 100 o por disposiciones

Art. 6 Decreto 813 de 1994: le corresponde al ISS el reconocimiento y pago de la pensin de los servidores pblicos conforme a los disposiciones del rgimen

posteriores.

que se venan aplicando cuando:

2. No afiliado a ente de previsin social ni al ISS. Sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente.

1. El trabajador voluntariamente al ISS.

se

traslada

3. Afiliados al ISS desde el inicio de la relacin de trabajo.

2. Cuando se ordene la liquidacin de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores pblicos beneficiarios del rgimen de transicin no se encontraba afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsin del sector publico con anterioridad al 1 de abril de 1994 y seleccione el rgimen de prima media con prestacin definida.

Los trabajadores que se encontraran en algunos de esto hiptesis tendrn derecho al reconocimiento de bono pensional.

-------------------------------------------------Decreto 1068 de 1995. Trabajadores territoriales se pueden afiliar a cualquier rgimen, cumplidas las formalidades del traslado. El pago de las prestaciones estarn a cargo de la entidad administradoras de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestacin correspondiente. Tal reconocimiento se har una vez le sea entregado el bono pensional. ___________________________________

----------------------

Hay lugar a bono pensional.

Decreto 1748 de 1995. Art. 45.

______________

Los empleados del sector pblico se asimilan a los del sector privado y por lo tanto le seria aplicable el Art. 5 del Decreto 813 de 1994.

No hay lugar a la expedicin del bono pensional tipo B.

El Decreto 813 de 1994 , modificado por el Decreto 1160 de 1994, se refiri al evento de la trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tiene a cargo el reconocimiento y el pago de pensiones quienes debern reconocer directamente las pensiones una vez el trabajador cumpla los requisitos del rgimen que se le venia aplicando, pero continuaran cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensin de vejez en el sistema de prima media con prestacin definida, momento en el cual el ISS proceder a cubrir dicha pensin, quedando a cargo del empleador solo el mayor valor, si lo hubiere. A esta solucin es la que remite el Art. 45 del Decreto 1748 de de 1945 cuando ordena la aplicacin del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS. ___________________________________ El Art. 1 del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000, estatuy que las cajas, fondos o entidades pblicas que reconozcan o paguen pensiones continuarn reconocindolas mientras tales entidades subsisten respecto de quienes tuvieran el carcter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos:

73

________________ _____

A. Cuando los servidores pblicos del orden nacional hubieren cumplido el 1 de abril de 1994, los requisitos para tener derecho a la pensin y no se le haya reconocido, aunque a la fecha de la solicitud de dicha pensin estn a filiados a otra administradora del rgimen de prima media.

No hay lugar a la expedicin de bono pensional.

73

Reglamentario de la ley 100 de 1993.

B. Cuando los servidores oficiales del mbito territorial se encuentran en la misma situacin para la fecha de entrada en vigencia del nuevo rgimen de pensin.

C. Cuando los servidores afiliados de cualquier nivel, a la fecha en que empez la vigencia del rgimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 aos de servicio o contaran con la cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo pblico, aunque a la fecha de solicitud de la pensin estn o no afiliados al sistema general de pensiones

10.8.6. JURISPRUDENCIA.-

10.8.7. CORTE CONSTITUCIONALSentencia T-625/04 del 1 de julio de 1994.

M. P. Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA

Para la viabilidad del rgimen de transicin no se requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social.

()

La entidad demandada admite que el actor, se encuentra cobijado por el rgimen de transicin, pero no le reconoce el acceso a la pensin de jubilacin por no contar con sesenta aos de edad, segn lo dispone la Ley 71 de 1988. Es decir, acepta que tiene derecho a un

rgimen ms beneficioso, por una parte, pero acudiendo a una interpretacin del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, que desconoce por completo el principio de favorabilidad, aduce que el rgimen anterior a que se refiere el artculo 36 en mencin, es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, por el hecho de que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cotizando al ISS por cuenta de un empleador privado. Ello significa, en otras palabras que el rgimen de transicin queda completamente desconocido, pues en la prctica lo que se le est aplicando es el rgimen general de jubilacin que exige la edad de sesenta aos para acceder a la pensin de vejez. Para ello, ni siquiera hubiera resultado necesario invocar la Ley 71 de 1988, sino acudir directamente al artculo 33 de la ley 100 que establece los requisitos para acceder a la pensin en cuestin.

()
El Instituto de Seguros Sociales admite que el demandante es beneficiario del rgimen de transicin que consagra el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que no le es aplicable el rgimen de los servidores pblicos, sin tener en cuenta que el accionante labor en entidades pblicas ms de veinte aos, acudiendo para ello a una interpretacin de las normas que establecen el rgimen de transicin, que como se dijo, evidentemente desconoce el derecho a la seguridad social del actor.

Se pregunta entonces la Corte cul es la ventaja que obtiene el demandante por encontrarse beneficiado por el rgimen de transicin?

4.3. En relacin con el rgimen de transicin establecido en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporacin se ha pronunciado en varias oportunidades en los siguientes trminos:

En la sentencia T-235 de 2002 se dijo que [L]a sustitucin de una norma por otra exige la necesidad de un rgimen de transicin. La existencia de normas transitorias es indispensable en la legislacin sobre seguridad social en pensiones porque hay derechos en va de adquisicin.

Se trata de un derecho exlege porque nace de una norma que expresamente lo establece y que seala criterios razonables para gozar de la excepcionalidad.

Una vez en vigencia la norma que establece el rgimen transitorio, las personas que renen los requisitos para adquirirlo consolidan una situacin jurdica concreta que no puede ser menoscabada. Es adems un autntico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestacin en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdiccin en caso de incumplimiento.

() En el caso de Colombia, como era apenas lgico, el artculo 36 de la ley 100 de 1993 estableci una excepcin a la aplicacin universal del sistema. Esta excepcin es para quienes el 1 de abril de 1994 hayan tenido 35 aos si son mujeres o 40 aos si son hombres o 15 aos o ms de servicios o de tiempo cotizado, a ellos se les aplicar lo establecido en el rgimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, nmero de semanas cotizadas y el monto de la pensin

Es de resaltar que la norma no exige que se est cotizando al 1 de abril de 1994. Exactamente dice el inciso 2 del artculo 36 de la ley 100:

La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o mas aos de edad si son mujeres o cuarenta o mas aos de edad si son hombres, o quince o mas aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley

El interesado en el rgimen de transicin se acoge a l no solamente porque el artculo 36 de la ley 100 de 1993 es muy claro y es una norma de orden pblico, sino porque se trata de un principio de derecho laboral, reconocido constitucionalmente en el artculo 53 de la Constitucin que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor, y, adems porque en la ley 100 art. 11 y en la propia Constitucin (art. 53) se establece el principio de favorabilidad.74
74

Ver tambin las sentencias T-169 de 2003, T-631/02

La entidad demandada descarta la posibilidad de aplicarle el rgimen legal de los servidores pblicos, argumentando que al 1 de abril de 1994 se encontraba cotizando para un empleador privado. Con esa interpretacin se le da a la ley un alcance que no tiene y, desconoce de paso la jurisprudencia constitucional segn la cual para la viabilidad del rgimen de transicin no se requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social. En ese sentido, en la sentencia T-534 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trivio se estableci que [L]a referencia a la caja, fondo o entidad a que se encuentre afiliado contenida en el artculo 6 del Decreto 813 de 1994 es una alusin a los servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 y no a la existencia de un vnculo laboral. De lo contrario, resultara que un trabajador que cumpla con uno de los requisitos alternativos a los que se someti la procedencia del rgimen de transicin, puede quedar excluido de los beneficios implcitos en ese rgimen por el solo hecho de no tener un vnculo laboral al momento de entrada en vigencia de esa ley.

Con esa ptica se somete la viabilidad del rgimen de transicin a un presupuesto no previsto en la ley y se incurre en una prctica discriminatoria pues, a pesar de que un trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos, se lo despoja de los beneficios implcitos en ese rgimen y, por esa va, se propicia la vulneracin de sus derechos fundamentales de igualdad y de seguridad social, ste ltimo bajo la forma de prestacin econmica vinculada a la realizacin del ser humano como un ser dotado de dignidad.

En esa misma lnea de pensamiento, la sentencia T-923 de 2003, Magistrado Ponente Eduardo Montealeqre Lynnet, expres: [Q]ueda an por estudiar el caso de las personas que, aunque antes de la entrada en vigencia del sistema se encontraban vinculados al rgimen de prima media, al primero de abril de 1994 no se encontraban cotizando.

En estas eventualidades la Corte, en sentencia T-235 de 2002, preciso que el inciso segundo del artculo 36 de la ley 100 de 1993, no excluye del beneficio del rgimen de transicin a quienes, para esa fecha no realizaban aportes para pensin. Subray que la posibilidad de acogerse a un rgimen de transicin en materia laboral, obedece no solamente a un poder reconocido por cierta norma de rango legal, sino a un principio en esta materia que prescribe que la norma favorable debe ser preferida como opcin hermenutica al momento de interpretar la normatividad del trabajo (art. 53 C.P.).

En suma, la jurisprudencia de esta Corporacin ha entendido que, en punto del rgimen de transicin consagrado en la ley 100 de 1993, son beneficiarios del mismo quienes:

(i) Al momento de entrar a regir el sistema de seguridad social tuvieran 30 aos o ms para el caso de las mujeres- o cuarenta aos o ms para el caso de los hombre -. (ii) Para el primero de abril de 1994, tuvieran 15 aos o ms de servicios o de tiempo cotizado. Estas personas tienen la posibilidad de retornar al rgimen de prima media con prestacin definida, luego de haberse cambiado al de ahorro individual con solidaridad y pensionarse, en consecuencia, con los requisitos sealados en el rgimen anterior. (iii) La Ley 100 de 1993, en aplicacin del principio constitucional de favorabilidad, no exige que se est cotizando a primero de abril de 1994.

4.4. Para la Sala de Revisin el Instituto de Seguros Sociales, al negar la pensin de jubilacin del actor le desconoci el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y al debido proceso del demandante, pues no aplic el rgimen de transicin y las ventajas que de l se derivan, y por el contrario le aplic una legislacin que le era completamente desfavorable. Si como lo ha establecido la doctrina constitucional, para ser beneficiario del rgimen de transicin no se requiere haber estado cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos se puede exigir una cotizacin a un sector especfico, bien sea pblico o privado.

10.8.8.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia del 22 de julio de 2008 M. P. CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicacin No. 32193

El rgimen de transicin est previsto slo para eventos que tengan que ver con la pensin de vejez, no para la pensin restringida o pensin sancin establecida por el artculo 8 de la Ley

71 de 1961.

Consider la Corte: No es necesario entrar en un anlisis extenso para darle la razn al Tribunal, en el sentido de que en la fecha en la que se produjo el retiro del actor, la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, que a partir del 1 de abril de 1994, reform en forma integral el sistema de seguridad social, por lo que, previa la advertencia relativa a que el rgimen de transicin all previsto no aplicaba para pensiones diferentes a las de vejez, ()

Conviene reiterar que a partir del 1 de abril de 1994, tambin fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, todas las disposiciones que le sean contrarias, y su campo de aplicacin en los trminos del artculo 11, comprende, con las excepciones previstas en el artculo 279, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que sean trabajadores privados u oficiales.

As las cosas no hay razn jurdica razonable de la que se pueda deducir que el artculo 74 del Decreto 1848 de 1969, contina vigente. Sobre el particular, esta Sala de la Corte, en sentencia de 15 de junio de 2006 Rad. 27338, en un asunto similar, en donde la demandada era la Caja Agraria sostuvo lo siguiente:

"Es indudable entonces, acorde con el aparte del precepto reproducido, que e l rgimen de transicin est previsto slo para eventos que tengan que ver con la pensin de vejez, y de ninguna manera para aquellos que, como los actores, aspiran al reconocimiento de la pensin restringida o pensin sancin establecida por el artculo 8 de la Ley 71 de 1961.

() Por lo dems, el criterio jurisprudencial respecto del punto analizado ha sido constante, en el sentido de que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuando lo orden la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensin, y con mayor razn como en este caso que as procedi desde antes de la vigencia de dicha normativa. As qued consignado en sentencia de 14 de noviembre de 2007, en un caso de similares contornos, que reiter la del 11 de septiembre de 2007 Rad. 28429 en la que se dijo:

Al respecto, estima la Sala que la reflexin del ad quem en torno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliacin al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relacin laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligacin surge para el sector oficial a partir del 1 de abril de 1994. De donde la omisin en ese exacto sentido, es lo que podra acarrear el pago de la pensin sancin, porque si de manera oportuna el empleador cumpli con esa afiliacin, esto es, cuando naci la obligacin, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelacin, que fue precisamente lo que sucedi en este caso, en donde la Caja de Crdito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligacin legal.

De tal manera que al producirse esa afiliacin, no se puede pretender la aplicacin del artculo 133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1 de abril de 1994, esto significa que la accionada cumpli a cabalidad con dicha previsin legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestacin reclamada.

10.8.9. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 1 de marzo de 2007 M. P. Dr. LUIS JAVIER OSORIO Radicacin No 29945

Al declararse la inexequibilidad del artculo 18 de la ley 797 de 2003 que derog el articulo 36 de la ley 100 de 1993, este recuper su vigencia, en consecuencia el derecho a la pensin se regula por el rgimen que cobijaba al actor al entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Consider la Corte:

El Art. 18 de la ley 797 de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a travs de la sentencia 1056 del 11 de noviembre de 2003, por lo que desapareci del panorama jurdico, en consecuencia el Art. 36 de la ley 100 de 1993, sigui surtiendo plenos efectos a

partir de esa fecha, concretamente el inciso segundo, en esas condiciones la demandante tiene derecho a pensionarse con los requisitos establecidos en el Art. 12 del acuerdo 049 de 1990, sin tener que cumplir con la densidad de cotizaciones que exiga la mencionada ley 797.

Que la resolucin por medio de la cual se neg la pensin a la demandante, se expidi el 24 de noviembre de 2003, y la demanda que origin el proceso, se present el 10 de marzo de 2004, es decir cuando ya el Art. 18 de la ley 797 haba sido declarado inexequible, y en consecuencia el Art. 36 haba recobrado su vigencia.

Adems, el pargrafo transitorio 4 del artculo 1. Del acto legislativo 1 de 2005, conserv el rgimen de transicin establecido en el Art. 36 de la ley 100 de 1993, y las dems normas que la desarrollan hasta el 31 de julio de 2010, excepto para las personas que estando en dicho rgimen tengan cotizadas 750 semanas, que se mantendr hasta el 2014.

La demandante era beneficiaria del rgimen de transicin consagrado en el Art. 36 de la ley 100, y cumpli 55 aos de edad el 8 de octubre de 2003, y en ese momento tena cotizadas 762 semanas, de las que 686.99 lo fueron dentro de los 20 aos anteriores al cumplimiento de dicha edad, por lo que era acreedora a la pensin de vejez conforme al Art. 12 del acuerdo 049 de 1990, rgimen al cual se encontraba afiliada al entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Y como para el momento en que la demandante cumpli 55 aos de edad 8 de octubre de 2003- estaba vigente el Art. 18 de la ley 797 de 2003, debe precisarse que la pensin de vejez slo podr reconocrsele a partir del 11 de noviembre del mismo ao, cuando se declar su inexequibilidad, y por ello, el originario Art. 36 continu surtiendo plenos efectos.

10.8.10.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia de febrero de 2007, Radicacin 29120

MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LPEZ VILLEGAS

El rgimen al cual se encuentre afiliado al entrar a regir la ley 100 de 1993, se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de

habilitarlo para acreditar requisitos para el rgimen oficial bajo el cual se encuentre.

Expuso la Corte:

Para determinar el rgimen anterior con el que se complementa el de transicin de la Seguridad Social en Pensiones, el Tribunal toma como hecho relevante el que el actor se encontraba desde el 4 de enero de 1994 cotizando al Instituto de Seguros Sociales como trabajador particular, situacin que se dio en igual forma al entrar en vigencia la Ley 100/93 para los trabajadores de los entes territoriales (30 de junio de 1995), pues para esa poca se encontraba como independiente, tal como se observa a folio 136 del cuaderno 1 (Folios 26 y 27), y para efectos de encuadrar el caso sub examine en lo que manda el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando dispone que el rgimen complementario es el anterior en el que se encontraba afiliado el actor, esto es, el del Acuerdo 049 de 1990.

() Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 15 aos de servicio para 1985, y ms de 20 aos de servidor pblico en el 1994- (folios 74 y ss. ) como el establecido en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, el del rgimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente.

El rgimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el rgimen oficial bajo el cual se encuentre.

Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicacin 10.803, segn la cual el rgimen de previsin social del sector pblico, haba sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, an un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional segn las reglas previstas para los servidores pblicos.

De esta manera, a la afiliacin ante el ISS que realiza el servidor pblico que se halle en alguna de las situaciones previstas en el rgimen de transicin, no puede concedrsele la capacidad de alterar la genuina referencia al rgimen anterior que hace el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliacin a cajas, fondo o entidades de previsin que hace el artculo 6 del Decreto 813 de 1994. As por tanto, el significado de la expresin rgimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte aos de servicios al Estado, - evento contemplado en el artculo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o ms aos de servicios continuos o discontinuos presupuesto del artculo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aqul que seala la afiliacin circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

As por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -an esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos:

Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo precepta el Decreto 2143 de 1995.

b) Para quienes luego de haber cumplido con los

requisitos de tiempo de servicio se

vincularon como servidores pblicos al ISS y all se hallaban para el momento de su incorporacin al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. . En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicacin 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicacin 21026; sentencia de febrero de 2007, radicacin 29911 ; que si bien la afiliacin les habilita para gozar de la pensin de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensin de jubilacin reconocida directamente por la entidad y con vocacin de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artculo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artculo 5 del Decreto 813 de 1994, en los trminos en que fue modificado por el artculo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situacin del sub lite en la segunda hiptesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entr en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa poca se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente.

Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 15 aos de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artculo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores pblicos despus de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala sentencia del 13 de octubre del 2006, radicacin 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artculo 6 del Decreto 813 de 1994.

Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 15 aos de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artculo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situacin del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsin social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliacin al ltimo no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector pblico ante el ISS.

Se ha de precisar que , como se advierte, el derecho a reclamar la pensin de jubilacin a la edad de 55 aos, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; slo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mnimos exigidos para la pensin se puede hablar de derecho adquirido; los regmenes de transicin ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categoras la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingsticos, la del derecho a las meras expectativas.

Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocacin de prosperidad, justamente por la ltima razn invocada, porque no est a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda segn el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto.

Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artculo 6 del Decreto 813 de 1994, determin la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores pblicos bsicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsin social, ora por ausencia de afiliacin a ellas antes de la vigencia del

sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidacin, ya fuere antes o despus de la vigencia del sistema pensional.

Pero tambin el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores pblicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable slo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompaado de bono pensional.

Los servidores pblicos territoriales estn sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del da de la incorporacin efectuado por su empleador, o a ms tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculacin se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restriccin de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional como reza el artculo 5 del Decreto 1068 de 1995.

Valga tambin sealar que la regulacin establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, slo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

Los empleadores de servidores pblicos que haban afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artculo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artculo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS slo asume la pensin de vejez de acuerdo con sus reglamentos.

10.8.11.. PREGUNTAS

5.1.- En qu casos la persona que se acogi al rgimen de ahorro individual y regresa al rgimen de prima media no pierde el rgimen de transicin?

5.2 Cules son los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del Art. 18 de la ley 797 de 2003?

10.9. REGMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993

.Para efectos del rgimen de transicin de la ley 100 de 1993, hay que determinar de tres grandes clasificaciones, cual es el rgimen aplicable en cada caso.

10.9.1. SECTOR OFICIAL: En el que hay que tener en cuenta si es el sector oficial nacional, o el sector oficial territorial.

10.9.2. RGIMEN GENERAL

Requisitos

Monto

IBL

Ley 33 de 1985 (1)

EDAD - M- 55 AOS - H -55 Aos

75 % del promedio de salarios que sirvi de base para los aportes durante el ltimo ao de servicio.

Salario promedio de los ltimos 10 aos. Si faltare menos de 10 aos, el promedio tiempo del que

TIEMPO ERVICIO

DE

hiciere falta o el de toda la vida si fuere mayor

20 aos

(Art. 36 Ley 100)

El salario que base sirvi para de los

aportes durante

el ltimo ao de servicio (Ley 33 de 1985)

NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTERIOR

(1) Esta ley contempl: un rgimen de excepcin, para los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepcin que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un rgimen especial de pensiones. Y un rgimen de transicin, para los empleados que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 aos continuos o discontinuos de servicio, a quienes se les seguir aplicando las disposiciones sobre edad de jubilacin que rega con anterioridad a la presente ley.

La Ley 33 de 1985 derog los artculos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969. Por consiguiente el rgimen de transicin a que se refiere dicha ley, en lo que a la edad se refiere, beneficia a las mujeres, por que para los hombres el requisito de edad que exiga el decreto 3135, no lo modific la ley 33.

10.9.3. REGMENES ESPECIALES.- Dentro de los regmenes pensinales del sector oficial, en virtud del rgimen de transicin del Sistema General de Pensiones, hay unos especiales, entre otros:

ley aplicar RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PBLICO DECRETO 546/1971 (1) (2)

Requisitos EDAD

Monto ART. 11 75% del IBL.

IBL Asignacin mensual elevada hubiere devengado en el ltimo ao de mas que

- M- 50 AOS H55 AOS

servicio Contralora general Decreto 1976 929 de EDAD - M- 50 AOS H20 (10 55 AOS anos o aos de al servicio servicio 75% del IBL Promedio de los salarios durante el semestre ltimo

continuo

discontinuo

exclusivo de la contralora General de la Repblica)

Congresistas

Art. 20 acuerdo 26 de 1986. Decreto 2837 de 1986 Decreto 1964 1723de

NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTERIOR

(1) Para que se configure la pensin en los trminos de este decreto se exigen 20 aos de servicio, 10 de los cuales deben ser exclusivamente a la rama judicial o ministerio pblico, o ambas actividades.

(2)

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 8 de este Decreto: Los funcionarios y

empleados de la rama judicial y del Ministerio pblico que deban separarse de su cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, tendrn derecho al producirse su retiro, a una pensin vitalicia que se liquidar en el 75 % de la mayor asignacin devengada en el ltimo ao de servicio y sin lmite de cuanta, siempre que el beneficiario hubiere servido durante 20 aos, continuos o discontinuaos, en el servicio oficial, de los cuales los ltimos 3 por lo menos, lo hayan sido en la rama jurisdiccional o en el ministerio pblico Y en los trminos del artculo 10: Los funcionarios a que se refiere este decreto, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del ministerio pblico, sin reunir los requisitos exigidos para una pensin ordinaria de

jubilacin, pero habiendo servido no menos de 5 aos continuos en tales actividades, tendrn derecho a una pensin de vejez equivalente a un 25% del ltimo sueldo devengado, ms un dos por ciento por cada ao de servicio. Y tal como lo establece el art. 11. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, consejeros de Estado y fiscales del Consejo de Estado, tendrn derecho, adems del auxilio de cesanta, a la pensin vitalicia equivalente a las dos terceras partes del ltimo sueldo establecido en el articulo 22 del decreto extraordinario nmero 1698 de 16 de julio de 1964, compatible con la pensin de jubilacin, cuando su retiro sobrevenga despus de 10 aos de servicio en la rama jurisdiccional o en el ministerio pblico o de haber ejercido el cargo de magistrado de la Corte, consejero de Estado o fiscal del mismo por espacio de 5 aos continuos, dentro de las circunstancias contempladas en el articulo 3, literal a) del decreto 902 de 1969.

En este punto de regmenes especiales, es bueno plantear la discusin cul es el rgimen a aplicar para quienes han laborado en la Rama Judicial durante 10 aos, pero tienen que acudir al tiempo laborado en el sector privado para efectos de completar el tiempo de servicio: el rgimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 o el consagrado en la Ley 71 de 1988 de jubilacin por aportes.

Si se tiene en cuenta que al momento de expedirse el Decreto 546 de 1971, el rgimen pensional colombiano no consagraba la posibilidad de acumular el tiempo servido en el sector pblico y en el sector privado, para cumplir el requisito de tiempo de servicio para la pensin de jubilacin, no podemos concluir que los 20 aos de servicio a que se refiere el art. 6 del Decreto 546, puedan ser en el sector pblico o en privado.

Y en cuanto a lo consagrado en el art. 8 del Decreto 546, ya comentado, el tiempo de los 20 aos debe ser en el sector oficial. La salvedad es para el requisito de los 10 aos en la Rama Judicial o en el Ministerio Pblico.

Por consiguiente, salvo consagraciones especificas (Decretos 1359 de 1993, 104 de 1994 y 47 de 1995), la regla general en el evento contemplado, es que la normatividad a aplicar es la ley 71 de 1988.

10.9.4. EMPLEADOS DEPARTAMENTALES.

La situacin de estos trabajadores

qued definida en el Art. 146 de la ley 100 de 199375 que dispuso:

Situaciones jurdicas individuales definidas por disposiciones municipales y departamentales. Las situaciones jurdicas de carcter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilacin extralegales en favor de empleados o servidores pblicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarn vigentes.

Tambin tendrn derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artculo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos aos siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

()

1.3.1 .La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de este Artculo 146 de la ley 100 de 1993, en la sentencia C- 410 de 1997, lo encontr ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artculo 58 de la Constitucin Poltica. As como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilacin extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artculo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

No sucede lo mismo con la expresin contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrn igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones sealadas, quienes cumplan "dentro de los dos aos siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse, A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que estn prximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos aos siguientes a la entrada en
75

vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993. Por Lo que declar

EXEQUIBLE el artculo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresin, "o cumplan dentro de los dos aos siguientes", la cual se declara INEXEQUIBLE.

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entr en vigencia dicha ley, los trabajadores an no haban adquirido el derecho pensional, no hay razn alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situacin abiertamente violatoria de la igualdad, pues as como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos aos, porqu no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos aos y un da o ms?; ntese que lo que dispone la Constitucin es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarn sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

As entonces, el derecho pensional slo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores pblicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no haban cumplido dichos requisitos, apenas tenan una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedicin de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidi la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no exista como una situacin jurdica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor pblico. Apenas exista, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legtimamente por el legislador

1.3.2 Con relacin a estos trabajadores territoriales tambin se ha presentado discusin si la normatividad a aplicar, es la ley 6 de 1945 o la ley 33 de 1985, pues de esta norma se alega que era para empleados del orden nacional.

La Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 22 de mayo de 1996, consider que para quienes a la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, no tenan consolidada su situacin jurdica, el rgimen aplicable es el contenido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Lo mismo para los jubilados que hubieren definido su situacin jurdica en departamentos y municipios en donde no se expidieron disposiciones sobre esta materia.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de julio de 2008 Rad. 31.410, Magistrada Ponente Doctora Isaura Vargas Daz, expuso que de tiempo atrs ha dejado claro la Corte que la ley 33 de 1985 s modific los regmenes pensionales subsistentes a nivel territorial, a excepcin de los empleados oficiales hoy servidores pblicos- que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepcin que la ley haya determinado expresamente , ni aquellos que por ley disfruten de un rgimen especial de pensiones tal como lo expresa el inciso segundo del artculo 1 de la citada les. Cita lo expuesto en sentencia del 18 de mayo de 2003 Rad. 18232.

1.3.3 Con respecto al IBL, hay que tener en cuenta que los servidores del sector oficial no estaban vinculados a ninguna caja o fondo, por lo tanto no se puede partir del IBC, para efectos de establecer el IBL se tomar el promedio de lo devengado en el ltimo ao.76

10.9.5. REGIMEN DEL I.S.S

Edad
Acuerdo 049 de 55 mujeres aos

Semanas
500 dentro de los veinte aos anteriores a la edad. O 1000 en cualquier tiempo

Monto
45% bsicos, con aumentos del 3% por cada 50 semanas co posterioridad a las 500, con un tope mximo de 90% del salario base, no inferior al salario mnimo, ni superior a 15 salarios.

1990, Aprobado por el Decreto 758 de 1990

60 hombres

aos

76

lvaro Quintero Seplveda, en su obra Rgimen de Transicin de los empleados pblicos, sobre este tema, cita: el concepto No. 1718 del 9 de marzo de 2006, el concepto No. 1576 de octubre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo del Consejo de Estado y la sentencia Rad. No. 48045-01 de 2002 de la seccin segunda.

1. El Art. 21 del Acuerdo 049 de 1990 consagraba unos incrementos a las pensiones de invalidez por riesgo comn y vejez, as: del 7% por cada uno de los hijos menores de 16 aos o de 18 aos si son estudiantes o hijos invlidos no pensionados, que dependan econmicamente del pensionado.

Y del 14% por cnyuge o compaera permanente del beneficiario que dependa econmicamente de este y no disfrute de una pensin.

2. La aplicacin de estos incrementos para los beneficiarios del rgimen de transicin, ha generado controversia. Los que no estn de acuerdo con dichos incrementos, argumentan que el rgimen de transicin slo se refiere a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto y que el IBL est definido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, y al tenor de lo dispuesto en el Art. 22 del acuerdo del I.S.S., que define la naturaleza, estos incrementos no forman parte integrante de la pensin de invalidez o vejez que reconoce el I.S.S.

3. De otra parte hay que tener en cuenta que, al tenor de lo dispuesto en el Artculo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio o el nmero de semana cotizados o el monto de la pensin de vejez, de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan 35 aos de edad si es mujer o 40 aos de edad si es hombre o 15 aos de servicio cotizados sern los establecidos en el rgimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso Base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas, que les faltare menos de 10 aos, para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior.

4.

Lo anterior permite establecer que lo dispuesto en el Art. 36 no sirve de base para concluir que definitivamente la Ley 100 acab con estos incrementos, porque no hacen parte del Ingreso Base de Liquidacin, tampoco para definirlos como parte integrante

del monto de la pensin. Son prerrogativas consagradas en la normatividad que rega en el ISS antes de la Ley 100 de 1993 y que se aplica a quienes cobijan el rgimen de transicin.

5. La Corte Suprema de Justicia, tal como lo consagr en la sentencia del 5 de diciembre de 2007 con ponencia del Dr. Luis Javier Osorio Lpez, radicacin 29741, en la que cit lo expuesto por dicha Corporacin el 27 de julio de 2005, radicacin 21517, consider: que los incrementos por personas a cargo previsto en el Art. 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, an despus de la promulgacin de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado acuerdo del ISS por derecho propio o transicin. actualmente impera. Y agrega, que este es el criterio que

6. Otro punto de discusin sobre estos incrementos es el de si opera la prescripcin del Derecho o las mesadas pensionales.

Con respecto al fenmeno de la prescripcin de estos incrementos, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicacin 27923, MP, Dra. Elsy del Pilar Cuello Caldern, consider que si el articulo 22 del Acuerdo 049 de 1990 prev que los incrementos por persona a cargo no forman parte integrante de la pensin de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales es lgico que no pueden participar de los atributos y ventajas que el legislador ha sealado para stas, entre ellas el de la imprescriptibilidad del estado jurdico del pensionado.

Que no puede negarse que los incrementos nacen del reconocimiento de la pensin de vejez, pero ello no quiere decir que formen parte integrante de la prestacin, ni mucho menos del estado jurdico del pensionado, no slo por la expresa disposicin normativa, como ya se apunt, sino porque se trata de una prerrogativa cuyo surgimiento no es automtico frente a dicho estado, pues est condicionado al cumplimiento de unos requisitos, que pueden presentarse o no.

Y lo expuesto en la norma, respecto a que el derecho a los incrementos subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen apoyan la prescriptibilidad, por cuanto implcitamente parte de la hiptesis de que se trata de un derecho que no es vitalicio en tanto

su persistencia requiere que se sigan dando las causas que le dieron origen, de modo que aunque, parezca redundante, la desaparicin de estas provoca su extincin.

Por lo que a juicio de esta Sala estos incrementos prescriben si no se reclaman dentro de los 3 aos siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde el momento en que se produjo el reconocimiento de la pensin de vejez o de invalidez.

2.3 En este rgimen del I.S.S, hay que tener en cuenta que la Ley 90 de 1946 incluy como afiliados al ISS a las personas vinculadas por contrato de trabajo, en consecuencia los trabajadores oficiales podan afiliarse a dicha entidad.

Como lo expuso la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de abril de 1999, el acuerdo 224 de 1966 incluy como personas sujetas al seguro obligatorio para los riegos de I. V. M. a los trabajadores que prestan sus servicios a entidades de derecho pblico, semioficiales y descentralizadas. Lo que reiter el Art. 2 del Decreto 433 de 1971, que refiri como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales a los que prestan servicios en los Establecimientos Pblicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economa Mixta de carcter nacional, departamental o municipal. Y aunque el Decreto ley 1650 en su articulo 6, no incluy dentro de los afiliados forzosos al I.S.S a los servidores pblicos, tampoco excluy a las entidades que en virtud del Decreto 433 de 1971 adquirieron su registro patronal. Y el artculo 28- 2b del acuerdo 044 de 1989 del I.S.S, dispuso que tambin seran afiliados facultativos del I.S.S. los servidores de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 fecha de entrada en vigencia del Decreto 1650 de 1977- se encontraban registradas como patronos en el I.S.S.77

10.9.6. JUBILACIN POR APORTES.-

Hasta la expedicin de la Ley 71 de 1988, las pensiones se regan por la normatividad exclusivamente del sector oficial o privado, segn se tratare de servidores oficiales o privados.

77

Sobre este punto hace referencia la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007, radicacin No 29991, citada en el numeral 7.4 de este captulo.

La ley 71 permiti, a quien no tiene los requisitos en uno de estos dos sectores, acumular lo aportado en el sector oficial y en el I.S.S.

Requisitos
ley 71 de 1988 Pensin por aportes EDAD - M- 55 AOS - H -60Anos

Monto

75%. Mximo 15 SMV

TIEMPO DE SERVICIO 20 aos sumados el sector oficial y las cotizaciones al I.S.S.

Hay que tener en cuenta que lo que consagr la ley 71 de 1988, fue la posibilidad de acumular los aportes del sector oficial y del sector privado para efectos de completar el requisito del tiempo de servicio para obtener el derecho a la pensin de jubilacin. Sin perjuicio de poder optar nicamente por el rgimen oficial o privado, cuando se renan la totalidad de los requisitos de uno u otro rgimen.

10.9.7. 4 CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO

En el C.S. del T. la pensin de jubilacin se consagr como una de las prestaciones especiales, a las que en los trminos del Art. 260, estn obligados los empleadores con empresas de capital igual o superior a $800.000, a pagar a los trabajadores que cumplan con los siguientes requisitos:

Edad: M. 50 aos H. 55 aos.

Tiempo de servicio 20 aos Monto: 75% del promedio de los salarios devengados en el ltimo ao de servicio.

En este punto hay que citar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral en sentencia del 2 de octubre de 2007, Rad. 29217 M.P. Eduardo Lpez Villegas. En la que consider que en el caso de los patronos obligados a afiliar a sus trabajadores al I.S.S, la disposicin a aplicar para resolver el derecho a la pensin, no es el C.S. Del T.

Pues segn el artculo 259 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, las pensiones de jubilacin, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarn de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. El Reglamento general del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Como la pensin de jubilacin, obligacin patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensin de jubilacin dej de ser desde entonces obligacin patronal en relacin con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.
Y cita lo expuesto en sentencia de enero 27 de 2000, radicacin No. 12336, en la que expres:

() O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliacin de uno o varios de sus empleados es que deber reconocer l directamente la prestacin, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensin de vejez al cumplir 60 aos de edad, que es lo que exactamente expresa esa disposicin ().

10.9.8. 5.

JURISPRUDENCIA

10.9.9. 5. 1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 29 de septiembre de 2005 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Lpez Villegas. Rad. 25.759

La obligacin pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de Seguros Sociales no asuma el riesgo, en justicia debe quedar a cargo del empleador as este no hubiera estado obligado a cotizar por falta de cobertura en la zona geogrfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo.

Expuso la corte: Esta Corporacin, referente al rgimen de transicin de las pensiones de jubilacin, ha dejado sentado que para efectos de su aplicacin necesariamente ha de determinarse, en principio, en qu fecha se inici en la respectiva regin del pas la obligacin de asegurarse al I.S.S., para as poder establecer la antigedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 aos de servicio en aras de precisar bajo que situacin se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello depender si la pensin aludida est a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre ste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensin de vejez, o corre por cuenta nica y exclusiva de la entidad de seguridad social (Sentencia del 22 de septiembre de 1998 radicado 10.805).

De suerte que, el grado de responsabilidad del empleador en este aspecto, as como la determinacin del rgimen aplicable depende de la zona geogrfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una regin por no haberse llamado a inscripcin y consecuencialmente obligacin de afiliar a los trabajadores, no sera dable hablar de incumplimiento u omisin del patrono.

Empero en el asunto bajo examen, nos encontramos frente a un caso especialsimo no regulado en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el rgimen de la pensin de vejez a cargo de esa entidad, puesto que de los 25 aos de servicios continuos e ininterrumpidos que el demandante le prest al banco demandado, solamente cotiz entre el 2 de febrero de 1970 y 16 de octubre de 1974, esto es, es algo ms de 4 aos, y luego a partir del

1 de enero de 1982 con intervalos de tiempo y solamente en algunos ciclos habidos hasta cuando se produjo su retiro que lo fue el 19 de noviembre de 1988 ()

En los trminos anotados, no resulta lgico, razonado, ni justo entender que un trabajador con 25 aos de servicios a un mismo patrono, no tenga derecho a su pensin, por el hecho de no encuadrar su situacin en alguna de las alternativas que le permitan que la demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que por el tiempo de servicios que tena al momento de la afiliacin al Seguro Social (menos de 10 aos), sumado a la falta de cobertura en el ltimo lugar donde labor, se entrara a exonerar de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las semanas de cotizacin suficientes, el ISS no estara en la obligacin de reconocer esa carga prestacional; dejando al empleado en una posicin de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna.

()
La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una persona que vena gozando de afiliacin, sin que se entrara a garantizar el derecho a la seguridad social protegido legal y constitucionalmente (artculos 48 y 53 de la Constitucin Poltica), as se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar la pensin a su patrono, que cuando se presenta controversia como en el asunto de marras sea el operador judicial quien defina el derecho segn lo acontecido.

() y por tanto la obligacin pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de Seguros Sociales no asuma el riesgo, en justicia debe quedar a cargo del empleador llamado al proceso.

10.9.10.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL Septiembre 11 de dos mil siete (2007)

Magistradas ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Radicacin No. 29991

-Cuando se opera el cambio de naturaleza de la entidad estatal, el trabajador que ha cumplido o cumpli los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensin de jubilacin no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatizacin. - Afiliacin de trabajadores al I.S.S entre 1976 y 1994. - Derecho a la pensin plena de jubilacin de trabajadores oficiales.

Expuso la Corte

() Al respecto, cabe recordar que la Corte en mltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicacin 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicacin 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicacin 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicacin 14.306), afirm que el trabajador que ha cumplido o cumpli los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensin de jubilacin no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatizacin de la entidad empleadora.

A lo expresado en los citados fallos se suma la consideracin de que carece de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de la privatizacin posterior de la entidad estatal a la consolidacin del tiempo laborado como exigencia para la pensin, pues, concluirse cosa distinta, no solo desconoce la verdadera nocin del derecho, como lo propone el recurrente, sino que permitira afligir al trabajador por el mero hecho de cambiar su ex empleador la calidad de persona jurdica. () En la sentencia atrs citada dijo la Corte: ()

En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que termin el contrato, se impona, en aplicacin del artculo 1 de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilacin era a los 55 aos por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante ms de 20 aos en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone ()

Pero ms an, al demandante tambin lo cobijaba el inciso primer o del pargrafo 2 del artculo antes citado que dice: para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) aos continuos o discontinuos de servicio, continuarn aplicndosele las disposiciones sobre edad de jubilacin que regan con anterioridad a la presente ley. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba ms de los 15 aos de servicio porque empez a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artculo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensin de jubilacin o vejez con 20 aos de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 aos, al igual que el artculo 1 del decreto 1848 de 1969 que consagra idnticos requisitos para tener derecho a la pensin de jubilacin, y el artculo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este ltimo que dispone:

()
Tampoco el ad quem se equivoc al concluir que la afiliacin de los demandantes al I.S.S., no significaba que dicha entidad hubiera subrogado al demandado en la obligacin de solucionar las prestaciones solicitadas. Tal conclusin, por cuanto la Corte, reiteradamente, en casos seguidos contra ste como el que el Tribunal cit, ha sostenido su obligacin de asumir el pago de la pensin de jubilacin de sus trabajadores, con independencia de haberlos afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por no constituir dicha entidad una de las llamadas antao Cajas de Previsin Social, en los siguientes trminos:

() la Sala habr de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del ao en curso, radicacin nmero 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestacin a ninguna Caja de Previsin Social. Al respecto se dijo:

(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusacin, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la

jurisprudencia, precisar por va de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casacin y corregir algunos planteamientos jurdicos del Tribunal. I. Pertinencia de la afiliacin de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. Al menos en el lapso de inters para este proceso (1976 a 1994), no pretendi el legislador la afiliacin exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsin oficial o institucin de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de la Caja Nacional de Previsin Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho perodo, admitieron la posibilidad la afiliacin de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. Antes de 1976, el Decreto Extraordinario 433 de 1971, que reorganiz el Instituto de Seguros Sociales determin como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carcter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley, y tambin a los trabajadores que presten sus servicios a la Nacin ... en la construccin y conservacin de las obras pblicas y todos los trabajadores de los establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta, de carcter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarn asimilados a trabajadores particulares. Por manera que este ordenamiento genrico del I.S.S. contena una previsin expresa que posibilitaba la afiliacin de trabajadores oficiales a dicha entidad. La situacin descrita intent ser modificada parcialmente, con una redaccin poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determin el rgimen y administracin del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artculo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores pblicos - en esa poca empleados pblicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluy como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el rgimen de seguros sociales obligatorios (art.6) y como otros afiliados, facultativos, a otros sectores de poblacin, tales como los pequeos patronos y los trabajadores independientes o autnomos (art. 7). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado hurfanas de respaldo normativo, por cuanto el

artculo 133 ibdem preserv la aplicacin del rgimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artculo 134 del mismo estatuto reiter de manera explcita respecto de los Servidores del Estado que en esa poca estuviesen afiliados al Instituto Colombiano de Segur os Sociales .... () Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulacin de 1977, era que despus del 17 de julio de dicho ao, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no exista ninguna base jurdica que lo permitiera. Los criterios aqu expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artculos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo ao. Relacion el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a los dems servidores del Instituto de Seguros FVSociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.; y orden el segundo la exclusin total del rgimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepcin de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artculo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977. Idntica solucin adopt, en obedecimiento del Decreto ltimamente invocado, el artculo 1 del Acuerdo 049 de 1990, que encasill dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.. Derecho a pensin plena de jubilacin de trabajadores oficiales. Dada la situacin catica de diversidad de regmenes en el sector pblico y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propsitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestacin a travs de la Caja Nacional de Previsin Social o de las otras cajas de previsin del sector oficial existentes.

A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituy el derecho a la pensin plena de jubilacin en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte aos continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco aos, equivalente al 75% del salario promedio que sirvi de base para los aportes del ltimo ao de servicios. Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensin, dej a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepcin, de los que legalmente disfrutaren de un rgimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o ms aos de servicio y de quienes con veinte aos de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservndoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilacin anteriormente vigentes. De modo que como se advirti al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atencin de la Corporacin, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestacin en comento de ninguna caja de previsin social, retirado del servicio oficial en 1991, es el artculo primero de la Ley 33 de 1985 la disposicin legal sustancial que regula el derecho pretendido. III. Entidad obligada al pago de la pensin de jubilacin. Desde 1948, en desarrollo de la previsin contenida en el artculo 21 de la Ley 72 de 1947, asign a la Caja Nacional de Previsin Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensin de jubilacin de empleados del Estado del orden nacional, a la cual estn afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso. Pero igualmente previ que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institucin de Previsin Social, evento en el cual correspondera la cancelacin de tales obligaciones a la entidad oficial que funga como patrono. Dando un gran salto histrico, similar regulacin se halla en el artculo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsin se pagar por la respectiva entidad de previsin social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsin a que est afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad sealados para el goce de la pensin. Previ as mismo el numeral segundo ibdem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsin social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se har directamente por la ltima entidad o empresa empleadora.

Aunque, como se observ antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio bsico de encauzar el pago de este beneficio a travs de entidades especializadas en ese servicio pblico, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades pblicas, evento en el cual deban ellas asumir directamente la obligacin jubilatoria. Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse caja o entidad de previsin debe necesariamente acudirse a las voces del artculo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qu se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicacin, as: Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsin las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la funcin de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos rdenes. () Ya se anot que el conjunto normativo aplicable al I.S .S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, est facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos especficos mencionados con antelacin. Mas, para los efectos del artculo 1 de la Ley ltimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aqu demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de previsin social, con la connotacin especfica que esta expresin tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. Adicionalmente, mal podra el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendi equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8 Decreto 1650 de 1977). Slo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estn amparados por el rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la misma. En consecuencia, es equivocada la hermenutica y conclusin del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsin social, la pensin legal de jubilacin contemplada en el artculo 1 de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la ltima entidad empleadora, como lo dispone el artculo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador

como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensin de vejez, y desde ese momento en adelante estar a cargo del empleador oficial slo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensin de jubilacin primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestacin pagada por el seguro social.
()

Los dos aspectos aqu tratados, fueron as estudiados por la Corte en sentencia de 18 de mayo de 2006 (Radicacin 28.088), en la cual reiter lo siguiente: ()

La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado ().

Y ese rgimen anterior, para el aqu demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluy el juzgador, que ste tiene derecho a la pensin de jubilacin desde el momento que cumpli 55 aos de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorg ese derecho y, en segundo trmino, la afiliacin a los Seguros Sociales en tratndose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tena la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo..... Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicacin 14163, sostiene:

(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratndose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propsito de la asuncin del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliacin de servidores pblicos vinculados por contrato de trabajo, no se previ en el estatuto pensional de stos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su rgimen jubilatorio, como si aconteci para los particulares en el artculo 259 del C.S.T, y no se contempl por consiguiente una transicin del uno al otro, de forma que este rgimen jubilatorio subsisti a pesar de la afiliacin de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos trminos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parmetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensin en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para sta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensin de vejez (...).

10.9.11.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 3 de abril de 2008. M. P. Drs.: GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA Y EDUARDO LPEZ VILLEGAS Radicacin No 30635

Si un servidor pblico labor por ms de 20 aos, y cotiz a la Caja Nacional de Previsin Social y al Instituto de Seguros Sociales, su pensin no se regula por el rgimen de jubilacin por aportes. La entidad oficial debe pagar la pensin de jubilacin hasta que el Instituto de los Seguros Sociales le reconozca la pensin de vejez.

Consider la Corte:

Dado el sendero directo utilizado por la censura, se tiene por acreditado como lo hizo el ad quemque el demandante prest sus servicios personales a entidades oficiales, ostentando la calidad de servidor pblico, en la categora de trabajador oficial, como la misma demandada lo certifica, afiliado inicialmente a CAJANAL, durante ms de 13 aos y posteriormente al ISS durante ms de 15 aos. Tampoco se puede poner en tela de juicio que el actor era beneficiario del rgimen de transicin.

Esos cimientos fcticos conducen a concluir que el rgimen pensional que cobija al promotor de la litis es el previsto en la Ley 33 de 1985, a cuya luz el trabajador oficial o el empleado pblico consolidan el derecho a la pensin de jubilacin, a cargo del empleador oficial o de la entidad de previsin social a la que se haya delegado su pago, al completar veinte (20) aos de servicios y cumplir cincuenta y cinco (55) aos de edad.

De manera que el Tribunal se equivoc al concluir que el rgimen aplicable al demandante era el de la pensin de jubilacin por aportes, en cuanto que cotiz a la Caja Nacional de Previsin Social y al Instituto de Seguros Sociales.

Olvid el juez de la segunda instancia que el actor residenci en su cabeza el derecho a la pensin de jubilacin, que le debe ser solucionada por la entidad demandada, en razn de que trabaj en el sector oficial ms de veinte (20) aos y lleg a los cincuenta y cinco (55) aos de edad.

Resulta conveniente recordar que, a los efectos de la configuracin del derecho a la pensin de jubilacin, la legislacin colombiana ha permitido la acumulacin del tiempo de servicios prestado, contina o discontinuamente, en distintas entidades oficiales. As lo estableci el artculo 29 de la Ley 6 de 194578, lo mantuvo el artculo 1 de la Ley 24 de 194779 (que modific el anterior texto legal) y lo reiter el artculo 72 del Decreto 1848 de 196980. ()

En sede de instancia, de manera adicional a los razonamientos expresados en sede de casacin, se tiene que el demandante trabaj al servicio de entidades oficiales por ms de veinte (20) aos, de manera que tiene derecho a que la entidad demandada le pague la pensin de jubilacin a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco aos (55) aos de edad, esto es, desde el 13 de agosto de 2000, hasta cuando el Instituto de los Seguros Sociales reconozca la pensin de vejez, en cuyo caso, slo estar obligada a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la una y la otra. ()
10.9.12. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA LABORAL
Sentencia del 30 de noviembre de 2005.
78

Artculo 29 de la Ley 6 de 1945: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a

distintas entidades de derecho pblico, se acumularn para el cmputo del tiempo en relacin con la jubilacin.

79

Artculo 1 de la Ley 24 de 1947; El ar tculo 29 de la Ley 6 de 1945 quedar as:

Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho pblico, se acumularn para el cmputo del tiempo, en relacin con la jubilacin.

80

Artculo 72 del Decreto 1848 de 1969: A cumulacin del tiempo de servicios. Los servicios prestados

sucesiva o alternativamente a distintas entidades de Derecho Pblico, Establecimientos Pblicos, empresas oficiales y sociedades de economa mixta, se acumularn para la pensin de jubilacin .

M.P. Dra. Isaura Vargas Daz Radicacin No. 25433

Cuando concurren varias entidades al pago de la pensin, su pago corresponde al ltimo empleador o a la ltima entidad de seguridad social a la que se encontraba afiliado el que reclama el derecho a la pensin.

Expuso la Corte: ()la nueva orientacin jurisprudencial de la Corte plasmada con posterioridad a la sentencia citada por el Tribunal, afirma que no debe declararse inhibido el Juez de Alzada por la falta de citacin al proceso de las entidades a las cuales prest sus servicios el solicitante de una pensin de jubilacin cuando solo la paga una de ellas y las dems deben concurrir con su cuota parte, por cuanto la normatividad al respecto ha dispuesto el reconocimiento y pago del crdito en cabeza del ltimo empleador o la ltima entidad de seguridad social a la que se encontraba afiliado, con la posibilidad de que el obligado repita el pago contra los otros en la proporcin que les corresponde. Sostuvo la Sala en la citada sentencia que ha servido de derrotero en posteriores oportunidades lo siguiente: (...) Conviene agregar que tal como se seal en salvamento de voto . . . "Las leyes 6 de 1945 (Art. 29), 24 (Art. 1) y 72 (Art. 21) de 1947; 171 de 1961 (Art. 4);() se ocuparon en su normatividad del evento de que el derecho habiente pensional haya laborado para varios empleadores, o hubiese efectuado aportes a distintas entidades de seguridad social, y disponen que el crdito pensional lo reconozca y pague el ltimo empleador, o la ultima entidad de seguridad social a que estuviese afiliado, pero a su vez hace posible que el obligado a pagar la pensin reivindique y repita contra unos u otras en la proporcin de la obligacin que les corresponde. En efecto, son los preceptos bajo anlisis los que incuestionablemente imponen al trabajador con expectativas pensinales para que impetre su reconocimiento y pago directamente a su ltimo empleador, o a la institucin de seguridad social a la que se encuentre afiliado al momento de cumplir el tiempo suficiente de servicios, o a la que se encontrare adscrito al momento de su retiro, demostrando ello que desde el mismo derecho de la seguridad social se asume que entre los distintos empleadores y entidades de seguridad social, concernidos con la vida laboral del petente, o con su carcter de afiliado al sistema de seguridad social pensional, no se configura, en el contexto del tema que se estudia, una relacin material o jurdica inescindible, en

frente de la cual el Juez del Trabajo deba tomar decisiones uniformes y homogneas, para dichos sujetos, sino que le est sealando al acreedor del rdito a cul de los miembros de esa pluralidad debe acudir en procura de la efectividad de su derecho social. (...) Mutatis mutandi, la tesis plasmada en las anteriores sentencias a que se ha hecho cita, resultan apropiadas al caso en estudio y por lo mismo, como se dijo atrs, demuestran el error jurdico del Tribunal al declararse inhibido de fallar por la falta de citacin de algunas de las anteriores empleadoras del solicitante, por cuanto la ley ordena su reconocimiento y pago en cabeza del ltimo empleador o la ltima entidad de seguridad social a la que estuvo afiliado; encontrndose adems en este caso establecido, que el demandante cit a sus anteriores empleadores incluyendo a las Empresas Pblicas de Armenia que fue su ltimo empleador y las entidades de seguridad social a las cuales estuvo afiliado durante su vinculacin a las mismas, como la Caja Nacional de Previsin Social y el Instituto de Seguro Social. () Al concluir el Juzgado que la ltima entidad de seguridad social a la que estuvo vinculado el actor fue "el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES" (folio 365, cuaderno del Juzgado), consider, que era ella la obligada a reconocer "al demandante la pensin de jubilacin una vez cumpliera la edad requerida" (ibdem); y as lo declar en su parte resolutiva, que el Instituto de Seguros Sociales era la entidad obligada al pago de la pensin de jubilacin a favor de Rendn Rodas, () En efecto, dados los anteriores antecedentes, con base en las normas dispuestas por el propio Juzgado para resolver el caso, resulta claro que no es el Instituto de Seguro Social, sino las Empresas Pblicas de Armenia la obligada al pago de la prestacin pensional solicitada, por cuanto en este caso, el actor no cumpli con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensin por parte de la entidad de seguridad social en relacin con la edad y la densidad de semanas cotizadas, sino con los propios de las normas que rigen el derecho a la pensin para los empleados oficiales, es decir, 55 aos de edad y 20 aos de servicios, tal y como se asent en la sentencia 10803 de 29 de julio de 1999. (Resaltado no pertenece al texto) Pues en caso de empleados oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales pero amparados por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 33 de 1985, 71 de 1988, es la ltima entidad empleadora a la cual estuvo vinculado a quien corresponde la obligacin pensional, a una edad distinta a la dispuesta en los estatutos del Instituto. En efecto, resulta equivocada la hermenutica del Juzgado al disponer que la obligada en este caso es el Instituto de Seguros Sociales, quien no puede pensionar por fuera de los requisitos que le impone la ley.

()

10.9.13. PREGUNTAS:

6.1. En el evento de la pensin por aportes, se puede acumular a lo cotizado en el ISS el tiempo de servicio en una entidad oficial en la que no se efectuaron cotizaciones a entidades de seguridad social?.

6.2. Cundo una persona ha laborado en el sector privado y en el sector oficial, la normatividad a aplicar necesariamente es la Ley 71 de 1988?

6.3. Se puede invocar el rgimen de transicin en el evento de la pensin sancin?

6.4 Hay lugar a aplicar los incrementos a que se refiere el Art. 21 del acuerdo 049 de 1990, a un trabajador oficial afiliado al I.S.S que pretende una pensin convencional en los trminos de la ley 33 de 1985?

10.9.14. CASOS 7.1 Mario Jimnez Labor para Bandas y Cauchos S. A. a partir del 1 de enero de 1977, durante 22 aos, y nunca fue afiliado al I.S.S. ni a ningn fondo de pensiones. El 1 de enero del 2008, solicit a su empleador el pago de la pensin por cumplir los requisitos de tiempo de servicio y edad que exiga el Art. 260 del C. S. del T. El empleador le niega el derecho por no tener 60 aos de edad, como lo contempla el acuerdo 049 de 1990. Mario Jimnez demanda alegando que su derecho se causa a los 55 aos de edad y no a los 60 aos.

Qu decidira U. como Juez de primera instancia?

1. Pedro naci el 2 de enero de 1950. El 1 de septiembre de 1979 lo nombraron como juez, hasta el 30 de septiembre de 1982, durante este lapso estuvo afiliado a Cajanal. El 1 de enero de 1989 se vincul con una empresa privada y labor hasta el 31 de diciembre de 1992, lapso durante el cual cotiz al ISS. El 1 de enero de 1996 se vinculo con una empresa privada hasta el 30 de diciembre de 1988, y cotiz al ISS. El 30 de junio del ao 2000 se vincul como juez y continu cotizando al ISS y labor hasta el 10 de enero de 2011.

Pedro alega que por estar en el rgimen de transicin y haber laborado ms de 10 aos en la rama judicial la pensin se le debe reconocer en virtud del Decreto 546 de 1971. Cul sera su decisin?

2. Y qu cambiara el hecho de que Pedro del 1 de septiembre de 1979 al 30 de septiembre de 1982, hubiera laborado en la empresa privada y del 1 de enero de 1989 al 31 de diciembre de 1992 como juez, afiliado a Cajanal?.

3. En qu cambiara, el hecho que en el primer caso la vinculacin al ISS fuera por una entidad oficial?. O que hubiera laborado en el sector pblico por ms de 20 aos?

4. Ernesto naci en el ao de 1952, ingres a la rama judicial el 1 de enero de 1990, y labor hasta el 31 de diciembre de 2005. Ingres nuevamente a la Rama, el 1 de agosto del ao 2007.

Cuando Ernesto cumpla 20 aos de servicio tendr derecho a que se le aplique el rgimen de transicin?

5. Pedro Gutirrez, labor en la empresa Banana Sport Ltda. del 1 de enero de 1963 hasta el 31 de diciembre de 1985. Fue afiliado al I. S .S. el 1 de enero de 1967. El 1 de enero de 1972 lo trasladaron a un municipio donde el I.S.S no tena cobertura, hasta el 30 de agosto de 1981 que fue trasladado y afiliado nuevamente al I.S.S. El 30 de junio de 1995 que cumpli los 60 aos de edad solicit al I.S.S. la pensin de vejez, entidad que neg el reconocimiento por no reunir el requisito de semanas cotizadas.

Pedro Gutirrez tendr derecho a la pensin?

6. Catalina Surez, naci el 15 de octubre de 1946. Labor en una empresa industrial y comercial del Estado a partir del 1 de enero del ao 1973 hasta el 31 de diciembre de 2004. El primero de marzo de 2005 solicit a la entidad la pensin de jubilacin por tener cumplido los requisitos de la Ley 33 de 1985, pensin que le fue negada por no ser la llamada a responder, ya que desde el 29 de noviembre de 1996 se privatiz y siempre cotiz al ISS, por lo que es el ISS quien debe reconocer la pensin de vejez.

Considera Usted que le asisti razn a la empresa al negar la pensin de jubilacin?

10.10. PENSIN DE INVALIDEZ 10.10.1.El Sistema General de Pensiones cubre el riesgo de invalidez de origen comn. El primer requisito para obtener su reconocimiento, es la declaratoria del estado de invalidez. Y al tenor de lo dispuesto en el artculo 38 de la ley 100 de 1993, se considera invlida la persona, que por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o ms de su capacidad laboral

En los trminos del artculo 52 de la ley 962 de 2005, que modific el artculo 41 de la ley 100 de 1993, el porcentaje de la prdida de capacidad laboral lo determina: en primera oportunidad el I.S.S. las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, las Compaas de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS.

Si el interesado no est de acuerdo con la calificacin, dentro de los 5 das siguientes a la manifestacin que hiciere sobre su inconformidad, se acudir a las juntas regionales de calificacin de invalidez y en caso de apelacin a la junta Nacional.

Como criterios de calificacin, tal como lo seala el art. 7 del Decreto 917 de 1999 se toman:

LA DEFICIENCIA: Que representa la exteriorizacin de un estado patolgico y en principio refleja perturbaciones a nivel del rgano. Rango mximo de puntaje 50%.

LA DISCAPACIDAD: Restriccin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. Rango mximo de puntaje 20%.

LA MINUSVALA: toda situacin desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeo de un rol, que es normal en su caso en funcin de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Rango mximo de puntaje 30%.

En la calificacin

reviste gran importancia establecer es

la fecha de estructuracin de la las

invalidez, que no siempre coincide con la fecha en que ocurre el hecho causante de la misma, porque para algunos eventos aquella y no ste la que sirve de partida para prestaciones que otorga el sistema.

10.10.2. Adems de la condicin de invlido, la persona deber sobre los que hay que anotar que se consagraron varios eventos:

reunir los

requisitos

consagrados en el art. 1o de la ley 860 de 2003 que se consignan en el cuadro siguiente,

10.10.3.Invalidez causada por enfermedad e invalidez causada por accidente de trabajo. La diferencia entre esos dos supuestos se limita a la fecha para contabilizar las 50 semanas dentro de los ltimos tres aos, que en el caso de enfermedad ser la fecha de estructuracin de invalidez y en el de accidente ser el hecho causante de la misma

10.10.4.Para los menores de 20 aos qued vigente el requisito de 26 semanas que exiga el artculo 39 de la ley 100 de 1993 para el afiliado que haba dejado de cotizar, que dichas semanas se deben acreditar en el ltimo ao inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

Al comparar la ley anterior y la nueva se observa que parten del mismo denominador comn de las semanas cotizadas, pero la ley derogada consagraba dos posibilidades para tener derecho a esta clase de pensin. La primera se originaba para el afiliado que se encontrara cotizando al rgimen y hubiere cumplido por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez. La segunda posibilidad estaba prevista para el afiliado que hubiera dejado de cotizar al sistema, pero que hubiere realizado aportes durante por lo menos 26 semanas, del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

10.10.5.Cuando el afiliado tenga cotizado el 75% de las semanas mnimas requeridas para acceder a la pensin de vejez, slo se requerir que haya cotizado 25 semanas en los ltimos 3 aos

Acuerdo 049

Ley 100 de 1993

Ley 797 de 2003 29 de enero

Ley 860 de 2003 Diciembre 26 declarado

Artculo 39.

REQUISITOS

Art. 6

Art. 39

Art

11,

Inexequible mediante la C1056 del 11 de

noviembre de 2003

Invalidez 150 semanas dentro de los 6 aos anteriores a la fecha del estado 300 nas poca dad estado invalidez. de Que tenga habiendo cotizadas invalidez, 0 semaen con al de Que la persona est cotizando y haya semanas. cotizado por lo menos 26 enfermedad: ltimos

causada Que 3

por haya
Invalidez enfermedad: causada Que por haya

cotizado 50 semanas en los aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin y su fidelidad de cotizacin para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli 20 aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez.

cotizado cincuenta 50 semanas dentro de los ltimos 3 aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin (1) y su fidelidad de cotizacin para con el sistema sea al menos del veinte por ciento 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli 20 aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez. (2)

dejado de cotizar mnimo 26 semanas en el ao inmediatamente anterior al estado de invalidez.

cualquier anteriori-

Invalidez accidente

causada que

por haya
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta 50 semanas dentro de los ltimos 3 aos inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y una fidelidad de cotizacin del veinte por ciento 20% entre los 20 aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez.

cotizado 50 semanas dentro de los 3 aos anteriores al hecho causante de la misma

Menor de 20aos de edad, 26

Para menores de 20 aos, 26 semanas en el ultimo ao de su inmediatamente invalidez o su anterior al hecho causante declaratoria

semanas en el ltimo ao inmediatamente o su declaratoria. anterior al hecho causante de su invalidez

Cuando de las

el

afiliado

haya

cotizado por lo menos el 75% semanas de vejez, mnimas solo se requeridas para acceder a la pensin requerir que haya cotizado 25 semanas en los ltimos 3 aos.

A) 500 = 45 %

1.5 % ms, por cada 50 semanas con posterioridad a las primeras 500 por igual semanas, incapacidad

o superior al 50 % e inferior al 66 %;

MONTO

b) 800 = 54 %

2 % ms por cada 50 semanas con 800 por posterioridad a las primeras semanas,

incapacidad laboral igual o superior al 66 %.

I.B.L.

Promedio de los salarios o rentas

sobre los cuales el afiliado los 10 ha aos al cotizado durante anteriores reconocimiento de la pensin, con o la se actualizado anualmente el I.P.C. si

durante todo el tiempo invalidez los 10 aos.

presenta antes de

MESADAS

14 mesas (3) Cada entidad o en 3 aos d e a la que cualquier

REVISIO N

solicitud

reconoce la pensin tiempo a solicitud del pensionado.

NOTAS DE REFRENCIA AL CUADRO ANTERIOR (1) En los trminos del artculo 3 del Decreto 917 de 1999, fecha de estructuracin de invalidez, Es la fecha en que se genera en el individuo una prdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. (2) En la ley 797 en la invalidez causada por accidente, no se exiga el requisito de la fidelidad.

(3) Hay que remitirse a lo dispuesto en acto legislativo 01 de 2005.

10.10.6.En el rgimen de ahorro individual, la pensin se rige por las mismas disposiciones contenidas en los artculos que regulan el rgimen de prima media con prestacin definida: artculo 38 de la ley 100 de 1993, art. 1 de la ley 869 de 2003 que modific el artculo 39 de la ley 100 de 1993, el artculo 40 de la ley 100 y el artculo 52 de la ley 952 de 2005 que modific el articulo 41 de la ley 100 de 1993.

10.10.7.En este rgimen el Estado garantiza la pensin mnima en los trmino que consagra el art. 35 de la ley 100 de 1993.

10.10.8.Hay lugar a la devolucin de la totalidad del saldo abonado a la cuenta individual cuando el afiliado se invalide sin cumplir los requisitos para acceder a la pensin de invalidez. Sin perjuicio de que vejez. puede mantener un saldo en dicha cuenta para continuar cotizando para constituir el capital necesario para acceder a la pensin de

4- La pensin de invalidez es incompatible con la de vejez, y con otra del sistema de Riesgos Profesionales que se origine en el mismo evento.

10.10.9.JURISPRUDENCIA.

10.10.10.

EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCCIONALIDAD DEL

ART. 11 DE LA LEY 797 DE 2003

10.10.11.

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T- 43 de 1. de febrero de 2007 M. P. Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO

Trnsito normativo de las normas sobre requisitos para acceder a la pensin de invalidez en el rgimen general de seguridad social

La pensin de invalidez (). En cuanto a los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de esta prestacin, el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 estableca ()

Estas previsiones fueron modificadas por el artculo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. De conformidad con esta disposicin, el reconocimiento y pago de la pensin de invalidez el afiliado que hubiese ()

No obstante, la norma en comento fue declarada inexequible por esta Corporacin en la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, debido a vicios de procedimiento en su formacin. Para la Corte, el trmite que precedi a la promulgacin del artculo 11 de la Ley 797/03 vulner el principio de consecutividad, en la medida en que slo fue incluido en la plenaria de la Cmara de Representantes, sin que su texto hubiera sido aprobado por las comisiones conjuntas, convocadas en virtud del mensaje de urgencia con el que contaba el proyecto de ley correspondiente.

Por ltimo, los requisitos para el reconocimiento de la pensin de invalidez fueron nuevamente formulados por el artculo 1 de la Ley 860 de 26 de diciembre de 2003, que modific el artculo 39 de la Ley 100/93. Esta disposicin, vigente en la actualidad, estipula requisitos similares a los contenidos en la Ley 797/03. Sin embargo, (i) disminuye el porcentaje de fidelidad ()

El anlisis de los contenidos normativos anteriores demuestra algunas particularidades del rgimen legal de pensin de invalidez, que en criterio de la Sala se muestran especialmente relevantes para la resolucin de los problemas jurdicos anteriormente planteados. En primer lugar, contrario a como sucede en otras modalidades de prestaciones sociales, especialmente la pensin de vejez, para el caso de la pensin de invalidez no existe un rgimen de transicin a favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles para el reconocimiento de la prestacin. En segundo trmino, es claro que la intencin legislativa presente en estas modificaciones ha sido la imposicin de condiciones ms exigentes para el acceso a la pensin, en especial frente a la cantidad de

cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condicin de cotizante al sistema general de seguridad social.

Las caractersticas anotadas proponen, igualmente, dos debates jurdicos que han sido asumidos por decisiones anteriores de esta Corporacin:

El primero, relacionado con los efectos del principio de favorabilidad en materia laboral respecto al rgimen legal aplicable a los afiliados que han venido aportando al sistema y resultan afectados por la modificacin legislativa, la cual inexequible. posteriormente es declarada

El segundo, relativo a la presunta vulneracin de los derechos fundamentales de los afiliados a los que se niega el reconocimiento y pago de la pensin de invalidez con base en la aplicacin de disposiciones que se mostraran contrarias al principio constitucional de progresividad. Estas controversias sern materia de anlisis en los apartados siguientes de la presente decisin.

() A partir del trnsito normativo al que se hizo referencia anteriormente, se advierte que desde el 1 de abril de 1994, fecha en la que entr en vigor el sistema general de pensiones (Ley 100/93, Art. 51), han estado en vigencia cuatro modalidades de regulacin en materia de densidad de cotizaciones para el reconocimiento y pago de la pensin de invalidez, a saber:

Desde 1994 hasta el 28 de enero de 2003, estuvieron vigentes las reglas de la redaccin original del artculo 39 de la Ley 100 de 1993. Luego, la Ley 797/03 modific los requisitos, regulacin que tuvo vigencia hasta el 11 de noviembre de 2003, fecha en la que esta Corporacin declar inexequible el artculo 11 de la mencionada Ley por vicios de procedimiento en su formacin. As, en consideracin a lo planteado por la Corte en el sentido que la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria conlleva la reincorporacin al ordenamiento de la norma derogada81, el modelo legal del artculo 39 de la Ley 100/93 pervivi desde el 12 de noviembre de 2003 hasta el 29 de diciembre del mismo
81

Sobre este tpico pueden consultarse las sentencias C-501/01, C-427/02 y C-357/03.

ao, fecha en la que entr en vigencia la Ley 860 de 2003, cuyo artculo 1 modific el artculo 39 citado.

El artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece que las normas laborales, por ser de orden pblico, producen efecto general e inmediato, por lo que no tiene efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso de la pensin de invalidez de un rgimen de transicin, se concluye que, de manera general y salvo las excepciones que se analizarn en apartado posterior de este fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del acaecimiento de la condicin que hace exigible la prestacin, es decir, la fecha de estructuracin de la discapacidad, declarada por la junta de calificacin correspondiente (Ley 100/93. Arts. 42 y 43).

La pregunta que surge de esta conclusin es: qu sucede en aquellos eventos en que la norma vigente al momento de estructuracin de la invalidez era el artculo 11 de la Ley 797 de 2003, norma que es luego declarada inexequible y, en consecuencia, expulsada del ordenamiento jurdico en razn de los efectos de la cosa juzgada constitucional (Art. 243 C.P.)?

Para resolver la controversia planteada debe precisarse, en primera medida, que de conformidad con el artculo 45 de la Ley 270/96 Estatutaria de Administracin de Justicia, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario. En el caso bajo estudio, se tiene que la sentencia C-1056/03 no estableci ningn efecto particular en cuanto a la vigencia de la decisin, por lo que se aplica la regla general antes expuesta. De esta forma, la prdida de eficacia del artculo 11 de la Ley 797 de 2003 opera desde el 11 de noviembre de ese ao, momento desde el cual es retirada del ordenamiento y, como consecuencia propia de los efectos de la cosa juzgada constitucional, no puede ser reproducida por ninguna autoridad del Estado.

De otro lado, es necesario advertir que en la hiptesis planteada, la norma aplicable al momento de estructuracin de invalidez estara formalmente excluida del ordenamiento al momento del trmite de la prestacin por parte de la administradora de pensiones correspondiente. Esta circunstancia se muestra particularmente problemtica, puesto que otorgar validez a la aplicacin del precepto declarado inconstitucional contraera el desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada constitucional en los trminos del artculo

243 Superior. Empero, el efecto general e inmediato que la ley dispone para las normas laborales obligara, en principio, a aplicar la norma vigente al momento de estructuracin de la invalidez. Existe, con base en estos elementos, una duda en cuanto a la determinacin de la norma aplicable, fundada en el trnsito antes expuesto y los efectos jurdicos de la sentencia C1056/03. ()

El anlisis efectuado permite a la Corte inferir que para el evento analizado, existen argumentos razonables y suficientes que permiten defender la aplicacin al caso concreto de los preceptos de la Ley 100/93 u otra norma favorable, en contraposicin a los de la Ley 797/03 en lo referente a la determinacin de los requisitos para el reconocimiento de la pensin de invalidez, cuando la estructuracin de la discapacidad oper durante la vigencia de este ltimo precepto. Ante la duda comprobada sobre la determinacin de la norma aplicable, resulta perentoria la aplicacin por parte del juez del principio constitucional de favorabilidad laboral, segn el cual debe preferirse la norma que imponga condiciones menos gravosas al trabajador para la consolidacin de una situacin jurdica particular. En ese sentido, el estudio de los preceptos mencionados demuestra que las reglas del artculo 11 de la Ley 100/93 en su versin original muestran las condiciones ms favorables de acceso a la prestacin, en tanto exige una menor densidad de cotizaciones y omite el requisito de fidelidad mnima al sistema. Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta conclusin no es novedosa, pues encuentra sustento en el precedente constitucional, el que, en casos similares, ha aplicado idntica razn de decisin ante la confluencia de interpretaciones aplicables al tema en comento.

()

Visto lo anterior, es claro que en el presente asunto se est ante una duda en la determinacin de una norma aplicable. De esta manera, si bien est suficientemente definido que el precepto vigente al momento de estructurarse la invalidez era el artculo 11 de la Ley 797/03, esta norma no podra ser aplicada al momento de adoptar la decisin sobre el reconocimiento y pago de la prestacin econmica, pues haba sido retirada del ordenamiento como consecuencia de la decisin. Sin embargo, como lo consideraron tanto la entidad demandada como los jueces de instancia, en el asunto propuesto s era viable aplicar la disposicin inconstitucional, habida cuenta el efecto general e inmediato que se predica de las normas laborales. En el fundamento jurdico 7 de esta sentencia se demostr como esta controversia jurdica se ajusta al concepto de duda razonable sobre la determinacin de la norma aplicable al reconocimiento de un derecho laboral. Ante esta circunstancia, la doctrina en comento considera que la disposicin

que debe utilizarse en esta circunstancia es aquella que resulte ms favorable al trabajador, conforme lo previsto en el artculo 53 Superior. ()

SALA DE CASACIN LABORAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sentencia de fecha 9 de agosto de 2006 M. P. Dr. GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA. Rad. 27464.

Las normas legales que fueron modificadas por el artculo 11 de la Ley 797 de 2003 no pueden entenderse revividas en el lapso en que aquel estuvo produciendo la plenitud de sus efectos.

El tema a dilucidar consiste en determinar cul es el precepto legal aplicable respecto de la pensin de pensin de invalidez que reclama el demandante, si el que estaba vigente cuando se estructur su estado de invalidez o el que estaba en vigor cuando la Junta Regional de Calificacin de Invalidez la dictamin, o sea el 28 de junio de 2004.

Para dar respuesta a los argumentos expuestos por el fondo recurrente, cumple resaltar en primer trmino que para efectos de la calificacin del estado de invalidez que d derecho a un afiliado al sistema de seguridad social a obtener las prestaciones que ste consagra, la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan han establecido un sistema tcnico en el que se ha encargado a organismos especializados -las juntas de calificacin del estado de invalidez- la facultad de establecer cundo una persona puede ser considera invlida. Y dentro de esas atribuciones se halla la de fijar la fecha en que se ha estructurado la prdida de la capacidad laboral, esto es, en los trminos del artculo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha en que se genera en el individuo una prdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.

Lo anterior supone que, como regla general, entre la fecha en que se estructura la invalidez de un afiliado y la fecha en que una junta de calificacin del estado de invalidez establece a partir de cundo se presenta esa prdida de la capacidad laboral, media un perodo de tiempo, que puede ser ms o menos prolongado dependiendo de diferentes factores como la fecha de realizacin de los exmenes mdicos, la demora en el trmite, la interposicin de recursos, etc.

Pero como es apenas lgico, el dictamen de la junta especializada simplemente declara la existencia del estado y la fecha a partir de la cual se presenta. Lo anterior significa que tal declaratoria surte efectos en relacin con una situacin de hecho, la invalidez, surgida con anterioridad. En ese caso, es claro que la declaracin sobre la fecha de estructuracin de la invalidez retrotrae sus consecuencias hacia el pasado, pues desde luego el derecho a las prestaciones surge desde el momento en que se presenta la invalidez, pero de acuerdo con la normatividad que se halle vigente en ese momento, pues de no ser de ese modo, esto es, de resultar pertinente la utilizacin de las normas en vigor cuando se produzca el dictamen, y no las vigentes cuando surja la invalidez, sera darles a aquellas un efecto retroactivo del cual carecen.

Tal situacin, que surge de la forma como se ha regulado en nuestro medio la determinacin del estado de invalidez, da lugar a que sea posible que entre la fecha en que se estructura o consolida un estado de invalidez y el momento en que es declarado, se presente una modificacin en los preceptos legales que regulan algunos de los temas relacionados con esa invalidez, circunstancia que, importa anotar, fue la acontecida en el presente asunto.

Pero ello no significa, de otro lado, que las normas que han perdido vigencia por haber sido derogadas o modificadas no puedan producir efectos respecto de una pensin de invalidez, pues lo que interesa de cara a su eficacia para regular lo atinente a esa prestacin es que se encontraran vigentes para el momento en que surgi el estado de invalidez del afiliado.

Y lo anterior es as porque como lo ha precisado esta Sala, salvo los casos de excepcin de los afiliados que antes de la Ley 100 de 1993 cumplieron la densidad de semanas cotizadas exigidas por la normatividad anterior, que no es la situacin del actor, la fecha de estructuracin de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamiento de la prestacin por ese riesgo, en atencin a que la Ley 100 de 1993 no contempl un rgimen de transicin, como s lo hizo en el caso de las pensiones de vejez.

Por otra parte, tal como con acierto lo precisa el fondo impugnante, de conformidad con el artculo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo contrario. ()

Por lo tanto, en este asunto es claro que para la fecha en que se produjo la invalidez del actor, as ella fuera declarada cuando ya no se encontraba vigente, no cabe duda que el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 gozaba de presuncin de constitucionalidad y, por lo tanto, se hallaba en pleno vigor jurdico y por esa razn gozaba de aptitud para gobernar la situacin de invalidez del actor en lo referente a los requisitos para acceder a la prestacin correspondiente. Y al admitir esa posibilidad no se trata, entonces, como lo expres equivocadamente el Tribunal, de aplicar una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, el articulo 11 de la Ley 797 de 2003, sino, por el contrario, de reconocerle los efectos jurdicos que produjo en el lapso en que estuvo vigente, efectos que deben entenderse convalidados precisamente por la propia decisin del tribunal constitucional, que, conforme se ha visto, pudo haber decidido la inconstitucionalidad de la norma con carcter retroactivo desde el momento de su expedicin y no lo hizo.

Y si ello es as, es claro que las normas legales que fueron modificadas por el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 no pueden entenderse revividas en el lapso en que aquel estuvo produciendo la plenitud de sus efectos, pues lo contrario sera igual a admitir que tanto ese precepto como los que modific se hallaban vigentes al mismo tiempo, situacin que desde luego no es jurdicamente posible. (resaltado fuera del texto)

De lo que viene de decirse se concluye que le asiste razn al recurrente, pues se observa que el Tribunal incurri en los dislates jurdicos que aqul le reprocha, dado que la consolidacin del estado de invalidez del demandante se estructur el 2 de septiembre de 2003 y, por ende, la normatividad vigente para el reconocimiento de su pensin de invalidez era el artculo 11 de la Ley 797 de 2003, con lo cual dio lugar a la infraccin legal denunciada, pues no lo aplic al caso y, en su lugar, util iz indebidamente el artculo 39 de la Ley 100 de 1993. ().

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL. Sentencia de fecha 5 de febrero de 2008 M. P. Dr. EDUARDO LPEZ VILLEGAS. Rad. 29688.

En atencin a que la actora con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 cumpli con el requisito de las 26 semanas de cotizacin previsto en la reglamentacin original de la Ley 100 de 1993 era sta la que resultaba aplicable.

Siguiendo esa lnea argumental entendi que la normatividad vigente para el 21 de octubre de 2003, fecha de estructuracin de la invalidez en el sub examine en lo relacionado con los requisitos para acceder a la prestacin por ese motivo, era el artculo 11 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, dispens el derecho pensional deprecado a la luz del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, ante la constatacin de que la actora no cumpla con el requisito del porcentaje de fidelidad de cotizacin introducido por el artculo 11 citado, el cual dijo no poda ser exigido en su caso, dado el poco tiempo de vigencia de esta disposicin que fue declarada inexequible mediante sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003- que no dio margen para acceder a una fidelidad de cotizaciones con el sistema en el porcentaje all previsto. Estim entonces, que en atencin a que la actora con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 cumpli con el requisito de las 26 semanas de cotizacin previsto en la reglamentacin original de la Ley 100 de 1993 era sta la que resultaba aplicable.

Para la Corte, la aplicacin que hizo el Tribunal del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redaccin original, resulta acertada y para confirmarlo basta remitirse a lo expuesto por esta Sala en sentencia de 18 de septiembre de 2007, radicacin 29063, donde se resolvi un caso de caracterstica similares al presente y que por lo tanto tienen aqu plena aplicacin.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia 20 de noviembre de 2007. M. P. Doctor CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicacin No.30123.

N o constituye impedimento alguno para acceder a la pensin de invalidez por riesgo comn, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez,

Expuso la corte:
() Al confrontar la sentencia impugnada con lo que prevn las disposiciones legales que acusa el recurrente, encuentra la Corte que, en efecto, el Tribunal s incurri en la infraccin directa de los artculos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, normativas que gobiernan la pensin de invalidez por riesgo comn, prevalido de la indebida aplicacin que hizo al caso en estudio, del artculo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao.

Precisamente, si la invalidez que sufre el actor por la prdida de su capacidad laboral en el porcentaje ya precisado, se estructur en vigencia de la Ley 100 de 1993, es con tales normativas con las cuales debe examinarse su pretensin, pues aun cuando la Corte ha aplicado disposiciones legales anteriores a la citada ley para resolver controversias en materia pensional, ello se ha justificado por la utilizacin del principio de la condicin ms beneficiosa, ms no para negarle el derecho al afiliado por comportar una situacin ms desfavorable, mxime que en el sub judice, el actor cumpli con todas las exigencias previstas en el momento en que se consolid su condicin invalidante.

A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensin de invalidez por riesgo comn, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artculo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, estn excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que hubieren recibido la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez o de invalidez por riesgo comn, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensin por riesgo distinto al que corresponde a la indemnizacin sustitutiva.

Ms bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibi la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, estara excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reuni en su debido momento los requisitos para acceder a la pensin de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnizacin, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situacin que fue la que aconteci en el presente asunto.

Resulta contrario a los ms altos postulados de justicia, que una persona que rene los requisitos para tener derecho a la pensin de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situacin para el momento en que se estructur su condicin de invlida, pierda tal beneficio econmico por la sola circunstancia de que otrora se le neg la pensin de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias dismiles.2

Adems, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni ms ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aqu ocurre, pierda el cubrimiento de sta ltima contingencia, porque ello sera tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no slo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino adems su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participacin, unidad y eficiencia.

En verdad, una exgesis restrictiva en ese sentido, significara desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, no pueda invalidarse ms adelante, sumndole la desproteccin del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al invlido procurar su propio sustento, ante la prdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.

Adicionalmente, de la lectura al artculo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez que recibi el actor en su debido momento, y la pensin de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 aos de edad.

Debe destacarse, adems, que en el presente caso hay una sola afiliacin que no desapareci con el pago de la indemnizacin sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedi en el presente caso. Tampoco se configura en el sub examine, la reafiliacin que prohbe el

artculo 24 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, por cuanto el demandante continu vinculado al sistema como aportante activo, y en esa condicin realiz el pago de cotizaciones, conforme a los documentos de folios 13 a 33 del expediente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICI SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia 22 de abril de 2008. M. P.: Doctor GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA Radicacin No.32286.

Incompatibilidad de la pensin de invalidez de origen comn con la pensin de vejez o de invalidez de origen profesional.

Las pensiones de vejez y de invalidez (de origen comn o profesional) son incompatibles, lo que traduce que una misma persona no puede disfrutarlas simultneamente, como que apuntan a idntico objetivo de proteccin social.

En efecto, la de invalidez tiene como designio inquebrantable atender la prdida de la capacidad laboral en razn de contingencias, ya comunes ora profesionales, a travs de la provisin de recursos econmicos orientados a la satisfaccin de las necesidades sociales del invlido. La de vejez procura cubrir, de igual manera, la prdida de la capacidad de trabajo, que encuentra su fuente en las consecuencias propias de la senectud, mediante el otorgamiento de los medios econmicos con los que satisfacer las necesidades de la persona que ha llegado al noble estado de la vejez.

De tal suerte que las pensiones de vejez y de invalidez, bien que difieren en cuanto a su origen, tienen la misma naturaleza jurdica de instrumentos de proteccin de las necesidades sociales, en tanto que persiguen la misma finalidad.

El carcter irreconciliable de ese linaje de pensiones fluye espontneo de los principios de unidad y de universalidad que informan el Sistema de Seguridad Social, puesto que la tendencia a amparar a todas las personas contra todas las contingencias a que puedan verse sometidas, no consiente la duplicidad de beneficios o de prestaciones en una misma persona, por la misma eventualidad.

Adicionalmente, la incompatibilidad entre la pensin de vejez y de invalidez, de suyo lgica, natural y obvia en un sistema de seguridad social que se tilde de integral, en tanto que comporta una articulacin de polticas, de normas, de procedimientos, de administracin y de prestaciones, tiene hoy consagracin legal expresa en el literal j) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993. Si bien es cierto ese precepto hace parte de la norma que seala las caractersticas del sistema general de pensiones, ello no significa que su mandato deba considerarse circunscrito a las pensiones de ese sistema y que, por lo tanto, no pueda comprender prestaciones otorgadas por cuenta de otro de los que integran el sistema integral de seguridad social, como lo es el de riesgos profesionales, pues desde luego que debe ser interpretado de conformidad con los principios orientadores de ese sistema y, dentro de ellos el de unidad.

Bien vale la pena precisar, de otra parte, que esa calidad de antitticas de las pensiones de vejez y de invalidez no sufre crisis alguna frente al hecho de que la segunda sea de origen profesional, con reglamentacin, financiacin y administracin diferentes de aqulla, porque tales circunstancias no les hace perder la igualdad en sus miras protectoras, independientemente de su origen: la atencin de la congrua subsistencia de la persona imposibilitada para trabajar.

()

1.

PREGUNTAS:

2. Qu normatividad rige para un afiliado que su invalidez se estructur septiembre de 2003?.

el 30 de

3. Si una pensin de invalidez se suspendi en el ao de 1974. Para negar la reactivacin se puede alegar el no haber cotizado en los trminos de la Ley 100 de 1993?

4. Una persona que le pagaron la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez y posteriormente queda invalida, tiene derecho a reclamar la pensin de invalidez?.

5. La pensin de invalidez de origen profesional es compatible con la pensin de vejez?

6. CASOS

7.

Juan Prez, fue afiliado al I.S.S. para los riesgos de I.V.M el 1 de marzo de 1986. El 1 de mayo de 1994 se traslad a Colfondos S.A. entidad a la que estuvo afiliado hasta el 30 de octubre de 1997; el 1 de julio se traslad nuevamente al I.S.S. y estuvo afiliado hasta el 30 de enero de 2004. El 1 de agosto de 2003, en virtud de la calificacin de la junta regional de invalidez, de la perdida de capacidad laboral del 71%, con fecha de estructuracin el 30 de abril del ao 2000, solicit al I.S.S. la pensin de invalidez.

El I.S.S. neg la pensin, alega una mltiple afiliacin, y que el llamado a responder es Colfondos.

Colfondos, alega que es el I.S.S quien debe reconocer la pensin por ser la ltima entidad a la cual el seor Prez estuvo afiliado, y llam en garanta a la Aseguradora de Vida Colseguros S.A.

A la fecha de estructuracin de la invalidez el seor Juan Prez estaba afiliado al I.S.S. individual.

El

traslado de Rgimen se efectu transcurrido los 3 aos de la afinacin al rgimen de ahorro

Para Ud. Quien es el llamado a responder por la pensin de invalidez de Juan Prez?

8. Manuel Prieto, beneficiario del rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993, cumpli 40 aos el 30 de octubre de 1993, pretende el pago de la pensin de invalidez porque de acuerdo al dictamen de la junta de calificacin de invalidez, realizada el 30 de octubre de 2004, se estructur el 30 de octubre del ao 2003, fecha en la cual, de

acuerdo a la historia laboral del I.S.S. tena cotizadas 104 semanas hasta el 30 de octubre de 1973 , 104 semanas entre el 30 de octubre de 1991 y el 30 de octubre de 1993, 270 semanas hasta el 30 de octubre del ao 1999 y 40 semanas entre el 1 de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2003.

El ISS le neg la pensin por no tener los requisitos que exiga el Art 11 de la ley 797 de 2003, vigente a la fecha de estructuracin de la invalidez.

Hay lugar al pago de la pensin de invalidez que pretende Manuel Prieto?

9. En qu cambiara la situacin de Manuel Prieto, si las ltimas 40 semanas las cotiz entre el 1 octubre de 2002 y el 30 de julio de 2003?

10. Si de acuerdo al dictamen que orden el juez la prdida de capacidad laboral de MANUEL PRIETO fuera del 47%, tendra prosperidad la pretensin subsidiaria de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de invalidez?

10.11. PENSION DE SOBREVIVIENTES.

Acuerdo 049

Ley 100 de 1993

Ley 797 de 2003

REQUISITOS

Art. 25

Art. 46

Art. 12

PENSIONADO por vejez o por invalidez.

PENSIONADO por vejez, o invalidez por riego comn que fallezca.

PENSIONADO: fallezca.

por

vejez

invalidez por riesgo comn que

Convivencia de 5 aos continuos Vida marital con el causante Y hasta el momento de la muerte, Y halla convivido con el fallecido no menos de 2 aos continuos con anterioridad a la muerte, salvo que halla procreado uno o ms hijos con el causante. con anterioridad a la muerte del pensionado

AFILIADO: AFILIADO AFILIADO 50 semanas cotizadas dentro de los 150 semanas Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere
a) Muerte causada por enfermedad: si

tres ltimos fallecimiento

aos

anteriores al

dentro de los 6 aos anteriores a la fecha del estado de invalidez, semanas cualquier estado invalidez. 0 300 en poca de

y se acrediten las

siguientes condiciones:

cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte.

es mayor de 20 aos de edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte aos de edad y la fecha del fallecimiento;

con anterioridad al

Que habiendo dejado b) Muerte causada por accidente: si de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del a o inmediatamente anterior Cuando un afiliado haya cotizado al momento en que se produzca la muerte. el nmero de semanas en tiempo o anterior sin que recibido mnimo a su haya una requerido en el rgimen de prima fallecimiento, tramitado es mayor de 20 aos de edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte aos de edad y la fecha del fallecimiento.(1)

indemnizacin sustitutiva

de la

pensin de vejez o devolucin de saldos de que trata el Art. 66 de la ley 100, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este articulo tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes, en los Trminos de esta ley.

El monto de la pensin en este caso es del 80%.

MONTO

PENSIONADO 100% de la pensin. -------AFILIADO 45% del IBL mas 2% cada 50 semanas, sin exceder del 75% del IBL. En ningn caso podr ser inferior al salario mnimo.

Se podr optar por la pensin de sobrevivientes que rega en el ISS a la vigencia de la ley 100, cuando se cumplan las condiciones que exiga el ISS.

Con la pensin de sobrevivientes se busca proteger a la familia como ncleo fundamental de la sociedad, y que a la muerte del causante sus beneficiarios puedan atender las necesidades de subsistencia.

El derecho a la pensin de sobrevivientes se genera por la muerte del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comn o por la muerte del afiliado.

10.11.1. REQUISITOS Y MONTO

10.11.2.EN EL RGIMEN DE PRIMA MEDIA

NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTERIOR

(1) La norma estableci una diferencia en el porcentaje de fidelidad segn se tratara

de muerte por enfermedad o por accidente, pero mediante sentencia C- 1094 de 2003 la Corte Constitucional declar inexequible el 25% a que se refera el literal a del numeral 2 del art. 12 de la ley 797. Por lo que ninguna diferencia hay que sealar cuando la muerte se causa por enfermedad o por accidente

10.11.3.EN EL RGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

1.2.1 En lo que hace relacin a los requisitos y al monto, son los ya sealados para el rgimen de prima media.

El Estado, en desarrollo del principio de solidaridad, garantiza el complemento para que los sobrevivientes tengan acceso a una pensin mnima, cuyo monto mensual ser equivalente al 100% del salari mnimo legal mensual.

1.2.2 Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para que se cause la pensin de sobrevivientes hay lugar a la devolucin de la totalidad del saldo de la cuenta individual.

1.2.3 Las modalidades de la pensin de sobrevivientes son las sealadas para la pensin de vejez en este rgimen de ahorro individual.

10.11.4.BENEFICIAROS DE LA PENSIN DE SOBREVIIVENTES 1. En lo que hace relacin al cnyuge o compaera o compaero permanente, la ley 797 consagr una pensin de carcter vitalicia, si a la fecha de la muerte del causante tena 30 aos o ms de edad, o si siendo menor de 30 aos procre hijos con el causante.

Y una pensin de carcter temporal por 20 aos, cuando el cnyuge o el compaero o compaera permanente sean menores de 30 aos y no hayan procreado hijos con el causante. En este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para hacerse acreedor o acreedora a su propia pensin.

Y dio paso a la pensin compartida en proporcin al tiempo de convivencia con el causante, cuando exista sociedad conyugal no disuelta y compaero o compaera permanente con 5 aos continuos mnimos de convivencia, anteriores a la muerte.

En caso de convivencia simultanea con el cnyuge y la compaera o compaero permanente en los ltimos 5 aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y un compaero o compaera permanente, sigue primando el o la cnyuge.

La Corte Constitucional al estudiar la demanda de exequibilidd del inciso 3 del literal b del artculo 13 de la ley 797, mediante sentencia C-1035 del 22 de octubre de 2008, declar la constitucionalidad condicionada de la expresin En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin de sobrevivientes ser la esposa o el esposo en el entendido que adems de la esposa o el esposo, tambin es beneficiario de la pensin de sobrevivientes, el compaero o compaera permanente y dicha pensin se dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido.

Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte

de lo correspondiente al literal a del articulo 13 de la ley 797 de 2003, en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder al cnyuge con el cual existe sociedad conyugal vigente.

2. Los hijos concurren en primer orden con el cnyuge y la compaera o compaero permanente, y se hizo la salvedad que el vnculo sea el establecido en el cdigo civil, y tienen la calidad de beneficiarios:

a) hasta los 18 aos b) los hijos mayores de 18 aos hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar para en razn de los estudios y dependan econmicamente del causante al momento de su muerte, y c) los hijos invlidos que dependan econmicamente del causante, mientras subsistan la condicin de invalidez.

3.

A falta de los anteriores, absoluta de ste.

los padres,

si dependan econmicamente de forma total y

Aparte subrayado declarado inexequible mediante C-111 de 2006, as:

"Lo que se espera es que los padres tengan una independencia econmica mnima asegurada durante su vejez, para llevar una vida digna de acuerdo con un mnimo vital, que puede ser el fruto de un derecho pensional y un patrimonio, o en algunos casos en vez de este ltimo, un apoyo generacional invertido como resultado de haberle dado a sus hijos la mejor formacin posible para ser ms competitivos y exitosos en lo econmico. (...) Sin embargo, dado los niveles tan elevados de desempleo, subempleo y de economa informal imperantes en nuestro pas y de las desigualdades sociales que con mayor vigor afectan a los ciudadanos de la tercera edad, es frecuente que haya padres que dependan econmicamente de manera absoluta y total de los aportes de sus hijos, pero lo es ms an que tal dependencia para poder llevar unos niveles mnimos de vida digna se de acompaada de precarios ingresos de manera permanente o espordica. (...) En situaciones como las referidas, los progenitores necesitan una ayuda parcial pero absolutamente necesaria para poder

tener unas condiciones mnimas de vida digna, las cuales debe el Estado garantizar posteriormente a la muerte del causante en su condicin de hijo, cuando no existan personas con mayor derecho a la pensin de sobrevivientes".

4.

A falta de todos los anteriores, sern beneficiarios los hermanos invlidos si dependan econmicamente del causante.

5.

Cuando no existen beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:

6. En el rgimen de prima media con prestacin definida har parte del fondo comn que constituye los aportes y rendimientos de los afiliados

7. En el rgimen de ahorro individual con solidaridad, las sumas acumuladas en la cuenta individual harn parte de la masa sucesoral de bienes del causante.

Y a falta de causahabientes hasta el quinto orden hereditario, la suma acumulada se destinar al Fondo de Solidaridad Pensional.

8.

En lo que hace relacin al nuevo modelo de proteccin patrimonial: parejas del mismo sexo.

El Art. 1 de la ley 54 de 1990 que consagra el rgimen entre compaeros permanentes dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho. Este artculo al igual que el artculo 2. de esta ley fue objeto de demanda de

inconstitucionalidad, la que se decidi mediante sentencia C-098 del 7 de marzo de 1996. Articulo modificado parcialmente por el Art. 1 de la ley 979 de 2005, y tambin objeto de demanda de inconstitucionalidad, decidida mediante sentencia C- 075 de 2007. Las sentencias referidas se citan en el acpite de jurisprudencia para efectos de determinar la variacin de

criterio con respecto al derecho que como beneficiarios de la seguridad social les puede asistir a las parejas homosexuales.82 El artculo. 1 de la ley 979 de 2005 dispone: El artculo 2o. de la Ley 54 de 1990, quedar as: Se presume sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio ()

10.11.5.CONVIVENCIA

Cuando la pensin se causa por la muerte del pensionado se exige una convivencia de 5 aos continuos con anterioridad a su muerte.

10.11.6. DESARROLLO NORMATIVO EN MATERIA DE SUSTITUCIN PENSIONAL Y PENSIN DE SOBREVIVIENTES.

Ley 90 de 1946 Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Art. 54

Ley 171 de 1961.- Fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilacin, su cnyuge y sus hijos menores de diez y ocho (18) aos o incapacitados para trabajar por razn de sus estudios o por invalidez, que dependieren econmicamente de l, tendrn derecho a recibir entre todos, segn las reglas del artculo 275 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensin durante los dos (2) aos subsiguientes (lo resaltado fue modificado por la ley 5 de 1969).

82

Consultar la sentencia C- 999 de 2000 en materia de salud, para las parejas homosexuales.

Decreto 3041 de 1966, aprob el acuerdo 224 de 1966., por me dio del cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
Ley 5 de 1969.modific el Art. 12 de la ley 171 de 1961.-Fallecido un empleado jubilado o

con derecho a jubilacin, su cnyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razn de sus estudios o por invalidez, que dependieren econmicamente de l, tendrn derecho a recibir entre todos, segn las reglas del artculo 275 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensin durante los dos (2) aos subsiguientes. Ley 33 de 1973.- Por la cual se transforma en vitalicia las pensiones de las viudas Ley 12 de 1975 Consagra el derecho del cnyuge suprstite o la compaera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector pblico, y sus hijos menores o invlidos, a la pensin de jubilacin del otro cnyuge si ste falleciere antes de cumplir la edad cronolgica para esta prestacin, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas

Ley 4 de 1976.- Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores pblico, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. Ley 44 de 1980 Por el cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales Ley 29 de 1982 Por la cual se otorga igualdad de derechos herenciales a los hijos legtimos extramatrimoniales y adoptivos. Ley 113 de 1985.- Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones. Dispone que: el derecho de sustitucin procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuanto haba adquirido el derecho a la pensin. Y extiende las previsiones del artculo 1 de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que las complementan al compaero permanente de la mujer fallecida. Ley 126 de 1985 Derecho a la sustitucin del funcionario o empleado de la Rama Judicial que muere como consecuencia del homicidio voluntario durante el desempeo de su cargo sin haber cumplido el derecho a la pensin. Tendr derecho al 75% del sueldo o salario a la fecha de la muerte.

Ley 71 de 1988.- Extendi las previsiones sobre sustitucin pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cnyuge suprstite compaero o compaera permanente, a los hijos menores o invlidos, a los padres o hermanos invlidos que dependan econmicamente del pensionado.

Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral

LEY 717 DE 2001 Por la cual se establecen trminos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones.

ARTCULO 1o. El reconocimiento del derecho a la pensin de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsin Social correspondiente, deber efectuarse a ms tardar dos (2) meses despus de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su derecho.

ARTCULO 2o. Las solicitudes que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trmite y lleven ms de un (1) mes de radicadas, con su correspondiente documentacin, debern ser resueltas dentro del mes siguiente a su promulgacin. Aquellas que hayan sido presentadas dentro del mes anterior a su vigencia, debern resolverse dentro del trmino establecido en el artculo precedente.

Ley 797 de 2003. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Ley 1204 de 2008.-

Modific la ley 44 de 1980 para efectos de facilitar el procedimiento de

traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales y dispuso:

Artculo 1.- El pensionado oficial que desee facilitar el traspaso de su pensin en caso de muerte a su cnyuge, sus hijos menores o invlidos permanentes, deber dirigir un memorial en tal sentido a la entidad pagadora, en la cual indique la Resolucin que le reconoci la pensin y el nombre de aqul o aquellos, adjuntando las respectivas partidas de matrimonio y de nacimiento.

Si entre los beneficiarios hay algn invlido permanente, deber someterlo a examen de los mdicos de la entidad para que dictaminen sobre la calidad de la invalidez, o de los mdicos que dicha entidad seale, a falta de mdicos a su servicio. La solicitud se presentar por duplicado a fin de que un ejemplar se adhiera a la Resolucin de pensin y el otro se devuelva al solicitante con la constancia de su presentacin. Pargrafo.- El hecho de que el pensionado no hubiera revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cnyuge, establece en favor de ste la presuncin legal de no haberse separado de l por su culpa.

10.11.7.

JURISPRUDENCIA.-

1. Demandas de Inconstitucionalidad. 2. Sentencia C-098 del 7 de marzo de 1996 M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Demanda de inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes.

()

3. La Ley 54 de 1990 se ocupa de definir las uniones maritales de hecho y establecer el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes.

En el artculo primero se define, en los siguientes trminos, la unin marital de hecho: ()

Lo que se cuestiona en la demanda no puede ser, por lo visto, la proteccin que a travs de las normas examinadas, se dispensa a los miembros de uniones maritales heterosexuales, sino el hecho de que la misma se reduzca a stos ltimos. La definicin y las presunciones que contiene la ley, en efecto, circunscriben la unin material de hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales.

En este orden de ideas, se pregunta la Corte si la referida omisin legislativa es inconstitucional. En otras palabras, el legislador al regular en trminos de equidad y de justicia las relaciones patrimoniales entre concubinos heterosexuales, ha debido cobijar tambin a las parejas homosexuales, teniendo presente que respecto de stas puede eventualmente predicarse una comunidad de vida permanente la cual igualmente se apoya en el trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra parte, se trata de un grupo humano socialmente estigmatizado y carente de proteccin legal ()

4. A juicio de esta Corte, desde el punto de vista constitucional, la conducta y el comportamiento homosexuales, tienen el carcter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y legtimas de las personas. La sexualidad, heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su psique y, por consiguiente, se integra en el marco ms amplio de la sociabilidad. La proteccin constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C.P. Arts. 14 y 16), comprende en su ncleo esencial el proceso de autnoma asuncin y decisin sobre la propia sexualidad. ()

Las disposiciones acusadas, sin embargo, no por el hecho de contraer su mbito a las parejas heterosexuales, coartan el derecho constitucional a la libre opcin sexual. La ley no impide, en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas a abjurar de su condicin u orientacin sexual. La sociedad patrimonial en s misma no es un presupuesto necesario para ejercitar este derecho fundamental. En todo caso, la orientacin sexual, en modo alguno empece a las personas a celebrar vlidamente con sus pares o con terceros, contratos o negocios de contenido patrimonial, inclusive de naturaleza asociativa.

5. As la sexualidad heterosexual corresponda al patrn de conducta ms generalizado y la mayora condene socialmente el comportamiento homosexual, por estos motivos no puede la ley, sin violar la Constitucin, prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo y lo hagan en condiciones que no afecten los estndares mnimos y generales de decencia pblica.
()

La Corte no considera que el principio democrtico pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categora. El principio de igualdad (C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a travs de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minora que no comparta los gustos, hbitos y prcticas sexuales de la mayora. Los prejuicios fbicos o no y las falsas creencias que han servido histricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio pblico.

() Entre otras manifestaciones de de diversidad, amparadas constitucionalmente () La Corte no puede dejar de mencionar la religiosa y la sexual. La opcin soberana del individuo en estos dos rdenes no concierne al Estado, que ha de permanecer neutral, a no ser que la conducta de los sujetos objetivamente produzca dao social.

6. Las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohben ni sancionan el homosexualismo. Se limitan a tratar los aspectos patrimoniales de un determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatizacin de ningn gnero hacia las parejas homosexuales. El hecho de que la sociedad patrimonial objeto de la regulacin, no se refiera a las parejas homosexuales, no significa que stas queden sojuzgadas o dominadas por una mayora que eventualmente las rechaza y margina. La ley no ha pretendido, de otro lado, sujetar a un mismo patrn de conducta sexual a los ciudadanos, reprobando las que se desvan del modelo tradicional.

() Sera deseable que el Legislador, en un nico acto, eliminara todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un privilegio ilegtimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todava no han sido favorecidos. ()

Por ltimo, la omisin del Legislador que le endilga el demandante, podra ser objeto de un ms detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propsito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicacin de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribi a proteger

las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido.

Decidi la Corte:

PRIMERO.- Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-239 de 1994 en relacin con la expresin a partir de la vigencia de la presente ley del artculo primero; y SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE, el literal a) del artculo segundo de la Ley 54 de 1990.

Declarar EXEQUIBLE la parte restante del mismo artculo, que dice: para todos los efectos civiles, se denomina unin marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho. (Resaltado no pertenece al texto) SALVAMENTO DE VOTO: DRS.: HERNANDO HERRERA VERGARA 83 JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO 84,
83

() tanto la definicin como las presunciones consignadas en la ley, son procedentes en la medida en que la

unin marital de hecho se haga entre un hombre y una mujer, excluyendo las parejas homosexuales. Ello est en consonancia con el precepto constitucional consagrado en el artculo 42, segn el cual la familia es el ncle o fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, sin que ella se extienda a las parejas homosexuales por la va de la aplicacin directa, ni menos de la interpretacin de la misma o por omisiones legislativas en razones de equidad o de justicia, como se predica en la parte motiva de la sentencia en referencia.

De ah que no est de acuerdo con los razonamientos expuesto en la parte motiva de la sentencia de la cual me separo en estas apreciaciones, al considerar dicha providencia que la ley no impide, en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a as personas a abjurar de su condicin u o rientacin sexual (); pues segn el claro mandato del articulo 42 de la Constitucin Poltica vigente, la familia ()

84

()

ACLARACIN DE VOTO: DRS. EDUARDO CIFUENTES MU OZ, VLADIMIRO NARANJO MESA 85

3) La Constitucin colombiana es amplia en lo que respecta a la conformacin de la familia, pero esa amplitud alude al origen matrimonial o extramatrimonial de ella, ya que reconoce su surgimiento de "vnculos naturales o jurdicos" y sanciona como vlida toda decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o de conformar una familia por la voluntad responsable, tambin de un hombre y una mujer.

Esa amplitud no puede llevarse a terrenos tales como el controvertido por el demandante contra el difano texto constitucional: la posibilidad -que ninguna norma positiva reconoce en nuestro Derecho- de constituir clulas familiares a partir de la unin entre dos hombres o entre dos mujeres.

Digamos de una vez que de all mismo se concluye, sin lugar a disquisicin alguna, que la Constitucin colombiana no acepta formas de unin matrimonial o de hecho entre un hombre y varias mujeres o entre una mujer y varios hombres (poligamia).

4) Debo decir, adems, que, a mi juicio, mal podra admitirse el homosexualismo como origen vlido, lcito y constitucional de la familia. Esta, por su misma esencia, est basada en la procreacin, la cual no es posible sino sobre el supuesto de la pareja heterosexual. De modo que la permisividad en materia de uniones con pretensin de "conformar familia", establecidas entre homosexuales, atenta contra la idea misma de familia, pues tales uniones fracasan por principio respecto de uno de los fines primordiales del matrimonio y de la unin libre: la propagacin de la especie humana a travs de la procreacin.

5) () La omisin endilgada en este caso al legislador no existe, ante el claro y perentori o texto el articulo 42 de la Carta, ()

Si la norma plasmada en el congreso reitera lo expresado por el constituyente no puede haber motivo de inconstitucionalidad que pueda esgrimirse ante la Corte, por lo cual era totalmente innecesario entrar en otro tipo de anlisis. (...).

85

() (3) la extensin, por va judicial, del rgimen legal existente a las uniones homosexuales, en este caso, no

sera posible, pues desconocera que es el Congreso el llamado a adoptar tal medida, de conformidad con el primado del principio democrtico.

7. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-075/07 del 7 de febrero de 2007, M.P. DR. RODRIGO ESCOBAR GIL,

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero y el inciso segundo del a del Art. 1 de la ley 54 de 1990, modificada parcialmente por la ley 979 de 2005.

literal

4.2. Sobre el contenido de la Ley 54 de 1990, previamente a su modificacin por la Ley 979 de 2005, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-098 de 1996, expres: (). (Referida en el numeral anterior).

En la actualidad, diecisis aos despus de expedida la Ley 54 de 1990, ms de diez aos despus de producida la Sentencia C-098 de 1996, teniendo en cuenta los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto social y jurdico en el que se desenvuelve el rgimen patrimonial de los compaeros permanentes, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de proteccin a la familia y a la mujer que inspiraron la expedicin de la ley, cobra mayor relevancia la dimensin regulatoria de la situacin patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y de ello es testimonio el nfasis que en el anlisis del rgimen previsto en la ley y en la consideracin de los elementos que le dan sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresin de un proyecto de vida en comn con solidaridad y apoyo mutuo.

Consideramos justo y pertinente que la ley establezca un rgimen patrimonial propio en relacin con las uniones homosexuales, lo cual es independiente de que stas se consideren o no constitutivas de familia.

En todo caso, la idea de familia, su estructura, tipologa y funciones, no responden a un concepto nico, sino que por el contrario se trata de una institucin que con distintas particularidades ha evolucionado y sigue evolucionando en el tiempo y en el espacio histricos. Contemporneamente se ha impuesto la familia nuclear, luego de que por largo tiempo rigiera la denominada familia troncal o extensa. Sin embargo, nada asegura que aqulla sea inmutable y que con el transcurso del tiempo y los cambios econmicos y sociales, vayan surgiendo otras formas y tipos de convivencia. El derecho de familia, por lo visto, an incorporando valores sociales legtimos, debe tambin seguir el curso de la realidad histrica y ser respetuoso del pluralismo y del derecho a la libre opcin sexual.

Destaca la Corte que en esa nueva aproximacin al rgimen de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, tal como se acaba de expresar, no desaparecen los fundamentos primigenios de la ley, y que, infortunadamente, la realidad de desproteccin de la mujer y de la familia a la que ellos aluden contina presente de manera significativa en nuestra sociedad. Esos supuestos constituyen, incluso, un elemento en gran medida determinante de la viabilidad constitucional del rgimen tal como est concebido en el texto legal, puesto que no puede pasarse por alto que la imposicin de una presuncin sobre la existencia de una sociedad patrimonial, susceptible de ser judicialmente declarada en un proceso contencioso, comporta una restriccin de la autonoma privada, que el legislador fundament y justific en las normas constitucionales que contemplan una proteccin integral para la familia y prevn una especial proteccin para la mujer.

Por otro lado, sin embargo, tampoco puede dejar de observarse la insuficiencia de la regulacin en relacin con el objeto que le es propio, puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones vlidas a la luz del ordenamiento Superiorparejas homosexuales que plantean, en el mbito patrimonial, requerimientos de proteccin en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual.

() La situacin de la comunidad homosexual frente al ordenamiento jurdico

La jurisprudencia constitucional en Colombia, tanto en decisiones de tutela como de constitucionalidad, ha sealado que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado, pero que a la luz del ordenamiento superior toda diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto Cfr. Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero ().

() En Colombia, la jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una lnea de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitucin, est proscrita toda forma de discriminacin en

(ii)

(iii)

razn de la orientacin sexual86; (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razn por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras87; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de proteccin de los distintos grupos sociales y avanzar gradual-

86

En la Sentencia T-097 de 1994 la Corte seal que [e]ntre las innovaciones de la Constitucin poltica de 1991, tienen especial relevancia aquellas referidas a la proteccin del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El
Constituyente quiso elevar a la condicin de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia, enfatiz el principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organizacin social. Es evidente que la homosexualidad entra en este mbito de proteccin y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminacin social. Se culmina as un largo proceso de aceptacin y tolerancia normativa que se inicia con la despenalizacin de la conducta descrita en el Cdigo Penal de 1936. Es de anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial en la transformacin de las creencias sociales, stas an se encuentran rezagadas en relacin con los ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurdico, deben todava superar enormes obstculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana. Esta posicin ha sido reiterada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse la C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero, y la T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

87

En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte expres: Se han sealado en esta sentencia algunos elementos que estn

presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo estn en las homosexuales, los cuales son suficientes para tenerlas como supuestos distintos adems de la obvia diferencia de su composicin. Las uniones maritales de hecho de carcter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su proteccin integral y, en especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de proteccin no se da en las parejas homo sexuales. () De otra parte, sin postular que la proteccin legal deba cesar por ausencia de hijos, la hiptesis ms general y corriente es que la unin heterosexual genere la familia unida por vnculos naturales. En este sentido, es apenas razonable suponer que la proteccin patrimonial de la unin marital heterosexual, por lo menos mediatamente toma en consideracin esta posibilidad latente en su conformacin, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son varios los factores de orden social y jurdico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han incidido en la decisin legislativa, y no simplemente la mera consideracin de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, mxime si se piensa que aqulla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador ha de estar obligado a reconocer siempre la existencia de un rgimen patrimonial anlogo al establecido en la Ley 54 de 1990. En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623 de 2001, la Corte puntualiz que a pesar de que la orientacin sexual es una opcin vlida y una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitucin. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compaeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definicin y calificacin de la familia como objeto de proteccin constitucional especfica, impiden efectuar una comparacin judicial entre unos y otros.

mente en la proteccin de quienes se encuentren en situacin de marginamiento88

(iv)

y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razn suficiente.89

En ese contexto jurdico la realidad homosexual se ha hecho ms visible, en un marco ms receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales y que implica, por consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con anterioridad, un ambiente hostil mantena vedadas.

Anlisis de los cargos () Aunque la pretensin de la demanda de inconstitucionalidad es la de que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones, hombre y mujer contenidas en la definicin de unin marital de hecho, los beneficios y las medidas de proteccin que de tal definicin se desprenden para las parejas heterosexuales, se apliquen por igual a las parejas homosexuales, y, concretamente, en el aspecto en el que esta demanda fue considerada apta,
88

En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte seal que [s]era deseable que el Legislador, en un nico acto, eliminara

todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un privilegio ilegtimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todava no han sido favorecidos. En la Sentencia T-349 de 2006 la Corte concluy que el legislador dentro de su mbito de

configuracin, puede, en desarrollo del mandato de ampliacin progresiva de la seguridad social, contemplar medidas especiales de proteccin en seguridad social para las parejas homosexuales, que consulten sus particulares circunstancias y necesidades, pero que en relacin con la prestacin que entonces era objeto de consideracin -la pensin de sobrevivientes- no haba un imperativo constitucional, conforme al cual, a partir del principio de igualdad, dicha prestacin debiese hacerse extensiva a las parejas homosexuales.
89

En la Sentencia C-1043 de 2006 la Corte expres que [l]a existencia de esas diferencias [entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales] hace imprescindible que, para configurar un cargo por omisin legislativa el actor especifique las razones por las cuales, en su criterio, el contenido normativo acusado excluye de sus consecuencias jurdicas situaciones que, por ser asimilables, tenan que estar contenidas en el texto normativo cuestionado, que tal exclusin carece de un principio de razn suficiente, y que, por consiguiente, se produce una lesin del principio de igualdad. Agreg la Corte que en el caso que entonces fue objeto de consideracin esa carga argumentativa no se satisfaca debido a que el actor se limit a sealar que, en su criterio, las parejas homosexuales y heterosexuales deben recibir el mismo trato en materia de pensin de sobrevivientes, y que no hacerlo as resulta discriminatorio, pero no present las razones que mostraran que en esa materia resultaba imperativa una identidad de trato.

que se les aplique el mismo rgimen de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, de los argumentos que sustentan la demanda se desprende una pretensin ms amplia, que alude a la necesidad de reconocimiento jurdico de la pareja homosexual, que, en este caso, se manifiesta en el mbito de las relaciones patrimoniales entre sus integrantes.

En este enfoque del problema surge la necesidad de establecer la existencia de un deber constitucional de proteccin, en cuya virtud la ausencia de previsin legislativa deba tenerse como contraria al ordenamiento superior. ()

En la situacin que ahora es objeto de consideracin por la Corte se tiene que la ley, al regular la denominada unin marital de hecho, establece un rgimen de proteccin patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio cabe sealar que la manera como se pueda brindar proteccin patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y singular, entra en el mbito de configuracin legislativa, porque no hay una frmula nica que resulte obligada conforme a la Constitucin para ese efecto y la proteccin requerida puede obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese mbito de configuracin legislativa se encuentra limitado por la Constitucin y por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminacin proscrita por la Constitucin.

()

En el mbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la falta de reconocimiento jurdico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonoma y capacidad de autodeterminacin al impedir que su decisin de conformar un proyecto de vida en comn produzca efectos jurdico patrimoniales, lo cual significa que, dado un rgimen imperativo del derecho civil, quedan en una situacin de desproteccin que no estn en capacidad de afrontar. ()

Las mismas consideraciones que permiten establecer que en relacin con la situacin patrimonial de las parejas homosexuales existe un dficit de proteccin a la luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusin de que el rgimen la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su mbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. As, no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las especficas consideraciones que llevaron al legislador del ao 1990 a establecer este rgimen de proteccin, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos anlogos de proteccin y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.

(). A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el mbito de configuracin del legislador para la adopcin, en proceso democrtico y participativo, de las modalidades de proteccin que resulten ms adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin all previsto tambin se aplica a las parejas homosexuales. ()

Decidi la Corte:

Declarar la EXEQUIBILIDAD de la ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales.

SALVAMENTO DE VOTO: DR. JAIME ARAUJO RENTARA90.

90

SALVAMENTO DE VOTO: DR. JAIME ARAUJO RENTARA ()

Los demandantes solicitan, () que no se discrimine a las parejas homosexuales y esto en todas las esferas: poltica, () en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios prestacionales, () etc. De este modo, considero que no slo deben tenerse en cuenta los efectos civiles sino tambin otros efectos jurdicos: laborales, seguridad social, los efectos en el mbito penal, administrativo.

As por ejemplo en materia alimentaria, () En materia laboral, a pesar de que la ley 100 de 1993 estableci que los regmenes de salud y pensiones eran aplicables a todos los colombianos, las personas homosexuales no tienen la posibilidad de registrar o afiliar a su pareja, o de ser beneficiarios de la pensin de sobrevivientes o de la sustitucin pensional, figuras a las que s pueden acceder las parejas de heterosexuales. ()

7.- () La Sentencia SU.623/01 del magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, neg la inscripcin como beneficiario en el sistema de seguridad social en salud a la pareja de un homosexual. El suscrito magistrado y los magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett salvamos voto conjuntamente por considerar que la negativa a vincular al sistema de seguridad social en salud a las parejas de homosexuales es violatorio del principio de universalidad del sistema de seguridad social, del derecho a la salud del homosexual, del principio de igualdad, y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, de los homosexuales.

9. Conclusin En conclusin se puede sostener que este fallo no slo se queda demasiado corto en el reconocimiento de derechos a los homosexuales, sino que tambin es confuso porque no reconoce la totalidad de los efectos civiles cuando la propia ley 54 de 1990 habla de efectos civiles que, como quedo expuesto, no slo incluye efectos patrimoniales sino que se extiende necesariamente a otros muchos mbitos.

En este mismo sentido, considero que esta sentencia es contradictoria porque se ha empequeecido los efectos civiles, dejando por fuera temas como el del matrimonio, la adopcin, la custodia de hijos, que son temas todos del derecho civil. An cuando la presente sentencia se refiere a los efectos civiles, en realidad no se refiere a todos los efectos civiles, y por tanto termina empequeeciendo la aplicacin de la norma.

De otra parte, considero que la presente sentencia no reconoce de manera ntegra la dignidad de los homosexuales al no reconocerles de manera total y plena sus derechos. ()

ACLARACIN DE VOTO: DRS.: MARCO GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO ESCOBAR GIL, NILSON PINILLA PINILLA91, Y JAIME CRDOBA TRIVIO92

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-336 de 2008 M.P. Dra. CLARA INES VARGAS HERNNDEZ

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1. (parcial) de la ley 5493 de 1990 art. 47 (parcial)94 de la ley 100 de 1993, 7495 (parcial) y 163 (parcial) de la ley 100 de 1993,

91

ACLARACIN DE VOTO: DRS.: MARCO GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO ESCOBAR GIL, NILSON PINILLA

PINILLA. Aunque compartamos plenamente la decisin adoptada en la presente Sentencia, as como las

consideraciones expuestas para sustentarla, estimamos necesario aclarar que solamente hemos apoyado el fallo, tras cerciorarnos de que el mismo no significa un cambio de la jurisprudencia de esta Corporacin, relativa al carcter heterosexual de la familia que la Constitucin Poltica protege.

92

ACLARACIN DE VOTO DEL DOCTOR JAIME CRDOBA TRIVIO. Compart con la mayora de la Corte el sentido y decisin

adoptada mediante la sentencia de la referencia en virtud de la cual se declar la exequibilidad condicionada de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales.
93

Artculo 1o. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho.

94

ARTCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIN DE SOBREVIVIENTES. [Artculo modificado por el artculo

13 de la Ley 797 de 2003]. Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente o suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o ms aos de edad. En caso de que la pensin de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) aos continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cnyuge o la compaera permanente suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 aos de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensin temporal se pagar mientras el beneficiario viva y tendr una duracin mxima de 20 aos. En este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin, con cargo a dicha pensin. Si tiene hijos con el causante aplicar el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los literales a) y b) del presente artculo, dicha pensin se dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin de sobreviviente ser la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 aos; los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar por razn de sus estudios y si dependan econmicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condicin de estudiantes y cumplan con el mnimo de condiciones acadmicas que establezca el Gobierno; y, los hijos invlidos si dependan econmicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicar el criterio previsto por el artculo de la Ley 100 de 1993. [Aparte tachado INEXEQUIBLE] d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, sern beneficiarios los padres del causante si dependan econmicamente de forma total y absoluta de este; [Aparte tachado INEXEQUIBLE] e) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente , padres e hijos con derecho, sern beneficiarios los hermanos invlidos del causante si dependan econmicamente de ste. PARGRAFO. Para efectos de este artculo se requerir que el vnculo entre el padre, el hijo o el hermano invlido sea el establecido en el Cdigo Civil.

95

ARTCULO 74. BENEFICIARIOS DE LA PENSIN DE SOBREVIVIENTES. <Artculo modificado por el artculo 13

de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente o suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o ms aos de edad. En caso de que la pensin de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) aos continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cnyuge o la compaera permanente suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 aos de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensin temporal se pagar mientras el beneficiario viva y tendr una duracin mxima de 20 aos. En este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin, con cargo a dicha pensin. Si tiene hijos con el causante aplicar el literal a).

modificado por el artculo 13 de la ley 797 de 2003.

()

Si respecto de un pensionado hubiese un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los literales a) y b) del presente artculo, dicha pensin se dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin de sobreviviente ser la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 aos; los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar por razn de sus estudios y si dependan econmicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condicin de estudiantes y cumplan con el mnimo de condiciones acadmicas que establezca el Gobierno; y, los hijos invlidos si dependan econmicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicar el criterio previsto por el artculo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, sern beneficiarios los padres del causante si dependan econmicamente de este;

e) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, padres e hijos con derecho, sern beneficiarios los hermanos invlidos del causante si dependan econmicamente de ste.

PARGRAFO. Para efectos de este artculo se requerir que el vnculo entre el padre, el hijo o el hermano invlido sea el establecido en el Cdigo Civil.

()

La Corte, mediante sentencia C-811 de 200796, declar EXEQUIBLE el artculo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las parejas del mismo sexo, al estudiar unos cargos similares a los ahora propuestos.

De esta manera, existe cosa juzgada constitucional frente a las expresiones enunciadas de los artculos 1 de la Ley 54 de 1990 y 163 de la Ley 100 de 1994.

Por lo anterior, procede en esta ocasin un pronunciamiento de fondo sobre los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003. Cargos de la demanda y problema jurdico que debe analizar la Corte.

1. Para los demandantes:

Con la Sentencia C-075 de 2007, el precedente en materia de parejas homosexuales cambi significativamente, pues la Corte decidi que el rgimen patrimonial de la unin marital de hecho deba ser extendido a las parejas homosexuales. Consideran los accionantes que se deben utilizar criterios similares para ampliar la proteccin en materia de pensin de sobrevivientes, haciendo extensivos stos beneficios a las parejas integradas con personas del mismo gnero. () Corresponde a la Corte Constitucional determinar si el conjunto normativo parcialmente acusado, de los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003, es inexequible por cuanto limita a favor de las parejas heterosexuales los beneficios de la proteccin en materia de pensin de sobrevivientes, excluyendo de los mismos a las parejas conformadas con personas del mismo sexo.

La Sala deber establecer si la proteccin que se concede al cnyuge y al compaero o compaera permanente de las parejas heterosexuales, impide vlidamente que el compaero o compaera permanente de una pareja homosexual acceda a la pensin de sobrevivientes.

96

Sentencia con aclaracin de voto de los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Catalina Botero Marino. Y, salvamento de voto del Magistrado Jaime Arajo Rentara.

Con el fin de analizar el mencionado problema jurdico, la Corte har referencia previamente a las personas homosexuales frente al ordenamiento jurdico Colombiano nacional e internacional, y a la naturaleza y finalidad de la pensin de sobrevivientes. () Las personas homosexuales frente a la Constitucin de 1991. Estado social de derecho, dignidad humana, igualdad, autonoma personal y libre desarrollo de la personalidad.

5.1. Cabe recordar, que la Constitucin Poltica de 1991 estableci para Colombia el modelo de Estado social de derecho, considerado como un gran avance para los sistemas democrticos que lo han acogido, si se tiene en cuenta que con l se pretende ampliar eficazmente la rbita de proteccin de la persona ()

En efecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-075 de 2007, estableci que el reconocimiento de determinadas garantas a las parejas heterosexuales ()

Mediante sentencia C-811 de 2007, la Corte reitera las consideraciones hechas en la sentencia C-075 de 2007 en cuanto a los derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de que son titulares las parejas del mismo sexo, dispuso que el rgimen de proteccin consagrado en el Plan Obligatorio de Salud se aplica tambin a las parejas del mismo sexo. ()

5.12. Los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional llevan a considerar que aunque la legislacin positiva no establezca de manera expresa un determinado mbito de garantas para la comunidad homosexual, ello no ha sido obstculo para que en reas especficas, como la relacionada con el rgimen patrimonial de las uniones maritales de hecho y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia haya reconocido un tratamiento igual para las parejas heterosexuales y homosexuales.

Naturaleza y finalidad de la pensin de sobrevivientes. Los lmites de la potestad de configuracin del legislador en esta materia.

()

Como la pensin de invalidez, la pensin de sobrevivientes es una institucin de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situacin involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad. Por esta razn, el ordenamiento jurdico crea un determinado orden de prelacin respecto de las personas afectivamente ms cercanas al causante, privilegiando a quienes ms dependan emocional y econmicamente de l. Su naturaleza jurdica ha sido explicada en los siguientes trminos:

La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado respecto de la naturaleza de la pensin de sobrevivientes97, ()

Adicionalmente, la Corte ha planteado que la pensin de sobrevivientes () responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y econmica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desproteccin y posiblemente a la miseria98. La ley prev entonces que, en un determinado orden de prelacin, las personas ms cercanas y que ms dependan del occiso y compartan con l su vida, reciban una sustitucin pensional para satisfacer sus necesidades99.100

La pensin de sobrevivientes ha sido definida como una de las expresiones del derecho a la seguridad social consagrado en el artculo 48 de la Constitucin Poltica y como aquella prestacin que se genera a favor de las personas que dependan econmicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que stas ltimas deban soportar las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento101. Sobre esta materia la Corte ha precisado:

97

Cfr. entre otras, las sentencias, C-080 de 1999, T-049 de 2002, T-524 de 2002 y C-111 de 2006. Sentencia C-002 de 1999. Sentencia C-1176 de 2001 Sentencia T-460 de 2007

98

99

100

101

Cfr., entre otras, las sentencias T-190 de 1993; T-553 de 1994; C-389 de 1996; C-002 de 1999; T-049 de 2002, C-1094 de 2003 y T-326 de 2007

()

6.3. Si bien, el derecho a la pensin de sobrevivientes es de carcter prestacional, adquiere el de derecho fundamental cuando de sta depende la materializacin de mandatos constitucionales que propenden por medidas de especial proteccin a favor de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Sobre esta materia la Corte ha explicado: ()

En cuanto a la finalidad de esta prestacin, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia son acordes. As, sta Corporacin ha dicho:

() no puede hacerse abstraccin del sentido mismo y finalidad de la institucin de la pensin de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparicin102

Igualmente, el Consejo de Estado se ha referido a esta institucin expresando:

(...) puesto que el espritu que orienta la normas que rigen la sustitucin pensional a cargo de los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prest asistencia y compaa al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro est, que sin perjuicio del cnyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante103.

Ahora bien. De conformidad con lo previsto en el artculo 48 de la Constitucin, la seguridad social se prestar con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
102

Corte Suprema de Justicia. 17 de abril de 1998, Radicacin 10406. Consejo de Estado, Seccin Segunda, sent. julio 1/93.

103

trminos que establezca la ley, y como derecho irrenunciable se garantiza a todos los habitantes.

En efecto, la Constitucin Poltica le ha atribuido al Legislador un amplio margen de configuracin para regular todo lo concerniente a la seguridad social al tiempo que ha establecido unos principios y reglas generales, bsicas y precisas, a las cuales debe ceirse el legislador para regular o limitar el alcance de dicho servicio pblico y derecho prestacional a la seguridad social104 ()

Anlisis de las expresiones demandadas

Los textos demandados hacen parte de los artculos 47, 74 de la ley 100 de 1993, sobre los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes. Segn los accionantes, la aplicacin de los mismos significa discriminar a las parejas integradas con personas del mismo sexo, pues stas no pueden acceder a la pensin de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes conforman parejas heterosexuales.

En el presente caso, la aplicacin de las expresiones demandadas ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas heterosexuales en cuanto stas son beneficiaria de la pensin de sobrevivientes y aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, an cuando no estn excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensin de sobrevivientes, s resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar una situacin contraria a los valores del Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitucin amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensin: la libertad de opcin sexual.

Trato discriminatorio para las parejas homosexuales que conlleva a que se encuentren en un dficit de proteccin en cuanto al beneficio de la pensin de sobrevivientes. Por tanto, con el fin
104

Ver entre otras sentencias las C-1089 de 2003, C-623 de 2004, C-516 de 2004 y C-543 de 2007.

de remover la citada situacin, contraria a la Constitucin, la proteccin otorgada a los compaeros y compaeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compaeros y compaeras permanentes de las parejas homosexuales, ()

Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificacin alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensin de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales.

La Corte tiene establecido que el examen de medidas legislativas como las dispuestas por las expresiones demandadas se debe llevar a cabo mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada (i) incorpora una clasificacin sospechosa, como ocurre con aquellas que estn basadas en las categoras prohibidas para hacer diferenciaciones segn lo previsto en el inciso 1 del artculo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial proteccin constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la poblacin; en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que adems sea proporcional esto es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado .105

Si bien, con las expresiones atacadas el legislador propende por un sistema de proteccin acorde con los mandatos del artculo 48 de la Carta Poltica, sin embargo, la bsqueda de este propsito, as como su potestad de configuracin, no lo habilitan para sacrificar principios y derechos considerados de mayor entidad dentro del modelo que caracteriza al Estado social de derecho,

Al ponderar los derechos de las parejas en relacin con la pensin de sobrevivientes, la Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente validas que puedan constituirse en un obstculo o significar un dficit de proteccin para las parejas conformadas con personas del

105

Sentencia C-111 de 2006.

mismo sexo que les impida ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en materia de pensin de sobrevivientes.

Entre las objeciones formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico al reconocimiento de la pensin de sobrevivientes en las condiciones reclamadas por los demandantes, aparece el siguiente argumento:

Por ello, las leyes y normas, que regulan la seguridad social, deben tener en cuenta aspectos presupuestales y financieros, sin los cuales no podran hacerse efectivos los derechos prestacionales y por tanto, materializarse acorde con los procesos de planificacin econmica y principios presupuestales, como lo ha sealado la H. Corte Constitucional106.

Lo expresado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico amerita una respuesta en tres dimensiones: legal, econmica y axiolgica. En primer lugar, es cierto que el legislador goza de libertad para configurar el sistema de seguridad social, libertad que, como ya se advirti, no es absoluta por cuanto est limitada por el texto de la Constitucin Poltica.

En segundo lugar, no es cierto que el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes al compaero o compaera permanente en las parejas homosexuales desemboque en un desequilibrio financiero que impida la sostenibilidad econmica del sistema de proteccin de salud en pensiones, por cuanto al ampliar la proteccin a estas personas simplemente se est introduciendo una variante en el orden de prelacin establecido por la ley para el caso de la sustitucin pensional; es decir, cuando sobrevenga la muerte del pensionado o afiliado integrante de una pareja homosexual, en adelante su compaero o compaera permanente tendrn el orden de prelacin que la ley prev para cuando las parejas heterosexuales afrontan la misma contingencia. ()

106

Intervencin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, fl. 102 y siguientes del expediente.

En tercer lugar, la Sala considera que llegado el momento de ponderar las decisiones del legislador respecto de los derechos intrnsecos e inherentes del ser humano, se debe tener en cuenta el sistema axiolgico propio del Estado social de derecho, al interior del cual existen valores, principios, disposiciones y normas que prevalecen, entre ellos los relacionados con la proteccin a la dignidad de la persona humana, el pluralismo, el libre desarrollo de la personalidad y su corolario, esto es la libertad de opcin sexual, los cuales, desde una perspectiva constitucional, no pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses jurdicamente subalternos, como seran la defensa a ultranza de la libertad de configuracin legislativa y, derivada de sta, la posibilidad de excluir del sistema de seguridad social en pensiones a un grupo de la sociedad habitualmente discriminado como lo es la comunidad homosexual.

En conclusin, como lo ha considerado esta corporacin107, desde la perspectiva de la proteccin de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensin de sobreviviente de su pareja fallecida que tena el mismo sexo, configura un dficit de proteccin del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razn de la discriminacin que dicha exclusin opera respecto de la condicin sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja.

En efecto, si se reconoce jurdicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la Corte deriva de tal condicin solo la consecuencia jurdica del reconocimiento de la pensin de sobrevivientes.

Formalizacin de la convivencia

En el ordenamiento jurdico, la pensin de sobrevivientes se reconoce en el rgimen solidario de prima media con prestacin definida y en el de ahorro individual con solidaridad, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley, particularmente en los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003.

107

Sentencia C-811 de 2007

Al resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con personas del mismo sexo, a los compaeros o compaeras del mismo sexo les corresponde acreditar su condicin de pareja, para lo cual debern acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relacin afectiva y econmica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensin de sobrevivientes.

Como lo expres la Corte en la Sentencia C-521 de 2007, para todos los efectos se entender que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado bajo juramento; de esta manera, los integrantes de la pareja asumen las consecuencias judiciales y administrativas derivadas del fraude, la falsedad o la ausencia de veracidad en sus declaraciones. En la Sentencia que se menciona, sobre la formalizacin de la convivencia, la Corte expres: ()

En efecto, para acceder a la pensin de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo deben acreditar dicha condicin en los trminos sealados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

Decisin Primero.- Declarar exequibles las expresiones la compaera o compaero permanente; compaero o compaera permanente; () contenidas en el artculo 74 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados en la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales.

Segundo.- Respecto del artculo 1 de la ley 54 de 1990, estarse a lo resuelto en la Sentencia C075 de 2007.

Tercero.- En cuanto a las expresiones familiar, compaero o la compaera permanente y compaero o compaera permanente, contenidas en el artculo 163 de la Ley 100 de 1993, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-811 de 2007.

SALVAMENTOS DE VOTO108

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-081/99 Expediente D-2135 Febrero 17 de 1999.

Accin pblica de inconstitucionalidad contra el artculo 47109 parcial, de la ley 100 de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
108

El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA manifest su salvamento de voto parcial, en cuanto en su momento

se apart de las decisiones adoptadas en las sentencias C-075/07 y C-811/07, a las cuales se dispone estar a lo resuelto en esas oportunidades. De otra parte, anunci la presentacin de una aclaracin de voto, relativa a la posicin ms amplia que ha sostenido, de proteccin integral de los derechos constitucionales de las parejas del mismo sexo.

El magistrado NILSON PINILLA PINILLA, salv el voto, toda vez que en su concepto, el legislador no est obligado a dar a las parejas del mismo sexo la misma proteccin que a las parejas heterosexuales en materia de sustitucin pensional, toda vez que dicha proteccin est respaldada en la propia Constitucin que reserva la concepcin de matrimonio, unin permanente y familia, a la pareja conformada por un hombre y una mujer (art. 42). A su juicio, las normas demandadas resultan acordes con el ejercicio de la potestad de configuracin del legislador en materia de seguridad social.

109

ARTICULO 47.- Beneficiarios de la Pensin de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite. En caso de que la pensin de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que ste cumpli con los requisitos para tener derecho a una pensin de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) aos continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o ms hijos con el pensionado fallecido.

()

En este mismo sentido, en sentencia de fecha junio 17 de 1998, M.P. Dr. Jos Roberto Herrera Vergara, la Sala de Casacin Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, dijo en relacin con la pensin de sobrevivientes lo siguiente:

Dentro del esquema normativo de la ley 100 de 1993, en el rgimen de prima media con prestacin definida se consagran las eventualidades de la pensin de sobrevivientes ocasionada en muerte de origen comn, tanto por fallecimiento del pensionado como del afiliado. Respecto de aquel, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensin por vejez o invalidez, al paso que para ste se necesita haber cotizado 26 semanas y estar aportando al sistema al momento de su muerte o haberlas sufragado dentro del ao inmediatamente anterior en el caso de haber dejado de aportar.

En ambos casos, son beneficiarios los miembros del grupo familiar en las condiciones previstas en el literal a) del artculo 47 de la ley 100 de 1993, esto es en forma vitalicia, el

b. Los hijos menores de 18 aos; los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar por razn de sus estudios y si dependan econmicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos invlidos si dependan econmicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, sern beneficiarios los padres del causante si dependan econmicamente de ste.

d. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, padres e hijos con derecho, sern beneficiarios los hermanos invlidos del causante si dependan econmicamente de ste.

cnyuge o la compaera o compaero permanente superstite y en caso de que la pensin de sobreviviente se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que ste cumpli con los requisitos para tener derecho a una pensin de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) aos contnuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o ms hijos con el pensionado fallecido

As las cosas, la norma en cuestin, en sntesis, enuncia bsicamente tres requisitos para acceder a la pensin de sobrevivientes, ya con la calidad de cnyuge o compaera (o) a saber: a) la convivencia del pensionado con el reclamante al momento de su muerte; b) que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensin y c) que haya convivencia por lo menos dos aos contnuos con anterioridad al fallecimiento, salvo que se haya procreado uno o ms hijos con el pensionado fallecido.

En desarrollo de la norma legal mencionada, se dict el decreto reglamentario 1889 de 1994, cuyo artculo 9, intitulado cnyuge beneficiario de la pensin de sobreviviente por muerte del pensionado; es del siguiente tenor: el cnyuge del pensionado que fallezca tendr derecho a la pensin de sobreviviente cuando cumpla los requisitos exigidos por los literales a) de los artculos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.

Empero, esta Corte con relacin al mismo tema, tambin ha establecido las pautas de interpretacin que permiten entender la constitucionalidad de la disposicin acusada, y la parte pertinente del fallo dijo:

respecto del derecho a la sustitucin pensional rige el principio de igualdad entre cnyuges suprstites y compaeros (as) permanentes porque, siendo la familia el inters jurdico a proteger, no es jurdicamente admisible privilegiar un tipo de vnculo especfico al momento de definir quin tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material -convivencia efectiva al momento de la muerte- y no simplemente formal -vnculo matrimonial- en la determinacin de la persona legitimada para gozar de la prestacin econmica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipottico caso de la negacin de este derecho a la compaera permanente bajo el argumento de un vnculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva - v.gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cnyuge limitado fsicamente -, se configurara

una vulneracin del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitucin pensional.

Ahora bien, la Corte debe resaltar que el anterior criterio fue, posteriormente, reiterado por esta Corporacin en sentencia C-389 de 1996, en la cual esta Corporacin dijo lo siguiente:

.la legislacin colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte - como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitucin pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institucin que quien haya procreado uno o ms hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitucin pensional a quien efectivamente conviva con el fallecido.

Por todo lo anterior, la Corte considera que es equivocada la interpretacin que efecta el actor del literal parcialmente acusado, pues la norma establece que para que el compaero o cnyuge suprstite pueda acceder a la pensin de sobreviviente es necesario:

- que conviva con el pensionado al momento de su muerte; - que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensin; - y, finalmente, que haya convivido al menos dos aos continuos, y slo este ltimo requisito puede ser reemplazado por la condicin alterna de haber procreado uno o ms hijos con el pensionado.

Precisado as el sentido del literal, entra la Corte a analizar la constitucionalidad de la expresin impugnada.

La razonabilidad de la procreacin de uno o ms hijos como requisito sustituto.

6- Los requisitos establecidos por el literal parcialmente impugnado pretenden evitar, como bien lo seala el Ministerio Publico, convivencias de ltima hora para acceder a la sustitucin pensional de quien est a punto de fallecer. En principio la Corte no encuentra ninguna objecin a que la ley establezca mayores exigencias que la simple convivencia al momento de

la muerte, pues la pensin de sobrevivientes es una institucin en donde el Legislador tiene una amplia libertad de configuracin. Adems, la norma persigue de esa manera una finalidad legtima pues, como lo muestra la regulacin legal, la pensin de sobreviviente es asignada, segn diferentes reglas, a diversos beneficiarios. As, segn los literales b, c y d de ese mismo artculo 47 de la Ley 100 de 1993, en caso de que no haya cnyuge, la pensin se reparte entre los hijos, y en su defecto es asignada a los padres del causante si dependan econmicamente de ste o a los hermanos invlidos. En ese orden de ideas, al evitar convivencias de ltima hora, la ley protege los derechos de otros posibles beneficiarios de la sustitucin pensional, por lo cual no viola la Carta que, dentro de lmites de razonabilidad, la ley consagre requisitos suplementarios para que los cnyuges o compaeros suprstites puedan acceder a la pensin de sobrevivientes. (M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero)

De lo anterior se concluye que, a contrario de lo sostenido por la demandante y con arreglo a las consideraciones anteriores, de ndole jurisprudencial, es apropiado entonces afirmar que la convivencia afectiva al momento de la muerte del titular de la pensin, constituye el hecho que legitima la sustitucin pensional y que, por lo tanto, es conforme a la Carta Poltica, el hecho de que la disposicin cuestionada exija, tanto para los cnyuges como para los compaeras o compaeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestacin, con lo cual se busca, por parte del Congreso de la Repblica, dentro de su amplia libertad de configuracin legal, impedir, que sobrevenida la muerte del pensionado, el otro miembro de la pareja cuente con los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus necesidades, porque el literal a) del artculo cuestionado acoge un criterio real o material, como lo es la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensin, pero claro est, ste ltimo requisito conforme a los dispuesto en la sentencia C-389 de 1996, esto es, puede remplazarse tal supuesto de hecho con la condicin alterna de haber procreado o adoptado uno o ms hijos con el pensionado fallecido para que se proceda a su pago. ()

DECLARAR EXEQUIBLE el segmento ...la compaera o compaero permanente suprstite, de los artculos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia del 20 de mayo de 2008 M.P. Dra. ISAURA VARGAS DIAZ. SALVAMENTO DE VOTO DE los Doctores Eduardo Lpez Villegas y Gustavo Gnecco Mendoza. .Radicacin No. 33033

Consider la Corte: Corresponde determinar si el ad quem se equivoc al dar aplicacin a los artculos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, en lugar de los artculos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993.

no hay controversia: (i) que el causante estuvo afiliado al ISS, lapso durante el cual cotiz 614 semanas; (ii) que falleci el 7 de septiembre de 2001; (iii) que al momento del deceso no estaba aportando al Instituto demandado; y (iv) que estuvo casado con la demandante.

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurri en los desaciertos jurdicos que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, La demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensin de sobrevivientes, toda vez que, no obstante que el causante MARCELIANO RODRGUEZ no aport semanas en el ltimo ao anterior a su muerte, s lo hizo durante ms de 12 aos, lapso durante el cual cotiz un abundante nmero de semanas que le permitan configurar y acceder a los seguros contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a CAMBINDO LPEZ a reclamar la pensin de sobrevivientes, en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa previsto por el artculo 53 de la Constitucin Poltica, son precisamente los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao. Ello es as, porque el causante en vida cotiz ms de 300 semanas en cualquier poca, requisito que consagran las preceptivas referidas.

Por ello no resulta lgico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y los de la seguridad social, que una persona como MARCELIANO RODRGUEZ, que en vida complet 614 semanas, de las cuales ms de 300 <antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993>, que le daran derecho a acceder a los seguros de invalidez y muerte, al fallecer, no pueda trasmitir se derecho a sus causahabientes, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas dentro del ao inmediatamente anterior a su fallecimiento, por cuanto para la fecha en que dej de cotizar ya tena una expectativa con respaldo en la normatividad trada a colacin. En ese orden, se renueva en el sub judice, el principio de la condicin ms beneficiosa consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica.

Al punto sirven las reflexiones de esta Sala de la Corte en pronunciamiento mayoritario expuesto en fallo 26178 de 2 de marzo de 2006, posicin ratificada, entre otras, en las de 15 de mayo y 14 de noviembre de 2006, radicados 25216, y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicacin 29857, cuyo texto es: (contenido en la sentencia Rad. 15760, citada en el numeral 7.3.1 del acpite la Condicin ms beneficiosa)

El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicacin 21639, donde se dijo:

De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese nmero cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensin de sobrevivientes con sustento en el artculo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le critic al juzgador de ese asunto es que no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelacin a la multicitada ley 100 de 1993, al aqu demandante le asista el derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que se reclama. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya haban satisfecho el mnimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exiga para tener derecho a la pensin de sobrevivientes, como era, al tenor del artculo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colacin el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles nicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin al momento del deceso. Predicamento que tambin lgicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la poca en que entr a regir el mismo tena las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.

Por consiguiente, el Tribunal no incurri en la infraccin legal que denuncia el impugnante, toda vez que, tal como se infiri, es incuestionable que el causante aport durante su vida laboral 614 semanas, mnimo de ciclos requerido para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Ahora, en cuanto a lo que plantea la acusacin, de que el fallador de segundo grado desconoci los artculos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, para darle cabida equivocada a los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, debe decirse ()

As las cosas, cuando entr en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado MARCELIANO RODRGUEZ tena satisfechas ms de 300 semanas, es decir cumpla con el requisito del articulo 6 del Acuerdo 049 de 1990 para aspirar a una pensin en el evento de estructurarse una invalidez.

En tales circunstancias, en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa, ANAS GRACIELA CAMBINDO LPEZ tiene derecho a la pensin de sobrevivientes con base en el rgimen legal anterior --artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao--, sin que tenga que acreditar la densidad de cotizaciones que exiga la nueva preceptiva <artculo 46 Ley 100 de 1993>

En cuanto a que para que aplique el principio de la condicin ms beneficiosa se requiere una situacin concreta anteriormente reconocida, se reitera que cuando entr en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado MARCELIANO RODRGUEZ reuna los requisitos exigidos por el

artculo 6 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensin ante una eventual invalidez, hecho no controvertido en el proceso, amn de que como lo ha sostenido la jurisprudencia en torno al tema, en aquellos casos en que se trate de una persona que ha cotizado y reunido los requisitos para la pensin ante una contingencia que lo invalide en el porcentaje requerido, fallece y la nueva normatividad le hace nugatorio el derecho a su grupo familiar, aplica el conjunto normativo vigente al completar las exigencias pertinentes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.
Referencia No. 33.481 29 de julio de 2008.

Hija de crianza no tiene derecho a considerarse como beneficiaria de la pensin de sobrevivientes.

(), para los efectos de que trata el artculo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en la forma como modific el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, aplicable al caso por haber ocurrido el deceso del causante en su vigencia, no poda el Tribunal concluir que por ostentar la condicin de hija de crianza que se adujo en la demanda, tena derecho a considerrsele como beneficiaria de la pensin de sobrevivientes por cuenta de Gabriel de Jess Ospina Lpez.

En efecto, siendo que el Pargrafo del artculo en cita impone que para sus efectos, esto es, ser beneficiario de la dicha pensin de sobrevivientes, se requerir que el vnculo entre el padre, el hijo o el hermano invlido sea el establecido en el Cdigo Civil; y que a su vez, ni en el Cdigo Civil, ni en las disposiciones que complementan la materia relativa al derecho de personas y familia, entre otras, las de las Leyes 45 de 1936, 75 de 1968 y 29 de 1982, el Decreto 1260 de 1970 y el Cdigo del Menor, est concebida la nocin de hijo de crianza, sino las de hijos legtimos, legitimados, adoptivos y extramatrimoniales, no estando dentro de stos quien por la mera convivencia se le dispensa afecto y trato familiar, se equivoc el juez de alzada al concluir que

haca parte de tales beneficiarios quien no estaba comprendido dentro de las precisas personas a las que se refieren las aludidas disposiciones.

De suerte que, estando previsto en los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, aplicables a la pensin de sobrevivientes causada en su vigencia, que las relaciones de parentesco entre padres, hijos y hermanos que dan lugar al derecho sean las predicadas en el Cdigo Civil, el Tribunal aplic indebidamente dichas disposiciones y de contera dej de aplicar las pertinentes de ese estatuto sustantivo, como las que lo complementan, al considerar que LAURA MARIA GRAJALES SUAZA, hija de BEATRIZ ELENA SUAZA OSPINA y ARLEY DE JESUS GRAJALES SEPULVEDA (folio 15), tambin era hija de GABRIEL DE JESUS OSPINA LOPEZ, cuando quiera que desde el umbral del proceso --folio 1, hecho 2--, se reconoci que la verdad biolgica --que es la que regula los vnculos de parentescofue que sta no era hija de aqul, sino apenas lo que es dado comnmente en llamar hija de crianza.

No sobra eso s recordar que antes de la vigencia de las mentadas disposiciones que regulan hoy la pensin de sobrevivientes, la Corte haba asentado el criterio que permita bajo ciertas circunstancias, que no es menester aqu estudiar, considerar como beneficiarios del derecho pensional a personas que, no empece no contar con vnculos de sangre o civiles como las ya mencionados, respecto del causante se encontraran en una verdadera relacin paterno filial. Pero tal criterio debi ser modificado ante el nuevo marco jurdico legal que imperativa restringe la calidad de beneficiario pensional a quienes de acuerdo con la ley civil pueden ser tenidos como padres, hijos y hermanos; tal como lo expres la Corte en los trminos de la sentencia de 14 de agosto de 2007.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 15 de abril de 2008

M. P: Dra. ISAURA VARGAS DIAZ.

Referencia No. 30434

Los requisitos que han de cumplir los beneficiarios se han de mirar en el momento de la

muerte.

El carcter rogado del recurso de casacin no puede hacerse valer como una restriccin al imperativo de proveer el derecho, en circunstancias como las del sub lite, en la que se propone un yerro con efectos controlados, la de analizar la pretensin bajo el supuesto de su causacin en el ao 2000, a la muerte de la madre sustituta del padre, y no para el ao de 1982, a la muerte del jubilado.

Ciertamente incurre el tribunal en yerro protubera nte en conceder al beneficario de la sustituta, el derecho a la pensin de sobrevivientes, cualquiera que fuere el marco legislativo que se adopte, y lo cual es suficiente para que el cargo sea fundado.

En consideraciones de instancia se ha de sealar que el artculo 47 de la Ley 100 de 1993 es indebidamente aplicada, no slo por lo que pretende la censura, sino tambin porque no es la norma aplicable; las que gobiernan el sub examine, son las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, vigentes para el ao de 1982, cuando al actor se le caus el derecho de sustituir el derecho a la pensin de jubilacin de su padre fallecido.

El artculo 1 de la Ley 33 de 1973 consagra el derecho de los hijos menores, invlidos y dependientes econmicamente del pensionado, a sustituirlo cuando este fallezca, en su pensin de jubilacin.

Ha sido reiterada la posicin de la Sala en el sentido de que, por regla, los requisitos que han de cumplir los beneficiarios se han de mirar en el momento de la muerte.

Mas la anterior regla se debe precisar en lo que concierne a forma en que han de probarse el supuesto normativo de la invalidez: debe sujetarse a las reglas vigentes para el momento en que se solicita el dictamen pericial.

De esta manera la nica prueba vlida de invalidez aportada al proceso, es la practicada en el proceso civil de interdiccin en el ao de 2001.

En el sub lite fue aportada una pericia mdico forense, trasladada del proceso de interdiccin civil, en el que da cuenta de una enfermedad mental incurable que le impide tener capacidad de administrar o de disponer de sus bienes, y diagnosticada para noviembre de 2000.

A partir de la Ley 100 de 1993 a los efectos de determinar y graduar la invalidez es necesario que dicho dictamen surja de las Juntas calificadoras lo que no aparece dentro de la prueba aportada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia de fecha 5 de febrero de 2008.

M. P: Dr. EDUARDO LPEZ VILLEGAS.

Referencia No. 30992

() Al ser un hecho indiscutido dentro de la litis, que el asegurado NILTON JHONNY DAZ ROMN falleci el 26 de marzo de 2003, () es el citado precepto legal literal d) del artculo 13 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, el que verdaderamente gobierna el asunto en cuanto a los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, en su versin anterior a la sentencia de constitucionalidad C-111 del 22 de febrero de 2006 que declar la inexequibilidad de algunos apartes de la norma, siendo su texto original del siguiente tenor: Artculo 13. Los artculos 47 y 74 quedarn as:

47.- Beneficiarios de la pensin de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes: (...)

d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, sern beneficiarios los padres del causante s dependan econmicamente de forma total y absoluta de ste.

De acuerdo con la motivacin de la sentencia acusada, el Juez colegiado al interpretar la norma en comento, razon diciendo que si bien de su texto literal se desprende que la aspiracin de los padres del cotizante, para que resulte prspera, en primer trmino est supeditada a que no existan otros beneficiarios con mejor derecho a la misma; y, en segundo lugar, que tales progenitores tengan una dependencia econmica definitiva de aquel, es decir, total y absoluta, era de entender que all no se haca alusin a una simple colaboracin o ayuda que pudiera provenir del causante haca sus padres, sino a un aspecto muy distinto que tiene como caracterstica la imposibilidad o la dificultad extrema de estos beneficiarios en acceder a los ingresos mnimos e indispensables que les permita llevar una existencia digna, dicho de otro modo, que la dependencia econmica se da cuando los beneficiarios de la prestacin, por no poseer la autonoma que les procure la atencin de los costos que su propia subsistencia demande, bien a travs de su propio trabajo, ora de la existencia de un patrimonio del cual son titulares, se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus, para as concluir que si tales beneficiarios tienen un ingreso que no alcanza a paliar ese mnimo vital que les asiste, es necesario entender que se encuentran en la situacin descrita (resalta la Sala).

()

Visto lo anterior, esta Corporacin observa que el Tribunal no cometi los yerros jurdicos que le atribuye el censor, puesto que lo sealado en la decisin impugnada, alrededor del tenor literal de la norma controvertida, es ni ms ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir, que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y especficamente con su artculo 13 numeral d), fij como requisito para poder reconocer la pensin de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia econmica definitiva o total y absoluta.

Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaracin de inexequibilidad contenida en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a regln seguido haya estimado que

pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d)

del artculo 13, que incorpor al ordenamiento la expresin total y absoluta, deba entenderse que la dependencia all exigida no poda tener tal connotacin, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestacin, no son autosuficientes econmicamente as tengan un ingreso o patrimonio,

y cuando para poder subsistir dignamente se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus; tampoco esas aserciones constituyen un error jurdico, dado que tales razonamientos estn acordes a los parmetros jurisprudenciales que de tiempo atrs la Sala de Casacin Laboral
ha adoctrinado sobre esta precisa temtica, antes y despus de la expedicin de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado de forma total y absoluta, en el sentido de que el requisito de la dependencia econmica, est concebido bajo el presupuesto de la

subordinacin de los padres en relacin con la ayuda pecuniaria

del hijo para poder subsistir, con la precisin de que no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando ste no los convierta en autosuficientes econmicamente, desapareciendo as la subordinacin que predica la norma legal, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en decisiones del 7 de marzo
de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicacin 24141 y 26406 respectivamente.

() Adicionalmente, cabe agregar que como tambin lo ha expresado la Sala, esa dependencia econmica en los trminos que se acaban de delinear, indudablemente se erige como una situacin que slo puede ser definida y establecida para cada caso concreto,
pues si los ingresos que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que stos obtengan de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades bsicas o relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para poder acceder al derecho pensional, y es por esto, que se ha puntualizado jurisprudencialmente que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia econmica, y en esta eventualidad no se cumplira las previsiones sealadas en la ley.

PREGUNTAS

1. Que normatividad se debe aplicar, para efectos de determinar los requisitos de los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, en el evento de cambio de normatividad entre el hecho de la muerte y la pretensin del derecho a la pensin?

2. Que normatividad se debe aplicar, para efectos de demostrar el supuesto normativo de la invalidez que determina la calidad de beneficiario de la pensin de sobrevivientes, en el evento de cambio de normatividad entre el hecho de la muerte y la solicitud del dictamen pericial?

3.

Es razn para negar la pensin de sobrevivientes, del hijo que falleci en el ao 2005, el que la madre reciba una pensin de invalidez?

4. 5. CASOS:

4.1. Mara Zuleta demand a Laboratorios Jabones y Jabones para que se le reconozca la pensin de sobrevivientes y ordene el pago de las mesadas atrasadas, de su difunto esposo Juan Patio quien labor con dicha entidad del 1 de enero de 1990 hasta el 30 de mayo de 2000, fecha en que falleci.

Alega la demandante que el empleador descontaba del sueldo del causante correspondiente a los aportes.

la suma

Comprobada la muerte del seor Juan Patio, el Fondo de Pensiones y Cesantas Proteccin, con quien el juez de primera instancia, orden integrar el litis consorcio necesario, manifest que el pago de las cotizaciones registr un comportamiento de mora, y que al momento de su deceso no registraba ninguna semana de cotizacin en el ltimo ao, neg la pensin de sobrevivientes.

La entidad demandada alega que si bien es cierto, que por disposicin legal existe la obligacin de afiliar a todos los trabajadores vinculados por medio de contrato de trabajo, esta obligacin cesa una vez el afiliado cumpla con los requisitos para acceder a la pensin de vejez. Afirma que desde el mismo instante en que fue vinculado el seor Patio, la sociedad demandada realiz los aportes por pensin a la entidad elegida por el empleado, entidad que en un principio fue el ISS, hasta el 8 de marzo de 1996 cuando el causante de manera voluntaria se afili al Fondo de Pensiones Proteccin, donde contino realizando los aportes correspondiente y, que los que no se realizaron dentro del plazo, fueron consignados con los respectivos intereses.

En el proceso se demostr que:

El seor Juan Patio falleci el da 15 de Junio de 2.000, que al momento de su muerte se encontraba al servicio del demandado Jabones y Jabones, desde el 1 de enero de 1.990 y que la demandante es la cnyuge suprstite del trabajador fallecido.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas PROTECCION S.A.., neg la pensin argumentando que el causante al momento de su fallecimiento no era cotizante al Sistema de Seguridad Social; presenta un total de 1.307,42 semanas cotizadas, de las cuales 156,28 son cotizadas a Proteccin y ninguna corresponde al ao inmediatamente anterior a la fecha del siniestro, en el numeral 4 de esta resolucin. Por no cumplir con el requisito de las 26 semanas de cotizacin. En su lugar, se le reconoci el derecho a reclamar los dineros de la cuenta individual del afiliado fallecido que corresponde a la suma de $9.569.962, quedando pendiente el pago del bono pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, donde Proteccin S.A. adelantara las acciones de cobro tendiente a la recuperacin del pago correspondiente al Bono (o cupn).

Est demostrado que el seor Juan Patio, fue afiliado inicialmente al Seguro Social desde el inicio de su relacin laboral <11-01-90> y a partir del 8 de Marzo de 1.996 se afili y traslado al Fondo de pensiones Obligatorias PROTECCION S.A., pagando los aportes en este fondo desde Abril de 1.996 hasta Abril de 1.999 con anterioridad a la fecha del siniestro y, a partir de Mayo de 1.999 hasta Mayo de 2.000 fueron cancelados el 20 de Junio de 2.000.

La demandante al absolver el interrogatorio de parte acepto haber recibido el valor de $10.142.493 por devolucin de saldos y de $136.244.084 correspondiente al Bono pensional acreditado en la cuenta del afiliado fallecido.

El juez de primera instancia absolvi al Fondo de Pensiones y Cesantas Proteccin S.A. de los cargos de la demanda y conden a Jabones y Jabones a pagar la pensin de sobrevivientes a partir del 1 de junio de 2000. ms las mesadas adicionales y reajustes legales.

el apoderado judicial del demandado Jabones y Jabones interpuso recurso de apelacin, alegando desconocimiento de la jurisprudencia de la C.S.J. que en forma reiterada concluye que no se puede negar la pensin de sobreviviente a los derechohabientes de un afiliado so pretexto de no reunir 26 semanas de cotizacin en el ao anterior a su deceso, si durante su vinculacin con la seguridad social cumpli cabalmente los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1.990; y, que no se tuvo en cuenta que la demandante en su interrogatorio manifiesta haber recibido de Proteccin S.A. la suma de $10.142.493 como devolucin de saldos de la cuenta individual de su esposo fallecido y de $136.244.084 por concepto de bono pensional, dineros que tienen una finalidad especifica legal de financiar la pensin de los afiliados o derechohabientes y por lo tanto mal podra beneficiarse la demandante del pago de la pensin y al beneficio de los dineros acreditados en la cuenta individual de su esposo fallecido.

El Tribunal Resolvi:

PRIMERO: Revocar La condena a Jabones y Jabones, para en su lugar, Declarar probadas las excepciones propuestas por la demandada "Inexistencia del derecho aludido y "Falta de causa para pedir" y, como consecuencia, se le absolver de todas las pretensiones formuladas por la demandante en su contra.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS - PROTECCION S.A. a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensin de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado, a partir del 15 de Junio de 2.000, en cuanta equivalente al 75% del ingreso base de liquidacin, sin que pueda ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente para la poca, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre..

Cual ser su decisin como Sala de Casacin?

4.2. Mara Jimnez, en calidad de compaera permanente del seor Mario Prado, pretende que La compaa Frutos de Colombia reconozca y pague la sustitucin pensional del seor Mario Prado quien falleci el 1. de septiembre de 1986.

No es motivo de discusin que la Compaa Frutos de Colombia, le reconoci la pensin de jubilacin al seor Mario Prado a partir del ao 1970.

La juez de primera instancia concedi el derecho a la demandante.

Apela la apoderada de la parte demandada, centra su inconformidad en la condena a reconocer y pagar pensin de sobrevivientes pues a la fecha de la muerte del seor Mario Prado, no exista este beneficio a favor de la compaera permanente, y no poda darse efectos retroactivos a la Ley 71 de 1988.

4.3. Mara Jos Ramrez, pretende que se le reconozca la pensin de sobrevivientes del seor David Marn, en virtud de la convivencia de su madre con el causante, durante ms de cinco aos y hasta la fecha de la muerte de ste en el ao 2003, cuenta con 19 aos y cursa la carrera de administracin de empresas. Hechos que estn plenamente demostrados en el proceso.

Tiene derecho Mara Jos a la pensin pretendida?

4.4. Mary Padilla pretende que se le pague la pensin de sobrevivientes de su esposo Mariano Ramrez con quien contrajo matrimonio el 7 de octubre del ao 2000 y con quien convivi hasta la fecha de su fallecimiento. A la fecha del matrimonio ya conviva con el seor Mariano Padilla desde el 18 de diciembre de 1996. El ISS neg la pensin de sobrevivientes por cuando desde la fecha del matrimonio de la demandante con el causante hasta la muerte, no transcurri el trmino de 5 aos que el artculo 13 de la Ley 797 exige para tener derecho a la pensin de sobrevivientes.

10.11.

ASPECTOS COMUNES AL SISTEMA DE PENSIONES

10.11.1. ACTUALIZACIN DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE PENSIONES

La inflacin produce la perdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, en consecuencia entre la fecha en que se contrae una obligacin y la fecha en que se paga, la capacidad adquisitiva de la moneda puede verse afectada por la inflacin. Y uno de los mecanismos de actualizacin es la indexacin.

10.11.2.NDEXACIN o correccin monetaria, es la forma como en Colombia se mantiene el valor originario del crdito dinerario, en nuestro estudio: de las pensiones.

Hay que distinguir la actualizacin peridica de las mesadas pensionales y del ingreso base para liquidar la primera mesada pensional.

1.1.1. Indexacin de la primera mesada. El hecho que genera la figura de la indexacin es que personas que renen el requisito del tiempo de servicio o semanas cotizadas, no tienen cumplido el requisito de la edad, por lo que transcurre un lapso de tiempo entre el retiro del servicio y la exigibilidad de la pensin.

1.1.2 Liquidacin de la primera mesada.- respecto a la formula para obtener el IBL indexado, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 31222 la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, recogi cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la formula que se venia utilizando y tomo la siguiente:

VA = VH x

IPC final

IPC Inicial

VA=IBL o valor actualizado

VH = Valor histrico que corresponde al ltimo salario promedio mes devengado.

IPC final = ndice de precios al consumidor de la ltima anualidad en la fecha de pensin (31 de diciembre del ao anterior a la fecha de pensin). (Parntesis no pertenece al texto).

IPC inicial= ndice de precios al consumidor de la ltima anualidad (31 de diciembre) en la fecha de retiro o desvinculacin del trabajador. (Parntesis no pertenece al texto).

1.2.2 En los trminos del artculo 14 de la Ley 100 de 1993 las pensiones se reajustarn el 1 de enero de cada ao, de oficio, con base en el IPC, certificado por el DANE para el ao inmediatamente anterior. Y en el caso de las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mnimo, se reajustarn con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno

1.2.3. El Art. 143 de la Ley 100 consagra un reajuste mensual equivalente a la elevacin de la cotizacin para salud que resulte de la aplicacin de esta ley, para los pensionados a quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensin de vejez o jubilacin, invalidez o muerte.

1.2.4

El Art. 150 de la Ley 100 de 1993 ordena una reliquidacin de la mesada para los que hubiesen sido notificados de la resolucin de

funcionarios y empleados pblicos

jubilacin y que no se hayan retirado del cargo, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificacin de la resolucin.

1.3. De otra parte el Art. 141 de la ley 100 de 1993, orden, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata dicha ley., el reconocimiento y pago de la tasa mxima de inters moratorio vigente en el momento en que se efectu el pago.

De otra parte est el tema de la indexacin, tanto para el ingreso base de liquidacin o primera mesada pensional, como para las mesadas atrasadas.

1.1 En lo que a INTERESES se refiere, ms que una sancin son una medida resarcitoria y se causan desde el momento en que se debe efectuar el pago y no se realiza. Para lo anterior hay que tener presente:

A) El vencimiento del plazo que la ley otorga a las administradoras de pensiones para resolver la peticin de reconocimiento de la pensin.

B) El plazo, en el caso del rgimen de prima media puede ser el sealado en el Art. 19 del Decreto 656 de 1994110 para las administradoras de pensiones, de 4 meses.

C) El Art. 4 de la ley 700 de 2001111 concedi un plazo de 6 meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para tramitar las pensiones.

D) El Art.1 de la ley 717 de 2001112 otorg dos meses para el reconocimiento de a pensin de sobrevivientes.

E) El Art.9 de la ley 797 de 2003113, que modific el art. 33 de la ley 100 de 1993, otorg a los fondos un plazo de 4 meses despus de radicada la solicitud, para reconocer la pensin.

110

El Artculo

19 dispone: El Gobierno Nacional establecer los plazos y procedimientos para que las

administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningn caso puedan exceder de cuatro (4) meses.

111

ARTCULO 4o. A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores pblicos y privados del sistema general

de pensiones y cesantas, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrn un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trmites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.

112

Artculo 1 El reconocimiento del derecho a la pensin de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsin

Social correspondiente, deber efectuarse a ms tardar dos (2) meses despus de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su derecho.

113

Pargrafo 1. Inciso final. Los fondos encargados reconocern la pensin en un tiempo no superior a cuatro (4)

meses despus de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su derecho. Los Fondos no podrn aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

10.11.3.JURISPRUDENCIA.

La Corte Suprema de Justicia en materia de intereses moratorios y de indexacin ha variado su criterio.

En cuanto a los primeros:

10.11.4. EN LO QUE HACE RELACIN A QU CASOS SE APLICA LOS INTERESES MORATORIOS:

1. . Sentencia del 28 de noviembre de 2003, RAD. 18273

Consider la Corte que, los intereses moratorios establecidos en el artculo 141 de la Ley 100 de 1993 slo estn previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del rgimen de transicin en pensiones.

2.

El anterior criterio fue precisado en la sentencia del 20 de octubre de 2004 Radicacin No. 23159; Magistrado Ponente: GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA., Y ratificado en sentencia de 24 de febrero de 2005, Rad. 23759 al considerar que:

No cabe duda de que el rgimen pensional solidario de prima media con prestacin definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas caractersticas principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedicin de la citada ley, particularmente el 049 de 1990..

Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual rgimen pensional de prima media con prestacin definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990...

Por esa razn, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensin que jurdicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, debe ser considerada como una pensin que origina el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, como lo seala el artculo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensin del susodicho rgimen solidario de prima media con prestacin definida, por las razones anotadas en precedencia.

3. En la sentencia del 21 de septiembre de 2006 Rad. 27 295 Magistrado Ponente Dr.: Luis Javier Osorio. en la que cito las sentencias del 20 de octubre de 2004 y la del 24 de febrero de 2005, consider la Corte que el Art. 141 de ley 100 no se aplica a las pensiones reconocidas en virtud del Art. 8 de la ley 171 de 1961.

Expuso la Corte:

El cargo propuesto est encaminado a que se determine jurdicamente la procedencia de los intereses de mora de que trata el artculo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de una pensin especial o restringida de jubilacin por retiro voluntario, a cargo directo del empleador y otorgada conforme a la normatividad anterior, concretamente el artculo 8 de la Ley 171 de 1961. ()

As las cosas, habindose consolidado en el sub examine el derecho a la pensin restringida de jubilacin con antelacin a la vigencia de la nueva ley de seguridad social, especficamente en el ao 1975 cuando se retir el actor voluntariamente despus de 15 aos de servicios, se concluye que tal derecho no qued cobijado por el artculo 141 de la Ley 100 de 1993, norma que se aplica slo a las pensiones causadas con posterioridad a la expedicin de la referida ley de seguridad social que organiz el sistema general de pensiones y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma. En lo que tiene que ver con la imposicin de los mencionados intereses de mora, esta Corporacin ha fijado su propio criterio, sin que ahora los planteamientos de la censura logren variarlo, es as que desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002

radicado 18273, reiterada en otras posteriores como por ejemplo en la 21640 del 6 de mayo de 2004, dijo:
"(.....) Empero, el aludido desacierto nicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayora de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se vena sosteniendo, los intereses del artculo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensin que deba reconocerse con sujecin a su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artculo 141, para la Corte esa disposicin solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensin que no se ajusta a los citados presupuestos.

Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensin que se le concedi al demandante Hernando Francisco Olaya Romn, no es con sujecin integral a la ley 100 de 1993, no haba lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artculo 141 que claramente dispone: <(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)>.

Adems, en este asunto tampoco se presenta la situacin prevista por el artculo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicacin a su artculo 141, pues la primera norma dispone: <Todo trabajador privado u oficial, funcionario pblico, empleado pblico y servidor pblico tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley>. En este orden de ideas, como la pensin que el Tribunal orden le fuera reconocida al demandante, bajo el amparo de lo consagrado en el artculo 8 de la Ley 171 de 1961, no hace parte del sistema integral de la seguridad social de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a condenar al pago de los intereses moratorios previstos en su artculo 141.

De otro lado, en lo concerniente a lo expresado en el escrito de sustentacin del recurso extraordinario, en el sentido de que en el sub lite tiene plena aplicabilidad la enseanza jurisprudencial contenida en la sentencia de la Corte que data del 20 de octubre de 2004 radicado 23159, que refiere a los intereses de mora de marras; () De ah que, la circunstancia de encontrarse en transicin no le da el derecho a que se le aplique el multicitado artculo 141 de la Ley 100 de 1993. Para una mayor ilustracin, es pertinente traer a colacin lo sealado por esta Sala de la Corte, en sentencia del 24 de febrero de 2005 radicado 23759, en la que se ampli la postura fijada en la rememorada decisin del 20 de octubre de 2004 radicacin 23159, pero manteniendo dicha posicin slo frente al rgimen pensional de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y respecto de las situaciones pensionales con las caractersticas antedichas, puntualizndose lo siguiente: ().
4. En la sentencia del 13 de diciembre de 2007. Rad. N 30602, M.P. Dr. Lus Javier Osorio Lpez, sostuvo la Sala laboral, de la Corte Suprema:

Tiene razn la demandada recurrente en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, en relacin con el tema de los intereses a que fue condenada, habida consideracin que la pensin que le fue reconocida al actor no es de aquellas que se conceden con sujecin a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicacin del rgimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, as su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fij el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicacin 23725 y ms recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluy que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transicin a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el rgimen de prima media con prestacin definida. Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando:

(...)..para la mayora de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se vena sosteniendo, los intereses del artculo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando

se trata de una pensin que deba reconocerse con sujecin a su normatividad integral.

Y continu reiterando lo expuesto en la sentencia del 6 de mayo de 2004 Rad. 21640, citada en la sentencia del 21 de setiembre de 2006, ya comentada en el numeral anterior.

5. EN LO QUE HACE RELACIN AL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE DEBEN RECONOCER Y PAGAR LOS INTERESES MORATORIOS POR MESADAS PENSIOANLES.

6.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia del 15 de agosto de 2006 M.P. Dr. LUIS JAVIER OSORIO LPEZ Rad. No. .27540

() Para que nazca el derecho a la cancelacin de los intereses de mora consagrados en el citado precepto legal, solamente debe estarse frente al incumplimiento de la obligacin de la entidad llamada a reconocer la pensin a su cargo, y que por tanto tales intereses no estn sujetos a miramientos, condiciones o requisitos diferentes a ese mero incumplimiento, es as que en sentencia del 9 de abril de 2003 radicado 19608, puntualiz: "(....) Para demostrar la aplicacin indebida del artculo 141 de la Ley 100 de 1993, la recurrente afirma, en sntesis, que los intereses de mora no pueden decretarse sino desde el momento en que se declare la existencia del derecho pensional y no antes.

Para la Corte, ese razonamiento resulta equivocado, pues, como ha tenido oportunidad de precisarlo al determinar el momento a partir del cual, en eventos como el presente, se configura el derecho a percibir los intereses en caso de mora en el pago de mesadas pensionales, consagrado en el citado artculo 141 de la Ley 100 de 1993, la causacin de ese derecho no est sujeta

a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la respectiva obligacin pensional, la cual surge cuando se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley.

El espritu del soporte legal trado a colacin, radica en que ante la mora en el pago de la obligacin pensional, surgen de manera accesoria los intereses, sin miramientos o anlisis de responsabilidad, buena fe, cumplimiento o eventuales circunstancias.

Y ello es as porque, como es apenas natural, para que se configure el derecho al pago de los intereses de mora consagrados en el artculo 141 de la ley 100 de 1993, solamente debe estarse frente al incumplimiento de la obligacin de la entidad de reconocer la pensin a su cargo, que se tiene desde que el reclamante rene las exigencias de edad, tiempo de servicio y dems exigencias legales en particular

Lo que significa que la fecha en que se hacen exigibles los citados intereses de mora, no es otra que la del retardo o retraso en el pago de ese beneficio pensional. En un asunto como el que ocupa la atencin a la Sala, es de precisar, que slo es dable hablar de retardo una vez los beneficiarios que se consideran con derecho al reconocimiento de la pensin de sobrevivientes, realizan la respectiva solicitud de reconocimiento, que es cuando en verdad la entidad ha debido proceder a su pago, ms no la fecha de la decisin judicial que declara que la entidad que se neg a reconocer el derecho pensional debi haberlo cancelado desde su causacin. As las cosas, la inteleccin del Tribunal no se aviene al genuino y cabal sentido de la norma acusada, y por ende resulta equivocada su interpretacin al disponer que los intereses de mora se paguen desde la ejecutoria de la sentencia que los declara, ms no desde el preciso momento en que se dio el retardo, para el caso a partir del 23 de diciembre de 1996, que es la data en que la actora ISABEL GIL DE MATTA efectu a PORVENIR S.A. la solicitud de la pensin de sobrevivencia, siendo a partir de ese instante que surge la obligacin de la demandada de reconocer y pagar las mesadas pensionales, pues de no hacerlo y controvertir el derecho ante la justicia ordinaria, debe asumir las consecuencias en el evento de no drsele la razn, y entre ellas est la cancelacin de los aludidos intereses, que se configuran como se dijo con el retraso o incumplimiento de la respectiva obligacin pensional. (Resaltado fuera del texto)

7. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL En sentencia del 12 de diciembre de 2007Dra. Elsy del Pilar Cuello Caldern Rad.32003.

Expuso la Corte:
Valga puntualizar que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del reconocimiento de la pensin por parte de la entidad que le corresponde, sino del cumplimiento legal de la edad y el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones, a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo, tan es as que cuando el reconocimiento se hace con posterioridad al retiro se ordena el pago de los retroactivos respectivos. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que los intereses moratorios nazcan tambin a partir de ese mismo momento, por cuanto como ya se dijo y lo resalt atinadamente el Tribunal, no puede perderse de vista que la entidad administradora cuenta con un trmino para resolver la peticin, de modo que los intereses solamente empiezan a causarse si el pago se hace por fuera de aquel plazo. Todo lo expuesto permite afirmar que el Tribunal no se equivoc cuando consider que los intereses moratorios del artculo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan desde el momento en que, vencido el trmino de gracia que tienen las administradoras de pensiones para resolver la solicitud de pensin y proceder a su pago, no lo hacen.

() debe destacarse que en el pas siempre se ha privilegiado el pago rpido de las prestaciones de los trabajadores, entre ellas las prestaciones, se ha otorgado un plazo de gracia para el reconocimiento del derecho y se ha establecido que los efectos resarcitorios o sancionatorios solamente se produciran una vez vencido dicho plazo de gracia, de suerte que con base en esos criterios, que estima la Sala aparecen reflejados en el artculo 141 de la ley 100 de 1993, queda sin sustento el argumento del recurrente respecto a que los intereses se causan cuando el derecho no es materia de discusin o cuando se omite el pago de una pensin ya reconocida().

() la finalidad del artculo 141 de la Ley 100 fue afianzar el carcter vital de la pensin, propender por su pronto pago y proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su trmite y por ello los intereses moratorios antes que ser una sancin para la entidad obligada, son una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza.

8. El anterior criterio se reiter en la sentencia del 4 de junio del 2008, Rad. 32141 M. P. Eduardo Lpez Villegas, al conceder una pensin de sobrevivientes.

Expuso la corte:

() Sin embargo, en fecha ms reciente, 12 de diciembre de 2007, Rad. N 32003, esta interpretacin fue precisada -con ocasin de una prestacin de vejez pero argumentaciones que resultan plenamente aplicables a una de sobrevivientes-, y se admiti que el estado de mora surge una vez vencido el trmino que la ley concede a la administradora de pensiones para proceder al reconocimiento y pago de la prestacin, sin que lo haya hecho. No basta entonces, la reclamacin por parte del interesado o beneficiario, sino que se debe dejar correr el trmino previsto legalmente para que la administradora d respuesta a la solicitud, y slo hasta ese momento si no se ha satisfecho la obligacin o se hace tardamente fuera de ese trmino, es dable predicar incumplimiento de su parte. (Resaltado fuera del texto).

En instancia se ha de sealar lo siguiente: La Sala ha tenido oportunidad de aplicar lo previsto en el artculo 19 del Decreto 656 de 1994, que establece un plazo de 4 meses para el reconocimiento de todos los derechos prestacionales que deban las administradoras del rgimen de ahorro individual (Sentencia de 12 de diciembre de 2007, Rad. N 32003).

Este plazo fue ampliado por la Ley 700 de 2001 que fue ms comprensiva por cuanto est dirigida a todos los operadores pblicos y privados del sistema general de pensiones y cesantas y segn el pargrafo del artculo 1 se aplica a las pensiones de jubilacin, vejez, invalidez y sobrevivientes; es decir, se dirige no solo para quienes responden las reclamaciones de pensiones sino tambin de cesantas.

De manera especfica para la pensin de sobrevivientes el legislador despus, seal el plazo de 2 meses en el artculo 1 de la Ley 717 de 2001 ()

Nuevamente el legislador se ocup del trmino de reconocimiento de prestaciones en el ao de 2003, cuando en el artculo 9 de la Ley 797 de ese ao que modific el artculo 33 de la Ley 100 de 1993, seal un plazo de 4 meses pero para efectos de las pensiones de vejez.

De lo anterior entonces, concluye la Sala, que tratndose en el sub lite de una reclamacin de pensin de sobrevivientes, la situacin est cobijada por las disposiciones de la Ley 717 de 2001, y por ello el plazo dentro del cual debi haber concedido la entidad la pensin de sobrevivientes era de 2 meses, vencidos los cuales, corren los intereses moratorios previstos en el artculo 141 de la Ley 100 de 1993().

2.3. Con respecto A LA INDEXACIN, hay que considerar dos aspectos: 1. Que se indexa y 2. Como se liquida la indexacin

2.3.1 QUE SE INDEXA-

Sobre este tema,

a partir de 1992,

puede decirse que empez a considerarse lo de la

indexacin de la primera mesada pensional, la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia, Sala laboral ha tenido diversas posiciones:

2.3.1.1 En el ao de 1992 la seccin primera consider: que las razones de justicia y equidad, hasta el momento reconocidas a favor de obligaciones laborales exigibles insolutas, deban aplicarse para ordenar la actualizacin de la primera mesada pensional, cuando entre la terminacin del contrato de trabajo y la exigibilidad de la pensin transcurra un tiempo que haca imposible, por las razones anotadas, que el ltimo salario pudiese ser la base de la prestacin jubilatoria, como quiera que sobre aquel se proyectan indudablemente los efectos negativos de la inflacin (..)

2.3.1.2

En sentencias del 8 de febrero, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616 la Sala

Laboral de la Corte, Suprema de Justicia, consider que proceda la indexacin de la primera mesada de las pensiones extralegales. Criterio que exista desde el ao 1992, -cuando se pronunci sobre la viabilidad de indexar el I.B.L no slo de la pensin de jubilacin, sino de la pensin sancin, pensiones convencionales, y la del Art. 260 del C. S. del T.

2.3.1.3. En el ao de 1999, la Sala Laboral en sentencia del 18 de agosto, RAD. 11818. M.P Carlos Isaac Nader, fij un nuevo criterio y expuso:

En Colombia existe un vaco legislativo, casi total, sobre el fenmeno de la indexacin. Ello responde a la aceptacin indiscutida de que el pas se halla inserto en un ordenamiento jurdico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economa de mercado presenta, ofrece garanta de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella

() El carcter relativo de la indexacin emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categrico contenido en el artculo 230 de la Constitucin Poltica. La estructura del rgimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligacin, porque ello ira en detrimento de la seguridad jurdica en las relaciones econmicas menoscabndose toda convivencia social

... Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el contexto de percepcin social, o conjunto de realidades de una comunidad determinada

A partir de ste nuevo contexto de realidades econmicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo especficas circunstancias a la revalorizacin de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la prdida de poder adquisitivo del peso (depreciacin), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflacin), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexacin).

.. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casacin Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado:

a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de proteccin contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflacin, deciden celebrar una negociacin y mantener inclumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. ()

Ahora bien, esta primera tesis es vlida mientras se cumpla la obligacin en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciacin de la misma, entonces puede solicitarse su indexacin como un componente del dao emergente ocasionado al acreedor.

b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando sta no previ ningn mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestacin a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relacin jurdica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. ().

c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, () En segundo trmino, tampoco se revalorizan los derechos eventuales() Much o menos, no est dems decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligacin.

... Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayora, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurdicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla

sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelacin. Lo dicho se funda en las siguientes razones: (subrayado fuera del texto)

a) Porque el derecho a reclamar la pensin slo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado nmero de aos de labores, segn se estuviera, o no, cubierto por el rgimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad sealada en la ley para obtenerla. ()

b) As pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidacin del derecho en cabeza de su titular, nace la obligacin de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parmetros en ella sealados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensin. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba haba apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vas de adquirirse; pero, jams, un derecho adquirido.

c) La obligacin surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo clculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemticos precisos. No existe, pues, vaco legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, segn cada caso, por cuanto sera asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolucin de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello as, que desde la dcada del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualizacin anual con base en el salario mnimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la frmula consagrada en la Ley 100 de 1993. (subrayado fuera deltexto)

d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensin, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y slo entonces se podr exigir la mesada reconocida, entendindose, desde luego, que el acreedor de ella deber estar retirado del servicio, en la medida en que esta s es una condicin de la cual pende la exigibildad de su pago.

 Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temtica, para lo cual se tuvo en cuenta, adems, que la tesis estricta de la indexacin de la primera mesada pensional conducira al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejara fatalmente una indexacin general de los salarios y de las bases de liquidacin de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurdicas y econmicas; as las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderan su validez, en tanto tendran que quedar sujetos a la referida actualizacin. De igual modo, aplicados esos criterios an despus de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilaran los efectos del inciso 3 de su artculo 36, que s estableci, por primera vez, la correccin monetaria del ingreso base de liquidacin de pensin de vejez o jubilacin, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contrara el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que sta actualiza la base de las cotizaciones de los aos indicados en el precepto, y no la primera mesada. (subrayado fuera deltexto) (...).

2.3.1.4 En Sentencia del 25 de julio de 2005, Rad. 23.913 M.P. Luis Javier Osorio Lpez.

La Corte Suprema de Justicia, hizo un recuento de la posicin de la sala y concluyo: El asunto de la indexacin o mejor actualizacin de la primera mesada pensional, ha sido ampliamente controvertido al interior de esta Corporacin, en un principio se acept por va jurisprudencial la revaluacin de la base salarial de todas las pensiones, en el entendido de que por el principio de equidad y ante el vaco legal la obligacin pensional deba ser satisfecha de manera actualizada por quien la pagara, criterio que se mantuvo hasta que la mayora de esta Sala resolvi en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, ( referida en el numeral anterior) que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se haba reconocido con anterioridad a la vigencia de la actual Ley de seguridad social.
De ah en adelante, la Corte ha tenido la oportunidad de reexaminar lo antes adoctrinado y tambin por mayora ha venido aceptando, siendo jurisprudencia actual, la actualizacin de la base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que el beneficiario ha cumplido el tiempo de servicio o la densidad de cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero slo cuando cumple la edad con posterioridad a dicha legislacin y que se refiera a pensiones legales, acorde con los artculos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armona con el artculo 53 de la Constitucin Poltica. (Resaltado fuera del texto)

As las cosas, la Corte basada en su criterio interpretativo de la misma Ley, estima que si la pensin de carcter legal se causa en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, por completarse la totalidad de requisitos despus del 1 de abril de 1994, rige actualizar la primigenia mesada pensional. De modo que, frente a una pensin legal no solamente se debe mirar que el derecho se haya reconocido tiempo despus de la desvinculacin del servicio, sino que es necesario entrar a determinar para cada caso si se configur antes o despus de la Ley 100 de 1993, puesto que, como se dijo, nicamente quien haya cumplido el requisito de la edad en vigencia del nuevo rgimen de pensiones, tiene la posibilidad de que se le revale la base con la que esa prestacin se ha de liquidar . (Resaltado fuera del texto) Visto lo anterior, la pensin que el fallador de alzada dispuso reajustar si bien es de origen legal, no es susceptible de revaluacin en la forma indicada en la sentencia impugnada, pues fue concedida por el empleador a partir del 16 de agosto de 1988, cuando an no haba entrado en vigor la disposicin que permiti la referida actualizacin, esto es, los artculos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que fue la legislacin que de manera directa y concreta consagr la actualizacin monetaria de la base salarial de las pensiones legales causadas a partir de su vigencia.
En estas condiciones, mantiene vigencia lo adoctrinado en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicacin 11818, en lo que respecta a las pensiones legales causadas con antelacin al 1 de abril de 1994, cuya actualizacin no resulta viable en ningn caso, posicin reiterada en fallos de junio 16 y 29 de junio y 14 de julio de 2004 radicados 23291, 22613 y 22698 respectivamente

Por consiguiente, aunque son infundados los planteamientos del recurrente tendientes a demostrar que no tiene cabida la indexacin de las pensiones legales de jubilacin a cargo directo de una entidad oficial, al igual de que por el rgimen de transicin se excepten las personas que hayan servido a un empleador oficial por ms de 20 aos y su relacin contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; en lo que si tiene asidero el censor, es que al estar reconocida la pensin por haber reunido la totalidad de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, cuando an no haba entrado en vigor el nuevo sistema de seguridad social, no procede la indexacin de la primera mesada o salario base, por no existir norma positiva que as lo consagre, sumado a que por va jurisprudencial tampoco es posible darle paso a este mecanismo de actualizacin, por la potsima razn, como qued visto, que el cumplimiento de la edad no se concret despus de la Ley 100 de 1993.

2.3.1.5 En sentencia del Sentencia del 20 de abril de 2007. Rad. No. 29470, Javier Osorio Lpez con salvamento de voto de los Lpez Villegas y

M.P. Dr. Lus

Drs. Carlos Isaac Nader y Eduardo

Aclaracin de voto del Dr. Francisco Ricaurte Gmez, la Sala, por mayora

de sus integrantes cambi su criterio, sobre el punto aludido de la indexacin, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999, y Expuso:

()
Esta Corporacin en otros asuntos anlogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensin de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculacin o retiro del servicio y se lleg a la edad requerida en vigencia del artculo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurdico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensin a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualizacin del ingreso base de liquidacin de las pensiones, de acuerdo con la variacin del ndice de precios al consumidor certificado por el Dane. As lo defini en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicacin 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las ms recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807.

No obstante lo anterior, el tema de la actualizacin del salario base para liquidar las pensiones de jubilacin fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declar la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artculos 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, en el entendido de que el salario base para la liquidacin de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deber ser actualizado con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE.

En tales sentencias se aludi a la omisin del legislador de consagrar la indexacin del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectacin, derivada de fenmenos como el de la inflacin; se hizo un recuento legislativo de la indexacin en distintos mbitos, para llegar a la previsin contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualizacin del ingreso base de liquidacin de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del rgimen de transicin. As mismo, rememor la evolucin de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, ().

El vaco legislativo, en punto a la referida actualizacin del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su funcin de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (Art. 260 CST y 8 Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artculos 48 y 53 de la C.P. ()

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala haba considerado la actualizacin de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagracin legal, puesto que slo existan las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnizacin por mora -Ley 10 de 1972-, despus de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social caracterstico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflacin y la devaluacin de la moneda colombiana, fenmenos econmicos pblicamente conocidos, que acarrean la revaluacin y la depreciacin monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

As mismo, la mayora de la Sala de Casacin Laboral, sobre los casos de las personas que no tenan un vnculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse), como lo establece el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el rgimen de transicin all previsto, les faltaba menos de 10 aos para adquirir el derecho a la pensin, ofreci una solucin con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado perodo (salarios o aportes); as, se logr integrar el ingreso base de liquidacin de la pensin, con la actualizacin del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculacin y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensin, tal cual qued explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en mltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artculos 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orient su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artculo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, segn los recursos disponibles para ellos, es decir, que haba hallado factible una reglamentacin pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporacin, que sta acepta, se impone como consecuencia, la actualizacin de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la poblacin, frente a los cuales no se consagr tal mecanismo, como s se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993);

es decir, que dicho vaco legislativo requiere, en los trminos de las reseadas sentencias C862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexacin.

En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualizacin del salario base de liquidacin de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidi la Constitucin Poltica, porque este fue el fundamento jurdico que le sirvi a la sentencia de exequibilidad. As es, puesto que antes de ese ao no exista el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexacin del ingreso de liquidacin pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vaco legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.

De este modo, la Sala, por mayora de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexacin, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artculo 260 del CST. regula la situacin pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentacin para justificar aplicable la figura o actualizacin de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o pblico. ()

Ahora, debe recordarse que en el caso del artculo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad seal en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe aplicar el mecanismo de actualizacin de la pensin sancin previsto en el artculo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el ndice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidacin y de los recursos que en el futuro atendern el pago de la referida pensin (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parmetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualizacin del IBL, fue el artculo 133 de la reseada Ley 100 de 1993.

()
En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artculo 260 del CST tuvo como medida de la actualizacin del salario base de la jubilacin la variacin del ndice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE, y en el componente motivo de esa decisin

se aludi explcitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrn de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualizacin. ()

2.3.1.6

Mediante sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. No. 29022, la Sala Laboral de la Corte M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego, admiti la actualizacin de la base

Suprema de Justicia,

salarial para las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia la nueva Constitucin, criterio en sentencia del 10 de junio de 2008, Rad. 33977 M.P. Eduardo Lpez Villegas

Consider la Corte: Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualizacin de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - segn la cual la omisin del legislador no puede afectar a una categora de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislacin vigente para otras, con el mecanismo de la indexacin, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratndose de pensiones extralegales o convencionales, pues stas no corresponden, en rigor, a una prestacin nueva, porque an, con anterioridad a la nueva Constitucin Poltica y a la expedicin de la Ley 100 de 1993, existan regmenes legales que protegan a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasin de la ejecucin del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o tambin de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su ncleo familiar.

() Lo anterior porque, en verdad, no hay razn justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convencin, porque, valga agregar, el impacto del fenmeno econmico de la inflacin, lo padece tanto el uno como el otro, amn de que si la correccin monetaria no conduce a hacer ms onerosa una obligacin pensional, sino a mantener el valor econmico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicacin, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, constante. porque simplemente lo que se presenta es una actualizacin del monto para mantener su valor

2.3.1.7 En Sentencia de febrero 5 de 2008, Rad. 29990,

M. P. Dr. Francisco Javier Ricaurte Gmez. La, modific el criterio con respecto a la pensin restringida de jubilacin por retiro voluntario, derivada del artculo 8 de la ley 171 de 1961, en lo referente a la indexacin de la base salarial tomada en cuenta para determinar estas pensiones, considerando ahora viable su aplicacin, en general, a fin de preservar el poder adquisitivo de la base monetaria que se desvaloriza en el interregno transcurrido desde la fecha de retiro hasta cuando posteriormente se hace exigible la prestacin al arribarse a la edad legal, pero, restringida tal posibilidad, a que la prestacin se haya causado, por lo menos, desde cuando entr a regir la Carta de 1991, como fundamento normativo superior de tal procedimiento.

2.3.1.8 La Corte Constitucional respecto a la indexacin ha considerado.

2.3.1.8.1 SU 120 de 2003 M.P. ALVARO TAFUR GALVES SALVAMENTO DE VOTO DE Clara Ins Vargas y Jaime Araujo Rentara.

Al examinar el numeral 2 del artculo 260 del C. S. T. en lo relacionado a la indexacin de la primera mesada pensional, la Corte destac que: i) no existe norma que regule expresamente cul debe ser la base de liquidacin pensional para las personas que han sido retiradas o se han retirado voluntariamente del servicio sin haber llegado a la edad requerida; ii) no hay norma alguna que ordene concretamente la indexacin de este tipo de pensiones; iii) ningn precepto prohbe especficamente la actualizacin de la primera mesada pensional a esta suerte de extrabajadores. No obstante, anot esta Corporacin, el artculo 53 superior consagra expresamente el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones y, adems, diversas disposiciones normativas denotan la preocupacin del legislador por evitar la prdida de poder adquisitivo de las mismas. Es deber del Juez, de conformidad con esta providencia, comportarse ante el vaco normativo en materia laboral como lo habra hecho el legislador de haber regulado la hiptesis no normada expresamente. ()

Concluy esta Corporacin que, en atencin a las fuentes auxiliares de derecho contempladas en el artculo 230 constitucional, la definicin de la actualizacin en estas hiptesis no puede ser arbitraria. Indic que, criterios como la equidad llevan al operador jurdico a descartar las desigualdades que se derivan de los vacos normativos, al igual que la prescripcin del artculo 53 superior, segn la cual debe preferirse aquella que beneficie en mayor medida al trabajador (principio de favorabilidad). De igual manera, record esta Corporacin que el principio pro operario es fuente de derecho y, por tanto, debe ser aplicada por el operador judicial al momento de dirimir litigios laborales no expresamente regulados por el ordenamiento, en tanto debe propender por la defensa de la parte ms dbil de la relacin laboral. Con fundamento entonces en estas reglas de interpretacin, consider la Sala que se cumple de manera ms ptima el fin central de las normas protectoras laborales, el equilibrio de las relaciones de trabajo, inclinando proferida por esta Corporacin115. la balanza a favor del extremo ms dbil: el trabajador114. Esta tesis fue reiterada posteriormente en numerosas decisiones de tutela

2. 3.1.8.2 en las Sentencias C- 862 de 2006 y C-891, La Corte Constitucional, estudi la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artculos 260 del C.S. del T. y 8 de la ley 171 de 1961 y lo declar exequible en el entendido de que el salario base para la liquidacin de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deber ser actualizado con base en al variacin del ndice de precios al consumidor _IPC_ certificado por el DANE

Consider la Corte: ()

4. La evolucin legislativa en materia de la actualizacin de las obligaciones en materia laboral.

La indexacin ha sido definida como un sistema que consiste en la adecuacin automtica de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de stos, para lo cual se utilizan diversos parmetros que solos o combinados entre si, suelen ser: el
114

Cfr. sentencia T-815 de 2004. Entre las que cabe mencionar las sentencias T-663 de 2003, T-805 y T-815 de 2004 y T-098 de 2005.

115

aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.116. ()

En Colombia la indexacin o correccin monetaria fue introducida inicialmente por los Decretos 677, 678 y 1229 de 1972, con el fin de canalizar el ahorro privado hacia la industria de la construccin y posteriormente ().

En lo que hace relacin a las pensiones, inicialmente el Cdigo Sustantivo del Trabajo prevea en su artculo 261117 la congelacin del salario base para el cmputo de la pensin de jubilacin, disposicin derogada por la Ley 171 de 1961. Posteriormente las leyes 10 de 1972118, 4 de 1976119 y 71 de 1988120 dispusieron el reajuste de las pensiones de jubilacin, de invalidez y de sobrevivientes del sector privado, pblico, oficial y semioficial, as como de las que tuviera a su cargo el Instituto de Seguro Social, atendiendo a diferentes criterios. ()

116

JIMNEZ DAZ, loc. cit., p. 25.

117

El artculo en cuestin prevea textualmente: ARTCULO 262. CONGELACION DEL SALARIO BASE. Si despus de veinte (20) aos de servicios continuos o discontinuos, se mantiene prrroga o renueva el respectivo contrato de trabajo, las modificaciones que tenga el salario durante el perodo posterior no se toman en cuenta para el cmputo de la pensin de jubilacin, sino solamente para efectos de la liquidacin de la cesanta correspondiente.
118

La Ley 10 de 1972 regulaba las pensiones en el sector privado y su artculo segundo prevea expresamente el reajuste cada dos aos de las pensiones de jubilacin, invalidez y sobrevivientes en proporcin igual al porcentaje de variacin que haya experimentado el ndice nacional de precios al consumidor durante el bienio inmediatamente anterior.
119

La Ley 4 de 1976 regulaba las pensiones en los sectores pblico, oficial, semioficial y privado y en su artculo primero estableca un sistema de reajuste anual de las pensiones de jubilacin, invalidez y de sobrevivientes de conformidad con los aumentos del salario mnimo mensual legal.
120

El artculo primero de esta ley prevea:

Las pensiones a que se refiere el artculo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, sern reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mnimo legal mensual. Pargrafo.- Este reajuste tendr vigencia simultnea a la que se fija para el salario mnimo.

As mismo, la Ley 100 de 1993 establece una norma general en materia de reajuste. ()

Finalmente el artculo 1 de la Ley 445 de 1998, en consideracin al sistema de reajuste pensional previsto en las leyes antes mencionadas para las pensiones de jubilacin, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector pblico del orden nacional, ()

Del anterior recuento legislativo se tiene entonces que a partir de los aos setenta ha habido una constante preocupacin por el reajuste peridico de las mesadas pensinales ()

Una similar evolucin se ha presentado en materia del reajuste peridico del salario base para la liquidacin de las pensiones, materia en la cual se ha presentado una evolucin de un rgimen en el cual no se reconoca la indexacin de la primera mesada pensional a la actual regulacin donde por el contrario la regla general es la indexacin del salario base para liquidar las pensiones. () (Resaltado no pertenece al texto)

La pensin de jubilacin prevista originalmente en el C.S.T. fue sustituida por la pensin de vejez introducida por la Ley 100 de 1993. El artculo 21 de esta ltima normatividad prev expresamente la actualizacin del ingreso base para la liquidacin de las pensiones previstas en dicha ley esto es no slo de la pensin de vejez, sino tambin la pensin de invalidez y la de sobreviviente- con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE. As mismo, el artculo 36 de la misma contempla la indexacin del salario base para la liquidacin de la pensin de jubilacin de los trabajadores que entraban dentro del rgimen de transicin previsto por dicho estatuto. Finalmente, el mismo precepto seala que al entrar a regir la Ley 100 quienes hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, sin perjuicio de no haberse hecho el reconocimiento, tendrn derecho a que se les liquide la pensin en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos, dentro de las cuales se incluye la indexacin del salario base para la liquidacin de la pensin.

Respecto de otras pensiones distintas a la de jubilacin previstas por el C.S.T., como por ejemplo la pensin-sancin regulada por el artculo 267, inicialmente no se prevea la indexacin de la primera mesada, no obstante el precepto inicial fue subrogado por el artculo 37 de la Ley 50 de 1990 y por el artculo 133 de la Ley 100 de 1993. Esta ltima disposicin sobre el salario base para liquidar esta pensin establece:

()

Del anterior recuento legislativo se desprende que el legislador ha previsto por regla general la actualizacin peridica tanto de las mesadas pensinales ya reconocidas como del ingreso base para la liquidacin de la primera mesada pensional. La legislacin reciente ha previsto que tal actualizacin se realice con base en el ndice de precios al consumidor, es decir, ha previsto la indexacin de las mesadas pensinales y del ingreso base para su liquidacin.

5. El derecho constitucional a la indexacin de la primera mesada pensional o al salario base para la liquidacin de la pensin de jubilacin- y el derecho a la indexacin de la primera mesada pensional.

Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materializacin de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, adems de estar consagrado expresamente en el artculo 53 de la Carta Poltica de 1991, puede derivarse de una interpretacin sistemtica de distintos enunciados normativos constitucionales.

As, por una parte, el artculo 48 constitucional contiene una clara previsin al respecto cuando establece que ()

Por otra parte, el artculo 53 constitucional seala que ()

Igualmente para la configuracin del derecho constitucional de los pensionados al mantenimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional resultan tambin relevantes principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta de 1991, algunos de los cuales encuentran aplicacin especfica en derecho laboral, como el principio in dubio pro operario (Art. 48 de la C.P.), ()

(). En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualizacin de las pensiones es un derecho constitucional del cual slo son titulares aquellos

pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarreara la vulneracin de los restantes principios a los que se ha hecho mencin y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualizacin peridica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualizacin de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificacin en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categora de sujetos los pensionadosdentro de tal categora su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del trnsito legislativo carecen de justificacin.

Por ltimo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mnimo vital de las personas de la tercera edad, () Por lo tanto la actualizacin peridica de esta prestacin es simultneamente una garanta del derecho al mnimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial proteccin constitucional.

La jurisprudencia constitucional se ha referido de manera reiterada tanto en sede de tutela como de constitucionalidad sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, y ha sostenido de manera reiterada que es un derecho de rango constitucional, que encuentra fundamento en los distintos preceptos constitucional a los cuales antes se hizo alusin, sobre este extremo resulta ilustradora la sentencia T-906 de 2005: ()

As, en algunas ocasiones se ha afirmado que precisamente la no indexacin del salario base es un supuesto que le confiere carcter fundamental al derecho a la actualizacin de las mesadas pensinales, sobre esta lnea argumentativa es ilustradora la sentencia T-906 de 2005, antes citada:

No obstante lo anterior, la Corte no desconoce que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones puede llegar a considerarse excepcionalmente como un derecho fundamental por conexidad.

()
En otras oportunidades esta Corporacin ha considerado que el derecho a la indexacin del salario base para la liquidacin de la mesada pensional es un derecho autnomo, que guarda

estrecha relacin con el derecho a la actualizacin de la mesada pensional. As, en la T-098 de 2005 se sostuvo: ()

Se tiene, entonces que la jurisprudencia constitucional ha derivado de distintos preceptos constitucionales un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional dentro de cuyo mbito de conductas protegidas se encuentra el derecho a la indexacin de la primera mesada pensional. ().

2.3.2 LIQUIDACIN DE LA INDEXACIN.-

En lo que Hace relacin a la liquidacin de la indexacin la Corte Suprema de Justicia tambin ha tenido variaciones de criterio as:

2.3.2.1 En la sentencia del 31 de julio de 2007, Radicacin No. 29022, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego. Consider que proceda la indexacin y aplic la formula siguiente:

Frmula:
1 1

Vp =

SD

(IPC Ao inicial) X (IPC Ao Inicial

+ 1)

X (IPC Ao Inicial + n) X (IPC Ao Final)

T SD T IBL

X ( 75%)

Definicin de Trminos:

Vp = VALOR PENSIN

SD = SALARIO DEVENGADO PROMEDIO MES LTIMO AO

IPC Ao inicial = IPC AO DEL LTIMO SALARIO DEVENGADO IPC AO INICIAL+1 = IPC DEL AO SIGUIENTE IPC AO FINAL = IPC DEL AO Y FECHA DE PENSIN

T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO TIBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL.

Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo ao y dejndolo constante se actualiza, ao por ao, con la variacin anual del IPC del Dane, para llevarlo al ao de fecha de pensin; luego se pondera dicho resultado, multiplicndolo por el numero de das que tuvo cada salario y se divide por el total de das que se toman para el I.B.L A esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo as el valor de la pensin, tal cual se explica a continuacin: ()

2.3.2.2

En la Sentencia del 13 de noviembre de 2007, Radicacin No. 30602,

M.P. Dr.

LUIS JAVIER OSORIO LPEZ.

Expuso:

()

Partiendo entonces, de que el cometido del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualizacin, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situacin, y en trminos de la frmula a aplicar, buscar la que ms se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el ndice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta frmula tambin cumple a cabalidad con el designio y espritu de la norma en comento y dems postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artculos 48 y 53 de la Constitucin Poltica, para efectos de determinar el ingreso base de liquidacin y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variacin del IPC para cada anualidad en la medida que el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 as lo exige; lo cual es semejante a la frmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
As pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidacin de pensiones como la que nos ocupa, se aplicar la siguiente frmula, que ms adelante se desarrollar en sede de instancia:

VA = VH x IPC Final IPC Inicial

De donde:

VA

= IBL o valor actualizado

VH

= Valor histrico que corresponde al ltimo salario promedio mes devengado.

IPC Final = ndice de Precios al Consumidor de la ltima anualidad en la fecha de pensin.

IPC Inicial = ndice de Precios al Consumidor de la ltima anualidad en la fecha de retiro o desvinculacin del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la frmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempl la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleologa de las normas antes citadas.

2.3.2.3 El anterior criterio se reiter en las sentencias con RAD. No. 29171 del 22 de enero de dos mil ocho (2008) y Rad. 32419 del 12 de febrero de 2008, en las que se cita lo expuesto en la sentencia 30602 del 13 de diciembre de 2007.

()
3. FLUJO DE CAPITAL EN EL SISTEMA DE PENSIONES.Otro aspecto que hay que considerar en el sistema de pensiones, es que el traslado entre regmenes pensionales y el cambio de entidad encargada de pagar las pensiones, generan unos movimientos de capital o representan tiempo de servicio al Estado, que en el primer caso se denomina bono pensional y en el segundo cuota pensional121.

3.1 BONO PENSIONAL. En los trminos del Art. 1 del Decreto 1299 de 1994, constituyen aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

121

Decreto 1299 de 1994, Art. 16.

3.1.1. Los bonos pensionales pueden ser de tipo A, B , C y E as:

BONO PENSIONAL TIPO A

BONO PENSIONAL TIPO B Decreto 1314 DE 1994

BONO PENSIONAL TIPO C Decreto 816 de

BONO PENSIONAL TIPO E Decreto de 1998 876

Decreto 1299 de 1994 A QUIEN SE

A las personas que se trasladen al rgimen de ahorro individual con solidaridad ya se trate de trabajadores particulares o servidores pblicos. A servidores pblicos que se trasladen al ISS a la entrada en vigencia del sistema fecha. de pensiones o despus de esta

2002
Se de Social Congreso. expiden a

Son los Bonos que por personas se vinculado con posterioridad al 31 de marzo de 1994. recibe las que hayan a ECOPETROL

EXPIDEN

favor del Fondo previsin del

dicha empresa

REQUISITOS

1) Que hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o a las cajas o fondos de previsin del sector pblico;

Que estn prestando servicios o hubieren prestado servicios al Estado o a una entidad descentralizada de cualquier orden, en calidad de servidores pblicos.

2)

Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores pblicos;

3) Que hubieren estado vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo reconocimiento y pago de pensiones; el

4) Que hubieren estado afiliados a cajas de previsin del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

5) Que las cotizaciones o servicios no sean inferior al equivalente de 150 semanas.

6)

Que no se haya reclamado o

recibido indemnizacin sustitutiva

de pensin.

ENTIDAD RESPONSABLE DE EXPEDIR EL BONO

A) La Nacin, (Ministerio de Hacienda) emite los bonos de los afiliados al ISS o caja de previsin sustituida por el fondo de pensiones pblicas de nivel nacional (fopep), respecto de los afiliados antes del 1 de abril de 1994.

.A) Sern pensiones

emitidos a la

por

la

Cuando persona fondo traslade rgimen de y

una este se al

ltima entidad

pagadora de cual haya

cotizando a este

pertenecido el afiliado.

B) Podrn ser emitidos por la Nacin o entidad territorial B) El ISS, respecto de los afiliados a partir del 1 de abril del 1994. corresponda a una caja sustituida por el fopep o por un fondo territorial. C) las cajas, fondo o entidades del fondos o sector pblico nacional no sustituidas por el fopep; las cajas, entidades privadas. de previsin de nivel cuando la responsabilidad

prima media o al de ahorro el bonos expedir individual fondo los A o B.

pensinales tipo

territorial, y las cajas de previsin

D)

Entidades pblicas que hayan

asumido el pago de pensiones.

E)

Empresas privadas que pagaban pensiones de

directamente 100. 122

trabajadores vinculados antes de la ley

122

Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho Colombiano de la Seguridad Social. Legis, segunda edicin 2007.

CARACTERISTICAS

Representan

en

dinero lo que la persona tiene en tiempo

3.1.2 ESTADOS DEL BONO PENSIONAL

3.1.2.1 EMISIN: Resolucin o acto Administrativo mediante el cual el emisor del Bono pensional reconoce la obligacin y se compromete a pagarla. Y de acuerdo al tipo de bono A,B,C o E sern emitidos o expedidos por la entidad responsable, como se relaciona en el cuadro anterior.

3.1.2.2

EXPEDICIN: generacin el titulo valor para negociarlo o pagarlo

3.1.2.3

REDENCIN:

3.1.2.3.1 Cuando el afiliado cumpla la edad que se tom como base para el clculo del mismo. 3.1.2.3.2 Cuando se cause la pensin de invalidez o de sobrevivencia; o

3.1.2.3.3. Cuando haya lugar a la devolucin de saldos de conformidad con la ley 100 de 1993 bajo el Rgimen de Ahorro Individual. (Artculo 11Decreto 1299 de 1994).

3.2

CUOTAS PARTES PENSIONALES: aplicables exclusivamente en el sector publico y

representa el tiempo que el servidor pblico tenga al servicio del Estado, cuando una entidad

publica empleadora o una caja de previsin debe reconocer una pensin de jubilacin. Por ejemplo, Cajanal no emite bono pensional, la Nacin emite en su nombre. Lo que reconoce Cajanal son cuota parte pensional.

3.3 TITULOS PENSIONALES.- Representan el valor que se genera en virtud del calculo de la reserva actuarial o clculo actuarial que debern trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relacin con sus trabajadores que seleccionen el Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida y cuyo contrato de trabajo estuviese vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha123.

4.-

JURISPRUDENCIA:

4.1

SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

4.1.1. BONOS PENSIONALES El decreto 1299 del 22 de junio de 1994, por el cual se dictan las normas para la emisin, redencin y dems condiciones de los bonos pensionales fue objeto de varias demandas de constitucionalidad, decididas mediante las sentencias C-498 de 1995, C-611 de 1996, C-389 de 2000.

4.1.1.1 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C- 498 de noviembre 7 de 1995 M.P. Magistrados Ponentes: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO

123

Artculos 2 y 6 del Decreto 1887 de 1994.

Accin pblica de inconstitucionalidad contra los incisos 1o. y 2o. (parciales) del artculo 24 del Decreto 1299 de 1994124, "por el cual se dictan las normas para la emisin, redencin y dems condiciones de los bonos pensionales."

(--) 8- El Ttulo IV, Captulo I, de la mencionada ley regula lo relativo a los denominados Bonos Pensionales. As, el artculo 115 de dicho estatuto define los bonos pensionales como aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones y precisa que a ellos tienen derecho aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que con anterioridad a su ingreso al rgimen de ahorro individual cumplan ciertos requisitos sealados por ese mismo artculo.

124

ARTICULO 24124. Emisin de los bonos pensionales. Corresponder al Ministerio de Hacienda y Crdito

Pblico el reconocimiento, liquidacin, emisin y pago de los bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nacin, y el reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas que deban ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional.

Para tal finalidad se crea la Direccin General del Tesoro Nacional, la Oficina de Obligaciones Pensionales que tendr como funcin desarrollar las actividades relacionadas con el reconocimiento, liquidacin y emisin de bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nacin, y el reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas que deban ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional. El desarrollo de estas funciones y la realizacin de todos los trmites necesarios, podr contratarse con entidades pblicas o privadas o personas naturales.

El pago de los bonos pensionales estar a cargo de la Tesorera General de la Nacin y el de pensiones a cargo del Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional.

Pargrafo 1o. () Pargrafo 2o. () Pargrafo 3o. ()."

Por su parte, el artculo 118 ibdem contiene una clasificacin de los mencionados bonos, dentro de los cuales se consagran los llamados Bonos pensionales expedidos por la Nacin.

En desarrollo de dicha disposicin, el artculo 121 de la ley en comento, dispone que:

La Nacin expedir un instrumento de deuda pblica nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las caractersticas sealadas en los artculos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a CAJANAL, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector pblico sustituido por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, y asumir el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades (...).

A su vez, el artculo 127 ibdem establece que:

Autorzase al Gobierno Nacional para expedir los Bonos Pensionales a cargo de la Nacin y ttulos de deuda pblica interna de la Nacin....

La emisin de los ttulos que por la presente ley se autoriza, slo requerir concepto previo de la Junta Directiva del Banco de la Repblica y Decreto del Gobierno Nacional, mediante el cual se sealen las clases, caractersticas y condiciones financieras de emisin, colocacin y administracin de los ttulos.

La Nacin, a travs del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, podr administrar directamente los ttulos de deuda pblica que por la presente ley se autorizan... (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Finalmente, el artculo 130 de la citada Ley 100 de 1993 cre el llamado Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nacin adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo objeto esencial es sustituir a la Caja Nacional de Previsin Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilacin, de invalidez y de sustitucin o sobrevivientes, y a las dems cajas de previsin o fondos insolventes del sector pblico del orden nacional que el Gobierno determine y para los mismos efectos.

Agrega la norma, que a partir de 1995 todas las obligaciones por concepto de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, reconocidas por la Caja Nacional de Previsin, sern pagadas por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional.

9- () En su artculo 1o., el decreto define los bonos pensionale s, como aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, y establece las normas necesarias para la emisin de los bonos pensionales, su redencin, la posibilidad de negociarlos y las condiciones de los bonos pensionales cuando estos deban expedirse a los afiliados del Sistema General de Pensiones que se trasladen del rgimen de prima media con prestacin definida al rgimen de ahorro individual con solidaridad. Por su parte, el artculo 14 del decreto que se examina, establece a cargo de que entidad se le adscribe la funcin de emitir bonos pensionales, sealando en su literal a), que ello corresponder a la Nacin en los casos de que trata el artculo 16 del presente decreto. Dispone adems, que:

La Nacin emitir el Bono pensional a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsin Social, o a cualquiera otra Caja, Fondo o entidad del sector pblico sustituido por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, y asumir el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades....

10- Las anteriores normas muestran que, en trminos generales, el contenido del Decreto 1299 de 1994 regula efectivamente los bonos pensiones y corresponde entonces a las facultades extraordinarias concedidas por la ley habilitante. Sin embargo, el artculo 24 del decreto, cuyo examen de constitucionalidad efecta en esta oportunidad la Corte, en virtud de la demanda formulada en forma parcial contra sus incisos 1o. y 2o., establece lo siguiente:

a) El primer inciso otorga al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico la funcin del reconocimiento, liquidacin, emisin y pago de los bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nacin, y seala en la parte impugnada, que adems tendr la atribucin del

reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas que deban ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional.

b) Por su parte, el inciso segundo seala que para tal finalidad, se crea en la Direccin General del Tesoro Nacional, la Oficina de Obligaciones Pensionales, con el objeto de desarrollar las actividades relacionadas con el reconocimiento, liquidacin y emisin de los bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nacin, y el reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas que deben ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas, parte esta que se resalta por corresponder a lo demandado.

11 Para esta Corporacin, es evidente el exceso en que incurri el Ministerio de gobierno Nacional - hoy del interior- al desarrollar las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 5. del Art. 139 de la ley 100 de 1993, pues stas se confirieron ()

b) Para reafirmar lo anterior, resulta procedente hacer la diferencia entre el bono pensional y la pensin como tal. As, el bono pensional se encuentra definido en el artculo 115 de la Ley 100 de 1993, como aquellos aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Y se agrega, que constituyen adicionalmente, instrumento de deuda pblica nacional. Por su parte, la pensin constituye, como lo ha afirmado esta Corte, "un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo... En otras palabras, el pago de una pensin no es una ddiva sbita de la Nacin, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos aos, es debido al trabajador125"

13- Los bonos pensionales son entonces diferentes a las pensiones mismas, pues los primeros son un instrumento de deuda pblica nacional destinado a financiar el pago de las segundas. Por ello, la autorizacin para la regulacin de la emisin de los bonos pensionales, su redencin, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario y la condicin de los mismos, no incluye el establecimiento de normas sobre reconocimiento y liquidacin de pensiones. ()

125

Sentencia. C-546/92 M.P. Ciro Angarita Barn y Alejandro Martnez Caballero, reiterado por la sentencia C387/94. MP Carlos Gaviria Daz.

Declarar INEXEQUIBLE la expresin y el reconocimiento y liquidacin de pensiones causadas que deban ser asumidas por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, contenida en los incisos 1o. y 2o. del artculo 24 del Decreto 1299 de 1994, por exceder las facultades extraordinarias sealadas en el numeral 5o. del artculo 139 de la Ley 100 de 1993.

4.1.1.2 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C- 611 de 1996 M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ.

Accin pblica de inconstitucionalidad contra los artculos 1o. (parcial) 6o. (parcial), 10 y 18 del Decreto 1299 de 1994, y contra el artculo 3o. (parcial) del Decreto 1314 de 1994.

()
Conviene apuntar que la ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", contempla en su artculo 60, literal h, dentro de las caractersticas del rgimen de ahorro individual con solidaridad, el derecho al reconocimiento de los bonos pensionales que tienen los afiliados "que hayan efectuado aportes o cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o a las cajas, fondos o entidades del sector pblico, o prestado servicios como servidores pblicos, o trabajado en empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del clculo actuarial correspondiente".

()
En esta ley parcialmente acusada, se propone establecer las reglas para asegurar que las obligaciones pensionales del responsable financiero de atenderlas institucionalmente dentro del sistema legal de seguridad social, tengan una representacin instrumental de carcter crediticio que pueda circular en el mercado financiero y de capitales, para asegurar las condiciones econmicas mnimas de eficiencia, universalidad y solidaridad que aseguren la participacin de los particulares en su atencin, en concurrencia con el Estado, tal como lo

ordena el artculo 48 de la carta Poltica y permitan la ampliacin progresiva de su cobertura; empero es preciso tener en cuenta las situaciones anteriores de la materia y los diversos regmenes como el de los sectores educativo, salud y de las fuerzas militares y de polica nacional, en las que han prevalecido reglas de diversa especie y finalidad, lo que supone la necesidad de distinguir entre unas y otras y de permitir la uniformidad de reglas con fines de igualdad. Con este propsito, se expidi el Decreto 1314 de 1994, tambin demandado, cuyo campo de aplicacin es el de la regulacin de los bonos pensionales emitidos con ocasin de traslado de servidores pblicos al rgimen de prima media con prestacin definida, administrado por el ISS y de la desvinculacin de los trabajadores de empresas, entidades y fondos de los sectores salud, educativo, de las fuerzas militares y de polica nacional. ()

De acuerdo con el artculo 1o. del Decreto 1299 de 1994, los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

Con fundamento en dicha definicin la funcin de los bonos pensionales es la de contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. Es decir, en los bonos pensionales no se estn recaudando ni colocando nuevos recursos, sino estableciendo el valor de una obligacin que se har exigible el da en que se tenga derecho a la pensin.

Entonces, la regulacin crediticia vinculada al hecho de que se recaudan recursos para invertirlos en determinadas actividades, no est presente en los bonos pensionales.

En consecuencia, la determinacin y actualizacin del valor de los bonos, no se enmarca como una de las competencias del Banco de la Repblica como autoridad crediticia, como lo piensa el actor, toda vez que tal determinacin y actualizacin del valor de los mismos, no son las de un crdito, sino un mecanismo para que los recursos destinados a pensiones, como los bonos pensionales, mantengan su poder adquisitivo constante, como ya se advirti, lo cual escapa a las competencias ordinarias de carcter constitucional de la Junta Directiva del Banco.

Vale destacar que el mantenimiento del poder adquisitivo constante en materia pensional, tiene consagracin expresa a nivel constitucional precisamente por la importancia que adquieren para el constituyente los derechos de la tercera edad, dentro de los cuales se encuentran sus derechos pensionales.

Para esta Corporacin, la funcin que pretende atribuir el demandante al Banco de la Repblica en lo relacionado con los bonos pensionales es impropia, toda vez que la regulacin del crdito es un asunto completamente distinto al de la regulacin de pensiones. A nivel constitucional esas competencias separadas tienen expresin en el hecho, de que mientras que el mantenimiento del poder adquisitivo constante de los recursos en materia pensional se encuentra regulado en el artculo 48 de la Carta, la funcin crediticia del Banco, tiene su fundamento en el artculo 372 de la misma.

De lo anterior, se puede concluir que la tasa del bono es en s misma flexible, pues el mismo devenga un inters equivalente al DTF pensional (artculo 116 de la ley 100), el cual es igual al IPC ms cuatro puntos efectivos (artculo 10 del Decreto 1299 de 1994). ()

Por lo anterior, se entiende que los bonos pensionales si bien guardan la misma entidad formal con los instrumentos de deuda pblica interna, (art. 121 de la Ley 100 de 1993), no es menos cierto que ellos son aportes cuyos fines tienden a darle viabilidad financiera al sistema general de pensiones, como se vio ms arriba.

De acuerdo con la definicin legal de los bonos pensionales, stos son aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general; por ello no corresponden a la nocin de recursos captados del pblico, perceptiva del actor en la demanda- , sino por el contrario, subyace un reconocimiento patrimonial para el trabajador aportante sin el cual no podra acceder a su derecho pensional.

El acto de emisin de los bonos pensionales a cargo de la nacin y de los ttulos de la deuda pblica interna, tal como lo determina la misma Ley 100 de 1993, debe contar con el concepto previo de la Junta Directiva del Banco de la Repblica en reconocimiento de sus atribuciones constitucionales. (art. 127 de la ley 100 de 1993).

()

DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones acusadas de los artculos 1, 6, 10, 11, y 18 del Decreto Ley 1299 de 1994.

Segundo: DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones acusadas del artculo 3o., del Decreto Ley 1314 de 1994.

4.1.1.3 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C- 389 del 5 de abril de 2000 M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 117126 (parcial) de la Ley 100 de 1993 y los artculos 3 (parcial), 4 (parcial), 7 (parcial) y 11 (parcial) del decreto 1299 de 1994127.
126

ARTCULO 117.- Valor de los Bonos Pensionales.

Para determinar el valor de los bonos, se establecer una pensin de vejez de referencia para cada afiliado, que se calcular as:

a. Se calcula el salario que el afiliado tendra a los sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotizacin del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su defecto, el ltimo salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema segn la variacin porcentual del Indice de Precios al Consumidor del DANE, por la relacin que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales sern establecidos por el DANE.

b. El resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes:

45%, ms un 3% por cada ao que exceda de los primeros 10 aos de cotizacin, empleo o servicio pblico, ms otro 3% por cada ao que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de su vinculacin al sistema.

La pensin de referencia as calculada, no podr exceder el 90% del salario que tendra el afiliado al momento de tener acceso a la pensin, ni de quince salarios mnimos legales mensuales.

Una vez determinada la pensin de referencia, los bonos pensionales se expedirn por un valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el perodo que haya efectuado cotizaciones al ISS o haya sido servidor pblico o haya estado empleado en una empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulacin, hubiera completado el capital necesario para financiar una pensin de vejez y para sobrevivientes, a los 62 aos si son hombres y 60 aos si son mujeres por un monto igual a la pensin de referencia.

En todo caso, el valor nominal del bono no podr ser inferior a las sumas aportadas obligatoriamente para la futura pensin con anterioridad a la fecha en la cual se afilie al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

El Gobierno establecer la metodologa, procedimiento y plazos para la expedicin de los bonos pensionales.

PARAGRAFO 1. El porcentaje del 90% a que se refiere el inciso quinto, ser del 75% en el caso de las empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de sus trabajadores.

PARAGRAFO 2. Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga inmediatamente del Instituto de Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de previsin del sector pblico, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el pago de pensiones de sus trabajadores, el clculo del salario que tendra a los 62 aos si son hombres y 60 aos si son mujeres, parte de la ltima base de cotizacin sobre la cual haya cotizado o del ltimo salario que haya devengado en una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al Sistema, segn la variacin porcentual del Indice de Precios al Consumidor del DANE.

PARAGRAFO 3. Para las personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 30 de junio de 1992, el bono pensional se calcular como el valor de las cotizaciones efectuadas ms los rendimientos obtenidos hasta la fecha de traslado.

127

DECRETO LEY 1299 DE 1994, "Por el cual se dictan las normas para la emisin, rendicin y dems condiciones

de los bonos pensionales.

(.)

ARTICULO 3.- Valor del bono pensional. El valor base del bono pensional se determinar calculando un valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro durante el perodo que estuvo cotizando o prestando servicios hasta el momento del traslado al rgimen de ahorro individual, para que a este ritmo hubiera completado a los 62 aos si son hombres o 60 si son mujeres, el capital necesario para financiar una pensin de vejez de referencia del afiliado de que trata el artculo siguiente.

El bono pensional ser expedido por un valor base, actualizado con la tasa de inters eqivalente al DTF pensional definido en el artculo 10 del presente decreto, desde la fecha del traslado, hasta la fecha de su expedicin.

En todo caso, el valor base del bono no podr ser inferior a las sumas aportadas con anterioridad a la fecha en la cual la persona se traslade al rgimen de ahorro individual.

PARAGRAFO. Para efectos de lo previsto en el inciso 1 de este artculo se entiende por periodo de cotizacin o de prestacin de servicios, la suma del tiempo durante el cual el afiliado estuvo cotizando al SEGURO SOCIAL, a alguna caja o fondo de previsin del sector pblico, prestando servicios como servidor pblico, vinculado mediante contrato de trabajo a una empresa o empleador del sector privado que tena a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, o afiliado a una caja o fondo de previsin del sector privado.

El tiempo de servicios prestado a empleadores del sector privado que tenan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones con anterioridad a la fecha de expedicin de la Ley 100 de 1993, por trabajadores que en la citada fecha ya no se encontraban vinculados con el respectivo empleador, no ser computable para el clculo del bono pensional.

ARTICULO 4 Clculo de la pensin de vejez de referencia para los vinculados con anterioridad al 30 de julio de 1992. La pensin de vejez de referencia para cada afiliado se calcular as:

"a) Se calcula el salario de referencia que el afiliado tendra a los sesenta (60) aos si es mujer o los sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenga el afiliado a la fecha de seleccin o de traslado al rgimen de ahorro individual. La tabla de salarios medios nacionales ser establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno Nacional.

"El salario de referencia as calculado, no podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente a la fecha del traslado ni superior a veinte veces dicho salario, y

"b) La pensin de referencia ser el resultado de multiplicar el salario de referencia por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes:

"45% ms un 3% por cada ao que exceda de los primeros 10 aos de cotizacin, afiliacin, empleo o servicio pblico hasta el 1 de abril de 1994, ms otro 3% por cada ao que faltare para alcanzar la edad de los sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado a partir de la misma fecha.

"La pensin de referencia as calculada, no podr exceder el 90% del salario de referencia, ni quince veces al salario mnimo legal mensual vigente a la fecha de traslado. Tratndose de trabajadores vinculados con contrato de trabajo a empresas o empleadores del sector privado que tenan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, y de servidores pblicos, la pensin de referencia no podr exceder el 75% del salario de la referencia. La pensin de referencia no podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente a la fecha del traslado.

"PARAGRAFO. Para los efectos de que trata el presente decreto, se entiende por cada ao un periodo de 52 semanas. () "ARTICULO 7. Clculo del bono pensional por traslado al rgimen de ahorro individual en circunstancias

especiales. Para efectos del clculo del bono pensional de los afiliados al sistema general de pensiones que de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artculo 61 de la Ley 100 de 1993, se trasladen al rgimen de ahorro individual y que al 1 de abril de 1994 tuvieren 55 aos o ms de edad si son hombres o 50 aos si son mujeres, la edad para determinar su valor, as como para calcular el salario de referencia y la pensin de vejez de referencia , ser aquella que tendra el afiliado a la fecha en que completara 500 semanas adicionales de cotizacin de dicho rgimen, sin que esta edad pueda ser inferior a la que tendra el afiliado al cumplir el tiempo mnimo de cotizacin requerido para pensionarse.

"Para las personas que no alcancen a cumplir el tiempo mnimo de cotizacin o de servicios para acceder a la pensin de vejez en las edades de referencias del bono, 60 62 aos segn el caso, la edad para determinar el valor del bono pensional, as como para calcular el salario de referencia, ser aquella que tendra la persona al complementar dicho tiempo de servicios o de cotizacin, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el pargrafo del artculo 3 del presente decreto.

() "ARTICULO 11.- Redencin del bono pensional

1. Cuando el afiliado cumpla la edad que se tom como base para el clculo del respectivo bono pensional

(.)

Por su parte, los artculos impugnados del decreto 1299 de 1994, conforme a su publicacin el Diario Oficial No 41411 del 28 de junio de 1994, establecen:

El problema constitucional que plantea la presente demanda es si la regulacin de las edades a ser tomadas en cuenta para liquidar el bono pensional de hombres y mujeres implican una discriminacin para estas ltimas, como lo sostiene la actora, o si, por el contrario, constituyen un desarrollo razonable del sistema pensional diseado por la Ley 100 de 1993, segn la tesis del Procurador. Para responder a este interrogante, y en la medida en que la Vista Fiscal y la actora entienden de manera distinta la lgica para calcular el valor de los bonos pensionales, as como para redimirlos, la Corte comenzar por indicar brevemente cul es el sentido de este bono, en el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, para luego estudiar especficamente el cargo sobre discriminacin. ()

Ahora bien, la ley establece un sistema de clculo del valor de ese bono y un momento para su redencin. As, para su clculo, la ley toma como referencia el salario que el afiliado tendra a los sesenta (60) aos si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre; e igualmente toma en cuenta esas edades para establecer a partir de que momento puede darse la redencin del bono. Es precisamente ese punto el que cuestiona la actora, pues la edad de referencia para el clculo del bono y para su redencin es, en el caso de los hombres, igual a su edad de jubilacin en el rgimen de prima media, mientras que en las mujeres es superior a esa edad de jubilacin. Entra pues la Corte a examinar si esa aparente diferencia de trato es o no violatoria del principio e igualdad.

"Cuando se cause la pensin de invalidez o de sobrevivencia. "3. Cuando haya lugar a la devolucin de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.

La razonabilidad de la diferencia de trato.

5- Como bien lo destaca la Vista Fiscal, el primer punto que debe esclarecer la Corte, con el fin de determinar si existe o no violacin a la igualdad, es el patrn de referencia o criterio de comparacin para analizar las edades que la ley toma en cuenta para calcular y redimir el bono pensional. En efecto, la actora considera que el criterio relevante es la edad definida por la ley para acceder a la pensin en el sistema de prima media, mientras que la Vista Fiscal considera que ese punto de vista no es el adecuado, pues el bono pensional opera para trasladarse al rgimen de ahorro individual.

5- Para determinar cul es el criterio relevante de comparacin, la Corte recuerda que la diferencia que existe entre los dos sistemas de pensiones implica que los dos regmenes presentan tambin regulaciones distintas en muchos aspectos. As, en el sistema de prima media existen edades definidas para obtener la pensin y para acceder a ella debe haberse un mnimo de semanas en cualquier tiempo. El monto mensual de la pensin es entonces fijado por la ley. En cambio, el sistema de ahorro individual funciona con otra lgica, pues el derecho a la pensin de vejez, en las diferentes modalidades (renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia o cualesquiera otras autorizadas) no se adquiere a una edad definida sino que se causa en favor del afiliado a la edad que cada uno de ellos escoge, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensin mensual, superior al 110% del salario mnimo mensual legal.

El anlisis precedente muestra entonces que la Vista Fiscal tiene razn en que la edad de jubilacin en el rgimen de prima media no es relevante para establecer cul debe ser la edad para calcular el bono pensional, o para sealar cuando ste puede redimirse, puesto que precisamente ese bono es utilizado para trasladarse del sistema de prima media a aquel de ahorro individual. Por ende, si ese bono existe para abandonar el rgimen de prima media y entrar en el otro rgimen qu sentido tiene exigir que la edad de referencia para su clculo, o para su redencin, sea igual a la edad de jubilacin en el sistema que se est dejando? No existe ninguna razn. Por el contrario, como bien lo seala la Vista Fiscal, lo razonable es que para fijar esa edad de referencia para el clculo o la redencin del bono, la ley recurra a un elemento propio del sistema de ahorro individual. Y efectivamente ese factor existe, pues el artculo 64 de la Ley 100 de 1993 establece:

Los afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrn derecho a una pensin de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensin mensual, superior al 110% del salario mnimo legal mensual vigente a la fecha de expedicin de esta ley, reajustado anualmente segn la variacin porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el clculo de dicho monto se tendr en cuenta el valor del bono pensional, cuando a ste hubiere lugar.

Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensin en los trminos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estar obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relacin laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) aos si es mujer y sesenta y dos (62) aos de edad si es hombre (subrayas no originales).

Como vemos, y como bien lo destaca la Vista Fiscal, la ley establece como marco de referencia para calcular y redimir el bono pensional la misma edad prevista para que el empleador efecte las cotizaciones a su cargo de los trabajadores afiliados al rgimen de ahorro individual, lo cual constituye un criterio pertinente y razonable, en la medida en que esos bonos precisamente configuran los aportes destinados a conformar el capital para financiar las pensiones de quienes se trasladen al sistema de ahorro individual.

6- El anterior examen ha mostrado que el cargo de la actora carece de sustento, pues no es cierto que las expresiones acusadas discriminen a las mujeres, ya que no existe ninguna razn para que la edad de referencia para calcular o redimir los bonos pensionales, que sirven para ingresar al sistema de ahorro individual, deba ser definida de acuerdo a la edad de jubilacin en el sistema de prima media. Las expresiones acusadas sern declaradas exequibles, pero la Corte limitar el alcance de la cosa juzgada, en la medida en que esta sentencia se circunscribi a estudiar el cargo formulado en la demanda.

(..) Declarar EXEQUIBLES los apartes impugnados del artculo 117 de la Ley 100 de 1993 y de los artculos 3, 4, 7 y 11 del decreto 1299 de 1994, pero nicamente por el cargo de la demanda estudiado en esta sentencia.

4.1.2

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C- 506 de mayo 16 de 2001 M.P. AVLARO TAFUR GALVIS

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 33, 115, 119 y 120, todos Parcialmente, de la Ley 100 de 1993.

()

De acuerdo con la demandante, los artculos 119 y 120 imponen bien a la ltima entidad pagadora de pensiones, bien a aquella en la cual se hubiere efectuado el mayor nmero de cotizaciones o se hubiere cumplido el mayor tiempo de servicios, segn el caso, "una especie de mandato" respecto de las dems entidades empleadoras, sin que hubiera existido entre ellos vinculacin alguna. Dicho mandato implcito infringira los artculos 13, 25, 46, 48, 53, 209 y el prembulo de la Constitucin.

() Ahora bien, como lo recuerda en su intervencin el representante del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en relacin con este cargo, cabe recordar que por razones "logsticas y econmicas", en la ley 100 de 1993 se estableci la obligacin de expresar la historia laboral del empleado en un bono pensional. () Ello significa que la entidad responsable, de acuerdo con la ley, de la emisin del respectivo bono pensional, cumple una funcin derivada de su naturaleza de entidad empleadora o previsional, y se encuentra en la obligacin de compilar integralmente la historia laboral del trabajador, comunicar a los dems responsables el monto de su contribucin y emitir un bono pensional que refleje la totalidad de dicha historia. La Corte, en la decisin de tutela citada por la demandante (sentencia T-630-99) tuvo ya oportunidad de recalcar que es obligacin de la entidad emisora cumplir integralmente con el procedimiento establecido para el reconocimiento de las cuotas parte respectivas por parte de

los dems responsables, en la forma y oportunidad sealada en la norma. As seal en esa ocasin que: () Al respecto es oportuno reiterar lo expuesto en algunos fallos de tutela:

() La Sala encuentra que en esta oportunidad el asunto se enmarca, a diferencia de los fallados en las sentencias antes mencionadas, en el conflicto por el reconocimiento de la totalidad de las cuotas partes para lograr el cubrimiento de la totalidad del bono pensional.

Es decir, el perjuicio que se ocasion al actor por el hecho de que la ltima de las entidades empleadoras efectuara el pago de su cuota parte, sin haber realizado previamente el cobro de las respectivas cuotas a las otras dos empleadoras.

() Ahora bien, cabe recalcar que "las responsabilidades administrativas del emisor en relacin con la emisin y expedicin del bono pensional son diferentes de las responsabilidades financieras que incumben a todas las entidades contribuyentes al pago del bono". Al respecto no resulta conducente la afirmacin contenida en la demanda segn la cual en la emisin y pago de los bonos pensionales se imponen cargas financieras al emisor por hechos de terceros. Si bien el emisor est obligado a emitir integralmente el bono pensional, en su propio nombre y en nombre de los dems contribuyentes, la carga financiera se divide entre los mltiples responsables. Sobre este punto la Corte acoge el anlisis que se hace en la intervencin ya reseada en la que al respecto se explica: (...) Si bien el artculo 120 de la ley 100 dispone que las entidades empleadoras o pagadoras de pensiones deben contribuir al emisor al pago del bono pensional, es evidente que dicha disposicin no tena por propsito crear una carga financiera adicional en cabeza del emisor sino centralizar el pago de la obligacin en uno de los mltiples responsables, de manera que se evitara al pensionado la carga administrativa de realizar mltiples cobros a diferentes obligados.

Esta afirmacin tiene adems respaldo en el artculo 15 del Decreto Ley 1299 de 1994, cuyo inciso final dispone: "Las entidades emisoras de bonos pensionales, dentro de los seis meses siguientes a la emisin del bono, debern informar el valor y las condiciones de las cuotas partes a la entidad o entidades contribuyentes del mismo. Las entidades que incumplan esta obligacin debern responder por la totalidad del bono" (subrayas nuestras). En los trminos de la norma citada debe entenderse que contrario sensu, si las entidades emisoras cumplen con la obligacin de informar el valor y condiciones de las cuotas partes, no debern responder por la totalidad del bono sino por la porcin a cargo, de acuerdo con el tiempo servido por el trabajador" Entonces, del anlisis de las normas atacadas se desprende que lo que se concentra es el pago de la obligacin en beneficio de los pensionados, correspondiendo al emisor la funcin esencial de emitir y expedir, bajo un ttulo nico, la totalidad del bono pensional a favor del trabajador, estando obligados los dems empleadores o contribuyentes a responder cada uno por su cuota parte en el bono.

En la medida en que el emisor cumpla integralmente con su obligacin administrativa como emisor del bono y receptor de las contribuciones respectivas, y, concretamente, adelante oportunamente las gestiones para que los contribuyentes le paguen o reembolsen la cuota parte pertinente, no surge para l ninguna obligacin financiera distinta de la que en todo caso le corresponde en relacin con la cuota parte de la que es responsable.

() Examinados estos elementos la Corte concluye que no resultan contrariados, sino por el contrario desarrollados con las normas acusadas los principios contenidos en los artculos 13, 25, 46, 53 y 209 de la Constitucin Poltica invocados por la demandante. As, la alegada discriminacin entre quienes han cotizado a una sola administradora de pensiones y quienes han cotizado en diferentes entidades no existe, por cuanto la diferencia de situacin en este caso no se deriva de la ley, sino de la circunstancia misma de haber prestado el trabajador sus servicios a diferentes empleadores.

() Asiste en consecuencia razn al Seor Procurador cuando afirma que resulta razonable y proporcionado que la ley asigne responsabilidades a las entidades pagadoras de pensiones en las cuales el trabajador haya prestado servicios o efectuado cotizaciones en los trminos sealados en la norma. El legislador en desarrollo de los principios de eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social, consider que para aquellas personas que se trasladaron de administradora de pensiones con posterioridad a la expedicin de la ley 100 de 1993, la totalidad de su historia laboral debe expresarse en un nico bono pensional, el cual contrariamente a lo que considera la demandante, facilita el acceso a la pensin y reduce el volumen y el costo de los trmites que debe realizar el beneficiario con el fin de compilar e integrar su historia laboral. Por todo ello, en relacin con los cargos estudiados, esta Corporacin encuentra plena concordancia con la Constitucin de los textos acusados contenidos en los artculos 119 y 120 de la ley 100 de 1993 y as lo declarar en la parte resolutiva de esta Sentencia.

4.5. La Constitucionalidad del pargrafo del artculo 115 de la ley 100 de 1993

()

Dentro de la reglamentacin vigente de la Ley 100 de 1993 (D.R. 692 de 1994) se establece la posibilidad de traslado de rgimen y se hacen las precisiones siguientes: "Art.15 ()

"Para el traslado del rgimen solidario de prima media al rgimen de ahorro individual con solidaridad y de ste al de prima media, se aplicar lo siguiente:

a) Si el traslado se produce del rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad, habr lugar al reconocimiento de bonos pensionales. (...)

b) Si el traslado se produce del rgimen de ahorro individual con solidaridad al rgimen de prima media con prestacin definida, se le acreditar en este ltimo el nmero de semanas cotizadas en el primero y se transferir el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea el caso (...)".

Por su parte, el Decreto 1161 de 1994 consagra la posibilidad de retractarse de la seleccin que haya hecho el afiliado en estos casos. As, el artculo 3 seala que:

"Se entender permitido que el retracto del afiliado ()

Las personas que con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto hubieren seleccionado expresamente un rgimen de pensiones, podrn ejercer el derecho de retracto dentro de los quince das hbiles a partir de la vigencia de ste. Dicho derecho deber expresarse por escrito a la administradora o al empleador, segn se trate de trabajador dependiente o independiente y dejar sin efectos la seleccin inicial. Este podr utilizarse entre otros casos, en los siguientes:

a) Aquellas personas afiliadas al Instituto de los Seguros Sociales, cajas o fondos del sector pblico que no hubieran cotizado en dichas administradoras de prima media al menos ciento cincuenta (150) semanas y no tengan derecho a bono pensional, y ()

Cuando las administradoras efecten procesos de promocin, debern informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse de que trata el presente artculo". Con base en estos elementos de interpretacin de la norma legal acusada esta Corporacin entra en el anlisis de los argumentos de la demandante. () En ese orden de ideas, el argumento de la demandante segn el cual se estara frente a un enriquecimiento sin causa del ISS o de las cajas o fondos de previsin del sector pblico que no estaran obligados a transferir las cotizaciones efectivamente recibidas carece igualmente de

fundamento. Al respecto cabe recordar que el artculo 13 de la Ley 100 en su literal g) seala que "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regmenes se tendr en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos". Por su parte el artculo 33 de la ley en comento, al definir los requisitos generales para tener derecho a la pensin de vejez en el rgimen de prima media, seala que para efectos del cmputo de las semanas respectivas se tendr en cuenta "a) el nmero de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regmenes del sistema general de pensiones". El trabajador, que por inadvertencia o por desinformacin escogi el rgimen de ahorro individual con solidaridad sin haber completado las 150 semanas mnimas exigidas en la norma, podr regresar al rgimen de prima media en las condiciones y en los tiempos atrs reseados (D.R. 692/94 art.15) y ver reconocidas las semanas cotizadas, que sin embargo no resultaban suficientes para que pudiera tener derecho al bono pensional en el momento de su ingreso al rgimen de ahorro individual con solidaridad. Podra alegarse de otro lado, que con el pargrafo atacado el legislador estara incidiendo de alguna manera en la decisin del trabajador, buscando propiciar el mantenimiento del mismo dentro de un determinado rgimen. () El trmino de 150 semanas (cerca de tres aos) establecido en la norma, no resulta desproporcionado ni irrazonable como para concluir que con el se priva del derecho de opcin a los trabajadores. De otro lado no debe olvidarse al respecto, que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. Estos bonos, dentro del sistema de seguridad social permiten la migracin de los afiliados por todas las instituciones que participan en dicho sistema, constituyndose en un instrumento financiero y contable con el que el legislador pretendi asegurar la conformacin de unidades de capital con proyecciones de rentabilidad suficientemente slida que permitieran asegurar la futura atencin de los afiliados al rgimen contributivo de la seguridad social en pensiones. Consideraciones financieras y administrativas que atienden a la necesidad de asegurar la sostenibilidad de cada uno de estos regmenes de pensiones, fueron entonces tomados en cuenta por el legislador para establecer este condicionamiento al derecho de obtener un bono pensional en las circunstancias que alude la norma. Contrariamente a los argumentos de la actora, la Corte considera que el lmite de 150 semanas establecido por el legislador, es un requisito legtimo y ajustado a la Constitucin con el cual ste no desbord su competencia para establecer las condiciones mnimas en las que se tiene derecho al reconocimiento del bono dentro del rgimen de ahorro individual con solidaridad.

()

4.1.3 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C- 262 de 2001 M.P.

JAIME ARAUJO RENTERIA

Accin pblica de inconstitucionalidad artculo 17 de la Ley 549 de 1.999, por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional.

()
5. Destinacin de los aportes no incluidos en los bonos pensionales

Aunque la demandante acusa gran parte del inciso cuarto del artculo 17, por infringir el derecho al trabajo y los beneficios que de l se derivan, el concepto de violacin lo dirige exclusivamente contra el aparte que establece: "Cuando algn tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensin y por ello no se incluya en el clculo del bono pensional o no proceda la expedicin de bono, se entregar a quien reconozca la pensin, por parte de la entidad que recibi las cotizaciones o aquella en la cual prest sus servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensin de vejez que efectu o hubiere efectuado al rgimen de invalidez, vejez y muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional". En consecuencia, la Corte se pronunciar nicamente sobre aqul y se inhibir para emitir pronunciamiento de fondo sobre el resto de la disposicin acusada, por carecer de concepto de violacin.

El cargo central formulado en la demanda contra tal disposicin se explica as: las vinculaciones laborales y cotizaciones no utilizadas para bono, que generaban una prestacin adicional, se pierden en beneficio de la entidad a la que el trabajador no aport pero que es a la que le corresponde reconocer la pensin, y lo ms gravoso es que esos aportes del trabajador se trasladan a la entidad reconocedora de la pensin sin que tal hecho incida favorablemente en el derecho pensional . Es sta una inconstitucionalidad por omisin, pues lo que la demandante aduce es que el legislador no dispuso expresamente que el valor de esos aportes deba ser entregado al trabajador, sino a

la entidad encargada de reconocer la pensin. No comparte la Corte el criterio de la actora, por las razones que presentan a continuacin.

()

Por lo anterior, la Corte declarar exequible la primera parte del inciso cuarto del artculo 17 de la ley 549/99, materia de acusacin, nicamente por el cargo aqu analizado.

4. 2 SENTENCIAS DE TUTELA 4.2.1 CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-534 DEL 21 de mayo de 2001.
Magistrado Ponente: Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO

(...)

2. El actor invoca el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios para acceder a la pensin de jubilacin de acuerdo con el rgimen establecido en la Ley 33 de 1985 y para ello solicita el reconocimiento del tiempo de equivalencia correspondiente a la publicacin de libros, derecho que plantea con base en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974.

En cuanto a la equivalencia de tiempo de servicios por publicacin de libros, hay que indicar que ella est vigente para los servidores pblicos exceptuados de la aplicacin del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 en el artculo 279 de la misma y para los servidores pblicos que se encuentren en el rgimen de transicin contemplado en el artculo 36 de dicha ley pues as lo advirti el Consejo de Estado en consulta de 22 de abril de 1998128.

128

Consulta Nro.1082. 22 de abril de 1998. Magistrado Ponente, Dr. CSAR HOYOS SALAZAR.

Segn esa Corporacin, la entidad que reconoce la pensin debe asumir lo correspondiente a tal tiempo y por ello no puede solicitarse ni cuota ni bono pensional a otra entidad. Ello es as porque ni el Ministerio de Hacienda ni el Ministerio de Relaciones Exteriores, en este caso, tienen facultad para destinar la suma referida a las cotizaciones correspondientes a los aos de equivalencia en razn de los libros publicados.

Por consiguiente, la discusin no gira en torno a bonos pensionales o cuotas de cotizaciones sino en si debe o no cotizarse por los libros publicados y, en caso positivo, la pregunta sera quin cotiza. En este evento, para evitar que se presente una afectacin del equilibrio financiero de la entidad que reconoce la pensin, lo correcto no es que se pidieran bonos o cuotas improcedentes sino que se cotice lo justo tanto por parte del empleador como por parte del trabajador. Orientndose por parmetros similares, en un caso en el que se consideraba la manera cmo deban cubrirse las diferencias en los aportes sobrevinientes a un reajuste pensional, la Corte expuso:

Por otro aspecto, como los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones al ISS correspondieron a un salario menor no devengado por el seor Valencia, el ISS tiene derecho a que se le remitan los aportes bien liquidados, segn el salario real (no el de la equivalencia) y esta obligacin es tanto del empleador como del trabajador, para lo cual el ISS indicar cul es la suma que se le adeuda. Cuando principie a operar el reajuste pensional, el I.S.S. podr descontar de la mesada las sumas que no se cancelaron por aporte, hasta cuando se cubra la totalidad de lo debido129.

Lo expuesto en ese pronunciamiento no solamente se predica sobre el mayor valor del salario base para la liquidacin de una pensin sino tambin en relacin con el tiempo de servicios reconocido por concepto de la publicacin de libros pues tanto en ese caso como en ste se est ante situaciones que tornan ms favorables las circunstancias para el incremento o reconocimiento de una prestacin econmica y que imponen el correlativo incremento o cotizacin de los aportes. Esta postura respeta la necesaria armona que debe existir entre el salario y el monto de las cotizaciones, deja a salvo los derechos del pensionado, distribuye equitativamente las cuotas de cotizacin y mantiene el equilibrio financiero de la entidad que reconoce la pensin.

129

Sentencia T-1016 de 2000. Magistrado Ponente, Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.

4.2.2

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-235 de abril 4 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

() REGIMEN JURIDICO DE LOS BONOS PENSIONALES Y DE LAS CUOTAS PARTES

9. Planteamiento del problema: Los soportes financieros antes y despus de la ley 100 de 1993 Los denominados bonos y cuotas partes son soportes financieros de un sistema de seguridad social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades gestoras. a. Los bonos fueron establecidos por la ley 100 de 1993. El trmite a seguir est regulado por la ley 100/93 y especialmente por los siguientes decretos: a. 1299/94 (emisin, redencin y dems condiciones de los bonos pensinales); b. 1726/94 (reglamenta el 1299/84); c. 1314/94 (emisin y redencin de los bonos pensinales por traslado de servidores pblicos al rgimen de prima media con prestacin definida); d.1725/94 (reglamenta el 1314/94); e. 1748/95 (emisin, clculo y redencin de los bonos), f. 2222/95 (ampliacin de plazo para le emisin); g. 1474/97 (redencin anticipada de los bonos), 1513/98 (requisitos), como normas principales. presente fallo se ha hecho referencia extensa a los denominados bonos tipo B. b. Las cuotas partes figuran en la normatividad anterior a la Ley 100/93. Se establecieron para los tiempos servidos o cotizados a diversas entidades. En dichos eventos las normas contemplaban que las dems entidades contribuan para la mesada con cuotas partes. Es as como el Decreto 3135 de 1968 que regul la pensin de jubilacin para los empleados pblicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artculo 28: "La entidad de previsin obligada al pago de la pensin de jubilacin tendr derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidacin ser notificado a los organismos deudores, los que dispondrn de un trmino de quince das para objetarlo."
28

En el

A su vez, el decreto reglamentario 1848 de 1969 dispuso en el numeral 3 del artculo 75 lo siguiente: "En los casos de acumulacin de tiempo de servicios a que se refiere el artculo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo ste el reconocimiento y pago de la pensin de jubilacin, tiene derecho a repetir con las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo servido a cada una de aquellas.

En este caso se proceder con sujecin al procedimiento sealado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el trmino de quince (15) das del traslado a que se refiere el inciso 3 del citado decreto, la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponindose sin fundamento legal, se entender que acepta el proyecto y se proceder a expedir la resolucin de reconocimiento de la pensin". Por su parte, la Ley 33 de 1985 se refiri a las pensiones de los empleados oficiales as: "La Caja Nacional de Previsin obligada al pago de pensin de jubilacin, tendr derecho a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas cajas de previsin, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidacin ser notificado a los organismos deudores, los que dispondrn del trmino de quince das para objetarlo vencido el cual, se entender aceptado por ellos". El artculo 11 del Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la Ley 71 de 1988, estableci: "Todas las entidades de previsin social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensin, tienen la obligacin de contribuirle a la entidad de previsin pagando la cuota parte correspondiente.

Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las dems entidades de previsin, la entidad pagadora notificar el proyecto de liquidacin de la pensin a los organismos concurrentes en el pago de la pensin, quienes dispondrn del trmino de quince das hbiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha recibido respuesta se entender aceptada y se proceder a expedir la resolucin definitiva de reconocimiento de la pensin.

La cuota parte a cargo de cada entidad de previsin ser el valor de la pensin por el tiempo aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado".

c. La ley 100 de 1993 no excluye a las cuotas partes como soporte financiero. En efecto, la ley 100 de 1993, en el captulo "Traslado entre regmenes - bonos pensinales -", en los artculos 121, 122 y 124, habla expresamente de "Bonos pensinales y cuotas partes a cargo de la Nacin", "Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensinales de las Cajas, Fondos o Entidades Pblicas no sustituidos por el Fondo de pensiones pblicas del nivel nacional" y "Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensinales de las Empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados". Significa lo anterior que la ley 100 estableci el mecanismo de los bonos, pero no excluy, en determinadas situaciones, el mtodo que antes de su vigencia se empleaba de distribuir la mesada por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del jubilado recibieron cotizaciones. porque por ley est reconocido el rgimen de transicin. El problema prctico radica en dilucidar cundo el soporte financiero es el bono o la cuota parte. La solucin habr que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad: la ley 499 de 1999 y del decreto 013 de 2001. Adems, se deben hacer algunas precisiones de ndole constitucional sobre los regmenes especiales y el rgimen de transicin. 10. Normatividad reciente sobre bonos y cuotas partes y solucin jurdica a los problemas que plantea El artculo 4 de la ley 499 de 1999 dice en lo pertinente: Las entidades pblicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las respectivas normas, estn obligadas a concurrir con el pago de las pensiones causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirn las obligaciones recprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes. Las obligaciones pensinales causadas a partir de tal fecha, se financiarn adems de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deber expedir la entidad que est en la obligacin de concurrir en el pago de la respectiva pensin, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestacin." (Subrayas fuera de texto). Como se aprecia, la norma plantea la alternativa de la cuota parte. Y, el artculo 1 del decreto 013/01, dice: "Tiene derecho a bono pensional:
29

No poda excluir las cuotas partes

"....... "b. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 128 de la ley 100 de 1993 y el artculo 1 del decreto ley 1314 de 1994, los servidores pblicos que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se trasladen al Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales." La conclusin que surge del literal b. transcrito es terminante: el bono pensional B se predica para aquellos funcionarios que se trasladan al rgimen de prima media a partir del 1 de abril de 1994. Por eso a continuacin el mismo artculo regula: "En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensinales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensin, tendr derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensin, de conformidad con las normas aplicables y con sujecin a lo dispuesto en el artculo 4 de la ley 490 de 1998". Cules son los casos en que no se expide el bono y el soporte financiero se logra por cuotas partes de la mesada pensional? El artculo 1 del Decreto 013 de 2001 se remite al artculo 128 de la Ley 100/93. Esta ltima norma se refiere a la seleccin de rgimen por parte de los servidores pblicos:

"Los servidores pblicos afiliados al sistema general de pensiones, podrn escoger el rgimen al que deseen afiliarse, lo cual deber informarse al empleador por escrito.

Los servidores pblicos que se acojan al rgimen de prestacin definida, podrn continuar afiliados a la Caja, Fondo o Entidad de previsin a la cual se hallen vinculados. Estas entidades administrarn los recursos y pagarn las pensiones conforme a las disposiciones de dicho rgimen previstas en la presente ley.

Los servidores pblicos que no estn afiliados a una Caja, Fondo o Entidad de previsin o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidacin se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el rgimen de prestacin definida se afiliarn al Instituto de Seguros Sociales.

Los servidores pblicos nacionales cualquiera sea el rgimen que seleccionen, tendrn derecho a bono pensional.

Pargrafo. La afiliacin al rgimen seleccionado implica la aceptacin de las condiciones propias de ste para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes". Como es sabido, los servidores pblicos tenan la obligacin, antes de la vigencia de la ley 100/93, de cotizar a Cajas (por ejemplo, Caja Nacional de Previsin) a Fondos o Entidades, que eran de carcter oficial. No hay complicacin alguna si en el momento de entrar en vigencia la mencionada ley 100/93, el servidor pblico estuviere trabajando el 1 de abril de 1944 y se traslada con posterioridad a tal fecha al ISS; en este caso hay lugar a que el ISS solicite la emisin del bono pensional a la anterior entidad o caja o fondo al cual cotizaba el usuario. Esto es lo que ha ocurrido con la gran mayora de los servidores pblicos. Tampoco hay problema en el caso de que un funcionario pblico se retira de su empleo antes del 1 de abril de 1994, estaba cotizando solamente a una caja y vuelve a trabajar despus de tal fecha y se afilia al ISS. En este caso tambin hay lugar a solicitar el bono porque existe un traslado de una Caja o fondo al ISS de quien fue empleado pblico y vuelve a serlo con solucin de continuidad. El problema surge cuando no ocurre el traslado, que es un elemento indispensable para el derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes hiptesis: 1. Al entrar en vigencia la Ley 100/93 el trabajador ya estaba cotizando a los Seguros Sociales porque en ese instante laboraba para una empresa privada, aunque anteriormente hubiere trabajado un tiempo al servicio del Estado. 2. El 1 de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero en aos o meses o das anteriores s estuvo trabajando para un empresa privada y por consiguiente cotizaba al ISS, aunque con anterioridad a la cotizacin al ISS hubiere sido funcionario pblico; y reinicia trabajo despus del 1 de abril de 1994 y contina cotizando al ISS. 3. El 1 de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero antes s lo estuvo con diferentes contrataciones laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS, estando de todas maneras afiliado al mismo. En la primera hiptesis ocurre lo siguiente: si el da 1 de abril de 1994 el trabajador estaba cotizando al ISS es porque se trataba de un trabajador particular, luego no se le puede aplicar

ni el artculo 128 de la ley 100 de 1993, ni el decreto 1314 de 1994, porque estas normas se predican slo para servidores pblicos. Por lo tanto, el soporte financiero se har a travs de cuotas partes. En las otras dos hiptesis, cotizaba todo o parte al ISS antes del 1 de abril, no laboraba el 1 de abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato contina cotizando al ISS. En este aspecto tiene toda la razn el Ministerio de Hacienda cuando dice: "... tampoco procede emisin de bono pensional por traslado de un servidor pblico al rgimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tena el carcter de servidor pblico, y adems, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se est ante un servidor pblico que se traslade al rgimen de prima media. Si no hay lugar al bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte, algo permitido por la ley 100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de 2001, como anteriormente se indic. Como las normas antes mencionadas no regulan la tramitacin de las cuotas partes, se acude a la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la tramitacin de la cuota parte, siempre y cuando el interesado est cubierto por el rgimen de transicin que es el que permite la aplicacin de la legislacin preexistente. La respuesta exige un anlisis de la legislacin anterior a la ley 100/93 porque el decreto 013 de 2001, que est vigente, dice: " En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensinales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensin, tendr derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensin". Es decir que el decreto exige que haya una ley de la cual se infiera que no son los bonos la forma de cubrir la cuota de concurrencia, puesto que "la entidad que est en la obligacin de concurrir en el pago de la respectiva pensin" (frase de la ley 499/99) ser la que paga la cuota. Esto ocurre siempre y cuando el interesado est cubierto por el rgimen de transicin que es el que permite la aplicacin de normas anteriores a la ley 100 de 1993. () 4.3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia de 7 de diciembre de 2006 M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego

Rad. 23216

En esta sentencia, la sala Laboral abord dos temas con respecto a los bonos pensionales:

1) Que cuando un afiliado se traslade del I.S.S al rgimen de ahorro individual, el empleador debe asumir cualquier diferencia que resulte en el valor del bono pensional, como consecuencia de haber reportado un salario inferior al realmente devengado.

2) Que los bonos pensionales constituyen un derecho imprescriptible.

Que la sala tiene

establecido que el derecho pensional, como tal, no se afecta por esa figura jurdica, y los bonos pensionales, contemplados en la nueva legislacin de seguridad social, al constituir aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados, tambin constituyen un derecho imprescriptible en s mismo, dado que, finalmente, generan un derecho de naturaleza vitalicia.

Resalta, que no se trata aqu de la reliquidacin de la pensin por falta de inclusin de determinados factores salariales, como fue el caso de la sentencia e radicacin 19557 de julio de 2003.

En cambio, es aplicable, para le caso la sentencia 21378 de febrero de 2005. (Citada en el siguiente numeral).

4.4

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia de febrero 18 de 2005. M. P. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ Radicacin No.21378

Expuso la Corte:

Estim el Tribunal, como fundamento esencial de su decisin, que no obstante ser procedente, de conformidad con los artculos 6 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, ordenar a la demandada pagar al ISS los aportes dejados cancelar entre julio de 1968 y el 31 de julio de 1971, la accin para reclamar se encontraba prescrita, porque, segn dijo, entre esas ltimas fechas y la presentacin de la demanda haban transcurrido ms de 20 aos.

() Desde la existencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, ha venido sosteniendo invariablemente la jurisprudencia, que el derecho a la jubilacin en s mismo, por su carcter vitalicio, es imprescriptible. Ya en fallo del 18 de diciembre de 1954, se dijo lo siguiente:

El Art. 14, Ord. C de la ley 6a de 1945 para hablar solo del caso en litigio -, dispuso que toda empresa de capital superior a un milln de pesos estaba obligada a pagar al trabajador que llegara a los cincuenta aos de edad o pasara de ellos, despus de veinte aos de servicios continuos o discontinuos, una pensin de jubilacin de carcter vitalicio. Esto es, cre para los trabajadores que estuvieren dentro de las circunstancias descritas, una garanta sui generis, un verdadero estado, el de jubilado, que le daba derecho a percibir de por vida una determinada suma mensual de dinero, calculada sobre su salario. ().Del estado de jubilado se puede predicar su exti ncin, ms no su prescripcin. Este ltimo fenmeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que debe percibir el trabajador una vez hecha la solicitud de reconocimiento con los requisitos de rigor, y que no recibe por su negligencia. ()

No debe desconocerse que para su formacin, el derecho de pensin requiere de la confluencia de dos circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante prolongado, que supera ampliamente los trminos de prescripcin de las acciones que emanan de las leyes sociales, en la medida que desde su iniciacin hasta su culminacin, deben transcurrir, por lo menos, 20 aos de servicios o haberse cotizado al Seguro durante mnimo 1.000 semanas.

Mientras el derecho est en formacin, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestacin est sometida ...a condicin suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige... (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J., LXXXVI, nms. 2188 a 2190, 2 parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo,

que comienza a contarse el trmino de prescripcin de las acciones tendientes a su proteccin, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrs.

A pesar de ser complejo en su formacin el derecho de pensin, no pueden mirarse aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio o semanas de cotizacin que se requieren como condicin para su exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso especfico, que aunque el derecho en s no prescribe, si prescriben los elementos que lo conforman, porque en la practica sera imposible su gestacin, dado lo prolongado de los trminos. As no cabra entender que un empleador quedara liberado de su obligacin pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres aos siguientes a la terminacin de la relacin de trabajo, cuando apenas su derecho a reclamar la pensin se perfeccion en un tiempo posterior muy superior.

Ahora bien, si el derecho a la pensin es imprescriptible y durante su formacin est sometido a la condicin suspensiva de que confluyan los requisitos mnimos exigidos en la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformacin, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estn sometidas al trmino trienal ordinario de prescripcin, pues ello hara nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo seran exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas durante este ltimo lapso.

En este sentido es incuestionable el dislate en que incurri el Tribunal, como consecuencia de la aplicacin indebida del artculo 151 del C. P. T. S. S..

Ahora bien, debe decirse que no se discute en el proceso que el demandante entr a laborar para la Fundacin FES el 24 de julio de 1968 y lo hizo hasta el 31 de enero de 1972 (FL. 13)

As mismo, tampoco est en discusin que el actor fue afiliado al ISS a partir del 1 de agosto de 1971 (FL. 14), es decir, que dej de cotizar a esa institucin dentro del lapso comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del ao de 1971, para un total de 156,428 semanas.

Planteadas as las cosas, resulta palmaria la infraccin de las normas sustanciales que denuncia el cargo, por lo que al salir avante la acusacin la sentencia deber ser casada.

5.- PREGUNTAS.

5.1

Quin tiene derecho al bono pensional tipo A?

5.2. Quin emite bonos pensinales tipo A? 5.3 5.4. Quin emite el bono pensional tipo B? A favor de quin se expiden los bonos pensinales tipo E?

5.5 En qu casos no hay lugar a expedir Bono Pensional? 5.6 A qu corresponde el titulo pensional? 5.7 Qu entidades pueden emitir los Bonos tipo B? 5.8 En el traslado del rgimen de ahorro individual al de prima media con prestacin definida hay lugar al reconocimiento de bono pensional?

6. CASOS Mario Hernndez pretende que se le reliquide la pensin de vejez reconocida por el I.S.S. Para tal efecto se le contabilice los 7 aos de servicio en el Ministerio de Defensa Nacional Fuerza Area Colombiana, y en el ingreso base de liquidacin se le incluya lo devengado hasta la ltima semana efectivamente cotizada, pues es beneficiario de rgimen de transicin.

No es materia de discusin, que Mario Hernndez, naci el 30 de enero de 1935; labor del 1 de julio de 1967 al 1 de septiembre de 1971 y del 1 de marzo de 1972 al 31 de diciembre de 1994, en el Ministerio de Defensa Nacional Fuerza Area Colombiana. E igualmente est demostrado que cotiz al I.S.S. del 5 de abril de 1976 al 30 de julio de 1996, y que se le reconoci la pensin con base en los aportes efectuados en dicha entidad.

Hay lugar a la reliquidacin de la pensin de vejez? Hay lugar a expedicin de bono pensional? Para efectos de la pensin, debe el I.S.S. contabilizar el tiempo servido por Mario Hernndez en la Fuerza Area. En este evento cual es el procedimiento a seguir?.

7.- PRINCIPIO DE LA CONDICIN MS BENEFICIOSA.

7.1 Para efectos de entender la llamada condicin ms beneficiosa hay que distinguir el derecho adquirido de la mera expectativa. El primero, se configura cuando se renen los supuestos que exige la norma para que se configure el derecho, dados estos, el derecho no se puede ver afectado por un transito legislativo, pues los derechos adquiridos son intangibles y gozan de proteccin constitucional. La mera expectativa, es una posibilidad o esperanza de obtener el derecho, la que puede ser modificada por el transito legislativo, y es aqu donde tiene vigencia el principio de la condicin ms beneficiosa.
La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 9 de julio del 2008, Rad. 30581, consider: que al interior de esta sala de casacin se ha venido aceptando la condicin ms beneficiosa como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. Y que independiente de que se le de la calificacin de principio o regla, lo ms importante es que tiene cabida en la interpretacin y aplicacin del derecho, cuando se ha presentado un cambio o trnsito legislativo o sucesin de normas. Diferenci entre una mera expectativa y una expectativa de derecho. En este caso se est ms all de una simple expectativa, hay un estadio superior, ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legtima cercana, para poder acceder a un derecho eventual, en nuestro estudio, de carcter pensional. Y cit lo expuesto en la sentencia del 18 de agosto de 1999 Rad. 11818, sobre este tema as:

(...) El derecho eventual y su obligacin correlativa, en cambio, nacen a la vida jurdica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Cdigo Civil, art. 1215), () los del trabajador con derecho a la pensin de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibdem), de jubilacin (art. 260 C S T), por aportes (art. 7 ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar ms.

Muchos doctrinantes van ms all, pues consideran que en el caso de que slo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensin, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociacin y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificacin o extincin mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.

En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsin, deudor futuro de la pensin que se le reclamara en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una expectativa de derecho y no una mera expectativa, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condicin suspensiva, en los primeros, o completarse Civil). los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurdicas de administracin, conservacin y disposicin (artculos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Cdigo

7.2 En cuanto a la norma que se va a aplicar el principio de la condicin ms beneficiosa. Debe ser respecto a la ley anterior a la que esta vigente, porque no se puede decir que la aplicacin de este principio es ilimitada y en consecuencia, frente a la situacin fctica, se pueda buscar de toda la normatividad anterior cual sera la ms favorable.

Tambin podramos decir, que el sistema general de pensiones lo que en principio busca cubrir, es el derecho a la pensin de vejez. Distinto es que este derecho se pueda ver frustrado por contingencias como la invalidez o la muerte. Por consiguiente a un afiliado que no est cobijado por el rgimen de transicin, que se invalide o se muera en vigencia de la Ley 100 de 1993, sobrevivientes, no podra, para efectos del derecho a la pensin de invalidez o de aplicrsele la en virtud del principio de la condicin ms beneficiosa,

normatividad anterior a la ley 100 de 1993.

7.3

Algunos de los eventos que creemos se pueden presentar para efectos de considerar la

aplicacin del principio en estudio son:

1)

El afiliado no rene los requisitos para la pensin de invalidez o sobrevivientes que exige la ley 100, pero si para la pensin de vejez en los trminos de la normatividad que en virtud del rgimen de transicin se le debe aplicar.

2) Que el afiliado al momento de entrar a regir la nueva ley, rena el requisito de semanas cotizadas que la normatividad anterior exiga para el derecho pretendido, y entre el transito de la normatividad derogada y la nueva no haya transcurrido el tiempo suficiente para reunir los requisitos que esta ultima exige para que se configure el derecho.

3)

Que el afiliado cobijado por el rgimen de transicin rena los requisitos de la normatividad anterior para hacerse acreedor al derecho a la pensin de invalidez o de sobrevivientes, pero no los exigidos para estos mismos derechos, por la normatividad vigente.

Este tercer supuesto, en los trminos planteados por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema, en vigencia de la ley 100 de 1993, con respecto al Acuerdo 049 de 1990, que lo limit a uno de dos eventos: A) En el requisito de las 300 semanas en cualquier poca, que estuviera dado al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993. B) En el requisito de las 150 semanas, en los 6 aos anteriores al hecho generador del derecho. Que tuviera cumplido 150 semanas en los 6 aos anteriores al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, del 1 de abril de 1994 hacia atrs, y 150 semanas en los 6 aos anteriores a la muerte del causante o de la estructuracin de la invalidez, sin extenderse ms de 6 aos de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, del 31 de marzo del ao 2000.

7.4 En lo que ha pensin de invalidez y sobrevivientes se refiere, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tiene establecido que la regla general es que el derecho a la pensin de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del hecho causante de la invalidez o el deceso del afiliado o pensionado. 7.4.1. Cuando de pensin de sobrevivientes se trata, en virtud del artculo 53 de la Constitucin Poltica, se puede aplicar la condicin ms beneficiosa cuando el afiliado al I.S.S. que tenga el numero de semanas exigidas por los artculos 6, 25 y 27 del acuerdo 049 de 1990, es decir 150 semanas dentro de los 6 aos anteriores a la fecha del deceso o 300 semanas en cualquier tiempo, aunque fallezca en vigencia de La ley 100 de 1993, no cumple con el requisito de las 26 semanas que exige el artculo 46 de dicha ley. Que en virtud de lo establecido en: el art. 48 de la ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a optar por una pensin de sobrevivientes en los trminos establecidos en los reglamentos del seguro social vigentes antes de dicha ley, en los principios rectores de la seguridad social, y en la aplicacin sistemtica que gobiernan la pensin de sobrevivientes, consultando su espritu bajo los principio constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensin de sobrevivientes por ausencia de cotizaciones durante el ao anterior a la fecha del fallecimiento del causante, si antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, cumpli con el numero de semanas exigidas por el acuerdo 049 de 1990, cuando del supuesto de las 300 semanas se trata. En el supuesto de las 150 semanas, debe tener cumplidas 150 semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 1 de abril de 1988 y 150 semanas dentro de los 6 aos anteriores a la muerte.

7.4.2. Pero cuando el deceso ocurre en vigencia de la ley 797 de 2003, la Corte es del criterio que no procede la condicin ms beneficiosa porque no se da el mismo evento que entre la ley 100 de 1993 y el acuerdo 049 de 1990, que la nueva legislacin traa una exigencia menor en nmero de cotizaciones respecto de la legislacin anterior. Sin embargo, esta no es la situacin que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artculo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta ltima exiga niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensin de sobrevivientes en relacin con los ms exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposicin. Y al no tener cabida por va de excepcin, la aplicacin de la condicin ms beneficiosa, impera el principio general segn el cual el derecho a la pensin de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social. As, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicacin, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable. 7.4.3. El anterior criterio tambin impera para la pensin de invalidez, cuando la invalidez se estructura en vigencia de la ley 860 de 2003.

7.5 JURISPRUDENCIA.-

7.5.1 CONDICIN MS BENEFICIOSA EN PENSIN DE INVALIDEZ:

7.5.1.1 CORTE SUPREMA, SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia del 26 de julio de 2001 Rad. 15760. M.P: Dr. Francisco Escobar Henrquez,

Ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1990 y la ley 100 de

1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de la culminacin de la afiliacin.

Frente al presente caso la mayora de la Sala estima pertinente rectificar la posicin sentada tambin mayoritariamente en decisiones anteriores, respecto a la situacin de quienes habindose afiliado y cotizado al ISS por un nmero de semanas suficiente para obtener en cualquier caso la pensin de invalidez dentro del rgimen antecedente a la Ley 100 de 1993, esto es, un mnimo de 300 semanas en cualquier poca anterior al estado de invalidez (Acuerdo 049 de 190, artculo 12), se desafilian y quedan invlidos con posterioridad a la vigencia de la citada ley.

En efecto, la Sala en el asunto que le fue sometido a su conocimiento bajo radicacin 13986 estim aplicable para esta hiptesis el artculo 39 b de la Ley 100 de 1993, lo cual impidi a un invlido con ms de 1000 semanas de cotizacin al ISS acceder a la pensin que reclamaba. Fuera de la ostensible inequidad de la solucin dada, la Sala encuentra claras razones jurdicas para revisar este enfoque: en primer trmino debe recordarse que la Seguridad Social es un derecho constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige ()

Igualmente, mutatis mutandi, son argumentos vlidos para el caso, los que ha expresado la Corte a propsito de la pensin de sobrevivientes en los siguientes trminos:

Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social Art. 48-, () y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la ms grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consisti en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumticas consecuencias econmicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artculo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las caractersticas del sistema general de pensiones, garantiz la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelacin a su vigencia, as:

f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regmenes, se tendrn en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector pblico o privado, o el tiempo del servicio como servidores pblicos, cualquiera sea el nmero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regmenes se tendr en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas..

Adems cabe resaltar que mientras los artculos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 sealaron como requisitos de aportes para la pensin de sobrevivientes de origen comn reunir 150 semanas de cotizacin sufragadas en los 6 aos anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestacin definida de la ley 100 redujo las semanas a slo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condicin de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del ao inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atencin al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condicin ms beneficiosa, contemplado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica.

En consecuencia, sera violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo rgimen de la ley 100 - que redujo drsticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos de la seguridad social haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles nicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el ao inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante ms de 20 aos (ms de 1.200 semanas), porque esa condicin ms beneficiosa estatuida en el rgimen del Acuerdo 049 est amparada por el artculo 53 supralegal y por ende tiene efectos despus del 1 de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mnimo de semanas requerido estaba ms que satisfecho; es ms, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensin de vejez ( artculo 12 del mismo Acuerdo ).

As mismo, no escapa a la Sala que ante una contradiccin tan evidente, impone el sentido comn el imperio de una solucin cimentada en una interpretacin y aplicacin sistemtica de normas y en el espritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartara de estos postulados la decisin jurisdiccional que sin ningn anlisis contextual aplicara al caso el artculo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 das de entrar en vigencia el nuevo rgimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el ao anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensin de sobrevivientes, que edific el afiliado durante ms de 20 aos, las que le daban derecho a causar no slo pensin de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensin de vejez.

Si se acogiera tal solucin fra y extremadamente exegtica se llegara al absurdo que un mnimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan ms derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumpli con todos los cnones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condicin de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios ms elementales de la seguridad social, sino tambin contra la lgica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el rgimen vigente durante la vinculacin de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1990 y la ley

100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de la culminacin de la afiliacin , esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el rgimen ms favorable a quien en vida cumpli en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su proteccin y la de su familia. ()

7.5.1.2 El criterio expuesto en la sentencia anterior, fue reiterado por la sala laboral, en la sentencia de Rad. 32716 del 13 de mayo de 2008. M.P. Dra. Elsy Del Pilar Cuello Caldern con aclaracin de voto de los Drs. Eduardo Lpez Villegas y Gustavo Gnecco,- en la que, la discusin se circunscribi a determinar si la norma aplicable es el acuerdo 049 de 1990, o los artculos 46 y 49 de la ley 100 de 1993.

Expone la Corte, que sobre est temtica, la sala tiene una posicin definida, recogida en las sentencias 30388 del 30 de octubre de 2007 y 23918 del 24 de febrero de 2005, que reiteraron lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997.

Esta ltima citada en la sentencia 15760, del 22 de julio de 2001, a la que se refiere el numeral anterior. Por lo que faltara agregar:

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicacin 21639, donde se dijo:

De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese nmero cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensin de sobrevivientes con sustento en el artculo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le critic al juzgador de ese asunto es que no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelacin a la multicitada ley 100 de 1993, al aqu demandante le asista el derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que se reclama. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya haban satisfecho el mnimo de cotizaciones que la normatividad vigente

hasta esta data les exiga para tener derecho a la pensin de sobrevivientes, como era, al tenor del artculo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colacin el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles nicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin al momento del deceso. Predicamento que tambin lgicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la poca en que entr a regir el mismo tena las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.

SALVAMENTO DE VOTO: DRS. GERMN VALDEZ SNCHEZ130, FERNANDO VSQUEZ BOTERO131 Y CARLOS ISAAC NADER132.

130

Salvamento de voto del Dr. Germn Valdez Snchez

() Sigo creyendo que con estas decisiones se desconocen los postulados de la Seguridad Social y se le da prevalencia a un inters particular sobre el de la colectividad, que est representado por la necesidad de defender la viabilidad de la misma como sistema general, alcanzable solo en la medida en que se respeten las reglas fijadas para procurar su equilibrio econmico. Las normas son para cumplirlas y los requisitos fijados en ellas deben acatarse aunque ello impida consolidar en un individuo una determinada aspiracin no configurante de un derecho adquirido.

Adems la decisin se apoya en la condicin ms beneficiosa que es un postulado de difcil aplicacin por el inmenso contenido de subjetividad que acarrea, pero que adicionalmente est previsto en la Constitucin frente al Derecho Laboral, que es una ciencia diferente a la Seguridad Social y que se regula por principios y postulados que no coinciden en su totalidad.

131

Salvamento de voto del Dr. FERNANDO VSQUEZ BOTERO

() sigo participando del criterio que la Corte fij en la sentencia de agosto 24 de 2000, radicacin No. 13986, la que se cita en el fallo del que me separo, y de acuerdo al cual la normatividad aplicable para definir si se tiene derecho a la pensin de invalidez es la vigente al momento de producirse tal estado, e igualmente que para esta prestacin no es pertinente acudir a lo que puntualiz la Corporacin para la pensin de sobrevivientes, lo que se expuso as: ()

7.5.1.3

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 16 de septiembre de 2008. Radicacin 35373. M.P. Dr. Eduardo Lpez Villegas. El principio de la condicin ms beneficiosa no puede invocarse para lograr la aplicacin del artculo 39 original de la Ley 100 de 1993 por quienes estructuran la invalidez en vigencia del artculo 1. De la ley 860 de 2003.

La Sala proceder al estudio en conjunto de estos dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en virtud de que pretenden idntico objetivo, esto es el quebrantamiento del fallo de segundo grado por no haber aplicado el artculo 1 de la Ley 860 de 2003. Dada la orientacin jurdica de las acusaciones, se dan por admitidos los siguientes supuestos fcticos establecidos en el fallo de segundo grado: a) b) La fecha de estructuracin del estado de invalidez, es 22 de noviembre de 2004.
132

Salvamento de Voto del Dr. CARLOS ISAAC NADER () no entiendo cmo puede dejarse de aplicar la norma vigente, con el fundamental criterio, de que ello encierra una ostensible inequidad dado que la Seguridad Social es un derecho constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige por la respectiva pliza, y porque adems, el afiliado a la seguridad social tiene posibilidad de consolidar situaciones jurdicas reconocidas por el respectivo rgimen .... Y digo que no lo entiendo, porque encuentro perfectamente posible, frente a derechos que no tienen la connotacin de adquiridos, que la nueva ley, como aqu sucede, cercene meras expectativas o simples esperanzas, de quien no es titular, en este caso, de la pensin de invalidez.

4. Si el demandante no estaba en ninguna de las hiptesis del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, considero que no debi casarse la sentencia, en tanto los Juzgadores de instancia no hicieron nada distinto que aplicar la Ley, a cuyo imperio se encuentran sometidos, tal cul lo establece el artculo 230 de la Constitucin Poltica.

C) Que el afectado no cotiz ninguna semana en los tres aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin de la invalidez. d) Que cumple con el requisito de fidelidad al sistema de 20% entre la fecha que cumpli 20 aos de edad y la de la primera calificacin del estado de invalidez. Se ha de advertir que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la pensin de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento en que se estructura tal estado; para el sub-lite dado que la invalidez fue declarada a partir del 22 de noviembre de 2004, es el artculo 1. de la Ley 860 de 2003 que exige como requisitos para conceder la prestacin por ese riesgo adems de un porcentaje de prdida de capacidad laboral superior al 50% por ser un evento de invalidez causada por enfermedad comn, que haya cotizado 50 semanas () Ahora bien, el Juzgador Ad quem no obstante que constat que el actor no tenia satisfechas las exigencias normativas de la ley vigente en su caso, concedi la prestacin acudiendo al principio de la condicin ms beneficiosa que segn sostuvo, era de recibo puesto que se encontraban satisfechas las 26 semanas a que haca referencia el articulo 39 de la ley 100 de 1993 en su redaccin original, por cuanto en vigencia de esa normatividad cotiz 63 semanas. Ciertamente se equivoca el Tribunal de una parte, porque ni an bajo la gida del artculo 39 original de la Ley 100 de 1993, el actor cumpla los requisitos para acceder a la prestacin por invalidez. En efecto como lo dio por sentado el fallo, el actor no tuvo cotizacin alguna en los ltimos tres aos anteriores a la estructuracin del estado de invalidez. Su ltima cotizacin aparece sufragada para el mes de marzo de 1995. En esas condiciones, al momento de estructurarse el estado de invalidez no era cotizante activo y por lo tanto se le aplicara el literal b) del artculo 39 que se refiere a que es procedente la prestacin cuando el afiliado hubiere efectuad o aportes durante por lo menos veintisis semanas del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, lo que aqu evidentemente no se dio, pues en los tres aos anteriores a ese momento no present cotizacin alguna. Por otra parte, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala, el principio de la condicin ms beneficiosa no puede invocarse para lograr la aplicacin del artculo 39 original de la Ley 100 de 1993 por quienes estructuran la invalidez en vigencia del artculo 1. De la ley 860 de 2003.

Para corroborar lo dicho se retoman los conceptos asentados recientemente en sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad. N 32765, as: El principio de la condicin ms beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicacin por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes Por ltimo aunque como se dej establecido en la sentencia gravada el demandante en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese ao cotiz al I.S.S. 758 semanas, tampoco es procedente el principio de la condicin ms beneficiosa frente a esta normativa porque no era el rgimen inmediatamente anterior a aqul vigente para la poca de estructuracin de la invalidez, que como se vio era el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versin original. Los anteriores criterios fueron expuestos recientemente por la Corte en sentencia de 27 de agosto de 2008, rad. N 33185, en los siguientes trminos: ()

7.5.2

SOBRE PENSIN DE SOBREVIVIETES:

7.5.2.1. CORTE SUPREMA, SALA DE CASACIN LABORAL Sentencia del 18 de mayo de 2006 M.P: Dr. Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Radicacin 26692

No hay densidad de semanas cotizadas en el sistema de ahorro individual, que se puedan considerar o sumar con las del rgimen de prima media, en los trminos previstos en los literales f), g) y h) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, para dar cabida a la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa En principio le asiste razn al Tribunal, en cuanto infiri partiendo de los supuestos de hecho no discutidos, que pese a sobrevenir el fallecimiento del afiliado CUADRADO RACERO en vigencia de la Ley 100 de 1993, se podra aplicar la denominada condicin ms beneficiosa contemplada en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, al poseer ste ms de 300 semanas cotizadas al ISS para el

momento de entrada en vigor de la nueva Ley de Seguridad Social, mxime que el derecho de sus beneficiarios a gozar de la pensin de sobrevivientes de origen comn, no se pierde por la circunstancia de que dicho asegurado se hubiere traslado del rgimen de prima media con prestacin definida (ISS) al de ahorro individual (COLFONDOS), pues lo primordial en estos eventos es el cumplimiento de las exigencias que antecedan a la Ley 100 de 1993 en lo que atae a la densidad de semanas, tal como lo ha dejado sentado esta Corporacin en muchos casos anlogos, como por ejemplo en los pronunciamientos jurisprudenciales invocados por el juez de alzada y en la sentencia del 22 de noviembre de 2004 con radicacin 23387, reiterada en decisin del 14 de julio de 2005 radicado 25090, sta ltima proferida dentro de un proceso seguido contra la misma demandada COLFONDOS. () Ciertamente, no siendo en esta litis objeto de controversia que el causante cotiz un total de 402.7143 semanas, de las cuales al 1 de abril de 1994 contaba con 363.43, ello mientras estuvo afiliado para pensin en el Instituto de Seguros Sociales, as como que a partir del 1 de enero de 1995 se afili a COLFONDOS en aras de trasladarse de rgimen, confluye con estos hechos que el occiso para los ciclos del ao 1995, en verdad no cotiz para pensin en ninguna de las mencionadas entidades de seguridad social, pues en el ISS de enero a julio de 1995 "solo cotiz por salud" y en Colfondos su saldo de estado de cuenta hasta el fallecimiento lo fue "ceros (0.0)", segn se extrae de las pruebas denunciadas en el segundo cargo dirigido por la va indirecta, como son el certificado del Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nmina de Pensionados del ISS de folio 102 y el reporte de perodos cotizados de COLFONDOS obrante a folio 47, lo que se traduce a que para el momento en que se produjo el deceso de Diego Jos Cuadrado Rasero ocurrido el 28 de julio de 1995, aquel no estaba cotizando pese a haber diligenciado la afiliacin a dicho fondo de pensiones y las 22 semanas que se aportaron en el ltimo ao lo fueron exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales y corresponden al lapso habido entre el 29 de julio al 31 de diciembre de 1994. De suerte que, en el sub lite no hay densidad de semanas cotizadas en el sistema de ahorro individual, que se puedan considerar o sumar con las del rgimen de prima media, en los trminos previstos en los literales f), g) y h) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, para dar cabida a la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa por tener el asegurado ms de 300 semanas en el rgimen anterior a la Ley 100 de 1993, adems que el acceder a un derecho pensional, implica no solo la afiliacin sino tambin la cotizacin efectiva que contribuye a financiar la prestacin econmica, y no resulta lgico ni vlido bajo esta ptica, que se obligue al fondo de pensiones a asumir el riesgo cuando en puridad de verdad la afiliacin del trabajador para efectos del traslado no surti efectos, al presentar cero (0) cotizaciones.

Aunque la afiliacin determina la inclusin del trabajador en el sistema, para el caso al rgimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar, con mayor razn si la cotizacin como sucede en el presente asunto es nula o cero. En resumen, para el caso en particular, resulta insuficiente el nmero de semanas aportadas en el rgimen de prima media con prestacin definida antes de Ley 100 de 1993, para que con fundamento en la condicin ms beneficiosa sea en esta oportunidad una entidad del sistema de seguridad social la que deba asumir la prestacin econmica reclamada, mxime cuando no se convoc al proceso al Instituto de Seguros Sociales. Sobre esta especfica temtica es pertinente traer a colacin lo expresado por la Corte en sentencia del 1 de noviembre de 2001 radicado 16006, dictada en un proceso adelantado contra un fondo de pensiones con caractersticas correlativas. (...) Entonces valoradas las pruebas en conjunto, se obtiene que cuando se produjo la muerte de Diego Jos Cuadrado Rasero, su empleador Wladislao Hajduk Kuron haba dejado de cumplir con la obligacin de cotizar, y por tanto la densidad de semanas en el ao inmediatamente anterior al fallecimiento, que en el sub lite corresponde exclusivamente a las sufragadas en el sistema de prima media con prestacin definida, resulta inferior a las 26 exigidas por el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, que es la normatividad que verdaderamente gobierna el asunto y que se encontraba en vigor para la fecha en que ocurri el deceso, sin que sea dable aplicar por las caractersticas especiales del presente asunto el principio de la condicin ms beneficiosa, con el objeto de tener en cuenta las semanas que se cotizaron conforme a la normatividad anterior a la vigencia de la citada ley y trasladar la responsabilidad del pago de la pensin de sobrevivientes al fondo de pensiones al que se vincul al causante a partir del 1 de enero de 1995, por la potsima razn que no se hizo ninguna efectiva cotizacin en el nuevo sistema, no surtiendo como se dijo efecto alguno la afiliacin para el traslado de rgimen. Por consiguiente, en caso sui gneris, el llamado a responder por la pensin de sobrevivientes implorada no es la Compaa Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantas S. A. COLFONDOS, sino el empleador que con su proceder negligente impidi que el sistema de seguridad social asumiera el riesgo. ()
ACLARACION DE VOTO DEL DR. GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA133

133

(Aclaracin de Voto Dr. Gustavo Jos Gnecco Mendoza)

SALVAMENTO DE VOTO D E LOS DOCTORES: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ134 EDUARDO LPEZ VILLEGAS135 Y CAMILO TAQUINO 136 GALLEGO .

A mi juicio no tiene cabida en tratndose de modificacin de preceptos legales, pues para este fenmeno jurdico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solucin concreta, como el artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto, creo que la mencin al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artculo 53 de la Constitucin Poltica en su ltimo inciso lo consagre en los trminos planteados por la Sala y por tal razn en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, seal que esa norma se circunscribe a establecer la aeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibicin de que la ley los desconozca.

134

Salvamento de Voto Dr. Francisco Javier Ricaurte Gmez La normatividad vigente para el momento de la muerte del cnyuge de la actora era la Ley 100 de 1993, especficamente su artculo 46, que era el regulador de dicha pensin, por lo que no se poda, de todas maneras, desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condicin ms beneficiosa, en razn a que, en realidad, no haba duda sobre la ley a aplicar. () Ahora bien, como no se discute en el proceso que el trabajador se traslad al rgimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 1 de enero de 1995, y que falleci el 28 de julio de ese ao, para el momento de su fallecimiento, ya haba debido haber cotizado el mnimo de 26 semanas exigido por el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que la encargada de sufragar la prestacin era COLFONDOS S. A., en virtud de la ltima afiliacin del trabajador. Lo anterior, porque no estoy de acuerdo que la mora en el pago de los aportes hubiere trasladado la obligacin a cargo del empleador, ()

135

Salvamento de Voto Dr. Eduardo Lpez Villegas La disposicin sistemtica de captulos y normas en la ley de seguridad social integral esta orientada a separar dos regimenes, el de prima media con prestacin definida y el de ahorro individual con solidaridad, previa y categrica advertencia de la ley de que se trata de dos regmenes solidarios excluyentes pero que coexisten, como reza el artculo 31 de la Ley 100 de 1993. () La ley de seguridad social no atribuye la carga de pensiones vitalicias, que guarden proporcin con el ingreso del trabajador, y debidas desde que este cumpla seis meses de servicios, a las empresas; cre un sistema universal, bajo complejas reglas de financiacin y administracin con capacidad de asumir la dimensin del gravamen. Para la Sala, si la pensin queda a cargo del empleador, aunque lo sea nominalmente, se satisface la proteccin, por cuanto parte de un supuesto de alternatividad entre las administradoras y los empleadores, a la usanza del Cdigo Laboral superado ya por la Ley 100 de 1993, que opera en casos como el de mora en el pago de los aportes, aspecto que paso a tratar. No existe norma que imponga el deber o la sancin para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razn de la mora suya en el pago de los aportes, ()

136

Salvamento de Voto Dr. Camilo Tarquino Gallego.

7.5.2.2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 17 de septiembre de 2008. Radicacin 34410. M.P. Dr. Luis Javier Osorio Lpez. No es admisible negar la pensin de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculacin al I.S.S, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumpli con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao.

Como se puede ver, el cargo se orienta a que se determine jurdicamente que la denominada condicin ms beneficiosa, cuando el afiliado fallecido no cumple con la exigencia de las 26 semanas de que trata el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sus beneficiarios puedan obtener la pensin de sobrevivientes, no es aplicable al caso bajo examen; () () debe ponerse primeramente de presente que no se controvierte y est demostrado en el proceso, que el causante estuvo afiliado al I.S.S. hasta el momento de su muerte ocurrida el 14 de mayo de 1999, cotizando para pensiones 518 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales ms de 300 fueron sufragadas antes del 1 de abril de 1994, cuando entr en vigencia de manera general en materia pensional la Ley 100 de 1993, pero ninguna en el ltimo ao anterior al deceso; y que el I.S.S. con la Resolucin 007277 del 27 de junio de 2001, le neg a la demandante y a su hija la pensin de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no

Acorde con lo dicho por la Sala en sentencia Radicacin No.21541 del 9 de marzo de 2004, la afiliacin sin aporte alguno no es afiliacin, luego, entonces, la hecha por CUADRADO RACERO a COLFONDOS no tuvo ningn efecto, es decir, no tuvo ninguna existencia, e incluso as lo defini la Sala en este caso. En las anteriores condiciones, es obvio que la pensin de sobrevivientes, no estaba a cargo de COLFONDOS, porque la afiliacin al rgimen de ahorro individual fue nula, pero tampoco, por la misma razn, debi imponerse al empleador, toda vez que no hubo mora de su parte en el pago de aportes. Esta se presenta cuando hay una verdadera afiliacin y aqu no la hubo. (resaltado fuera del texto). De suerte que debi absolverse al empleador accionado, para que de esa forma, tuviera la actora la posibilidad de demandar al ISS, dado el nmero de semanas que le cotiz el causante antes de la Ley 100 de 1993 y, eventualmente, obtener la pensin de sobrevivientes.

estaba cotizando al sistema y no cumpla con las 26 semanas exigidas en los trminos del artculo 46 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestin esta Corporacin tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al rgimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el nmero y densidad de semanas exigidas por los artculos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo ao, esto es, 150 semanas dentro de los seis aos anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier poca, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artculo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del ltimo ao, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condicin ms beneficiosa consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, a fin de definir su situacin pensional respecto de sus beneficiarios. () no es admisible negar la pensin de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculacin al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumpli con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao(Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092). Al respecto valga decir, en lo concerniente a las dos hiptesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artculo 6 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese nmero debe estar satisfecho para el momento en que comenz a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS dentro de los seis aos anteriores a la muerte del afiliado se fij el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicacin de la condicin ms beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis aos pero desde el 1 de abril de 1994 hacia atrs, es decir remontndose en el tiempo hasta el 1 de abril de 1988, y adems es menester que el asegurado tambin tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis aos que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1 de abril de 2000, segn se dej sentado en casacin del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememor la decisin del 26 de septiembre de igual ao radicacin 29042, en la que se puntualiz (...) en casacin del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, se sostuvo:

En ese orden de ideas, el artculo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armona con el 6 ibdem estableca dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensin de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; 2) 150 semanas dentro de los seis aos anteriores al fallecimiento.

Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada sealando que la reseada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empez a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distincin alguna entre los dos supuestos.

En cuanto a la segunda hiptesis, cabe destacar que el nmero de cotizaciones all indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) aos anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicacin de la condicin ms beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos:

En primer lugar, para que el derecho a la pensin de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aqu se cumple por que contando los seis aos desde el 1 de abril de 1994 haca atrs, se tiene que estos terminan el 1 de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14.

En segundo lugar, es menester que tambin registre 150 semanas dentro de los seis (6) aos anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple tambin el causante pues revisados

De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotiz trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que haba hecho aportes por ms de 150 semanas durante los seis aos anteriores a dicho acontecimiento, y cumple tambin con la exigencia de tener aportes por el mismo nmero de semanas dentro de los seis aos anteriores a la muerte , lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensin reclamada en los trminos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.

()

7.5.2.3

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL

Sentencia del 22 de julio de 2008. Radicacin 35120 M.P. Dr. Eduardo Lpez Villegas. En el evento de la ley 797 de 2003 frente al artculo 46 de la ley 100 de 1993, no tiene aplicacin el principio de la condicin ms beneficiosa, por cuanto esta ltima exiga niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensin de sobrevivientes en relacin con los ms exigentes en la nueva disposicin. Consider la Corte. El sentenciador Ad quem dispens el derecho a la pensin de sobrevivientes deprecada, dando aplicacin al principio de la condicin ms beneficiosa () ()Como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta sala, la regla general es que el derecho a la pensin de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente el momento del deceso del afiliado o pensionado. En este caso, en atencin a que el causante falleci el 28 de junio de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestacin de supervivencia est gobernado por los artculos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artculos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993() Frente a los requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes seala el artculo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrn el derecho: () 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando ste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 aos de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte aos de edad y la fecha del fallecimiento. ... . (Se ha de tener en cuenta que por sentencia C1094-03, el porcentaje se redujo al 20%).

El Juzgador de segundo grado dio por establecido que en el sub lite el causante no cotiz semana alguna dentro de los tres ltimos aos anteriores al fallecimiento, esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensin de sobrevivientes. Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicacin del pargrafo 1 del artculo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos all previstos.137 Ahora bien, no es procedente como lo consider el Juzgador de segundo grado, la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N 28876 cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artculo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensin de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad. N 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualiz la Sala: En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurri en los desaciertos jurdicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE <31 de julio de 2003>, la normatividad aplicable para efecto de la sustitucin pensional, era el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, que inici su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableci como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, deba haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de
137

Y en la sentencia del 11 de febrero de 2009 Rad. 35080 en la que, los cargos se orientan a que se determine

jurdicamente, que no es aplicable el principio de la condicin ms beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigor de la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el requisito de las 26 semanas de cotizacin que consagraba el modificado artculo 46 de la Ley 100 de 1993, consider: Que la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicacin el 29 de enero de esa anualidad, es

inmediatamente aplicable, en los trminos del artculo 16 del C. S. del T., disposicin tambin aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporacin, segn la cual Las normas sobre trabajo, por ser de orden pblico producen efecto general inmediato. Valga decir adems, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicacin el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condicin ms beneficiosa, ()

cotizacin del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli 20 aos de edad y la fecha del fallecimiento sentencia C-1094 de 2003. As las cosas, le asiste razn a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicacin el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho ao, en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa consagrado en el artculo 53 de la Carta Poltica, por lo que el ad quem incurri en el error jurdico que indica en impugnante. El principio de la condicin ms beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicacin por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotizacin dentro de los 6 aos anteriores a la fecha del estado de invalidez, 300 semanas en cualquier poca con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artculo 6 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplan con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razn a que se consider que la nueva legislacin traa una exigencia menor en nmero de cotizaciones respecto de la legislacin anterior. Sin embargo, esta no es la situacin que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artculo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta ltima exiga niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensin de sobrevivientes en relacin con los ms exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposicin. Por ese motivo entonces, hubo aplicacin indebida de los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, como lo denunci la censura. Y al no tener cabida por va de excepcin, la aplicacin de la condicin ms beneficiosa, impera el principio general segn el cual el derecho a la pensin de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social. As la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicacin, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, como lo precis esta Sala en sentencia de 20 de febrero de 2008, rad. N 32649. Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitucin pensional o pensin de sobrevivientes, era el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos all consignados, que se traducen en que la causante haya cotizado cincuenta semanas dentro de los tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento, y adicionalmente tenga una

fidelidad al sistema equivalente al veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte aos de edad y la fecha de fallecimiento, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 qued ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%). Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicacin, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los trminos del artculo 16 del Cdigo Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta tambin aplicable a los asuntos de seguridad social, Las normas sobre trabajo, por ser de orden pblico producen efecto general inmediato.

7.5.2.4 En la sentencia del diecisiete 17 de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicacin No. 34016 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO se ratifico el criterio y expuso: Esta Sala de la Corte por mayora clarific el tema, en el sentido de indicar, que la norma aplicable para definir el asunto como el aqu propuesto es la vigente al momento del fallecimiento del o la afiliada, esto es el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa en la forma como se tena dispuesto en relacin con el artculo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificacin. En sentencia de 20 de febrero de 2008 Rad. 32649 se dijo: () En sentencia de 9 de diciembre de 2008 Rad. 32642 se ratific el criterio anterior all se expuso en lo pertinente:

He all la razn por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condicin ms beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642).

Con base en esos antecedentes, para la Corte queda claro que como el fallecimiento del afiliado al rgimen de prima media con prestacin definida, Manlio Csar Acevedo Meneses, ocurri por muerte natural el 20 de diciembre de 2003, la norma llamada a regular la situacin debatida, en principio, es el artculo 12 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que exige,

primeramente, que quienes aspiren a la prestacin de sobrevivencia como causahabientes del afiliado fallecido en tales circunstancias, acrediten que ste, en los 3 ltimos aos

La regla de 2003, sin lugar a dudas, hizo ms rigurosos los requisitos y condiciones que estaban vigentes hasta el 28 de enero de ese ao, pues la fidelidad al sistema, en el artculo 46 de Ley 100 de 1993 reemplazado por el hoy vigente, contemplaba dos eventos: Uno, respecto de quien falleci siendo afiliado activo y cotizante, caso en el cual suficiente resultaba haber pagado 26 semanas al momento de la muerte. La otra, con relacin a quien estuvo afiliado pero dej de cotizar al sistema, eventualidad en la que era necesario haber efectuado 26 semanas de aportes en el ao inmediatamente anterior a la defuncin. Cualquiera de estas opciones dadas, que rigieron hasta enero de 2003, eran mucho ms flexibles que las de la Ley 797. Luego, s es admisible que frente al cambio introducido por sta, si un afiliado falleci del 29 de enero de 2003 en adelante, en el supuesto de hallarse en alguna de las dos situaciones planteadas por la norma derogada, habilitaba a sus causahabientes para que se les reconociera la pensin de sobrevivientes en los trminos contemplados en el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, en virtud de la regla no explcita de la condicin ms beneficiosa.

Lo que no caba era acudir a una legislacin anterior a la Ley 100 de 1993, pues no est en discusin que el causante falleci en vigencia de la Ley 797 de 2003, razn por la cual el alcance dado por el Tribunal a la jurisprudencia que estructur la regla de la condicin ms beneficiosa, no es el que se acompasa con el sentido y la hermenutica de la misma Corte Suprema de Justicia, como ya se explic.

7.6 CASOS.

7.4. 1 Mara naci en el ao de 1960, ingres a laborar el 1 de abril de 1982, fecha en la cual la afiliaron al I.S.S. Cotiz en forma continua hasta el 30 de abril de 1993 y muere el 1 de mayo de 2004. Los beneficiarios pretenden que se le reconozca la pensin de sobrevivientes por cuanto cotiz un total de 570 semanas.

Ud. Otorgara la pensin de sobrevivientes?

7.4.2 Juan Prez, convivi por ms de cinco aos con Mara Pimienta. Mara cotiz en el I.S.S del 9 de enero de 2002 al 9 de mayo de 2003, un total de 680 semanas y muri el 16 de mayo de 2003. El I.S.S. neg a Juan Prez la pensin de sobrevivientes por no reunirse los requisitos del Art. 12 de la ley 797 de 2003.
Tendr derecho, Mara pimienta a la pensin de sobrevivientes?.

7.4.3. Mario Lpez, cotiz al I.S.S. del 1 de enero de 1887 al 30 de junio de 1993. El 1 de enero de 1994 se afili al fondo de de pensiones Porvenir. El 30 de diciembre de 1996 cuando estaba laborando muri de un infarto. Su esposa Juanita Gmez reclam la pensin de sobrevivientes a Porvenir, quien neg la pensin por cuanto, si bien Mario Lpez fue afiliado a dicho fondo, el empleador nunca pag los aportes.

Le asiste derecho a Juanita a la pensin de sobrevivientes?