NOÇÕES PRIMORDIAIS DA TEORIA GERAL DO PROCESSO

APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord.
CRISTIANO SOBRAL
Livros indicados: Manual de Prtica Civil- Fernanda Tartuce. Ed. Gen/Mtodo. Direito Civil Sistematizado- Cristiano Vieira Sobral Pinto. Ed. Gen/Forense.
NOES PRIMORDIAIS DA TEORIA GERAL DO PROCESSO
JURISDIO E COMPETNCIA
NOES GERAIS DA TEORA GERAL DO PROCESSO A fim de obter a to sonhada pacificao social, o Estado criou regras para a soluo dos conflitos, as quais, em seu conjunto denominam-se Direito Processual. Assim, o processo um instrumento a servio da paz social. As normas de direito processual disciplinam o exerccio da jurisdio e, conforme a natureza da lide pode ser direito processual penal ramo que regulamenta a atuao da pretenso punitiva do Estado, por intermdio da perda da liberdade imposta pessoa que praticou conduta violadora de norma considerada relevante para todo o corpo social; o direito processual do trabalho regula a atuao do Estado na apreciao de conflitos relativos relao de emprego, e, aps a Emenda Constitucional n. 45/2004, tambm s relaes de trabalho, caso das pessoas fsicas prestadoras de servio autnomo dentre outros; e o direito processual civil que regulam o exerccio da jurisdio quanto s lides de natureza civil. Quando se fala em regulamentao do exerccio da jurisdio, est-se a referir, entre outras coisas, disciplina das atividades dos rgos jurisdicionais (juzes), das partes (autor e ru), dos auxiliares dos rgos jurisdicionais (escreventes, escrives, oficiais de justia, peritos etc.) e do Ministrio Pblico. Destarte, o Direito Processual Civil pode ser conceituado como o conjunto de princpios e normas que regulam a funo jurisdicional do Estado, responsvel pela soluo de conflitos. Possui natureza de direito pblico, pois sua funo imediata a aplicao da lei ao caso concreto para restabelecer a ordem jurdica ditada pelo Estado de Direito. A funo mediata a pacificao social. O direito processual pode ser definido, ainda, como o ramo da cincia jurdica que estuda e regulamenta o exerccio, pelo Estado, da funo jurisdicional. O Processo Civil o instrumento do direito civil, a forma de composio de conflitos estatal. O CPC diz a forma atravs da qual o estado vai compor os conflitos (art. 1, CPC). Art. 1o A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 1
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL conforme as estabelece.. O Estado tem trs rgos/funes diferentes: - Executivo (administra Funo tpica); - Legislativo (produz lei Funo tpica); - Judicirio (julga lide Funo tpica). Alm das funes tpicas de cada rgo, existem as funes atpicas, ou seja, o executivo legisla e julga, o legislativo executa e julga, e o judicirio executa e legisla. Jurisdio no , apenas, o dizer do direito, no Brasil segundo o CPC/73 (esse cdigo tem influncia direta de Liebman) h trs tutelas jurisdicionais: - Dizer direito (processo de conhecimento); - Satisfazer o direito (Processo de execuo); - Proteger o direito (processo cautelar). disposies que este Cdigo
NOMENCLATURA A cincia processual recebeu ao longo da histria diversas nomenclaturas, dentre elas processo civil, direito judicirio e direito jurisdicional. Entretanto, a nomenclatura mais acertada e mais usual para esta cincia a de DIREITO PROCESSUAL, o qual gnero das espcies: direito processual civil, direito processual penal e direito processual do trabalho.
AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL H autonomia do direito processual civil, ou direito instrumental, em face do direito civil, ou direito substancial, e perante outros ramos do direito, em razo da evidente diversidade da natureza e de objetivos. Contudo, esta autonomia no significa isolamento, uma vez que o direito processual civil faz parte do sistema maior, a cincia do direito, da qual apenas um dos seus vrios ramos. Destacando-se aqui o forte intercmbio e influncia do processo com a constituio. Processo e Constituio: Todo o direito processual, como ramo do direito pblico, tem suas linhas fundamentais traadas pelo Direito Constitucional. Nota-se, inicialmente, que a prpria Constituio brasileira se incumbe de configurar o direito processual no mais como mero conjunto de regras acessrias de aplicao de direito material, mas, cientificamente, como instrumento pblico de realizao da justia. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 2
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL BREVE HISTRICO DA CINCIA PROCESSUAL At a edio do regulamento n. 737 no ano de 1850, que regulou o procedimento das causas comerciais, vigoravam no Brasil as Ordenaes Filipinas, que datavam de 1603. Posteriormente, o Regulamento n 763, de 1890, j na era republicana estendeu o Regulamento n 737 aos feitos civis. Pouco depois, em 1891, a primeira Constituio Republicana dividiu a Justia em Federal e Estadual, autorizando os Estados Federados a legislar sobre processo. A iniciativa no deu certo e a Constituio de 1934 atribuiu exclusivamente Unio a competncia para legislar sobre o processo. Em 1 de maro de 1940 entrou em vigor o Cdigo Nacional de Processo Civil, Decreto-lei n 1.608/39, que vigorou at 1973, quando entrou em vigor o atual Cdigo de Processo Civil, lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que reformou o Cdigo de 1939, baseando-se em anteprojeto redigido pelo Ministro Alfredo Buzaid. Desde ento, o Cdigo j foi alterado dezenas de vezes, mas manteve sua estrutura bsica, que se compe de cinco livros, assim intitulados: I Do Processo de Conhecimento; II Do Processo de Execuo; III Do processo Cautelar; IV Dos Procedimentos Especiais: V Das Disposies Gerais e Transitrias. A TRILOGIA ESTRUTURANTE DO DIREITO PROCESSUAL

Jurisdio Ao Processo
A jurisdio inerte, s podendo o Estado exercer esta funo se for provocado, tal provocao se d por meio da propositura da ao. Ao ser proposta esta ao o Estado precisa de um instrumento para que possa prestar a jurisdio e tal instrumento o processo. A ao provoca a jurisdio, que se exerce atravs de um complexo de atos, que o processo.
MEIOS NO JURISDICIOANIS DE RESOLUO DE CONFLITOS AUTOTUTELA A autotutela, datada desde os primrdios da civilizao, consiste na defesa dos direitos atravs do emprego de diversos instrumentos, tais como a fora bruta e meios blicos. Esta modalidade de soluo de conflitos hoje, em regra, banida. Entretanto, ainda perdura entre ns atravs do esforo imediato constante do artigo 1210 do Cdigo Civil vigente, onde o possuidor turbado ou esbulhado tem direito de resistir por suas prprias foras, nas hipteses de legtima defesa, estado de necessidade, a greve e etc. desde que o exerccio da autotutela Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 3
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL seja feita de forma imediata, no contrariando ou excluindo a adoo de medidas outras, possibilitadas pela jurisdio. AUTOCOMPOSIO Uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mo do interesse ou parte dele. So trs as formas de autocomposio: a) desistncia (renncia pretenso); b) submisso (renncia resistncia oferecida pretenso); e c) transao (concesses recprocas). Todas essas solues tm em comum a caracterstica de serem parciais, no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas. Este sistema no vingou como forma nica e absoluta de soluo de conflitos, j que ningum pode ser compelido a transigir ou a renunciar. No entanto, considerando que a autocomposio prestigia a vontade, a espontaneidade de deciso dos prprios titulares do direito disputado, independente da fora ou da soluo da pendncia por terceiro desinteressado, representando, assim, meio dos mais democrticos de resoluo de conflitos, recepcionada por nosso ORDENAMENTO JURDICO VIGENTE, seno vejamos: Art. 269, II, III e V, CPC. Estmulos conciliao (exemplo de autocomposio): - arts. 125, IV, 277, 331 e 448, todos do CPC; - arts. 847 e 850, ambos da CLT; - arts. 21, 22, 72 e 76 da Lei 9099/95.
ARBITRAGEM Outra tcnica de soluo de conflitos a arbitragem, presente no ordenamento ptrio atravs da Lei n. 9.307/96. Trata-se de um instrumento de soluo de contendas onde as prprias partes, de comum acordo, estabelecem/elegem um terceiro que decidir sobre a questo, exercendo em similitude a atividade jurisdicional. Todavia, a arbitragem no atinge a todos e quaisquer conflitos, possui limitaes e depende, pois, de autorizao legal. Tambm no exclui a atividade jurisdicional.
JURISDIO Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 4
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O litgio coloca em perigo a paz social e a ordem jurdica, o que reclama a atuao do Estado, que tem como uma de suas funes bsicas, a tarefa f solucionar a lide. Dentro deste contexto, o Estado, por meio do Poder Judicirio, tem o poder-dever de dizer o direito, formulando norma jurdica concreta que deve disciplinar determinada situao jurdica, resolvendo a lide e promovendo a paz social, este poder-dever do Estado de dizer o direito, resolvendo o conflito, o que a doutrina chama de jurisdio1. A jurisdio pode ser vista como funo do Estado de atuar a vontade concreta da lei com o fim de obter a justa composio da lide. Assim, a jurisdio abrange trs poderes bsicos: deciso, coero e documentao. Pelo primeiro, o Estado-juiz tem o poder de conhecer a lide, colher provas e decidir; pelo segundo, o Estado-juiz pode compelir o vencido ao cumprimento da deciso; pelo terceiro, o Estado-juiz pode documentar por escrito os atos processuais. As acepes da jurisdio so: Poder capacidade de decidir imperativamente e impor decises; atividade dos rgos para promover pacificao dos conflitos; funo complexo de atos do juiz no processo. FINS DA JURISDIO De acordo com a concepo instrumentalista do processo, a jurisdio tem trs fins: a) o escopo jurdico, que consiste na atuao da vontade concreta da lei. A jurisdio tem por fim primeiro, portanto, fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial;
Segundo Giuseppe Chiovenda:
Pode se definir jurisdio como funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos. A teoria de Chiovenda sobre a jurisdio parte da premissa de que a lei, norma abstrata e genrica, regula todas as situaes que eventualmente ocorram em concreto, devendo o Estado, no exerccio da jurisdio, limitar-se atuao da vontade concreta do direito objetivo. Em outras palavras, limita-se o Estado, ao exercer a funo jurisdicional, a declarar direitos preexistentes e atuar na prtica os comandos da lei. Tal atividade caracterizar-se-ia, essencialmente, pelo seu carter substitutivo, j enunciado.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL b) o escopo social consiste em promover o bem comum, com a pacificao, com justia, pela eliminao dos conflitos, alm de incentivar a conscincia dos direitos prprios e o respeito aos alheios; c) o escopo poltico.- aquele pelo qual o estado busca a afirmao de seu poder, alm de incentivar a participao democrtica (ao popular, ao coletivas, presena de leigos nos juizados etc.) e a preservao do valor liberdade, com a tutela das liberdades pblicas por meio dos remdios constitucionais (tutela dos direitos fundamentais). PRINCPIOS INERENTES JURISDIO:
INRCIA O estado-juiz s atua se for provocado. Ne procedat iudex ex officio, ou seja, o juiz no procede de ofcio (de ofcio = por conta prpria). Esta regra geral, conhecida pelo nome de principio da demanda ou principio da inrcia, est consagrada no art. 2 do cdigo de processo civil, segundo o qual nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. Tal principio probe, portanto, os juzes de exercerem a funo jurisdicional sem que haja a manifestao de uma pretenso por parte do titular de um interesse, ou seja, no pode haver exerccio da jurisdio sem que haja uma demanda. Assim a atividade jurisdicional, ou seja, a ao do Estado por meio da funo jurisdicional, se d se, e somente se, for provocado, quando e na medida em que o for. Ateno! Depois de proposta a demanda a inrcia dar lugar ao princpio do impulso oficial ( vide art. 262,CPC). Excees! Entre as hipteses mais relevantes de autorizao para que o estado-juiz exera a funo jurisdicional sem provocao, de ofcio, encontra-se a do art. 989 do CPC, segundo o qual o juiz determinar, de oficio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal. Ademais, a Lei 11.101/05 permite ao juiz converter o processo de recuperao judicial em falncia.
Art. 989. O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal. Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herana, o juiz, em cuja comarca tiver Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 6
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL domiclio o falecido, proceder sem perda de tempo arrecadao de todos os seus bens.
INVESTIDURA
O Estado exerce a jurisdio por seus rgos constitucionalmente definidos e esse funo jurisdicional exercida por agentes polticos que preencham rigorosos critrios legais (aprovao em concurso de provas e ttulos, trs anos de prtica jurdica, formao em direito; ou nomeados pelo chefe do Poder Executivo para ingresso pelo quinto constitucional ou em tribunais superiores). TERRITORIALIDADE Por se tratar de um ato de poder, o juiz exerce a jurisdio dentro de um limite espacial sujeito soberania do Estado. Alm desse limite ao territrio do Estado, sendo numerosos os juzes de um Estado, normalmente o exerccio da jurisdio que lhes compete delimitado parcela do territrio, conforme a organizao judiciria da Justia em que atua, sendo as reas de exerccio da autoridade dos juzes divididas na Justia Federal em sees judicirias e na Justia Estadual em comarcas. Assim, se o juiz, em processo, precisa ouvir testemunha que resida em outra comarca, dever requisitar por meio de carta precatria ao juiz da outra comarca (juzo deprecado) que colha o depoimento da testemunha arrolada no processo de sua jurisdio (do juzo deprecante), uma vez que sua autoridade adere ao territrio em que exerce a jurisdio. O mesmo ocorre com a citao por oficial de justia e a penhora de bem situado em comarca diversa daquela em que tramita o feito. Se o ato a praticar situar-se fora do territrio do Pas, dever ser solicitada carta rogatria autoridade do Estado estrangeiro, solicitando sua cooperao para a realizao do ato. EXCEES IMPORTANTSSIMAS! A desnecessidade da emisso de cartas precatrias para comarcas contguas ou situadas na mesma regio metropolitana. Art. 230,CPC. Vide tambm a disposio do artigo 106,CPC. INDELEGABILIDADE Cada poder da Repblica tem as atribuies e o contedo fixados constitucionalmente, vedando-se aos membros de tais Poderes por deliberao, ou mesmo mediante lei, alterar o contedo de suas funes. Aplica-se a hiptese aos juzes, que no podem delegar a outros magistrados, ou mesmo a outros Poderes ou a particulares, as funes que lhes foram Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 7
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL atribudas pelo Estado, j que tais funes so do poder estatal, que as distribui conforme lhe convm, cabendo ao juiz apenas seu exerccio. INEVITABILIDADE Este princpio traduz-se na imposio da autoridade estatal por si mesma por meio da deciso judicial. Quando provocado o exerccio jurisdicional, as partes sujeitam-se a ela mesmo contra a sua vontade, sendo vedado autoridade pronunciar o non liquet em seu oficio jurisdicional. O Estado deve decidir a questo, no se eximindo de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei (CPC, art. 126). INAFASTABILIDADE Consagrando expressamente o princpio da indeclinabilidade (ou da inafastabilidade, tambm chamado de princpio do controle jurisdicional por Cintra, Grinover e Dinamarco), dispe o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Desta forma, a Lei Maior garante o acesso ao Poder Judicirio a todos aqueles que tiverem seu direito violado ou ameaado, no sendo possvel o Estado-Juiz eximir-se de prover a tutela jurisdicional queles que o procurem para pedir uma soluo baseada em uma pretenso amparada pelo direito. Conseqentemente, salienta Tourinho Filho, se a lei no pode impedir que o Judicirio aprecie qualquer leso ou ameaa a direito, muito menos poder o Juiz absterse de apreci-la, quando invocado. Em suma, apregoa o princpio da indeclinabilidade que o juiz no pode subtrair-se da funo jurisdicional, sendo que, mesmo havendo lacuna ou obscuridade na lei, dever proferir deciso (art. 126, CPC). JUIZ NATURAL No direito espanhol, e princpio do juiz legal, no direito alemo, originou-se, historicamente, no ordenamento anglo-saxo, desdobrando-se, a posteriori, nos constitucionalismos norteamericano e francs. Entre ns, o referido princpio inseriu-se deste o incio das Constituies. Trata-se de princpio que garante ao cidado o direito de no ser subtrado de seu Juiz Constitucional ou Natural, aquele pr-constitudo por lei para exercer validamente a funo jurisdicional. Assegura expressamente a Constituio Federal que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (artigo 5, inciso LIII) e que no haver juzo ou tribunal de exceo (artigo 5, inciso XXXVII). Outrossim, determina a Lei Maior que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito (artigo 5, XXXV). Dentro deste contexto, buscam os dispositivos constitucionais impedir que pessoas estranhas ao organismo judicirio exeram funes que lhe so especficas (salvo, claro, quando houver autorizao da prpria Constituio Federal nesse sentido, p.ex., Senado artigo 52, incisos I e II) e proscrever os tribunais de exceo, aqueles criados post factum. Assim, nenhum rgo, por mais importante que seja, se no tiver o poder de julgar assentado na Constituio Federal no poder exercer a jurisdio. Tem-se, salienta a doutrina, a mais alta expresso dos princpios fundamentais da administrao da justia. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 8
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Fernandes Scarance afirma que a dplice garantia assegurada pelo cogitado princpio proibio de tribunais extraordinrios e de subtrao da causa ao tribunal competente, desdobra-se em trs regras de proteo: a) s podem exercer jurisdio os rgos institudos pela Constituio Federal; b) ningum pode ser julgado por rgo institudo aps o fato; c) entre os juzes prconstitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que exclui qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja. Enfim, A atividade jurisdicional tem que ser prestada por atividade preexistente ao fato, a constituio proibe tribunal de exceo. O juz deve ser imparcial, juz no pode ser impedido e nem ser suspeito (art. 134 e 135 CPC). Impedimento critrio objetivo e a suspeio critrio subjetivo.
CARACTERSTICAS DA JURISDIO Substitutividade - Consiste na circunstncia de o Estado, ao apreciar o pedido, substituir a vontade das partes, aplicando ao caso concreto a vontade da norma jurdica. Em suma, o poder judicirio ao compor o litgio substitui a vontade das partes. Na jurisdio voluntria no h substituio da vontade.
Imparcialidade conseqncia do quanto j visto: pois para que se possa aplicar o direito objetivo ao caso concreto, o rgo judicial h de ser imparcial. Para muitos, a principal caracterstica da jurisdio. Lide conflito de interesses qualificados pela pretenso de algum e pela resistncia de outrem. Entretanto, nem sempre necessrio lide para exercer a jurisdio, como por exemplo, nos casos de separao consensual, mudana de nome etc. Monoplio do Estado o Estado tem o monoplio da jurisdio, que pode ser exercido pelo Judicirio, como tambm pelo legislativo. Unidade - a jurisdio poder estatal; portanto, uma. Para cada Estado soberano, uma jurisdio. S h uma funo jurisdicional, pois se falssemos de varias jurisdies, afirmaramos a existncia de varias soberanias e, pois, de vrios Estados. No entanto, nada impede que esse poder, que uno, seja repartido, fracionado, em diversos rgos, que recebem cada qual suas competncias. O poder uno, mas divisvel. Aptido para a produo de coisa julgada material: a definitividade a possibilidade da deciso judicial fazer coisa julgada material situao que j foi decidida pelo Poder judicirio em razo da apreciao do caso concreto a qual no poder ser revista por outro poder, exceto : caso de penso alimentcia etc.
CLASSIFICAES OU ESPCIES DE JURISDIO
Enquanto poder estatal, a jurisdio una; no entanto, por motivos de ordem prtica, principalmente pela necessidade da diviso do trabalho, costuma-se dividir as atividades jurisdicionais segundo vrios critrios. Assim, quando a doutrina fala em espcies de jurisdio, trata, na verdade, da distribuio do conjunto de processos em determinadas categorias. Distingue-se entre a jurisdio penal e a civil. O critrio classificatrio o objeto da pretenso deduzida perante o estado-juiz, sendo a penal uma pretenso punitiva, que tem por objeto privar temporariamente a liberdade do acusado pela prtica de determinado ilcito, definido em lei como crime. Seu exerccio dividido entre juzes estaduais comuns, pela Justia Militar estadual, pela Justia federal, pela Justia Militar Federal e pala Justia Eleitoral, cuja competncia definida pela Constituio federal, que confere atribuies s justias especializadas em razo da matria ou da funo exercida pelas pessoas. Justia Estadual resta a competncia residual, tanto em matria criminal quanto em matria civil. A jurisdio civil, em sentido amplo, composta pelas demais espcies de pretenses de natureza civil, tributaria administrativa, trabalhista, comercial etc. a jurisdio civil exercida pela Justia Federal, pela Justia Trabalhista, pela Justia Eleitoral e pela Justia estadual. Ressalte-se que, apesar da distino, impossvel isolar completamente a relao jurdica, determinando competncia exclusiva jurisdio penal, ou civil. que o ilcito penal no difere, na substancia, do civil, sendo as definies dos direitos violados naquele extradas do direito civil. Aludiu-se a existncia de organismos judicirios a que a Constituio distribui competncia para julgar casos em matria criminal e civil. Com base nessa diviso, classifica-se a jurisdio tambm em especial e comum, integrando a primeira a Justia Militar, a Eleitoral, a Trabalhista e as Justias Militares Estaduais, compondo a segunda a Justia federal e a Justia estadual. Ressalte-se que, prevendo nosso ordenamento o duplo grau de jurisdio, tem-se a diviso em jurisdio inferior, composta pelas instancias ordinrias em primeiro grau, com julgamentos proferidos por juzes singulares, e jurisdio superior, composta pelas instancias superiores, em segundo grau pelos tribunais de Justia dos estados, Tribunais regionais federais e Tribunais das Justias Especializadas, bem como o Superior Tribunal de Justia, a zelar em ltima instncia pela correta aplicao da lei federal, e o Supremo Tribunal federal, ao qual compete, em ltima instncia, zelar pelo respeito Constituio, sendo o julgamento proferido por um colegiado de juzes.
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A JURISDIO VOLUNTRIA E SUAS CARACTERSTICAS
A jurisdio voluntria, tambm conhecida como jurisdio graciosa ou administrativa, comumente definida como a administrao pblica de interesses privados; nela no se cuida da lide, mas de questes de interesse privado que por fora da lei devem ter a chancela do Poder Pblico, tais como: nomeao de tutor ou curador, alienao de bens de incapazes, separao consensual, arrecadao de bens de ausentes etc. jurisdio voluntria aplicam-se as garantias fundamentais do processo, necessrias sobrevivncia do Estado de Direito, bem como todas as garantias da magistratura, asseguradas constitucionalmente. Em relao aos poderes processuais do magistrado, a doutrina aponta duas caractersticas da jurisdio voluntria: Inquisitoriedade: vige nos procedimentos de jurisdio voluntria, o principio inquisitivo, podendo o juiz tomar decises contra a vontade dos interessados. O magistrado, em inmeras situaes, tem a iniciativa do procedimento: arts. 1.129, 1.142, 1.160, 1.171 e 1.190, CPC. Possibilidade de deciso fundada na equidade: permite-se (art. 1.109, CPC) ao juiz no observar a legalidade estrita na apreciao do pedido, facultando-lhe o juzo por eqidade, que se funda em critrios de convenincia e oportunidade. O juzo de equidade excepcional; somente se poder dele valer o juiz quando expressamente por lei autorizado (art. 127 do CPC). No se trata, porm, de juzo de equidade acima da lei. Permite-se, em vrios casos, que o magistrado profira juzo discricionrio, que deve, porm, respeitar o princpio da proporcionalidade.
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COMPETNCIA CONCEITO O Estado tomou para si a funo de dizer o direito em todo o seu territrio. Para tanto, criou dentro da alada do Poder Judicirio, uma grande organizao, composta por diversos rgos jurisdicionais (STF, STJ, STM, STE, TRF etc.), repartindo a jurisdio entre eles, embora se deva ressaltar que a jurisdio, enquanto poder-dever do Estado una, sendo que a mencionada repartio apenas para fins de diviso do trabalho. Deste modo, competncia nada mais do que a fixao das atribuies de cada um dos rgos jurisdicionais, isto , a demarcao dos limites dentro dos quais podem eles exercer a jurisdio. Neste sentido, juiz competente aquele que, segundo limites fixados pela Lei, tem o poder para decidir certo e determinado litgio (art. 86, CPC). FONTES Considerando-se os inmeros processos que podem ser instaurados durante a atividade jurisdicional no Pas, costuma-se organizar essa atividade estatal pela diviso de atribuies para apreciar determinadas causas entre seus rgos. Essa distribuio feita pela Constituio Federal, pelos diplomas processuais civil e penal e pelas leis de organizao judiciria, alm da distribuio interna da competncia nos tribunais, feita pelos seus regimentos internos. A Constituio brasileira j distribui a competncia em todo o Poder Judicirio federal (STF, STJ e Justias Federais: Justia Militar, Eleitoral, Trabalhista e Federal Comum). A Justia estadual , portanto, residual. MOMENTO QUE DEMARCA A FIXAO DE COMPETNCIA; EXCEES REGRA DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS Segundo dispe o art. 87 do CPC, a competncia, em regra, determinada no momento em que a ao proposta com a sua distribuio (art. 263 c/c art. 251 do CPC) ou com o despacho inicial, sendo irrelevantes as modificaes do estado de fato (ex. Mudana de domiclio do ru) ou de direito (ex. ampliao do teto da competncia do rgo em razo do valor da causa) ocorridas posteriormente (perpetuatio jurisdictionis), salvo se suprimirem o rgo judicirio cuja competncia j estava determinada inicialmente - por exemplo, a extino de uma vara cvel; ou quando as modificaes ocorridas alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia - porque so espcies de competncia absoluta, fixadas em funo do interesse pblico, razo pela qual outras modalidades de competncia absoluta devem estar abrangidas. Por exemplo, suponha-se a hiptese de vir a ser modificada, na lei de organizao judiciria, a competncia de uma das Varas Cveis da capital, que deixou de ter atribuies para conhecer de aes que envolvam direitos reais. O juiz dessa vara perder a competncia sobre todas as Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 12
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL causas dessa espcie, j em curso naquela Vara, embora se trate de competncia ditada pela matria. PRINCIPAIS CRITRIOS DE FIXAO DA COMPETNCIA Os critrios que o legislador levou em conta para a distribuio de competncia so o da soberania nacional, o da hierarquia e atribuies dos rgos jurisdicionais (critrio funcional), o da natureza ou valor da causa e o das pessoas envolvidas no litgio (critrio objetivo), e os dos limites territoriais que cada rgo judicial exerce a atividade jurisdicional (critrio territorial).
REGRAS DE COMPETNCIA INTERNACIONAL A jurisdio fruto da soberania do Estado e, por conseqncia natural, deve ser exercida dentro do seu territrio. Entretanto, a necessidade de convivncia entre os Estados, independentes e soberanos, fez nascer regras que levam um Estado a acatar, dentro de certos limites estabelecidos em tratados internacionais, as decises proferidas por juzes de outros Estados. Diante dessa realidade, o legislador nacional definiu casos em que a competncia exclusiva do Poder Judicirio brasileiro (art. 89, CPC), e casos em que a competncia concorrente, sendo que a deciso proferida no estrangeiro pode vir a gerar efeitos dentro do nosso territrio, aps ser homologada pelo STJ (arts. 88, 89 e 483, CPC). Logo, elas se dividiram em: - Absoluta/exclusiva: Art. 89, CPC. Algumas matrias para ter validade/eficcia no territrio tem que serem julgadas no Brasil. Trata de imveis situados no Brasil ou de proceder inventrio ou partilha de bens situados no Brasil. Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. - Concorrente/cumulativa: Art. 88, CPC. A sentena extrangeira para ter validade ou eficcia tem que ser homologada pelo STJ. Trata de casos em que: O ru domiciliado no Brasil, ou a obrigao deve ser cumprida no Brasil, ou Ao de fato/ato praticado no Brasil. Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 13
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal.. Litispendncia Duas demandas com os mesmos elementos (partes, pedido e causa de pedir). Extingue o segundo. Segundo o art. 90, CPC, ao extrangeira no induz litispendncia. No h litispendncia internacional. Vale a que for homologada primeiro. Art. 90. A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que Ihe so conexas.
Critrios para determinar a competncia:
- Territorial: Circunscrio geogrfica. o critrio de foro. Encontrado no CPC. - Material: o objeto litigioso, o objeto que estar sendo discutido. Exemplo: causa de famlia, ou de trnsito, etc. Encontrado nas LOJs dos estados federativos. - Valor da causa: Poder ser um critrio de determinao de competncia, um dos motivos da obrigatoriedade do valor da causa na inicial. Encontra-se nas LOJs. - Funcional ou hierrquico: Gerar a competncia originria. Em razo da funo ou hierarquia move-se a causa no tribunal, por exemplo. Encontra-se na Constituio Federal para a competncia do STJ e STF e para os Tribunais de Justia encontra-se nas LOJs. As competncias territoriais e em relao ao valor da causa so de competncia relativa e as competncias material e funcional so de competncia absoluta. A competncia relativa pode ser modificada pela vontade das partes, a competncia absoluta no pode. Se o juzo incompetente julgar e for competncia absoluta invalido o julgamento, competncia absoluta no preclui, pois matria de ordem pblica.
Alguns conceitos importantes: - Prescrio a perda do direito de ir ao judicirio, por causa da inrcia. - Decadncia a perda do direito material. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 14
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL - Perempo quando o autor deu causa trs sentenas por abandono. O autor tinha que praticar um ato por at 30 dias e no o fez. - Precluso a perda do direito de praticar um ato processual. Precluso pode ser: - Temporal: tem haver com o prazo. - Consumativa: J praticou o ato. As Excees so: A modificao da petio inicial sem autorizao do ru at o saneamento (art. 264, CPC) e o aditamento aps a citao do ru (art. 294, CPC). Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei. Pargrafo nico. A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do processo. Art. 294. Antes da citao, o autor poder aditar o pedido, correndo sua conta as custas acrescidas em razo dessa iniciativa.. - Lgica: No pode praticar o ato pois j praticou um ato incompatvel. - Pro-Judicato: Para o julgador, no pode julgar duas vezes a mesma matria. A competncia relativa preclui, h a prorrogao se no for argida no prazo. Deve ser alegada na Exceo de competncia e a absoluta em preliminar de contestao, essa porm pode ser dada de ofcio. Na relativa h uma possibilidade de declarao de incompetncia de ofcio que nos casos de foro de eleio nos contratos de adeso. A competncia relativa de ordem privada. Se o ru alegar incompetncia aps a preeliminar de contestao, o ru vai pagar as custas do processo em razo da demora, MESMO QUE GANHE A CAUSA.
CRITRIOS OBJETIVOS Competncia em razo da pessoa (partes); a fixao da competncia tendo em conta as partes envolvidas (ratione personae) pode ensejar a determinao da competncia originaria dos tribunais, para aes em que a Fazenda Pblica for parte etc; Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 15
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Competncia em razo da matria (ratione materiae) - causa de pedir; considera-se, ao fixar a competncia, a natureza da relao jurdica controvertida, definida pelo fato jurdico que lhe d ensejo, por exemplo: para conhecer de uma ao de separao, ser competente um dos juizes das Varas da Famlia e Sucesses, quando os houver na Comarca; Competncia em razo do valor da causa (pedido); muito menos usado, serve para delimitar, entre outras hipteses, competncia de varas distritais, ou, quando houver organizado, dos Tribunais de Alada. CRITRIO TERRITORIAL Os rgos jurisdicionais exercem jurisdio nos limites das suas circunscries territoriais, estabelecidas na Constituio federal e/ou Estadual e nas Leis. Destarte, os juizes estaduais so competentes para dizer o direito nas suas Comarcas, e os juizes federais, por sua vez, nos limites da sua Seo Judiciria. J os Tribunais Estaduais so competentes para exercer a jurisdio dentro do seu estado, os Tribunais Regionais Federais, nos limites da sua regio. O STF e o STJ podem dizer o direito em todo o territrio nacional. Sob o ngulo da parte, a competncia territorial em princpio determinada pelo domicilio do ru, para as aes fundadas em direito pessoal e as aes fundadas em direito real sobre bens mveis. (art. 94, CPC). Se o ru tiver domiclios mltiplos, poder ser demandado em qualquer deles ( 1); se incerto ou desconhecido, ser demandado no local em que for encontrado, ou no foro de domiclio do autor ( 2), facultando-se ao autor ajuizar a ao no foro de seu domiclio, se o ru no residir no Brasil e se o prprio autor tambm no tiver residncia no Pas ( 3). Ser ainda no foro de domiclio de qualquer dos rus no caso de litisconsrcio passivo ( 4). Alm dessas regras, existem outras, seja no CPC, seja em leis extravagantes, que estabelecem regras especficas para certas aes, por exemplo: I ao de inventrio, competente o foro do ultimo domicilio do autor da herana (art. 96, CPC; art. 1.785, CC/02); II ao declaratria de ausncia, competente o foro do ultimo domiclio do ausente (art. 97, CPC); III ao de separao, divrcio, converso de separao em divorcio e anulao de casamento, competente o foro do domiclio da mulher (art. 100, I, CPC); IV ao de alimentos, competente o foro do domiclio do alimentado, isto , aquele que pede os alimentos (art. 100, IICPC); V ao de cobrana, competente o foro do lugar onde a obrigao deveria ter sido satisfeita (art. 100, IV, d, CPC); VI ao de despejo, competente o foro da situao do imvel (art. 58, II, Lei n 8.245/91); VII ao de responsabilidade do fornecedor de produtos e servios, competente o foro domiclio do autor (art. 101, Lei n 8.078/90-CDC); VIII ao de adoo, competente o foro do domiclio dos pais ou responsveis (art. 146, Lei n 8.069/90 ECA); IX aes movidas no Juizado Especial Cvel, competente o foro do domiclio do autor (art. 4, Lei n 9.099/95 JEC).
CRITRIO FUNCIONAL
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Enquanto nos outros critrios busca-se estabelecer o juiz competente para conhecer de determinada causa, no critrio funcional reparte-se a atividade jurisdicional entre rgos que devam atuar dentro do mesmo processo. Como o procedimento se desenvolve em diversas fases, pode haver necessidade de determinados atos se realizarem perante rgos diversos; o caso da carta precatria para citao ou intimao e oitiva de testemunha que esteja domiciliada em comarca diversa daquela em que tramita o processo, para a realizao de penhora de bem situado em comarca diversa. Essa competncia alterada tambm de acordo com o grau de jurisdio. Normalmente se desloca a competncia para um rgo de segundo grau, um tribunal, para reapreciar processo decidido em primeira instancia por meio de recurso.
CLASSIFICAO DE COMPETNCIA A competncia classifica-se em: Competncia do foro (territorial) e competncia do juzo Foro o local onde o juiz exerce as suas funes; a unidade territorial a qual se exerce o poder jurisdicional. No mesmo local, segundo as leis de organizao judiciria podem funcionar vrios juizes com atribuies iguais ou diversas. De tal modo, para uma mesma causa, constata-se primeiro qual o foro competente, para depois averiguar o juzo, que em primeiro grau de jurisdio, corresponde s varas, o cartrio, a unidade administrativa. Nas Justias dos Estados o foro de cada juiz de primeiro grau o que se chama comarca; na Justia Federal a subseo judiciria. O foro do Tribunal de Justia de um estado todo o Estado; o dos Tribunais Regionais Federais a sua regio, definida em lei (art.107, par. nico, CF); o do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e de todos os demais tribunais superiores todo o territrio nacional (CF, art.92, pargrafo nico). Portanto, competncia de foro, sinnimo de competncia territorial, e Juzo de rgo judicirio. A competncia do juzo matria pertinente s leis de organizao judiciria; j a de foro regulada pelo CPC. Competncia originria e derivada: A competncia originria atribuda ao rgo jurisdicional diretamente, para conhecer da causa em primeiro lugar; pode ser atribuda tanto ao juzo monocrtico, o que a regra, como ao tribunal, em algumas situaes, como por exemplo, ao rescisria e mandado de segurana contra ato judicial. Enquanto que a competncia derivada ou recursal atribuda ao rgo jurisdicional destinado a rever a deciso j proferida; normalmente, atribui-se a competncia derivada ao tribunal, mas h casos em que o prprio magistrado de primeira instancia possui competncia recursal, por exemplo, nos casos dos embargos infringentes de Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 17
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL alada, cabveis na forma do art. 34 da lei de Execuo Fiscal, que sero julgados pelo mesmo juzo prolator da sentena.
Incompetncia relativa x Incompetncia absoluta As regras de competncia submetem-se a regimes jurdicos diversos, conforme se trate de regra fixada para atender somente ao interesse publico, denominada de regra de incompetncia absoluta, e para atender predominantemente ao interesse particular, a regra de incompetncia relativa. A incompetncia defeito processual que, em regra, no leva extino o processo, mesmo tratando-se de incompetncia absoluta, salvo nas excepcionais hipteses do inciso III do art.51 da Lei n.9.099/95 (juizados Especiais Cveis), da incompetncia internacional (arts. 88-89 do CPC) e do 1 do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A incompetncia quando absoluta pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer das partes, em sede de preliminar contestao, e, quando relativa, mediante exceo. Se absoluta, o juiz poder reconhec-la de ofcio (CPC, art. 113), independentemente da alegao da parte, remetem-se os autos ao juiz competente e reputam-se nulos os atos decisrios j praticados, e, se relativa (CPC, art. 112), somente se acolher a exceo de incompetncia, remeter o juiz o processo para o juzo competente para apreciar a questo, que ter duas opes: reconhecer sua competncia ou divergir, declarando-se igualmente incompetente, suscitando o conflito de competncia (CPC, art. 115, II), e no se anulam os atos decisrios j praticados. Na incompetncia absoluta, responder integralmente pelas custas, a parte que deixar de alegar na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos responder integralmente pelas custas, na relativa, o juiz no pode reconhec-la de ofcio (Sumula 33 do STJ). MODIFICAO DE COMPETNCIA - Legal: Conexo continncia, imperativo constituicional e o juzo universal. + Conexo: Art. 103, CPC. Quando houver duas aes com mesmo pedido e causa de pedir. Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. + Continncia: Art. 104, CPC. As mesmas partes e mesma causa de pedir e o pedido de um tem que ser maior que o do outro. Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 18
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. + Imperativo Constitucional: Art. 109, CF. Toda vez que a Unio intervir no processo a competncia da justia federal. Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; + Juzo universal: a vis atractiva, a vara se torna competente para julgar todas as causas, como acontece no caso da Falncia, que a vara que julga a falncia vira um polo de atrao dos demais processos da empresa falida. - Voluntria: Divide-se em: + Expressa: o foro de eleio. a circurnscrio geogrfica escolhida pelas partes. Escolhe apenas o territrio, no pode escolher a vara e nem o juz. + Tcita: Tinha incompetncia relativa e essa no fora alegada pelo ru acarretando assim a prorrogao.
Na conexo e na continncia pode haver unio dos processos, e quando h um conflito de competncia art. 115, CPC) o Tribunal de Justia decide. Art. 115. H conflito de competncia: I - quando dois ou mais juzes se declaram competentes; II - quando dois ou mais juzes se consideram incompetentes; III - quando entre dois ou mais juzes surge controvrsia acerca da reunio ou separao de processos.
MAIS DETALHES DA CONEXO E A CONTINNCIA A regra geral a da perpetuatio jurisdictionis (CPC, art. 87), que veda a alterao de competncia no curso da ao, sendo ela fixada no momento da propositura. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 19
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL No obstante a regra geral, o CPC, permite a modificao da competncia aps a propositura da ao nos casos de conexo ou continncia (art. 102, CPC). Assim, segundo o art. 103 do CPC, reputam-se conexas duas ou mais aes quando lhes for comum o objeto, ou seja, o pedido, por exemplo, nas aes entre as mesmas partes pedindo reviso do valor da penso alimentcia, e a causa de pedir , isto , o fato jurdico que d arrimo ao pedido, como nas aes com fundamento no mesmo contrato ou no mesmo fato, um acidente, por exemplo. A continncia, que uma espcie de conexo, segundo o art. 104 do CPC d-se entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras, como por exemplo nas aes entre as mesmas pessoas, relativas a um contrato de mtuo , sendo que em uma delas cobra-se uma prestao; na outra, cobra-se todo o valor do mtuo. PREVENO Preveno um critrio de confirmao e manuteno da competncia do juiz que conheceu a causa em primeiro lugar, perpetuando a sua jurisdio e excluindo possveis competncias concorrentes de outros juzos. Por se tratar de matria de ordem pblica, no se sujeita precluso, podendo ser alegada a qualquer tempo. Sendo juzes de mesma competncia territorial, considerar-se- prevento o que despachou em primeiro lugar (CPC, arts. 106 e 263), e sendo de competncia territorial diversa (comarcas distintas), considerar-se- prevento o juiz do processo que realizou a citao em primeiro lugar (CPC, art. 219). Entretanto, essa reunio s ser possvel se no ocorrer hiptese de competncia absoluta dos rgos julgadores e se as aes ainda estiverem pendentes de julgamento, tramitando no mesmo grau de jurisdio.
EM SUMA: Vai unir no juzo prevento, o que decide o juzo prevento a citao vlida, conforme o art. 219 do CPC. Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. 1o A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. 2o Incumbe parte promover a citao do ru nos 10 (dez) dias subseqentes ao despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio. 3o No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de 90 (noventa) dias.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 4o No se efetuando a citao nos prazos mencionados nos pargrafos antecedentes, haverse- por no interrompida a prescrio. 5o O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. 6o Passada em julgado a sentena, a que se refere o pargrafo anterior, o escrivo comunicar ao ru o resultado do julgamento. O art. 106 do CPC traz uma exceo a regra da citao vlida, que quando as aes conexas encontram-se na mesma competncia territorial(mesma comarca), no caso em tela a competncia ser de quem primeiro despachou. Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Em resumo, mesma comarca: quem despachou primeiro; e comarca diferentes: primeira citao vlida.
OBSERVAO IMPORTANTE: A incompetncia relativa no pode ser declarada de oficio pelo juiz (compete ao ru levantar a questo, atravs de pea em separado, chamada exceo de incompetncia), salvo, segundo o pargrafo nico do art. 112 do CPC, acrescentado pela Lei n 11.280, de fevereiro de 2006, nos casos que envolvam litgios que tenham arrimo em contratos de adeso, vez que neste caso licito ao juiz ex officio reconhecer a nulidade da clusula de eleio de foro e declinar de sua competncia para o juzo de domicilio do ru. CONFLITO DE COMPETNCIA A questo da competncia ou incompetncia tambm pode ser levantada por um outro procedimento prprio, denominado conflito de competncia, regulado nos arts. 115 a 124 do CPC. O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico ou pelo juiz (art. 116), e decido pelo tribunal que designa qual juiz o competente para decidir o conflito, pronunciando-se sobre a validade dos atos praticados pelo incompetente (art. 122). Instaura-se mediante petio dirigida ao presidente do tribunal, instruda com os documentos que comprovem o conflito, ouvindo o relator, com a distribuio, os juzes em conflito. Sobrestar o processo, caso o conflito seja positivo; se o conflito for negativo, o sobrestamento no ser necessrio, pois no haver juzo praticando atos processuais. Dever ainda o relator designar um juiz para solucionar as questes urgentes. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 21
Assim, h conflito de competncia quando dois ou mais juzes se declaram competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) e tambm no caso de controvrsia sobre reunio ou separao de processos (CPC, art. 115, I, II e III). O conflito entre autoridade judiciria e autoridade administrativa, ou s entre autoridades administrativas, chama-se conflito de atribuies e no conflito de competncia. CONCEITO DE DEMANDA Demanda a pretenso levada a juzo. aquilo que se vai buscar ao judicirio, o que se almeja perante o juzo. um direito subjetivo que instrumentalizado atravs da petio inicial.
ELEMENTOS DA AO PARTES CAUSA DE PEDIR PEDIDO
AS CONDIES DA AO O direito de ao autnomo e incondicional, conforme j se viu; todavia para que a parte possa obter um pronunciamento judicial quanto ao mrito do seu pedido no chamado direito processual de ao, necessria a presena das seguintes condies: interesse processual, legitimidade das partes, possibilidade jurdica do pedido. Entretanto, estas condies no impedem que o autor ajuze a ao, que, enquanto direito, incondicional, mas representam requisitos impostos ao autor para que este consiga um pronunciamento quanto ao mrito do seu pedido. Assim, faltando qualquer dessas condies, o autor ser declarado carecedor de ao, extinguindo-se o feito sem julgamento de mrito (art. 267, VI, CPC). Como se disse anteriormente, no se nega ao individuo acesso ao Poder Judicirio, uma vez que o juiz que, por sentena, declara eventualmente o litigante carecedor de ao; o que se nega, repita-se, a possibilidade de que o Estado-juiz venha a conhecer do pedido, porque no esto presentes aspectos fundamentais de viabilidade do processo.
Interesse processual ou interesse de agir Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 22
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Como vimos, a ao visa obter uma providncia jurisdicional quanto a uma pretenso e, quanto a um bem jurdico pretendido pelo autor. Assim, h na ao, como seu objeto, um interesse de direito substancial, consistente no bem jurdico, material ou incorpreo, pretendido pelo autor, cognominado interesse primrio. Todavia, h outro interesse que move a ao - o interesse na obteno de uma providncia jurisdicional quanto quele interesse, ou seja, h o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primrio ou direito material. Profere-se que o interesse de agir um interesse secundrio, instrumental, subsidirio, de natureza processual, consistente na necessidade de obter uma providncia jurisdicional para alcanar o resultado til previsto no ordenamento jurdico em seu benefcio. Para tanto, preciso que em cada caso concreto, a prestao jurisdicional solicitada seja necessria e adequada. O interesse processual se traduz no binmio necessidade/utilidade (arts. 3 e 4, CPC). Com efeito, a pessoa no pode usar da ao para fazer uma consulta ao Poder Judicirio. necessrio que a atuao judicial seja imprescindvel para a obteno do direito, seja porque o devedor, ou obrigado, se recusa a cumprir a obrigao ou reconhecer o direito do autor (negativa do devedor), seja por imposio legal, isto , s por meio do ajuizamento da ao possvel obter a pretenso (v.g., divrcio, adoo, interdio etc.). Legitimao das partes (legitimatio ad causam) Regra geral, a ao s pode ser ajuizada por quem se declara titular do direito material em face do obrigado ou devedor, na chamada legitimao ordinria, uma vez que somente assim possvel realmente solucionar a lide. De fato, ningum pode pedir o que no seu, e de nada adiantaria o ajuizamento de uma ao em face de quem no o obrigado. Em circunstncias excepcionais, a lei permite (art. 6, CPC), na chamada substituio processual, ou legitimao extraordinria, que uma pessoa demande em nome prprio direito de outrem (v.g., consorte que reivindica a coisa comum que se encontra na posse de terceiros, art. 1.314, CC/2002; credor solidrio, art. 267, CC/02; Ao Popular, art. 5, LXXIII, CF; Ao Civil Pblica, arts. 1 e 5 ), Lei n 7.347/85- LACP; Mandato de Segurana, Lei n 1.533/51-LMS; Ministrio Pblico, art. 81 do CPC, que substituto processual sempre que autorizado por Lei, como no caso do CDC, art. 81, CPP, art. 68, Lei n 8.560/92, art. 2 etc.) Possibilidade jurdica do pedido No obstante, o direito de ao seja distinto do direito material a que visa tutelar, a proposta da obteno de uma providncia jurisdicional sobre uma pretenso tutelada pelo direito objetivo, ou seja, o pedido dever consistir numa pretenso que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto , admitida a providncia jurisdicional solicitada pelo autor. Alis, nem todos os conflitos so tutelados pelo direito (v.g., questes morais, religiosas e de foro intimo), e outros, ainda, so expressamente proibidos. Assim, o pedido do autor possvel quando no for direta ou indiretamente vedado pelo ordenamento jurdico. Em Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 23
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL outros termos, o pedido ser juridicamente impossvel quando o juiz, ao receber a exordial, constatar de plano a sua inviabilidade (v.g., autor requer a priso civil do devedor por divida no alimentcia; autor requer a penhora de bens pblicos; cobrana de divida de jogo etc.). ATENO! FUNO DO CURADOR ESPECIAL A curadoria especial, ou curador de ausentes, mnus pblico imposto pelo juiz a terceira pessoa para que, dentro do processo, represente uma das partes. Com efeito, dispe o art. 9 do CPC que o juiz dar curador especial: I ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. A nomeao do curador especial tem como propsito proteger os interesses da parte curatelada, razo pela qual ele dever necessariamente responder ao pedido do autor, apresentando, conforme as circunstancias do caso, contestao, exceo, reconveno, impugnaes e embargos, sendo-lhe vedada a prtica de qualquer ato que implique disposio do direito material do curatelado, como confisso, transao ou reconhecimento do pedido. Na falta de elementos que possam fundamentar a contestao, o curador especial deve faz-la por negao geral (art. 302, pargrafo nico, CPC), que tem o efeito de tornar controvertidos os fatos narrados na petio inicial, afastando os efeitos da revelia e impondo ao autor o nus de provar os fatos constitutivos de seu direito. CLASSIFICAO AS AES Quanto ao tipo de provimento pedido pelo autor, as aes so ordinariamente classificadas em aes cautelares, de conhecimento e de execuo. As aes cautelares so as que suscitam medidas jurisdicionais preventivas, a fim de acautelar interesses das partes em perigo pela demora da tutela jurisdicional nas aes de conhecimento ou de execuo. J as aes de conhecimento, ou cognio, so aquelas que invocam uma tutela jurisdicional de conhecimento, em que o Estado-juiz, aps tomar conhecimento pleno do conflito, prolata deciso que resolve a lide. Ressalve-se que a Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, com vigncia para 24 de junho de 2006, transformou a ao de execuo fundada em titulo judicial em fase da ao de conhecimento, que no mais termina com a sentena, estendo se at a efetiva realizao do direito (atos executivos), salvo quando a executada for a Fazenda Pblica (arts. 730 e 731, CPC). Por ltimo, as aes de execuo so aquelas que invocam uma tutela de execuo (fora estatal), que procuram realizar praticamente o direito j reconhecido em certos ttulos extrajudiciais com eficcia executiva (art. 585, CPC), e em decises proferidas nas aes de conhecimento em desfavor da Fazenda Pblica (arts. 730 e 731, CPC). Como j vimos, a tutela jurisdicional se manifesta por meio de deciso, ou meio de atos de execuo, ou por meio de medidas cautelares ou preventivas. A tutela jurisdicional sob forma de deciso do mrito da causa pressupe um processo de conhecimento. A tutela de execuo reclama atos executrios que realizem praticamente a sentena proferida em ao de Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 24
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL conhecimento ou ttulos extrajudiciais a que a lei atribui eficcia executiva. A tutela jurisdicional cautelar visa a acautelar interesses das partes em perigo pela demora da providncia jurisdicional de conhecimento ou de execuo. Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execuo, preventiva ou cautelar, se classificam as aes em aes de conhecimento, aes de execuo e aes cautelares.
Aes de Conhecimento: O processo, de que se vale o rgo jurisdicional, se diz de conhecimento, porque atravs dele se conhecer com segurana no s a pretenso do autor como a resistncia que lhe ope o ru, isto , a lide posta em juzo. Assim, as aes de conhecimento podem ser: a) meramente declaratria aquela em que o pedido do autor se resume declarao de existncia ou de inexistncia de uma relao jurdica ou autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4.)2 ; b) condenatria declara-se a violao ao preceito legal e impe-se uma sano ao infrator, e c) c)constitutiva Ex. Separao Judicial por injria grave: declara-se a existncia de uma injria grave e decreta a extino do vnculo conjugal. Resciso de contrato: declarado o inadimplemento contratual, segue-se a decretao da resciso do contrato. Aes Executivas: Visam um provimento satisfativo. Provocam providncias jurisdicionais de execuo. Pode acontecer que, proferida a sentena, na ao condenatria, o ru, isto , o devedor, satisfaa a obrigao. Caso no satisfaa espontaneamente a obrigao poder o credor utilizar-se do ttulo executivo para solicitar da jurisdio providncias indispensveis para realizar efetivamente a regra sancionadora contida na sentena. Aes Cautelares: So aes preventivas que visam a providncias urgentes e provisrias, tendentes a assegurar os efeitos de um provimento principal, em perigo por eventual demora na soluo do processo. Em verdade, atravs do processo de conhecimento e de execuo, a jurisdio cumpre o ciclo de suas funes principais. Mas, para assegurar o xito dessas atividades, no raro, necessitase da atividade cautelar.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL SUJEITOS PROCESSUAIS Os sujeitos do processo so pessoas, fsicas ou jurdicas, que participam da relao processual (partes), quais sejam: autor e ru. Diz-se do autor aquele que formula o pedido ao juzo, enquanto o ru aquele em face de quem o autor faz o pedido; juiz sujeito imparcial do processo, investido de autoridade para dirimir a lide; e terceiros interessados - poder ingressar como parte principal. PARTES E SEUS PROCURADORES Partes so pessoas, fsicas ou jurdicas, que participam da relao processual, ou seja, os sujeitos do processo. De forma geral, no processo de conhecimento so chamadas de autor e ru. Diz-se autor aquele que formula o pedido ao juzo, enquanto o ru aquele em face de quem o autor faz o pedido. Note-se, no entanto, que esta denominao das partes varia conforme o tipo de processo, a espcie do procedimento ou mesmo de acordo com a fase processual. DEVERES DA PARTES Embora o processo seja um jogo, todo aquele que dele participa (partes, procuradores, serventurios, auxiliares, terceiros etc.) deve proceder com probidade e lealdade, isto , sustentar suas razoes dentro dos limites da tica, da moralidade e da boa f (princpio da probidade processual), expondo os fatos conforme a verdade e evitando provocar incidentes inteis e/ou infundados que visam apenas procrastinao do feito. Neste sentido, declara o art. 14 do CPC que so deveres das partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I expor os fatos em juzo conforme a verdade; II proceder com lealdade e boaf; III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao do direito; V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. COMENTRIOS AOS ARTS. 36 A 40 DO CPC Conforme o art. 3do CPC, o primeiro requisito para o ingresso em Juzo consiste em que a pessoas esteja no exerccio do direito da ao, isto , que lhe assista o direito de agir e que tenha, ainda, qualidade para agir, alem da possibilidade jurdica do seu pedido, ou seja, que a pretenso seja suscetvel de acolhimento judicial, por estar prevista em lei. Reunindo esses trs fatores que constituem o primeiro requisito para o ingresso em juzo, a pessoa estar apta a exigir a prestao jurisdicional do Estado, isto , a requerer que o Estado, por via do Poder Judicirio, intervenha na contenda e a decida. Todavia, para que o ingresso em juzo se concretiza, a parte interessada dever fazer-se representar por advogado legalmente habilitado, conforme expressa exigncia do artigo 36, CPC. Entende-se por advogado legalmente habilitado o bacharel em direito regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e em dia com suas contribuies a essa entidade de classe. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 26
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL O documento pelo qual se constitui um procurador a procurao, que pode ser pblica ou particular. Pblica, quando passada em cartrio, no livro de notas do tabelio, da qual se extrai o traslado (cpia) que acompanhar a petio para o ingresso em juzo. Particular, quando impressa, datilografada, digitada ou manuscrita, e, de qualquer forma, assinada de prprio punho pelo outorgante, com a firma reconhecida por tabelio, conforme exigncia expressa do artigo 38, CPC. Portanto, s podem outorgar procurao particular as pessoas alfabetizadas e que estejam em condies de assinar de prprio punho. A pessoa capaz para ingressar em juzo deve, portanto, constituir um advogado seu procurador, outorgando-lhe a competente procurao, seja pblica ou particular. Se se tratar de pessoa absolutamente incapaz, a procurao dever ser outorgada pelo pai ou pela me, pelo tutor ou pelo curador, e, nesse caso, o incapaz ser representado; se se tratar de relativamente incapaz, ele prprio assinar a procurao, porm juntamente com o pai ou a me, o tutor ou o curador, e, nessa hiptese, o incapaz ser representado, mas apenas assistido. Deste modo, nenhum advogado sem estar munido de procurao poder ser admitido em juzo para tratar de causas em nome de outrem. O prprio Cdigo, porm, no mesmo artigo 37, abrindo uma exceo, permite o ingresso do advogado em juzo, sem procurao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes e falte-lhe tempo para munir-se do mandato. Nesse caso, expondo a situao ao juiz, o advogado se comprometer a apresentar a procurao no prazo que lhe for concedido, prazo este que ser de 15 (quinze) dias, prorrogvel por mais 15(quinze). Caso a procurao no seja apresentada no prazo, ficaro nulos e considerados de nenhum efeito todos os atos at ento praticado pelo advogado, que ficar, ainda responsvel por todas as despesas e perdas e danos que ocorrerem. (pargrafo nico, art. 37, CPC). Se a pessoa que pretende ingressar em juzo bacharel em direito e est com o seu diploma regularizado, inclusive com a inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil e quitao com as contribuies devidas a essa instituio, pode postular diretamente em juzo, defendendo os seus prprios interesses. o que expressamente dispe o artigo 36 do CPC. Todavia, mesmo no sendo bacharel em direito ou no estando com seu diploma regularizado, a pessoa poder ingressar pessoalmente em juzo, em defesa de seus direitos como se depreende do artigo 36, se no lugar no houver advogado devidamente habilitado, ou se os existentes estiverem impedidos ou recusarem o patrocnio da causa. Em casos tais, o interessado dever provar as circunstancias que ocorrerem, juntando, inclusive, declarao do advogado impedido ou recusante, conforme o caso. Segundo o artigo 39 do CPC, cumpre o advogado, ou parte, quando postular em causa prpria: 1) declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber as intimaes; 2) comunicar ao escrivo do processo qualquer mudana. Se tal no for feito, no primeiro caso, o juiz, antes de ordenar a citao, conceder prazo de 48 horas para que seja declarado o endereo, sob pena de indeferimento da petio; e, no segundo caso, sero tidas como vlidas as intimaes feitas por carta registrada, para o endereo constante dos autos. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 27
Para evitar que nas procuraes se inscrevam, pormenorizadamente, todos os poderes conferidos ao advogado e necessrios ao acompanhamento eficiente do processo, admite a lei a outorga de mandato para o foro em geral, a que faz referencia o artigo 38, e que vem a ser a procurao ad judicia. Trata-se de clusula que habilita o advogado a praticar todos os atos necessrios ao andamento do feito e em defesa de seu constituinte. Quaisquer outros poderes, alm dos estritamente referentes a atos do processo, devem constar expressamente da procurao, conforme determina o mesmo artigo 38. Da porque se inserem nas procuraes os poderes inerentes clusula ad judicia e mais os especiais que venham a ser necessrios, tais como os de transigir, desistir, receber, dar quitao, firmar compromisso etc. Conforme preceitua o artigo 40, o advogado tem direito: 1) de examinar, em cartrio ou secretaria de Tribunal, autos de qualquer processo, salvo os que correm em segredo de justia, a saber: os que o interesse pblico exigir sigilo; os que dizem respeito a casamento, filiao, separao de cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. Tais processos podem livremente ser consultados e deles serem pedidas certides, quando se tratar das prprias partes ou de seus advogados. As demais pessoas que demonstrarem interesse jurdico em consult-los ou deles obter certides devem requere ao juiz; 2) de requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de cinco dias; 3) de retirar os autos do cartrio ou secretaria pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por determinao judicial ou nos casos previstos em lei. Quando o advogado retirar autos do cartrio, deve firmar recibo no livro prprio, que se denomina livro de carga, no qual o escrivo dar a respectiva baixa, por ocasio da devoluo. Se o prazo da consulta ao processo for comum s partes, somente em conjunto ou mediante prvio ajuste por petio nos autos podero os procuradores retirar os autos do cartrio. CAPACIDADE PROCESSUAL; DIFRENA DA CAPACIDADE CIVIL E DA CAPACIDADE POSTULATRIA OU TCNICA Capacidade processual a aptido para ser sujeito, ativo ou passivo, da relao jurdica processual. Embora toda pessoa possa estar em juzo, no importando a sua idade ou estado civil, somente tm capacidade processual aquelas que possuem a chamada capacidade de exerccio ou de fato . Em outras palavras, capacidade processual a capacidade para exercitar os direitos atuando processualmente, e no apenas figurar como parte no processo. Capacidade civil a aptido da pessoa para exercer direitos e assumir obrigaes. Em outras palavras, trata-se de capacidade jurdica, ou capacidade de gozo, regulada pelo direito civil. Assim, todo homem capaz de direitos e deveres processuais, isto , de ser sujeito da relao processual, e, pois, tem capacidade de ser parte. (v.g. arts. 1 ao 5 do CC/02 e 8 do CPC). Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 28
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Capacidade postulatria ou tcnica a aptido para promover aes judiciais, elaborar defesas e praticar outros atos processuais. No deve ser confundida com a capacidade processual, que, como j se disse, aptido para estar em juzo. S tm capacidade postulatria, segundo o art. 36 do CPC e o art. 8 da Lei n 8.906/94 (EA), o bacharel em Direito regularmente inscrito no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Ministrio Pblico, nos casos expressamente autorizados pela lei (art. 81, CPC). Como visto, diferencia-se capacidade civil da capacidade postulatria, uma vez que esta a capacidade de pleitear em juzo os seus direitos, atravs de seu representante legal. Enquanto aquela a aptido que a pessoa tem de gozar de seus direitos civis, a partir do nascimento com vida, vez que j podem figurar como sujeito ativo e passivo de obrigaes.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Pressupostos processuais so todos os elementos de existncia, os requisitos de validade e as condies de eficcia do procedimento, aspecto formal do processo, que ato de formao sucessiva, ou seja, so os requisitos necessrios para a constituio e o desenvolvimento regular do processo. Subdividem-se em: Pressupostos de existncia do processo: subjetivos: Para o juiz: Investidura e para as partes : capacidade de ser parte; objetivo existncia de demanda. Pressupostos antecedentes, ou de existncia do processo, so aqueles que devero preexistir relao processual. So os requisitos necessrios para a instaurao do processo. Requisitos de validade: subjetivos: Para o juiz: capacidade e imparcialidade e para as partes (capacidade processual e capacidade postulatria); objetivos: extrnsecos(ou negativos) perempo, litispendncia, coisa julgada, conveno de arbitragem e intrnsecos ( ou positivos)- demanda apta e citao vlida. Destarte, os pressupostos processuais responsveis pela validade da relao processual podem ser classificados sob dois aspectos distintos: os pressupostos positivos, que devem estar presentes no processo, e os pressupostos negativos, cuja ausncia necessria para a validade da relao processual. PETIO INICIAL
Como o juiz no age de ofcio, a petio inicial " universalmente a pea preambular ou inaugural do processo civil, independentemente do rito sobre o qual incidir, tornando-se responsvel, por conseguinte, pela instaurao da demanda e da tutela jurisdicional -pblica ou privada o instrumento, escrito, que contm o pedido do autor, assim como os demais requisitos pertinentes individualizao subjetiva e objetiva da ao. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 29
Requisitos da Petio Inicial O artigo 282 do CPC indica os requisitos da petio inicial. Indicao do juiz ou tribunal a que dirigida a petio (art. 282, I)
Com o inciso I, aponta-se o rgo competente para conhecer da ao, em primeiro grau de jurisdio, primeira dificuldade com que se defronta o advogado, pois nem sempre de fcil determinao. Nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru (art. 282, II) Os incisos II, III e IV dizem respeito aos elementos da ao: partes, causa de pedir e pedido.
O inciso II exige a indicao do nome e da qualificao das partes. Contudo, em aes contra muitos rus, o nome e qualificao de cada um deles pode constar de documento anexo . ATENO! Em aes de reintegrao de posse, em casos como o de invases de terras por integrantes do Movimento dos Sem Terra, tem-se com razo dispensado a indicao do nome de cada um dos invasores, sendo a ao movida contra os invasores ou ocupantes, citando-se os lderes do movimento, ou todos, com o uso de megafone. possvel, ainda em outros casos, que o juiz haja de se contentar com a descrio fsica do ru e indicao do lugar em que se encontre. O fato e os fundamentos jurdicos do pedido Determina-se a causa de pedir no apenas com a indicao da relao jurdica de que se trata (propriedade, por exemplo), mas tambm com a indicao do respectivo fato gerador (aquisio da propriedade por compra e venda, por doao, por sucesso mortis causa, etc.). Adotou, assim, o Cdigo, no a teoria da individualizao (bastaria a indicao da relao jurdica correspondente, especialmente nas aes reais causa de pedir imediata), mas a da substanciao (os fatos integram a causa de pedir causa de pedir mediata, ftica ou remota). Exige-se a indicao do fundamento jurdico do pedido (propriedade, por exemplo), no a indicao do dispositivo legal correspondente. O pedido, com as suas especificaes
Distingue-se o pedido imediato do mediato. O pedido imediato indica a natureza da providncia solicitada: declarao, condenao, constituio, mandamento, execuo. Pedido Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 30
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL mediato o bem da vida pretendido (quantia em dinheiro, bem que se encontra em poder do ru, etc.). O artigo 286 estabelece: Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular pedido genrico: I -nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados; II -quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito; III -quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru. O artigo 286 admite pedido mediato genrico nos casos que indica, provocando a prolao de sentena ilquida, com remessa do autor ao procedimento de liquidao de sentena. facultado ainda ao autor, formular na inicial pedidos cumulativos, alternativos ou sucessivos. H pedidos cumulativos quando a inicial contm mais de um pedido. O artigo 292 estabelece: Art. 292. permitida a cumulao, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos, ainda que entre eles no haja conexo. 1 -So requisitos de admissibilidade da cumulao: I -que os pedidos sejam compatveis entre si; II -que seja competente para conhecer deles o mesmo juzo; III -que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. 2 -Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se- a cumulao, se o autor empregar o procedimento ordinrio. No caso de pedidos alternativos, o autor pede que o juiz acolha um ou outro dos pedidos formulados, o que pode ser necessrio em razo da natureza da obrigao afirmada. O artigo 288 estabelece: O pedido ser alternativo, quando, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo. Pargrafo nico. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurar o direito de cumprir a prestao de um ou de outro modo, ainda que o autor no tenha formulado pedido alternativo. H pedidos sucessivos quando o autor formula um pedido principal e outro, para o caso de no ser acolhido o primeiro.
O valor da causa
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL O valor da causa, a que se refere o inciso V, pode ser importante para fins de determinao do rgo competente, do procedimento a ser observado, dos recursos cabveis e do valor da taxa judiciria, das custas, da condenao em honorrios advocatcios e multas. O valor da causa " o 'quanto' representativo', precisado e estipulado pelo autor em moeda corrente nacional, ao tempo da propositura da ao, e atribudo na petio inicial, considerando-se, para sua fixao, regras ditadas na Lei Instrumental Civil (art. 295) ou fazendo-se sua estipulao criteriosamente, quando assim facultado" No constitui violao ao art. 282, V, do CPC a no extino de processo sem apreciao do mrito, se a omisso em indicar o valor da causa no acarretar qualquer prejuzo s partes (STJ, 1998).
As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados
Na petio inicial, "dever o autor indicar de maneira especificada as provas que pretende demonstrar o fato constitutivo do seu direito alegado, no bastando requerer ou muito menos protestar genericamente pela 'produo de todos os meios de prova admitidos em direito'" A falta de indicao das provas que pretende produzir pode autorizar o julgamento antecipado da lide, dispensada a audincia de instruo.
O requerimento para a citao do ru
O requerimento de citao do ru atende fortemente ao princpio dispositivo. No o juiz que chama o ru a juzo, mas o autor, atravs do juiz. A circunstncia de no se ter requerido a citao no haver de conduzir nulidade do processo se aquela foi feita e atendida pelo ru, no se podendo colocar em dvida que se postulava prestao jurisdicional (STJ, 1994 ). Constitui nus do autor o adiantamento das custas referentes citao do ru, sem o que ela no se efetivar.
Documentos indispensveis propositura da ao (art. 283)
No se exige que o autor oferea, de imediato, todos os documentos em seu poder, mas apenas os indispensveis propositura da ao. O artigo 39,I, do CPC traz, ainda, a exigncia da indicao do endereo profissional do advogado para onde devero ser remetidas as intimaoes.
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EMENDA
Deparando-se o juiz com petio inicial defeituosa, deve determinar que o autor a emende ou complete. o que dispe o artigo 284. No cumprindo o autor a diligncia, indefere a inicial (art. 284, pargrafo nico), caso em que se extingue o processo, por sentena, apelvel. Ao determinar a emenda da inicial, deve o juiz indicar o defeito de que padece, para que o autor saiba o que deve corrigir.
INDEFERIMENTO DA INICIAL
O artigo 295 estabelece:
Art. 295. A petio inicial ser indeferida: I -quando for inepta; II -quando a parte for manifestamente ilegtima; III -quando o autor carecer de interesse processual; IV -quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (art. 219, 5o); V -quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; VI -quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, primeira parte, e 284. Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: I -lhe faltar pedido ou causa de pedir; II -da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III-o pedido for juridicamente impossvel; IV-contiver pedidos incompatveis entre si. Recebida a inicial e citado o ru, j no cabe indeferimento da inicial, podendo, porm, decretar-se a extino do processo por inpcia da inicial.
O Art. 285-A O art. 285-A foi inserido no CPC pela Lei n 11.277/06. Seu teor o seguinte: Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1. Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de cinco (5) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 33
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 2. Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. Esse dispositivo suscita uma importante reflexo acerca do princpio do contraditrio (CF, art. 5, LV). No por outra razo que ele um dos mais polmicos no mbito das ltimas reformas do CPC.
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MODELO 1 DE PETIO INICIAL
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca do Jaboato dos Guararapes a quem a presente vier a ser distribuda.
CARMELITA DA SILVA, brasileira, solteira, residente e domiciliada na Rua ____________________, n 10, apto 100, no bairro da Piedade, municpio do Jaboato dos Guararapes, Estado de Pernambuco, por seu advogado infra-assinado, conforme instrumento procuratrio em anexo, com endereo profissional sito na Rua Cel. Ansio Rodrigues Coelho, n 464, sala 902, no bairro da Boa Viagem, municpio do Recife, capital do Estado de Pernambuco, local onde receber as intimaes que se fizerem necessrias, vem, pela presente, com arrimo nos arts. 282 ss. do CPC, arts. 1 ss. do CDC, e demais dispositivos de lei aplicveis matria, propor AO ORDINRIA COM PEDIDO DECLARATRIO E ANTECIPAO DE TUTELA contra a NOME DO PLANO DE SADE, estabelecida na Av. ______________, n 100, Centro, municpio de Fortaleza, capital do Estado do Cear, com filial na cidade do Recife, capital do Estado de Pernambuco, no endereo sito na Av. _______________, n 400, loja 100, no bairro da Boa Vista, de acordo com os motivos fticos e jurdicos abaixo aduzidos:
DOS FATOS 01. Conforme percebemos atravs da simples anlise da documentao aportada a este petitrio, as partes firmaram contrato de prestao de servios mdicos, no qual a autora figura como beneficiria. 02. A contratao em anlise ocorreu de forma regular, com o preenchimento de todos os formulrios pertinentes, assumindo a peticionria a obrigao de desembolsar mensalmente importncia pouco superior a R$ 150,00 (cento e cinqenta reais), usufruindo, em contrapartida, os servios atinentes ao plano contratado.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 03. A proteo, como observamos no decorrer desta pea processual, foi frustrada recentemente, negando-se a adversa parte a prestar servios em favor da autora, servios que foram prometidos na contratao. 04. Repetindo conduta cotidianamente vista em todos os cantos deste pas (representando abusos a direitos de consumidores), sem qualquer fundamento no contrato firmado, a adversa parte decidiu negar cobertura a determinado procedimento mdico, qualificado, de forma clara e incontestvel, como procedimento de urgncia e de emergncia. 05. Na semana em curso, por conta de abundante sangramento vaginal, a autora recebeu o diagnstico de que estaria sofrendo aborto, o que foi confirmado, gerando a recomendao mdica de que fosse internada, para realizar uma curetagem, o que foi providenciado, resultando o internamento da autora no HOSPITAL ESPERANA, na cidade do Recife. 06. Esse problema demanda a realizao de procedimento cirrgico, em carter de urgncia. Essa alegao ratificada pela concluso mdica constante do laudo mdico em anexo, nos seguintes termos: HDA - ... sangramento vaginal abundante no baixo ventre h +/- 5 hs. Exame - ... HD Aborto retido Conduta Curetagem em carter de urgncia 07. Alm da interveno cirrgica em destaque, a autora teve de permanecer internada em leito hospitalar, o que representa vultoso gasto, sem falar nos exames preparatrios do procedimento cirrgico, o que foi negado pela adversa parte, frustrando todas as expectativas contratuais da promovente. 08. Em decorrncia da negativa manifestada pela adversa parte, a autora foi obrigada a prestar cauo, representada pelo cheque n 000187, emitido contra o BANCO BRADESCO, encontrando-se o ttulo na iminncia de ser depositado na conta do hospital, com imenso prejuzo financeiro para a autora. Atravs desta demanda judicial, a peticionria tenta aprumar o procedimento narrado, perseguindo resposta jurisdicional que obrigue a adversa parte a adimplir as obrigaes assumidas, afastando o seu anseio cada vez maior de somente lucrar. DO DIREITO A peticionria pede vnia para reproduzir as excluses de coberturas mdico-hospitalares que se encontram detalhadas, em numerus clausus, no contrato firmado entre as partes: DESPESAS NO COBERTAS PELO PLANO: Doenas e acidentes provocados por ato ou operao de guerra e qualquer outra perturbao de ordem pblica, envenenamento e exposio radioatividade ou radiao de qualquer natureza de carter coletivo; Doenas e acidentes de ato deliberado de auto-medicao ou tentativa de suicdio, quer por ingesto de drogas ou outras substncias nocivas ao organismo, quer por qualquer outro meio; Tratamentos de doenas nos casos de epidemias declaradas por rgo pblico ou que ultrapassem os percentuais divulgados pela Organizao Mundial de Sade; Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 36
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Atos ilcitos, interrupo provocada da gravidez e suas conseqncias imediatas ou tardias, tratamentos clnicos ou cirrgicos no ticos e alteraes do corpo; Cirurgia plstica esttica, RPG REEDUCAO POSTURAL GLOBAL e Excimer Laser; Enfermagem particular e assistncia mdica domiciliar, inclusive fornecimento de materiais e medicamentos; Aparelhos ortopdicos e para substituio ou complementao de funo; Prteses e rteses e seus acessrios no ligados ao ato cirrgico; Tratamentos clnicos ou cirrgicos, com finalidade esttica; abraso qumica; Tratamento de senilidade, rejuvenescimento, emagrecimento, repouso, convalescena e suas conseqncias; Vacinas preventivas e auto vacinas, medicamentos e materiais cirrgicos, exceto aqueles utilizados durante o regime da Internao hospitalar ou durante o tratamento ambulatorial; Despesas com doadores de rgos; transporte e armazenamento de rgos a serem transplantados, excetuando-se transplantes de rim e de crnea; Tratamentos relacionados com mtodos de anti-concepo e infertilidade e suas conseqncias; Check-up mdico, exames peridicos para avaliao preventiva da sade, investigao diagnstica eletiva, exames peridicos, admissionais e demissionais; Aluguel de equipamentos e aparelhos, exceto aqueles necessrios em regime de internao hospitalar; Procedimentos diagnsticos e tratamentos clnicos ou cirrgicos no abrangidos pela tabela CAMED e medicamentos no reconhecidos por rgo governamental competente; Despesas com extraordinrios, no relacionados com o atendimento mdico hospitalar; Despesas com acompanhantes no caso de internao em apartamento para pacientes com idade a partir de 18 anos; Cirurgia de acne, fugurao de pelangiectasias, gesso sinttico, transplantes, exceo de crnea e rim, tratamento de impotncia, inseminao artificial; Odontologia em regime hospitalar; Doenas e leses pr-existentes e suas seqelas durante 24 (vinte e quatro) meses contados da data de adeso a este contrato; Exames e tratamentos no disponveis no rol de procedimentos do ministrio da sade e fora das especificaes contratuais para respectiva segmentao na data de assinatura do contrato. 9. Cotejando as normas transcritas com o caso dos autos, inquestionvel que as causas de excluso tm fundamento na disfuno psquica ou mental de segurados, em problemas causados pela utilizao de drogas em suas mais variadas formas, em acontecimentos da natureza, ou por exposio do paciente a situaes que oneram o contrato em detrimento da seguradora. 10. A problemtica enfocada retrata caso de aborto retido, enfermidade que apresenta tratamento excludo do rol reproduzido (rol dos procedimentos no cobertos pelo contrato), encontrando-se, portanto, sob a cobertura da contratao firmada, sobretudo porque procedimento de urgncia, cuja no realizao acarretaria conseqncias danosas para a autora. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 37
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 11. A interpretao realizada pela r, para justificar a negativa de cobertura do procedimento cirrgico, incluindo internao, realizao de exames e o procedimento cirrgico propriamente dito, contrape-se aos preceitos contidos na lei de proteo e defesa do consumidor, que estabelecem, de forma expressa, que a avena deve ser interpretada em favor do consumidor, conforme norma abaixo destacada: Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. 12. A clareza das disposies contratuais e das ofertas publicitrias que vinculam o prestador de servios, conforme dispositivo inserido no CDC: Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao, com relao a produtos e servios, oferecidos ou apresentadas, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utiliza integra o contrato que vier a ser celebrado, no permitem qualquer outra interpretao que no a literal, sob pena de se caracterizar como interpretao indevidamente excludente, e propositadamente manifestada para lesar o consumidor, permitindo que o prestador de servios somente lucre com o contrato, somente exija para nada cumprir. 13. evidente, concessa vnia, que os custos relacionados internao, realizao de exames e ao procedimento cirrgico devem ser suportados pela r, considerando que os procedimentos enquadram-se nas previses contratuais e nas ofertas publicitrias apresentadas como condies gerais da pactuao. 14. Ressalte-se, ainda, o teor dos princpios constitucionais aplicveis matria, atinentes ao direito sade, alm dos documentos aportados ao presente petitrio, evidenciando a necessidade da internao e da interveno cirrgica reportada em linhas anteriores, e, sobretudo, a obrigao da adversa parte de cobrir e de custear a interveno. 15. Esta demanda persegue o reconhecimento da obrigao da adversa parte de cumprir o contrato celebrado entre as partes e, sobretudo, declinar que as coberturas que foram pleiteadas pela peticionria esto inseridas no indicado pacto, no sendo estranhas ao instrumento contratual. 16. Cumpre ressaltar que esta pretenso declaratria no mais uma dentre as inmeras demandas propostas pelos segurados perante os Juzos Cveis, solicitando cobertura expressamente excluda dos contratos firmados com as seguradoras, mas pretenso fundada no prprio contrato assinado pelas partes, pretenso que somente no foi satisfeita na esfera extrajudicial em virtude da interpretao ilegal realizada pela r. 17. No que se refere concesso da tutela antecipada, observamos que a peticionria preenche os requisitos prprios da medida de urgncia, com destaque para a verossimilhana da alegao e o periculum in mora, ou o fundado receio da ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil reparao. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 38
18. No que se refere ao primeiro requisito, est materializado na robusta documentao aportada a esta exordial, denotando que a problemtica que envolve a autora no se enquadra em qualquer dos itens de excluso da avena firmada, representando, ao contrrio, interveno de urgncia, sob pena de a promovente suportar conseqncias fsicas e emocionais de grande proporo, por falta do devido atendimento. 19. Relativamente ao periculum in mora, est consubstanciado na certeza de que a negativa de internao da peticionria; o afastamento do seu direito de realizar exames clnicos e o impedimento de realizao de procedimento cirrgico, acarretariam conseqncias graves sade da autora, o que pode ser evitado por esse MM. Juzo, atravs de interveno herclea. DO PEDIDO 20. Pelo exposto, demonstrado o interesse e a legitimidade da peticionria para a propositura desta demanda judicial, passa a requerer: a) digne-se V.Ex. deferir TUTELA ANTECIPADA, com o fito de determinar adversa parte que, cumprindo o contrato firmado anteriormente, efetue a cobertura de toda e qualquer despesa mdico-hospitalar gerada pelo aborto retido que abateu a autora, incluindo despesas com internao hospitalar desde o momento do ingresso da autora no nosocmio, incluindo a realizao de exames, a interveno cirrgica e a aquisio de medicamentos, alm do pagamento de honorrios mdicos, sob pena de incidncia de multa diria, que requer seja arbitrada na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada dia de descumprimento; b) digne-se V.Ex., em face da tutela pleiteada, determinar a expedio de ofcio ao HOSPITAL ESPERANA LTDA., a fim de que o estabelecimento devolva o cheque emitido como cauo, no momento da internao; c) digne-se V.Ex. determinar o aperfeioamento da citao do ru, no endereo fornecido no incio desta petio, para que, querendo, apresente defesa dentro do prazo legal, sob pena de revelia; d) digne-se V.Ex, ao final, JULGAR PROCEDENTE a ao, em todos os seus termos, declarando a existncia de relao jurdica entre as partes no que se refere cobertura do procedimento (cirurgia curetagem como forma de debelar aborto retido), confirmando que est coberto na avena, condenando a r ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, base de 20% (vinte por cento) do valor atribudo causa. 21. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, tais como a juntada de novos documentos e o depoimento pessoal da adversa parte, sob pena de confesso. 22. D causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). Nestes termos, Pede deferimento. Salvador, 14 de maro de 2009. Assinatura do advogado
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL MODELO II Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara Cvel da Comarca de salvador-Bahia
FULANO DE TAL, brasileiro, estado civil, profisso, portado de cdula de identidade n. xxxx SSP/xx, inscrito no CPF sob o n. xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado xxx, CEP: xx.xxx-xxx, Ciddade, por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc.1), vem presena de V.Exa. propor:
AO DE INTERDITO PROIBITRIO CUMULADA COM DIREITO DE RETENO E RESSARCIMENTO PELAS BENFEITORIAS
nos termos do art. 501 do Cdigo Civil c/c 932 do Cdigo de Processo Civil, em face de XXX, CNPJ XX.XXX.XXX/XXXX-XX, situado (endereo), pelos motivos que passa a expor:
ESCORO HISTRICO O Requerente locatrio do Requerido, conforme se prova com o Contrato de Locao celebrado entre as partes e devidamente averbado junto ao Cartrio competente em anexo (doc. 02). Verificar-se- ainda, que o contrato celebrado de xx (extenso) meses, como atesta o (doc. 03), iniciando-se na data (xx/xx/xxxx) e com prazo trmino para (xx/xx/xxxx). Destarte, o Requerente se encontra legalmente na posse, mas o trmino do contrato j ocorrer em xx de xxxxxx de xxxx, ou seja, menos de um ms a contar desta data. Alm disso, o Requerente est sofrendo constantes ameaas em sua posse por parte do Requerido, que deseja-lhe retomar o imvel a qualquer custo, utilizando-se para tanto, se necessrio, o emprego da fora. No dia (data), portanto h (dias, meses, etc...), o Requerido enviou-lhe determinada carta (doc. 04) informando que j se encontra preparado para a retomada do imvel. POSSUIDOR DE BOA F- quebra da boa-f objetiva Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 40
Vide art. Art. 1219 RESSARCIMENTO PELAS BENFEITORIAS O requerente recebeu o imvel em condies fsicas precrias. Para iniciar as atividades comerciais no estabelecimento, se fez necessria a realizao de uma grande reforma. Tal empreendimento lhe trouxe diversos custos e nus, como se pode demonstrar pelas diversas notas fiscais acostadas (doc.) Art. 22, II e IV da Lei 8.245 DIREITO DE RETENO Art. 578CC, art. 1219cc CONSIGNAO EM PAGAMENTO DOS ALUGUEIS VENCIDOS E DAS CONTAS DE LUZ EM ATRASO DIREITO RENOVAO DO CONTRATO Art.51,I e III Ver 35 da Lei 8245 Nos termos dos artigos 501 do Cdigo Civil e 932 do Cdigo de Processo Civil, assiste ao Requerente o direito de obter mandado que o livre de perigo iminente. Indicam os dispositivos citados: "Art. 501 O possuidor, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da violncia iminente, cominando pena a quem lhe transgredir o preceito. "Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria,caso transgrido o preceito." Destarte, resta ao Requerente somente as vias judiciais para proibir os abusos praticados pelo Requerido. Ante o exposto, REQUER: a) A expedio do mandado proibitrio contra a ameaa, cominando-se ao Requerido a pena de R$: xxx,xx (extenso) para o caso de transgredir o preceito, conforme rezam os artigos 928 e 933 do CPC; b) A citao do Requerido para responder aos termos da ao, sob pena de revelia; Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 41
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL c) Seja julgado procedente o pedido, condenando o Requerido a pagar as custas e honorrios de advogado; d) Provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a testemunhal e o depoimento pessoal do Requerido. D-se a causa o valor de ....... Cidade,--- de xxx de xxxx.
ADV 1 OAB XX.XXX ADV 2 OAB XX.XXX
Fluxogramas Emenda da inicial Apresentao da petio inicial
Verificao da presena de vcio sanvel
Permissibilidade para a emenda da inicial como direito subjetivo do autor
Emenda da inicial, autorizando a determinao do aperfeioamento da citao do ru ou extino do processo sem a resoluo do mrito
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Indeferimento da inicial
Apresentao da petio inicial
Constatao da presena de vcio insanvel
Extino do processo sem a resoluo do mrito, quando constatada a ausncia de uma das condies da ao, como matria de ordem pblica, ou extino do processo com a resoluo do mrito, diante do reconhecimento da ocorrncia da prescrio ou da decadncia
Aplicao do art. 285-A
Apresentao da petio inicial
Constatao da coexistncia dos requisitos alinhados no art. 285-A (precedentes jurisprudenciais no mesmo juzo; verificao de que as causas anteriores so idnticas causa nova; verificao de que as causas anteriores foram julgadas pela total improcedncia dos pedidos)
Prolao da sentena de mrito, sem o aperfeioamento da citao do ru . Interposio do recurso de apelao e possibilidade de retratao pelo magistrado Manuteno da sentena e aperfeioamento da citao do ru
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Verificao do preenchimento dos requisitos essenciais, tornando a petio inicial apta Determinao do aperfeioamento da citao do ru.
RESPOSTAS DO RU
O art. 297 do CPC estabelece as trs principais modalidades de respostas do ru:

CONTESTAO (detalhada nos arts. 300 a 303) EXCEO (detalhada nos arts. 304 a 314) RECONVENO (detalhada nos arts. 315 a 318)
EXCEES As excees vm do Direito Processual Civil romano (exceptios = defesas). Esto previstas nos artigos 304 e seguintes do CPC, e so defesas de natureza processual. Existem dois tipos de excees: 1. EXCEO DE INCOMPETNCIA (arts. 112, 114 e 307 a 311) As excees de incompetncia visam afastar o JUZO RELATIVAMENTE INCOMPETENTE. O art. 111 do CPC distingue a incompetncia relativa e a incompetncia absoluta: A incompetncia em razo da HIERARQUIA e da MATRIA inderrogvel por vontade das partes, ou seja, ABSOLUTA. A incompetncia absoluta atacvel atravs da prpria PRELIMINAR DE CONTESTAO. A INCOMPETNCIA ABSOLUTA, segundo o art. 113 do CPC, deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio. De acordo com o 1 deste artigo, se a INCOMPETNCIA ABSOLUTA no for deduzida na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos (no caso do ru, a PRELIMINAR DE CONTESTAO), a parte responder integralmente pelas custas. O art. 301, II, determina que a incompetncia absoluta deve ser argida em preliminar de contestao (o art. 301 trata das chamadas PRELIMINARES DE CONTESTAO ou DEFESAS DE NATUREZA PROCESSUAL, ou ainda OBJEES). A incompetncia em razo do VALOR DA CAUSA e do TERRITRIO RELATIVA e, se causada pelo autor, pode ser atacada pelo ru atravs de uma pea processual chamada EXCEO DE INCOMPETNCIA. Se, por exemplo, uma ao de separao proposta em juzo cvel, este juzo, em razo da matria, absolutamente incompetente. Porm, no caber exceo de incompetncia, pois a incompetncia no relativa, mas sim absoluta. S se vai propor exceo de incompetncia quando houver erro pelo autor na escolha da competncia territorial (arts. 94 e seguintes). Exemplo: O ru domiciliado em Petrpolis e o autor prope a ao no municpio do Rio de Janeiro. O ru, no prazo que tem para a sua defesa (art. 297), pode entrar com a exceo de incompetncia (que uma pea processual separada) com o objetivo de litigar em Petrpolis, e no no Rio de Janeiro, pois l se situa o seu domiclio e, portanto, o local mais favorvel Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 44
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL para ele (regra geral prevista no art. 94). Se o juiz entender que o ru tem razo, os autos sero transferidos para Petrpolis. A regra geral do art. 94 (foro do domiclio do ru) possui algumas excees: CDC, art. 101, I O Cdigo de Defesa do Consumidor no privilegia o ru, mas sim o autor (que o consumidor). A competncia nas relaes de consumo, em regra, do domiclio do autor. Juizados Especiais A regra litigar perto do domiclio do autor para facilitar o aceso justia. CPC, art. 100 Este dispositivo trata das regras de privilgio. Exemplos: aquele que vai pedir alimentos poder faz-lo no seu prprio domiclio; no caso de um acidente de trnsito, a vtima poder propor a ao no seu prprio domiclio (regra do pargrafo nico); etc. As regras do art. 100 modificam as regras gerais do art. 94 (so regras de competncia territorial especial).
Normalmente as excees de incompetncia reclamam justamente o erro na escolha do local onde o autor quer litigar. O prazo para a interposio da exceo de incompetncia o prazo do art. 297 (15 dias). o mesmo prazo que o ru tem para se defender (para contestar). Caso o ru no entregue a sua exceo de incompetncia no prazo da resposta, vai ocorrer o fenmeno do art. 114 PRORROGAO DA COMPETNCIA. O ru poder, no prazo que ele tem para responder, nada falar (no interpor a pea da exceo de incompetncia). Ocorrer ento o fenmeno da PRORROGAO DA COMPETNCIA, ou seja, aquele juzo que era relativamente incompetente ter a sua competncia aumentada, estendida, prorrogada, tornando-se, ento, totalmente competente para julgar aquela causa. As regras de competncia territorial podem ser acordadas entre as partes (por exemplo, em clusula contratual onde as partes elegem o local onde dirimir os seus conflitos de interesse). Por isso, no cabe ao juiz verificar de ofcio erros no que diz respeito competncia territorial.. A exceo de incompetncia uma pea processual apenas e somente do ru. Art. 304. lcito a qualquer das partes argir, por meio de exceo, a incompetncia (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeio (art. 135). O art. 304 do CPC possui uma incorreo, pois s lcito que qualquer das partes oferecer exceo de impedimento e de suspeio; a exceo de incompetncia uma pea do ru. Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdio, cabendo parte oferecer exceo, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetncia, o impedimento ou a suspeio. O art. 305 do CPC tambm possui uma incorreo, pois a exceo de incompetncia tem que ser entregue no prazo que o ru tem para responder (para contestar), e no no prazo de 15 dias a contar do fato que ocasionou a incompetncia. Art. 306. Recebida a exceo, o processo ficar suspenso (art. 265, III), at que seja definitivamente julgada. De acordo com o art. 306, a exceo de incompetncia, de impedimento ou de suspeio suspendem (param) o processo durante o tempo necessrio para julgar a exceo de incompetncia. Com isto, o ru acaba ganhando mais prazo para contestar. Art. 307. O excipiente (aquele que oferece a exceo, ou seja, o ru) argir a incompetncia (relativa art. 111, 2 parte) em petio (prazo do art. 297) fundamentada e devidamente instruda, indicando o juzo para o qual declina. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 45
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Art. 308. Conclusos os autos, o juiz mandar processar a exceo, ouvindo o excepto (autor) dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo. Art. 309. Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designar audincia de instruo, decidindo dentro de 10 (dez) dias. Art. 310. O juiz indeferir a petio inicial da exceo, quando manifestamente improcedente. Art. 311. Julgada procedente a exceo, os autos sero remetidos ao juiz competente. O arts. 307 a 311 determinam o procedimento da exceo de incompetncia. Estes dispositivos devem ser combinados com os artigos 111, 112, 114, 94 e seguintes, 297 (prazo), 100, todos do CPC, e tambm com o art. 101, I do CDC e com a Lei 9099/95 (Juizados Especiais). EXCEO DE IMPEDIMENTO E DE SUSPEIO (arts. 312 a 314) As excees de impedimento e de suspeio visam afastar o JUIZ que parcial (pois o juiz tem que ser imparcial). O prazo para a interposio da exceo de impedimento e da exceo de suspeio de 15 dias a partir do momento em que a parte soube que o juiz era parcial (art. 305). A exceo de impedimento e a exceo de suspeio podem ser peas do autor ou do ru. CONTESTAO A contestao encontra-se detalhada nos arts. 300 a 303 do CPC. Segundo o art. 297, no procedimento ordinrio o ru tem um prazo de 15 dias para oferecer, se quiser, contestao, exceo e reconveno. O procedimento ordinrio o nico totalmente detalhado no CPC. Quanto aos demais procedimentos, o cdigo apresenta somente as suas especificidades, como por exemplo:

Art. 275 Especificidades sobre a petio inicial no procedimento sumrio. Art. 278 Especificidades sobre a resposta no procedimento sumrio.
PRINCPIOS DA CONTESTAO A contestao um NUS, ou seja, o ru contesta se quiser; no entanto, no contestando, ser considerado REVEL (art. 319). A contestao no uma obrigao, um dever. Tampouco uma faculdade. Ela , na verdade, um nus, pois caso o ru deixe de contestar, ocorrer a REVELIA e, possivelmente (conforme o caso), ele sofrer os efeitos decorrentes da revelia (presuno da veracidade dos fatos alegados pelo autor na petio inicial). Mas, no entanto, em alguns casos, h revelia sem efeitos. PRINCPIO DA CONCENTRAO OU DA EVENTUALIDADE DA DEFESA (art. 303). A pea processual da contestao deve conter TODAS as defesas possveis e imaginrias, pois no haver outra oportunidade para contestar. Esta uma oportunidade nica e, por isso, ela Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 46
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL deve ser aproveitada. PRECLUI PARA O RU A OPORTUNIDADE DE FAZER NOVAS DEFESAS EM OUTRO MOMENTO DO PROCESSO. O ru deve concentrar todas as suas defesas no momento em que redige a sua contestao, sob pena de precluir para ele a oportunidade de fazer novas defesas. Observao: se o ru realizar uma defesa e o prazo ainda no tiver terminado, ele poder contestar novamente. Se o ru s tem este momento para apresentar todas as suas defesas, nesta pea processual, significa dizer que ele pode fazer defesas contraditrias. Portanto, na pea processual da contestao, da boa tcnica que se coloque defesas contraditrias, pois este um momento nico para se defender. Caso o ru apresente apenas uma defesa e o juiz no a aceite, ele no poder fazer outras; dever, portanto, colocar todas as defesas naquela mesma pea processual. Exemplo: o ru, na contestao, argumenta que o contrato sequer chegou a ser celebrado (a primeira teste de defesa a inexistncia da relao jurdica contratual) e, alm disso, acrescentar, por exemplo: "mas, entretanto, na eventualidade de Vossa Excelncia entender que o contrato existe, entendo que os juros so exorbitantes", fazendo meno ao princpio da Eventualidade da Defesa. A pea processual da contestao admite, pelo Princpio da Eventualidade da Defesa, defesas contraditrias. Este, como todos os princpios, tambm tem excees. Verificando-se a incompetncia absoluta, o advogado competente ir argi-la na prpria contestao, em PRELIMINAR DE CONTESTAO (art. 301, II). A incompetncia absoluta, pelo art. 313, matria de ordem pblica, ou seja, pode ser argida em qualquer momento ou grau de jurisdio. Se o ru esquecer de argir em preliminar de contestao a incompetncia absoluta, ele poder, ainda que num momento posterior, atravessar uma petio argindo-a. A incompetncia absoluta poder at mesmo ser argida em ao rescisria, para desconstituir a coisa julgada (art. 485, II). Verificando-se a incompetncia absoluta, o advogado competente ir argi-la na prpria contestao, em PRELIMINAR DE CONTESTAO (art. 301, II). A incompetncia absoluta, pelo art. 313, matria de ordem pblica, ou seja, pode ser argida em qualquer momento ou grau de jurisdio. Se o ru esquecer de argir em preliminar de contestao a incompetncia absoluta, ele poder, ainda que num momento posterior, atravessar uma petio argindo-a. A incompetncia absoluta poder at mesmo ser argida em ao rescisria, para desconstituir a coisa julgada (art. 485, II). A exceo do Princpio da Concentrao ou da Eventualidade da Defesa est no art. 303 do CPC. Este artigo apresenta hipteses em que o ru pode fazer novas alegaes depois da contestao:
INCISO I - Matria ligada a direito superveniente. Barbosa Moreira d um exemplo que envolve prestaes peridicas (prestaes que vo vencendo no decorrer do processo). Nestes casos, o ru poder alegar em peties avulsas, em momento posterior ao da contestao. Alguns autores entendem que este o caso legislao superveniente (por exemplo, o novo Cdigo Civil), quando ento surgiriam novos direitos, no vislumbrados no momento da elaborao da contestao. 47
INCISO II Toda matria que o juiz pode conhecer de ofcio matria de ordem pblica (como, por exemplo, a nulidade do negcio jurdico contrato realizado com agente incapaz, ou cujo objeto ilcito, etc.). E tudo o que o juiz pode conhecer de ofcio, a parte tambm pode peticionar, caso ele no o faa, a qualquer momento do processo e em qualquer grau de jurisdio. A incompetncia absoluta outro exemplo de matria de ordem pblica. INCISO III A terceira hiptese quase uma repetio da segunda. Trata-se da condies da ao e dos pressupostos processuais, que so matrias que podem ser verificadas em qualquer momento do processo.
PRINCPIO DO NUS DA DEFESA ESPECIFICADA (art. 302). Se o autor, na sua petio inicial, alega, por exemplo, 5 fatos, o ru, ao contestar, obrigado, pelo Princpio do nus da Defesa Especificada, a contestar cada um dos 5 fatos alegados pelo autor. Ele dever impugnar deforma especfica os 5 fatos que o autor alegou. Se o ru esquecer de impugnar um dos fatos, este, para o juiz, considerado verdadeiro (preveno de veracidade). Trata-se de uma espcie de revelia parcial. Este fato no contestado torna-se um fato INCONTROVERSO, ou seja, ele no sofreu contestao (controvrsia) no se discutiu sobre ele, todos o aceitaram. E os fatos incontroversos so precisam ser provados (no h necessidade de movimentao de prova no que diz respeito a fatos que no foram controvertidos, ou seja, no sofreram impugnao). O Princpio do nus da Defesa Especificada est descrito no art. 302 do CPC (at a expresso "salvo"), e este mesmo dispositivo j traz as suas excees (a partir da expresso "salvo"): Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I - se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; II - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; III - se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico. As excees ao Princpio do nus da Defesa Especificada esto nos incisos e no pargrafo nico do art. 302:
INCISO I Os direitos que no admitem confisso so os DIREITOS INDISPONVEIS (no se pode confessar uma coisa da qual no se dispe). Exemplos: direitos de famlia, direitos polticos, direitos difusos (ambiental, por exemplo), etc. Se, por exemplo, numa separao litigiosa, o autor diz que o ru lhe agredia, no lhe dava dinheiro e no era fiel, e o ru deixa de contestar o fato de que no era fiel, isto no lhe causar problemas. No haver, sobre este fato, presuno de veracidade, pois estamos diante de um direito indisponvel (direito de famlia). Ele no sofrer as conseqncias do Princpio do nus da Defesa Especificada. Tudo ter que ser provado pelo autor. INCISO II Numa questo envolvendo, por exemplo, a propriedade de um imvel, o autor no anexa na petio inicial, o registro do mesmo (escritura pblica). No adiantar ele declarar ser proprietrio, nem uma numerosa quantidade de 48
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL testemunhas, etc. Se ele no possuir o documento que a legislao civil determina para provar este fato, ainda que o ru no conteste nada, o autor ter que provar. INCISO III uma questo de lgica da contestao. Se o ru est sendo acusado de ter causado um acidente e danificado o carro do autor e, na sua contestao, afirma que estava, na poca do acidente, em outro pas, ainda que ele no tenha argido especificamente que no causou o acidente, por uma questo de coerncia, o juiz considera que o fato foi contestado. PARGRAFO NICO Fala de pessoas que no precisam, ao contestar, obedecer ao Princpio do nus da Defesa Especificada: o Ministrio Pblico, o curador especial (no Rio de Janeiro, a Defensoria Pblica art. 9, II) e o advogado dativo (advogado comum chamado pela justia para cumprir um favor pblico munus pblico - em locais onde no h defensoria). Eles podero contestar atravs da chamada NEGAO GERAL, sem se aprofundar em cada um dos fatos do processo. A CAPACIDADE PROCESSUAL, no CPC, encontra-se descrita do art. 7 ao 13. Este um pressuposto processual de validade. O curador especial est definido no art. 9, dentro do captulo da capacidade processual: Art. 9 O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; (quando o menor no tiver representantes legais ou quiser litigar contra eles) II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. (passado o prazo da contestao sem que a mesma tenha sido apresentada, o juiz vai aos autos e verifica que o ru foi citado por edital ou por hora certa citaes fictas para que no se fira os princpios do contraditrio e da igualdade, o legislador criou a figura do curador especial, que ser nomeado pelo juiz no Rio de Janeiro, o defensor pblico; ser aberto prazo para o defensor pblico oferecer a contestao; esta contestao no poder, obviamente, estar sujeita ao nus da defesa especificada, pois o defensor no tem o conhecimento real dos fatos ele ir verificar o que lgico, e far as defesas relativas ao direito, sem realizar uma defesa especificada) Pargrafo nico. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial.
PRAZOS PARA CONTESTAR O art. 297 determina o prazo para contestao, exceo e reconveno, no procedimento ordinrio, que de 15 dias. O art. 241 estabelece como fazer a contagem deste prazo de 15 dias. Tenha sido a citao realizada pelo correios ou atravs de mandado por oficial de justia, a partir do momento que o recebimento chega aos autos (juntada do mandado citatrio cumprido ou do aviso de recebimento), no dia seguinte inicia-se o prazo de 15 dias (o prazo nunca se inicia no primeiro dia, e sim no segundo). Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 49
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Havendo vrios rus, no dia seguinte ao da juntada aos autos da ltima citao, comea a contagem do prazo em comum. Quando a citao for por edital (inciso V do art. 241), deve-se observar o disposto no art. 232, IV, que determina o que a "dilao do prazo assinada (determinada) pelo juiz".
CITAO POR EDITAL Prazo de 15 dias Neste prazo devero ocorrer, pelo menos, trs publicaes: Primeira publicao Dirio oficial Segunda publicao Jornal local Terceira publicao Jornal local
Quando ocorre a primeira publicao, aplica-se o inciso IV do art. 232, que determina que o juiz estabelecer um prazo, entre 20 e 60 dias a partir desta primeira publicao, para que a notcia se propague. Este o PRAZO DE DILAO prazo para que ocorra a propagao da notcia do processo. Exemplo: Primeira publicao em 07/08/2003 O juiz assina (determina) prazo de 25 dias para a propagao da notcia (PRAZO DE DILAO). A partir do dia 08/08/2003 comea a correr o PRAZO DE DILAO (25 dias). Terminando o prazo de 25 dias, no dia seguinte inicia-se a contagem do prazo para contestao (de 15 dias). A citao ato solene, e os seus tipos esto definidos no art. 221: Pelo correio Por oficial de justia (a citao simples por oficial de justia e a citao por hora certa arts. 227 e seguintes so citaes realizadas por oficial de justia) Por edital A citao por hora certa possui um elemento objetivo (no encontrar o ru) e um elemento subjetivo (se o oficial de justia verificar, por uma situao ftica, que o ru est evitando a citao, criando um obstculo para receber a notcia do processo). O oficial de justia tem que relatar no prprio mandato esta situao e, obviamente, o autor, diante deste relato, vai requerer que o juiz determine a citao por hora certa. O juiz ir analisar a situao para ver se realmente caso de citao por hora certa. A citao por hora certa uma citao ficta. Na citao ficta, ningum (inclusive o juiz) poder ter a certeza absoluta de que o ru teve a notcia do processo. Apenas nas citaes reais (pessoais) pode-se ter a certeza de que o ru recebeu a notcia do processo. As citaes fictas devem ser deixadas somente para o ltimo caso. Por isso ele dever fazer uma anlise, para verificar se no est ocorrendo algum tipo de nulidade ou vcio neste ato processual.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Segundo o art. 9, 2, o juiz dever nomear curador especial ao ru preso e ao ru revel que foi citado por edital ou por hora certa. A citao por hora certa e a citao por edital so citaes fictas. A citao sempre requerida (art. 282, VII). O autor tem que requerer o tipo de citao que ele quer. Observaes: O art. 222 estabelece as situaes em que a citao no ser feita pelo correio. Aes de estado so a ao de separao, a ao de investigao de paternidade, etc. Outros artigos que devem ser observados na contagem do prazo para a contestao so o 191 (litisconsrcio) e o 188 (pessoas que tm prazo maior para contestar). Segundo o art. 188, o para contestar em qudruplo: Quando a parte for a Fazenda Pblica Quando a parte for o Ministrio Pblico Quando a parte for a Defensoria Pblica (embora este rgo no conste no dispositivo legal) Segundo o art. 191, quando os litisconsortes tiverem procuradores (advogados) diferentes, tero prazo em dobro para contestar.

PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO
A petio inicial o instrumento da demanda (da ao). A ao se instrumentaliza por meio da petio inicial. Quando se d a distribuio, instaura-se a ao. A petio inicial recebida pelo juiz, que verifica as condies da ao e os pressupostos processuais. Em seguida, o ru citado para que oferea resposta. Aps o prazo de resposta, os autos vo concluso do juiz. Ele, ento, abrir prazo de 10 dias para que o autor:

Especifique provas Proponha ao declaratria incidental Oferea rplica
Em todos os momentos do processo, o juiz ir verificar irregularidades:

Falta de condies da ao Falta de pressupostos processuais 51
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Portanto, a todo momento o juiz estar verificando um eventual litisconsrcio necessrio (cujo no cumprimento configura ilegitimidade da parte), uma representao tcnica irregular (falta de procurao), uma representao irregular de um absolutamente incapaz, coisa julgada, perempo, litispendncia, etc. Ao trmino da fase postulatria (fase em que as partes, autor e ru, contam a sua verso dos fatos), ou seja, ao final das providncias preliminares, o processo poder tomar 3 rumos:
1. Art. 329 EXTINO DO PROCESSO O processo pode ser extinto: SEM JULGAMENTO DO MRITO Se for o caso do art. 267. COM JULGAMENTO DO MRITO Se for o caso do art. 269. Exemplos: O ru vem ao processo para reconhecer juridicamente o pedido do autor (dizer que o autor tem razo). Neste caso, extingue-se o processo com julgamento do mrito, pelo art. 269, II. O autor perdoa a dvida do ru, ou seja, renuncia ao seu direito material (renncia do autor). Neste caso, extingue-se o processo com julgamento do mrito, pelo art. 269, V. Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz declarar extinto o processo. 2. Art. 330 Julgamento antecipado da lide (do mrito) CAUSA MADURA 3. Quando no h mais necessidade de nenhuma fase processual, se diz que o processo j est maduro. Tudo o que o juiz precisa para julgar j est presente nos autos do processo. Pode haver o julgamento antecipado da lide em dois casos: Se as discusses forem meramente de direito (pois "o juiz conhece o Direito") ou se forem de direito e de fato, e o fato j tiver sido provado (mediante provas documentais, as quais, a esta altura, j estaro nos autos), pode haver o julgamento antecipado da lide.
Uma questo de direito a discusso sobre a aplicao de uma ou de outra doutrina. As questes de direito se diferem das questes de fato. O direito, como regra geral, no objeto de prova (somente os fatos so provados). Ao verificar os arts. 283, 396, 326 e 327, percebe-se que neste momento do processo as provas documentais j esto todas nos autos do processo. Portanto, se a discusso de direito, no h necessidade de audincia. No procedimento ordinrio, como regra geral, produzem-se em audincia as PROVAS ORAIS (provas testemunhais e depoimento pessoal das partes). As provas documentais, por sua vez, desde logo sero anexadas aos autos, juntamente com as principais peas processuais (ou mesmo acompanhadas de petio avulsa JUNTADA DE DOCUMENTOS). Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 52
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL As provas documentais esto sempre anexadas s principais peas do processo. Portanto, se os fatos so provados por documentos, estes documentos j esto nos autos do processo neste momento. Se a discusso de direito e de fato, no havendo necessidade de PROVAS ORAIS (depoimentos das partes e provas testemunhais), as quais so produzidas em audincia, j haver uma CAUSA MADURA. Neste momento as partes j falaram e j provaram (provas documentais e provas periciais, as quais so produzidas antes da audincia). Portanto, o juiz j tem todo o material necessrio para julgar (para dar uma sentena pelo art. 269, I). LIDE o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. O julgamento do conflito de interesses (julgamento do mrito) s pode ser feito quando a causa j estiver madura, no sendo necessria mais nenhuma instruo (colheita de provas). Neste caso, o juiz pode dar uma sentena do art. 269, I. Se a situao de revelia com efeitos, presumir-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Neste caso o juiz tambm tem condies de julgar (de dar uma sentena do art. 269, I), ou seja, acolher ou rejeitar o pedido do autor. NO CASO DE REVELIA SEM EFEITOS (art. 320 do CPC), POSSVEL O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE? Normalmente, nas situaes de revelia sem efeitos (art. 320), no haver o julgamento antecipado da lide, exceto se a prova do autor for unicamente documental (e, neste caso, obviamente a prova documental j est nos autos). Neste caso, no haver, portanto, necessidade de audincia. Portanto, se a revelia for sem efeitos e tudo que o autor tiver que provar j estiver consubstanciado em prova documental (no houver necessidade de prova oral), esta prova documental j estar nos autos, e a causa, consequentemente, j estar madura. 4. Art. 331 AUDINCIA PRELIMINAR CONCILIAO SANEAMENTO DO PROCESSO (caso no haja conciliao)

Fixao dos pontos controvertidos Verificao das provas que as partes devem produzir Marcao da AIJ Audincia de Instruo e Julgamento
A audincia preliminar era a antiga "audincia de conciliao". No entanto, esta denominao no correta, pois esta audincia no serve apenas para a conciliao das partes. Caso no haja conciliao, ele j ser preparatria para a AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO, na qual o juiz proferir uma deciso (sentena). Nesta audincia h tambm uma fase de saneamento do processo. Observao: Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 53
Antes da reforma de 1994 havia o chamado DESPACHO SANEADOR que, na verdade, no era um despacho, mas sim uma deciso interlocutria. Era um juzo positivo dizendo que estavam presentes as condies da ao e os pressupostos processuais e, portanto, a ao e o processo estavam prontos para o julgamento, ou seja, que a causa j poderia ser julgada (poderia haver a AIJ, onde se d a colheita de provas, principalmente das provas orais). At 2002 havia uma discusso acerca de ainda existir o despacho saneador na sua forma escrita, uma vez que os direitos indisponveis estavam fora da audincia preliminar de conciliao (o art. 331 do CPC sofreu reforma em 2002, com a Lei 10744). At 2002, nos casos de direitos indisponveis, o saneamento era feito na prpria audincia (o despacho era feito na prpria audincia). Hoje em dia, como at mesmo os direitos indisponveis podem ser objeto desta audincia, no h mais o despacho. Se o juiz no realizar a audincia (e em muitos casos os juizes entendem que no so obrigados a fazer a conciliao, apesar deste pensamento ser equivocado, em face do art. 125 do CPC), ele ir despachar que est tudo correto no processo, e esta uma deciso interlocutria (art. 162). So atos do juiz: Sentenciar (sem mrito art. 267, ou com mrito art. 269) Dar deciso interlocutria Despachar O despacho saneador no se encaixa na hiptese do art. 267 e nem na hiptese do art. 269 e, portanto, ele s pode ser uma deciso interlocutria. A sentena extingue o processo (pe fim ao processo) seu contedo est no art. 267 ou no art. 269. Se no for esta hiptese, tratar-sede uma deciso interlocutria. A deciso do juiz de que est tudo correto para que a ao seja julgada uma deciso interlocutria. Caso uma das partes no esteja satisfeita com esta deciso, dever interpor o recurso de agravo (art. 522), o qual poder ser proposto em audincia, at mesmo oralmente. O despacho saneador, embora esteja ultrapassado, ainda praticado. A reforma de 1994 quis acabar com este ato processual, criando a AP (Audincia Preliminar), para estabelecer um contato maior do juiz com a causa e com as partes (no deixando este contato restrito apenas AIJ) e tambm para que o juiz pudesse consertar o que fosse preciso no processo, preparando-o para o julgamento (para a AIJ). O despacho saneador, como era visto antigamente, era mais uma causa de demora processual. A AP, por sua vez, tinha como objetivo dar mais celeridade ao processo. Observao: Toda liminar, seja ela de natureza cautelar ou de natureza satisfativa (uma tutela antecipada) uma deciso interlocutria, que pode ser combatida com o agravo (art. 522) As liminares so meras resolues de incidentes processuais. Antigamente s era possvel utilizar a antiga "audincia de conciliao" no caso de direitos disponveis, pois o legislador entendia que somente os direitos disponveis eram passveis de negociao. Porm, hoje em dia, sabe-se que mesmo os direitos indisponveis podem ter uma certa margem de conciliao, como por exemplo: No caso de alimentos, o valor dos mesmos pode sofrer acordo. No caso de uma separao litigiosa, esta pode-se converter em separao consensual. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 54
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Portanto, a AUDINCIA PRELIMINAR pode ser realizada mesmo diante de direitos indisponveis. Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizarse no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 1o Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. Segundo o disposto no 1 do art. 331, havendo conciliao, esta reduzida a termo e homologada por sentena. Portanto, se as partes fizerem acordo, haver uma sentena de mrito (do art. 269, III, do CPC) que, obviamente, far coisa julgada material. Algumas vezes, na prtica, ocorre dos advogados do autor e do ru fazerem uma petio em comum dizendo que as partes no pretendem se conciliar de forma alguma. Com isto, o juiz, muitas vezes, despacha j marcando a AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO. No entanto, isto criticado pela doutrina, pois dever do juiz tentar, em todos os momentos, a conciliao entre as partes, conforme dispe o art. 125, IV, do CPC. O 2 do art. 331 dispes sobre as TAREFAS DE SANEAMENTO DO PROCESSO: 2o Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. 3o Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos do 2o. Segundo o 2 do art. 331, no havendo conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos. Segundo o Princpio do nus da Defesa Especificada (art. 302) o ru deve contestar cada fato alegado pelo autor, pois haver presuno de veracidade dos fatos no impugnados. O juiz, ao fixar os pontos controvertidos, ir verificar quais os fatos impugnados pelo ru e quais os no impugnados (fatos incontroversos, ou seja, que no precisam ser provados). Os fatos impugnados sero objeto de prova. Alm disso, neste momento, o juiz tambm ir decidir questes processuais pendentes (verificar irregularidades do processo). O juiz tambm vai determinar as provas que devem ser produzidas deferir ou indeferir as provas que sero produzidas em cima dos fatos controvertidos (impugnados). Finalmente, o juiz marcar a AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO, se for o caso.
MODELO DE CONTESTAO EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA CVEL DA COMARCA DE ....
.................................., (qualificao), pessoa jurdica de direito privado, com sede em ...., na Rua .... n ...., neste ato representada pelo seu proprietrio ........................, (qualificao), por Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 55
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL seu advogado adiante assinado, com escritrio profissional na Rua .... n ...., onde recebe notificaes e intimaes, vem respeitosamente presena de V. Exa., apresentar CONTESTAO aos termos da AO DE INDENIZAO que lhe move ................, aduzindo as seguintes razes: A requerente, atravs de advogado constitudo, pretende receber a importncia de .... (....) salrios mnimos a ttulo de indenizao, eis que julga-se lesada na honra e na reputao em virtude da ao ilcita da requerida. Diz na preferencial que na qualidade de ...., contratou os servios do .... para ser fotografada, fotos estas para formar uma espcie de "book". Aduz que a contratada teria vendido algumas fotografias executadas ao ex-marido, o qual serviu-se das mesmas para instruir processo de destituio de guarda do filho menor ...., junto a .... Vara de Famlia, que tendo conhecimento da aludida ao, surpreendeu-se com as referidas fotografias que segundo seu equivocado entendimento teve relevncia para tirar-lhe seu filho menor. Emrito Julgador, em que pese as razes esgrimidas pela autora, a ao em tela no deve prosperar, uma vez que a requerida no incorreu em violao de direito material ou moral para ser obrigada a reparar eventuais danos, conforme se provar no decorrer da defesa. "Ab initio", a requerida realmente executou a mando da requerente a confeco de fotografias, algumas com pose de cunho sensual, tendo entregue as fotografias requerente que passou a utiliz-las para fins que bem entendesse. Ocorre que o ex-marido da autora, ...., ao fazer uma das rotineiras visitas ao filho, ...., veio a encontrar algumas fotos produzidas pelo estdio da requerida, assenhorando-se das mesmas. De posse dos mencionados retratos, o exmarido, de forma vil e clandestina, valendo-se do descuido da fotografada, engendrou a confeco de novas fotos no estdio da requerida, valendo-se de terceira pessoa, exibiu a numerao das fotografias ao preposto fotgrafo da requerida, que na boa f realizou as cpias, sem questionar para que fins seriam utilizadas. Prova de boa f da requerida encontra-se consignada na defesa da autora, juntada nos autos n .... que tramitam na .... Vara de Famlia, que no bojo do item .... assevera o seguinte: "... o requerente descobriu tais fotos na casa da requerida, agiu de m f, procurou o estdio fotogrfico, atravs de terceira pessoa, via telefone, identificando-se como sendo a requerida, solicitando cpias das fotos, usando-as para denegrir a imagem da mesma inclusive fazendo comentrios desairosos", contestao em anexo. Por conseguinte, a requerida no foi responsvel pela divulgao das fotografias, pois a prpria autora confessa que as fotografias foram retiradas pelo ex-marido de sua casa, de modo que no se deve falar em venda de fotos. Por outro lado, as fotos no tiveram relevante importncia na formao do juzo de valor de MM. Juiz da .... Vara de Famlia, que somente veio a destituir a autora da guarda do filho menor, ...., aps anlise de outros fatos principalmente valendo-se do relatrio da Assistente Social,...., que em entrevista ao menor constatou irregularidades no trato dispensado a criana Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 56
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL principalmente no que tange a negligncia alimentar e sobretudo porque o menor presenciava durante a noite os encontros amorosos da me, declinando para a assistente social que "sentia vergonha" de falar no assunto e que no pudera dormir na noite em que .... dormiu com eles, porque .... fez muito barulho (trecho da entrevista no menor com a Assistente Social). Diante do exposto, a ao ora pugnada pela autora carece de respaldo jurdico, pois sob a tica jurdica o direito de pleitear indenizao consiste na violao de um direito e o prejuzo resultante de tal ao, situao no vislumbrada, de modo que se impe a improcedncia da ao, pois no h prova de que a requerida tenha concorrido com o ilcito apontado na prefacial, as articulaes declinadas no ficaram suficientemente provadas. H desarmonia nas declaraes da autora, prova de tal fato est evidenciada na prpria narrativa da defesa no processo de posse da guarda, onde a autora admite que foi vtima de ardil do prprio marido, sendo que o pedido de guarda s foi deferido aps a concordncia da mesma na audincia de conciliao como se denota pelo despacho de fls. ...., verso em anexo. Ademais, no h dano a ser ressarcido, vez que as fotos no comprometem a imagem e o decoro da demandante, contudo, sem querer questionar a conduta da mesma, h no processo que tramita na .... Vara de Famlia, indcios insofismveis do comportamento promscuo e desairoso da autora, que no caso, chocam-se com o bem estar da criana. De resto, requer a produo de provas em direito admitidas, especialmente a testemunhal, documental e pericial. Nestes termos, Pede deferimento. ...., .... de .... de ... Advogado OAB/...
MODELO SIMPLIFICADO DE RECONVENO
Exmo.
Sr.
Dr.
Juiz
de
Direito
da
(xxx)
Vara
Cvel
da
Comarca
de
(xxx)
Autos N: (xxx) NOME DO RECONVINTE (ou Autor, Requerente, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), (Profisso), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade n (xxx), inscrito no CPF sob o n (xxx), residente e domiciliado Rua (xxx), n (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), por seu procurador infra-assinado, vem presena de V. Exa., nos termos do artigo 315 do Cdigo de Processo Civil, apresentar Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 57
RECONVENO
nos autos da ao de (xxx) que lhe move NOME DO REQUERIDO (ou Ru, Demandado, Suplicado), (Nacionalidade), (Profisso), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade n (xxx), inscrito no CPF sob o n (xxx), residente e domiciliado Rua (xxx), n (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), pelos motivos que passa a expor: 1. Pretende o Reconvindo, (indicar precisa mas concisamente o que se alega na petio inicial). 2. No entanto, em verdade, outros so os fatos e o direito, como se passa a expor (indicar os fatos e os fundamentos jurdicos em que se funda a ao reconvencional, a doutrina, e a jurisprudncia, se for o caso. Pelo exposto, REQUER: Conforme recomenda o artigo 316, do Cdigo de Processo Civil, seja intimado o Reconvindo para, querendo conteste a presente Reconveno. Seja julgado procedente a presente Reconveno, com a conseqente improcedncia do pedido formulado pelo Reconvindo em sua exordial. Seja o Reconvindo condenado a pagar as custas e honorrios de advogado na base de 20%. Provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, em especial a testemunhal e o depoimento pessoal do Reconvindo. Termos que Pede deferimento. (Local, data e ano). (Nome e assinatura do advogado).
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MEIOS DE IMPUGNAO AS DECISES JUDICIAIS
Como elaborar uma boa pea recursal?
Veja abaixo: Inicialmente, indispensvel estudar criteriosamente a natureza da deciso que se pretende atacar para identificar adequadamente o recurso oponvel na espcie, inclusive para o fim de saber atender aos pressupostos genricos e especficos do recurso cabvel. Aps a identificao do recurso certo para o caso, atentar para o prazo recursal. Realizar cuidadosamente a contagem do prazo, a partir da sua intimao, segundo a regra processual, excluindo-se o dia de comeo e incluindo-se o de vencimento. Observando o que dispe o art. 241 do CPC. Recomenda-se para no esquecer, anotar o dia de vencimento do prazo recursal, bem como, no deixar para protocolar o recurso no ltimo dia, evitando-se os riscos de contratempos, especialmente se o recurso exigir preparo. Deve-se evitar deixar para os ltimos dias do prazo recursal, o estudo e anlise da deciso contra qual se pretende insurgir. Isto porque, pode-se antes entender a necessidade de opor embargos de declarao, cujo prazo exguo (5 dias no processo civil, e 2 dias no processo penal), e a demora na anlise poder ter implicado na perda do prazo para esta providncia. Por outro lado, a anlise poder recomendar algumas providncias importantes, como: a necessidade de extrair cpias do processo, ou de outro processo (como o caso de uma cautelar e principal, ou de um agravo de instrumento), pode ser necessria uma pesquisa apurada de legislao, doutrina e jurisprudncia o que demanda tempo razovel, ou providenciar procurao ou substabelecimento. Pode ainda, ser necessria a autenticao de documentos, alm da importncia, por vezes para comprovar a divergncia jurisprudencial, de se colher Certido, ou buscar a fonte oficial ou autorizada do repositrio de jurisprudncia para ser indicado. Todas essas e outras providncias demandam tempo, e implicam na cautela do profissional de proceder a essa anlise logo que tomar conhecimento da deciso, para visualizar as providncias necessrias e poder adot-las oportunamente. Quando for iniciar a elaborao do recurso, fundamental a leitura atenta da deciso da qual pretende recorrer (s vezes, a repetio da leitura recomendvel) para que nenhum aspecto relevante passe sem ser notado. interessante, que no decorrer da leitura ou releitura, sejam apontados os aspectos fundamentais que devem ser objeto de reflexo e combate no recurso, para que nenhum passe sem ser tratado na pea recursal. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 59
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Porm, antes dessas providncias, presume-se que o profissional domine a questo em debate, conhecendo profundamente os argumentos de cada parte, bem como as provas produzidas no processo. Se necessrio o profissional deve socorrer-se de novas leituras do processo, para recordar ou conhecer todos os detalhes do caso e do processo, inclusive, anotando as provas que pretende utilizar na argumentao do recurso, bem como os procedimentos que entende equivocados, para eventual argio de nulidade do processo. Deve-se ter em mente que aqueles que iro julgar o recurso podem no conhecer detidamente o caso e o que ocorreu no processo, em que pese o Relator ter a misso de estudar o caso, no se pode ignorar, eventual falha, ou at mesmo esquecer que os julgadores, quase sempre, se valem de assessores que podero realizar este mister. E ainda, importante notar que alguns julgadores, na condio de vogais, no tero, em tese, tido acesso ao processo e no sabem o que nele discutido, nem o que nele consta. E s tomam conhecimento pela leitura realizada pelo Relator, do Relatrio do processo, o que nem sempre suficiente. Por isso, recomenda-se que a pea recursal se inicie com uma sntese do que ocorreu no processo, dando algum destaque para aquilo que importa ao seu objetivo. interessante tambm salientar o atendimento dos pressupostos recursais, como tempestividade, interesse recursal, preparo, mandato e outros pressupostos especficos. Especialmente, se a questo pode gerar alguma dvida, como ocorrem nos casos de feriados, frias, no funcionamento do frum, em perodo, que importe na contagem do prazo recursal, ou outro detalhe relevante. importante tambm que a petio seja escrita de forma muito organizada, dividindo os assuntos e argumentos por tpicos, com ttulos esclarecedores, facilitando a compreenso do relator e revisor, bem como a clara identificao das teses aduzidas no recurso. A linguagem adotada deve ser simples, correta, polida, evitando-se a utilizao de vocbulos pouco usuais ou excessivamente eruditos, que no sejam do conhecimento geral, bem como a citao em outro idioma, mesmo de obras de autores estrangeiros, sem a traduo para o portugus, para no correr o risco de no ser entendido e ainda gerar a imagem de arrogncia e desrespeito com o leitor (julgador). As grias e expresses infamantes ou injuriosas, em relao a qualquer pessoa, julgador prolator da deciso recorrida, parte adversria ou seu respectivo advogado, para no proporcionar um clima pessoal e hostil na pea recursal, devem ser evitadas, at porque a reao de resistncia e reprovao do leitor pode influir negativamente na anlise da sua pretenso. E na hiptese de existncia de preliminares ou prejudiciais, que estas venham argidas no incio, antes da ventilao dos argumentos meritrios, mas que no deixem de ser lembradas na parte dispositiva da pea recursal, quando formulados os pedidos. A redao, por sua vez, atender a diferentes estilos, podendo ser o jornalstico com um breve resumo inicial e seu detalhamento posterior, ou outro estilo. Opto por um estilo que entendo mais persuasivo, sem resumir no incio, mas redigir de modo a edificar o convencimento do julgador, para que a concluso no seja antes apontada, sugerindo os passos do raciocnio para que ao final a concluso seja do prprio leitor (julgador) e coincidente com as minhas concluses. Interessante realizar ao final uma sntese das teses apontadas, at mesmo em forma de tpicos, especialmente, se muitas foram as teses apresentadas, de modo a recordar o julgador, tudo aquilo que foi aduzido. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 60
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Durante a elaborao das teses, deve analisar que a esttica tem grande relevncia e facilita a prpria compreenso do texto. Por isso, recursos estticos so recomendados (sem excessos para no tornar poluda a imagem visual da petio). Mais alguns trechos podem ser destacados, seja com negritos, sublinhados, fontes diferentes, ou de tamanhos diferentes, e ainda a utilizao de cores diferentes da letra ou do fundo. Mas, cuidado para no exagerar e fazer um "carnaval" da petio o que ser alvo de crticas, especialmente quando pretender combinar esses recursos grficos. Outro recurso importante, na citao de doutrinas, trechos de depoimentos, e provas do processo, ou at mesmo jurisprudncia, o recuo da margem esquerda do texto, sinalizando claramente que aquele trecho no faz parte da sua redao do recurso, mas da indicao de textos externos. Alguns recursos mais modernos, por vezes, podem ser utilizados, quando importantes, como a elaborao de Quadros ou tabelas, a insero de imagens ou fotos, inclusive de provas constantes do processo. Quando se referir a texto de lei ou norma, pode apenas indicar qual o dispositivo e o diploma normativo, mas quando o texto no for do cotidiano do magistrado, recomenda-se a reproduo do seu contedo, dando-se o destaque para o trecho que tutela seu argumento. Assim, no se exigir do magistrado o esforo para pegar a legislao e realizar a leitura parte, nem se correr o risco dele assim no proceder por falta de tempo ou desdia. Lembre-se, no adequado que o recurso deixe de mencionar os dispositivos legais, sob a presuno de que o magistrado sabe o Direito, dentro da lgica de dar o fato que o juiz dar o direito. Esta viso boa apenas para quem exerce o jus postulandi, e discute em primeira instncia. Em sede recursal, o Direito, donde se inclui a lei, altamente relevante, e o profissional deve trat-lo satisfatoriamente. Ademais, no se esquea de que o seu objetivo convencer portanto, tanto a legislao, quanto a doutrina e a jurisprudncia so instrumentos eficazes de persuaso, no devendo deixar de explor-los na medida certa. Alis, os recursos de natureza extraordinria (especial, extraordinrio, de revista) so recursos que exigem taxativamente a discusso de matria de Direito e a indicao dos dispositivos legais e/ou constitucionais violados. E mesmo, naqueles recursos ainda de natureza ordinria, mostra-se fundamental toda a discusso jurdica, inclusive indicando os dispositivos de lei ou da Constituio que teriam sido violados pela deciso, alm do argumento para justificar porque compreende a no observncia da norma pela deciso, para que o juzo ad quem possa pronunciar-se sobre tais alegaes, e assim satisfazer o chamado prequestionamento, necessrio ao conhecimento de eventual recurso de natureza extraordinria.. A parte dispositiva do recurso deve ser feita cuidadosamente, para que possa convergir com as teses aduzidas no recurso, inclusive, no que pertine alegao de preliminares, nulidades, prejudiciais, sem deixar de pugnar pelo conhecimento e provimento do recurso, inclusive no tocante ao mrito, se for o caso. Quando as teses exigirem pedidos amplos e detalhados, interessante subdividi-lo em letras "a", "b", "c" etc. E quando versar sobre pedidos sucessivos, no deixar de mencionar que o pedido sucessivo, para que no fique ao entendimento de ser alternativo, enumerando claramente a ordem em que devem ser apreciados.. Por outro lado, na elaborao do recurso deve ser explorado tudo que for razovel explorar, no se preocupando se muitas teses, ou ainda, se o recurso ficar muito extenso, Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 61
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL com muitas laudas, para evitar que isto seja um drama, fundamental organizar bem a pea recursal facilitando a vida do julgador. Mas, lembre-se no deixe de escrever por achar que ficar extenso e o julgador no ir ler, porque assim certamente ele no poder ler. Afinal, o que no est escrito no pode ser lido. A preguia ou falta de tempo do julgador, no pode inibir o profissional da advocacia de exercer a ampla defesa, expondo na amplitude necessria as teses que chancelam a pretenso. No se esquea de realizar o preparo, quando exigido, assim como o pagamento de despesas postais, porte de remessa e retorno, quando for o caso, guardando uma cpia consigo, e anexando outra com a pea recursal, fixando-a bem firme para que no se extravie.
DOS RECURSOS TEORIA GERAL Introduo A disciplina aqui estudada se justifica pela presena do principio implcito chamado de duplo grau de jurisdio, o qual consagra a estruturao do poder judicirio em diversas instancias, alm de possibilitar aos tribunais a reviso, ou reforma, bem como a anulao das decises judiciais proferidas pelos juzes singulares, ou dos prprios Tribunais. Vale mencionar, que parte minoritria da doutrina no concebe a existncia do principio supra mencionada, qual seja, do duplo grau de jurisdio. Os recursos podem ser utilizados nos mbitos jurisdicionais, bem como no meio administrativo, e aqui se reportaremos ao jurisdicionado cvel. Via de regra, os recursos sero de competncia dos Tribunais, entretanto, determinados recursos, a exemplo dos embargos de declarao, de competncia do prprio juzo que proferiu a deciso atacada. NOES GERAIS Inicialmente, vale ressaltar, que os recursos se justificam pela insatisfao humana que permeia no seio social, bem como da possibilidade dos magistrados de cometerem equvocos. Os recursos no constituem aes novas, so eles prolongadores do processo em que no operou a coisa julgada, e que, regra geral, prosseguem nos Tribunais, diferentemente o que ocorre nas aes autnomas de impugnao, que se constitui uma ao nova. CONCEITO Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 62
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Entende-se por recurso, toda manifestao da parte contraria deciso contra ela proferida (deciso interlocutria, sentena, acrdo, ou deciso monocrtica) que tem por finalidade proceder a sua reforma, invalidao ou aprimoramento do comando decisrio. Assim, recurso nada mais que o prolongamento do processo, atravs do duplo grau de jurisdio. O CPC regulamenta a matria em estudo nos arts. 496 a 565. Iniciando sua explanao pela teoria geral dos recursos, perpassando pelos recursos em espcies, e por fim, determinando a ordem desses recursos nos tribunais. NATUREZA JURDICA No um processo novo, com isso, vale dizer que sua natureza jurdica o prolongamento do processo em que no se teve a coisa julgada, pois somente teremos a coisa julgada quando as partes rescindirem seus direitos, ou at mesmo estanc-los. PRINCPIOS Consideram-se princpios as espcies normativas que ao lado das regras compe o que denominamos de normas jurdicas. Os recurso possuem alguns princpios importantes, se no vejamos: Da taxatividade: segundo este principio previsto no art. 496 do CPC, os recursos do direito processual civil possui um rol taxativo, s podendo as partes deles se valerem. So eles: agravo, apelao, embargos infringentes, embargos de declarao, recurso ordinrio constitucional, recurso especial e recuso extraordinrio. Assim, no processo civil no h recurso inominado, como possvel encontrar na lei n 9,099/95, bem como no CPP. Da instrumentalidade: tambm conhecido como princpio da fungibilidade recursal, afirma ele que cada recurso cvel deve ser utilizado para uma situao especifica, entretanto, modernamente, a doutrina tem entendido que pequenos equvocos formais, ou erro na nomenclatura do recurso, no justifica o seu no conhecimento, da porque alguns Tribunais tem acatado apelaes que tenham equivocadamente recebido o nome de agravo. Nesse sentido, grande parte da doutrina defende que a forma no deve prevalecer em detrimento do contedo. CABIMENTO Cada um dos recursos cveis possuem um prazo especifico, formalidade distinta e cabimento diferenciado. Ressalve-se tambm que as sentenas podem ser impugnadas no todo, ou parcialmente com reza o art. 505 do CPC.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Alm das diversas situaes processuais que ensejam a interposio de diferentes recursos, deveram eles obedecer uma srie de requisitos formais para sejam conhecidos. Esta anlise, conhecida por juzo de admissibilidade, que poder ser feita tanto pelo juzo a quo, como obrigatoriamente pelo ad quem. Assim, cada recurso ser utilizado para uma situao processual diferente, observando as disposies do CPC para sua admissibilidade. LEGITIMIDADE Tem legitimidade para interpor recurso a parte vencida ou sucumbente, o terceiro interessado, desde que comprove o prejuzo, bem como o membro do Ministrio Pblico, consoante preceitua o art. 499 do CPC. O Ministrio Pblico poder recorrer nos processos em que figurarem como parte, bem como nas causas em que funcionarem com fiscal da lei. Ao passo em que o terceiro, com j mencionado, no ato da interposio do recurso devera fazer prova da sua legitimidade. PROCEDIMENTO Regra geral, os recursos sero interpostos no juzo ad quem, e excepcionalmente, no juzo a quo, como ocorre na apelao. Cada um desses recursos possuem forma e prazos especficos, e a obedincia a essa forma ensejar na sua admissibilidade e seu conhecimento pelo Tribunal. Entende-se por juzo de admissibilidade, apreciao feita tanto pelo juzo a quo, nos caos especificados pela lei, quanto pelo juzo ad quem, ou seja, pelo Tribunal, no que tange a obedincia dos requisitos formais de cada recurso. Logo, interposto o recurso, ser designado um Desembargador ou Ministro Relator, o qual procedera o juzo de admissibilidade, como j mencionado. Ser verificado o prazo estabelecido, o recolhimento das custas a que intitula de preparo, se as partes so legitimas e se possuem elas interesse recursal. Passada esta primeira fase, o recurso ser levado ao conhecimento de uma turma ou colegiado do Tribunal, o qual poder proceder a um segundo juzo de admissibilidade. Marca-se ento uma sesso de julgamento, e o mrito do recurso ser neste instante apreciado. Vale ressaltar, que todo Tribunal far um juzo de conhecimento e outro de admissibilidade. Assim, os requisitos formais devem ser todos atendidos para que o recurso possa ser admitido. EFEITOS So trs os efeitos dos recursos cveis, se no vejamos: Efeito devolutivo: este o mais comum dos efeitos. Consiste em transferir para rgo diverso daquele que proferiu a deciso recorrida o conhecimento da matria impugnada. Este juzo que ser o ad quem, est restrito ao que tiver sido objeto de impugnao do recurso, no podendo julgar extra, ultra ou citra petita. O recurso s aproveita ao recorrente, no podendo beneficiar a parte que no interps. Assim, no se pode no julgamento de um recurso agravar a situao de quem recorreu concedendo um benefcio de quem no recorreu. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 64
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Efeito suspensivo: consiste em no permitir que a deciso recorrida produza efeitos entes do julgamento do recurso. Significa dizer tambm, que tal efeito obstar a implementao da sentena, ou seja, a execuo no poder ser iniciada. Determinados recursos possuem efeitos suspensivos to fortes que culmina no impedimento de iniciao da fase preparatria. A regra em nosso sistema processual que os recursos sejam dotados de efeito suspensivo. PRAZOS Cada recurso cvel possui prazo especifico. Entretanto, a lei n 8.250/1994 tentou uniformizar os prazos recursais, da porque a apelao, os embargos infringentes, o recurso ordinrio constitucional, o recurso especial e o extraordinrio possuem todos o prazo de 15 dias, sendo o mesmo para que o recorrido apresente as contrarrazes. J o agravo (por instrumento e retido) tem prazo de 10 dias, e os embargos de declarao e o agravinho ou regimental tem prazo de 5 dias.
CLASSIFICAO H diversas formar de se classificar os recursos , sendo elas: total ou parcial, principal ou adesivo, e ordinrio ou extraordinrio. Utiliza-se esta classificao apenas de forma didtica. Total ou Parcial: total aquele que ataca todo o contedo impugnvel da deciso. J o parcial, deixa inclume parte do contedo impugnvel, ou seja, um remdio voluntrio em que a parte busca a reforma ou nulidade de parte ou de um captulo da sentena. Principal ou Adesivo: principal aquele que interposto de forma autnoma e indiferente por cada uma das partes, ao passo em que observada as exigncias legais. O adesivo um recurso subordinado ao recurso principal da outra parte. S ser julgado se o recurso principal for admitido, ao contrrio ser ele tambm inadmissvel, aplicando-se a regra do acessrio seguir o principal. Vale esclarecer, que para alguns doutrinadores, como exemplo Fredier Didier Junior, afirma que no deveria esta modalidade ser classificado como recurso. Ainda, insta esclarecer que o recurso adesivo ser interposto junto com as contra-razes. Contudo, uma vez no interposto este e somente aquele, o recurso adesivo no substituir as contra razes. Somente poder ser interposto recurso adesivo nos casos de apelao, embargos infringentes, recurso extraordinrio e recurso especial, quando a ao for julgada parcialmente procedente. Logo, no possvel recorrer adesivamente de agravo. O recurso adesivo tambm carecer de preparo. Ordinrio e Extraordinrio: ordinrio aquele utilizado em segunda instancia, sendo tambm conhecido como comum, tendo por sua vez maior aplicabilidade e aceitao no ordenamento. J o recurso extraordinrio, sempre utilizado em carter excepcional, e sero encaminhado a instncia superior. Tem estes requisitos mais especficos, o que gera uma maior dificuldade para sua aceitao pelo STF e STJ. Desde j, vale mencionar que o pr-questionamento requisito obrigatrio na interposio dos recursos extraordinrios. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 65
DOS RECURSOS EM ESPCIE
Embargos de declarao Conceito: Espcie recursal que combate a deciso interlocutria (por entendimento jurisprudencial), a apelao ou o acrdo, com a pretenso de sanar omisso, obscuridade ou contradio (requisitos especficos de admissibilidade do recurso).
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Prazo para a interposio do recurso: 05 (cinco) dias, contados da intimao, com a excluso do dia de incio e a incluso do dia de trmino da contagem do prazo (art. 184 do CPC). Efeito da interposio do recurso de embargos de declarao: Interrupo do prazo para a interposio do recurso principal, com exceo dos recursos interpostos nas causas fundadas na Lei 9.099/95, cujo art. 50 estabelece a regra de suspenso, em respeito ao princpio da celeridade (art. 2 da mesma lei). Objetivo do recurso de embargos de declarao: Sanar omisso, obscuridade ou contradio do pronunciamento, qualificando-se como espcie intermediria, que em princpio se presta apenas para completar o pronunciamento, sem fora para modific-lo em termos de sucumbncia (a vitria processual, atribuda ao autor, continua sendo atribuda ao autor, aps o julgamento do recurso de embargos de declarao interposto pelo ru, e vice-versa). Possibilidade de o recurso de embargos de declarao ter carter infringente ou modificativo: Segundo a doutrina e a jurisprudncia (no est na lei), o recurso de embargos de declarao pode ter carter modificativo ou infringente, invertendo a sucumbncia (a vitria processual, inicialmente atribuda ao autor, pode ser atribuda ao ru, e vice-versa), sobretudo quando o magistrado sana omisso, relevante para a formao do seu convencimento. Exemplo: o autor props ao de indenizao por perdas e danos contra o ru, em decorrncia de acidente automobilstico, alegando que aquele se encontrava embriagado no momento da coliso, fato provado atravs da juntada de documento petio inicial, sem que o magistrado tenha enfrentado essa alegao na sentena, que julga a ao pela improcedncia dos pedidos. Interposto o recurso de embargos de declarao pelo autor, e sanada a omisso, o magistrado pode dar provimento ao recurso para julgar a ao pela procedncia dos pedidos, reconhecendo o estado de embriaguez do ru, reputando que foi a causa do acidente.
Necessidade de garantia do contraditrio e da ampla defesa: Afastando a regra geral do CPC (que permite o julgamento do recurso de embargos de declarao sem que a parte contrria seja intimada para contra-arrazoar a espcie), tanto a doutrina como a jurisprudncia afirmam que o magistrado deve abrir vista dos autos em favor do embargado, para que tenha a oportunidade de oferecer contra-razes, quando a espcie tiver pretenso modificativa ou infringente. Consequncias do reconhecimento do carter procrastinatrio do recurso: Reconhecido o carter procrastinatrio do recurso, o magistrado pode (e deve) condenar o embargante ao pagamento de multa (pela litigncia de m-f), no excedente a 1% (um por cento) do valor da causa. Em caso de nova interposio, mais uma vez procrastinatria, a multa pode (e deve) ser elevada a at 10% (dez por cento) do valor da causa. Neste caso, o recolhimento da multa condio especfica de admissibilidade do recurso principal (agravo, apelao, recurso especial ou recurso extraordinrio), independentemente do preparo.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAO
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca de Salvador-Ba.
AUTOS N: ____________, j qualificado nos autos da ao epgrafe, ante a r. deciso publicada no D.O de 05 de agosto, que houve por negar a concesso do benefcio da justia gratuita, vem, tempestivamente por suas advogadas subassinadas, tendo em vista a ocorrncia de omisso no julgado bem como a constatao de imperfeio na prestao da tutela jurisdicional, opor EMBARGOS DE DECLARAO, com espeque nos art. 535/538 do CPC da r. deciso, pelos fatos e fundamentos a seguir exposados: Ab initio, esclarece que os embargos de declarao, recurso previsto no artigo 535 da legislao processual, entre outras finalidades, destina-se a sanar contradies, obter pronunciamento expresso sobre ponto omisso e controverso no decisum. Para a concesso do benefcio da justia gratuita, hodiernamente, basta a simples declarao do Requerente, no sentido de ser carente de recursos financeiros para arcar com as prprias despesas e as da famlia, haja vista que o art. 4, 1, da LAJ erigiu em favor do requerente autntica presuno iuris tantum quanto ao contedo de sua declarao. Ademais, insta frisar que, em face da redao do art. 4 da LAJ, no h mais necessidade de que o requerente declare de prprio punho e em documento apartado a condio de necessitado; basta que se faa a afirmativa no corpo da petio, subscrita por advogado, o que se verifica no caso em tela. A Jurisprudncia ptria unssona acerca do tema: TJSP - ASSISTNCIA JUDICIRIA - JUSTIA GRATUITA - Prova da insuficincia de recursos - Declarao pelo interessado no sentido de que no tm meios suficientes para arcar com o custo do processo, sem prejuzo para o sustento prprio e o de sua famlia Inexigibilidade de outras providncias - No derrogao da Lei Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 68
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 1.060/50 pelo art. 5., LXXIV da CF -- Benefcio concedido. (RT 708/88)
ASSISTNCIA JUDICIRIA JUSTIA GRATUITA - DECLARAO DE POBREZA SUFICINCIA - suficiente a declarao de pobreza para serem concedidos os benefcios da Assistncia Judiciria, a qual somente ser negada por fundamentadas razes. (TJ-SP - Ac. unn. da 5 Cm. Cv. julg. em 24-11-94 - Agr. 232.579.1/2-So Bernardo do Campo - Rel. Des. Silveira Netto) (Grifo nosso)
TACivSP - ASSISTNCIA JUDICIRIA - JUSTIA GRATUITA - Pretendida iseno de despesas processuais por parte que possui advogado constitudo - Desnecessidade de comprovao prvia de insuficincia de recursos - Suficincia, em princpio, de afirmao de estado de pobreza. (RT 789/280).
O Supremo Tribunal Federal, seguindo a mesma esteira de raciocnio, conforme a RT 740/233, manifestou-se: STF - ASSISTNCIA JUDICIRIA - JUSTIA GRATUITA Irrevogabilidade da Lei 1.060/50 em face da garantia constitucional prevista no art. 5.o, LXXIV, da Carta Magna - Suficincia da declarao do interessado de que sua situao econmica no permite vir a Juzo sem prejuzo da sua manuteno ou de sua famlia - Inteligncia do art. 5.o, XXXV, da CF.
Assim, padece de cristalina omisso a fundamentao do nclito magistrado, uma vez que a lei erigiu, para as pessoas fsicas, presuno relativa de veracidade da alegada condio de necessitado, no devendo o magistrado indeferir de logo o pedido formulado pela parte. Neste sentido, faz-se mister transcrever a lio de Fredie Didier Jr. Para denegar, portanto, tal pedido, o juiz dever, primeiramente, abrir prazo razovel para que a parte possa comprovar sua alegao. Proceder de modo contrrio ofende o principio do contraditrio, pois no se pode admitir que o requerente seja surpreendido, vendo uma sua pretenso sumariamente refutada sem que ao menos se lhe conceda a oportunidade de reforar a presuno legal erigida em seu favor com provas bastantes da sua condio de pobreza. (Benefcio da justia gratuita: Aspectos processuais da Lei de assistncia Judiciria (Lei Federal n 1.060/50)). Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 69
Logo, negar o benefcio da justia gratuita sob o fundamento de que se trata de questo que exige alta complexidade e de que no restou comprovada a condio de carente do Requerente, ir de encontro garantia constitucional de acesso justia e da assistncia jurdica integral e gratuita, prevista no art. 5, LXXIV, da Magna Carta.
Vale ressaltar, uma vez mais, que o Requerente pessoa carente, que utilizou todos os seus recursos na realizao de um sonho, qual seja o de construir o seu estabelecimento comercial. Para tanto, despendeu somas vultosas na realizao de obras no imvel, que, como amplamente demonstrado na inicial, encontrava-se em runas, e que o requerente, atualmente, est na iminncia de perder, por descumprimento contratual da parte ex adversa. Nessa toada, mais austero se torna o engano cometido, uma vez que impede o magistrado o livre acesso justia pelo Requerente. Note-se, Excelncia, que como amplamente demonstrado, no assiste razo negativa em concesso do benefcio da justia gratuita. Ante todo exposto, ajuza os presentes EMBARGOS DE DECLARAO, requerendo o acolhimento das suas razes com o aperfeioamento da prestao jurisdicional, deferindo-se desde logo o benefcio em favor do autor. Nestes termos, Pede e aguarda deferimento. Local, data e ano. ADVOGADO OAB...
APELAO O Recurso de Apelao est disposto nos Arts. 513 a 521 do CPC. este recurso cabvel contra decises terminativas do feito. O prazo para interposio do recurso de 15 (quinze) dias, a contar da data da publicao da sentena apelada. Em regra, recebida nos efeitos devolutivo (j que toda a matria de 1 instncia devolvida apreciao do Judicirio) e suspensivo.
MODELO EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA CVEL DA COMARCA DE .... Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 70
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL ....................................., j qualificada nos autos .... da AO DE INDENIZAO, aforada contra ...., por seu advogado, que esta subscreve, vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia, no tendo se conformado com a r. sentena de fls. .... interpor, com base no artigo 496, I e 513 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, o presente recurso de APELAO Substanciado nas anexas razes de apelao, as quais requer sejam recebidas, processadas e encaminhadas superior instncia, aps pagas as custas, na forma da lei. Termos em que, espera receber Deferimento. ...., .... de .... de ... Advogado
EGRGIO
TRIBUNAL
DE
JUSTIA
DO
ESTADO
DO
....
RECORRENTE: ... RECORRIDO: ... ORIGEM: .... RAZES DA APELAO
1) Em que pese a cultura jurdica do digno juiz prolator da sentena de primeira instncia, a suplicada, ora apelante, no pode-se conformar com os termos da deciso. 2) Com a devida vnia, o processo acoimado de um VCIO INSANVEL, trata-se de falha processual que, segundo a lei adjetiva e a unnime jurisprudncia de nossos tribunais, compromete todo o andamento do feito, e torna-se nula a sentena proferida. 3) Examinando com ateno as fotos acostadas nos autos estaria comprovado ato danoso praticado pela recorrida contra a imagem, honra e principalmente a vida privada da recorrente. 4) Seu ex-marido para conseguir as fotos, ardilosamente em conluio com a recorrida, causou dano material e moral a recorrente, configurando com isso o direito indenizao pleiteada, caracterizando um ato ilcito culminando, consequentemente, com a perda da guarda e responsabilidade de seu filho .... que at hoje est demandando na justia no sentido de ter o seu filho ao seu lado. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 71
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 5) A pretenso da A. fazer justia no sentido de ver os seus direitos reconhecidos pelos Ilustres Julgadores desta respeitvel corte. 6) Constata-se que a r. sentena no menciona qual dispositivo legal adotado para o caso. O que fundamental para que a parte saiba, dentro do ordenamento jurdico, por qual dispositivo legal fora tingida, assim aferindo o grau de justeza, ou no, da deciso que lhe atinge. 7) Vale lembrar que a r. sentena conclui .... que as fotos no comprometem a imagem e o decoro da recorrente e no teve relevncia soluo do procedimento de famlia. 8) Data vnia, a r. deciso, na verdade a exordial de fls. .... e ...., perfeitamente possvel, pois so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem da autora, devendo a recorrida ser responsvel pelo dano moral e material que causou a recorrente. 9) "E, na situao concreta dos autos, o processo no atingiu "integralmente" sua funo scio-poltica-jurdica frente a posio do indivduo perante a fora ou a violao de algum direito prprio ou alheio do qual esteja legitimada a exigir-lhe a observncia. So argumentos que se contrapem s alegaes feitas contra determinadas pessoas. A defesa posio, porque se identifica pela pretenso de uma das partes, em ver reconhecido seu direito, quer delas pelas vias direitas, quer pela tutela jurisdicional." (Enciclopdia Saraiva do Direito) verbe "defesa" de Elcir Castelo Branco, v.23, pgs. 45/50, n.6. ISTO POSTO, requer seja o presente recurso recebido, conhecido e provido no sentido de reformar a r. sentena pela inpcia da inicial e carncia. Nestes termos, Pede deferimento ...., .... de .... de .... Advogado OAB/...
RECURSO ESPECIAL
Conceito de recurso especial: Espcie recursal utilizada para o combate de deciso proferida, em nica ou ltima instncia, por Tribunal Regional Federal, por Tribunal Estadual, do Distrito Federal e Territrio, que tenha: a) contrariado tratado ou lei federal, ou lhes tenha negado vigncia; b) julgado vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) dado lei federal interpretao diversa da que lhe haja atribudo outro tribunal (art. 105 da CF).
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Funo do STJ: O STJ guardio das normas infraconstitucionais, orientando a instncia ordinria (1 e 2 Graus de Jurisdio) a interpretar e aplicar as normas situadas abaixo da Constituio Federal, atravs da prolao de decises paradigmticas (modelo). Prazo para a interposio do recurso especial: 15 (quinze) dias, contados da publicao do acrdo no Dirio Oficial, com a excluso do dia de incio e a incluso do dia de trmino do prazo recursal, em respeito ao art. 184 do CPC. Impossibilidade de interposio do recurso especial contra deciso proferida pelos Colgios Recursais: Considerando que os Colgios Recursais no foram includos como rgos do Poder Judicirio, na relao do art. 92 da CF, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia resistem em admitir a interposio do recurso especial contra pronunciamentos proferidos pela 2 Instncia dos Juizados Especiais Cveis.
FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENA Execuo fundada em ttulo judicial como mera fase processual: A Lei 11.232/2005 modificou a natureza jurdica da execuo fundada em ttulo judicial, transmudando-a em mera fase (no mais processo judicial) de um processo nico, integrado pelas fases de conhecimento, de liquidao e de execuo (cumprimento da sentena). Finalidade da fase de cumprimento da sentena: Permitir a realizao do direito, para que o magistrado retire bens do patrimnio do devedor, necessrios satisfao da obrigao, mesmo contra a vontade deste. Competncia para a instaurao da fase de cumprimento da sentena: Juzo de formao do ttulo, juzo do local onde se encontram bens do devedor passveis de penhora ou juzo do local do atual domiclio do devedor, segundo as preferncias do credor (art. 475-P).
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Interpretao do art. 475 - J: Esse dispositivo o de maior importncia no modelo da execuo fundada em ttulo judicial, prevendo que o devedor apenas intimado no incio da fase de cumprimento da sentena, sendo convocado para adimplir a obrigao no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena da incidncia da multa prefixada em 10% (dez por cento) do valor da obrigao.
Destinatrio da intimao judicial: Segundo entendemos, a intimao referida no art. 475-J deve ser aperfeioada na pessoa do prprio devedor, considerando que o ato esperado (pagamento) no depende do advogado, mas do seu constituinte. Esse no o entendimento majoritrio da jurisprudncia. Nomeao de bens penhora: O devedor no conta mais com a prerrogativa de nomear bens penhora. O 2 do art. 475-J prev que o credor pode (no requerimento de instaurao da fase de cumprimento da sentena) indicar bens do devedor passveis de constrio, com destaque para a solicitao do aperfeioamento da intitulada penhora on line. Penhora como condio de processabilidade da execuo: Diferentemente do que observamos no modelo da execuo fundada em ttulo extrajudicial, a penhora se mantm como condio de processabilidade da execuo, que no tem curso sem ela, considerando que a apresentao da defesa pelo devedor s ocorre aps o aperfeioamento da penhora. Modificao da natureza jurdica da defesa apresentada pelo devedor: A Lei 11.232/2005 alterou a natureza jurdica da defesa que pode ser apresentada pelo devedor no curso da fase de cumprimento da sentena, prevendo que este pode articular a intitulada impugnao, substituindo os embargos execuo, que ficaram restritos para a execuo fundada em ttulo extrajudicial. Efeitos da impugnao: A impugnao no suspende a fase de cumprimento da sentena, como regra, ao contrrio do que observvamos com os embargos execuo, demonstrando que a execuo movida no interesse do credor. Apenas excepcionalmente que o magistrado pode suspender o curso da execuo, em decorrncia da apresentao da impugnao, sendo necessria a coexistncia do fumus boni juris e do periculum in mora.
MODELO DE PETIO QUE REQUER A INSTAURAO DA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENA
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 10 Vara Cvel da Comarca de Salvador. EMPRESA ABC LTDA., por seu advogado infra-assinado, nos autos da Ao de Indenizao por Perdas e Danos proposta contra o BANCO ____________ S.A., processo n 001.2002.035678 8, tendo em vista o trnsito em julgado da r. sentena de fls., vem, por meio desta, com apoio no art. 475 J, requerer se digne Vossa Excelncia determinar que a adversa parte seja intimada para efetuar o pagamento da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 74
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL reais) no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos da planilha de clculos em anexo, sob pena do acrscimo da multa, no valor correspondente a 10% (dez por cento) da obrigao, e penhora de tantos bens quantos sejam necessrios para a garantia do juzo, de logo solicitando a adoo da tcnica da penhora on line, atravs do sistema BACEJUR, com a ressalva de que o pagamento do valor da obrigao deve ser acompanhado da verba honorria, conforme entendimento manifestado pelo STJ em data recente. Nestes termos, com a planilha de clculos em anexo, Pede deferimento. Salvador, 05 de maro de 2009. EXECUO 1) Noes gerais A execuo, em suas diversas modalidades, objetiva satisfazer a obrigao definida em ttulo executivo. Este ttulo executivo, por sua vez, pode ter sido formado tanto em Juzo, por meio de uma sentena ou deciso interlocutria, ou fora dele, em razo da eficcia executiva de que so dotados alguns ttulos de crdito ou contratos, como o de locao, por exemplo. A execuo inicia-se e desenvolve-se sempre em benefcio do credor da obrigao, por meio de atos de coero, com a possibilidade de se impor multa ao devedor pelo no cumprimento da obrigao no prazo, ou ainda com a apropriao e eventual disposio dos bens do devedor, entre outras medidas. Porm, no so todas as obrigaes que necessitam de um processo executivo autnomo para serem satisfeitas. Isto porque, a partir da modificao do CPC promovida pela Lei 8.953/94, o cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer e de entregar coisa, definidas em ttulos executivos judiciais (sentenas ou decises interlocutrias, ainda que liminares), d-se por meio do procedimento previsto nos artigos 461 e 461-A do CPC. Ou seja, depois de prolatada a deciso que fixou a obrigao, desnecessria ser a formao de nova relao processual porque a efetivao da obrigao ocorrer no mesmo processo e de forma diversa da execuo tradicional, pois poder ser iniciada at mesmo de ofcio pelo juiz. Esse tipo de provimento judicial, seguindo a classificao quinria proposta por Pontes de Miranda, tem eficcia executiva, pois confere autorizao para que a deciso seja executada nos mesmos autos, sem a instaurao de procedimento autnomo. Diverge, portanto, das sentenas condenatrias, que declaram a existncia da obrigao, condenando o devedor ao seu cumprimento, e devem submeter-se ao procedimento executivo para serem satisfeitas, caso no cumpridas voluntariamente pelo devedor, e tambm das sentenas mandamentais, que emitem uma ordem de cumprimento parte, sob pena de imposio de alguma medida coercitiva como multa ou priso civil, e at mesmo de configurao de crime de desobedincia. De acordo com a classificao referida, as sentenas podem ainda ser declaratrias ou constitutivas. No se tratando, portanto, de obrigaes de fazer ou no fazer e entregar coisa previstas em ttulo judicial, a execuo das demais obrigaes previstas em ttulos executivos Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 75
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL pode se dar tanto em processo executivo especfico, como em fase do processo de conhecimento. O sistema executivo originalmente previsto no Cdigo de Processo Civil estabelecia um procedimento nico de execuo para os ttulos executivos extrajudiciais e para as sentenas. Em ambos era necessrio o ajuizamento de ao autnoma, o que causava uma demora excessiva, em flagrante prejuzo ao exequente. Foi a alterao promovida no CPC pela Lei 11.232/05 que trouxe a separao dos procedimentos ao estabelecer que as obrigaes de pagar quantia definidas em ttulo executivo judicial agora no mais so executadas em relao processual executiva autnoma, mas sim por meio de atos executivos a serem realizados em fase do mesmo processo, denominada de fase de cumprimento da sentena. Diante desta modificao, passou-se tambm a denominar de sincrtico este processo que unificou o processo de conhecimento e o de execuo, permitindo que a efetivao forada do julgado seja feita como fase do mesmo processo. Porm, os ttulos executivos que no foram formados em juzo, denominados de extrajudiciais (ainda que estipulem obrigao de fazer e no fazer ou entregar coisa), assim como alguns ttulos judiciais (como a sentena penal condenatria, a sentena arbitral, a sentena estrangeira art. 475-N do CPC e a sentena condenatria proferida contra a Fazenda Pblica art. 730 e 731 do CPC), continuam a ser executadas por meio de processo executivo autnomo. Por fim, convm observar que a partir da Lei n. 11.232/2005, o devedor no mais pode promover a denominada execuo invertida, com o objetivo de citar o credor para vir receber seu crdito. Assim, o devedor que desejar cumprir a obrigao prevista em ttulo executivo extrajudicial dever ajuizar a competente ao de consignao em pagamento. 2) Princpios da ao executiva Alm dos princpios gerais do direito processual, notadamente aqueles de previso constitucional como o do devido processo legal, do contraditrio e ampla defesa, entre outros, o procedimento executivo, por sua especificidade em relao aos demais procedimentos, ostenta princpios prprios, a saber: princpio da patrimonialidade, princpio da efetividade ou utilidade, princpio da disponibilidade e princpio da menor onerosidade. 2.1) Princpio da patrimonialidade: De acordo com o art. 591 do CPC, o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. Portanto, o devedor no poder, salvo na hiptese de inadimplemento voluntrio e inescusvel de prestao alimentcia, como se ver adiante, sofrer qualquer restrio sua liberdade em razo de descumprimento de suas obrigaes, pois para a satisfao delas ser atingido apenas o seu patrimnio. A responsabilidade patrimonial pelo cumprimento das obrigaes ser originria, quando for o patrimnio do prprio devedor que responder pela dvida. Ser, porm, secundria, quando o patrimnio de terceiros for atingido para satisfazer a obrigao do devedor. No entanto, por se tratar de medida excepcional, somente ser atingido o patrimnio de terceiros nas hipteses taxativamente previstas no art. 592 do Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 76
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL CPC. Neste caso, mesmo no sendo devedores e no fazendo parte da relao executiva, os terceiros ali relacionados podero ter seus bens atingidos. Como ressalva o art. 591 do CPC, a hiptese de responsabilidade patrimonial secundria configura exceo ao princpio da patrimonialidade, a qual, como todas as restries de direitos, deve estar expressamente previstas em lei e ser interpretada restritivamente. Como exceo ao princpio da patrimonialidade, temos a possibilidade de haver priso civil por dvida nas hipteses previstas no art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal, relativas ao responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Porm, necessrio observar que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), integrada em nosso ordenamento pelo Dec. n 678, de 06 de novembro de 1992, e que, segundo o pargrafo 3 do art. 5 da CF, tem natureza equivalente a emenda constitucional, apenas permite a priso civil por dvida do devedor de obrigao alimentcia. A respeito, o STF editou a smula vinculante n 25, pacificando a questo: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. H ainda algumas categorias de bens que no podem ser objeto de expropriao em execuo. Com efeito, o art. 649 do CPC e a Lei 8.009/90 relacionam diversos bens considerados impenhorveis. Do mesmo modo, os bens pblicos so tambm considerados impenhorveis, devendo a execuo contra a Fazenda Pblica seguir o regime de precatrios, a ser estudado oportunamente. No havendo bens do devedor ou de terceiros responsveis para responder pela obrigao, dever a execuo ser suspensa, nos termos do art. 791, inciso III, do CPC. 2.2) Princpio da efetividade e utilidade da execuo Conforme j dito, a execuo inicia-se e desenvolve-se sempre em benefcio do credor da obrigao definida em ttulo executivo. Desse modo, no curso da execuo, devero ser penhorados tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios (CPC, art. 659). Porm, com o intuito de no tornar intil o procedimento e apenas trazer prejuzo ao devedor, ressalva o 2 do art. 659 que no se levar a efeito a penhora, quando for evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo. A fim de se trazer efetividade ao procedimento executivo, autoriza-se que o credor tambm execute provisoriamente os ttulos executivos judiciais ainda no transitados em julgado, bem como a solicite a aplicao de multa diria na hiptese de no cumprimento da obrigao de fazer e no fazer e entregar coisa previstas em ttulo executivo extrajudicial, dentre outras medidas. 2.3) Princpio da disponibilidade Considerando que a execuo instaurada a pedido e em benefcio do credor, inevitvel que dela possa dispor, quando for de seu interesse. Poder tambm dispor apenas de algumas medidas executivas, como a penhora de determinado bem, por exemplo, sem que tal ato acarrete a extino do feito. Tal permisso, ademais, consta expressamente do art. 569 Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 77
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL do CPC, que prev: o credor tem a faculdade de desistir de toda a execuo ou de apenas algumas medidas executivas. 2.4) Princpio da menor onerosidade Tal princpio est inserto no art. 620 do CPC e determina que se houver vrios meios de o credor promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor, mas desde que a execuo no se torne mais gravosa para o credor. 3) Legitimidade ad causam para a execuo 3.1) Legitimidade ativa apenas o credor que detm legitimidade ordinria para promover a execuo (CPC, art. 566, inciso I). Tal condio, ademais, deve constar expressamente do ttulo executivo que se pretende executar. E se o credor for menor, dever estar representado ou assistido. O Ministrio Pblico, se no figurar como credor no ttulo executivo (hiptese em que ter legitimidade ordinria), poder, quando autorizado por lei, promover a execuo, postulando direito alheio em nome prprio (CPC, art. 566, inciso II). Neste caso, sua legitimidade ser extraordinria. Como exemplo, temos a possibilidade de o Ministrio Pblico executar a sentena condenatria proferida em ao coletiva movida por outro legitimado, quando este no a promover no tempo devido. Quando a condio de credor for transferida a outra pessoa, em razo de causa mortis ou negcio inter vivos, poder este terceiro, na condio de legitimado derivado, sucessivo ou superveniente, promover ou prosseguir com a execuo. Tambm no podemos confundir a legitimao derivada com a legitimao extraordinria, uma vez que na legitimao derivada no ser postulado direito alheio em nome prprio, mas sim direito da prpria pessoa que, embora no figure como credor no ttulo executivo, teve para si transferidos os direitos do credor primitivo. O art. 567 do CPC prev os seguintes legitimados derivados para a promoo ou prosseguimento da execuo: I - o esplio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do ttulo executivo; Nessa hiptese, cumpre observar apenas que a legitimidade do esplio surge com a abertura do processo de inventrio ou arrolamento e finda-se com a partilha, devendo sempre ser representado pelo inventariante. II - o cessionrio, quando o direito resultante do ttulo executivo lhe foi transferido por ato entre vivos; O ato negocial de cesso de crdito dever ser escrito (CC, art. 288), sendo as consequncias e responsabilidades do cedente e cessionrio reguladas pela lei civil. III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogao legal ou convencional. D-se sub-rogao quando um terceiro paga a dvida e assume a posio do primitivo credor, podendo cobr-la mediante execuo. As hipteses de sub-rogao esto previstas nos artigos 346 e 347 do Cdigo Civil. 3.2) Legitimidade passiva Em regra, ter legitimidade para figurar no plo passivo da ao de execuo o devedor, assim reconhecido como tal no ttulo executivo (CPC, art. 568, inciso I). Sua legitimidade, portanto, ser ordinria. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 78
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Porm, quando a condio de devedor for transferida, em razo de causa mortis ou negcio inter vivos, para um terceiro, este, na condio de legitimado derivado, sucessivo ou superveniente, poder ser tambm executado. Os incisos II e III do art. 568 do CPC dispem, a respeito, que o esplio, os herdeiros ou os sucessores do devedor, assim como o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigao resultante do ttulo executivo, so legitimados passivos execuo. Tambm poder ser demandado em execuo o fiador que assumiu em Juzo o compromisso de garantir o cumprimento da obrigao, ainda que no tenha feito parte do ttulo executivo (CPC, art. 568, inciso IV). Nesta hiptese, a responsabilidade ser extraordinria, pois responder em nome prprio por dbito alheio. Com relao fiana convencional, o fiador somente poder ser demandado diretamente se sua obrigao estiver prevista em ttulo executivo extrajudicial; se a garantia estiver prevista em qualquer outro documento que no se revista da qualidade de ttulo executivo, sua responsabilidade dever ser primeiramente apurada em processo de conhecimento. Convm observar que este entendimento no afronta o disposto na Smula 268 do STJ, que prev que o fiador que no integrou a relao processual de despejo no responde pela execuo do julgado, porque neste caso executa-se a sentena, proferida em relao processual da qual no fez parte o fiador, motivo pelo qual os efeitos da sentena no o alcanam. O responsvel tributrio, assim definido em legislao prpria, tambm considerado legitimado passivo extraordinrio para a ao executiva, nos termos do art. 568, inciso V, pois responder por dbito alheio, como nos casos do inventariante, relativamente aos dbitos do esplio (CTN, art. 134, IV). 3.3) Litisconsrcio plenamente admissvel na execuo a formao de litisconsrcio, seja ativo, passivo ou misto, assim como originrio ou superveniente. E embora seja normalmente facultativa a formao de litisconsrcio na execuo, no h qualquer impedimento na formao de litisconsrcio necessrio, se o tipo da obrigao o exigir. 3.4) Interveno de terceiros na execuo Considerando que a oposio, a nomeao autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo so hipteses de interveno de terceiro utilizveis na formao do ttulo executivo judicial, no tm cabimento na execuo. Com relao assistncia, sua admissibilidade polmica na doutrina pois no haver sentena a beneficiar juridicamente o terceiro. Porm, diante da redao do art. 834 do Cdigo Civil, h quem admita o ingresso do fiador como assistente do credor (CC, art. 834:Quando o credor, sem justa causa, demorar a execuo iniciada contra o devedor, poder o fiador promover-lhe o andamento). 4) Pressupostos processuais do processo executivo Alm dos pressupostos processuais comuns a todos os procedimentos (classificados como pressupostos de existncia: a) existncia de demanda; b) investidura do rgo jurisdicional; c) citao vlida; ou de pressupostos de validade positivos: a) petio inicial apta; b) competncia do juzo; c) imparcialidade do juiz; d) capacidade de ser parte ou capacidade civil; e) capacidade de estar em juzo (ou capacidade processual ou legitimatio ad Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 79
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL processum); f) capacidade postulatria; ou ainda chamados de pressupostos de validade negativos, que devem estar ausentes da relao processual: a) litispendncia; b) coisa julgada; c) perempo), no processo executivo temos pressupostos especficos, relativos obrigao que pode ser objeto de execuo. De acordo com o art. 580 do CPC, somente pode ser instaurado procedimento executivo quando visar satisfazer obrigao certa, lquida, exigvel e consubstanciada em ttulo executivo. Certa a obrigao que apresenta claramente definidos quem so seus sujeitos (credor e devedor), a natureza da prestao (que pode ser de pagar quantia, de fazer ou no fazer, ou de entregar coisa), bem como o objeto desta prestao. Lquida a obrigao que tem determinado e mensurado o objeto da prestao (quantum debeatur), por meio da indicao da quantidade ou valor, por exemplo. Ademais, tambm ser lquida a obrigao cujo objeto possa ser apurvel por meio de clculos aritmticos (como o saldo devedor de aluguel no pago, que acrescido de multa e juros predefinidos no contrato). Ilquida, por outro lado, a obrigao que depende da prova de fatos para sua mensurao. Neste sentido a smula 233 do STJ: o contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, no ttulo executivo. O ttulo executivo, por sua vez, ser exigvel, com o inadimplemento da obrigao ou com a constituio em mora do devedor, quando esta for imprescindvel (mora ex persona). O art. 581 do CPC ainda autoriza o credor a iniciar a execuo quando a prestao oferecida no corresponder ao direito ou obrigao, ou seja, quando houver cumprimento imperfeito. Porm, no ser permitida a execuo do cumprimento de uma obrigao recproca se a parte que a requerer no tiver cumprido sua contraprestao (neste sentido o art. 582 do CPC: em todos os casos em que defeso a um contraente, antes de cumprida a sua obrigao, exigir o implemento da do outro, no se proceder execuo, se o devedor se prope a satisfazer a prestao, com meios considerados idneos pelo juiz, mediante a execuo da contraprestao pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta). Necessrio tambm que referidos pressupostos sejam identificveis no ttulo executivo, motivo pelo qual exige-se a apresentao do instrumento respectivo para que se inicie a execuo. Por fim, no estando preenchidos os pressupostos para a execuo, acima estudados, a execuo deve ser declarada nula, nos termos do art. 618 do CPC, que dispe: Art. 618 - nula a execuo: I - se o ttulo executivo extrajudicial no corresponder a obrigao certa, lquida e exigvel; II - se o devedor no for regularmente citado; III - se instaurada antes de se verificar a condio ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572. 5) Ttulo executivo Ttulo executivo no se confunde com ttulo de crdito. Ttulo executivo o documento que autoriza que se promova a ao executiva ou que se inicie a fase do cumprimento de sentena, tendo, portanto, natureza processual. Ttulo de crdito, por seu turno, so os documentos representativos de uma obrigao de direito material e conceituados por Cesare Vivante como o documento necessrio para o exerccio do direito, literal e autnomo, nele mencionado. Nem todos os ttulos executivos, porm, so ttulos de crdito, da mesma forma que nem todos os ttulos de crditos podem ser considerados ttulos executivos. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 80
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Os ttulos executivos, por sua origem, so classificados como ttulos judiciais ou extrajudiciais. 5.1) Ttulos Executivos Judiciais Os ttulos executivos judiciais emanam de pronunciamento judicial que impe uma obrigao ao devedor que, no sendo cumprida, enseja execuo. O art. 475-N do CPC relaciona os ttulos executivos judiciais: Inciso I - a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; Todas as sentenas que tenham eficcia condenatria podem ser objeto de execuo, independentemente da natureza da obrigao (obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia). No podemos olvidar que as sentenas declaratrias e constitutivas tambm podem ser objeto de execuo, na parte relativa condenao ao pagamento das verbas de sucumbncia. Quanto s obrigaes de pagar quantia definidas em ttulo executivo judicial, sua execuo ocorre no bojo do prprio processo de conhecimento numa fase chamada de cumprimento de sentena. Tratando-se de obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa, a execuo se dar conforme o procedimento previsto nos artigos 461 e 461-A do CPC, por meio da concesso da tutela especfica ou mediante providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. II - a sentena penal condenatria transitada em julgado; A sentena penal, ainda que no faa expressa meno condenao do acusado reparao dos danos causados vtima, considerada ttulo executivo em benefcio desta. No entanto, normalmente ser necessrio que se faa prvia liquidao para apurao do montante devido (quantum debeatur), por meio do processo de liquidao, antes de se iniciar o processo executivo. Incabvel, porm, ser a rediscusso da culpa do acusado (an debeatur). Ademais, a sentena penal condenatria ser liquidada e executada no no bojo do procedimento criminal em que proferida, mas perante o juzo cvel competente (CPC, art. 575, inciso IV). Convm tambm observar que as instncias cvel e criminal so independentes, embora se intercomuniquem. Ou seja, reconhecida a responsabilidade do acusado, incabvel a rediscusso do assunto na esfera cvel, motivo pelo qual se j houver ao cvel de ressarcimento dos danos em andamento, passar-se- diretamente fase de liquidao. Porm, se a ao de reparao de danos j tiver sido julgada improcedente e sobrevier sentena condenatria na esfera criminal, caber vtima apenas ajuizar ao rescisria da sentena cvel, diante da coisa julgada formada. Tal posicionamento, porm, no pacfico na doutrina, havendo tambm aqueles que reputam prevalecer a sentena criminal, j que o CPC a considera ttulo executivo judicial independentemente da apreciao da questo no juzo cvel. III - a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo; Havendo acordo entre as partes durante a tramitao de um processo (ainda que tenha a natureza de conciliao, transao, reconhecimento jurdico do pedido ou renncia ao direito postulado e mesmo que verse sobre matria diversa daquela que se discute nos autos), e sendo o pacto homologado, a sentena respectiva ser considerada ttulo executivo judicial e Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 81
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL poder ser executada nos mesmos autos em que proferida, se houver descumprimento por qualquer das partes. IV - a sentena arbitral; A sentena arbitral, quando condenatria, considerada ttulo executivo judicial, ainda que no homologada por juiz, nos termos do art. 18 e 31 da Lei 9.307/96. Sua execuo, porm, somente poder ser feita pelo Poder Judicirio, no juzo competente (CPC, art. 575, inciso IV). V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; Os acordos extrajudiciais de qualquer natureza podem tambm ser levados juzo para homologao, se nenhum vcio de forma ou validade o macular, valendo a sentena como ttulo executivo judicial. Tal autorizao repete aquela prevista no art. 57 da Lei 9.099/95. VI - a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; A necessidade de homologao da sentena estrangeira, assim como a competncia do Superior Tribunal de Justia para tal apreciao, est prevista na Constituio Federal, art. 105, inciso I, alnea i, da mesma forma que a competncia da Justia Federal para sua execuo, depois de homologada (CF, art. 109, inciso X). Com relao aos ttulos executivos extrajudiciais oriundos de pas estrangeiro, de acordo com o 2 do art. 585 do CPC no exigvel qualquer homologao para que tenham eficcia executiva, bastando que satisfaam aos requisitos de formao exigidos pela lei do lugar de sua celebrao e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigao. VII - o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal. Tendo em vista que o formal de partilha somente tem fora executiva em relao s pessoas nele mencionadas, se algum bem adjudicado estiver na posse de terceiro, ser necessria ao de conhecimento para propiciar a transferncia da posse. 5.2) Ttulos Executivos Extrajudiciais De acordo com o art. 585 do CPC, so ttulos executivos extrajudiciais: I - a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque; Os ttulos de crdito referidos so considerados ttulos executivos extrajudiciais e, desde que satisfeitos os requisitos especficos de prazo e forma previstos na legislao prpria, podero embasar ao executiva. Relativamente ao cheque e a nota promissria, regulados respectivamente pela Lei 7.357/85 e pela Lei Uniforme Dec. n 57.663/66, no h necessidade de prvio protesto para serem executados, a menos que se pretenda cobr-los de endossadores ou avalistas. Quanto duplicata, regulada pela Lei 5.474/68, necessita da aceitao do sacado para que tenha fora executiva. Do contrrio, dever estar protestada e acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestao do servio, desde que no tenha havido recusa. Tambm a letra de cmbio deve ser aceita pelo sacado para que, contra ele, seja movida a ao executiva; no havendo aceite, a cobrana contra o sacador e endossadores depender de prvio protesto, nos termos previstos na Lei Uniforme. II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores; Tratando-se de escritura pblica, bastar a assinatura do devedor, assumindo o dever de cumprir a prestao (seja de pagar quantia, entregar coisa fungvel ou infungvel, ou Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 82
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL de fazer e no fazer), para que seja considerado ttulo executivo. Tratando-se de documento particular, exige-se tambm a assinatura de duas testemunhas. Quando a transao extrajudicial for referendada pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados das partes, desnecessria ser a assinatura de testemunhas. III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo, bem como os de seguro de vida; Com relao a este dispositivo, necessrio ponderar que os contratos de seguro de vida com cobertura de acidentes pessoais que resulte incapacidade no podem ser executados porque necessria ser a anlise do grau de incapacidade do segurado para aferio do montante da indenizao, motivo pelo qual no so considerados lquidos. Somente os seguros de vida que visam cobrana da indenizao por morte podem ser executados. IV - o crdito decorrente de foro e laudmio; A obrigao do enfiteuta de pagar o foro anual, assim como o laudmio que deve ser recolhido toda vez que o domnio til do imvel objeto da enfiteuse for transferido, tambm constituem-se crditos que podem ser exigidos por meio de ao executiva. V - o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; Desde que seja escrito, o contrato de locao pode ser executado, ainda que no tenha sido tambm subscrito por duas testemunhas. E considerando a expresso documentalmente comprovado, empregada no inciso, admite-se tambm a execuo de crdito decorrente de locao reconhecido documentalmente, ainda que a contratao tenha sido verbal. Quanto aos acessrios, lcita a cobrana, por meio de ao executiva, das taxas de luz, gua e despesas de condomnio. No podero ser cobradas, porm, as despesas relativas reforma do imvel feita quando da desocupao, posto que tal quantia no se mostra lquida. VI - o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; As verbas fixadas incidentalmente nos feitos em que os auxiliares da justia prestam servio so consideradas ttulo executivo extrajudicial e passveis de execuo em processo autnomo. Ainda que fixados pelo juiz, no so considerados pela lei como crditos decorrente de ttulo executivo judicial, embora haja na doutrina, a exemplo de Cndido Rangel Dinamarco, quem defenda terem natureza de ttulo executivo judicial porque fixadas no bojo do processo. VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; O crdito referido neste inciso ser cobrado em execuo fiscal, regulada pela Lei 6.830/80. VIII - todos os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva. Como exemplos de ttulos executivos previstos em legislao especial, temos o contrato de alienao fiduciria em garantia e o contrato escrito de honorrios advocatcios (Lei 8.906/94, art. 24). 6) Competncia Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 83
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL A competncia para o processamento da ao executiva deve ser estudada separadamente para os ttulos executivos judiciais e extrajudiciais, podendo ora ser absoluta, ora relativa. 6.1) Competncia para execuo de ttulo judicial O art. 475-P e o art. 575, ambos do CPC, em seus incisos I e II, determinam que o cumprimento da sentena deve ocorrer no tribunal ou juzo que processou a causa, tratandose, no primeiro caso, de competncia originria do tribunal, e no segundo, de causa iniciada no primeiro grau de jurisdio. Funcional, portanto, deve ser considerado este critrio de fixao de competncia. Porm, tratando-se de sentena penal condenatria, sentena arbitral ou sentena estrangeira, a competncia ser relativa, e dever observar o critrio territorial previsto para o processo de conhecimento (CPC, art. 475-P e art. 575, inciso IV), observando-se que a execuo da sentena estrangeira tramitar perante a Justia Federal (CF, art. 109, inciso X). Isto porque no h processo civil de conhecimento prvio nestes casos, a gerar a preveno do juzo. Tambm certo que, nestas hipteses, necessria ser a formao de processo autnomo de liquidao, se o caso, e de execuo. Relevante exceo est prevista no pargrafo nico do art. 457-P, que admite a opo do credor pelo processamento da execuo no juzo onde se encontram os bens sujeitos expropriao ou no juzo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem. Como se v, a lei facultou apenas ao credor, nos casos por ela especificados, a possibilidade de ajuizar a execuo em foro diverso do juzo onde se processou a ao de conhecimento em primeiro grau. Nessa hiptese, reconhecendose competente, o juzo da execuo solicitar a remessa dos autos da ao de conhecimento ao juzo de origem. 6.2) Execuo de ttulo extrajudicial A competncia para o ajuizamento da ao de execuo de ttulo extrajudicial relativa e observa os mesmos critrios utilizados para a fixao da competncia no processo de conhecimento, dentre os quais estabelecemos a seguinte ordem: primeiramente o foro de eleio indicado pelas partes contratualmente (CPC, art. 111); em segundo lugar o foro do local indicado como de pagamento (CPC, art. 100, inciso IV, alnea d); e por ltimo o foro de domiclio do ru (CPC, art. 94). 6.3) Execuo fiscal A execuo fiscal, de acordo com o art. 578 do CPC, ser proposta no foro do domiclio do devedor ou, se no o tiver, no foro de sua residncia ou no local onde for encontrado, ressalvando o pargrafo nico que, havendo mais de um devedor, a Fazenda Pblica poder escolher o foro do domiclio de qualquer deles. Tambm poder a ao ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem dvida, embora nele no mais resida o devedor, ou, ainda, no foro da situao dos bens, quando a dvida deles se originar. 7) Responsabilidade patrimonial Nos termos do art. 591 do CPC, o patrimnio do devedor que responder pelo cumprimento de suas obrigaes, no se olvidando que h certos bens que no podem ser Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 84
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL penhorados, a exemplo daqueles relacionados no art. 649 do CPC. Neste caso, classifica-se a responsabilidade patrimonial do devedor de originria. Ser, porm, secundria a responsabilidade patrimonial quando o patrimnio de terceiros vem a ser atingido para satisfazer a obrigao do devedor. As hipteses de responsabilidade patrimonial secundria esto relacionadas no art. 592 do CPC. Vejamos: Inciso I: ficam sujeitos execuo os bens do sucessor a ttulo singular, tratandose de execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria (inciso I do art. 592). Nesse caso, o devedor aliena bem cuja propriedade se discute em processo de conhecimento. Ficando vencido nesta demanda, o bem alienado a terceiro poder ser objeto da execuo a ser promovida posteriormente, mesmo que j esteja na posse do terceiro adquirente. A respeito da segunda hiptese (de execuo fundada em obrigao reipersecutria), e tambm a ttulo de exemplo, ficar sujeito execuo e passvel de apreenso o bem alienado a terceiro no curso de processo que visa rescindir o contrato primitivo de compra e venda que transferiu a propriedade do bem ao vendedor que est sendo executado; isto porque, sendo acolhida a pretenso daquele que vendeu primitivamente o bem, ineficaz ser a segunda venda feita a terceiro, posto que realizada no curso do processo que objetivava a resciso do contrato originrio. No podemos deixar de observar que referidas hipteses se equiparam quelas de fraude execuo, previstas no inciso V, deste mesmo artigo. II - do scio, nos termos da lei; Dependendo do tipo de sociedade formada, os scios podem ser solidariamente responsveis pelas dvidas da pessoa jurdica, como nos casos de sociedades de fato, sociedade em nome coletivo, entre outras. Tambm poder haver a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade, a fim de se estender aos scios a responsabilidade pelo pagamento das dvidas sociais, ainda que tenham sua responsabilidade limitada contratualmente. Esta ltima hiptese ocorre nos casos em que houver abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, nos termos do art. 50 do Cdigo Civil. III - do devedor, quando em poder de terceiros; Nos termos do art. 591 do CPC, o devedor responder com a totalidade de seus bens pelas dvidas que contrair, ainda que estejam na posse de terceiros. Desnecessria a ressalva feita neste artigo pois, mesmo na posse de terceiro, o bem continua sendo do devedor. IV - do cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios, reservados ou de sua meao respondem pela dvida; Ficam sujeitos execuo no somente os bens particulares do devedor e os comuns que no ultrapassem sua meao, mas tambm os prprios do cnjuge e os que superarem a meao do devedor, desde que a dvida executada tenha beneficiado a famlia. E por ser presumvel que a dvida contrada pelo cnjuge verte-se em benefcio da famlia ou do casal, cabe ao cnjuge do devedor provar que no se beneficiou. Havendo penhora de bens cujo montante ultrapasse a meao do devedor, caber ao cnjuge opor embargos de terceiro visando desconstituio da constrio. Caso admita, ainda que implicitamente, que a dvida beneficiou a ambos, e tenha interesse em discuti-la, tambm poder opor embargos do devedor. Por fim, sendo feita a penhora sobre bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto da alienao do bem, nos termos do art. 655-B do CPC. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 85
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL V - alienados ou gravados com nus real em fraude de execuo. Tambm ficam sujeitos penhora os bens que foram vendidos pelo devedor em fraude execuo, frustrando, portanto, o pagamento da dvida, ainda que estes bens estejam na posse de terceiros. Considera-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens que ocorrerem nas hipteses do art. 593 do CPC, ou seja: quando sobre os bens pender ao fundada em direito real (inciso I); quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia (inciso II); e nos demais casos previstos em lei (inciso III). Embora o instituto seja denominado fraude execuo, no se exige que a alienao ou onerao ocorra na pendncia de ao de execuo, bastando que esteja pendente ao de conhecimento e que o devedor j tenha sito citado nesta ao, conforme entendimento majoritrio no STJ. Havendo alienao fraudulenta do bem que objeto de ao fundada em direito real, e no curso desta ao, no se d o ingresso do terceiro adquirente nos autos, tendo o feito prosseguimento contra o alienante, sendo certo ainda que a sentena a ser proferida tambm entre as partes originrias estender seus efeitos ao adquirente, nos termos do art. 42 do CPC. Na hiptese de alienao que reduza o devedor insolvncia, o reconhecimento da fraude execuo no permite a alterao da titularidade das partes, mas apenas a penhora do bem alienado fraudulentamente. Convm frisar que no se declara a nulidade da venda do bem, mas apenas a ineficcia, perante o credor, desta negociao fraudulenta. No se deve confundir tambm a fraude execuo com a fraude contra credores (prevista nos artigos 158 e seguintes do Cdigo Civil), a qual deve ser reconhecida em ao prpria (chamada ao pauliana), a ser movida pelo credor tanto contra o devedor alienante como contra o terceiro adquirente, e que exige a comprovao no s do fato de a alienao ter reduzido o devedor insolvncia (eventus damni), quando da cincia do adquirente desta inteno do devedor de prejudicar o credor (consilium fraudis). E embora o art. 593 do CPC no exija a comprovao do consilium fraudis para o reconhecimento da fraude execuo, mas apenas o eventus damni, o STJ, por meio de sua smula n 375, firmou o entendimento de que imprescindvel a cincia do adquirente, ainda que presumida, do ajuizamento de ao fundada em direito real ou capaz de reduzir o devedor insolvncia. Isto porque, de acordo com a smula 375 do STJ: O reconhecimento da fraude de execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Relativamente ao conhecimento da ao por parte de terceiros, o art. 615-A trouxe importante inovao ao permitir que o exequente, no ato da distribuio, obtenha certido do ajuizamento da execuo para fins de averbao no registro de imveis, de veculos ou de outros bens, que far presumir em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao, nos termos de seu pargrafo terceiro. 8) Espcies de execuo A execuo classificada como definitiva ou provisria, conforme veremos separadamente. 9.1) Definitiva Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 86
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Definitiva a execuo cujo ttulo executivo no corre risco de se tornar inexigvel por fora de reforma de deciso anterior que autorizou o incio da execuo. Portanto, a execuo dos ttulos executivos extrajudiciais ser definitiva (CPC, art. 587, 1 parte), assim como a execuo das sentenas j transitadas em julgado (CPC, art. 475-I, 1, primeira parte). 9.2) Provisria No entanto, provisria ser a execuo de ttulo executivo judicial ainda no transitado em julgado, ou seja, cuja sentena foi impugnada por recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo (CPC, art. 475-I, 1, segunda parte). Tambm ser provisria a execuo de ttulo executivo extrajudicial quando interposta apelao contra a sentena de improcedncia dos embargos que foram recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 587, 2 parte). Neste caso, a execuo do ttulo executivo extrajudicial iniciou-se de forma definitiva; porm, com a oposio de embargos, recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 739-A, 1), a execuo teve sobrestado seu andamento, que somente voltar a tramitar quando os embargos forem julgados improcedentes; sendo, porm, a sentena de improcedncia dos embargos atacada por recurso de apelao (que sempre ser recebida no efeito devolutivo, nos termos do art. 520, V, do CPC), a execuo poder novamente prosseguir, mas de forma provisria e no definitiva, como originalmente iniciou-se. Cumpre ainda observar que a redao deste art. 587, alterada pela Lei n 11.382/2006, revogou parcialmente a smula 317 do STJ que definia como definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgasse improcedentes os embargos. Igualmente provisria ser a execuo das decises interlocutrias, como a de antecipao de tutela, visto que podero ser cassadas quando do julgamento definitivo. E diante da possibilidade de reforma da deciso que autoriza a execuo provisria, esta somente se iniciar por requerimento do credor, e correr por sua conta e risco, visto que dever ressarcir o executado dos danos que este sofrer, se a sentena for reformada (CPC, art. 475-O, inciso I). Mesmo que seja provisria a execuo, no se encontra vedado o levantamento de depsito em dinheiro ou a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, mas a prtica de tais atos dependem de prestao de cauo suficiente e idnea nos prprios autos, arbitrada de plano pelo juiz (CPC, art. 475-O, inciso II), que somente poder ser dispensada nas hipteses do pargrafo segundo do mesmo artigo: I - quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exeqente demonstrar situao de necessidade; II - nos casos de execuo provisria em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (artigo 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao. A execuo definitiva, por fim, tramitar nos autos principais (seja no mesmo processo em que formado o ttulo, ou em processo autnomo de execuo), enquanto a provisria em autos apartados, por meio da chamada carta de sentena (CPC, art. 475-O, 3), j que os autos principais sero remetidos instncia superior para julgamento do recurso pendente. Exceo se faz execuo provisria de ttulo extrajudicial, que no necessita de carta de sentena, posto que os embargos julgados improcedentes e que foram impugnados por recurso, correm em autos apartados (CPC, art. 736, pargrafo nico). Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 87
10) Cumulao de execues De acordo com o art. 573 do CPC: lcito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular vrias execues, ainda que fundadas em ttulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idntica a forma do processo. Portanto, para que haja cumulao de execues, o credor e o devedor devem ser os mesmos, o juzo competente para o processamento de todas, assim como idntico o procedimento executivo. Desse modo, possvel o mesmo credor executar, contra o mesmo devedor, dois ttulos executivos extrajudiciais que contenham previso de pagar quantia. Se um dos ttulos, porm, contiver obrigao de entregar coisa, por exemplo, incabvel ser a cumulao. Tambm no se admite cumulao de execues quando se tratar de ttulo executivo judicial, diante da competncia funcional que apresentam. 11) Espcies de execuo a natureza da obrigao prevista no ttulo executivo que determina a espcie de execuo a ser utilizada, dentre as diversas que so previstas e reguladas pelo CPC. Se a obrigao no cumprida for de dar coisa certa ou incerta, o procedimento a ser adotado ser aquele da execuo para entrega de coisa (CPC, arts. 621/631); se a obrigao, por sua vez, for de fazer ou no fazer, empregado ser o procedimento da execuo das obrigaes de fazer e no fazer (CPC, arts. 632/645). Por fim, tratando-se de obrigao de pagar quantia, diversas so as espcies de execuo existentes, vejamos: execuo por quantia certa contra devedor solvente (CPC, arts. 646/724), execuo por quantia certa contra devedor insolvente (CPC, arts. 748/786-A), execuo contra a Fazenda Pblica (CPC, arts. 730/731), execuo de prestao alimentcia (CPC, arts. 732/735) e execuo fiscal (regulada pela Lei 6.830/80). 12) Atos atentatrios dignidade da justia O art. 600 do CPC prev diversas hipteses de atos que so considerados atentatrios dignidade da justia que podem ser praticados pelos executados durante a execuo, motivo pelo qual devemos observ-los. Referido artigo prev as seguintes hipteses de atos do executado que so considerados atentatrios dignidade da justia: I - frauda a execuo; II - se ope maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artificiosos; III resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV - intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores. E, de acordo com o art. 601 do CPC, Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidir em multa fixada pelo juiz, em montante no superior a vinte por cento do valor atualizado do dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de natureza processual ou material, multa essa que reverter em proveito do credor, exigvel na prpria execuo. Ressalva, porm, o pargrafo nico do art. 601, que o juiz poder relevar a pena se o devedor se comprometer a no mais praticar qualquer dos atos definidos no art. 600 e der fiador idneo, que responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e honorrios advocatcios. MODELO DE INICIAL DE EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL
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Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ....... Vara Cvel de ..................... UF
Limpa Tudo Produtos de Limpeza e Cosmticos LTDA, inscrita no CNPJ sob o n ............................., estabelecida na cidade de ....................... na Rua ....................., n ............, bairro........., CEP.:..........., neste ato representado por seu scio, vem, por seu procurador infra assinado, mandato incluso, propor a presente
Ao de Execuo de Ttulo Extrajudicial em face de
Fulano de Tal, nacionalidade, estado civil, profisso, portador do CPF n .................., residente e domiciliado na Rua ..........., n ........, bairro ............, Belo Horizonte, CEP.: ................., cidade............ UF, em razo dos fatos e dos fundamentos jurdicos a seguir expostos: O executado comprou produtos de limpeza do exeqente no valor de R$............... e at a presente data no adimpliu com sua obrigao. O ttulo a executar (cheque de titularidade de FULANO DE TAL, CPF: ................., Banco .........................., Agncia: ............, Conta: .......................), enquadra-se no rol de ttulos executivos extrajudiciais, de acordo com o art. 585, I do CPC. Desta forma, requer o exeqente: - a citao do executado dos termos da presente ao, para pagar ou apresentar bens a penhora, suficientes para a garantia do Juzo, conforme o CPC em seu art. 652; - caso o executado no pague em 03 dias, ou no nomeie bens para garantia do Juzo, a aplicao do art. 659 do CPC, prosseguindo-se a execuo at a satisfao do credor.
D-se causa o valor de R$ ....................... (valor do ttulo executivo por extenso). Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 89
Nestes termos, Pede deferimento.
Local, ..... de ............... de 2006.
Nome do Advogado N da OAB
LIQUIDAO DE SENTENA 1) Introduo Somente a obrigao lquida pode ser objeto de ao executiva. Lquida a obrigao que tem determinado e mensurado o objeto da prestao, ou seja, quando j se encontra definido o quantum debeatur (valor da dvida), nas obrigaes de pagar quantia, ou o fato a ser prestado, nas obrigaes de fazer, ou ainda o objeto a ser entregue, nas obrigaes de entregar coisa. necessrio ressaltar que o procedimento de liquidao destina-se exclusivamente aos ttulos executivos judiciais, motivo pelo qual conclui-se que a iliquidez dos ttulos executivos extrajudiciais impede, por completo, sua execuo, pois deixar de ser considerado ttulo executivo. Na liquidao tambm vedado rediscutir a lide ou modificar a sentena que a julgou (CPC, art. 475-G). Com relao aos ttulos executivos judiciais (como a sentena cvel, por exemplo), devem, em regra, ser lquidos, j que somente admite-se a prolao de sentena ilquida quando for genrico o pedido formulado na petio inicial. Por sua vez, Quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida (CPC, art. 459, pargrafo nico). O pedido genrico, ademais, somente pode ser formulado nas hipteses previstas no art. 286 do CPC, que so: I - nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados; II - quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito; III - quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru. O 3 do art. 475-A do CPC tambm probe a prolao de sentena ilquida nas hipteses previstas no art. 275, inciso II, alneas d e e do CPC. Vejamos estas hipteses: d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre; e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de execuo. E ainda que no haja parmetros ou provas acerca do valor dos danos a serem indenizados nestes dois ltimos casos citados, o art. 475-A do CPC determina que o Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 90
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL juiz dever fix-lo a seu prudente critrio, mas nunca deixar a apurao para a fase de liquidao. A jurisprudncia tambm tem se orientado no sentido de que a necessidade de se calcular juros e correo monetria no torna ilquido o crdito, uma vez que a obrigao cujo montante possa se apurar por meio de clculos aritmticos considerada lquida. Porm, havendo necessidade de se produzir provas para mensurar o saldo devedor, ilquido considerado tal crdito, como o caso do contrato de abertura de crdito, que no pode ser executado porque depende da comprovao do saldo negativo existente no momento, o qual no apurvel por simples clculo aritmtico (neste sentido a smula 233 do STJ: O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extrato da contacorrente, no ttulo executivo). Com relao ao procedimento da liquidao, temos que antes da Lei 11.232/2005 que alterou o CPC, a liquidao se fazia por meio de um processo autnomo de conhecimento, a ser encerrado por sentena que tambm poderia ser impugnada por meio de recurso de apelao. Atualmente, a liquidao considerada, pelo art. 475-A do CPC, como uma fase do processo original, a ser instaurada depois da prolao da sentena da fase de conhecimento, com vistas a complement-la, declarando o quantum debeatur ou o objeto a ser entregue. A liquidao, ademais, ser encerrada por deciso contra a qual caber agravo de instrumento, e no mais apelao. Porm, a despeito de a liquidao no mais ter a natureza jurdica de processo autnomo, e sim de fase ou incidente processual, h diversos doutrinadores, como Cndido Rangel Dinamarco e Luiz Rodrigues Wambier, que classificam como sentena a deciso que encerra a fase liquidatria, embora desafiada por agravo de instrumento. Isto porque a deciso da liquidao resolveria nova questo de mrito controvertida, relativa ao valor da dvida ou a definio do objeto a ser entregue, e no mera questo incidente. 2) Fase de liquidao Tratando-se de fase do mesmo processo, a liquidao, em regra, deve ser requerida no mesmo juzo em que proferida a sentena ilquida. Porm, com relao sentena penal condenatria, sentena arbitral e sentena estrangeira, a competncia ser relativa, e dever observar o critrio territorial previsto para o processo de conhecimento, uma vez que no h processo cvel de conhecimento prvio. A liquidao individual da sentena coletiva, pela vtima ou seu sucessor, tambm no ocorrer no mesmo juzo do processo coletivo, mas dever ser distribuda livremente e conforme as regras de competncia prprias. Eventualmente poder a liquidao ser processada em autos apartados do processo de conhecimento, quando requerida na pendncia da tramitao de recurso interposto conta a sentena, e tramitar no juzo de origem e no perante o Tribunal (CPC, art. 475-A, 2), caso em que ser denominada de liquidao provisria. Admite-se tambm que se inicie a fase de liquidao ainda que a sentena ilquida tenha sido objeto de recurso recebido no efeito suspensivo. Porm, a execuo provisria somente admitida quando a sentena tiver sido impugnada por recurso recebido no efeito devolutivo. Sendo a sentena apenas parcialmente ilquida, o credor poder simultaneamente promover a execuo da parte lquida, em autos apartados, e dar incio fase de liquidao, nos mesmos autos (CPC, art. 475-I, 2). Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 91
3) Espcies de liquidao Atualmente, temos duas espcies de liquidao previstas no CPC: por arbitramento e por artigos. No mais temos a chamada liquidao por clculo de contador. Com efeito, se a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, no haver liquidao, e o credor desde j poder requerer o cumprimento da sentena, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo (CPC, art. 475-B). E, se algum dado faltar ao credor para elaborao do clculo, poder requerer ao juiz que o requisite do devedor ou terceiro, os quais tero prazo de at trinta dias para cumprir a diligncia. Se, injustificadamente, o devedor no apresentar os dados requisitados, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor; se for o terceiro quem descumpriu a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia (CPC, arts. 475-B, pargrafos 1 e 2, e art. 362). O contador apenas ser chamado para auxiliar o juzo se a memria de clculo apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exequenda, ou nos casos de assistncia judiciria, a fim de auxiliar o hipossuficiente na conduo do processo. O credor, porm, poder discordar dos clculos apresentados pelo contador, ocasio em que a execuo prosseguir pelo valor que o credor indicar, mas a penhora, no entanto, ficar restrita ao valor apurado pelo contador (CPC, art. 475-B, pargrafos 3 e 4). H quem classifique a liquidao individual da sentena coletiva genrica, prevista no CDC, como sendo outra espcie de liquidao. Porm, ainda que movida por pessoa diversa daquela que ajuizou a ao coletiva uma vez que a liquidao individual ser requerida pela vtima a liquidao se processar por uma das modalidades acima indicadas (por arbitramento ou por artigos, normalmente por esta ltima). 3.1) Liquidao por arbitramento (arts. 475-C/475-D) A liquidao por arbitramento ser necessria quando, para apurao do quantum debeatur, for exigida a produo de prova pericial. Ser feita a liquidao por arbitramento nas seguintes hipteses: a) quando houver determinao neste sentido na sentena; b) quando as partes assim convencionarem; c) ou quando a questo discutida exigir a produo deste tipo de prova, em face da natureza do objeto da liquidao (CPC, art. 475-C). 3.2) Por artigos (arts. 475-E/475-F) O procedimento da liquidao por artigos dever ser adotado quando houver necessidade de alegar e provar fato novo (CPC, art. 475-E). Fato novo aquele ocorrido posteriormente sentena e fundamental para a apurao do valor e extenso da obrigao. Tambm considerado fato novo aquele que, embora ocorrido antes da sentena, no foi objeto de alegao e de prova no processo e que se mostra fundamental para a determinao do quantum devido. A ttulo de exemplo, considerado fato novo a prova do montante dos danos materiais e o grau de incapacidade da vtima de acidente de trnsito que ainda se encontrava hospitalizada quando do incio do processo de conhecimento visando a indenizao dos danos sofridos. Sendo acolhido o pedido indenizatrio, o montante dos danos materiais sofridos durante o processo, ou mesmo posteriores sentena, desde que relativos ao Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 92
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL mesmo acidente (remdios e despesas com internao, por exemplo), podero ser apurados em liquidao e cobrados nos mesmos autos. 4) Procedimento A fase de liquidao por arbitramento inicia-se com o requerimento da parte, por simples petio, que no necessita ter os requisitos de uma petio inicial. Em seguida, ser a parte contrria intimada, na pessoa de seu advogado (CPC, art. 475-B, 1). Tendo o processo de conhecimento tramitado revelia do condenado, desnecessria ser a intimao. No tendo havido prvio processo cvel de conhecimento (nos casos de sentena penal condenatria, por exemplo), a liquidao ser iniciada por petio inicial e o ru ser citado para responder, sob pena de revelia (CPC, art. 475-N, pargrafo nico). O rito procedimental a ser adotado ser o mesmo que foi observado no processo de conhecimento (ordinrio ou sumrio art. 475-F do CPC). Tratando-se de processo de liquidao autnomo, o rito depender do valor atribudo causa. Em relao liquidao por arbitramento, a prova pericial a ser produzida observar as mesmas regras previstas para o processo de conhecimento, previstas nos artigos 420 e seguintes do CPC. Dever o juiz, portanto, nomear o perito e fixar prazo para a entrega do laudo; depois de apresentado o laudo, as partes podero manifestar-se no prazo de dez dias e, se necessrio, poder tambm ser designada audincia, antes da deciso. Quanto liquidao por artigos, dever a parte alegar e provar os fatos novos relacionados diretamente ao quantum debeatur e, para tanto, poder produzir qualquer tipo de prova (documental, testemunhal, inclusive a pericial). Relativamente aos efeitos da revelia neste tipo de liquidao, a presuno de veracidade incidir sobre os fatos novos que foram alegados no requerimento inicial. Ao final da liquidao, possvel que a parte interessada no tenha conseguido provar os fatos novos alegados ou mesmo que, aps exaustiva produo probatria, tenha se concludo no haver qualquer saldo devedor. Neste ltimo caso, no h dvida de ter ocorrido a chamada liquidao zero, e de que ser julgada improcedente a liquidao. Porm, divide-se a doutrina quanto primeira hiptese, havendo quem entenda que a liquidao deve ser extinta, sem julgamento do mrito, com a declarao de que os fatos no foram provados, autorizando, inclusive, a repropositura da liquidao; e, outros que adotam a orientao, a que nos filiamos, de que a falta de provas enseja a improcedncia da liquidao e impede a repropositura da liquidao. Esta ltima orientao visa garantir maior segurana jurdica ao sistema e impedir que o ru seja excessivamente onerado com a desdia do autor da liquidao. Por fim, a deciso que julga a liquidao poder ser impugnada por agravo de instrumento (CPC, art. 475-H), sendo certo ainda que no h qualquer previso na lei acerca da possibilidade de condenar o sucumbente no pagamento de honorrios advocatcios. No entanto, embora no seja uniforme a jurisprudncia, a tendncia que seja reconhecida como devida a condenao em honorrios advocatcios na fase de liquidao, utilizando-se dos parmetros previstos no 4 do art. 20 do CPC. EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE FUNDADA EM TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 93
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 1) Introduo O procedimento destinado execuo por quantia certa contra devedor solvente, fundada em ttulos executivos extrajudiciais, est prevista nos artigos 646 a 724 do CPC e tem aplicao subsidiria a todas as demais espcies de execuo, naquilo que no tiverem de especfico, motivo pelo qual ser analisado em primeiro lugar. Referido procedimento, ademais, destinado execuo dos ttulos executivos extrajudiciais, em que se forma processo autnomo de execuo, diversamente da execuo dos ttulos judiciais, cuja execuo se processa em fase do mesmo processo em que formado o ttulo, denominada de fase de cumprimento de sentena. Ambas as espcies, porm, so destinadas satisfao das obrigaes de entregar dinheiro. Inicialmente tambm importante conceituar devedor solvente, que considerado aquele devedor cujo patrimnio tem valor superior ao de suas dvidas, enquanto o insolvente aquele devedor cujo valor de suas dvidas supera o valor de seu patrimnio. 2) Fase postulatria. Requisitos. Considerando que a execuo de ttulo extrajudicial tramitar autonomamente, dever ter incio por meio de petio inicial, a qual dever observar os requisitos do art. 282 do CPC, j que o art. 598 do CPC determina que as disposies do processo de conhecimento aplicam-se subsidiariamente execuo. Desses requisitos genricos, conveniente apenas relembrar o que j foi estudado quanto causa de pedir, que relativamente execuo, deve fazer meno ao inadimplemento da obrigao prevista no ttulo executivo. O pedido, porm, no deve ser condenatrio, mas apenas de citao do devedor para cumprimento da obrigao e eventual deferimento das medidas expropriatrias dos bens do devedor, visando a satisfao da dvida. Quanto s provas, desnecessrio qualquer requerimento de produo delas, visto que no haver, na execuo, qualquer apurao acerca da existncia ou exigibilidade do crdito, ou mesmo prolao de sentena que solucionar a lide. Eventual discusso sobre a exigibilidade do ttulo poder, no entanto, ser feita em embargos a serem opostos pelo devedor, no momento oportuno. Alm disso, necessrio o cumprimento dos requisitos do art. 614 do CPC, ou seja, dever o exequente instruir a inicial com o ttulo executivo extrajudicial, o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao, assim como com a prova de que se verificou a condio, ou ocorreu o termo, se o caso. O ttulo executivo, portanto, documento indispensvel propositura da ao, devendo ser apresentado juntamente com a petio inicial, sob pena de indeferimento. Tratando-se de ttulo de crdito, sua apresentao ainda serve para impedir sua circulao. Desse modo, apenas excepcionalmente que ser dispensada sua apresentao, como nos casos em que o ttulo executivo encontra-se juntado em autos de outro processo judicial, por exemplo, ocasio em que se admite o incio da execuo apenas com a apresentao de cpia autenticada do ttulo. ainda facultado ao credor que indique na petio inicial bens do devedor penhora (CPC, art. 652, 2). Na falta de comprovao de qualquer dos requisitos referidos, o juiz determinar a emenda da petio inicial, no prazo de dez dias (CPC, art. 616), sob pena de indeferimento. O indeferimento da inicial poder ser ainda motivado pela ausncia de qualquer dos Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 94
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL pressupostos do art. 580 do CPC, relativos certeza, liquidez e exigibilidade do ttulo executivo, que devem estar comprovados na petio inicial. Estando satisfeitos os pressupostos processuais, tanto genricos quanto especficos, assim como as condies da ao, o juiz determinar a citao do devedor. 3) Honorrios advocatcios No mesmo despacho inicial que determinar a citao, o juiz fixar os honorrios advocatcios a serem pagos pelo devedor, de acordo com os parmetros do art. 20, 4 do CPC (CPC, art. 652-A). Havendo pagamento integral da dvida no prazo de 03 (trs) dias concedido ao executado para a satisfao da obrigao, e sem que tenham sido opostos embargos, a verba honorria ser reduzida pela metade. Porm, havendo oposio de embargos, novos honorrios devero ser fixados na sentena que os decidir. 4) Averbao do ajuizamento da execuo em registros pblicos Nos termos do art. 615-A do CPC, o exequente poder, logo no ato da distribuio da execuo, antes mesmo, portanto, de qualquer apreciao da petio inicial pelo magistrado, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo para averbao em registros pblicos. Esta certido conter a identificao das partes e o valor da causa e poder ser averbada, por exemplo, na matrcula dos imveis de propriedade do devedor, assim como no cadastro de propriedade de veculo. Feita a averbao, a existncia da ao executiva ser conhecida por todos aqueles que efetuarem pesquisa junto a tais registros pblicos, o que normalmente ocorre quando da venda de bens, motivo pelo qual a prpria lei considera em fraude execuo a alienao ou onerao de bens depois de feita a averbao (CPC, art. 615A, 3). O exequente dever comunicar as averbaes feitas no prazo de 10 (dez) dias de sua concretizao (CPC, art. 615-A, 1). Se durante a tramitao da execuo forem penhorados bens suficientes para garantir o pagamento da dvida, ser determinado o cancelamento das averbaes dos bens que no foram penhorados, a fim de no prejudicar o devedor (CPC, art. 615-A, 2). Considerando que referida averbao no depende de autorizao judicial, possvel que o exequente promova averbaes indevidas. Assim, caso isso ocorra, poder ser condenado a indenizar o executado pelos danos que tenha sofrido, em quantia no superior a 20% sobre o valor da causa, ou a ser liquidada por arbitramento, em autos apartados. A ttulo de exemplo, ser considerada indevida a averbao feita em diversos bens cuja soma supere injustificadamente o valor da dvida ou ainda aquela feita em relao a bem de valor muito superior ao da dvida, em detrimento de outros de valor mais baixo, uma vez que, pelo princpio da menor onerosidade, a execuo deve se fazer pelo modo menos gravoso para o devedor. 5) Citao Em regra, a citao do executado ser feita por oficial de justia, consoante se extrai da redao do art. 652, 2 do CPC, que faz referncia apenas a esta modalidade de citao. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 95
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL A citao por correio vedada, nos termos do art. 222, alnea d, do CPC. Apenas na execuo fiscal que se admite a citao pelo correio, conforme autoriza o art. 8, inciso I, da Lei 6.830/80. A citao por edital admitida pelo art. 654 do CPC, com a observao de que somente ser feita quando houver prvio arresto de bens, uma vez que dever ser requerida pelo exequente no prazo de 10 (dez) dias da intimao desta medida cautelar. Nesta modalidade de citao, o prazo de trs dias para pagamento voluntrio da dvida, previsto no art. 652 do CPC, ter incio somente depois de findo o prazo do edital, ocasio em que, no havendo pagamento, o arresto ser convertido em penhora, prosseguindo-se o feito com a alienao dos bens. Quanto citao por hora certa, realizada quando o oficial de justia, embora no tenha encontrado o devedor, tiver suspeita de que ele se oculta para no ser citado (CPC, art. 227), tem sido admitida pela jurisprudncia, conforme entendimento consolidado na smula 196 do STJ. No mais, nos termos do art. 652 do CPC, o devedor ser citado para pagar a dvida no prazo de 03 (trs) dias, que contado da data da juntada aos autos da primeira via do mandado de citao. Somente depois de transcorrido referido prazo que o oficial de justia retornar residncia do devedor, com a segunda via do mandado, para realizar a penhora de bens, avali-los, e intimar o executado da penhora (CPC, art. 652, 1). Sendo feito o pagamento da dvida no prazo de 03 (trs) dias, os honorrios advocatcios fixados quando do despacho inicial sero reduzidos pela metade (CPC, art. 652-A, pargrafo nico). Poder tambm o devedor opor embargos, no prazo de 15 (quinze) dias contados da juntada aos autos do mandado de citao, se quiser discutir a dvida. No entanto, no prazo para oposio dos embargos, o devedor poder, ao invs de apresent-los, reconhecer o crdito, ocasio em que ser-lhe- facultado efetuar o depsito de 30% do valor da dvida (incluindo custas e honorrios advocatcios) e solicitar que o pagamento do restante seja feito em at 06 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correo monetria e juros de 1% (um por cento) ao ms (CPC, art. 745-A). Deferido o pagamento parcelado, suspensos estaro os atos executivos e autorizado estar o exequente a efetuar o levantamento da quantia depositada; sendo indeferido o pedido, a execuo prosseguir, mantido o depsito. Caso o devedor no efetue o pagamento de qualquer das prestaes a que se obrigou, as demais parcelas vencero antecipadamente e o remanescente ser acrescido de multa de 10%, hiptese em que, o feito tambm ter prosseguimento, sendo vedada a oposio de embargos. 6) Arresto executivo ou pr-penhora No sendo o executado encontrado para ser citado, mas tendo o oficial de justia localizado bens seus que bastem para garantir a execuo, dever arrest-los. Tal modalidade de arresto conhecida como pr-penhora. E embora seja considerada uma medida cautelar, no se exige que estejam presentes os requisitos da tutela cautelar, relativos ao fumus boni iuris e o periculum in mora, bastando que o devedor no seja encontrado para citao, mas apenas seus bens. Feito o arresto, o oficial de justia continuar procurando o devedor, nos 10 (dez) dias seguintes, e por 03 (trs) dias distintos; no o encontrando, certificar o ocorrido e Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 96
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL devolver o mandado. Em seguida, ser o exequente intimado do arresto, ocasio em que dever requerer a citao por edital do executado, conforme j estudamos. 7) Penhora A penhora o ato executivo destinado apreenso de bens do devedor, vinculando-os execuo. Com a penhora, o credor tambm passa a ter preferncia em relao a outros credores, da mesma categoria, que futuramente penhorem o mesmo bem (CPC, art. 612). Ser feita a penhora, em regra, pelo oficial de justia. Citado o devedor citado e no tendo ele efetuado o pagamento da dvida no prazo de 03 (trs) dias a que se refere o art. 652 do CPC ou mesmo requerido o pagamento parcelado da dvida, nos termos do art. 745-A do CPC, o oficial de justia, munido da segunda via do mandado, realizar a penhora de bens, passar a avali-los e ainda intimar o executado da penhora (CPC, art. 652, 1). Primeiramente se proceder penhora dos bens indicados pelo exequente na petio inicial (CPC, art. 652, 2). No tendo o exequente indicado bens do devedor penhora, o prprio oficial de justia efetuar a penhora dos bens que encontrar ou aqueles que forem indicados pelo devedor, e que sejam suficientes para a garantia da dvida atualizada, incluindo os juros, as custas e os honorrios advocatcios (CPC, art. 659). Estando os bens do devedor em comarca diversa daquela em que se processa a execuo, expedir-se- carta precatria solicitando sua penhora, avaliao e alienao (CPC, art. 658). No entanto, tratando-se de bem imvel, dispensvel ser a expedio de carta precatria, uma vez que a penhora desta espcie de bens realiza-se mediante auto ou termo de penhora, nos termos do art. 659, 4 e 5, do CPC, pelo qual o executado tambm ser constitudo depositrio do bem. Realizada a penhora, e dela intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, caber ao exequente apenas providenciar a averbao respectiva no cartrio de registro de imveis, para gerar presuno absoluta de conhecimento do ato por terceiros. Frise-se, por oportuno, que a averbao no constitui formalidade essencial penhora e no obrigatria, apenas servindo para ilidir a fraude execuo. Penhorando-se bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto da alienao do bem, nos termos do art. 655-B do CPC. Mediante requerimento do credor ou mesmo de ofcio, pelo juiz, poder o executado ser intimado para indicar bens penhora, se as diligncias empreendidas neste sentido forem infrutferas. O desatendimento desta determinao judicial pelo executado, com a indicao da localizao e valores dos bens sujeitos penhora, no prazo de 05 (cinco) dias, ser considerado ato atentatrio dignidade da justia e ensejar a aplicao de multa em montante de at 20 % do valor atualizado do dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de natureza processual ou material, multa essa que reverter em proveito do credor, exigvel na prpria execuo (CPC, art. 600, inciso IV e art. 601). Ressalva, porm, o pargrafo nico do art. 601, que o juiz poder relevar a pena se o devedor se comprometer a no mais praticar qualquer dos atos definidos no art. 600 e der fiador idneo, que responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e honorrios advocatcios. Com relao aos bens penhorveis, dever o exequente, no momento em que indicar algum bem do devedor, assim como ao oficial de justia, quando for efetuar a penhora, observar, preferencialmente, a ordem prevista no art. 655 do CPC, a seguir relacionada: I Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 97
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira; II - veculos de via terrestre; III - bens mveis em geral; IV - bens imveis; V - navios e aeronaves; VI - aes e quotas de sociedades empresrias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e Distrito Federal com cotao em mercado; X - ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado; e XI outros direitos. Importante observar que o dinheiro colocado em primeiro lugar na ordem de preferncia da penhora, seguido de veculos e de bens mveis e, somente depois, de bens imveis. E para propiciar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o CPC expressamente autorizou fosse feita por meio eletrnico, mediante requisio do juiz autoridade supervisora do sistema bancrio (CPC, art. 655-A). Referida modalidade, denominada de penhora online, celebrada por meio do sistema BACENJUD elaborado e administrado pelo Banco Central, o qual repassa eletronicamente aos bancos as ordens judiciais de penhora feitas eletronicamente por juzes, mediante utilizao de senha pessoal e certificao digital que garantem a identificao do solicitante e a segurana da operao. Encontrado dinheiro do devedor em depsito ou aplicao, a quantia solicitada reservada e transferida para conta judicial indicada pelo juiz solicitante. O sistema BACENJUD tem sido constantemente aprimorado a fim de que no sejam bloqueados numerrios de vrias contas do mesmo devedor, possibilitando at mesmo que as empresas j indiquem a conta que deseja ser atingida em primeiro lugar pela ordem judicial. A penhora online, segundo reiteradamente tem decidido os Tribunais, no ofende o princpio da menor onerosidade por atender ordem de preferncia do art. 655 do CPC e at mesmo por trazer economia ao devedor e ao processo, j que reduz significativamente a produo de atos expropriatrios custosos como a publicao de edital, honorrios de perito avaliador. Diante dessas facilidades, muitos juzes optam por tentar primeiramente se fazer a penhora online antes de autorizar a penhora por oficial de justia. Por fim, sendo feita penhora online de quantia considerada impenhorvel, nos termos do inciso IV do art. 649 do CPC, caber ao executado alegar e comprovar esta condio. Admite-se tambm a penhora de direito do devedor objeto de processo judicial ainda em tramitao, motivo pelo qual se diz tratar-se de penhora de expectativa de direito litigioso. O art. 674 prev que, nestas hipteses, averbar-seno rosto dos autos a penhora, a fim de se efetivar nos bens que posteriormente forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor. Igualmente passvel de penhora parte do faturamento de empresas devedoras, conforme autoriza o art. 655-A, 3, do CPC. Determinada a penhora, ser nomeado depositrio com a atribuio de submeter apreciao judicial a forma de apurao e constrio da parte do faturamento. Alm da penhora de parte do faturamento, o prprio estabelecimento do devedor pode ser penhorado, nos termos dos artigos 677 e 678 do CPC. Embora no esteja regulamentada pelo CPC, diversos julgados tm admitido a penhora na boca do caixa, do numerrio suficiente para o pagamento da dvida. No se trata, na hiptese, de penhora sobre o faturamento da empresa, mas de penhora sobre dinheiro, que excepcionalmente apreendido no caixa da empresa devedora. O CPC, em seu art. 679, regula a forma como devem ser feitas as penhoras sobre navios ou aeronaves, admitindo que, mesmo depois de penhoradas, continuem a navegar ou operar, desde que o devedor faa previamente o seguro usual contra riscos. Os ttulos de crdito em que o executado figura como credor tambm podem ser Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 98
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL objeto de penhora, que se formalizar pela apreenso do prprio documento, ainda que em posse de terceiro. Se o terceiro confessar a dvida, ser considerado depositrio da importncia, mesmo que no seja apreendido o ttulo, somente podendo se exonerar da obrigao se depositar em juzo o valor da dvida (CPC, art. 672). Com relao forma de cumprimento da ordem de penhora, nos termos do art. 172 do CPC, o mandado de penhora dever ser cumprido em dias teis, das 06 s 20 horas, podendo, em casos excepcionais e mediante autorizao expressa do juiz, ser tambm cumprido em domingos e feriados ou em horrio noturno, mas desde que o devedor consinta com o ingresso do oficial de justia na residncia, a fim de se respeitar o contido no art. 5, inciso XI da Constituio Federal (CPC, art. 172, 2). Para o devido cumprimento da ordem, que estiver sendo obstada pelo devedor, poder o oficial de justia solicitar ao juiz ordem de arrombamento. O mandado de arrombamento ser cumprido por dois oficiais de justia e assinado por duas testemunhas que devem presenciar o ato, sendo admissvel tambm a requisio de fora policial, se necessrio (CPC, arts. 660, 661 e 662). 8) Bens impenhorveis Segundo o princpio da patrimonialidade, so os bens do devedor que garantem a satisfao do crdito do exequente. Porm, no todo e qualquer bem que pode ser expropriado. A lei pe a salvo os bens do devedor considerados essenciais para uma vida digna, denominados de impenhorveis. A impenhorabilidade pode ser absoluta ou relativa. Bens absolutamente impenhorveis so aqueles que no podem ser penhorados em nenhuma hiptese. Bens relativamente impenhorveis, por outro lado, so aqueles que, na falta de outros bens, perdem essa natureza, tornando-se passveis de penhora em processo de execuo. O rol dos bens absolutamente impenhorveis encontra-se no art. 649 do CPC. Segundo o art. 649, so absolutamente impenhorveis: I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio no sujeitos execuo. II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida. Este inciso no abrange todos os bens que guarnecem a residncia do executado, mas apenas aqueles indispensveis para assegurar uma vida digna, considerando-se o mdio padro de vida geral. So, por exemplo, impenhorveis, a cama, o fogo, a geladeira, entre outros bens. H divergncia quanto possibilidade de penhora do aparelho de DVD, computador e ar condicionado, dentre outros, porque o conceito de mdio padro de vida no pode ser generalizado, mas sim interpretado considerando as caractersticas locais. Ademais, com o argumento de que a impenhorabilidade no pode ser fundamento para que o executado deixe de cumprir com suas obrigaes, em detrimento de seus credores, inmeros julgados de nossos Tribunais, notadamente aqueles dos Colgios Recursais do sistema dos Juizados Especiais, tm considerado impenhorveis somente os bens que garantam uma vida familiar minimamente condigna, considerados essenciais habitabilidade. III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor. IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 99
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no pargrafo terceiro deste artigo. A proteo contida nesse inciso tem como escopo garantir a renda do devedor ou o auferimento de qualquer quantia destinada ao sustento do devedor e de sua famlia. V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso. A impenhorabilidade dos bens necessrios ao exerccio da profisso visa evitar que o devedor seja privado dos meios necessrios para obter seu sustento e de sua famlia. VI - o seguro de vida. VII - os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas. VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia. Essa hiptese de impenhorabilidade visa estimular a permanncia do homem no campo e a produo agrcola nas pequenas propriedades trabalhadas pela entidade familiar. A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XXVI, prev norma com a mesma finalidade, ao dispor que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. IX - os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social. Este inciso buscou assegurar que os recursos pblicos destinados a instituies privadas que exeram servio de educao, sade ou assistncia social, no sejam utilizados em finalidade diversa. X - at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana. XI - os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei, por partido poltico. A impenhorabilidade prevista nesse artigo, embora seja considerada absoluta, comporta excees, a exemplo dos bens que guarnecem a residncia do executado, bem como seu vesturio e objetos de uso pessoal, se tais bens forem de elevado valor. O prprio art. 649 do CPC, em seus pargrafos 1 e 2, ressalva que a impenhorabilidade acima descrita no prevalece sempre, pois no oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do prprio bem ( 1) e, relativamente hiptese do inciso IV, no se aplica no caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia ( 2). Deve-se ressaltar, ademais, que o rol contido no art. 649 no exaustivo. A Lei 8.009/90 aumentou o elenco de bens impenhorveis estabelecendo a impenhorabilidade do bem de famlia, nos seguintes termos: O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei (art. 1). O art. 3 da mesma Lei 8.009/90, porm, exclui a impenhorabilidade do bem de famlia nas aes propostas: I) em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II) pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; III) pelo credor de penso alimentcia; IV) para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; V) para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 100
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens; e, VII) por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Os bens pblicos tambm so considerados impenhorveis, devendo a execuo seguir o regime de precatrios. Por sua vez, a impenhorabilidade pode ser considerada relativa (ou subsidiria). De acordo com o art. 650 do CPC, os frutos e rendimentos dos bens absolutamente impenhorveis podem ser penhorados, falta de outros bens, salvo se destinados satisfao de prestao alimentcia. Assim, podem ser penhorados, por exemplo, os rendimentos da pequena propriedade rural, no obstante seja esta impenhorvel (CPC, art. 649, VIII, e CF, art. 5, XXVI), desde que, nos termos da ressalva constante da parte final do referido art. 650 do CPC, no se destinem ao pagamento de prestao de natureza alimentar. Finalmente, na hiptese de haver mais de uma penhora sobre o mesmo bem, ter preferncia o credor que tiver alguma garantia de direito material; no caso de nenhum credor a possuir, seguir-se- a ordem cronolgica das penhoras, a despeito da dbia redao do art. 711 do CPC que autoriza equivocadamente concluir que receber primeiro o credor que promoveu a execuo em que ser realizada a expropriao. 9) Auto de penhora, avaliao e depsito O auto de penhora considerado ato complexo, pois engloba tanto a apreenso dos bens, sua avaliao, descrio, nomeao de depositrio, como a intimao do devedor. De acordo com o art. 652, 1, do CPC, a avaliao ser feita pelo prprio oficial de justia, a menos que seja necessrio conhecimento especializado para se apurar o valor do bem, oportunidade em que ser nomeado avaliador pelo juiz, cujo laudo a ser entregue integrar o auto de penhora (CPC, art. 680 e 681) Dispensada, porm, ser a avaliao se o executado no impugnar o valor do bem indicado na petio inicial pelo exequente, assim como na hiptese de o exequente concordar com o bem indicado pelo executado, em substituio de outro anteriormente penhorado (CPC, art. 668, pargrafo nico, V), ou ainda se se tratar de ttulos ou mercadorias que tenham cotao em bolsa, comprovada por certido ou publicao oficial (CPC, art. 684). Com relao ao depsito dos bens penhorados, observa-se que somente podero ficar em poder do executado se houver expressa anuncia do exequente, ou nos casos de difcil remoo (CPC, art. 666, 1). O 3 do art. 666, assim como a Smula 619 do STF prevem que a priso do depositrio judicial infiel pode ser decretada no prprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura da ao de depsito. Porm, de acordo com a recente smula vinculante n 25 do STF: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. No mesmo sentido a smula 419 do STJ: Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel. 10) Intimao da penhora A intimao do devedor constitui formalidade essencial do ato de penhora, tanto para lhe dar conhecimento do ato como para lhe proporcionar oportunidade para que a impugne ou solicite a substituio do bem penhorado, nos termos do art. 668 do CPC. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 101
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Atualmente, a intimao do devedor no mais constitui o marco inicial para a contagem do prazo para oposio de embargos, uma vez que, consoante regra do art. 738 do CPC, o prazo para embargar contado a partir da juntada aos autos do mandado de citao cumprido. Importante regra a trazida pelo art. 652, pargrafo quarto, do CPC, que autoriza seja feita a intimao do executado na pessoa de seu advogado, de modo que o devedor somente ser intimado pessoalmente se no possuir defensor constitudo nos autos. Ressaltese que esta intimao poder ser feita por carta, uma vez que o art. 222, alnea d, do CPC, probe apenas que a citao do executado seja feita por carta e que, se o executado no for localizado para ser intimado, o 5 do mesmo artigo admite que o juiz dispense sua intimao. Tratando-se de penhora de bem imvel, tambm o cnjuge do executado ser intimado (CPC, art. 655, 2). Alm do executado, o credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico, ou o usufruturio, devero ser igualmente intimados quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto, a fim de que possam exercer a preferncia na adjudicao destes bens (CPC, art. 615, inciso II e 685-A, 2). No sendo feita a intimao, ineficaz ser a alienao do bem em relao ao senhorio direto, ou ao credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico, ou usufruturio, que no houver sido intimado (CPC, art. 619). 11) Substituio do bem penhorado O bem penhorado poder ser substitudo por requerimento formulado por qualquer das partes, nas hipteses previstas no art. 656, ou seja: I - se no obedecer ordem legal; II - se no incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; III - se, havendo bens no foro da execuo, outros houverem sido penhorados; IV se, havendo bens livres, a penhora houver recado sobre bens j penhorados ou objeto de gravame; V - se incidir sobre bens de baixa liquidez; VI - se fracassar a tentativa de alienao judicial do bem; ou VII - se o devedor no indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicaes a que se referem os incisos I a IV do pargrafo nico do artigo 668 desta Lei. Ainda que o executado no fundamente o requerimento de substituio do bem penhorado em nenhuma das hipteses relacionadas acima, ter o prazo de 10 (dez) dias, contados da intimao da penhora, para requerer tal substituio, desde que comprove cabalmente que ela ser menos onerosa a ele e no trar prejuzo algum ao exequente (CPC. Art. 668). Neste caso, alm de indicar o bem, dever especific-lo com detalhes, indicar onde se encontra e ainda atribuir-lhe valor. Tratando-se de bem imvel o oferecido em substituio, a anuncia expressa do cnjuge do devedor tambm necessria (CPC, art. 656, 3). 12) Modalidades de expropriao Chama-se de expropriao a fase da execuo em que se praticam atos destinados transferncia da propriedade ou da posse do bem penhorado ao credor ou visando converso em dinheiro do bem penhorado, sempre buscando a satisfao do credor. O CPC, no art. 647, elenca as seguintes modalidades de expropriao: adjudicao; alienao por iniciativa particular, alienao em hasta pblica e usufruto do bem mvel ou imvel. Em respeito ao principio da economia processual e tambm objetivando uma mais rpida satisfao do credor, o CPC, depois da reforma trazida pela Lei 11.382/06, passou a prever uma ordem de preferncias entre as modalidades de expropriao. Primeiramente faculta-se que o devedor ou as pessoas legitimadas postulem a adjudicao do bem; no Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 102
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL sendo requerida a adjudicao, faculta-se que o credor providencie a alienao particular do bem penhorado; somente depois de frustadas as tentativas anteriores que se passa alienao por hasta pblica, que j foi a forma principal de alienao, a despeito de muito mais dispendiosa. 12.1) Adjudicao A adjudicao uma forma indireta de satisfao do crdito consistente na transferncia do bem penhorado para o patrimnio do exequente. Como j dito, a adjudicao pode ser requerida antes mesmo da tentativa de alienao por iniciativa particular ou alienao em hasta pblica. E no obstante j tenha se iniciado qualquer das modalidades de expropriao por alienao, a adjudicao admitida at a assinatura do termo de alienao respectivo. Se o exequente tiver interesse em transferir a propriedade do bem penhorado para si, dever formular seu requerimento de adjudicao e oferecer preo que no pode ser inferior ao da avaliao (CPC, art. 685-A). Tratando-se, porm, de execuo fiscal, a Lei 6.830/80, em seu art. 24, admite que a Fazenda Pblica adjudique bens penhorados por valor inferior ao da avaliao. Alm do exequente, o credor com garantia real, os credores que tenham penhorado o mesmo bem, assim como o cnjuge, os descendentes ou ascendentes do executado tambm podem postular a adjudicao dos bens penhorados (CPC, art. 685-A, 2). E havendo concorrncia entre os legitimados adjudicao, far-se- uma licitao entre os interessados; sendo idntica a oferta, ter preferncia o cnjuge, depois os descendentes e, por ltimo, os ascendentes. Preferncia na adjudicao tambm tero os demais scios da sociedade cuja quota parte do scio executado tiver sido penhorada (CPC, art. 685-A, 4). Se o pedido for formulado pelo exequente e o valor de seu crdito for inferior ao valor dos bens que sero adjudicados, o credor ter que depositar a diferena, que ser entregue ao executado. Sendo, porm, superior o valor de seu crdito, a execuo prosseguir para a cobrana da diferena (CPC, art. 685-A, 1). Se o pedido de adjudicao for formulado por qualquer outro legitimado, o valor respectivo dever ser depositado em Juzo. Lavrado e assinado o respectivo auto pelo juiz, adjudicante, escrivo e executado, se estiver presente, considera-se perfeita e acabada a adjudicao, oportunidade em que poder o adjudicante postular a expedio de carta de adjudicao para registro no cartrio de imveis ou mandado de entrega, se o bem adjudicado for mvel. 12.2) Alienao por iniciativa particular A alienao por iniciativa particular modalidade nova de expropriao, criada pela reforma feita pela Lei 11.382/06. Nesta modalidade, faculta-se que o credor providencie a venda do bem penhorado sem as formalidades da alienao em hasta pblica. Somente se autoriza a alienao por iniciativa particular se no houver interessados na adjudicao. Deferida a alienao por iniciativa particular, o exequente poder alienar os bens pessoalmente ou tambm por intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria, a critrio do exequente. Depois de fixado o preo mnimo, que no poder ser inferior ao da avaliao, o juiz tambm fixar prazo para que se faa a alienao, assim como a forma de publicidade que Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 103
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL poder ser feita e a forma de pagamento e garantia que sero aceitas. Se o prprio exequente fizer a venda, no ter direito a comisso de corretagem, mas apenas ao ressarcimento das despesas que teve com publicidade, se tal modalidade de divulgao tiver sido aprovada previamente pelo juiz. Tendo, porm, a venda sido feita por corretor credenciado no Juzo, este profissional far jus comisso pela venda. Sendo frutfera a venda, ser formalizado o respectivo termo, a ser assinado pelo juiz, exequente, adquirente e executado, se estiver presente. Em seguida, ser expedida carta de alienao em benefcio do adquirente, em se tratando de bem imvel, ou mandado de entrega, se mvel. 12.3) Alienao em hasta pblica No havendo interessados na adjudicao dos bens penhorados ou mesmo tendo o exequente requerido que a alienao se fizesse por iniciativa particular, adotar-se- a modalidade de alienao em hasta pblica, com a publicao do edital previsto no art. 686 do CPC. Tratando-se de imvel, a hasta pblica denominada praa; se, entretanto, o bem a ser vendido for mvel, a hasta denominada leilo. Inicialmente, ser determinada a expedio de edital de praa ou leilo, de acordo com a natureza do bem a ser vendido, que dever conter a descrio detalhada do bem penhorado, seu valor de avaliao, o lugar onde se encontra, informao se sobre o bem h algum nus, bem como o dia e hora designados pelo juiz para realizao tanto da primeira quanto da segunda hasta pblica, se necessrio, a qual se realizar entre dez e vinte dias depois da primeira hasta. O edital tambm dever esclarecer que na primeira hasta pblica somente sero aceitos lanos superiores ao valor da avaliao e que somente na segunda hasta pblica admitir-se- lanos de qualquer valor, desde que no seja vil (a jurisprudncia tem considerado vil a arrematao por valor inferior a 50% da avaliao). A venda, porm, ser feita quele que oferecer o maior lance. Visando dar ampla publicidade ao ato, necessria ainda a publicao de edital com antecedncia mnima de cinco dias, tanto no local de costume do prdio do Frum, como em jornal de ampla circulao local, na seo reservada publicidade dos negcios imobilirio, ou, ao invs da publicao em jornal, que evidentemente no gratuita, apenas no Dirio Oficial, se o exequente for beneficirio da justia gratuita. O art. 687, 2, do CPC permite que o juiz modifique a forma de publicao do edital, alterando sua periodicidade ou determinando seja feita em rdio ou internet, por exemplo, a fim de dar maior publicidade ao ato. Dispensada, porm, ser a publicao do edital se o valor dos bens penhorados no exceder 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo vigente na data da avaliao. No entanto, se a publicao do edital for dispensada, no se admitir que a venda seja feita por preo inferior ao da avaliao (CPC, art. 686, 3). Publicado ou no o edital em jornal, o executado sempre dever ser intimado da data e horrio da hasta pblica. Esta intimao, porm, poder ser feita na pessoa de seu advogado, se o tiver, ou por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idneo. Alm do executado, tambm devero ser cientificados da realizao da hasta pblica, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedncia, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada e que no seja de parte na execuo. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 104
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Quando da realizao do leilo, qualquer pessoa que estiver na livre administrao de seus bens pode fazer lanos, inclusive o credor, o devedor e seus parentes. O art. 690-A do CPC apenas probe de fazer lanos: os tutores, curadores, testamenteiros, administradores, sndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade (inciso I); os mandatrios, quanto aos bens de cuja administrao ou alienao estejam encarregados (inciso II); e o juiz, membro do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, escrivo e demais servidores e auxiliares da Justia (inciso III). Havendo requerimento do exequente, a hasta pblica poder ser realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de pginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades pblicas ou privadas em convnio com eles firmado (CPC, art. 689-A). Da mesma forma como ocorre na adjudicao, se o exequente vier a arrematar os bens por valor inferior ao da dvida, no precisar depositar o valor da compra; se o valor da arrematao, porm, exceder o seu crdito, dever depositar a diferena dentro de 03 (trs) dias, sob pena de se tornar sem efeito a arrematao, alm de ser-lhe carreadas as custas da realizao da nova hasta pblica. Se qualquer outra pessoa vier a arrematar o bem, o pagamento do preo dever ser feito imediatamente ou no prazo de 15 (quinze) dias, desde que seja apresentada cauo (CPC, art. 690). Tratando-se de bem imvel, poder o arrematante requerer seja autorizado a pagar o preo em parcelas, dando no mnimo 30% (trinta por cento) vista; nesta hiptese, porm, o preo da venda no poder ser inferior ao da avaliao e o pagamento das parcelas ficar garantido por hipoteca a ser registrada sobre o prprio imvel. Havendo mais de uma proposta para aquisio do bem imvel de forma parcelada, o juiz decidir por ocasio da praa, em favor daquele licitante que apresentar o melhor lance ou proposta mais conveniente. Finda a hasta pblica e sendo ela positiva, ser lavrado o auto de imediato, consignando-se as condies da alienao, ocasio em que ser considerada perfeita, acabada e irretratvel, ainda que posteriormente venham a ser julgados procedentes os embargos do executado que tramitaram sem que ficasse suspensa a execuo (CPC, art. 694). No entanto, a carta de arrematao, se se tratar de bem imvel, ou a ordem de entrega, se bem mvel, somente sero expedidos depois de efetuado o depsito do preo ou prestadas as garantias pelo arrematante. Como dito, os embargos opostos pelo executado, que no foram recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 739-A), no impedem a venda do bem penhorado. Se posteriormente os embargos forem julgados procedentes, determinando-se a extino da execuo por exemplo, apenas o valor da venda do bem que dever ser devolvido ao devedor pelo exequente (CPC, art. 694, 2). Ser, por fim, considerada ineficaz a arrematao nas hipteses previstas no art. 694, 1, do CPC, a seguir relacionadas: I - por vcio de nulidade; II - se no for pago o preo ou se no for prestada a cauo; III - quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a existncia de nus real ou de gravame (artigo 686, inciso V) no mencionado no edital; IV - a requerimento do arrematante, na hiptese de embargos arrematao (artigo 746, pargrafos 1 e 2); V - quando realizada por preo vil (artigo 692); VI - nos casos previstos neste Cdigo (artigo 698). 12.4) Usufruto de bem mvel ou imvel A ltima forma de expropriao prevista pelo CPC o usufruto de bem mvel ou Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 105
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL imvel. Nesta modalidade, diferentemente das demais j estudadas, no se d a transferncia da propriedade do bem penhorado para o exequente ou terceiros. Apenas ser concedido ao exequente o usufruto do bem (imvel ou mvel, podendo ser at mesmo empresa), pelo prazo necessrio para que o explore, percebendo os frutos e rendimentos, at que a dvida cobrada seja integralmente paga. O usufruto ter eficcia a partir da publicao da deciso que a concede (CPC, art. 719). 12.5) Alienao antecipada Sem consider-la como uma modalidade especfica de expropriao, o CPC tambm admite que se faa a alienao antecipada dos bens penhorados quando estiverem sujeitos deteriorao ou depreciao, ou quando houver manifesta vantagem (CPC, art. 670). No especifica, porm, o CPC, o procedimento que deve ser adotado para se fazer esta alienao antecipada, cabendo ao juiz, portanto, analisando o caso prtico, eleger a forma mais adequada, sempre ouvindo previamente as partes. EMBARGOS EXECUO 1) Noes gerais Os embargos constituem o meio de defesa do devedor na execuo. So considerados ao de conhecimento autnoma em relao ao de execuo. Embora seja uma ao autnoma, tem ntido carter incidente, pois somente podem ser opostos no bojo de uma ao de execuo e ainda so dependentes desta, pois sero tambm extintos, caso haja a extino da execuo. Nos embargos, poder o devedor impugnar tanto a validade e exigibilidade do ttulo, como os valores cobrados, assim como o prprio processo de execuo. Tratando-se de processo de conhecimento, a possibilidade de produo probatria ampla nos embargos, sendo ainda decidido por sentena de mrito a ser impugnada por recurso de apelao. Os embargos execuo podero ser opostos em todas as modalidades de execuo de ttulo extrajudicial, como a destinada cobrana de quantia certa, para entrega de coisa e tambm nas execues de obrigaes de fazer e no fazer. Com relao execuo contra a Fazenda Pblica, podero ser opostos pela Fazenda ainda que se trate de execuo de ttulo executivo judicial, como estudaremos em captulo prprio. Na execuo dos ttulos executivos judiciais contra particulares, porm, no so cabveis embargos execuo, mas sim impugnao ao cumprimento da sentena, que exige prvia segurana do juzo para sua oposio, diversamente dos embargos execuo. Alm dos embargos execuo, o devedor poder opor embargos expropriao e os chamados embargos de reteno por benfeitoria. Os primeiros sero opostos somente depois de realizada a penhora e a alienao de bens, e so destinados impugnar os atos praticados posteriormente penhora. Os embargos de reteno por benfeitoria, por sua vez, so os embargos execuo que, na ao de execuo para entrega de coisa, alega-se direito de reteno pela realizao de benfeitorias no bem. 2) Procedimento De acordo com o art. 736 do CPC, com a alterao promovida pela Lei 11.382/06, Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 106
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL desnecessria a penhora, depsito ou cauo para a oposio de embargos execuo. Tendo natureza de ao, devero os embargos iniciar-se por petio inicial, contendo os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC. Legitimado para a oposio dos embargos ser o executado. Portanto, a pessoa que figurar como devedora no ttulo mas no foi includa no plo passivo da execuo, no poder, em regra, opor embargos execuo. Exceo se faz ao cnjuge do devedor que, sendo beneficiado com a dvida, queira discutir no s a penhora que atingiu sua meao, mas tambm a prpria validade da dvida. O juzo competente para o processamento dos embargos ser o mesmo juzo da execuo. Sua competncia funcional. No entanto, os embargos que versarem unicamente sobre vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao realizada por meio de carta precatria, sero, excepcionalmente, julgados pelo juzo deprecado, ainda que tenham sido oferecidos no juzo deprecante (CPC, art. 747). Os embargos sero distribudos por dependncia ao juzo da execuo, autuados em apartado, e devero ser instrudos com cpias das peas processuais relevantes (CPC, art. 736, pargrafo nico). Quando o devedor alegar excesso de execuo, sero tambm considerados requisitos da petio inicial a memria de clculo e a indicao do valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou de no conhecimento desse fundamento (CPC, art. 739-A, 5). O prazo para oposio dos embargos de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao (CPC, art. 738), tendo natureza decadencial. Havendo mais de um executado, o prazo para embargar ser contado de forma individual a partir da juntada do respectivo mandado de citao, no se aplicando o disposto no art. 191 do CPC, que prev a contagem em dobro dos prazos quando os litisconsortes tiverem procuradores diferentes. Tendo a citao sido feita por carta precatria, ser imediatamente comunicada pelo juzo deprecado ao juzo deprecante, e o prazo para a oposio dos embargos fluir a partir da juntada aos autos desta comunicao. A petio inicial dos embargos, da mesma forma que qualquer outra petio inicial, tambm poder ser indeferida, quando inepta. Porm, os embargos ainda podero ser liminarmente rejeitados se forem intempestivos ou manifestamente protelatrios (CPC, art. 739). Contra esta sentena de rejeio dos embargos, cabvel a interposio de recurso de apelao, sendo facultado ao juiz, nas quarenta e oito horas seguintes interposio, reformar sua deciso, nos termos do art. 296 do CPC; sendo mantida a deciso, os autos sero imediatamente encaminhados ao tribunal competente. Deferida a inicial, ser determinada a intimao do exequente, na pessoa de seu advogado, para apresentar impugnao aos embargos, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 740). No apresentada impugnao, o exequente/embargado ser considerado revel, mas contra ele no sero aplicados os efeitos da revelia, com a presuno de veracidade dos fatos alegados na petio inicial, porque o ttulo executivo que embasa a execuo dotado de presuno de certeza, liquidez e exigibilidade, cabendo, portanto, ao devedor/embargante afastar tal presuno. Se necessrio, ser designada audincia de instruo ou determinada a produo de prova pericial. Em seguida, os embargos execuo sero julgados por sentena, contra a qual pode ser interposto recurso de apelao. Na sentena que julgar os embargos, se o juiz os considerar manifestamente Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 107
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL protelatrios, poder aplicar multa ao embargante, em valor no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da execuo, que reverter em benefcio do exequente. 3) Efeito suspensivo A mera oposio de embargos no faz suspender a execuo. Somente por meio de deciso judicial que se atribui efeito suspensivo aos embargos. Ademais, o art. 739-A do CPC ainda relaciona diversos requisitos que devem ser satisfeitos pelo devedor para que se conceda o efeito suspensivo. Primeiramente, exige-se que o efeito suspensivo seja requerido pelo embargante, no sendo admissvel a concesso de ofcio pelo juiz. Necessrio tambm que a execuo esteja garantida por penhora, depsito ou cauo. O embargante, ademais, ao postular a concesso do efeito suspensivo, dever apresentar fundamentao relevante e justificar sua necessidade em razo da possibilidade de o prosseguimento da execuo causar grave dano de difcil ou incerta reparao. O efeito suspensivo concedido quando do recebimento dos embargos poder ser revogado a qualquer tempo se no mais estiverem presentes as circunstncias que motivaram sua concesso. possvel atribuir efeito suspensivo apenas em relao parte da execuo, hiptese em que esta prosseguir quanto parte restante. Subjetivamente tambm poder haver limitao aos embargos, pois se o fundamento que motivar a suspenso da execuo disser respeito exclusivamente a um dos embargantes, a execuo no ficar suspensa em relao aos demais que no apresentaram embargos. O fato de ter sido concedido efeito suspensivo aos embargos no impede o prosseguimento da execuo quando for necessria nova penhora, para reforo ou substituio daquela existente, ou apenas para avaliar os bens. O recurso interposto contra a sentena que julgar procedentes os embargos, porm, no permite o prosseguimento da execuo, uma vez que a apelao interposta contra sentena que julga procedentes os embargos dotada de efeito suspensivo, nos termos do art. 520, inciso V, do CPC em interpretao a contrario sensu. No entanto, julgados improcedentes os embargos recebidos com efeito suspensivo, a execuo poder prosseguir. No sendo impugnada por recurso de apelao, prosseguir de forma definitiva. Havendo interposio de apelao, a execuo ser provisria, nos termos do art. 587, segunda parte, do CPC, ainda que tenha se iniciado como definitiva. Quanto aos embargos que no foram recebidos com efeito suspensivo, a execuo prosseguir sempre de forma definitiva, ainda que os embargos tenham sido julgados improcedentes e a sentena impugnada por recurso de apelao. 4) Objeto dos embargos A cognio dos embargos execuo de ttulo extrajudicial ampla, pois permitido que se alegue tanto as matrias especificadas no art. 745 do CPC, como aquelas que poderia o devedor alegar como defesa em processo de conhecimento. tambm exauriente, sendo admissvel, portanto, a produo de qualquer meio de prova para comprovao das alegaes formuladas. A impugnao ao cumprimento de sentena e os embargos execuo de ttulo judicial contra a Fazenda Pblica, no entanto, no admitem a discusso de matria relativa ao Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 108
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL processo prvio de conhecimento. De acordo com o art. 745, poder o devedor alegar nos embargos execuo de ttulo extrajudicial: I - nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado; II penhora incorreta ou avaliao errnea; III - excesso de execuo ou cumulao indevida de execues; IV - reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega de coisa certa (artigo 621); V - qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento. Com relao s matrias previstas nos incisos I e II, no se exige que sejam alegadas exclusivamente nos embargos, mas tambm por simples petio, pois podem ser apreciadas at mesmo de ofcio pelo juiz. Com relao ao excesso de execuo, prev o art. 743 que ocorrer nas seguintes ocasies: I - quando o credor pleiteia quantia superior do ttulo; II - quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no ttulo; III - quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentena; IV - quando o credor, sem cumprir a prestao que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (artigo 582); V - se o credor no provar que a condio se realizou.
MODELO DE EMBRAGOS EXECUO
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA CVEL DA COMARCA DE ....
....................................................... (qualificao), portador da Cdula de Identidade/RG n .... e do CPF/MF n ...., residente e domiciliado na Rua .... n ...., e ............................. (qualificao), portador da Cdula de Identidade/RG n .... e do CPF/MF ...., residente e domiciliado na Rua .... n .... e ...................................... (qualificao), portadora da Cdula de Identidade/RG n ..... e do CPF/MF n ...., residente na Rua .... n ...., atravs de seu procurador - instrumento de mandato incluso, onde qualificado, vm, com fundamento no artigo 736 e 743, inciso I do Cdigo de Processo Civil e demais dispositivos aplicveis a espcie, apresentar os presentes EMBARGOS DO DEVEDOR
em face do BANCO ................., instituio financeira de direito privado, com sede na Rua .... n ...., na Cidade de ...., para o que expe e requer o seguinte:
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 1. A embargante, no processo de execuo autos n ...., que nesse Juzo move o embargado Banco ...., contra ...., sofreu penhora em bens de sua propriedade, que consta do seguinte:
a) Casa de Alvenaria com rea de .... m, matriculado no Cartrio de Registro de Imveis da .... Circunscrio Imobiliria;
b) lote de terreno n ...., da planta de Herdeiros ...., medindo .... m de frente, por .... m da frente aos fundos, matriculado sob n .... da .... Circunscrio ...
2. Os embargantes tomaram emprstimo junto ao embargo, em ...., no valor de R$ ...., oferecendo em garantia imveis de sua propriedade acima descritos.
3. A dvida chegou ao valor de R$ .... Correo monetria aplicada no perodo de .... ...., no valor de R$ .... Aplicados juros de mora no perodo de .... meses, a taxa de .... ao ms, o valor dos mesmos de R$ ...., e o montante da dvida atingiu R$ .... (....).
4. MM. Dr. Juiz, o embargado quer cobrar dos embargantes, a ttulo de juros e correo monetria pelo perodo de .... meses, nada menos que R$ .... Esse valor representada uma cifra de mais de ....% (....), no perodo, em relao ao principal. Em nenhum lugar do planeta, tem-se conhecimento de se exigir juros e correo a cifras estratosfricas. E, nesse mesmo perodo, a inflao oficial chegou a casa de ....%.
5. A dvida exigida nesse valor torna-se impagvel e constitui em violao a funo scioeconmica dos contratos e o justo equilbrio entre os contratantes.
6. Nos dias de hoje, a maioria dos tribunais do pas comea a entender que os juros legais devem ser calculados como juros simples e no compostos, como as instituies de crdito tm fixado.
7. O clculo, deduzido pelos embargantes para a atualizao do valor da dvida, est espelhado na planilha anexa, no valor de R$ ...., que entendem os embargantes ser o valor correto para Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 110
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL pagamento.
8. A pretenso do embargado se evidencia claramente pelo EXCESSO DE EXECUO, devendo V. Exa. impedir que a execuo se faa, sob pena, de representar ao enriquecimento ilcito e a prejuzos irreparveis ao patrimnio dos embargantes.
9. Face ao exposto e estando seguro o juzo com a penhora de fls. ...., esperam os embargantes, sejam os presentes embargos recebidos e afinal julgados provados, para o fim de ser declarado o valor da execuo e em conseqncia, insubsistente a penhora, com a condenao do embargado nas custas e honorrios advocatcios na base de .... % (....).
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
.................. Advogado OAB/...
5) Embargos expropriao O executado pode opor embargos expropriao a fim de alegar nulidades da execuo ou qualquer causa extintiva da obrigao, mas desde que sejam supervenientes penhora, uma vez que os fatos ocorridos antes desta devem ser alegados nos embargos execuo. O objetivo principal dos embargos expropriao no , portanto, desconstituir o ttulo executivo, mas apenas o ato de expropriao. No plo passivo destes embargos figuraro tanto o exequente como o terceiro que arrematar, comprar ou adjudicar o bem penhorado. O prazo para oposio dos embargos expropriao de 05 (cinco) dias, contados da adjudicao, alienao ou arrematao (CPC, art. 746). Faculta-se ao terceiro, depois de oferecidos os embargos arrematao, a desistncia da aquisio, caso no pretenda figurar como embargado, liberando-se imediatamente eventual depsito que tenha feito.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Caso sejam os embargos expropriao declarados manifestamente protelatrios, o juiz aplicar multa ao embargante, no superior a 20% (vinte por cento) do valor da execuo, em favor de quem desistiu da aquisio. 6) Exceo de pr-executividade No sistema executivo anterior reforma feita pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06, o meio de defesa do executado, tanto na execuo fundada em ttulo judicial quanto naquela que tivesse como base um ttulo executivo extrajudicial, era realizada exclusivamente por meio dos embargos do devedor, os quais somente poderiam ser opostos aps a realizao da penhora. Tal exigncia, por evidente, muitas vezes mostrava-se injusta ao devedor, por contrariar o princpio da ampla defesa. Facultava-se, portanto, que as matrias de ordem pblica a cujo respeito o juiz pudesse se pronunciar de ofcio, fossem alegadas pelo executado independentemente da garantia do juzo ou oferecimento de embargos, por meio de simples petio chamada de exceo ou objeo de pr-executividade. A respeito das questes passveis de serem levadas ao conhecimento do juiz por meio da objeo de pr-executividade, seriam aquelas relativas aos pressupostos processuais, condies da ao e, ainda, aquelas preliminares que podem ser alegadas em contestao, previstas no art. 301 do CPC. Admitia-se tambm a alegao de objees de direito material relativas decadncia e prescrio. Porm, depois da alterao promovida pela Lei 11.382/2006 no art. 736 do CPC, que no mais exige a garantia do juzo para oposio de embargos, a exceo de prexecutividade deixou de ter relevncia, pois uma vez citado o executado, abre-se-lhe o prazo para embargar, independentemente de penhora. Assim, caso haja alguma questo a que o juiz deveria se pronunciar e no o fez, o devedor poder traz-la ao conhecimento deste por meio de embargos. Na fase de cumprimento de sentena, porm, continua sendo exigida a garantia do juzo para oposio da impugnao, motivo pelo qual a exceo de pr-executividade ainda continua sendo aceita naquele procedimento. A deciso que julga a exceo de pr-executividade tem, em regra, natureza interlocutria, sendo desafiada por recurso de agravo de instrumento. Porm, se determinar a extino do feito, ter natureza de sentena e ser impugnada por recurso de apelao. CUMPRIMENTO DE SENTENA 1) Noes gerais De acordo com as alteraes promovidas no CPC pela Lei 11.232/05, as obrigaes de pagar quantia consubstanciadas em ttulo executivo judicial no so executadas em processo autnomo de execuo, mas sim em fase do mesmo processo, denominada de Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 112
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL fase de cumprimento de sentena. As demais espcies de obrigaes previstas em ttulos executivos judiciais, como a de fazer, no fazer e entregar coisa, ao menos necessitam de fase de cumprimento de sentena, pois se efetivam por meio da concesso de tutela especfica ou por determinao de providncias que asseguram o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, conforme regra prevista nos artigos 461 e 461-A do CPC. Exceo devemos fazer s execues de ttulos judiciais de obrigao de pagar quantia tendo a Fazenda Pblica como devedora, pois, estas continuam sendo regidas pelos artigos 730 e 731 do CPC, que exigem a expedio de precatrio, assim como a execuo de prestao alimentcia que autoriza a priso do alimentante devedor, nos termos do art. 733 do CPC. Por fim, ainda que diversos sejam os procedimentos para a execuo dos ttulos executivos judiciais e extrajudiciais, aplicam-se queles, no que couber, as regras que disciplinam a execuo destes (CPC, art. 475-R). Quanto aos requisitos para se dar incio fase de cumprimento de sentena, por exemplo, necessria a observncia do disposto no art. 580 do CPC, ou seja, o ttulo executivo judicial, para ser executado, deve ser certo, lquido e exigvel. No sendo lquido, dever ser previamente apurado o quantum debeatur por meio da fase de liquidao. A exigibilidade, por sua vez, apurada pela falta de pagamento da dvida no prazo de 15 (quinze) dias a que se refere o art. 475-J, caput, do CPC, a permitir seja o condenado considerado inadimplente. 2) Competncia No que se refere competncia para processamento desta modalidade de execuo, o art. 475-P do CPC, em seus incisos I e II, prev que o cumprimento da sentena deve ocorrer no tribunal ou juzo que processou a causa, tratando-se, no primeiro caso, de competncia originria do tribunal, e no segundo, de causa iniciada no primeiro grau de jurisdio. Funcional, portanto, deve ser considerado este critrio de fixao de competncia. Quando a execuo for de ttulo executivo judicial que no se formou em processo civil de conhecimento regulado pelo CPC (como as sentenas penais condenatrias, sentenas arbitrais ou sentenas estrangeiras), a competncia ser relativa, e dever observar o critrio territorial previsto para o processo de conhecimento, observando-se apenas que a execuo da sentena estrangeira tramitar perante a Justia Federal (CF, art. 109, inciso X). Inovao, porm, a trazida pelo pargrafo nico do art. 457-P, que admite a opo do credor pelo processamento do cumprimento de sentena no juzo onde se encontram os bens sujeitos expropriao ou no juzo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem. Tal faculdade de solicitar a alterao da competncia original foi atribuda apenas ao credor, que dever faz-la ao juzo que entender competente para a execuo. Nessa hiptese, reconhecendo-se competente, o juzo da execuo solicitar a remessa dos autos da ao de conhecimento ao juzo de origem. 3) Prazo para pagamento Com relao ao prazo de 15 (quinze) dias previsto no art. 475-J do CPC para pagamento da dvida reconhecida em sentena, que seja certa ou j esteja apurada em liquidao, a jurisprudncia do STJ consolidou-se no sentido de que deva ser contado a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria (se for lquida) ou da deciso que julgar a Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 113
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL fase de liquidao. Desnecessria, portanto, segundo o entendimento do STJ, a intimao do devedor ou de seu advogado para que se inicie a contagem do prazo para pagamento da dvida. O art. 475-J do CPC, por sua vez, prev que no caso de no ser feito o pagamento no referido prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento), que reverter em benefcio do credor. A fase de cumprimento de sentena, na realidade, inicia-se somente com o requerimento do credor, depois de findo o prazo para pagamento espontneo da condenao, sem que o devedor tenha quitado o dbito. Havendo pagamento parcial da dvida, a multa de 10% (dez por cento) deve incidir apenas sobre o saldo devedor remanescente (CPC, art. 475-J, 4). A multa tambm incidir se o devedor efetuar o depsito da quantia devida, mas no a ttulo de pagamento, e sim para garantia do juzo e oposio de impugnao. Isto porque o art. 475-J nitidamente privilegia o pagamento voluntrio da dvida; no ocorrendo tal pagamento, de rigor a incidncia da multa, ainda que tenha havido depsito para garantia do Juzo. Incabvel, porm, ser a incidncia da multa nas execues provisrias de sentenas impugnadas por recurso recebido apenas no efeito devolutivo, pois ainda no ter ocorrido o trnsito em julgado da deciso condenatria a propiciar o incio do prazo para pagamento voluntrio do montante da condenao. 4) Procedimento A fase de cumprimento de sentena se iniciar mediante requerimento do credor, que ser feito somente depois de findo o prazo de 15 (quinze) dias para pagamento voluntrio do montante da condenao certa ou fixada em liquidao. O requerimento dever estar acompanhado do demonstrativo atualizado do dbito, j acrescido da multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. Em seguida, ser expedido mandado de penhora e avaliao e no mandado de intimao para pagamento da dvida, vez que j transcorrido o prazo para pagamento. Poder o credor, em seu requerimento, desde j indicar bens do devedor a serem penhorados. No sendo, porm, requerido o cumprimento da sentena no prazo de seis meses, contados do trmino do prazo de pagamento voluntrio da dvida pelo devedor, o juiz determinar o arquivamento provisrio dos autos, at que se consuma a prescrio intercorrente. Porm, o feito poder ser desarquivado a pedido do credor, desde que no tenha ocorrido a referida prescrio (CPC, art. 475-J, 5). Tendo o oficial de justia encontrado bens do devedor para serem penhorados, dever proceder a avaliao deles. No podendo o oficial de justia efetuar a avaliao, por depender de conhecimentos especializados, o juiz nomear avaliador e fixar breve prazo para a entrega do laudo. Em seguida, o executado ser intimado da realizao da penhora, na pessoa de seu advogado, ou mesmo pessoalmente ou na pessoa de seu representante legal, por mandado ou ainda pelo correio. De fundamental importncia na execuo tem esta intimao da penhora, porque a partir da juntada aos autos do mandado ou AR de intimao do devedor, ou da data da publicao ao seu advogado, que se inicia a contagem do prazo de 15 (quinze) dias para Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 114
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL oferecimento de impugnao. A impugnao, como veremos, assemelha-se aos embargos execuo de ttulo executivo extrajudicial. No tendo sido apresentada impugnao ou sendo ela rejeitada, seguir a execuo com os demais atos expropriatrios (adjudicao, alienao por iniciativa particular, alienao em hasta pblica, usufruto do bem penhorado), nos moldes como previsto para a execuo de ttulo extrajudicial, em funo da previso contida no art. 475-R do CPC. Relevante questo que deve ser considerada a referente ao cabimento ou no de fixao de honorrios advocatcios na fase do cumprimento de sentena. A despeito da falta de previso especfica, o STJ firmou entendimento no sentido de que devida a fixao de honorrios advocatcios nesta fase. Segundo este entendimento, se obrigatrio o arbitramento de honorrios na execuo autnoma de ttulo extrajudicial, nos termos do art. 20, 4, I, do CPC, e se o cumprimento da sentena faz-se por execuo (CPC, art. 475, I), devida a fixao da verba honorria tambm nesta fase de cumprimento de sentena. Ademais, no teria sentido fixar multa sancionatria de 10% (dez por cento) em caso de descumprimento da condenao, nos termos do art. 475-J do CPC, se por outro lado afastada estaria a condenao no pagamento de honorrios no percentual de 10% a 20%, tambm sobre o valor da condenao. IMPUGNAO AO CUMPRIMENTO DE SENTENA 1) Noes gerais e procedimento A impugnao constitui o meio de defesa do devedor na fase do cumprimento da sentena condenatria que prev obrigao de pagar quantia. No se admite a oposio de impugnao na fase de satisfao das sentenas que definem obrigao de entregar coisa ou de fazer ou no fazer, pois estas so cumpridas por meio do procedimento previsto nos artigos 461 e 461-A do CPC. Quanto natureza jurdica da impugnao, o CPC a considera como mero incidente da fase de cumprimento da sentena e no como ao autnoma de conhecimento, como so considerados os embargos. Porm, inegvel a natureza de ao da impugnao fundada na hiptese prevista no incido VI do art. 475-L (qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena), por visar declarao de extino da prpria obrigao. A impugnao poder ser oferecida pelo devedor no prazo preclusivo de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos da intimao do auto de penhora e avaliao (CPC, art. 475-J, 1). Portanto, a realizao da penhora pressuposto necessrio para a oposio da impugnao, diversamente do que ocorre com os embargos execuo da obrigao prevista em ttulo executivo extrajudicial. No tendo natureza de ao, impugnao aplicvel o disposto no art. 191 do CPC, contando-se em dobro o prazo de oposio quando os devedores litisconsortes tiverem procurados diferentes, devendo o prazo ainda ser contado a partir da juntada aos autos da ltima intimao realizada, nos termos do art. 241, inciso III, do CPC. A impugnao poder ser apresentada por meio de simples petio, sem os requisitos dos artigos 282 e 283. O juzo competente para o processamento da impugnao ser o da execuo; sua competncia funcional. Diversamente do que ocorre nos embargos execuo, no h Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 115
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL previso de competncia do juzo deprecado para julgamento da impugnao nos casos em que a penhora seja efetuada em outra comarca e verse apenas sobre defeito na penhora ou avaliao errnea; porm, nada impede a aplicao do disposto no art. 747 do CPC de forma subsidiria. A impugnao no ser distribuda, e sim juntada e decidida nos mesmos autos quando for concedido efeito suspensivo. Ser, porm, autuada e processada em apartado quando tramitar sem a concesso de efeito suspensivo (CPC, art. 475-M, 2). 2) Efeito suspensivo Da mesma forma que os embargos, a mera oposio da impugnao no faz suspender a execuo. O efeito suspensivo depende de deciso judicial. Ademais, a concesso do efeito suspensivo precisa ser expressamente requerida pelo impugnante, no sendo admissvel sua concesso de ofcio pelo juiz. A penhora, depsito ou cauo, no considerado apenas requisito para a concesso do efeito suspensivo, mas tambm pressuposto da oposio da prpria impugnao. Alm do requerimento, o impugnante dever apresentar fundamentao relevante e justificar a concesso, demonstrando a possibilidade de o prosseguimento da execuo causar-lhe grave dano de difcil ou incerta reparao (CPC, art. 475-M). Porm, sendo oferecida e prestada cauo idnea, que se destinar a reparar os possveis danos que o executado venha a sofrer com o prosseguimento da execuo, faculta-se ao exequente requerer ao juiz o prosseguimento da execuo, mesmo tendo sido concedido o efeito suspensivo. Ainda que no haja previso expressa, dever o credor ser intimado para responder impugnao, no mesmo prazo de 15 (quinze) dias que o devedor dispe para apresent-la, em respeito ao princpio do contraditrio. Considerando que a impugnao ter, em regra, a natureza de mero incidente, ser julgada por deciso interlocutria, impugnvel por meio de agravo de instrumento. Porm, quando o julgamento importar extino da execuo, a apelao ser o recurso cabvel contra a deciso, que ter evidente natureza de sentena (CPC, art. 475-M, 3) 3) Objeto da impugnao No se admite na impugnao a discusso de matria relativa ao processo de conhecimento. Portanto, a cognio na impugnao parcial, restrita s hipteses limitadas constantes do art. 475-L do CPC, embora exauriente, motivo pelo qual nela se admite a produo de qualquer meio de prova para comprovao das alegaes formuladas. Ademais, conforme prev o art. 474 do CPC, transitada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido. Com efeito, de acordo com o art. 475-L do CPC, a impugnao somente poder versar sobre: I - falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - penhora incorreta ou avaliao errnea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. Com relao hiptese prevista no inciso II, dispe o 1 do mesmo artigo que, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 116
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. Porm, discute-se sobre a constitucionalidade deste pargrafo por afrontar a coisa julgada, havendo quem defenda sua aplicao apenas na hiptese de o julgamento do STF ter precedido ao trnsito em julgado da deciso exequenda e a impugnao ter sido oposta no prazo da ao rescisria, que de dois anos a contar do trnsito em julgado da sentena. No que se refere ao excesso de execuo, quando o devedor a alegar tambm dever declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de ver rejeitada liminarmente sua impugnao (CPC, art. 475-L, 2). As hipteses de excesso de execuo esto previstas no art. 743 do CPC: I - quando o credor pleiteia quantia superior do ttulo; II quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no ttulo; III - quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentena; IV - quando o credor, sem cumprir a prestao que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (artigo 582); V - se o credor no provar que a condio se realizou. 4) Exceo de pr-executividade Considerando que a exigncia de garantia do juzo pode trazer srios prejuzos ao devedor, tem-se admitido a oposio de exceo ou objeo de pr-executividade, na qual podero ser alegadas, independentemente da realizao de penhora, depsito ou oferecimento de cauo, matrias cognoscveis de ofcio pelo julgador, como pressupostos processuais, condies da ao, prescrio, decadncia, competncia do juzo, legitimidade de parte, nulidade processual, e ainda aquelas que no exijam dilao probatria. A deciso que julga a exceo de pr-executividade tem, em regra, natureza interlocutria, sendo desafiada por recurso de agravo de instrumento. Porm, se determinar a extino do feito, ter natureza de sentena e ser impugnada por recurso de apelao. 5) Ao autnoma como forma de desconstituir o ttulo executivo ou declarar a nulidade do processo de execuo O executado tambm poder valer-se de aes autnomas para reagir contra a execuo, como a ao rescisria, caso encontre-se presente alguma das hipteses autorizadoras elencadas no art. 485 do CPC ou, a ao declaratria de nulidade de ato judicial (querella nullitatis). Tais aes, conquanto no tenham a finalidade especfica e imediata de atacar a execuo, a atingem de forma indireta, j que visam desconstituir a coisa julgada que a embasa. EXECUO PARA ENTREGA DE COISA 1) Requisitos e procedimento O procedimento previsto nos artigos 621 a 631 do CPC destinado exclusivamente execuo das obrigaes de entregar coisa previstas em ttulo executivo extrajudicial. Isto porque a obrigao de entregar coisa prevista em ttulo executivo judicial, como j analisamos, ser efetivada no prprio processo, por meio da concesso de tutela Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 117
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL especfica ou por determinao de providncias que asseguram o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, conforme regra prevista no art. 461-A do CPC. Nesta hiptese, o juiz dever fixar prazo para cumprimento da obrigao, que, no sendo observado pelo devedor, ensejar a expedio de mandado de busca e apreenso, se bem mvel, ou de imisso na posse, se bem imvel. Visando satisfao da obrigao, poder o juiz ainda impor multa por tempo de atraso no cumprimento. Somente na impossibilidade de cumprimento que a obrigao ser convertida em perdas e danos, a serem apurados incidentalmente. A execuo para entrega de coisa fundada em ttulo extrajudicial, por sua vez, apresenta dois tipos de procedimento, um destinado entrega de coisa certa, outro destinado a entrega de coisa incerta. Independentemente da natureza do objeto da prestao a ser exigida, o credor dever apresentar petio inicial para iniciar a execuo, observando os requisitos do art. 282 do CPC e instruindo-a com o ttulo executivo extrajudicial, por ser considerado documento indispensvel propositura da ao. Passemos, agora, a analisar individualmente as diferenas existentes entre a execuo para entrega de coisa certa e a execuo para entrega de coisa incerta. 2) Execuo para entrega de coisa certa Estando em ordem a petio inicial, o devedor ser citado para entregar a coisa certa constante do ttulo executivo extrajudicial no prazo de 10 (dez) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao cumprido. O art. 621 do CPC tambm faculta o devedor a apresentar embargos, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, desde que esteja seguro o juzo, fazendo referncia ao art. 737, II, do CPC. No entanto, depois da alterao promovida na Lei 11.382/06, que revogou o art. 737 e alterou o art. 738, fixando o prazo de quinze dias para a oposio dos embargos, contados da juntada aos autos do mandado de citao, conclui-se que os embargos na execuo para entrega de coisa certa tambm podero ser opostos no prazo geral de 15 (quinze) dias previsto no art. 738 do CPC. O juiz ainda poder, ao despachar a petio inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao (CPC, art. 621, pargrafo nico). Esta multa constitui apenas meio para coagir o devedor a cumprir sua obrigao de entregar a coisa a que se obrigou, no substituindo a obrigao original. Sendo entregue a coisa exigida, o feito poder ser extinto ou prosseguir para a cobrana dos frutos da coisa e/ou prejuzos que a coisa porventura tenha sofrido. Esta indenizao ser apurada em liquidao incidente a ser formada e poder ser exigida nos mesmos autos. No que se refere exigncia feita no art. 622 do CPC, de que a oposio de embargos depender do depsito prvio da coisa, a atual redao do art. 736 do CPC no mais exige qualquer condio para a apresentao dos embargos, motivo pelo qual considera-se implicitamente revogada a primeira norma. O depsito deve ser considerado apenas como uma das condies para a concesso de efeito suspensivo aos embargos (CPC, art. 739-A, 1). Porm, vlida deve ser considera a restrio constante do art. 623 do CPC, que impede o levantamento da coisa depositada antes do julgamento dos embargos. Caso o devedor no entregue ou deposite a coisa, expedir-se- em favor do exequente mandado de imisso na posse ou de busca e apreenso, conforme se tratar de Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 118
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL imvel ou de mvel (CPC, art. 625). A coisa poder ser apreendida ainda que estiver na posse de terceiro, que a tenha adquirido no curso do processo. No sendo encontrada a coisa, ou tendo ela sido totalmente deteriorada, o credor ter direito de receber o seu equivalente em dinheiro, alm de perdas e danos, os quais sero apurados em liquidao incidental a ser formada, bem como exigidos no mesmo feito. Com relao ao direito de reteno pela realizao de benfeitorias no bem, poder ser alegado pelo executado nos embargos a serem opostos no prazo de quinze dias contados da juntada aos autos do mandado de citao. Estes embargos costumam ser chamados de embargos de reteno. Nos embargos, facultado ao exequente requerer a compensao do valor das benfeitorias feitas pelo executado com o valor dos frutos ou danos devidos por ele, cumprindo ao juiz, para a apurao dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo. Se necessrio, o juiz determinar seja feita liquidao prvia das benfeitorias para apurar seu valor. Dependendo do valor das benfeitorias ou do valor dos frutos ou danos causados pelo executado, poder haver saldo tanto em favor do exequente como em favor do executado. Neste ltimo caso, ao exequente s permitido levantar a coisa entregue mediante o depsito da diferena relativa s benfeitorias que obrigado a pagar; porm, se prestar cauo ou depositar o valor devido pelas benfeitorias, ser imitido desde logo na posse, no sendo necessrio aguardar o trnsito em julgado dos embargos (CPC, art. 745, 2). Ficando, por outro lado, com saldo em seu favor, poder o exequente cobr-lo nos mesmos autos. Com relao s obrigaes de entregar coisa definidas em ttulo executivo judicial, considerando que no se formar processo ou fase de execuo, j que a satisfao da obrigao observar o procedimento do art. 461-A do CPC, o direito de reteno dever ser alegado e provado no prprio processo de conhecimento, pois no haver possibilidade de se opor embargos posteriormente. 3) Execuo para entrega de coisa incerta A coisa incerta aquela determinada apenas pelo gnero e quantidade. Havendo indefinio quanto qualidade da coisa, necessrio que se proceda prvia individualizao antes de se praticar qualquer ato executivo. A forma desta individualizao est regulada nos artigos 629 e 630 do CPC. A primeira coisa que devemos observar se a escolha do bem caber ao devedor ou ao credor. Se couber ao credor, a escolha dever constar da prpria petio inicial da execuo, de modo a possibilitar a citao do executado para entregar o bem j devidamente individualizado. Cabendo, porm, a individualizao ao devedor, este dever ser citado para entregar o bem que escolher. Qualquer das partes ainda poder impugnar a escolha feita pela parte contrria no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, devendo o juiz decidir em seguida e, se necessrio, nomear perito para auxili-lo (CPC, art. 630). Feita a escolha por qualquer das partes, a execuo passar a seguir o rito da execuo para entrega de coisa certa. EXECUO DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 119
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 1) Procedimento das execues das obrigaes de fazer, fungveis e no fungveis Somente os ttulos executivos extrajudiciais podem embasar uma ao de execuo autnoma de obrigao de fazer ou no fazer. Os ttulos executivos judiciais que prevem esta obrigao, por sua vez, devem ser cumpridos da forma como previsto no art. 461 do CPC. Na execuo dos ttulos executivos extrajudicias que estabelecem obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfazer a obrigao no prazo fixado pelo juiz ao despachar a inicial, se outro no estiver determinado no ttulo executivo. Neste despacho inicial, poder o juiz fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao (CPC, art. 645), como meio de coero, multa esta que, se tornarse excessiva, poder ser reduzida pelo juiz. Embora o art. 645, pargrafo nico, do CPC, no contenha esta previso, a multa poder tambm ser majorada, se mostrar-se insuficiente, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 461, 6, do CPC. No sendo adimplida a obrigao de fazer pelo devedor no prazo fixado, ter o credor, em se tratando de prestao fungvel, duas escolhas: poder pleitear seja a obrigao cumprida por terceiro, custa do devedor (se fungvel for a prestao), ou poder requerer a converso da obrigao em indenizao pelas perdas e danos causados com o inadimplemento, a qual dever ser apurada em liquidao incidente prpria execuo (CPC, art. 633). Tratando-se, porm, de prestao no fungvel, ou seja, aquela que o devedor deva faz-la pessoalmente, no caso de seu descumprimento s resta ao credor requerer sua converso em indenizao por perdas e danos. Sendo prestado o fato pelo executado, o exequente ser ouvido no prazo de 10 (dez) dias; no apresentada qualquer impugnao, o juiz declarar cumprida a obrigao e extinguir a execuo. No tendo sido a obrigao cumprida integralmente, o credor ter as mesmas opes j referidas acima, quais sejam, requerer seja complementada por terceiro, s custas do executado, ou optar pela converso em perdas e danos. 2) Procedimento das execues das obrigaes de no fazer Se o devedor tiver praticado o ato a que estava obrigado a no praticar, ser citado para desfaz-lo em prazo a ser fixado quando do despacho inicial da execuo. Admissvel a fixao de multa por dia de atraso no descumprimento desta obrigao positiva de desfazer, determinada judicialmente. No sendo atendida a determinao para desfazer, o credor, da mesma forma como ocorre na execuo das obrigaes de fazer, poder optar por pleitear que o desfazimento seja feito por terceiro, s custas do devedor, ou pleitear a converso em perdas e danos, por meio de liquidao incidente. Idnticas opes so facultadas ao credor nas hipteses em que o desfazimento do ato no se tenha dado por completo, ou seja, se o devedor apenas desfez parte do ato que estava obrigado a no praticar. Sendo impossvel o desfazimento do ato, no restar outra alternativa ao credor seno a converso em perdas e danos.
TEORIA GERAL DAS CAUTELARES
I. Introduo e Conceitos Fundamentais Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 120
1. Processo, Jurisdio e Lide O processo um instrumento para o exerccio da jurisdio (funo por meio da qual o Estado soluciona as lides, que so os conflitos de interesse caracterizados por uma pretenso resistida). As lides surgem a partir de crises, assim, o processo serve para a soluo dessas, que podem ser de trs naturezas: 1. Crise de Certeza: resolve-se pelo processo de conhecimento 2. Crise de Satisfao/Adimplemento: resolve-se pelo processo de execuo 3. Crise de Urgncia: resolve-se pelo processo cautelar Enquanto no processo de conhecimento a atividade precpua a cognio, consistente em uma tcnica de anlise de alegaes e provas, com o fim de esclarecer acerca da existncia ou inexistncia de um direito, no processo de execuo a finalidade a satisfao/adimplemento de um direito de crdito (lato sensu). J no Processo Cautelar o que se visa assegurar o resultado til do processo diante da perspectiva de perda do objeto do Processo de Conhecimento ou do Processo de Execuo. Parte da doutrina at defende que o processo de conhecimento e o processo de execuo poderiam ser reunidos para formar a categoria dos processos satisfativos, enquanto que, por sua vez, o processo cautelar seria uma categoria parte, por ser mero processo assecuratrio. 2. Conceito de Processo Cautelar A palavra cautelar remete idia de segurana, preveno, garantia. Nesse sentido, o Processo Cautelar aquele por meio do qual se obtm meios para garantir a eficcia plena do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro ou concomitante processo de conhecimento ou de execuo. Exemplo: A credor de B, mas no pode cobrar judicialmente a dvida porque esta ainda no est vencida. Contudo, A percebe que B est se desfazendo de seu patrimnio e pretendendo sair do pas. Ainda que no possa entrar com ao para cobrar B, A pode justamente lanar mo do Processo Cautelar para, por meio deste, obter medida liminar que de algum modo bloqueie certos bens de B, cujo valor seja suficiente para saldar seu dbito. 3. Processo Cautelar, Ao Cautelar e Tutela Cautelar Nesse ponto, importante que sejam feitas algumas distines. Processo cautelar aquele por meio do qual se assegura o resultado til de um processo principal de conhecimento ou de execuo. J a ao cautelar, em sentido processual, refere-se demanda, ao exerccio do direito de provocar o poder judicirio a apreciar uma questo em relao qual se dever demonstrar via petio inicial, que o resultado de um processo principal pode se tornar intil. Assim, por meio da ao cautelar se instrumentaliza o processo cautelar. A seu turno, medida cautelar gnero, que abrange todo e qualquer meio de proteo eficcia do provimento jurisdicional de conhecimento ou de execuo, abrange, portanto, as aes cautelares (que Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 121
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL instrumentalizam o processo cautelar), as medidas cautelares genricas (que podem ser concedidas no bojo de qualquer tipo de processo no cautelar, segundo autorizao do novo 7 do Art. 273 do CPC) e as medidas cautelares especiais (que so concedidas nos procedimentos especiais). II. Requisitos/Pressupostos/Mrito do Processo Cautelar So dois os componentes do Mrito do Processo Cautelar: 1. Fumus boni iuris: identifica a circunstncia em que h fumaa ou aparncia do bom direito e correlata expresso cognio sumria, no exauriente, incompleta, superficial ou perfunctria. Quem decide com base em fumus no tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda no tem certeza quanto a qual seja o direito aplicvel. 2. Periculum in mora: identifica circunstncia em que, se no for concedida a medida pleiteada, posteriormente no mais adiantar a sua concesso. Assim, agregando-se os dois requisitos, se tudo indicar que o autor tem o direito que alega (fumus boni iuris), e diante da circunstncia de a no concesso de uma medida de garantia poder significar a impossibilidade de asseguramento do direito no momento oportuno dentro do processo principal (periculum in mora), estaro satisfeitos os requisitos de instaurao do Processo Cautelar. III. Caractersticas do Processo Cautelar 1. Autonomia: trata-se de processo com estrutura e componentes prprios, que nasce com uma PI e termina, necessariamente, por sentena. 2. Acessoriedade: apesar de autnomo (incio e fim prprios), acessrio, pois existe em funo do processo principal, e para servi-lo. Observe-se que, o CPC fala em dependncia, o que no um bom qualificativo, pois se choca com a idia de autonomia. 3. Instrumentalidade: se de um lado se pode afirmar que o processo tem carter instrumental com relao ao direito material (por exemplo, as normas de direito civil), porque existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas essas normas, de outro lado, o processo cautelar existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas estas normas, de outro lado, o processo cautelar existe para garantir a eficcia do processo de conhecimento ou da execuo, sendo, nessa medida, instrumento do instrumento. 4. Preveno: visa evitar que o decorrer do tempo e/ou as atividades do ru possam frustrar a realizao do provvel direito do autor. 5. Sumariedade, Eficcia Temporria, e Revogabilidade: sumrio porque curto, baseado no fumus boni iuris e no na colheita exaustiva de provas, e s se admite um processo baseado em aparncia de direito porque ele tende a durar pouco, ser temporariamente eficaz, e tambm porque no perene, sendo revogvel a qualquer tempo, eis que a sentena que Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 122
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL produz no se acoberta pelos efeitos da coisa julgada material (salvo pronunciamento de prescrio ou decadncia em relao ao direito a ser apreciado no processo principal), conforme enuncia o art. 807 do CPC, que diz que as medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. IV. Classificao das Aes Cautelares A partir do critrio momento de propositura, as aes cautelares podem classificar-se em: 1) Antecedentes/Preparatrias: so as propostas antes mesmo da ao principal e; 2) Incidentes/Incidentais: so as propostas durante o trmite da ao principal.
V. Tutelas de Urgncia: Cautelares Satisfativas e Tutela Antecipada Em 1973, com a edio do CPC, no procedimento comum s existia um tipo de tutela antecipada. Disposta no Art. 804, podia ser chamada tutela antecipada cautelar, ou seja, era uma tutela antecipada dentro do processo cautelar que, apesar de designada como cautelar, era verdadeira tutela antecipada (portanto, satisfativa). Entretanto, como regra, no havia previso de tutela antecipada fora do processo cautelar, ou seja, no havia a possibilidade de se pedir antecipao de tutela em processo de conhecimento ou de execuo. S existia tutela antecipada em alguns procedimentos especiais ,como na ao de alimentos, no mandado de segurana, e na ao possessria. Chamavam-se essas tutelas antecipadas dos procedimentos especiais de liminares, as liminares dos procedimentos especiais. Exemplos: Mandado de Segurana e Interditos Possessrios. Entretanto, comeou-se a perceber a necessidade de tutelas antecipadas (e. portanto, satisfativas) no procedimento comum ordinrio, mas elas ainda no eram possveis. Assim, os advogados comearam a pedir providncias de cunho satisfativo (tutelas antecipadas) como se fossem providncias cautelares adotando a nomenclatura tutela antecipada cautelar e fundamentando no Art. 804 do CPC (que fazia expressa previso dessa medida de urgncia, mas que s valia dentro do processo cautelar). Assim, os juzes colmataram a lacuna do sistema distorcendo a tutela antecipada cautelar (literalmente tutela antecipada dentro do processo cautelar), dando provimento ao que se comeou a chamar na prtica de cautelar satisfativa, ou seja, uma deformao da tutela cautelar em razo da omisso legislativa. Ex: sustao de protesto. Depois de obtido o provimento (tutela antecipada) ainda era necessrio ajuizar outra ao (principal) somente para referendar a primeira deciso, ou seja, o mesmo engodo jurdico gerava dois processos. Exemplo: suspenso de deliberaes sociais. Essa situao s se alterou em 1994, com o artigo 273 e o 3 do Art. 461. A partir desse momento, a tutela antecipada satisfativa se tornou genrica, aplicvel ao procedimento comum, pelo que se colmatou legislativamente a lacuna outrora existente (quando s existia Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 123
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL para o processo cautelar sob o nome de tutela antecipada cautelar, e para alguns procedimentos especiais sob o nome de liminar). Assim, no havia mais nenhuma justificativa para a propositura de cautelares satisfativas, pois a omisso legislativa que justificou a existncia dessa deformidade jurdica, j no mais existia. Entretanto, a doutrina dessa poca comeou a fazer uma comparao entre tutela antecipada e tutela cautelar, dedicando estudos para, por exemplo, esclarecer porque cabe tutela antecipada dentro da tutela cautelar. No que tange tutela antecipada, ela acabou recebendo regulamentao especfica em 1994. Conforme passou a enunciar o art. 273 do CPC, o juiz pode, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca (fumus boni iuris, lembrando-se que essa prova inequvoca seria incompatvel com uma cognio sumria ou superficial), se convena da verossimilhana da alegao (fumus boni iuris) e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora); ou; II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Os do art. 273 ainda destacam que na deciso que antecipar a tutela, o juiz dever indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento, no podendo haver a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Enuncia-se, ainda, que a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo (fungibilidade), em deciso fundamentada. Assim, concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. Importante observar que, com base no Poder Geral de Cautela (arts. 797 a 799 do CPC), pode o juiz mandar, ex officio, que se fornea alguma garantia quando da concesso de tutela antecipada, isso para que se garanta o resultado til do processo em curso, no caso de a tutela antecipada no ser a medida mais acertada e ser modificada ou revogada, hiptese em que a garantia do juzo ser a responsvel pela satisfao, ainda que parcial, do objeto do litgio. Estando sedimentado o problema das tutelas antecipadas, nova alterao legislativa trouxe luzes ao processo civil em 2002, permitindo (ainda que implicitamente) a concesso de uma tutela cautelar dentro de um processo no cautelar. No seria mais necessrio dois processos para regularizar uma medida cautelar, pois ela poderia ter validade sem a necessidade de um processo cautelar. A doutrina passou a afirmar que a nova alterao criou a fungibilidade, ou seja, um pedido de tutela antecipada pode ser concedido como tutela cautelar. Mas pode haver o processo inverso? Se a parte entrar com um processo cautelar pedindo liminar poder o juiz conceder como tutela antecipada em processo de conhecimento? A fungibilidade de mo dupla? Prevalece o entendimento que sim, desde que o juiz, converta o processo cautelar em processo de conhecimento. O novo 7, do Art. 273 do CPC, claro ao afirmar que se o autor, a ttulo de antecipao de tutela (portanto, identificando como antecipao de tutela), requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado3.
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VI. Procedimento Cautelar Genrico 1. Competncia a) Primeiro Grau A competncia das cautelares genricas a do juzo competente para a ao principal. Assim, se a ao principal j estiver em curso, aplica-se o critrio da preveno, ou seja, a competncia do juzo perante o qual o processo principal estiver tramitando. Entretanto, se a ao cautelar for preparatria, sua competncia ser definida conforme as regras que se aplicariam futura ao principal a ser proposta. Importante observar que, em casos de urgncia, pode a medida ser requerida a qualquer juzo, ignorando-se, se necessrio, at
A DISTINO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA Anoto, de incio, que a antecipao da tutela se distingue da medida cautelar por ser aquela para gozo imediato e provisrio do bem perseguido no processo. A medida cautelar no institui o autor da ao no gozo imediato do bem. Ele apenas preserva pessoas, provas e coisas para o resultado til do processo principal. No esqueamos que a medida cautelar instrumental. Por outro lado, a antecipao da tutela pode ser concedida pelo risco da demora na prestao jurisdicional ou, alternativamente, pelo abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru ou, ainda, pela falta de contestao de pedido formulado em cumulao de aes inciso I e II e 6 do art. 273. A medida cautelar s pode ser deferida se houver risco de prejuzo ao processo principal pela demora na prestao jurisdicional. No h medida cautelar por abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru ou pela falta de contestao de pedido formulado em cumulao de aes. A principal diferena, contudo, quanto verossimilhana da alegao que se reclama na antecipao da tutela em comparao com o fummus boni iuris. A verossimilhana da alegao a anlise do provvel xito do autor. um juzo que feito quanto procedncia do pedido. O juiz considera se o autor ganhar a causa ou no. O fummus boni iuris menos que isso. No interessa, nesse ponto, se o autor pode ganhar a causa principal. O que importa que haja um processo principal a ser tutelado. Na antecipao, diferentemente do que ocorre na cautelar, o autor passa a usufruir o bem pretendido na ao como se j tivesse sido o vitorioso no processo. Na tcnica processual se diz que a antecipao satisfativa e que a cautelar apenas preventiva. Em suma, a tutela cautelar apenas assegura uma pretenso, enquanto a tutela antecipada realiza, de imediato, tal pretenso (noutros termos, o perigo integridade do processo requer a atuao cautelar; se o perigo de leso se referir pessoa, dever entrar em cena a tutela antecipada). Como s vezes, do ponto de vista prtico, difcil se distinguir tais medidas, o legislador, por meio da lei 10.444 de 2002, instituiu a fungibilidade entre tais medidas, permitindo o deferimento de medida cautelar incidental quando, a despeito de postulada sob a epgrafe de tutela antecipada, preencher os requisitos de medida cautelar.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL mesmo regras de competncia absoluta, hipteses em que, no se aplicar o critrio da preveno. b) Segundo Grau Ser dos Tribunais a competncia para as cautelares propostas depois de proferida a sentena. Entretanto, em situaes de urgncia em que j h sentena, mas o processo ainda no subiu ao tribunal, parte da doutrina sustenta a possibilidade de se pedir a medida cautelar ao juiz de primeira instncia, mas a questo deveras polmica. c) Demais Instncias A mesma diretriz lgica que se aplica aos processos em segundo grau vale para as cautelares propostas depois que o tribunal j julgou o recurso, ou seja, a competncia para o ajuizamento das cautelares passa a ser a do tribunal superior competente para o recurso seguinte, ou seja, STJ para recurso especial, e STF para recurso extraordinrio. Contudo, deve-se destacar que, o STF tem duas Smulas afirmando que a medida cautelar, enquanto ainda no admitido o recurso extraordinrio, deve ser proposta perante o tribunal de origem. 2. Requisitos da Petio Inicial do Procedimento Cautelar Genrico Na petio inicial deve a parte descrever o direito ameaado (fumus boni iuris) e o receio de leso (periculum in mora). Dever, ainda, haver a indicao da autoridade judiciria, a que for dirigida; do nome, do estado civil, da profisso e da residncia do requerente e do requerido, da lide e seu fundamento. Tambm imprescindvel que se indique as provas que sero produzidas. 3. Audincia de Justificao Trata-se de audincia unilateral, em que s o autor e suas testemunhas so ouvidos, no caso de a prova documental no ter sido suficiente para convencer o juiz do fumus do autor, o que se d ainda que no tenha havido a citao da outra parte, podendo ser meio que antecede a concesso de cautelar inaudita altera parte. 4. Liminar possvel, ainda, que haja requerimento de liminar, para concesso de medida sem a realizao de audincia de justificao prvia. Importante observar, que a liminar que se requer em um processo cautelar tem natureza jurdica de tutela antecipada, pois ela simplesmente visa antecipao o pedido principal realizado na inicial e, se concedida, ser simplesmente substituda pela sentena cautelar final (como reflexo de sua provisoriedade, e no de temporariedade, que caracterstica inerente somente s medidas de natureza cautelar). Ademais, se preenchidos todos os pressupostos, a liminar pode ser deferida inaudita altera parte, ou seja, antes que seja ouvida a outra parte, isto , antes da citao.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Ponto importante o trazido pelo art. 799 do CPC. Segundo sua norma, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. o que se chama de Poder Geral de Cautela. Valendo-se dele, o juiz pode conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria afim de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Ademais, alm de poder conceder cautelares sem audincia de justificao, ou ainda sem a audincia/citao da outra parte, pode o juiz fazer isso de ofcio, em situaes excepcionais.
5. Citao e Defesa do Ru, e Audincia de Instruo e Julgamento O ru ser citado e ter o prazo de 5 (cinco) dias para defender-se, a contar da juntada aos autos do mandado citatrio ou da execuo da liminar. No sendo contestado o pedido, presumir-se-o aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente; caso em que o juiz decidir dentro de 5 (cinco) dias. J se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. 6. Sentena A deciso final no processo cautelar opera a precluso consumativa, no podendo mais ser alterada pelo juiz, s podendo ser modificada por recurso de apelao. Ressalte-se que, se houver concesso de medida liminarmente, ou seja, por meio de deciso interlocutria, ela poder ser alterada pelo juiz a qualquer tempo, ou por meio de recurso de agravo (de instrumento). Esgotados os recursos, a sentena do processo cautelar far coisa julgada formal. importante que se lembre do contedo do Art. 810 do CPC, que autoriza ao juiz entregar tutela satisfativa pelo proferimento de deciso que reconhea a prescrio ou decadncia do direito objeto do processo principal, hiptese em que haver a formao de coisa julgada material.
VII. Eficcia da Tutela Concedida no Processo Cautelar e Responsabilidade do Requerente
Efetivada a medida preparatria, comea a correr o prazo decadencial de 30 dias para que a ao principal seja intentada sob a proteo da eficcia da medida deferida no processo cautelar (Art. 806 do CPC). Todavia, em se tratando das medidas cuja efetivao o autor no fica automaticamente ciente, como, por exemplo, o seqestro de um bem que se encontra em outra comarca, haver de ser de tal cientificado para que tenha incio a contagem do prazo de 30 dias. Escoado o prazo de 30 dias, cessa a eficcia da tutela concedida, e a mesma ao cautelar no mais poder ser proposta. Cessar, ainda, a eficcia da medida cautelar, se no for executada dentro de 30 (trinta) dias (salvo se a demora for imputada mquina judicial); ou se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. Ressaltese que, se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 127
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Por fim, deve-se destacar que o requerente de uma cautelar tem responsabilidade objetiva relativamente aos danos causados ao requerido caso no tenha o direito que desde o incio afirmou ter.
A proibio de renovao da medida que perdeu a eficcia. A medida que perde a eficcia no pode ser renovada. uma pena a mais que incide sobre o requerente que foi negligente. A proibio de renovao da medida estar sem efeito, no entanto, se outro motivo for invocado para a pretenso cautelar. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. A situao fsica da medida cautelar em relao ao processo principal Os autos da medida cautelar sero apensados aos do processo principal, como determina o art. 809 do CPC. Essa proximidade fsica dos processos principal e acessrio para facilitar o manuseio por parte dos operadores do direito, nestes includo o magistrado, como quando houver necessidade de consult-los para decidir alguma questo em qualquer um deles. Art. 809. Os autos do procedimento cautelar sero apensados aos do processo principal. Os atos instrutrios so independentes, haja vista a autonomia existente entre ambos, o que no significa a impossibilidade do magistrado se valer de atos processuais para ambos os processos, mxime quando as fases processuais acabam por coincidir. O efeito da deciso em torno da medida sobre a deciso ou atos executrios do processo principal A causa principal e a acessria, de cognio ou executria e a cautelar, so inconfundveis. Em conseqncia dessa autonomia entre as causas, entre as pretenses e respectivas causas de pedir, o que se decide no processo cautelar no tem efeito, repercusso quanto deciso a ser proferida no processo principal - art. 810. Essa regra, contudo, tem exceo. A norma do art. 810 autoriza ao juiz decidir no processo cautelar sobre a decadncia ou a prescrio do direito ou da ao principal nos autos do processo cautelar. A autorizao tem fundamento na lgica e na razoabilidade. Em constatando que h decadncia do direito ou perda da ao, no seria de impor ao juzo que processasse regularmente a cautelar e, ainda, que tivesse de esperar a ao principal para manifestar nela a ocorrncia desses fenmenos. Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. Da responsabilidade civil do requerente da medida Tema sensvel o da responsabilidade civil do requerente da medida. Pode no parecer lgico que a pessoa que requereu a cautelar possa ter que responder perante o requerido por Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 128
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL eventuais prejuzos que a sua execuo venha causar ao demandado. Essa possibilidade de responsabilizao, contudo, nos aponta para a necessidade de manejo tico do processo em qualquer de suas formas: de cognio, de execuo ou cautelar. A matria da responsabilidade do requerente est regulada no art. 811 do CPC. A responsabilidade em questo funciona como contrapartida do juzo temporrio e perfunctrio justificador do deferimento da medida. Conforme afirmado por Humberto theodoro Jr, Quem pleiteia em juzo, valendo-se apenas dos aspectos da probabilidade, h que indenizar a parte contrria sempre que esta, em um melhor exame, demonstrar a sua razo. o benefcio e a assuno do risco andando lado a lado. A responsabilidade civil em questo de cunho objetivo, de modo a dispensar a prova da culpa do requerente, necessitando apenas a demonstrao do nexo de causalidade entre a medida executada e os danos experimentados pelo requerido. (ex: sequestro de bem que servia ao requerido como fonte de renda). No que pertine liquidao, pensamos que o pargrafo nico do artigo 811 se referiu s hipteses em que o magistrado revoga mediante sentena a medida que fora deferida em sede de liminar ou, ainda, quando vem reconhecer a decadncia ou prescrio em sede de processo cautelar. Assim, quando improcedente a demanda principal e a relao cautelar j estiver finda, pensamos que a fixao de responsabilidade dever se dar no prprio compartimento sentencial da relao principal. Em qualquer das situaes, a execuo se processar mediante a tcnica do cumprimento de sentena (arts. 475-J e segs., CPC). Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar.
A medida cautelar de arresto.
DEFINIO Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 129
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL a medida cautelar, preparatria ou incidental, que tem como objetivo separar bens para garantir uma execuo ameaada por atos do devedor. Seria, noutros termos, a apreenso judicial de bens indeterminados do patrimnio do devedor, com vistas a assegurar uma futura execuo por quantia certa. O arresto se justifica pelas atitudes cometidas pelo devedor (tentativa ou ausncia efetiva de forma furtiva, alienao de bens, contrao de dvidas extraordinrias, etc.), que fazem presumir que o mesmo no arcar com o adimplemento da dvida lquida e certa a que est obrigado.
PRESSUPOSTOS: a) prova da dvida lquida e certa: a prova do crdito cuja quitao se pretende garantir por meio da medida. A liquidez e certeza aqui so aqueles requisitos exigidos para os ttulos executivos, ou seja, precisamos estar diante de um ttulo executivo que se apresente lquido e certo (a doutrina entende, entretanto, que no necessria a existncia de ttulo executivo, bastando, to-somente, documento que ateste a existncia de dvida). A liquidez quanto previso do quantum devido. O documento deve revelar a quantia devida pelo requerido. Por outro lado, a certeza relativa aptido formal do ttulo para a produo dos efeitos. Ele deve preencher todos os requisitos necessrios a que o ttulo seja hbil produo de efeitos. Obs: Notamos que o legislador no impe a exigibilidade do ttulo, outro requisito dos ttulos executivos, como condio do arresto. O arresto pode ser dessa forma requerido em carter preparatrio, sem que a dvida tenha vencido. Pensamos que, nesse caso, no se impe ao credor a propositura da ao nos trinta dias que se seguem efetivao da medida, pois a execuo s poder ser proposta diante da exigibilidade do ttulo. b) prova da atuao do devedor lesiva efetividade da execuo: fundamental tambm para a obteno do arresto que a parte demonstre que o devedor est atuando para tentar impedir que uma execuo possa ter xito. O devedor deve estar tentando impedir a quitao do crdito e a prova disso se impe ao credor, como regra. O legislador menciona que a demonstrao dos atos em questo se dar mediante prova documental (por exemplo, uma certido cartorria que demonstra a venda de diversos bens em curto lapso temporal) ou, na impossibilidade, por prova testemunhal em audincia de justificao em audincia.
A JUSTIFICAO PRVIA Os fatos imputados ao devedor como prejudiciais ao xito da execuo devem ser provados pelo autor. Em direito no basta alegar. Quem alega tem o nus da prova. possvel, porm, que o requerente no tenha a prova documental dos fatos que o devedor est praticando para tentar fraudar a execuo. Ento, o legislador permitiu que essa prova pudesse ser feita por Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 130
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL testemunhas. A prova ter lugar, destarte, numa audincia. A justificao prvia a audincia para a obteno de prova oral dos fatos imputados ao devedor e que no possam ser provados por documentos. A audincia ser realizada o mais rapidamente possvel e em segredo de Justia. Essa audincia no para a prova da dvida lquida e certa. A dvida s poder ser provada documentalmente.
O ARRESTO SEM A PROVA DOS FATOS IMPUTADOS AO DEVEDOR possvel ao credor obter, em carter excepcional, o arresto de bens do devedor sem a prova dos fatos que ameaam a execuo. Essa excepcionalidade beneficia a Unio, os Estados e os Municpios e os credores privados que no disponham de prova, desde que, no caso desses ltimos, haja a prestao de cauo. O fundamento diz respeito ao fato de que os atos afirmados pelas pessoas de direito pblico so dotados da presuno de legitimidade e veracidade. Em se tratando de credor privado que presta cauo, a justificativa reside no fato de que o ressarcimento dos eventuais danos causados pela execuo da medida j estaria assegurado pela garantia prestada.
O ARRESTO E A AO PRINCIPAL O legislador estabelece expressamente a ausncia da repercusso da deciso do arresto no julgamento do processo principal art. 817. Essa regra repete o princpio contido nas disposies gerais que regem o processo cautelar - art. 810. A norma do art. 810 tem redao defeituosa, contudo, ao estabelecer que a sentena proferida no arresto no faz coisa julgada na ao principal. O legislador melhor diria que a sentena na medida cautelar de arresto no teria repercusso em eventual discusso sobre a exigibilidade ou prevalncia do ttulo executivo.
A TRANSFORMAO DO ARRESTO EM PENHORA A vocao do arresto transformar-se em penhora que a efetivao de um gravame sobre um bem do devedor necessrio satisfao da execuo. Destarte, sendo procedente a medida de arresto, o que pode ocorrer com o julgamento final da pretenso cautelar, os bens passam automaticamente a garantir a execuo com os efeitos prprios da penhora.
DA SUSPENSO DO CUMPRIMENTO DO ARRESTO A medida cautelar de arresto pode ter os seus efeitos cessados diante do depsito da quantia devida, mais honorrios e custas que o juiz arbitrar para garantir a execuo ou, ainda, na hiptese do devedor oferecer fiador ou prestar cauo idnea. As causas de suspenso do Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 131
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL cumprimento do arresto revelam que o importante a quitao do crdito no importando o meio que o juzo utilizar para tanto. Vale tambm o princpio de que o devedor no pode ser penalizado acima do necessrio art. 620 do CPC. Em que pese haver meno ao termo pagar, fato que o fenmeno em questo importa a extino e no a suspenso da medida como equivocadamente est apresentada no inciso I do artigo 819, CPC.
DA CESSAO DO ARRESTO O legislador apresenta como causas de trmino do processo cautelar de arresto o pagamento (modalidade de extino de obrigao por excelncia), a novao (fenmeno jurdico que altera o contedo ou os sujeitos de uma dada relao obrigacional) e a transao (acordo judicial onde as partes estabelecem concesses mtuas). O objetivo da medida a quitao do crdito e bvio que a sua obteno, o pagamento, seja causa da extino do processo. A novao fenmeno jurdico que altera o contedo da obrigao ou dos sujeitos do negcio originrio, ou seja, quando h a sucesso do devedor ou do credor - art. 360 do CC. Ocorrendo qualquer desses fatos que alterem a obrigao base do arresto, a medida cessar. Por fim, o arresto pode terminar porque as partes transacionaram. A transao instituto jurdico previsto para a extino de litgio mediante concesses mtuas. mister salientar que, no obstante tenha o legislador mencionado apenas o pagamento, novao e a transao, certo que qualquer causa extintiva da obrigao (prescrio, por exemplo) constituir motivo para extino da medida cautelar em comento, haja vista que o desaparecimento do crdito a que a mesma visaria garantir.
O ARRESTO POR DETERMINAO LEGAL O arresto por determinao legal, previsto no artigo 653, CPC, tem lugar quando o oficial de justia no encontra o devedor no ato de promoo de sua citao para o processo de execuo. O arresto de bens do devedor imposto ao oficial de justia, destarte. O Arresto em questo consiste em medida de cautela e no em ao cautelar, de modo a no poder ser comparado com a medida do artigo 813 e seguintes do CPC. Primeiro, porque a medida oriunda diretamente de determinao legal e no por determinao judicial; segundo porque ato do oficial de justia, devidamente autorizado por lei e no do juiz, conforme dito; finalmente, porque a prtica do ato de constrio em questo no depende da existncia dos requisitos da fumaa do bom direito e perigo da demora, tpico das cautelares.
ATOS DE DISPOSIO DO PATRIMNIO NA COGNIO Uma questo interessante quanto possibilidade de que os atos de disposio do patrimnio venham ocorrer pela parte r antes ou no curso do processo de conhecimento Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 132
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL (desde que antes de proferida a sentena). Nesse caso, o autor da ao no teria um ttulo executivo, uma DVIDA LQUIDA E CERTA para justificar a medida de arresto. Duas solues poderiam ser tomadas, a depender da qualidade do bens que sero objeto do arresto: Em se tratando de bens imveis, perfeitamente possvel a interposio de uma medida cautelar com os mesmos efeitos do arresto. A medida no dever ser chamada de arresto, mas de Medida cautelar inominada. Outrossim, em se tratando de bem mvel, certamente que a medida de busca e apreenso medida residual, nos casos de no cabimento do arresto ou sequestro- ser a medida mais adequada. Agora, em se tratando da necessidade de atingir montante que abarque ambas as qualidades de bens, a medida cautelar inominada continuar sendo a mais adequada. Obs: a sentena j proferida, lquida ou ilquida, ainda pendente de recurso, se equipara prova literal da dvida lquida e certa, a teor do disposto no par. nico do artigo 814, CPC. Neste caso, portanto, a medida cautelar a ser proposta ser o arresto.
A SUBSTITUIO DO ARRESTO POR OUTRA MEDIDA A substituio do arresto por outra medida prevista como causa de no execuo da medida no inciso II do art. 819. A medida de arresto poder, ento, ser substituda por outra garantia, fiana ou cauo. Essa possibilidade de substituio do arresto a confirmao da regra geral do art. 805 do CPC.
MODELO DE CAUTELAR DE ARRESTO
................................. (qualificao), residente e domiciliado na Rua .... n ...., por seu advogado Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 133
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL infra-assinado, com escritrio na Rua .... n ...., onde recebe intimaes e notificaes, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelncia, nos termos do art. 813 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, propor AO CAUTELAR DE ARRESTO
contra ..................................... (qualificao), residente e domiciliado na Rua .... n ...., com base nas razes de fato e de direito adiante invocadas:
DOS FATOS:
O requerente credor do requerido da importncia de R$ ...., representada pela nota promissria inclusa, revestida de todas as formalidades legais e cujo vencimento se dar no dia .....
O mencionado devedor, segundo pblico e notrio na cidade, est para transferir residncia para a cidade de ...., onde, ao que consta, ir trabalhar na Empresa de nibus ....
Est, por isso, dispondo de todos os seus bens, j tendo alienado uma casa residencial de sua propriedade (doc. em anexo), s dispondo, agora, de um caminho marca .... que, conforme declarao inclusa firmada pelo Sr. ...., j foi oferecido venda.
Efetivada que seja a venda deste veculo, o devedor no ficar com quaisquer outros bens livres e desembaraados que possam garantir o crdito do requerente.
DO "FUMUS BONI JURIS"
A razo do pedido encontra-se devidamente justificada atravs da documentao inclusa (Nota promissria n ...., srie ....), a qual proveniente da venda de um veculo da marca ...., Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 134
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL modelo ...., ano ....
DO "PERICULUM IN MORA"
Como no pode o requerente, ainda, ajuizar o competente processo de execuo, uma vez que a dvida, apesar de lquida e certa, ainda no exigvel, e com o objetivo de resguardar os seus interesses, uma vez que demonstrado acima que o requerido pretende frustrar a futura execuo, vem requerer a Vossa Excelncia o arresto do caminho acima descrito, nos termos do art. 813, II, a e b do Cdigo de Processo Civil, medida que requer em carter preparatrio propositura do respectivo processo de execuo, caso o devedor no venha a efetuar o pagamento do ttulo no vencimento, nos termos do art. 806 da Lei Processual Civil.
DO PEDIDO:
Diante do exposto, requer:
1.Seja-lhe deferida a medida liminarmente, para que o requerido seja citado aps a efetivao da medida.
2. Caso Vossa Excelncia entenda necessrio, prontifica-se o requerente a prestar cauo real ou fidejussria, ex vi do disposto nos artigos 804 e 816, to logo a garantia seja determinada.
3. A condenao do requerido ao pagamento das custas e honorrios advocatcios.
4. A produo de todas as provas em direito admitidas.
D-se causa o valor de R$ ....
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Nestes termos,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
.................. Advogado OAB/...
A medida cautelar de seqestro.
DEFINIO
a medida cautelar prevista para preservar os bens que esto sendo disputados ou que sero disputados em processo de cognio.
Seria, noutros termos, a apreenso judicial de bem(s) determinado(s), com vistas a assegurar uma futura execuo para entrega de coisa.
Obs: O seqestro distingue-se do arresto, embora ambos visem constrio de bens para assegurar sua conservao at que possam prestar servio soluo definitiva da causa. Assim: 1) o seqestro atua na tutela da execuo para a entrega de coisa certa e o arresto garante a execuo por quantia certa; 2) o seqestro visa um bem especfico (dito litigioso) e o arresto tem o escopo de preservar um valor patrimonial, podendo assim, qualquer bem patrimonial disponvel ser objeto de tal medida.
PRESSUPOSTO DO SEQESTRO
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O primeiro requisito genrico o interesse na preservao da situao de fato, enquanto no julgado o mrito.
O segundo requisito indispensvel o temor ou perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao bem que est sendo ou que ser disputado no processo principal, ou mesmo s pessoas as quais o bem liga. A medida cautelar sempre pressupe, portanto, um perigo a ser afastado.
A regra do art. 822 fala da decretao do sequestro nos seguintes casos:
de bens mveis, semoventes ou imveis: sempre que, dipsutada a propriedade ou posse, houver perigo de rixas (contenda fsica entre pessoas- comumente ocorre nas aes de inventrio) ou danificaes (dano que incide sobre o bem, valendo salientar que o termo tem ampla conotao, de modo a abranger o seu desaparecimento);
dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando: neste caso o ru, aps condenao em sentena ainda sujeita a recurso, est praticando ato de dissipao;
dos bens do casal: o sequestro se dar, de forma preparatria ou incidental, nas aes de separao judicial, anulao de casamento ou divrcio (e, porque no, de dissoluo de unio estvel), quando um dos cnjuges os estiver dilapidando.
nos demais casos expressos em lei: v-se, portanto, que o rol acima meramente exemplificativo. Outros casos de sequestro so encontrados, por exemplo, nos artigos 125, CPP (sequestro de bens imveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao) e 16 da Lei 8.429 de 1992 (sequestro dos bens do agente pblico ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio. Obs: como o objetivo recompor os danos causados ao patrimnio pblico, parcela da doutrina entende que, tecnicamente, a medida em questo deve ser denominada de arresto).
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Pondere-se que o requerente da medida ter o nus de demonstrar a existncia de quaisquer dos fatos que alegar como causas da pretenso cautelar.
A JUSTIFICAO PRVIA
Os fatos imputados como prejudiciais ao bem disputado devem ser provados pelo autor. Em direito no basta alegar. Quem alega tem o nus da prova. possvel, porm, que o requerente no tenha a prova documental dos fatos que est alegando. Ento, o legislador permite que essa prova possa ser feita por testemunhas. A prova ter lugar, destarte, numa audincia. A justificao prvia a audincia para a obteno de prova oral dos fatos imputados como causa de pedir do seqestro.
O SEQESTRO SEM A PROVA DO PERIGO
A regra do art. 823 do CPC determina que se aplique ao seqestro, no que couber, as regras atinentes ao arresto. Assim, possvel ao requerente da medida a sua obteno, em carter excepcional, sem a prova dos fatos que ameaam o bem. Essa excepcionalidade beneficia a Unio, os Estados e os Municpios e as pessoas naturais e de direito privado que no disponham de prova, desde que, no caso dessas ltimas, haja a prestao de cauo - art. 816 do CPC. O fundamento para tal benefcio o mesmo exposto linhas atrs para o arresto.
O SEQESTRO E A AO PRINCIPAL
A deciso da cautelar, sua procedncia ou improcedncia, no tem qualquer repercusso no processo principal art. 810. O requerente da medida no ser, necessariamente, a pessoa a quem o juzo reconhecer o direito coisa defendida.
DA NOMEAO DE UM DEPOSITRIO
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL O depositrio dos bens seqestrados ser uma pessoa da confiana do juiz. O depsito encargo e recai sobre pessoa que o juiz entenda idnea para a atribuio. As partes, contudo, podem indicar ao juiz, de comum acordo, o depositrio. O juiz muito dificilmente rejeitar a pessoa indicada e essa parece ser a melhor soluo para o depsito. O legislador permite, por outro lado, que qualquer das partes venha a ser nomeada depositria dos bens. O depositrio, nesse caso, deve oferecer maiores garantias que a outra e prestar cauo idnea. A entrega dos bens far-se- logo aps o depositrio assinar o devido termo de compromisso. Acaso haja resistncia na entrega, o magistrado poder determinar o auxlio de fora policial.
MODELO DE CONTESTAO DE CAUTELAR
................................., (qualificao), portador da Cdula de Identidade/RG sob o n .... , portador do CPF/MF sob o n ...., residente e domiciliada na Rua ...., na Cidade de ...., por seu procurador adiante assinado (doc. proc. anexo) advogado, com escritrio profissional na Rua .... n ...., Cidade de..., onde recebe notificaes e intimaes, vem, com todo acatamento e respeito presena de Vossa Excelncia, no prazo legal, nos Autos n .... de MEDIDA CAUTELAR DE SEQESTRO - que perante esse douto Juzo lhes promove .... - j qualificado nos aludidos autos, oferecer CONTESTAO
aduzido em seu prol as seguintes razes de fato e de direito:
01. O Autor ingressou perante o RR. Juzo da .... Vara Cvel de... com uma medida cautelar de seqestro alegando em sntese que credor da r/contestante, por Carta de Fiana assinada por este em benefcio de .... empresa da qual a r scia-gerente. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 139
Que, desde .../.../... o autor tenta receber dvida, oriunda de desconto de duplicatas para capital de giro, conforme documentos que instruem a pea inaugural, sem sucesso.
Que, a dvida representa atualmente R$ .... aproximadamente.
Ocorre que, em .../.../..., o Banco autor recebeu ordem de pagamento em favor da r, no valor de R$ .... valor este que poderia liquidar parcialmente o dbito.
Que, o autor desconhece a existncia de bens da r ou de sua empresa que possam ser penhorados.
Que, a penhora sobre o valor recebido em Ordem de Pagamento pode constituir-se no nico meio de recebimento, ainda que parcial, do dbito da r, que insiste em sacar todo o valor recebido, sem qualquer satisfao quanto dvida.
02. Que, a presente medida no dever prosperar por seus prprios fundamentos, de vez que representa sem dvida nenhuma uma apropriao indbita do valor depositado na conta da r/contestante, haja visto que no existe qualquer autorizao para dbito em conta corrente de qualquer natureza.
03. Que, no existe tambm qualquer mandado de penhora contra a pessoa da r/contestante.
04. Que, o dbito alegado contra firma ...., no corresponde a realidade, e nem tampouco foi executado.
05. Que, o numerrio depositado na conta da r/contestante, como alis ser demonstrado na Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 140
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL dilao probatria, pertence ao seu irmo, e teve sua origem em ordem de pagamento proveniente da cidade de ..., cujo numerrio se destinava a tratamento de sade de seu pai.
06. Que, a r/contestante aforou perante o r. Juzo da .... Vara Federal, no dia ... do ano passado, uma medida cautelar inominada, contra o autor, cujos autos mereceram o nmero ....
07. Que, por lapso de distribuio foi endereado o pedido a Vara Federal, desse modo constatada a incompetncia daquele Juzo, foi declinado para o r. Juzo da .... Vara Cvel desta ...., Autos n ....
08. Que, na medida cautelar inominada em tela, a r/contestante alude que titular da conta corrente sob n .... do Banco .... Agncia .... desta Capital. (doc. anexo).
Que, a r/contestante no possui nenhum dbito junto quela Agncia do Banco .... em nome de sua pessoa fsica.
09. Que, a r/contestante por intermdio de seu companheiro Sr. ...., no dia .../.../.... endereou a Superintendncia do Banco ...., no Estado do Paran, esclarecendo a origem da ordem de pagamento e solicitando sua liberao, sem obter xito.
10. Que, a presente medida dever ser julgada improcedente, pois no encontra amparo legal.
11. Nestas condies, contestando em resposta todos os itens da inicial, requer juntada desta aos autos, para uma vez provada, ser julgada improcedente a presente medida cautelar de seqestro, com a condenao do Autor, nas custas processuais, honorrios advocatcios e nas Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 141
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL demais cominaes legais.
Requer outrossim, seja revogada a liminar concedida, a fim de que o dinheiro bloqueado seja liberado imediatamente em favor da r/contestante como de direito.
Protesta-se pela produo oportuna, de todo gnero de provas em direito admitidas, especialmente prova documental, testemunhal, pericial e as demais se necessrias.
Nestes termos,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
.................. Advogado OAB/...
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Ao de Alimentos Contra Marido que Abandona Esposa e Filhos
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DE FAMLIA DA COMARCA DE ....
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL ................................., (qualificao), residente na Rua .... n ...., nesta cidade, por seu procurador adiante assinado, do Escritrio ...., com sede na Rua .... n ...., nesta cidade, e ao final assinado, respeitosamente, vem perante esse digno juzo propor, com base na Lei n 5478/68, AO DE ALIMENTOS
contra ..................................., (qualificao), trabalhando na firma ...., na Rua .... n ...., Estado de .... (onde dever ser citado por desconhecer o endereo residencial), pelas razes que passa a expor:
1) A autora casada com o ru desde a data de .../.../..., de cujo matrimnio possuem os seguintes filhos:
...., nascida em .../.../...; e ...., nascida em .../.../...
2) O ru, em data de alguns meses, abandonou a autora e filhos no lhes prestando qualquer ajuda material ou sustento deixando-os sofrer privaes.
3) O ru exerce a profisso de ...., recebendo remunerao mensal de R$ ...., estando a trabalhar para a firma ...., na Rua .... n ...., Municpio de ...., Estado de ....
4) Diante do exposto requer:
a) a concesso do benefcio de assistncia judiciria gratuita para o que declara no ter meios de pagar as despesas processuais sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia;
b) a fixao de plano, de alimentos provisionais a serem pagos pelo ru, no valor correspondente a ....% dos vencimentos lquidos e vantagens, inclusive 13 salrio;
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL c) seja expedido ofcio ao empregador para imediato desconto em folha de pagamento do ru da importncia arbitrada por Vossa Excelncia, entregando-se a quantia Autora, requisitando-se, no mesmo expediente, informaes sobre a remunerao do ru, enviar via ordem de pagamento, agncia ...., em nome da Autora;
d) a designao de dia e hora para realizao de audincia, para qual dever o ru ser citado, via precatria, a comparecer e oferecer defesa que tiver, sob pena de revelia e confisso quanto a matria de fato;
e) seja julgada procedente a ao e condenado o ru ao pagamento da penso alimentcia que vier a ser fixada a final por Vossa Excelncia, alm das custas e honorrios de advogado que forem arbitrados;
5) Alm dos documentos anexados, requer, como prova do alegado seja tomado depoimento pessoal do ru, pena de confisso, e de testemunhas que sero arroladas oportunamente.
6) Para patrocnio da causa, a autora indica o advogado e o estagirio que assina uma presente petio, os quais declaram aceitar o encargo.
7) Requer outrossim, a intimao do representante do Ministrio Pblico para intervir no feito.
8) D-se causa o valor de R$ ....
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
....................... Advogado OAB/...... Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 144
Modelo De Petio Ao Monitria De Cheque Prescrito
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______VARA CVEL DO FORO DA COMARCA DE (CIDADE) (UF).
FULANO DE TAL, brasileiro, casado, ajudante geral, portador da cdula de identidade RG n __________ SSP / (UF) (doc. __), inscrito no CPF/MF sob n ______________-__ (doc. __), residente e domiciliado na Rua _________, n ___, Bairro_____, Municpio de _________ / (UF), CEP. ________-___ (doc. __), por seu advogado e bastante procurador infra-assinado, conforme instrumento de Procurao em anexo (doc. __), vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com supedneo no Art. 1.102-A do CPC propor a presente, AO MONITRIA
em face de BELTRANO, brasileiro, casado, comerciante, portador da cdula de identidade RG n __________ SSP / (UF) (doc. __), inscrito no CPF/MF sob n ______________-__ (doc. __), residente e domiciliado na Rua _________, n ___, Bairro_____, Municpio de _________ / (UF), CEP. ________-___ (doc. __), pelas razes de fato e de direito que passa a expor:
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL I DOS FATOS
01 - O Requerente credor do Requerido, da importncia de R$ __________ (valor expresso), representada pelo seguinte Ttulo de Crdito (cheque), de titularidade do Requerido, o qual foi devidamente apresentado e consequentemente devolvido por insuficincia de fundos, abaixo discriminado (doc. __):
CHEQUE n _______: emitido em (data), no valor de R$ __________ (valor expresso);
02 O Ttulo supra declinado, foi dado em pagamento de mercadorias ao Requerente, emitido pelo Requerido.
03 Outrossim, informa ainda, que o referido cheque oriundo da conta corrente de titularidade do Requerido, qual seja, a agncia _____ de n ________-_ , do Banco de La Nacin Argentina;
04 Ademais, o referido Cheque encontra-se pendente de pagamento at a presente data e o valor pleiteado no presente feito, foi atualizado em conformidade com o art. 614, II, do Cdigo de Processo Civil, conforme memorial abaixo delineado: Correo Monetria e Juros de Mora (ANEXAR PLANILHA COM ATUALIZAO MONETRIA) TOTAL DEVIDO: R$ ___________ (valor expresso).
05 - Os presentes clculos foram obtidos pela tabela prtica para clculo de atualizao monetria dos Dbitos Judiciais, elaborada de acordo com a Tabela de Atualizao do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, com acrscimo de juros de mora de forma linear na base de 1,0% (um por cento) ao ms.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 06 Assim, dever o Requerido ser compelido, no prazo legal, a efetuar o pagamento do referido ttulo no prazo de quinze dias, na importncia de R$ __________ (valor expresso), acrescidos de juros e correo monetria desde a emisso do ttulo at a data do efetivo pagamento.
II - DO FUNDAMENTO JURDICO DO PEDIDO:
07 - Na forma dos artigos 59 da Lei n 7.357/85, j expirou-se o prazo para o ingresso com Ao de Execuo para o pagamento de tal cheque: "Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expirao do prazo de apresentao, a ao que o art. 47 desta Lei assegura ao portador."
08 - A ao, a que se refere o artigo 47 da mesma Lei, a de execuo:
"Pode o portador promover a execuo do cheque: I - contra o emitente e seu avalista."
09 - Referido ttulo, portanto, no mais possui eficcia de ttulo executivo.
10 - Constituindo-se tambm em prova escrita da dvida, possibilitam o ingresso com a Ao Monitria, como permite o artigo 1102-A do CPC a seguir transcrito: "A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel."
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 11 - Inegvel que tal cheque representa prova escrita, eis que esta expresso na verdade traduz o documento do qual procede o crdito. 12 - Este requisito especfico da Ao Monitria - prova escrita - foi analisada por J. E. Carreira Alvim:
"Embora o art. 1102a fale em "prova escrita", deve-se considerar que, no processo injuntivo, no tem vez a prova, pelo que esse termo deve traduzir na verdade o documento do qual o crdito procede... Por prova escrita se entende, em suma, todo escrito que, emanado da pessoa contra quem se faz o pedido, ou de quem a represente, o torna verossmil ou suficientemente provvel e possvel." (Procedimento Monitrio, 1 Edio, 1995, Ed. Juru, p. 62 e 66)
13 - Por todo o exposto, resta clara a possibilidade de ingresso com a presente ao posto que, em suma, constitui-se o cheque anexo, em documento emitido pelo requerido, ou seja, em prova escrita, que no possui eficcia de ttulo executivo, sendo dotado de liquidez e certeza do crdito. 14 - Cumpre salientar tambm que o Requerente procurou pelos meios amigveis ser ressarcido do "quantum" proveniente do ttulo anexo, porm no logrou xito em seu desiderato. 15 - Assim, existindo "legitimatio ad causam", interesse processual, e sendo o pedido juridicamente possvel, encontra-se apto para a prestao da tutela jurisdicional que adiante se invocar.
III-DA GRATUIDADE DA JUSTIA
16 - Pela natureza da causa, e por total falta de condies financeiras do Requerente, se requer de Vossa Excelncia os benefcios da Gratuidade da Justia, vez que pobre na acepo jurdica da palavra, no possuindo as mnimas condies financeiras para arcar com as despesas judiciais ou extrajudiciais, sem o comprometimento de seu sustento, bem como o de sua famlia, e por isso requer a Gratuidade da Justia, e para tanto se junta neste ato o Atestado de Pobreza (doc. __).
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL IVDOS PEDIDOS
17 - Ante o exposto Requer:
a) A citao do Requerido no endereo acima declinado, para que no prazo de quinze dias, pague a importncia de R$ __________ (valor expresso), acrescidos de juros e correo monetria desde a emisso do ttulo at a data do pagamento, constando no mandado a advertncia do art. 1102c do CPC, bem como que o cumprimento do mesmo acarretar a iseno do pagamento de custas e honorrios advocatcios ( 1 do artigo 1102c); b) Os benefcios da Gratuidade da Justia ao Requerente, por ser pobre; c) Os benefcios do artigo 172 do CPC para as diligncias do Sr. Oficial de Justia; d) Protesta por todo o gnero de provas em direito admitidas, em especial pelo depoimento pessoal do Requerido, sob pena de revelia e confisso, prova documental, pericial, sem excluso de outras que se fizerem necessrias ao deslinde da ao.
18 - Requer, ainda, que nas intimaes, conste o nome do procurador abaixo descrito, sob pena de nulidade, em conformidade com o artigo 236, 1, do Cdigo de Processo Civil.
19 - Atribui-se causa, o valor de R$ __________ (valor expresso).
Nestes Termos, Pede e Espera Deferimento. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 149
(local e data).
(nome e assinatura do advogado) OAB/(UF)
AO RESCISRIA - SENTENA QUE VIOLA LITERAL DISPOSIO DE LEI (Art. 485, V do CPC) Exmo. Sr. Dr. Juiz Presidente do Egrgio Tribunal de Justia (Alada, Regional Federal, Outros) do Estado de (xxx Autos n:
NOME DO REQUERENTE (ou Autor, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), (Profisso), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade n (xxx), inscrito no CPF sob o n (xxx), residente e domiciliado Rua (xxx), n (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado (xxx), por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc.1), vem presena de V. Exa., propor
AO RESCISRIA
nos termos do art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil, da sentena definitiva e transitada em julgado na (xxx) Vara Cvel da Comarca de (xxx), conforme cpia autenticada em anexo (doc. 2 e 3), de natureza condenatria (ou Declaratria, Constitutiva), nos autos da Ao (XXX), distribuda sob o n (xxx), que lhe moveu NOME DO REQUERIDO (ou Ru, Demandado, Suplicado), (Nacionalidade), (Profisso), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade n (xxx), inscrito no CPF sob o n (xxx), residente e domiciliado Rua (xxx), n (xxx), bairro (xxx), cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado (xxx), pelos fundamentos expostos:
1. Verifica-se que a intimao da r. sentena de mrito, cujo julgou procedente o pedido Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 150
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL do Autor, ora Requerido, ocorreu em (xx/xx/xxxx), portanto transitada em julgado, conforme alude o art. 485 do Cdigo de Processo Civil. Destarte, verificar-se-, ainda, que a proposio da presente ao rescisria tempestiva, visto que no decorreu o prazo estipulado pelo art. 495 do mesmo Diploma Legal.
2. Ressalta-se ainda, que o Requerente figurava no plo passivo dos autos n (xxx), resultante na r. sentena ora rescindenda. Com efeito, legitimado est para propor a presente ao, conforme alude o art. 487 do Cdigo de Processo Civil. 3. O Requerido obteve a procedncia do pedido, conforme cpia devidamente autenticada da sentena. Ocorre que, o referido processo tramitou revelia do Ru, ora Requerente, conforme cpia da certido anexa (doc. 4). Porm, verifica-se que a citao no ocorreu na pessoa do Ru, pois a exordial no forneceu seu correto endereo. 4. Transcorridos (xxx) meses da data da intimao da sentena, cujo julgou procedente o pedido do Autor/Requerido, o Requerente tomou conhecimento de sua existncia. Sendo assim, no h outra alternativa seno valer-se da presente ao para rescindir a r. sentena de 1 grau proferida pelo Juzo da (xxx) Vara Cvel da Comarca de (xxx) nos autos do processo n (xxx) cujo violou literais dispositivos de lei, quais sejam: Art. 214. Para validade do processo, indispensvel a citao inicial do ru. Art. 215. Far-se- a citao pessoalmente ao ru, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado. Art. 216. A citao efetuar-se- em qualquer lugar em que se encontre o ru.
5. Com efeito, as normas supra mencionadas impem para a validade do processo seja citado o Ru, na forma de sua pessoa, onde quer que este se encontre. Contudo, no ocorrendo a citao pessoal verifica-se que o processo e a conseqente sentena so nulos de pleno direito.
Pelo
exposto,
REQUER:
Seja ordenada a distribuio do feito a uma das Colendas Cmaras deste Eg. Tribunal, formalizando todos os atos necessrios. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 151
A juntada do comprovante de depsito na importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, conforme alude o art. 488, II, do Cdigo de Processo Civil.
A citao do Requerido, para, querendo, apresente defesa nos termos do art. 285 do Cdigo de Processo Civil.
Seja julgado procedente o pedido, qual seja, rescindir a r. sentena de 1 grau proferida pelo juzo da (xxx) Vara Cvel da Comarca de (xxx) nos autos do processo n (xxx), nos termos do art. 485, V do Cdigo de Processo Civil, declarando a nulidade de todos os atos praticados aps a citao.
de
Seja condenado o Ru a pagar as despesas, custas e honorrios advocatcios no montante 20%.
Provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, ainda que no especificados pelo Cdigo de Processo Civil, conforme art. 332 do mesmo Diploma Legal, notadamente a testemunhal, a documental, pericial e inspeo judicial, bem como o depoimento pessoal do Requerido.
D-se causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso).1 Termos que cumpridas as formalidades legais, Pede deferimento. (Local, data e ano). (Nome e assinatura do advogado)
Ao de Interdio e Curatela Provisria EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA CVEL DA COMARCA DE ....
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..................................... (qualificao), portador da Cdula de Identidade/RG n ...., inscrito no CPF/MF sob n .... e .............. (qualificao), portador da Cdula de Identidade/RG n ...., inscrito no CPF/MF sob n ...., residentes e domiciliados nesta Cidade, na Rua .... n ...., por seu procurador infra assinado (mandatos anexos, doc. .... e ....), respeitosamente comparecem perante Vossa Excelncia para requerer INTERDIO E CURATELA
de ...., .... e ...., pelos motivos, a seguir expostos:
1 - Os requerentes e os interditandos so filhos de .... e ...., j falecidos, respectivamente, em .... e ...., conforme faz prova a inclusa documentao (ns ....).
2 - Os requerentes e os interditandos tinham outro irmo, de nome ...., tambm j falecido, em ...., conforme faz prova os documentos apresentados ( ns ....). Consequentemente, os requerentes so os nicos parentes vivos dos interditandos.
3 - ...., .... e ...., consoante informamos inclusos documentos (ns ....) so portadores de um quadro de "DEFICINCIA MENTAL GRAVE", impedindo-as, consequentemente, de gerir e administrar sua pessoa e bens.
4 - A doena dos interditandos, segundo informaes mdicas colhidas pelos requerentes, irreversvel, os quais, por tal motivo, foram matriculados na APAE (doc. ....), com o objetivo de amenizar as conseqncias da deficincia mental grave.
5 - Destarte, em virtude dos falecimentos de seus pais, e diante da situao dos interditandos, que no tm condies de gerir e administrar suas pessoas e bens, imprescindvel que sejam legalmente representados, posto que so herdeiros dos finados .... e ...., acima referidos, como Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 153
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL comprova a inclusa documentao (docs. ....). Notadamente no que se refere ao direito de pleitear e receber a penso junto ao INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS, decorrente da condio de segurado de seu finado pai ....
DIANTE DO EXPOSTO, vm pedir e requerer o seguinte:
a) tendo-se em vista que os interditandos no tm condies de gerir e administrar suas pessoas e bens, que seja deferida requerente .... a CURATELA PROVISRIA de ...., .... e ...., para represent-los em Juzo ou fora dele, na administrao de suas pessoas e bens, prestando para tanto, o compromisso legal;
b) o prosseguimento deste pedido, nos termos do disposto nos artigos 1.180 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil;
c) ao final, decretada a interdio, que seja a requerente .... nomeada CURADOR de seus irmos ...., .... e ...., transformando-se, portanto, de provisria em definitiva;
d) interveno do digno Senhor Promotor de Justia sobre este pedido;
e) a produo de todas as provas admitidas em direito.
D-se presente o valor de R$ ....
Nestes Termos
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
.................. Advogado OAB... Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 154
Bons estudos! AO DE PRESTAO DE CONTAS: Tem previso no art. 914 e ss.: DA AO DE PRESTAO DE CONTAS Art. 914. A ao de prestao de contas competir a quem tiver: I - o direito de exigi-las; II - a obrigao de prest-las. Art. 915. Aquele que pretender exigir a prestao de contas requerer a citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a ao. 1o Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento; em caso contrrio, proferir desde logo a sentena. 2o Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar contas, observarse- o disposto no art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de no Ihe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. 3o Se o ru apresentar as contas dentro do prazo estabelecido no pargrafo anterior, seguir-se- o procedimento do 1o deste artigo; em caso contrrio, apresent-las- o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as contas julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz, que poder determinar, se necessrio, a realizao do exame pericial contbil. Art. 916. Aquele que estiver obrigado a prestar contas requerer a citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceit-las ou contestar a ao. 1o Se o ru no contestar a ao ou se declarar que aceita as contas oferecidas, sero estas julgadas dentro de 10 (dez) dias. 2o Se o ru contestar a ao ou impugnar as contas e houver necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento. Art. 917. As contas, assim do autor como do ru, sero apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicao das despesas, bem como o respectivo saldo; e sero instrudas com os documentos justificativos. Art. 918. O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada. Art. 919. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio e de outro qualquer administrador sero prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e no o fazendo no prazo legal, o juiz poder destitu-lo, seqestrar os bens sob sua guarda e glosar o prmio ou gratificao a que teria direito. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 155
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 1. Introduo: A ao de prestao de contas tem incio na administrao de bens, de coisas ou de valores e dessa administrao surge uma relao jurdica de direito material complexa, que gera operaes de crdito e dbito. Aqui temos o palco para as aes de prestao de contas, pois diante dessas relaes h possibilidade haver o acertamento econmico definitivo entre as partes que compe essa relao jurdica de direito material. Na verdade, quando se fala em acertamento econmico, se fosse usada a linguagem mais leiga, seria o mesmo que falar: quem deve, a quem deve e quanto se deve. esse o acertamento econmico que toda ao de prestao de contas busca. Obs.: a ao de prestao de contas que busca esse acertamento econmico objetivo no pode ter por objeto outras matrias alm desse acertamento econmico. Outras matrias, alheias ao acertamento econmico no so admitidas. Ou seja, querendo discutir qualquer aspecto da relao jurdica em si no ser usada tal ao. Ex. discusso ou reviso de clusula contratual. A prestao de contas parte de premissa de que a administrao dos valores vlida. Somente se faz referncia ao acertamento econmico. Da que o STJ, no Ag. REg. no RESP 739.700, expressamente inadmitiu a cumulao do pedido de prestao de contas com o pedido de reviso de clusula contratual. 2. Legitimidade e interesse para a ao: A ao de prestao de contas considerada uma ao dplice e uma das caractersticas da ao dplice que qualquer sujeito da relao de direito material, pode ser autor ou ru, bastando que aquele que tenha a iniciativa ser considerado autor enquanto o outro ser considerado ru. A legitimidade ativa da ao de prestao no sentido de que a ao pode ser proposta pelo administrador e esse tem o dever de prestar as contas. Nesse caso, temos a chamada ao de dar contas, ou seja, nos termos do art. 914, II do CPC, essa a ao de quem tem obrigao de prestar as contas. perfeitamente possvel tambm que o administrado ajuze a ao, nos termos do art. 914, I do CPC. Aqui temos a ao de exigir contas. Art. 914. A ao de prestao de contas competir a quem tiver: I - o direito de exigi-las; II - a obrigao de prest-las. O interesse de agir para a propositura da ao d-se, em se falando na ao de dar contas, demonstrando que houve recusa na aceitao da contas, ou seja, que se tentou Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 156
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL apresent-las fora do juzo, mas houve recusa na aceitao, ou ainda na hiptese em que h discordncia quanto aos valores. H agentes que tm interesse de agir presumido em dar contas, em face da obrigao legal de prestar contas. Sempre que se tem obrigao legal de prestar contas, temos o chamado interesse presumido, no sendo necessrio provar recusa nem desacordo. Ex. inventariante tem obrigao legal de prestar contas em juzo; depositrio; administrador depositrio da penhora do faturamento da empresa. Na ao de exigir contas, o autor deve demonstrar para convencer o juiz de seu interesse de agir que a parte contrria no prestou contas recusa na prestao de contas ou ainda na hiptese em que houver desacordo de valores. Obs.: imaginando que se tenha sociedade empresarial, o scio da sociedade tem legitimidade para pedir a prestao de contas. O mesmo ocorre na hiptese de condomnio vertical, em que os condminos tm legitimidade para pedir a prestao de contas. Isso tambm ocorre no caso de cooperados em relao a cooperativa. Legitimidade no faltar nunca para tais agentes. Mas necessrio ter cuidado em relao ao interesse de agir. Se as contas tiverem sido aprovadas pelo rgo responsvel pela sua aprovao, no haver interesse de agir. 3. Competncia: Depende se a ao de dar ou exigir contas. Sendo de dar contas, usada a regra geral do art. 94 do CPC (domiclio do ru). Tratando-se de ao de exigir contas, temos um artigo especfico que o art. 100. V, b do CPC, sendo a competncia do local em que houve a administrao dos bens, interesses (local do ato ou fato). Se houver mais de um lugar, a competncia ser fixada por preveno. Obs.: 1. Refere-se ao art. 919 do CPC que cria, no tocante competncia, importante regra de competncia absoluta para a prestao de contas. E essa competncia absoluta em razo do carter funcional. Sempre que o obrigado a prestar contas tiver sido indicado pelo Juzo, aquele juzo que o indicou absolutamente competente. Art. 919. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio e de outro qualquer administrador sero prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e no o fazendo no prazo legal, o juiz poder destitu-lo, seqestrar os bens sob sua guarda e glosar o prmio ou gratificao a que teria direito. 2. CC 75.617/SP, STJ: entendeu o STJ que, no interessa onde a ao que teve o patrocnio de determinado advogado. A competncia para a ao de prestao de Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 157
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL contas entre advogado e cliente sempre da justia estadual, ainda que a ao originria seja da justia eleitoral, federal, etc. 4. Procedimento:
4.1.Exigir contas: A petio inicial deve atender aos requisitos do art. 282 do CPC. Aqui, obrigatoriamente, haver uma cumulao sucessiva de pedidos, sob pena de indeferimento da inicial. Os pedidos a serem formulados so os seguintes: condenar o ru a prestao de contas. Sucessivamente, pede-se a condenao ao pagamento do saldo devedor, eventualmente existente. Cumulao sucessiva aquela que, para se alcanar o segundo pedido necessria a procedncia do pedido anterior, sob pena de perda do objeto. Obs.: 1. A esse pedido se aplica o art. 286, III do CPC, de forma que o pedido condenatrio a pagar possa ser feito como pedido genrico. Pedido genrico aquele que no indica valor. E ser genrico o pedido pois a determinao do valor da condenao depende de ato a ser praticado pelo ru. 2. O valor da causa nesse caso, justamente porque o pedido genrico, ser calculado por meio de estimativa. O prazo de defesa do ru de cinco dias, cabendo ao ru, quatro possibilidades, de acordo com a doutrina: Apresentar as contas, e no contestar ao no contestar, h o reconhecimento jurdico do pedido e esse processo que nasceu para ter duas fases (uma quanto ao dever de prestar contas e outra com valor a ser pago) ter apenas uma valor a ser pago. Apresentar as contas e contestar Marinoni, HTJ afirmam que essa contestao no ir dizer respeito ao dever de prestar contas que j est resolvido, mas sim com relao ao contedo das contas. A discusso fica por exemplo, em torno da abrangncia das contas. No apresentar contas e contestar nessa hiptese o agente entende que no tem o dever de prestar as contas. Revelia o ru pode no reagir de maneira alguma, tornando-se revel. Sempre que houver a necessidade de prolao de sentena para encerramento dessa primeira fase do procedimento na qual se discute o dever de prestar contas, haver intimao do ru para prestar contas no prazo de 48 horas. Um detalhe que deve ser observado que, o
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL STJ, no RESP 913.411/SP entendeu que essa intimao no precisa ser pessoal, podendo ser feita na pessoa do advogado. Aqui abrem duas hipteses que so a prestao de contas e sua ausncia. Havendo a prestao de contas pelo ru, o juiz abre prazo de 10 dias para que o autor se manifeste sobre a mesma. No havendo a prestao de contas, as contas sero apresentadas pelo autor, no prazo de 10 dias. E, de acordo com o art. 915, 1 do CPC, se o ru no prestar as contas e se puderem ser prestadas, o ru, em tese, por no ter apresentado as contas em 48 horas, perder o direito de apresentar as contas apresentadas pelo autor. Observe-se que o art. 915, 3 afirma que o juiz julgar segundo seu prudente arbtrio, ou seja, ainda que o ru no possa impugnar as contas do autor, o juiz no fica adstrito a elas. Ag.REg. Ag. 718.903/RS: diz que o juiz no est adstrito s contas, podendo inclusive determinar percia contbil de ofcio. 4.2.Procedimento da ao de dar contas: Aqui tambm temos uma petio inicial, preenchendo os requisitos do art. 282. Nesse caso, a discusso sobre o dever de prestar contas est superado pois j efetivou essa prestao. A nica atividade aqui o acertamento econmico. Aqui necessrio observar que as contas devem ser apresentadas com a inicial, de forma mercantil, que nada mais que uma apresentao dos crditos e dbitos. A conta apresentada de forma mercantil e pode ser efetivada no corpo da petio inicial ou em pea prpria. necessrio ainda juntar os documentos pertinentes a essas contas prestadas, nos termos do art. 917 do CPC: Art. 917. As contas, assim do autor como do ru, sero apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicao das despesas, bem como o respectivo saldo; e sero instrudas com os documentos justificativos. Aps, o ru ser citado para se manifestar em cinco dias, podendo: Aceitar as contas: h aqui reconhecimento jurdico do pedido a ser homologado pelo juiz. Essa homologao ter natureza condenatria em razo do saldo devedor existente. Forma-se ttulo executivo na cobrana do saldo devedor. Contestar: a contestao estar baseada no dever de prestar as contas e nos valores das mesmas. Esse o mrito, apesar de serem admitidas matrias processuais. Revelia: o agente deixa de se manifestar. Obs.: necessrio atentar para a natureza dplice da ao de prestao de contas. Isso porque, partindo para um acertamento econmico, no se sabe quem ser credor ou devedor, e perfeitamente possvel que o autor da ao seja o devedor, ao final. Da que, na Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 159
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL ao de prestao de contas, sendo dplice, o ru no precisa pedir a condenao do autor a pagar, uma vez que, quando o juiz acertar economicamente a situao de autor e ru, ir condenar quem estiver devendo. Assim, no se faz necessrio pedido contraposto ou qualquer outro pedido do ru nesse sentido. AES POSSESSRIAS: As aes possessrias tm previso no art. 920 e ss.: DAS AES POSSESSRIAS Seo I Das Disposies Gerais Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. Art. 921. lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I - condenao em perdas e danos; Il - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Art. 923. Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio. (Redao dada pela Lei n 6.820, de 16.9.1980) Art. 924. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio. Art. 925. Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa. Seo II Da Manuteno e da Reintegrao de Posse Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho. Art. 927. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; Il - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 160
IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. Art. 929. Julgada procedente a justificao, o juiz far logo expedir mandado de manuteno ou de reintegrao. Art. 930. Concedido ou no o mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, o autor promover, nos 5 (cinco) dias subseqentes, a citao do ru para contestar a ao. Pargrafo nico. Quando for ordenada a justificao prvia (art. 928), o prazo para contestar contar-se- da intimao do despacho que deferir ou no a medida liminar. Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinrio. Seo III Do Interdito Proibitrio Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitrio o disposto na seo anterior.
1. Introduo sobre as aes possessrias: So tambm denominadas de interditos possessrios. Ao possessria ao que busca tutelar o possuidor contra um fato que ofenda a sua posse. Os interditos possessrios no podem ser confundidos com a chamada ao petitria. As aes petitrias so fundadas em propriedade, ao passo que nas aes possessrias, conforme o nome sugere, somente se discute posse. A confuso surge nas aes em que o direito posse de uma relao de direito material que entrega a posse ao sujeito. Ex. ao de imisso na posse, nunciao de obra nova. No so aes possessrias, mas possuem a posse como fundamento e a posse aqui obtida por meio de uma relao jurdica. Obs.: os embargos de terceiros que tambm so ao de tutela do possuidor, no se confundem com os interditos possessrios. Isso porque, nessa hiptese, o ato de ofensa posse decorre de deciso judicial.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL necessrio observar aqui que, a depender do grau da ofensa, haver diferentes tipos de ao. Na hiptese de esbulho possessrio que a perda total da posse, temos ao de reintegrao de posse. No caso de turbao que a perda parcial da posse (h prejuzo no exerccio da posse), ser aviada ao de manuteno de posse. H ainda o interdito proibitrio ser remdio para combater a ameaa de agresso a posse. Obs.: so trs as aes possessrias. Mas, nos termos do art. 920 do CPC, existir entre essas trs aes uma fungibilidade, de forma que o juiz pode conceder uma tutela possessria no lugar da outra. Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. E existem trs razes que justificam essa fungibilidade: Ao final, seja qual ao for, a funo sempre a mesma, qual seja, a proteo possessria. Fcil modificao ftica: h possibilidade de a ameaa se tornar turbao e assim por diante. Dificuldade na definio dos conceitos de agresso posse. A linha, no caso concreto pode ser bastante tnue. 2. Ao dplice??? incrvel a quantidade de doutrina, como Nelson Nery, Dinamarco que afirma que se trata sim de ao dplice. to disseminada essa ideia que, em prova objetiva, deve ser adotado esse entendimento. A doutrina majoritria que diz que a ao dplice o faz com ateno ao art. 922 do CPC: Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Esse artigo nada mais faz que criar pedido contraposto (que o ru pode fazer na prpria contestao) visando sua proteo possessria e ainda, eventual indenizao por perdas e danos. necessrio que o ru precisa pedir, nessa hiptese. Se o ru no fizer pedido na contestao no ter proteo jurisdicional alguma.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL A melhor doutrina, por outro lado, Araken de Assis, Ovdio Batista, afirma que, a ao possessria no dplice pois na ao possessria, o ru precisa pedir e na ao dplice, a obteno do bem da vida pelo ru independe de pedido. Para a corrente majoritria feita uma diferenciao na ao dplice. Coloca-se a ao dplice material que seria uma ao dplice genuna em que no se faz necessrio pedido do ru. Cria-se a chamada ao dplice processual, que seria a ao que admite pedido do ru na prpria contestao. 3. Competncia: A competncia na ao possessria depende do tipo de bem. Tratando-se de bem mvel, deve ser aplicado o art. 94 do CPC domiclio do ru, sendo essa uma competncia relativa. Tratando-se de bem imvel, necessrio aplicar o art. 95 do CPC, que traz como competente o local do bem imvel, lembrando que na ao possessria de imvel, a competncia do local do bem competncia absoluta. 4. Legitimidade: 4.1.Legitimidade ativa: A legitimidade ativa do possuidor, tanto do possuidor direto como do indireto. Quando h essa distino entre as posses, h ainda a possibilidade de ser formar um litisconsrcio para a defesa da posse. Se pode ser formado litisconsrcio esse facultativo. Ex. possessria aviada por locador e locatrio. O mero detentor da coisa no tem legitimidade para aviar ao possessria. Obs.: supondo uma reintegrao de bens pblicos de uso comum em razo de esbulho. Nesse caso, bvio que o Estado tem legitimidade para defesa da sua posse, mas tambm tero os particulares que habitualmente se valem desses bens. Temos aqui tambm um litisconsrcio facultativo. 4.2.Legitimidade passiva: Ser ru na ao possessria o sujeito responsvel pelo ato de ao ou ameaa a posse. Aqui necessrio observar o art. 68 do CPC (nomeao autoria) pois se o ato de agresso pose foi praticado por preposto, temos a tpica hiptese de nomeao a autoria, daquele que ordenou a prtica do ato.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Nessas aes possessrias que envolvem os movimentos sociais perfeitamente possvel, para no dizer frequente, que exista uma quantidade exorbitante de rus que deveriam compor o plo passivo da demanda. Temos a hiptese de rus incertos e no ser possvel precisar quem, de fato, so os rus. As aes possessrias que envolvam cnjuge no plo passivo devem observar o art. 10, 2 do CPC, que afirma que, em regra, na ao possessria movida contra pessoa casada, no h litisconsrcio necessrio. Mas h duas hipteses em que se exigir o litisconsrcio. So as hipteses de composse e de ato praticado por ambos os cnjuges. 5. Exceo de domnio: Aqui deve ser lembrado o art. 923 do CPC: Art. 923. Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio. (Redao dada pela Lei n 6.820, de 16.9.1980) Esse artigo prev que, enquanto estiver em tramite a ao possessria, no se admite ao petitria. E, segundo a melhor doutrina, h nesse caso uma verdadeira suspenso do direito de ao petitria (Nelson Nery) at para evitar que se firme que o dispositivo inconstitucional. Esse impedimento de ao petitria teria como justificativa essa suspenso. No mesmo sentido ou com a mesma ideia, temos o art. 1.210, 2 do CC: Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. 2o No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Essas previses tm como objetivo proteger o possuidor contra o proprietrio. Dar ao possuidor alguma chance de ganhar a ao contra o proprietrio. necessrio observar ainda a Smula 487 do STF, que acaba excepcionando essa proibio: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio se com base neste for ela disputada. Sendo a disputa baseada na propriedade admissvel a discusso dessa propriedade na ao possessria. Nessa situao, o autor e ru discutem a posse sobre a coisa em razo de serem proprietrios. 6. Procedimento:
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Aqui necessrio fazer uma distino quanto ao procedimento da reintegrao e da manuteno em relao ao interdito proibitrio. 6.1.Reintegrao e manuteno de posse: Em ao de reintegrao ou manuteno de posse necessrio inicialmente observar se a ao baseada em posse velha ou em posse nova, que, na verdade no tem haver com posse efetivamente, mas sim, com agresso posse. A ao de posse nova quando a agresso se deu h menos de ano e dia. Se ocorreu h mais de ano e dia, ao de posse velha. importante observar isso inicialmente, uma vez que a ao possessria de posse velha no procedimento especial, mas sim ordinrio. O procedimento que se tem na ao possessria de posse velha o ordinrio. Quando se tem petio inicial de procedimento especial, temos um problema no tocante cumulao de pedidos uma vez que o art. 292, 1, III do CPC no admite a cumulao de pedidos de rito comum com de rito especial. Sucede que, no caso especfico da ao possessria, segundo dispe o art. 921 do CPC, h possibilidade de cumulao do pedido de indenizao com perdas e danos; com desfazimento de construo e plantaes, e ainda a aplicao de multa para o caso de nova agresso. Cite-se o dispositivo: Art. 921. lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I - condenao em perdas e danos; Il - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. Cabem pois, essas cumulaes previstas no art. 921 do CPC. interessante descobrir porque a ao possessria de posse nova considerada pela lei ao de posse nova. Isso se d por causa da liminar. A liminar da tutela da ao possessria tutela de evidncia, o que excepcional no sistema brasileiro. A liminar da ao possessria no tutela de urgncia pois o perigo do tempo no requisito para sua concesso. Na tutela de urgncia temos o perigo da demora no presente na liminar da ao possessria. Aqui necessrio demonstrar: A posse violada O ato de violao da posse Que a violao da posse se deu h menos de ano e dia. Demonstrando isso na inicial, far a parte jus a liminar. O detalhe que merece destaque no sentido de que, para o CPC, essa demonstrao deve ser feita por meio de prova documental. Mas nem sempre fcil conseguir essa prova Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 165
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL documental, pelo que, na ausncia dessa prova documental temos a chamada audincia de justificao prvia, que audincia exclusivamente para a produo de prova oral do autor. Observe-se que diferentemente da audincia de justificao da cautelar, o ru aqui citado para participar. O ru, citado, automaticamente ser intimado para participar da audincia. Nesse caso o ru participa, mas no poder produzir prova testemunhal. Quem ir produzir prova testemunhal o autor, podendo o ru perguntar, mas no poder levar testemunhas. Perceba-se que, o ru citado e intimado para comparecer audincia e no para se defender, de maneira que, nos termos do RESP 890.598,STJ, o STJ decidiu que, quando se tem audincia de justificao prvia, se o juiz decidir o pedido liminar, o prazo de defesa comea da audincia. Se no decidir, o juiz ir chamar os autos a concluso para anlise da liminar. Nessa hiptese necessria nova intimao abrindo prazo para o ru se defender, privilegiando, dessa forma, o contraditrio. 6.2.Procedimento do interdito proibitrio: Na verdade, o art. 933 do CPC diz que aplica-se ao interdito o disposto na seo anterior, que se refere a manuteno e reintegrao de posse, ou seja, o procedimento o mesmo. Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitrio o disposto na seo anterior. A distino se d considerando que, diferente do esbulho e da turbao, quando se tem uma mera ameaa, o objetivo do interdito proibitrio evitar a prtica do ato ilcito de agresso posse. E, nesses termos, o interdito proibitrio sempre foi considerado uma ao de tutela inibitria, preventiva. EMBARGOS DE TERCEIROS: Tem previso no art. 1.046 e ss. do CPC: DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer Ihe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 166
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 3o Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de rumos; II - para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Art. 1.049. Os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso. Art. 1.050. O embargante, em petio elaborada com observncia do disposto no art. 282, far a prova sumria de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. 1o facultada a prova da posse em audincia preliminar designada pelo juiz. 2o O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domnio alheio. 3o A citao ser pessoal, se o embargado no tiver procurador constitudo nos autos da ao principal. (Includo pela Lei n 12.125, de 2009) Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferir liminarmente os embargos e ordenar a expedio de mandado de manuteno ou de restituio em favor do embargante, que s receber os bens depois de prestar cauo de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes. Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinar o juiz a suspenso do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguir o processo principal somente quanto aos bens no embargados. Art. 1.053. Os embargos podero ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-sede acordo com o disposto no art. 803. Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poder o embargado alegar que: I - o devedor comum insolvente; II - o ttulo nulo ou no obriga a terceiro; III - outra a coisa dada em garantia. 1. Noes introdutrias: Os embargos de terceiros, como o prprio nome sugere, ao a disposio de terceiro. Terceiro, em regra aquele que no parte. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 167
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL possvel que algum seja terceiro, mas no tenha legitimidade para aviar os embargos de terceiros. Para isso, basta que tenha responsabilidade patrimonial. Por vezes a responsabilidade patrimonial secundria ir atingir terceiros de modo que respondam com seus bens, mesmo no sendo parte. Esse agente mesmo no sendo parte no ter a possibilidade de aviar Embargos de terceiros. Se responsvel patrimonial no poder se valer dos embargos. Excepcionalmente, por outro lado, pode haver quem seja parte, mas que seja equiparado a terceiro, para fins de embargos de terceiros. o que ocorre no art. 1.046, 2 do CPC: Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer Ihe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. 3o Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. A ao desse terceiro d-se diante de um ato de constrio judicial. Essa constrio judicial dos embargos de terceiro indispensvel. No h embargos de terceiros sem essa constrio. Lembrando o STJ, ao se afirmar que se trata de ato de constrio, no Resp. 1.019.314/RS, afirmado que a ao dos embargos de terceiros serve tanto para desfazer o ato, como tambm para evitar que o ato seja praticado. Nessa ltima hiptese, a ao de embargos de terceiro assumir natureza inibitria (se o ato no foi praticado e se busca evitlo). Obs.: o art. 1.047 do CPC prev duas hipteses de embargos de terceiros que podemos considerar como especiais. Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de rumos; II - para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. Isso porque, em nenhum desses dois casos temos, propriamente, constrio judicial. So atos judiciais que, de alguma forma, molestam a posse, mas no so atos de constrio judicial. Temos hipteses sui generis de embargos. 2. Legitimidade: Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 168
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL 2.1.Legitimidade ativa: Aqui necessrio ter cuidado pois o art. 1.046, 1 do CPC prev regra bastante interessante que leva a melhor doutrina a concluso tambm bastante interessante, qual seja: para a doutrina majoritria (Marinoni, Dinamarco, Araken de Assis), o proprietrio no possuidor no tem legitimidade para a propositura dos embargos de terceiros. Os embargos de terceiros protegem a posse. Sendo possuidor e proprietrio, tudo bem, pois estar apenas como possuidor. O problema quando se apenas proprietrio e no possuidor. Nessa hiptese no sero os embargos a ao correta. necessrio observar a smula 84 do STJ que trata da legitimao ativa do promitente comprador. Smula 84, STJ: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro. 2.2.Legitimidade passiva: A regra na legitimao passiva no sentido de que, tratando-se de ato de constrio judicial, a responsabilidade primria por qualquer tipo de ato, de quem criou o processo, ou seja, do autor da ao principal. Obs.: Por vezes, o ru nessa ao principal ser responsvel pela individualizao do bem constrito. Muitas vezes, o ru ter sua parcela de contribuio ao individualizar o bem constrito nomeao de bem a penhora, e, nesse caso, a melhor doutrina (Cmara, Marcato) diz que estar-se-ia diante de uma hiptese de litisconsrcio necessrio, formado entre autor e ru da ao originria. 3. Competncia: H artigo que trata desse tema: art. 1.049, CPC: Art. 1.049. Os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso. H uma regra de competncia absoluta para julgamento dos embargos de terceiro do juzo responsvel pela constrio judicial. Esse ser, obrigatoriamente, o juzo que decidir os embargos de terceiro, j que esses iro apontar justamente o vcio daquela deciso. Duas consideraes devem ser feitas: CC 93.969/MG, STJ: decidiu o STJ que, havendo uma ao ao principal, na justia estadual, e essa ao gerar embargos de terceiros relativo a bem de empresa pblica federal, aviada na JF, a justia estadual no pode julgar esses embargos. A impresso que se tinha que seria levado o julgamento da ao principal para a justia federal. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 169
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Da que, de acordo com o STJ, cada ao fica em seu devido lugar. A ao principal ficar suspensa at o julgamento dos embargos de terceiros. STJ, CC 53.034/GO: esse julgamento trata do ato de constrio judicial realizado por meio de carta precatria, e a lio que se tem que, quando se tem ato de constrio por meio de carta precatria, o que interessa o juzo responsvel pela indicao, sendo esse o competente. Na maioria das vezes o juzo deprecante individualiza o bem a ser penhorado e ser esse o competente para julgamento dos embargos. Em outras hipteses, sendo genrica a CP, ser competente o juzo deprecado que indicar o bem a ser penhorado. 4. Procedimento: 4.1.Petio inicial: Na petio inicial, deve o autor fazer prova sumria da posse e da qualidade de terceiro. A ideia que, demonstrando isso por documento, ou em audincia que, curiosamente, aqui o legislador a denomina de audincia preliminar, mas se trata de audincia de justificao prvia (entendimento do STJ); o autor provar a posse e a qualidade de terceiro, ele passa a receber a concesso da liminar. Essa liminar que no tutela de urgncia. Assim como a ao possessria, temos uma tutela de evidncia. E, segundo o prprio STJ, no RESP 754.895/MG, para a prpria efetivao da tutela (ficar com o bem), ser exigida cauo. No sendo prestada a cauo, temos que, o bem ficar com um depositrio judicial. No condio para a liminar, a cauo, mas sim para levantar o bem. condio para ser mantido na posse. Aps ser efetivada a citao do ru. Aps algumas divergncias, o art. 1.050, 3 do CPC consagrou o entendimento de que essa citao pode, perfeitamente, ser feita na pessoa do advogado do ru (s), no sendo necessria citao pessoal. Aps esse momento de citao, deve ser aplicado o art. 1.053 do CPC. Art. 1.053. Os embargos podero ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-sede acordo com o disposto no art. 803. A remisso ao art. 803 faz com que se adote o procedimento sumarizado da cautelar. AO MONITRIA: Tem previso no art. 1.1.01-A e ss. do CPC, seno vejamos: DA AO MONITRIA (Captulo acrescentado pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 170
Art. 1.102.a - A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.(Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) Art. 1.102.b - Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) 1o Cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) 2o Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.(Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) 1. Introduo: No que tange a ao monitria, temos que essa se baseia na seguinte ideia: tem-se um sujeito que se alega credor, e este ser credor de obrigao de pagar quantia, ou de entregar coisa mvel e fungvel. Descartam-se algumas obrigaes. Ex. entrega de coisa infungvel, coisa imvel. E esse sujeito que se diz credor possui prova escrita do crdito sem eficcia executiva e essa uma conditio sine qua non. Prova escrita aqui sinnimo de documento, ou conjunto de documentos, e lembrando de Nelson Nery, Dinamarco, essa uma prova documental que no pode ser unilateral, ou seja, o ru deve participar da produo dessa prova. Alguma participao o ru deve ter na produo dessa prova. Esse ttulo deve ser desprovido de eficcia executiva, pois sendo ttulo executivo obrigatria a execuo. Obs.: A ao monitria uma opo que o credor tem. Entre ao de conhecimento e ao monitria, a opo do credor livre entre elas, o que no ocorre, em relao a execuo. O procedimento da ao monitria traz uma promessa que, quase sempre no cumprida, mas promessa: a formao do ttulo executivo judicial mais rpida que o processo de conhecimento. esse o grande atrativo da ao monitria. 2. Procedimento: Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 171
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL A petio inicial ser ofertada de acordo com o art. 282 do CPC, devendo ainda estar instruda com a prova literal do crdito. interessante que na anlise dessa prova literal do crdito, o juiz ir analisar a adequao da tutela inibitria ao caso concreto. Inicialmente ir analisar se ttulo executivo, e sendo ttulo executivo, o correto seria a execuo, no sendo pois, cabvel a ao monitria. Mas deve ser feito pelo juiz uma cognio sumria, formando juzo de probabilidade, de que o crdito, o direito, existe. Deve entender que, provavelmente existe o direito. Nessa situao o Juiz ir expedir o mandado monitrio. E interessante que, no mandado monitrio no haver convite para o ru discutir alegao do autor, mas sim ordem para a satisfao do direito. A tutela monitria tambm considerada tutela de evidncia. E a ordem para a satisfao em 15 dias se d por tal convencimento. Aqui surge uma polmica que diz respeito natureza da deciso que expede o mandado monitrio. Existem doutrinadores como Ernane Fidelis dos Santos que esse pronunciamento mero despacho, o que deve ser descartado. H alguns outros doutrinadores como Cruz e Tucci que dizem que depende da atitude do ru. Se o ru entrar com embargos, deciso interlocutria. Se no entrar com embargos, sentena. E estranhamente isso seria como algo sem natureza. Marcato e outros dizem que seria sentena. Mas aqui seria curiosa a hiptese de que no mesmo momento em que se cita o ru, temos a sentena. Uma quarta corrente (HTJ, Carvalho Filho) defende a natureza de deciso interlocutria. O ru, aps a citao, no prazo de 15 dias pode adotar trs posturas: Satisfazer a obrigao: pagar ou entregar a coisa. Para tanto, ter um atrativo. Satisfazendo a obrigao nesse perodo ter o agente iseno de custas honorrios advocatcios. hiptese de execuo indireta sano premial. Poder optar pela inrcia: se houver inrcia haver a converso do mandado monitrio em ttulo executivo judicial. E note-se que no haver nova deciso que ser o ttulo. O ttulo o prprio mandado convertido. o prprio ttulo executivo, o mandado monitrio. Defesa por meio de embargos ao mandado monitrio: aqui temos uma outra polmica quanto a ao monitria. De um lado temos Dinamarco, Marcato, Cruz e Tucci afirmando que a natureza dos embargos ao mandado monitrio de ao, exatamente como nos embargos a execuo. Da que, para essa corrente, o mandado monitrio no se torna ttulo pois os embargos suspendem a execuo. Mas se esses embargos forem julgados improcedentes, a deciso do mandado monitrio passa a ser o ttulo executivo judicial, gerando efeitos.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Sucede que, outra corrente, (Nery, Ada Pelegrini, Cmara) diz que esses embargos tm natureza de contestao. uma genuna contestao e aqui, ainda que de maneira indireta, o STJ tem esse entendimento que pode ser extrado da leitura da Smula 292 do STJ: A reconveno cabvel na ao monitria aps a converso do procedimento em ordinrio. Isso quer dizer que, se o ru embargar, temos o procedimento ordinrio e da que se pode embargar e reconvir, e os embargos so como uma contestao. Obs.: A ao monitria no pegou e da que no projeto de NCPC est excluda. _____________________________________________________________________________ _____ JUIZADOS ESPECIAIS Daniel Assuno: 1. Introduo: Quando se fala em Juizados especiais necessrio tomar cuidado, pois temos trs juizados especiais. A lei 9.099/95 a mais importante, mais completa e regulamentou o que se denomina Juizados especiais estaduais. H tanto a descrio desses juizados como JEC ou como JESP. A lei 10.259/01 cria os Juizados Especiais Federais denominados de JEF, para tratar de matrias da Justia Federal. H previso que manda aplicar a tal lei a Lei 9.099/95 que a fonte do microssistema dos juizados. A mais recente inovao a lei 12.253/09 que cria o Juizado Especial da Fazenda Pblica municipal e estadual. Esse o que menos interessa, pois sendo recente, mais vale estudar a lei seca. Ademais bastante parecida com a lei do JEF. 2. Princpios que regem os Juizados Especiais: Os Princpios esto descritos no art. 2 da Lei 9.099/95. 2.1.Oralidade: O legislador imaginou que a forma mais simples de se conseguir a oralidade criar um procedimento por audincias. A maioria dos atos processuais praticada ou pode ser praticada em audincia. Quase todos os atos processuais podem ser feitos de maneira oral. O pedido inicial que faz as vezes da petio inicial nos juizados pode ser feito oralmente, sendo transcrito posteriormente. A defesa, toda ela, pode ser apresentada oralmente, em audincia. As provas que j so orais no precisam ser reduzidas a termo, podendo ser armazenadas em fita magntica. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 173
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL A sentena tambm pode ser oral e ficar gravada em fita magntica (ou forma de captao de som mais moderna). Nos juizados, a atuao do STJ e do STF pequena e o que alimenta a jurisprudncia dos juizados o FONAJE e FONAJEF. So fruns nacionais dos Juizados Especiais e Juizados Especiais Federais, respectivamente. Os enunciados so verdadeiras smulas dos juizados especiais. Aqui merece destaque o Enunciado 46 do FONAJE. Da sentena, somente deve constar por escrito o dispositivo, de acordo com tal enunciado. No tocante aos embargos de declarao h possibilidade de ser oral. Nos termos do art. 9. 3 da Lei do Jesp h possibilidade de que o mandato do advogado seja oral. Somente no poder ser oral o mandato, quando for necessria a outorga de poderes especiais. 3 O mandato ao advogado poder ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais. 2.2.Informalidade e Simplicidade: H um artigo da lei 9.099/95 que indispensvel no estudo desse princpio: art. 13, 1: Art. 13. Os atos processuais sero vlidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critrios indicados no art. 2 desta Lei. 1 No se pronunciar qualquer nulidade sem que tenha havido prejuzo. Consagra-se aqui, de forma expressa, o princpio da instrumentalidade das formas. No h nulidade sem prejuzo. No havendo prova do prejuzo no cabvel a declarao de nulidade. Aqui, as exigncias formais so colocadas em segundo plano. No h nos juizados especiais, petio inicial. Isso porque, a petio inicial um ato solene e como ato solene que , exige uma srie de requisitos formais preenchidos. Quando o ru ir apresentar suas respostas, ao invs de apresentar vrias respostas em diversas peas, nos Juizados especiais temos duas peas possveis ao se falar em resposta do ru: a) Contestao: mais ampla que a contestao da justia comum, uma vez que todas as matrias de resposta do ru devem estar na contestao. Tudo que o CPC exige pea autnoma, no juizado includo na contestao. Ex. impugnao ao valor da causa, incompetncia relativa, pedido contraposto so feitas na prpria contestao. b) Exceo de suspeio e impedimento: essa a nica resposta do ru que ser autuada em apartado, devendo ser feita sempre por meio de pea prpria. A justificativa que essa exceo deve ser mandada para o colgio recursal (sobe ao tribunal) enquanto os autos principais ficam no Jesp.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL interessante observar que no Jesp no existe Carta Precatria, e, os atos praticados fora da comarca ou da seo judiciria so feitos sem na necessidade da formalidade da CP. Pode ser feito por ofcio, carta, telefone (qualquer meio idneo de comunicao). Atente-se que a intimao nos juizados especiais feita no endereo constante nos autos, independentemente de quem a receba. Essa uma previso hoje inclusive tida como normal no CPC. A intimao feita no endereo constante nos autos, independentemente de quem a receba presume efetivamente feita. O enunciado 73 do FONAJEF inclusive diz que valida a intimao telefnica. H possibilidade da smula do julgamento servir como acrdo. A smula do julgamento faz as vezes de acrdo. 2.3.Princpio da economia processual: A ideia aqui a seguinte: como se torna um processo mais econmico, mais barato. interessante se trabalhar com a economia processual, considerando que, apesar da parte no pagar, o Estado faz suas vezes. E o processo ser mais barato quanto menos demorar. Aqui temos a possibilidade de usar duas tcnicas procedimentais voltadas a essa economia: Procedimento com concentrao de atos: o procedimento sumarssimo do Jesp tem concentrao de atos mais acentuada que o procedimento sumrio e que o ordinrio. Proibio de que a relao jurdica de direito processual se torne mais complexa. As proibies buscam evitar essa maior complexidade dessa relao jurdica de direito material. Isso pode ser feito no aspecto subjetivo, por meio das intervenes de terceiros. O art. 10 da Lei do Jesp probe a interveno de terceiros. Mas observe-se que a formao do litisconsrcio permitida. Tambm pelo aspecto objetivo pode se ter a relao menos complexa. Probe-se aqui a reconveno, a ao declaratria incidental, o processo cautelar incidental. 2.4.Gratuidade: H iseno de pagamento de custas e honorrios, objetivando o ingresso nos juizados. necessrio observar que essa gratuidade dos juizados especiais favorece todo e qualquer litigante. No interessam suas caractersticas pessoais. A gratuidade no se baseia aqui na hipossuficincia econmica. Obs.: 1. Art. 51, I, 2 da lei 9.099/95: a ausncia do autor da ao na audincia, qualquer delas, gera extino do processo e sua condenao ao pagamento das custas processuais. Temos aqui uma hiptese em que a iseno das custas afastada. Art. 51. Extingue-se o processo, alm dos casos previstos em lei: Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 175
I - quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audincias do processo; 2 No caso do inciso I deste artigo, quando comprovar que a ausncia decorre de fora maior, a parte poder ser isentada, pelo Juiz, do pagamento das custas. 2. O enunciado 114 do FONAJE prev que a hiptese de litigncia de m-f est fora da gratuidade. Essa gratuidade geral e irrestrita, salvo nas excees trazidas uma iseno que tem um tempo de durao, ou seja, a iseno no acompanha todo o procedimento. A iseno, a gratuidade, vai at a prolao da sentena. Isso porque, o recurso inominado, que o recurso cabvel contra a sentena j possui preparo, e, mais que isso. A partir do momento em que a parte ingressa com o recurso inominado j comeam a ser devidas verbas de sucumbncia. Aqui temos trs enunciados do FONAJE que tratam dessa matria. O enunciado 115 do FONAJE trata do preparo, lembrando que, o sujeito deve, no prprio recurso inominado, pedir a assistncia judiciria. Esse enunciado muito correto, muito honesto pois diz que se o pedido de assistncia judiciria for indeferido, a parte ser intimada para recolher o preparo em 48 horas. necessrio lembrar o enunciado 96 do FONAJE que diz que sero devidos honorrios do advogado, mesmo que no apresentadas contrarrazes, ou seja, mesmo sem contrarrazes, temos a condenao em honorrios advocatcios. um pouco exagerado pois, muitas vezes a parte que no possui advogado no o constitui. O enunciado 122 do FONAJE exige a condenao, mesmo no caso de recurso inominado inadmitido. Recurso inominado inadmitido j gera honorrios advocatcios. Sendo indagado sobre o porqu de que a mera interposio do recurso inominado j gera pagamento de custas e sucumbncia. Essas so regras para inibir a interposio de recursos. 2.5.Princpio da Celeridade: O processo ser clere pois temos aqui um procedimento sumarssimo. A celeridade vem com o procedimento que j sumarssimo. Aqui necessrio destacar que, se h algo que conspira contra a celeridade so os prazos. O legislador imaginou algumas formas diferenciadas para contagem de prazo para os juizados, e a jurisprudncia se consolidou de forma mais radical. O enunciado 13 do FONAJE trata do termo inicial dos prazos, afirmando que esse a data da intimao ou cincia do ato, o que significa dizer que, diferente da Justia comum, no se espera a devoluo do mandado aos autos, ou do AR aos autos. No se conta da juntada do comprovante de intimao, mas da prpria data de recebimento da comunicao.
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL O enunciado 86 do FONAJE diz que os prazos no Juizado no se interrompem nem se suspendem. H uma discusso quanto aos recessos do Poder Judicirio, e apesar disso, muitos juizados entendem que h contagem do prazo, mesmo nesse recesso. Outro enunciado o 123 do FONAJE que simplesmente afasta de aplicao em sede dos juizados, do art. 191 do CPC que prev prazo em dobro para os litisconsortes com procuradores diferentes. O prazo sempre simples. Outra questo que diz respeito celeridade so as prerrogativas da Fazenda Pblica e aqui interessante observar que, tanto no Juizado Especial Federal quanto no Juizado da Fazenda Pblica h retirada de algumas dessas prerrogativas a fim de dar celeridade maior a esse procedimento. Nesse sentido o art. 8, 1 da lei do JEF, prevendo que o procurador federal no intimado pessoalmente dos processos relativos ao Juizado. O enunciado 7 do FONAJEF confirma essa opo. No h prazo diferenciado para a Fazenda Pblica, nos termos do art. 9 da mesma lei, ou seja, no se aplica o art. 188 do CPC nos Juizados Especiais. O prazo sempre simples. O art. 13 da mesma lei afirma que, nos juizados especiais no h reexame necessrio previsto no art. 475 do CPC, que tambm causa de atraso na prestao jurisdicional contra a Fazenda Pblica. 2.6.Princpio da Conciliao e transao: Se a ideia de resolver a lide por meio de transao j uma febre, nos juizados, desde 1995 j considerado um princpio regente. No Jesp, mais que em qualquer outro lugar, se busca a conciliao entre as partes. Na autocomposio que forma de resoluo dos conflitos bastante interessante, so as partes que resolvem os conflitos, mas no o Juiz. H estudos que, essa forma de autocomposio transao forma mais indicada para a soluo dos conflitos considerando que permitiria a pacificao social que se d por meio da soluo da lide sociolgica. Ao invs de ficar preocupado apenas com a lide jurdica, busca-se solucionar a lide sociolgica. A pacificao social apaziguar os nimos, e no plano ftico, acabar com os conflitos. Aqui necessrio levar em conta duas regras: Para a transao no existe limite de valor: pode ser acima de 40 salrios mnimos sim. Enunciado 99 do FONAJE: diz que, se o preposto aparecer na audincia, sem carta de preposio, haver revelia. J se o preposto, sem a carta de preposio fizer transao em audincia, determinado prazo para tanto (juntada da carta de preposio). Ele seria revel, mas perdoa-se a revelia se houver transao. Prefere-se aqui a transao, sendo um dos princpios que regem os juizados especiais. 3. Competncia:
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Inicialmente necessrio lembrar que, os juizados especiais cveis consubstanciam uma opo. facultatividade da parte optar pelo Jesp. Basta a parte no querer militar nos juizados que ir para a justia comum. Sucede que, no Juizado Especial Federal, nos termos do art. 3, 3 da Lei 10.259 e no Juizado Especial da Fazenda Pblica, nos termos do art. 4 da Lei 12.153, a competncia dos Juizados Especiais absoluta. O resultado disso que, no h opo para o autor. Se a causa for de competncia de algum desses juizados, dever tramitar l. A competncia absoluta, de carter funcional. 3.1.Competncia do Juizado: Aqui deve ser feita a distino seguinte: a) Causas de incluso de competncia: Tem previso no art. 3 da Lei 9.099/95: Art. 3 O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor complexidade, assim consideradas: I - as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo; II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil; III - a ao de despejo para uso prprio; IV - as aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente ao fixado no inciso I deste artigo. 1 Compete ao Juizado Especial promover a execuo: I - dos seus julgados; II - dos ttulos executivos extrajudiciais, no valor de at quarenta vezes o salrio mnimo, observado o disposto no 1 do art. 8 desta Lei. Valor da causa: Deve ser de no mximo 40 salrios mnimos. O Enunciado 50 do FONAJE lembra que o salrio mnimo nacional. O enunciado 39 do FONAJE afirma que o valor da causa representar a pretenso econmica objeto do pedido, ou seja, ao valor econmico do bem da vida pretendido. Aqui acontece algo interessante. Supondo que a execuo para entrega de coisa de 100 SM a causa no poder ser processada no Jesp uma vez que esse o valor econmico da causa. Sucede que, havendo obrigao de pagar quantia certa, sempre poder ser buscar o Poder Judicirio pela via do Juizado Especial, mas aqui estar se fazendo uma renncia prvia ao valor que exceder aos 40 salrios mnimos. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 178
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL Perceba-se que essa renncia prvia antecedente acaba por ser realidade pois o art. 39 da Lei do Jesp no permite ao juiz conceder valores superiores a 40 SM. H uma ineficcia da sentena no excedente. Essa a regra. (Ineficcia parcial da sentena). Matria: Existem algumas matrias que so de competncia dos Juizados Especiais. So todas as matrias do art. 275, II do CPC (Procedimento sumrio), e, alm disso, a ao de despejo para uso prprio (necessidade de o proprietrio usar o imvel). Lembrar que o Enunciado 4 do FONAJE diz que somente cabvel ao de despejo nos juizados, para uso prprio. Aqui vale observar o entendimento consagrado no Enunciado 58 do FONAJE, que reiteradamente consagrado pelo STJ, no sentido de que, se a causa de incluso na competncia dos juizados a matria, o valor envolvido nessa irrelevante. Aqui no precisa respeitar os 40 salrios mnimos. Valor e Matria: A causa de incluso ser o somatrio do limite at 40 salrios mnimos e da matria que ao possessria de imvel. Nesse caso no bastaria falar apenas do valor? Isso foi includo pois o enunciado 8 do FONAJE diz que no cabem nos juizados especiais, procedimentos especiais. Da que, sendo ao possessria de posse nova, temos procedimento especial e no seria cabvel. Da que, a previso legal permite essa ao, desde que respeitado o valor. b) Causas de excluso da competncia do JE: Temos aqui que, ainda no supere 40 SM, ainda que esteja dentre as matrias a ele relativas no se poder usar o procedimento do JE. Causas objetivas de excluso: A previso aqui est no art. 3, 2 da Lei: 2 Ficam excludas da competncia do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pblica, e tambm as relativas a acidentes de trabalho, a resduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. Causas subjetivas de excluso: Tem previso no art. 8 da Lei 9.099/95. H sujeitos que no podem fazer parte do processo no Jesp. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 179
Art. 8 No podero ser partes, no processo institudo por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil. As causas de excluso subjetivas podem ser parciais, atingindo apenas o plo ativo da demanda. Ex. pessoa jurdica no pode ser autora. H apenas uma exceo aqui que diz respeito s microempresas e empresas de pequeno porte, que podem demandar no Jesp. Mas a regra no admitir a presena dessas pessoas no plo ativo da ao judicial. Outras vezes, a causa de excluso total, atingindo tanto o plo ativo como o plo passivo. o caso, por exemplo, do preso. Obs.: 1. Por expressa previso legal do art. 8, nos Juizados Especiais, no se pode ter o incapaz como parte. Existe enunciado do FONAJEF, de n 10 que permite a presena do incapaz como autor da ao, bastando ter curador. 2. O enunciado 54 do FONAJE conduz a ideia de que o Jesp fora criado para dirimir questes de menor complexidade ftica. E uma causa de excluso da competncia do Jesp a complexidade desses fatos, e no a complexidade jurdica. Nesse sentido, o enunciado: A complexidade da causa para a fixao da competncia aferida pelo objeto da prova e no em face do direito material 3.2.Competncia do Foro: Indaga-se aqui qual a comarca competente. A regra est prevista no art. 4 da Lei 9.099/95 que cria regra de foros concorrentes, ou seja, temos mais de um foro competente escolha do autor. Quem escolhe o autor. Art. 4 competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro: I - do domiclio do ru ou, a critrio do autor, do local onde aquele exera atividades profissionais ou econmicas ou mantenha estabelecimento, filial, agncia, sucursal ou escritrio; II - do lugar onde a obrigao deva ser satisfeita; III - do domiclio do autor ou do local do ato ou fato, nas aes para reparao de dano de qualquer natureza. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, poder a ao ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo. De acordo com o enunciado 89 do FONAJE, a incompetncia territorial que incompetncia relativa, pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. O juiz pode, de ofcio, conhecer da incompetncia, extinguindo o processo. De acordo com o art. 51, III da Lei do Jesp, reconhecida a incompetncia relativa, em sede de juizados especiais, haver a extino do processo. A incompetncia territorial leva a Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 180
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL extino do processo, ou seja, tem natureza peremptria, diferente da justia comum em que a natureza dilatria. 4. Sujeitos processuais: 4.1.Juiz togado: juiz como outro qualquer, mas necessrio observar o art. 6 da Lei 9.099/95 que pode passar uma falsa impresso de que estaremos diante de juzo de equidade no juizado. Art. 6 O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum. O juiz dos juizados tambm deve decidir com fundamento em juzo de legalidade. E dentro da lei que deve buscar o que mais justo. No poder julgar contra a lei buscando o mais juto. 4.2.Juiz Leigo: O Juiz leigo, nos termos do art. 7 deve ter, preferencialmente duas caractersticas: a) Ser bacharel em direito; b) Ter, no mnimo, cinco anos de experincia Art. 7 Os conciliadores e Juzes leigos so auxiliares da Justia, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experincia. O juiz leigo pode, pode: Presidir a sesso de conciliao; Ser o responsvel pela produo da prova: aqui no se aplica o art. 132 do CPC que trata da identidade fsica do juiz. Decidir o processo: poder ele decidir o processo, mas como no tem investidura da jurisdio, essa deciso est pendente de anlise pelo Juiz togado. E, quando a sentena do juiz leigo vai para o Juiz togado, este pode tomar trs atitudes: a) Proferir outra deciso; b) Confirmar a deciso do juiz leigo; c) Pedir a produo de novas provas. 4.3.rbitro: figura quase inexistente na prtica. Tem previso no art. 24 da lei: Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 181
Art. 24. No obtida a conciliao, as partes podero optar, de comum acordo, pelo juzo arbitral, na forma prevista nesta Lei. 1 O juzo arbitral considerar-se- instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do rbitro pelas partes. Se este no estiver presente, o Juiz convoc-lo- e designar, de imediato, a data para a audincia de instruo. 2 O rbitro ser escolhido dentre os juzes leigos. Observe-se que o rbitro ser escolhido entre os juzes leigos. Obs.: trata-se de uma pseudoarbitragem pois a escolha do rbitro no livre (deve ser escolhido dentre os juzes leigos), e aqui o rbitro faz laudo arbitral, diferentemente da lei de arbitragem que prev a sentena arbitral. Esse laudo arbitral depende de homologao judicial. Da que essa no arbitragem conhecida por ns, nos dias atuais. 4.4.Conciliadores: Os conciliadores tambm vo participar do processo, e, segundo o art. 7, preferem-se os estudantes de direito acadmicos. 4.5.As partes: No que tange s partes, necessrio observar que, a Pessoa jurdica no pode ser autora, conforme j visto, nem no Jesp, nem no FEF. No Jesp, a pessoa jurdica de direito privado pode ser r. No pode ser autora, mas pode ser r. O enunciado 31 do FONAJE diz que a pessoa jurdica pode fazer pedido contraposto, ou seja, no pode ser autora, mas, sendo r, pode assumir essa posio ativa no pedido contraposto. Isso porque, ao ser feito pedido contraposto, assume-se a figura de autor. No Juizado especial Federal ou da Fazenda Pblica, o ru ser Unio, Estado, Municpio, autarquia, fundao e empresas pblicas. So os possveis rus em sede de JEF e Juizado da Fazenda Pblica. Sucede que, esses rus, diferente da Justia Estadual, esto proibidos de fazer o pedido contraposto. Nesse sentido, o enunciado 12 do FONAJEF. No que tange a pessoa jurdica de direito privado, essa pode se fazer representar por preposto, em audincia. necessrio lembrar em relao a esse preposto que no necessrio vnculo empregatcio entre o preposto e a pessoa jurdica. Deve-se atentar para o art. 23 do Estatuto da OAB que probe a cumulao das funes de preposto e advogado, em um mesmo processo. 4.6.Advogado: Aqui h uma diferena fundamental entre o Juizado Especial e o Juizado Federal. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 182
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL No Jesp o valor mximo de 40 salrios mnimos, tendo sido criada regra no sentido de que at 20 salrios mnimos, dispensa-se a capacidade postulatria, ou seja, dispensada a figura do advogado. E essa dispensa vai at o recurso inominado. Nas causas de 20 a 40 salrios mnimos obrigatria a presena do advogado. No juizado especial federal e da Fazenda pblica, a dispensa do advogado se d at os 60 salrios mnimos que o teto do valor, ou seja, dispensa-se sempre o advogado. 4.7. custos legis: No Jesp bastante raro. No JEF e JEFP um pouco mais comum. Mas a presena est prevista no art. 11 da lei do Jesp: Art. 11. O Ministrio Pblico intervir nos casos previstos em lei. 5. 5.1. interessado: Sendo necessria provocao do interessado, temos que se aplica o princpio da Inrcia da jurisdio ao JESP. Essa provocao vir por meio de pedido inicial nos termos do art. 14: Art. 14. O processo instaurar-se- com a apresentao do pedido, escrito ou oral, Secretaria do Juizado. 1 Do pedido constaro, de forma simples e em linguagem acessvel: I - o nome, a qualificao e o endereo das partes; II - os fatos e os fundamentos, de forma sucinta; III - o objeto e seu valor. 2 lcito formular pedido genrico quando no for possvel determinar, desde logo, a extenso da obrigao. 3 O pedido oral ser reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulrios impressos. Temos aqui uma pea simples, havendo a possibilidade, inclusive, de ser por meio de formulrio. 5.2. pedido inicial: Reaes do Juiz diante desse Procedimento nos Juizados: Provocao feita pelo Ministrio Pblico como
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APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL H possibilidade de se pensar em um indeferimento liminar, academicamente falando. Mas, dificilmente esse indeferimento liminar se dar por vcios formais. Isso porque nos juizados vigora a informalidade. O indeferimento tem maior possibilidade na hiptese de incompetncia do juizado. E aqui at interessante que se faa essa anlise a priori, pois o processo estaria fadado extino. necessrio observar que, sendo realizado o indeferimento, caber recurso inominado. H ainda a possibilidade de emenda do pedido inicial, mas aqui necessrio observar que a emenda no ir seguir as regras do art. 284 do CPC. A emenda ser realizada em audincia. O Enunciado 101 do FONAJE admite a aplicao do art. 285-A do CPC que dispe sobre o julgamento liminar de improcedncia. No sendo nenhuma dessas hipteses, parte-se para a citao do ru. A regra para a citao do ru que se faa pelo correio. Por oficial de justia somente ser feita a intimao quando necessrio, ou seja, quando no for possvel pelo correio. Por edital, proibida a citao. O enunciado 37 do FONAJE abre uma exceo a essa vedao a citao por edital. H uma nica possibilidade de citao por edital no Jesp, que diz respeito ao arresto executivo. Obs.: o art. 18, I da Lei 9.099/95 trata da citao da pessoa fsica, afirmando que essa se far com recebimento em mo prpria. Daqui se pode extrair que a citao somente vlida se recebida pelo ru. Sucede que, por meio do enunciado 5 do FONAJE admite-se a citao do ru, desde que a correspondncia ou contraf foi recebida no endereo da parte. Isso fere o contraditrio pois o endereo nesse caso, foi indicado pelo autor. E esse enunciado , no mnimo perigoso, pelo que, vrios juizados no aplicam esse enunciado. O art. 18, II trata da pessoa jurdica, afirmando que, com relao a citao da pessoa jurdica, deve ser levado em conta o princpio da aparncia. Temos a consagrao do princpio da aparncia de maneira mais incisiva, se fazendo a citao, na pessoa encarregada pela recepo. O encarregado pela recepo da correspondncia, ainda que no tenha poder algum para representar a pessoa jurdica, ser feita a citao. Cite-se o art. 18: Art. 18. A citao far-se-: I - por correspondncia, com aviso de recebimento em mo prpria; II - tratando-se de pessoa jurdica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepo, que ser obrigatoriamente identificado; III - sendo necessrio, por oficial de justia, independentemente de mandado ou carta precatria.
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1 A citao conter cpia do pedido inicial, dia e hora para comparecimento do citando e advertncia de que, no comparecendo este, considerar-se-o verdadeiras as alegaes iniciais, e ser proferido julgamento, de plano. 2 No se far citao por edital. 3 O comparecimento espontneo suprir a falta ou nulidade da citao. 5.3. Sesso de conciliao:
O ru citado para comparecer sesso de conciliao que pode ser conduzida pelo conciliador, pelo juiz leigo ou pelo juiz togado. E aqui o legislador claro em afirmar que a presena das partes para essa sesso de conciliao seja obrigatria. E isso se d por uma razo simples. A lei cria nus processual pelo no comparecimento: a) Se o autor no comparecer: o processo ser extinto por abandono, cabendo ao autor o pagamento das custas. b) Se o ru no comparecer: ser decretada sua revelia. Obs.: h um enunciado do FONAJE de n. 10 que diz que o ru tem o direito de apresentar sua defesa at a audincia de instruo e julgamento. Da que, a revelia pode ser evitada pelo mero comparecimento, no se exigindo a apresentao de contestao. H lugares que, na prpria citao h meno sobre a apresentao de defesa. Nessa hiptese, deve ser apresentada a defesa j que, muitas vezes, no havendo outras provas, tem-se nesse caso o julgamento antecipado da lide. 5.4.Audincia de Instruo e Julgamento: O art. 27, p. nico da Lei 9.099 prev o tempo mximo entre a sesso de conciliao e audincia de instruo sendo de 15 dias. um prazo imprprio que reiteradamente desrespeitado. Outro detalhe que deve ser lembrado que, buscando evitar uma nulidade, se o prazo mximo de 15 dias, o prazo mnimo de 10 dias. Na audincia, realiza-se inicialmente a tentativa de conciliao. No sendo essa possvel, haver o momento da defesa do ru que pode ser oral ou escrita. E, como j foi dito, o ru ter duas espcies de resposta: a) Contestao b) Exceo de suspeio e impedimento do juiz. Obs.: o art. 31 da Lei 9.099 admite que o ru faa pedido contraposto:
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Art. 31. No se admitir a reconveno. lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3 desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvrsia. Aps a defesa do ru, temos a instruo. Depoimento pessoal: no Juizado Especial, o depoimento pessoal pode ser determinado de ofcio pelo juiz, o que no se admite no processo comum. Prova testemunhal: o nmero mximo de 3 testemunhas. E aqui, o ato de arrolar testemunhas somente necessrio se for preciso intim-las. As demais testemunhas sero levadas pela parte, independente de arrolamento. Prova documental: a produo da prova documental no afetada pela precluso, o que significa dizer que as partes podem apresentar os documentos que quiserem em audincia. Prova pericial: aqui h uma diferena fundamental. No juizado especial cvel art. 35 da Lei 9.099/95, somente se admite a chamada percia informal. Como o prprio nome j diz uma percia mais simples. Essa uma percia feita em audincia, convocando o juiz o especialista e a prova ser produzida ali. No juizado especial federal, o art. 12 da lei 10.259/01 prev a percia comum. A nica diferena aqui a seguinte: se a ao no juizado especial federal for ao previdenciria ou relativa a assistncia social, a percia se dar com base em intimao prvia das partes para indicao de quesitos e assistentes tcnicos. Ou seja, uma percia perfeita. Outras matrias, que no sejam essas, temos uma percia que pode ser chamada comum, mas que possui procedimento mais simples, uma vez que no h intimao prvia das partes. H designao do especialista e este deve apresentar o laudo em cinco dias antes da audincia, independente da intimao. A ideia que as partes tomam conhecimento do mesmo na audincia. Inspeo judicial: aqui temos o exame direto do juiz sobre coisa, pessoa ou lugar. H uma regra na lei 9.099, que o art. 35 que consagra a inspeo judicial no Juizado: Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o Juiz poder inquirir tcnicos de sua confiana, permitida s partes a apresentao de parecer tcnico. Pargrafo nico. No curso da audincia, poder o Juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, realizar inspeo em pessoas ou coisas, ou determinar que o faa pessoa de sua confiana, que lhe relatar informalmente o verificado. Mas o juiz, nos juizados, pode servir-se para esse exame direto, de pessoa de confiana do juiz. Sucede que, nessa hiptese, no temos uma inspeo judicial em razo da ausncia de contato do juiz com a coisa. Aqui temos uma hiptese de prova atpica. Sentena: Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 186
Encerrada a instruo, temos o momento de proferir a sentena. O art. 38 da Lei 9.099 dispensa o relatrio de tal sentena (imaginando-se sentena de mrito). Art. 38. A sentena mencionar os elementos de convico do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia, dispensado o relatrio. Pargrafo nico. No se admitir sentena condenatria por quantia ilquida, ainda que genrico o pedido. O art. 39, p. nico probe a sentena ilquida. Obs.: novamente deve ser feita observao distinguindo o juizado especial estadual do federal. No juizado especial estadual, a sentena que tenha valor excedente a 40 salrios mnimos tem ineficcia parcial em relao ao valor que excede tais 40 SM. Essa sentena no pode ser executada no excedente. Ela somente poder ser executada at o limite, nos termos do art. 39: Art. 39. ineficaz a sentena condenatria na parte que exceder a alada estabelecida nesta Lei. No JEF e JEFP a sentena de qualquer valor vlida e eficaz. O que acontece aqui uma opo que a parte ter. No Juizado Especial federal, em especial em razo dos artigos 17 e 18 da lei de regncia, temos uma opo do autor. Querendo o autor executar valor da condenao pelo RPV, ser obrigado a renunciar ao excedente, levando em conta o valor de 60 SM. J se preferir seguir pelos precatrios, ser garantida a execuo pelo valor integral do dbito. 6. Recursos: 6.1.Introduo: Em relao aos recursos necessrio observar inicialmente quais so os recursos previstos na lei 9.099/95. Esto expressamente previstos na lei, apenas dois recursos: a) Embargos de declarao b) Recurso inominado contra sentena necessrio observar que existem outros recursos cabveis na lei 9.099 que no so esses dois: Recurso extraordinrio O enunciado 15 do FONAJE prev a hiptese de cabimento de duas espcies distintas de agravo: a) Agravo do art. 544 do CPC: denegatria de seguimento de recurso extraordinrio; Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 187
APOSTILA DA OAB 2 FASE- PARTE I Prof SABRINA DOURADO Coord. CRISTIANO SOBRAL b) Agravo do art. 557 do CPC: o chamado agravo interno contra deciso monocrtica do relator que julga recurso. Daqui se infere que o recurso inominado possa ser julgado de forma monocrtica e, nessa hiptese, teremos a possibilidade do agravo interno. Obs.: 1. lio corrente que, em sede de juizados especiais h uma irrecorribilidade em separado das decises interlocutrias, ou seja, no JE no caberia agravo. Sucede que, rotineiramente se entendia que, se no cabe agravo dessa deciso interlocutria, seria possvel se valer do Mandado de Segurana. Existe inclusive um enunciado de n 62 do FONAJE para dizer que quem julga esse MS o Colgio Recursal. Esse o entendimento tambm do STJ. Aqui devem ser feitas duas consideraes: a) Competncia para julgar o MS: foi publicado no informativo 450 do STJ, RMS 30.170/SC no sentido de que exista uma exceo a essa regra da competncia. O MS ser de competncia do TJ para discutir deciso interlocutria que trata da competncia do Juizado Especial. b) O problema que o STF, em reiteradas decises (AI em AgREg. 794.005), vem entendendo que, no mbito dos juizados especiais no cabe MS contra deciso interlocutria. Na verdade no um problema apenas de irrecorribilidade, no se pode impugnar tal deciso. 2. indiscutvel que no cabe Resp em Juizados especiais, por razo simples: para ser cabvel o recurso especial a deciso deve ter sido proferida por tribunal, o que no ocorre nesse caso, j que o Colgio recursal no tribunal. O STF, em deciso do pleno RE 571.572, e o STJ na REcl. 3.752/GO, entenderam que, se a deciso de colgios recursais que ofenderem smula, jurisprudncia dominante ou posio estabelecida em processos repetitivos, contra essa deciso ser cabvel a reclamao constitucional para o STJ (essa reclamao constitucional faz as vezes do REsp). A lei 10.259/01 JEF e a lei 12.153 JEFP preveem como recursos: Embargos declaratrios Lei 9.099/95 Recurso inominado Recurso contra deciso interlocutria de tutela de urgncia: esse recurso o agravo de instrumento, mas a lei no fala isso. Recurso de uniformizao de jurisprudncia, que ao final chega ao STJ: esse recurso de uniformizao de jurisprudncia faz as vezes do recurso especial.
a) b) c) d)
6.2.Embargos de declarao: Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 188
Aqui necessrio observar cinco diferenas entre o ED das justia comum e os ED do Jesp: Justia comum Omisso, obscuridade ou omisso. Escritos. Juizado especial Alm desses trs vcios, includa a dvida Podem ser escritos ou orais.
Os embargos declaratrios interrompem o Os embargos declaratrios contra sentena suspendem os prazos para os demais prazo para outros recursos. recursos, nos termos do art. 50 da Lei 9.099/95. A regra em questo somente vale para a sentena. Nos demais casos, aplica-se o CPC, interrompendo-se o prazo. Nesse sentido j decidiu STF, Ag. 451.078/RJ. Cabem embargos declaratrios para fins de O enunciado 125 do FONAJE probe embargos de declarao apenas para o prpr-questionamento. questionamento.
6.3.Recurso inominado: Esse recurso cabvel contra sentena, apesar de nem toda ser recorrvel por tal recurso. o que se infere do art. 41, da lei: Art. 41. Da sentena, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo arbitral, caber recurso para o prprio Juizado. Esse recurso inominado, apesar de ser impugnao da sentena, se voltar contra a prpria sentena e tambm contra as decises interlocutrias que, no puderam, no momento de sua prolao, ser recorridas. O prazo desse recurso de 10 dias e o art. 42, 1 prev a questo do preparo do recurso inominado. Aqui, diferentemente do CPC, o preparo feito em at 48 horas da interposio do recurso inominado. Art. 42. O recurso ser interposto no prazo de dez dias, contados da cincia da sentena, por petio escrita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente. 1 O preparo ser feito, independentemente de intimao, nas quarenta e oito horas seguintes interposio, sob pena de desero. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 189
2 Aps o preparo, a Secretaria intimar o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias. O STJ, no enunciado 80 do FONAJE diz que no cabe a complementao do preparo nos Juizados especiais. O STJ, na Recl 4.312/RJ diz que deve ser respeitada a deciso do FONAJE, ou seja, no cabvel a complementao do preparo.
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NOES PRIMORDIAIS DA TEORIA GERAL DO PROCESSO

JURISDIO Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 4

Segundo Giuseppe Chiovenda:

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CLASSIFICAES OU ESPCIES DE JURISDIO

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A JURISDIO VOLUNTRIA E SUAS CARACTERSTICAS

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Critrios para determinar a competncia:

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ELEMENTOS DA AO PARTES CAUSA DE PEDIR PEDIDO

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O requerimento para a citao do ru

Documentos indispensveis propositura da ao (art. 283)

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O artigo 295 estabelece:

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MODELO 1 DE PETIO INICIAL

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AO DE INTERDITO PROIBITRIO CUMULADA COM DIREITO DE RETENO E RESSARCIMENTO PELAS BENFEITORIAS

ADV 1 OAB XX.XXX ADV 2 OAB XX.XXX

Fluxogramas Emenda da inicial Apresentao da petio inicial

Verificao da presena de vcio sanvel

Permissibilidade para a emenda da inicial como direito subjetivo do autor

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Apresentao da petio inicial

Constatao da presena de vcio insanvel

Aplicao do art. 285-A

Apresentao da petio inicial

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O art. 297 do CPC estabelece as trs principais modalidades de respostas do ru:

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PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Especifique provas Proponha ao declaratria incidental Oferea rplica

Em todos os momentos do processo, o juiz ir verificar irregularidades:

Falta de condies da ao Falta de pressupostos processuais 51

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MODELO SIMPLIFICADO DE RECONVENO

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MEIOS DE IMPUGNAO AS DECISES JUDICIAIS

Como elaborar uma boa pea recursal?

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DOS RECURSOS EM ESPCIE

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca de Salvador-Ba.

RECORRENTE: ... RECORRIDO: ... ORIGEM: .... RAZES DA APELAO

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MODELO DE PETIO QUE REQUER A INSTAURAO DA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENA

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Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ....... Vara Cvel de ..................... UF

Ao de Execuo de Ttulo Extrajudicial em face de

Nestes termos, Pede deferimento.

Local, ..... de ............... de 2006.

Nome do Advogado N da OAB

CHEQUE n _: emitido em (data), no valor de R$ ____ (valor expresso);