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Roma do rex e das gentes 753 a.C. a 509 a.C.

Fundao de Roma a o Fim da Monarquia


O rex e as gentes so as duas instituies que marcam a criao jurdica primitiva dos romanos neste perodo, caracterizando as linhas fundamentais das solues jurdicas. Nesta etapa da sociedade romana, no topo da pirmide hierrquica das estruturas religiosas, polticas e militares romanas, estava o rex. A restante populao estava dividida entre patrcios e plebeus, submetidos a um sistema de 10 crias por tribo, trs tribos e um rei. As gentes (patrcios) determinavam a organizao social, poltica e militar de Roma, marcando o contedo, as normas e as solues do Direito. Roma, pequena cidade da pennsula itlica, adquiria uma importncia crescente no plano demogrfico, econmico e poltico. Com uma populao de matriz latina, os romanos foram influenciados por Gregos e Etruscos, desenvolvendo uma especificidade tpica na soluo de conflitos resultantes da complexidade sistemtica da realidade. Assim, foi necessrio uma criao jurdica com um ambiente aberto, inconformado e inovador, de modo a ser eficaz. Esta realidade romana derrubou velhos princpios e hbitos instalados, surgindo uma crise poltica, que contesta as formas de deciso e de ius, e uma revoluo das mentalidades no processo de julgar e obedecer. Tudo isto provocou um afastamento da cultura e valores etruscos. Enquanto Rmulo e os seus descendentes (Numa Pomplio, Tlio Ostilio e Anco Marzio) tinham respeitado as instituies, assembleias populares e o Senado, os seguintes, de origem etrusca tomaram o poder de forma absoluta e desptica, destruindo as instituies polticas. Estrutura Institucional Rei, Senado, Assembleias Reforava poderes do rei e melhorava a execuo das respectivas decises O primeiro rei absoluto foi Tarqunio Prisco, com ele a realeza identifica-se com um conjunto de smbolos exteriores do poder, que afastam o poder poltico da comunidade, enquanto o elemento religioso e simblico substitui o poltico na legitimao do chefe de Roma. A base religiosa e jurdica fundada no culto da trade (Jpiter, Juno e Minerva) e na anlise das vsceras de animais, era de origem etrusca, o que demonstra a influncia da Etrria nos ltimos trs reinados de Roma. Etrria povo que viveu na pennsula itlica, de lngua e religio diferente, que ocuparam vrios terrenos, no mbito da sua expanso, incluindo Roma, de 616 a.C. a 509 a.C., a partir daqui entraram em decadncia e foram absorvidos por povos contguos, um dos quais, a civilizao romana. Seguidamente, sucedeu Srvio Tlio que introduziu reformas de reinstitucionalizao do poder poltico, sem sucesso, devido s restries impostas pela elite que o apoiava na governao. De imediato aps a morte do anterior, Tarqunio, o Soberbo, restitui o poder desptico absoluto, anula 1

as reformas e adopta os valores tirnicos e arbitrrios, que levam a uma conspirao palaciana, em 510 a.C., impulsionadas por Bruto e Collatino apoiados pela populao romana. Ento, cai a monarquia e inicia-se o perodo de transio para a Repblica. Verifica-se um longo processo de instabilidade social e poltica, com violncia e tumultos, que apenas serena aquando da admisso dos plebeus s magistraturas superiores, como o Consulado (Leges Licinae Sextiae, 367 a.C.) Durante este perodo, os grupos familiares e clientelares, dispersos e fracos, agruparam-se s gentes mais fortes em busca de proteco, estas que maximizavam o seu poder com a juno de novas terras e mais comunidades. A relao de pertena das gens era exclusiva e tal vnculo protectivo pessoa-comunidade constitua uma espcie de pr-cidadania. Na gnese da cultura romana, persiste uma presena grega intermediada por agentes etruscos, o que compe uma forte cultura de sntese e adaptao das ideias e costumes gregos a Roma. Os primeiros romanos eram proprietrios rurais, patricii, base do exrcito em caso de guerra, enquanto a massa popular era conhecida por plebs, estes viviam separados mas numa situao de dependncia dos patrcios. At Lex Canuleia (450/455 a.C.), os casamentos entre os dois grupos eram proibidos. Os patrcios tratavam das suas propriedades com familiares e escravos, enquanto as parcelas que no conseguiam explorar directamente eram concedidas in precarium aos plebeus, que se tornavam seus clientes protegidos. Estabelecia-se a relao de clientela. Os clientes, figura comum s comunidades da poca, eram um grupo subordinado s gentes, composto por indivduos expulsos, pobres, pequenos proprietrios rurais, estrangeiros, fundamentalmente, pessoas sem hipteses de subsistncia. Estes clientes era a principal fonte de poder externo das gentes. No plano jurdico, as formas de adquirir a condio de cliente eram: a deditio (submisso voluntria de um grupo familiar ou poltico a uma gens), applicatio (submisso de um estrangeiro proteco das gens), manumissio (instituto pelo qual um escravo deixava de o ser) No devemos identificar clientes com os plebeus, pois foram grupos com origens e funes sociais e econmicas muito diferentes, basta recordar que nos confrontos entre patrcios e plebeus os clientes se mantiveram fiis s suas gentes. A fidelidade da clientela gens aproximava-a do patronus (chefe da gens), envolvendo-o num dever de proteco de valor superior. A violao dos laos de proteco pelo patronus podia levar aplicao da pena de morte (consencratio capitis), que legitimava os clientes ao assassnio dos patronus.

A mudana das condies econmicas e sociais em Roma e o reequilbrio de poderes determinou a eroso da organizao gentlica, a desvalorizao institucional das gens que desarticulou a clientela, contribuindo para a aproximao de clientes e plebeus que levou a uma identificao entre ambos os grupos que requeriam proteco aos patrcios e se tornaram num s, a plebe. O sistema de organizao da comunidade criou complexos de vnculos de direitos e deveres na vida econmica, poltica, social e militar de Roma entre patrcio e plebeu, ficando registada esta relao de tutela jurdica assente na proteco e assistncia como deveres do patrcio e de obedincia e colaborao como deveres do plebeu. Estas ligaes vinculativas do chefe aos seus apoiantes perduraram na via poltica romana at queda de Roma na Antiguidade. Os patrcios ordenados em gentes unidas por cultos comuns (vnculo parental e patrimnio comum indivisvel) tinham uma organizao primitiva comunitria (tambm estendida aos plebeus mais tarde) que foram perdendo com a institucionalizao da propriedade privada. As gentes no foram uma organizao pr-estatal, embora se concedesse funes jusrisdicionais, para-estaduais, a estas organizaes No entanto, existe uma continuidade institucional e onomstica entre gens e magistraturas republicanas. No plano militar, por influncia grega, foi dada prioridade infantaria plebeia e secundarizou-se a interveno da cavalaria (patrcios), que estabeleceu a ascenso da plebe e a sua superiorizao social, poltica, religiosa e militar, reas at ento, exclusivas do patriciado. A organizao militar do exercitus centuriatus permitiu a Roma iniciar a sua expanso submetendo as gentes latinae e introduzir reformas polticas internas que limitavam o seu papel na pennsula itlica a apenas uma entre outras cidades. Foi transposto o Pomerium e as gentes quiritrias adquirem importncia. Logo, no se pode deixar de considerar a ampliao do territrio; as alteraes num exrcito em mobilizao permanente; os problemas novos que eram suscitados requerendo solues criativas e inovadoras, como elementos essenciais da necessidade de uma transformao poltica. A luta dos plebeus pela paridade na ocupao de cargos e pela igualdade no acesso aos recursos, ganha condies para se efectivar e a luta entre os dois grupos chega a um impasse. A necessidade de um acordo era bvia e as cedncias em ambas as partes levaram a um decenvirato para governar a cidade e a busca de um modelo poltico de organizao da comunidade romana, que permitisse ultrapassar as diferenas sem violncia pela aco do jurdico, estudando Slon, Drcon 3

Antes da Repblica, os escravos e os estrangeiros estavam privados de direitos, alis a Lei das XII Tbuas, define estrangeiros como inimigo (hostis), s mais tarde com a divulgao de commercium, passa a ser designada como peregrino. A estrutura poltica (tribo, cria, rei) pouco influenciava a organizao comunitria em torno da famlia (domus e pater), das gentes e clientes estrutura basilares da civitas Quiritium. A famlia era a unidade base da organizao social, caracterizava-se pela unio sangunea, ligao de cultos religiosos especficos e pela sujeio comum a um poder absoluto do pater familias, que garantia a unidade familiar mesmo depois da morte pelo carcter institucional progressivo dos laos familiares. O pater familias geria o fundo familiar, administrava as propriedades da famlia, decidia a admisso e sada de membros (*) e cuidava dos sacra familiae. *Adrogatio sucesso entre vivos em que uma famlia inteira passava para a potestas de outro pater; *Emancipatio negcio jurdico que permitia ao fillius familiae romper todos os laos de famlia de origem adquirindo o estatuto de pessoas autnoma, dotada de plena capacidade de exerccio de direitos. Implicava ser livre, cidado romano e no estar subordinado ao poder de ningum. A presso plebeia foi enfraquecendo as bases religiosas e polticas em que os Tarqunios baseavam o seu poder real, at revolta que derrubou a monarquia. A partir da, a comunidade governada por magistrados com a Lei das XII Tbuas regista a parte mais significativa dos mores maiorum, tradies de uma moralidade comprovada aceite por todos, passando a ter um designante que lhe confere unidade face ao exterior e coeso interna, Populus Romanus Caractersticas do Ordenamento Jurdico A principal prioridade era a defesa face aos ataques externos, ento a organizao poltica determinada pelo factor militar. A defesa de Roma ficaria assegurada por um contingente fixo de homens treinados, mas a prosperidade econmica e a expanso etrusca, levaram a um alargamento dos critrios de concesso de cidadania e criao de um exrcito diferente, maior e mais organizado, onde a infantaria ganhava destaque. Esta necessidade reflectiu-se no plano poltico com as reivindicaes de poder decisrio por parte da plebe, rompendo com a hegemonia patrcia. A distribuio de postos, honrarias militares em paz e a partio de esplio capturado, o acesso e a ascenso poltica passa a ser definida segundo o critrio pro habitum pecuniarum, ou seja, pela riqueza das pessoas e pelo prestgio das famlias assente no factor econmico, que rompe com

igualdade na partilha. O exrcito continuou a ser chamado de centuriatus (grupos formados por 100 homens) mas a distribuio dos soldados e dos postos baseava-se no censo, na riqueza das famlias. A cavalaria (patrcios) estava dividida em 18 centrias, enquanto a infantaria integrava 170 centrias divididas em cinco classes, cada uma com uma centria de seniores e juniores. Restava um conjunto de pessoas, proletari, no integravam o regime poltico nem jurdico, por no terem bens prprios, estando recenseados como pessoas e no como proprietrios (capite censi). Foram organizados em 5 centurias, agregadas s classes existentes. Foi Srvio Tlio que reorganizou a comunidade poltica romana assente na cidadania segundo o censo, riqueza. Deu origem reforma serviana, (Sc.VI) um processo lento de reacerto da organizao poltica efectivado com medidas relativas propriedade do patrimnio mvel que abrangem todos os grupos sociais (312 a.C., pio Cludio) Neste perodo dominado pelo rex e pelas gentes o censo era determinado pela propriedade de patrimnio imobilirio, atingindo proprietrios fundirios e fixando a sua pertena a um grupo. Esta nova organizao poltica aproveitou as velhas estruturas constitucionais, mantendo as centrias como unidades territoriais de recrutamento militar e como unidades de voto nos comcios. Devido organizao de classes por centrias, a votao mantinha o peso poltico dos grandes proprietrios e da cavalaria que viam garantida maioria absoluta dos votos. Por outro lado, Roma mantinha a predominncia dos mais velhos na vida poltica, acreditando que a sua experincia como Prudentia era fundamental para as decises colectivas. A igualdade orgnicoinstitucional entre seniores e juniores permitia aos mais velhos maior capacidade de garantir a unidade de voto. Esta integrao de pessoas a partir da riqueza, pela aplicao de critrios complexos exigiu um aperfeioamento de mtodos e de estruturas que sustentavam a actividade classificadora do censo, presidida pelo rex e que foi transferida nos momentos institucionalizadores (443 a.C.) para uma magistratura, a censura. Tinha a finalidade de tornar mais eficaz o recrutamento militar, a tributao de impostos, a organizao da lista de membros do Senado, excluindo os menos dignos, pois apesar de no serem detentores de imperium tinha um imenso poder moral, por isso, s eram eleitos personalidades com grande prestgio e experincia. Importa agora como a diviso sociopoltica se reflectiu no ordenamento jurdico de Roma. O Rei no abdicou de nenhum dos seus poderes, apesar do valor poltico crescente dos comcios centuriais e da influncia das suas deliberaes junto do rex. Logo, apesar da ascenso da plebe e da 5

sua valorao poltica, no houve uma revoluo normativa mantendo-se o ordenamento jurdico tradicional, apenas se havia alterado o elemento de diferenciao social que assentava agora no censo. Foi esta nova forma de organizar o acesso deciso poltica que permitiu preparar a comunidade para a Repblica, a com uma remodelao das normas jurdico-organizativas axiomtica do ordenamento romano e assim uma unidade de estruturas jurdico-polticas que no resultassem numa diviso territorial em torno de dois grupos sociais com interesses conflituantes. Iniciava-se uma crise na forma gentlica de organizao poltica, pois at aqui o privilgio social e o domnio poltico estavam destinados pela pertena s gentes patrcias e agora, capacidade econmica, riqueza e propriedade. Os plebeus podiam ascender socialmente e conquistar poder poltico, bastava enriquecer atravs de negcios, o que tornava a actividade mercantil o motor do desenvolvimento comunitrio e do poder poltico. Assim, Roma crescia economicamente e a mobilidade permitida era causa e efeito da reordenao da sociedade em paz, atravs de regras jurdicas de organizao poltica. A oligarquia patrcia assente na propriedade fundiria tinha de partilhar o poder com os plebeus prestigiados atravs da carreira da guerra e do comrcio. O ordenamento jurdico contempla essa mudana, j que este era caracterizado pela ndole militar e tinha adquirido uma natureza jurdiconormativa com os comcios centuriais, enquanto organizaes polticas. rgos do Governo Quiritrio O Rex Titular do imperium (exerccio do poder que est no povo), imperium militae para defender militarmente Roma dos ataques externos, imperium domi para administrar e organizar a cidade. Era detentor do poder de mediao divina interpretando a vontade dos deuses, da chefia do exrcito e de resoluo de aspectos da vida colectiva na relao das pessoas com a comunidade, podendo solucionar litgios entre as pessoas, ou seja, poder de julgar e de exercer a justia, atravs da aplicao das leges regiae. Leges Regiae era o conjunto de regras ditadas pelo rei, apesar disso no possvel dizer que o rex tinha um poder normativo prprio, porque acabava por formalizar as mximas consuetudinrias que se difundiam oralmente e nos rituais religiosos, formando o ius papirianum.

O poder de mediao do rex entre homens e deuses era fundamental, era a base do seu poder poltico. O carcter sagrado da realeza e o poder religioso era to forte que quando o jurdico-poltico se separou do religioso, originando o fim da monarquia, permaneceu o rex sacrorum, figura sem poderes polticos, militares ou jurisdicionais mas detinha o poder religioso de grande prestgio. Mas nesta altura, o poder do rei era mais formal e representativo do que material e efectivo, pois, de facto, existia mais preocupao com a litrgia e espectacularidade do poder, do que com o poder efectivo e o seu reconhecimento na comunidade, ou seja, seguindo a linha etrusca, que via o rei como dotado de poder mgicos. Processo de escolha do Rei A escolha do rei no era realizada atravs de processos polticos normais, de hereditariedade, nem por aclamao dos soldados. Era escolhido entre os senadores pelos Deuses, que revelavam a sua opo atravs de sinais (voo das aves, vsceras animais) ao interrex que era nomeado pelo Senado para exercer a funo provisria durante 5 dias e ficaria encarregado de interpretar os sinais e informar quem os deuses queriam como rex. O Senado e os comitia curiata aprovavam a escolha (lex curiata de imperio) e o rei tomava posse do lugar de rex e dos poderes da advindos, procedendo-se a uma cerimnia religiosa de aceitao pelos deuses do novo rex, agora dotado de poderes sagrados supremos e de poder poltico soberano, superior na relao com a comunidade e com as divindades No caso de os sinais serem inconclusivos ou de haver discordncia na interpretao dos sinais, escolher-se-ia um novo interrex. O fundamento do poder poltico e militar do rex era mgico e religioso, sendo o cargo vitalcio. A dvida sobre o fundamento religioso do poder de julgar teve efeitos na fundamentao religiosa irracional do poder poltico e militar, pois a fundamentao do poder exclusivamente religiosa, no resistiria numa sociedade que racionalizava os processos de criao jurdica, afastando o sagrado da resoluo de litgios pelo ius. O instituto interregnum garantia que, na falta do rei, o poder de interpretar a direco a seguir regressaria ao Senado, ou seja, um retorno base em que assenta o poder do rei. Assim, era possvel garantir a continuidade do imperium poltico que mantinha a comunidade integrada, no entanto, ainda, no era uma estrutura institucional de organizao poltica que dispensasse a sacralidade do poder poltico

Senatus Representa o patriciado, a aristocracia romana, constituindo um rgo consultivo do rei, que s este convocava. Composto inicialmente por 100 senadores, no necessariamente os chefes das gentes, esta assembleia, foi maximizando o nmero de membros, atingindo 300 no reinado de Tarqunio Prisco. Os seus efeitos foram: surgimento de um novo e dinmico grupo social, as minores gentes, uma diminuio da autoridade e do prestgio do Senado, social e politicamente, nomeadamente na sua relao com o rei. Alm disso, enfureceu ainda mais a plebe, que apesar do alargamento no se viam representados no Senado. A crescente importncia de Roma na pennsula, o desenvolvimento do comrcio e a teia de relaes por ele originadas, implicaram um reforo da poltica da aristocracia romana, ento aumentou-se o poder do Senado e acrescentou-se ao interregnum, a possibilidade de ratificar as decises da plebe, nos comitia curiata, cobrindo-as ou no com a sua auctoritas (mrito que d valor aos pareceres). Resumidamente, as funes do Senado no perodo monrquico foram: interregnum (garantir a continuidade dos auspicia), auctoritas (permitir a ratificao das deliberaes de outros rgos), ius belli et pacis (direito de concluir os tratados internacionais); conselho e auxlio ao rei. Comitia Curiata (curia - reunio de homens) Era um rgo que reunia todo o populus de Roma. Os concilia reuniam apenas a plebe romana. A cidadania estava dividida em trs tribos (Ramnes, Tities, Luceres) chefiadas por um tribuno, cada tribo integrava 10 crias, subdivididas em 10 decrias, chefiadas por um decurio. Cada cria fornecia ao exrcito 100 soldados de infantaria e 10 de cavalaria. Com Srvio Tlio as trs tribos originrias foram substitudas por nove, seguindo critrios geogrficos. Assim, o sistema poltico romano inicial tinha uma estrutura piramidal assente em decrias, crias, tribos e o rei. A legitimidade das comitia curiata assentava em elementos religiosos e a sua presidncia cabia a um sacerdote, curio maximus. Considera-se pacfica a atribuio de competncias legislativas prprias aos comitia curiata, onde eram votadas as propostas de lei do rei, as propostas do interrex para o lugar de rex e onde se deliberava o reconhecimento e investidura do novo rex nos poderes de imperium.

A composio deste rgo incerta e por isso, talvez no tivesse uma competncia deliberativa prpria, pois estariam presentes clientes e filli familiarum, subjugados potestas de patres, deste modo, a falta de autonomia decisria pe em causa a liberdade das assembleias. Provavelmente, a aco dos comitia curiata passaria por um acto de adeso ou rejeio de uma proposta de um magistrado, reduzindo a sua competncia aceitao ou no, perante um cenrio de solues restringidas. Assim, o rex revelava a sua importncia em todos os planos na tomada de decises e a restante estrutura poltica e orgnica serviria para auxiliar o rei na tarefa de governar com poderes concentrados e indivisos. A lex curiata de imperio fixa a ligao entre rex e populus, correspondendo a uma estrutura de civitas para legitimar os poderes do rei, a par do Senado. Os comitia curiata foram importantes na formulao de regras concretizadoras dos mores maiorum no mbito das relaes intersubjectivas e da disciplina normativa dos negcios. Por exemplo, o instituto adrogatio permitia que um pater famlias se pudesse sobrepor aucotritas de outro pater. Na monarquia, a comunidade estava politicamente organizada com base na famlia, logo as alteraes sobre a estrutura familiar (no plano interno e institucional) eram discutidas nas assembleias do populus, que reflectiam a forma familiar de organizao comunitria. No entanto, a estrutura gentlica tradicional assente na famlia, que garantia a hegemonia dos patrcios, estava em crise, pois a presso demogrfica por aqueles que chegavam a Roma, determinava a emergncia de uma fora social indiferenciada reunida na plebe, atenuando o peso poltico do patriciado. Collegia Sacerdotalia importante instituio com forte poder de influncia sobre as decises polticas, embora no possam ser consideradas em rgo de governo quiritrio do perodo monrquico de Roma. Os colgios sacerdotais mais importantes foram: Colgio dos Pontfices Instituio que protegia os interesses das famlias patrcias no confronto com o rex, invocando que detinham o poder poltico e religioso que o rei devia respeitar, era um modo de limitar pela religio os poderes do rei na sua relao com os patrcios. Os poderes exercidos pelos pontfices eram: fazer sacrifcios rituais, execuo de rituais litrgicos supremos de Roma (validao de actos e estrutura judiciais, importantes na criao do ius civile),

desenvolvimento do ius e do faz atravs da interpretao dos mores maiorum e no exerccio da jurisdio. O funcionamento do sistema poltico-sacral que controlava o governo de Roma pela religio era garantido pelo era garantido pelo mito de dependncia do decisor face ao sagrado. Os pontfices foram adquirindo um saber tcnico crescente na tcnica de criao de solues pra resolver litgios, eram vistos como depositrios de uma memria colectiva inscrita nos mores maiorum, que mantinham pela adaptao permanente da tradio realidade. No havendo uma distino entre religio (ius sacrum) e Direito (ius humanum), cabia aos pontfices a interpretao das regras de ius humanum, resultado de garantir a observncia do ius sacrum. A validade jurdica dos actos assentava no cumprimento de formalidades e rituais de natureza sacral que s podiam ser praticados na presena de um sacerdote. Tornava-se obrigatria a presena e interveno em todas as actividades judicirias, sendo determinante o seu parecer em interpretao das regras e de sinais. A assembleia integrava trs pontfices, um de cada tribo, e depois cinco e era presidida pelo pontifex maximus designado como arbitre rerum humanorum et divinarum. Os pontfices, isentos de impostos e de servio militar, eram designados para um cargo vitalcio por um ugure. Colgio dos ugures Os romanos procuravam legitimar na vontade divina a organizao social, as decises sobre a guerra e a paz e as solues para os conflitos intersubjectivos. Uma das formas para encontrar a vontade dos deuses era recorrendo aos auguria (procura de indcios em todo o tipo de acontecimentos) e aos auspicia (pressgios transmitidos pelo voo das aves). Estes dois sistemas so muito parecidos, mas correspondiam a formas de organizao poltica-sacerdotal diferentes. A legitimidade para interpretar os deuses atravs de auguria, cabia aos ugures, atravs de auspicia cabia ao rei. O auspicium era um instrumento de exerccio do poder do rei que determinava a sua aco, sendo favorveis ou desfavorveis, diziam ao rei quando agir. Logo, os auspiciam regulavam a oportunidade na efectivao de uma determinada deciso, no o seu contedo. O augurim compreendia a possibilidade de uma deciso que se pretendia tomar ou afastar, logo permita impedir que certas decises nefastas fossem cumpridas, ou seja, o seu objecto era sempre mais amplo e abrangente. Era mais completo que o auspicium, pois a maior preocupao era densificar as condies para o melhor exerccio da aco humana, secundarizando, a vontade divina na aco ou omisso concreta pouco abrangente. 10

Transio: monarquia/repblica (509 a.C. a 367 a.C.)


Generalidades sobre a designao deste perodo Os romanos expulsaram Tarqunio o Soberbo e os seus filhos, passando a ser governados por dois chefes por ano: pretores e cnsules, enquanto o poder vitalcio e monocrtico deixaram de ser admitidos pelos romanos. A anualidade institua a regra de responsabilidade daquele que exercia o cargo. Cessadas as funes respondia pelo que tinha feito no exerccio do seu cargo. A dualidade de pessoas estabelecia uma regra que limitava a possibilidade de abuso de poder no exerccio de cargos supremos. Em caso da monarquia permanecer, os magistrados deveriam ser denominados de delegados do poder do rei, no magistrados, pois esta designao pressupe a sua independncia como maestas e como imperium, assim sendo, o poder da magistratura era exercido no prprio nome e por mandato. Em 504 a.C. o expansionismo estrusco sofre um revs com a derrota frente aos gregos, com efeitos na economia romana, pois a derrota limitou a possibilidade de comrcio, nas mo dos plebeus, e determinou o regresso a uma economia de base agrcola com o retorno a uma estrutura de poder assente na propriedade fundiria, situao ansiada pelos patrcios e indesejada pelos plebeus que no almejavam regressar condio de trabalhadores subordinados. As consequncias desta situao foram: aumento da tenso social com os plebeus numa situao de revolta e o governo de magistrados, embrio do perodo republicano, obrigado a uma guerra de expanso para conquistar terras. At aqui Roma beneficiava da hegemonia etrusca e vivia em paz, mas o enfraquecimento da Etrria coloca Roma em coliso com outros povos, deixando de estar resguardada pelos etruscos e destacando a necessidade de defesa, pois aumenta a insegurana e a instabilidade, voltando o poder militar a ser determinante para a poltica. A vitria dos romanos sobre os latinos (497/496 a.C.) leva celebrao de um tratado de submisso conhecido como foedus Cassianum, que fixa regras de boa vizinhana e aliana militar, enquanto com os outros povos hostis conseguem um foedus aequem, ou seja, igualdade entre as partes que garante a paz. Estava, ento, garantida a estabilidade da fronteira, virando as atenes para os etruscos, com quem a paz, mesmo depois de 474 a.C., foi sempre precria. A derrota frente aos gauleses levou a mais insegurana, encorajando latinos e etruscos a atacarem Roma de novo. A necessidade de mobilizao constante do exrcito e o papel indispensvel da plebe na defesa militar de Roma obrigaram a rever o retorno s estruturas ancestrais, permitindo aos plebeus um modo de vida digno e um alvio das tenses internas. O poder militar dos plebeus, possibilitado pela 11

guerra, atenuou a vingana patrcia e determinou a manuteno da emergncia de estruturas republicanas. A formao da estrutura da repblica foi moldada no conflito entre plebeus e patrcios aberto em 494 a.C. A plebe precisava de elementos uniformizadores que unissem o grupo contra o patriciado romano e o caminho foi o exerccio colectivo de cultos religiosos. A luta era pela igualdade poltica e pela paridade face ao Direito. Os plebeus tinham liberdade e cidadania na civitas romana, mas esto privados de poderes (auguria, connubium, do ager publicus, acesso s magistraturas, direitos liberdade cvica) e so considerados inferiores. Podemos indicar como motivos principais da revolta da plebe, a luta pela aequatio iuris, de forma a participarem plenamente na vida poltica da civitas e na vida social de Roma. Logo, eram elementos fundamentais da coeso identitria de Roma: a abolio da proibio de casamentos entre patrcios e plebeus (que exclua filhos nascidos de patrcios e plebeus de ascenderem s gens, pois a base gentlica eliminava qualquer possibilidade de integrar um plebeu), a igualdade judiciria, equiparao no acesso a cargos de Estado, prerrogativas inerentes liberdade cvica, fim das restries aquisio de terra, abolio do vinculum pessoal do nexum (colocava o credor com poderes ilimitados sobre o devedor, incluindo a sua venda como escravo ou a sua morte). Limitao ao arbtrio do julgador: a Lei das XII Tbuas Uma das bandeiras dos plebeus era a limitao do arbtrio dos julgadores, do rex, sacerdotes e das supremas magistraturas da repblica, derivava da resoluo de conflitos com base em regras consuetudinrias no escritas, oralmente interpretadas, de forma parcial, pela aristocracia patrcia. A nica forma de vincular o julgador aplicao de um conjunto de normas escritas igualmente aplicadas a patrcios e plebeus. A luta dos plebeus pela aprovao de um corpus de leis a vigorar para os dois grupos sociais s terminou em 451 a.C., foram suspensas todas as magistraturas ordinrias e foi investido um colgio de 10 patrcios (decenvirato) para iniciar a redao das leis. Publicam-se as leis decenvirais, que no tiveram impacto no ius romanum, no sentido que, se limitavam a redigir normas tradicionais de mores maiorum consensualizadas na comunidade, embora tenha tido grande simbolismo pois quebraram a barreira de silncio do processo decisrio judicirio. A partir de 450 a.C., o facto das leis decenvirais, que se aplicavam na resoluo dos casos, estarem definidas em texto oficial, significaria maior segurana das partes e maior estabilidade normativa e 12

interpretativa, permitindo conhecer os fundamentos e criticar as decises. No se tratava de conceder a certeza do direito e a garantia de justia aos mais fracos, mas era um incio. Em 449 a.C., destitudo o II Decenvirato e retomam-se as magistraturas ordinrias numa tentativa de normalizao institucional da vida poltica em Roma. Existe alguma dificuldade em demitir um dos membros que se recusa a abandonar o cargo e com uma nova revolta foi possvel nomear dois novos cnsules. Estes publicam a Lei das XII Tbuas e as Leges Valerie Horatie, com disposies favorveis aos plebeus: concesso de fora vinculativa s deliberaes das assembleias populares para todo o populus, veto da criao de nove novas magistraturas no submetidas provocatio ad populum e reconhecido o carcter de sacertas s magistraturas plebeias com direito de inviolabilidade dos tribunos. Impedir qualquer tentativa de reinstaurar a monarquia: provocatio ad populum A luta por uma separao absoluta entre funes religiosas e os cargos pblicos ligados s funes polticas e militares, concentrados na pessoa do rei, foi uma das marcas do perodo de transio. Por isso, o poder de mediao entre deuses e homens que permitia ao rei exercer funes sacerdotais, polticas e militares, passou para o rex sacrorum e depois para o pontifex maximus. O imperium, que permitia ao rei o uso legtimo da fora em defesa da comunidade passou para os magistrados. Apesar das caractersticas anuais, electivas e duais das magistraturas era necessrio garantir que a aplicao das mais graves medidas repressivas no ficasse no arbtrio dos patrcios que as exerciam, ento foi criada uma contramagistratura: tribuno da plebe, assente na deliberao popular: provocatio ad populum Este instituto criado pela lex Valeria de provocatione (509 a.C.) permitia a um cidado condenado morte por um magistrado com imperium, recorrer da deciso e evitar a condenao pedindo a instaurao de um processo nos comitia. O processo tinha duas fases: o inqurito feito pelo magistrado para apurar a existncia de um crime, a resposta da assembleia (rogatio) atravs da deliberao pronunciava-se sobre a pena a atribuir. Esta forma de instituir uma instncia de recurso nas penas mais graves (provocatia ad populum), aplicadas no exerccio do imperium revela como este perodo coloca as base da criao do jurdico em Roma, possibilitando a justia pelo ius inscrito nas leges. Transferido, inicialmente, para os comitia curiata e depois comitia centuriata (sc.V a.C.) em cumprimento do princpio da Lei das XII Tbuas, nas penas capitais a sorte do cidado condenado

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tinha de ser decidida perante a assembleia centurial. S no perodo do Principado o exerccio do ius provocationis passa a ser analisado pelos funcionrios do prnceps. Aceita-se que a lex de provocatione era uma lex imperfecta, pois no previa penas para quem violasse a lex, o efeito era a possibilidade do exerccio do ius provocationis no passar de uma mera garantia formal sem qualquer efectividade. Abrir as magistraturas aos plebeus: os tribunos militum consulari potestat Com a abolio do dever de casa dentro do grupo e a legitimao dos casamentos entre patrcios e plebeus, iniciou-se um caminho de integrao social, poltica e jurdica apenas no plano constitucional, no social. At aqui o imperium estava ligado capacidade de auspicium, como dispunha o ordenamento gentlico, s que com a entrada dos plebeus na vida familiar dos patrcios e a sua participao nos sacra, dada a centralidade da famlia na organizao poltica e no exerccio de direitos inerentes, possvel a abertura dos auspicia aos plebeus. Por outro lado, a cidade foi governada entre 444 e 367 a.C. por cnsules e por tribuni militum, em alternncia, que resultava da abertura de cargos polticos a plebeus. Os tribuni militum, colgio de comandantes militares que integrava plebeus, logo era uma magistratura com acesso aberto plebe. A origem desta abertura est nas exigncias de defesa militar que o Senado tinha de valorizar relativamente eleio de cnsules e tribunos. O Senado no cederia privilgios patrcios mesmo que as condies blicas impusessem a abertura das magistraturas, ento foi preciso que a componente militar plebeia fixasse a sua imponncia nos cargos supremos. A estabilidade da soluo hbrida est reflectida quando se verifica a eleio de tribunos plebeus, comandantes militares em tempos de paz e cnsules patrcios em perodo de guerra. Nesta poca, a participao de plebeus nas magistraturas supremas tem uma relevncia constitucional muito importante, pela forma como influenciou o contedo do ius romanum. Este um dos traos caractersticos deste perodo, solues pragmticas que determinam que as oscilaes constitucionais estveis serem eficazes imutveis sem abalar as traves estruturantes do sistema republicano, que se ia impondo. O Senado usou o tribunus militum para abri portas a solues que carecessem da fora da plebe. A atribuio do imperium consulare ao chefe militar que podia ser um plebeu tinha a vantagem de juntar podemos supremos da poltica e guerra, permitia em acaso de conflito militar afastar um dos 14

factores de diviso entre patrcios e plebeus: o Cnsul, que por isso era substitudo pela tribunus militum. Este sistema aumentava a ligao entre deciso poltica e a aco militar, entre decisores e executantes e o perigo no era grande para os patrcios j que os tribuni militum no tinham auspicium, no podendo exercer a dictatorem dicere. O Senado era o arbtrio possvel dos conflitos e o garante da continuidade poltico de exerccio institucional do poder efectivo de Roma. A crise constitucional provocada pelo conflito permanente entre patrcios e plebeus requeria dos senadores o conhecimento das situaes e um sentido de oportunidade na escolha dos magistrados mais capazes. Baseado neste pressuposto a actividade do Senado, a escolha do tribunus militum requeria a opinio da assembleia centurial, quanto s capacidades militares e polticas, j que iria exercer um poder idntico ao do cnsul, s no exerceria os poderes que resultassem da titularidade do auspicium (nomear o ditador, nomear um colega), no receber da honra do triunfo, nem ocupar lugar de cnsul. A figura do tribunus militum consular potestate uma das primeiras a que se aplicou o princpio da colegialidade, que demonstra a desconfiana em relao participao dos plebeus na magistratura. Paridade Jurdico-poltica entre patrcios e plebeus A atribuio do exerccio do consulado aos plebeus foi formalizada sob a forma de lex, uma deliberao das assembleias populares, ou sob forma de plebiscitum. Em 367 a.C. as leges Licinae Sextiae, confirmam esta referncia. Estas medidas legislativas tm um significado mtico no culminar do perodo de transio da monarquia para a repblica pois formalizam-se as reivindicaes histricas dos plebeus quanto paridade que consideravam necessria para se sentirem romanos. Pela lex licinia de aere alieno, pela lex licinia de modum agrorum (resdistribuio da terra), pela lex licinia de consule plebeio (ascenso plebeia ao consulado, um dos lugares entregue a um plebeu). S a partir de 320 a.C. esta norma passou a ser cumprida e determinou uma evoluo significativa na participao poltica dos plebeus, em 172 a.C. passam a poder existir dois cnsules plebeus. Outras leis concederam privilgios aos plebeus: aumentar o nmero de responsveis dos livros sibilinos. O resultado destas reformas de terem institudo o consulado como magistratura em que exercido o poder supremo do Estado e que ela no est reservada apenas aos patrcios mas tambm plebeus. Conclumos que um conjunto de medidas pontuais redundou numa profunda reforma constitucional. Em resumo, a abertura das magistraturas aos plebeus introduziu a possibilidade de uma reforma 15

social necessria para o fortalecimento de Roma como potncia na Antiguidade, mas sobretudo supunha uma profunda reforma de mentalidades com efeitos na estrutura jurdica de organizao do acesso ao poder e do seu exerccio, bem como, do processo de criao e de aplicao das regras jurdicas Linha cronolgica de direitos conquistados pelos plebeus pg.198/199

O Populus Romanus e a res publica 367 a.C. a 27 a.C.


A res publica era o patrimnio do populus, que passou a ser usada com uma feio poltica mais vasta que cobria a organizao constitucional dispersa e mais tarde, foi usada com objectivos de contraposio jurdico-poltica ao poder exercido pelo prnceps. Pretendia impedir aproveitamentos polticos e compor um governo pelo Populus para legitimar projectos poltico-ideolgicos. A seguir s leis Liciniae Sextiae, dividiu-se e hierarquizou-se as magistraturas no mbito de uma organizao constitucional com um sistema de regras e princpios que garantissem a estabilidade e continuidade do modelo poltico-institucional, legitimado pelo Direito. As caractersticas do regime que vigorava eram: poder poltico exercido em nome da comunidade e entregue aos magistrados detentores de imperium; o Senado ficava dotado de auctoritas e tornavase um rgo consultivo ao qual os magistrados recorriam, garantiam a continuidade institucional do poder pblico em caso de crise; o Populus (maestas) passa a ter uma organizao institucionalizada que expressa as suas posies atravs das deliberaes das suas assembleias. Apesar do complicado equilbrio, a tendncia institucional e aberta da organizao do poder poltico, dotado de mecanismos para a resoluo de litgios e formas constitucionais de reduzir tenses polticas e sociais, permitiu que a Repblica fosse o modelo de governo mais duradouro de Roma. Cidados do Populus A designao dos cidados romanos quirites ou cives, que significava romano integrado no ordenamento centurial (o exrcito estava organizado em centrias, cuja distribuio de homens baseava-se no censo). Podia ser cidado quem: Nascesse em Roma de pais romanos ou de pai romano e me estrangeira (desde que tivesse adquirido o direito de casar com um cidado romano, unidos por matrimnio); Nascesse de me romana mesmo fora de um casamento vlido;

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Tivesse a autorizao de um magistrado para tal; A quem tivesse sido concedida a cidadania pela comunidade; Mais tarde, a quem fosse libertado da escravatura; Para os latinos num curto espao de tempo, fixar domiclio em Roma.

Desde cedo em Roma, a aquisio de cidadania e dos direitos e dos deveres inerentes era uma questo jurdica, que abria a cidade ao exterior e a um elevado nmero de pessoas que podiam adquirir o estatuto de cidado independentemente da sua origem geogrfica, tnica Este um dos traos mais relevantes da cultura jurdica romano-latina que se estendeu ao Mundo, numa pedagogia pelo Direito contra a excluso dos estrangeiros. O cidado romano participava na vida da cidade atravs de: escolha dos magistrados e da votao das propostas de lei apresentadas pelos magistrados; servio pblico para a comunidade (munus), servia nas legies, contribua com um tributum (em caso de dificuldade financeira). Com a res publica desenvolvida e com a necessidade de integrao sucessiva dos territrios militarmente ocupados surgiu a categoria de cidados limitados (civitas sine suffragio). No entanto, existe dvida se todos os cidados tinham possibilidade de eleger e ser eleito para uma magistratura, mas aparentemente, s os cidados s podiam aceder ao cursus honorum por razes de ndole familiar, de classe ou riqueza. Por isso, limitao poltica e mediatizao institucional das decises colectivas, houve um desvirtuamento progressivo do ius auxilii e da provocatio concedida ao tribuno da plebe na sequncia da luta entre patrcios e plebeus que est na gnese do regime, caracterizado pelas magistraturas e pelas leis votadas na assembleia. No plano da participao cvica, as estruturas sociopolticas da Repblica so condicionadas pelo predomnio aristocrtico ligado aos patrcios, que se sobrepunha igualdade entre cidados. S a reivindicao plebeia de ligao libertas-igualdade por pertena mesma comunidade poltica, socializa a participao poltica, mas a tradio mantem os privilgios. Assembleias do Populus As assembleias tornam-se o elemento central de todo o ordenamento constitucional da repblica. Os comitia reuniam todos os cives, os concilia todos os plebeus. As principais assembleias foram: os comitia curiata, os comitia centuriata, os comitia tributa e os concilia plebis. Comitia Curiata (todo o povo em assembleia)

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Neste perodo o Populus, conjunto de cidados, exercia o seu poder reunido em assembleias designadas por comitia. Decidia a guerra e a paz, a escolha das magistraturas, feitura das leis, reunindo-se de forma separada, consoante os grupos politicamente relevantes. Os cidados estavam organizados em crias, centrias e tribos para exercerem os seus direitos polticos: votarem as leis propostas dos magistrados em assembleias por eles convocadas, mediatizada atravs de instituies. As assembleias mais antigas eram os comitia curiata (desde os Tarqunios), cuja principal funo era eleger o rei (cargo vitalcio) e os 100 membros do Senado (patres). Estas tinham poderes militares e integravam uma maioria significativa de patrcios e plebeus, reflectindo a organizao do exrcito romano. As crias tinham 30 membros e reuniam grupos de 10 (tribos), mantendo o pendor militar, representavam toda a comunidade, sendo que cada uma das tribos era um grupo de cavalaria do qual dependia um grupo de infantaria, centuriae. Depois de Tarqunio e com a consolidao das magistraturas, os comitia curiata, presididos pelo pontifex maximus, tinham a sua importncia circunscrita ao direito sacro. A participao do pontifex maximus, no mbito da repetio de actos solenes para investiduras em cargos ou funes, a partir de formalidade exigida pelo ius da repblica no plano poltico, consubstanciava uma conexo jurdico-sacral. A solenidade da investidura dos magistrados eleitos nos comitia curiata com ligao s competncias de inauguratio do rei, mostra que a separao entre o sagrado e profano na criao de solues jurdicas na repblica, que, todavia no abalou a relevncia sacral nas tomadas de posse de cargos pblicos com imperium. Enquanto os comitia curiata tratariam da questes de dimenso sagrada, os comitia centuriata tratariam das decises polticas, j que eram a estrutura base do exrcito hoplita, isto , a infantaria de matriz plebeia, que se reunia em assembleia para tratar de questes polticas (guerra e paz). Com a separao entre poltica e religio os comitia curiata ficam reduzidos ao cumprimento de um conjunto de actos solenes sacrais, onde se inclui a cerimnia de confirmao de confirmao no imperium dos magistrados maiores (excepto censores), fundamentada na lex curiata de imperio. Com a Repblica inicia-se a decadncia dos comitia curiata. Comitia Centuriata Importada do perodo anterior, os comitia centuriata so uma expresso de poder crescente da plebe aps a valorizao da infantaria, tornando-se determinantes nas batalhas. Foi neste momento

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que o poder das centrias passou de ter competncias estritamente militares, para competncias polticas, sobretudo de natureza financeira e fiscal. Cada cidado votava na respectiva centria, o voto determinava a maioria simples e aquela centria vinculava-se totalidade das centrias, assim obtinha-se por maioria o resultado final dos comitia centuriata. A metodologia das votaes de complexa aritmtica poltica tinha como fim garantir a supremacia dos patrcios. Os comitia centuriata foram as mais importantes assembleias populares da repblica, sendo convocadas por um magistrado seguindo uma rigorosa formalidade, tiveram como grande competncia aprovar as declaraes de guerra (devido sua origem militar). Com a progressiva afirmao da sua fora poltica, estabilizaram-se como suas competncias: poder de eleger cnsules, pretores, ditadores e censores, confirmar os censores, aprovar leis propostas pelos magistrados, formalizar declaraes de guerra e tratados de paz e dar veredictos sobre a vida ou morte dos acusados Comitia Tributa Os comitia tributa surgiram aps a queda da monarquia e sempre tiveram poderes de natureza civil. A base de organizao territorial, ou seja, os participantes pertencem a uma mesma circunscrio administrativa do territrio de Roma, designada por tribus. Logo, os comitia tributa so assembleias deliberativas de todos os cidados organizados por tribos, convocadas e presididas por um magistrado maior, em que o voto era individual e expresso. No fim do sc. V a.C. existiam 20 tribos em Roma, mas com um territrio estendido a toda a Itlia e um nmero de 35 tribos, o sistema eleitoral tornou-se complexo e desvirtuado pela necessidade de agregar pessoas e comunidades s tribos, determinando uma extino da matriz territorial a favor de uma estruturao pessoal da participao eleitoral dos cidados nas assembleias. As competncias dos comitia tributa eram: votao das leis sobre assuntos de menor relevncia (leges tributa), eleio de magistrados menores e dos tribuni militum, atribuio religiosas residuais, fixao de penas pecunirias para as infraces detectadas. Os comitia tributa votavam deliberaes por maioria da tribo e no dos cidados com direito de voto, favorecendo os equilbrios polticos desejados entre as tribos urbanos e as restantes.

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Concilia Plebis (reunies da plebe) Eram assembleias que com a lex hortensia de 287 a.C. instituram definitivamente a equiparao entre patrcios e plebeus, passaram a ter competncias legislativas, votao de uma srie de medidas que introduziram reformas profundas no ius civiles. Convocados pelos magistrados plebeus (tribuno da plebe e edil), sem necessidade de tomarem os auspicia, as suas competncias eram: eleger magistrados plebeus, votarem os plebiscitos, exercerem o iudicium para os crimes punveis com multa. Em virtude da relao entre lex e plebiscito, as fontes confundem concilia plebis com comitia tributa, distintas na sua composio e nos magistrados que as convocavam (magistrados plebeus, no magistrados patrcios). A base territorial do sistema eleitoral para as assembleias do populus e da organizao poltica obriga-nos a observar a relao entre aquisio de territrio pela populao e a apropriao deles por privados, na sequncia de uma ligao jurdica entre propriedade e maiestas. Populus Romanus: territrio e propriedade A aquisio estvel de territrios era um das principais aspiraes das guerras itlicas decididas nas assembleias romanas, que implicava a legitimao jurdica dos confiscos e das expropriaes de terras e a respectiva ocupao romana. No mbito da organizao poltica de base territorial, a res agraria permitiu a disciplina normativa de um dos fundamentos do Estado Romano. A poltica agrria estava ligada s polticas de concesso de cidadania (participao poltica), s polticas coloniais e estas poltica externa, por isso a populus romana enfrentava vrios problemas: luta entre privados pela propriedade dos solos susceptveis de apropriao, problema de constituio de um ager privatus, discusso sobre o povoamento dos territrios, limitao pelo Estado, do direito de propriedade ilimitvel face aos ius quiritum. Alm disto, a clusula de inalienabilidade imposta nos contractos de concesso de terras destinada a fixar novos proprietrios s terras foi pouco respeitada. O ager romanus, definido como territrio do populus, tornou-se insusceptvel de apropriao privada e domnio pblico do Estado, que o distribua por romanos proprietrios e camponeses sem terra. A propriedade privada nos terrenos pblicos era sempre precria, tendo em conta que o proprietrio era o Estado e possua sempre o ttulo original e o ttulo era sempre revogvel. A distribuio da terra era feita a ttulo oneroso ou gratuito (mas o Estado conservava o direito propriedade), ou como cedncia pela prestao de servios.

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O critrio de integrao territorial (anexao ou semi-anexao) seguia factores geogrficos ligados estratgia defensiva: os mais prximos eram romanos e ficavam integrados no ager romanus; os outros habitantes eram romanos mas face ao direito civil, no ao pblico (civitas sine suffragio), de proteco cidade. A disciplina legal implicava uma vontade poltica de qualificar juridicamente esses terrenos como territrio romano, de modo, a legitimar uma interveno legislativa dos seus rgos de governo em: retirar o direito de propriedade dos titulares anteriores, prescrio da posse adquirida por privados, ao abrigo de um direito baseado na fora. A reforma gracana (lex sempronia, 133 a.C.) disciplinava o acesso de privados ao ager publicus, definia novas regras jurdicas de posse do solo pblico, cadastrao, acesso da plebe, novos axiomas normativos adaptados conquista de efectivao do poder poltico de um Estado territorial em crescimento. Logo, as solues concretas partiram de adoptar o ager romanus. O Estado firmou-se como proprietrio particular e no titular de maeistas nos territrios habitados inexplorados e aproveitados, terrenos desabitados, nos baldios limtrofes. Com as guerras externas confiscou uma parte das terras dos povos vencidos, o que era utilizado como pena mas sempre com motivaes polticas, colocando como hiptese o binmio propriedade-soberania. Para evitar o povoamento total das terras, Roma devolvia de imediato com a eliminao dos efeitos jurdicos declarados atravs de amnistia, que tambm se passou com o confisco de terras de algumas cidades itlicas. O confisco de terras conquistadas no era apenas uma consequncia da rebelio dos aliados contra Roma, mas uma imposio poltica e uma afirmao de soberania, sobre a forma de foedus desigual, ou seja era a legitimidade jurdica e pblica adquirida no plano externo que permitia a disciplina normativa por legislao interna. Magistraturas de Populus As magistraturas republicanas incidindo sobre os poderes polticos, militares e judiciais no se estendem ao poder religioso, pois este permaneceu como exclusivo da interveno sacerdotal. S com a lex Ogulnia, 300 a.C., em que plebeus propem a sua participao sacerdotal que o colgio dos pontfices e dos ugures aberto a participao plebeia. Nascidas da crise do governo quiritrio e desenvolvidas em perodos de instabilidade, as magistraturas foram reguladas com maior pormenor, a partir dos seguintes pressupostos: dois titulares para cada cargo, absoluta paridade no grau e funo, permitindo um efectivo controlo 21

recproco; subordinao das magistraturas maiores s menores, separao entre elas com garantia de harmonizao sistmica e responsabilizao dos titulares atravs de rgos constitucionais colegiais. A estabilizao constitucional pelas magistraturas operou-se quando a sua continuidade abandonou o princpio da cooptao (magistrado cria o magistrado) para um sistema de eleio pelas assembleias populares, o que transferia a possibilidade de xito deste sistema para as qualidades do candidato. Por isso foram fixadas condies rgidas para a candidatura: Ius suffragii, candidatos podiam ser submetidos votao do eleitorado activo; Ingenuidade, no ser escravo liberto, nem filho de liberto, pertencer ao grupo a que a magistratura estava reservada (patrcio/plebeu), no ser acusado de infmia, ter idade superior a 28 anos. A preocupao de evitar a tirania no exerccio das magistraturas ordinrias, titulares de imperium, integradas no cursus honorum (questor, edil, pretor, cnsul, censor, s se podia exercer o cargo seguintes depois de um ano no anterior) levou: fixao de limites de temporalidade (um ano), pluralidade de magistraturas (poder absoluto dividido em vrias com funes diferentes), colegialidade e da par potestas entre magistrados (havia mais de um magistrado, cada um com imperium absoluto, em que o outro tinha poder de veto), ainda foi criado um conjunto de regras constitucionais que controlavam o exerccio do cargo e tinha uma finalidade preventiva: o

magistrado no fim do mandato tinha de prestar contas do seu uso dos poderes e era responsvel pelas infraces eventuais cometidas, estava impossibilitado de acumular cargos ou de repeti-los. As magistraturas maiores tinham imperium e potestas e as menores apenas potestas. As ordinrias podiam ser permanentes ou no permanentes, enquanto as extraordinrias eram sempre no permanentes e tinham poderes de intercessio sobre os magistrados ordinrios. Na organizao constitucional da civitas os magistrados ordinrios, constituam elementos estabilizadores do regime, por sua vez, os extraordinrios eram eleitos para enfrentar circunstncias extremas imprevistas e os poderes concedidos duravam o tempo da ameaa. As magistraturas ordinrias maiores eram o consulado e a pretura, cujos titulares eram eleitos todos os anos nos comcios centuriais. O imperium do pretor estava subordinado aos cnsules que podiam vetar as suas decises e por isso, pretor era colega minor do cnsul (praetor maximus). Entre as magistraturas maiores com imperium existia a ditadura de carcter extraordinrio e excepcional, nomeado por um cnsul com um mandato de seis meses para situaes de emergncia, 22

sendo criada por momentos institium, perodos de suspenso da normalidade legal e da aplicao normal da justia. Os tribuno militum e os triunviri agris dndi, tinham vrios poderes: supremo comando militar e coercitivo, direito de convocar e presidir rgos colegiais: senado e assembleias, praticar actos coercivos para impor obedincia, direito de emanar os seus edicta, possibilidade de assumir os auspcios maiores. As magistraturas maiores sem imperium mas com auspicia era a censura, cujo titular era eleito nos comcios centuriais para um mandato de 18 meses. Os magistrados menores sem imperium mas com potestas eram: edil plebeu eleito nos concilia plebis, o edil curul e os questores eleitos nos comitia tributa. A edilidade iniciou-se para ajudar tribunos e ficou com a responsabilidade dos arquivos e gesto do tesouro. Com a Repblica a edilidade ergue-se como magistratura que estende a sua jurisdio de polcia a toda a cidade, passou a superintender a actividade dos mercados e o controlo dos cereais, organizar festas e espectculos pblicos, importantes na propaganda poltica. Os questores administravam o errio do populus, promoviam a superviso das receitas fiscais e a distribuio de fundos e receitas necessrias para as despesas decididas pelos cnsules respeitantes das directivas do Senado. At s Questionae perpetuae, eram eles quem faziam a instruo e acusao de crimes punidos com pena de morte. Estes magistrados, excepto o edil plebeu, tinham os ius edicendia e os auspcios menores, poderes coercivos menores (multas e penhoras). Dotados de potestas, os magistrados menores tinham os seguintes poderes: ius edicendi, ius agendi cum populo e cum plebe, ius agendi cum patribus, contando com magistrados auxiliares, que combatiam a criminalidade e a delinquncia, tratavam dos presos e da justia em zonas sem rgos jurisdicionais. O tribuno da plebe era uma magistratura especial que tinham em vista os interesses da plebe, com imunidade absoluta e direito de oposio s decises dos restantes magistrados. Foram eleitos pelos comitia tributa e depois pelos concilia plebis. O tribunato da plebe constituiu uma nova aristocracia poltica com grande poder proveniente da intercessio na justia, aco juridicamente legitima de proibir um acto de imperium de outro magistrado. Acabou por conquistar uma potestas coercendi (aplicao de multas e apreenso de bens) que passou a ser um poder prprio sem qualquer controlo. No sc. III a.C. integram o ius senatus habendi, direito de convocar e presidir ao Senado, bem como o agere cum plebe, estabelecer com os concila plebis uma relao para a tomada de decises polticas e normativas (plebsicita). 23

Devido aos imensos poderes dos magistrados, imperium e potestas, a preocupao constitucional foi limitar os abusos e o seu arbtrio, delimitando o seu raio da aco e os meios de actuao especficos e as formas de controlo. A disperso do imperium que estava concentrado no rei foi conseguida atravs das magistraturas e o seu exerccio limitado numa teia de vnculos e dependncias. O imperium era forte e correspondia ao que o rei exercia no comando do exrcito centurial, sendo disperso por ditadores, cnsules e pretores. A potestas corresponde a um poder mais limitado que o magistrado exercia no mbito das suas competncias. O imprio consular corresponde ao do rei (suprema potestas e imperium maius) mas limitado, estava sujeito anualidade do cargo, colegialidade (dois cnsules, total autonomia e plenos poderes), diviso de poderes com as outras magistraturas, provocatio ad populum, o que permitia acusar, julgar, e executar as sentenas liberto de qualquer vnculo. Alm das prerrogativas do imperium domi, ius agendi cum populo (convocar assembleias populares) e ius agendi cum patribus (iniciativa legislativa, apresentao de propostas de lei), o cnsul exercia competncias residuais que no cabiam aos outros magistrados. Desde a coercitio para pena de morte at s sanes mais insignificantes, os censores e pretores necessitavam da ordem do cnsul. Alm disto detinham poderes administrativos na administrao do errio, do patrimnio pblico e imposio da ordem pblica. A pretor era um magistrado maior, mas minor face ao cnsul, nomeado nos comcios centuriais a que o cnsul presidia, encarregava-se de aplicar a justia e substituir o cnsul quando este no podia, convocava comcios para a eleio de magistrados menores e apresentva propostas de lei para aprovao nos comcios. Era uma magistratura monocrtica, ordinria, permanente, inicialmente unitria (242 a.C., juntou-se o pretor peregrino ao pretor urbano, no constituindo um colgio). Com o aumento de territrio e funes o nmero de pretores vai crescendo (de 6 passou para 8). A censura era uma magistratura ordinria no permanente, seguia-se ao consulado e era investida de uma lex potesta censoria, ocupada de incio por patrcios, passou a ser obrigatrio a incluso de um plebeu. O registo do patrimnio era feito a partir de declaraes prestadas pelos patres, sendo o juzo do censor livre e discricionrio na recusa de inscrio, mudana de registos, excluses e incluses. A importncia poltica da censura refora-se com a funo de nomeao dos senadores (312 a.C.)

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A ditadura era uma magistratura extraordinria. O Senado, perante uma situao de perigo, definia o perfil adequado do cidado que devia exercer o cargo e o cnsul escolhia o ditador (6 meses). Era nomeado um dictator optimo iure com plenos e indefinidos poderes ou um dictator imminuto iure com poderes especficos em matrias sacrais mas com grande relevncia poltica. A similitude com o poder rgio fazia temer um regresso tirania, apesar da limitao temporal e da finalidade especfica. At 300 a.C. a coercitio do ditador no estava sujeito nem intercessio tribuncia nem provocatio ad populum, o Senado no exercia qualquer controlo poltico sobre ele e no fim do mandato no tinha de responder pelas suas aces e pelos gastos na defesa militar. Os riscos da tirania desta magistratura devido suspenso de garantias constitucionais, levaram os romanos a procurar outras formas de conseguir o mesmo efeito (senatosconsultum ultimum. No mbito da ditadura surgia outra magistraturas, magster equitum, um oficial superior ou um magistrado com imperium prprio escolhido pelo ditador para comandar o exrcito-cavalaria. A distino entre as duas categorias, maior e menor, fazia-se a partir de um conjunto de sinais exteriores, que identificavam aqueles que exerciam as magistraturas facilitando a concesso de honrarias sociais e a obedincia dos respectivos actos. Os magistrados de um imprio tinham auspicia maiora e dispunham de meios para exercer a coercitio. O maior problema era solucionar conflitos de competncias em novos litgios que sobrepusessem esferas tradicionais definidas, ento adoptaram-se trs princpios estruturantes: Princpio da prevalncia do imperium permitia que magistrados dum imprio pudessem vetar qualquer mesmo inerente s competncias de outro Princpio da hierarquia distinguia imperius maius e imperius minus, maior e minor potestas, os com maior podiam anular ordens e vetar actos dos outros Princpio da tutela da plebe segundo este os tribuni plebis no estavam sob domnio do imperium e potestas dos magistrados, garantindo um participao efectiva dos plebeus, constitua uma forma de controlo do arbtrio no exerccio da magistratura a favor de interesses segundo a classe social, preveno de atitudes ditatoriais Esta componente nobilirquica das magistraturas e o tradicionalismo social na organizao poltica de Roma devem-se ao facto das magistraturas no serem remuneradas, apesar de envolverem despesas significativas, j que estes tinham de preservar os seus padres de vida, contribuio para obras pblicas e outras actividades. Os candidatos magistratura tinham de se apresentar perante o

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eleitorado com trunfos nas suas promessas, da que o acesso estivesse reservado aos filhos das famlias com posses e fama. Senado Uma instituio antiqussima, tinha cerca de 300 membros escolhidos pelo rex entre os patres, chefes dos grupos gentlicos. Permaneceu como um dos mais importantes rgos na nova organizao constitucional republicana, no como grupo patrcio mas como assembleia poltica da aristocracia romana, patrcia e plebeia, escolhida pelos cnsules e tribunos militares consulares e depois pelos censores. O Senado garantia a Roma a estabilidade, continuidade institucional e conhecimentos suficientes para orientar as magistraturas e a vontade popular. Conduzia a poltica externa e recebia as embaixadas, aprovava tratados e fazia declaraes de guerra e paz, fixava os cultos e auxiliava o cnsul. Dispunha do interregnum, da auctoritas patrum e do senatusconsultum. O interregnum era o instrumento que evitava o vazio do poder em perodos de dificuldade constitucional, ou ausncia do cnsul, garantindo a continuidade do imperum. Assim, garantia-se um sistema de governo antigo mas com provas de eficcia na forma de preservar instrumentos de governo e de continuidade da res publica em momentos de perigo e de ruptura, propiciados pela ausncia de uma magistratura suprema. A auctoritas patrum realiza-se no poder senatorial de confirmar deliberaes de outras assembleias. O magistrado apresentava uma proposta, remetia para as assembleias populares e para o Senado que aprovava ou no a deliberao, que impunha assim a sua auctoritas. Esta figura dava ao Senado um poder efectivo de controlo e ratificao das deliberaes e a partir de 339 a.C. passa a deter um carcter preventivo, sendo assim, o magistrado apresentava a proposta ao Senado que dava o seu parecer e s depois a apresentava s assembleias populares, o que impede que uma proposta fosse aceite sem o aval do Senado. Esta situao revelava uma crise das magistraturas, pois invertia-se a auctoritas patrum, que reforava o poder poltico do Senado e a sua importncia na criao normativa do ius. O Senatusconsultum era a consulta dada pelo Senado a um magistrado a pedido deste. Os debates eram abertos apesar do regimento e processo de formao ser muito minucioso e complexo. O processo podia ser interrompido por intercessio de um dos cnsules ou do tribuno da plebe, que retirava validade deliberao, passando a designar-se como senatus auctoritas. Apesar da

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crescente eficcia normativa, estes nunca se revestiram de idoneidade jurdica suficiente para criarem ius civile. Os Jurisprudentes da res publica Apresentam-se trs jurisprudentes que fundamentaram o ius civile, considerados fundadores de uma iurisprudentia nova com preocupaes de harmonizao, categorizao e generalizao, revivicadora do ius civile. Resgata o seguinte valor: autonomizao dos jurisprudentes do texto da norma usando tcnicas de especializao da criao jurisprudencial. Assim a jurisprudncia passa a ser fonte independente do ius. Marco Jnior Bruto Pblio Mcia Cvola Quinto Mcio Cvola, o Pontfice Marco Tlio Ccero

Quarto perodo: o Princeps como primus inter pares


Consideraes gerais sobre o Principado 27 a.C. data a que esta associado o fim da crise da res publica romana, iniciado com a morte de Jlio Csar. O principado e a forma de designar uma tentativa poltica de concretizar no governo de Roma uma sntese entre instituies da res publica e outras de pendor monrquico, atendendo situao em que se encontravam as instituies do Estado aps as sucessivas guerras civis e as derivas autoritrias de cnsules nicos e vitalcios consentidas pelo Senado. O principado no passou de uma forma pragmtica de governar assente no Governo de Augusto e sujeito s caractersticas pessoais do titular do poder poltico. Assim, o pendor poltico do titular do poder sobrepunha-se sempre s tentativas de objectivar o regime em normas e instituies jurdico-polticas. Octvio (Augusto) exerceu o poder poltico supremo, a partir de 43 a.C., atravs de um triunvirato em que era ele o centro (mandato de 5 anos que era renovado). Em 33 a.C., esgotado este modelo como plano de exerccio do poder universal (rerum omnium), Augusto declara-se princeps por consensus universsorum. Logo, o pragmatismo de Augusto levou-o a constitucionalizar um poder exercido de forma universal e absoluta, recorrendo a um expediente retrico, de natureza politica o consensus universsorum sem qualquer base ou fundamento jurdico. A partir de 31 a.C., Augusto 27

renova sem oposio os seus poderes de cnsul nico, com exerccio que se estendia a todo o territrio de Roma; assim como tambm exercia o comando supremo dos exrcitos. Augusto trilhara um percurso bem preparado de concentrao de poderes em si prprio, com a justificao de no haver outra alternativa para manter as instituies ainda existentes em Roma. Esta propaganda levou a que, no Vero de 23 a.C., estivessem reunidas as condies para abandonar o poder poltico de exerccio de uma magistratura consular, nica e atpica (que at aqui durava na sua titularidade) para um novo figurino poltico-institucional em que o Senado lhe outorga os poderes plenos do Estado, j que recebera dos comitia plebis a tribuncia potestas vitalcia (poder de veto para as deliberaes de todos os magistrados - ius intercessionis; e a inviolabilidade sacrosanctitas -,alem dafaculdade de convocar e apresentar propostas s assembleias populares e ao Senado) e dos comitia centuriata o imperium proconsulare maius (poder de comandar os exrcitos de Roma; e de administrar e fiscalizar no apenas as provncias imperiais como as senatoriais). Estava aberto o caminho para um regime que, mantendo as instituies republicanas a funcionar sem qualquer poder ou interveno real na vida poltica e nas decises a tomar, concentrava todos os poderes nas mos de um s homem. Augusto utilizava o ttulo de imperator para significar que era ele o titular do poder nico e os poderes supremos eram s dele. J os ttulos de princeps e de augustus (o 1 para designar a sua primazia institucional e a sua liderana politica; e o 2 com efeitos meramente honorficos) inscreviam-se na concentrao de poderes reunidos na tradio romana na figura de chefe nico e cada vez mais absoluto de Roma. Com a tribuncia potestas Augusto adquir: O poder de iniciativa na propositura de alteraes constitucionais controlando a renovao jurdica do Estado; O grau ou qualidade de sacrosantus; O poder de intercessio contra todo e qualquer acto de magistrados e do Senado; E o ius agendi cumplebe, podendo votar os plebiscitos e convocar o Senado (com os poderes de um tribuno da plebe). Com o imperium proconsulare maius adquiria: o comando militar supremo e uma extenso do seu poder ate aos confins do imprio. Em complemento destes poderes Augusto podia exercer uma serie de outros de menor grau ou amplitude mas de igual importncia: A cura legum et norum (o poder de controlar a legislao e aquilo que era aceite como costume); O poder de commendatio (o poder de indicar ou recomendar s assembleias com o poder de escolher os magistrados os nomes dos candidatos a esses cargos); O direito de investir os pontfices. 28

Concluindo: Ao contrrio de Jlio Csar, Augusto conseguiu tornar Roma numa monarquia absoluta de cariz personalista, com um culto de personalidade do chefe (muitos parecido ao das monarquias orientais que os romanos venceram); Augusto no evitou o pendor monrquico, na forma concebida e depois executada, de levar a cabo uma restaurao da res publica em Roma; Augusto criou um regime hbrido de repblica e monarquia em torno de elementos muito mais ligados personalidade do titular (princeps) do que s possibilidades

institucionalizadoras que dariam estabilidade ao regime politico. Esta subjectivao excessiva no exerccio do cargo em funo do chefe (princeps) contrastava com uma desvalorizao do cursos honorum na seleco dos titulares de cargos de chefia, pela via das magistraturas, que garantia com estabilidade a criao de um ius com solues justas e adaptadas ao tempo das sentenas, completamente separado da lex instrumento de governo da cidade. Perdeu-se a base jurdico-poltica das magistraturas divididas e a motivao para percorrer o cursos honorum; e com ele o sentido de Estado que a elite romana evidenciara durante a Repblica. Augusto tinha fundado um regime fraco, instvel e adaptado s circunstncias impostas a Roma e personalidade daquele que tudo decidia. Da q eu o termo mais adequado para designar este regime politico o que assenta na figura do princeps: o Principado. Assim, o Principado como um regime de primus inter pares o que melhor caracteriza este perodo da histria do direito romano, no plano poltico, j que foi dado a um s homem a possibilidade de decidir sozinho todos os aspectos da vida romana, at ai dispersos pelas magistraturas (numa rigorosa separao assente em regras e impedimentos marcados pelo cursos honorum), o que determinou o fim da possibilidade de um ius, criado pela auctoritas dos jurisprudentes, permanecer separado da lex imposta pelo imperium dos polticos. A efectiva concentrao dos poderes levou destruio do ius que deu superioridade aos romanos entre os povos da Antiguidade clssica. A restaurao constitucional da res publica at comeou bem. No plano jurdico-simblico a maiestas (soberania) foi restituda ao populus. Acompanhando a reconstruo institucional, o Senado e as magistraturas retomaram o seu exerccio normal, numa recuperao das tradies funcionais da res publica (que servia para legitimar o prprio poder do princeps que assim o determinava). Depois, seguiram-se medidas concretas: foi restituda a diviso de poderes no exerccio do consulado; foram obtidas as normas excepcionais do triunvirato; foram reactivadas algumas prticas administrativas (sobretudo no plano fiscal-financeiro e jurisdicional). Esta reforma constitucional no tinha outro objectivo seno camuflar um controlo efectivo e apertado do princeps sobre todos os rgos 29

polticos e as magistraturas. A tcnica poltica do primado atribudo ao princeps redundou num exerccio absoluto dos poderes. O instrumento desse domnio no plano pratico-material pelo princeps era o consilium principis, que filtrava as deliberaes a ratificar pelo primus inter pares, e que preparava as propostas de deliberao a apresentar pelo princeps a esses rgos, condicionando a liberdade de propositura dos seus membros e a liberdade de deliberao do colectivo. Os poderes separados de Roma perderam independncia; a liberdade de inicitica dos magistrados terminou; a possibilidade de optar entre vrias propostas acabou; a legislao tornou-se monoltica e a deciso judicial condicionada atravs da lei feita como expresso da vontade do princeps. Tinha acabado a res publica. Consideramos, assim, que a perspectiva da jurishistografia clssica de uma alterao revolucionria da constituio romana que permitiu a fundao de um novo regime poltico (o Principado) no a mais adequada. No houve qualquer ruptura nem no plano sociopoltico que implicasse uma alterao completa das normas que pautaram as relaes entre governantes e governados; nem na relao de Roma com as suas provncias e territrios conquistados; nem uma substituio das elites romanas; nem ma mudana na distribuio de riqueza ou dos cargos importantes; nem to pouco uma aproximao entre os vrios extractos socias de Roma. A frmula do primus inter pares, pensada para uma restaurao ps-Csar, da tradio politica romana foi o incio da corroso as instituies que sustentavam essa tradio: a escravatura comeou a ruir pelas bases que a justificavam; a presso militar nas fronteiras do imprio deu primazia poltica e social ordem dos cavaleiros sobre a ordem senatorial; a romanizao crescente dos conquistados apontava para a integrao das provncias no imprio; a estrutura poltica da civitas romana fundada nos mores maiorum substituda pela lex mundi da civitas maxima. A paz que Roma gozava dentro das suas fronteiras propiciou um desenvolvimento econmico que permitiu distender as tenses acumuladas com as reformas introduzidas. Outro factor de apaziguamento social foi o aumento do n de funcionrios, ou burocratas, ao servio do Estado. M antendo-se a diviso entre a elite os honestiores (ordo equestes e ordo senatorius) e o resto da populao, os humiliores (livres, libertos e escravos) o ordenamento jurdico reflectia essas diferenas formas de punio. A revoluo podia ter surgido se Csar prosseguisse a monarquizao orientalizante do regime, abortada pelo seu assassinato. A guerra civil que se seguiu permitiu um jogo de alianas que preparou a reaco conservadora de Octvio no sentido de garantir a manuteno do poder pela aristocracia e supremacia de Roma no Mundo, sendo isto apenas possvel com um regime politico adaptado s caractersticas que o imprio ento tinhas e s vicissitudes de uma sociedade bem diferente daquela que determinou a constituio republicana e a supremacia dos mores maiorum, adaptados pelas magistraturas na regulao da vida colectiva e na organizao da comunidade 30

politica. O prestgio militar e poltico de Octvio, a sua ligao familiar a Csar e a sua proximidade ao Senado permitiram uma funo de influncia e uma base de aceitao consensual sobre a conduo da poltica global de forma centralizada nas mos de um s chefe. Toda a histria do Principado marcada pelo acentuar das tendncias monrquicas e o enfraquecimento dos rgos da repblica, que se mantiveram como instituies polticas vazias, sem importncia politica e sem competncias substantivas. Uma das causas da debilidade republicana do Principado era o da sucesso ao princeps. Era necessrio institucionalizar o carisma em funo do cargo do princeps, fosse quem fosse a pessoa que desempenhasse o cargo ou a forma como exercia a funo. Assim, poderia haver sucesso (e no eleio), na chefia do Estado. Mas o carisma pessoal, base do poder exercido por Augusto, no podia ser institucionalizado; e a sucesso do poder politico, para haver um regime, exige a sua institucionalizao. Tal debilidade obrigara a acentuar a matriz ideolgico-pragmtica do regime poltico fundado por Augusto. Como o poder do princeps no assentava na constituio ou num conjunto de leis fundamentais que organizassem e disciplinassem o exerccio do poder politico, a sucesso do princeps no poderia ser fixada por uma lei superior. Com a dupla impossibilidade de recorrer aos sistemas monrquico (da sucesso hereditria) ou republicano (da eleio pelo Senado), a sucesso do princeps era cada vez mais resultado das suas prprias opes pessoais e da vontade dos detentores da fora, com possibilidade de impor uma soluo: os militares. As opes do Princeps em matria de sucesso foram favorveis ao princpio dinstico. Essa opo foi institucionalizando a co-regncia, fazendo da pessoa indicada para sucessor do princeps uma espcie de vice-princeps, para ir aprendendo a decidir e a organizar, junto do princeps em exerccio. Este sucessor, indicado pelo princeps, seu filho adoptivo, tornava-se o heres espiritual, comungando assim do carisma do pai. Assim, na falta de um princpio jurdico consensualmente aceite e normativamente fixado, a sucesso poltica do princeps tinha de ser deliberada pelo Senado e confirmada pelo Populus, atravs da outorga da tribunitias potestas e do imperium proconsulare ao filho adoptivo do priceps que cessara funes. Com a degradao do Senado e das caractersticas republicanas do regime a sucesso do princeps deixa de ser s marcada pela deliberao do Senado e confirmada pelo populus, para passar a ser determinante tambm, na valorizao simblica do acto da sucesso, a investidura pelo exrcito. A transio do ius para a lex O ius publice respondendi e o fim da iurisprudentia No incio do Principado a iurisprudentia enfrenta uma crise de objectivos: a actividade de criao de um ius novum, enunciando regras jurdicas por interpretatio das velhas regras do ius civile e do mores maiorum, estava globalmente cumprida; a catividade de integrao/inspirao do edictum do pretor 31

estava tambm relativamente esgotada. Pedia-se agora aos jurisprudentes que aperfeioassem, organizassem e sistematizassem o conjunto de regras, princpios e modos de concretizao processual do ius Romanum. Com a mudana de regime politico, ao abrigo da funo de garantir a ordem interna e a paz externa o princeps vai assumindo progressivamente um poder cada vez mais intenso e extenso na forma como intervinha nas instituies republicanas que ainda sobreviviam. A execuo de todas as regras jurdicas dependia da vontade do princeps; assim como os mecanismos de equilbrio e de controlo da res publica que tinham sido entregues ao mesmo. A mudana institucional, no plano poltico, era consequncia lgica da prtica de governo. Por isso, o Principado caracteriza-se como um regime que se foi institucionalizando e sendo teorizado explicado a posteriori, como forma de legitimar o que ia sendo feito pelo princeps. Assim como fez passar com xito a ideia de que o sistema republicano no era o mais adequado para a manuteno do imprio e a expanso romana, tambm garantiu a aceitao pelos romanos de um controlo indirecto da iurisprudentia com a explicao de que a proliferao de jurisprudentes e a disperso de solues dadas no frum colocava em risco a segurana e o acerto das sentenas. Sob a capa de um respeito escrupuloso da independncia da iurisprudentia e de garantir a manuteno de uma das principais fontes de criao de ius, deixou intender que s intervinha pela necessidade de colocar em ordem a iurisprudentia e no sentido de a revalorizar e melhorar o seu funcionamento. Para isso, criou o ius publice respondendi, como uma concesso dada por ele a certos jurisprudentes, que servia como condio de acesso da soluo do jurisprudente sentena a proferir pelo juiz com utilidade para a parte que o consultava (ou seja, Augusto concedia a alguns juzes o direito de responder em publico s questes colocadas pelas partes como se fossem o prprio princeps). Uma vez institudo este processo, os jurisprudentes fariam tudo para agradar quele que tinha o poder de os colocar numa lista que dava s opinies expressas a fora de valerem como as opinies do prprio princeps (opinies dotadas de imperium que s passavam pelo ndex para respeitar uma praxe constitucional). Augusto ordenou que as respostas ou pareceres dos jurisprudentes com ius publice respondendi fossem enviadas para o iudex em tbuas fechadas e seladas, para n haver a possibilidade de deturpaes ou desvirtuamentos interpretativos. Ao tornar secreta a actividade do jurisprudente que conduz a deciso do iudex, o princeps garante a possibilidade de manipulao da sentena. Mas no era s o secretismo agora reinstaurado que correspondia a um retrocesso imenso na iurisprudentia romana, era tambm o regresso do monoplio efectivo da interpretatio jurdica por um conjunto limitado de membros da aristocracia senatorial. O labor annimo de jurisprudentes comentando leis, escrevendo monografias e obras jurdicas didcticas, auxiliando os juzes na procura da soluo justa que melhor resolvesse os casos, 32

substitudo pelas compilaes de responsae e quaestiones, nos Digesta, por jurisprudentes poderosos dotados de um poder nico dado pelo ius publice respondendi. O poder criador dos grandes mestres jurisprudentes, desafiados com o ius horarium a responder s exigncias concretas de um imprio em expanso, no era compatvel com o poder poltico uniformizador e estabilizador exercido pelo chefe politico. O Direito, empobrecido pela constante interveno do princeps, a ruina das magistraturas e a debilitao dos jurisprudentes (que deixaram de ser livres e independentes), tende a ser cristalizado em Digesta e em compilaes de mximas ou em obras didcticas, assim como o edicto do pretor foi fechado em urna dourada no Edictum Perpetuum (Edicto de Adriano). Neste clima, considera-se direito (ius) apenas a vontade do princeps e em que a norma jurdica s pode ser expressa pela imposio do poder legislativo, as escolas jurdicas romanas e as suas divergncias devem ser explicadas sobretudo pelo diverso posicionamento politico e pela diferente matriz social dos jurisprudentes que as integraram. Seja como for, o ius publice respondendi no s atraiu os jurisprudentes para a rea politica e o crculo do poder, como tornou a iurisprudentia coisa oficial, isto , fiscalizada pelo poder politico e subordinada pela vontade do princeps. Na poltica de centralizao estadual do Principado a iurisprudentia era um instrumento essencial para a expresso das orientaes autocrticas do princeps de modo indirecto, atravs dos jurisprudentes. Os jurisprudentes do Principado

Marco Antstio Labeo *p.245 Caio Ateio Capito Masrio Sabino Marco Coceio Nerva, pai Caio Cssio Longino Semprnio Prculo Marco Coceio Nerva, filho Javoleno Prisco Tcio Aristo Nercio Prisco Juvncio Celso, filho Slvio Juliano * p.256

Sesto Pompnio Sexto Ceclio Africano *p.259 Gaio *p.260 lpio Marcelo Quinto Cervdio Cvola *p.263 Emlio Papiniano Cludio Trifonino Calstrato Jlio Paulo Domcio Ulpiano lio Marciano Hernio Modestino

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A regra de ius civile transformada em lei geral e abstracta Uma das alteraes mais dramticas, pelos efeitos que veio a ter na vida do Direito como instrumento da justia, foi a passagem das regras de ius para leis gerais e abstractas com tudo o que isso comporta de legitimidade das fontes; contedo de regras; mtodos de criao da norma jurdica; identificao entre o Direito e o conjunto de leis vigentes. Uma das traves mestras do xito do Direito-ius na sociedade romana foi a separao clara entre ius e lex a parir das fontes de legitimidade, dos titulares dos cargos e funes e dos efeitos produzidos por cada uma das formas (legal e jurdica). A repblica romana fixou um sistema de incompatibilidade e de impedimentos que tornava impossvel aos titulares de imperium criarem sozinhos ius e queles a quem era reconhecida auctoritas envolveram-se nos processos polticos que terminavam nas leges. Por isso, foi durante a repblica romana que se criaram com mecanismos normativos combinaes institucionais que permitiram manter separado o ius civile, assente nos mores maiorum e adaptado por jurispudentes com um saber fundado na experincia, socialmente reconhecido, e que viam aceites as solues por eles dadas aos conflitos intersubjectivos pela auctoritas e prestigio que tinham na comunidade. Esses mecanismos foram paulatinamente destrudas no processo de eroso das estruturas jurdicopolticas da repblica. Qualquer existncia de um ius que no fosse criado aprovado ou titulado pelo princeps, pressupunha a existncia de fontes criadoras de regras independentes, onde no estava o princeps. A possibilidade de uma norma de ius civile ser adaptada na formulao ou excepcionada para aplicar a um caso concreto, no poderia ser feito sem a interveno do princeps. O ius publicis respondendi respondia s criaes de ius pelos jurisprudentes, secando a fonte da sua legitimidade, a auctoritas. Ficava eliminada a temida independncia, face ao poder, dos que criavam ius, pelo reconhecimento da sua competncia na sua comunidade. O passado da iurisprudentia estava inscrito nas regras vigentes e permanecia como uma ameaa, sobretudo porque prene de futuro na imensa potencialidade das opiniones que gizaram e adaptaram as regulae iuris. Foi, por isso, necessrio iniciar o processo de transferncia da regra jurdica, formulada e adaptada pelos jurisprudentes, para a lei geral e abstracta, produzida pelos rgos polticos A canibalizao do ius pela lex no principado romano conta com um projecto escondido de extino do ius, e um trabalho bem feito de desertificao das suas fontes, de descrdito dos seus titulares (magistrados e jurisprudentes) e com um momento nico de consenso e de prestgio de um imperador que caminha para ser um Deus. Os novos desafios da realidade j no so resolvidos pelos jurisprudentes, em extino, mas pelos legisladores. As propostas de lei de Augusto apresentadas aos comcios comearam a tentar traduzir em terminologia legislativas as novas formas de adaptar as 34

regras de ius a uma realidade exigente e cada vez mais necessitada. A passagem do poder legislativo dos comcios para o Senado tornou mais clebre o processo de transformao de ius em lex, j que as propostas do princeps ao Senado eram mais facilmente perceptveis pelos votantes, ate pela sua qualidade de antigos magistrados e pelo seu conhecimento do iux. Com a efectivao da natureza legal das prprias propostas de lei feitas pelo princeps ao Senado (orationes princips), o processo passa a ser conduzido pelo princeps, que assim tem um extenso patrimnio legislativo. A decadncia dos rgos constitucionais A concentrao progressiva de poderes polticos nas mos do princeps e a propaganda imperial centrada na figura do chefe e no culto da sua personalidade provocaram um desgaste constante, mas inevitvel, dos Comcios e Senado. A dificuldade/demora em deliberar a exposio pblica dos titulares do contraditrio e a debilidade executria resultante da fragilidade institucional contriburam para uma identificao entre a colegialidade e a ineficcia/incompetncia. Os poderes autocrticos e despticos exploraram em discursos bem montados estas fraquezas e, agravando-as, apresentam a ditadura como a nica soluo, aceite pela maioria. A situao politica criada pelo Principado empurra os comcios e o Senado para um papel meramente formal. Os comcios As 1s vtimas do modo de exerccio do poder pelo primus inter pares foram as Assembleias do Populus (comcios). As possibilidades da manipulao retorica das assembleias eram potenciadas por uma divinizao crescente do imperador (quase que eu actos de adorao ao princeps). Ao controlo efectivo dos comcios pelo princeps juntou-se uma progressiva falta de representao do populus atravs dos comcios. Grande parte dos cidados com direito de voto estavam ao servio de Roma fora da cidade, no podendo por isso exercer o direito de participar e votar nos comcios. O princeps controlava as propostas, manipulava as votaes e instrumentalizava as deliberaes. Assim, perda de representao poltica juntou-se a falta de qualidade dos participantes, o que tornou os comcios num rgo de fachada. A sua manuteno no principado servia, no entanto, os interesses do princeps. As competncias legislativas dos comcios foram transferidas para o senado por efeito de dois expedientes: a transposio da iniciativa das propostas ter passado para o princeps, e dos mecanismos de votao comicial serem meros expedientes formais de ratificao de senatusconsultos. Os comcios tm a partir da a competncia para votar as listas apresentadas pelo princeps ou pelo Senado, mas no podem nem propor por sua iniciativa nomes para a eleio dos magistrados, nem aprovar o proposto com alteraes introduzidos pelo Populus. Nos anos 17 e 18 a.C., Augusto incrementou a legislao aprovado pelos comcios. Afinal, tudo no passou de uma fugaz e formal poca de encantamento republicano, marcado pela propaganda imperial e pela 35

retrica discursiva do princeps. Augusto recorre s votaes populares que domina, apresentando aos concilia plebis, no uso da sua tribuncia potestas, varias leis, quer no domnio do direito pblico, quer no plano do direito privado: A lex Iulia de collegis; A lex sumpturia, contra o excesso de luxo e as manifestaes exteriores de riqueza; As leges criminali de mbito, de adulteriis coercendis (em 18 a.C.); e de vi publica e privata; A lex Iulia indiciorum privatorum e a lex Iulia indiciorum publicorum, que regularam, respectivamente, o processo civil e penal. Augusto tambm seguiu como linha de aco legislativa: a apresentao, pelos cnsules, de propostas de lei aos comcios centuriais, entre eles: Manumisso de escravos (instituto jurdico que permitia ao dominus conceder a liberdade ao escravo) com o fim de regular, limitando a forma como muitos proprietrios de escravos, aproveitando a facilidade com que o podiam fazer, os libertavam; Casamento de forma a ampliar a disciplina normativa da lex Iulia de maritandis ordinibus.

A decadncia poltica dos comcios, na sua vertente legislativa, deixava bem patente aquilo que Augusto queria esconder: o Principado era um regime monrquico mitigado e no um regime republicano de cariz aristocrtico. Enquanto pde, Augusto manteve, no plano formal, a existncia de leis aprovadas pelo Populus. No fim do seu governo e para o tempo posterior, deixaram de ser votadas as leis nos comcios e, assim, a legislao popular desapareceu. O Senado O Senado foi o rgo da constituio republicana que melhor serviu os desgnios da alterao ao regime poltico em Roma. Foi, alias, concebido pelos tericos do Principado como o instrumento por excelncia de, sob a capa de um republicanismo aristocrtico, concentrar a totalidade dos poderes mo princeps. Augusto, atravs de trs lectiones, introduziu reformas decisivas que, embora apresentadas como inevitveis para o desejado reforo do abalado prestgio do Senado, serviram apenas para garantir a sua manipulao pelo princeps e apertar o controlo poltico sobre ele. Primeiro, Augusto reduziu o n de senadores para 600. Depois, o Princeps passa a ter o poder de convocar o Senado (senatus legitimus) sempre que entenda, sem qualquer outro formalismo, e o lugar onde se realizavam as reunies, na curtia Iulia, foi fixada pela lex Iulia de senado habendo, uma lex rogata feita aprovar por Augusto, em 9 d.C. Finalmente, expande os poderes do Senado, retirando-os ao Populus (ao estarem no Senado, esse poderes eram exercidos, na prtica, pelo

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princeps). Entre esses poderes novos do Senado esto: a administrao das provncias senatoriais, ou mais antigas, que contriburam directamente para o aerarium; a nomeao dos magistrados encarregados do tesouro pblico; o poder extraordinrio de autorizar derrogaes pontuais s leis em vigor; o poder de legislar, de forma materialmente imediata, atravs dos senatusconsultos; o exerccio da jurisdio penal; o exerccio de parte da actividade administrativa da ordem equestre. O Senado passou a ser apenas o lugar onde as decises legislativas do princeps eram anunciadas e publicadas, no meio das aclamaes dos senadores. Era tambm o Senado que se ocupava do aerarium militare e da cunhagem de moedas das villa commercia, para as pequenas transaces nos negcios de todos os dias. No que respeita ao poder legislativo, a interveno do Senado fazia-se atravs de 3 instrumentos constitucionalmente previstos: A auctoritas patrum que permitia ao Senado ratificar ou no a proposta do magistrado aprovada na assembleia popular e j formalmente com a natureza de lei; pronunciar-se sobre a proposta do magistrado, antes de ela ser submetida discusso e votao nos comcios (assim o Senado exercia um controlo efectivo sobre a actividade legislativa); A interveno preventiva, que permitia a qualquer magistrado dirigir-se ao Senado para pedir parecer (senatusconsultum) sobre uma deciso, uma proposta, uma actuao futura A ingerncia nas decises do pretor, a seu pedido, mas com forte efeito na modulao do iuspraetorium e, assim, do ius honorarium A importncia do Senado estava no facto das suas caractersticas monrquicas impossibilitarem a convocao e actuao dos comcios que reuniam unicamente a plebe urbana; fazendo, assim, do Senado a nica assembleia que podia reunir sem ameaar as bases de legitimao do poder do princeps. medida que o Principado ia formalizando as regras fundamentais caractersticas do regime, os senatusconsulta como leis foram substitudos, 1 materialmente e depois formalmente pela oratio principis in senatu habita. Nos finais do sc. II, j a oratio principis a parecer com a forma e a natureza prprias da lei. Foi atravs da oratio principis que o imperador interveio em matria de direito privado, para transformar as regras gerais de ius em leis gerais e abstractas. As magistraturas De todos os rgos constitucionais aquele que, no Principado, mais sofreu uma eroso dramtica, e devastadora foram as magistraturas (pilares fundamentais do regime republicano). Os magistrados garantiam uma adequada partio de funes, um equilbrio poltico, uma conteno no exerccio dos poderes, uma fiscalizao constante ao servio do interesse pblico. O Principado ao concentrar no princeps o poder de todos os magistrados e com primazia sobre os restantes destruiu 37

o contedo jurdico politico que sustentava a sua existncia constitucional. Perderam a iniciativa politica e a capacidade de interveno, limitando-se a exercer tarefas meramente administrativas, sem qualquer poder de deciso, nomeadamente na criao do ius por adaptao dos mores maiorum. Estes magistrados de fachada, tudo faziam no exerccio de funes para agradar ao princeps, na esperana de ocuparem um dos muitos lugares que dependiam da sua indicao ou mesmo um posto no concilium princeps. O facilitismo era o meio, o exerccio do poder o fim. O consulado deixa de ter qualquer contedo poltico nas novas formas de exerccio, estando o poder dos cnsules limitado pela aco do princeps. J quanto aos pretores era difcil destrona-los das funes que exerciam, pois o seu tipo de actividade exigia um elevado conhecimento de mecanismos processuais e das regras substantivas aplicveis na resoluo de litgios. Era necessrio actuar sobre a funo que exerciam, emagrecendo o seu campo de interveno, desprestigiando a magistratura aos olhos das elites e do Populus. O desgaste foi mais lento no caso dos pretores, mas o efeito foi o mesmo: o desaparecimento da pretura. Os censores foram reactivados por Augusto, por exigncias especficas do seu governo. Mantiveramse, sem qualquer importncia politica e com pouco prestgio institucional, at que Domiciano se declarou censor perpetuus, acabando com a censura como magistratura. Os edis curus mantiveram-se como magistrados, mas as suas competncias foram substancialmente reduzidas. Augusto remeteu a edilidade a uma aco burocrtica, hierarquizada e dependente do poder imperial, desgraduando-a pela funcionalizao. Os quaestores aparentemente reforados no desenho constitucional delineado no pragmatismo de Augusto foram reduzidos para metade e a sua principal funo ligada administrao do tesouro pblico foi entregue a 2 pretores. O mesmo aconteceu com os magistrados menores, que foram reduzidos em n e desvalorizados ou esvaziados de funes. De todas as magistraturas, a que maior abalo poltico sofreu com o Principado foi o tribunato da plebe, cuja valorizao jurdico-politica que este adquiriu na repblica e o expressivo valor simblico da sua interveno na justia concretizada em nome do povo, foram vindo a ser destrudos por Augusto. Este f-lo assumindo a tribunitia potestas sem tocar nos poderes ou confrontar os seus titulares, aproveitando o regime do primus inter pares. Os tribunos da plebe mantiveram o poder de intercessio, menos contra o princeps. Os outros poderes exercidos pelos tribunos: o iux auxilii, o poder da coero; a multae dictio, a sua inviolabilidade, o poder de convocar o Senado e as

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assembleias da plebe eram significativos, mas tinham perdido a eficcia interventiva de outrora j que o princeps poderia anular o efeito daquilo que o tribuno fizesse. As competncias dos magistrados foram entregues ao princeps que, por esta forma, operou uma concentrao de poderes, sob a salvaguarda do consenso e a bandeira da inevitabilidade. O princeps Os poderes principais do Princeps eram: o imperium procosulare maius et infinitum e a tribunitia potestas. O 1 permitia-lhe o exerccio do comando militar supremo e do governo das provncias, mas sobretudo a administrao de todo o Imprio, com o imenso poder politico, a capacidade de influenciar decises e a possibilidade de escolher decisores, assim moldando a elite executiva da vasta Roma. O 2 conferia-lhe um poder nico: a faculdade de paralisar qualquer procedimento ou aco do Senado ou das magistraturas que considerasse inoportunas ou inconvenientes. O Priceps aparece, no discurso oficial do regime, como um servidor (funcionrio) extra ordinem da res publica e por causa dela e da sua preservao. Este, para salvar a res publica intervinha de forma permitida pela normao constitucional que modelava, normalmente depois do princeps agir, a experiencia poltica que se fazia. Roma confiava no princeps que a governava, concentrando neles o poder para o bem da comunidade e o futuro de Roma, evitando assim a regresso institucional que representaria um poder monocrtico, absoluto e hereditrio. Era essa a base pragmtica e propagandstica do Principado Romano. Na formalidade constitucional, Augusto, como princeps, no tinha poderes originrios. Todos os poderes que exercia eram-lhe outorgados pelos rgos polticos do regime republicano (assembleias do Populus e do Senado). Logo, o poder do princeps era, na formalidade jurdico-legal, um poder derivado. Por outro lado a realidade era outra: o princeps intervinha nas magistraturas para garantir o exerccio de um poder seu concorrente e no complementar, dirigente e no igual, ao dos magistrados. A extino das magistraturas era a meta do Princeps. A criao de um funcionalismo pblico em apoio ao poder poltico singular e solitrio, exclua a possibilidade de exerccio de poderes pelos magistrados. Concorrendo nos mesmos espaos, estes perderam para os funcionrios e, assim, a repblica do Populus para um principado autocrtico e seco do princeps, sem capacidade para adaptar as regras realidade, cada vez mais conservador e menos tradicionalista; cada vez mais fechado na lei e menis aberto criatividade jurisprudencial fomentadora de ius. As dissemelhanas de legitimao politica e exerccio do poder entre os titulares que caracterizaram esta anttese entre magistrados e funcionrios so notrias: Os funcionrios so designados pelo princeps para fazer cumprir as leis, enquanto os magistrados eram eleitos pelos cidados com direito de sufrgio para adaptarem de forma criativa as regras gerais que a tradio do ius tinha estabilizado; Os funcionrios faziam uma carreira a partir de uma nomeao por tempo indeterminado, enquanto os magistrados eram eleitos para mandatos determinados no tempo, finitos; Os funcionrios exerciam funes numa estrutura hierarquizada que tinha no topo o princeps; os magistrados eram rgos da repblica que no obedeciam a hierarquias.

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O imperador Adriano foi aquele que no apenas formalizou a derrocada do ius praetorium com a deciso de codificar o edicto do pretor, como tambm promoveu a criao de uma carreira para os funcionrios civis de Roma. Adriano constatou a importncia de organizar em carreiras burocrticas os servidores civis do Estado, para garantir as tarefas funcionais da administrao pblica como uma forma eficaz de exerccio amplo do poder de Roma. A centralizao do podre pela extenso da burocracia organizada pela lei e controlada pelo princeps era fundamental na consolidao poltica do Principado como regime autocrtico. Adriano reordenou, organizou, sistematizou e institucionalizou essa estrutura burocrtica num conjunto uniforme de carreiras civis, com regras internas precisas e cerimonial prprio. O cursos honorum especifico das magistraturas, assente no mrito do titular e na escolha popular por eleio, deu lugar a carreira civil do funcionrio imperial, com todas as diferenas para pior, entre uma repblica de magistrados e uma repblica de funcionrios; entre uma repblica onde as elites se diferenciam pelo mrito e pela competncia e uma repblica onde as elites so designadas por simpatias do chefe e com critrios assentes na forma como servem o poder institudo; uma repblica onde a legitimidade de todos os decisores s politica e assente na escolha pelo voto e uma repblica onde os decisores so designados pelo titular do poder poltico que delega na funo administrativas a deciso que a ela cabe. Mas um dos elementos caracterizadores do governo do princeps o reforo de poderes dos funcionrios com funes na rea de segurana da pessoa do princeps (eram os praefecti, que foram ganhando poderes e prestigio crescentes). Os pretorianos eram um corpo de segurana com um estatuto especial, bastante prestigiado, com amplos e autnomos poderes militares, bastante prximo do princeps. Os curatores juntaram competncias dispersas pelas magistraturas, como a manuteno dos aquedutos e das vias de comunicao e superintendiam e acompanhavam as obras pblicas; eram nomeados entre os senadores de maior grau e prestigio e tinham um papel fundamental na institucionalizao do poder imperial. Praetores e curatores vo exercendo na prtica uma competncia jurisdicional, que depois aceite e formalmente reconhecida em relao s matrias que eram apresentadas (cgnito). Isto significava que o Principado tinha criado as condies propcias para o aparecimento de uma jurisdio concorrente (cognitio extra ordinem) quela que existia, e que o princeps dizia respeitar (quaestiones republicanae). Apareceram os legati Augusti que auxiliavam o princeps no comando das legies e na difcil administrao das suas provncias; e os procuratores Augusti, a quem foram atribudas as funes de administrar o patrimnio privado do princeps (sobretudo as recitas provenientes das provncias imperiais). O surgimento de uma serie estruturada de carreiras administrativas pblicas consolidou a primazia do princeps, como chefe poltico do Estado. De tal forma que se tenta, com xito, identificar a lex do princeps com o ius de Roma. O caracter desptico, discricionrio e isolado do poder era umas das caractersticas essenciais do exerccio do poder poltico pelo princeps. O seu aconselhamento atravs do consilium principis revelava os elementos especficos identificadores de um regime monrquico; em nenhuma circunstncia o consiliuim poderia interferir na deciso do princeps. O consilium nunca se constituiu como uma estrutura intermdia de poder, com estabilidade e estatuto que permitissem um vislumbre de institucionalizao de mecanismos mediatizadores do poder exercido pelo princeps. O que acontecia era uma tendncia natural do princeps para constituir crias ou colgios de conselheiros, dada a diversidade de matrias a tratar, para melhor exercer o poder absoluto. A transio da repblica para o principado opera-se, de forma demorada, mas determinada, asfixiando as magistraturas e a expresso autnoma do ius na concretizao da justia na soluo do caso concreto, com a substituio definitiva do processo formular e dos juzes das quaestiones. Etapa 40

importante desse processo tambm a possibilidade de o princeps exercer uma actividade normativa prpria. O respeito formal pelos rgos da repblica obrigava a sobrevalorizar os fundamentos polticos do poder legislativo do princeps, nomeadamente: O princeps no estava vinculado a cumprir as leis de Roma (imunidade absoluta princeps legibus solutus); A vontade do princeps era fonte de produo legislativa (quod principi placuit, legis habet vigorem); assim os actos de governo do princeps, expressos sob a forma de normas, eram actos legislativos;

Os actos legislativos do princeps, justificados como actos necessrios para a disciplina da vida em comum dos romanos, eram designados como constituies imperiais, e dividiam-se em edict, mandata, rescripta, decreta e epistolae.

Os titulares do poder no Principado: carisma pessoal e criao de direito A tentativa de institucionalizar politicamente a forma de sucesso do princeps pelo exerccio da coregncia, fracassou. A debilidade jurdica do Principado era consequncia da constante eroso das instituies republicanas que no podiam sobreviver num regime que assentava no poder poltico absoluto do chefe. Por isso, com a interveno voluntarista do princeps, a criao do direito ius era marcada apenas caractersticas pessoais do princeps. O seu arbtrio colocava elementos subjectivizadores exclusivos e totalitrios no contedo normativo, na interpretao e na aplicao do Direito. O principado nunca foi um regime fundado no Direito e preocupado com ele. Ao contrrio, usou o Direito-lei para destruir o Direito-ius, secando as suas fontes e invadindo o seu espao vital com leis e burocracias. So os seus sucessores que integram 1 a dinastia Jlio, de 31 a.C. a 68, depois a dinastia dos Flvios, de 69 a 96, depois a dinastia dos Antoninos, de 98 a 192, e finalmente a dinastia dos Severos, entre 192 a 235 a marcar, com os seus actos de governo, a degradao do ius. A dinastia Jlio-Claudiana (31 a.C.-37)

Nero Tibrio Calgula Cludio

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A dinastia dos Flvios (69-96)

Tito Flvio Vespasiano Tito Domiciano

O interregno senatorial (96-98)

Nerva

A dinastia dos Antoninos (98-192)

Trajano Adriano Antonino Marco Aurlio Cmodo

A dinastia dos Severos

Septmo Severo Caracala Alexandre Severo

Anarquia militar (235-285)

Os imperadores romanos, no perodo normalmente designado como de anarquia militar, sucederam-se a um ritmo alucinante: Maximino, o Trcio; Gordiano I, Gordiano II, Pupieno; Balbino; Gordiano III; Filipe o rabe; Dcio; Triboniano, Gauls; Emiliano; Valeriano; Galiano; Cludio II, Aureliano (aureliano era um general de cavalaria que foi proclamado imperador pelas suas tropas, no mbito dos desmandos polticos e militares prprios desse perodo em Roma; logo que assume o 42

poder politico consegue restaurar a integridade territorial do imprio e a ordem imperial, com base: na afirmao institucional da autoridade politica do imperador; numa concepo de partilha democrtica militar do poder; na promoo social dos humiliores; proclamando-se o restaurador da unidade do Senado; concebendo o poder com 2 hierarquias separadas e independentes uma da outra civil e militar -, unificadas apenas no topo com um nico chefe o imperador); Tcito; Floriano; Probo; Caro; Carino; e Numeriano;

O Principado como imprio A concepo de um novo regime politica assente na natureza primacial absoluta do princeps em todas as formas de exerccio poltico em Roma foi determinada tambm na consolidao normativoconstitucional, pela necessidade de unir e defender o territrio vasto de Roma e caracterizou a forma como essa consolidao politico-territorial foi levada a cabo. A administrao da Itlia foi entregue ao senado que manteve as estruturas locais existentes para exercer essa competncia. Nas 11 regies em que o territrio itlico foi dividido a jurisdio era exercida por 4 iuridici. A partir de 117 foram institudos os curatores rei publicae, uma espcie de comissrios extraordinrios, nomeados directamente pelo princeps para reporem a normalidade, actuando junto das estruturas locais de governo. Em 217, a prtica administrativa na Itlia cobria de forma insuficiente a realidade burocrtica, de tal forma que foram nomeados correctores, para controlo efectivo do exerccio da aco administrativa romana nos territrios itlicos. Nas provncias no havia um critrio uniforme para a sua governao. A diviso entre provncias senatoriais e imperiais manteve-se. As provncias senatoriais eram governadas por 2 proconsules designados pelo Senado (mandato de 1 ano); j as provncias imperiais eram governadas pelos legatti imperiais, designados como propraetori ou legati Augusti, nomeados pelo princeps por tempo indeterminado e livremente demitidos. Apesar da diviso entre os 2 tipos de provncia se manter, o princeps podia intervir nas provncias senatoriais, atravs dos seus legati ou quaestores, sobretudo para fiscalizar a administrao financeira. Uma tendncia que se foi consolidando ao longo do Principado foi a diviso entre poderes de jurisdio civil, penal e militar dos governadores provinciais (tinham imperium e iurisdictio; faziam de praetor e de iudex na administrao da justia; faziam adaptaes constantes do ius Romanum aos costumes locais e s possibilidades de exerccio dos poderes que lhes eram confiados); e as funes financeiras, ou mais propriamente as fiscais, que ficavam a cargo de enviados da administrao central, isto , do princeps. Mantinha-se, assim, a partio territorial na forma de arrecadar a receita: as receitas provenientes das provncias senatoriais (stipendia) integravam o tesouro pblico e as receitas provenientes das provncias imperiais (tributa) eram depositadas no fiscus Caesaris. Esta nova 43

organizao colocava as conquistas das armas romanas ao servio da consolidao do poder pessoal do princeps. A Repblica colocava o imprio ao servio do Populus de Roma, atravs de uma constante poltica consensualmente aceite: a distribuio da receita proveniente das provncias pelo Populus. Augusto retoma aqui a linha seguida por Jlio Csar, com o pretexto de uma ligao pessoal assente na fides, entre o princeps e as pessoas das provncias (laos de fiducia ganhando o direito de apelar ao princeps em caso de abuso dos seus funcionrios), conseguindo o controlo pessoal efectivo das provncias mais ricas e consolidando-o atravs da administrao imperial, paga pelos prprios provinciais. Com a concesso da cidadania a todos os habitantes de Imprio atravs da Constitutio Antoniniana, em212, promulgada por Antonino Caracala, assiste-se a uma regularizao universalizada do statuos civitatis, institucionalizando o Imprio como uma unidade de pessoas representada pelo Estado. Com raras excepes (como a perda de cidanania ou a alterao do status libertatis) a cidadania romana estendeu-se a todas as pessoas, at aos peregrini nullius civitatis. A distino social dos cives entre humiliores e honestiores manteve-se. Nos honestiores estavam integrados os romanos: da ordem senatorial (ilustres, spectabiles et clarissimi); da ordem equestre; os militares; os funcionrios da administrao central e perifrica; os profissionais liberais; os decuries e o clero. Dos humiliores faziam parte: os homens de negcio; os artesos; os que trabalhavam na cidade e no campo e os colonos ligados s terras. O Principado reforou e rejuvenesceu as bases jurdico-polticas de formao e consolidao de um Imprio em Roma. A crise do Imprio iniciou-se com a crise do Principado, como regime politica e forma de governo. As causas do fim do Principado So muitas as causas apontadas pela doutrina jurisromanstica que, convergindo, levaram ao fim do Principado como regime poltico: 1. Desde logo, uma das principais causas da morte do Principado est na sua certido de nascimento. O Principado aparece com uma estrutura hibrida o que deixa em aberto a relao do princeps com os rgos de poder da Repblica, competindo ambos nas mesmas reas de aco governativa. O equilbrio geomtrico entre ambos era impossvel e o sistema favorecia o princeps, com tendncias monrquicas. Assim, tudo dependia das caractersticas pessoais do titular do poder poltico e militar: o princeps;

2. Assiste-se, na prtica, a uma desromanizao/desitalinizao do Imprio, em que a presena de romanos na titulatura itlica vo-se paulatinamente esvaziando e esvaindo. A pennsula

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itlica produz pouco e gasta muito e a sua demografia entra em crise profunda, deslocando o eixo da poltica imperial romana par as provncias;

3. Com o fim das grandes campanhas militares, seca a fonte de angariao de escravos, o que tm obvias implicaes na produtividade dos campos agrcolas. O campo abandonado e acentua-se o movimento acelerado de urbanizao. A substituio de escravos por colonos no cultivo dos campos foi tambm um fracasso;

4. A incapacidade poltica de manter os vnculos institucionais a Roma de todas as parcelas do Imprio obrigou a iniciar um processo de autonomia poltica progressiva das provncias. O resultado a desagregao poltica com efeitos econmicos inevitveis: a resistncia cada vez maior das provncias em enviarem as suas receitas para Roma; o abandono da manuteno de infraestruturas bsicas por falta de fundos; a influncia nas instituies polticas da ordo barbarica;

5. O recrutamento de pessoal oriundo das provncias do Imprio abriu caminho para divises territoriais e tnicas, em apoio as reivindicaes de autonomia, o que enfraqueceu o papel do exrcito como firme instrumento de unidade politica, a sua hierarquia e a disciplina;

6. O ainda insipiente Cristianismo comeou a difundir-se no Imprio, ameaando a figura do Imperador dominus et deus como factor de unidade politico-territorial, aqum todos os romanos adoravam e reconheciam como deus. A recusa dos cristos em adorar o Imperador e os novos valores morais por ele introduzidos, tinha como principal efeito a separao dos poderes poltico e religioso. Os cristos no obedeciam s leis do Imprio que os obrigavam a fazer coisas contrrias aos mandamentos da sua f, fragilizando um dos principais elementos de coeso do Imprio: a lei comum. O cristianismo punha em causa o Imperador, como divino, e o seu imperium expresso nas leis.

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Quinto Perodo: Princeps como rex no Imprio nico (285 a 395)


Diocleciano Reformas que recuperaram o imprio nico Diocleciano iniciou a recuperao do imprio atravs do reforo da autoridade imperial assente no fundamento teocrtico do poder monrquico absoluto de tipo oriental, recuperando a excepcionalidade do regime, justificando-a pela necessidade de enfrentar a insegurana e a anarquia e tranquilizar o senado. A preocupao poltica era a superioridade da Roma e a romanizao atravs da via militar, suporte do poder imperial. Diocleciano considerava que s com a reinstitucionalizao politica de conseguiria a unidade de Estado e a grandeza de Roma, perdida durante o Principado. O orientalismo politico decorria da conjuntura social desfavorvel e da disperso do poder romano, significava um retorno matriz romano-itlica e ao caracter pago e laico. O vinculo oriental oferecia um forte pendor simblico ao princeps-rei-deus e revelava a localizao do poder efectivo e das elites (hierarquia), conquistando a estabilidade politica e econmica atravs das foras armadas e das instituies e das reformas injustas: Construo de um corpo normativo sistematizado permitiu a fora armada de Roma num nico exrcito disciplinado, hierarquizado e obediente; A hierarquia da administrao central foi reformulada em torno da institucionalizao de um Consistorium sacrum, rgo de consulta do princeps; Os governadores das provncias perderam competncias militares e tributrias e tornaramse representantes (funcionrios) da administrao imperial nas provncias; A hierarquia administrativa colocava o princeps no topo e os agentes distribuam-se pelas circunscries territoriais, governadas com uniformidade politica; o imprio dividia-se em 4 preturas, tendo sido abolida a distino entre provncias imperiais e senatoriais; A reforma tributria atenuou as reivindicaes e o sentimento de excluso e injustia, ao devolver o equilbrio contributivo, beneficiado pelos simples critrios de recolha; Publicao do edictum de prettis rerum venalium fixao do preo de todos os bens e penas para quem os violasse 301 d.C.; Criado o curator civitatis para exercer o controlo governamental a partir das administraes financeiras do imperio, recrutando no mbito do ordo decurionum Iugum unidade territorial fiscal, de diferente extenso devido diversidade cultural, definia a annona pelo contedo dos terrenos: animais, escravos, colonos A tetrarquia A reforma mais ousada foi a tentativa de construo do topo da hierarquia imperial assente na figura da tetrarquia. Assim, diocleciano nomeou Maximiano como co-imperador (por potestas) e dividiram as preturas ocidentais e orientais e foram logo nomeados os sucessores dos imperadores, oriundos do exrcito, j com poderes efectivos em outras regies. Neste regime, definido na Constituio Material, existia a obrigao dos imperadores de no envelhecerem no cargo, renunciando a favor de Caesares, investidos como Augusti, que deveriam seleccionar 2 sucessores e assim sucessivamente. Deste modo, cria-se uma vantagem devido possibilidade de manter o supremo comando da fora armada tomando a defesa do Imprio efectiva sem perigo de rebelio. Alem disso garantia-se a 46

sucesso das chefias polticas e militares atravs das regras que impunham solues prvias - escolha dos mais aptos, substituio dos imperadores. Em cumprimento do disposto constitucional, diocleciano renuncia ao cargo de imperador, em 305, mas o projecto falha j que a morte do sucessor Constano desencadeia uma luta pelo poder, visto que a escolha dos sucessores de Diocleciano no fora respeitada. Assim, o exrcito impe, pela fora, a aclamao de constantino, como imperador e a tetrarquia chega ao fim. Constantino Roma: Coroa centralizada pela Administrao imperial A situao de co-regncia e a separao politica Ocidente e Oriente durou apenas 2 anos, pois as divergncias entre Constantino e Licnio acentuaram-se. Ento, depois do assassinato de Licnio, Constantino passa a governar sozinho Roma e Bizncio. Sem oposio, conduz o poder imperial ao despotismo oriental monrquico, assente na autoridade do chefe e no principio dinstico pela aquisio das tradies romanas e itlicas do Principado com reforo da matriz militar. Assim fechase o circulo politico de Roma com o regresso da Natureza jurdica monrquica da coroa, que consistia na regresso jurdico-institucional de Roma. Constantino segue a reforma burocrtica de diocleciano e substitui os dbeis e desorganizadas estruturas republicanas e aristocrticas, fixando uma orgnica para os seguidores administrativos ao imperio com hierarquias, honras, carreiras, categorias e uniformidade de remuneraes. Cada vez mais prximo de um governo unificado com caractersticas de soberania estadual, o consistorium passa a integrar: Dois chefes de administrao financeiras fiscais: chefe do errio e o chefe do patrimnio da coroa; Magster officorium, chefe da casa do imperador; Quaestor sacri palatii, chefe do tribunal imperial. So afastados os praefecti praetori e os comits Augusti passam a garantir a articulao entre os governos provinciais e o governo central. O direito publico romano, ainda radicado nas estruturas institucionais das magistraturas republicanas, agora correspondia vontade do seoberano expressa na lei, na deciso politica normativada e na ordem administrativa hierarquicamente executada. Esta centralizao de criao jurdico-publica de caracter monrquico autoritrio de pendor pessoal e burocrtico assente na imposio hierrquica no se concilia com as estruturas que mantinham o imprio. Cristianismo: factor de unificao e governabilidade O cristianismo deixa de ser perseguido para se tornar uma fora de atraco de pessoa e classes dispersas para a orbita da coroa romana, constituindo um elemento de unificao politica e religiosa e um instrumento de poder do imperador. Invertia-se a generalizada perseguio aos cristos (por diocleciano), devido ao potencial de obedincia que a construo da f crist proporcionava, permitindo manter o imprio romano unificado. Esta tendncia j se iniciara h algum tempo: Constantino j tinha adoptado um Cdigo poltico filocristo: o Edicto de Milo (313) torna livre o culto do cristianismo , abrindo uma politica de tolerncia religiosa que equiparava os cristos s outras religies. Ento, o Cristianismo, atravs de um conjunto de actos imperiais inscritos num iter progressivo que lhe conferia vantagens e privilgios, torna-se na religio oficial do Imprio, superior s restantes religies. Reconhece-se a jurisdio do bispos cristos, doa-se propriedades igreja, so 47

proibidos cerimonias e te,plos ofensivos para os cristos, que, em contrapartida, aceitaram a interveno do Imperador em matria religiosa e administrativa. Aps Constantino (337 a 395) O princpio dinstico, instaurado por Constantino no funcionou e os conflitos entre famlias na disputa do poder destri a capacidade de resposta de Roma s crises e ameaas militares Constante e Constano, com igualdade de poder politico, adoptam polticas antagnicas. A partir da, verifica-se uma sucesso de tomadas de posse (investiduras) que abrem um perodo de anarquia e desgoverno. Quando Constante assassinado, Constano nomeia Gaio como seu Augustus para substituir o irmo. Gaio inicia um governo desptico, abusando dos poderes, e destitudo e julgado e Constano nomeia o seu meio-irmo Juliano para o lugar. Em 361, Constano morre e Juliano aclamado Augustus pelo exrcito. Reina sozinho, tentando diminuir a despesa publica e diminuir a carga fiscal. A sua morte abre um novo perodo de anarquia e desgoverno at que o exrcito impe Valentiniano e Valente como imperadores, que iniciam um governo militar, entregando os mais elevados cargos polticos a oficiais. Os abusos do poder, sem controlo pelo Direito ou magistraturas, levaram criao do defensor plebis ou civitatis. Valente e Valentiniano morrem em guerra (375 e 378) e o filho deste ltimo, Graciano, aclamado imperador e designa como co-imperador Teodsio (379), militar que procurou a centralizao do poder poltico derrotou os Visigodos, permitindo a sua entrada no exrcito romano, o que contribuiu para a barbarizao das foras armadas e a perda da componente da estabilidade que o exrcito detinha, assistindo-se a desromanizaao do exrcito imperial. Teodsio proclamou o Cristianismo como religio oficial (dito de Tassalnica 380) e probe cultos pagos, que eram a base das estruturas ideolgicas e sociopolticas do imprio. Deste modo, a substituio do paganismo pelo Cristianismo representou tambm uma ruptura de mentalidades colectiva e pessoais com reflexo no regime imperial e na sua possibilidade politica. Teodsio morre em 395 e rompe-se definitivamente a possibilidade de manter o imprio unido, passando a coexistir, de forma completamente separada, dois Estados diferentes, duas partes imperii (Oriente e Ocidente) com reis diferentes que entram em guerra. A iurisprudentia possvel Com a interpretao literal da mxima quod principi placuit legis habet vigorem, para que prevalecesse a vontade do princeps sobre as demais fontes de direito, a iurisprudentia deixa de existir como actividade prpria dos jurisprudentes. O ius respondendi extinto e j no cabe aos jurisprudentes actualizar o direito tradicional, apenas ser consultores do imperador, representandose como membros do consistorium ou da chancelaria imperial, que rediziam as constituies imperiais. O ius passa a estar fechado e o direito deixa de passar pela iurisprudentia, que se torna o repositrio de regras para legitimao de poderes consagrados. Como compilaes de um direito que fora actuante e vivo, as obras dos jurisprudentes antigos so invocadas para impedir, em Roma, uma iurisprudentia livre com as mesmas caractersticas que tornaram os iurisprudentes prestigiados, tornando-se injustos perante o poder tirnico. Assim, os jurisprudentes s podiam expressar-se atravs das constituies imperiais e aplicar o seu conhecimento, quando este conviesse ao princeps e fosse conjugvel com o seu interesse. Deste modo, o ius s aparece pela lei submetido aos interesses dos titulares do poder poltico, inclinando-se para a deturpao com fins estranhos justia e equidade.

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Contedos temticos
Binmios fundamentais
Ius/fas O fas correspondia s normas religiosas e o ius s normas jurdicas, todavia, eram conceitos confundidos na antiguidade clssica, pois o rei ditava as regras emanadas pelo poder divino e mediava a relao entre deuses e humanos. O fas era composto pelas regras, rituais e frmulas ditadas pelos deuses aos sacerdotes e aos reis, devendo ser cumpridos pelos romanos como um ideal de vida sagrado criado para a felicidade dos homens, ou seja o faz era reconhecido como lex divina que se concretizava em lex romana. Ento, o ius resulta do faz, e corresponde s convenes humanas que assentavam no fas, mediante o processo seguinte: o fas atravs da interpretao humana expressa-se nos mores maiorum, direito originrio de Roma concretizado no ius, formando um quadro de ligao entre direito, religio e politica. Ius publicum/ius privatum Esta distino no perodo do Principado s comeou a preocupar os jurisprudentes da poca de Adriano, tendo-se, a partir da, instalado um conflito doutrinrio. O ius publicum s ganhou relevncia com a transferncia do poder familiar para o Estado, passando a desempenhar funes fundamentais na tarefa jurisprudencial. A entidade politica, o Estado est dotado de maiestas e imperium, mas comea a agir como pessoa jurdica, disciplinado tambm pelo ius privatum, e no s pelo ius publicum. Ento Ulpiano define o critrio utilitas em que o pblico serve a utilidade pblica (era o conjunto de normas que os particulares no podiam rejeitar, de caracter imperativo e interesse social e geral), por sua vez o privado servia para pessoas singulares. Este critrio, desde cedo, deixou de ser aplicado devido sua aco como particular. Ius civile/ius honorarium O ius civile, anteriormente advindo da interpretatio dos sacerdotes sobre regras divinas e mores maiorum, criado pelos prudentes (jurisprudentia) e pelo Populus, considerado o direito prprio dos cidados de Roma. O ius honorarium criado pelos magistrados composto pelo ius praetorium e actos do pretor no exerccio da sua iurisdictio e imperium ius edictale e ius magistrade formado a partir dos edictos dos: pretores, edis curuis e governadores das provncias. No ius honorarium, o contedo das normas e a sua autonomia formativa mais completa, sistematizada e eficaz que o ius civile. A aco mais autonoma do pretor torna o ius honorarium uma referencia para o ius civile, preenchendo as suas lacunas: no exerccio do ius edicendi e na sua aplicao com recurso aequitas, permitindo criar novas regras para novas situaes. A liberdade e o imperium do pretor na aplicao do direito permitiu criar limites ao ius civile, ento a formalidade civile atenuada no mbito do ius honorarium, o que permitiu manter a eficcia e legitimidade do ius civile. Os jurisprudentes sempre se opuseram ao pretor como criador de ius, pois sendo magistrado e poltico a sua funo era a aplicao, no a criao. Mas com o tempo e com a interveno do pretor na aplicalao constante do ius civile, estes acabaram por iniciar a actividade criadora de preceitos jurdicos, permitindo ao pretor tonificar o ius civile, numa poca de expanso demogrfica e territorial e novas prticas e negcios contratuais. Desde a, jurisprudentes e pretores uniram-se na aplicao e desenvolvimento do ius romanum, compondo um dualismo institucional e evitando uma fuso que comprometeria a 49

riqueza de ambos (civile e honorarium), deste modo, as contradies entre os dois foram desfeitas. Ento, o ius civile mantem-se como corpo normativo separado, repositrio de romanidade e identidade jurdica assente na tradio, adaptvel, vivo e prestigiado. Ius naturale/ius gentium Ius naturale um direito comum a todos os animais, incluindo os homens (n era exclusivo dos homens Ulpiano), a que a jurisprudncia resistiu por no aceitar a igualdade jurdica entre homens e animais. o direito que permanece no tempo porque bom e equitativo, noo recuperada pelos cristos, ligando ius naturale humanitas, caritas e aequitas. Na poca clssica, as jurisprudentias aproximaram o ius naturale e gentium, mas os compiladores justinianeus voltaram a separa-los, afirmando que o ius gentium era o direito positivo comum a todos os povos, enquanto o ius naturale era comum a todos os homens. A evoluo dos ordenamentos jurdicos contrape o ius naturale ao ius gentium, que retractavam o intuito prtico, criado pelo pretor peregrino, necessrio enquanto se mantinha a distino entre cidados e estrangeiros e o princpio da personalidade dependia da territorialidade na aplicao do ius. Colocada esta situao foi preciso adaptar o ius civile s realidades sociais e comerciais emergentes. Foi o pretor peregrino a criar novas instituies, concepes hibridas e um alargamento do ius s coisas susceptveis de comrcio, sob os valores da equidade e da boa-f para ultrapassar a rigidez do ius civile. A abertura do ius civile nova disciplina das relaes negociais e o reconhecimento da cidadania a todos os habitantes do Imprio, via ius gentium, contribuiu para a sua integrao no ius romanum Ius singulare/ius commune O ius singulare contrape-se s normas comuns, so normas jurdicas singulares ou excepcionais. O ius singulare corresponde anttese dos princpios gerais de ius, ou seja, o ius singulare o oposto de tenor rationis pois contrariava o ratio nsitanos princpios de direito, ius commune. Sendo assim, a diferenciao entre ius singulare e ius commune assenta nas oposies entre utilitas e ratio, a excepo e a regra, porm com o fundamento de prevenir e resolver conflitos pelo ius. Ius scriptum/ius non scriptum Inicialmente, o direito no estava escrito mas vigorava e passava de gerao em gerao. O monoplio do conhecimento da lei e da respectiva interpretao criavam suspeita e injustia no mago do direito, por isso optou-se pela escrita, permitindo a publicidade e generalidade das leis e, desta forma, a possibilidade de tratar todos por igual (lei das XII Tbuas). Gaio separou o direito escrito (leis, plebiscitos, senatusconsulto, constituies imperiais, edictos de magistrados e respostas de prudentes) do no-escrito (determinaes divinas e costumes). Justiniano direito escrito todo o que pode ser consultado em textos escritos, acessveis, fixados pelos rgos competentes com caracter permanente, no integra costumes nem decises do magistrado para casos concretos. A distino parte da separao do consenso tcito da cidade, com aplicao pratica e assente na aceitao de princpios comuns (ius non-scriptum) da norma com fundamento material escrita (in scriptum), dicotomia que ganhou importncia quando as fontes de produo politica se apropriam das fontes de criao jurdica aceites. Tal situao faz corresponder a lex ao ius scriptum. (positividade), ficando o ius non-scriptum a expresso do costume aceite pelo ius, direito consuetudinrio. Justiniano defende que o Imperador cria Direito e deve ser a lei, aceitando normas

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de criao consuetudinrias, assim o ius non-scriptum aceite corresponde a mores consuetudinrios vigentes pelo uso prolongado e pelo tacitus conseusus populi. Ius vetus/ius novum Esta dicotomia foi introduzida no sc. IV e V para explicar o perodo de pluralidade de fontes criadores de ius (Republica) e outro de monoplio na sua criao atravs da vontade do Imperador (Principado) em que as constituies imperiais passam a ser parte nica do direito e nica forma aceite pelo poder politico de criar direito e interpret-lo, pois a vontade do titular supremo do poder poltico era absoluta. Contrariamente, na Republica, era respeitada a legitimidade e as normas criadas no serviam para agradar ao Imperador (ius novum constituies imperiais), mas valorizados no contedo e na forma. Assim, os conjuntos normativos (leis, senatus consultos, edictos do pretor, jurisprudentia e constituies imperiais) at ao sc. III so considerados ius vetus, criando uma pluralidade de fontes e aproveitados pelos jurisprudentes que deram origem literatura jurdica clssica de Roma. Iustitia/aequitas (justia/equidade) Em Roma, quando uma norma de direito positivo era considerada injusta, a jurisprudentia invocava o seu afastamento atravs de uma regra de ius in casu, concretizando a justia e colocando esta como finalidade do ius. Assim, ius e iustitia eram equivalentes integrados na resoluo justa do caso, presente no discurso dos prudentes romanos na necessidade de confirmara a soluo justa como ius. Neste mbito, os dois termos aproximam-se de aequitas, mas a diferena ius e iustitia est mais vincada devido compilao de processos e solues e sua burocratizao e aproximao do poder politico (constituies imperiais). Os jurisprudentes alm de no prescindirem de iustitia na soluo da soluo para o caso concreto, tm de a conseguir impr no ius por via da aequitas, mantendo a iustitia no ius. A sua tarefa no era uma catividade unica apenas mas uma contuso generalizada e conceptualmente definida. A iustitia era o modus operandi do ius, era uma vontade colectiva fundada na utilidade comum e no ambiente social, agregada s manifestaes normativas dos mores maiorum, sendo neste processo que surgia a equitas. A equidade era mais do que a adequao ao caso concreto, formava o ius em complementariedade com o bonum e era a base decisria do juiz. O ndex romano necessitava de aequitas para verificar as normas aplicveis para solucionar o caso com justia, assim se expressava a aequitas (produo de equidade), o motor da fora de adaptao do abstracto e geral ao concreto, pelos pretores e prudentes. A aequitas, que se perdera com os Imperadores, residia na actividade prudente e pretoriana, no na actividade politica como instrumento de governo. Porem, a sua utilizao politica com a monopolizao das fontes de direito, retirou-lhe o valor devido, caindo na banalizao do termo com o seu uso na produo legislativa do princeps, expulsando-a do quotidiano jurdico romano. As explicaes autnomas de aequitas (igualdade, proporo, natureza) impediram: Compensao da sua carncia operativa na resoluo dos casos; Alterao e inovao, consequentemente a sua sobrevivncia como criadora de soluo para o caso; A autonomia conceptual da aequitas face iustitia; Processo justo para a interpretao adequada da norma para a resoluo do caso. Conclui-se que a aequitas prende o ius iustitia, cuja separao no integra a disciplina prudencial, mas a retorica e os advogados. Quando o ius, conjunto de regras que pautam as relaes privadas 51

entre pessoas, deixa de se resultado do trabalho criativo dos jurisprudentes e do pretor (poder politico torna-se nica fonte legislativa), a iustitia torna-se como referencia externa para aferir da juridicidade (justia das leis). O direito privado criado unicamente pelo princeps j no ius, de modo que essas consideraes s se aplicam enquanto o ius o ius dos jurisprudentes e do pretor, no quando o ius lex do princeps. Quando o direito criao do poder politico, a iustitia aparece como apelo aos injustiados para moderar a cegueira do julgador que s aplica leis, seja a soluo justa ou injusta. Para o Imperador pago, a iustitia significa demncia e indulgncia, quando este cristo a iustitia reentra no ius. Beneficium/Privilegium O privilgio permite uma aplicao discricionria da norma a determinadas pessoas, a favor ou contra elas. O privilegium foi sempre repudiado pelos romanos, mas a aristocracia senatorial e os imperadores acabaram por conceder excepes injustificadas a regras jurdicas, criando injustias e desigualdades. Augusto limitou o privilgio de cariz subjectivo violadores da objectividade normativa do ius, mas o Principado e o Dominado aumentaram tal discricionariedade e surgiram as constituies pessoais (Ulpiano). Os privilgios correspondiam a um favor ou prejuzo feito pelo titular do poder, tornando-os parte do exerccio legislativo e politico. Nesta acepo, o privilegium aproximou-se do beneficium e do ius singulare, mais para beneficiar uns do que para permitir justia no caso concreto e aplicar a equidade. Auctoritas/Imperium O ius uma fora que necessita de auctoritas para ser vlido e eficaz, tanto na criao como na aplicao. Assim, o ius criado pela auctoritas dos jurisprudentes e aplicado com o imperium dos magistrados. Com a derrocada da jurisprudentia e do ius praetorium, a actoritas reduzida ao pretigio, passando para a consultadoria de entidades politicas que tm imperium para fazer lex (princeps) e na aplicao, o ndex d a sentena imposta pelo imperium do Estado. Os jurisprudentes, conhecedores do ius, tinham auctoritas, saber socialmente reconhecido assente na experiencia, base de aceitao pela comunidade das solues propostas (responsa prudentium). A auctoritas prudentium sustentada apenas pela actividade jurisprudencial. O imperium um poder detido pelo rei, chefe poltico, e na Repblica pelos magistrados. Este continha: poder militar de comandar os exrcitos, poder de convocar as assembleias populares e o senado, e de declarar direito para efeitos de aplicao. A potestas, poder de representar o Populus, comum a todos os magistrados, enquanto o imperium s concedido a cnsules, pretores e ditadores. O triunfo da lex sobre o ius (imperium sobre auctoritas) introduz a confuso entre autoridade e poder, remetendo a auctoritas para a afirmao do dever ser normativo e a sustentao da justia como meta do ius, no da lex. O ius criado pela auctoritas dos jurisprudentes mediante a aceitao social, enquanto o antijurdico consiste na aplicao cega dos critrios polticos no acto de legislar. Iurisdicto/lex A iurisdicto era o poder supremo de, com normalidade e regularidade, declarar a existncia de um direito que podia ser exercido ou negar tal existncia, sendo a principal autoridade do pretor e do edil cnsul para resolver litgios, no mbito da: cura urbis (fiscalizar a conservao das vias e edifcios pblicos), cura ammonae (fiscalizao de mercados) e cura ladarum (interveno em eventos pblicos). A lex era toda a norma jurdica escrita, uma declarao solene com valor normativo 52

emitida por um rgo constitucional com competncia e legitimidade, consoante um acordo entre entidade emitente e destinatrios. A lex privata (disposio solene com valor normativo) criava ius privatum e a lex publica ou lex rogata criava ius com base num acordo entre o magistrado que prope (rogatio) e o povo, que aprova em comum (communis), com base em prerrogativas pblicas (iussum), uma norma solenemente declarada. A lex pode ser considerada um spansio communis que vincula o magistrado e o Populus.

Fontes de Direito
Noo O ius romanum no ius por causa da fonte e no devemos identificar a expresso normativa do poder politica com a norma jurdica, pois o ius nunca correspondeu s formas de manifestao de potestas. O ius romanum, com expressao num ius civile autnomo, manteve os fundamentos teolgicos, filosfico-metafricos, e culturais como factores constitutivos do direito e a sua fundamentao encontra-se fora de prescries legais, da prtica social estabilizada e do consenso entre todos. As fontes de direito revelam o processo criador e as formas de manifestao do direito vigente; podem ser de histria interna ou externa, mas com dupla natureza de contedos: real (direito na vida quotidiana nas suas manifestaes concretas), formal (a sua formulao narrativa e a sua integrao num ordenamento jurdico). As fontes so elementos estruturantes do processo de juridificao, isto , modos subjectivos de ver a realidade comportamental humana que forma a base da realidade objectiva do direito. So os momentos que marcam a passagem do facto enunciativo de um certo comportamento, ou descritivo, para uma forma de agir jurdica. Passa pela definio do q jurdico nas praxes sociais e na realidade quotidiana de Roma e pelas tenses entre facto e direito expressa no ordenamento jurdico aplicado ao ius romanun, numa sociedade que tornava o direito ius como modo de formular e efectivar um conjunto de preceitos e valores comuns. As fontes de direito so elementos de um processo de criao e instaurao de modelos consensuais de comportamento a seguir pela sociedade, marcando a passagem para o jurdico quando a comunidade requer tal efectividade.

Porque fontes de direito e no factos normativos? A fonte de direito est ligada a procedimentos relativos produo de direito, enquanto um facto normativo relativo origem nica da norma jurdica, contrariando a pluralidade na criao de ius. Facto normativo consiste no conjunto de todo o comportamento individual apto para regular outros actos bem como os processos sociais indeterminados que do origem aos costumes. Por sua vez, fonte de direito assenta no seguinte: a criao de direito no se funda apenas em factos jurdicos, mas num conjunto de condicionantes exteriores ao fenmeno jurdico. O direito deve mostrar-se como direito e no simplesmente como poder Hans Welsel. Tal definio procura a justia concreta e no a generalidade e abstraco das normas, bem como separar o jurdico, aplicado ao caso concreto dos depositrios de argumentos. A utilizaao de fontes de direito justifica-se pela 53

autenticidade presente na criao de ius Romanum, jurisprudencial e de aplicao plural em busca da realidade e eficcia.

Factores de criao de ius romanum


Factores consuectudinarios de Ius romanum Mores maiorum, usus e consuetudo O usus uma prtica reiterada no tempo (sem obrigatoriedade), j o consuetudo (costume) trata-se de uma prtica reiterada temporalmente (adjectiva) com caracter de obrigatoriedade (subjectiva). Na sequncia deste ultimo, surgem os mores maiorum, num conjunto de princpios de marcada religiosidade e forte contedo, transmissveis com pequenas alteraes, embora frequentes, por tradies. As violaes ao mores maiorum eram sancionadas na esfera do ius sacrum, atravs de causecratio capitis, receatio, legis actio sacramenti, no mbito da centralidade da religio, no existindo, ainda, separao entre ius e fas. A soluo justa para um conflito provem de uma ordem anterior, os mores maiorum, expresso no ius pontificium e, mais tarde, no ius praetorium. A magna auctoritas dos mores maiorum Os mores so um conjunto de regras de matriz religiosa consensualmente aceites que integravam um patrimnio de valores e crenas conservados com adaptaes mnimas pela tradio em que, na ausncia de leis, os sacerdotes pontfices eram os protectores do estado vigente. Assim, os mores maiorum eram um conjunto de regras fundadas na tradio que expressavam o moralmente aceite e de aplicao comprovada, desenvolvidas e adaptadas na resoluo de casos concretos pelos sacerdotes pela invocao da interveno divina na interpretao do caso. A interpretatio dos sacerdotes eram, alm de integradora de lacunas, eram criadoras de novas regras de ius e novas instituies jurdicas, constituindo uma fonte de direito, a par da lei e do costume. Este estado de coisas dominado pela religiosidade gerava um ius incutum mantido pelos intrpretes da vontade divina dos colgios sacerdotais. At ao afastamento da interveno divina na soluo jurdica pela interveno da racionalidade argumentativa patente nas respostas dos jurisprudentes (interpretativo prudentium), a aplicao dos mores maiorum era impositiva/declarativa. O costume fazia parte do ius saiptum que se identificava com os mores maiorum. Porem, a hierarquizao e relao das fontes de direito inalcanvel, sendo o nico elemento estvel comum o costume, dotado de obrigatoriedade. A imposio legislativa, fiel ao consuetudo e vontade popular, no se identifica com a auctoritas que caracteriza a criao de ius, mas com o imperium que faz cumprir a lei. Por isso, os jurisprudentes republicanos no contestavam a importante auctoritas dos mores maiorum na definio de regras a aplicar na resoluo de casos e s os imperadores (Dominado) comeam a impor a sua vontade sobre todas as fontes de direito. S. Severo considerou o costume ambguo, enquanto Constantino afirmava que o costume no podia prevalecer sobre a lei. Consubstancia-se a degradao da forma consuetudinria de criar direito, devido introduo de usos na sua concepo, que um hbito sem obrigatoriedade e que se procede na conscincia social da comunidade. O usus no uma fonte de direito, o consuetudo e os mores maiorum compe um conjunto de referncias para elaborar regras, que formalizado na Lei das XII Tbuas, um fundo tcito de valores e tradies, consensualmente aceites. A posio do consuetudo/costume no ius 54

romanum de grande e superior autoridade, sendo imprescindvel para a eficcia do ius, pois o ius estava na vontade do povo e era constitudo pelos comportamentos duradouros que permitia razoabilidade nas solues. Avanada a degradao do ius em lex, o costume comea a servir como mero instrumento interpretativo da lei. O ius flavianum, inscrito nas fontes de direito romano, o 1 e principal momento de racionalizao do ius romanum, a soluo deixa de ser explicada apenas pela interveno divina dos sacerdotes e passa a ser explicada com argumentao fundamentada no pleno da compreenso humana. O ius quitum designou o 1 ordenamento da civitas romana integrada por um 1 ncleo de conceitos jurdicos elementares; era o conjunto de normas destinadas a diferenciar o ius romanum aplicado aos cidados de Roma, das regras que disciplinavam outras comunidades, mas comuns s varias gentes patrcias que contriburam para a formao de criticas, anterior ao ius civile romanum. Quando os plebeus conquistaram paridade de direitos polticos, como o acesso s magistraturas, transformao do exercitus centuriatos em comitia centuriata e abalo das estruturas sociopolticas, o ius muda; ento, o ius quitum d lugar ao ius civile, cuja liao evolutiva estava ligada aso mores maiorum. Assim, o ius civile engloba todas as fontes de direito incluindo a legislativa, porque a interpretativo dos mores maiorum, realizada pelos jurisprudentes, partindo da auctoritas, sapienta iuris, etc concesso do ius publice respondendi. No D. romano, a passagem da criao consuetudinria para a criao politica, por via legislativa, explica a ausncia do costume nas fontes, vendo a sua importncia reduzida, pois, segundo os jurisprudentes se tenham esgotado, porque o alargamento do Imperio tornava impossvel a formao de costumes gerais. Ento, a criao jurdica apenas se funde nos costumes, mores maiorum. Fontes de criao de ius na aco dos magistrados Edicto do pretor O edictum era o programa das actividades que o magistrado se propunha a desenvolver durante o mandato do pretor, sendo afixado publicamente. Tal edicto cria o ius praectorium (fonte do ius honorarium). O edicto do pretor era uma das fontes de direito objectivo em Roma, logo eram manifestaes normativas de ius Romanum formando a regra, a programtica e a excepo. Vinculado ao seu edictum (lex cornelia, 67 a.C.) o pretor urbano dispunha de meios coercivos para obrigar as partes a pr-se de acordo sobre o indicium (procedimento 2 o qual um ndex decidia o litigio), limitado pela opinio publica e pela intercessio do colega. A promessa poltica tem uma formulao normativa que vincula o pretor aos seus destinatrios e permite a sua compilao como um cdigo de normas. Contudo, os jurisprudentes no s transcreviam a opinio dos outros sem as citar, como repetiam solues e argumentos dos edictos dos magistrados. Ento a relao magistrados/ jurisconsultus/ princeps baseava-se no seguinte: no o pretor que d poder normativo ao princeps, nem que d exequibilidade s opinies dos prudentes. Alias, o ius publice respondendi permite aos prudentes dar pareceres vinculativos, obscurecendo o prestgio e poder do pretor, possibilitando a codificao do poder normativo do princeps, no mbito da transferncia de poder populus/princeps. Em suma, o princeps fazia leis, o jurisprudente criava ius e o magistrado definia no plano das fontes de direito; todavia, a opinio dos jurisprudentes estava em degradao desde o ius publice respondendi e da communis opinio. Expedientes do pretor O expedientes do pretor baseados no seu imperium destinavam-se a interpretar, completar e corrigir o ius civile, tais expedientes eram: 55

Stipulationes pretorial uma estipulatio imposta pelo pretor com o objectivo de proteger uma certa situao social no prevista no ius civile, mas que no entender do magistrado merece proteco. A stipulatio um negcio jurdico (solene, formal, oral e abstracto) entre presentes que cria obrigaes a partir de uma pergunta feita pelo credor e uma resposta pelo devedor que se unem materialmente para constituir, com autonomia das suas partes, uma obrigatio. Assim, da stipulatio nasce uma obrigatio para o devedor e uma actio para o credor, que serve para obrigar o devedor a cumprir a sua obrigatio. Quando o devedor no cumpre a sua promessa porque estava livre face ao ius civile, ento o credor recorria as stipulationes praetoriae, em que o pretor ordenava uma nova stipulatio com uma garantia pessoal (satidacio). Restitutiu in integrum este expediente tem um efeito oposto ao das stipulationes praetorial, aplica-se a casos em que o negcio jurdico valido pelas normas do ius civile resulta no injusto e desequilibrado quando efectivado. Assim, um credor com uma actio exstipulater a seu favor pode ser privado dela pelo pretor, se a obteno do crdito no for justa ou adequada. O pretor para evitar a aplicao injusta do ius civile, desliga-se da stipulatio que criou a actio e a obligatio, cancelando a stipulatio, ou seja, ambos os efeitos de um negcio jurdico com a celebrao de outro, de modo imperativo com ujma declarao de inexistncia da stipulatio criadora da injustia. Logo, existe uma restituio integral da situao anterior stipulatio pois desfeita. A partir da lex aebutia de formullis (130 a.C.), o pretor atravs de um decretum concede: exceptio ao devedor, inutilizando cabea os efeitos do pedido credor; delegatio actionis, impedindo o credor de usar o actio contra o devedor e evitar a obteno de um resultado injusto (simplificao do processo) Missiones in possessione um embargo de bens determinado pelo pretor como meio de coaco justo. O pretor assente no seu poder de imperium autoriza uma pessoa a apoderarse ou deter certos bens de outra pessoa durante um determinado perodo de tempo, com a possibilidade de os administrar e deles fruir. O pretor concedia mission in rem quando a ordem se destinava a uma coisa determinada e uma missio in bona se a ordem recaa sobre o patrimnio de uma pessoa, um conjunto indeterminado de bens. Existiam 2 modalidades: missio in possessione rei servandei (visava apenas garantir que os bens no se dispersassem ou extraviassem, conservando os bens tal como estavam); e missio in possessione ex secundo decreto (se o destinatrio da anterior no cumprisse, o pretor voltava a decretar o mesmo). Quando algum no cumpria a sentena voluntariamente ou na honrava as confessiones in iure, o prretor ordenava uma missio in possessionem exectionis, uma missio in bona sobre todo o patrimnio do visado, garantindo que o patrimnio no fosse delapidado. Interdicta era a ordem dada pelo pretor, sucinta, imediata e imperativa, com base no imperium e na aparncia jurdica, para proteger a situao que carecia de tutela. A ordem tinha efeitos imediatos, sendo condicionada e afecta a uma reapreciao em qualquer momento posterior deciso. Normalmente era considerada a pedido de um particular interessado na tutela, embora pudesse ser concedido pelo interesse publico a pedido de qualquer cidado romano (interditos populares). Os interditos podiam ser: Exibitrios destinavam-se apresentao ou exibio de uma certa coisa; 56

Restitutrios oredem de devolver ou restituir uma coisa; Proibitrios impedir ou proibir que algum perturbe o gozo do direito do autor; Possessrios proteger a posse, devido insuficincia do ius civile; dividem-se em retimendie possessianis e recuperandae possessianis. Expedientes do pretor baseados na sua iurisdictio Exceptio e denegatio actianis no sistema de legis actiones, o processo em oral, o pretor tinha uma interveno simples: dar ou no actiones civiles, fundados no ius civile. Depois de 130 a.C. introduziu-se o modo de processar o sistema de agir per pamulos, isto , processo escrito pelas partes, em que a forma do processo e a sua tipicidade definem a forma e o tipo de direito. A frmula uma ordem escrita que o pretor dava ao ndex para condenar ou absolver, consoante os factos fossem apurados e validados como prova. Assim, depois da lex aebutia de panulis, o pretor podia: anular os efeitos da actio civilis, sempre que a justia e a equidade o exigissem atravs da denegatio actionis ou da exceptio que retirava eficcia da actio civilis; e criar actiones prprias. A partir daqui o pretor podia usar a via processual para alterar e corrigir o ius civile. A denegatio actionis negava a actio civilis, pois no caso concreto, existia a possibilidade do uso da actio redundar numa injustia. Actiones praetoriae - o pretor depois da lex aebutia de panulis podia criar actiones prprias complexas, logo criava ius. Ento s actiones civiles juntaram-se as actiones praetoriae: Actiones in factum conceptae serviam para tutelar situaes ou factos sem proteco jurdica por no estarem previstos no ius civile, dai a interveno do pretor com esta acao para tutelar pelo ius estas situaes fazendo justia; Actiones ficticiae serviam para ficcionar uma situao que no existia ou o inverso. Esta rompia com o real e logico das regras mas visava a justia no caso concreto; Actiones utiles aces que o pretor criava por analogia com actiones civiles para casos idnticos; Actiones ediecticiae qualitatis destinavam-se a responsabilizar solidariamente o pater famlias pelas dvidas de filhos e servos seus, no mbito dos contractos. Fonte poltica legislativa: a formalizao do ius na lex Em virtude das vicissitudes politico-constitucionais, assiste-se a uma progressiva submisso do ius s leges, enquanto modos de aprovao politica das regras que passam a valer e a ser designadas como direito, que passa tambm a designar o senatus consultas e as constituies imperiais e qualquer modo de criao politica de normas jurdicas. Lex entre as fontes de ius romanum A hierarquia das fontes de direito tinha como topo a lei, numa posio contra o ius representada pelas constituies imperiais. Inicialmente, o ius romanum era alegalstico. A iurisprudentia no era uma soluo legal. O ius controversum no garantia a certeza jurdica, mas um mtodo na resoluo de litgios em que o juiz deveria encontrar regras para solucionar um caso quando existissem opinies contraditrias de jurisprudentes a considerao da lei como fenmeno extravagante do Direito muda ao longo da historia como certssima regula at cristalizao do ius civile e ao supremo prestigio do legislador e da sua lex. As relaes ius-lex so marcadas pelas tentativas de 57

modificao do ius civile pela lex. Todavia, existe um autolimite da actividade do legislador e dos rogationes. A lei passa pelas relaes entre a maiesta imperial e a aucoritas do ius principale. Augusto, com o ius publice respondendi, responde ao desejo do direito sem recorrer lei, respeitando a autonimia e prestigio dos prudentes Teoria da Lei. O processo de passagem do normativismo ao movimento codificador foi longo e o seu epicentro foi a iurisprudentia romana, que consolidou a experiencia em torno de princpios gerais fomentadores de um conjunto normativo homogneo. O ius certum resulta da auctoritas dos iurisprudentes criadores de normas para casos concretos, que pressupe tenses entre ius controversum/ius receptum/ius leges/, no tanto do imperium da lei. A lei das citaes ao negar o espirito criativo de uma iurisprudentia viva na adaptao do ius realidade conflitual e ao obrigar o juiz a optar por uma das opinies dos juriprudentes autorizados, apresenta-se como fundamento do ius certum, ao tentar disciplinar pela lei o uso dos jurisprudentes. Os romanos sentiram a necessidade de certeza do direito, esta que resultava do facto dos jurisprudentes e pretores aceitarem como certas as rationes maiorum, sem indagarem a sua origem, partindo destas para a construo de direito. Ento, possibilitando a actio como concretizao do ius, permite-se a certeza como valor do direito. A lex est ligada ideia de securitas (certeza), por isso, existe e fonte de direito, apesar da certeza residir realmente na ideologia jurisprudencial do ordenamento, no nas normas escritas formais, prvias, gerais e abstractas. Contudo, o direito mantm-se na procura de premissas para resolver casos concretos, de argumentos e de formas de conjectura sobre a verdade. A especificidade do jurdico manifestou-se atravs da experiencia jurisdicional-jurisprudencial, autonomizando-se das intenes morais, religiosas, sociais e politicas. Ius papirianum: as leis rgias no integram a lex como fonte de direito Apenas fixando a natureza legal dos actos normativos podemos excluir as leis rgias compiladas no ius papirianum, por se tratar de meras prescries religiosas. No se pode afirmar que o ius papirianum uma coleco de leis do perodo monrquico. O processo de formalizao dos mores maiorum iniciado com a racionalizao progressiva dos fundamentos do ius permite-nos aferir que s a partir da lei das XII Tbuas comea a produo legislativa, logo, sem juricidade. Assim, s a partir da Lei das XII Tbuas existiram leis em Roma, determinaes gerais expressas por uma norma, aprovadas pelo povo e sob proposta de um magistrado. As leges regiae, supostamente votadas e reunidas numa colectnea elaborada pelo pontifex maximus, no existiram como tal, de modo que todo o ius romanum era ius consuetudinarium. Lei das XII Tbuas -1 codificao romana uma codificao parcial dos mores maiorum vigentes em Roma. No entanto, apesar de incompleta, adquire grande relevncia na construo criativa do Direito Romano. Constitui um corpo de premissas normativas com natureza abstracta e geral que produz fidedignamente as questes sociais e econmicas da poca, permitindo conhecer os principais factores de conflito e mecanismos de soluo assentes na famlia e na potestas do pater. Contem material do ius quiritum e, por isso, tal 58

documento reproduzia a realidade existente, apesar das tenses q obrigaram sua feitoria. Definia a disciplina do poder do pater famlias e o seu exerccio, a sua sucesso, a tutela dos seus direitos; a normao das relaes de vizinhana, as servides e as aces para defesa da propriedade; a disciplina jurdica da obrigao; acrescentar penas de morte e punies para traio, homicdio, quando o ru fosse culpado pela sua sentena; estabeleceu o modo processual, oferecendo estabilidade aos direitos das pessoas, fixaram-se 2 fases: ius iure e apude iudicem. A estabilizao destas regras sedimentou a dicotomia: Legis actio sacramento/generalis partes pronunciavam palavras das frmulas prefixadas, faziam as promessas solenes de pagar a quantia ao aerarium no caso de derrota; Legis actio per manus iniectionem aco executiva geral, afectava o cumprimento de uma pretenso certa e indiscutvel inscrita numa sentena intimando o devedor a pagar. Estes contributos estabilizadores resultantes da formalizao dos consensos, caracterizavam o perodo de transio monarquia/repblica, sendo o ponto de partida de separao entre direito pblico e privado. Crimes pblicos perseguidos directamente pelo estado com pena pblica, pecuniria ou corporal; crimes privados perseguidos pelo ofendido ou famlia atravs de formas prprias com sano apenas pecuniria em benefcio do lesado. Em suma, a Lei das XII Tabuas serviu de ncora para a aplicao dos mores maiorum. Plebiscitos determinaes das assembleias plebeias Eram deliberaes da plebe reunidas em consilium que aprovava uma proposta de um magistrado plebeu (tribuno da plebe). A atribuio de eficcia vinculativa era condio para a integrao dos plebiscitos entre as fontes legais do ius romanum. 449 a.C., a lex valeriae horatia de plebiscitis atribuiu fora vinculativa geral a apenas algumas das deliberaes, aquelas que respeitavam mais os plebeus, com o intuito de vincular a plebe toda, para que os magistrados eleitos fossem respeitados pelos patrcios. 339 a.C., a lex publilia philarius conseguiu a equiparao entre plebiscitos e leges, mas no era atingida a equiparao real. 286/287 a.C., lex hortensia de plebiscitis, em que os plebiscitos so equiparados s leis aprovadas nos comcios e passaram a ser vinculativas para plebeus e patrcios, para todo o populos. Logo, os plebiscitos so limitados plebe at 287 a.C. e a sua equiparao s leges estende a sua vigncia a todo o populos. A existncia das 3 leis sobre plebiscitos e leis revelam que uma das questes centrais da oposio entre patrcios e plebeus (igualdade face lei), concretizados num longo processo de cedncias e compromissos, mantendo-se a dualidade dos ordenamentos jurdicos atravs de uma progressiva valorizao das instituies plebeias, reconhecimento das suas magistraturas e universalizao das leges. Leges publicae populi romani: leges rogatae As reivindicaes polticas plebeias culminaram com a atribuio de poderes legislativos s assembleias do populus, introduzindo as leges pubicae populi romani entre as fostes do ius romanum. Leges designava todas as deliberaes dos comitia, abrangendo os relativos creatio dos magistrados e audicia criminandi. Lex um conjunto de comandos solenes normativos provenientes do Populus nos comitia, sob proposta do magistrado (ius agendi populi) e confirmada pelo Senado (actoritas patrum), logo os comitia no tinham iniciativa legislativa prpria. A lex publica fundou-se neste compromisso de procedimento de aprovao e vigncia de uma lei, envolvendo auctoritas e imperium pela interveno comum em separado do populus, magistrados e senado.

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Quando a proposta era designada passava a designar-se: Lex data lei dada por um magistrado no mbito das competncias delegadas pelos comitia, ligadas administrao territorial e burucracia do governo; Lex rogatia proposta pelo magistrado aos comitia; se aprovada, era submetida ao senado para que com a sua actoritas pactrum lhe confiar valor; lex publica de aplicao geral que vinculava cidadaoas romanos; sendo uma lei pblica, no regulava acordos entre particulares, mas toda a comunidade, e deriva do comando constituciona, com 6 etapas na sua formao: o Promulgatio afixao do projecto a apresentar na assembleia pelo magistrado em lugar pblico, 3 dias antes da rotao; o Conciones reunies informais, sem caracter oficial nem jurdico, realizadas em lugar publico escolhido pelo convocante; uma discusso intensa e alongada, assistiam-se s discusses favorveis e desfavorveis; o Rogatio pedido de aprovao do projecto de lex; o comicio convocado iniciava-se com formalidades religiosas, discurso de apresentao e leitura do projecto e exposies de razoes do pedido de aprovao; o pedido era a rogatio; o Votao feita oralmente de brao no ar, contagem manual; o Aprovao feita pelo senador; semelhante ao acto de refundar deliberao dos comitia, atravs do qual aprovavam a lex, autoritas patrum; o Afixao acto que fechava o processo legislativo das leges rogatae, em que a proposta se transformava em lex; era afixada no frum em madeira ou bronze; afixao dava inicio ao perodo da vigncia. Les rogata dividia-se em 3 partes:

Praescriptio apresentao, elementos identificadores da lei; nome do magistrado, comitia volante, lugar e data da votao, nomes da curia, centria, cidado; lex rogata era designada pelo magistrado; Rogatio texto da lei, parte dispositiva/normativa; no tem integralmente valor normativo; parte da lex rogata que corresponde base de procedimento que leva lex, nada se alterando com votao e aprovao; Sanctio parte inicial da lex; afirma respeito pelo ius civile, mores maiorum e reges sacratae, fixa os termos de aplicao da lei; revela que a lex no revoga o anterior ius e que o incumprimento implica a sano; ligado eficincia da lei e legitimidade; integrao da lei com as demais existentes. A interveno do pretor, sob a denegatio actionis e excepio, para completar a lex imperfeita e destruir as divergncias sobre as vrias partes da lex rogata. Em 438, Teodsio estabelece como regra a nulidade de qualquer acto contrario lei, integrando-a no leque de partes de Direito. Se 242 a.C. at sc. I d.C., a lex rogata sofre a concorrncia de outras leges e do edicto do pretor. Como fonte de Direito, entra em decadncia, auxiliadas pelo declnio dos comcios, desaparecendo no sc. III. Senatus consultus 60

uma deliberao/consulta feita ao Senado e mais tarde, uma deliberao/deciso. Os magistrados da repblica eram obrigados a ouvir o Senado mas no a seguir a sua deliberao. rgo de competncia consultiva, dando pareceres m consultas e a sua abrangncia limitaram-se entidade que solicitava tal parecer. Participao no processo legislativo conceder ou no auctoritas patrem s leges rogataevotadas nos comcios; dar conselhos aos magistrados para os projectos normativos que estes apresentam aos comcios.

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