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UM EXAME MINUCIOSO SOBRE A NATUREZA DO CRIME DE DESERO Jorge Cesar de Assis1 O crime de desero o crime militar por excelncia,

, crime contra o dever militar, a verdadeira nota de destaque do direito penal castrense.2 Quanto natureza do crime de desero, autores e jurisprudncia se alternam, ora entendendo ser crime formal, ora de mera conduta. H mesmo quem entenda ser formal e de mera conduta ao mesmo tempo. Da mesma forma, muitos questionam sobre o carter permanente deste delito especial, j vi quem o classificasse como instantneo, ou mesmo instantneo de efeitos permanentes. Estabelecida a controvrsia passo ao objetivo deste breve estudo, que , exatamente, tentar dirimi-la. H necessidade de se volver ao incio do estudo do direito penal em geral. Existem at mesmo por uma questo de didtica, vrias classificaes dos crimes (ou delitos): quanto gravidade do fato; quanto forma de ao; quanto ao resultado etc. Irei examinar aquelas classificaes que se referem a todas as infraes penais e, lgico, comparando-as sempre com o crime objeto de anlise, no caso a desero. Quanto forma de ao (instantneos, permanentes e instantneos de efeitos permanentes), a desero um crime permanente, j que a consumao que se deu aps o oitavo dia de ausncia injustificada se prolonga no tempo. No crime instantneo porque neste a consumao se d em certo momento, no podendo mais ser cessada pelo agente, como por exemplo, o furto em que a consumao se d pela subtrao da res. Se o larpio restitui a coisa antes de iniciada a ao penal no desnatura o crime de furto, sendo apenas causa de atenuao da pena. Nem a desero delito instantneo de efeitos permanentes porque neste, consumada a infrao os efeitos permanecem, como no homicdio que se consuma com a morte da vtima e este efeito, morte, permanece para sempre e no pode ser desfeito. Diz-se, portanto, que a desero permanente, porque uma vez consumada esta consumao se prolonga no tempo, ou seja, a situao de desertor permanece, sendo que a principal caracterstica do crime permanente a possibilidade do agente poder fazer cessar sua atividade delituosa, o que no acontece com as outras duas espcies mencionadas. Trocando em midos, o desertor pode fazer cessar a permanncia da desero, apresentando-se voluntariamente ou, a permanncia da desero ir cessar tambm quando o trnsfuga for capturado. Mesma situao daquele que mantm algum em crcere privado, o crime permanente, o agente pode cessar voluntariamente a permanncia (o crime se consumou quando a vtima foi colocada em crcere privado), ou ser preso em flagrante pela polcia. Quanto ao resultado (crimes materiais, formais e de mera conduta) a desero crime de mera conduta (ou simples atividade) porque se configura com a ausncia sem licena pura e simples do militar, alm do prazo estabelecido em lei (oito dias). A desero no pode ser formal, porque este tipo de delito traz implcito no tipo um resultado que no necessita acontecer para sua consumao, por exemplo, na ameaa no necessrio que a vtima sinta-se intimidada nem muito menos que o agente cause o mal injusto e grave propalado. J nos crime materiais h necessidade de um resultado externo ao, como a morte no homicdio, e a subtrao no furto e roubo.
1 Membro do Ministrio Pblico da Unio. Promotor da Justia Militar em Santa Maria-RS. Membro da Academia Mineira de Direito Militar. Autor de vrias obras sobre direito militar publicadas pela Editora Juru. 2 A desero propriamente dita est prevista no art. 187 do CPM, os casos assimilados no art. 188 e, a desero especial no art. 190, a desero por evaso no art. 192, tudo do Cdigo Penal Militar.

Posso continuar as classificaes: Entre crimes comissivos, omissivos puros e omissivos imprprios, diria que a desero um crime comissivo exige uma atividade positiva do agente (ausentar-se conduta positiva, dolosa, o militar se retira de sua Unidade porque quer). No pode ser omissivo puro (caso da insubmisso) porque neste o tipo descrito com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, deixar de apresentar-se o convocado incorporao; nem muito menos omissivo imprprio crimes comissivos por omisso, que so aqueles decorrentes da violao do dever jurdico de agir, cuja relevncia da omisso est estampada no 2 do art. 29, do Cdigo Penal Militar e 2, do art. 13 do CP. Entre crimes unissubjetivos e plurissubjetivos, o crime de desero, sem sombra de dvidas unissubjetivo, j que pode ser praticado por uma s pessoa. Plurissubjetivo seria o crime de concerto para a desero, previsto no art. 191 do CPM. Quanto ao fato de ser simples, qualificado ou privilegiado, entendo que o crime de desero propriamente dita e seus casos assimilados constituem delito simples, apresentando mximo e mnimo de pena. Casos de desero privilegiada encontram-se nos 1 e 2 do art. 190 do Cdigo Penal Militar. No existem casos de desero qualificada, mas esto presentes causas de especial diminuio de pena no inciso I do art. 189 e, de especial aumento de pena no inciso II do mesmo artigo. queles que pretendem ver na desero um crime progressivo respondo que no possvel tal classificao. que no crime progressivo, um tipo abstratamente considerado contm implicitamente outro que deve necessariamente ser realizado para se alcanar o resultado. Cita-se o homicdio, para o qual necessrio que exista, em decorrncia da conduta, leso corporal que ocasione a morte e, por esta absorvida. Os defensores da progressividade da desero argumentam que para a consumao do crime militar, necessrio, a passagem anterior pela ausncia injustificada de at 08 dias. Atente-se, todavia, que a ausncia sem licena, de per si, caracteriza uma transgresso disciplinar, e no crime. Portanto, ainda que essa ausncia sem licena esteja prevista para a consumao do crime de desero, ela , sem sombra de dvidas, de natureza administrativa, e portanto, no apta a qualificar um crime militar de progressivo. Na categoria de crimes comuns e especiais, crimes prprios e crimes de mo prpria, veremos que a desero um crime especial, porque enquanto os crimes comuns podem ser praticados por qualquer pessoa, os especiais somente por uma categoria delas, no caso os militares. Por outro lado, enquanto que os crimes prprios so aqueles que exigem ser o agente portador de uma capacidade especial, encontrando-se tanto em uma posio jurdica como o funcionrio pblico (peculato), o mdico (omisso de notcia de doena contagiosa), como em uma posio de fato como a me da vtima (aborto), pai ou me (abandono intelectual), os crimes de mo prpria distinguem-se dos crimes prprios pois apresentam um plus a mais, em relao queles, como por exemplo, a omisso de oficial (somente o oficial ) em proceder contra desertor, sabendo, ou devendo saber encontrar-se entre seus comandados (art. 194, CPM). Como visto at aqui, a classificao de um crime inclusive a desero pode ser feita de vrias maneiras. No resta dvida no entanto, que o crime no pode ser classificado, ao mesmo tempo, em duas espcies de uma mesma categoria. Assim, no pode ser simultaneamente material, formal e de mera conduta, porque as trs hipteses pertencem anlise feita quanto ao resultado do

delito. Ou material, ou formal, ou de mera conduta. Pelo mesmo motivo, no poder, simultaneamente, ser classificado como instantneo, permanente ou instantneo de efeitos permanentes, porque tal anlise se faz quanto forma de ao do agente. Ou uma coisa, ou outra! Com isso se pode concluir pela classificao que melhor interessa em face dos efeitos que dela decorrem, em especial aqueles relacionados prescrio do delito3: a desero crime de mera conduta e permanente, pois as duas classificaes, como j demonstrado acima, podem coexistir. Superada a fase da determinao da natureza do crime de desero, passarei agora a um aspecto prtico levado a efeito amide na Justia Militar da Unio, qual seja, uma vez localizado o endereo do desertor, expede-se mandado de busca domiciliar para que a autoridade militar possa captur-lo. Durante o V Encontro de Magistrados da Justia Militar da Unio4, acirrou-se o debate entre platia e integrantes da mesa do painel dedicado desero e insubmisso, nos seguintes termos: a desero delito de mera conduta ou permanente? Se permanente, o desertor est em contnua situao de flagrante delito, e assim, no necessrio o mandado de busca domiciliar para prender o desertor que estiver dentro de casa, o que se justificaria se o crime for apenas de mera conduta. Conforme j demonstrado acima, a desero crime de mera conduta e tambm permanente, razo pela qual a dvida remanesce necessidade ou no de expedio de mandado judicial de busca domiciliar para a captura do desertor portas adentro da casa. No tenho dvidas e assim tem sido feito na rea da 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar que o mandado de busca domiciliar necessrio. Explico: A uma, porque o que efetivamente autoriza a captura do desertor sujeito priso a lavratura do Termo de Desero (art. 454 do CPPM). Sendo um crime militar prprio, apesar de ser permanente, no h que, necessariamente falar-se no tpico estado de flagrncia (art. 244 do CPPM), visto que a prpria Constituio Federal encarregou-se de fazer a distino, em seu art. 5, inciso LXI, quando excepcionou a priso decorrente da desero, da ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente e tambm do estado de flagrante delito. A duas, porque, ainda que se tivesse em vista o aludido estado de flagrncia do desertor, que justificaria a entrada portas adentro da casa sem ordem judicial (art. 5, XI, CF), h que se considerar que a Carta Magna no apresenta textos antagnicos, devendo sempre ser feita uma ponderao de valores frente ao caso concreto. Com certeza o delito de desero no daqueles que causa repulsa sociedade, autorizando a violao do domiclio quando da flagrncia de seu cometimento, como o homicdio, o estupro, roubo, etc. O prprio texto constitucional deixou claro quais seriam tais crimes a serem considerados inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia: a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art.5, XLIII, CF). Ad argumentandum tantum, o prprio estado de flagrncia hoje se acha relativizado, nos crimes de menor potencial ofensivo (penas at dois anos) no se impor priso em flagrante nem se exigir fiana, bastando a lavratura do termo circunstanciado pela autoridade policial (art. 69 e pargrafo nico, da Lei 9099/95). A trs, por garantia constitucional o domiclio inviolvel (art. 5, XI, CF), a cautela da autoridade militar em buscar a ordem judicial (no para prender o desertor mas sim para adentrar
3 Art. 125, 2, letra 'c', do CPM: A prescrio da ao penal comea a correr, nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia. Partindo dessa hiptese, constata-se que existe uma conciabilidade entre as regras dos artigos 132 (dirigido ao trnsfuga), com a do art. 125, VI do Cdigo Penal Militar (dirigida ao ru do processo de desero). 4 Realizado no Auditrio do Superior Tribunal Militar, em Braslia-DF, de 11 a 15 de junho de 2006.

casa) louvvel, evitando posterior alegao de eventual abuso, principalmente quando o desertor no encontrado na diligncia realizada. Portanto e j concluindo, a natureza do crime de desero a de ser delito de mera conduta e permanente. O que autoriza a priso do desertor a lavratura do competente Termo de Desero, podendo ser capturado a qualquer tempo, independente de flagrante delito ou de ordem judicial de priso. Verificando-se que o desertor se encontra dentro de casa, a autoridade militar deve acautelar-se em requerer o competente mandado judicial de busca domiciliar, no para a priso propriamente dita, mas sim para adentrar portas adentro da casa, cuja inviolabilidade garantida constitucionalmente5.

5 O mandado judicial de busca domiciliar ser cumprido durante o dia.