UMA ANLISE CRTICA DA INTERPRETAO NA TEORIA PURA DO DIREITO Frederico Augusto Leopoldino Koehler Procurador Federal lotado na Procuradoria

Regional Federal da 5 Regio, em Recife-PE. Sumrio: 1. Introduo; 2. A interpretao na Teoria Pura do Direito; 2.1. Interpretao autntica e no autntica; 2.2. Indeterminao relativa do ato de aplicao do Direito; 2.3. A moldura interpretativa kelseniana; 2.4. O papel da doutrina na interpretao e a natureza do ato interpretativo do cientista di Direito , 3. crticas pontuais viso kelseniana de interpretao; 3.1. O processo de cognio como ato ideolgico do intrprete; 3.1.1. A impossibilidade de uma neutralidade pura do cientista do Direito; 3.1.2. A interao necessria entre a norma superior e o intrprete autntico na formao de uma moldura malevel; 4. Concluso; 5. Bibliografia.

1. Introduo Um estudo sobre Kelsen, aps dcadas de debate e discusses em todos os centros jurdicos acerca de sua obra, pode parecer extemporneo, haja vista a superao da teoria pura do direito por outras teorias mais modernas.Porm, essa primeira impresso derrubada pelo fato de o assunto de que trataremos nesse trabalho, a hermenutica da Teoria Pura do Direito 1, ser praticamente inexplorado pelos doutrinadores. Embora s esse fato j bastasse como justificativa para o presente estudo, acrescente-se a isso a grande importncia e atualidade do captulo VIII da Teoria Pura do Direito, onde Kelsen discorre sobre a interpretao das normas jurdicas. Contrariando o perfil legalista e conservador atribudo a ele pela maior parte dos juristas, Kelsen criou uma teoria da interpretao que estava, de certo modo, frente de seu tempo. isso que demonstraremos na primeira parte

desse artigo, onde a teoria da interpretao jurdica kelseniana ser apresentada em seus pontos principais. Aps, faremos nossa crtica, baseadas nos modernos avanos da Hermenutica Jurdica, e combateremos alguns aspectos da interpretao kelseniana, visando a remodelar algumas das valiosas criaes do gnio de Kelsen, como por exemplo a moldura interpretativa. No final, ser explicitado o benefcio dessa releitura das figuras criadas pelo mestre viens para a evoluo jurdica e para a prpria vida do direito. Com isso objetivamos demonstrar a mudana ocorrida no modo como se portam os aplicadores-intrpretes do direito, e contribuir com novas idias para esse campo importantssimo da rea jurdica, que a interpretao normativa. 2. A interpretao na Teoria Pura do Direito Nessa primeira parte deste estudo, ser elaborada uma descrio sinttica do pensamento de Kelsen acerca do assunto em pauta, a fim de que se possa esboar um quadro ilustrativo do significado da interpretao na Teoria Pura do Direito. 2.1. Interpretao autntica e no-autntica Hans Kelsen define: A interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior .2 Essa progresso se d sempre que ocorre a aplicao do Direito, ou seja, no momento em que se cria norma inferior, limitada formalmente e materialmente por uma norma de grau superior (a criao de uma norma especial-inferior sempre aplicao de uma norma geralsuperior). Esse instante de criao-aplicao do Direito protagonizado pelo legislador ou juiz, vem sempre acompanhado da interpretao, quer ele ocorra no
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito . 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 387-397. Idem, p. 387.

pice da pirmide normativa (como por exemplo, na interpretao de norma constitucional) ou numa escala inferior (por exemplo, na interpretao de sentena judicial). Mas, tambm, os indivduos, que devem portar-se de acordo com a lei, precisam compreender e, portanto determinar o sentido das normas jurdicas que por eles ho de ser observadas. Do mesmo modo os doutrinadores que descrevem um direito positivo, tm de interpretar normas jurdicas. Da infere-se a distino entre duas espcies de interpretao do Direito: aquela que realizada pelo rgo que o aplica; e a outra, que realizada no por um rgo jurdico, mas sim, por um cidado, e, especialmente, pela cincia jurdica. A primeira denomina-se interpretao autntica, dotada de obrigatoriedade e criadora de direito, sendo, portanto, fonte formal do Direito; a segunda denomina-se no-autntica, no obrigatria e no cria direito, sendo fonte material do Direito. 2.2. Indeterminao relativa do ato de aplicao do Direito A norma superior determina ou vincula a norma inferior de duas maneiras: a) formalmente, pois diz qual o processo que deve ser seguido para a produo da norma inferior; b) materialmente, quando determina o contedo sobre o que pode tratar a norma inferior, ou probe-lhe que regule uma determinada matria. Essa determinao, porm, no completa. A norma superior, no podendo regular totalmente o ato inferior, funciona como um quadro ou moldura, dentro do qual est a esfera de ao da norma inferior. A indeterminao da norma superior pode ser intencional, ou seja, estar na inteno do rgo que estabeleceu a norma a aplicar. Exemplo: quando, na norma penal, deixa-se opo ao juiz de aplicar pena de recluso ou multa.

A indeterminao do ato jurdico pode tambm ser conseqncia no intencional da prpria constituio da norma jurdica a ser aplicada pelo ato em questo. Isso corre quando h uma discrepncia entre vontade e expresso. Exemplo: duas normas contradizentes contidas na mesma lei. Em qualquer dos dois casos de indeterminao, o aplicador do direito, atravs de um ato voluntarstico, que escolhe qual ser a alternativa que ser aplicada e tornar-se- direito positivo. 2.3. A moldura interpretativa kelseniana A moldura interpretativa a maior criao do pensamento kelseniano nessa matria e foi elaborada para solucionar os casos de indeterminao das leis. Segundo Kelsen, o Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel .3 Kelsen considera que a norma superior forma uma moldura

determinante de um campo de ao para a norma inferior, onde h vrias possibilidades legais de aplicao do direito. Pode-se visualizar a moldura como uma figura geomtrica, dentro da qual cabe ao rgo aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior. E como estabelecida claramente a moldura? Ela determinada atravs de um ato objetivo do rgo aplicador, com a finalidade de conhecer a moldura e as alternativas que lhe so oferecidas. S posteriormente, no momento de escolher qual dos caminhos a seguir e transformar a escolha em direito positivo, que o intrprete realizaria um ato voluntarstico de carter subjetivo. Em suma: num primeiro momento, o intrprete manter-se-ia neutro, realizando um ato meramente cognoscitivo (desprovido de vontade) para

Idem, p. 390.

conhecer a moldura e as possibilidades de sua ao. Posteriormente, atravs de uma volio, o intrprete escolheria qual o caminho a seguir a aplicaria o direito. Nas palavras do mestre viens: na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs da mesma interpretao cognoscitiva.4 Esse o duro golpe que Kelsen desfere na teoria tradicional da interpretao. Esta afirma que o aplicador do direito, atravs de um ato puramente intelectivo, esclarece o significado correto da norma, que unvoco. Kelsen, como j vimos, defende a idia de pluralidade de opes, dentre as quais o juiz escolhe uma, de acordo com a sua vontade. No h um critrio de direito positivo a disciplinar qual seja a escolha certa a fazer. Isso porque todos os mtodos de interpretao at o presente elaborado, conduzem sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto.5 Da se extrai que a escolha entre as alternativas feita de acordo com um critrio poltico-subjetivo, sem caber cincia do direito analisar qual dentre as solues intramolduradas escolher, j que todas so logicamente possveis. 2.4. O papel da doutrina na interpretao e a natureza do ato

interpretativo do cientista do Direito A posio de Hans Kelsen a respeito do papel do cientista do Direito baseada na sua distino entre interpretao autntica e no-autntica, pois qualifica o estudioso do Direito como um intrprete no-criador de direitos. Por outro ngulo de viso, o mestre austraco atribui doutrina o dever de absoluta neutralidade, devendo o pesquisador ser totalmente imparcial, limitando-se a interpretar objetivamente a norma atravs de um ato de inteleco racional.

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Idem, 394. Idem, 392.

A concepo kelseniana de neutralidade do cientista do Direito expressa na passagem transcrita a seguir: A interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas". 6 Em outro trecho, Kelsen explica que o estudioso do Direito intrprete no-criador do Direito, por realizar interpretao no-autntica: A interpretao jurdico-positiva no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica. Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para aplicar o Direito. 7 Portanto, pode-se esboar um modelo kelseniano para o cientista do Direito: o indivduo que realiza interpretao no-autntica ou no-criadora de direito, atravs de atos meramente cognoscitivos de carter objetivo e imparcial; alis, esse arqutipo ideal de cientista neutro se encaixa com perfeio na busca de pureza objetivada pela Teoria Pura do Direito. 3. Crticas pontuais viso kelseniana de interpretao Nessa parte do artigo, exporemos crticas acerca de pontos

determinados da interpretao na Teoria Pura do Direito, com fito de contribuir para o seu aperfeioamento. 3.1. O processo de cognio como ato ideolgico do intrprete Todas as nossas crticas teoria da interpretao baseiam-se na nossa concepo do ato intelectivo (ato atravs do qual conhecemos as coisas), que diferente da concepo kelseniana. Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um carter de objetividade e sua funo determinar as coisas, sem interferncia do agente. uma apreenso objetiva da coisa examinada. Em nossa opinio, no s o ato voluntarstico, mas tambm o ato intelectivo est impregnado de ideologia (significando aqui um conjunto de idias,
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Idem, 395. Idem, p. 395-396.

crenas, valores, etc. que forma a cultura de cada indivduo), pois ela acompanha o homem desde o instante em que nasce at o momento de sua morte. Quando o sujeito realiza um ato de cognio, imprime, nos espaos axiolgicos indeterminados ou lacunosos do objeto a conhecer, a sua ideologia. Isso ocorre principalmente nos objetos construdos pelo homem, em contraposio aos objetos dados pela natureza, pois o construdo possui uma finalidade de ser, que um valor, e por isso suscetvel de invaso da ideolo gia do ser cognoscente. Tobias Barreto j dizia que o Direito no produto do cu, mas sim da criao da cultura humana; ele enquanto deve-ser, isto , o Direito uma realidade ontolgica mas com uma finalidade deontolgica. Porm, o que mais contribui para transformar as normas jurdicas em terreno propcio ao ataque ideolgico o seu meio de expresso: a linguagem. A linguagem formada de signos, que so realidades bifsicas formadas por um indicador ou significante (situado no plano da expresso; como um som, grafia ou gesto) e por um indicado ou significado (constitudo pela situao significativa) 8. Quando o significante no tem um significado bem definido, ocorre a chamada vaguidade; quando o significante possui vrios significados, ocorre o caso de ambigidade. A linguagem jurdica est repleta de termos vagos e ambguos, o que causa debates acerca do significado correto de cada palavra. Todos os conceitos tm uma certa fluidez; no h conceitos prontos, acabados e imutveis; esse o postulado d a Hermenutica moderna. Veja-se, por exemplo, o artigo 121 do CP brasileiro 9, considerado como um dos tipos mais fechados do nosso ordenamento. Esse considerado um tipo hermtico, onde necessria a interpretao e onde o significado dos conceitos pacfico. Mas o que significa o indicador matar? Significa apenas morte cerebral, ou tambm morte cardaca e respiratria? E o significado de algum? Significa apenas o ser humano ou tambm o nascituro?
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Ver: CARNAP, Rudolf. Introduccin a la semtica . Cuadernos de Epistemologa, Buenos Aires: Faculdad de Filosofia e Letras, 1965. 9 Art. 121. Matar algum: Pena recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

claro que a Jurisprudncia a doutrina adotam um entendimento dominante, pois se no fosse assim reinaria o caos; mas isso s ocorreu aps discusses e sempre possvel haver mudana desses significados. A interpretao contribui para a atualizao do direito vigente com os mais diversas matizes ideolgicos. Pode-se concluir essa parte com as palavras de Warat: A pragmtica, projetada ao direito, permite compreender que a ideologia um fator indissocivel da estrutura conceitual explicitada nas normas gerais.10 3.1.1. A impossibilidade de uma neutralidade pura do cientista do Direito Da argumentao exposta, segue que a concepo de Kelsen sobre o carter e o papel do estudioso do Direito no pode ser aceita. Como j foi visto anteriormente, Kelsen defende que o cientista deve Ter o carter de absoluta neutralidade perante o Direito, e que seu papel o de determinar

cognoscitivamente as possveis interpretaes da norma superior. De fato, seria muito bom se a realidade fosse simples e modelada conforme o ideal de imparcialidade kelseniano. Porm, o ser humano no uma mquina; a sua mente um caldeiro axiolgico onde se misturam os valores que formam a ideologia do indivduo. O cientista do Direito, como todo homem, toma posies diante das coisas, sendo impossvel manter-se sempre imparcial. O papel do cientista do Direito no apenas interpretar o direito positivo para conhecer a moldura da norma, como se fosse um mero comentador de Cdigos e legislao; ele deve tambm contribuir para a formao de novos significados dos termos indeterminados das normas. A norma no deve ser estudada como uma estrutura mumificada; o signo normativo no imutvel, pois, apesar do significante permanecer o mesmo, o significado muda

continuamente, num lan evolutivo incessante. Como exemplo disso, pode-se citar o Cdigo C omercial Brasileiro de 1850, que continua a se exteriorizar da

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WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua linguagem . 2. ed. Aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 47.

mesma forma (o significante permaneceu), mas cujo sentido vem evoluindo ininterruptamente at o momento (o significado foi alterado), seja atravs da evoluo da doutrina, seja atravs da Jurisprudncia. Raimundo Falco afirma a imprescindibilidade da interpretao para a evoluo do Direito: O Direito, ou qualquer outro objeto cultural, sem a abordagem do intrprete, isto , sem o sendo da interpretao, paralisia, estagnao. (...) A prpria interpretao j feita tambm paralisia e estagnao. Outra interpretao que se faa, do mesmo objeto cultural inclusive a interpretao de interpretao anteriormente feita -, sempre nova apreenso de sentido, sempre uma nova interpretao, que pode at coincidir com o sentido antes captado, mas no necessariamente, pois o processo espiritual novo.11 3.1.2. A interao necessria entre a norma superior e o intrprete autntico na formao de uma moldura malevel Nesse ponto ser analisada a relao que ocorre entre o aplicadorcriador do Direito, isto , o intrprete autntico, e a norma superior. Conforme j foi visto, Kelsen separa a interpretao autntica em dois momentos: a) determinao objetiva, por meio de um ato cognoscitivo, da moldura prevista na norma superior, b) escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de um das possveis opes apresentadas pela norma superior para transformao em direito positivo. Haveria, segundo Kelsen, portanto, envolvimento subjetivo aplicadorcriador do Direito no ato de interpretao normativo, mas esse liame intimista entre intrprete e norma superior ocorreria apenas no segundo momento, ou seja, no instante de opo volitiva do intrprete. O primeiro momento seria apenas de carter objetivo, onde no caberia falar de vontade do intrprete, mantendo-se ele neutro perante a norma superior.

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FALCO, Raimundo. Hermenutica . So Paulo: Malheiros, 1990, p. 147.

Em

nossa

concepo,

em

todo

percurso

do

processo

de

interpretao est sempre presente a ideologia do indivduo, pois todo ato interpretativo oriundo de um ser humano (um rgo, como um Tribunal, por exemplo, interpreta, mas somente atravs dos atos dos indivduos que o constituem), e onde est o homem, est a interpretao.12 Isso acontece sempre, mas mais visvel naquelas normas com conceitos vagos, ou onde haja termos imprecisos, ou expresses ambguas. Veja-se, por exemplo, quantas interpretaes h para uma expresso como a funo social da propriedade? As interpretaes dadas variam medida que diferem as ideologias de cada indivduo, podendo, no caso da funo social da propriedade, a expresso ser tanto objeto de interpretaes de cunho social, como interpretaes liberais. A enormssima diversidade da Jurisprudncia sobre a interpretao do significado de uma lei, ou de um artigo, ou mesmo de uma simples palavra demonstra a grande variedade de interpretaes que podem ocorrer sobre um mesmo objeto, a depender da ideologia e do conjunto de crenas de cada intrprete. Entendemos, portanto, que o juiz, quando interpreta e julga, no neutro perante a norma superior; ele interpreta a norma de acordo com sua ideologia e suas crenas. importante perceber que mesmo que no faa isso intencionalmente, o intrprete sempre usa suas idias quando julga. At no caso do intrprete ser partidrio da imparcialidade do aplicador do Direito, ele j estar a usando de sua prpria ideologia para julgar. Cada intrprete d moldura um significado especial. Isso nos leva concluso de que a moldura (que , na verdade, o significado ou indicado da norma superior) n o est rigidamente predeterminada pela norma superior. A moldura interpretativa (ou o significado da norma) mutvel e dotada de um certo grau de flexibilidade. claro que essa elasticidade da moldura no infinita, pois h limites ao ato interpretativo do aplicador. Se o juiz no tivesse
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Idem, ibidem.

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seu arbtrio limitado (como querem os adeptos das Escolas Realistas), ento no haveria a segurana jurdica necessria ao convvio social. Deve-se ter cuidado para no se cometer nenhum dos dois erros: a) defender a rigidez absoluta da moldura; b) acreditar que no h limites influncia da vontade do intrprete na formao da moldura. Em suma: a moldura interpretativa tem um grau mdio de fluidez que permite ao Direito uma evoluo permanente no significado (real sentido da lei) das normas sem precisar modificar a todo o instante o significante (por exemplo: a letra da lei), observando-se sempre os limites impostos pelo ordenamento jurdico. 4. Concluso A interpretao na Teoria Pura do Direito foi analisada e ficou patente a engenhosidade com que foi elaborada pelo mestre Hans Kelsen, que criticou as doutrinas tradicionais e fez sua teoria para substitu-las, obtendo grande xito. Ele criou uma bela teoria, que se for devidamente atualizada e remodelada de acordo com os modernos avanos da hermenutica, pode ser aplicada com timos resultados no cotidiano jurdico da interpretao. Das crticas que fizemos extramos algumas concluses: a) No s os atos de vontade, mas tambm os atos intelectivos, esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete; b) Todo ato de interpretao, seja do intrprete autntico ou noautntico, um ato de carter ideolgico. Da deduz -se que o ato de interpretao do cientista do Direito tambm est preenchido de ideologia, restando prejudicada a concepo kelseniana da neutralidade pura ou pureza cientfica do cientista do Direito; c) A moldura interpretativa no determinada objetivamente pela norma superior. imprescindvel a interao da ideologia do 11

intrprete com a norma superior para a formao da moldura. Da deduz-se que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo malevel e aberta; d) O Direito evolui permanentemente atravs dos atos contnuos de interpretao e como prova disto temos a Jurisprudncia dos Tribunais e a doutrina, onde h sempre vrias posies

contrapostas, que refletem diferentes ideologias vigentes na sociedade, e contribuem enormemente para o avano do Direito e para a busca da justia. Finalmente, queremos enfatizar a importncia de uma moldura malevel e flexvel para a evoluo do Direito e para a concretizao da justia. Devido maleabilidade da moldura interpretativa, o Direito pode receber contribuies das mais diferentes matizes ideolgicas para o seu processo de permanente evoluo e pode aspirar a uma verdadeira busca da eqidade, aplicando-se ao caso concreto a interpretao possvel mais apropriada.

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5. Bibliografia Livros 1. CARCOVA, Carlos M. La idea de ideologa em la Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Coop. De Derecho y C. Sociales, 1973. 2. CARNAP, Rudolf. Introduccin a la semntica . Cuadernos de Epistemologia. Buenos Aires: Faculdade de Filosofia e Letras da Universidade de Buenos Aires, 1965. 3. DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito . 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 1997. 4. FALCO, Raimundo. Hermenutica . So Paulo: Malheiros, 1990. 5. KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas . Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986. 6. _______. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 7. MIRANDA FREIRE, Carlos C. Influncia da Doutrina Jurdica nas Decises Judiciais . Joo Pessoa: Unio, 1977. 8. WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. Ed. Aumentada. Porto alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1995.

Revistas 1. SILVEIRA, Jos Nri da. A funo do juiz. AJURIS. Porto Alegre a.19, n.54, mar.1992, p. 40-52.

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