RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL Autor: George Marmelstein Lima 1.

DIREITO PROCESSUAL PENAL O processo penal o modo, ou antes, os diversos modos pelos quais a lei regula o andamento das aes criminais e, juntamente, os atos da justia, no juzo criminal, com o fim de descobrimento da verdade real. (PIMENTA BUENO) 2. TIPOS DE PROCESO PENAL 2.1. Inquisitrio: sigiloso, no contraditrio e rene na mesma pessoa as funes de acusar, defender e julgar. O ru mero objeto de persecuo. A tortura aceita. 2.2. Acusatrio: contraditrio, pblico, imparcial, assegura ampla defesa; h distribuio das funes de defender, de acusar e de julgar a rgos distintos. A autoridade judiciria no atua como sujeito ativo da produo da prova, ficando a salvo de qualquer comprometimento psicolgico prvio. o sistema vigente entre ns. Ressalta-se, contudo, que a Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei 9.034/95) prev a hiptese de diligncias realizadas pessoalmente pelo juiz ainda na fase do inqurito, como a violao de sigilos preservados pela Constituio ou pela lei. Submetido o dispositivo ao crivo do Supremo, decidiu-se que: a) o magistrado tem poderes instrutrios e a investigao criminal no monoplio da polcia judiciria; b) a coleta de provas no antecipa a formao do juzo condenatrio; c) a CF autoriza restries ao princpio da publicidade. Vencido o Min. Seplveda Pertence, por entender que a coleta de provas desvirtua a funo do juiz de modo a comprometer a imparcialidade deste no exerccio da prestao jurisdicional. 2.3. Misto: h uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigao preliminar e uma instruo preparatria, e uma fase final, em que se procede ao julgamento com todas as garantias do processo acusatrio. 3. PRINCPIOS GERAIS DO PROCESSO PENAL 3.1. Conceito de princpios. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que os princpios so, ao lado das regras, normas jurdicas, com um alto teor de juridicidade. Os princpios seriam mandados de otimizao das regras, embora, muitas vezes, possam ser diretamente aplicados (ou concretizados), independentemente da pr-existncia de regras. Diz-se, por isso, que os princpios seguiram o caminho metodolgico da servil normatividade no Direito privado senhora juridicidade no Direito Pblico (Ruy Espndola). Princpios so verdades ou juzos

fundamentais que servem de alicerce ou de garantia de certeza de um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade (MIGUEL REALE)
J U e J e x . : o U Z r u O t e A m Z O x . : F p U r i n N D c p A i o M d E o N c o T n A L t r a O d U i t P R r i o I N C

J U Z O B J U Z O C ei r xe . i :t o o r c u i t a t e m oe d x v i. r: e l o i i dt o r a a u t t o e m m a dr i r e i t c o n h e c i m e n t o p e d s a s ro e a a l l di z a a s e on t e n a d e a u d i n c i a s

3.2. Princpio expressos e implcitos. Os princpios beneficiam-se de uma objetividade e presencialidade normativa que os dispensam de estarem consagrados expressamente em qualquer preceito. (CANOTILHO). Assim como quem tem vida fsica, esteja ou no inscrito no Registro Civil, tambm os princpios gozam de vida prpria e valor substantivo pelo mero fato de serem princpios, figurem ou no nos Cdigos (Bonavides). 4. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS GERAIS PERTINENTES 4.1. Princpio da igualdade (art. 5o, caput). Trata-se da isonomia processual. Em juzo, as partes devem ter as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes, e ser tratadas igualitariamente na medida de suas igualdades, e desigualmente na medida de suas desigualdades. 4.2. Princpio da legalidade (art. 5o, inc. II). No processo penal, a legalidade no to rgida quanto no direito penal material. Afinal, o prprio CPP dispe que a lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direito. 5. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS 5.1. Princpio da inafastabilidade da apreciao judicial (art. 5o, inc. XXXV). a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Est, portanto, de braos dados com princpio do amplo acesso ao Judicirio e do direito fundamental de ao. O termo lei (a lei no excluir) deve ser interpretado extensivamente, para que sejam includos, obviamente, os decretos, as portarias, as medidas provisrias, as leis complementares e at emendas constitucionais que tenham como finalidade excluir da apreciao do Poder Judicirio certas matrias. O dispositivo no deve ser entendido apenas como um aviso ao Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, mas sobretudo ao Poder Judicirio. Explica-se: se certo que nem o Legislativo pode editar leis que excluam, de modo desproporcional, o controle judicial de determinados atos, nem o Executivo pode promulgar medidas provisrias ou outros atos normativos

(primrios ou secundrios) limitando desproporcionalmente a fiscalizao jurisdicional, igualmente certo que o prprio Poder Judicirio no se pode furtar de apreciar qualquer leso ou ameaa a direito, de qualquer espcie que seja. Da a adoo do princpio do non liquet (ou da indeclinabilidade), pelo qual o magistrado no pode deixar de julgar, isto , mesmo que nada tenha ficado provado, ainda que o juiz no tenha condies de dizer quem tem a razo, ainda que no saiba qual das partes a vtima e qual o algoz, ainda que ignore qual das partes o est o enganando, tem o magistrado o dever de se pronunciar (PORTANOVA, Ruy. Princpios do Processo Civil. p. 92). 5.2. Princpio do Devido Processo Legal (art. 5o, LV). a matriz deontolgica onde todos os demais princpios processuais vo buscar fundamento. o fundamento, sobre o qual todos os outros direitos de liberdade repousam (Loewenstein). Observe-se que o termo ingls "law", da qual proveio a expresso devido processo legal (due process of law), no tem a acepo de "lei" (rule), mas de "direito". Ou seja, a melhor traduo seria "devido processo jurdico" ou "devido processo constitucional", como preferimos. At porque, o devido processo, graas construo jurisprudencial da Suprema Corte norte americana, tem uma acepo procedimental ou formal (procedural due process) e outra substancial ou material (substantive due process). A primeira acepo, ou seja, o devido processo procedimental, tem por objetivo apenas assegurar o regular e justo andamento do processo judicial, atravs da instruo contraditria, do direito de defesa, do direito de ser citado, do duplo grau de jurisdio e da publicidade dos julgamentos, entre outras garantias. J em sua segunda acepo, de cunho material, tem-se que "a essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade" (STF, ADIMC-1755/DF, rel. Ministro CELSO DE MELLO). Ou seja, o prprio contedo do princpio do substantive due process vai muito alm do que a simples observncia dos dispositivos legais, j que as prprias leis podem ser "invalidadas" pelo "devido processo legal", num dialtico paradoxo. 5.3. Princpio do juiz natural (art. 5., inc. LIII). Encontra-se enunciado no art. 5o, incisos XXXVII e LIII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e no haver juzo ou tribunal de exceo. No sistema jurdico-constitucional ptrio, vige o princpio de que ningum pode ser subtrado de seu juiz constitucional. Somente se considera juiz natural o rgo jurisdicional cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais. Juiz natural, no sentido preconizado na Constituio e na Lei Processual o juiz pr-constitudo, quer dizer, o juiz j indicado, anteriormente, como competente para o julgamento do caso concreto. Isso significa que ningum pode ser subtrado da jurisdio do juiz constitucionalmente previsto para o julgamento de cada caso (Rev. dos

Tribs., vol. 703, pgs. 418/419). por essa razo que uma sentena prolatada por um juiz absolutamente incompetente no pode gerar efeitos, nem mesmo para evitar o reformatio in pejus indireto1. 5.4. Princpio da reserva de jurisdio. O postulado da reserva constitucional de jurisdio - consoante assinala a doutrina (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 580 e 586, 1998, Almedina, Coimbra) - importa em submeter, esfera nica de deciso dos magistrados, a prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de verdadeira discriminao material de competncia jurisdicional fixada no texto da Carta Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente atribudo poderes de investigao prprios das autoridades judiciais. por esse princpio que se veda comisses parlamentares de inqurito, por exemplo, praticar atos que a Constituio reservou com exclusividade aos magistrados. Entre essa "reserva de jurisdio" constitucional incluem-se: a priso, salvo flagrante (CF, art. 5, inc. LXI); a busca domiciliar (CF, art. 5, inc. X) e a interceptao ou escuta telefnica (art. 5, inc. XII); exercer o poder geral de cautela judicial: isso significa que a CPI no pode adotar nenhuma medida assecuratria real ou restritiva do jus libertatis, incluindo-se a apreenso, seqestro ou indisponibilidade de bens ou mesmo a proibio de se afastar do pas. 5.5. Princpio do promotor natural (art. 5o, LIII). Significa que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico, dotado de amplas garantias pessoas e institucionais, de absoluta independncia e liberdade de convico e com atribuies previamente fixadas e conhecidas. Somente um membro do Ministrio Pblico pode exercer as funes do parquet, vedada a indicao de promotores "ad hoc" ou dativos. O Plenrio do STF, por maioria de votos, vedou a designao casustica de promotor, pela Chefia da Instituio, para promover a acusao em caso especfico, uma vez que tal procedimento chancelaria a figura do chamado "promotor de exceo". Decidiu ainda o STF que, tratando-se de denncia oferecida e recebida anteriormente LOMP (Lei
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Apenas para ilustrar, veja-se alguns julgados sobre o juiz natural: Tratando-se de denncia oferecida contra prefeito perante Tribunal de Justia, o seu recebimento por deciso do relator no implica violao ao princpio do juiz natural. O problema tem disciplina infraconstitucional: at o advendo da L. 8658/93 - que transferiu para o rgo colegiado essa competncia -, cabia ao relator receber ou rejeitar a denncia (CPP, art. 557, par. nico, a). Portanto, se a denncia foi recebida pelo relator antes dessa alterao, inexiste nulidade. (HC 73.021-GO, rel. Min. Moreira Alves, 03.10.95) - Informativo 8 do STF. A Turma indeferiu pedido de habeas corpus interposto, ao argumento da falta de fundamentao da pena aplicada e da ofensa ao princpio do juiz natural, contra deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que mantivera sentena condenatria contra o paciente Oficial Capito da Polcia Militar do Rio de Janeiro proferida pela Auditoria Militar do Estado, por infrao ao art. 303 do CPM: peculato. Quanto dosagem da pena, ponderou o Min. Ilmar Galvo, relator, que ela fora suficiente fundamentada. Sobre a eventual ofensa ao princpio do juiz natural, a Turma destacou que a existncia d e um rgo judicial - auditoria militar - sem titular provido das garantias inerentes ao cargo (p. ex. inamovibilidade), h 13 anos, uma situao irregular - que deve ser sanada o quanto antes mediante iniciativa legislativa - , mas que no chega a anu lar os processos apreciados. HC 75.861-RJ, rel. Min. Ilmar Galvo, 4.11.97 Informativo 91 do STF. No ofende o princpio do juiz natural (CF, art. 5, LIII) a participao de juiz convocado no julgamento de recurso por tribunal de segunda instncia, ainda que na qualidade de relator. Validade, em conseqncia, da Lei Complementar 646/90 do Estado de So Paulo, que criou o quadro de juzes substitutos em segundo grau. Precedentes citados: HC 68905-SP (DJ de 15.05.92); HC 69601-SP (RTJ 143/962); HC 70103-SP (RTJ 148/773). HC 74.109-SP, rel. Min. Celso de Mello, 13.08.96 Informativo 40 do STF.

8625/93) no ofende o chamado "princpio do promotor natural" - ao qual mencionada lei veio conferir eficcia - a participao em audincia de inquirio de testemunhas de promotor de justia que at esse momento no havia atuado no processo. 5.6. Princpio do contraditrio (art. 5., inc. LV). Alm do disposto na norma constitucional, o princpio pode ser encontrado, outrossim, em diplomas internacionais de direitos humanos, como, por exemplo, o Pacto de So Jos da Costa Rica, que, entre as garantais judiciais mnimas (art. 8o), enumera o direito de toda pessoa a ser comunicada prvia e pormenorizadamente da acusao formulada, bem como de participar da relao processual. A doutrina entende que a essncia do contraditrio pode ser sintetizada na frmula informao (necessria) e participao (eventual), ou seja, a necessria cincia, por ambas as partes, do que se faz ou que se pretende que seja feito no processo e possibilidade de cooperar e contrariar. Sendo o processo o procedimento em contraditrio, conforme a formulao clssica de FAZZALLARI, deve-se permitir s partes, no mnimo, a cincia dos sucessivos atos que se desenvolvem rumo produo do ato final, que a sentena2. 5.7. Princpio da ampla defesa (art. 5., inc. LV). O processo no um procedimento inquisitrio, mas dispositivo. Deve-se, portanto, possibilitar aos litigantes a oportunidade de apresentarem defesa em sentido amplo. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Pode-se dizer que a ampla defesa corresponde a dimenso ativa do contraditrio, vale dizer, a ampla possibilidade de participao na dialtica processual. de crucial importncia ter em mente que a ampla defesa, enquanto direito fundamental, no uma garantia absoluta, vez que limitada por outros direitos tambm de ndole constitucional. por esta razo que h um prazo para que a contestao seja apresentada e um limite no nmero de testemunhas. No houvesse esse prazo ou essa limitao de testemunhas, a ampla defesa tornaria impraticvel o exerccio do direito efetividade do processo. Da, de logo,

Jurisprudncia: Instruo criminal. Testemunhas. Inexistncia de inquirio pelo Juiz. Nulidade. A simples ratificao de declaraes prestadas na fase de inqurito, sem a efetiva inquirio de testemunhas pelo Juiz, ofende o princpio constitucional do contraditrio e prejudica a apurao da verdade substancial. Recurso de habeas corpus provido (RHC 54.161-RJ, rel. Min. Cunha Peixoto, RTJ 78/131). (...) Prova emprestada. Inobservncia da garantia do contraditrio. Valor precatrio. Processo penal condenatrio. A prova emprestada, especialmente no processo penal condenatrio, tem valor precrio, quando produzida sem observncia do princpio constitucional do contraditrio. Embora admissvel, questionvel a sua eficcia jurdica. Inocorre, contudo, cerceamento de defesa se, inobstante a existncia de prova testemunhal emprestada, no foi ela a nica a fundamentar a sentena de pronncia (HC 67.707-0-RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.08.1992, p. 12.225). Prova. Princpio constitucional do contraditrio. Condenao fundada exclusivamente no inqurito. Falta de justa causa para a condenao. corolrio inevitvel da garantia da contraditoriedade da instruo criminal que a condenao no se pode fundar exclusivamente nos elementos informativos do inqurito policial, sequer ratificados no curso do processo, sobretudo quando as investigaes policiais no lograram fornecer nem a prova material do crime e da autoria e tudo se baseia em provas orais, desmentidas em juzo (f.) (HC 67.917-0-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 05.03.1993, p. 2.897).

podemos dizer que a efetividade do processo um direito fundamental limitador da ampla defesa3. 5.8. Princpio da correlao ("ne eat judex ultra petita partim"). O juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido. O que efetivamente vincula o juiz criminal, definindo a extenso do provimento jurisdicional, so os fatos submetidos a sua apreciao. Relembrem-se as hiptese de emendatio e mutatio libelli: "Art. 383 - O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas. Pargrafo nico - Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (trs) dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs testemunhas". 5.9. Princpio da soberania do jri popular (art. 5., inc. XXXVIII) . A
soberania dos veredictos constitui preceito constitucional. Porm, como j decidiu o STF "as decises do Jri no
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Julgados: "No existe qualquer afronta ao princpio constitucional da ampla defesa, no fato de o juiz nomear defensor "ad hoc" para participar da audincia de inquirio de testemunhas de acusao, quando o defensor constitudo, regularmente intimado, no compareceu. 2. Nesses casos, o adiamento do ato processual mera liberalidade do juiz, no havendo, no particular, qualquer direito subjetivo do acusado ou de seu defensor. 3. O que enseja a nulidade a falta de intimao e no o indeferimento do adiamento da audincia, ato que se realizou com as cautelas pertinentes". (HC 1024, JUIZ GERALDO APOLIANO) "Penal e processual penal. "habeas corpus". Tortura. Denncia genrica. Nulidade. Inexistncia. Princpio do promotor natural. Indeferimento de perguntas formuladas pela testemunha. Ausncia de prejuzo s partes e de relevncia do fato no deslinde da causa. Ordem denegada. 1. A denncia deve descrever os fatos delituosos o mais minudentemente possvel. Como pea que inicia a ao penal, busca delimitar os fatos para que seja possvel, ao magistrado, discernir quanto existncia de fumus boni juris da autoria e da materialidade do crime. 2. No h que se falar, no caso em tela, de inpcia da denncia. Apesar de no esmiuar, uma a uma, as condutas de cada agente, descreve, com riqueza de detalhes, a ocorrncia do evento morte, a data e o lugar em que foi cometido o homicdio, assim tambm como a presena dos denunciados nas diligncias policiais e, posteriormente, nas dependncias da polcia federal. 3. No h que se confundir o "ofcio" do ministrio pblico com a "titularidade" em uma determinada vara. No que tange ao ministrio pblico federal no h por que se falar em titulares ou substitutos, mas em procuradores que atuam em determinada unidade, no havendo qualquer ofensa ao princpio do promotor natural, o simples fato de diversos membros atuarem na mesma causa. 4. Deve-se entender o princpio do promotor natural como aquele que se dirige a no permitir a substituio imotivada dos membros do ministrio pblico, dando azo a elucubraes da existncia de ingerncias polticas ou hierrquicas prprias dos regimes de exceo. No caso dos autos, constata-se que no h um procurador especificamente designado para substituir, mas a atuao, correta, de vrios membros daquele rgo de defesa da cidadania em uma mesma causa. 5. O indeferimento pergunta formulada pela defesa no acarreta qualquer prejuzo, de modo a obstar a decretao de nulidade, em face do princpio, adotado pelo nosso cdigo penal do "pas de nullit sans grief". 6.improcedentes as assertivas de que no existe justa causa para o prosseguimento da ao penal. Constitui-se, em verdade, a conduta do paciente, pelo menos em tese, em fato tpico e antijurdico, e que somente por ocasio da instruo e por intermdio dela, poder ser perquirida de forma a permitir um juzo positivo ou negativo de plausibilidade. 7.ordem de "habeas corpus" denegada. (HC 989 JUIZ GERALDO APOLIANO) A jurisprudncia majoritria do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia chancela o entendimento pela prescindibilidade de individualizao, na pea acusatria concernente a crimes societrios, da conduta atribuda a cada um dos acusados". "DIREITO AO SILNCIO: O indiciado e o ru tm o direito subjetivo de permanecer em silncio, no podendo ser constrangidos a responder s perguntas que lhes forem formuladas por qualquer autoridade ou agente do Estado. Nenhuma concluso desfavorvel ao indiciado/ru pode ser extrada de sua legtima opo pelo silncio".

podem ser alteradas quanto ao mrito, mas podem ser anuladas quando se mostrarem contrrias prova dos autos, para que o mesmo Tribunal do Jri profira novo pronunciamento. A soberania dos vereditos, prevista no art. 5, inc. XXXVIII, c, da Constituio Federal, no exclui a recorribilidade das decises do Jri, como proclama a vasta jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal". Como decorrncia do princpio em comento, possvel a reformatio in pejus indireta, em se tratando de julgamento pelo jri (v. 6.1.). As prerrogativas de foro contidas nas Constituies dos Estados (ou na legislao dos Estados) no prevalecem se se tratar de crime doloso contra a vida, pois a competncia do jri tem assento constitucional. Veja-se, porm, que o STF, a meu ver erroneamente, j entendeu que, havendo na Constituio do Estado, a prerrogativa de Secretrio de Estado ser julgado pelo Tribunal de Justia, essa prerrogativa prevalece mesmo nos crimes dolosos contra a vida, porquanto haveria uma simetria (princpio da simetria) entre a prerrogativa dos Ministros de Estado constante na Constituio Federal.

5.10. Princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas. Encontra-se expresso no art. 5o, LVI: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. A Constituio brasileira de 1988, inspirada na Jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos, adota no seu artigo 5, inciso LVI, o princpio da invalidade no processo das provas obtidas por meios ilcitos. Consagra assim, no nosso sistema constitucional, segundo entendimento do Pretrio Excelso, a famosa doutrina constitucional americana sintetizada na expresso fruits of the poisons tree, frutos da rvore proibida, observada em alguns casos pelo Supremo Tribunal Federal, que j decidiu que a prova ilcita contamina as provas obtidas a partir dela. Por exemplo, com fundamento na doutrina dos frutos da rvore envenenada, o Pretrio Excelso determinou, por maioria de votos, o trancamento de ao penal por crime de trfico de entorpecentes, em que o flagrante - apreenso de 80 quilos de cocana - e demais provas s foram possveis em virtude de interceptao de ligaes telefnicas autorizada pelo juiz, antes de regulamentada a lei de escuta telefnica. O STJ, contudo, tem sido mais flexvel na admissibilidade de provas derivadas de provas ilcitas, com base no princpio da proporcionalidade. 5.11. Princpio da publicidade (art. 5., inc. LX, e art. 93, inc. IX) Est positivado no art. 5o, LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. O art. 93 tambm reproduz o princpio: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes . Diz o CPP: "se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz ou tribunal, cmara ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes" (art. 792, 1o). 5.12. Princpio da motivao das decises. Est expresso no art. 93, IX: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a

lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. 5.13. Princpio do estado de inocncia (art. 5., inc. LVII). Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. O STJ sumulou o entendimento de que "a exigncia de priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia". Tambm por seis votos contra cinco, o Pleno do STF entendeu que a
regra do art. 594 do CPP - "o ru no poder apelar sem recolher-se priso,(...)" - continua em vigor, no tendo sido revogada pela presuno de inocncia do art. 5, LVII, da CF - que, segundo a maioria, concerne disciplina do nus da prova -, nem pela aprovao, em 28.05.92, por decreto-legislativo do Congresso Nacional, do Pacto de S. Jose, da Costa Rica. Ficaram vencidos os Ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek, Marco Aurlio, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence. Veja-se, na nota de rodap, mas decises a respeito do princpio4.
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O STF j decidiu que o art. 89 da Lei 9.099/95 na parte em que veda a suspenso condicional do processo quando o ru responda a outra ao penal no fere o princpio da presuno de inocncia. Presuno de Inocncia e Maus Antecedentes - I. O art. 5, LVII, da CF (ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria) no desqualifica, como ndice de maus antecedentes do acusado (CP, art. 59), o fato de o mesmo haver sido processado e absolvido, noutra ao penal, pelo reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva. Precedente: HC 72.664-SP (1 Turma, 08.08.95; v. Informativo n 1). HC 72.643-SP, rel. orig. Min. Celso de Mello; rel. p/ ac. Min. Ilmar Galvo. Segunda Turma Presuno de Inocncia e Maus Antecedentes - II. elemento caracterizador de maus antecedentes o fato de o ru responder a diversos inquritos policiais e aes penais sem trnsito em julgado, justificando-se, assim, a exacerbao da pena-base (CP, art. 59). HC 73.297-SP, rel. Min., Maurcio Corra, 06.02.96. A presuno de inocncia no impede que a existncia de inqurito policial e de condenao criminal que no possa ser considerada para a caracterizao da reincidncia no possa ser levada em conta de maus antecedentes (Rel. Moreira Alves). RHC N. 74.035 RELATOR : MIN. FRANCISCO REZEK "I - O benefcio da apelao em liberdade no se aplica aos recursos extraordinrio e especial, j que eles no tm efeito suspensivo. A ordem de priso, na hiptese, no ofende o princpio da presuno de inocncia (artigo 5-LVII da CF). Precedentes do STF. II- Enquanto no transitar em julgado a deciso condenatria, a fiana preenchidos os requisitos legais pode ser prestada a qualquer tempo. Precedentes do STF. Ordem parcialmente concedida". HC N. 74043-0 RELATOR : MIN. SYDNEY SANCHES: "1. Em se tratando de crime de trfico de entorpecentes, que traz implcita a marca da periculosidade do agente, no h direito lquido e certo deste de apelar em liberdade, s porque primrio e de bons antecedentes, em face do que conjugadamente dispem o art. 35 da Lei n 6.368, de 21.10.1976, e o 2 do art. 2 da Lei n 8.072, de 26.7.1990. 2. Menos, ainda, de interpor, em liberdade, Recurso especial, que no tem efeito suspensivo da condenao. 3. Nem mesmo o inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal ampara o agente, em tal hiptese, pois serve apenas para impedir a incluso de seu nome no rol dos culpados, enquanto no transitar em julgado a condenao, no lhe outorgando o direito liberdade at que isso acontea. 4. "H.C." indeferido. Precedentes do S.T.F". HC N. 74828-7 RELATOR: MIN. MAURCIO CORRA: "1. A previso contida no 2 do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90), segundo a qual "em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade" aplica-se, apenas, s instncias ordinrias, pois cuida da sentena e da apelao, no incluindo os recursos de ndole extraordinria (especial e extraordinrio).2. A contradio entre o caput do art. 35 da Lei n 6.368/76 - Lei de Txicos -, que probe ao ru incurso nos arts. 12 e 13 apelar em liberdade, e o 2 do art. 2 da Lei n 8.072/90 - Lei dos Crimes Hediondos, a qual inclui entre eles o crime de trfico de entorpecentes -, que prev a possibilidade do ru apelar em liberdade, est contida no mesmo texto legal, porque o art. 10 da Lei n 8.072/90 manteve expressamente o caput do art. 35 da Lei n 6.368/76. Assim sendo, no se pode falar em derrogao. Desta forma, a interpretao que se pode dar para compatibilizar as duas normas em conflito, no mesmo texto legal, a de que para os crimes previstos nos arts. 12 e 13 da Lei de Txicos continua vigorando a regra geral proibindo que tais rus apelem em liberdade, mas agora no mais em carter absoluto como era antes do advento da Lei n 8.072/90, podendo doravante o juiz, excepcionalmente e em deciso fundamentada, permitir que tais rus apelem em liberdade, a qual, por sua vez, a regra geral para os demais crimes considerados hediondos. Desta forma e com maior razo no se pode conceder ao paciente o especial privilgio de recorrer extraordinariamente em liberdade: no existe previso legal para tanto. 3. da reiterada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que os recursos de ndole extraordinria, como o especial e o extraordinrio, s podem ser recebidos no efeito devolutivo, e no no suspensivo (art. 27, 2, da Lei n 8.038/90), razo pela qual legtima a execuo provisria do julgado condenatrio, no havendo incompatibilidade com o que dispe o art. 5, LVII, da Constituio.3. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido". Quadrilha e Liberdade Provisria. Tendo em vista que a Lei 9.035/95 ao dispor sobre os meios operacionais para a preveno e represso de crimes resultantes de aes de quadrilha ou bando determina em seu art. 9 que o ru no poder apelar em liberdade nos crimes previstos nesta lei, conseqentemente, no tem o ru direito a liberdade provisria. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma do STF indeferiu habeas corpus em que se pretendia ver reconhecido o direito do ru ao referido benefcio at o trnsito em julgado da

6. OUTROS PRINCPIOS PROCESSUAIS 6.1. Princpio da vedao reformatio in pejus (art. 617). O tribunal no pode agravar a pena quando s o ru tiver apelado. Smula 160 do STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio. Assim, a menos que a acusao recorra pedindo o reconhecimento da nulidade, o tribunal no poder decret-la ex officio em prejuzo do ru, nem mesmo se a nulidade for absoluta. Reformatio in pejus indireta. Anulada a sentena condenatria em recurso exclusivo da defesa, no pode ser prolatada nova deciso mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: ru condenado a um ano de recluso apela e obtm a nulidade da sentena; a nova deciso poder impor-lhe, no mximo, a pena de um ano, pois do contrrio o ru estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso. Trata-se de hiptese excepcional em que o ato nulo produz efeitos (no caso, o efeito de limitar a pena na nova deciso). A regra, porm, no tem aplicao para limitar a soberania do Tribunal do Jri, uma vez que a lei que probe o reformatio in pejus no pode prevalecer sobre o princpio constitucional da soberania de veredictos. Assim, anulado o Jri, em novo julgamento, os jurados podero proferir qualquer deciso, ainda que mais gravosa ao acusado (e.g. conhecer uma qualificadora que no havia sido conhecida anteriormente). Como j decidiu o STF, "tratando-se de preceito decorrente da lei ordinria (CPP, art. 617), a vedao da reformatio in pejus indireta no se aplica s decises do Tribunal do Jri, cuja soberania assenta na prpria Constituio Federal (art. 5, XXXVIII). Aplica-se, todavia, ao Juiz-Presidente, que no pode, no segundo julgamento, e em face de idntico veredicto, exasperar a pena imposta no primeiro". Obs. No caso de a sentena condenatria ter sido anulada em virtude de recurso da defesa, mas, pelo vcio da incompetncia absoluta, a jurisprudncia no tem aceito a regra da proibio da reformatio in pejus indireta, uma vez que o vcio de tal gravidade que no se poderia, em hiptese alguma, admitir que uma sentena proferida por juiz absolutamente incompetente, tivesse o condo de limitar a pena na nova deciso. 6.2. Princpio da oficialidade. A pretenso punitiva do Estado deve-se fazer por rgos pblicos, quais sejam, a autoridade policial, no caso do inqurito, e o Ministrio Pblico, no caso da ao penal pblica. Tais rgos devem ser autoridades pblicas (princpio da autoridade). Este princpio mitigado nos casos de ao penal privada e a chamada "ao penal popular", ou princpio da denunciabilidade popular dos crimes de responsabilidade. Mais frente, quando tratarmos da ao penal, trataremos da "denncia popular".

condenao por ser ele primrio, de bons antecedentes e por estar sendo processado por crimes afianveis (receptao dolosa e quadrilha: CP, arts. 180 e 288). HC 75.583-RN, rel. Min. Moreira Alves, 9.9.97. "Se, em se tratando de crime de quadrilha ou bando, no pode o ru apelar em liberdade (artigo 9 da Lei 9.034/95), no tem ele direito liberdade provisria enquanto no for julgado seu recurso especial e no transitar em julgado sua condenao. Habeas corpus indeferido".

6.3. Princpio da oficiosidade. Os rgos incumbidos da persecuo penal devem proceder ex officio, no devendo aguardar provocaes de quem quer que seja, ressalvados os casos de ao penal privada e de ao penal pblica condicionada representao do ofendido. A discusso sobre a ao penal nos crimes tributrio ser tratada oportunamente. 6.4. Princpio da indisponibilidade da ao penal pblica. A autoridade policial no pode determinar o arquivamento do inqurito policial (CPP, art. 17) e o MP no pode desistir da ao penal pblica, nem do recurso interposto (CPP, arts. 42 e 576). Tal princpio foi mitigado pela Lei 9.099/95, que regulamentou o instituto constitucional da transao penal, nas infraes de menor potencial ofensivo. Parte da doutrina, mas progressista, vem defendendo que o promotor, reconhecendo que a ao penal completamente infundada, teria o dever de requerer a desistncia, pois, no processo penal, antes de parte (acusao) o MP fiscal da lei. 6.5. Princpio da disponibilidade da AP privada. Na AP privada, admite-se o perdo, pode ocorrer a perempo e a desistncia, dada a disponibilidade do contedo do processo. 6.6. Princpio da indivisibilidade da AP privada. "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade" (art. 48 do CPP)."A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime, a todos se estender" (art. 49). " O perdo concedido a um dos querelados aproveitar a todos, sem que produza, todavia, efeito em relao ao que o recusar" (art. 51). 6.7. Princpio da verdade real. bastante comum dizer que, no processo civil, o juiz busca a verdade meramente formal, ao passo que, no processo penal, procura-se a verdade material. No meu modesto entender, em qualquer processo se busca a verdade material, independentemente dos interesses em jogo (obviamente, tratando-se de interesses meramente privados, pode-se flexibilizar um pouco mais na busca da verdade real). Da, ser dever do juiz participar ativamente da instruo, inclusive determinando diligncias e produzindo provas de ofcio. O princpio da imparcialidade do juiz no empecilho para a participao ativa do julgador na instruo; ao contrrio, supe-se, na fase atual, que parcial o juiz que, sabendo que uma prova fundamental para a elucidao da matria ftica, queda-se inerte (Marinoni, p. 102). 6.8. Princpio da iniciativa das partes. Por este princpio, decorrente do processo acusatrio, o juiz no pode dar incio ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao MP promover privativamente a ao penal pblica e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da pblica. Com base neste princpio, alguns tribunais tm sustentado a

insubsistncia do chamado "recurso" ex officio, ou remessa obrigatria. O STF tem entendido, contudo, que, mesmo em face da Carta Magna de 88, subsiste a remessa de ofcio, nos casos previsto no CPP (absolvio sumria, concesso ou denegao de habeas corpus). Ainda por esse princpio, tem-se como inconstitucional do art. 26 do CPP ("A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial"). 6.9. Princpio do duplo grau de jurisdio. O princpio (do duplo grau de jurisdio) no garantido constitucionalmente de modo expresso, entre ns, desde a Repblica; mas a prpria Constituio incumbe-se de atribuir a competncia recursal a vrios rgos da jurisdio. O Decreto n 678, de 06-11-92, que incorporou ao direito positivo nacional a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (pacto de So Jos da Costa Rica), de 22-11-69, reconhece, dentre as diversas garantias judiciais consagradas no texto, o direito de recorrer da sentena para Juiz ou Tribunal Superior. Logo, para aqueles que aceitam a tese de que os tratados de direitos humanos so normas constitucionais, por fora do art. 5o, 2o, da Constituio, tem-se que o direito de recorrer um direito fundamental (no nosso entender, no existem direitos fundamentais infraconstitucionais; portanto, o direito ao duplo grau de jurisdio seria um direito constitucional, embora possa, como qualquer direito fundamental, ser limitado, desde que essa limitao seja proporcional, vale dizer, adequada, necessria e proporcional em sentido estrito). 6.10. (-) Princpio da identidade fsica do juiz. O princpio que vincula o juiz aos processos cuja instruo acompanhou no vigora no processo penal.

7. O INQURITO POLICIAL
7.1. Conceito. o conjunto de diligcias realizadas pela polcia judiciria para a apurao de uma infrao penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo. Trata-se de procedimento persecutrio de carter administrativo instaurado pela autoridade policial. Tem como destinatrios imediatos o MP, titular da ao penal pblica, e o ofendido, titular da ao penal privada; como destinatrio mediato tem o juiz, que se utilizar dos elementos de informao nele constantes, para o recebimento da pea inicial e para formao do seu convencimento quanto necessidade de decretao de medidas cautelares. 7.2. Competncia. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao de infraes penais e de sua autoria. No obstante as disposies sobre a competncia das autoridades policiais, tem-se entendido que a falta de atribuio das mesmas no invalida os seus atos, ainda que se

trate de priso em flagrante, pois, no exercendo a Polcia a atividade jurisdicional, no se submete competncia jurisdicional ratio loci. No h o princpio do delegado natural. 7.3. Inquritos extrapoliciais. O inqurito realizado pela polcia judiciria no a nica forma de investigao criminal. H outras: IPM (inqurito penal militar), inqurito judicial, presidido pelo juiz de direito em que tramita o processo de falncia, visando apurao de infraes falimentares; as investigaes da CPI; o inqurito civil pblica, realizado pelo MP, que eventualmente pode apurar a existncia de crime conexo ao objeto da investigao; o inqurito realizado de infrao penal cometida na sede ou dependncia do STF, Cmara dos Deputados ou Senado Federal etc. Nas seguintes hipteses o inqurito ser presidido por membro do Poder Judicirio: apurao de crime falimentar; b) apurao de infraes cometidas nas dependncias do STF; c) apurao de infraes praticadas por juiz de direito. 7.4. Contraditrio e ampla defesa. "Os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa no so exigidos no inqurito policial e na investigao criminal presidida pelo ministrio pblico, por se tratar de procedimento administrativo de natureza inquisitria e informativa, formador da opinio delicti do titular da ao penal, no constituindo desobedincia aos direitos e garantias fundamentais do indiciado, sob pena de responder criminalmente aquelas autoridades que as desrespeitem. 5. Exceo essa regra , encontramos no inqurito judicial para a apurao de crimes falimentares e o instaurado a pedido do ministro da justia, visando expulso de estrangeiro (lei n 6.815/1980), que exige a observncia do princpios do contraditrio e da ampla defesa" (TRF - 5o). 7.5. Sigilo. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da socidade (art. 20, do CPP). O sigilo no se estende ao MP, nem autoridade judiciria. No caso do advogado, pode consultar os autos de inqurito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo na investigao, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais. 7.6. Valor probatrio. O inqurito tem valor meramente informativo. No valem como prova, porquanto foi produzido sem observncia do contraditrio (v. nota de rodap 2). 7.7. Vcios. Os vcios do inqurito no atigem a fase seguinte da persecuo penal. A irregularidade, no entanto, poder gerar a invalidade ou ineficcia do ato inquinado (auto de priso em flagrante, por exemplo). 7.8. Prescindibilidade. O inqurito policial no fase obrigatria da persecuo penal, podendo ser dispensado, caso haja outros meios suficientes para a propositura da ao penal. A Lei 9.099/95 expressamente

dispensa o inqurito. A presidncia das diligncias apuratrias fica a cargo do juiz de direito. 7.9. Incomunicabilidade. H quem considere revogado, pois a Constituio no o permite no mesmo durante o Estado de Defesa (art. 136, 3o, IV, da CF/88). Damsio entende em vigor. De qualquer forma, a incomunicabilidade no se estende ao advogado, por fora do Estatuto da OAB. 7.10. Prazos: - indiciado em liberdade: 30 dias, permitida a prorrogao sempre que o inqurito no estiver concludo dentro do prazo legal - Indiciado preso: 10 dias, improrrogvel, contado da efetivao da priso 7.11. Prazos especiais: - Crimes contra a economia popular: dez dias, estando preso ou no - Lei Antitxico: ru solto, trinta dias, contado em dobro se se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14. Se o ru estiver preso, cinco dias, salvo se se tratar de crime equiparado ao hediondo, quando, ento, o prazo ser de 10 dias. - Crimes de competncia da Justia Federal: 15 dias, prorrogvel por igual perodo. 7.12. Arquivamento. Cabe ao juiz, a requerimento do MP. O inqurito policial referente a crime de ao penal pblica no pode ser arquivado pelo juiz, ou pelo tribunal, sem a manifestao do Ministrio Pblico (no sentido do texto, STF, RT 540/417). O despacho que arquivar o inqurito irrecorrvel, salvo nos casos de crime contra a economia popular, onde cabe recurso oficial e nos casos das contravenes previstas nos arts. 58 e 60 do Decreto-Lei 6.259/44, quando caber o recurso em sentido estrito. Lembra-se o disposto no art. 28 do CPP: "Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender". 7.13. Indiciado menor. Deve ser-lhe nomeado curador. Contudo, a falta de curador para indiciado menor no invalidada o inqurito, pois se trata de mera pea informativa, mas provoca o relaxamento, por vcio formal. 7.14. Notitia criminis annima. "Padece de inconstitucionalidade o procedimento investigatrio que se origine de expediente delatrio annimo" (TRF 5a).

7.15. O Inqurito Policial na Lei 9.034/95 (Lei de Combate ao Crime Organizado). Vale a pena ler o artigo do Dr. Ivan Lira sobre A Atividade Policial em Face da Lei de Combate ao Crime Organizado. Aqui vai um resumo: 7.15.1. Ao controladora. Possibilidade de o agente policial retardar a interdio do que supe ser a ao praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento, postergando a medida para momento futuro, mais propcia eficaz arrecadao de provas e informaes. Trata-se de uma mitigao ao princpio da obrigatoriedade, encartado no art. 301 do CPP, segundo o qual "as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". No existe incompatibilidade vertical entre este preceito e o art. 5o, LXI, da CF/88 ("ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial"). No caso, a lei criou uma situao de flagrncia em termos de macrocriminalidade. Alm disso, os crimes de quadrilha ou bando (ou a associao criminosa) so delitos permanentes, ensejando a figura do flagrante protado. 7.15.2. Acesso a dados, documentos e informaes. A lei permite, em caso de crime organizado, o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. Em tese, o apanhamento das referidas provas pode ser da iniciativa exclusiva do policial, desde que no haja risco de choque com as garantias constitucionais do sigilo, como por exemplo na hiptese de o prprio indiciado oferecer as provas. Pelo art. 3 o, ocorrendo a possibilidade de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo Juiz, adotado o mais rigoroso sigilo de justia. Como j vimos (item 2.2.) o Supremo entendeu constitucional este dispositivo. 7.15.3. Identificao criminal versus identificao civil. A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente da o identificao civil. Trata-se de exceo ao art. 5 , LVIII, da CF/88 ("o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei"). Veja-se que recentemente foi promulgada a Lei 10.054/2000, dispondo sobre a identificao criminal5.
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Eis o teor da lei: "Art. 1 O preso em flagrante delito, o indiciado em inqurito policial, aquele que pratica infrao penal de menor gravidade (art. 61, caput e pargrafo nico do art. 69 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995), assim como aqueles contra os quais tenha sido expedido mandado de priso judicial, desde que no identificados civilmente, sero submetidos identificao criminal, inclusive pelo processo datiloscpico e fotogrfico. Pargrafo nico. Sendo identificado criminalmente, a autoridade policial providenciar a juntada dos materiais datiloscpico e fotogrfico nos autos da comunicao da priso em flagrante ou nos do inqurito policial. Art. 2 A prova de identificao civil far-se- mediante apresentao de documento de identidade reconhecido pela legislao. Art. 3 O civilmente identificado por documento original no ser submetido identificao criminal, exceto quando: I estiver indiciado ou acusado pela prtica de homicdio doloso, crimes contra o patrimnio praticados mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de

7.15.4. Colaborao espontnea e eficaz. A pena ser reduzida de um a dois teros quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria. Trata-se da delao premiada, j prevista no art. 9a da Lei dos Crimes Hediondos e no art. 159, 4o, do Cdigo Penal (extorso mediante seqestro) 7.15.5. Vedao da liberdade provisria, com ou sem fiana. No art. 7o da LCCO, est assentada a vedao de concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham intensa e efetiva participao na organizao criminosa. A disposio s aplicvel nos casos de macrocriminalidade (crime organizado de porte relevante), e no nas "quadrilhas de bagatela". E mesmo que o agente tenha participado de crime organizado, necessrio que sua atuao criminosa tenha sido de grande relevncia no evento, para que o Estado lhe negue o direito liberdade provisria, inclusive fiana. 7.15.6. Priso processual. Prazo mximo. O prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos de crime organizado, ser de 81 dias, quando o ru estiver preso, e de 120 dias, quando solto, por expressa previso legal (art. 8o). 8. A AO PENAL 8.1. Generalidades teorias do direito de ao clssica ou imanentista (Savigny) direito autnomo (Windscheid e Muther) concreto (Wach) potestativo (Chiovenda) abstrato (Degenkolb e Plosz) caractersticas direito subjetivo pblico autonomia abstrao instrumentalidade condies da ao:

falsificao de documento pblico; II houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do documento de identidade; III o estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais; IV constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; V houver registro de extravio do documento de identidade; VI o indiciado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificao civil. Art. 4 Cpia do documento de identificao civil apresentada dever ser mantida nos autos de priso em flagrante, quando houver, e no inqurito policial, em quantidade de vias necessrias".

Condies da ao so requisitos legais que esta deve preencher para que se profira uma deciso de mrito. requisitos formais ajuizamento correto: competncia jurisdicional pagamento de custas legitimidade ad processum (capacidade postulatria) Ministrio Pblico ofendido quanto denncia ou queixa (art. 41) exposio inteligvel do fato classificao do crime identificao do acusado requisito subjetivo: legitimidade (art. 43, III, incio) ativa Ministrio Pblico na ao penal pblica incondicionada (CF, art. 129, I) na ao penal pblica condicionada (art. 24) ofendido (arts. 30 e 31) passiva autoria existncia de indcios razoveis (art. 648, I) coao irresistvel e obedincia hierrquica (CP, art. 22) a imputabilidade menor de 18 anos (CF, art. 228 e CP, art. 27) deficiente mental (art. 151) [!] requisitos objetivos quanto ao pedido possibilidade jurdica existncia certa legtimo interesse de agir (art. 43, III, final) O legtimo interesse advm da qualidade da pessoa, isto , que o interesse se mostre individualizado, ou seja, interesse efetivo da pessoa, em virtude do que esteja investido na faculdade de agir, ou mesmo alheio, desde que afeto sua pessoa. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva) fontes legais: CPP, art. 577; CPC, arts. 3., 267, VI, e 295, III interesse-necessidade interesse-utilidade inexistncia de causas extintivas de punibilidade (CP, art. 107 etc.) morte do agente (I)

 anistia, graa ou indulto (II) abolitio criminis (III) prescrio (IV) decadncia (IV) perempo (IV) renncia ou perdo (V) retratao do agente (VI) casamento da vtima com o agente (VII) casamento da vtima com terceiro (VIII) perdo judicial (IX) ressarcimento do dano no peculato culposo (CP, art. 312, 3.) pagamento do tributo antes da denncia (Lei n. 9.249/95, art. 34) morte do ofendido (art. 240, 2.) inexistncia de litispendncia ou coisa julgada Espcies de ao penal quanto pretenso ou ao seu contedo

c o c o n d e

c i m c ea nu

t oe

l a er x e t i v a

c u

t i v a

n d a et c r l a i a r a c t o rn i as t i t u

quanto titularidade
a p c o r e q u n d i c i o b l i c a n n d t a i c i o n e a x d c al u o s i v sa u o p e n a l p b r i v a s i d d i a r i a p de ar s po n ab l. s s i m a

n i an dc oa

i s i o r ed p o r eM s J e

A ao penal pblica espcies AP pblica incondicionada AP pblica condicionada titularidade (CF, art. 129, I) princpios da oficialidade da legalidade obrigatoriedade (art. 28) da indisponibilidade (arts. 42 e 576) da divisibilidade [!]

incondicionada ( CP, art. 100, 1. parte) ao penal pblica condicionada (CP, art. 100, 1., 2. parte) espcies condicionada representao do ofendido decadncia (art. 38; CP, art. 103) forma irretratabilidade (art. 25; CP, art. 102) revogao da retratao condicionada requisio do Ministro da Justia prazo forma irretratabilidade ao penal privada espcies exclusiva (art. 30) personalssima (CP, art. 236 e 240) subsidiria da pblica (art. 29; CF, art. 5., LIX; CP, art. 100, 3.) titularidade do direito de ao o ofendido ou seu representante menor de 18 anos ou incapaz (art. 33) > 18 < 21 (art. 34) mulher casada (art. 35) ofendido morto ou declarado ausente (art. 31) ofendido pobre (art. 32) a procurao ad judicia (art. 44) princpios e regras oportunidade ou disponibilidade indivisibilidade no exerccio da ao (art. 48) a renncia (art. 49) o perdo (art. 51) decadncia (art. 38) perempo (art. 60) 8.2. Conceitos 8.2.1. Ao penal: o direito de invocar-se o Poder Judicirio no sentido de aplicar o direito penal objetivo; pode ser pblica ou privada. 8.2.2. Ao penal pblica: pblica quando a titularidade da ao penal pertence ao Estado, isto , quando o direito de inici-la do Estado; possui duas formas: ao penal pblica incondicionada e ao penal pblica condicionada.

8.2.3. Ao penal pblica incondicionada: incondicionada quando o seu exerccio no se subordina a qualquer requisito; significa que pode ser iniciada sem a manofestao de vontade de qualquer pessoa. 8.2.4. Ao penal pblica condicionada: condicionada quando o seu exerccio depende de preenchimento de requisitos (condies); possui duas formas: a) condicionada representao; b) condicionada requisio do Ministro da Justia; nos dois casos, a ao penal no pode ser iniciada sem a representao ou a requisio ministerial. 8.2.5. Ao penal privada: privada quando a titularidade da ao penal pertence ao particular, isto , quando o direito de inici-la pertence vtima ou seu representante legal; possui duas formas: a) ao penal exclusivamente privada; b) ao penal privada subsidiria da pblica; a primeira ocorre quando o CP determina que a ao penal exclusiva do ofendido ou de seu representante legal; na segunda, embora a ao penal continue de natureza pblica, permite-se que o particular a inicie quando o titular no a prope no prazo legal. 8.2.6. Representao: a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante penal, no sentido de movimentar-se o jus persequandi in juditio. 8.2.7. Ao penal no concurso de crimes: quando h concurso formal entre um crime de ao pblica e outro de ao penal privada, o rgo do MP no pode oferecer denncia em relao aos dois; cada ao penal promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput; o mesmo ocorre no concurso material e nos delitos conexos. 8.2.8. Inimputabilidade. A inimputabilidade no se apresenta como impedimento ao processamento da ao penal, devendo esta ter andamento com nomeao de curador (art. 151 do CPP). 8.3. Questes importantes: Ofensa Propter Officium . Tratando-se de ofensa dirigida a juiz de direito em razo de seu ofcio, a ao penal pode ser iniciada pelo prprio ofendido, ou pelo Ministrio Pblico mediante representao. Esse o novo posicionamento do STF, a partir do inqurito 726 (rel. Min. Seplveda Pertence). Ao Penal Popular. A Lei 1.059/50 prev a ao penal popular, atravs da qual "qualquer cidado" parte legtima para denunciar as autoridades nela indicadas por "crimes de responsabilidade" (Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Procurador Geral da Repblica, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Governadores de Estado e Secretrio de Estado). Ressalte-se que a natureza desta "denncia" no

bem de ao penal, mas de mera notitia criminis. Ademais, a prpria natureza "penal" dos crimes de responsabilidade questionvel. Trata-se, na verdade, de infrao ou delitos polticos, cuja sano estritamente poltica (perda do cargo e inabilitao temporria para o exerccio de cargos ou funes pblicas). Inimputabilidade. A inimputabilidade no se apresenta como impedimento ao processamento da ao penal, devendo esta ter andamento com nomeao de curador (art. 151 do CPP). Ao Penal nos Crimes contra a Ordem Tributria. Prescreve o art. 83 da Lei 9430/96: "A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1. e 2. da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1.990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a existncia fiscal do crdito tributrio correspondente". Com a promulgao dessa lei, discutiu-se se a ao penal nos crimes contra a ordem tributria ainda seria pblica incondicionada, podendo ser proposta pelo MP independentemente da representao fiscal da autoridade administrativa ou se, ao contrrio, estaria condicionada referida representao (argindo-se, neste ltimo caso, a inconstitucionalidade da norma, pois se estaria retirando do MP a privatividade da ao penal pblica). Julgando a matria, decidiu o Supremo que a norma no inconstitucional, porquanto: a) dirige-se to somente autoridade administrativa, indicando o momento em que ser oferecida a representao; b) no retira do MP a possibilidade de, independentemente de tal representao, propor desde logo a ao penal pblica. A meu ver, o oferecimento de denncia pela prtica de crime tributrio anteriormente ao trmino da discusso administrativa sobre a existncia, validade ou quantidade do crdito tributrio, embora seja possvel, conforme entendimento do STF, por certo se caracteriza como ato temerrio e, muitas vezes, implicar em abuso de autoridade. AO CIVIL EX DELICTO Por George Marmelstein Lima
Roteiro de Estudo: - Execuo civil da sentena penal condenatria - Fbio Guedes de Paula Machado http://infojur.ccj.ufsc.br/arquivos/artigos/execucao_civil_da_sentenca_penal_conden atoria.htm - Os efeitos civis da sentena penal condenatria - Ivan Lira de Carvalho - O ilcito civil e o ilcito penal - Castro Meira - A Experincia Aliengena Quanto ao Ressarcimento do Dano ex delicto - Castro Meira

Advertncia inicial 1: O tema est intimamente ligado ao ponto 5 de civil (relaes entre ilcitos penal, civil e administrativo), brilhantemente resumido pela Joana. Por isso, ao tempo em que sugiro, preliminarmente, a leitura do referido resumo, que se torna parte integrante deste, advirto que

aqui sero abordados apenas alguns aspectos processuais referentes matria. Advertncia inicial 2: Quando tratei da "ao penal popular", informei quais as autoridades que estavam sujeitas a esta modalidade peculiar de denunciao, por fora da Lei 1.079/50. Ocorre que esqueci de mencionar que a recente Lei 10.028/2000 acrescentou outras autoridades, nos casos de crimes de responsabilidade especficos que ela menciona (geralmente ligados matria oramentria, por imposio da Lei de Responsabilidade Fiscal). So elas: Presidentes e respectivos substitutos quando no exerccio da Presidncia dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justia e de Alada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juzes Diretores do Foro ou funo equivalente no primeiro grau de jurisdio. E mais: Advogado Geral da Unio, Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-Gerais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e aos membros do Ministrio Pblico da Unio, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exerccio de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituies. Veja-se o que diz um dispositivo acrescentado Lei 1.079/2000, pela Lei 10.028/2000: "respeitada a prerrogativa de foro que assiste s autoridades a que se referem o pargrafo nico do art. 39-A e o inc. II do pargrafo nico do art. 40-A (as acima mecionadas), as aes penais contra elas ajuizadas pela prtica dos crimes de responsabilidade previstos no art. 10 desta lei (crimes contra a lei oramentria) sero processadas e julgadas de acordo com o rito institudo pela Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, permitindo, a todo cidado, o oferecimento da denncia". Acrescentem isso tambm ao ponto 10 (Penal), que tem como tpico a ao penal. Introduo. Verificado no mundo naturalstico a ocorrncia de um delito, surge ao ofendido o direito de obter a reparao, isto porque todo ilcito penal igualmente civil. Ao entendimento da separao da jurisdio em civil e penal, e da independncia entre estas, o dever de indenizar no depende apenas da efetiva condenao penal, da, ao dizer do Prof. Vicente Greco Filho, "a possibilidade de dois tipos de ao civil ex delicto: a ao de conhecimento, de natureza condenatria, e a execuo da sentena penal condenatria transitada em julgado"6.
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Veja-se o que a Exposio de Motivos do CPP diz sobre a reparao do dano ex delicto: "O projeto, ajustando-se ao Cdigo Civil e ao novo Cdigo Penal, mantm a separao entre a ao penal e a ao civil ex delicto, rejeitando o instituto ambguo da constituio de "parte civil" no processo penal. A obrigao de reparar o dano resultante do crime no e uma conseqncia de carter penal, embora se torne certa quando haja sentena condenatoria no juzo criminal. A invocada convenincia prtica da economia de juzo no compensa o desfavor que acarretaria ao interesse da represso a interferncia de questes de carter patrimonial no curso do processo penal. indissimulvel o mrito da argumentao de S Pereira na "Exposio de Motivos" do seu "Projeto de Cdigo Penal", refutando as razoes com que se defende o deslocamento da reparao do dano ex delicto para o campo do direito pblico: "A meu ver, o que ha de verdade nessas alegaes no atinge os dois pontos seguintes: 1) que a reparao do dano e matria de direito civil, e 2) que a represso sofreria, se, no crime, a pleitessemos. Se h leso patrimonial, a reparao h de ser pedida a um outro patrimnio, e se me afigura impossvel deslocar esta relao entre dois patrimnios do campo do direito privado para o do direito publico, como querem os

Independncia entre as instncias penal e civil. A responsabilidade civil independente da criminal. Pelo nosso sistema, que o da independncia, as jurisdies civil e criminal so independentes entre si; no h precedncia, tanto pode a ao civil preceder a criminal, como esta quela; como serem propostas ao mesmo tempo, oriundas da mesma fonte, nascidas do mesmo ato. Contudo, a independncia das aes compensada pela atribuio de eficcia civil s sentenas penais, condenatrias ou absolutrias7. A reparao do dano no direito penal. No mbito penal, a no reparao do dano figura como causa obrigatria da revogao do sursis (art. 81, II, do CP); impede a concesso de livramento condicional (art. 83, IV, do CP) e o requerimento de reabilitao (art. 94, II, do CP), salvo na presena de motivo justificado ou impossibilidade de reparar o dano. No obstante a estas previses, outras formas de reparao do dano acabam por excluir a prpria punibilidade, ex vi do art. 107, VI, VII e VIII, do Cdigo Penal, respectivamente para a retratao nos crimes que a
positivistas. Abrir no processo-crime a necessria margem a ao reparadora seria ou fazer marcharem simultaneamente as duas aes no mesmo processo, o que se tornaria tumulturio, ou paralisar o processo-crime para que o cvel o alcanasse no momento final de pronunciamento da sentena que aplicasse a pena e fixasse a indenizao. No creio que a represso ganhasse com isto alguma coisa; ao contrrio, perderia muito de sua prontido e rapidez". Limita-se o projeto a outorgar ao juiz da actio civilis ex delicto a faculdade de sobrestar no curso desta at o pronunciamento do juzo penal. Desde que existia julgamento definitivo no processo-crime, prevalece o disposto no art. 1.525 do Cdigo Civil, isto , a prejudicialidade daquele sobre o julgamento no civil, relativamente a existncia do fato, ou quem seja o seu autor. expressamente declarado que faz coisa julgada no civil a sentena penal que reconhecer, no caso concreto, qualquer das hipteses do art. 19 do Cdigo Penal. No ser prejudicial da ao civil a deciso que, no juzo penal: 1) absolver o acusado, sem reconhecer, categoricamente, a inexistncia matrial do fato; 2) ordenar o arquivamento do inqurito ou das pecas de informao, por insuficincia de prova quanto a existncia do crime ou sua autoria; 3) declarar extinta a punibilidade; ou 4) declarar que o fato imputado no e definido como crime. O projeto no descurou de evitar que se torne ilusrio o direito a reparao do dano, instituindo ou regulando eficientemente medidas assecuratrias (seqestro e hipoteca legal dos bens do indiciado ou do responsvel civil), antes mesmo do inicio da ao ou do julgamento definitivo, e determinando a interveno do Ministrio Publico, quando o titular do direito a indenizao no disponha de recursos pecunirios para exerc-lo. Ficara, assim, sem fundamento a critica, segundo a qual, pelo sistema do direito ptrio, a reparao do dano ex delicto no passa de uma promessa v ou platnica da lei".
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Apesar de j enumerados pela Joana, repetem-se alguns dispositivos legais referentes independncia de instncias: Diante dessas premissas, a responsabilidade civil independente da criminal, art. 1.525 do Cdigo Civil; a sentena condenatria, ao tornar certa a obrigao de indenizar, constitui ttulo executivo judicial, permitindo que se proceda execuo civil (art. 91,I, Cdigo Penal; art. 63, Cdigo de Processo Penal, e art. 584, II, Cdigo de Processo Civil; a ao para reparao do dano pode ser proposta no juzo cvel enquanto pendente a causa penal (art. 64); intentada a ao penal, o juiz da ao civil poder suspender o processo at o julgamento definitivo daquela (art. 64, par. nico, Cdigo de Processo Penal, e art. 110, par. nico, Cdigo de Processo Civil; faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio de direito (art. 63) ou que, de maneira categrica, reconhecer a inexistncia do fato (art. 66, Cdigo de Processo Penal, e art. 1.525, Cdigo Civil) ou afastar a autoria (art. 1525, Cdigo Civil); no impedem a propositura da ao civil: a sentena que declara no constituir crime o fato imputado ao ru; a deciso que determina o arquivamento de inqurito policial e de peas de informao; a deciso que declara extinta a punibilidade (art. 67, incs. I, II e III, Cdigo de Processo Penal).

possibilitam, crimes contra a honra, falso testemunho e falsa percia; ao casamento do agente com a vtima nos crimes contra os costumes e, por fim, no casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso VII, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa, e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 dias a contar da celebrao. Outra situao surge na parte especial para o delito de peculato culposo, se a reparao precede a sentena irrecorrvel, art. 312, 3, do Cdigo Penal. Igualmente merece destaque a Smula 554, do Eg. Supremo Tribunal Federal, sob o entendimento de que o pagamento do cheque antes do recebimento da pea acusatria, exclui a justa causa para a ao penal, sem se falar ainda que a reparao do dano causa genrica de atenuao da pena, art. 65, III, b e tambm causa de diminuio da pena, conforme art. 16 do Cdigo Penal, sob a nomenclatura de arrependimento posterior. Pretenso civil e criminal da vtima. A ao civil de conhecimento pode ser proposta to logo o fato ilcito tenha ocorrido, isto independente da iniciao da persecutio criminis. Em se tratando de legitimidade ativa e passiva, a primeira pode ser proposta pelo prprio ofendido ou seus sucessores. Pelo lado passivo, pode a ao ser movida em face do autor do fato antijurdico ou contra terceiro, entendido como responsvel legal no caso de no ser o agente absolutamente capaz, ou at mesmo em face de ambos, agente e representante legal, em se mantendo a condio ensejadora da responsabilidade. Paralelamente, constata-se na realidade prtica, inicialmente o andamento do inqurito policial e do processo penal, o que pode dar margem suspenso do processo civil, impedindo que se verifique a contraditoriedade de julgamentos. Importante ressalvar que esta suspenso faculdade do juiz civil e durar no mximo 01 (um) ano, nos termos do art. 64, do Cdigo de Processo Penal e art. 265, 5., do Cdigo de Processo Civil Questo prejudicial. Propostas as aes de conhecimento de natureza penal e civil, pode surgir conforme a causa de pedir deduzida, uma subordinao lgica desta em relao quela, ou torna-se impossvel o julgamento da causa civil sem que se tenha havido o julgamento penal. Esta dependncia de julgamento o que se denomina de questo prejudicial, disposta a propsito no Cdigo de Processo Penal, nos arts. 92 e 93. Lecionando sobre o tema, o Prof. Scarance esclarece que trs so os requisitos essenciais para a conceituao da prejudicialidade: 1. anterioridade lgica; 2. necessariedade, e 3. autonomia. A eficcia da sentena penal no processo civil. Veja-se o que foi dito pela Joana e no artigo do Ivan Lira de Carvalho. E se a vtima no participou do processo penal? atingida pela coisa julgada absolutria impeditiva da ao civil? A Prof. Ada

Pellegrini Grinover entende que o impedimento no pode dirigir-se seno ao ofendido que tiver participado do processo criminal, e que foi, conseqentemente, como parte, atingido pela autoridade da coisa julgada, ex vi dos arts. 62 do Cdigo de Processo Penal e art. 472, do Cdigo de Processo Civil. Com amparo na reforma legislativa italiana, apresenta o Prof. Scarance o modelo que se "atribua sentena absolutria eficcia para impedir a ao reparatria quando o ofendido tiver participado como assistente, ou tiver sido devidamente colocado em condies de intervir. "Para isso, necessrio que a vtima, aps o recebimento da denncia, tome cincia da instaurao do processo, fazendo-se constar do mandado que, em caso de sentena absolutria, poder ficar impedido o exerccio da ao civil nas hipteses especificadas em lei". Reviso da sentena condenatria. Outro problema que surge o tocante supervenincia da resciso da sentena condenatria atravs da procedncia de uma ao de reviso criminal. Sobre a questo da reviso criminal, o Prof. Scarance informa que mesmo desconstituda a condenao, permanece ntegra a imutabilidade dos efeitos civis relacionados com o dano, permanecendo pendente um efeito de uma condenao, que no mais existe. Outra soluo apresentada, com amparo na lio de Frederico Marques, consiste em afirmar que j procedida a execuo contra o devedor, cabe ao Estado indenizar o ru condenado pelo dano sofrido, mas se no havida a execuo, esta fica impedida, necessitando a questo ser discutida na esfera civil. De toda forma, parecenos ser possvel a repetio do indbito, se j houver sido reparado o dano, com base numa sentena condenatria desconstituda, naqueles casos em que a coisa julgada penal impede a discusso da matria no cvel. Efeitos civis da sentena penal condenatria estrangeira. O Cdigo Penal brasileiro no seu art. 9., I, dispe sobre a eficcia da sentena estrangeira, afirmando que esta pode ser homologada no Brasil para obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis, bastando que a parte interessada deduza requerimento neste sentido. Sobre o mesmo aspecto trata o Cdigo de Processo Penal no seu art. 787, isto em aceitao do "critrio da internacionalizao da sentena penal, inspirado no sentido da solidariedade universal contra os criminosos". Para a homologao desta sentena, o Egrgio Supremo Tribunal Federal o rgo legitimado, devendo-se servir de seu regimento para auferir os seus requisitos, conforme redao dada pelo art. 212, devendo figurar as formalidades necessrias execuo; ter sido proferida por juiz competente; ser irrecorrvel e estar autenticada pelo cnsul brasileiro e devidamente traduzida por rgo oficial. Assinalo que, segundo entendimento do Supremo, a sentena penal estrangeira no pode ser homologada para fins de execuo penal (i.e. para fins de cumprimento da sano penal). Neste caso, de sentena condenatria estrangeira, o

Estado que condenou o indivduo deve requerer a extradio, e no pedir a execuo penal da sentena. A execuo. Transitada em julgado uma sentena penal condenatria, surge a possibilidade para que a vtima, seu representante legal em caso de ausncia de capacidade civil, ou seus sucessores no caso de ausncia desta, intentem na jurisdio civil o processo de execuo de ttulo executivo judicial. Pela prpria letra da lei, j se verifica uma extenso do polo ativo da relao processual, visto que pessoas estranhas ao ttulo dele podem se servir no processo de execuo, ao passo que apenas aquele que figura no polo passivo do ttulo que pode figurar como executado da execuo civil, no podendo o mesmo abranger v.g. o terceiro responsvel, devendo assim contra este ser movida uma ao de conhecimento, sendo certo que, em se considerando no poder o mesmo ser atingido pelos efeitos da coisa julgada proferida no processo penal, tem o mesmo ampla liberdade de defesa, sendo inclusive vlido um julgamento que reconhea a inexistncia do fato, a propsito j reconhecido no processo penal. A sentena penal condenatria necessita ser tornada lqida, ou seja, precisado o valor do quantum debeatur, visto que o an debeatur no se discutir mais. Para tanto, serve-se o legitimado para a liqidao da sentena, que processo de conhecimento, que culminar com uma sentena. Acerca deste processo preliminar de execuo, a modalidade da liqidao por artigos e por arbitramento, se apresentam com maior pertinncia quando se tratar de liqidar uma sentena penal condenatria, sendo pouco pertinente a simples realizao de clculos do contador que o exeqente apresenta preliminarmente. Juzo cvel competente para a execuo de sentena condenatria. Pela regra estatuda no Cdigo de Processo Civil, art. 575, IV, a execuo da sentena penal condenatria ser a do juzo cvel competente, sendo certo que esta execuo ser precedida por uma liqidao, que se realizar j no foro competente. Pela regra posta no citado dispositivo normativo, apura-se que o foro do processo penal no necessariamente ser a do processo de execuo civil, uma vez que tratando-se de execuo com base em direito pessoal, obrigao por quantia certa contra devedor solvente; execuo por obrigao de fazer ou de no fazer; obrigao de dar bem imvel por fora de relao obrigacional, a competncia territorial a do foro comum do domiclio do devedor, como dispem os arts. 94 e 95 do Cdigo; ou o mesmo foro comum o competente, se se trata de execuo de obrigao de dar coisa mvel por fora de direito real (art. 94); ou tratando-se de execuo por obrigao de dar coisa imvel por fora de direito real,

competente o foro da situao (art. 95). "Assim sendo, a execuo poder ser feita em lugar diferente do foro onde se processou o feito criminal. Por exemplo, o homicdio se consumou em So Paulo, e que aqui foi o seu autor condenado criminalmente (CPP, art. 70). Mas o ofendido tem domiclio em Santos, e por isso l ser feita a liquidao e, posteriormente, a execuo civil (art. 100, par. nico)". Outro exemplo que demonstra a quebra do vnculo da funcionalidade, reside na hiptese de uma condenao ter sido proferida na Justia Federal. Havendo dano a ser reparado vtima, a propositura da ao no mais ser perante a Justia Federal, e sim perante a Justia Estadual. A reparao da vtima e a Lei n 9.099/95. O processo nos crimes de menor potencial ofensivo precedido de uma fase preliminar, onde inicialmente o autor do fato e a vtima podem celebrar acordo civil que, sendo homologado pelo juiz, representar renncia ao direito de queixa ou de representao, constituindo-se, pois, ttulo executivo civil. Sem obter xito esta proposta legislativa de acordo, novo acordo se permitir, desta vez entre o Ministrio Pblico e o indigitado infrator, tendo por objeto a aplicao de uma pena. De pronto, afirma-se que este acordo no configura ttulo executivo judicial, devendo a questo ser discutida na jurisdio civil, isto em obedincia ao no reconhecimento da culpabilidade penal. A execuo civil da sentena penal condenatria pelo Ministrio Pblico em favor da vtima pobre. Prescreve o art. 68 do CPP: "Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, pargrafos 1 e 2), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico". Por outro lado, a Constituio Federal dispe que "A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5., LXXIV". Em face disso, ainda est em vigor a hiptese de legitimidade extraordinria do MP prevista no art. 68 do CPP? O STF acatou a tese da inconstitucionalidade progressiva do art. 68, CPP, no sentido de que a legitimidade do Ministrio Pblico subsiste enquanto no implementada a Defensoria Pblica. Assim, enquanto a Defensoria Pblica no for criada por lei, organizada e tiver preenchidos os cargos prprios, na respetiva unidade da Federao o Ministrio Pblico estar legitimado para a ao do art. 688.
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Confira-se: No contexto da Constituio de 1998, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 CPP, constituindo modalidade de assistncia judiciria, deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que - na Unio ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 CPP ser considerado ainda vigente" (RE 147.776-SP, DJ 19.6.98). O STJ j manifestou no mesmo sentido, embora nos Recursos Especiais ns. 25.956 e 70.770, ambos oriundos de So Paulo, e da lavra do Min. Ari Pargendler, publicados respectivamente em 2 de setembro e 11 de outubro de 1996, no Dirio Oficial da Unio, j se decidiu que permanece em vigor o disposto no art. 68 do CPP: "Processo Civil. Substituio processual. Reparao de dano. Legitimidade do Ministrio Pblico para propor a ao quando a

Sentena que declara o perdo judicial. Em seu resumo, a Joana frisou bem que "a sentena em que se concede o perdo judicial condenatria, conforme orientao do STF, valendo tambm como ttulo executivo". Sem concordar ou discordar (at porque o direito penal no o meu forte), ressalto que o STJ tem entendimento sumulado no sentido de que "a sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio" (smula 18). Damsio, porm, defende a tese de que a sentena concessiva do perdo judicial condenatria, podendo ser executada no juzo cvel, para efeito de reparao do dano. S mais um detalhe: ru absolvido por legtima defesa putativa. cabvel a ao de reparao de dano. A legtima defesa putativa exclui a culpabilidade ou o dolo, subsistindo a ilicitude do fato. HABEAS CORPUS Outro tpico do ponto 1 de processo penal o habeas corpus. Dele, j tratei quando resumi o ponto 10 de Processo Penal (Recursos no Processo Penal). Para l remeto-os.

vtima for pobre. C.P.P. art. 68. A substituio processual e a representao das partes no processo so institutos diversos; bem por isso, a substituio processual prevista no art. 68, do Cdigo de Processo Penal subsiste, a despeito dos textos legais posteriores que conferiram privativamente aos advogados a representao das partes no processo. Recurso especial conhecido, mas improvido.