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J.

RAMIRO PODETTI

DERECHO PROCESAL CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL


IV

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


SEGUNDA EDICIN

ACTUALIZADA

POR

EL

Dr. VICTOR A. GUERRERO LECONTE

FOIAB v
SOCIEDAD COMERCIAL, ANNIMA

'

E D IA R
EDITORA Y FINANCIERA INDUSTRIAL

PLAN DE LA OBRA

I. TRATADO II. T R A T A D O III. T R A T A D O IV. T R A T A D O V. TRATADO VI. T R A T A D O VII. T R A T A D O VIII. TRATADO

DE DE DE DE DE DEL DE DE DE DE

LA LOS LA LAS LOS

COMPETENCIA ACTOS PROCESALES

TERCERA MEDIDAS RECURSOS ORDINARIO (2 Y DE LAS PRUEBAS CAUTELARES

PROCESO LAS LOS LOS LOS

EJECUOIONES PROCESOS

TOMOS)

ATPICOS UNIVERSALES Y SUMARS1MO

IX. T R A T A D O X. XI. TRATADO TRATADO

PROCESOS PROCESOS

SUMARIO (2

DEL PROCESO

LABORAL

TOMOS)

PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIN

Con este volumen, dedicado a las medidas precautorias o cautelares, mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral sobrepasa la mitad de su material, pues de 11 Tratados que comprende el plan de labor, se han publicado 6. Es verdad que en definitiva y Dios mediante, constar de 12 Tratados, pero el ltimo estar dedicado a actualizar los anteriores (addenda y corrigenda) y a contener los ndices de toda la obra. Es posible que al ver este volumen se piense que es demasiado extenso para una materia a la cual el Cdigo de Procedimiento Civil de la Capital dedica unos pocos artculos, pero no dudo de que quien lo lea, dir que me he quedado corto. En efecto, algunos aspectos generales o particulares apenas estn esbozados creo que por primera vez entre nosotros y por doquier el estudioso encontrar sugestiones para un desarrollo de mayores alcances o descubrir conexiones insospechadas en esta rica e inexplorada materia. Como en los pocos cdigos modernos que posee el pas (Jujuy, La Rioja y Mendoza) y como tendrn que hacerlo los que se sancionen en un futuro prximo si no se ignoran o desdean las enseanzas de la doctrina y los reclamos de la prcticahe reunido en este volumen toda la materia cautelar sobre los bienes, las pruebas y las personas. El estudio de cada una de las medidas cautelares, va precedido del examen de los principios y reglas comunes y genricas, de su clasificacin, presupuestos y procedimiento. Creo que es novedad absoluta, el examen unitario del custodio judicial, mostrndolo desde distintos ngulos. He dedicado captulos ja los daos y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares; a la sustitucin

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y modificacin de ellas y de la contracautela; he planteado el tema, a mi juicio preado de sugerencias, de la cautela preconstituida. Como en la actual legislacin procesal y material, se prevn y autorizan ciertas medidas de cautela en determinados procesos, por razones prcticas he credo necesario examinarlas en relacin a stos, no obstante el estudio analtico precedente de aqullas. As, las medidas cautelares que proceden en los procesos referentes a derechos reales, a derechos relacionados con el estado y capacidad de las personas, a la propiedad comercial, industrial e intelectual y las admisibles en los procesos universales. Divido por eso el Tratado en tres partes: la primera, destinada a examinar los principios y disposiciones generales y que cotnprende ocho captulos. La segunda, a las medidas cautelares en particular, que comprende a su vez cuatro secciones; medidas para asegurar la ejecucin: embargo preventivo, secuestro, inhibicin e intervencin judicial; medidas conservativas o asegurativas genricamente consideradas: administracin e intervencin judiciales, anotaciones preventivas, prohibicin de innovar y de contratar y depsito de cosas; aseguramiento de pruebas, que comprende la instruccin preventiva: prueba anticipada de testigos, de confesin, inspeccin judicial, de peritos e informaciones "ad perpetuam" y medidas cautelares sobre las personas, que incluye dos sub-especies: la guarda de personas, y la provisin de alimentos provisorios y litis expensas. La tercera parte se ocupa de las medidas cautelares previstas en determinados procesos. A ningn abogado puede pasar inadvertida la importancia que tienen las medidas cautelares sobre los bienes, pues de su oportuno empleo depende el xito prctico de su labor. Muchas veces una medida cautelar adecuada corta un litigio o evita la dilacin intencionada en los trmites. Pero tampoco habr dejado de observar que, a veces, se usan las medidas cautelares en forma extorsiva, para forzar un arreglo. Para evitar este mal empleo de las medidas cautelares, es necesario que los jueces usen atinada y reflexivamente las medidas de contracautela y que los abogados las exijan y en caso de medidas improcedentes, las hagan efectivas, mediante el reclamo de los daos y perjuicios ocasionados. Pero, para lograr el juego normal de intereses: actor que reclama el anticipo de la garanta de su derecho

P A L A B R A S P R E L I M I N A R E S D E L A P R I M E R A EDICIN

y demandado que exige, a su vez, se asegure el suyo con la cobertura de los posibles daos si la medida no procediere en definitiva, es imprescindible desvincular a los profesionales del peligro inherente a ese anticipo, es decir que no sean ellos fiadores o garantes de quien lo pide. Yo quisiera que procuradores, abogados y jueces, meditaran un poco sobre esa mala prctica, que compromete al profesional como fiador del litigante, y que, en el caso de medida mal tomada, obliga a otro profesional y al juez, a perseguir y a sancionar a quien, slo por comodidad para su cliente y siguiendo una deleznable prctica, ofreci su caucin. Un aspecto casi desconocido de las medidas cautelares, en el orden nacional, y que podra aportar una considerable ayuda a la prueba de los hechos, es la instruccin preventiva. Lo diminuto de la regla referente a testigos y su errnea ubicacin entre las medidas preparatorias del juicio ordinario dificultan y minimizan su empleo. No dudo que, como en los buenos cdigos provinciales, pronto la legislacin nacional tendr reglas precisas sobre aseguramiento de pruebas, pero, entretanto, algo puede hacer la doctrina y la jurisprudencia sobre esa interesante materia. Buenos Aires, abril de 1955. J. R. P.

PRIMERA

PARTE

PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES

Captulo ,,

I: Concepto y caracteres de las medidas cautelares. Figuras afines. II: Clasificacin de las medidas cautelares. La medida cautelar genrica. III: Presupuestos de las medidas cautelares. IV: El procedimiento de las medidas cautelares: sus efectos. V: El custodio judicial. VI: Daos y perjuicios originados por las medidas cautelares. VII: Sustitucin y modificacin de las medidas cautelares y de la contracautela. VIII: La cautela preconstituida.

CAPTULO

CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. FIGURAS AFINES


1. La designacin. - 2. El objeto. - 3. Autonoma y unidad de las medidas cautelares. - 4. Ubicacin en los cdigos. - 5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concepciones. - 7. Caracteres genricos. - 8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trmites de cumplimiento de la sentencia. 9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su carcter cautelar.

1. La designacin. He designado Tratado de las medidas cautelares a ste, que constituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el nacimiento de una doctrina sobre esta especfica institucin procesal, no existe acuerdo respecto a las bases de ese concepto, que unifica una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De all que alguna significacin tenga el nombre o designacin genrica que se elija para sistematizarlos. Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de estas designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos.

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De all que haya preferido, siguiendo la prctica ms generalizada, llamarlas medidas, designacin que da idea del objeto y del resultado. Si bien el vocablo significa decisin, su sentido es ms amplio que el dado a decisin o resolucin judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo sino ponerlo en ejeucin. Pero al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares1. He preferido este ltimo que significa prevenir, precaver
i CHIOVENDA las llama "medidas provisionales de cautela o conservacin" (Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Gmez Orbaneja, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1936, I, 297). GOLDSCHMIDT, Medidas provisionales de seguridad, sin incluir entre ellas el embargo preventivo (Derecho procesal civil, trad. de Prieto Castro, Ed. Labor, Bs. As., 1936, 7 4 7 ) ; lo mismo KISCII (Elementos de derecho procesal civil, trad. Prieto Castro, Ed. Rev. Derecho Privado, Madrid, 1940, 380); REDENTI, Procedimientos cautelares (Diritto Processuale Civile, 2? ed., Ed. Giuffr, Milano, 1954, III; trad. de Sents Melendo y Ayerra Medn, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pg. 243). Partiendo de las "acciones asegurativas o conservativas o cautelares", ZANZUCCHI las llama "medidas cautelares, conservativas o asegurativas", "provisorias o interinas" (Diritto processuale civile, Ed. Giuffr, Milano, 1947, I, 151); CALAMANDREI , de la idea de "garanta jurisdiccional con finalidad cautelar" extrae las "medidas cautelares" (Instituciones de derecho procesal civil segn el nuevo cdigo, trad. Sents Melendo, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1943, 77) , pero su monografa sobre el tema se llama Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares (trad. Sents Melendo); CARN E L u r n se refiere a un "proceso cautelar" (Instituciones del nuevo proceso civil italiano, trad. Guasp, Ed. Bosch, Barcelona, 1942, pg. 62; hay edicin argentina de EJEA, Bs. Aires, 1959), y a "prevencin" y "aseguramiento", y "proceso cautelar" (Sistema de derecho procesal civil, trad. Alcal, Zamora y Castillo y Sents Melendo. Ed. Uteha Argentina, Bs. As., 1944, I, 243); a "procedimientos cautelares" se refiere SATTA (Diritto processuale civile, Ed. Cedam, Padova, 1948, 4 7 5 ) ; "medidas precautorias" las llama ALSINA (Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, Comp. Arg. de Editores, Bs. As., 1943, III, 287; 2 51 edicin actualizada por Jess Cuadrao, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1962, T. V, pg. 4 4 7 ) ; designacin que sigue OTTOLENGHI (Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR, Bs. As., 1946, 508); Medidas cautelares es el ttulo de la monografa de SVOTA (volumen citado, 655); a "medidas de seguridad" y "medidas de garanta" se refiere COUTURE (Proyecto de cdigo de procedimiento civil, Montevideo, 1945, Exposicin de motivos, pg. 119, y tercera parte, libro I de su "proyecto"); a "medidas de seguridad o garanta", se refiere Luis ALBERTO VIERA (Las medidas de garanta y el embargo, Montevideo,

CONCEPTOS

CARACTERES

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(Diccionario de la lengua) y que seala una anticipacin de lo que ha d venir, por motivos de precaucin y a la vez da una cierta idea de interinidad. 2. El objeto. No es fcil hallar un objeto o motivo suficientemente genrico que justifique y cubra todas las medidas cauterales. Mientras en unos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional (medidas para asegurar la ejecucin); en otras, parece destacarse la finalidad de evitar daos (medidas de seguridad de bienes yacentes, depsito y venta de mercaderas, da temido); o de que en el curso

1949, 13); yo he hablado de "accin" y "medida precautoria" ( Las acciones emergentes del art. 153 del cdigo de comercio y la tercera, volumen en honor de H. Alsina, 555) y tambin de "accin cautelar o de prevencin" ( Teora y tcnica del proceso civil, 138) ; de "medidas precautorias" ( Cdigo de proced mientas en materia civil y comercial de la Pea, de Mendoza, Ed. La Facultad, s. As., 1937, III, 210, y Las medidas precautorias en la doctrina de Goldschmidt, R. D. P., IX, parte, 191); y de "medidas cautelares ( Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en R. D. P., I, 13- parte, 1 3 8 ) ; "medidas cautelares" las llama REIMUNDN (La reforma procesal civil en la Pcia. de Salta, Salta, 1948, 25), an cuando ltimamente use las expresiones "instituciones cautelares" y "proceso cautelar" (La sistematizacin de las Instituciones cautelares en el Cdigo procesal civil de la Nacin, J . A., 1 9 6 8 - 1 1 , pg. 7 2 4 ; a "medidas precautorias" se refiere LASCANO (Proyecto de cdigo de procedimientos civil y comercial, La Plata, 1935, 108); Tutela cautelar y principio publicistico es el ttulo del interesante ensayo de A X E L M. BREMBERG (La Ley,
22 s e t . 1 9 5 4 ) ; VCTOR FAIRN G U J J N , VICENTE HERCE. QUEMADA y CARLOS DE M I GUEL Y ALONSO usan la expresin "proceso cautelar" (sus trabajos en Revista de Derecho Procesal, poca, del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1 9 6 6 - I V , Octubre-Diciembre); L I N O ENRIQUE PALACIO usa indistintamente las denominaciones "procesos cautelares" o "medidas cautelares" (Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, T. I, pg. 89 y T. II, pg. 704 y sigts.; Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs, As., 1 9 6 7 , T . I, pg. 8 8 ) , al igual que CARLOS J . COLOMBO (Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965, pgs. 1 8 4 y 7 0 4 ) ; de "medidas precautorias" se ocupa RAYMUNDO L. FERNNDEZ (Proyecto de Cdigo Procesal Civil, ed. oficial, Bs. As., 1962, pgs. 65 y 157) ; ALFREDO BUZAID adhiere a la denominacin "proceso cautelar" (Anteprojeto de Processo Civil, Ro de Janeiro, 1 9 6 4 , pg. 1 5 ) y MARIO R O J A S RODRGUEZ adopta la denominacin de "medidas precautorias" (Las medidas precautorias, ed Librotec, Concepcin (Chile), 1 9 6 5 ) .

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de un proceso cambie la situacin de bienes o derechos litigiosos, produciendo una desigualdad en la posicin de los litigantes (prohibiciones de innovar y contratar, anotacin de litis); o se ocasione dao a las personas (guarda de menores, presuntos incapaces, mujer casada), o sea necesario satisfacer necesidades urgentes (alimentos provisorios); o se imposibilite o dificulte la produccin de medios probatorios (instruccin preventiva), etc. Rasgos comunes son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, ms precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material 2 , que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdiccin (inters privado). Y por el otro, procurar que la funcin jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurdico, con el menor dao o menoscabo en los bienes y en las personas. Calamandrei dice que el objeto es asegurar la seriedad de la funcin jurisdiccional3 y Fairn Guilln, anotando a aqul, sostiene que ms bien que el objetivo de actuar el derecho en su satisfaccin, lo tiene en asegurar la eficacia prctica de la resolucin definitiva que, a su vez, acta el derecho4. "Pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones dice Diana que pongan en peligro la plena y efectiva actuacin del derecho. La accin asegurativa se endereza a hacer remover por el Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro del cual es amenazada la plena satisfaccin del derecho y a crear un estado de derecho y de hecho actual, que evite el futuro dao".
2 Para SANTI R O M A N O el derecho subjetivo se desenvuelve "siempre en una concreta y particular relacin jurdica con una determinada cosa o frente a determinadas personas que, por el contrario, tendran obligaciones correspondientes" (SANTI R O M A N O : Fragmentos de un Diccionario Jurdico, ed. EJEA, Bs. As., 1964, pg. 300). 3 Introduccin..., pg. 1 4 0 . Destaca BREMBF.RG SU relieve publicstico (ob. cit. en nota 1). 4 FAIRN GUILLN, VCTOR: La reforma del proceso cautelar civil espaol, en Revista citada en nota 1. S Le misure conservatrici interinali, citado por LANCELLOTTI en Osservazioni critiche intorno all" autonoma processuale della tutela cautelare, en Rivista di Diritto Processuale Civile, XVI-I, pg. 241.

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CARACTERES

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Desde el punto de vista objetivo, podra decirse que las medidas cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso (pruebas); los elementos materiales que en l se discuten o han de servir para satisfacer la obligacin reconocida (bienes) y a preservar de dao a los sujetos del inters sustancial, mediante su guarda y a la satisfaccin de sus necesidades urgentes. "Es un instrumento del instrumento que a su vez es el proceso. No se trata de tutela inmediata, sino de tutela mediata" 6 . Como he dicho repetidas veces, todas y cada una de las instituciones procesales responden a fines privados y pblicos: el inters individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado del ordenamiento jurdico estatalAs tambin en las medidas cautelares, donde existe un inters privado o particular de los litigantes, hay un inters de la colectividad en que no se daen bienes de consumo o se entorpezca la produccin, el comercio o los servicios pblicos y el genrico del Estado en mantener y restablecer el orden jurdico. No hay duda que en las medidas cautelares existe, pues, un fin privado y un fin pblico, que dan al ejercicio de las facultades necesarias para obtenerlas, aspectos publicsticos y privatsticos. Pero, en cierta especie de estas medidas, parece predominar la finalidad pblica sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio (guarda y prestacin de alimentos, en ciertos supuestos de incapacidad, seguridad de bienes yacentes). La absorcin por el derecho administrativo del interdicto de obra vieja (dao temido), es una prueba de la preponderancia a la cual aludo 8 . 3. Autonoma y unidad de las medidas cautelares. Mucho se ha discutido respecto a la autonoma de las medidas cautelares9; yo tambin he examinado ese problema, pero conjun6 FAIRN GUILLN, VCTOR: ob. cit., citando a su vez a Carnelutti y a Liebman. 7 PODETTI: Tratado I, De la Competencia, 1 ed EDIAR, S. A., Rs. As., 1954, pg. 28. 8 Vase mi monografa: Las medidas cautelares.en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR, S. A., T . I , 1 parte, pg. 1 4 1 , y el ensayo de BREMBERG citado en la nota 1. Ver pargr. 159. 9 Vase al respecto el extenso y documentado estudio de FRANCO LANCELLOTTI, citado en la nota 5 y el trabajo de FAIREN GUILLEN citado en la nota 4 .
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tamente con el de su unidad, sin lo cual me parece poco claro. "Las medidas de cautela he dicho como todas las instituciones procesales asientan su unidad y su autonoma en la apodctica triloga estructural que he propuesto, de jurisdiccin, accin y proceso" 10 . El concepto de autonoma de las medidas cautelares, sin la necesaria relacin de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una accin cautelar (en el sentido clsico de accin), diferente de una accin de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva. Se trata de la facultad procesal que compete al actor, al demandado, al tercerista, y aun al ministerio pblico, de pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria y al juez de disponer, aun de oficio, ciertas medidas nsitas en el concepto complejo de accin 11 (genricamente considerada). As, por ejemplo, la accin que otorga al acreedor el artculo 505 del cdigo civil: "darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", incluye las facultades de deducir demanda ejecutiva, ordinaria, sumaria o sumarsima, segn resulte del ordenamiento procesal, para obtener lo debido; de pedir el concurso civil o comercial de su deudor con el mismo fin y de solicitar medidas cautelares para asegurarlo. Por eso he dicho que coincido con quienes defienden el concepto unitario de accin 12 . La funcin jurisdiccional de cautela, no es diversa de la ejercitada en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del ejercicio, en diversa medida, de las facultades que integran la jurisdiccin 13 . El conocimiento es sumario o sumarsimo, pero siempre existe en algn grado; no falta la decisin, pero asume caracteres preponderantes el imperium que se ejercita en la ejecucin de cada medida. Por eso mismo
Monografa citada en la nota 8. n Vase el Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pg. 19, y el Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pg. 117. "Nada impide dice ALLORIO, bien entendido, considerar los dos derechos (que llama sancin principal y sancin cautelar), como facultad comprendida en un derecho ms amplio" ( Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di Diritto Processuale Civile, XIII, parte, pg. 26). 12 Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pg. 24 y Tratado VII, De las Ejecuciones, ed. EDIAR, edicin, pg. 87; 2* edicin actualizada, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pg. 115 y sgts. 13 Vase Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pgs. 15 y 253.
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CARACTERES

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no pueden concederlas los rbitros, cualquiera sea la naturaleza del arbitraje y el contenido del compromiso. No existe un proceso cautelar especfico; solamente podra hablarse de autonoma cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuar el derecho. Pero, si a la idea de autonoma le agregamos la de unidad, me parece que resulta de ms fcil comprensin. Las medidas cautelares son autnomas en su unidad conceptual, en cuanto no son una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier tipo o especie de proceso. El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente del proceso ordinario que persigue una sentencia de condena; la medida de no innovar en procesos referentes al dominio o la posesin y en ciertas cuestiones contencioso-administrativas; la guarda de personas y los alimentos provisorios, como incidentes de procesos referentes al estado y capacidad de las personas; la instruccin preventiva o medidas preliminares o previas al juicio ordinario; etc.; pero ello no implica que slo en esos procesos puedan pedirse, como lo sealar al examinarlas en particular. En mi concepto, pues, hablar de autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional; la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistemtica. Redenti, hace notar que con la concesin de providencias cautelares el juez ejerce poderes que prima facie parecen sensiblemente diferentes de los que se le atribuyen en el proceso de cognicin 14 , "pero, en el fondo entran en el orden de los poderes instruid Dice FAIREN GUILLEN: " N O olvidemos que las razones de separacin del
proceso cautelar con respecto al declarativo y al ejecutivo, son de diferente entidad que las que nos sirven para distinguir a estos dos, ya que aqul est al servicio de ambos (por esto lo acertado de concebir una tutela cautelar frente a una definitiva). Estas razones, que no se pueden esquivar cuando se trata de una obra doctrinal (de ah la solucin dada por Calamandrei al problema), sin embargo, en cuanto se trate de una obra legislativa, pueden quedar en segundo plano, en vista de la ventaja sistemtica de ofrecer todo el proceso cautelar disciplinado de modo coherente y autnomo, contrapuesto al declarativo y ejecutivo"
( FAIRN GUILLEN, VCTOR:

La Reforma...,

pgs.

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mentales y no se coordinan a una funcin final distinta y autnoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales..." 15 . 4. Ubicacin en los cdigos. Si no existe una accin cautelar especfica, ni la funcin jurisdiccional es diversa al otorgar medidas cautelares y ni siquiera se instrumenta un genrico proceso cautelar, es obvio que esta institucin, como las terceras, o el beneficio de litigar sin gastos o los recursos, debe ser reglamentada en la parte general de los cdigos de la materia. j ~T" No es esa, sin embargo, la ubicacin que tradicional y generalmente han dado las leyes procesales a estas medidas, aun aquellas que, como el cdigo italiano de 1940, las han unificado. Es sabido que este cuerpo legal se divide en cuatro libros: Disposiciones generales, Del proceso de conocimiento, Del proceso de ejecucin, v De los procedimientos especiales. En este ltimo libro y dentro del ttulo I, dedicado a los procedimientos sumarios, el captulo III, comprende los procedimientos precautorios o cautelares. La ordenanza procesal civil alemana (ZPO), con menor rigor metdico aun, ubica al "embargo preventivo y medidas provisionales de seguridad" como seccin quinta del libro VIII, dedicado a la ejecucin forzosa. Entre nosotros, salvo algunos pocos cdigos, no exista hasta 1967, unidad en las medidas cautelares y la principal de ellas o que tiene mayor desarrollo el embargo preventivo, aparece prximo a las ejecuciones. As, en los cdigos de Capital, Buenos Aires (ambos hoy derogados) , Corrientes, San Luis y Salta I6. En otros cdigos, siempre bajo el rubro de embargo preventivo, pero comprendiendo otras medidas cautelares, se encuentra ubicada la materia entre los incidentes. As en los de Crdoba, Entre Ros, San Juan (con mayor amplitud y bajo el ttulo de "medidas precaucionales") y Tucumn.
15 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pg. 245.
16 REIMUNDN, RICARDO:

La sistematizacin.-., J. A., 1968-II, pg. 728.

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Los cdigos modernos sistematizan y amplan la materia y la ubican entre las disposiciones generales (libro I ) . As el de Jujuy, que bajo el rubro de "Procesos cautelares", trata, en el ttulo IV, del "Aseguramiento de pruebas" (cap. I), del "Aseguramiento de bienes" (cap. II) y de la "Proteccin de personas" (cap. I I I ) ; el de La Rioja, que la reglamenta como "medidas precautorias o cautelares", en el captulo XIII, ttulo III, "Actos procesales", del libro I, "Disposiciones comunes a todo proceso", y el de Mendoza que le dedica el ttulo VI "De la medidas precautorias", del libro I, "Disposiciones generales", comprendiendo tres captulos: "Normas generales", "Medidas para asegurar la ejecucin y conservativas" y "Otras medidas preventivas" n. El cdigo de Santiago del Estero las llama "Medidas provisionales de seguridad" y las rene como ttulo X I I I de la seccin II, "Actuaciones judiciales", del libro I. Santa Fe, que legislaba como "medidas precautorias", en el libro V, ttulo IV del cdigo de Isaas Gil, modificado ampliamente en 1940, por ley 5531, que lo deroga y establece una nueva ley procesal, las regla en el ttulo V del libro II, bajo el ttulo "Medidas cautelares", comprensiva a su vez de cuatro secciones: "Aseguramiento de pruebas", "Aseguramiento de bienes", "Proteccin de personas" y "Depsito de cosas" (arts. 272 a 300). El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454), del 20 de septiembre de 1967, publicado en el Boletn Oficial del 7 de noviembre del mismo ao y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1968 18 y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425),
11 El cdigo mendocino derogado en el ao 1953 era el que ofreca una sistematizacin ms completa de las medidas precautorias, ubicndolas en el libro segundo "De los Juicios Especiales", en el ttulo segundo y bajo el rubro "De las providencias precautorias". Puede consultarse el tomo III de mis Comentarios a dicho cdigo, ed. "La Facultad", Bs. As., 1937, pg. 217. 18 "Al tiempo de entrar en vigor este Cdigo quedarn derogados los siguientes textos legales: Cdigo de Procedimiento en lo civil y comercial de la Capital de la Repblica; leyes 50, 3367 (art. 3), 4128, 11.924 (arts. 34 a 55, 60 y 61), 14.191, 14.237, 17.116 (arts. 8? y 9?), decretos-leyes 1793/56, 23.398/56, 1285/58 (arts. 27 y 28) y toda disposicin legal o reglamentaria que se oponga a lo dispuesto en el presente Cdigo". (Art. 820 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.) En la provincia de Buenos Aires, al entrar en vigencia el Cdigo Procesal Civil y Comercial sancionado y promulgado por ley 7425, quedaron derogados el cdigo de procedimiento en lo civil y comercial (ley 2958

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publicado en el Boletn Oficial de dicha provincia, el 24 de octubre de 1968, y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1969, legislan sobre el tema que nos ocupa en el libro I, "Disposiciones generales"; ttulo IV, "Contingencias generales", captulo III, "Medidas cautelares", el que a su vez se halla dividido en ocho secciones, bajo los siguientes rubros: "Normas generales", "Embargo preventivo", "Secuestro", "Intervencin y administracin judiciales", "Inhibicin general de bienes y anotacin de litis", "Prohibicin de innovar. Prohibicin de contratar", "Medidas cautelares genricas y normas subsidiarias" y "Proteccin de personas". Vale la pena hacer notar que en las Partidas, los embargos preventivos son tratados antes de la demanda y a continuacin del embargo al rebelde ("De los Assentamientos"), que a su vez sigue a los emplazamientos. En un prefacio y dos leyes del ttulo IX del libro 39, Como deuen meter la cosa, sobre que contienden, en manos del Fiel, reglamenta los casos y formas en los cuales "la cosa sobre que nace contienda entre el demandador, e el demandado, debe ser puesta en fieldad, a que dizen en latn sequestratio". 5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. Es interesante examinar y confrontar la doctrina de estos cuatro grandes maestros19 sobre las medidas cautelares que conciben, explican y sistematizan diversamente. Dice Chiovenda, despus de mencionar las medidas provisionales de cautela que autorizaba el cdigo de 1865: "El poder jurdico de obtener una de estas resoluciones es una forma en si misma de accin (accin aseguradora); y es pura accin, que no puede considerarse

y sus modificaciones, excepto el tercer apartado del artculo 27, segn texto de la ley 7032, el que "oportunamente deber incorporarse a la Ley Orgnica del Poder Judicial" y las leyes 2183, 3532, 3734 (arts. 1 y 3 - , art. 6 de la ley 4387; decreto-ley 4003/56 "y toda otra disposicin legal o reglamentaria que se oponga a lo dispuesto en el presente cdigo" (art. 835) .
! 9 Sobre la personalidad de estos procesalistas, ver SENTS MELENDO, SANTIAGO: Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1967, T. II, pgs. 97/98.

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como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todava no se sabe si el derecho garantizado existe; y sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligacin de cautela con anterioridad a la resolucin del juez" 2 0 . Nunca he admitido la existencia de acciones puramente procesales, o acciones puras como califica el maestro a las cautelares, y en mi doctrina de la accin como plexo de facultades jurdicas (doctrina compleja de la accin), sta se halla indisolublemente unida a un derecho sustancial21. Ya seal cmo, del artculo 505 del cdigo civil, surge la facultad de pedir una medida cautelar, pero, adems, numerosas normas sustanciales se refieren expresamente a medidas de cautela; vayan, como ejemplo, los artculos 546, 1370, 1684, 2483, 2786, 2788, 3158, 3433, etc., del cdigo civil. En algn caso, la norma sustancial se refiere a la medida cautelar y a la definitiva. As el artculo 353 del cdigo de comercio que autoriza a los accionistas de una sociedad annima a pedir "la suspensin de su ejecucin y la declaracin de su nulidad" (de deliberaciones tomadas en oposicin a la ley o al estatuto) 22 . Es claro que cuando la medida se pide y se concede, no existe certeza del derecho que se va a cautelar, pero tampoco la hay cuando se da curso a una demanda poniendo al demandado en la necesidad de defenderse. Y ello no obstante que puede no existir ninguna obligacin en la cual el demandado sea sujeto pasivo respecto del actor. Carnelutti, al estudiar la finalidad del proceso civil, nos habla de tres tipos de funciones: la formacin del mandato (proceso jurisdiccional) , su ejecucin (de la ejecucin) y su aseguramiento (de la prevencin)23; que comprenden, en el cdigo italiano de 1940, el proceso de conocimiento (libro II), el proceso de ejecucin (libro III) y los procedimientos cautelares (parte del libro IV). Los dos primeros procesos (jurisdiccional y de ejecucin), sirven para la
20 Instituciones..T. 1, pg. 298. 21 Vase el Tratado I, De la Competencia, edicin, pg. 22. 22 Vase mi ensayo: Las acciones emergentes del art. 353 del cd. de comercio y la tercera, en el volumen en honor de Hugo Alsina, editado por EDIAR S. A. 23 Sistema..., T. I, pg. 155.

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composicin definitiva del litigio (al proceso cautelar contrapone el definitivo); el tercero a su composicin provisional24, Este "proceso sirve, dice, no inmediata, sino mediatamente a este fin (la composicin de una litis), yrque su fin inmediato est en la garanta del desarrollo o del resultado de un proceso distinto..."; y agrega, "se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente, sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de otro proceso". "La funcin mediata del proceso cautelar ensea, implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser independiente: el proceso definitivo no sufre el proceso cautelar, pero el proceso cautelar sufre el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso cautelar pueda no aadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre solamente cuando antes de la realizacin de ste, se termina la litis o extingue el negocio; si ello no ocurre, la composicin de la litis o el desarrollo del negocio exige un proceso definitivo" 25 . La distincin formulada respecto a las funciones que cumple el proceso, no se ajusta a nuestro ordenamiento procesal, donde son jurisdiccionales tanto los llamados procesos de conocimiento y de ejecucin, como las medidas cautelares. Pero la concepcin del maestro sobre la finalidad del proceso cautelar (y en consecuencia sobre las medidas cautelares) y sus relaciones con el proceso definitivo (donde se actuar el derecho), son de una claridad insuperable. Pone a la vista la accesoriedad de estas medidas, coincidiendo, en ese aspecto de la institucin, con las ideas de Calamandrei. En efecto, este otro maestro ensea que las providencias cautelares "nunca constituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios ms aptos para su xito" 2 6 .
Ob. cit., T . I, pg. 243. Instituciones..., pgs. 62 y 63. 26 Introduccin..., pg. 32.
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Si bien admite como Carnelutti una especfica garanta jurisdiccional con finalidad cautelar, pone el acento de la diferencia en las providencias de esta naturaleza, en cuanto "proveen a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos". Por eso dice que "el carcter comn y distintivo de todas las medidas cautelares" es su "instrumentalidad hipottica", es decir, la de "ser el anuncio y la anticipacin (se podra decir 'n sombra que precede al cuerpo), de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que sta pueda llegar a tiempo, la garanta de la garanta"27. Pero si nos ciramos tan estrictamente a esa funcin de "instrumentalidad hipottica" que da a las medidas cautelares un carcter de precariedad tan absoluto, dejaramos fuera de ellas numerosas medidas, que no obstante constituir un anticipo de la garanta jurisdiccional, cumplen un fin definitivo, sea por su propia naturaleza (instruccin preventiva, guarda de personas, alimentos y litis expensas) , sea porque la medida cautelar produce u ocasiona el restablecimiento del orden jurdico alterado, por la propia actividad de los interesados fuera del proceso (cumplimiento de la obligacin") o dentro de l (allanamiento, desistimiento, transaccin, conciliacin). Redenti, por su parte, habla de los "procedimientos cautelares", sealando que ellos no tienden a un juicio definitivo sobre una accin civi!, ni a una ejecucin satisfactiva, sino a la introduccin y realizacin de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de que, mientras se discute la existencia (fundamento) son sus palabras, de una accin y de la satisfaccin a que tiende ope iudicis desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfaccin habra en hiptesis de conseguirse, u ocurra algn otro accidente que la haga imposible o muchsimo ms dificultosa. Admite que el procedimiento cautelar se distingue de los dems al exigir cierta cognicin del juez sobre la razn y oportunidad de la cautela provisional que habr de otorgar o no en espera de la decisin definitiva y una eventual ejecucin forzada2S. Seala Redenti que cualquiera sea el procedimiento para obtener las providencias cautelares, el juez, al disponerlas, ejerce poderes
27

28 REDENTI ,

Instituciones..., pgs. 78 y 79. ob. cit., T . I , pgs. 1 0 5 y sigts.

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instrumentales que " . . .no se coordinan a una funcin final distinta y autnoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales (al punto de tenerlas que enumerar separadamente, por ejemplo, al lado de las categoras fundamentales de la jurisdiccin voluntaria y de la contenciosa). En efecto, se trata aqu simplemente de manejar, como decamos, expedientes, ayudas, defensas, a fin de asegurar previamente la eficacia prctica de futuras providencias ordinarias de sancin (tutela jurisdiccional) civil (...si llegan)". As sostiene este autor que no tiene sensible importancia la observacin de que esas providencias cautelares puedan ser dadas cuando an no se tiene la certeza que en definitiva habr alguna sancin que aplicar, por cuanto es carcter comn de todos los medios instrumentales que pueden ser utilizados autoritariamente antes de llegar a resultados finales, sin saber cules habrn de ser, pero que son necesarios para asegurar que a su tiempo resulten "justos" y eficaces, "evitando que la preocupacin de la justicia ceda en desventaja de la futura eficacia, o viceversa, la de la eficacia en menoscabo de la justicia". Y agrega a rengln seguido: "Por la misma razn parece haberse de excluir como aberrante el concepto a la configuracin de una accin-derecho a la emisin de providencias cautelares, diferente, distinta e independiente de la accin tendiente al pronunciamiento de providencias finales de fondo. Pedir o no pedir esas providencias cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga inters en ello, pero nicamente como adminculo de una accinfjretensin de fondo, de la cual no se puede separar nunca, como veremos, el ejercicio de dicha facultad. Aqu se puede recalcar nicamente, que el conceder o no las providencias cautelares, depende de una apreciacin de probabilidad del juez acerca del presumible fundamento de la accin-pretensin de fondo y acerca de la existencia del peligro de que, sin preliminares cautelas, la misma, aunque fundada, caiga en el vaco. Hay en ello cierto elemento de discrecionalidad tcnica, que no la hay en el pronunciamiento de providencias finales, . .. Pero, no es acaso tambin ste un rasgo caracterstico del ejercicio de poderes instrumentales?"29. La extensa transcripcin del pensamiento de Redenti se hace
REDENTI ,

ob. cit.,

T.

II, pgs.

244

y 245.

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27

para su mejor comprensin y evitar as equvocos, ms aun cuando en el transcurso de la presente obra habremos de recurrir a su posicin doctrinaria. 6. Otras concepciones. En los ltimos das del mes de marzo del ao 1966, se celebraron en Zaragoza (Espaa) las II Jornadas de Profesores de Derecho Procesal (Catedrticos numerarios y Adjuntos), de las Universidades espaolas, discutindose en dicha oportunidad la ponencia "Proceso cautelar", redactada por el catedrtico de derecho procesal de la Universidad local, don Vicente Herce Quemada. En el mismo certamen el profesor Vctor Fairn Guilln present otra sobre "La reforma del proceso cautelar civil espaol", y el profesor Carlos Miguel y Alonso unas "Notas sobre el proceso cautelar". El profesor Herce Quemada sostuvo que no hay razn para no otorgar al "proceso cautelar" el mismo rango que a los procesos declarativo y de ejecucin, rectificando as el criterio seguido por la generalidad de los cdigos de procedimiento civil, agregando la conveniencia de "emplear la rbrica general de 'proceso cautelar' para comprender dentro de ella al proceso cautelar propiamente dicho (o autnomo) y a las medidas cautelares, bien aisladas o integradoras incluso de una fase del proceso principal o definitivo (declarativo o judicial)" 3 0 . Aclara, empero, el autor que cuando se refiere al proceso cautelar autnomo no desconoce que l no es fin en s mismo, sino medio con relacin al proceso principal o definitivo. El trabajo presentado por el profesor Fairn Guilln, segn lo dice, es parte integrante de un informe que redactara a peticin de la facultad de Derecho de Valencia y sta a su vez por la del Ministerio de Justicia espaol, sobre el "Anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal civil", que en versin mimeografiada se publicara en Espaa como N9 1 de los "Cuadernos informativos" de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia. Coincide Fairn Guilln con Herce Quemada en la improce30 H F R C E QUEMADA, VICENTE:

El proceso cautelar, en Revista citada en nota

1,

pg. 11.

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ciencia de yuxtaponer a los procesos cautelares y a los recursos (procesos de impugnacin)31, como lo hace el anteproyecto que le sirve de sustento'a su trabajo, entrando luego a estudiar la propia entidad de los primeros para demostrar "cmo tienen autonoma suficiente, al menos, para justificar su inclusin en un Libro especial de un Cdigo, como en su tiempo propuso Carnelutti (In torno al progetto preliminare del Cdice di Procedura Civile, Milano, 1937, pg. 9), y ha aparecido ya en un "Anteproyecto" de excelente factura (Anteprojeto de Cdigo de Processo civil para el Brasil, Ro de Janeiro, 1964, elaborado por el profesor Alfredo Buzaid) " 3 2 . A los efectos de fijar la "calidad del "proceso cautelar" frente a los de tipo declarativo y ejecutivo, el profesor sevillano enumera los caracteres diferenciales de aqul, no sin antes sealar que ha partido de sus bases que son a su juicio, el jurnus boni iuris y el periculum in mora, con citas de Chiovenda y Calamandrei. As seala, A) el carcter instrumental del proceso cautelar, preordenado a una decisin definitiva de la cual asegura prcticamente su fructuosidad; B) su nota de provisionalidad o duracin temporal limitada; C) la confusin entre tutela jurisdiccional preventiva y la cautelar; D) la caracterstica de los procesos cautelares de responder a la eliminacin de un periculum in mora "que deriva del lgico retraso y duracin temporal de los procesos declarativos"; E) la necesidad de la urgencia para evitar que el peligro, que no basta por s mismo, se convierta en realidad, reconociendo que la urgencia no es solamente patrimonio de los juicios (sic) cautelares; F) la circunstancia de que el proceso cautelar no slo tenga una limitacin temporal "sino que las medidas adoptadas por medio del mismo son susceptibles de alteracin, son variables y an revocables, .siempre de acuerdo con el principio rebus sic stantibus. .."; G) extincin a trmino o plazo, exclusivo suyo, y consecuencia tpica de su instrumentabilidad; "la extincin ipso iure de sus efectos en el momento en que emana, con fuerza de cosa juzgada, la resolucin del asunto principal; el
ob. cit. y La reforma..., pg. 48.

31 H E R C E QUEMADA : 32 FAIREN GUILLEN:

FAIREN GUILLEN:

La reforma..., lo transcripto entre parntesis corresponde a las notas 2 y 3 del mencionado trabajo.

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proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida" 33 ; H) "consecuencia lgica de estos caracteres es la tendencia extendida (pero discutible) a afirmar que las resoluciones cautelares no surten efectos de cosa juzgada; su especial objeto, su instrumentalidad, su variabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la 'duracin' de los efectos de una decisin en que consiste la cosa juzgada" 34 e I) la concurrencia de los elementos analizados produce la urgencia, la brevedad del procedimiento para conceder o denegar la medida cautelar con concurrencia de dos requisitos a alegar y probar, con gran rapidez: probable existencia de un derecho amenazado y su periculum in mora. El anlisis de esos caracteres le permite afirmar al profesor Fairn Guilln, como ya se consignara en otro lugar, que el proceso cautelar tiene autonoma suficiente para justificar su separacin legislativa de los procesos declarativo y ejecutivo, de los cuales es instrumento. Mas adelante afirmar que sus cualidades son resultado de constituir una relacin entre dos trminos: la necesidad de que la resolucin definitiva no se retrase y la imposibilidad de que se cree esta sentencia en el proceso declarativo sin retraso. "Enfocando el problema desde el punto de vista de las formas de la tutela jurdica o de las tareas de la jurisdiccin afirma Fairn se ha llegado a la misma solucin. Son tres: la de conocimiento, la de ejecucin y la cautelar" 35 , reconociendo de inmediato que la tercera no se halla al mismo nivel que las otras dos, en sus relaciones con ellas. El profesor Carlos de Miguel y Alonso define al proceso cautelar como garanta de la jurisdiccin dirigida a obtener anticipada33 Se apoya aqu el maestro espaol en citas del Trattato de Francesco Carnelutti (T. I, pg. 376 y ss.), y en Zanzucchi: Diritto Processuale civile, T. I, pg. 152. 34 FAIRN GUILLEN : ob. cit., pg. 54. Las notas que corresponden a este prrafo, en el mencionado trabajo, son de Liebman: Unit del procedimento cautelare, pg. 253 y una del mismo Fairn, que dice: "No es este el momento de entrar a discutir sobre este tema; pero entendemos que bien se podra tratar de fuerzas temporales, superables cada una de ellas por la desaparicin de la base "rebus sic stantibus", que opera con fuerza inmediata".

35 FAIREN GUILLEN : o b . cit., p g . 5 9 .

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mente la actuacin del derecho objetivo, para que al llegar la actuacin directa y definitiva mediante el proceso principal pueda hacerse eficaz la garanta, imposible de serlo en caso contrario por el peligro de la forzosa duracin del proceso36. Sostiene as que "el proceso cautelar supone la actuacin mediata, urgente y provisional del derecho objetivo basada en el periculum in mora, para asegurar la ejecucin posible del derecho". Seala el profesor de Miguel que contra los inconvenientes de coste del proceso se lucha contra la condena en costas y contra el inconveniente de su duracin mediante el proceso cautelar el que es la consecuencia de los motivos de precaucin y prevencin. En cuanto a las condiciones, enumera las de jurisdiccionalidad, periculum in mora, provisionalidad, sumariedad e instrumentabilidad, agregando la temporabilidad de sus efectos 37 . El maestro Jaime Guasp entiende que mediante el proceso cautelar se protegen efectivamente los posibles resultados, o sea, la eficacia de la decisin de un proceso principal, mediante la adopcin de ciertas medidas dirigidas a una tutela asegurativa o precautoria. Admite la existencia de un proceso especial cautelar 38 . Entre nosotros Ricardo Reimundn dice que el proceso cautelar no se justifica por s slo y tiene en vista nicamente la existencia de otro proceso que es el proceso principal, al que sirve para su buen fin, siendo siempre y necesariamente de carcter instrumental, habiendo sido creado para combatir la imperfeccin de aqul, por la duracin del mismo en su desenvolvimiento normal 39 . Palacio, al clasificar los procesos desde el punto de vista de la finalidad perseguida mediante la pretensin que les da origen, distingue al "proceso cautelar" de los procesos de declaracin y de ejecucin, diciendo que aqullos revisten "carcter complementario" con relacin a stos (pretensiones procesales de conocimiento y ejecucin). Case
D E MIGUEL Y ALONSO, CARLOS:

Notas sobre el proceso cautelar, en Revista

cit. en nota I, pg. 87.


3 7 D E MIGUEL Y ALONSO: 38 GUASP, JAIME: o b . cit., p g . 87.

Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pg. 1 2 9 6 , citado por REIMUNDN, RICARDO: La sistematizacin..., en J . A 1968-11, pg. 7 2 9 . 39 REIMUNDN, RICARDO: La sistematizacin..., en J . A., 1968-11, pg. 726.

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recen para l de autonoma pues su finalidad dice, se reduce a ' asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. Pone de resalto que se toma de las cuestiones planteadas, no un conocimiento a fondo, sino un conocimiento perifrico o superficial, tendiente a formular un pronunciamiento de simple probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el proceso principal 40 . Este autor, que indistintamente usa las denominaciones de "procesos cautelares" o "medidas cautelares", da como caracteres de las mismas su provisionalidad y mutabilidad 4 1 . Colombo opta por la clasificacin tripartita: Procesos de conocimiento, ejecucin y cautelar, an cuando tambin usa las denominaciones de "providencias cautelares" y "medidas precautorias", sealando que el fin es el "asegurar los derechos pretendidos cuando stos ya han quedado reconocidos por sentencia y tambin cuando son verosmiles, siempre que la eventual demora en su satisfaccin por causa de la duracin que tiene todo proceso o por la realizacin por el deudor de actos que disminuyen o revelan el propsito de reducir su responsabilidad patrimonial, importe el peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de realizacin de tales bienes, stos puedan haber salido de dicho patrimonio o resultar de difcil acceso" 42 . Como caracteres seala que pueden ampliarse, reducirse o substituirse, como as tambin su provisionalidad, acotando que sta no es hallazgo de teoras recientes pues ya haba sido puntualizada por Caravantes. Agrega ms adelante que las medidas cautelares tambin tienen estos caracteres: no constituyen un fin en s mismas, pues estn concatenadas con el resultado final del proceso; hay prescindencia de contradictorio previo; conocimiento limitado o informacin unilateral; decisin no precluyente de la futura procedencia; sin incidencia directa sobre el curso de la relacin procesal; fungibilidad; complementariedad;
o PALACIO, T. I, pg. 88.
LINO

E.: Derecho Procesal Civil, pgs.

314

y 317; Manual...,

PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. I I , pg. 273. En cuanto a las distintas denominaciones que usa este autor, vase la nota 1. COLOMBO, CARLOS

J.: Cdigo-.., pg. 184.

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ejecutabilidad inmediata y predominio del sistema sobre la competencia 4 3 . Alsina ensea que la provisionalidad de las medidas cautelares es una consecuencia de no tener un fin en s mismas, sino que sirven a un proceso principal dependiendo de las contingencias de ste 44 . En el Congreso Nacional sobre Unificacin de la Legislacin Procesal, realizado en la ciudad de Corrientes, en el ao 1962, se aprob, apoyndose en el proyecto Reimundn, como base N < ? 11 del despacho de la Comisin de Derecho Procesal Civil, la relativa a las medidas cautelares que, al decir de Areal 45 , obedece a un casuismo un tanto excesivo". Reimundn, en esa oportunidad, en ponencia presentada, haba propugnado el otorgamiento al juez de la facultad genrica de dictar providencias atpicas e innominadas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto. Lo real, lo cierto es que en ese congreso, cuya importancia ya nadie discute, se enumeraron distintos casos de procedencia de dichas medidas, como sus presupuestos y procedimiento a observar46. En el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuviera lugar en la ciudad de Mar del Plata, en el ao 1965, con variantes de las que nos ocuparemos en los lugares pertinentes, se repiti, en lo fundamental, como base VIII, "Aseguramiento de los resultados del proceso. Medidas cautelares", lo aprobado en el Congreso de Corrientes. Sin embargo es de hacer notar que, en este caso, hubo algunas disidencias 4 7 .
COLOMBO : ALSINA, ob. cit., pg. 709.

HUGO:

Tratado..edicin

actualizada

por

JESS

CUADRAO,

T. V, pg. 451.
45 AREAL, LEONARDO J . en Actas del Congreso Nacional sobre Unificacin de la Legislacin Procesal, editadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, pg. 318. El texto de la resolucin aprobada sobre la materia puede verse en la pgina 354 y en la pgina 65 la ponencia del doctor RICARDO REIMUNDN: Medidas cautelares.

46 Ver nota anterior. 47 Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, edicin del Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 1966.

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En el V Congreso, cuya sede, en 1968, fue la ciudad de Salta, el tema no fue objeto de un pronunciamiento especial. 7. Caracteres genricos. Genricamente consideradas, atendiendo a su objeto, resultados, a la manera en la cual se toman y a sus caractersticas ms peculiares, puede decirse que las medidas cautelares son actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfaccin de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18, Const. Nac.) y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. He mencionado ya algunas de las caractersticas ms sealadas de las medidas cautelares in genere. Preciso es sistematizar y examinar esas caractersticas. Constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional, o sea de la defensa en juicio de las personas y de los derechos; por lo tanto son un accesorio, o instrumento o elemento de otro proceso; esos dos caracteres sealan un tercero: su presumible provisoriedad; su finalidad protectora de personas, bienes, situaciones o pruebas, indican su posible mutabilidad y la conveniencia de que sean flexibles. Algunos de estos caracteres afloran en las leyes; otros slo se observan en la prctica de su ejecucin. Constituyen un anticipo de la garanta otorgada por la Constitucin para la defensa de la persona y de los derechos, por cuanto esta requiere el esclarecimiento previo de las cuestiones litigiosas; en cambio, la medida cautelar se adelanta a ese esclarecimiento y se otorga ante la mera verosimilitud del derecho, ante un fumus juridicus y an sin l, con una contracautela eficaz, para asegurar el resarcimiento de posibles perjuicios. Son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso eventual o hipottico, por cuanto se otorgan en consideracin al

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derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio, es decir, en un proceso donde se actuar ese derecho, o para asegurar la posibilidad misma o la integridad de ese proceso43. Hablo de un proceso hipottico, por cuanto, si bien en l se piensa al otorgarse la medida, puede no llegar a existir, sin afectar la eficacia de sta. En general, el proceso principal, o definitivo en el lxico carneluttiano, puede no nacer porque la medida se desiste o aniquilarse sta por no promoverse aqul, en cuyo caso la perduracin de la medida, su eficacia continuada, depende de dicho proceso. Pero pueden darse casos en los cuales la no promocin de ese proceso, del que la medida cautelar es un instrumento previo o anticipado, no le afecte, por haber cumplido su objeto per se, o, lo que parece raro, que no sea quien pidi el anticipo de la garanta quien deba deducirlo, sino el afectado por la medida. Pinsese, por ejemplo, en el otorgamiento de litis expensas para un proceso, que cumple su objeto cualquiera sea el resultado de ste y en el proceso de alimentos provisorios, que si bien en ciertas hiptesis termina con la sentencia del juicio de divorcio, puede no ser as y requerir un juicio ordinario por el alimentante, para su cesacin, como lo disponen an hoy algunos cdigos procesales provinciales, o la promocin de un incidente como lo ha establecido el artculo 650 del cdigo procesal civil de la Nacin, siguiendo la reforma establecida por el artculo 19 del decreto-ley 23.398/56. La provisoriedad es una de las caractersticas ms sealadas y sobre ella insisten, uniformemente, los procesalistas49, algunas de
48 "La medida precautoria tiene una relacin de medio a fin con la sentencia definitiva: es un instrumento de esa finalidad y de consiguiente sus efectos pueden retrotraerse a la decisin que recaiga en el principal" (Cmara de Apelaciones de Rosario, en pleno, Rep. L. L., T. IX, pg. 470); "No obstante la autonoma del proceso cautelar embargo preventivo no puede ser tenido como independiente del proceso definitivo cuyos resultados prcticos est destinado a asegurar" (Cm. 1 Civ. Com. Tucumn, L. L., 31 de octubre de 1968).

49 Vase pargrafo 6. "Las medidas de seguridad, como lo es el nombramiento de interventor judicial en una sociedad mercantil, no causan instancia y son revocables cuando, en cualquier momento, hechos nuevos demuestran no ser necesaria tan grave medida" (Cm. Crim. Cap., ]. A., 1951-IV, pg. 110); "Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden ser modificadas en cualquier estado del proceso, a tal efecto debe justificarse que ha variado la sita-

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cuyas opiniones ya hemos visto en el pargrafo anterior. El cdigo procesal civil de Mendoza dispone que "son siempre provisorias; subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron" (art. 112, inc. 69), destacando cual es el hecho fundamental del cual surge esa caracterstica. La ley 17.454 que sancionara y promulgara el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, adopt criterio similar: "Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento" (art. 202). Generalmente se sealan como motivos de la extincin de la medida, su revocacin o fin del proceso del cual es un anticipo. Si la revocacin resulta de recurso el caso no tiene nada de particular, puesto que todas las decisiones judiciales sujetas a recurso pueden, mediante ste, ser revocadas. Pero la revocacin puede producirse, no obstante estar preclusa la medida o haber pasado en autoridad de cosa juzgada formal (por consentimiento o confirmacin y ya que respecto a ellas no llega a producirse cosa juzgada material). En este caso, la revocacin, que deber pronunciar el mismo juez, a pedido de interesado, slo puede fundarse en disposicin expresa de la ley (cuando fija un plazo para deducir el proceso principal, como lo hacen los artculos 207 del cdigo procesal civil de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires, el 286 del de Santa Fe y el 112, inciso 8 < ? del de Mendoza), o por haber desaparecido las circunstancias que la determinaron, o sea la necesidad de la cautela 50 . Pedida y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece, y as lo afirma la doctrina, que debe caducar con la sentencia definitiva que acte el derecho, motivo de aqulla. El aserto es verificable cuando se desestima la pretensin de quin obtuvo el anticipo de la garanta y sta tena por objeto asegurar la ejecucin. De lo contrario, no; o se extingue por haber cumplido su fin, o se transforma, general-

cin de hecho existente al momento en que fueron dispuestas (art. 202, Cd. Procesal)" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., del 23 de agosto de 1968). En sentido similar, sosteniendo que no produce cosa juzgada: S. C. Mendoza, J. A., 1952-IV, pg. 119; Cm. Corn. Cap., L. L., T. 50, pgs. 115 y 195. 50 Ver nota anterior.

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mente en una medida ms enrgica. Se extinguen, por ejemplo, la prohibicin de innovar o de contratar y cualquiera otra tendiente a mantener un estado de hecho, mientras dure el litigio. Se transforman, por ejemplo, las pruebas anticipadas, al incorporarse, si * son admisibles, como elementos instructorios del proceso principal; o al convertirse el embargo preventivo en ejecutorio o definitivo, en los trmites de ejecucin de la sentencia. Una cuarta caracterstica de las medidas cautelares, intensamente vinculada a la precedente, es su mutabilidad. Son mudables en un doble sentido: en cuanto pueden ser sustituidas a pedido del demandado (vase captulo VII) y en cuanto deben ajustarse al fin de la cautela, adaptndose, lo ms ceidamente posible, a las necesidades del caso. La medida solicitada puede ser sustituida por el juez o limitada "teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado", como reza el cdigo de Mendoza (art. 112, inc. 5?) y lo han recepcionado el cdigo nacional (art. 204) y el de la provincia de Buenos Aires51; puede, an ejecutoriada la resolucin que la acord, modificarse, ampliarse o limitarse, a pedido de los interesados (art. 203 de los cdigos nacional y de Buenos Aires y 113 del de Mendoza). Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de que cumpla sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse. Tambin, en sentido inverso al sealado, aparece la provisoriedad de la institucin, pues el rechazo del pedido de una medida cautelar, no impide solicitarla nuevamente, en el mismo expediente, sea el principal o una pieza incidental o un expediente autnomo,
51 "El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare prote ger" (art. 204, cd. proc. nac.). Para SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS , la finalidad del precepto es evitar el abuso del derecho (arts. 1071, cd. civ.), agregando que de no usarse con suma prudencia de esa facultad, cualquier error judicial puede acarrear un grave perjuicio al acreedor. ( SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRS, JAVIER: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin anotado, Bs. As. 1968).

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CARACTERES

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"cuando se hubiere modificado la situacin de hecho o de derecho" (art. 112, inc. 7% cdigo de Mendoza). 8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trmites de cumplimiento de la sentencia. En el Tratado VII, De las ejecuciones, seal el carcter cautelar de las medidas de embargo, anteriores a la citacin para defensa 52 . En un intento de sistematizacin de las medidas cautelares, no puede prescindirse de ninguna de ellas sealando, as sea esquemticamente, aquellas que por lo general no se mencionan entre ellas, por constituir etapas de procesos especficos. El embargo (cd. proc. nac., art. 531), la inhibicin (arts. 534 y 233, cd. cit.) y las dems medidas que suelen decretarse en los procesos ejecutivos (comn y acelerados), para asegurar o hacer posible la ejecucin, son tpicamente medidas cautelares, por su objeto 53 y la comunidad parcial de presupuestos y caracteres. Constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional de la ejecucin, cuando no se ha abierto el perodo contencioso y con l la posibilidad de defensa para el demandado, y por consiguiente son anteriores a la sentencia de remate que contiene la declaracin jurisdiccional sobre la existencia del crdito. Son esencialmente provisorias y mudables, pues cesan si se rechaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y extensin durante el desarrollo del proceso54. No obstante, como la ley no califica el embargo decretado en
52 1 edicin, pgs. 84 y 105, entre otras; 2^ edicin, pgs. 112 y 141. PALACIO sostiene que no resulta apropiado asignar carcter cautelar al embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio ejecutivo "pues sta se diferencia del embargo preventivo tanto por los presupuestos que lo condicionan como por los efectos que produce" ( PALACIO, L I N O , E . : Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pg. 317, nota 138) . Lo que se sostiene en el pargrafo al que corresponde esta nota, consideramos suficiente para contestar al distinguido colega, sin perjuicio de recordar lo dispuesto por el art. 233 del cd. proc. nacional.
53 PODETTI: 5 4 PODETTI :

Tratado VII, De las Ejecuciones, T. A, pg. 205.


ob. cit., T. A., pg. 232.

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proceso ejecutivo, de precautorio55, suele hablarse de embargo definitivo. Yo he mencionado, como diversas especies de un mismo gnero, el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo .ejecutorio, poniendo as de manifiesto una graduacin56. Pero en los tres casos nos hallamos frente a una medida que tiene un objeto comn: asegurar o hacer posible la ejecucin y, en un cierto grado, constituye un anticipo de la garanta jurisdiccional definitiva. Pero mientras el embargo preventivo se otorga en base a la presuncin de existir un derecho (fumus juridicus), el embargo ejecutivo se funda en un ttulo que rene requisitos que aproximan la presuncin a la certeza, segn ya se sealara en el Tratado de las ejecuciones, sin llegar a ella, el embargo ejecutorio se decreta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva (art. 502, cd. proc. nac.), quedando solamente una cierta incertidumbre respecto a la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de sta (art. 507, cd. cit.) 5 7 . Si respecto al embargo ejecutorio, puede dudarse que nos hallemos frente a una medida cautelar, puesto que se da cuando ya el rgano jurisdiccional se ha pronunciado sobre la cuestin contro
5 5 SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS : ob. cit., pg. 1 7 0 , al anotar el artculo 233 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, en el cual se establece 1 subsidiaridad de los preceptos relativos al embargo preventivo para el embarga ejecutivo, el ejecutorio y dems medidas cautelares, en lo pertinente, dicen: "Dis posicin nueva que suprime la doble legislacin del cdigo anterior en materia de embargos preventivo y ejecutivo y sienta un principio general para toda las medidas cautelares". 56 PODETTI: Tratado V I I - A . . . , pg. 204. HERCE QUEMADA dice: "El embargo subsiguiente al requerimiento de pago al deudor en el juicio sumario ejecutivo es de la misma naturaleza (el subrayado nos pertenece) que el embargo preventivo, no un trmite de la ejecucin, ya que en sta solamente se entra despus de dictada la sentencia de remate (o de condena) que pone fin a dicho juicio" ( H E R C E QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1, pg. 14). 51 PODETTI: Tratado VII, De la<, ejecuciones, 1 3 edicin, pg. 451; 2 ^ edi cin, T. B, pg. 253. "Cualesquiera sean las diferencias que desde el punto de vista procesal puedan existir entre el embargo definitivo y el preventivo, es incues tionable que uno y otro tienden a un mismo objeto: inmovilizar determinados bienes a fin de que el acreedor pueda cubrir con el valor de su liquidacin el importe del crdito que se reclama..." (Cm. Fed. La Plata, L. L., T. 20, pg. 346 y J. A., T. 72, pg. 176).

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vertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligacin que se ejecuta, en el embargo ejecutivo, en cambio, puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la susodicha declaracin judicial. El examen del embargo en juicio ejecutivo y en la ejecucin de sentencias, han sido hechos en el Tratado VII, De las ejecuciones, tanto en la primera como en la segunda edicin (en sta con algunas adiciones), al que hacemos remisin. 9. Las medidas cautelares en los procesos universales. En la doctrina italiana, con distintas disposiciones respecto al concurso comercial, se discute si la declaracin de quiebra es una medida cautelar (v. captulo X X I I ) . Entre nosotros no puede admitirse la doctrina afirmativa, pues tanto la declaracin de quiebra como la apertura del concurso civil, constituyen trmites preliminares o previos a la ejecucin colectiva, pero no renen los caracteres especficos de las medidas precautorias. En ambos casos, en nuestro ordenamiento jurdico, nos hallamos frente a resoluciones judiciales con efectos definitivos en cuanto no requieren un procedimiento principal convalidatorio, an cuando puedan ser revocadas por va de recurso o de incidente (oposicin). Pero, en ambos casos, el auto judicial que abre la ejecucin colectiva, da lugar a diversas medidas, incuestionablemente de naturaleza cautelar. As, las que-dispone el artculo 53 de la ley 11.719, especialmente las de "ocupacin de todos los bienes o pertenencias del fallido" (inc. 49) y "la inhibicin general del fallido" (inc. 5<?). Igualmente las que debe disponer el juez en el auto de apertura del concurso civil conforme a lo estatuido en el artculo 684 del cdigo nacional de procedimiento (art. 694 de la provincia de Buenos Aires). Mientras no est firme el auto de concursamiento, son medidas cautelares, preordenadas a la futura ejecucin; firme dicho auto sern ya medidas de ejecucin (embargo ejecutivo o ejecutorio) . No podra decirse que los procesos sucesorios o el auto de apertura de cualquiera de ellos, constituyan medidas cautelares, pero es evidente que en esos procesos pueden dictarse medidas de esa especie. Expresamente habla la ley: "A peticin de parte interesada, o

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de oficio, en su caso, el juez dispondr las medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentacin del causante" (art. 715, parte del cdigo nacional y art. 725 del de la provincia de Buenos Aires). Cabe hacer notar que la posibilidad del dictado de las medidas precautorias, en el anterior cdigo de la Capital como en todos aquellos que le siguen, se hallaba reglada en el ttulo correspondiente al juicio ab-intestato y de herencia vacante para cuando el juez tuviere noticia de la no existencia de disposicin testamentaria o parientes (art. 687). Ahora, como se podr observar, dicho precepto ha sido incluido entre las disposiciones generales del proceso sucesorio, como lo haban hecho antes los cdigos de Mendoza (art. 315, inc. 1?) y Santa Fe (art. 580). El inventario de los bienes sucesorios trmite normal dentro de cualquiera de los procesos sucesorios, es una medida cautelar para todos quienes tienen derechos patrimoniales que hacer valer en la sucesin (art. 742 del cdigo nacional y 751 del de la provincia de Buenos Aires). Ms adelante se examinarn las medidas cautelares que pueden decretarse en los procesos universales (captulo X X I I ) , como tambin aquellas procedentes en los procesos referentes al estado y a la capacidad de las personas (captulo X X I I I ) . 10. Las acciones posesorias como medidas cautelares. Se ha sostenido que la tutela posesoria es medida cautelar 5B . Entre nosotros, para quienes admiten la diferencia entre los interdictos, que reglamentan algunos de nuestros ms antiguos cdigos de procedimiento, y las acciones posesorias, que autoriza el cdigo civil, la inclusin de estos procesos entre los cautelares parece lgica. En efecto, si atenindonos al origen histrico de los interdictos, admitimos que estn destinados a "la proteccin de la posessio naturalis", es decir, a la posesin considerada exclusivamente exterior, y que puede el vencido recurrir a la accin posesoria59, resulta claro
SA CARNELUTH: ALSINA:

Sistema..., T. I, pg. 2 4 6 . Tratado..., 1 edicin, T. III, pg. 456; 2* edicfftn, T. VI,

pg. 285.

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que estas medidas interinas, se dan como un anticipo de la garanta jurisdiccional que, respecto al derecho a la posesin, se actuar en el proceso posesorio, y respecto al derecho de dominio, en el proceso petitorio 60 . Pero, para quienes sostenemos que, conforme a los cdigos procesales modernos, los interdictos son la reglamentacin de las acciones posesorias61, no es admisible la inclusin de las resoluciones sobre la posesin en general, entre las medidas cautelares. Segn nuestro cdigo civil, la posesin es un derecho, que puede ser actuado en justicia mediante la accin real emergente del dominio o mediante el uso de especficas acciones que la protegen (art. 2482, cdigo civil). No se trata, pues, de un anticipo de la garanta jurisdiccional, sino de la actuacin misma de la garanta al reconocerse el derecho a la posesin. Pero, dentro de las acciones que nuestro ordenamiento jurdico otorga en defensa de la posesin, existe una que tiene carcter cautelar. Me refiero a la accin de despojo (art. 2490, cdigo civil), que ha sido llamada medida meramente policial, tendiente a mantener la paz o el status quo, mientras se discute el mejor derecho a la posesin o al dominio. Adems, desde el comienzo o en el curso del procedimiento de ciertos interdictos, proceden determinadas y especficas medidas cautelares, segn haremos el examen en el captulo XX. 11. Las fianzas judiciales; su carcter cautelar. En el captulo II sealo mi discrepancia con Calamandrei, en cuanto incluye en su sistematizacin de las medidas cautelares, la contracautela62, es decir, la caucin que se exige para el cumplimien60 Para REIMUNDIN "la tutela posesoria (Interdictos y acciones posesorias) es una tutela preventiva y no cautelar; se trata de una tutela inmediata y no mediata. Es por ello que los juicios posesorios en general son juicios preventivos y no cautelares" ( REIMUNDIN, RICARDO: La sistematizacin..., en J. A., 1968-11, pg. 726).
PODETTI: Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza, ed. La Facultad", Bs. As., 1938, T. IV, pg. 29. 62 COLOMBO, CARI.OS J.: Cdigo Procesal..., ed. 1969, T . II, pg. 222.

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to de algunas de ellas. Pero si la contracautela no puede considerarse en s como una medida cautelar, sino como un presupuesto de determinadas especies, no hay duda de que existen cauciones judiciales que constituyen verdaderas medidas de cautela. La fianza, como contrato, es una medida de cautela convencional o extra procesal, que se otorga accesoriamente a otro contrato, para asegurar el cumplimiento de ste. (cap. VIII y pargr. 61). Ahora bien, en el proceso, se pueden exigir y constituir fianzas que por ello se llaman judiciales, como anticipo de la actuacin de una posible garanta jurisdiccional, accesoriamente y para asegurar el cumplimiento eventual de una obligacin63. Las fianzas de arraigo son, evidentemente, medidas cautelares, para asegurar, en su caso, las obligaciones reconocidas en la sentencia que se procura obtener: cautio judicatura solvi exigible, en ciertas legislaciones (art. 55, inc. 3*?, ley 50, hoy derogado), al demandado, y cautio pro expensis, para asegurar las costas en las cuales pueda incurrir el actor 64 . Numerosas eran las fianzas o cauciones que se exigan o podan darse en el antiguo procedimiento, de las cuales puede verse una enumeracin parcial en Tapia. Algunas de ellas han ido desapareciendo, por su conversin, como la cautio judicatum solvi, en otro tipo de medida cautelar, en el caso, el embargo preventivo; pero muchas subsisten, sin un nombre especfico y con leves modificaciones. El arraigo, que admiten, en mayor o menor extensin, nuestras leyes procesales (art. 348, cd. nac. proced.), tiene por objeto asegurar el pago de las costas, en el evento de que el actor a quien se le exige, sea condenado en ellas 6 6 . Es, pues,
Per una nozione..., pg. 33. Vanse mis notas: Arraigo. Oportunidad para exigirlo, en J. A., 1947-1V, pg. 33; Arraigo. Plazo para arraigar, en /. A., 1947-IV, pg. 331. All examino esta institucin en sus antecedentes, caracteres y actual empleo. Es singularmente rara la sentencia de la Cmara Federal de la Capital (/. A., T. 54, pg. 36) , cuando afirma que "ninguna disposicin legal autoriza" el arraigo del demandado. Vase all la aguda crtica de ROSEMBUSCH. 65 D E T A P I A , EUGENIO: Febrero Novsimo o Librera de jueces, abogados, escribanos y mdicos legistas..., Lib. de Rosa y Bouret, Pars, 1855, T. III, pg. 56. 66 Cdigos de Buenos Aires, art. 346; Entre Ros, art. 129; San Luis, art. 631 y sigts.; Sania Fe, art. 329 y sigts.; Mendoza, art. 173, inc. 79.
M ALLOMO:
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un anticipo provisorio de la garanta jurisdiccional respecto al pago de las expensas judiciales. Cuando el art. 555 del cdigo procesal civil de la Nacin, autoriza a conceder el recurso en contra de la sentencia dictada en juicio ejecutivo, sin efecto suspensivo si "el ejecutante diese fianza de responder de lo que percibiere, si la sentencia fuese revocada...", instituye una medida cautelar en favor del ejecutado. Anticipa la garanta jurisdiccional de los efectos de una sentencia revocatoria67 o de la sentencia dictada en el proceso ordinario posterior que autoriza el art. 555, cuando la fianza se hiciere extensiva a los efectos de ste (art. 556, cd. cit.). Cuando a un administrador judicial o a otro auxiliar externo de la justicia tutores, curadores o sndicos, se les exige la constitucin de una fianza, se crea una cautela que es anticipo de la garanta jurisdiccional de la oportuna y fiel rendicin de cuentas de los fondos que hubiere administrado, recaudado o conservado y de las acciones para obtener su devolucin o pago 68 . La fianza real o el depsito, a las cuales se refiere el art. 38, ley 12.997-XII, llamada de aranceles, es una medida de cautela para asegurar la percepcin de los honorarios profesionales69. La "caucin de acreedores de mejor derecho" que prev el art. 692 del cdigo procesal nacional es tambin una medida cautelar en beneficio de los acreedores quirografarios en el concurso. La fianza de rato et grato (art. 29, cd. Crdoba) es una medida de cautela en favor de los litigantes, para asegurar que el representado ratificar lo actuado y, en su caso, el pago de los daos y perjuicios que la invocacin de un mandato inexistente les hubiera ocasionado (art. 29-11, cd. Mendoza) o las costas producidas (art. 28, cd. Entre Ros), en cuyo caso adquiere similitud con la cautio pro expensis.
67 Como la exigida para ejecutar la sentencia, dictada en rebelda, antes del plazo sealado, segn varios cdigos de procedimiento. (Vase el Tratado de los Actos Procesales, 1* edicin, pg. 330) . 68 Entre Ros, art. 883; Tucumn, art. 560. 69 Vase el Tratado II, De los actos procesales, 1? edicin, pargrafo 46.

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TRATADO

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*

La fianza que se puede exigir al rebelde que comparece, para levantar el embargo librado en sus bienes (art. 453, del cdigo de Crdoba), tiene los mismos fines que la cautio judicatum solvi o el embargo preventivo al cual sustituye En el captulo III examino, bajo otro aspecto, las fianzas judiciales , 0 .

70 Vase pargrafo 20.

CAPTULO

II

CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES LA MEDIDA CAUTELAR GENRICA


12. Importancia de la clasificacin y bases para formularla. - 13. La clasificacin en la doctrina. - 14. La clasificacin en las leyes. - 15. Mi clasificacin. - 16. La medida cautelar genrica.

12. Importancia de la clasificacin y bases para formularla. En la materia que estudio, es de gran importancia la clasificacin de las medidas que comprende, por cuanto no existe, por lo general, una sistematizacin legislativa. Esa clasificacin debe servir de base a su estudio y a una sistemtica que las agrupe conforme a sus caracteres especficos. De ella surgirn elementos de interpretacin de las normas que reglamentan particularmente cada medida o que, escuetamente, la acuerdan; aplicando reglas que pueden considerarse comunes por su proximidad sistemtica. Numerosas leyes acuerdan medidas preventivas, asegurativas o cautelares, sin sealarlas por su nombre particular. Vayan por va de ejemplo, las que acuerda el artculo 3158 del cdigo civil al acreedor hipotecario y la ley 11.867 transferencia de fondos de comercio, a los acreedores del vendedor. Pero la tarea es difcil, por varios motivos: la falta de uniformidad en la doctrina que las clasifica y an en su concepcin; la dispersin y omisin de muchas de ellas en las leyes vigentes y la diversidad de las medidas cautelares.

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Prueba de esa dificultad es .el agrupamiento intentado en algunos cdigos procesales modernos, que no coinciden en esta tarea y que, no obstante el esfuerzo para unificarlas, han debido dejar fuera numerosas medidas cautelares previstas en otros cdigos y leyes y an en los propios cdigos procesales. La clasificacin de las medidas cautelares puede hacerse teniendo en cuenta la forma en la cual procede el juez al decretarlas: a instancia o pedido de interesado o del ministerio pblico o de oficio; segn la forma de la sustanciacin, es decir, con autonoma procesal o sin ella y, por ltimo, y sta es la ms importante, segn la finalidad perseguida1. Conviene destacar que la clasificacin que me ocupa se refiere a las medidas cautelares procesales, es decir, dictadas por el poder jurisdiccional, por lo cual podra llamrselas tambin, medidas cautelares jurisdiccionales. Quedan fuera de ella, las medidas cautelares convencionales que pueden o no dar lugar a un proceso y las de autotutela muy raras, por cierto, en nuestro ordenamiento jurdico. Estas especies de medidas cautelares, aunque ajenas a una obra sobre Derecho Procesal, sern brevemente examinadas en el captulo VIII, por la conveniencia de sealar sus efectos en un proceso posible y destacar algunos caracteres comunes con las procesales o jurisdiccionales. ^ Tampoco he de examinar en esta obra las medidas cautelares procedentes en el proceso penal, aun cuando har referencia a algunas de ellas, por su similitud a las que son motivo de examen. Por regla general, las medidas cautelares se dictan a instancia de los interesados, ya que, fundndose la instancia en la cual se las postula, en una de las facultades que integran la accin como he sealado en el pargr. 7 tendiente a asegurar la eficacia de la actuacin futura de un derecho subjetivo, caen dentro de la regla general de que a los sujetos del inters corresponde la iniciativa2.
1 Para CARNELUTTI , la clasificacin del proceso cautelar "debe buscarse a mayor profundidad, con referencia, no tanto a sus efectos, cuanto a sus fines" (CARNFXUTTI, FRANCESCO: Instituciones del proceso civil, traduccin de la quinta edicin italiana por Santiago Sents Melendo, ed. EJEA, Bs. As., 1959, T. I, pg. 88). 2 PODETTI: Tratado I, De la competencia, la edicin, EDIAR, Bs. As., 1 9 5 4 , pg. 68.

CLASIFICACIN

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Pero, en ciertas hiptesis, pueden ser solicitadas por el ministerio pblico en el proceso civil (guarda de incapaces) y en el proceso laboral (art. 113, ley 12.948). Excepcionalmente pueden ser dictadas de oficio, en el supuesto de incapaces (arts. 397 y 471 del cdigo civil; 4 de la ley 10.903; 235 y 629 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin 3 y de bienes yacentes, art. 715, cd. proc. nac.) 4. Las medidas cautelares pueden ser ordenadas dentro del proceso principal, es decir, aqul en el cual se actuar el derecho que se intenta cautelar o mediante un trmite autnomo. En el primer caso, puede o no formarse incidente o pieza separada, lo cual depende de la naturaleza y extensin de la medida. As por ejemplo, las medidas que autorizan los artculos 68 y 74 de la ley 2393 (y su modificatoria ley 17.711), pueden dictarse en la misma pieza del divorcio y separacin de bienes si slo se trata de determinar a quin corresponde la guarda de los hijos, pero conviene la formacin de pieza separada para el pedido de alimentos provisorios, la atribucin del hogar conyugal a uno de los cnyuges y el embargo o administracin de los bienes, pues su sustanciacin entorpecera el trmite del principal (arts. 175 y concordantes del cd. proc. nac.). ^ Tienen propiamente autonoma procesal aquellas medidas cautelares que se solicitan antes de iniciar el proceso principal, como los diversos casos contemplados en el Libro I, Ttulo IV, Captulo III del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin5. Sin embargo, la regla no es absoluta, ni la circunstancia determinante de esta clasificacin es general. En efecto, algunas medidas cautelares, que pueden pedirse estando el proceso principal en trmite, como los alimentos provisorios en proceso por divorcio, aunque sea un incidente de aqul, pueden considerarse procesalmente autnomos, pues tienen un procedimiento propio (arts. 638 y sigts.
3 Provincia de Buenos Aires, arts. 235 y 623; ley 14.237, arts. 77 y 88. 4 Vase BREMBERG, AXEL, M . ; Tutela cautelar y principio publicistico, en L. L. del 22 de setiembre de 1954. 5 Igual, en el cdigo procesal de la Pcia. de Buenos Aires. En los cdigos de Provincia que siguen al derogado cdigo de la Capital, tienen autonoma procesal los diversos casos de embargos preventivos que contemplara el art. 443 y sus correlativos provinciales.

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del cd. proc. nac.) 6 . Y de aqu que, la clasificacin aludida podra hacerse tambin teniendo en cuenta si la ley estructura o no un procedimiento especfico para la medida cautelar. La clasificacin ms importante y que generalmente formulan los escritores de derecho procesal, es la que tiene en vista la finalidad de la medida, su objeto inmediato7. Porque dentro del concepto genrico de cautela (pargrafo 7), se observan diversos fines, ms o menos concretos y particulares o de mayor o menor generalidad; directa o indirectamente vinculados a un inters patrimonial (aseguramiento de bienes o de pruebas) o a un inters de proteccin a la persona humana (guarda de personas). sta es la clasificacin que servir de base a la sistematizacin y estudio de las medidas cautelares que formular en esta obra, pero antes de exponerla, considero conveniente exponer una sntesis de la doctrina y legislacin sobre este aspecto de la materia. 13. La clasificacin en la doctrina. Chiovenda no formula una clasificacin de las medidas cautelares, concretndose a sealar las que la ley admita. Menciona el embargo de conservacin, el embargo en la ejecucin inmobiliaria, el embargo judicial, la denuncia de obra nueva y de dao temido, la figura general de resolucin provisional de cautela (que otros procesalistas niegan que existiera en el sistema del cdigo de 1865), la ejecucin provisional de una sentencia, la declaracin de quiebra y la fijacin de sellos y el inventario con fines de conservacin8. En Calamandrei9 encontramos una sistematizacin doctrinaria, es decir, no una mera clasificacin conforme con la enumeracin de medidas hechas en la ley. Su clasificacin se basa en "la relacin de instrumentalidad que
Pda. Bs. Aires, art. 635. En general todos los cdigos provinciales reglamentan en forma autnoma al proceso por alimentos provisorios. 7 Vase nota 1 y el texto a que la misma corresponde. 8 Instituciones..., T. I, pg. 300. 9 Introduccin..., pg. 53.

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liga la providencia cautelar a la principal" y comprende cuatro grupos: 19) providencias instructorias anticipadas, encaminadas a fijar y conservar elementos de prueba, positivos o negativos, que podrn ser utilizados despus en el proceso definitivo, o sea lo que se conoce como conservacin y aseguramiento de la prueba; 2?) providencias de aseguramiento de la futura ejecucin forzada; 3?) providencias que deciden interinamente una relacin controvertida, para evitar daos irreparables por el transcurso del tiempo hasta que se decida definitivamente la cuestin; y 4?) la caucin que el juez puede ordenar preste el interesado para obtener una ulterior providencia judicial. Incluye en el primer grupo: el examen testimonial a futura memoria, la pericia preventiva, algunas medidas dispuestas por las leyes de propiedad intelectual y de patentes cuando se encaminan a asegurar la prueba de la violacin de los respectivos derechos, la verificacin de escritos y la querella de falsedad, cuando se sustancia en pieza separada y previamente al proceso en el cual se va a hacer valer el escrito o documento. Incluye en el segundo grupo: el secuestro conservativo, el secuestro judicial, las medidas de seguridad de bienes hereditarios cuando hay aceptacin con beneficio de inventario; la clausura, colocacin de sellos e inventario de bienes; ciertas medidas previas sobre los bienes en las sucesiones, la sentencia declarativa de quiebra y la retroaccin. Menciona en el tercer grupo: la denuncia de obra nueva y dao temido, las providencias temporales dictadas en el juicio separacin personal de los esposos, los alimentos provisorios y gunas autorizadas, en carcter de urgentes o temporales, por leyes de comercio. de de allas

En el ltimo grupo incluye las medidas de contracautela, o cautela en el caso de una medida cautelar, por lo cual yo las considero como presupuesto de aqulla y no como especficas medidas cautelares. Goldschmidt, despus de referirse a "las medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecucin futura", menciona "las medidas provisionales cuyo objeto es garantizar la paz, mediante la regu4

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lacin de una situacin de hecho provisional, en el caso de una relacin jurdica litigiosa" y "las medidas provisionales... cuya finalidad es la satisfaccin de necesidades primarias, mediante la condena provisional a prestaciones peridicas (especialmente manutencin, rentas alimenticias, sueldos) o por una sola vez (por ej., gastos de mdico, de mudanza, costas procesales)" 10 . Carnelutti en el Sistema11, habla de un proceso cautelar conservativo, cuando el litigio es "provisionalmente arreglado mediante el mantenimiento del estado de hecho" y de un proceso cautelar innovativo, cuando se logra "el arreglo provisional del litigio mediante la alteracin y no mediante el mantenimiento del estado de hecho". Al primer grupo pertenecen los procesos de obra nueva y dao temido, secuestro judicial o conservativo y suspensin de la ejecucin del acuerdo de la junta general de una sociedad annima. Al segundo grupo pertenecen la separacin personal de los cnyuges y medidas provisionales sobre los hijos en procesos por divorcio y las medidas anticipadas en proceso ejecutivo (secuestro). En las Instituciones... 12 reconoce que el criterio de clasificacin del "proceso cautelar" en base a la distincin entre el carcter conservativo y el carcter innovativo de la tutela, s bastante incierto y por tanto, sostiene, "la clasificacin del proceso cautelar debe buscarse a mayor profundidad, con referencia no tanto a sus efectos, cuanto a sus fines". Pone de resalto que el buen fin del proceso (definitivo) depende de dos rdenes de condiciones: que el oficio pueda disponer de los medios necesarios o que al final exista una situacin de hecho que pueda equipararse a la relacin jurdica declarada o constituida cierta por el juez. Segn esas hiptesis distingue al proceso cautelar en instrumental o final. "Proceso cautelar instrumental es el que tiende a garantizar los medios del proceso definitivo.. " citando entre ellos al secuestro judicial, al proceso de instruccin preventiva y al secuestro conservativo.
10 Derecho procesal civil..., pg. 747.

11 Sistema..., T. I, pg. 243. 12 Instituciones..., cit. en nota 1, T. I, pg. 87.

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"Proceso cautelar final es, en cambio, el que sirve para garantizar la practicidad del proceso definitivo...", comprendiendo al secuestro judicial de libros, registros, documentos, modelos, muestras, y cualquier otra cosa de la que se pretende deducir elementos de prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibicin o a la comunicacin, y sea oportuno proveer a su custodia temporal (art. 670, inc. 2 del cd. proc. civ. italiano); a un proceso de urgencia destinado a la fijacin provisional de alimentos, etc. 13 . Zanzucchi14 clasifica las medidas cautelares en dos gneros: aquellas que representan un anticipo procesal y aquellas destinadas a asegurar la igualdad de las partes en conflicto. Las primeras comprenden a su vez dos grupos: las que tienden a asegurar un estado de hecho, en vista del futuro conocimiento (instruccin preventiva, secuestro judiciario) y en vista de la futura ejecucin (el secuestro conservativo, el embargo) y las que tienden a actuar en va preventiva, decisiones que de lo contrario podran llegar tarde (alimentos, medidas preventivas en el proceso por insania, separacin personal de los cnyuges). En el segundo gnero, menciona las medids cautelares en procesos sobre la propiedad o la posesin. Fairn, al informar el anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal Civil espaol 15 , sistematiza, lo que a su entender debiera ser el Libro IV de un futuro cdigo procesal civil espaol, de la siguiente manera: Tt. 1: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de las personas. Captulo 1?: Procesos de abstensin de hacer o evitacin de perturbaciones. Seccin 1^: Del internamiento de dementes furiosos; Sec. 2?: De la manifestacin y guarda de personas; Sec. De la restriccin o suspensin de actividades personales. Captulo 2?: Procesos de hacer cosa especfica. Sec. I?1: Sumisin de personas a reconocimientos; Sec. 2$: Nombramiento de defensores judiciales provisionales. Captulo 3<?: Procesos de dar cosa especfica. Sec. I?1: Alimentos y socorros urgentes.
13 Instituciones..., T. I, pg. 88. 14 Diritto processuale civile, T. I, pg. 156. 15 FAIRN GUILLEN, VCTOR: La reforma..., pg.
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Tt. II: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de los bienes. Captulo l1?: Para asegurar el pago de crditos dinerarios. El embargo preventivo. Sec. 1^: Las anotaciones preventivas; Sec. 2^: El secuestro conservativo. Subs. 1?: El depsito; Subs. 2^: la intervencin judicial; Subs. 3^: La administracin judicial. Cap. 2*?: Para asegurar la esencia de bienes. El secuestro judicial. Sec. 1?: La admipsito judicial; Sec. 2^: La intervencin judicial; Sec. 3?: La administracin judicial; 4?: La aposicin de sellos; Sec. 5^: Las exhibiciones o inventarios, las reseas, las tasaciones; Sec. 6?: Los reconocimientos y declaraciones sobre existencia y evolucin de hechos. Captulo 31?: Para asegurar la productividad de bienes. Sec. I?; La intervencin judicial; Sec. 2^: La administracin judicial. Tt. III: Procesos cautelares para garantizar obligaciones de hacer, no hacer o dar cosa especfica. Cap. 19: Las intimaciones. Cap. 29: Las subrogaciones judiciales y de terceros. Tt. IV: Procesos cautelares para garantizar la prueba. Tt. Procesos 2?-: Las relacin V: Procesos cautelares de aplicabilidad general. Cap. 19: en relacin con las personas. Sec. Las intimaciones; Sec. astricciones; Sec. 3?: Las contricciones. Cap. 29: Procesos en con los bienes. Sec. 1?: Las cauciones.

Tt. VI: Proceso cautelar para adoptar medidas indeterminadas16. Rojas Rodrguez clasifica a las medidas cautelares, que llama precautorias segn ya se ha sealado, en: a) Precautorias propiamente tales, que seran aquellas que pueden solicitarse en cualquier estado del proceso, y b) Precautorias prejudiciales, siguiendo la denominacin que les da el cdigo de procedimiento civil chileno, comprensivas de las que se solicitan con anterioridad al proceso "por motivos graves y calificados". Luego las clasifica tambin en a) Medidas precautorias que no requieren caucin; b) Medidas precautorias para las cuales puede pedirse caucin y c) Medidas precautorias para las cuales debe exigirse caucin 17 . Como podr apreLa reforma..., pgs. 8 2 a 8 4 . Las medidas precautorias, ed. Librotec, Concepcin (Chile), 1965, pg. 40. Este autor se refiere a la clasificacin en la doctrina en la pg. 17.
16 FAIRN 17 R O J A S GUILLN, VCTOR: RODRGUEZ, MARIO:

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ciarse ninguna de ambas clasificaciones responde a aquellos principios que nos interesan a los fines de este trabajo. Entre nosotros, el profesor Alsina 18 adopta la clasificacin cuatripartita de Calamandrei: 1? Las medidas que tienen por objeto la conservacin de las pruebas; 2" las que tienen por objeto asegurar la ejecucin forzosa; 39 aquellas sin las cuales podra resultar un dao irreparable; y 49 la caucin judicial o medidas de contracautela. 14. La clasificacin en las leyes. Ya advert que por las dificultades inherentes a una materia insuficientemente sistematizada, las leyes procesales modernas, en las cuales se ha utilizado la doctrina, no solamente no coinciden en la clasificacin o agrupamiento de las medidas cautelares, sino que ni siquiera logran reuniras todas dentro de un ttulo o captulo, ni dentro del cuerpo legal que las estructura. El cdigo de procedimiento civil de Italia reglamenta las medidas cautelares en el libro IV, "De los procedimientos especiales", dedicndoles el captulo III bajo el rubro "De los procedimientos cautelares". La primera seccin, "Del secuestro", comprende el secuestro judicial y el conservativo e incluye la caucin que "el juzgador podr imponer al solicitante... para el eventual resarcimiento de los daos y para las costas" (art. 674); son las medidas para asegurar la ejecucin. La segunda seccin, "De los procedimientos de denuncia de obra nueva y dao temido", comprende los aspectos cautelares del interdicto de obra nueva y el interdicto de obra vieja o ruinosa; es decir, medidas destinadas a mantener un estado de cosas mientras se decide la actuacin de un derecho y que procuran evitar daos. La tercera seccin, "De los procedimientos de instruccin preventiva", comprende la recepcin anticipada de prueba de testigos y de peritos y la inspeccin judicial, es decir, las medidas cautelares sobre los elementos de prueba. La cuarta seccin, "De los procedimientos de urgencia", reglamenta la medida cautelar genrica, es decir, los proveimientos cautelares que "segn las circuns18 Tratado..., 1? edicin, T. III, pg. 291; 2 edicin, EDIAR, Bs. As., 1962, T. V, pg. 453 y sigts.

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tancias, aparezcan ms idneos para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo" (art. 700). Separadamente norma "los- proveimientos temporales y urgentes que el presidente del tribunal repute oportunos en inters de los cnyuges y de la prole" (art. 708 del ttulo "De los procedimientos en materia de familia y de estado de las personas"); los proveimientos conservativos en caso de ausencia y declaracin de muerte presunta (art. 721); medidas cautelares de bienes de difuntos (art.s. 754 y sigs.); etc. La ordenanza procesal civil de Alemania (ZPO.), como seccin quinta del libro octavo "Ejecucin forzosa" y bajo el rubro "Embargo preventivo y medidas provisionales de seguridad", reglamenta el embargo real (Dinglicher Arrest), el embargo personal (Persnlicher Arrest) y "las medidas de seguridad provisionales con respecto al objeto litigioso cuando se tema que, por una modificacin del estado actual, s podr frustrar o dificultar notablemente la efectividad del derecho de una parte" (prr. 935), pudiendo el tribunal en este caso, determinar "a su arbitrio, las medidas que estime necesarias para el objeto de que se trate" (prr. 938). "La medida de cautela provisional puede consistir en el secuestro o en imponer al adversario la obligacin de realizar un acto o la de omitirlo, especialmente la prohibicin de enajenar, gravar o hipotecar una finca" (prr. 938, segundo apartado). Todas las medidas incluidas en la seccin tienen por objeto "asegurar la ejecucin forzosa en el patrimonio mueble o en el inmueble, por acciones que persigan el pago de una cantidad de numerario, o de otras clases, pero susceptibles de ser liquidadas a metlico" (prr. 916), lo que seala que nicamente comprenden una sola de las posibles categoras o especies. Pero, separadamente, reglamenta las cauciones procesales (prrs. 108 y sigts.), el aseguramiento de la prueba (prrs. 485 y sgts.), las medidas provisionales en juicios de divorcio y anulacin de matrimonio (prr. 627), la internacin provisional del presunto insano (prr. 656), etc. El cdigo de procedimiento civil del Estado de la Ciudad del Vaticano, regla el "proceso cautelar" en el ttulo dcimo del Libro

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Tercero "De los procedimientos especiales". En el captulo I de dicho ttulo se regla la concesin de las providencias cautelares (arts. 894 a 898); en el captulo II, subdividido en dos secciones, el secuestro conservativo y el secuestro judicial. El primero est dado en favor del acreedor para "pedir el secuestro de sumas o cosas muebles que estn en posesin del deudor o que se deban a ste por terceros, cuando exista sospecha de fuga del deudor o de sustraccin o, en general, peligro de perder las garantas del crdito, si la ley no prohibe su embargo" (art. 899). Es interesante sealar que, para el caso en que se reconozca que el secuestro carece de causa y es por ello revocado, el secuestrante puede ser condenado a una multa de hasta tres mil liras, adems de serlo al resarcimiento de daos (art. 906). El llamado secuestro judicial de una cosa mueble o inmueble con el objeto de conservarla, se da, a pedido de parte, "1? cuando la pro piedad o la posesin sean controvertidas entre varias personas; 2 < ? cuando una o varias personas diversas del poseedor aleguen un derecho sobre una cosa que corra peligro de alteracin, sustraccin o deterioro, aunque no haya surgido controversia judicial; y 3? cuando la cosa sea ofrecida por el deudor para su liberacin. Tanto el captulo III, "De la denuncia de obra nueva y de dao temido", como el V, "De los procedimientos de instruccin preventiva", contienen, en general, similares previsiones a las secciones segunda y tercera del cdigo italiano. En cuanto al captulo IV, "De las providencias conservativas e interinas" se contempla el pedimen to, no slo de dichas providencias, sino tambin la comprobacin de algn hecho con o sin contradictorio de partes, mediante inspecciones directas, cuando la comprobacin sea urgente; y la inspeccin de libros, si el solicitante demuestra tener derecho a ello (art. 916). En los juicios de alimentos "la autorizacin judicial, si reconoce la urgencia, puede, en va incidental, segn las normas de los artculos 894 y sigts., sealar, con carcter provisional, los alimentos, por ordenanza (art. 918) 19 .
19 El cdigo de procedimiento civil del Estado Ciudad del Vaticano fue publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada por EDIAR S. A., Bs. As., Ao X, 1952, II Parte, pg. 101.

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El cdigo de procedimiento civil de la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, trata de las medidas cautelares en la Parte Segunda, luego del captulo VIII "Presentacin de la demanda", y lo hace bajo el ttulo: "Del aseguramiento de la demanda" (captulo I X ) . All se estatuye que el demandante puede pedir el aseguramiento de la demanda en cualquier estado del procedimiento, hasta que se dicte la sentencia (art. 82) 2 0 , siempre que los documentos presentados sean bastante fundamento para la demanda y cuando la omisin cautelar pueda hacer imposible el cobro por el demandante o cuando, por la misma ndole de la demanda, la demora dificultare o imposibiltare la ejecucin de la sentencia (art. 83); tambin se acuerda en los asuntos relativos al pago de alimentos (art. 83a), siendo facultativo del tribunal el exigir la contracautela (art. 84). El "aseguramiento de la demanda consiste en el embargo de los bienes del demandado, que se encuentren en sus manos o en poder de terceras personas" (art. 87). En los casos de demanda presentada por institucin o empresa del estado contra una empresa privada, el tribunal puede autorizar al demandante "para que designe un representante encargado de vigilar la correcta gestin de la empresa" (art. 88). El procedimiento establecido para el cumplimiento de las "resoluciones de aseguramiento" se llevan a cabo conforme al procedimiento establecido para la ejecucin de sentencias (art. 90) . En el pas, los cdigos de algunas provincias21, que seguan al derogado cdigo de la Capital, reglamentan especficamente como medidas cautelares, slo el embargo preventivo y la inhibicin, pero, por separado, estructuran un juicio de alimentos y litis expensas; prevn algunas medidas de instruccin preventiva, como medidas previas al juicio ordinario y las correspondientes medidas de cautela en la sucesin y el concurso civil.
20 El cdigo mencionado puede ser consultado en la obra Legislacin sovitica moderna, ed. UTEHA, Mxico, 1947. Al anotar el articulo 82 se dice: "Las demandas contra cualesquiera instituciones y empresas del Estado no pueden afianzarse, excepto las dimanadas de las operaciones bancarias de instituciones de crdito, as como las relativas al cobro de crditos por las organizaciones cooperativas". 21 Corrientes, Salta y Tucumn.

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Otros cdigos antiguos, como el de Crdoba22, dentro del embargo preventivo reglamentan la designacin de interventor y de administrador 23 . Tiene aqul la particularidad de mantener el "embargo de viaje" o embargo personal como lo llama la ordenanza procesal civil de Alemania, al que nos referimos en el pargrafo 77. El de Satita Fe, que antes de la reforma de la ley 5531, bajo el engaoso rubro de "medidas cautelares" slo se ocupaba de la anotacin de la litis, el embargo preventivo y la inhibicin, tiene hoy una mejor sistematizacin, habiendo agregado las figuras de la prohibicin de innovar y el secuestro. As, el ttulo V, del libro II, bajo el ttulo "Medidas cautelares", regla el aseguramiento de pruebas (arts. 272 a 275); aseguramiento de bienes (arts. 276 a 290); proteccin de personas (arts. 291 a 297) y depsito de cosas (arts. 298 a 300), adems de reglar el proceso de alimentos y litis expensas (arts. 531 a 533) y medidas preventivas en el proceso sucesorio (arts. 580 a 583) y precautorias en el concurso civil (art. 633). El de Santiago del Estero, a las medidas contenidas en el antiguo cdigo santafecino, agregaba la suspensin de obra nueva. Entre los modernos, el cdigo de Jujuy reglamenta la instruccin preventiva, el aseguramiento de bienes (embargo preventivo, secuestro, inhibicin general, anotacin de litis, intervencin, inspeccin, prohibicin de innovar y "medidas urgentes") y proteccin de personas. El cdigo de La Rioja menciona el secuestro, el embargo, la inhibicin, la anotacin de litis, la prohibicin de innovar, la intervencin, la administracin, la declaracin anticipada de algn testigo, la constatacin de lugares o de cosas y, "las otras medidas precautorias que expresamente autoricen las leyes" y, adems, la medida cautelar genrica "en todos aquellos casos en que no resultan bas22 Al actualizar la presente obra, se encuentra a estudio del Poder Ejecutivo de la provincia mediterrnea, un proyecto de Cdigo de procedimiento civil y comercial, redactado por los doctores N. ENRIQUEZ AMAYA, J U L I O B . rae VRTIZ y JORGE FRAGUEIRO, designados por Decreto N'> 6531, Serie A, del 4 de abril de 1968, para adaptar el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454). Dicho proyecto fue publicado por el Ministerio de Gobierno, Culto y Justicia de Crdoba y en l se reglan las medidas cautelares tal como se ha hecho para los tribunales nacionales. 23 Anlogos: Entre Ros, San Juan y San Luis.

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tante eficaces, las medidas cautelares de carcter especfico" (art. 262). El cdigo de Mendoza, bajo el rubro "Medidas para asegurar la ejecucin y conservativas" enumera el embargo preventivo o el secuestro de bienes determinados, la intervencin o administracin judiciales, la prohibicin de contratar o de innovar, la anotacin de litis y la inhibicin general. Y bajo el rubro "Otras medidas preventivas", menciona la instruccin preventiva, la gu&rda de personas, el depsito de cosas y la prestacin de alimentos provisorios y de litis expensas, y separadamente se refiere a "cualquier medida idnea" (art. 115). El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454), y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425), que sigue a aqul, y en la materia que tratamos no acusan diferencias, se ocupan de ella en el Libro I "Disposiciones generales", Ttulo IV "Contingencias generales", captulo III "Medidas cautelares", el que a su vez se halla subdividido en ocho secciones, que comprenden "Normas generales", "Embargo preventivo", "Secuestro", "Intervencin y administracin judiciales", "Inhibicin general de bienes y anotacin de litis", "Prohibicin de innovar. Prohibicin de contratar", "Medidas cautelares genricas y normas subsidiarias" y "Proteccin de personas". Aparte, segn ya se sealara, reglamenta el proceso por alimentos, dispone medidas cautelares en los procesos universales sucesorios y de concurso civil, tambin en el proceso ejecutivo, etc. A los mencionados sigue el cdigo de Misiones. Como puede observarse, los cdigos ms recientes, algunos ms modernos que otros, sistematizan numerosas medidas cautelares, pero no coinciden totalmente y, adems, reglamentan por separado las medidas que proceden en los procesos universales. 15. Mi clasificacin. Para formular una clasificacin til, sobre la base de la finalidad que persigue cada medida cautelar, es necesario buscar entre ellas, nexos fundados en caractersticas comunes. Mi primera clasificacin que segua parcialmente la de Goldschmidt tena por base su objeto inmediato: 1?) las que tienden al aseguramiento de la ejecucin forzosa; 21?) las que persiguen el mantenimiento de un estado

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de cosas o la seguridad de un bien o de bienes determinados; 3<?) las que tienen por objeto satisfacer necesidades primordiales urgentes o preservar de dao inminente a las personas o a sus bienes; y 4?) las que tienden a hacer conocer a terceros la existencia de una controversia judicial sobre bienes 24 . Pero quedaban excluidas las medidas cautelares sobre las pruebas y hacia un gnero de la anotacin de litis, que tiene caracteres comunes con otras destinadas al aseguramiento de bienes. En un primer intento de encontrar elementos comunes, observamos que algunas medidas cautelares procuran asegurar bienes (en la primera acepcin dada al verbo asegurar por el Diccionario de la lengua: "dejar firme o asegurar"), otras, asegurar elementos de prueba (en la misma acepcin del verbo asegurar) y otras asegurar personas (en este caso asegurar se emplea en la tercera acepcin de "librar de cuidado o temor" y en la sexta de "preservar o resguardar de dao"). Tenemos as una primera clasificacin, sobre la base de la materia de la medida cautelar: cosas, elementos de prueba, personas. Ahondando ms en la observacin de casos, vemos que las encaminadas a asegurar cosas o bienes, pueden tener como finalidad hacer posible una futura ejecucin (el embargo preventivo y el ejecutivo) o bien mantener los bienes o las cosas en la situacin en la cual se encontraban en el momento de dictarse la medida (no inno var, anotaciones preventivas). En la primera hiptesis, no interesa tanto que los bienes objeto de la medida no sufran cambios, pues hasta pueden ser sustituidos por la comercializacin o venta (intervencin, administracin), como que se mantenga su valor econmico para responder a una futura y eventual ejecucin. En la segunda hiptesis, adems de mantener, en lo posible, ese valor econmico, se procura que su situacin especial, y su estado, no cambien, en cuanto podra, cualquier alteracin del statu quo, beneficiar o perjudicar a uno de los litigantes y an a terceros o a la colectividad. Se trata de inmovilizar los bienes o, mediante la publicidad, hacer conocer a terceros que est en discusin o se va a discutir el dere24 POUETTI: Cdigo de procedimiento civil y comercial de Mendoza, T . I I I , pg. 218; Las medidas cautelares y el embargo..., en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR, Ao I, 1 Parte, pg. 145.

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cho que los actuales titulares ostentan sobre ellos, lo que, en cierta medida, procura o logra esa inmovilizacin, estorbando su traspaso (prohibicin de contratar, anotacin de litis). Vemos as que en las medidas para asegurar bienes, de la primera especie, el inters es predominantemente individual, pues procuran la satisfaccin eventual y futura, de un derecho subjetivo de quien las pide. En cambio, en las medidas de la segunda especie, adems de la posible satisfaccin de inters subjetivo (ya no slo de la eventual ejecucin) del solicitante, se resguardan posibles intereses de terceros que podran adquirir derechos sobre esos bienes y en cierta medida el inters social o colectivo; se ha dicho de ellas, o de algunas de ellas, que tienden a asegurar o mantener la paz. En las medidas cautelares destinadas o encaminadas a la seguridad de las personas, observamos, sin esfuerzo, que unas se refieren a la persona en s (guarda) y otras a sus necesidades urgentes (litis expensas, alimentos). Podemos ahora formular una sistematizacin, sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres gneros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1?) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecucin forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2?) medidas para asegurar elementos de prueba; 3?) medidas para asegurar personas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfaccin de sus necesidades urgentes. Conviene observar, antes de seguir adelante y para evitar conclusiones equivocadas, que, si bien algunas de las medidas cautelares previstas en nuestras leyes, caen genricamente dentro de determinado gnero y especie, v. g. el embargo preventivo, otras, segn el objeto especfico para el cual fueron dictadas, pueden encajar en ms de una, v. g. la intervencin y la administracin judiciales. Hecha esta necesaria aclaracin, veamos cmo se ubican las medidas cautelares previstas en nuestras leyes, en la sistematizacin propuesta. Las cinco categoras que he enunciado, aparecen, en formas particulares, en los cdigos procesales y de fondo, leyes de organizacin judicial y diversas otras leyes dictadas por el Congreso de la Nacin. Medidas destinadas especficamente a asegurar la ejecucin for-

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zosa, son, en primer lugar, el embargo, sea preventivo, ejecutivo o ejecutorio; la intervencin, cuando se otorga para la percepcin de rentas embargadas; la administracin, cuando se emplea por va sustitutiva de la venta, es decir, en forma anloga a la intervencin en la especie precedentemente sealada25; la inhibicin, que procura impedir que el deudor transfiera o grave bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, siendo por lo tanto un anticipo del embargo que ha de recaer cuando se los individualice; el embargo, secuestro o inhibicin dictados en los concursos (civiles o comerciales) y que procura hacer efectiva la ejecucin forzosa; el secuestro de los bienes dados en prenda; las medidas cautelares que se conceden al acreedor hipotecario y los previstos en la ley 11.864. Medidas genricamente asegurativas, destinadas a mantener los bienes o las cosas en statu quo, a conservarlas, sin otro propsito inmediato, aun cuando, en el fondo, pueden servir a la ejecucin forzosa de los bienes as inmovilizados (obligaciones de dar, de hacer o de no hacer) o a su entrega en especie a quien solicit la medida, son la prohibicin de innovar y de contratar, la anotacin de litis, la intervencin meramente de vigilancia, la administracin de bienes sociales y de bienes sucesorios, la cratela a los bienes de un presunto insano y de una herencia presuntivamente vacante; la suspensin de obra nueva; las medidas de seguridad sobre los bienes en los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas o a ellos acumulados; las que se acuerdan en la reivindicacin y en las acciones posesorias. Medidas de aseguramiento de pruebas o de instruccin preventiva o anticipada, son las de prueba que se autorizan como previas al proceso ordinario o a cualquier proceso; el secuestro en procesos penales, cuando tiende a segurar el cuerpo del delito o elementos de conviccin, el secuestro que puede decretarse en las cuestiones referentes a marcas, patentes de invencin y propiedad literaria o artstica; la redargucin de falsedad de un documento antes de ser ofrecido como prueba; la comprobacin de hechos o del estado o calidad de mercaderas fuera de un proceso pendiente.
25 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, ed. EDIAR. Bs. As., cin, pg. 33; 2* edicin, 1968, T. B, pg. 35.

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La guarda provisoria de personas aparece en las leyes. civiles 28 cuando de incapaces o presuntos incapaces se trata. As, en el caso de menores abandonados o cuyos padres o tutores son denunciados por malos tratos o en caso de disenso y de presuntos incapaces cuya peligrosidad para s mismos o para los dems, haga necesaria su reclusin. La satisfaccin de necesidades urgentes comprende los frecuentes procesos por alimentos provisorios de cnyuges en trance de divorcio, y de otros parientes; de pedidos de litis expensas; de asistencia de enfermedades. 16. La medida cautelar genrica. La medida cautelar genrica o innominada, es la que puede dictar el juez 27 atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una especfica que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Segn he sealado (pargr. 14), cdigos modernos como el italiano y el alemn y entre los argentinos el de la Nacin y los de las provincias de Buenos Aires, Jujuy, La Rioja y Mendoza, incluyen expresamente esa facultad. Cumple una norma as, la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales. Esa justificacin terica, tiene tambin su justificacin prctica, si observamos que aun careciendo un ordenamiento jurdico de una regla expresa al respecto, la doctrina y la jurisprudencia, una en la teora y otra en la prctica, han reconocido la necesidad y la posibilidad de decretar medidas no previstas especialmente en la ley 28 .
26 y tambin en las procesales. 27 REIMUNDIN, RICARDO: La reforma procesal civil en la Pda. de Salta, 1948, pg. 25. COLOMBO: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 421. 28 "El rgano jurisdiccional est obligado a proveer todos los medios necesarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. Para evitar la desconfianza o el menosprecio de la justicia y salvaguardar el imperio de las decisiones, corresponde a los jueces hacer lugar a medidas cautelares que sirviendo los fines del proceso tienden a dar efectividad a la sentencia definitiva". "El hecho de que una medida precautoria no est expresamente legislada no obsta a su procedencia, toda vez que por aplicacin de los 'principios de la

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As, si bien en el cdigo italiano de 1865 faltaba "una disciplina general sobre las medidas de cautela provisionales", se postulaba la existencia de una "figura general de resolucin provisional de cautela" 29 . En la ley de enjuiciamiento civil espaola tampoco encontramos una norma genrica expresa, pues el artculo 1428 se refiere a obligaciones de hacer o de no hacer o de entregar cosas especficas; sin embargo, se ha afirmado que los poderes del juez al respecto "son extraordinarios, sin otro lmite que la necesidad misma, segn las circunstancias de cada caso" 30 . Entre nosotros, no hay duda que los cdigos de provincia que siguen al derogado cdigo de la Capital, no tienen ninguna disposicin que autorice al juez a decretar medidas cautelares que no se encuentran previstas expresamente en las leyes. Sin embargo, vemos en los repertorios de jurisprudencia, tanto de los tribunales de la Capital, antes de la ley 17.454, como de provincias, medidas cautelares que no han sido previstas en los respectivos cdigos de procedimiento, ni en el cdigo civil, ni en el de comercio o en leyes sustanciales. En algunos casos, son adaptaciones de otras figuras, como la de interventor, que en algunas hiptesis sustituye a la administracin prevista en el cdigo civil (art. 1684), pero en otros, son creacin de los jueces para hacer efectivo un embargo, v. g. la designacin de veedor 31 o de controlador32, semejantes al interventor. En
legislacin vigente' corresponde acordarla para asegurar el resultado de un juicio". "Los requisitos que abonan la procedencia de una medida cautelar son la apariencia de un derecho y el peligro de que, con la demora, tal derecho no sea satisfecho" (S. T. Jujuy, L. L., T. 48, pg. 842). 29 CHIOVENDA; Instituciones..., T. III, pg. 305. En la exposicin de motivos de 1940, se destaca "la innovacin introducida al otorgar al Juez la facultad genrica de dictar providencias de urgencia". 30 BECEA, FRANCISCO: Magistratura y justicia, Madrid, 1928, pg. 346. 31 "Dada la naturaleza de la funcin que ejerce el veedor, no existe inconveniente en que se regulen, peridicamente, sus honorarios..." (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., 18 de julio de 1954). El veedor se halla contemplado hoy en el art. 227 del cd. proc. civil de la Nacin. 32 "Cuando se demanda la disolucin y liquidacin de una sociedad irregular, con pedido de que se remueva al socio administrador, el tribunal ha declarado en determinadas emergencias, que el inventario de bienes que se pretende es de propiedad comn, es resguardo suficiente para establecer despus los derechos de cada socio respecto al pasado. Tratndose de un negocio de droguera, en que los bienes pueden utilizarse sin adecuado contralor, el simple inventario

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otros, hallamos medidas cautelares muy diversas de las previstas en las leyes, v. g. la suspensin de una subasta judicial 33 ; la suspensin de una asamblea de accionistas de una sociedad annima 34 , la suspensin de una asamblea de debenturistas35, etc. Es cierto que siempre es posible reconducir estas medidas a una especfica, por analoga, pero lo cierto es que la facultad judicial pertinente haba sido reconocida, sea como nsita en el poder jurisdiccional, sea en mrito a lo dispuesto por el art. 62 del derogado cdigo de procedimiento civil de la Capital. Es claro que esa facultad se afianz, despus de la reforma procesal de la ley 14.237, con el contenido del art. 21, puesto que las medidas cautelares mantienen "la igualdad de los litigantes" y previenen contra actos contrarios "al deber de lealtad, probidad y buena fe". El cdigo de San Luis contiene una disposicin como la del artculo 1428 de la ley de enjuiciamiento civil de Espaa, que, como dije, ha sido interpretada como dando facultades cautelares ilimitadas
no sera suficiente; en casos as, para no llegar a la designacin de administrador o interventor judicial, corresponde designar a un controlador" (Cm. Com. Cap., }. A., 1946-IV, pg. 856) . 33 "Procede suspender el remate ordenado en una ejecucin hipotecaria si el demandado deposita provisionalmente el importe reclamado en el mandamiento, aunque pueda resultar inferior al de la liquidacin definitiva; la suspensin es una medida conservatoria urgente que no puede subordinarse al trmite previo de la conformidad de la contraparte cuando los intereses de ste estn asegurados" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-1, pg. 106) . 34 "Si un grupo de accionistas impugna judicialmente la validez de la asamblea en que fue elegido presidente del directorio de una sociedad annima, corresponde, a ttulo de medida precautoria, suspender la reunin de una nueva asamblea, convocada con posterioridad a la traba del pleito, con el fin de calificar o rectificar los pronunciamientos de la anterior; esto tendera a desvirtuar la contienda trabada, alterando el statu quo que con el planteamiento del pleito se ha producido en la administracin de la sociedad" (S. T. San Luis, /. A., 1948-1, pg. 57). Vase tambin el fallo de la Cmara Comercial de la Capital que se registra en G. F., T. 147, pg. 114. 35 "La orden judicial de suspensin de algunas resoluciones adoptadas por una asamblea de debenturistas, decretada a peticin de un debenturista que ha demandado la nulidad de aqulla, es una medida de seguridad que debe ser levantada cuando se ha acreditado prima facie que la gran mayora de los acreedores la ha aceptado y se han depositado fondos suficientes para responder a los derechos que puedan corresponder al demandante" (Cm. Com. Cap., /. A., 1943-IV, pg. 391).

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a los jueces. "Cuando se presente en juicio un documento de los comprendidos entre los tres primeros incisos del artculo 664, en donde aparezca con claridad una obligacin de hacer o de no hacer o la de entregar cosas especficas, el juez podr adoptar a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de ste, las medidas que segn las circunstancias fueren necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere" (art. 691, primer apartado). En el Proyecto Nacional de 1949, siguiendo al cdigo italiano y al proyecto Reimundn 36 , introduje el art, 111 que dispone: "El tribunal, a pedido de interesados puede decretar, sujeto a lo dispuesto por el art. 108 (requisitos de las medidas cautelares y procedimiento) , cualquier medida idnea para asegurar provisionalmente un derecho an no reconocido judicialmente" y, para procurar mayor flexibilidad, el inc. 5 del art. 108 dispone: "El tribunal podr disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado". Ambas reglas figuran en el cdigo de Mendoza (arts. 115 y 112, inc. 5?), con leves variantes de redaccin la primera. El cdigo de J tijuy, dentro del captulo destinado al aseguramiento de bienes, contiene dos normas anlogas: "Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes de este captulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste sea amenazado por un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar al juez, las medidas urgentes que segn las circunstancias, sean ms aptas para
38 Este autor present al Congreso Nacional sobre unificacin de la legislacin procesal, reunido en la ciudad de Corrientes, en el ao 1962, una ponencia en la que, entre otras cosas, propugnaba otorgar " . . . al juez 1a facultad 'genrica' de dictar aquellas providencias atpicas e innominadas, que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto". En dicho certamen, se aprob, luego de enumerar algunas medidas cautelares, la siguiente resolucin: "En todos aquellos casos en que las precedentes medidas resulten insuficientes o inaplicables, podr el juez decretar las que de acuerdo a las circunstancias estime conduzcan mejor al fin cautelar perseguido" (Vase Actas del Congreso Nacional sobre Unificacin de la Legislacin procesal, ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, pgs. 65, 318 y 354).
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asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo" (art. 279). "Solicitada la medida, el juez apreciar su necesidad y la decretar segn su prudente arbitrio. Puede disponer una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aqulla es suficiente. Asimismo est facultado para hacer cesar alguna medida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con relacin al resultado que se desea asegurar" (art. 264). Tambin el cdigo de La Rio ja contiene dos disposiciones similares: "En todos aquellos casos en que no resulten bastante eficaces las medidas cautelares de carcter especfico reguladas en este cdigo, el juez podr decretar la que, de acuerdo a las circunstancias, estime que mejor conduzca al fin que trata de alcanzarse". "El juez apreciar la idoneidad de la medida y exigir la correspondiente contracautela", dispone el art. 242. Y el inc. 2 del art. 269: "Si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tribunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal que ea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas partes". En el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, al igual que en el de la provincia de Buenos Aires, las medidas cautelares genricas, estn previstas en el artculo 232, de casi idntica redaccin al art. 700 del cdigo italiano: " . . . quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Como lo he sealado ms arriba, en los cdigos que no prevn medidas genricas, los jueces, sea en virtud de facultades que les corresponden por su ministerio, sea por la aplicacin analgica de la ley, pueden proveer medidas cautelares no especialmente previstas, sea por as haberlo solicitado los litigantes, sea en substitucin de una expresamente pedida y pueden, tambin, conceder otra prevista en la ley, en lugar de la pedida. Es que, conviene ponerlo en claro, lo que intenta o pretende quien solicita una medida cautelar, es asegurar un derecho y es funcin de los jueces, no solamente deci-

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dir si se dan los presupuestos para que la cautela proceda, sino la naturaleza y extensin de la misma. Se dir que el juez no puede cambiar la accin ejercitada, ni dar ms de lo pedido, pero no creo que pueda hablarse de una especfica accin de embargo preventivo, sino de aseguramiento cautelar y el juez puede dar menos de lo pedido. Cuando la ley otorga la cautela, ya sea sealando la especie o no, el juez debe acordar la que mejor convenga al caso, es decir, al fin de seguridad perseguido, con el menor dao del inters contrario o de terceros. As lo precepta la regla general contenida en el artculo 204 del cdigo procesal de la Nacin-. "El juez para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger" 37 . As tambin, en el caso del artculo 79 de la ley de propiedad artstica y literaria (11.723), en las medidas que pueden pedir los acreedores en la transferencia de casas de comercio, etc.

37 Pcia. de Buenos Aires, art. 204. Vase ed. 1969, T. II, pg. 230.

COLOMBO,

CARLOS

J.:

Cdigo

CAPTULO

III

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presuncin del derecho. - 19. Peligro en la demora. - 20. Conti acautela.

17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las medidas cautelares. La diversidad de situaciones que hacen necesaria y procedente una medida de cautela sobre bienes, pruebas o personas, dificulta la doctrina de sus presupuestos. Sin embargo, tericamente, pueden sealarse por lo menos dos: la existencia de un derecho garantizado por la ley (puesto que constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional) y un inters jurdico que justifique ese adelanto al resultado de un proceso1. Ese inters en obrar, es el "estado de peligro
1 "La adopcin de medidas precautorias debe entenderse subordinada al cumplimiento de su funcin dentro del proceso, por lo que cabe exigir, como un requisito para decretarlas, la verosimilitud de la existencia del derecho que se tiende a proteger y la posibilidad de sufrir un perjuicio o dao inminente en su defecto" (Cm. Com. Cap., J. A., 1950-11, pg. 52) . "El acreedor prendario no puede solicitar medidas sobre otros bienes en el caso inhibicin hasta no haber realizado los bienes prendados o acreditado su desaparicin" (Cm. Nac. Paran, L. L., T. 64, pg. 551). "En el embargo ejecutivo interesan al embargante el aspecto econmico de la cosa embargada, su facilidad de venta, formas de cotizacin y todas aquellas circunstancias que aseguren la posibilidad inmediata del pago de la deuda. La importancia de estas condiciones se debilita evidentemente en el embargo preventivo, porque el presunto acreedor slo puede impedir que su adversario distraiga maliciosamente sus bienes (Cm. Civ. 2? Cap., L. L., T. I, pg. 553). "El inters del embargante, de resolverse la cuestin de fondo a su favor, es la norma que debe regular el alcance del embargo preventivo" (Cm. Civ. 1* Cap., L. L., T. 5, pg. 745). " . . . e l principio jurdico que las presupone (a las medidas cautelares) permite

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en el cual se encuentra el derecho principal" 2 , la posibilidad o la certidumbre de que la actuacin normal del derecho llegar tarde. Es lo que se llama en doctrina "peligro en la demora" ( periculum in mora) y que da caractersticas propias a las medidas cautelares, prescindiendo o demorando el contradictorio y admitiendo que el primer presupuesto: la existencia del derecho, se acredite sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio (fumus bonis juris) o, en ciertas hiptesis, que se presthna o se admita la afirmacin del solicitante. Fcil es comprender que el principio de igualdad resultara asaz violado, si solamente se exigieran esos dos requisitos y, en la generalidad de los casos, la cautela constituira un peligro o una amenaza muy grande para los intereses del presunto obligado. Para establecer el equilibrio, protegiendo a este ltimo, las medidas cautelares se otorgan por cuenta y riesgo de quien las solicita y al afectado debe, asegurrsele que ese riesgo sea efectivamente a cargo del solicitante, llegado el caso. Por eso he dicho que un tercer presupuesto de la medida cautelar, es el otorgamiento de una fianza o caucin, por el beneficiado por ella, que asegure al contrario el resarcimiento de los daos que pudiera ocasionarle, si hubiera sido pedida sin derecho3. Chiovenda menciona como condicin general para que se dicte una medida preventiva "el temor de un dao jurdico, es decir, la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho", refirindose solamente al peligro en la demora y a la justificacin de la existencia o verosimilitud del derecho. Pero, poco antes, seala que "para garantizar el resarcimiento de daos a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva, sta puede ir acompaada de una medida de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza" 4.
establecer que todo derecho subjetivo, es decir, todo poder atribuido a la voluntad para satisfacer intereses humanos debe ser amparado previniendo su lesin, esto es, impidiendo que la declaracin del derecho y la condena reparativa impliquen una sentencia disvaliosa" (S. T. La Pampa, ]. A., T. 1964-11, pg. 574; L. L., Rep. XXV-1964, pg. 1039, n? 11).
2 ALLORIO : o b . y l u g . c i t . , p g . 3 8 . 3 PODETTI: Las medidas cautelares..Rev. Derecho Proc., ed. EDIAR, Ao 1 Parte, pg. 142. 4 Instituciones. ., T. I, pg. 299. I,

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Tambin se refiere Calamandrei "a la apariencia de un derecho y al peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho"6, pero al considerar la contracautela como una especfica medida cautelar y como las cauciones o fianzas estn previstas en la ley y deben ser dispuestas por el juez antes de que el beneficiario de ellas sea odo, resulta" claro que se renen las dos medidas cautelares: la que favorece al presunto titular activo del derecho y es producida por l, y la que favorece al presunto deudor u obligado, sin que ste haya podido pedir nada. Fairn Guilln estima como una de las caractersticas de los "procesos cautelares" la de responder a la eliminacin de un peyiculum in mora que no es a su juicio el peligro de dao genrico jurdico, sino el peligro de ulterior dao "marginal" 6 que podra derivar del retraso o duracin temporal de los procesos declarativos. Ms adelante agrega: " . . . no basta la idea de peligro y que el procedimiento incoado tenga solamente un objetivo preventivo de un dao temido, sino que precisa que exista urgencia en s, pues de no proveer a l rpidamente, el peligro se transformara en realidad" 7 . Entre nosotros, Alsina entiende que las medidas precautorias (se sigue en cada caso la terminologa usada por el respectivo autor) estn sometidas a ciertas condiciones, siendo necesario en primer lugar la apariencia de un derecho invocado y justificado prima facie, es decir, que el Juez procede aqu con conocimiento sumario; en algunos casos agrega "basta la posibilidad de un perjuicio, cuya existencia la ley presume, y no se requiere por consiguiente, su justificacin". "En otros, en cambio, es necesaria la justificacin de un peligro real e inminente. . . " , citando el caso contemplado en el art. 1295 del cdigo civil. La apreciacin del dao inminente, para el maestro correntino, queda librada al criterio judicial, salvo en los casos en que el legislador lo haya precisado8. Para Colombo, son requisitos de carcter general, la verosimili5 Introduccin..., pg. 77. "La expresin es de FINZI [Cfr. CALAMANDREI: Introduzione, cit., pg. (FAIRN GUILLEN: La reforma del proceso..., pg. 5 1 , nota 1 7 ) . I FAIRN GUILLN : ob. cit., pgs. 5 1 y 5 2 . 8 ALSINA HUGO : ob. cit., T. V., pgs. 451 y sigts.
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18]".

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tud del derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora) 9. Palacio, en cambio, estima que tres son los presupuestos: 1?) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensin principal; 2*?) El temor fundado de .que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciacin del proceso tendiente a tutelarlo; 39) La prestacin de una contracautela por parte del sujeto activo 10 . Ahora bien, mientras menos incertidumbre haya en el derecho invocado por el solicitante de la medida, menos ser la necesidad de la contracautela, pudiendo llegar a prescindirse de ella y viceversa. Hay siempre una relacin de contrapeso entre estos dos presupuestos de las medidas cautelares, que no debe ser omitida en la ley, ni olvidada por los jueces al dictarlas, si no se quiere violar el principio de igualdad, garantizado por la Constitucin Nacional (art. 18). Esa relacin es una garanta de justicia y permite un empleo ms extenso de las medidas cautelares y una mayor flexibilidad en su aplicacin n. Salvo al de la contracautela (art. 199), el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin y el de la provincia de Buenos Aires, que sigue a aqul, no contienen entre las "Normas generales" que hacen a las medidas cautelares, un precepto referido a los presupuestos de las mismas. En cambio, disposiciones de ese tipo las hallaremos en las distintas secciones referidas a las reglas particulares que hacen a cada una de las medidas previstas (arts. 209 a 212, 221, 222, 224, 228 a 232 y 234). El cdigo procesal civil de Mendoza se refiere a los tres presu9
11

COLOMBO, CARLOS LINO

J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 200.


Manual..., T. II, pg. 272.

1 0 PALACIO,

E.:

"El equilibrio de la justicia exige que mientras ms recaudos se requieran para decretar una medida precautoria, ms severo sea el criterio para apreciar la suficiencia de la contracautela; por cuanto, si bien la ley asegura la efectividad de derechos an no reconocidos por el rgano jurisdiccional, no desampara a quienes pueden no ser los obligados o no serlo en la extensin pretendida, asegurndoles el resarcimiento de los perjuicios que le pudieran causar medidas precautorias pedidas sin derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., T. 1954-1, pg. 6, y L. L., T. 71, pg. 200). ""El embargo preventivo... tiende a garantizar los intereses del acreedor... pero sin descuidar los derechos del deudor..." (Cm. Fed. Cap., J. A., T. 36, pg. 886).

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puestos que he mencionado, en su artculo 112: "1?) El solicitante deber acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. Este requisito no podr ser suplido por ofrecimiento de garantas o fianzas (texto segn ley 2637); 2?) Acreditar tambin el peligro de prdida o frustracin de su derecho o la urgencia de la medida; 3?) Se concedern bajo la responsabilidad del solicitante quin deber otorgar la contracautela dispuesta por la ley o por el tribunal para responder de los daos y perjuicios que pudiera ocasionar en el caso de haber sido pedida sin derecho". 18. Verosimilitud o presuncin del derecho. La comprobacin o prueba plena de la existencia de un derecho, no solamente requiere una instruccin suficientemente extensa para formar la conviccin del juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o participacin o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos del inters en litigio. Y las medidas cautelares, conforme al inters que las justifica: el temor de la frustracin o su urgencia, exigen disminuir o suprimir la instruccin y demorar la participacin de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De all que la comprobacin de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del derecho 12 ; que en ciertas circunstancias pueda presumirse que
12 "La adopcin de medidas precautorias debe entenderse subordinada a las condiciones que constituyen el fundamento de su funcin dentro del rgimen del proceso, entre las que cabe destacar la verosimilitud de la existencia del derecho que se tiende a proteger..." (Cm. Com. Cap., L. L., T. 57, pg. 160, y ]. A., 1950-11, pg. 52). "Para el decreto de embargo preventivo, lo que debe exigirse del actor es la justificacin de 'la posibilidad de un derecho' y no 'la existencia incontestable de ese derecho', slo posible luego de agotarse el trmite respectivo. La verificacin debe ser prima facie y no exige un examen exhaustivo" (S. T. Entre Ros, L. L Rep. VII-1946, pg. 476). "Son caracteres comunes de todos los procedimientos conservatorios o de cautela no la absoluta certeza, sino la simple posibilidad, bien que prxima, de la existencia del derecho a la cautela a la cual se refiera" (Cm. Ap. Rosario, L. I.., Rep. IV-1943, pg. 839). "Para trabar un embargo no puede exigirse una prueba total y acabada, ya que ello sera desvirtuar el instituto precautorio y adelantar el juicio a dictarse despus del contradictorio pertinente, mxime cuando el artculo 79 de la ley 11.723 otorga facultades amplsimas a los jueces para decretar medidas preventivas" (L. L. del 26 de setiembre de 1967, T. 127) .

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exista y que por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del actor, avalada por una buena contracautela. Por eso, con una expresin latina no muy acertada, suele hablarse de fumus bonis juris (humo de buen derecho). El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, y el de la provincia de Buenos Aires, al reglar ciertos supuestos de embargo preventivo, se refieren a "informacin sumaria" o a probarse sumariamente el cumplimiento del contrato (art. 209, incs. 2? y 3?); "verosimilitud del derecho y el peligro de la demora" o que el crdito se justifique en la forma determinada por el art. 209, inc. 29 o siempre que "se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin deducida" (art. 210, incs. 1"?, 3"? y 4?). En el caso de proceso pendiente, cuando " . . . por confesin expresa o ficta, o en el caso del art. 356, inc. 1?, resultare verosmil el derecho alegado" (art. 212, inc. 2?). En el caso de secuestro de bienes muebles o semovientes se requiere " . . . que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derec h o . . . " (art. 221); en la prohibicin de innovar, siempre que "el derecho fuere verosmil" (art. 230, inc. 19) u. El cdigo de Jujuy, al reglamentar el aseguramiento de bienes, exige que se haya acreditado o se justifique sumariamente "la apariencia de un derecho patrimonial contra quien debe soportar la medida" (art. 259), confundiendo, a mi juicio, lo que puede resultar de la prueba o instruccin sumaria, con el recaudo o exigencia legal para la procedencia de la medida. La sentencia que reconoce un derecho, aun cuando no se encuentre ejecutoriada, constituye una fuerte presuncin de su existencia, que hace innecesaria su acreditacin (art. 212, inc. 39, cd. proc. civ. nac.) 1 4 . El cdigo de Crdoba admite el embargo preventivo "sin necesi13 Aun cuando es un hecho conocido, recordamos que el cdigo de la provincia de Buenos Aires tiene, en este capitulo, la misma numeracin de artculos que el cdigo para el orden nacional, igual que el de Misiones. 1 Buenos Aires, art. 212, inc. 3"; Crdoba, art. 1064; Corrientes, art. 38$; Entre Ros, art. 368; Jujuy, art. 260, inc. /<?; San Juan, art. 1046; San Luis, art. 669; Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1; Santa Fe, art. 279, y Tucuman, art. 260.

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dad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianz a . . . " (art. 1061) 1 6 . El cdigo de Mendoza tena una disposicin similar al cordobs, es decir, se poda obviar el tener que acreditar prima facie y en forma sumaria el derecho invocado ofreciendo garanta real suficiente para responder de las consecuencias de la medida impetrada, pero por ley 26S7 se reform el correspondiente precepto, instituyndose que el solicitante acredite en forma sumaria el derecho que invoca. "Este requisito no podr ser suplido por ofrecimiento de garantas o fianzas". El cdigo de Santa Fe, al tratar el aseguramiento de pruebas, establece que " . . . cuando por cualquier circunstancia, alguna persona se halle en peligro de perder su derecho, si no se admite desde luego la verificacin de un hecho, podr producir sumaria informacin de testigo, prueba pericial y, cuando existiere urgencia de comprobar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas ltimas, tambin solicitar una inspeccin judicial..." (art. 273). En cambio, al referirse a la procedencia del embargo preventivo, lo admite " . . . sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianza o caucin real bastante..." (art. 277) 15 b l s . Estas diversas hiptesis previstas en las leyes respecto al "buen derecho" que debe ostentar quien pida la medida precautoria, que van desde su acreditacin previa hasta la sola afirmacin de que existe, no implican, de ninguna manera, que pueda prescindirse de su existencia. La medida cautelar siempre se funda en l, no se justificara una institucin semejante en el ordenamiento jurdico del estado, si as no fuera. Y las consecuencias de su existencia, se haya o no acreditado prima facie, recaern siempre y en definitiva, sobre quien la solicit sin derecho.
15 Entre Ros, art. 367; Jujuy, art. 260, inc. I1?; Santa Fe, art. 277. 15 bis "Se mantiene la amplitud que el cdigo derogado admiti para acordar el embargo preventivo, con la sola condicin de prestar fianza o caucin real, criterio que prevaleci no obstante el cambio de opiniones realizado entre los miembros de la comisin reformadora, al ponderar otros ordenamientos procesales que exigen justificar prima facie la existencia del derecho que se invoca..." (CARLOS, EDUARDO B., y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin de la reforma procesal, ley 5531, ed. Belgrano, Santa Fe, 1962, pg. 140).

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El inters privado y pblico de asegurar la oportuna y eficaz actuacin de un derecho, permite prescindir, provisoriamente, de su justificacin, pero nunca de su existencia. En lo que se refiere al procedimiento, en los supuestos de que deba acreditarse prima facie el derecho, es sumario o sumarsimo o meramente informativo. Puede consistir en la declaracin o informacin de testigos, cuando existiere prueba documental privada (art. 209, incs. 2? y 3? cd. proc. civ. nac.), la cual deber ofrecerse en el escrito solicitando la medida y recibirse a la mayor brevedad, sin conocimiento de la contraria (art. 198 cd. proc. civ. nac.; dem, Prov. Buenos Aires; 112, inc. 49 y 109 de Mendoza). En el orden nacional y en el de la provincia de Buenos Aires, se ha instituido que "las informaciones para obtener medidas precautorias podrn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul, o en primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios" (art. 197) 1 6 . En cuanto a la eficacia de los medios de prueba, cuando se deba acreditar la verosimilitud del derecho, son los comunes, es decir, tienen las mismas limitaciones existentes para probar el contrato o el hecho constitutivo de la obligacin que se intenta resguardar. No podra probarse, as sea prima facie, la existencia de un contrato de mutuo mediante testigos, sin prueba por escrito o principio de ella (art. 1193, cd. civil) si su monto excede diez mil pesos (art. 19, prr. 63, ley 17.711). Para los cdigos que no autorizan la medida cautelar con el solo recaudo del otorgamiento de caucin, debe justificarse o haberse justificado la verosimilitud del derecho, cuando se trate de medidas para
16 Acordada de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, del 12 de diciembre de 1967: "Art. 64: El primer escrito referente a juicios y actuaciones que corresponde iniciar en el fuero civil, deber presentarse a la oficina de Adjudicacin de Juicios, a los efectos que se establezcan en los artculos siguientes. Art. 65: La recepcin de los escritos y su adjudicacin a las respectivas secretaras, no configura un cargo judicial con las consecuencias que el mismo importa, no decide acerca de la radicacin definitiva, ni tampoco sobre los recaudos de forma que la ley impone... Art. 68: Una vez individualizada la secretara en la forma antes indicada, en el acto se devolver el escrito al interesado para ser presentado en aquella hasta el segundo da hbil siguiente; en caso contrario, caducar indefectiblemente la adjudicacin".

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asegurar la ejecucin. En la instruccin preventiva o anticipo de pruebas, el artculo 323 del cd. proc. civ. nacional, no exige la acreditacin del derecho, que secundariamente se cautelar y en general, en esta especie de medidas cautelares se prescinde de este presupuesto, como veremos oportunamente. O mejor dicho, se presume que debe existir, porque la medida no implica ningn dao o restriccin en los bienes del contrario. En el caso de medidas cautelares respecto a los sujetos de un proceso, si se trata de guarda de la persona, la situacin derivada del litigio o del presunto estado de la persona, acreditan o justifican el derecho a la tutela cautelar (arts. 234 y 629 del cd. proc. civ. nac. y 324 y 623 del cd. prov. Buenos Aires). Pero si se tratare de satisfaccin de necesidades urgentes debe acreditarse la verosimilitud del derecho (art. 638 cd. proc. civ. nac. y 635 cd. prov. Buenos Aires) . 19. Peligro en la demora. Este segundo presupuesto de las medidas cautelares es, como seal, el inters jurdico que las justifica. No existe medida cautelar alguna que no se de para disipar un temor de dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las circuntancias del caso. Es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares, que, como tal, slo en ellas es exigible. El presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar, slo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, el peligro en la demora, no sern motivo de conocimiento y, en consecuencia, de prueba en el proceso definitivo. Lo que se prob y decidi al respecto en el proceso o procedimiento previo a la medida cautelar slo en el mismo instrumento puede ser desvirtuado y revocado. El inters procesal que justifica y es presupuesto del proceso definitivo o de la accin (en sentido clsico) es la circunstancia

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de no ser posible el logro o satisfaccin del mismo, sin intervencin de la justicia, sea por desconocimiento del derecho por el otro sujeto de la relacin sustancial, por su omisin en realizar el acto debido o porque la naturaleza misma del derecho as lo exige (v. gr., cuestiones de estado). Por eso, y salvo el caso de acciones declarativas o condenas de futuro, que en ese aspecto pueden considerarse medidas cautelares, el inters, como requisito de la accin, debe ser actual 17 . En cambio, el inters procesal en las medidas cautelares no se funda en que el derecho sustancial no pueda ser actuado sino por la va judicial, ni exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales), sino en que podra ser tarde para hacerlo efectivo "cuando la justicia se pronunciara18. De all ciertos equvocos como el de afirmar que la accin cautelar es "pura accin", sin sustrato sustancial, o que el inters protegido puede no ser actual. Si existe peligro en el retardo, existe inters actual en obtener la medida cautelar, an cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual. Y ningn ordenamiento jurdico autoriza medidas cautelares sin la justificacin o la presuncin de que existe un derecho sustancial digno de ser asegurado. La equvoca expresin fumus bonis iuris debe interpretarse en el sentido de que basta una presuncin de buen derecho, pero no la simple apariencia. He dicho que el peligro en la demora es requisito comn de todas las medidas cautelares; es ms, puede afirmarse que constituye su razn de ser jurdica y de hecho, que se consustancia con ellas. Sin embargo, fcil es observar especialmente en las medidas sobre los bienes, es decir, en las destinadas a asegurar la futura ejecucin que no se menciona este presupuesto, ni se exige su prueba, as sea prima facie. Vase, si no, el embargo preventivo en caso de reconociN Vase GIGNOUX, C H . : Les actions prventives (tude de droit positif franais) , Paris, 1935, quien estudia, en las tres partes en que divide la obra, la condena a la ejecucin de obligaciones futuras, el reconocimiento judicial de hechos y de actuaciones jurdicas (acciones declarativas) y la constatacin en justicia de hechos jurdicos (instruccin preventiva). 18 Vase FAIRN GUILLEN: La reforma del proceso..., pg. 52.

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miento de hechos que hagan presumir verosmil el derecho alegado13 o de sentencia estimativa (art. 212 del cd. proc. civ. nac.). Pero es que en esa hiptesis, como en el embargo ejecutivo, con el cual tienen evidente proximidad, se presume el temor o la falta de seguridad de que el obligado cumpla. Al disiparse o disminuir la duda sobre la existencia del derecho, su insatisfaccin aparece como voluntaria y da lugar a que surja el temor o peligro en la demora. Redenti, con una muy grfica expresin, al ocuparse del peligro, dice que si bien se han introducido reglas en virtud de las cuales los efectos de las providencias finales de fondo se hacen remontar en lo posible al momento de la demanda judicial (curso de intereses, resarcimiento de los daos sobrevenidos en pendencia de litis, etc.), todo esto "no sirve ya de nada si entretanto... se han escapado los bueyes; es decir, si no se encuentra ya, por as decirlo, la materia prima sobre la cual actuar de hecho la sancin". 20 La prueba del peligro en la demora ha de hacerse al mismo tiempo y en la misma forma que la del presupuesto examinado precedentemente, es decir, como la existencia del crdito. Pero como se trata de un hecho, no existe limitacin en los medios probatorios y generalmente es la prueba de testigos la que se ofrece para ello. No se puede exigir la plena acreditacin de que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes (art. 209, inc. 59, del cd. proc. civ. nac.), dada la ndole, fines y urgencia de la medida, pero me parece que el juez debe ser un poco ms severo en la apreciacin de la prueba que a tal fin se rinda, que en la referida a la justificacin prima facie del derecho. Este presupuesto, como observ, se consustancia con la idea o el concepto de las medidas cautelares, al extremo que podra servir, por s solo, para elaborar una doctrina general. Vase, por ejemplo, la instruccin preventiva en sus diversos aspectos, que parte de la doctrina de las medidas cautelares omite considerar, como asimismo la mayora de las leyes procesales. En ella no se exige la invocacin
19 "En un juicio ordinario donde an corre el trmino para contestar la demanda, se debe obrar con prudencia en lo referente a las medidas precautorias pues importan una limitacin al derecho de propiedad, solicitadas por el actor en base a presunciones" (Cm. Fed. Rosario, /. A., 1950-1, pg. 151). 20 REDENTI, ENRICO: Derecho procesal..., T . I I , pg. 243.

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o justificacin de la verosimilitud del derecho al cual se refieren las pruebas, pero s debe invocarse, y en alguna medida acreditarse, el peligro en la demora si no se anticipa la facultad de producir ciertos elementos probatorios (art. 327, cd. proc. nac.). En el caso de medidas para asegurar la ejecucin, el peligro est en la disminucin, generalmente voluntaria y presumiblemente de mala fe, del patrimonio del deudor. De all que procura tomar a ste de sorpresa, sustancindose el pedido inaudita pars y recin se notifica la providencia al afectado, una vez cumplida (art. 198 del cd. proc. civ. nac.). Y he aqu una diferencia con el embargo ejecutivo, donde no obstante que se toman medidas para evitar que se frustre la traba, previamente se requiere el pago (531, cd. proc. civil nac.), trmite improcedente en el embargo preventivo. Cuando la medida cautelar versa sobre la persona, el peligro es para ella misma respecto a su seguridad y tranquilidad (mujer casada, disenso, menores) y eventualmente tambin respecto a terceros (presuntos insanos). Y dimana de su propia situacin, aun cuando pudiera provenir de otros (esposo, padres en proceso por disenso). Se ha sostenido en la primera edicin de esta obra 2 1 que no era menester, en estos casos, que el procedimiento de ser necesario se sustancie inaudita pars. As lo entendemos, pero tanto el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (art. 198) como el de la provincia de Buenos Aires (art. 198) instituyen, con carcter general para todas las medidas cautelares, que ellas se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. En los casos contemplados en el art. 234 se trata de menores e incapaces, y la guarda se decretar previa intervencin del asesor de menores (art. 236). Tratndose de la segunda especie de las medidas cautelares que tienen por objeto las personas, es decir, el de satisfaccin de necesidades urgentes, el peligro proviene de la propia necesidad, que hace urgente su satisfaccin y no solamente no requieren la reserva en las actuaciones sino que, por el contrario, se debe or a quien ha de suplir la necesidad que origina la medida (artculo 639 del cdigo proc. civ. nac.). Cuando la medida cautelar sobre bienes no tiende a asegurar la
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ejecucin forzosa, el peligro en la demora puede provenir de su propia naturaleza (depsito y examen de mercaderas) o de la actividad normal de uno de los litigantes respecto a la materia del pleito (mantenimiento de un estado de cosas). En el primer caso, puede no orse al interesado, por la urgencia o por desconocerse su domicilio, pero no por su propia actividad. En el segundo, la medida debe ser tonada sin citacin o conocimiento de la contraria. En lo que se refiere a las medidas cautelares sobre las pruebas, el peligro dimana del propio elemento o fuente de la prueba, no requieren secreto, y generalmente se sustancian cumplindose el principio de bilateralidad (art. 327, in-fine, cd. proc. civ. nac., y 126, inc. IV, Cdigo de Mendoza). Conviene recordar no obstante que vuelvo sobre el tema en el Captulo IX que existe una necesaria relacin entre el peligro en la demora, como presupuesto y fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia o estado patrimonial del presunto obligado. Mientras menor sea sta, mayor ser el peligro, y viceversa. Por eso, en contra del Estado cuya solvencia y responsabilidad econmica se presume no caben medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecucin, adems de que el Estado Nacional no es ejecutable (art. 7, ley 3952) 2 2 . Colombo estima sobre este punto que, si bien no son admisibles las medidas precautorias contra el Estado, que se presume solvente, puede haber excepcin contra un bien particularizado y en resguardo de acciones sobre terceros adquirentes, admitiendo as la procedencia, por ejemplo, de la anotacin de la litis 23 . El peligro, aunque se admite su prueba prima facie, debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o aprensin del solicitante sino derivado de hechos que pueden ser apreciados en sus posibles consecuencias aun por terceros. El cdigo nacional, como veremos ms adelante, se refiere especficamente a algunos de estos hechos: deudor no domiciliado (el antiguo concepto del deudor no "arraigado") , intento de enajenar, ocultar o transportar bienes o disminu22 PODETTI: Tratado de las ejecuciones, 1 edicin, pg. 315; 2 ^ edicin, T. B., pg. 17. Vase tambin el mismo Tratado, T. A, pgs. 231 y 232, y notas 79 y 80. 23 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1965, pg. 51. Ver el mismo autor, pg. 817; en particular, en cuanto a Provincias y Municipalidades, pg. 818.

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cin notable, por cualquier causa, del patrimonio del presunto deudor (art. 209, incs. 19 y 5<?). Es el sistema seguido por el cdigo italiano de 1865, mientras que en el de 1940 se expresa genricamente el temor fundado. Como no es posible abarcar todos los hechos \pie puedan originar el peligro, y en consecuencia el temor, es preferible el concepto gehrico y elstico que emplea el cdigo mendocino:' "Peligro de prdida o frustracin de su derecho o la urgencia de la medida" (art. 112, inciso 2). Ese peligro, como resulta de lo expuesto, puede ser, en relacin a su fuente, objetivo o subjetivo. El primero surge del propio objeto a cautelar; el segundo, de la actitud del demandado, de su conducta actual o posible conducta futura, que puede apreciarse por indicios. En el caso de ser varios los deudores solidariamente responsables, el peligro debe existir con respecto a todos ellos, en relacin con el monto o el valor econmico del derecho que se intenta asegurar. 20. Contracautela. La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no existiera o no llegare a actualizarse24. Nuestras leyes mencionan la caucin generalmente como contracautela y aun como sustituto de una medida precautoria encaminada a asegurar la ejecucin (arts. 199 y 201, cd. proc. civ. nac.); tambin la fianza (art. 1061, cd. fie Crdoba). El cdigo-de Mendoza, al igual que el nacional y el de la provincia de Buenos Aires, habla de contracautela (art. 112, inc. 3"?). El sustantivo caucin, que significa precaucin o prevencin, tiene, en derecho, el significado especfico de "seguridad que da una persona a otra de que cumplir lo pactado, prometido o mandado"
24 "La caucin real es para el que la pide la medida de seguridad en caso de haberla solicitado m a l . . . " (Cm. Com. Cap., sala C, L. L 116, pg. 793).

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(Escriche), y es esta la acepcin en la cual la emplean nuestras viejas leyes procesales. En efecto, la caucin puede ser verbal, personal o real, es decir, mediante juramento del que da la seguridad, constituyendo fianza o dando bienes en garanta. La primera es la caucin juratoria, que contrariamente al artculo 449 del derogado cdigo de la Capital que la prevea expresamente25 el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin no la menciona, pero, como bien lo seala Palacio 26 , tampoco se descarta la posibilidad de su procedencia: "El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (art. 199, segundo prrafo). La tendencia moderna en la materia es eliminar la caucin juratoria, que implica slo una promesa de responder de los posibles daos, y se remite a los bienes de quien la otorga como prenda comn de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que la contrcautela sea ms slida, agregando la responsabilidad de un
25 "La caucin juratoria del solicitante del embargo preventivo, basta como contracautela en los casos previstos en los arts. 447 y 448, cd. proc. civ. (reivindicacin de la cosa cuyo embargo se pide; juicio ordinario en el que exista confesin o una sentencia favorable), pero no en los casos que enumera el art. 443 del mismo cdigo, salvo que se trate de un litigante de solvencia notoria o que justifique su solvencia" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pg. 5.). Conf.: Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pg. 493). "Tratndose de un embargo preventivo fundado en el art. 443, cd. proc. civil, debe darse caucin por todas las costas, daos y perjuicios que la medida pudiera irrogar; pero si el solicitante es persona reconocidamente abonada, el Juez puede decretar el embargo bajo su responsabilidad" (Cm. Com. Cap., sala B, ]. A., 1954-1, pg. 386). "Corresponde levantar las medidas. .. bajo la responsabilidad del demandado, si se demuestra que aqul... tena deudas vencidas y varios embargos o inhibicioifs en su contra" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 34, pg. 559). Vase la nota de ALEJANDRO CORDIVIOLA: La fianza en el embargo preventivo (]. A., T. 38, pg. 1358). "Para la traba de un embargo preventivo bajo caucin juratoria del solicitante, el Juez tiene que apreciar la responsabilidad de ste con mucha cautela, debiendo ajustar su criterio a las exigencias del art. 1998 del Cd. Civil (Cm. Com. Cap., G. F., T. 147, pg. 160) . "La caucin juratoria... si la solicita (la medida cautelar) una sociedad cuyo capital realizado garantiza manifiestamente los posibles perjuicios. . . " (Cm. Com. Cap., L. /.., T. 72, pg. 504). 26 PALACIO, LINO E . : Manual T . I I , pg. 278.

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tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga, como acaece en la cautela convencional. De all, entonces, que parezca ms propio cuando se habla genricamente referirse a contracautela, reservando lo de caucin o garanta real o fianza para los casos particulares. La caucin juratoria se constituye en el expediente y consiste en declarar bajo juramento, que se hace responsable de los daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar si no resultare fundada. Fcil es advertir que nada aade a la responsabilidad de quien obtuvo la medida, que no depende de su voluntad ni de su juramento. En el Captulo VIII, al estudiar la cautela convencional, examino las fianzas, sus diversas clases, limitaciones que deben introducirse, formas de constituirlas y de hacerlas efectivas (pargr. 61), lo que no obsta que seale aqu la posibilidad de ofrecerse la garanta de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad econmica, como lo admite el ltimo apartado del artculo 199 del cdigo procesal civil para ante los tribunales nacionales. Como dice Coniglio 27 , la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventual crdito de resarcimiento de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar". Cualquiera sea la naturaleza de la medida de contracautela, ella debe ser apreciada por el juez 2 8 y, en su caso, por la Cmara 20 . Pero debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medidas que puedan ocasionar fdaos, sin la suficiente garanta de resar27 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro giudiziario e conservativo, 3^ ed., Giuffr, Milano, 1949, pg. 11. 28 "El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (Cd. proc. civ. nac., art. 199 2 parte) . "Corresponde a la exclusiva apreciacin del Juez, la naturaleza y valor de la fianza exigida..." (Cm. Fed. Cap., J. A., 1942-1, pg. 441). 28 " . . . el tribunal de alzada... puede cambiar la clase y modificar el monto <ie la caucin" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1942-1, pg. 441) .

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cimiento 30 ; en alguna medida, su propia responsabilidad de magistrado tercero imparcial est en juego en el caso. Siendo la contracautela, como he sealado, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento31. En caso de que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite. La Nacin, una provincia, una de sus reparticiones o una municipalidad, como suficientemente abonadas, estn exentas de contracautela cuando solicitaren una medida cautelar 32 , como lo instituye el inciso 19 del art. 200 del cdigo procesal de la Nacin; en el caso no existe peligro de falta de responsabilidad econmica para hacer frente a los daos y perjuicios que pudiera ocasionar aqulla si resultare pedida sin derecho. Lo mismo ocurre con una persona que justifique ser reconocidamente abonada. Ntese aqu la diferencia con el derogado cdigo de la Capital, que en su artculo 444, in fine, exima de la contracautela "si el actor fuese... reconocidaso "...aunque el Juez... es el llamado a apreciar la responsabilidad del peticionante a los efectos de la caucin, debe hacerlo con mucha cautela..." (Cm. Com. Cap., J. A., T. 36, pg. 1102) . "Es insuficiente la caucin juratoria como contracautela de una medida de no innovar, siendo necesaria la real, conforme con la calificacin que haga el Juez" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L T. 116, pg. 770). "Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la contracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la ofrezca y constituya a satisfaccin del Juez" (Cm. 1 Civ., Com. y Minas, Mendoza, L. L., Rep. XXV-1964, pg. 1039, n < ? 19; /. A/., T. XXIX, pg. 296). "La contracautela por la traba de una medida precautoria debe ser suficiente para afianzar el perjuicio que se pueda ocasionar al demandado" (Cm. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 115, pg. 787) . "Es presupuesto de las medidas cautelares la fijacin de lina contracatitela, por el beneficiado, para asegurar al contrario el resarcimiento de los daos que pudieran ocasionarle en el caso de haber sido pedidas sin derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B', L. L T. 113, pg. 801). 3! "La prestacin de la caucin juratoria... es previa al cumplimiento de la medida" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-11, pg. 330). "Para dictar una medida de no innovar debe establecerse el estado de hecho y de derecho existente al comienzo del litigio y llenarse tres requisitos fundamentales: . . . y e ) exigirse una adecuada contracautela" (Cm. Nac. del Trab., sala V, L. L T. 115, pg. 217). 32 "El fisco no est obligado a otorgar caucin juratoria ni fianza a los efectos de su responsabilidad por los daos y perjuicios que pudiera ocasionar el embargo preventivo, en caso de resultar indebido" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 40, pg. 495) . ,

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mente abonado...", mientras que el precepto actual exige la justificacin de dicho extremo, lo que podr hacerse por sumaria informacin 3 3 . Tambin se halla eximido de prestar caucin aqul que actuare con beneficio de litigar sin gastos (art. 200, inc. 21?, cd. proc. civil nac.), en tanto y en cuanto se mantengan los efectos de la resolucin que acord dicho beneficio, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 82 del mismo cuerpo legal. Por su parte, el cdigo de Santa Fe, en su artculo 280, dispone que "todos aquellos a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios sobre ciertos bienes pueden pedir sobre ellos el embargo preventivo sin necesidad de fianza, acreditando sumariamente su calidad de tales respecto de la persona contra quien se solicita y justificando, adems, qu los bienes de que se trata estn afectados al privilegio". Y agrega: "Proceder, igualmente, el embargo preventivo sin necesidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijando el juez segn las circunstancias el plazo que debe durar". Sobre esta segunda parte, volveremos ms adelante. "La caucin que debe prestar e! embargante, sea personal o real ha dicho la Cmara Nacional de la Capital, se limita a responder por las costas y daos y perjuicios que pueda causar, en caso de haber solicitado sin derecho el embargo, por lo que no es necesario que se preste por una suma equivalente al monto de ste" (L. L., T. 32, pg. 241). Sin embargo, el monto por el cual se trab el embargo o el valor de los bienes inmovilizados por l deben servir para que el juez estime, prima facie, el importe de los perjuicios posibles y, en consecuencia, seale la cuanta de la contracautela. De cualquier
33 "No basta el conocimiento que el Juez pueda tener de la solvencia del actor para decretar el embargo preventivo bajo caucin; es necesario que se trate de personas de responsabilidad manifiesta..." (Cm. Civ. R Cap., J. A., 37, pg. 248). Conf. Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 72, pg. 213. SERANTS PEA y CLAVEIA BORRS sostienen lo siguiente: "En cuanto a las personas reconocidamente solventes, reproduce el ltimo prrafo del art. 444 (cd. Cap. derogado), pero exige la justificacin. Entendemos que el Juez puede prescindir de ella en los casos de solvencia manifiestamente notoria. La prueba de la solvencia puede realizarse mediante informacin sumaria o exhibicin de ttulos" ( SERANTES I'EA, OSCAR , y CLAVFXL BORRAS, JAVIER: Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin. Anotado, ed. Ethos, Bs. As., 1968, nota al art. 200, pg. 155).

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manera, si aquel contra quien se hubiere dispuesto la medida cautelar probare que la contracautela exigida es insuficiente y pidiera su mejora, el juez lo resolver previo traslado a la otra parte (art. 201, cdigo procesal civil nacional) 3i . Colombo, dice que el juez para graduar la contracautela "debe tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho, porque la finalidad... est en correspondencia con la eventual responsabilidad por la medida obtenida sin derecho, o con abuso o exceso. Art. 208". Por ello, la entidad de aquella no debe ser, a su juicio, ni exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medida cautelar y la otra servir de estmulo a la aventura 35 .

34 "La informacin sumaria es previa al traslado, de modo que el pedido no da lugar a la formacin de incidente" ( SERANTES PEA y CLAVELL BORRS: Cdigo..., nota al art. 201, pg. 156). 35 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 224.

CAPTULO

IV

EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES. SUS EFECTOS


21. Trmites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23. Legitimacin y personera. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciacin. 25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecucin de medidas cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cautelares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes afectados por una medida cautelar.

21. Trmites comunes. Forma del procedimiento. La disparidad de las medidas cautelares hace imposible la instrumentacin de un tipo de proceso adecuado a todas ellas. Existen medidas cautelares que se toman sin sustanciacin de ninguna naturaleza, de oficio o por peticin de interesados; otras que requieren sustanciacin unilateral, es decir, con intervencin slo de quien las solicita, y otras que admiten o exigen una sustanciacin bilateral. Pueden tener o no autonoma procesal, pueden sustanciarse por va incidental o en trmite independiente, sumario o sumarsimo. Pero, por regla general, observamos que nunca pasa la sustanciacin de una summaria cognitio, y podemos destacar algunas caractersticas en el procedimiento y en sus efectos que, si no abarcan a todas las medidas cautelares, tienen la suficiente generalidad para ser considerados comunes. As, en cuanto al procedimiento mismo, a la intervencin de los sujetos, a la prueba, a la resolucin y a los recursos. Del inters procesal que da fundamento a las medidas cautelares surge un aspecto del procedimiento comn a todas ellas, y es la cele-

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ridad con que deben ser resueltas y ejecutadas1. De all que la sustanciacin ha de ser sumaria o sumarsima2 (cuando la ley lo exige) y su ejecucin inmediata, con preferencia en el despacho de una y otra etapa. Concorde con el aludido fundamento y la consecuencia sealada, surge otro aspecto comn del procedimiento respecto al recurso de apelacin. Salvo que sean incluidas en una sentencia definitiva caso poco probable, el recurso de apelacin contra el auto que acuerda o deniega una medida precautoria procede slo en relacin (art. 243, segunda parte, cd. proc. civ. nac.). Y si la acuerda, procede sin efecto suspensivo (lo ser en efecto devolutivo, dice la ltima parte del artculo 198 del cdigo nacional), pues de lo contrario se desvirtuara la finalidad y posiblemente se hara intil por imposibilidad de su ejecucin posterior. Como medidas interinas y preordenadas a la actuacin posterior del derecho sustancial que presuponen, todas ellas se otorgan supeditadas a lo que se resuelva en el proceso definitivo, contemporneo o posterior. Es decir, presuponen o anuncian otro proceso, aun cuando no siempre ste llegue a iniciarse, como lo seal en el pargrafo 7. Este ulterior proceso si no es anterior a la medida, que en sus constancias puede fundarse ha de ser, normalmente, iniciado por el titular del inters cautelado, es decir, por quien solicit la medida. Esta es la regla en el caso de medidas cautelares sobre los bienes y especialmente de las de la primera especie, es decir, de aquellas destinadas a asegurar la ejecucin" (art. 207, cd. proc. civ. nac.). Pero, puede corresponder la iniciativa a cualquiera de los interesa1 "Antes de trabarse embargo preventivo, no cabe admitir, ni sustanciar pedido alguno que pueda dilatar su efectividad" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 30, pg. 516). "El art. 198 del cd. proc. impide que la articulacin de un incidente provoque que se detenga la ejecucin de la medida precautoria cuestionada, pero no obsta al planteamiento del mismo incidente, cuya sentencia podr tener efectos una vez que el embargo se trab" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., 26 de febrero de 1969). 2 "El cdigo no legisla la informacin sumarsima. La jurisprudencia la crear, como lo ha hecho hasta ahora mediante declaracin testimonial; pero en el caso deber ser la prueba ofrecida y producida, para que el Juez resuelva. La facultad apreciativa judicial es amplia" ( AYARRACARAY, CARLOS A. y DE G R E GORIO LAVI, J U L I O A : Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin. Comentado, ed. De Zavala, Bs. As., 1968, nota al art. 201, pg. 258).

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

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dos en las medidas cautelares respecto a ,las pruebas y a las personas, y lo comn es que, en el juicio por alimentos provisorios, sea el demandado quien promueva la accin por cesacin o disminucin de aqullos (art. 650, cd. proc. civ. nac.) . Tambin son generales las disposiciones referentes a la forma de ejecucin de las medidas cautelares, en cuanto se ajustan a su naturaleza; as, las anotaciones en los registros pblicos, designacin, funciones y remuneracin de los auxiliares externos de los jueces que deben' ejecutarlas, a los cuales me refiero en el pargrafo 27 y en el Captulo V. Lo mismo la venta de cosas perecederas motivo de una medida cautelar. El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin y el de Buenos Aires, que lo sigue, dentro del captulo III del ttulo IV, Libro Primero, posee la seccin dedicada a las normas generales aplicables a las medidas cautelares, de las que slo se hallan excluidas aquellas que sealaremos al tratarlas en particular3. El cdigo de Jujuy se refiere al procedimiento en las tres especies de medidas cautelares que admite: aseguramiento de pruebas, aseguramiento de bienes y proteccin de personas (art. 254, 259 y 280 y sus correlativos). El cdigo de La Rioja, el primero que incluy un captulo con "disposiciones comunes a las medidas precautorias", se refiere a la contracautela (art. 269, inc. 1?), a la facultad judicial de sustituir la medida decretada (inc. 2?), a la sustanciacin sin audiencia de la contraria, "salvo el caso de administracin provisional, que se sustanciar en forma sumarsima" (inc. 3?), a su cancelacin por no iniciarse la demanda definitiva (inc. 4?), al aumento o mejora de la contracautela si el afectado "probare sumariamente que aqulla es insuficiente para garantir sus intereses" (inc. 5?), a que la ejecucin no puede ser suspendida por incidentes (inc. 6?), a la facultad del juez de instruccin (que instruye el proceso que ha de fallar en nica instancia la Cmara) de decretar medidas precautorias y al recurso consiguiente (inc. 7?), a la sustitucin de la medida (in3 El derogado cdigo de la Capital y el de aquellas provincias que an lo siguen, slo se refieren al procedimiento a seguir en ciertas hiptesis de embargo preventivo, en el de examen anticipado de testigos y en el de alimentos provisorios y litis expensas, temas que sern examinados en los captulos IX, XVII y XIX.

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ciso 89), a la venta de bienes embargados cuando exista peligro "de prdida o desvalorizacin" (inc. 99) y a la competencia de los jueces de paz para dictarlas (inc. 10). El cdigo de Mendoza tiene un captulo destinado a las "normas generales", dentro del cual el art. 112 enuncia los trmites comunes. Se refiere a la forma sumaria del procedimiento (inc. 19), a que la sustanciacin, resolucin y cumplimiento de las medidas se har sin audiencia ni conocimiento de la contraria, a la cual se notificarn, de oficio, inmediatamente despus de cumplidas" (inc. 49), y al ofrecimiento de la prueba en el escrito en el que se pida la medida, "la cual deber recibirse dentro de las veinticuatro horas y dictarse pronunciamiento en el mismo acto" (inc. 10). 22. Competencia. Seal en el Tratado I De la competencia *, las reglas para determinarla en las medidas cautelares. El principio general es que, como accesorias de una ulterior providencia definitiva, las medidas cautelares son de competencia del juez que interviene, o ha de intervenir, en el proceso donde se actuar el derecho asegurado (art. 69, inc. 49, cd. proc. nac.). La regla se aplica tanto a la competencia en razn de territorio como de la materia (cualitativa o cuantitativamente considerada) y de las personas5. Deber conocer en un embargo preventivo, respecto a un crdito an no reclamado en justicia, el juez a quien correspondera en razn del territorio, de la materia, de la cuanta y de las personas, conocer en el proceso por cobro de dicho crdito. Deber conocer en el anticipo de una prueba el juez a quien corresponda intervenir en el proceso donde piensa hacerse valer ese elemento probatorio. Cuando se trata de medidas cautelares respecto a las personas (en sus dos especies), si se anticipan al proceso principal, tambin deben ser deducidas ante el juez a quien
4 1? edicin, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1954, pg. 449. 5 "Las medidas precautorias deben solicitarse ante el Juez que tenga competencia para conocer de la accin principal, de acuerdo con los principios generales que rigen la materia" (Cm. 2* Civ. y Com., La Plata, L. L., T. 42, pag. 899). "Es competente la justicia federal para entender en el embargo preventivo que se refiere al saldo de precio de la compraventa de un buque" (Cm. 1" Ap. Mar del Plata, L. /.., T. 115, pg. 79).

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corresponder entender en ste. Pero, a su vez, aunque en lmite reducido, la medida cautelar fija la competencia de un juez cuando existe ms de uno dentro de la circunscripcin territorial y el fuero. Es decir, que la iniciacin previa de una medida cautelar ante el juez competente para entender en el proceso principal, en turno, debe desplazar la competencia del juez en turno del mismo fuero en el momento de iniciarse este ltimo 6 . La mayora de los cdigos provinciales al igual que el derogado cdigo de la Capital admiten una excepcin a las reglas expuestas, que se funda en la urgencia de las medidas cautelares, la que, a su vez, ha sido mantenida por el cdigo procesal civil de la Nacin, cuando en el artculo 196 dispone: "Los jueces debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida, siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia. El juez que decret la medida, inmediatamente despus de requerido, remitir las actuaciones al que sea competente'"1. Dispone el artculo 397, del cdigo de Corrientes: "El embargo preventivo podr tambin ser dictado por los jueces de Paz en asuntos que por su cuanta corresponda conocer a los jueces de primera instancia, en los departamentos que disten ms de diez leguas del punto donde se hallen situados los tribunales competentes, y en tal caso el juez de Paz remitir las actuaciones al de primera instancia inmediatamente despus de trabado el embargo. La apelacin de los embargos trabados por los jueces de Paz en estos casos deber deducirse para el Superior Tribunal o Cmara de Apelacin" 8 . Esta ltima disposicin seala, precisamente, cmo el desplaza6 Sobre prrroga expresa o tcita de la competencia, recurdese el art. 2 del cd. proc. civ. nacional. i Salta, art. 399; Corrientes, art. 398. 8 Crdoba, arts. 1078 y 1079; Corrientes, art. 397; Entre Ros, art. 375; Jtijuy, art. 269; La Rioja, art. 269, inc. 10?; San Juan, art. 1057; Salta, art. 398; Santa Fe, art. 287, dispone: "En casos de urgencia, podra ser decretado el embargo preventivo por Juez incompetente siempre que por razn de la cantidad no se excediera de su competencia. La apelacin en estos casos se interpondr ante el Juez que hubiere decretado el embargo".

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miento de la competencia se limita a la primera instancia para prevenir el peligro derivado de la distancia a que se encuentre el tribunal competente. El mismo principio se admite en cuanto a las medidas cautelares en los procesos sucesorios. As, dispone el artculo 526 del cdigo de Crdoba: "Donde no hubiere juez letrado, el juez de paz respectivo practicar el inventario de los bienes fincados y los asegurar provisoriamente, dando cuenta de todo ello al juez que deba conocer del asunto, remitindole las diligencias obradas"9. Como observ precedentemente, los rbitros, por carecer de imperio, no pueden decretar medidas cautelares, que deben ser pedidas al juez a quien hubiera correspondido intervenir en la cuestin principal 10 . Serantes Pea y Clavell Borrs entienden que en la prohibicin del art. 780 del cdigo procesal civil de la Nacin se hallan incluidas las medidas cautelares11, opinin que comparten Palacio 12 y Ayarragaray13. En la hiptesis de medida cautelar decretada por juez incompetente, una vez cumplida debe remitirse el expediente al juez a quien, corresponda intervenir en el proceso definitivo14, sin perjuicio de que el primer magistrado decida cuestiones atinentes a la medida en s 1 5 , an no fue requerido 15 b i s .
9 Corrientes, arts. 653, 654 y 655; Entre Ros, arts. 733, 737 y 738; Jujuy, art. 432; La Rioja, art. 463; Mendoza, art. 315; San Juan, art. 557; Santiago del Estero, art. 719; Santa Fe, arts. 581, 582 y 583. 10 "El hecho de que se haya pactado la jurisdiccin arbitral para las cuestiones sociales, no impide la gestin de medidas precaucionales y urgentes, cuya propia naturaleza requiere la intervencin de la justicia" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 31, pg. 624). Id., Cm. Com. Cap., L. /.., T. 53, pg. 194. U SERANTES PEA, OSCAR , y CLAVELL BORRS, JAVIER: Cdigo..., ed. 1968, nota al art. 780, pg. 434. 12 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pg. 429. 13 AYARRAGARAY, CARLOS A . y DE GREGORIO LAVI, J U L I O A . : Cdigo..., pg. 851. 14 "Procede la remisin de los autos sobre embargo preventivo, al Juez que entiende en el juicio principal, aun cuando fuera incompetente el Juez que decret el embargo" (Cm. Civ. 2 Cap.. J. A., T. 18, pg. 198). 15 "Al juez que decret una medida precautoria (embargo preventivo), compete resolver las cuestiones planteadas respecto a su procedencia, no obstante su incompetencia para conocer en la causa respectiva (art. 463, cd. Capital, derogado) " (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1948-III, pg. 27) . 15 bis "Guando el juez se declara incompetente con posterioridad a la traba

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Es obvio que las medidas cautelares son atradas por los procesos universales16. "Mientras no se resuelve la incidencia en que se cuestiona la competencia del juez para entender en la accin judicial principal ha dicho la Cmara Comercial de la Capital 17 el mismo no puede hacer lugar a un pedido de embargo preventivo si en autos no aparece justificado un riesgo por la demora, que autorice el ejercicio de una potestad accidental para ordenar la traba". A su vez, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin instituye que durante las contiendas de competencia ambos jueces suspendern los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisin pudiere resultar perjuicio irreparable18. 23. Legitimacin y personera. No hay duda de que es el titular del derecho que necesita aseguramiento, mediante el anticipo de la garanta jurisdiccional, el legitimado para pedir medidas cautelares19. Es decir, que la legitimacin sustancial activa y pasiva, necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el procedimiento cautelar. Cuando un tercero puede ser sustituto del legitimado activo para ejercer una accin en justicia, se encuentra habilitado para pedir
del embargo, el levantamiento de la medida debe disponerla el juez competente" (Cm. 2* Civ. Com. y Minas Mendoza, Jur. Mend., T. XXIX, pg. 302, L. 1.., Rep. XXV, 1964, pg. 630, n? 82). 16 "La circunstancia de que el ejecutante del documento haya tenido conocimiento del deceso del ejecutado... con anterioridad a la iniciacin del juicio ante el respectivo juzgado de comercio, no causa la nulidad de las medidas de seguridad decretadas en las actuaciones (art. 463, cd. proc. derogado); pero a mrito de lo dispuesto por el art. 3284, cd. civ., corresponde disponer la agregacin de las actuaciones al juicio sucesorio del demandado" (Cm. Com, Cap., ]. A., 1952-IV, pg. 14). 17 J. A., 1948-III, pg. 307. "El hecho de que la competencia del Juez haya sido cuestionada por los demandados al recurrir el embargo preventivo decretado no autoriza por s solo a su levantamiento, toda vez que no siendo manifiesta la incompetencia alegada la medida es, en principio, vlida, debiendo por lo tanto ser mantenida" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1968-V, pg. 618). 18 Prov. Buenos Aires, art. 12. 19 Vase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, cap. I .

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medidas cautelares. As, en el caso de sustitucin voluntaria (artculo 1196, cd. civil), que he estudiado en el Tratado III, De la Tercera, al cual me remito. Tambin puede darse el caso en la sustitucin como carga, cuando el legitimado activo pide una medida cautelar en contra del fiador o del asegurador de su propio deudor 21 . En los supuestos de existencia de ms de un acreedor o de ms de un deudor, cualquiera de ellos puede pedir o ser pasible de una medida cautelar, en el lmite de su derecho o de su obligacin, teniendo en cuenta las caractersticas de la obligacin y lo que observ respecto a deudores solidarios en el pargrafo 19 2 2 . En cuanto a la representacin, sea sta necesaria o voluntaria, no resulta dudoso que si el representante est facultado para reclamar en justicia un derecho, puede pedir las medidas cautelares necesarias para asegurarlo23. "El embargo preventivo ha dicho la Cmara Civil de la Capital 24 se halla comprendido entre las medidas de carcter urgente que pueden gestionar los mandatarios con posterioridad a la cesacin del mandato por fallecimiento de los poderdantes". Recordemos que el artculo 53 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin igual el de la provincia de Buenos Aires al establecer las causas de cesacin de la representacin de los apoderados, se refiere a la por muerte o incapacidad del poderdante, instituyendo que "en tales casos el apoderado continuar ejerciendo su personera hasta que los herederos o representante legal tomen la intervencin que les corresponda en el proceso..." (inc. 5?), similar disposicin a la contenida en el art. 1969 del cdigo civil 25 .
20 1 e d. EDIAR, Bs. As., pgs. 345 y sgts. 21 Sobre estas figuras de sustitucin procesal, vase PODETTI: Tratado III, De la tercera, 1 edicin, ed. EDIAR S. A., B's. As., 1949, pgs. 413 y 425, respectivamente. PALACIO, L I N O E.:Derecho..., T. I , pg. 416. 22 Sobre los diversos aspectos del litis consorcio, vase PODETTI: Tratado III..., Caps. V I I I y I X ; COLOMBO: Cdigo. . . , ed. 1969, T. I , pgs. 502. 23 Sobre representacin procesal, vase PODETTI: Tratado II..., captulo I I I . 24 J. A., 1948-IV, pg. 517. Tambin en L. L T. 52, pg. 769. 25 Para los ordenamientos procesales que no contengan una disposicin expresa, el precepto de la ley de fondo es aplicable en virtud de lo dispuesto por el inciso 6 del art. 1870 del cdigo civil.

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24. La demanda y la prueba. Sustanciacin. Diversas ser la forma y contenido del escrito pidiendo una medida cautelar, si se impetra antes o en el curso de la instancia principal, dentro del proceso definitivo o separadamente de l. Para pedir una medida cautelar antes, y en consecuencia separadamente del proceso principal, ser necesario que la demanda rena los requisitos comunes a todo acto introductivo de instancia, sobre domicilios de actor y demandado, personera, documentos que deben acompaarse, cosa pedida y derecho invocado, pero, adems, debe ofrecerse la prueba sobre los presupuestos de la medida que se solicita. Si se solicita durante el curso del proceso principal, pero separadamente de l, ser suficiente que se certifique sobre la personera, ya que se trata de un incidente y valen los domicilios constituidos y denunciados en aqul. Si se solicita dentro del principal, an cuando sea en la demanda, bastar la solicitacin expresa y la invocacin de las disposiciones legales y circunstancias del caso que autorizan la medida. "Las providencias cautelares reza el artculo 195 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente". "El escrito deber expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposicin de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida". En trminos similares, el cdigo ele Jujuy 26. Dada la naturaleza de las medidas cautelares, pueden, por regla general, ser pedidas y cumplidas durante el feriado de los tribunales, ante y por los magistrados de feria 2 7 .
2 6 . "La demanda cautelar puede interponerse en cualquier estado del juicio o an antes de promover el proceso principal. El que promueva debe indicar con claridad el derecho que desea asegurar, la medida que solicita y la dispo sicin legal en que la funda. En su caso, sealar la prueba que sustenta su pretensin o la informacin o fianza que ofrece a sus efectos" (art. 261, cd. de Jujuy). 27 Vase PODETTI: Tratado II..., pargr. 6 6 . "El camarista de feria puede conocer en las cuestiones relativas a las medidas precautorias decretadas en primera instancia, que por circunstancias de urgencia

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Ofrecida la prueba, el juez deber disponer su recepcin de inmediato. "Las informaciones para obtener medidas precautorias podrn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul, o en primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios", dice el art. 197, primera parte, del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin 28. Por su parte el cdigo de Mendoza, inc. 10 del art. 112, instituye: "En el escrito en el cual se solicita la medida, se ofrecer la prueba, la cual deber recibirse dentro de las veinticuatro horas y dictarse el pronunciamiento en el mismo acto". "Las actuaciones permanecern reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarn por expediente separado, al que se agregarn, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal" (art. 197, 29 apart.) 29 . "Las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener s cumplimiento" (art. 198, parte), dispone el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, es decir, se sustanciarn sin conocimiento del embargado inaudita pars hasta que se haya practicado el embargo o la medida decretada. "Las informaciones... se producirn sin citacin del deudor", dispone el artculo 1073 del cdigo de Crdoba30; ".. .se decretarn sin audiencia de la parte contra quien se soliciten...", dice el artculo 269, inc. 39, del cdigo de La Rioja. "La sustanciacin, resolucin y cumplimiento de las medidas, se har sin audiencia ni conocimienrequieran un pronunciamiento respecto a su validez" (Cm. Com. Cap., J. A., 1951-11, pg. 256). "No corresponde la habilitacin del feriado judicial si se trata de una medida precautoria solicitada por quien ya goza de una, dispuesta corto tiempo antes" (Camarista de Feria en la Civil, L. L., T. 61, pg. 655). 28 Crdoba, art. 1073; Corrientes, art. 385; Entre Ros, art. 365; Jujuy, art. 263; San Juan, art. 1049; San Luis, art. 674; Salta, art. 386; Santiago del Estero, art. 135; Santa Fe, art. 283; Tucumn, art. 300. 29 Jujuy, art. 263; San Luis, art. 674; Tucumn, art. 300. 30 Entre Ros, art. 365; Santiago del Estero, art. 135.

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to de la contraria...precepta el artculo 112, inc. 7?, del cdigo de Mendoza31. En el caso de reinvindicacin de cosa mueble, ha decidido la Cmara Comercial 32 que "porque se trata de una medida precautoria, es innecesario or previamente al que detenta la cosa para ordenar su secuestro...". Y con mayor generalidad, la Cmara Civil de la Capital 33 , que "antes de la traba del embargo preventivo, la persona contra la cual se dicta la medida cautelar, no es parte". 25. El auto resolutorio. No menor que en otros aspectos de la reglamentacin y prctica de las medidas cautelares, es la anarqua reinante en cuanto a la resolucin se refiere. El cdigo nacional habla de providencia, cuando se refiere a las medidas cautelares (art. 198), pero ya observ que al respecto no existe precisin alguna en la ley ( Tratado II, De los actos procesales, pargr. 116), y en el juicio de alimentos se refiere a sentencia. Si observamos lo que pasa en la realidad, diramos que en la mayora de los casos se trata de simples decretos, pues carecen, por regla general, de fundamentos jurdicos y de hechos. Pero, si pensamos que se trata de una resolucin que decide o da fin a una instancia y que es apelable, tenemos que descartar la posibilidad de que sea un decreto. Pero le faltan los caracteres de una verdadera sentencia, salvo en el caso del proceso por alimentos provisorios, por las particularidades que la legislacin le ha dado y que destaco en el captulo XIX. En general, pues, debe admitirse, como lo dispone el cdigo de Mendoza, que las medidas cautelares deben ser "ordenadas por auto" (art. 112), que debe ser sumariamente fundado: en los hechos pro31 "La adopcin de las medidas precautorias sin previo debate sobre su procedencia, concuerda con su naturaleza y no importa lesin constitucional en tanto quede a los efectados por ella la posibilidad de cuestionarlas despus de dictadas" (C. S., L. L., T. 56, pg. 459). "En el trmite tendiente a lograr la traba de medidas cautelares, no corresponde dar intervencin al eventual afectado, ni menos concederle recurso contra decisin alguna, toda vez que aqullas se sustancian y se dictan in audita parte" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-11, pg. 468). 32 f. A., T. 74, pg. 70. 33 J. A., T. 38, pg. 620.

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bados en caso de que hayan debido acreditarse los presupuestos de la medida, y en derecho siempre. Debe individualizarse la medida que se acuerda, su extensin, las cosas o personas sobre, las cuales recae, la contracautela que ha de otorgarse y la forma de su cumplimiento, incluso la designacin del auxiliar externo que ha de colaborar en su ejecucin y las facultades generales o particulares que corresponda fijarle. Si se hubiera pedido, podr habilitarse da, hora y lugar para el cumplimiento o ejecucin de la medida. Por lo comn, como no se conoce en ese momento el valor de los bienes a cautelar, no es posible la regulacin de honorarios y ni siquiera pronunciamiento sobre costas (pargr. 27). Puede el juez disponer una medida distinta a la solicitada? El problema se vincula a la adecuacin de la medida cautelar a la necesidad que la justifica (principio de flexibilidad) y a la medida cautelar genrica o innominada, que examin en el captulo II. Teniendo en consideracin los intereses, privados y pblicos, que justifican la institucin, el necesario equilibrio de la justicia, que debe llevar al juez a no ocasionar daos innecesarios, entiendo que el juez, por va de limitacin, puede decretar una medida precautoria distinta a la solicitada, que sea suficiente y adecuada a la finalidad prevista en la ley 34 . Es lo que dispone el cdigo de Mendoza: "El tribunal podr disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado" (art. 112, 5?). Tambin se ajusta a este principio, el art. 264 del cdigo jujeo: "Solicitada la medida, el juez apreciar su necesidad y la decretar segn su prudente arbitrio. Puede disponer, una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aquella es suficiente35. Asimismo est facultado para hacer cesar alguna me34 "El rgano jurisdiccional es el nico a quien incumbe en definitiva la potestad funcional de acordar, negar o graduar las medidas cautelares, de acuerdo con los elementos objetivos de informacin y con sus poderes de estimar lo que debe asegurarle por cautela y hasta dnde debe extenderse la seguridad, todo ello sin negar la actividad privada en el proceso tendiente a obtener l concesin, regulacin o extincin de una medida de tal ndole" (Cm. Fed. Crdoba, L. L., T. 61, pg. 33. Conf.: Cm. Civ. Cap., sala B, L. L 5 de noviembre de 1954). 35 La Rioja, art. 269, inc. 2 o .

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dida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con relacin al resultado que se desea asegurar". Y el cdigo de La Rioja: "Si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tribunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal que sea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas partes" (art. 269, inc. 29). Por su parte, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, en el .artculo 204, dispone: "El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que intentare proteger". Palacio sostiene que esa facultad no puede ejercerse cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, "en cuyo caso est a cargo del afectado pedir la correspondiente sustitucin" 3 6 , posicin que comparten Serantes Pea y Clavell Borrs 37 . Creo, como lo sostiene el precepto, que no vincula al juez la peticin de una determinada medida cautelar, tanto por sus fines como por el propsito jurdico perseguido, que no puede ser otro que asegurar un derecho. Y as como el juez califica por s la contracautela cautela para el demandado puede y debe calificar la cautela en su extensin y naturaleza. Es frecuente por otra parte que, solicitada la administracin cautelar de una sociedad, se designe slo un interventor o un veedor y sera perfectamente jurdico que pedido un embargo preventivo, en un proceso referente a derechos reales, si no se justificaran los presupuestos que lo condicionan, se decretara slo la anotacin de la litis. Y pedida una inhibicin, si del expediente resulta la existencia de bienes, podra decretarse un embargo preventivo en lugar de aquella medida 38 .

36 PALACIO,

LINO

E.: Manual..., T. XI, pg. 274. y


CLAVELL BORRAS:

37

SERANTES PEA

Cdigo..., ed. 1968, nota al art. 204.

38 COLOMBO, C . J.: Cdigo..., T. II, pg. 231. "Las medidas precautorias tienen por finalidad establecer una proteccin efectiva de los derechos del acreedor, pero sin afectar el patrimonio del deudor o el normal desenvolvimiento de su giro comercial, ms all de donde sea necesaria la real y efectiva garanta del acreedor" (Cm. Fed. Resistencia, /. A., 1963-IV, pg. 5, n? 33) .

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26. Recursos. En contri de las medidas cautelares procede, indiscutiblemente, recurso de apelacin tal como lo ha legislado el art. 198, ltima parte, del cdigo procesal civil de la Nacin. Observ ms arriba que una de las caractersticas genricas de procedimiento en las medidas cautelares, es la de que deben decretarse y ejecutarse sin dilacin y sin entorpecimientos, que podran hacerlas ineficaces 39 y en el caso de las medidas para asegurar la ejecucin, inaudita pars. A ese fin se encamina la reduccin del recurso de apelacin, que, si se concede la medida, procede al solo efecto devolutivo, o, expresado con ms claridad, sin efecto suspensivo (arts. 198 y 647, cd. proc. civ. nac.) 40 . Sin embargo, si la medida cautelar se hubiere cumplido 41 , lo que normalmente debe suceder, conforme con lo dispuesto por el artculo 251 deber elevarse el expediente a la Cmara. No obstante, no creo que ello baste para afirmar, como lo hizo en cierta oportunidad la Cmara Civil de la Capital cuando an se hallaba vigente el hoy derogado cdigo de dicha circunscripcin42, que en esa hiptesis debe concederse el recurso en ambos efectos, pues ello importa privar al juez, intertanto, de dictar providencias respecto a la medida decretada.

39 "...Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento" (art. 198, cd. proc. civ. nac.). "Ningn incidente promovido por la parfe contra quien se solicita una medida cautelar, suspender su ejecucin" (art. 269, inc. 6?, cd. La Rioja). Anlogo: Jujuy, art. 265, 29 ap. 40 "El recurso de apelacin contra las medidas precautorias decretadas, debe concederse al solo efecto devolutivo" (Cm. 2* Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-IV, sec. doct., pg. 70). Conf.: Crdoba, art. 1074; Corrientes, art. 387; Entre Ros, art. 372; Jujuy, art. 266; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676; Santiago del Estero, art. 136; Salta, art. 388; Santa Fe, art. 284; Tucumdn, art. 308.

"La resolucin que decreta un embargo preventivo no es apelable mientras no se haga efectiva la medida" (Cm. Nac. Paran, J. A., 1950-1, pg. 175). "El recurso de apelacin contra el auto que decreta el embargo preventivo slo procede cuando la medida cautelar se haya practicado, por lo que si la respectiva diligencia se limita a intimar el pago, pero no da cuenta de que el embargo se haya trabado, corresponde declarar mal concedido el recurso" (Cm. 1 Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pg. 20, sec. reseas prov. n? 164). J. A., 1945-III, pg. 540.
41

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Si se deniega la medida, el recurso procede en relacin y en ambos efectos (arts. 243 y 198, cd. proc. civ. nac.) 43 . En ningn caso corresponder otorgar el recurso con efecto diferido, pues hacerlo sera desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares. Sobre la limitacin del recurso por el monto, ha decidido la Cmara de Apelaciones del Trabajo, en pleno, que "los pronunciamientos sobre embargo preventivo son recurribles siempre que recaigan en juicios cuyos montos superen el fijado por el art. 96 de la ley 12.948" 4 4 , pronunciamiento que perdi actualidad con la reforma de dicho precepto por decreto-ley N? 6221/57 44 b l s . El plazo para apelar es el de cinco das (art. 244) que deben contarse desde que el afectado hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecucin o por la notificacin personal o por cdula dentro de los tres das de haberse cumplido (art. 198, segunda parte) 45 . El plazo es perentorio y no debe confundirse la posibilidad de modificar la medida en cualquier momento o reducir o levantar el embargo preventivo trabado, sin sujecin a plazos, con la preclusin del plazo para apelar. La misma incertidumbre existente respecto a la naturaleza o clase de resolucin mediante la cual se acuerda o deniega una medida cautelar, existe respecto a la procedencia del recurso de reposicin. Entiendo que, en principio, el recurso de reposicin no procede, pues
43 Corrientes, art. 387; San Juan, art. 1052; San Luis, art. 677; Salta, art. 389; Santa Fe, art. 284; Tucumn, art. 308. 44 /. A., 1953-1, pg. 101. 44 bis "Sern asimismo apelables, en todos los casos, las resoluciones que decidan procedencia o improcedencia de las medidas precautorias..." (art. 96, decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948 y modificado por decreto-ley 6221/57, art. 2?). 45 Antes de la vigencia del cdigo sancionado por ley 17.454 se haba declarado: "El hecho de la traba del embargo no es suficiente para considerar notificado al deudor de la resolucin que lo dispuso: es la notificacin de sta lo que hace correr el trmino de tres das para interponer el recurso de apelacin, porque recin con ella el embargado toma conocimiento de las razones de derecho que el juez ha tenido para decretar el embargo y est en condiciones de apreciar si la medida es justa o no" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1949-1, pg. 389). Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro ha declarado: "Es la notificacin del auto interlocutorio que decreta una medida cautelar lo que hace correr el trmino de tres das fijado por el art. 452, cd. proc., para interponer el recurso de apelacin" (Sup. Tr. Ro Negro, /. A., 1967-III, pg. 301, sec. prov.).

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CAUTELARES

si bien se trata de una decisin interlocutoria, decide una instancia, sea que acuerde la medida, sea que la deniegue 46 ; pero podra ser revocada una providencia que denegara una medida por considerar insuficiente la prueba de sus presupuestos. Pero, en la hiptesis de que dicho recurso procediera, no suspende el cumplimiento de la medida i l . Consignamos que Palacio admite la posibilidad de la procedencia del recurso de reposicin "pues la resolucin que admite o deniega una medida cautelar reviste el carcter de una providencia simple" 4 8 . La provisoriedad de las medidas cautelares, obsta a que proceda, en contra del auto que las acuerda o las deniega, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. "Por regla general -ha dicho la Corte no corresponde reconocer el carcter de sentencias definitivas, a los efectos del recurso extraordinario, a las resoluciones que decretan medidas precautorias {Fallos, 183, 300; 197, 606; 213, 254) " 4 9 . Sin embargo, el mismo tribunal ha admitido excepciones a esa regla, por las circunstancias especiales del caso ( Fallos, 178, 337; 190; 124; 193, 115) 5 0 .
48 La jurisprudencia, durante la vigencia del cdigo de la Capital hoy derogado estuvo dividida; la Cmara Civil 1 de la Capital haba resuelto en el sentido indicado (/. A., 1946-IV, pg. 20), mientras que la Cmara comercial {]. A., 1950 IV, pg. 315), la Cmara de Apelaciones de Mercedes (J. A., 1954-1, pg. 84) y la Cmara Civil 2 de la Capital (G. P T. 88, pg. 72), han admitido la procedencia del recurso de reposicin o revocatoria. El cdigo de Jujuy lo admite en el art. 266. 47 Art. 198 cd. proc. nac.: "Ningn incidente...". Tambin, Cm. Ap. Mercedes, / . /.., T. 72, pg. 328. 48 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pg. 277. 49 J. A, I950-III, pg. 453; L. L., T. 61, pg. 84; Fallos S. C., T. 220, pg. 1945. "Por no constituir sentencias definitivas, no son en principio apelables por va del recurso extraordinario las providencias que decretan medidas cautelares, criterio que slo admite excepcin en el caso que exista un agravio que por su magnitud y circunstancias de hecho pueda ser irreparable" (S. C., L. /,., 10 de agosto de 1967). Conf. Fallos, T. 256, pg. 370. so "Es procedente el recurso extraordinario contra la resolucin confirmatoria del autor que decret embargo preventivo sobre las entradas brutas de la Corporacin de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires en la proporcin del 1 % diario, hasta cubrir el capital reclamado. Ello, porque esa medida precautoria importara una alteracin del procedimiento de liquidacin de aquella entidad encargada de la prestacin de un importante servicio pblico, establecido por ley 13.501, y la extensin de la garanta del Estado prevista en el art. 3, inc. b), ley citada, a supuestos no permitidos" (C. S., J. A., 1950-III, pg. 453). "Debe

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Completa el sistema, la disposicin de la segunda parte del art. 198 del cdigo procesal civil de la Nacin: "Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas (cautelares) con motivo de su ejecucin, se le notificarn personalmente o por cdula dentro de los tres das. Quien hubiese obtenido la medida ser responsable de los perjuicios que irrogare la demora" 51 . Se notificarn "de oficio (las medidas cautelares), inmediatamente despus de cumplidas" (dispone el art. 112, inc. 4<?, del cdigo de Mendoza. En el caso del cdigo nacional podemos observar que el afectado por la medida cautelar puede tomar conocimiento de ella al hacerse efectiva, pero ese conocimiento debe ser directo y real, no supuesto. Si as no fuera, la notificacin debe hacerse en forma personal o por cdula dentro de los tres das, teniendo aqul que la solicit ta carga de ocuparse que as se haga. 27. Ejecucin de medidas cautelares. Ya seal la celeridad y precauciones que deben rodear la ejecucin de las medidas cautelares52 para que no resulten intiles. Por eso, dentro de la seccin "embargo preventivo", dispone el artculo 215 del cdigo procesal civil de la Nacin-, "Los funcionarios encargados de la ejecucin del embargo slo podrn suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento" 5 3 . Como no corresponde el requerimiento de pago, es claro que esa nica causa de suspensin podr surgir cuando, estando
admitirse el recurso extraordinario interpuesto contra la medida precautoria que importa enervar las decisiones del rgano de la Administracin encargado de la funcin de polica y control de la produccin y comercializacin de la yerba mate, dictada en ejercicio de facultades legales que invisten el carcter de normas de emergencia. (Disidencia del doctor CHUTE) " (C. S., L. I,., 10 de agosto de 1967). Vase nota anterior. Bl Corrientes, art. 388; Entre Ros, art. 372; Jujuy, art. 266; La Rioja, art. 269, inc. 3 ? , dentro de los cinco das; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676; Santiago del Estero, art. 135; Salta, art. 388; Tucumn, art. 302. 52 Vase el Tratado VII, De las ejecuciones, captulo XV, "Ejecucin procesal forzada", y captulo XXIV edicin, captulo XXIII), "Ejecucin de sentencia", que son antecedentes de este prrafo, en cuanto al poder que ejercita el magistrado y a su competencia. 53 Corrientes, art. 391; Jujuy, art. 265, ' ap.; La Rioja, art. 269. inc. 6?; San Luis, art. 681; Salta, art. 392; Tucumn, art. 304.

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TRATADO

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presente el presunto deudor en el momento de la traba, entrega al oficial de justicia la suma fijada como monto a asegurar mediante la medida, en carcter sustitutivo. Los trmites de ejecucin de las medidas cautelares varan segn su especie y la naturaleza de los bienes sobre los cuals han de recaer. Pueden consistir en anotacin en registros, en notificacin a terceros o a los propios litigantes, en la incautacin de ciertos bienes para ponerlos en manos de un depositario o secuestratario o simplemente en su vigilancia por un interventor, veedor o inspector. Las funciones de estos diversos auxiliares de la justicia son examinadas en el captulo siguiente. Se inscriben en registros pblicos: el embargo preventivo de bienes inmuebles y de derechos reales sobre ellos y la inhibicin, la anotacin de litis y la prohibicin de contratar (arts. 213 y 538, cd. proc. civ. nac. y arts. 2 9 , inc. b), ley 17.417 y 2<?, inc. b), ley 17.801). ~- n i Cuando se trata de embargar bienes en poder de terceros, si no procediera su secuestro, se debe notificar por cdula (art. 553, cd. proc. civ. nac.) en el domicilio real del tercero, que al efecto se denuncie por el interesado, o mediante oficio, cuando se tratare de retencin de sueldos o jornales. A fin de evitar demora o inconvenientes, voluntarios o involuntarios, el oficio destinado a empresas o particulares, puede enviarse por carta certificada con aviso de retorno o ser entregado bajo recibo. En cuanto a los oficios destinados a la administracin pblica, la tarjeta del expediente que al efecto se forma, es la constancia de su recepcin. El embargo preventivo de bienes en poder del presunto deudor, al igual que el secuestro, se cumplen en la forma sealada para el embargo en juicio ejecutivo (art. 213, cd. proc. civ. nac.) 54 . Las prohibiciones de innovar y contratar se ejecutan mediante la notificacin a los litigantes. La administracin o intervencin judicial, mediante el acto de poner en posesin de sus funciones a las personas designadas a tal fin, por intermedio del oficial de justicia.En general, las medidas cautelares deben cumplirse con sigilo
Vase el Tratado VII, De las ejecuciones, edicin, pargr. 86, 2* edicin, pargr. 98, "Forma de practicar el embargo", pgs. 144 y 207, respectivamente.

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y celeridad, para evitar su frustracin "con auxilio de la fuerza pblica, allanamiento de domicilio y habilitacin de da, hora y lugar si fuera necesario", como dice el cdigo de Mendoza (art. 112, inc. 11), Es por ello que el cdigo procesal civil de la Nacin manda incluir en el mandamiento " . . . l a autorizacin para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio 55 en caso de resistencia, y se dejar constancia de la habilitacin de da y hora y del lugar" (art. 214, 1?- parte). 28. Gastos y costas. Las medidas cautelares, como toda actuacin judicial, producen u ocasionan gastos causdicos o costas 56 , pero adems la ejecucin de algunas de ellas, trae consigo erogaciones a veces desproporcionadas con el valor de los bienes o de los derechos asegurados. Aparte de este ltimo problema, que es de poltica legislativa, surgen dos cuestiones interesantes, que conviene esclarecer: todos esos gastos deben incluirse en las costas?, a cargo de quin ha de estar el pago de las costas y en su caso de los gastos no incluidos en ellas? Nadie duda que el sellado y los derechos de inscripcin de un embargo preventivo o de una inhibicin en el Registro de la Propiedad Inmueble integran el concepto de costas; tampoco, cuando se trata de honorario devengado por el custodio judicial (depositario, secuestratario, administrador, interventor). La duda surge frente a otros gastos: de conservacin de bienes sometidos a una medida cautelar y especialmente en el caso de haciendas57. La importancia de esos gastos y la doctrina civilista sobre depsito, contribuyen a
55 En realidad al funcionario no se lo autoriza para que solicite el "allanamiento de domicilio", sino que se lo autoriza a "allanar domicilio", es decir, se incluye en el mandamiento la facultad de allanar domicilio; es una mala redaccin del precepto. 86 Vase el Tratado 11, De los actos procesales, 1 edicin, EDIAR S. A., Bs. As., 1955, cap. IV, y especialmente el pargrafo 33, "Contenido de la condena ea costas". 57 Vase el estudio de DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los gastos de conservacin de las cosas embargadas, J. A., T. 65, pg. 239.

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oscurecer el pensamiento jurdico sobre la materia. El art. 2185, inc. 2"?, del cdigo civil, permite la aplicacin subsidiaria "al depsito judicial en virtud de embargo", de las disposiciones sobre el contrato de depsito, y el art. 2284 pone a cargo del depositante los gastos hechos "para la conservacin de la cosa depositada" y le obliga a indemnizar al depositario "todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depsito". Pero resulta que el depsito judicial no es un contrato, ni una figura de derecho privado, ni el depositario es elegido por el dueo de los bienes, ni depende de l. El depositante es el juez; el depositario es un auxiliar externo de la justicia a quien aqul design y que de l depende y recibe instrucciones, y el depsito judicial es una institucin de derecho pblico destinada a hacer efectivos los mandatos de la justicia. Es necesario, en cuanto sea posible, prescindir, pues, de toda influencia del derecho civil y no alarmarse por la importancia de los gastos, ya que si el legislador no pone remedio 68 , pueden hacerlo los litigantes, eligiendo medidas menos gravosas, apresurando la solucin de los litigios, conciliando sus intereses en forma de hacer ms econmico el aseguramiento de sus derechos. En principio, no existe circunstancia alguna que permita excluir los gastos ocasionados por la ejecucin de una medida cautelar, del contenido de las costas. Son necesarios para el cumplimiento de una resolucin judicial, como los gastos de inscripcin ya sealados, y si no lo fueran, es decir, si se hubiese excedido el custodio, haciendo gastos superfluos, no podra reclamarlos en ningn concepto. Digo en principio, por cuanto, en lo que atae a los gastos de conservacin, conviene hacer un distingo referente a aquellos gastos que hubiera debido hacer su dueo, sin ser compensado con el uso o goce de los bienes, como la manutencin de animales de cra y tambin si los gastos se producen o acrecientan en virtud de la medida. En el grado en que esos gastos hubieran debido ser hechos por el dueo, deben ser a su cargo, desprendidos de las costas; en el grado en que se hubieran acrecentado en virtud de la medida, deben integrar las costas. Si se trata de gastos de manutencin de animales de trabajo
58 El tribunal fijar "la remuneracin del depositario" al designarlo, dispone el cdigo de Mendoza, art. 118, inc. II. "...fijar su remuneracin...", dice el cdigo procesal de la Nacin, art. 221, 2 Parte.

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o productivos de tiro, de tambo de cuyo uso y goce fue privdo el dueo, dichos gastos deben tambin ingresar a las costas. En cuanto a los gastos que pudieran hacer el interventor y administrador judiciales, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, instituye: "El interventor y administrador judiciales slo podrn retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin, entendindose por tales lo que habitualmente se inviertan en el bien, sociedad o asociacin administrados. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares sern autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que sii postergacin pudiera irrogar perjuicios, en cuyo caso, despus de efectuados, se dar inmediata noticia al juzgado" (art. 225). La segunda cuestin es ms ardua y ningn cdigo la resuelve expresamente. Creo imprescindible distinguir varias situaciones para ajustar la solucin a la doctrina sobre imposicin de costas. Tratndose de medidas en las cuales no tenga intervencin el demandado la mayora de las medidas cautelares tramitadas por pieza separada, no puede hablarse de vencido y no es aplicable el principio objetivo de la condena por la derrota (art. 68, parte, cd. proc. civ. nac.). Luego, pues, las costas sern a cargo de quien las solicit 59 . Pero desde el momento que el demandado se opone a la medida (incidenta, interpone recursos), existe controversia y la imposicin de costas se determinar conforme con la suerte de la medida; se impondrn al vencido, salvo que se tratare de los casos de excepcin que los artculos 68, parte y 69, l ! l parte, y otras leyes autorizan al juez a contemplar. Se observar, respecto a la primera solucin propuesta, que la medida cautelar se encuentra autorizada por la ley y como anticipo de la garanta jurisdiccional es un derecho pedirla y obtenerla
"Los honorarios profesionales devengados en el trmite de una medida precautoria que persigue el afianzamiento de un crdito no exigible a la fecha en que la accin fue promovida, no son a cargo del deudor, que no cuestion la medida" (Cm. Com. Cap., J. A., 1951-1, pg. 347) . No comparto el primer distingo, puesto que el crdito condicional o a plazo puede ser asegurado cuando se dan los presupuestos de las medidas cautelares, igual que un crdito vencido o sin condicin y el peligro en la demora es mayor, proveniente de la actitud del deudor.

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cuando se dan sus presupuestos y, por ende, no se cumplira el objeto fundamental de la institucin de las costas, si quien la pidi tuviera que cargar con ellas. Pero ha de pensarse que las medidas cautelares se conceden a riesgo de quien las solicita y si no hay oposicin, no puede afirmarse que el deudor las haya provocado, haciendo necesaria la intervencin de la justicia, como sucede con quien pretende la actuacin de un derecho incumplido o desconocido. Pero la regla no puede ser general y si mediante la medida se logra la efectividad del derecho y resulta claro que el actor se vio constreido a pedirla por la actitud del demandado, habra que imponerle a ste las costas, como en el caso de allanamiento tardo 60 . Tampoco es general la segunda solucin, la condena al vencido puede ser provisional e interina como la medida misma. Si quien la solicit y result vencedor ante la oposicin del demandado, desiste luego de ella o sta caduca por vencimiento del plazo para promover el proceso definitivo, resulta claro que la medida cautelar fue pedida sin objeto y en definitiva debe cargar con las costas. As lo dispone el artculo 207 del cdigo procesal civil de la Nacin. Si ya hubieran sido abonadas por el demandado, ste podra repetir su importe del actor. Como veremos ms adelante (captulo VI), quien solicit una medida cautelar, que resulta en definitiva sin objeto al desestimarse su pretensin en el proceso principal, o simplemente que hubiese caducado (art. 207 cit.), debe indemnizar al demandado los daos y perjuicios que sean consecuencia directa de dicha medida. De all otro supuesto en el cual las costas de la medida cautelar pue60 "Procede imponer al demandado las costas del embargo preventivo, si ste fue necesario para asegurar la efectividad de un derecho expresamente reconocido" (Cm. Com. Cap., J. A., 1 9 5 3 - I V , pg. 7 4 ) . Una bien fundada sentencia del juez SEEBER, pero me parece errnea su invocacin del art. 4 5 5 (hoy 2 1 3 del cd. nac.) del cdigo de procedimiento civil, ya que las costas a asegurar, son, a mi juicio, las del proceso principal o definitivo. "En materia de medidas precautorias, es principio que la carga de las costas correspondientes depende de la suerte del juicio principal, a menos que se justifique la causal invocada o que la medida sea cuestionada en s misma: "En la especie, esa causal peligro por la disminucin patrimonial se halla justificada por la transferencia del fondo de comercio, que fund la medida" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1964-V, pg. 8, n? 92) .

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den ser repetidas por quien result vencido en ella, puesto que su pago constituira un perjuicio que debe ser resarcido por quien pidi ese anticipo de la garanta jurisdiccional, sin derecho. 29. Mutabilidad de las medidas cautelares. Mencion como una de las caractersticas de las medidas cautelares, su mutabilidad (pargr. 7). El auto que ordena o deniega una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, no tiene fuerza material de cosa juzgada y no obstante la preclusin de la facultad de impugnarlo, puede ser modificado cuando cambian las circunstancias. Puede ser revocado por el propio juez que lo dict, no solamente por caducidad (pargr. 30), sino por haberse demostrado que no existen los presupuestos que lo condicionan: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, contracautela. As, resultando del proceso principal O de las propias actuaciones cautelares que no existe el derecho tutelado, la medida deber ser cancelada 6 1 . Si de los elementos aportados por el demandado resulta la inexistencia del peligro en la demora, tambin deber ser cancelada la medida que carecera del presupuesto especfico o inters procesal que la justifica. Y si la contracautela, sea cualquiera su naturaleza, no se constituye o resulta insuficiente y no se ampla, tambin deber procederse a la cancelacin de la medida 62 . As surge del artculo 202 del cdigo procesal civil de la Nacin: "Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento" ( Mendoza: art. 112, inc. 61?). Tambin puede ser ampliada, disminuida o cambiada la medida
61 "Si subsiste prima facic la verosimilitud de los derechos del embargante, la medida de seguridad debe mantenerse hasta que se decida la causa, en la extensin necesaria para resguardar el derecho que se pretende" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. L.t T. 72, pg. 59). 62 "Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la contracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la ofrezca y constituya a satisfaccin del juez" (Cm. 1 Civ. y Com. y Minas, Mendoza, L. L., Rep. XXV, 1964, pg. 1039, n<? 19; J. Ai., T. XXIX, pg. 296) .

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cautelar, si resultara insuficiente, o excesiva o no adecuada a sus fines 63 . , Esa posibilidad, desde el punto de vista legal, surge del artculo 203 del cdigo procesal civil de la Nacin: "El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada". Por su parte "el deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr asimismo pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere" (art. 203, 2?- parte). Y termina la disposicin legal: "La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das, que el juez podr abreviar segn las circunstancias". No obstante el precepto, en los casos de ampliacin, donde las circunstancias podrn hacer necesario proceder inaudita pars, el juez puede, concurriendo los presupuestos comunes a las medidas cautelares, resolver su procedencia sin traslado previo. En los dems casos, el traslado es imperativo, pudiendo el magistrado actuante slo abreviar el plazo fijado por la ley. Serantes Pea y Clavell Borrs entienden que la justificacin de que la medida no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada, debe hacerse por va de informacin sumaria y sin audiencia de la contraria. Interpretan adems que el cdigo admite implcitamente la traba de diferentes medidas cautelares, en forma simultnea 64 . Dije que el auto desestimatorio no de caducidad de una medida cautelar no tiene efectos de cosa juzgada material, porque el actor puede solicitar nuevamente la misma medida u otra, siempre
63 Vase el Tratado I, De la competencia, 1 edicin, EDIAR, S. A., Bs. As., 1954, pargr. 92, "Incidencias sobre el embargo", pg. 163. 64 SERANTES PEA y CAAVELL BORRS: Cdigo ... ed. 1968, nota al art. 203, pg. 157.

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que hayan cambiado las circunstancias por las cuales fue anteriormente denegada65. i 30. Caducidad de las medidas cautelares. La interinidad, caracterstica tambin de la mayora de las medidas cautelares, se hace visible, no slo en su mutabilidad, sino en los efectos del proceso definitivo sobre este anticipo de garanta jurisdiccional. Las medidas cautelares caducan o se extinguen o pierden sus efectos por voluntad de quien las pidi, por las causas sealadas en el pargrafo precedente y por sentencia desestimatoria dictada en el proceso principal. Esta caducidad puede producirse por pedido de interesado o de oficio, cuando lo dispone expresamente la ley. Como se obvio, los diversos modos extraordinarios de terminacin de los procesos ( Tratado II, De los actos procesales, cap. XV), son tambin medios para dar fin a las medidas cautelares. El desistimiento de quien la pidi, el allanamiento del demandado a la obligacin principal, la transaccin y la conciliacin sobre sta, pueden poner fin a cualquier medida de cautela en la cual no est interesado el orden pblico, como la guarda del presunto insano considerado peligroso. Como dije en el pargrafo precedente, acreditada la inexistencia de cualquiera de los presupuestos que condicionan la medida cautelar, sta tiene que ser dejada sin efecto 86 .
65 "Si el actor reconoce que en virtud de lo dispuesto por el art. 460 (hoy 207) del cd. de proc. civ., fue levantado un embargo anterior obtenido con igual titulo que el que fundamenta el nuevo embargo, ste no es procedente, por cuanto el texto citado supone la insuficiencia del derecho con que se solicit el embargo, cuando el etnbargante deja transcurrir el trmino legal sin iniciar la accin pertinente" (Cm. Civ. 1 Cap., /. A., T. 56, pg. 179; L. L., T. 4, pg. 556). "Las resoluciones dictadas en materia de embargo preventivo no causan instancia, siempre que el nuevo embargo se base en un ttulo o en elementos de juicio que no se hayan invocado como fundamento del pedido anterior" (Cm. Civ. 1 Cap., L. L T. 39, pg. 630). 66 "Procede levantar el embargo preventivo trabado en base a un documento atribuido al deudor... por informacin sumaria... si en proceso por falsificacin del documento y tentativa de defraudacin, se ha decretado la prisin preventiva del embargante por pronunciamiento confirmado". Con nota de ALBERTO
G. SPOTA ( C m . C o m . C a p . , J. A., T. 6 2 , p g . 5 2 3 ) .

" . . .en un juicio por peticin de herencia... si de las actuaciones posteriores... resulta prima facie acreditado que los actores carecen del derecho que invocan"
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TRATADO

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MEDIDAS

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Terminado el proceso principal, sin el reconocimiento del derecho cautelado, la medida tambin debe cesar, salvo en el caso de incompetencia, puesto que, como hemos visto, la medida puede ser decretada por juez incompetente (pargr. 22). En esta hiptesis, volvera a correr el plazo para deducir el proceso definitivo. En la de desistimiento en el proceso principal, la medida caduca. Si se produce y declara la caducidad de la instancia en el proceso principal, segn se ha dicho en el Tratado II, De los actos procesales 6 7 , cesan las medidas cautelares. As lo entiende tambin Palacio, al comentar el art. 318 del cdigo procesal civil de la Nacin, sostenindose que una vez firme la resolucin que declara la caducidad corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas 68 en el proceso perimido 89 . Dictada sentencia desestimatoria definitiva, la medida cautelar caduca 70 , pero la sentencia de primera instancia sujeta a recursos, no produce ese efecto 71 . Como resulta obvio, las defensas que se tuvieran en contra de la
(Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 63, pg. 830). "El levantamiento del embargo por va incidental es, en principio, excepcional y slo procede cuando es de fcil solucin y puede decidirse con los elementos obrantes en el expediente" (Cm. Civ. Cap., sala A, G. P del 21 de agosto de 1967) . 87 1* edicin, EDIAR S. A., R's. As., 1955, captulo XIV, pg. 377. 8 "La perencin de la instancia en el juicio por reivindicacin no ocasiona la caducidad de las actuaciones de embargo preventivo... slo da derecho... a solicitar su levantamiento" (Cm. Ap. Azul, J. A., T. 38, pg. 1334). 69 PALACIO, LINO E.: Manual..., T . I I , pg. 61, citando: Cm. Civ. Cap., sala E, L. L., T. 112, pg. 803, y Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102, pg. 883. TO "Procede levantar el embargo preventivo que se trab de acuerdo al art. 448 (sentencia favorable de 1? instancia, hoy art. 212, inc. 3), si dicha sentencia fue dejada sin efecto por la Cmara" (Cm. Civ. Cap., J. A., T. 62, pg. 413). Conf. Cm. Ap. Rosario, L. L., Rep. X, pg. 728; Cm. Com. Cap., L. L., T. 40, pg. 441. 71 "Las medidas precautorias son para garantizar las resultas del juicio, no de la instancia, razn por la cual corresponde mantener las medidas precautorias que han sido decretadas, aunque la sentencia de primera instancia sea adversa a la parte que las solicit, si ella ha sido apelada" (Cm. 2* Civ. y Com. Santiago del Estero, /. A., 1953-1, pg. 337). "No procede el levantamiento del embargo preventivo... por una sentencia contra el embargante, si esa sentencia ha sido apelada" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 58, pg. 887). Conf.: Cm. Civ. 2 Cap., L. L., T. 43, pg. 882.

EL PROCEDIMIENTO EN

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obligacin asegurada, as sean perentorias, deben hacerse valer en el proceso definitivo 73 . Suele afirmarse que la medida cautelar, como anticipo que es de la garanta jurisdiccional que se acta en el proceso principal, caduca siempre con la sentencia definitiva pronunciada en este ltimo. La afirmacin no es totalmente exacta, no solamente porque algunas medidas cautelares tienen efectos definitivos, como lo seal precedentemente, sino por cuanto, si la sentencia acoge las pretensiones del actor y la medida cautelar tena por objeto asegurar la ejecucin, no caduca, sino que se transforma, generalmente en una medida ms enrgica: embargo ejecutorio; o dura hasta la satisfaccin del derecho del acreedor: interventor para retener las rentas; administrador para hacer efectivo un embargo preventivo; inhibicin sustitutiva del embargo. La forma ms drstica de caducidad de la medida cautelar es la que se produce por vencimiento del plazo fijado para deducir el proceso ordinario. Dispone al respecto el artculo 207 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin: "Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba". Esa caducidad de pleno derecho implica que no requiere pronunciamiento judicial y en consecuencia pedido de interesado para el levantamiento de la medida, que deber ser dispuesta de oficio por el Juez. Por eso, concordantemente, dice el cdigo de Mendoza: "Las medidas precautorias cumplidas antes de la demanda, caducarn automticamente, si dentro de los quince das de haberse cumplido no se deduce la accin y el tribunal, de oficio, dispondr su levantamiento" (art. 112, inc. 89)
12 "La prescripcin no puede hacerse valer para obtener el levantamiento del embargo preventivo trabado para asegurar el cobro de honorarios...., debe fijarse plazo para que se ejercite la accin y all podra hacerse valer la defensa" (Cm. 1 Civ. y Com., La Plata, J. A., 1950-IV, pg. 342). "3 La Rioja, art. 2 6 9 , inc. 4 ? . Vase; COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pgs. 234 a 236. Este autor da como fuente del art. 207 los pargrafos 926 y 942 de la 7,. P. O, alemana.

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El cdigo de Santa Fe instituye que si no se deduce la accin, el embargo "caducar automticamente" (art. 286), informndonos Carlos y Rosas Lichtschein que ello se hizo "para evitar incidencias suscitadas en ms de una ocasin... sobre si la caducidad del embargo o de la inhibicin corresponda solicitarla o se produca ipso jure por el vencimiento del plazo..." 7 4 . Los cdigos de Salta y Corrientes, ajenos an a la corriente publicstica que va remozando nuestro derecho procesal, disponen: "Si el dueo de los bienes embargados lo exigiera, la demanda deber ser deducida en el preciso trmino de ocho das, y no hacindolo, se alzar el embargo..." (arts. 396 y 395, respectivamente)75. Basta, en estos ordenamientos, la peticin del embargado para que el juez decrete este emplazamiento, bajo el apercibimiento previsto, debiendo ser notificado por cdula o personalmente el embargante para que le corra el plazo. Vencido el plazo sin que la demanda sea promovida, el embargado deber pedir que se deje sin efecto la medida y se disponga su levantamiento. Ms completa y precisa es la disposicin del cdigo de Crdoba: "Si el embargo se hubiera decretado antes de la demanda, se dejar sin efecto, a instancia del demandado y sin darse audiencia al que lo pidi por el solo hecho de no interponerse aqulla dentro de los diez das siguientes al en que el embargo se trab, o desde que la obligacin fuera exigible; siendo, en tal caso, a cargo del actor las costas del desembargo o de la chancelacin de la fianza que se hubiera dado en sustitucin..." (art. 1076) 7 6 . Es obvio que, como todo plazo, ste puede ser interrumpido o suspendido (pargr. 76 del Tratado II, De los actos procesales) y no empieza a correr sino desde el momento en que el derecho cautelado sea exigible, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin a la cual estuviera sujeto. Es decir, si la accin para actuar el
74 CARLOS, EDUARDO B . , y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL: Explicacin de la reforma..., pg. 141. 75 Corrientes, art. 395; Jujuy, art. 270; Salta, art. 396; Tucumn, art. 307. Vase sobre estas disposiciones el estudio de CORNEJO, A T I L I O : El embargo preventivo y la accin inmediata, en Rev. Dcr. Proc. (Arg.) , ed. EDIAR S. A., Ao IV, 1 Parte, pg. 123, cuyas conclusiones no comparto. 76 Entre Ros, art. 374; San Juan, art. 1055; San Luis, art. 612; Santiago del Estero, art. 138.

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derecho en sede definitiva, se encuentra expedita, el plazo empezar a correr al da siguiente de cumplida la medida cautelar: anotacin del embargo, notificacin al tenedor de bienes embargados, posesin de los bienes por el depositario, etc. (art. 156, cd. proc. civ. nac.). Si no estuviera expedita, desde el da siguiente al vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin o de haber desaparecido el obstculo jurdico o de hecho para deducir la demanda. Naturalmente que, como la caducidad de la medida se produce (para el cdigo de la Nacin y aquellos que tienen disposiciones anlogas) por el mero Vencimiento del plazo, debiendo el juez de oficio o a peticin del afectado ordenar su cancelacin, quien la pidi deber advertir al juez y aportar las pruebas del caso, si existieran los motivos sealados para que el plazo no corra o se suspenda o interrumpa. Como la caducidad de la medida en el caso, denota prima facie, falta de inters o de derecho en quien la obtuvo 77 , no solamente deben serle impuestas todas las costas producidas, como lo seal, siendo pasible de los daos y perjuicios que hubiere ocasionado al presunto obligado como veremos ms adelante (captulo VI), sino que "no podr pedirla nuevamente por la misma causa", como dice el cdigo de Mendoza (art. 112, inc. 89) y tambin el de la Nacin (art. 207). Admitir lo contrario, sera fomentar la chicana y la extorsin, mediante medidas cautelares que no estn destinadas a cumplir su finalidad especfica, segn el ordenamiento jurdico, es decir, asegurar una voluntad de ley an no actuada. 31. Venta de bienes afectados por una medida cautelar. La venta de los bienes sujetos a una medida cautelar, puede constituir una forma de cautela cuando se trata de bienes perecederos o desvalorizables por el transcurso del tiempo, o bien una forma de disminuir los gastos de conservacin o de evitar que stos insuman su valor. El custodio de bienes cautelares tiene el deber, como veremos en el captulo siguiente, de denunciar el peligro de prdida o desvalo77 "El art. 460 (hoy 207) del cd. proc. civ., supone la insuficiencia del derecho con que se ha solicitado el embargo, cuando el embargante deja transcurrir el trmino legal sin iniciar la pertinente accin" (Cm. Civ. Cap., L. /.., T. 4, pg. 556) .

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rizacin de los bienes y cualquier evento que haga necesaria o prudente su venta. Cualquiera de los litigantes puede tambin hacerlo y pedir, en su caso, que se proceda a la venta, incidencia que deber ser sustanciada con el otro litigante, Podr ser necesario el informe del custodio, si no lo hubiere producido con anterioridad y aun una pericia, si los litigantes no estuvieren conformes en la necesidad o conveniencia de la venta. sta deber ser ordenada mediante auto 78 , que es susceptible del recurso de apelacin. Al respecto, el cdigo procesal civil de la Nacin, dispone en el art. 205: "Si hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa o difcil, a pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas". Por su parte, el cdigo de Crdoba, en el artculo 1075 i/2, establece: "Si lo embargado fueran bienes de costosa conservacin o fcil prdida, cualquiera de las partes en juicio podr pedir su venta en remate pblico, la que se efectuar en la forma prescripta en el juicio ejecutivo. De la solicitud que al respecto se formule, se correr vista por tres das improrrogables a los dems interesados, quienes podrn oponerse a la venta dando fianza por el valor de los bienes y los gastos de conservacin". En anlogo sentido, el artculo 269, inc. 9*?, del cdigo de La Rioja: "Existiendo peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes sujetos o afectados a una medida precautoria, el tribunal, a pedido de interesados y con vista a la contraria, podr disponer su venta en pblica subasta, depositndose el producido de la venta en el banco destinado a tal fin". "Se seguir el procedimiento establecido para la subasta en proceso ejecutivo" 79 .
78 "La venta de la hacienda objeto del embargo preventivo no puede efectuarse sino por orden del juzgado y siempre que medie acuerdo de partes, o se demuestre la conveniencia de ello y no existiere causal de orden legal que lo impida" (Cm. Civ. Cap., L. L T. 7, pg. 984) . 79 Sigue al art. 110 del Proyecto Nacional de 1949. En el Cdigo de Mendoza, art. 113, se modific levemente la redaccin al agregarse que el producido de la subasta "quedar embargado a los fines de aqulla" (es decir, de la medida precautoria).

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La venta, como establecen las disposiciones transcriptas, se efectuar generalmente en la forma dispuesta para la subasta en proceso ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, captulos XVII y XVIII) y su producido, satisfechos los gastos de la subasta, quedar sometido a la medida cautelar que afectaba los bienes vendidos. Ello no quita que, en determinados casos, y ya sea por la celeridad necesaria o por la misma naturaleza de la cosa, el juez, como lo dice el precepto del cdigo nacional, opte por una forma de venta distinta a la subasta. A ttulo ilustrativo cabe consignar que este precepto, en el orden nacional, tiene como precedente el art. 548 del proyecto de Cdigo de Procedimientos en materia penal del doctor Manuel Obarrio 80 y que, con algunas modificaciones, fue sancionado y promulgado como ley 2372, el 17 de octubre de 1888. Dice dicha disposicin: "Los bienes embargados se enajenarn aun contra la voluntad del procesado y la opinin del depositario-administrador, siempre que los gastos de administracin y conservacin excedan de los productos que dieren, a menos que el pago de dichos gastos se asegure por el procesado u otra persona a su nombre". Dicho precepto, que en el proyecto tena el nmero 548, lleva hoy el nmero 417. Ayarragaray81 sostiene que "el juez no es quin para vender lo que no puede ordenar, atento al artculo 1324 del cdigo civil. Una cosa es embargar y vender cuando hay sentencia y otra es embargar y vender lo embargado antes de dictarse sentencia" 82 . Sin embargo,
80 OEARRIO MANUEL: Proyecto de cdigo de procedimientos en materia penal, ed. La Nacin, Bs. As., 1882, pg. 224. El artculo anterior, es decir, el 547 hoy 416, dispone: "Si los bienes embargados fueren semovientes, requerir al procesado para que manifieste si opta porque se enajenen, o porque se conserven en depsito y administracin". "Si optare por la enajenacin, se proceder a la venta en remate, hasta cubrir la cantidad sealada, que se depositar en un establecimieto pblico destinado al efecto. "Si optare por el depsito y administracin, se nombrar por el Juez un depositario administrador, que recibir los bienes bajo inventario, y se obligar a rendir al Juzgado cuenta justificada de sus gastos y productos, cuando se le mande". SI AYARRAGARAY, CARLOS A . , y DE GREGORIO LAVI, J U L I O A . : Cdigo..., pg. 260. 82 En el mismo lugar citado en la nota anterior, los autores nombrados agregan: "Esta norma est en Fernndez y creemos que en Podetti. Fernndez propicia en su proyecto muchas normas que estn al margen de la legalidad y de la Constitucin" (sic.) .

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necesario es recordar que, segn se sostuvo en el Tratado VII, De las ejecuciones, en su segunda edicin 83 , el embargo afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crdito, individualizndolo y limitando las facultades de disposicin y goce. Al limitarse las facultades de disposicin por mandato de la misma ley no es posible que se admita la mxima disposicin, cual puede ser la prdida de la cosa, por cuanto su propietario no desea la venta. Pinsese en un embargo trabado sobre manteca o grasa o carne. Habra disposicin del titular, si se admitiese la no posibilidad de la venta con su oposicin; l habra dispuesto la prdida de la cosa para volver ilusorio el derecho de su acreedor, y un elemental sentido de equidad nos dira que eso no es posible. Si el embargo caducase por cualesquiera de las causas referidas en el pargrafo 30, el dinero producto de la venta y depositado a la orden del tribunal y como perteneciente a la medida cautelar dispuesta, debe ser entregado a la persona propietaria de los bienes vendidos.

83 Podetti: Tratado 11, De las ejecuciones, 2* edicin, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1968, pargr. 97.

CAPTULO

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32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categoras y especies de custodios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35. Obligaciones y facultades de los custodios. - 36. Responsabilidades y sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de los litigantes.

32. Concepto de custodio judicial. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de los propios interesados, sean aqullos funcionarios administrativos o auxiliares externos de los jueces especialmente designados a tal fin. Desde el encargado del registro de la propiedad, de hipotecas, de embargos e inhibiciones (art. 225, ley 1893, hoy reglamentado por leyes 17.417 y 17.801) 1 , hasta el depositario judicial de un bien inmueble embargado o el guardador de un incapaz o presunto incapaz, todos estos auxiliares custodian bienes o personas por mandato judicial. Naturalmente que el registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en s, pero al anotar un embargo, una litis, una inhibicin y al informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que
i La ley 17.801, por la que quedan sujetos a su rgimen los registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 1?), ha sido dictada como complementaria del cdigo civil (art. 42 de la misma). La ley 17.417, en cambio, es aplicable al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, exclusivamente. Santa Fe ha establecido un nuevo rgimen de la propiedad inmueble por ley 6435 (Bol. Oficial Prov. del 7 de agosto de 1968).

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se intenta contratar sobre el bien afectado, est custodiando su estado jurdico. Entre todos estos funcionarios permanentes o ad hoc, que integran, con otros, la categora que he llamado auxiliares externos de los jueces, existen similitudes, en cuanto a su designacin, a sus funciones, a sus obligaciones, facultades, derechos y responsabilidades, que permiten estudiarlos conjuntamente. Haciendo la temtica, mediante generalizacin de rasgos y principios comunes, se facilitar la conceptualizacin y unificacin de una materia asaz dispersa y difcil por las escasas referencias legales y doctrinarias que sobre ella existen. Estos auxiliares que al ser designados o al encargrseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez (brazo de la justicia se llamaba antes a ciertos ejecutores judiciales), estn incluidos en una categora ms amplia: la de los auxiliares externos de los jueces, a los cuales me he referido (con particular referencia a los peritos), en el Tratado I, De la competencia2. Entre el custodio judicial, cuando cumple una funcin material de custodia de bienes, y el propietario o tenedor de los bienes cautelados, existe un intermediario, que, a nombre del juez y como representante interno de ste, pone a aqul en funciones. Esa intermediacin que, por regla general, cumple el oficial de justicia, puede consistir en la entrega material o simblica de los bienes objeto de la medida, o, simplemente, en el acto formal de poner en posesin de sus funciones al custodio, como en la hiptesis de administracin o intervencin. Ese acto seala el momento entre la libre disponibilidad anterior y las restricciones que la medida cautelar importa
2 1 edicin, pgs. 246 y 248. "El administrador judicial designado por el Juez conforme a la ley, es un funcionario judicial en el concepto que tal expresin es empleada en el cdigo penal" (Cm. Crim. Cap., L. L T. 10, pg. 276). "El depositario judicial cumple transitoriamente una funcin pblica de que lo inviste la autoridad a la cual en realidad representa" (Trib. Sup. Crdoba, B. J. C T. VI, pg. 445; L. /.., Rep. XXIV, 1963, pg. 464, i> 1) . "La intervencin judicial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo del Juez. Podr, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o representante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilaacia y sanciones del Juez que lo design" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. / ., T. 67, pg. 667, y /. A., 1952-IV, pg. 373).

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o trae aparejada. Puede consistir, tambin, en la notificacin a los sujetos del litigio (prohibicin de innovar, suspensin de obra nueva) o al tercero, tenedor de los bienes o deudor del crdito embargado. En general, podemos decir que el custodio judicial es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. El cdigo de procedimiento civil italiano, en el captulo III, de la seccin VII, del ttulo I, se ocupa "Del consultor tcnico, del custodio y los otros auxiliares del juez", y dentro de l, en el art. 65, del custodio, instituyendo: "La conservacin y la administracin de los bienes embargados o secuestrados se confan a un custodio, cuando la ley no dispone otra cosa...". Redenti, luego de sealar la figura y funciones del custodio como de auxiliar de justicia, consigna que l no toma posesin de las cosas de los bienes secuestrados ni asume su administracin como persona privada, sino como longa manu de los rganos judiciales, pero actuando bajo responsabilidad personal y excluyendo la del Estado 3 . Pueden ser terceros al proceso o uno o ambos litigantes, que en ese caso asumen una especial posicin y responsabilidad (pargr. 35); pueden ser funcionarios o instituciones administrativas o auxiliares expresamente designados para el caso y aun funcionarios del propio tribunal (secuestro en materia penal). La designacin, en general, corresponde al juez 4 (art. 221, 2^ parte, cd. proc. nac.). Pero puede sta encontrarse predeterminada por la ley, como en el caso de depsitos de dinero (art. 20, decretolev 13.129/57 Carta Orgnica del Banco de la Nacin, y 19, ley 16.869 Depsitos judiciales en el Banco Municipal) o por preceptos reglamentarios, como en el caso del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal 5 o ser hecha a propuesta
3 REDENTI, ENRIGO: Derecho..., T . I I , pg, 2 6 1 . * "El depositario es un funcionario auxiliar de la justicia y siempre que no medie acuerdo de partes, corresponde su designacin al Juez de la causa" (Sup. TI ib. Jujuy, L. /.., T. 48, pg. 812) . 5 Acordada del 12 de diciembre de 1967 de la Cmara Civil de la Capital: Reglamento para dicho fuero: "Depsitos de bienes en juicio. Art. 196. Declaracin de Incapacidad: Los objetos y alhajas que se encuentren en la seccin Depsito Policial, afectados a causas de presuntos dementes y a la orden de juz-

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de los litigantes o por el oficial de justicia en representacin del juez. No existe profesin u oficio especialmente apto, genricamente, para el cargo de custodio judicial, en sus diversas especies, por lo cual no existen listas judiciales para la designacin, que queda as librada al arbitrio judicial. Es prudente que el juez no designe a sus parientes, ni a prximos amigos, para evitar suspicacias, justificadas o no. Que no designe a una misma persona para diversos casos, ni con excesiva frecuencia. Que segn la funcin, elija personas idneas, y siempre, irreprochables por su honesto vivir y su sentido de la responsabilidad. El juez debe pensar que se trata de un auxiliar suyo, que le representa y cuya actuacin incidir, en algn grado, en su propio prestigio o desprestigio6. Si bien no es prudente el cambio de estos auxiliares, sin un motivo o razn objetiva que la justifique, su remocin o sustitucin puede ser hecha por el juez, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a su custodia as lo exigieren7.
gados, se mantendrn en el mencionado depsito durante un ao a partir de la fecha de la comunicacin policial al juzgado en turno. La polica har saber al juzgado el vencimiento de ese lapso y remitir los bienes depositados al Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden del juez de la causa y como perteneciente a la misma". "Art. 197. Las sumas de dinero, en moneda nacional o extranjera, que se encuentren afectadas a causas de declaracin de incapacidad, debern depositarse en el Banco de la Nacin Argentina (sucursal Tribunales) o la institucin bancaria que seale la ley, debiendo remitirse la boleta de depsito al juzgado que intervenga en esos juicios". "Art. 198. Herencias vacantes: Los efectos y alhajas correspondientes a herencias vacantes sern depositados por la Polica Federal en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, con una nota detallada, y su duplicado, con firma de recepcin y sello de ese establecimiento, se enviar al juzgado que entiende en el proceso. Si se tratara de sumas de dinero, se depositarn en el Banco de la Nacin Argentina (suc. Tribunales) o la institucin bancaria que seale la ley". 6 "Otros dezimos, que los ornes en cuya mano mandan los Judgadores poner la cosa en fieldad, que deuen ser ornes buenos, e leales, e abonados en la tierra; de manera que sean sin sospecha, que non transpornn la cosa, nin la malmetarn, ni farn en ella engao" (Part. 3*, tt. IX, ley I?1). 7 "Procede confirmar la resolucin del juez mediante la cual es removido el tercero a quien design depositario de los bienes embargados a causa de que al trabarse la medida el deudor no se hallaba presente. Incumbe a los jueces designar depositario y por lo mismo pueden removerlo; en el caso, al pedido de remocin formulado por el deudor para que se le designe depositario a l mismo no se ha opuesto objecin que signifique un peligro para el derecho que

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Pero si su remocin fuera solicitada por alguno de los litigantes, la cuestin deber sustanciarse por va incidental (art. 175 cd. proc. nar.), pudiendo o no ser necesario or al custodio8. Sera necesaria esa audiencia si la remocin se fundara en mal desempeo de sus funciones o en la comisin de actos delictuosos y en todo caso cuando hubiera posibilidad de la aplicacin de sanciones. Es obvio que la remocin, renuncia 9 o cambio del custodio, no lo exonera de ninguna de las responsabilidades en las cuales hubiere incurrido, ni de la obligacin de devolver los bienes y rendir cuentas de su producido, en su caso. Y como veremos en seguida (pargr. 35), no puede sustraerse a la obligacin de devolverlos, ejerciendo derecho de retencin (art. 219, cd. proc. nac.). Es que en ciertas especies, la custodia judicial de bienes, es una institucin jurdica que se basa y tiene por objeto un contacto real con aqullos. No basta la designacin y aceptacin del cargo para empezar a ser depositario, secuestratario o administrador, como no basta la renuncia o remocin para dejar de serlo. Es preciso la entrega 10 material o simblica al depositario, etc. (custodio) y la entrega por ste de dichos bienes. No obstante, la simple designacin y aceptacin del cargo, pueden ser suficientes para que el custodio contraiga ciertas obligaciones y responsabilidades por su negligencia
tiende a salvaguardar la medida precautoria" (Cm. Com. Cap., /. A., T. 59, pg. 247) . Ver nota jurisprudencial en L. L., T. 71, pg. 359. "El depositario judicial carece de personera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya" (Cm. Fed. Baha Blanca, J. A,, T. 37, pg. 941). 8 "La existencia de penalidades para el depositario infiel, no obsta a que en el expediente en que se le confiri el cargo, se sustancie el pedido de remocin fundamentado en denuncias graves" (Cm. Com. Cap., ]. A., T. 6, pg. 651). "Procede intimar al depositario que exhiba los objetos que le fueron confiados, no obstante habrsele aceptado varios aos antes la renuncia de su cargo y dispuesto designar otra persona en reemplazo, si 110 hay constancia de que el requerido hiciera entrega de los bienes" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 49, pg. 464) . 10 "Si la traba del embargo fue irregular, sin tener a la vista el oficial encargado de aquella medida los bienes a embargar, y la lleva a cabo a la sola denuncia del embargante, no puede responsabilizarse a quien se design depositario judicial por la designacin de aqullos, si no hay pruebas de su existencia" (Sup. Corte Tucumn, L. L T. 62, pg. 888) .

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y la renuncia o remocin puede ser suficiente para que concluyan ciertas facultades y derechos y para configurar, en la posicin del custodio, una figura delictiva si no entrega los bienes. 33. Categoras y especies de custodios judiciales. De lo dicho en el pargrafo precedente y sobre todo de la experiencia judicial, resulta que existen categoras en la figura jurdicoprocesal del custodio, y numerosas especies. Podemos distinguir, en cuanto a la persona del custodio, tres categoras: 19) instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nacin y el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires cuando desempean funciones de depositarios judiciales y cualquier banco encargado de ello y los jefes o encargados de registros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones y de automotores; 29) los propios litigantes cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados, o se le ordena suspender una obra o no innovar (medida que pueda alcanzar a ambos litigantes); 39) cuando se designa a un tercero, como funcionario ad-hoc auxiliar de la justicia, para la custodia, como en el caso de nombramiento de depositario, guardador, secuestratario, administrador o interventor judicial. En cuanto al objeto de la custodia, podemos observar dos categoras, que a veces parcialmente se fusionan: custodios de bienes y custodios de personas. En estos ltimos a veces observamos un desdoblamiento entre la custodia jurdica (curador provisorio de un presunto insano) y la custodia material (guardador de la persona del presunto incapaz generalmente institutos especializados). Y a la vez, en ciertos casos, una reunin en una misma persona de la custodia de la persona y de los bienes (curador provisorio del presunto insano y curador de sus bienes). Por ltimo, en cuanto a la funcin, cabe distinguir tres categoras: custodia jurdica, custodia material de bienes o personas, custodia de actos de las personas con respecto a los bienes motivo de la medida. Creo que puede considerarse custodia jurdica cuando consiste en la realizacin de actos respecto a bienes o personas, que no implican su disposicin o manejo material o su guarda, como en los casos

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sealados del registrador, del curador provisorio del presunto insano, del tutor o del curador ad-litem. La custodia material de bienes o personas, es la categora ms comn de las medidas cautelares y ms fcilmente mostrable: depositario, secuestratario, administrador, guardador. En la tercera categora, la funcin del custodio se refiere a bienes, pero no debe cumplir actos respecto a ellos, sino vigilar los que realiza quien los administra, posee o detenta. As el interventor, controlador, veedor o inspector judicial. No es fcil enumerar todas las especies de custodios judiciales que se dan en la realidad jurdica, pero mencionar las ms comunes. En la categora de instituciones o funcionarios administrativos, que desempean funciones de custodia judicial tenemos: el Banco de la Nacin Argentina y sus sucursales (en la Capital, la agencia Tribunales), que es depositario legal de los dineros judiciales del fuero civil (art. 20, decreto-ley 13.129/57 y 1?, ley 16.869) 11 y tambin de ttulos y acciones. En provincias, para la Justicia Federal, el depositario es la sucursal del Banco de la Nacin; para la Justicia Provincial, el Banco de la respectiva provincia. El Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires tambin es depositario legal segn lo dispone al respecto el art. 9? del decretoley 4028/58 12 . En diciembre de 1965 (Boletn Oficial del 3 de enero de 1966) se sancion la ley 16.869, cuyo artculo 1? dispone: "Los depsitos judiciales de todos los tribunales nacionales con asiento en la Capital Federal se efectuarn en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos
11 "Los depsitos de fondos hechos por los litigantes en el Banco de la Nacin, no importan un acto voluntario sino impuesto por la ley, que constituye a ese establecimiento como depositario forzoso de todos los fondos judiciales (art. 15, ley 4507), pudiendo adems usufructuarlos gratuitamente" (S. C., J. A., T. 57, pg. 635). Conf. Sup. Corte Tucumn, L. L., T. 52, pg. 637. 12 "Procede nombrar al Banco Municipal de Prstamos (hoy de la Ciudad de Buenos Aires), depositario del automvil y de la mquina registradora embargados, si el embargante se opone que se designe al deudor en ese carcter" (Cm. Com. Cap., sala A, /. A., 1953-IV, pg. 384). "Tratndose de un embargo de bienes muebles pertenecientes a un fondo de comercio, corresponde nombrar depositario al Banco Municipal de Prstamos" (Cm. Com. Cap., /. A,, 1946-III, pg. 42) . Ver nota 5.

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Aires, a partir de los tres meses de promulgacin de la presente ley. Exceptame los depsitos de la Justicia Civil" 13 . Son custodios, la polica y los secretarios de los jueces de instruccin y correccionales, cuando se trata del secuestro de objetos relacionados con la comisin de un delito que se investiga (arts. 184, inc. 9?, 211 y 215, cd. proc. crim.). Tambin revisten carcter de custodios, los jefes o encargados de registros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones (art. 39, ley 17.801, complementaria del cdigo civil y disposiciones de la ley 17.417 que establece el rgimen legal y reglamentario del Registro de la Propiedad Inmueble, para la Capital Federal); los funcionarios encargados de llevar el Registro de Propiedad del Automotor (decreto-ley 6582/ 58); los funcionarios municipales en cuanto a la transferencia de automotores no comprendidos en el decreto-ley citado; los funcionarios policiales encargados de guas y certificados de transferencia de animales; las entidades o asociaciones que llevan registros de animales de raza. En la categora de funcionarios ad hoc, custodios materiales de bienes, podemos mencionar en primer trmino, el depositario y el secuestratario, figuras que generalmente no se distinguen entre nosotros 1 4 . Creo que el secuestratario es una especie de depositario y que podramos distinguirlos, segn el propsito perseguido con la medida. Si se trata de asegurar bienes para ejecutarlos, el custodio sera depositario, si se trata de asegurar bienes como elementos de prueba (secuestro autorizado por la ley de propiedad literaria y artstica, o por la ltima parte del art. 329 del cd. proc. de la Nacin, v. g.), o porque se discute el dominio del bien, el custodio sera secuestratario. En ambos, el custodio es un simple guardador o conservador de la cosa. El administrador judicial es otra especie en esta categora, que custodia y administra bienes productores de frutos o de rentas (un
13 ai 31 de octubre de 1968, cierre del ejercicio 91, el total de los depsitos judiciales en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, era de pesos m/n. 8.909.811.913,90. (Dato extrado de la Memoria y Balance General publicado por dicha entidad bancaria, pg. 51.) i* El art. 221 del cd. procesal de la Nacin igual que el de la provincia de Buenos Aires al tratar del secuestro habla de depositario.

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establecimiento comercial, industrial, ganadero). El interventor judicial (arts. 222 y 223, cd. proc. civ. nac.), cuando tiene por objeto hacer efectivo un embargo de rentas, tambin entra en esta categora. As, en el caso del interventor de la boletera de un establecimiento de diversin, ele la administracin de una casa de departamentos, del consultorio de un profesional, de la caja de una casa de comercio. Al deudor o futuro deudor del embargado (crditos, sueldos, jornales, alquileres), a quien se le notifica que retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar el embargado, puede considerrsele dentro de esta categora, aun cuando si cumple sin mora con el depsito, el mismo no se habra desempeado como depositario. El depositario y el curador de bienes yacentes (arts. 715, cd. proc. nac., y 486 del cd. civil), el administrador de una sucesin (art. 736, cd. proc. nac.), el curador de la herencia reputada vacante (arts. 762, cd. cit., y 3540 y 3541 del cd. civil), el sndico en el concurso civil (art. 687, cd. cit.) o el depositario nombrado por el oficial de justicia (art. 484, inc. 2?), el sndico y el liquidador en la quiebra (arts. 53, 59 y 60, ley 11.719), el curador a los bienes del presunto insano o el interventor a su administracin (arts. 148 y 471, cdigo civil, y 629, cd. proc. nac.), el curador de los bienes de los alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos mentales y prdigos (art. 482 ley 17.711 del cdigo civil y art. 632 del cdigo procesal civil de la provincia de Buenos Aires), pertenecen tambin a esta categora de custodios. En la categora de funcionarios ad-hoc, custodios de personas (guardadores materiales y defensores), debemos incluir los curadores provisorios del presunto incapaz, los institutos mdicos destinados a la atencin y curacin de enfermedades mentales, los tutores y curadores ad-litem y, en un sentido muy particular, el dueo de la casa donde se "deposita" a la mujer soltera menor de edad en caso de disenso (art. 11, ley 2393). Tambin los establecimientos destinados a la guarda de menores abandonados o en caso de suspensin de la patria potestad (arts. 9? y 14, ley 10.903, modificada por decretoley 5286/57 y disposiciones concordantes de la ley 14.394, modificada por decreto-ley citado) y los colegios internos, cuando se colocan en ellos menores cuya tenencia se disputan sus padres.

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En la categora de funcionarios ad-hoc, custodios de actos de los litigantes o de uno de ellos, respecto a bienes, tenemos el interventor, cuando su misin se concreta a vigilar la administracin del propietario, poseedor o administrador de los bienes (art. 223, cd. proc. nac.) y las figuras del controlador, veedor o inspector judicial (art. 227, cd. proc. nac.). 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. He destacado muchas veces cmo perturba y dificulta la solucin adecuada de cuestiones procesales, la aplicacin de reglas del cdigo civil. Pero en el caso de la custodia judicial, esa aplicacin de reglas civiles parece casi indispensable por el silencio de la ley procesal no obstante ciertas previsiones incorporadas por la ley 17.454 en muchos aspectos de estas instituciones y la indigencia de la doctrina sobre la materia. La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de imperio dispuesta por un juez y el custodio, en cualquiera de sus especies, es un auxiliar de los jueces 15 y no de los litigantes 16 . No depende de stos y sus relaciones con ellos son indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Sus derechos y obligaciones respecto de los litigantes: propietario de los bienes cautelados, solicitante de la medida, se hacen efectivos mediante decisiones del juez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneracin (art. 221, 2^ parte, cd. proc. nac.) y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin encomendada (art. 223, cd. cit.). En el caso particular del depsito, es imposible asimilar el que resulta del cumplimiento de una orden judicial (embargo preventivo, ejecutivo, ejecutorio, de bienes yacentes, etc.) con el contrato de
15 Ver pargr. 32. 16 " . . . colaborando con la justicia, de la cual depende, el secuestratario no realiza otro inters que el superior de aqulla", dice CONIGLIO (ob. cit., pg. 186).

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depsito 17 que reglamenta el cdigo civil, aun cuando sea posible la aplicacin supletoria de alguna de sus normas (art. 2185, cd. civil). Pero tanto en ePdepsito, como en la administracin y figuras afines, las reglas del cdigo civil pueden ser utilizadas por analoga, cuando mediante disposiciones de la ley procesal sea imposible solucionar o decidir una cuestin planteada. En esa aplicacin supletoria y analgica, no debe olvidarse la naturaleza y fines de la especie de custodia judicial en cuestin y la figura que con el mismo o anlogo nombre regla el cdigo civil, especialmente si se trata de contratos, como el depsito o el mandato. En prrafos subsiguientes sealar normas expresas de algunos cdigos procesales del pas, respecto a diversas especies de custodios judiciales, algunas de las cuales pueden generalizarse a la mayora de ellos.
17 "El depositario judicial es un funcionario auxiliar de la justicia, y como tal sus derechos y deberes se encuentran regidos en primer trmino por el derecho procesal, slo subsidiariamente por el Cdigo Civil" (Cm. Civ. y Com. La Plata, J. A., 1946-II, pg. 363).

"El depsito judicial no es un contrato: las disposiciones del ttulo del depsito del Cdigo Civil son aplicables nicamente al depsito convencional y no a los derivados de otra causa; ellas slo rigen al depsito judicial en forma subsidiaria en cuanto a los efectos del depsito, pero no en lo que respecta a su constitucin" (Cm. Crim. y Corr. Cap., J. A., T. 58, pg. 259). "El depsito judicial no proviene de una convencin entre partes: emana de una orden judicial. El depositario judicial es un funcionario que desempea una misin para la que ha sido designado por la autoridad judicial" (Cm. Crim. y Crr. Cap., J. AT. 58, pg. 259) . "No siendo el depsito judicial un contrato, no se requiere para su validez la capacidad de contratar. Si el procesado, menor adulto prximo a la mayor edad, acept la designacin judicial para guardar los efectos embargados, est sujeto a las obligaciones y responsabilidades del cargo" (Cm. Crim, y Corr. Cap., J., A., T . 58, pg. 259). "El depositario judicial de los bienes subastados, pertenecientes a una sucesin vacante, debe ser considerado como un funcionario pblico accidental, encargado de la custodia y conservacin de bienes de pertenencia del Estado" (Cm. Fed. La Plata, /. A., T. 42, pg. 476). "Los depositarios judiciales son funcionarios pblicos y no puede procesrseles por malversacin de caudales pblicos cuando no existe constancia de que se Ies haya intimado por autoridad competente la entrega de los bienes depositados y de que se hayan negado a ello" (Cm. Fed. La Plata, /. A., T. 26, pg, 43).

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35. Obligaciones y facultades de los custodios. Todo custodio designado por el juez sea un tercero o uno de los litigantes como auxiliar externo o funcionario ad hoc, debe aceptar el cargo en el expediente, jurando desempearlo con arreglo a derecho 18 y constituir domicilio procesal, a los fines consiguientes19. La resolucin del juez designando un determinado custodio o del oficial de justicia en el acto de trabar un embargo, es el ttulo para aceptar el cargo; pero la investidura, lo que da al designado el carcter de auxiliar externo de la justicia, es la aceptacin de aqul y el juramento pertinente. Dicha formalidad es previa a la toma de posesin y esta diligencia sera nula sin el cumplimiento de aquella formalidad. Naturalmente que la nulidad sera improcedente si la omisin puede subsanarse mediante la aceptacin y juramento que, en esa hiptesis, tendran efectos retroactivos a la fecha de haber entrado en funciones. Algunos cdigos, y para cierta especie de custodios, exigen tambin, con carcter previo, la constitucin de una fianza, para asegurar su buen desempeo. "El curador (de la herencia reputada vacante) reza el art. 610 del cdigo de Crdoba, previo juramento y fianza que deber prestar por su administracin, har el inventario y avalo. . . " . La fianza es de rigor en la administracin de los bienes sucesorios, cuando se designa para tal cargo a un extrao (art. 592, cd. cit.). Con mayor amplitud dispone el cdigo de Mendoza que "todo administrador de bienes sucesorios deber rendir fianza a satisfaccin del juez y prestar juramento, antes de entrar en el desempeo del
18 "El juramento de desempear legalmente el cargo de administrador judicial de la sucesin, que impone el art. 621, cd. proced. de San Juan, constituye una formalidad esencial, necesaria para que aqul pueda entrar en el ejercicio del cargo y que debe acreditarse con la designacin misma" (Cm. Fed. Mendoza, J. A., 1947-1, pg. 462). l9."Es vlida la intimacin a que se refiere el art. 459 (hoy 217) del cdigo de procedimiento civil..., en el domicilio constituido en autos por el depositario an cuando se trate de su domicilio r e a l . . . " (Cm. Civ. 2^ Cap., J. A., T. 48, pg. 526) .

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cargo. Podra ser eximido de la fianza si todos los herederos declarados son capaces y as lo resuelven" (art. 337, 1er- apart.). Las funciones de los custodios judiciales varan segn la materia y especie de la medida, pero es general y primordial la obligacin de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad20. Es la obligacin que justifica el cargo, la ms importante y de la que surgen mayores responsabilidades. Esa seguridad, como funcin y obligacin del custodio judicial, debe entenderse en un doble sentido. Que no salgan del patrimonio del deudor o no se realice el acto que facilitara esa salida si se trata de bienes; que no muden de residencia, sin permiso judicial, si se trata de personas, en primer lugar. Que no sufran menoscabos o daos materiales o jurdicos si se trata de bienes "vigilar la conservacin del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no sufran deterioro o menoscabo", dice el art. 223 del cdigo procesal civil de la Nacin-, que sean celosamente atendidas en su bienestar fsico y salud y sean defendidas en sus intereses, si se trata de personas. Tratndose de personas o de cosas que se encuentran en custodia judicial, ellas no pueden ser sacadas, sin autorizacin del juez, de la circunscripcin territorial donde ste ejerce su ministerio 21 . Naturalmente que si la medida hubiera sido dictada por juez incompetente, asumida la causa por el que corresponda, es la competencia territorial de este ltimo la que debe considerarse. Si el juez hubiera sealado
20 "El depositario judicial debe conservar la cosa litigiosa en el mismo estado en que la recibi; no puede enajenarla sin autorizacin judicial" (Cm. Civil 2? Cap., J. A., T. 3, pg. 163). "...tiene la obligacin de prestar una cuidadosa atencin sobre las cosas que le han sido confiadas, so pena de ser condenado a pagar los daos y perjuicios..." (Cm. Civ. 1? Cap., J. A., T. 41, pg. 92) . "La conformidad dada privadamente al deudor por el primer embargante, para que disponga de los bienes embargados, no lo libera de sus obligaciones como depositario judicial hasta que el desembargo no sea decretado por el juez" (Cm. n Civ.Com. Baha Blanca, !.. /., T. 111, pg. 175; J. A., 1963-III, pg. 467) . "Dentro de las facultades que le son propias al depositario judicial del bien secuestrado, figura, implcita, la de confiarlo a manos de terceros cuando su naturaleza y su mejor conservacin as lo exijan" (Cam. Com. Cap., sala A, L. L., T. 100, pg. 752) , sin que ello signifique liberarlo de las responsabilidades del cargo. 21 "El depositario de cosas embargadas no puede, sin autorizacin expresa, trasladar la cosa confiada a su custodia fuera de la circunscripcin territorial del juez que le confiri el cargo" (Cm. Civ. 2 Cap., /. A., 1945-III, pg. 744).

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una determinada sede para las. cosas o las personas cauteladas, tampoco podra aqulla cambiarse, aun dentro de la misma circunscripcin. Y en general, el custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autorizacin judicial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios a las cosas o molestias a las personas, sino porque puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Y si en casos de urgencia tiene necesidad de hacer un traslado, as sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, con la mayor prontitud, pues ste debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas o las personas cuya guarda ha encomendado, por razones obvias. Dentro del deber de vigilancia que genricamente incumbe a todo custodio judicial, se encuentra el de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Lo mismo en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto a su estado de salud, al cumplimiento de las instrucciones impartidas o a su residencia. Ante esos informes, el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida, y tratndose de cosas perecederas, disponer su venta (pargr. 30). Concretando las obligaciones sealadas, dispone el art. 112, 9?, del cdigo de Mendoza: "Los depositarios, interventores y administradores judiciales, aceptarn el cargo y jurarn desempearlo fielmente, por acta redactada en el expediente, siendo responsables de los daos y perjuicios que ocasionaran por negligencia o incumplimiento de los deberes a su cargo. Estn obligados a informar al tribunal de sus actos y a rendir cuentas de lo percibido y gastado". Por su parte, el art. 223 del cdigo procesal civil de la Nacin, impone al interventor judicial el "dar cuenta al juez de toda irregularidad que advirtiere en su administracin" (inc. 3?) e "informar peridicamente al juzgado sobre el resultado de su gestin" (inc. 49). Para ello, la misma disposicin legal lo faculta a "vigilar la conservacin del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no sufran deterioro o menoscabo", como ya lo dijramos, y a "comprobar las entradas y gastos" (incs. 19 y 29). Igualmente, el mismo precepto impone al juez el limitar las fun-

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cion.es del interventor a lo indispensable, y, segn las circunstancias, ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte embargada que deber oscilar entre el 10 y el 50 % de las entradas brutas sin ingerencia alguna en la administracin. Se trata de evitar as mayores daos que los necesarios. Cuando el interventor sea designado con el carcter de administrador judicial "el juez precisar sus deberes y facultades tendientes a regularizar la marcha de la administracin y a asumir la representacin, si correspondiere". En estos casos, el juez "ejercer vigilancia directa sobre su actuacin y proceder a removerlo en caso de negligencia o abuso de sus funciones, luego de haber odo a las partes y al administrador" (art. 224, parte, cd. proc. nac.). En cierta especie de custodios, v. gr. curadores provisorios, es funcin primordial la defensa jurdica de la persona cautelada; en algunos casos puede existir esa obligacin a la par del custodio material, v. gr. administradores22; en cambio en otros, la defensa jurdica no corresponde a ellos, sino a los litigantes, v. gr. depositarios. El secuestro, depsito, administracin o intervencin judiciales, pueden exigir o requerir que el custodio tenga colaboradores, fuera de los empleados del establecimiento motivo de la medida, en su casQ. Estos ayudantes de los auxiliares de los jueces, no pueden ser designados sino por stos, a peticin y propuesta del custodio, siempre que lo estime necesario y previo traslado a las partes 23 (art. 225,
22 En ciertas hiptesis el administrador judicial "est facultado para gestionar la autorizacin del juez con el objeto de demandar a los responsables (de irregularidades que motivaron la medida) y para promover las acciones indemnizatorias pertinentes". Con nota de ROSEMBUSCH (Cm. Civ. 2 * Cap., J. A., 1944-11, pg. 453). 23 "El administrador judicial no puede considerarse facultado para nombrar sin autorizacin especial ms empleados que los que la empresa tena cuando se le otorg el mandato" (Cm. Crim. Cap., L. L., Rep. IV, pg. 84). "La designacin de un empleado para el negocio intervenido judicialmente, no puede ser efectuada slo con audiencia de la actora, sino que debe serlo con conocimiento de ambas partes y en particular del deudor ejecutado que eventualmente debe cargar con ese gasto, y el nombramiento en contravencin a estas reglas, viola el principio de defensa y carece de validez" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., Rep. XX-1959, pg. 742, N < ? ). "El interventor judicial de un comercio carece de facultades para designar empleados que lo auxilien en su labor, sin previa autorizacin del juez y audiencia de las partes" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pg. 2).

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cd. proc. nac.). Podra admitirse, en ciertas hiptesis, que la designacin provenga directamente del custodio, siempre que para ello tenga expresa autorizacin del juez o, el no hacerlo pudiera irrogar perjuicios, en cuyo caso, despus de efectuadas, se dar inmediata noticia al juzgado (art. 225, cit.). Una designacin hecha por un depositario, sndico, curador provisorio, administrador o interventor sin autorizacin judicial, contraviniendo lo preceptuado, carecera de eficacia para el juez y los sujetos del inters en litigio, y los as nombrados, carentes de todo vnculo legal en el proceso, no podran reclamar honorarios o emolumentos sino a quien los design 24 y ste no podra repetir. Cuando la designacin del auxiliar del custodio se hubiere hecho por ste alegando razones de urgencia y posibilidades de perjuicio, deber hacerse saber cules son ellas al comunicarse l juez, el que a su vez dar traslado a las partes, aprobando o desaprobando posteriormente el respectivo nombramiento. Si lo desaprobara, la situacin ser igual a la que se ha mencionado para los nombramientos sin autorizacin. Idntico es el procedimiento a seguirse en el caso de gastos extraordinarios. Tanto el interventor como el administrador judiciales slo podrn retener fondos o disponer de ellos con el objeto de atender los gastos normales de la intervencin o administracin, "entendindose por tales los que habitualmente se inviertan en el bien, sociedad o asociacin administrados" (art. 225, 1?- parte, cd. proc. nac.). En lo que hace a los gastos extraordinarios, nos remitimos a lo dicho en cuanto al procedimiento sobre la designacin de auxiliares del custodio. En ciertas clases o especies de medidas cautelares, el custodio, como ya he sealado, tiene una simple misin de guarda; en otros debe atender tambin a la administracin de los bienes, sea que se
24 "No tiene derecho a que se le regulen honorarios a cargo de la entidad intervenida el contador que el interventor judicial nombr sin autorizacin judicial habindosele, adems, denegado que lo designara" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1952-IV, pg. 373). "Los contadores no designados judicialmente, sino por el interventor judicial de una sociedad, por estimar necesario el asesoramiento de ellos, no tienen derecho a que se les regulen honorarios, sin perjuicio de reclamarlos al interventor en juicio aparte" (Cm. Com. Cap., J. A., 1952-HI, pg. 420) .

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trate de la prestacin de un servicio, de un establecimiento industrial o de una casa de comercio. La mayor o menor amplitud de las facultades depende, pues, de la naturaleza y objeto de la medida: un depositario o secuestratario, se atendr al cuidado material de las cosas confiadas a su custodia; un administrador, cumplir todos los actos de administracin necesarios para que no se resienta el establecimiento a su cargo; un interventor vigilar los actos del intervenido, y en su caso, har las retenciones que el juez haya dispuesto, que deben oscilar entre el 10 y el 5 0 % de las entradas brutas (art. 223, cd. proc. nac.). En caso de duda y sobre todo cuando se trate de realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la medida, v. g., actos de administracin por un depositario, actos de disposicin por un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el custodio debe requerir autorizacin judicial. El desacuerdo entre el custodio, sea cualquiera su naturaleza, y el propietario o administrador de los bienes cautelares, debe ser puesto en conocimiento del juez, para que decida lo que corresponda 2 5 . "El depositario de los bienes (en las medidas preventivas en el juicio sucesorio), dice el art. 525 del cdigo de Crdoba, slo estar autorizado para los actos indispensables para la conservacin de los mismos, hasta que la herencia sea aceptada o hasta que se nombre curador" 2 8 . El cdigo procesal nacional establece, segn ya lo hemos sealado, que "el juez limitar las funciones del interventor a lo indispensable y, segn las circunstancias, podr ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte embargada, sin ingerencia alguna en la administracin" (art. 223) y en el caso del administrador, le precisar sus deberes y facultades "tendientes a regularizar la marcha de la administracin" (art. 224), pero siempre limitndola a lo indispensable. Ante denuncias de los litigantes, respecto a actos de los custodios, contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sus25 As lo dispone expresamente el cdigo de San Luis, con respecto al caso de intervencin (art. 690) . 26 San Juan, art. 556.

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tanciacin de la queja a fin de proceder a la remocin y sanciones pertinentes, si procedieran, puede el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al secretario esta tarea o designar un funcionario ad-hoc, especie de perito, a tal fin (art. 227). De esa manera ejercer tambin la vigilancia directa impuesta por el art. 224 del cdigo procesal de la Nacin. "En caso de temerse degradaciones en los inmuebles embargados y depositados en poder del deudor dispone el art. 370 del cdigo de Entre Ros, el demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o se efecten en ellos". nw^ "Los informes del interventor pueden autorizar la entrega de los bienes embargados a otro depositario" 27 . El cdigo de Jujuy dispone a su vez: "A peticin de parte o de oficio en caso necesario, puede el juez designar un inspector para que examine los bienes litigiosos o para que vigile las operaciones o actividades sobre los mismos e informe sobre los puntos que se le indiquen" (art. 277). Siguiendo a ste, el cdigo nacional ha establecido: "De oficio o a peticin de parte, el juez podr designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al Juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan" (art. 227) 27 b l s . Para Serantes Pea y Clavell Borrs el veedor es un interventor con facultades ms restringidas que las del administrador y con funciones de vigilancia, constatacin e informacin, que debe pedir autorizacin para la realizacin de cualquier gasto por no estar
27 San Juan, arts. 1060 y 1061; San Luis, arts. 685 y 686. 27 bis "Trabado embargo sobre las cantidades que el deudor tena a percibir en una sociedad, procede, a pedido del embargante, designar un perito contador para que verifique en los libros sociales si, con posterioridad a la fecha de comunicacin de la traba, se hicieron pagos al deudor (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1958-1, pg. 176, cit. por SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: Cdigo..., ed. 1963, pg. 304).

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comprendido dentro de las prescripciones de los arts. 225 y 226 2 8 . Por su parte, Palacio sostiene que "a diferencia del interventorfiscalizador, a quien lo une alguna proximidad desde el punto de vista jurdico, el veedor ejerce una funcin preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacen, estrictamente, a la administracin de bienes, sino a los aspectos externos de sta" 29 . Para Ayarragaray y de Gregorio Lavi la designacin del veedor sustituye en gran parte a las inspecciones judiciales, y sirve para fijar la situacin del estado de los bienes en el transcurso del juicio 3 0 . Terminada la funcin, sea en virtud de haber cesado la medida cautelar o por cambio o remocin del custodio, ste debe entregar los bienes 31 o las personas a su cargo a la persona y en el momento que se le indique por el juez. "El depositario de objetos embargados a la orden judicial deber presentarlos dentro de 24 horas de haber sido intimado judicialmente. No podr eludir la entrega invocando el derecho de retencin". "Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detencin del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar" (art. 217, cd. proc. nac.). Como antecedentes de esta disposicin legal pueden ser citados los arts. 459 del derogado cdigo de la Capital 32 , 469 del tambin derogado cdigo bonaerense33 y 468 del vigente en la provincia de Santa Fe. Este ltimo, en su parte final, dispone con mayor acierto: "Si no lo hiciere el juez podr ordenar, sin recurso alguno, su arresto y remisin, con los antecedentes, a la justicia criminal". Volviendo al art. 217, diremos que, en efecto, hecho el necesario distingo entre la custodia judicial y las figuras afines del cdigo civil
28 SERANTES pg. 167. 29 PALACIO, 30
PEA

CLAVELL BORRAS:

Cdigo..., ed. II, pg.


296.

1967,

nota al articulo 227,

LINO E . :

Manual...,

T.

AYARRAGARAY

D E GREGORIO L A V I :

Cdigo..., pg. 279.

31-"Los depsitos judiciales importan... la obligacin de devolver la cosa depositada" (C. S /. A., T. 57, pg. 635). 32 Corrientes, art. 394; Salta, art. 395. 33 San Luis, art. 684; Tucumn, art. 344.

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(pargr. 34) y admitido que la funcin de los custodios es la de auxiliares externos de los jueces, verdaderos representantes de stos (pargr. 32), no puede concebirse que el encargado de la guarda y cuidado de una cosa sometida al imperio de la justicia, pueda alzarse con ella, so pretexto de gastos hechos en la misma e invocando una institucin civil 34 . El derecho de retencin se da en los contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relacin sustancial (art. 3940, cd. civil), pero no puede darse en una relacin indirecta, en virtud de una institucin de orden pblico, como es el proceso. En la nota al art. 3940 del cd. civil, aclara Vlez Srsfield el mbito del instituto admitiendo su aplicacin analgica y termina diciendo: "Pero fuera de las condiciones indicadas en los textos de las leyes, y faltando toda relacin convencional o de un cuasi-contrato entre las partes, la analoga desaparece, y la induccin que se querra sacar de las disposiciones legales que reconocen el derecho de retencin, no tendra base legtima". El derogado cdigo bonaerense dispona en el art. 946, en forma que podra interpretarse a favor del derecho de retencin por los gastos del depsito, pero que no deba serlo por las razones apuntadas, que slo podr reclamar se le fije la remuneracin "una vez terminado el depsito o cesado en su cargo, pero no podrn negarse los depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razn de adeudrseles sus honorarios". Siempre que el ejecutor de medidas cautelares administre bienes, o, en carcter de interventor o depositario, perciba frutos o rentas, o el precio de bienes vendidos o crditos embargados de cualquier especie, est obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades que el juez le fije y, en todo caso, una cuenta final al concluir su cometido. 36. Responsabilidades y sanciones. Todos los custodios judiciales, sean funcionarios o empleados
34 "El depositario judicial no tiene derecho de retencin sobre la cosa que se le haya confiado" (Cm. Com. Can., J. A., T. 1. pg. 76; S. C. Bs. As.; J. A., T. 2, pg. 672; Cm. Crim. Corree. Cap., J. A., 1945-II, pg. 205). Conf.: Cm. Com. Cap., L. ., T. 72, pg. 207.

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administrativos, sean funcionarios ad-hoc designados por los jueces o los propios litigantes, contraen, en mayor o menor grado, responsabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desempeo. Como sancin procesal, aparte de los apercibimientos y correcciones disciplinarias que autorizan los arts. 35 del cd. profc. nac.; 16, 17 y 18 del decreto-ley 1285/58, y 21, 22 y 23 del Reglamento para la Justicia Nacional, algunas leyes disponen la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, amn de la remocin del cargo. Naturalmente que tal sancin es grave, puesto que priva al custodio de la remuneracin de su trabajo y aun puede hacerle perder lo que ha gastado en el desempeo de su labor, pero, si en realidad no ha guardado los bienes con una siquiera relativa diligencia, si los gastos hechos no lo han beneficiado de ninguna manera, no podra hablarse de un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado, ni a la repeticin de un gasto intil 3 5 . La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del dao que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes, haya ocasionado a los litigantes, sea el dueo de los bienes, sea el embargante. En principio, la responsabilidad surge frente al dueo de los bienes, pero aparte de que el acreedor puede pedir se haga efectiva mediante la accin oblicua (art. 1196, cd. civil), no hay duda de que en ciertas hiptesis, quien solicit la medida precautoria podra reclamar a su propio nombre los daos que la prdida o desvalorizacin de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como en la hiptesis de que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los bienes. Esta responsabilidad se rige por las normas del cdigo civil (arts. 1109 y sus concordantes). Algunos cdigos procesales reconocen expresamente esta accin y lo hacen en virtud de que el dao se produce por mal desempeo de las funciones de un auxiliar de la justicia. As, el art. 19-1 del
35 "El depositario de cosas embargadas que no las ha cuidado con la diligencia del que cuida sus propios bienes, con lo cual se han producido deterioros en las mismas, ha perdido el derecho a ser remunerado y el de ser reembolsado de los gastos que le ha exigido el depsito" (Cm. Com. Cap., J. A., 1944-1, pg. 321, con nota del doctor Jos ARIAS) .

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cdigo de Mendoza dispone: "Toda persona designada para cumplir o realizar un acto dentro del proceso, est sujeta a las responsabilidades a las cuales se refiere el art. 29". Y ese artculo norma la responsabilidad personal por los daos causados por mal desempeo de sus funciones, concordante con lo dispuesto en el art. 1112 del cdigo civil. El agregado, limitativo de la responsabilidad, que requiere la demostracin de "falta de probidad en el uso de sus facultades", debe circunscribirse a jueces y otros magistrados judiciales, nicos que pueden daar ejerciendo "facultades", pues los dems funcionarios y empleados, permanentes o accidentales (auxiliares internos y externos), ocasionan daos por falta de cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho art. 208, cd. proc. nac. (cap. VI), pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio36, sin perjuicio de que en subsidio pueda ser reclamada al embargante. El tercero, propietario de los bienes, como cualquier tercero a quien el dolo, culpa o negligencia del custodio ocasionara daos, deben reclamarlos directamente a ste. No debe olvidarse, como lo he sealado, que la custodia judicial no es un contrato, que el custodio representa al juez y que no tiene dependencia ni relacin directa con el embargante o el embargado, de modo que no juegan los artculos 1113 y 1122 del cdigo civil.
36 "El depositario y no el que solicit el embargo, responde por el deterioro y prdida de piezas del automvil y carro embargados, ocurridos mientras estuvieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo" (Cm. 2'* Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pg. 414). "El depositario judicial no puede invocar, en descargo de su responsabilidad, la negativa del embargante a suministrarle recursos para el cuidado de los animales embargados; la funcin que desempea le facultaba para pedir al juez la autorizacin correspondiente a efectos de obtener los medios para conservarlos" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 54, pg. 65). "El responsable en primer trmino de los daos sufridos por los bienes embargados, es el depositario designado por el oficial de justicia, aunque se acredite que aqul obraba bajo las rdenes del acreedor embargante" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 18, pg. 170) .

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En cuanto a la responsabilidad penal, el art. 263 del cdigo de la materia dispone: "Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, as como los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados, aunque pertenezcan a particulares". La figura delictiva es la malversacin de caudales pblicos, que comprende diversas especies segn se trate de aplicacin distinta de su destino (art. 260), de sustraccin por terceros por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo del custodio (art. 262) y de sustraccin por el propio custodio (art. 261) 3 7 . Tambin podra ser aplicable el art. 173, incs. 2?, 59 79 (casos particulares de defraudacin), en las nuevas figuras previstas por la ley 17.567, o los arts. 254 (violacin de sellos) y 255 (sustraccin, ocultacin, destruccin o inutilizacin de elementos de prueba), o el art. 240 (desobediencia) y aun el art. 240 bis (ley 17.567). Es evidente que no existe una especfica figura delictiva para el custodio infiel o negligente, que comprenda las diversas especies de custodia y los diversos grados de la responsabilidad, como sera conveniente, pero es indudable que la distinta conducta del custodio puede tener distintas motivaciones y distintas consecuencias jurdicas. "No habiendo cumplido el depositario con la obligacin de entregar el depsito, corresponde la remisin de los antecedentes al juez de instruccin" 3S . "El depositario de objetos embargados a la orden judicial, estar
37 "El delito de malversacin... previsto en el artculo 261 del cdigo penal, imputable al depositario por el art. 263 del mismo, ataca a la administracin pblica, por hacerse irrealizable, por culpa del depositario, el fin a que se afectaron los bienes embargados" (Cm. Crim. Cap,, J. A., T. 50, pg. 637). "El abandono de la funcin de depositario judicial, indica, de por s, una omisin dolosa, si las disculpas no excusan ni explican una actitud semejante" (S. C. Tucumn, L. L Rep. IX, 1948, pg. 412). "La actitud del depositario judicial que entrega el bien embargado a un tercero, a quin reconoce el derecho de propiedad, sin la intervencin del juez embargante, lo constituye en depositario infiel con la calificacin de malversacin de caudales pblicos" (S. C. Tucumn, L. L., T . 62, pg. 890). Ver ARGAARAS, MANUEL J . y CASAS PERALTA, E L I A S : Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, T. V, pg. 549. 38 Cm. Eed. La Plata, J. A., T. 26, pg. 43.

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obligado a presentarlos dentro de 24 horas de haber sido intimado judicialmente... Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detencin del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar", dispone el art. 217 del cdigo procesal de la Nacin, reproduciendo, en lneas generales, el art. 459 del anterior cdigo de la Capital. Aplicando este precepto se haba decidido que es de competencia del juez que decret la medida cautelar y dispuso el apercibimiento, ordenar "el arresto del depositario judicial que no obstante el apercibimiento no entrega los objetos embargados al nuevo depositario" 39 . Respecto a la competencia, ha dicho la Corte Suprema: "El delito de malversacin previsto por el art. 263 del cdigo penal, en los casos de depsito judicial de los bienes embargados, se comete al disponer o apoderarse de ellos el depositario, violando, de tal modo, las obligaciones que dicho depsito impone y el embargo trabado para garantizar los derechos del acreedor, con prescindencia del perjuicio patrimonial que con ello pueda o no sufrir el embargante". "La competencia para entender en tal delito corresponde, no al tribunal del lugar en que tramita la causa en que se decret el embargo, sino al tribunal donde se trab el embargo, cuya autoridad resulta lesionada por dicho delito" 4 0 . "La transaccin en el juicio civil, donde el deudor fue nombrado depositario de los bienes embargados de que dispuso, no borra el delito consumado, porque si bien el acreedor ha sido desinteresado, permanece viva la lesin inferida a la administracin pblica", ha dicho la Cmara Federal de Baha Blanca 41 . En materia de desobediencia, la Cmara del Crimen de la Capital ha sostenido que "frente a la orden legtima de un juez en el ejercicio de sus funciones y siempre que no aparezca como manifiestamente irrazonable, no cabe otra posicin que la obediencia" 42 , y la Corte Suprema que "si el delito presuntamente cometido consiste en no
39 Cm. Com. Cap., J. A., T. 38, pg. 827. J. A., 1952-1, pg. 242; L. L., T. 65, pg. 319. 41 J. A., T. 49, pg. 201. 42 J. A., 1968-VI, "pg. 86.

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haber dado cumplimiento a la orden del jue? nacional de paz de poner a su disposicin los bienes embargados que lo fueron mediante exhorto, en ia. provincia de Buenos Aires, o la infraccin a los arts. 35 y 45 inc. g) del decreto-ley 15.348/46, por no haber manifestado si aqullos estaban o no gravados con prenda, el conocimiento de la causa corresponde a la justicia en lo correccional de ia Capital Federal, donde debi cumplirse el acto omitido" 43 . 37. Derechos del custodio. El custodio judicial, como todo auxiliar externo de los jueces, tiene, a la par de obligaciones y facultades, ciertos derechos que son o debieran ser correlativos (ver nota 35). Descartado el derecho de retencin, que solamente por un error pudo alguna vez reconocrsele (pargr. 35 y nota 34), esos derechos son el de repetir los gastos que hubiere efectuado y percibir una remuneracin adecuada a su labor y responsabilidades. Los gastos que puede repetir, por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para el buen desempeo de su misin, autorizados expresamente por el juez o implcitamente autorizados (art. 225 cd. proc. nac.). Por regla general, el custodio debe pedir autorizacin para realizar gastos, sobre todo los de cierta importancia y puede solicitar le sean entregados los importes respectivos, todo ello al juez de la causa. ste, con o sin vista a los litigantes, segn la importancia y urgencia de la autorizacin, la conceder o no y dispondr, en su caso, cu;'d de los litigantes debe proveer los fondos si no existieran depositados en el expediente. Ya seal (pargr. 35), que si el custodio designara empleados sin autorizacin judicial, salvo casos excepcionales de urgencia, sus remuneraciones sern a su cargo y no podr repetirlas. Lo mismo ha de decidirse respecto a gastos: si se trata de afrontar situaciones imprevistas y de gran urgencia, el custodio podr hacer el gasto, dando cuenta y pidiendo la autorizacin a posteriori. En cuanto a cul de los litigantes ha de afrontar en definitiva su pago, me remito al pargr. 28.
C. S. N., Fallos, T. 259, pg. 152.
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Toda custodia judicial, puesta en manos de terceros, debe ser remunerada44. Se observar que cuando el custodio es una institucin o un funcionario de la administracin, puede no cobrar honorarios, como los Bancos de la Nacin y el Municipal de la ciudad de Buenos Aires y los jefes de registros. Pero el Banco o los Bancos donde se hacen los depsitos judiciales, usan, sin pagar inters, de dichos depsitos (ver nota 11), producindose as una compensacin como en los depsitos comunes en cuenta corriente 45 . En cuanto a los jefes o encargados de registros, es la administracin la que cobra el servicio, mediante la tasa pertinente. "Tiene derecho a honorarios ha decidido la Cmara Civil 1? de la Capital el depositario de los efectos embargados, aunque fuere administrador de la demandada, ya que las funciones y responsabilidades asumidas como depositario, difieren de las que le incumban en su gestin ordinaria" 46 . En todo caso la remuneracin debe ser fijada por el juez (art. 221, 2?- parte, cd. proc. nac.), sin estimacin por el interesado y an cuando se tratara de una institucin oficial como el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires 4 7 , ya que existe un precepto legal que as lo establece e interpretaciones jurisprudenciales para hacerlo. Respecto a los depositarios, tal como lo estableca el art. 945 del cdigo de la provincia de Buenos Aires, hoy derogado, la comisin se les fijar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, los peligros o riesgos y el tiempo que hubiere durado el depsito, como as tambin el valor de aqullos y, como es obvio, el trabajo que haya demandado la custodia.
44 "El cargo de depositario judicial no se presume gratuito" (Cm. Com. Cap., }. A., 1945-III, pg. 442). 45 El monto de los depsitos judiciales ver nota 13 hace que el beneficio que obtienen los Bancos sea muy superior a los gastos que les demanda la prestacin del servicio. 46 J. A., T. 58, pg. 107. 41 "La retribucin por el depsito judicial a cargo del Banco Municipal de prstamos (hoy de la ciudad de Buenos Aires), no la debe establecer dicha entidad, sino el juez que hzole cargo del depsito" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 24, pg. 266).

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No era raro el caso de que la remuneracin del depositario insumiera el valor total de los bienes depositados, constituyendo as la medida un verdadero abuso del derecho, sin beneficio para quien lo solicit y grave perjuicio para el propietario. Procurando evitar que ello pueda producirse por inadvertencia de los litigantes, el cdigo de Mendoza haba dispuesto que, en el caso de secuestro, el juez, al disponer la medida y designar el depositario, fijar "la remuneracin... y los actos que debe cumplir respecto a los bienes secuestrados" (art. 118-11), precepto que hoy ha seguido el cdigo Nacional, en el ya mencionado artculo 221. Adems, no puede olvidarse que el artculo 205 dispone que cuando la conservacin de los bienes afectados fuere gravosa o difcil "a pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas". En la hiptesis de que, al margen de la justicia, se hubiera convenido entre el custodio y los litigantes su remuneracin, el juez, a pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla, puesto que se trata de una funcin pblica y de actos que interesan de manera preponderante a dicha funcin (pargr. 2 ) 4 8 . El art. 12 de la ley arancelaria (decreto-ley 30.439/44, ratificado por ley 12.997 y modificada por ley 14.170), dispone que: "Para la regulacin de honorarios del administrador judicial designado en juicios voluntarios, contenciosos y universales, se aplicar la escala del artculo 6 sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracin, con prescindencia del valor de los bienes". Acertadamente la ley no habla de ingresos brutos o netos (beneficios), permitiendo cierta elasticidad en su aplicacin. Es obvio que, adems, deben considerarse las otras circunstancias del caso, previstas en el artculo 4 4 9 . El artculo 12 ha dicho la Cmara Civil de la Capital con-

48 "Debe reducirse a justos lmites el monto de la retribucin del administrador de una sucesin, pactada entre ste y los herederos, si la cuanta es violatoria de los principios jurdicos que resguardan la moral y las buenas costumbres" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-1, pg. 337).

Vase el Tratado II, De los actos procesales, pargr. 42.

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templa la regulacin de honorarios del administrador judicial... en los supuestos comunes en que el administrador se limita a conservar el patrimonio percibiendo las rentas, pero no comprende la remuneracin de otras gestiones hechas con anuencia de los interesados y que son ajenas a las funciones inherentes al cargo" 50 . El mismo tribunal, decidi en otro caso, que "para la fijacin de los honorarios correspondientes al administrador judicial (art. 12, ley arancl), slo procede tomar en cuenta los ingresos en concepto de renta y no el capital sucesorio; sin perjuicio de que se le remunere equitativamente por las cantidades percibidas en el ltimo concepto, en atencin a los trabajos que haya realizado en cuanto a la percepcin del capital" 51 . En fallo plenario del 21 de septiembre de 1954, decidi la Cmara Civil de la Capital que "la disposicin del artculo 12 del arancel vigente no contiene una norma rgida al consignar que la escala del artculo 6 se aplicar 'sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracin', por lo que la ausencia de una determinacin precisa acerca de cmo han de calcularse aqullos, permite efectuar las discriminaciones necesarias de los distintos rubros que componen dichos ingresos, a fin de fijar los honorarios de los administradores judiciales" 52 . Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha declarado: "En el caso de la administracin precautoria de una sociedad debe tenerse en cuenta que se trata de bienes afectados a producir rentas, por el propio objeto de la institucin, por lo que la ley, para que la medida precaucional no pueda ocasionar perjuicios innecesarios en relacin con dicho objeto, ha limitado los honorarios del administrador judicial, correlacionndolos con las rentas que se produzcan durante su desempeo, con lo que, por otra parte, y con el mismo motivo procura asegurar el ms eficiente cometido de dicho auxiliar de la justicia" 53 . Reglas anlogas deben aplicarse para fijar la retribucin del
50 ]. 51 J. 52 J. 53 /. A., A., A., A., 1949-1, pg. 30. 1945-TV, pg. 866. 1954-IV, pg. 124; L. L., T. 76, pg. 532. 1968-11, sec. prov., pg. 664.

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interventor, teniendo en cuenta la naturaleza y extensin de sus funciones. Cuando se trata de interventor designado para el cumplimiento de un embargo preventivo, no resulta dudoso el monto que ha de servir de base a la regulacin: las sumas retenidas o percibidas 5 4 . Pero cuando las funciones son de vigilancia del administrador, es decir, sin manejo de bienes o percepcin de fondos, no existe un valor econmico fcilmente determinable. El honorario debe fijarse teniendo en consideracin el tiempo que dur la intervencin; el trabajo y responsabilidad del interventor y, aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia econmica de los bienes administrados, incluso las rentas producidas, mientras dur la vigilancia de quien los administr 5 5 . En el pargrafo 93 volvemos sobre el tema, en cuanto a los honorarios del interventor. Cuando existe condena en costas, no es dudoso contra quien debe dirigir su demanda para cobrar el honorario cualquier custodio (pargr. 28). Pero puede darse el caso de que no exista an condenacin en costas o que se haya decidido que las costas corran por su orden; en tal hiptesis, el honorario del custodio debe ser pagado por quien solicit la medida, causante por ello del gasto. Pero cuando con criterio civilista, que he criticado (pargrafo 34), se admite la asimilacin del custodio a un mandatario, puede
54 "Para fijar el honorario del interventor.. . la base es el monto de las sumas que logre hacer efectivas..." (Cm. Com. Cap., J. A., T. 76, pg. 342). "La determinacin de los honorarios del administrador-interventor hecha sobre la base del mnimo arancel aplicado a los ingresos de la empresa no constituye en las circunstancias del caso una regulacin justa y vlida en tanto sta de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal debe hacerse teniendo en cuenta el valor intrnseco de la labor, la responsabilidad comprometida en ella y las modalidades todas del juicio; las utilidades de la empresa deben ser consideradas en la regulacin de honorarios an siendo potenciales, pues en tal caso es posible la determinacin judicial de las inherentes a una correcta explotacin" (C. S., J. A., 1965-IV, pg. 411). 55 Ver nota anterior. "Si se trata de fijar los honorarios del veedor, son elementos de juicio que deben tenerse en cuenta, para ello, la extensin, importancia, monto y complejidad de la administracin cuya fiscalizacin se le ha encomendado" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., 18 de julio de 1954).

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llegarse a admitir la responsabilidad del cautelado, a quien no se impusieron las costas, cometiendo una notoria injusticia 56 . 38. La custodia en manos de los litigantes. La ejecucin de ciertas medidas de cautela no puede ser encomendada a terceros, como la prohibicin de innovar, la prohibicin de contratar, la prohibicin de obra nueva, etc. Son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilndose mutuamente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida ms enrgica, como las conminatorias previstas en el artculo 37 del cdigo procesal de la Nacin o disponga sanciones, como las que hemos estudiado en el pargrafo 36, igual que a cualquier custodio. En otras especies de medidas cautelares, el litigante, propietario o presunto propietario de los bienes motivo de la medida, puede ser designado custodio de los mismos (embargo preventivo, art. 216, cd. proc. nac.; embargo ejecutoro, art. 537, cd. proc. nac.) 57 . En tal hiptesis, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales 58 que cuando el custodio es un tercero y que he examinado en el pargrafo 36. Como depositario, debe prestar juramento de desempear bien y lealmente la funcin, constituir domicilio legal en tal carcter y est obligado a presentar los bienes cuando le sean requeridos (art. 217, cd. proc. nac.) 59 .
56 "El interventor judicial de una sociedad, nombrada a peticin de un socio como medida cautelar a raz de promoverse juicio sobre constitucin de tribunal arbitral, tiene derecho a ejecutar a la sociedad por los honorarios que le han sido regulados. No importa que la medida precautoria haya sido revocada, imponindose las costas al socio que la requiri". Con nota concordante, fundada en la asimilacin del administrador o interventor judicial con el mandatario, de
ROMN GARRIGA (Cm. Com. Cap., /. A., 1949 IV, pg. 4 3 1 ) .

51 Vase Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, pg. 208. 58 "La circunstancia de que el depositario sea a la vez dueo de los bienes embargados, no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo" (Cm. Crim. Cap., /. A., 1947-III, pg. 190) . Anlogo: S. C. Tucumn, ]. A., T. 50, pg. 711. "La entrega de la cosa en depsito a uno de los litigantes, no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza el uso de la misma" (Cm. Paz Cap., sala IV, L. L T. 71, pg. 359). 59 Tratado V I I . . . , T. A., pg. 209.

CAPTULO

VI

D A O S

Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR LAS MEDIDAS CAUTELARES

39. Principios generales. - 40. Competencia y procedimiento. - 41. Origen de la responsabilidad. - 42. La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina objetiva. - 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. - 45. Fijacin de los daos. - 46. Sanciones procesales.

39. Principios generales. No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquiera sea su especie y su duracin, ocasionan perjuicios al litigante a quien afectan. Como el embargo1, todas las medidas cautelares limitan, en algn grado, "las facultades de disposicin y de goce" de los bienes sobre los cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de disponer de l y de usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no impide en ningn grado el uso, ni tampoco la disposicin del bien, pero puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio, todas las que recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limitaciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado. No hay discrepancia sobre ese aspecto del tema que examino en este captulo, ni en cuanto al sujeto pasivo de esa responsabilidad, que, sin duda, es el litigante que pidi la medida. Pero cuando se trata de fijar el origen o causa de esa responsabilidad, no hay ya solucin pacfica y se perfilan dos tendencias, que examinar en seguida.
L P ODEITI:

Tratado

VII,

De las ejecuciones,

2*

edicin,

T . A,

pg.

204.

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TRATADO

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Tambin una medida cautelar puede ocasionar perjuicios a terceros, sea porque resulten propietarios o con algn derecho real sobre los bienes afectados por la medida, sea por otras circunstancias, v. gr., cuando se interviene o nombra administrador de bienes de una sociedad en la cual el presunto deudor es socio. La responsabilidad de quien solicit la medida parece ms clara en este caso, porque se trata de un tercero, pero es que el cautelado, si resulta no ser deudor, tambin es un tercero. A mi juicio, tanto frente al otro litigante, como frente a los terceros, existe una paralela responsabilidad del litigante que solicit la medida. Pero el origen de la responsabilidad puede ser diverso: en el primer caso, la medida misma, si ha sido pedida sin derecho o con abuso de l; en el segundo, la negligencia, la culpa o el dolo al afectar bienes de tercero. 40. Competencia y procedimiento. Tratndose de una cuestin conexa y nacida de una medida decretada por un juez, la competencia para establecer y en su caso hacer extensiva la responsabilidad que me ocupa, corresponde al mismo juez que la dict 2 , doctrina del artculo 6, inc. 1?, segn Palacio 3 . En cuanto al procedimiento, es necesario poner de resalto que, de acuerdo a la primera parte del artculo 208 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin4, "salvo en el caso de los arts. 209, inc. 19 y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado". Esto presupone que la declaracin de responsabilidad del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daos debe haber sido solicitada en el mismo proceso en el cual se dispuso la medida cautelar y su levantamiento, y en forma simultnea
Tratado I , De la competencia, 1 edicin, pg. 479. E.: Manual..., T . II, pg. 279. 4 Reiteramos una vez ms que, en esta materia cautelar, los cdigos Nacional y el de la provincia de Buenos Aires coinciden tanto en el texto de los preceptos como en el nmero que los identifica.
PODETTI: PALACIO, LINO

2 3

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

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con ste, como bien lo han hecho notar Serantes Pea y Clavell Borras5, no as Palacio ni Ayarragaray6. e Si tuviramos que citar alguna fuente del precepto que estudiamos ya que la Comisin Redactora no lo ha sealado lo haramos con la segunda parte del artculo 96 del cdigo de procedimiento civil de Italia que dice as: "El juez que declara la inexistencia del derecho por el cual se ha ejecutado una providencia cautelar, o se ha transcripto demanda judicial o inscripto hipoteca judicial, o bien se ha iniciado o llevado a cabo la ejecucin forzada, a instancia de la parte perjudicada, condena al resarcimiento de los daos al actor o al acreedor ejecutante, que haya obrado sin la normal prudencia...". Pero, mientras esta disposicin la encontramos en el cdigo italiano en la parte general, al tratar de las partes, y en particular al ocuparse de la responsabilidad de stas por las costas y por los daos procesales, en el ordenamiento nacional fue ubicada dentro del ttulo materia de este Tratado. Al comentar el precepto peninsular mencionado, Redenti pone singular nfasis en anotar que el problema de los gastos del proceso no debe confundirse con los daos del mismo, pues no se trata de disciplinar una consecuencia inherente a la participacin interna en l, sino de tomar en consideracin las consecuencias externas o extrnsecas que el hecho de haberlo promovido o prolongado pueda determinarse fuera de su mbito en la economa de una de las partes 7 . Esto tiene como consecuencia la necesidad de ejercicio, en el mismo proceso, de una pretensin distinta, de resarcimiento, que toma su causa petendi, como lo dice el maestro italiano nombrado, del hecho mismo de ese proceso. No habr una pretensin antittica, caracterstica de la reconvencin, pero s una pretensin de la naturaleza ya sealada. "No se trata ya de una responsabilidad-carga inherente de iure
5 "Esta calificacin y la condena a pagar daos y perjuicios son simultneas con el levantamiento. Lo nico que se difiere es la determinacin del monto...", SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Cdigo..., ed. 1 9 6 8 , nota al articulo 208. 6 PALACIO, L I N O E.: Manual. ., T. I I , pg. 279 y AYARRAGARAY, CARLOS A. y D E GREGORIO LAVI, J U L I O A . : Cdigo..., pg. 263. 7 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal..., T. I , pgs. 1 8 2 / 1 8 3 .

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al desarrollo interno del proceso, sino de consecuencias externas que puede tener el hecho de haber promovido el proceso, considerado bajo el aspecto de hecho doloso o culposo (en nuestro caso, de haber abusado o excedido en el derecho, concepto que ya analizaremos ms adelante), responsabilidad quasi ex delicio. Es necesaria, pues, la demanda de parte, hay carga de prueba respecto de la existencia, no slo respecto de la cuanta de los daos (el subrayado es nuestro); en definitiva, pues, se aplican todas las reglas relativas a las funciones de las partes y del juez para las cuestiones de fondo, con esta nica singularidad; que la causa petendi no tiene su raz en hechos anteriores y extrnsecos, sino en un hecho que en su materialidad est ya ante la vista del juez, y que, desde este punto de vista pero no desde el de sus consecuencias o de otros elementos subjetivos de responsabilidad, le es ya oficialmente conocido" 8 . sa es la doctrina aplicable a nuestro caso, ms an cuando la actual ley instrumental nacional ha adherido a la doctrina subjetiva de la responsabilidad9 segn lo veremos ms adelante. Obtenida la declaracin y condena al pago de los daos, la determinacin del monto puede hacerse por dos vas: 1?) por el trmite de los incidentes, es decir, en el mismo proceso, o, 29) por juicio sumario 10 , "segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre este punto ser irrecurrible" (art. 208, 2?- parte, cd. proc. nac.). No obstante la amplitud del precepto, en este punto, es evidente que si se ha optado por el juicio sumario 10 b i s , el juez no podra indicar al demandante que lo haga por la va del incidente en el
8 REDENTI, ENRICO : 9 PALACIO: 10 PALACIO , Manual..., ob. cit., T. T. II, I, pg. 277. 279.

pg.

refirindose al art. 2 0 8 , sostiene que la responsabilidad por los daos y perjuicios emergentes de una medida cautelar, puede hacerse... mediante el ejercicio de una pretensin resarcitoria autnoma (Manual. . ., T. II, pg. 279) , cuando en realidad lo que el precepto instituye es la posibilidad del juicio sumario para la determinacin del monto de los daos. 10 bis Ello, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de la doctrina sentada en el siguiente fallo: "Comete un abuso del derecho quin, pudiendo optar por otra accin, promueve la ms perjudicial para el demandado sin beneficio para l . . . " ( S . C. Bs. As., J. A., T . 4 8 , pg. 6 2 3 , cit. por SALAS, ACDEEL E.: Cdigo Civil anotado, Bs. As., 1956, T. I, pg. 604, comentario art. 1071, sum. 6).

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proceso en el que se dictara la medida cautelar que entiende le ha causado perjuicio y donde se ha declarado la responsabilidad y condena del actor a resarcirla. En cambio s puede rechazar el procedimiento incidental cuando a su criterio, debidamente fundado, y por la naturaleza de la cuestin, sera insuficiente al fin perseguido; resolucin que por expresa disposicin legal, no admite recursos. Volvemos a insistir en este punto: las' dos vas que marca la ley es al solo efecto de la determinacin del monto, ya que la condena debi haberse dictado, a pedido del demandado, en el momento de disponerse el levantamiento de la medida cautelar. Lo que no ha resuelto el codificador es la situacin que se plantea en el caso que, en el proceso donde se dispusieran las medidas, el demandado no hubiere peticionado la condena a resarcir los daos y perjuicios que sufriera por tal circunstancia. En dicho caso, an cuando sea discutible, puede invocarse una preclusin o, lo que es an ms grave, interpretarse como una renuncia implcita al resarcimiento, salvo que los daos y perjuicios aparecieran ms tarde como consecuencia de aquella u. La situacin se tratar en el pargrafo 44. El precepto que acabamos de estudiar, para el orden nacional, no se halla repetido en la mayora de los ordenamientos provinciales procesales, los que mantienen una disposicin similar a la contenida en el derogado cdigo de la Capital; es decir, se limitan a establecer la responsabilidad de aqul que pidiera la medida cautelar sin derecho. Para ellos, en cuanto a la competencia es aplicable todo lo dicho para el orden nacional: es competente el juez que dispuso la medida 12 , en cambio el procedimiento a seguir ser el del juicio ordinario, al no estar fijado otro. No podra usarse la va de la reconvencin en el proceso donde se pretende actuar el derecho

1 1 REDENTI :

ob.

cit., T . I , p g .

183;

T. II, pg. 270.

12 Ver nota 2.

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cautelado, por cuanto es previa la declaracin de la inexistencia de dicho derecho 13 . La demanda debe comprender los dos aspectos de toda indemnizacin de daos y perjuicios: la declaracin de la responsabilidad del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daos (quantum debeatur), que deben sealarse en forma precisa y probarse en su existencia y monto siquiera aproximado. 41. Origen de la responsabilidad. Dos son las vertientes de las cuales emanan la doctrina y la jurisprudencia sobre el origen de la responsabilidad por los daos causados por las medidas cautelares: la civilista o subjetiva a la que ha adherido el cdigo procesal nacional y la procesalista u objetiva. Aqu tambin ha interferido la doctrina y la legislacin civil en las soluciones, que, en una crecida proporcin, se basan en ella. Lstima y grande que los procesalistas, tan celosos de la autonoma de la materia de sus desvelos, que para afirmarla llegan a despojarla de toda realidad (doctrinas abstractas de la accin), no hayan advertido que esa autonoma slo existe en tanto y en cuanto las instituciones procesales se rijan por sus propias reglas 14 . De qu autonoma puede hablarse, an cuando se divorciara definitivamente la accin de la pretensin, s los domicilios, los plazos, las nulidades, la representacin, las costas, la responsabilidades de custodios y litigantes por actos procesales y tantas otras instituciones fundamentales del proceso, se siguen viendo, concibiendo y aplicando como las anlogas aunque no sea ms que en el nombre que reglamenta el cdigo civil!
13 "La accin por daos emergentes de un embargo, requiere la previa declaracin judicial de su ilegalidad y no puede intentarse como reconvencin en el juicio mismo en que se solicit y obtuvo la medida precautoria" (Cm. 2* Civ. y Com. Crdoba, L, L., T. 46, pg. 70) . "Es improcedente la accin resarcitoria por el embargo mal trabado, si la parte no agot los remedios legales para obtener su levantamiento" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 59, pg. 411; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1041, N':' 2101). Otros casos, en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pgs. 1046 y 1047.
14 PODETTI;

1963, pg. 90.

Teora y Tcnica del proceso civil,

1*

reimp,, ed. EDIAR, Bs. As.,

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En el caso de la responsabilidad por los daos ocasionados por medidas cautelares, no se justificaba en la Capital, como no se justifica hoy en algimas provincias, la orientacin decididamente civilista, ya que la ley procesal la estableca (o la establece en rdenes provinciales) claramente. Los artculos 379 y 384 (texto ordenado por ley 2790, ao 1966), de Corrientes, son bien explcitos, sobre todo el primero: "Esas medidas cautelares... slo podrn decretarse bajo la responsabilidad de la parte que lo solicitare, quien deber dar caucin por todas las costas, daos y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberlo pedido sin derecho" 15El cdigo de Crdoba, con no menor claridad, dispone que la fianza debe ser "bastante para cubrir los daos y perjuicios si resultara que la deuda no existe" (art. 1061) 16 . Quiere decir, pues, que en estos casos, no se requiere invocar y probar la existencia, de parte de quien solicit la medida, de dolo, culpa o negligencia (art. 1109, cd. civil). Basta que la medida haya sido "pedida sin derecho", sea por no existir el derecho cautelado o por no darse los presupuestos especficos de la misma, para que surja la responsabilidad y la consiguiente obligacin de resarcir el dao causado. 42. La doctrina subjetiva. En la jurisprudencia ha predominado el concepto civil de la responsabilidad por medidas cautelares indebidas y tambin en la doctrina nacional. Y no es por cierto por no haber advertido lo que expresamente dispona la ley procesal entonces vigente, sino por la dificultad subjetiva de los juristas de comprender la autonoma de la institucin. Mientras se siga pensando el derecho procesal como procedimiento, como derecho formal o adjetivo, exclusivamente, va a ser difcil superar estas dificultades. En una ilustrada sentencia de un tribunal santiagueo se dice: "Descarto as la aplicacin literal
15 Entre Ros, art. 366; La Rioja, art. 269, inc. 1'; Mendoza, art. 112, inc. 3; San Juan, art. 1042; San Luis, art. 665; Santa Fe, art. 277; Salta, art. 380; Tucumn, art. 291; Nacional, Bs. Aires, y Misiones, art. 199. 18 El art. 205 del proyecto de 1968 es idntico al cdigo procesal de la Nacin. Vase Santiago del Estero, art. 128.

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del artculo 127 del cdigo de procedimiento civil (que hace surgir la responsabilidad del mero hecho de que la deuda no exista), pues debe interpretarse y aplicarse en correlacin con la ley de fondo, que, como acabamos de verlo, exige el requisito de la culpa" 17 . Correlativamente con ella, dijo un tribunal bonaerense "que de los trminos en que se encuentra concebido el artculo 453 del cdigo de procedimiento (hoy derogado) similar al 444 del de la Capital (tambin derogado) , parecera resultar una forma de responsabilidad objetiva para todos los casos en que el embargo se hubiera pedido sin derecho, pero no es menos cierto que aun cuando fuera se el alcance de la disposicin citada, ella no podra tener prioridad en cuestiones de fondo (sic) sobre la misma ley sustantiva..." 1 8 . Dentro de esa corriente, tambin los tribunales de la Capital, haban credo necesaria la prueba de las exigencias del cdigo civil. Fundando su voto, deca el juez de Cmara, doctor Garca que "la responsabilidad del embargante a que se refiere el art. 444 del cdigo de proc. civil (hoy derogado), por los daos y perjuicios que ocasiona la medida precautoria decretada sin derecho, no juega automticamente (quiere decir por s sola). Teniendo como base el art. 1109 del cdigo civil, requiere, adems de la falta de derecho para obtener la medida, la justificacin de los dems extremos exigidos por los arts. 1067, 1068 y 1069 del cd. civil" 1 9 . Y siempre fueron invocadas disposiciones del cdigo civil, posponiendo u omitiendo el entonces vigente art. 444 del cd. de procedimientos que claramente decida la cuestin: "Responde de los daos y perjuicios (arts. 902, 1068, 1109 y 1113, cd. civil) quien... hizo secuestrar sin derecho, ni razn... una partida de cereales pertene17 "Quien acredita, aunque sea prima facie, ser titular de un derecho que busca hacerse efectivo, puede obtener un embargo preventivo, debiendo probarse, en su caso, en forma concluyente, la afirmacin de que esa facultad fue dolosa, culposa o negligentemente ejercitada, no bastando al respecto el hecho de que la sentencia definitiva haya sido adversa al embargante" (Cm. 2'' Civ. y Com. Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pg. 415). 18 Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, /. A., 1942-1, pg. 521. Vase en anlogo sentido dos fallos de la Suprema Corte de la Provincia citados en J. A., 1945-11, sec. doc., pg. 18, y en /. A., 1950-1, pg. 605. 19 Cm. Com. Cap., /. A., 1944-III, pg. 734.

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eientes al actor, haciendo clausurar durante diez das, en forma abusiva, los galpones en que se hallaba depositada"20. Tratndose de embargo en bienes de terceros, como no se trata de una medida precautoria pedida sin derecho (en la hiptesis de que hubiera derecho a la medida en contra del demandado), sino de negligencia21 en la individualizacin de los bienes, culpa o dolo, la responsabilidad se origina en actos o circunstancias no previstas por la ley procesal y en consecuencia pueden ser aplicados por analoga los principios que surgen del cdigo civil. Analizando esta cuestin, dije en el Tratado de la tercera que "la responsabilidad del tercerista por haber deducido la accin o la del demandado-ejecutante por haber trabado el embargo, no pueden resolverse con el criterio objetivo, sino que necesariamente debe correlacionarse el hecho con el sujeto, es decir que la solucin ha de venir de una confrontacin de los elementos objetivos y subjetivos" 2 2 . Comprendiendo el problema, dijo la Suprema Corte de Catamarca que "si un embargo no ha sido pedido sin derecho, la responsabilidad por los daos y perjuicios que causa a un tercero, no debe resolverse segn los principios de la culpa objetiva de la ley procesal, sino por los subjetivos de la culpa aquiliana" 23 . Tambin la Cmara Federal de la Capital haba distinguido el embargo pedido sin derecho, "es decir sin ttulo hbil y sin llenarse las condiciones formales imprescindibles... en cuyo caso se presume la culpa o negligencia del embargante...", del "embargo improceCm. Civ. 2? Cap., J. A., T. 72, p^g. 312. 21 "Debe responsabilizarse al embargante por ios daos y perjuicios ocasionados cuando el bien objeto del embargo es de un tercero y la negligencia del acreedor ha ocasionado verdaderos y positivos perjuicios" (Cm. Civ. Cap., J. A., T. 3, pg. 214). Anlogos: Cm. Civ. Cap., J. A., 1944-1, pg. 231. " . . . e s procedente la accin de indemnizacin de daos y perjuicios contra una institucin bancaria que inhibi al actor, cometiendo un error por falta de suficiente diligencia en la comprobacin de la identidad de la persona, sin que sea menester demostrar que el Banco procedi dolosamente" (Cm. Fed. Cap,, J. A., T. 63, pg. 381). "El embargante de bienes de terceros extraos a la obligacin, debe los daos y perjuicios causados con la medida judicial obtenida si obr con culpa o negligencia" (Cm. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, L. L., T. 99, pg. 796; ]. A., 1960-IV, pg. 510; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1043, n? 2132). 22 PODETTI: Tratado III, De la Tercera, 1? edicin, pargr. 84: Sanciones civiles, pgs. 156 y sigts. 23 J. A., 1945-III, pg. 622.
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dente, o indebido en razn de haberse trabado sobre un bien ajeno.. ." donde es necesaria la prueba de culpa o negligencia24. Se ha dicho supra que luego de la ley 17.454, la ley instrumental ha adherido a la doctrina subjetiva de la responsabilidad, ya que el artculo 208 dispone que "cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios . . . " . Ya se necesita la prueba del abuso, del exceso, en el derecho. As tambin opina Palacio, miembro de la Comisin Reformadora 25 . No obstante, sealamos que el artculo 199 del cdigo procesal nacional puede causar equvocos, cuando al exigir la prestacin de la contracautela dice textualmente: " . . .deber dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho". Una cosa es pedir sin derecho y otra abusar o exceder el derecho a pedirla. 43. La doctrina objetiva. Tanto en mis comentarios al cdigo de Mendoza26, como en el Tratado de la Tercera (ver nota 22), he sostenido la responsabilidad objetiva de quien traba un embargo sin derecho, frente al presunto deudor, doctrina an aplicable a los regmenes procesales que no han incorporado un precepto igual al mencionado artculo 20S del cdigo nacional. Es decir que, y generalizando, afirmo, en esos regmenes, la existencia de responsabilidad del actor frente al demandado, por el mero hecho de haber trabado la medida, si sta resulta pedida sin derecho, sea en su aspecto sustancial, como en su aspecto instrumental. En lo que hace al orden nacional, y aquellos que le siguen, nos remitimos al pargrafo 42. Se pensar tal vez que siendo un derecho concedido por la ley el de pedir una medida precautoria, como la de deducir cualquier
24 "No (en bienes dao, para T . 56, pg. es necesario la existencia de dolo o mala fe en la traba de un embargo de un tercero) , bastando la ms leve negligencia y la efectividad del responsabilizar al que lo trab injustamente" (Cm. Fed. Cap., ]. A., 388) .

2 5 PALACIO : o b . cit., T . I I , p % . 2 7 9 .

26 T. III, pg. 241.

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accin en justicia, las soluciones deben ser parejas y que no cabe responsabilizar al actor, en uno y otro caso, si no existi negligencia, culpa o dolo. As resulta, claramente, de lo dispuesto por los arts. 1071 y 1109 del cdigo civil. Pero, ya dije, con la salvedad sealada, que la solucin civil no puede ser la solucin procesal y sealar en seguida algunos motivos que justifican la que propugno. En cuanto al diferente trato que debe tener el vencido en proceso ejecutivo, ordinario o especial y el vencido en las medidas cautelares, resulta de dos circunstancias que hacen diversas las situaciones, imposibilitando que reciban iguales soluciones. En primer lugar, en el proceso llammosle definitivo, donde se pide se declare y acte el derecho, la decisin judicial viene despus de la secuela de actos procesales que aseguran la audiencia y la prueba de ambos litigantes, mientras que en las medidas cautelares, la decisin se produce inaudita parte y mediante una summaria cognitio o sin ella, aceptando la afirmacin de quien la pide. En segundo lugar, el proceso definitivo no ocasiona perjuicios patrimoniales directos antes de la sentencia ejecutoriada y las erogaciones que exige deben ser resarcidas por el vencido, conforme al principio objetivo en la imposicin de costas 27 ; en cambio, las medidas cautelares, en algn grado, inmovilizan bienes, ocasionando o pudiendo ocasionar daos, fuera de los gastos causdicos. Es que la medida cautelar y en consecuencia la facultad de pedirla, es un instrumento peligroso, para el contrario y tambin para quien la usa. Es como un arma muy rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta as su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarsima o sin ella. Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en
27
PODETTI:

Tratado

II,

De los actos procesales,

edicin, pargr. 30.

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ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse las consecuencias. Si se quiere vincular la responsabilidad impuesta por algunas leyes instrumentales provinciales con las reglas del cdigo civil, habra que decir que en el caso, existe una presuncin iure et de iure de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circunstancias es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser til para demostrar la gravedad de aqulla, en cuanto pueda incidir no sobre el an debeatur, sino sobre el quantum debeatur. 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. Rectificando una opinin anterior, sostengo que la responsabilidad de quien solicita una medida de cautela puede resultar de su actitud o de lo que se decida dentro de las actuaciones donde se decret la medida, como de su actitud o de lo que se decida en el proceso definitivo. Igualmente se ocasionan los daos, en mira a un beneficio exclusivo del actor, y en igual grado le cabe la responsabilidad si desiste la medida cautelar despus de trabada, que si desiste el proceso definitivo destinado a actuar el derecho asegurado. Si la medida cautelar es desestimada en segunda instancia, por falta de alguno de sus presupuestos, quiere decir que fue pedida sin derecho, como si en el proceso definitivo fueran desestimadas las pretensiones del actor 28 .
28 Deca el doctor HELGUERA : "En materia de embargo rigen los preceptos especiales del cdigo de procedimientos consignados en el ttulo XIII, y es elemental, y as lo consignan los arts. 444 y 449 (cdigo de la Capital, ya derogado) del mismo, que los embargos se decretan bajo la responsabilidad de quien los pide y con cargo de responder por los daos y perjuicios que causare si los pidiere sin derecho" (Crn. Civ. 2 Cap., ]. A., T. 6, pg. 325). Pero son pocas las sentencias posteriores que aceptan este claro y sencillo razonamiento. En un voto del doctor ALBARRACN GUERRIOO se destacan ambas corrientes, decidindose este magistrado por la responsabilidad objetiva. La Sala decidi, conforme a ello, que "para que sea procedente la accin resarcitoria de los daos causados por un embargo preventivo, basta con que ste haya sido pedido sin derecho, lo que queda demostrado con la sentencia definitiva que rechaza la accin en la que se decret la medida..." (Cm. Paz Cap., Sala 2, J. A., 1953-IV, pg. 226, y L. L., T. 72, pg. 53). Tambin la Cmara Civil 2, aunque en un caso muy particular, admiti la responsabilidad objetiva: "Acreditado que el actor careca de derecho a ampararse en la ley 11.723, ni en la 111, ni en la 3972... corresponde, por aplicacin

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Pero caben algunos distingos. Si la medida cautelar se desiste, en virtud de transaccin o conciliacin sobre el derecho cautelado, resulta que no se haba pedido sin derecho. Si se produce la caducidad de la instancia en el proceso definitivo o se desestima la demanda por prescripcin, tampoco quedara acreditado que no existi el derecho 29 . En cambio, si no se inicia la demanda en el plazo legal o judicial pertinente, la presuncin de la inexistencia del derecho debe aceptarse y en todo caso el actor debe responder de los daos y perjuicios ocasionados30. Pero antes de seguir adelante, aclaremos algo: hemos usado hasta ahora la expresin "haber pedido sin derecho", que era la contenida en el art. 444 del derogado cdigo de la Capital y que se mantiene en los cdigos de provincia que seguan a aqul y an en otros. > i^?1 Hoy el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin exige que se demuestre "que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga..." para obtener la medida cautelar. Quien pide algo sin derecho abusa, en principio pero no siempre, del derecho que la ley le otorga al posibilitarle el amparo jurisdiccional, al posibilitarle el acceso al tribunal que puede disponer la medida. Adems de lo dicho debemos recalcar que el concepto contenido hoy en la ley instrumental es ms amplio que el anterior, por
analgica del art. 444 (hoy derogado) del Cd. de Prov. Civil, declararlo responsable por los daos y perjuicios sufridos por el demandado a consecuencia del secuestro de estuches, solicitado en base al art. 79, ley 11.723" (/. A., T. 69, pg. 297; L. L., T. 16, pg. 31). 29 " . . . n o responsabiliza al embargante... si se declara prescripta la accin" (Cm. Civ. 1 Cap., L. L., T. 16, pg. 794). "El demandado que obtuvo el rechazo de la accin por haberse operado la prescripcin de la misma sin que mediara pronunciamiento acerca de la pretensin del demandante, no puede exigir vlidamente el resarcimiento de los daos y perjuicios que pretende haber sufrido como consecuencia del embargo decretado en el juicio a pedido de la parte actora, fundado en que a sta no le asista el derecho en resguardo del cual logr esa medida precautoria y no en una irregularidad formal de la obtencin del mismo" (C. S., Fallos, T. 210, pg. 446). 3 "El litigante que pide y obtiene un embargo preventivo y que emplazado para iniciar el juicio correspondiente no lo hace en el trmino fijado, responde por los daos y perjuicios que origina aquella medida, siendo indiferente que haya o no tenido derecho para solicitarlo" (Cm. Com. Cap., /. A., T. 63, pg. 678) .

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cuafnto puede abusar o excederse en su derecho quien efectivamente lo tiene. Es decir, ya no causa perjuicios slo aqul que ha pedido sin derecho; lo causa tambin aqul que teniendo el derecho lo ejerce de .manera abusiva 31 . Es dable sealar que la ley 17.711, de reformas al cdigo civil, ha sustituido el artculo 1071 de dicho cuerpo legal instituyendo: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Se ha recepcionado as en la legislacin positiva lo que ya la doctrina y los tribunales haban consagrado en numerosos pronunciamientos de los que dan cuenta tratados y colecciones de jurisprudencia 3 2 . En los regmenes procesales provinciales que no instituyen la simultaneidad del levantamiento con la declaracin de responsabilidad y condena al pago de los daos y perjuicios, como lo hace el cdigo nacional, no resulta dudoso que debe existir la decisin judicial del levantamiento de la medida cautelar, sea cualquiera la causa y el cumplimiento de aqulla, para que quede expedita
31 Comete abuso del derecho quien " . . . p a r a garantizar un pequeo crdito diligencia un embargo en siete bancos y setenta y tres sucursales" (Cm. Com. Cap., J. A., T , 7 5 , pg. 6 9 6 ; cit. por SALAS: Cdigo..., F . I , pg. 6 0 4 ) . "El ejercicio de facultades conferidas por la ley, en forma anormal e irregular, configura un caso de abuso de derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B , /. A., 1 9 5 7 - I I I , pg. 1 8 4 ; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 3, I 23) . "Existe abuso del derecho cuando el titular lo ejerce contrariando los dictados de la buena fe o desvindolos del fin para el cual el derecho ha sido reconocido; los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como medios indispensables para la consecucin de los fines humanos; por tanto, estn adscriptos al servicio de estos fines y pierden su carcter cuando el titular los ejerce desvindolos de la finalidad que justifica su existencia" (Cm. Civ. Cap., sala D , J. A., 1 9 6 7 - I V , pg. 3 1 3 ) . 32 El tema "Abuso del Derecho" puede ser visto en cualquiera de los tratados generales de Derecho Civil. Vase: NATOLI, UGO; Notas preliminares a una teora del abuso del derecho en el ordenamiento jurdico italiano, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao XII, n? 1, pg. 18. En cuanto a las colecciones jurisprudenciales, todas, sin excepcin, recogen gran cantidad de fallos en los que han ido precisndose las bases normativas y las condiciones para su procedencia.

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la accin de resarcimiento33, como tampoco se podra iniciarla en el orden nacional en forma autnoma y anterior al respectivo pronunciamiento. De lo contrario podra presumirse que la medida no ocasiona perjuicios y tampoco sera posible deslindar cules se deben a la actitud del actor y cules a la propia negligencia del demandado, si pudiendo lograrlo, no hace levantar la medida. En este orden de ideas, cabe preguntarse circunstancia a la que ya nos referimos en el pargrafo 40 si el cautelado que no hubiere peticionado la condena a resarcir los daos y perjuicios que sufriera por la medida decretada o no hubiese apelado la decisin que la otorgara, puede luego, resultando esta medida sin derecho o abusando o excediendo el derecho que la ley le concede al acreedor, reclamar daos y perjuicios 34 . Me parece que la actitud del demandado no empece a la responsabilidad del actor, pero sta no obsta a la que resulta de la falta de diligencia de aqul y sera del caso declarar la existencia de culpa concurrente, graduando la responsabilidad de uno y de otro, salvo ya se ha sealado que los daos y perjuicios aparecieran ms tarde. Resumiendo y sistematizando los supuestos de responsabilidad y conforme con lo expresado precedentemente, el hecho constitutivo
33 Ver nota 13. "No procede la accin que persigue el resarcimiento de perjuicios derivados de un embargo indebido, si previamente no se obtuvo el levantamiento de dicha medida cautelar, por el mismo juez que la decret" (S. T. San Luis, L. L., T. 33, pg. 235; ]. A., 1944-1, pg. 306) . Anlogo, durante la vigencia del cdigo anterior: S. C. Bs. Aires, J. A., 1950-1, pg. 605; Cm. Fed. Paran, L. /.., T. 71, pg. 569; /. A., I953-IV, pg. 100; Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, sala III, ]. A., 1955-IV, pg. 167; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1046, n1' 2169, entre otros,
34 Por la negativa se decidi la Cmara Civil 29 de la Capital, afirmando que no procede la indemnizacin "si el reclamante consinti su traba, no interponiendo recurso alguno contra el auto que lo decret" (/. A., T. 26, pg. 1164) . "Quien no interpone recurso alguno contra la medida decretada, denota conformidad con lo resuelto en ella, lo cual a veces se ha tenido en cuenta para declarar improcedente la reparacin del dao sufrido" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 100, pg. 465; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1047, n'-' 2177). Por su parte la Suprema Corte de Mendoza ha sentenciado: "La exigencia de que el demandado apelara la medida de no innovar so pena de no poder reclamar daos y perjuicios, resulta carente de base lgica y jurdica, desde que aquella medida aparece como consustancial del objeto primordial de la accin que era impedir que el demandado (locador) avanzara en la construccin proyectada en el inmueble locado" (S. C. Mendoza, L. L., T. 105, pg. 650) .

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de la responsabilidad haber pedido la medida cautelar sin derecho, abusando o excediendo el que la ley otorga para obtenerla puede derivar del instrumento usado (el proceso) o de la pretensin deducida en justicia (el derecho subjetivo invocado). Puede derivar del proceso mismo, es decir, formalmente considerado: a) si se desiste de la medida; b) si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo (art, 207, cd. proc. nac.); c) si la medida se revoca por inexistencia de alguno de sus presupuestos especficos (cap. I I I ) ; d) si se deja sin efecto por resultar luego ineficaz la prueba de dichos presupuestos. Puede derivar de la pretensin: a) si se desiste de la demanda principal (desistimiento de la accin o de la instancia, en este caso si no se inicia la nueva demanda); b) si la demanda principal es desestimada, por inexistencia del derecho pretendido o de legitimacin sustancial activa o pasiva; c) si producida la caducidad de la instancia no se inicia la nueva demanda (como en el caso de desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume la inexistencia del derecho que se cautel; d) si se rechaza la demanda por prosperar la excepcin de cosa juzgada; e) si se acoge una excepcin dilatoria y no se modifica o inicia nuevamente la demanda. 45. Fijacin de los daos. Si bien la fijacin de los distintos rubros de la indemnizacin de los perjuicios causados por una medida cautelar y sus montos, no encuentran en la teora procesal reglas especficas, es claro que las caractersticas de la medida inciden sobre los rubros y la actitud procesal de ambos litigantes puede ser de importancia en la fijacin de los montos. La efectiva privacin del uso de una cosa productora de frutos o rentas o cuya utilizacin por el cautelado ha dado lugar a gastos extraordinarios, no hay duda que ocasiona un perjuicio cierto, sea por la falta de la renta 35 , sea por la erogacin necesaria para suplir su uso.
35 "La indemnizacin del dao causado por un embargo indebido, debe limitarse al perjuicio efectivamente sufrido, a la privacin de la ganancia que el

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Pero, si se invoca la existencia de perjuicios ocasionados por una anotacin de litis, por ejemplo, ser necesario acreditar, en primer trmino, el nexo entre el dao que se dice sufrido y la medida cautelar. No basta invocar la medida genricamente, como posible origen de perjuicios al disminuir las posibilidades de venta o el valor venal del inmueble. Habr que acreditar que, especficamente, la medida impidi la venta a tal persona y en tal circunstancia, y que ella produjo un perjuicio apreciable en dinero; que la venta se efectu a menor precio por razn de la medida, etc. En general y como es obvio, habr que acreditar los perjuicios efectivamente sufridos 36 ; que dichos perjuicios sean susceptibles de apreciacin pecuniaria 37 y su monto. 46. Sanciones procesales. La circunstancia de que se haya hecho lugar a la declaracin de responsabilidad y condena a resarcir los daos y perjuicios por parte del requirente "que abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtener una medida cautelar, no obsta a la aplicadamnificado hubiera percibido con los bienes embargados mientras dur esa medida, de acuerdo a lo que obtena en forma regular antes de la misma, sin comprender las utilidades simplemente posibles" (Cm. Civ. y Com. Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pg. 414). 36 " . . . e s menester que el demandado pruebe los perjuicios que efectivamente ha sufrido" (Cm. Com. Cap., J. A., 1943-III, pg. 492). "Para que prospere el monto solicitado por la privacin del vehculo es necesario que se aporte al proceso prueba que acredite la necesidad del mismo para las actividades profesionales de quien lo utiliza, ya que la sola privacin del automotor daado no basta para la procedencia de la indemnizacin, toda vez que se requiere prueba cierta del perjuicio, porque el dao debe ser real y efectivo y no supuesto e hipottico" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A,, 1968-VI, secc. sntesis, pg. 750, n<? 82). "Faltando la prueba de la existencia del perjuicio, no es dable la condena al pago de un monto indeterminado" (Cm. Fed. Cap., sala Civ. y Com., /. A., 1967-IV, pg. 120). 37 Es necesario probar el dao "real y efectivo, susceptible de apreciacin pecuniaria y consecuencia inmediata del hecho sobre que reposa" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T . 1, pg. 214).

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cin de la sancin procesal prevista en el artculo 45 del cdigo procesal de la Nacin si la conducta asumida fuere declarada maliciosa o temearia. Una tiene funcin resarcitoria, con aplicacin de preceptos de la ley sustancial; la otra tiene funcin sancionatoria y eminentemente procesal.

CAPTULO

V I I

SUSTITUCIN Y MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y DE LA CONTRACAUTELA


47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitucin o modificacin puede ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitucin a solicitud del cautelado. - 50. Sustitucin solicitada por un tercero. 51. Sustitucin de oficio. - 52. Apreciacin de la suficiencia de la cautela sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitucin. 54. Procedimiento en la sustitucin. - 55. Sustitucin o mejoramiento de la contracautela.

47. Principios generales. Sustituir, para la institucin que me ocupa, es poner una cosa en lugar de otra o bien un fiador en lugar de una cosa o en lugar de otro fiador o viceversa. Modificar, es cambiar una medida cautelar o de contracautela, sea en cuanto a su naturaleza una fianza real por una personal, sea en cuanto a su calidad un embargo preventivo por una fianza, bien en cuanto a su extensin una administracin judicial por una intervencin judicial-^, que puede referirse al monto una mayor o menor garanta. Es decir que, la sustitucin es una especie de la modificacin, pero aqulla es la que generalmente prevn, en forma expresa, los cdigos procesales y la de mayor utilizacin. En el procedimiento italiano se habla de conversin del embargo (art. 495) y de revocacin del secuestro (art. 684) K Del objeto de las medidas cautelares (pargr. 2) surge, en ciertas hiptesis, la posibilidad de que sean sustituidas. En efecto, si ellas
i Ver
CARNELOTTI, FRANCESCO: Instituciones..., Bs. As., 1960, T. III. pg. Derecho..., Bs. As., 1957, T. II, pg. 270.

2 6 ; REDENTI, ENRICO:

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tienden a prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio, pueden, en general, ser sustituidas por otras garantas que cumplan el mismo fin. Uno de sus caracteres especficos dentro de las medidas judiciales, es su posible mutabilidad y la conveniencia de que sean flexibles, para adaptarse a todas las necesidades (pargr. 7). Por otra parte, la medida cautelar debe asegurar a ambos litigantes sus posibles derechos (de all la contracautela y su adecuacin de la medida) y evitar daos que no respondan a una necesidad propia de aquella, como ya lo haban declarado la jurisprudencia2 y ha sido recepcionada en la legislacin positiva3. De esos principios surge la necesidad de prever la modificacin, en cuanto a su naturaleza o extensin, de las medidas cautelares y, especficamente, su sustitucin por otras menos gravosas y de igual eficacia. Y tambin la contracautela, que es un presupuesto de la medida cautelar, su contrapartida. Naturalmente que tanto la modificacin, como la sustitucin, se aplican, en principio, slo a las medidas sobre los bienes. Digo en principio, porque algunas medidas cautelares sobre las personas, si bien no podran ser sustituidas, pueden sufrir modificaciones. Vayan por va de ejemplo, la tenencia de los hijos menores en el curso de un proceso por divorcio y los alimentos provisorios. Por otra parte, como lo veremos ms adelante, no todas las medidas cautelares sobre los bienes son susceptibles de sustitucin y casi todas las leyes excluyen algunas.
2 "Las medidas precautorias deben ser ejercitadas con mxima prudencia para no incurrir en excesos perjudiciales a los intereses de todos, incluso los que se intenta tutelar" (C. S. Salta, J. A., 1950-IV, pg. 680). "La sustitucin e s . . . la norma general y la excepcin estara representada por los supuestos a que se refiere el art. 446, Cd. Proc. Civil" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 66, pg. 549), con resea de jurisprudencia. "Si bien el artculo 592, Cd. de Proc. Civil de S. Fe, se refiere a la sustitucin del embargo "por fianza equivalente", el presunto deudor puede sustituir un bien por otro, si con ello se mantiene la garanta suficiente, contemplndose as los intereses del afectado, sin desmedro para el embargante" (Cm. Ap. Rosario, Rep. L. L T. XIII, 1952, pg. 344). "Los tribunales al decidir acerca de las medidas precautorias deben evaluar todas las circunstancias del caso y disponer lo que mejor se ajuste a los valores en juego y a la necesidad de evitar a las partes y al inters pblico un dao evitable o de difcil reparacin" (Cm. Fed. Cap., sala contencioso-administr., J. A., 1967-III, pg. 246). 3 Por ejemplo, el caso de los artculos 203, 2'* parte, y 204, tanto del cdigo procesal civil de la Nacin como de la provincia de Buenos Aires.

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Cuando la medida cautelar pertenece a la primera especie, es decir, es de las destinadas a asegurar la ejecucin forzosa (pargr. 53), parece que no hubiera motivo alguno que obste a su sustitucin, ya que el fin perseguido se podr lograr lo mismo con el embargo de un inmueble que de ttulos o acciones o con una fianza personal, siempre, claro est, que sean suficientes. Por otra parte, como la medida cautelar, no presupone la inmediata ejecucin, como el embargo ejecutivo o ejecutorio, el orden en la traba que estableca el derogado art. 476 del cdigo de la Capital y que se repite an en varios cdigos de provincia tiene menor importancia. En el orden nacional, recordemos que "en los casos en que deba efectuarse el embargo, se trabar en la forma prescripta para el juicio ejecutivo" 4 (art. 213 cd. proc. nac.). Ahora bien, puede disminuir la eficacia de la medida su sustitucin por un bien de anlogo valor venal, si el acreedor goza de un privilegio especial sobre el bien que se pretende sustituir; de all la expresa restriccin legal que contena el derogado cdigo de la Capital en el artculo 453 y que se mantiene en cdigos provinciales, principio que resulta aplicable tambin en el orden nacional 5. Cuando la medida pertenece a la segunda especie: medidas meramente asegurativas, destinadas a mantener los bienes en statu quo, sin otro propsito inmediato que conservarlos en su estado presente, puede o no ser sustituble. En efecto, si el derecho cautelado se encamina a la entrega en especie de la cosa asegurada, v. gr. la anotacin de la litis, el secuestro de la cosa que se intenta reivindicar; es claro que en principio, la sustitucin no procede. Pero, si indirectamente asegura la posible ejecucin forzosa o el cumplimien to de una sentencia que divida o adjudique bienes, por su valor, podra ser sustituida; como, por ejemplo, las medidas cautelares que autoriza el art. 1295 del cdigo civil para impedir la enajenacin de los bienes del otro cnyuge o de la sociedad conyugal. La modificacin o sustitucin de una medida cautelar puede ser decretada, en algunos casos, de oficio, a solicitud del litigante
4 Vase Tratado VII, De las ejecuciones, 2? edicin, T. A, pg. 210 y si guientes. 5 Vase pargrafo 53.

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que pidi la medida, del litigante cautelado, o de un tercero a quien afecte aqulla, como veremos en seguida. La contracautela puede ser modificada y sustituida tambin de oficio, o a solicitud de uno o ambos litigantes y del tercero que la hubiere otorgado. Un caso especfico de sustitucin es el previsto en el art. 228 del cd. proc. civil nacional 6 referente a la inhibicin "que se deber dejar sin efecto siempre que (el deudor o presunto deudor) presentase a embargo bienes suficientes o diere caucin bastante". Como veremos ms adelante (cap. X I ) , no obstante la generalidad de la regla, la inhibicin no siempre es sustituble7. 48. Cuando la sustitucin o modificacin puede ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. En ciertas hiptesis, la medida cautelar puede ser sustituida, para mejorarla, a solicitud del litigante cuyo derecho procura asegurar. El caso se encuentra expresamente previsto por el artculo 203 del cdigo procesal nacional, en cuanto faculta al acreedor a pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, para lo cual le exige la justificacin de que la misma no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. Es sta una de las caractersticas de las medidas cautelares in genere: la mutabilidad (pargr. 6). En los rdenes provinciales que siguen al derogado cdigo de la Capital, por aplicacin de esa caracterstica mutable de las medidas cautelares, no ha habido inconvenientes en la aplicacin de la misma doctrina, no obstante no estar previsto el caso expresamente." Aparte del mencionado artculo 203, la posibilidad de que el embargo pueda ser ampliado, surge a contrario sensu, del art. 213 del mismo cuerpo legal, en cuanto instituye que " . . . s e limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las costas". Esta referencia aparentemente innecesaria para el orden nacional o el de la provincia de Buenos Aires que sigue a aqul, resulta
6 Santa Fe, art. 290; Mendoza, art. 124, Corrientes, art. 396; Salta, art. 397, etc. 7 "No es susceptible de sustituirse por fianza la inhibicin del fallido" (S. T. Santa Fe, L. /.., Rep. XIII, 1952, pg. 725) .

M U T A C I N DE MEDIDAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA

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ltil para las provincias que no poseen un precepto igual o similar 8 . La modificacin que pida el actor puede consistir en el cambio de la medida o sea su sustitucin, si las circunstancias demostraran la ineficacia de la decretada. As, por ejemplo, la sustitucin de una intervencin de vigilancia por la administracin judicial. Es el caso tambin, de la sustitucin de la inhibicin por el embargo preventivo, cuando se descubran bienes suficientes a tal fin 9 . Puede consistir en una ampliacin de la garanta, como en el caso previsto para las terceras por el artculo 102 del cdigo nacional de procedimiento: "Deducida la tercera, el embargante podr pedir que se ample o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias". As tambin lo dispone el artculo 236, apartado I, del cdigo de Mendoza, aun cuando con un carcter ms general: "Si por la deduccin de tercera sobre los bienes embargados, limitacin o levantamiento de embargo o por cualquier otra circunstancia, resultara insuficiente lo embargado, a juicio del juez podr decretarse, a pedido del ejecutante y sin sustanciacin, que se ample el embargo" 10 . No olvidemos que, en el proceso ejecutivo, los artculos 540 y 541 del cdigo procesal nacional, asimismo prevn casos de ampliacin de embargo u . No hay duda que el litigante que obtuvo la cautela tambin podra pedir limitacin de la medida o su sustitucin por una menos gravosa para el deudor, aunque sea poco probable que se d el caso. Pero, si se piensa en la posibilidad de que la medida sea declarada obtenida con abuso o por exceso en el derecho que la ley otorga para obtenerla declarada sin derecho, en algunos ordenamientos locales o revocada o dejada sin efecto por defecto de sus presu-

Corrientes, art. 388. Puede verse tambin: R EYES MONTEEl llamado juicio ejecutivo en la L. E. C., espaola, ed. Bosch. Barcelona 1960, pg. 287. 9 Cd. proc. nacional, art. 228; Buenos Aires, art. 228, Mendoza, art. 124: Santa Fe, art. 290. Ver nota 6. 10 Corrientes, art. 461; Salta, art. 494; Entre Ros, art. 392; Jtijuy, art. 88; Tucumdn, art. 394. u iVer Tratado VII, De las Ejecuciones, 2 edicin, T. A., pg. 233. En cuanto a preferencias en el pago, ver T. B, pg. 42.
8 391; RREAL, J OS M ARA:

Salta, art.

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puestos y en la consiguiente responsabilidad (Cap. VI), se ve cmo el acreedor puede tener inters jurdico en esa modificacin. 49. Sustitucin a solicitud del cautelado. El caso ms comn y por ello especialmente previsto en las leyes procesales, es la sustitucin o modificacin de una medida cautelar a solicitud de quien la sufre. Esa modificacin puede consistir en la sustitucin de una medida cautelar, v. gr. un embargo preventivo, por una fianza o en la disminucin de la medida, si resultara excesiva para asegurar el derecho cautelado. La justificacin es obvia: evitar o disminuir los perjuicios que la medida cautelar ocasiona 12 . Por otra parte, al adecuar la medida cautelar a sus fines y a la importancia econmica del derecho que se intenta asegurar, se defiende, indirectamente, el inters del actor pasible de una accin por daos (Cap. VI). An cuando sea poco comn, el deudor puede anticiparse al acreedor para ofrecer una garanta a su derecho 13 , que resultara una sustitucin anticipada, es decir, la sustitucin de una medida cautelar posible. Ello sin perjuicio de que a su vez el acreedor pida la ampliacin o sustitucin de esa medida. Como se dijo en el fallo citado en la nota 13, "si bien el artculo 453 del cdigo de procedimiento civil (de la Capital, hoy derogado)
12 "Procede conciliar el inters del embargante y del embargado, autorizando a ste ltimo para procurarse, por medio de la sustitucin del bien embargado, el mnimo de perjuicios posibles" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 46, pg. 1000) "Las medidas cautelares, por su naturaleza, no causan instancia, ni nada obsta a que se las sustituya una o ms veces si no existe menoscabo para la seguridad del embargante, debiendo nicamente atenderse, para apreciar su procedencia, al grado de garanta que ofreza el bien o la caucin propuesta (Cm. Civ. Cap,, sala F, J. A., 1964-III, pg. 8; L. L., T. 116, pg. 777). 13 "Corresponde aceptar la fianza... ofrecida por el ejecutado a consecuencia de un laudo, adelantndose al embargo que tiene derecho a trabarle el ejecutante y con el objeto de evitar esa medida..." (Cm. Com. Cap., /. A., T. 61, pg. 739). "No procede el ofrecimiento voluntario del deudor de bienes a embargo... siendo que no se encuentra establecido el valor lquido de los propuestos, por lo que aqul no obsta para que se decrete sobre los que indica el acreedor" (Cmara Ap. Junn, /. A., 7-IV-1969) .

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contempla el caso del embargo trabado y no a trabarse ello se debe a la nica razn de que la ley no supone que el deudor pueda tomar conocimiento de-la medida precautoria hasta despus de realizada; pero no constituye un requisito esencial previo que impida en el caso contrario, considerar la sustitucin ofrecida, desde que en ningn momento se desconoce el derecho del actor a la traba del embargo, siendo precisamente en virtud de dicho reconocimiento que se ofrece la caucin". En la excepcional hiptesis prevista, es dudoso que sea exigible la contracautela y la consecuente responsabilidad del beneficiado con la medida, a menos que se declare admitir el derecho a ella slo en su aspecto formal, desconociendo la existencia del sustancial. De acuerdo a la segunda parte del artculo 203 del cdigo procesal de la Nacin (igual el de la provincia de Buenos Aires)14; "El deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere". Dispone el artculo 388 (T. O. 1967), del cdigo de procedimiento civil de Corrientes: "En todos los casos en que el embargo , preventivo no recaiga sobre cosas afectadas a un privilegio reconocido por las leyes generales, podr el demandado pedir que se deje ste sin efecto, depositando a la orden del juez una cantidad suficiente o dando caucin para responder de las sumas que se reclaman y de las costas" ls . Con mayor precisin dispone el primer prrafo del artculo 1075 del cdigo de Crdoba (modificado por ley 3481): "Siempre que el embargo no recaiga sobre bienes, objeto del juicio, o en que las leyes acuerden privilegios, podr ser sustituido a solicitud del deudor, con fianza equivalente". Similar es la disposicin del Cdigo
En el anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial para la Provincia de Crdoba, redactado p<yr los doctores N . ENRIQUE AMAYA, J U L I O B . DE VRTIZ y JORGE FRAGUEIRO, para adaptar a la provincia el cdigo nacional, el precepto anotado lleva el n? 200. 15 San Luis, art. 678; Salta, art. 389.

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de Santa Fe, pero ms completa, aun cuando no slo se refiere a la facultad del deudor sino tambin a la del tercerista, agregando que la sustitucin podr ser " . . . por fianza equivalente al capital demandado, intereses y costas provisoriamente estimados...". De este ltimo agregado la comisin reformadora de 1962 ha dicho: " . . .para evitar discusiones que ms de una vez se han suscitado en torno a la extensin de la fianza otorgada para levantar la medida cautelar, se ha dejado expresamente consignado en el texto que esa fianza responder por el importe del capital reclamado, sus intereses y las costas provisoriamente estimados y no por el importe o valor del bien objeto del embargo" 16 . Tambin el artculo 453 del cdigo de Crdoba, prev la sustitucin del embargo decretado en bienes del rebelde por "fianza equivalente" 1 7 ; "otra garanta equivalente que sea igualmente/ eficaz", dispone para el mismo supuesto, el segundo apartado del artculo 366 del cdigo de Corrientes. El cdigo procesal nacional, instituye en esta materia que "sern aplicables las normas sobre ampliacin, sustitucin o reduccin de las medidas precautorias" (art. 65, 2? parte). El artculo 373 del cdigo de Entre Ros, precepta que cuando "el embargo no recaiga sobre bienes en que las leyes acuerden privilegios, podr ser sustituido, a solicitud del deudor, con fianza real equivalente y sin recurso" 1S , limitando as la caucin a bienes dados en prenda o hipoteca, o dinero, es decir, excluyendo la caucin o fianza personal. Con mayor generalidad y precisin tcnica, dispone el art. 267 del cdigo de Jujuy.: "En cualquier momento podr obtenerse el levantamiento de las medidas, otorgndose caucin suficiente a criterio del juez. Este precepto no regir cuando la medida haya recado sobre la cosa objeto del pleito o sobre bienes sujetos a privilegio, salvo la conformidad del adversario". Me parece evidente que en todos los regmenes procesales, la
16 CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin de la Reforma Procesal, ed. Belgrano, Santa Fe 1962, pg. 141. 11 Vase PODETTI: Tratado II, fe los actos procesales, 1 edicin, pargr. 90. 18 San Juan, art. 1053, que se refiere a "fianza equivalente"; dem: Santiago del Estero, art. 137; Santa Fe 285; Tucumn, art. 298.

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limitacin iriipuesta para el caso de privilegio desaparece, si el litigante a quien beneficia renuncia a l y lo mismo la insustituibilidad del bien motivo del litigio, si el demandante presta expresa conformidad. En el embargo ejecutivo, dispone el cdigo de Jujuy que "cuando lo embargado no fuere sumas de dinero, el deudor podr pedir su sustitucin por otros bienes del mismo valor" (art. 483, 1er. prr.). Tambin incluyendo a las medidas precautorias en general, admite su remplazo el cdigo de La Rioja "por dinero, valores u otra garanta de igual seguridad" (art. 269, 8?). Lo mismo el cdigo de Mendoza: "El afectado por la medida, sea el deudor o demandado, o un tercero, podr pedir, en cualquier momento, sea sustituida, ofreciendo dinero u otras garantas equivalentes a juicio del tribun a l . . . " (art. 113). Respecto al embargo ejecutivo, precepta el art. 236-III del mismo cdigo: "Si los bienes embargados no fueren los reclamados en la demanda y no se encontraren afectados con garanta real al crdito en ejecucin, el ejecutado podr solicitar sustitucin de embargo...". Ms adelante examino la naturaleza, extensin y forma de apreciar la cautela sustitutiva, pero cabe sealar que, aunque poco probable, puede darse el caso de sustituir un embargo preventivo sobre dinero, dando otros bienes en caucin, siempre que se justifique la necesidad premiosa del dinero embargado y los bienes dados en caucin aseguren suficientemente el derecho cautelado 19 . Sin perjuicio de referirnos a ellos en el pargrafo 52, anotamos que en el cdigo procesal de Italia, encontramos casos de sustitucin, por actividad del cautelado, en los arts. 494 (modif. por ley de
19 "Si el embargo preventivo trabado sobre fondos depositados en autos, no tiene origen en el ejercicio de un privilegio, procede la sustitucin pedida, ofre tiendo ttulos prima facie suficientes para la garanta" (Cm. Com. Cap., J. AT. 48, pg. 575). "En sustitucin de un embargo preventivo sobre los fondos que tiene a percibir la demandada en varias casas de comercio, es admisible el ofrecimiento... de bienes muebles de valor suficiente (Cm. Trab. Cap., sala 4, L. L., T. 71, pg. 422). "Procede la sustitucin del embargo trabado sobre dinero en efectivo por ttulos, an cuando las posibles oscilaciones de los mismos puedan afectar hipotticamente la garanta, si al momento de la sustitucin, dicha garanta es efectiva, dado que la eventual baja del precio de tales ttulos halla remedio en la obligatoriedad de la demandada de suplementarle en ese supuesto" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1965-III, pg. 5) .
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1950) y 495, y de reduccin de embargo en el caso del artculo 496. Tambin contempla un caso de sustitucin el art. 684 del ordenamiento legal citado, bajo el epgrafe "revocacin del secuestro" (conservativo) o "des-secuestro" como dice Redenti 20 que lo califica como de "conversin del secuestro". Carnelutti critica el uso que el cdigo italiano hace del vocablo revocacin en el mencionado artculo 684, pues sostiene que se trata de una conversin como se seala en el caso del artculo 495 2 1 . 50. Sustitucin solicitada por un tercero. En dos hiptesis puede darse el caso de pedido de sustitucin de una medida cautelar por un tercero: cuando se haya trabado en bienes de dicho tercero y cuando un tercero haya otorgado una fianza o una garanta real para sustituir aqulla. La primera hiptesis es especialmente prevista por algunos cdigos procesales del pas. El cdigo procesal nacional, dispone al respecto: "El tercero perjudicado por un embargo podr pedir su levantamiento sin promover tercera, acompaando el ttulo de dominio u ofreciendo sumaria informacin sobre su posesin, segn la naturaleza de los bienes..." (art. 104). Por su parte, el segundo prrafo del artculo 1075 del cdigo de Crdoba (modif. por ley 3481), instituye: "El tercerista de dominio, con la conformidad del deudor, podr solicitar la sustitucin de los bienes embargados por fianza calificada, con audiencia del embargante . . . " . El artculo 113 del cdigo de Mendoza autoriza a pedir la sustitucin al "afectado por la medida, sea el deudor o demandado o un tercero". La sustitucin puede ser ordenada, segn el cdigo de Santa Fe, "a solicitud del deudor o del tercerista" (art. 285). El precepto del cdigo nacional no es sino la consagracin de reiterados fallos que haban admitido obtener el levantamiento del embargo, sin recurrir al proceso de tercera, por va incidental siempre que se acredite en forma efectiva y fehaciente el dominio de los
2 0 REDENTI, ENRIOO: oh. cit., T. II, pg. 270.

2 1 CARNELUITI, FRANCESCO :

o b . cit., T. I I I , p g . 2 4 1 .

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bienes gravados. As, por ejemplo, la Cmara en lo Comercial de la Capital haba declarado: "El levantamiento del embargo por va incidental, solicitado por un tercero, slo procede cuando el dominio que alega aparece suficientemente acreditado como prueba instrumental" 2 2 . Ms adelante nos ocupamos del procedimiento (pargrafo 54). Cabe hacer notar que el proyecto de cdigo procesal civil, redactado por Raymundo Fernndez en 1962, contena una regla de similar redaccin al artculo 104 del cdigo nacional 23 . He sostenido que el tercerista de dominio en juicio ejecutivo, puede intervenir en el principal 24 y no hay duda, a mi juicio, que puede pedir la sustitucin del embargo sobre los bienes que motivan la tercera. Los fundamentos de esta facultad, son anlogos a los de la institucin en s (pargr. 47): evitar o disminuir perjuicios, en este caso, a quin pretende ser el dueo de los bienes embargados. Y si se admite ese derecho en el presunto obligado, no se advierte por qu motivo no habra de admitrsele tambin al presunto dueo. Es as que el cdigo procesal nacional establece en la segunda parte del art. 99 que "el tercerista podr en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garanta suficiente de responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen" 25 . Tambin se disminuye la responsabilidad del embargante, en el supuesto de que hubiera procedido con dolo, culpa o negligencia, y como la sustitucin ha de cumplirse con los mismos recaudos y limi22 Sala B, L. L., T. 105, pg. 968. Ver otros casos en L. L., Rep. XXIII, 1962, pg. 547. Conf. PALACIO, LINO E . : Manual..., T . II, pg. 174, con citas jurisprudenciales. 23 El apartado IX del articulo 78 dice as: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, el tercero perjudicado por un embargo puede pedir su levantamiento inmediato acompaando ttulos fehacientes de dominio y sumaria informacin de su posesin conforme al ttulo. El tribunal resolver previa informacin oral; la resolucin que mantiene el embargo es irrecurrible, pero el tercero puede promover juicio de tercera; la que ordena su levantamiento, si emana del tribunal de primera instancia, es apelable en relacin y efecto suspensivo". 24 Ver PODETTI: Tratado III, De la Tercera, 1 edicin, pg. 152. 28 Conf. PALACIO, LINO E.: Manual..., T. I , pg. 310.

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taciones previstas por el art. 203, no puede ocasionar perjuicios a quien solicit la medida. Al ser sustituida una medida cautelar, puede haberse otorgado la fianza personal de un tercero o una caucin real sobre bienes de un tercero. En ambas hiptesis, no resulta dudoso que quien dio la caucin sin ser el presunto obligado, puede pedir su sustitucin, sea en bienes de ste, sea en otros bienes del propio caucionante o de un tercero. Naturalmente que la nueva caucin, sea personal o real, debe ser suficiente para responder al derecho asegurado y a las costas (art. 203, ccl. proc. civ. nac.). 51. Sustitucin de oficio. Ms difcil que todos los casos examinados, es la posibilidad de la sustitucin oficiosa de una medida cautelar. Difcil en el sentido de que pueda ser admitida por quienes ven en el proceso un instrumento para la satisfaccin exclusiva de intereses privados2S. Pero concebido el proceso como instrumento de gobierno y colocado el juez en el lugar que le corresponde, no cabe duda de que puede adecuar la medida cautelar a la necesidad que se invoca, sea al dictarla, sea posteriormente, en ciertos casos. Los cdigos de La Rioja y de Mendoza prevn el primer supuesto de manera expresa. En efecto, el art. 269, inciso 2?, del cdigo riojano dice que "si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tribunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal que sea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas partes". Y el art. 112, inciso 5?, del cdigo mendocino que "el tribunal podr disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado". El cdigo procesal civil nacional sigue esta corriente, instituyendo: "El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la
26 Vase mi conferencia sobre "El Proceso", especialmente el pargr. IV, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Bs. As.), ao VIII, n' 35, pg. 1266.

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solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger" (art. 204). Si el juez, despus de decretada una medida cautelar de gravedad, v. gr. la designacin de un administrador judicial y antes de ser cumplida, advierte que sera suficiente la designacin de un interventor para que vigile los actos del administrador, no se ve por qu no ha de poder hacer la sustitucin, evitando perjuicios intiles. El art. 204 ya mencionado (antes surga esa posibilidad del art. 21 de la ley 14.237), consecuente con el principio admitido por el art. 34, inc. 5?, apartados c) y d), autoriza a los jueces a proceder de esa manera, pues con ello mantienen la igualdad de los litigantes (va que el demandado no ser odo hasta despus de cumplida la gravosa medida art. 198) y previenen un acto de abuso del derecho y por ello contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. No quiero que se tomen mis palabras como afirmando una facultad judicial de proceder oficiosamente a sustituir o modificar cualquier medida cautelar. No es se mi pensamiento. Afirmo que, en principio, los jueces pueden proceder de oficio en esta materia, pero excepcionalmente y en resguardo de intereses superiores al particular de cada litigante. Pueden hacerlo, como seal, antes de que la medida decretada se cumpla, para evitar graves daos y en defensa de un litigante aun ajeno al proceso. O bien como revocatoria de una providencia, cuando sea admisible dejarla sin efecto o modificarla de oficio 27 . Pero no podran proceder de oficio, si la medida ha sido ya cumplida y notificada al afectado por ella, en cuyas manos queda la posibilidad de pedir su sustitucin en cualquier momento 28 . Esto, en cuanto a medidas cautelares sobre bienes, pues en cuanto a medidas cautelares sobre las personas, v. gr. guarda de la persona del incapaz, la medida podr ser dispuesta de oficio, en defensa y salvaguardia de la persona del incapaz, en cualquier supuesto que lo requiera.
Vase PODETTI: Tratado I I , De los Actos Procesales, L edicin, parg. 1 1 2 . "El juez ejerce esta facultad al tiempo de disponer la medida, en razn de que se dicta sin or al deudor. De ah que inclusive podra ejercerla despus de ordenada y hasta la notificacin al deudor. A partir de ese momento rige el art. 2 0 3 , ap. 2 " (SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Cdigo..., ed. 1968, nota al art. 204, pg. 157) .
27 28

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52. Apreciacin de la suficiencia de la cautela sustitutiva. Completando la regla en cuanto autoriza la sustitucin de la medida cautelar, dispone, en la segunda parte, el art. 203 del cdigo procesal nacional que ella se har "por otros bienes del mismo valor...". Por su parte, el art. 99 admite el levantamiento del embargo "dando garanta suficiente a responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen". Es decir, mientras en un caso se exige el ofrecimiento de bienes del mismo valor, en el otro se admite la posibilidad de una garanta, que el juez podr calificar y admitirla. Pero ntese que son dos situaciones distintas las contempladas: en la primera es el cautelado, es decir, el deudor quien ha solicitado la sustitucin; en la segunda, es un tercero que se dice titular del bien sobre el cual recay la cautela. De all su diferente trato. Serantes Pea y Clavell Borrs estiman 29 que, en el caso del art. 99, la fianza puede ser real o personal 29 b l s . En ambos casos es el juez el encargado de hacer la calificacin, no requirindosele, en principio, asesoramiento tcnico, ni est ligado por la opinin de los litigantes para apreciar la suficiencia de la caucin, sea sta personal fianza (en los casos que se admite), sea real 3 0 . Pero ello no implica que esa calificacin pueda ser arbitraria, pues compromete su propia responsabilidad. Se trata de estimar la responsabilidad econmica de una persona donde juegan factores objetivos y subjetivos o la estimacin venal de una cosa donde juegan solamente valores objetivos, para apreciar si prima facie es equivalente al derecho asegurado y a las costas.
29 SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS : ob. cit., nota al art. 99. 29 bis "Fuera de los supuestos de excepcin que prev el art. 200 del cdigo procesal, la cautela debe ser real o personal y no simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargado" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VII-68, T. 131). 30 Vase DAZ DE G U I J A R R O , ENRIQUE: La facultad privativa judicial en If. determinacin de la caucin sustitutiva del embargo preventivo, en J. A., 1952-III, pg. 385.

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Si bien como dije, el juez no requiere asesoramiento tcnico 31 , puede, si lo considera necesario, disponer se aporten los elementos aptos para su apreciacin. Si se trata de una persona, un informe de bienes o bancario; si se trata de un bien inmueble, el ttulo de dominio y un certificado de que se encuentra libre de gravmenes. Excepcionalmente y por propia decisin, podr disponer una pericia. Tambin debe apreciar el juez el valor econmico del derecho cautelado y apreciar a cunto podrn ascender las costas, teniendo en cuenta la prueba de la verosimilitud del derecho (pargr. 18) que se haya aportado 32 . Cuando se trata de medidas de la primera especie, es decir, destinadas a asegurar una futura ejecucin forzosa, la cuestin no tiene mayores dificultades, puesto que para obtener la medida, se habr justificado prima facie el monto de crdito y a ese monto se atendr el juez. Pero tratndose de otra medida sobre bienes, en las que es posible la sustitucin, el problema es ms serio y podr admitirse que en la sustanciacin del pedido del cautelado, se acredite sumariamente ese valor. No olvidemos que, en el caso del art. 99, la garanta que se d debe responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas, segn lo exige expresamente la ley, lo que tambin es aplicable al caso del art. 203, pues tambin all est destinada a garantizar suficientemente el derecho del acreedor.
31 "Es procedente la sustitucin de los inmuebles afectados a un embargo preventivo por otros inmuebles cuando, a juicio del juez, el valor de stos excede, prima facie al de los derechos pretendidos por el embargante; sin que sea necesario proceder a su tasacin, dado que la calificacin y valorizacin de la caucin sustitutiva, es facultad judicial privativa" (Cm. Civ. Cap., sala C, ]. A., 1952-III, pg. 385). 32 La medida cautelar debe ser levantada "si el demandado consigna una suma que cubre la parte lquida del crdito... y lo presupuestado para intereses y costas. No importa que el actor se oponga aduciendo que el crdito comprende una porcin ilquida, pero sin aportar elementos que permitan determinarla aproximadamente" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 74, pg. 59) . "La sustitucin de embargo ofrecida en mrito al artculo 535 del cdigo procesal, exige la presentacin de bienes suficientes lo que no se satisface con la indicacin genrica indiscriminada y sin valores especificados satisfactoriamente" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 31-111-1969) .

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En el derecho procesal italiano, ya hemos sealado que el art. 495 del cdigo peninsular admite la sustitucin de las cosas embargadas por "una suma de dinero igual al importe de las costas y de los crditos del acreedor embargante y de los acreedores que han intervenido". Esa suma tambin se determina por el juez, odas las partes y sobre ella se traba el nuevo embargo sustitutivo. Dice Redenti al respecto, que aqu se supone un embargo en acto y que despliega ya sus efectos respecto de los acreedores intervinientes33, pues en realidad tambin puede haber sustitucin en el caso contemplado en el agregado que, por ley de 1950, se hiciera al art. 494 del mismo ordenamiento legal: "Puede adems (el deudor) evitar el embargo de cosas, depositando en poder del oficial judicial, en vez de ellas, como objeto del embargo, una suma de dinero igual al importe del crdito o de los crditos por los que se procede y de las costas, aumentado en dos dcimos". Si en el primer caso se supona un embargo ya realizado, en el segundo se evita el embargo de la cosa dando en su reemplazo dinero; en el primero la suma a sustituir la determina el juez; en el segundo, esa suma est determinada por la ley. Por su parte Carnelutti, coincidiendo con Redenti, nos seala que, en la conversin del embargo, determinada la suma por el juez e ingresada, "los efectos del embargo se extinguen respecto de las cosas, que haban sido pignoradas, y se producen respecto de la suma misma" 3 4 . Dejamos constancia que tambin en el caso del art. 684 del cdigo procesal italiano (revocacin de secuestro conservativo o des-secuestro, para Redenti), se exige caucin idnea por el monto del crdito que ha dado causa a aqul y por las costas, "en razn del valor de las cosas secuestradas"35. En algunos rdenes provinciales. El cdigo de Salta, siguiendo al derogado cdigo de la Capital, autoriza la sustitucin del embargo preventivo por una caucin
*33 R E D E N T I , ENRICO: ob. cit., T. ob. II, pg. 365. cit., T. III, pg. 26.

3 4 CARNELXJITI, FRANCESCO:

3 5 REDENTI, ENRICO: o b . c i t . , T . I I , p g . 2 7 0 ;

CARNELUTTI, FRANCESCO: o b . c i t . ,

T . III, pg.

241.

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(art. 389). Es as que el art. 390 dispone: "La caucin podr ser de cualquiera de las clases conocidas en derecho. El juez la calificar por s solo, y encontrndola bastante, mandar que se extienda la escritura correspondiente, quedando terminado el incidente" 36 . El cdigo de San Luis, flexibiliza considerablemente la norma al disponer que el juez mandar que se extienda el acta o diligencia corresp9ndiente, quedando terminado el incidente (art. 679) 3 7 . He examinado en el pargrafo 20 el significado del vocablo caucin y las diversas especies de ella. La primera y ms segura garanta sustitutiva, es el dinero depositado a la orden judicial y suficiente para responder al derecho cautelado y a las costas posibles, y esto vale tanto para los ordenamientos locales como para el orden nacional. A falta de dinero, vienen las cauciones personales y reales. Dada la amplitud de la expresin usada por el cdigo salteo, que se ha tomado de ejemplo, "la caucin puede ser de cualquiera de las conocidas en derecho", parece, en principio, que es admisible la caucin personal del propio litigante, la llamada caucin juratoria (pargr. 20). Pero como el juez tiene la facultad, que es deber del oficio, de "calificarla", me parece difcil que juez alguno salvo casos excepcionales pueda admitir, en reemplazo o sustitucin de una medida precautoria, la simple promesa del presunto deudor de cumplir la obligacin una vez declarada. Si, como seal (pargrafo 20), el juez debe proceder con prudencia al discernir la suficiencia de la contracautela y salvo el caso de personas pblicamente abonadas, no debe admitir su caucin juratoria en el caso del art. 199 del cd. proc. nacional38, no es dudoso que en la hiptesis de cautela sustitutiva, esa prudencia debe ser mucho mayor. Si se trata de una medida cautelar fundada en el peligro en la demora de que el presunto obligado quede, con o sin su voluntad, sin bienes suficientes para responder al derecho asegurado (pargr. 19), es obvio que nunca podr admitirse su propia promesa de pagar, que no otra cosa es la referida caucin juratoria.
36 Corrientes, art. 389. 37 Tucumn, art. 299. 38 Vase fallo citado en nota 29 bis.

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En cuanto a la suficiencia de la caucin, nos remitimos a lo que se ha dicho supra en la primera parte de este pargrafo, referido al orden nacional, pero aplicable a todos los regmenes procesales. 53. Casos en los cuales procede o no la sustitucin. El principio general es que todas las medidas cautelares sobre bienes, son sustituibles (ver nota 2), ya que se trata de una forma de tutela del cautelado, que en cierto grado tambin protege al cautelante, pues disminuye su responsabilidad frente a la otra institucin tutelar del primero: el resarcimiento de los daos y perjuicios. En la especie de medidas destinadas a asegurar la ejecucin, parece que todas son sustituibles, pero es necesario hacer un distingo. En la ejecucin individual, se trate de embargo preventivo u otra medida cautelar o de embargo ejecutivo, la sustitucin es procedente. Pero en la ejecucin colectiva, es difcil admitirla, pues las medidas cautelares recaen sobre todo un patrimonio que ha de ser liquidado o adjudicado para solventar los crditos y no se ve el objeto de la sustitucin (ver nota 7). Pero procedera la sustitucin pedida por el tercerista (pargr. 50). Las leyes procesales provinciales hacen una excepcin en la hiptesis que sobre el bien cautelado tenga privilegio el crdito del cautelante; no lo hace en cambio el cdigo procesal nacional ni el de la provincia de Buenos Aires, pero no es dudoso que se debe ser el criterio aplicable, por cuanto son las leyes llamadas de fondo las que reconocen esos privilegios sobre determinados muebles o inmuebles 3 9 . Algunos ordenamientos instrumentales tambin exceptan el caso del bien cuyo dominio se reclama, y as surge, para el cdigo procesal nacional tanto del art. 211, como del art. 323, inc. 2*? o del 221. El art. 388 del cdigo de Corrientes (texto ordenado 1967) admite la sustitucin del embargo preventivo, siempre que no recaiga "sobre
39 Por ejemplo el art. 1296 y los arts. 3883 y siguientes del cdigo civil; 1373 y siguientes del cdigo de comercio; leyes orgnicas de bancos oficiales, etc.

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cosas afectadas a un privilegio reconocido por las leyes generales" 4 e . El cdigo de Crdoba, con mayor latitud y, a mi juicio, mayor acierto, admite la sustitucin del embargo cuando "no recaiga sobre bienes objeto del juicio, o en que las leyes acuerden privilegios" (art. 1075, modif. ley 3481) 41 . Es decir que en la accin reivindicatora, las medidas cautelares seran insustituibles. Ahora bien, para la mayora de los cdigos que no exceptan de la sustitucin la cosa motivo del pleito y para aquellos que guardan silencio sobre los supuestos de improcedencia de la sustitucin, es admisible'que se sustituya una medida precautoria que afecta el bien objeto del pleito? En principio me parece que no. Si los privilegios impiden la sustitucin, cmo no ha de impedirla el dominiol Si tengo derecho a que no se cambie una medida cautelar sobre un inmueble o un mueble de mi deudor, porque pretendo tener un privilegio de que se pague mi presunto crdito con su precio (art. 3875, cd. civ.), no veo por qu no he de tener derecho a oponerme a que se reemplace una medida cautelar sobre un inmueble o un mueble que pretendo es de mi propiedad y es el objeto del pleito 42 . Cmo, sin mi voluntad, puede sustituirse lo que ha de ser materia del pronunciamiento definitivo que impetro? Aqu, como en tantas otras circunstancias, es cuestin de prudencia, pues se enfrentan dos intereses igualmente respetables y dignos de ser protegidos: el del demandado a quien puede perjudicarse gravemente con la medida cautelar sobre el bien motivo de la litis, y el del actor, a quien se puede perjudicar tambin gravemente, permitiendo que el bien motivo de la litis sea enajenado o gravado. Con respecto al embargo preventivo que autoriza el art. 210, inc. 4? del cdigo procesal civil de la Nacin o de la medida cautelar a la que se refiere el art. 323, inc. 2?, me parece que slo excepcio40 Entre Ros, art. 373; San Juan, art. 1053; San Luis, art. 678; Salta, art. 389; Santiago del Estero, art. 137; Santa Fe, art. 285; Tucumn, art. 298. 41 Jujuy, art. 267. 42 "No procede la sustitucin del embargo preventivo trabado sobre el inmueble cuya escrituracin se pretende, desde que con esa medida cautelar se inmoviliza su dominio hasta tanto se dilucide el derecho de las partes" (Cm. Civ. Cap . sala A, L. L., 23-VIII-1968, T. 131) .

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nalmente podr autorizarse la sustitucin. Se trata de una medida para asegurar la ejecucin 43 , como tambin en el contemplado en el art. 221 (secuestro, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva), pero en el caso la ejecucin consiste en dar una cosa cierta, donde slo subsidiariamente procede la conversin en dinero (art. 515, cd. proc. civ. nac., y arts. 574 y 579, cd. civil) 4 4 . Como las medidas cautelares se otorgan en el proceso por peticin de herencia, de acuerdo al art. 210, inc. 49, podra suscitarse la duda respecto a la posibilidad de sustituirlas. Sin embargo, me parece que en el caso la regla debe ser la inversa, es decir, que slo excepcionalmente no procedera la sustitucin45. Por ejemplo, en razn de los elementos de juicio aportados por el presunto heredero, frente a demandados cuya vocacin hereditaria resulta desplazada por aqul, en caso de algn bien de valor afectivo. Y en general, cuando sea mayor el perjuicio que habra de ocasionarse con la sustitucin si la demanda prospera, que negndola en el supuesto contrario. Es decir, es cuestin que ha de ser resuelta casusticamente. En cuanto a los privilegios como circunstancia impeditiva de la sustitucin, tanto lo son los legales, como los convencionales, es decir, derivados de derechos reales, y como constituyen un derecho del embargante, no habra motivo para no permitirla, si aqul la consiente o acepta en forma expresa.
43 Vase mi nota: Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa, pargr. 41?, "Las medidas cautelares en la reivindicacin", en Rev. Der. Proc., ed. EDIAR, 1943-1, 1 parte, pg. 146. PoDETn: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pg. 275. "En la accin de peticin de herencia (como en la reivindicatora a la que se le equipara), es procedente la sustitucin del embargo preventivo, autorizado, en general, por el art. 453 del cd. proc., con la sola excepcin de los casos contemplados por el artculo 446. Ello, porque en la especie, el actor no goza de privilegio alguno sobre los muebles e inmuebles que componen la herencia que pretende, y su derecho si bien referido a una universalidad de bienes, es, en todo caso, susceptible de apreciacin pecuniaria" (Cm. Civ. Cap., sala C,
44 45

J.

A., 1 9 5 2 - 1 1 , p g .

294;

L.

L., T.

66,

pg. 5 4 9 ) .

DAZ DE

GUIJARRO, ENRIQUE:

La

sustitucin de embargo en la accin de peticin de herencia, nota concordante al fallo citado. Me parece demasiado general la doctrina sentada, aunque la solucin fuera justa en el caso; las observaciones del anotador se justifican frente a un pretendiente a una cuota parte de la herencia, que no intenta desplazar a los demandados, sino compartir con ellos los bienes.

M U T A C I N DE MEDIDAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA

189

No hay duda que el art. 210, incs. 2? y 3?, se refiere al embargo preventivo de bienes afectados con privilegios y en consecuencia se encuentran expresamente incluidos en la excepcin a que hemos hecho referencia al principio de este pargrafo. 54. Procedimiento en la sustitucin. Pocos cdigos procesales del pas prevn expresamente el procedimiento a seguir para la sustitucin de una medida cautelar, aun cuando otros se refieran a la necesaria audiencia del actor y a la procedencia o improcedencia de recursos. "La incidencia se sustanciar por el trmite del juicio sumarsimo" reza el ltimo prrafo del art. 285 del cdigo de Santa Fe. El tribunal resolver, dice el cdigo de Mendoza, "sin ms sustanciacin que una vista al solicitante de la medida precautoria" (art. 113). En el caso de embargo ejecutivo, tambin se sustancia el pedido de sustitucin con "vista al ejecutante", a menos que se ofreciere, en sustitucin del embargo, dinero en efectivo, en cuyo caso se "dispondr la sustitucin sin vista a la contraria" (art. 236). No cabe duda de que la sustitucin de una medida cautelar debe ser pedida y resuelta por el mismo juez que la decret, salvo el caso de aquellas otorgadas por jueces incompetentes, en los casos excepcionales en que procede (pargrafo 22). La medida cautelar, como seal, es esencialmente mudable, no produce cosa juzgada (pargr. 29) y en consecuencia puede ser pedida la sustitucin en cualquier momento, sin que exista plazo alguno que la limite. La negativa a la sustitucin, cuando se basa en la insustituibilidad del bien cautelado, impide nueva peticin, salvo con la conformidad expresa del actor; pero cuando se basa en la insuficiencia de la cautela que se ofrece en su reemplazo no obsta a que se reitere el pedido, mejorando el ofrecimiento. En cuanto a la modificacin, la Cmara Civil de la Capital, sala A, ha declarado: "Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden ser modificadas en cualquier estado del proceso, a tal efecto debe justificarse que ha variado la situacin de hecho existente al momento en que fueron dispuestas (art. 202, cd. proc. nac.)" 46 .
L. L., 23-VIII-1968, T. 131.

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MEDIDAS

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El incidente, que tal es el pedido de sustitucin de una medida cautelar, debe sustanciarse, aunque sumariamente: "La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das, que el juez podr abreviar segn las circunstancias", reza la ltima parte del art. 203 del cdigo nacional. No existe, en el caso, la razn que justifica que la medida cautelar se decrete inaudita parte y quien pidi la medida debe siempre ser odo 47 . Para los cdigos que no establecen expresamente el trmite a seguir, creo que corresponde el de los incidentes, aun cuando, por regla general, sea innecesaria la apertura a prueba. Para los rdenes provinciales que han acogido la reforma que estableciera la ley 14.237, el procedimiento debe ser el sealado por el art. 48 de la misma 48 . Y salvo disposicin expresa en contrario, el auto que acoge o deniega una sustitucin, es apelable en relacin y en ambos efectos (art. 243, cd. proc. nac.). Como es obvio, debe ser solicitada y sustanciada en primera instancia, no siendo admisible que al recurrirse una medida cautelar se impetre en la alzada su sustitucin49. Las costas del incidente deben seguir las reglas comunes, segn haya o no oposicin a la sustitucin (arts. 68 y 69, cd. proc. nac.), pues si no hubiera oposicin, no habra motivo para aplicarlas al que pidi la medida. La sustitucin puede ocasionar gastos para constituir la caucin, los cuales deben ser siempre a cargo de quien solicit el cambio de la medida cautelar, sin perjuicio de que puedan ser incluidos, como las costas mismas, en los daos y perjuicios, si la medida que se sustituye se hubiera pedido con abuso o exceso en el derecho (captulo VI).
47 "Corresponde dejar sin efecto la sustitucin de un embargo preventivo por una fianza real, cuando ha sido admitida mediante una providencia dictada antes de estar cumplidas algunas diligencias tendientes a acreditar el valor de la finca ofrecida a embargo y que fueron ordenadas por resolucin consentida"
(Cm. C o m . Cap., J.
48

A., 1 9 4 7 - I I I , p g . 5 3 9 ) .

Vase

PODETTI:

Tratado

II,

De los actos procesales, I '> edicin, cap.

XVIII.

49 "La sustitucin... debe peticionarse y sustanciarse en forma" (Cm. Civ. Cap., sala D, J. A., 1953-11, pg. 294).

M U T A C I N D E MEDIDAS C A U T E L A R E S Y C O N T R A C A U T E L A

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55. Sustitucin o mejoramiento de la contracautela. Si se admite la sustitucin de una medida cautelar, como una forma de tutela de los intereses del demandado, no hay duda que el actor puede pedir la sustitucin de la contracautela, cuando fuere gravosa a sus intereses, como tambin puede pedirla el cautelado, si resulta insuficiente para responder, en su caso, a los daos y perjuicios que pudiera ocasionar la medida si hubiera sido pedida sin derecho, con abuso o exceso en l. El primer supuesto es poco probable, pero si se pidiera la sustitucin de la contracautela, v. gr. una garanta real por una fianza personal, el juez deber proceder como en el caso de sustitucin de una medida, tanto en cuanto al procedimiento, como en la apreciacin de la que se ofrece. El segundo supuesto es frecuente, ya que la contracautela, como un presupuesto de la medida cautelar, se fija y constituye antes de que el cautelado tenga intervencin en el procedimiento. As, pues, cuando se le notifica la medida, al apelar la providencia, puede agraviarse por falta o insuficiencia de cualquiera de sus presupuestos, incluso la contracautela. Y el tribunal ad quem puede revocar la medida o disponer otra especie de contracautela. Pero si no hubiera apelado o con posterioridad resultara o advirtiera la insuficiencia de la contracautela, puede pedir su sustitucin o ampliacin, siguindose en el caso el procedimiento sealado para la sustitucin de la medida cautelar. Es lo que dispone expresamente el cdigo de La Rioja: "En cualquier estado del juicio, la parte contra quien se hubiera hecho efectiva una medida precautoria, podr pedir que la contraria mejore la caucin prestada, si probare sumariamente y con intervencin de sta, que aqulla es insuficiente para garantir sus intereses" (art. 269, 5?). El cdigo procesal civil de la Nacin, ha instituido idntico precepto (art. 201) 5 0 .
50 "La modificacin de la contracautela puede ser sustanciada por va incidental" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VIIM968, T. 131).

CAPTULO

VIII

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56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58. Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60. Cautela convencional analgica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento de pruebas, como cautela.

56. Principios generales. Frente a las diversas especies de medidas cautelares que pueden ser dispuestas por los jueces y cuyos principios y disposiciones generales a ellas aplicables he examinado en los captulos precedentes, existen otras cuya constitucin se hace fuera del proceso, pero que cumplen anlogos fines. Son las que estudiar, sumariamente, en este captulo bajo el rubro genrico de cautela preconstituida. Podra llamrselas tambin medidas cautelares pre-procesales, porque si bien se constituyen fuera del proceso, llegan por regla general a conocimiento de los jueces, sea para su perfeccionamiento, sea para su ejecucin o para hacer efectivo el derecho cautelado. Pero como pueden constituirse, ejecutarse y lograr sus fines sin intervencin de los jueces, por la propia actividad de los interesados, podra designrselas tambin medidas cautelares extraprocesales. Sin embargo, como su caracterstica general es slo que se constituyen fuera del proceso, me ha parecido ms propio hablar de cautela pre-constituida, es decir, constituida antes de que exista el inters procesal que permitira solicitar una medida cautelar ante los jueces. Podr observarse, entonces, que no se tratara de materia procesal y que las instituciones con las cuales se compone esta figura genrica,
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pertenecen a otras ramas del derecho. Pero es que, aparte de la duda que surge respecto a la naturaleza de ciertos derechos de garanta, como la hipoteca1, la prenda, la fianza, que ms se asemejan a medidas cautelares, que a los derechos reales o personales entre los cuales se incluyen, existen medidas cautelares convencionales, tomadas del derecho procesal, como la inhibicin y el embargo voluntarios, lo cual justifica el estudio somero que voy a hacer, para destacar sus semejanzas y puntos de contacto con la cautela que se constituye en el proceso. No se crea, sin embargo, que voy a intentar procesalizar la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retencin, la seal o arras, etc.; no, mi propsito es ms modesto: sealar su parentesco con las medidas cautelares, sus efectos dentro del proceso y la extensin a la esfera de los contratos y con anlogos fines, de las ms caractersticas medidas precautorias. Puede ser que estas ideas sirvan para que otros juristas intenten una obra de ms envergadura, como, por ejemplo, la construccin de una teora general de las medidas de garanta de los derechos. Siempre que, sin intervencin previa de los jueces, se estatuya una especfica garanta para el cumplimiento de una obligacin de manera que una persona o un determinado bien hayan de responder de ella y proceda su ejecucin en caso de incumplimiento, nos encontramos frente a lo que genricamente designo como cautela pre-constituida. En algunas hiptesis, es la ley la que establece esa garanta, mediante una preferencia en el pago de determinados crditos, frente a la prenda comn que los bienes del deudor implican para los acreedores (arts. 3875 y sgts., cd. civil). En otras, la garanta se constituye por la voluntad unilateral del acreedor, conforme a una regla legal, tal el caso del derecho de retencin (arts. 1558, 3939 y sgts., cd. cit.) o de la oposicin de los acreedores a la transferencia .de un negocio (art. 49, ley 11.867). En otros, y son los ms comunes, la garanta se constituye mediante una convencin accesoria a otro contrato:
1 Vase el estudio de CARNELUTTI, FRANCESCO: Naturaleza jurdica de la hipoteca, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1939-XVI-I, pgs. 3 y siguientes. La traduccin de dicho trabajo puede consultarse en CARNELUTTI, FRANCESCO: Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1952, pgs. 627 y sigtes.

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la hipoteca, la prenda y la fianza, para garantir un mutuo o una obligacin de dar (arts. 3108, 3204 y 1986 y correlativos del cd. cit.). Tambin para asegurar cualquier otro contrato y su cumplimiento, como la seal o arras, tan comn en los boletos o contratos preliminares de compraventa de inmuebles (art. 1202, cd. cit.). Por ltimo y fuera de toda norma legal, es frecuente que se convenga, como accesorio a una convencin y para asegurar su cumplimiento, una inhibicin general para disponer de sus bienes, el embargo de determinados derechos o bienes, la administracin por un tercero de bienes productores de rentas, el inventario de ciertos bienes, etc. Indirectamente, tambin se asegura el eventual derecho de un tercero, mediante los seguros de responsabilidad. Todas estas medidas tienen iguales fines que las medidas cautelares sobre los bienes, especialmente que las de la primera especie de mi clasificacin o sea las que tienden a asegurar la ejecucin forzosa, aunque en algunos supuestos podra encontrarse analoga de fines con las meramente asegurativas. Pero tambin encontraremos, fcilmente, medidas de pre-constitucin de pruebas, con anlogos fines que la especie correspondiente de las medidas cautelares (cap. XVII). Es lo que se llama, precisamente, prueba pre-constituida2 y reglamenta el cdigo civil en los ttulos dedicados a los instrumentos pblicos y privados. En las dos ltimas especies de medidas cautelares, o sea las referentes a las personas, es ms difcil encontrar casos de cautela preconstituida, precisamente por el objeto en el cual recaen. La prestacin voluntaria de alimentos y la designacin de tutor por testamento, podran considerarse como tales (arts. 371 y 383, cd. civil).
2 SENTS MELENDO critica el "enfrentamiento de las pruebas preconstituidas a las que se constituyen en el proceso", pues se confunde a su juicio la prueba con su exteriorizacin; "y por eso se considera que el documento existe con anterioridad, y no el testimonio, sin observar que el documento contiene una noticia anterior al proceso; y que el testigo tambin posee su conocimiento, su noticia, con anterioridad; la preconstitucin tambin existe, considerada ampliamente en el testimonio". ( SENTS MELENDO, , SANTIAGO; Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., >1967, T. I, pg. 481, nota 15). Ms extensamente sobre el punto, del mismo autor: Fuentes y medios de prueba, en Revista Argentina de Derecho Procesal, ed. La Ley, Bs. As., 1968, n? 2, pg. 54, especialmente el captulo VIII: "Las pruebas preconstituidas y las pruebas simples".

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Como resulta de la ley o de la libre determinacin de los interesados, la cautela que ahora me ocupa no exige la justificacin o cumplimiento de los tres presupuestos genricos de las medidas cautelares (cap. III). La existencia del derecho se presume en algn caso (derecho de retencin) o se comprueba con el contrato mismo del cual es accesorio la garanta o por el reconocimiento del deudor, documentos o libros comerciales (art. 4?, ley 11.867). El peligro en la demora, es lo que explica la actitud del presunto acreedor que autotutela su derecho o del contratante que exige la garanta, es decir, constituye el motivo de este tipo de cautela. La contracautela no se exige porque el derecho que se cautela aparece expresamente reconocido, salvo el caso del derecho de retencin. Algunas de estas especies de cautela pueden ser sustituidas, como veremos en seguida. 57. Autotutela cautelar de un derecho. "El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa", dispone el art. 3939 del cdigo civil 3 . He ah un caso de autotutela cautelar que se constituye fuera del proceso, por el mero hecho, fundado en la voluntad de asegurar su propio derecho, de no entregar un bien ajeno, y que la ley protege4. Su semejanza con las medidas cautelares me indujo a incorporarla al estudio de aqullas en mis comentarios al cdigo mendocino5. All dije que cuando se discute en un proceso el bien retenido y el retentor invoca su derecho, "su peticin de no ser desposedo o su negativa a serlo, deben ser resueltas sin forma de juicio y con los alcances y procedimientos de una medida precautoria".
Entre las obras que se ocupan de la materia, es digna de mencin especial ACUA ANZORENA, ARTURO: El derecho de retencin, y ms recientemente VZQUEZ, ALEJANDRO A . : Derecho de retencin, ed. Depalma, Bs. As., 1 9 6 2 . Otros autores, puede consultarse en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1453.
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* Vase la nota de Vlez Srsfield al artculo 3939 del cdigo civil.


5 PODETTI : o b . cit., T. III, pg. 246.

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Adems del anlogo objeto y del procedimiento aplicable para hacerlo efectivo ante la justicia, el derecho de retencin se da cuando no existe an una declaracin judicial sobre el derecho que mediante l se cautela 6. Se admite provisoriamente que existe y si en el proceso respectivo resultara que no existi nunca o se extingui o por su naturaleza no daba la facultad de retener o la cosa retenida no tiene la necesaria relacin con el crdito, el derecho de cautela caduca, como sucede en anlogos supuestos en las medidas cautelares (pargrafo 30). La autotutela cautelar autorizada por la ley, es, en cierto sentido, una supervivencia de pocas pretritas, cuando el Estado no tena el monopolio de la garanta y actuacin del derecho. Por eso el derecho de retencin debe ser interpretado restrictivamente 7. Lo que persigue el derecho de retencin, es, como seal, lo mismo que las medidas cautelares: asegurar un derecho an no reconocido por los jueces. Esa circunstancia y la de que no prevalece frente a los privilegios8, permiten admitir que, como las medidas cautelares sobre los bienes, puede ser sustituida. Pero la cautela sustitutiva debe tener anlogos efectos a la que se sustituye, tanto en lo que se refiere al cubrimiento del crdito pretendido, como a la seguridad misma. No puede haber dudas entonces, de que puede ser sustituido por dinero 9 .
6 "Para que el acreedor goce del derecho de retencin no es necesario que se pruebe plenamente el crdito que invoca, bastando que prima facie su existencia resulte cierta" (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pg. 192). "El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que es debido por razn de la misma cosa" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pg. 318). 7 "El derecho de retencin es de excepcin, porque en principio corresponde al poder jurisdiccional la realizacin del derecho. Y no es de excepcin procesal, sino como modificacin transitoria del derecho sustancial relativo a la disposicin de las cosas por sus dueos y al slo efecto de asegurar el cobro de un crdito" (Cm. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pg. 17). 8 "El derecho de retencin no constituye un privilegio" (S. C. Buenos Aires, L. /.., T . 1 0 1 , pg. 9 9 5 ) . Ver tambin CATALA-FRANJOU N . : De la naturaleza jurdica del derecho de retencin, en J. A., 1967-V, sec. doc., pg. 916. 9 Cm. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pg. 17. "El depsito, en calidad de embargo, del monto del crdito reclamado hace cesar el derecho de retencin" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 72, pg. 554). "El derecho de retencin que autoriza el artculo 3939 del cd. civil es de carcter excepcional y, en consecuencia, su man-

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La constitucin del derecho real de hipoteca, en primer grado y sobre un bien que prima facie cubra el crdito cautelado, es tambin admisible en sustitucin del derecho de retencin 19 . Con precisin genrica ha dicho la Cmara Comercial de la Capital (sala A) "que teniendo en cuenta la naturaleza, finalidad y seguridad del jus retentionis (arts. 3939 y 3946, cd. civil), como asimismo fundamentales principios de "equidad" y de "equilibrio" recproco, entre los derechos de ambas partes, nuestros tribunales han admitido como solucin de fondo (independientemente de la garanta particular, segn el caso), la sustitucin del derecho de retencin, por el otorgamiento de "garanta suficiente" que resguarde no slo el quantum de lo que se reclama, sino tambin prudencialmente sus intereses y costas" n . Caso especial de retencin es el que otorga a favor del locador el artculo 1558 del cdigo civil, extendido al sublocador por el art. 1590 y recprocamente al locatario por los arts. 1580 y 1618. En este ltimo caso se faculta expresamente la sustitucin, o mejor dicho, el derecho

tenimiento no se justifica cuando en su reemplazo se ofrece otra garanta que respalda suficientemente los derechos del presunto acreedor, pues de otro modo la retencin dejara de ser una medida de seguridad para convertirse en un privilegio o preferencia que la ley no concede" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 103, pg. 781; J. A., 1961-III, pg. 276) . Pronunciamiento similares de Cm. Civ. Cap.; Cm. Com. Cap.; Cm. Civ. Cap., sala B; S. C. Tucumn; Cm. 1? Civ. y Com. Mercedes; Cm. Fed. La Plata; Cm. Com. Cap., salas B y C, en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1450, n 190. "En contra de la voluntad de un tercero el Juez no puede establecer a su favor un embargo en sustitucin del derecho de retencin que invoca (sobre un vehculo automotor, en el caso) " (Cm. Com. Cap., sala C, J. A., 1966-IV, pg. 3, n<? 16). 10 Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-II, pg. 394. "Es admisible la sustitucin del derecho de retencin por una garanta (depsito, embargo o hipoteca) suficiente para resguardar los derechos del acreedor" (varios tribunales del pas, en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1450). u J. A., 1954-1, pg. 405. Anlogo: Cm. Civ. Cap., sala B, L. L., T. 70, pg. 626. "Si bien ha sido comnmente admitida la posibilidad de sustituir el derecho de retencin por otra garanta o seguridad suficientemente slida, como el depsito en dinero efectivo del crdito reclamado, no es menos cierto que el depsito debe cubrir ntegramente el crdito del retentor, que se integra no slo con el capital, sino tambin con los accesorios" (Cm. Civ. Cap., sala D, /.. L., T. 113, pg. 784). Ver notas anteriores.

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de retencin es un sustitutivo de la garanta que por las mejoras debe dar el locador 12 . El derecho de retencin aparece entre las figuras concretas de la autodefensa que cita Alcal Zamora y Castillo en su libro Proceso, aatocomposicin y autodefensa, donde plantea, polmicamente, el carcter procesal de las ltimas, como "formas de solucin de los litigios" 1 3 . "Cabe designar perito para fijar el monto del crdito por el que puede ejercerse la retencin a fin de sustituirla por adecuada garanta" ha decidido la Cmara Comercial de la Capital (.L. L., T. 47, pg. 296, y J. A., 1947-11, pg. 589). Otra forma de autotutela cautelar, aunque inversa a la anterior, es la negativa o de omisin, que autoriza el art. 1201 del cdigo civil en los contratos bilaterales, conocida en doctrina como excepcin de non adimpleti contractus. Vlez Srsfield vincula el derecho de retencin a la aludida regla, es decir, admite, en cierto sentido, que aqul es una aplicacin del "principio de que el que reclama la ejecucin de una convencin, no puede hacerlo sino a condicin de llenar por su parte las obligaciones que ha contratado, o que han nacido por ocasin de esa convencin" 14 . 58. Anticipo de la cautela jurisdiccional. La ley 11.867, que reglamenta la transmisin de establecimientos
12 Cm. Ap. Ro IV, /. A., 1953-11, pg. 137, con nota de ETKIN, ALBERTO M. "El derecho de retencin que hace valer el demandado en el juicio de desalojo, en el que media condena en su contra, despus de sentencia firme, fundndolo en crditos por mejoras, debe ser considerado y tramitado como una medida cautelar para cuya procedencia se hacen necesarios los requisitos comunes para las mismas" (C. J. Catamarca, L. L 115, pg. 646; J. A., 1964-V, pg. 79; L. L Rep. XXV, 1964, pg. 492, n 3) . En cambio: "El ocupante de un inmueble, si la ocupacin se hizo con anuencia del propietario y gratuitamente, no puede ejercer el derecho de retencin sobre el mismo invocando su condicin de acreedor, ni aun por razones de expensas del inmueble prestado" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pg. 318). 13 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso), Mxico, Imprenta Universitaria, 1947. 14 VLEZ SRSFIELD, DALMACIO : nota al artculo 3 9 4 0 del cdigo civil.

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comerciales e industriales15, estableciendo la publicidad previa para evitar el fraude del trasmitente, ha creado una figura de cautela extraprocesal y especfica, que tiene por fin permitir a los acreedores que soliciten y obtengan las medidas judiciales correspondientes. Es la oposicin de los acreedores a fin de obtener, provisoriamente, la retencin del importe de sus crditos, es decir, su embargo extrajudicial en manos de un tercero. A tal fin, dentro del plazo de diez das de la ltima publicacin prescripta por el artculo 2, "los acreedores afectados por la transferencia, podrn notificar su oposicin al comprador en el domicilio denunciado en la publicacin o al rematador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retencin del importe de sus crditos y el depsito, en cuenta especial, en el banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago" (art. 4, parte). A los acreedores reconocidos por el vendedor (en la nota que debi entregar al comprador segn el art. 2), les basta notificar su oposicin a la transferencia y pedir el depsito, lo cual pueden hacer por una va que pre-constituya prueba, v. gr. un telegrama colacionado (art. 3, ley cit.). Los acreedores no reconocidos por el deudor o que fueron reconocidos por cantidad menor, debern presentar, con la oposicin, los documentos donde consten sus crditos o certificaciones expedidas por contador pblico, de que se encuentran asentados en sus libros de comercio fehacientes (art. 4, 2? ap.). (Vase el pargr. 70). "El comprador, rematador o escribano, dice el art. 5, deber efectuar esa retencin y el depsito por el trmino de 20 das, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial". Es decir, que ese embargo extrajudicial, que estn obligados a practicar el comprador, rematador, escribano o intermediario en la transferencia, caduca ipso jure a los veinte das de practicado, si es que el acreedor no ha obtenido orden judicial de embargo sobre la suma
15 Consltese P EZ , J U A N L.: Transmisin de establecimientos comerciales e industriales, ed. Kraft, Bs. As., 1944; J. L. P.: Transmisin de fondos de comercio (Interpretacin jurisprudencial de la ley 11.867), L. L., T. 107, pg. 766. Bibliografa nacional y extranjera puede encontrarse en Digesto Jurdico La Ley, T. II, pgs. 262 y sigts.

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retenida, sea por la va de las medidas cautelares (cap. IX), sea por la va del proceso ejecutivo ( Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edicin, T. A, cap. VIII). Si el transmitente no reconociera el crdito que se le reclama, total o parcialmente, notificado del embargo judicial y sin perjuicio de las defensas y recursos que pueda ejercitar, "podr pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caucin bastante para responder a ese o esos crditos" (art. 6). Se trata de un caso de sustitucin de una medida cautelar, por lo que me remito al captulo VII. 59. Cautela convencional. Frente a la autocautela cautelar, escasamente autorizada y poco compatible con el orden jurdico contemporneo, tenemos el gnero de la cautela convencional, comprensiva de numerosas especies. Ella surge de una convencin, siempre accesoria, aunque no siempre contempornea de otra que crea la obligacin garantizada. Un subgnero incluye las especies de cautela convencional que se afianzan en expresas disposiciones legales; el otro, las especies que utilizan o adaptan figuras de cautela procesal. Del primer sub-gnero mencionaremos la hipoteca, la prenda, la anticresis (que constituye una garanta y una forma de pago a la vez), la fianza, los seguros de responsabilidad, la garanta de eviccin, la obligacin de no establecerse16. Del segundo sub gnero: la inhibicin voluntaria, el embargo voluntario, la administracin o la intervencin de bienes propios o comunes fuera de juicio y el inventario extrajudicial. Bajo otro punto de vista, podemos clasificar estas especies de cautela pre-constituida, segn la otorgue el propio obligado, en forma de caucin personal (anloga a la caucin juratoria admitida como
16 "Entre las obligaciones de garanta a cargo del vendedor, quizs, en materia de transmisin de casas comerciales o empresas es la de no turbar con sus actos la explotacin del fondo de comercio esto es, la abstencin de todo acto personal susceptible de conducir tado" (P EZ , J UAN L.: ob. cit., pg. 88). la principal industriales, transmitido, a ese resul-

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contracautela); la otorgue el propio obligado en forma de caucin real; la otorgue un tercero en forma de caucin personal o real, o la otorgue un tercero directamente a favor del obligado o indirectamente a favor del eventual acreedor. Cautela convencional legal personal del propio obligado, es la garanta de eviccin 17 aneja a ciertos contratos de transmisin de bienes (arts. 2089 y sgts. cd. civil) 1S . Cautela convencional real, otorgada por el propio obligado o por un tercero son la hipoteca, la prenda y la anticresis. Cautela convencional personal otorgada por un tercero, es la fianza (art. 1986 del cd. civil) 19 . Cautela convencional indirecta es el seguro de garanta, v. gr., el que cubre la responsabilidad del patrn por los accidentes del trabajo acaecidos a sus obreros, el que cubre la responsabilidad del conductor de un vehculo automotriz por los perjuicios que ocasione a terceros, etc. 20 . En todas estas especies de cautela convencional, puede ser necesaria la intervencin de la justicia, sea, como dije, para perfeccionarla, o hacerla efectiva al ejecutarse la obligacin cautelada. Hasta podra ser que no obstante el convenio, la cautela no llegue a constituirse por la resistencia del obligado a darla, debiendo demandarse su constitucin ante el Poder Judicial. Por ejemplo, si al documentarse un mutuo, se compromete el deudor a otorgar una garanta real que luego no da. Pero, como dice Coniglio 21 , cuando el juez
La citacin de eviccin se halla contemplada en el cdigo procesal nacional en los artculos 105 a 110; dem, provincia de Buenos Aires. 18 Sobre citacin de eviccin, derechos que protege, procedencia, quienes pueden pedirla, procedimiento y efectos, vase P O D E T T I : Tratado III, De la tercera, edicin, pgs. 376 a 412. 19 Sobre la figura procesal del fiador, su intervencin en el proceso donde se reclama la obligacin principal, sus facultades y cargas, procedimiento y efectos de la sentencia, vase P O D E T T I : Tratado III, De la tercera, 1 edicin, pgs. 413 a 424. 20 Sobre la figura procesal del asegurador en el proceso donde se pretende hacer efectiva la responsabilidad asegurada, formas de intervencin, facultades, procedimientos, efectos de la sentencia, vase P O D E T T I : Tratado III, De la tercera, edicin, pgs. 425 a 439. 21 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro conservativo..., ob. cit., pg. 65.

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debe decidir sobre esta cautela no cumplida, no decide provisoriamente, no anticipa la garanta jurisdiccional como en las medidas cautelares; conoce definitivamente, pronuncindose sobre la voluntad expresada en el contrato. En algn caso, la cautela convencional se ofrece como solucin sustitutiva de una medida cautelar ms gravosa, v. gr., la que autoriza el artculo 58 de la ley 111. "El demandante podr exigir caucin al demandado para no interrumpirlo en la explotacin del invento, caso que ste quisiera seguir con ella, y en defecto de la caucin podr pedir la suspensin de la explotacin y el embargo de los efectos objeto de e l l a . " . 60. Cautela convencional analgica. Ya observ que un sub-gnero de la cautela convencional utilizaba, a falta de norma legal expresa, algunas especies de medidas cautelares, utilizacin o adaptacin, por analoga, a las relaciones privadas, de figuras del derecho procesal. Creo que puede designrsele como cautela convencional analgica o por analoga a la cautela jurisdiccional. La apetencia de seguridad en las relaciones jurdicas de ndole patrimonial, lleva a los contratantes a utilizar, de comn acuerdo, las medidas cautelares sobre los bienes, fuera del proceso. Ello sucede cuando no es posible o resulta inconveniente, el uso de la cautela convencional legal. La inhibicin voluntaria es tal vez la especie de mayor uso dentro de este sub gnero. Suele darse como garanta del precio de una cosa comprada a plazos 22 , para otorgar mayor eficacia a la hipoteca, en
22 "La inhibicin voluntaria en garanta... del precio de la cosa comprada, se entiende como el compromiso del deudor de no hacer respecto de la cosa ningn acto de disposicin que pueda impedir u obstaculizar la accin del acreedor, en el supuesto de tener ste que ejercer su derecho sobre dicha cosa" (Cm. Com. Cap., J. A., 1945-IV, pg. 824). "...impide al deudor constituir vlidamente una prenda agraria sobre la misma cosa (la cosa comprada) a favor de un tercero" (Cm. Com. Cap., /. A., 1945-IV, pg. 824).

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cuyo caso y por su especialidad, tiene ms fuerza que el embargo mismo del inmueble 23 . Como lo he sostenido respecto a la inhibicin, en su carcter de medida cautelar jurisdiccional, la voluntaria no origina prelacin en el pago, sobre los embargantes posteriores2i. Tampoco autoriza el embargo de las rentas de los inmuebles respecto a los cuales se anot la inhibicin2?. La inhibicin aunque se la llame general, est limitada por la existencia de Registros de cuyos informes no puede prescindirse para disponer del derecho sobre el cual recae la cautela. De all que no resulte procedente la inhibicin voluntaria para disponer de un crdito hipotecario 26 . La inhibicin voluntaria no obsta a que el acreedor, si cree encontrarse insuficientemente garantido por ella, pida una medida cautelar, acreditando su procedencia27.

"Aunque la ley 2378, orgnica del Registro de la Propiedad (prov.), no contiene disposiciones relativas a la inhibicin voluntaria, debe admitirse que la inscripcin de esos actos tiene respaldo legal, pues est gravada por la ley de sellos y autorizada por el decreto 178/49" (S. C. Buenos Aires, A. S., 1959-111, pg. 201; ]. A., I960-III, pg. 299; L. L., Rep. XXI, 1960, pg. 613, n? 5). 23 "La inhibicin voluntaria inscripta con respecto al inmueble hipotecado, equivale en sus efectos al embargo" (Cm. Civ. Cap., J. A., T. 38, pg. 148). 24 Vase P ODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin, T. A , pg. 221. "La inhibicin voluntaria no origina prelacin a favor de quin logr esa medida de seguridad" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 71, pg. 383, con nota de D AZ DE G UIJARRO , E NRIQUE) . " . . . no puede crear preferencia alguna contra el acreedor a cuyo favor obra un embargo definitivo; no importa que la fecha de la anotacin voluntaria sea anterior a la del embargo" (Cm. Civ. Cap., /. A., T . 49, pg. 243). 25 "La inhibicin general voluntaria para disponer de las fincas que se mencionan en el contrato respectivo, no autoriza a embargar los alquileres o rentas de dichos inmuebles por aplicacin del artculo 3110, parte 5* del cdigo civil, desde que existe convencin de hipoteca" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 39, pg. 823).. 26 "Es improcedente la inscripcin en el Registro de la Propiedad, de la inhibicin voluntaria para disponer de un crdito hipotecario" (Cmaras Civiles en pleno, J. A., T. 21, pg. 272). 27 "El embargo preventivo no es incompatible con la inhibicin voluntaria del demandado para vender el establecimiento que ha comprado" (Cm. Com. Cap., /. A., T . 13, pg. 217).

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

205

En cuanto al embargo convencional o voluntario, si bien nada se opone a su uso, su eficacia ha de ser muy relativa, pues frente a berceros, podra invocarse colusin entre embargante y embargado. Puede usarse como forma de inmovilizar un crdito, dndolo en garanta, forma comn en la materia de ttulos y documentos comerciales. La administracin o la intervencin, con fines de asegurar un derecho sobre los bienes motivos de esas medidas o el pago de un crdito, son posibles convencionalmente, sin perjuicio de ceder ante una medida judicial de igual naturaleza. Pueden resultar de una convencin que autorice al acreedor a designar un custodio de esas especies, en cuyo caso debe admitirse la facultad de reemplazarlo si no cumple su cometido a satisfaccin del acreedor 28 ; si se designa en acuerdo de ambos contratantes, su remocin no podra ser hecha unilateralmente. En numerosos negocios o situaciones jurdicas se usa el inventario, como una medida de cautela, al tomar o entregar la posesin de bienes. 61. Las fianzas. "Habr contrato de fianza reza el art. 1986 del cdigo civil cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptare su obligacin accesoria". En diversas partes .de este Tratado me he referido a las fianzas: sealando algunas que se usan en el proceso en calidad de medidas
28 "Si en la escritura hipotecaria se convino en nombrar a determinada persona para administrar la finca, encargndosela de pagar los intereses y rendir cuentas mensualmente de su gestin, en falta de cuyo cumplimiento se facultaba a los acreedores hipotecarios a designar un nuevo administrador, stos pueden revocar directamente la designacin del primero" (Cm. Civ. Cap., f. A., T. 48, pg. 560). "La designacin de interventor judicial para la administracin de la finca hipotecada, prevista en el contrato garantido, procede ante el pedido del ejecutante, sin necesidad de or previamente al deudor, dado su carcter de medida precautoria, complementaria del embargo" (Cm. Civ. Cap., L. L T. 38, pg. 393).

206

T RATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cautelares (pargr. 11) y al estudiar la contracautela (pargr. 20) y la cautela sustitutiva (pargr. 52). Ahora, al considera? la fianza como cautela convencional, aadir algunas explicaciones, de carcter ms general, por cuanto la fianza es, siempre, una institucin convencional, es decir, un contrato. Tanto lo es cuando asegura obligaciones previstas o futuras fuera de un proceso, como cuando asegura obligaciones cuya verosimilitud se acepta o que han sido reconocidas en un proceso, u obligaciones nacidas del proceso mismo, como la de indemnizar daos y perjuicios emergentes de una medida cautelar pedida sin derecho. La diferencia estriba en la funcin que cumple fuera del proceso, como accesorio de una obligacin no litigiosa y la que cumple dentro del proceso, para asegurar una obligacin litigiosa o que se presume va a ocasionar un litigio o responsabilidades emanadas del proceso mismo. En el primer caso, solamente est en juego el inters de los contratantes; en el segundo, adems, el inters general de asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales ( pargr. 2). En el primer caso la fianza llegar a conocimiento judicial solamente cuando se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del fiador y es el aspecto que de ella he examinado en el Tratado III, De la tercera, (1? edicin), como un caso de sustitucin procesal obligada, es decir, como carga (pg. 413). En el segundo caso, aun cuando el contrato se concierte fuera del proceso, la fianza se constituye en l, siguiendo reglas procesales; el fiador entra a ser sujeto subsidiario del litigio y sus obligaciones se hacen efectivas ante el mismo juez. En general, la fianza puede constituirse por suma determinada o indeterminada (art. 1988, cd. civil), pues las fianzas dadas en el proceso pueden servir para responder hasta una suma fija, v. gr., cuando sustituye a un embargo preventivo o indeterminadamente, cuando se da como contracautela. Pero las fianzas dadas en el proceso no pueden ser por menor cantidad que la obligacin que aseguran, est sta ya determinada cuando se constituy o no, como puede suceder con las fianzas comunes (art. 1995, cdigo civil). El cdigo civil establece algunas reglas respecto a las fianzas judiciales, que deben ser aplicadas a falta de disposicin expresa en la ley procesal. As, el artculo 1998, cuando exige ciertos requisitos

LA

PRECONSTITUIDA

207

para poder otorgar lianzas legales (impuestas por la ley) o judiciales (impuestas por los jueces): "el fiador dice debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal y ser abonado, o por tener bienes races conocidos, o por gozar en el lugar de un crdito indisputable de fortuna". stos, a falta de disposicin expresa en contrario, deben ser los requisitos mnimos para que se acepte la fianza de una persona dentro del proceso, en cualquiera de las especies sealadas. Sin embargo, es general y comn que se ofrezca, acepte y constituya la fianza de los profesionales (abogados y procuradores), verdadera corruptela ilegal y peligrosa. El mero hecho de ejercer una profesin forense no hace abonada a una persona, en el sentido que la norma transcripta exige. El juez acepta esas fianzas, a veces sin conocer siquiera a quien la ofrece. Por otra parte, permitir que los profesionales sean fiadores de la responsabilidad de sus clientes, es hacerlos partcipes del litigio, desvindolos de sus propias funciones que van algo ms all de la defensa de los intereses particulares29. Por eso dispone el art. 112, inc. 3<?, del cdigo de Mendoza que "no se admitir como contracautela fianza de profesionales", prohibicin que no fue recepcionada por el cdigo nacional. Coincidente con la regla de la sustituibilidad de las medidas de cautela (cap. VII), el cdigo civil dispone lo mismo respecto a las fianzas legales y judiciales. "Los jueces podrn admitir en lugar de ellas prendas o hipotecas suficientes", dice la segunda parte del art. 2000. Al respecto, es necesario distinguir si existen o no existen reglas procesales sobre la sustitucin de las fianzas segn la funcin que desempeen en el proceso. Si se trata de fianza dada como contracautela, podr ser sustituida, siempre y cuando la seguridad que se d, se ajuste a la correspondiente segn la ndole de la medida cautelar (pargr. 20 y 61). Si se trata de fianza dada como cautela sustitutiva (pargr. 52), su sustitucin deber ajustarse, en cuanto a la seguridad, a lo dispuesto por el art. 203. Por ltimo, si se trata de otras fianzas judiciales (pargr. 11), habr que contemplar cada caso en particular, y si no existen reglas especficas sobre la garanta
29

Vase

PODETTI:

Tratado II, De os actos procesales,

1*

edicin, cap.

IV.

208

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

exigida, dada una fianza, su sustitucin deber ajustarse a la ngfe citada del cdigo civil. Como la fianza judicial no obstante ser, como toda fianza, accesoria, no es subsidiaria, el fiador no goza del beneficio de excusin (art. 2013, inc. 9<?, cd. civil) y el acreedor puede ejecutarlo directamente. " La forma de contratarse la fianza no es materia procesal, pero s la forma de ser constituida. El artculo 389 del cdigo de procedimiento de Corrientes30, refirindose a cauciones, en general, dice que el juez mandar "que se extienda la escritura correspondiente"; pero dicha disposicin debe entenderse respecto a las garantas reales que exijan esa forma de constitucin. El cdigo civil admite $w constitucin en cualquiera forma (art. 2006) y el cdigo de procedimiento nacional no exige forma determinada. En la prctica, las fianzas personales se constituyen en el expediente, mediante acta, en la cual el fiador se declara responsable del derecho que se cautela y constituye domicilio legal a los efectos consiguientes. Declarada judicialmente la responsabilidad del que pidi una medida cautelar sin derecho, haciendo abuso de l o excedindose en la facultad que la ley le otorga para obtenerla (art. 208, cdigo nacional) y fijado el monto de los daos y perjuicios ocasionados, el acreedor de los mismos puede ejecutar la sentencia en bienes del fiador, sin excutir previamente, como diie, los del deudor. Pero el fiador debe ser odo en el proceso respectivo31. Reconocido el derecho, cautelado mediante una fianza en carcter de cautela sustitutiva, si el deudor no cumple su obligacin, debe hacerlo el fiador, siendo por ello ejecutable en sus propios bienes. Cualquier otra fianza judicial, como la de arraigo o para ejecutar, trae anlogas consecuencias. En cuanto a las relaciones entre el fiador y el deudor, son ajenas a esta obra y se reglan segn disposiciones del cdigo civil (arts. 2025 y sgts.).
30 Salta, art. 390. 31 Vase Pooi/rn: Tratado III, De la tercera, 1 edicin, pg. 416.

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

209

62. Aseguramiento de pruebas, como cautela. Fuera de los casos de pre-constitucin de pruebas, expresamente previstos en el cdigo civil al referirse a instrumentos pblicos y privados, es frecuente el uso de la constatacin de hechos por intermedio de un escribano pblico de registro. No creo que tal constatacin sea fncin notarial y que, por lo tanto, las frecuentes escrituras de constatacin de hechos tengan eficacia como tales. En realidad el escribano acta, en ese caso, sustituyendo al juez, en una medida de prueba que puede anticiparse: la inspeccin ocular reconocimiento judicial, dice el cdigo nacional o efecta una pericia in futurum (cap. VII) y lo que dice haber visto, es decir los hechos que han cado bajo sus sentidos, puede declararlos como testigo en el estadio procesal correspondiente. El artculo 12 de la ley 12.990, modificada por ley 14.054, autorizaba ciertos actos notariales que pueden constituir un anticipo o preconstitucin de prueba, como la certificacin de firmas o impresiones digitales o la confeccin de inventarios fuera de un proceso, pero no autorizaba a los notarios a sustituir a los jueces, ni a los peritos en las aludidas constataciones. El decreto-ley 12.454/57 modific a su vez el mencionado artculo 12, e incluy la autorizacin a los escribanos de registros y a los dems escribanos "de ttulo inscriptos en la matrcula profesional del Colegio de Escribanos" a " . . . inc. g) Labrar actas de notoriedad o protesta para comprobar hechos y reservar derechos". En cuanto a las declaraciones de testigos, prestadas ante escribano, sin ninguna garanta procesal, no tienen ningn valor. Se utiliza como medio para presionar el nimo de los testigos cuando vayan a declarar ante los jueces, amenazndolos con la sancin de falso testimonio32. El escribano no debe, pues, prestarse a esta maniobra y los jueces deben manejar cuidadosamente a los testigos a quienes se ha hecho declarar anticipadamente ante un notario.

32 A veces se utiliza tambin para burlar la disposicin que limita el nmero de testigos en el proceso, lo que tampoco puede ser aceptado.
14

SEGUNDA PARTE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN PARTICULAR

Ttulo

I: Medidas para asegurar la ejecucin. II: Medidas conservativas o asegurativas, genricamente. III: Aseguramiento de pruebas. IV: Medidas cautelares sobre las personas. V: Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes.

TTULO

MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIN Captulo IX: El embargo preventivo. X: El secuestro. X I : La inhibicin. X I I : La intervencin judicial.

CAPTULO

IX

EL EMBARGO PREVENTIVO

63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo preventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Segn la situacin del presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Segn la naturaleza y origen del presunto crdito o derecho. - 67. Otros casos previstos en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. Formas de justificar el crdito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de justificar el crdito. B") Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. Formas de justificar el crdito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo preventivo en los procesos en trmite. A) En los casos examinados. - 73. El embargo preventivo en los procesos en trmite. B) Rebelda. - 74. El embargo preventivo en los procesos en trmite. C) Confesin. - 75. El embargo preventivo en los procesos en trmite. I>) Allanamiento. 76. El embargo preventivo en los procesos en trmite. E) Sentencia favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento.

63. Concepto de embargo preventivo. El embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecucin futura, individualiza aqullos y limita las facultades de disposicin y de goce de ste, inter se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal. En el Tratado VII, De las ejecuciones1, se ha desarrollado el concepto de embargo, hacindose incluso referencia a la sai si e francesa, al pignoramento italiano y a la beschlagnahme germana, an cuando con respecto a esta ltima debemos decir que se trata de embargo defii 29 edicin actualizada, T. A, pargr. 97, "El embargo. Concepto y efectos", pg. 204.

216

T RATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

nitivo de los bienes del deudor en el proceso de ejecucin, usndose tambin dicha expresin en los procesos concrsales (pargr. 810 y 865 ZPO) 2 . El vocablo usado comnmente para el embargo preventivo en Alemania es arrest. "sase as en la expresin mit Arrest belegen, que equivale a embargar preventivamente..." 3 . En cuanto a la ley de enjuiciamiento civil espaola, segn Herce Quemada, "el embargo preventivo aparece regulado... exactamente lo mismo que lo estaba en los estatutos medievales (siglos xm y xrv), de donde est tomado el sistema..." y aboga por el remozamiento y modificacin de los preceptos que de l se ocupan; por su "fulminante concesin" contra una caucin del acreedor y por el cese de la actual dispersin y reiteracin de normas4. En el "Anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal Civil", de Espaa 5 , nos encontramos con la que lleva el nmero 82 y dice as: "De los procesos cautelares:... 3. El embargo preventivo, para cautelar la efectividad del proceso principal en que pueda pronunciarse una condena o la entrega de una cantidad en dinero, se ordenar en lo fundamental conforme al rgimen vigente, sealando que la oposicin no slo se referir a los casos de inexistencia del motivo por el que el embargo procede, sino a cualquier otra causa relacionada en forma directa o inmediata con el embargo". Al referirse a este punto Fairn Guilln le encuentra el defecto de "un conformismo
2 Ver QUINTANO R I P O L L S , A . : Diccionario de derecho comparado -alemnespaol, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, voz: beschlagnahme, pg. 62. 3 "Arrest literalmente arresto, pero no empleado en alemn para el penal personal (salvo en lo disciplinario militar), sino para designar los embargos civiles o mercantiles (los preventivos especialmente) . . . Se trata del arrest en el ttulo V del Libro VIII de la ZPO, distinguindose entre el arrestvollzug, de carcter preventivo y asegurativo, y la arrestvollstreckung que es ejecutivo definitivamente sancionador como consecuencia de un acuerdo judicial firme. La accin para el embargo se denomina arrestanspruch (klage)..." (QUINTANO R I P O L L S , A.: ob. cit., P%. 33) . 4 H E R C E QUEMADA, V I C E N T E : El proceso cautelar, en Rev. de Derecho Procesal del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1966-IV pg. 14. 5 Ver Cuadernos Informativos, n? 1, del Gabinete de Estudios de Organizacin y Procedimiento de la Administracin de Justicia, publicados por la Secretaria General Tcnica del Ministerio de Justicia (Espaa), marzo, 1966.

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EMBARGO

PREVENTIVO

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inadmisible", compartiendo la calificacin que Prieto Castro hiciera en cuanto a la regulacin del embargo preventivo como "anacrnica e insuficiente" 6. Postula el maestro sevillano la reforma a fondo del "sistema del actual embargo preventivo, "con adaptacin a todas las modernas necesidades del trfico ya reconocidas por otras leyes muy posteriores a la de Enjuiciamiento civil; pensndose, entre otras cuestiones, en la mejor conexin de los embargos con las actuales y muy extendidas anotaciones preventivas (por ejemplo, la Ley de Hipoteca Mobiliaria), en la pluralidad de embargos, concurrente o sucesiva" 7 . Ahora bien, tres clases de embargo encontramos en las leyes, que, en una gradacin en cuanto a sus recaudos, tienden a hacer efectiva la ejecucin: el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo ejecutorio. El primero se da ante una simple verosimilitud del derecho, que puede emanar de la contracautela exigida; el segundo ante una presuncin dada por un ttulo que rena ciertos requisitos que la ley especifica; el tercero ante una sentencia ejecutoriada8. Es posible y frecuente que el embargo preventivo se convierta en ejecutorio, y que, en ciertos supuestos, pueda convertirse en ejecutivo. En efecto, decretado el embargo preventivo antes de iniciar el proceso o en el curso de l, es natural que si la sentencia definitiva es favorable al embargante, y el vencido no cumple la obligacin, el embargo preventivo se convierta en definitivo en los trmites de la ejecucin de la sentencia9. En cambio, como en el proceso ejecutivo el embargo precede al perodo contencioso y se ordena cuando el ttulo rene los requisitos que la ley seala (art. 531, cd. proc. civ. nac.), en principio parece innecesario hacer anteceder otra medida de cautela. As, por ejemplo, si el ttulo es completo y no requiere preparacin10. En tal hipte6 FAIRN GUILLEN, VCTOR:

La reforma..., pg. 63 y nota n? 73.


81. 2

7 FAIRN GUILLEN : o b . c i t . , p g .

Ver tulo VII.


8

PODETTI:

Tratado Vil, De las ejecuciones,

edicin actualizada, cap-

Tratado Vil, De las ejecuciones, T . B , pg. 254. 10 "Incurre en abuso del derecho el ejecutante que obtiene mandamiento de intimacin de pago y embargo, y a pesar de ello, tambin pide y obtiene se
9 PODETTI:

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T RATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

sis, los jueces no deben decretar embargo preventivo, porque no se justifica esa forma de anticipo de la garanta jurisdiccional, ya que otra norma expresa autoriza para el caso el embargo ejecutivo. Pero si el ttulo ejecutivo hubiera de perfeccionarse o de formarse en los trmites preparatorios pertinentes y procediera el embargo preventivo, ste debe decretarse, cesando, con las consecuencias consiguientes, si no llega a librarse mandamiento por denegarse la ejecucin en definitiva (art. 532, cd. cit.) o convirtindose en ejecutivo si el mandamiento se libra. Como el embargo preventivo afecta los derechos de una persona, antes de que la pretensin de quien lo pide sea reconocida por los jueces, la ley, cuando fija casos y recaudos para su procedencia, debe ser interpretada restrictivamente11.
t

Salvo casos excepcionales, el embargo preventivo slo procede a pedido del interesado y para resguardar su personal inters. El objeto pblico de la medida se asegura en funcin del inters particular, como acaece por lo regular en el proceso civil. El artculo 113 de la ley 12.948, constituye una excepcin a esa regla cuando autoriza al Ministerio Pblico del Trabajo a pedir embargo preventivo en bienes del empleador para evitar que se comprometa "la efectividad de los derechos concedidos por las leyes del trabajo" 1 1 b i s . El embargo preventivo, en general, procede en cualquier tipo de proceso, cuando se dan los supuestos que la ley prev; antes de iniciado o en el curso de su desarrollo, mientras la sentencia definitiva no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

decrete un embargo preventivo... aunque... se haya decretado el da antes... que el embargo definitivo" (Sup. Corte Salta, J. A., 1 9 5 4 - 1 , pg. 3 0 4 , con nota de SPOTA, A L B E R T O G . : La comprensin judicial de las normas legales y el principio del abuso del derecho). (Anlogo: Cm. Com. Cap., J. A., 1 9 4 9 - 1 , pg. 7 2 0 ) . Ver REDENTT, ENRIOO: Derecho..., T . I I , pg. 2 4 9 . U Las normas sobre embargo preventivo son "de interpretacin restrictiva por constituir una excepcin al principio general de la libre disponibilidad del patrimonio" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1953-11, pg. 17). dem: Sup. Corte Catamarca, L. /.., T. 62, pg. 296; Sup. Trib. Chaco, Bol. Jud. Chaco, 1962-1, pg. 2; L. L Rep. XXIV, 1964, pg. 613 n < > 613, n<?2. Ubis vase el Tratado XI, Del proceso laboral, 1 edicin, T. I, pg. 393.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

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La calificacin de preventivo, que sirve para diferenciarlo de las otras especies de embargo, lo ubica dentro de las medidas cautelares, ya que su objeto es prevenir un posible dao, anticipndose al reconocimiento del derecho que asegura. Es, entre nosotros, la medida cautelar de mayor uso y aquella a la cual ms atencin han prestado nuestras leyes procesales. Pero no resulta fcil su adecuada sistematizacin, por dos razones: 1"?) la confusin entre embargo preventivo y secuestro, hoy ya legislados en forma separada en el cdigo procesal nacional, y 2?) la forma asaz desordenada como lo reglamentan en general los cdigos procesales. Sin perjuicio de intentar en el captulo siguiente la necesaria delimitacin 12 entre embargo preventivo y secuestro, conviene observar, desde ahora, que en nuestro lxico procesal se confunden, con harta frecuencia, ambas instituciones. As, mientras el cdigo de Corrientes 13 autoriza el "secuestro" de cosa mueble que haya de ser reivindicada (art. 78, inc. 29), otros en igual supuesto, autorizan su "embargo preventivo" (Entre Ros, art. 116, inc. 29). A mi juicio se ha sealado en la edicin el primero usa la denominacin correcta, como el cdigo civil en el artculo 2786. El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, si bien en el artculo 323, inc. 29, autoriza el dictado de la medida precautoria que corresponda, en el caso de cosa mueble que haya de pedirse por accin real, en el artculo 210, inc. 39, instituye que podr pedir embargo preventivo la persona que haya de demandar por accin reivindicatora, y en el artculo 221 admite el secuestro de los bienes muebles o semovientes, objetoz-del juicio, "cuando el embargo no asegure por s slo el derecho invocado por el solicitante...". En el segundo aspecto, la dificultad es mayor, pues el cdigo nacional, al igual que el anterior para la Capital, se limita a una enumeracin de casos, que no tienen entre s ms nexo que el de la medida que autorizan. Tan pronto considera el domicilio del deudor,
12 Adelantamos desde ya que el secuestro recae sobre bienes motivo del litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes del deudor o presunto deudor, que puedan ser ejecutados; as lo sostenemos en el pargrafo 79. 13 Antes, el cdigo de la Capital, en el art. 67, inc. 2?; Salta, art. 77, inc. 2?.

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T RATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

como la prueba de la verosimilitud del crdito, o su origen, o nm privilegios, o el peligro en la demora, o el estado del proceso.. . Difcilmente ha de encontrarse en las leyes procesales una enumerante ms heterognea, inconexa y asistemtica. El doctor Mximo Castro advirti, sin duda, ese grave defecto, cuando procur agrupar los casos previstos en el art. 443 del derogado cdigo capitalino, segn tres aspectos que se refieren "al crdito mismo", "a su manera de comprobacin" y a "actos del deudor". A mi juicio, esa dificultosa tarea debe comprender todos los casos contemplados por la ley procesal, para lo cual es necesario considerar diversas bases de clasificacin. En primer lugar, el embargo preventivo previo al proceso definitivo y el embargo en el curso de dicho proceso" En segundo lugar considerando la situacin del deudor: el embargo preventivo contra el presunto deudor no domiciliado, o arraigado en el lugar de cumplimiento de la obligacin, o cuya solvencia se torna dudosa. En tercer lugar, segn la naturaleza personal o real del presunto crdito: en el mutuo sin garanta real o con ella; en las acciones derivadas de contratos bilaterales; en las acciones por resarcimiento de daos y perjuicios; en las acciones reales. En los supuestos en los cuales no se presume la verosimilitud del presunto crdito, la ley seala cules elementos probatorios son suficientes para ello. Tenemos as casos en los cuales la ley se refiere al primero de los presupuestos de toda medida cautelar: verosimilitud del crdito; otros al segundo: peligro en la demora, y otros a la naturaleza del crdito que se invoca.

64. Presupuestos del embargo preventivo. Algunos cdigos procesales del pas difieren del nacional en cuanto a la manera de normar el embargo preventivo, hacindolo en forma genrica, por remisin a los presupuestos generales de toda medida cautelar, o especificando cules son esos presupuestos.

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Siendo el embargo preventivo una medida cautelar especfica, es obvio que exige la concurrencia de los tres presupuestos de stas: la existencia de un derecho, acreditado prima facie o presumido por ley en ciertas hiptesis; el peligro de dao si la actuacin del derecho no puede producirse de inmediato (tambin justificado prima facie o presumido) y el otorgamiento de contracautela (de la cual la ley prescinde en algunos casos) 14 . Veremos en seguida que existe un cuarto presupuesto que sirve para delimitar su campo de accin. La acreditacin prima facie de un derecho, es requisito bsico para la procedencia del embargo preventivo y aunque a veces parezca que la ley prescinde de l, slo existe, en la realidad, una excepcin, que no admite el cdigo nacional: el otorgamiento de una eficaz contracautela. En ninguno de los casos previstos en los artculos 209 a 212 del cdigo nacional15, se prescinde de este presupuesto, como veremos en seguida16. En cambio, el artculo 1061 del cdigo de Crdoba dispone: "En cualquier estado de la causa y an antes de entablar la demanda, podr el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianza en persona conocidamente abonada, o dar otra caucin equivalente por cantidad que, a juicio del juez, sea bastante para cubrir los daos y perjuicios si resultara que la deuda no existe" 17 .
14 Vase captulo III. 15 Antes, artculos 443 , 445, 446, 447 y 448 del cdigo de la Capital. 16 No procede el embargo preventivo en la "accin de peticin de herencia... subordinada a la de reconocimiento de filiacin..." si no se aportan "elementos de juicio que hagan verosmil, prima facie, su procedencia" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1951-1, pg. 785). "Para la procedencia... hasta que se demuestre la verosimilitud del crdito... La circunstancia de que ese crdito pudiera estar prescripto no constituye obstculo para la medida, sin perjuicio de que el embargado haga valer la causa de extincin de la accin en el momento de ser requerido de pago" (Sup. Corte Tucumn, L. L., T. 67, pg. 156, con resea jurisprudencial) . " . . . pero en tales supuestos es condicin ineludible la verosimilitud de) derecho invocado y la de que la accin sea prima facie procedente" (Cm. Civ. Cap., sala F, L. L., 16/1/1967, T. 125). 17 Anlogos: Jujuy, art. 260, inc. 1?; Santa Fe, art. 277; Santiago del Estero, art. 127.

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La norma ha sido tomada por ordenamientos procesales posteriores, hasta los ms recientes, pero exigiendo una caucin ms segura. As el art. 367 del cdigo de Entre Ros que dispone: "Podr prescindirse de la prueba de autenticidad de la firma y dems extremos cuando el solicitante diese caucin real para responder por los daos y perjuicios" 18 . En la comisin reformadora del cdigo de Santa Fe que plasm su obra en la ley 5531, segn nos informan Carlos y Rosas Lichtschein, se discuti si deba mantenerse la amplitud del cdigo derogado (art. 584) similar al cordobs o exigir que se justifique prima facie la existencia del derecho que se invoca, prevaleciendo el primer criterio, con un agregado final al precepto originario sobre la solvencia del fiador propuesto. El texto definitivo de dicho artculo (hoy 277), dice as: "En cualquier estado de la causa y an antes de la demanda, podr el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianza o caucin real bastante para cubrir los daos y perjuicios si resultase que fue solicitado sin^lerecho. En todos los casos, deber justificarse la solvencia del fiador propuesto" 19 . El segundo presupuesto genrico de las medidas cautelares expresado con la frase latina periculum in mora resulta muy dudoso en cuanto a su exigencia en el embargo preventivo, ya que el inciso 5 < ? del artculo 209 y el 1? del 210 lo circunscriben a las hiptesis de crditos sujetos a condicin o plazo 20 o a pedidos de coherederos, condminos o "socios, sobre bienes de la herencia, condominio o sociedad respectivamente. En algunos casos, la-ley presume la existencia del peligro, v. gr.: casos de presuntos deudores no domiciliados o arraigados, de eris Con referencia a las medidas cautelares en general: Mendoza, art. 112, inciso l1?, antes de su reforma por ley 2637.
19 CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, M I G U E L NGEL: Explicacin- ., pg. 140. 20 " . . . si el crdito es exigible basta con la justificacin sumaria de su existencia, y si est pendiente de plazo corresponde justificar el peligro inminente de un perjuicio" (Cm. Com. Cap., J. A., 1946-IV, pg. 586).

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ditos privilegiados, de acciones reales, de separacin de bienes en el divorcio, etc. Pero, en otros, el cdigo nacional y algunos cdigos provinciales prescinden, a mi juicio injustificadamente, de este presupuesto, ya que no agregan ni siquiera el contrapeso de una mayor exigencia en la contracautela. He afirmado que el peligro en la demora constituye la razn de ser de las medidas cautelares (pargr. 19), lo que las justifica como institucin jurdica. Por lo tanto, en ningn supuesto debera prescindirse de este requisito en el embargo preventivo, lo que no implica, por cierto, que siempre ha de exigirse que el actor lo acredite. L ley puede, en ciertas situaciones, presumirlo, por la situacin de las personas, la naturaleza de la accin o el estado del proceso en el cual se pide. La situacin de una persona que traslada su domicilio o no lo tiene en el lugar donde debe cumplir la obligacin y carece de arraigo en l, hace presumir peligro de falta de bienes suficientes para responder a un crdito; los bienes de la sociedad conyugal administrados por el marido, y no contemplados en el artculo 1277 del -cdigo civil, segn la reforma introducida por la ley 17.111, pueden fcilmente ser traspasados o gravados, lo cual constituye de por s un peligro; los bienes muebles o inmuebles reclamados por accin reivindicatora o de peticin de herencia, pueden correr la misma suerte; un proceso en el cual el demandado es rebelde o resiste la demanda y es condenado, permite suponer la voluntad de no cumplir, de la cual deriva el peligro; cuando el crdito goza de privilegio sobre determinados bienes, la posibilidad de que esos bienes desaparezcan, se desvaloricen o sean afectados a otros privilegios, constituye tambin un peligro. , Pero en los casos previstos en los incisos 2?, 3? y 49 del art. 209, no puede presumirse peligro y no se justifica que se prescinda del presupuesto que me ocupa. No creo tampoco que deba prescindirse de este presupuesto mediante una mayor seguridad en la contracautela. Pero as resulta de la redaccin del artculo 1061 del cdigo de Crdoba y dems preceptos provinciales que he citado ms arriba, con excepcin del cdigo de Mendoza. Para este cuerpo legal la "garanta real suficiente" ya no exime de acreditar la verosimilitud del derecho (art. 112,

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incs. 19, modif., ley 2637), sin perjuicio, naturalmente, de los casos en los cuales se presume el peligro (art. 117, 29 ap.). La contracautela, tercer presupuesto de las medidas cautelares, lo es tambin del embargo preventivo, como resulta del art. 199 del cdigo nacional21. Algunos cdigos prescinden, expresamente, de la contracautela en ciertas hiptesis. As el cdigo de Crdoba no la exige cuando el embargo preventivo se funda en "una sentencia favorable" (art. 1064) y cuando lo pide "la mujer casada, el coheredero, el comunero y el socio, en los casos de divorcio o separacin de bienes, en los juicios divisorios y en los de liquidacin de sociedades" (art. 1065) 2 3 . El de Mendoza "cuando exista rebelda, allanamiento, confesin o sentencia favorable al solicitante" (art. 117, apart. 29). Por su parte el cdigo de Santa Fe exime de fianza, al embargo contra bienes del demandado en el caso de rebelda (art. 79), en los de sentencia favorable, "y asimismo, acreditando su carcter, el cnyuge, el coheredero, el comunero y el socio, sobre los bienes gananciales, de la sociedad, de la herencia o del condominio" (art. 279); tampoco se requiere a aquellos "a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios" e igualmente proceder "el embargo preventivo sin necesidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijando el juez segn las circunstancias el plazo que debe durar" (art. 280). Dije ms arriba que el embargo preventivo exiga un cuarto presupuesto, que lo circunscribe. Me refiero a la naturaleza del derecho. Como lo seal en el pargr. 63, el embargo preventivo tiende a asegurar la futura ejecucin forzosa; luego, pues, el derecho cautelado
21 "Por no haberse decretado bajo la responsabilidad y caucin juratoria del embargante, es nulo el embargo preventivo sobre los papeles, libros y documentos cuya reivindicacin intenta el actor fundado en el art. 447 (hoy art. 210, inc. 4 ) . . . " (Cm. Civ. 1 Cap., /. A., 1948-11, pg. 330). "La omisin del otorgamiento de contracautela no acarrea sancin de nulidad de la medida cautelar, decretada y trabada, por no estar prevista en el ordenamiento procesal, y por ser, adems, una formalidad que puede ser cumplida en autos posteriormente sin afectar por ello a la disposicin tomada" (Cm. 1 Mar del Plata, J. A., 1966-VI, se<j, reseas prov., pg. 21 n"? 169). 22 San Luis, art. 673; Entre Ros, art. 368, tambin en el juicio reivindicatorio y en los crditos con privilegio especiales); San Juan, art. 1048.

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debe ser ejecutable coactivamente, sea por va directa, sea por la va sustitutiva de los daos y perjuicios. Es decir, que el cuarto presupuesto al cual me refiero es que el derecho a cautelar sea de carcter patrimonial o pueda resolverse en una obligacin de carcter patrimonial No importa que se trate de obligaciones de dar que no sean sumas de dinero, de hacer o de no hacer, ya que todas esas obligaciones pueden resolverse en el pago de una suma de dinero (arts. 505, inc. 3<?, 576, 605, 608, 610, 628 y 634 del cdigo civil). El cdigo de San Luis contempla, aunque parcialmente, el objeto de la obligacin asegurable, cuando dispone en su artculo 672: "Procede el embargo preventivo, tanto por deudas en dinero como en especie". "En el segundo caso fijar el actor bajo su responsabilidad y sin perjuicio de que el juez modere la suma para los efectos del embargo, la cantidad de dinero que reclame, calculada por el precio medio que tenga la especie en el mercado de la localidad, sin perjuicio de acreditar despus ese extremo en el juicio correspondiente". No es necesario que exista una suma lquida, siempre que ella sea prima facie determinada por quien solicita el embargo o resulte del proceso principal 24 . El cdigo procesal nacional, tambin ha incorporado la frase "tanto por deudas en dinero o en especie" al artculo 209, frase que no la hallamos en el artculo 443 del derogado cdigo de la Capital.
23 "Porque las medidas de embargo preventivo tienen un carcter restrictivo que imposibilita su extensin a otros casos y circunstancias... no procede autorizarlo cuando no se acredita verosmilmente la existencia de un crdito susceptible de originar la ejecucin forzada de una sentencia condenatoria, sino una mera expectativa de obtener... el reconocimiento de un derecho, por ms fundada que aparezca" (Cm. 1 Civ. y Com, Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pg. 219) . 24 " . . . n o se requiere que haya suma lquida, bastando que de los autos surjan antecedentes que permitan apreciar el monto respectivo" (Cm. Com. Cap., J. A., 1953-1, pg. 71). "La existencia de cantidad lquida no es necesaria... cuando se lo puede decretar por una suma prudencial de acuerdo a las circunstancias del caso" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1944-IV, pg. 29). "Concurriendo los requisitos tpicos para la procedencia del embargo preventivo, no es bice que no exista cantidad lquida y exigible si en autos hay elementos de juicio que permitan formar idea, siquiera aproximada, de la cantidad del crdito reclamado" (Cm. Civ. Cap., sala J. A., 24/111/1969).

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Es obvio que, en alguna medida, debe acreditars la circunstancia que hace posible el resarcimiento pecuniario, cuando la obligacin no sea directamente apreciable en dinero 25 . No debe olvidarse, en esta materia, que toda sentencia, sea cualquiera la naturaleza del derecho que acta, puede contener una condena subsidiaria o sea la de pagar las costas. Para asegurar esa obligacin procede un embargo preventivo, en el curso de un proceso, an cuando la materia del mismo no sea de carcter patrimonial. 65. El embargo preventivo previo. A) Segn la situacin del presunto deudor. Antes de promoverse la demanda procede el embargo preventivo atendiendo a la situacin del presunto deudor y a la naturaleza, origen o garanta del presunto crdito. Tambin segn la prueba que se aporte de la verosimilitud del crdito. Examinar sucesivamente esos supuestos, con particular referencia a las disposiciones legales vigentes. Contra el deudor no domiciliado o arraigado en el lugar de cumplimiento de la obligacin que se intenta cautelar, procede el embargo preventivo, en las circunstancias que veremos a continuacin. a) Deudor no domiciliado. Dispona el art. 443, inc. 1?, del derogado cdigo de la Capital, que proceda el embargo preventivo cuando "el deudor no tenga domicilio en la Provincia" 26 . Era tan
25 "No procede... por el comprador de un horno para templar ampollas contra quien se lo vendi, aunque haya acreditado prima facie el contrato y los pagos... si la demanda se refiere nicamente a la responsabilidad en que habra incurrido la vendedora por pretendidas deficiencias en el funcionamiento... y falta de asesoramiento tcnico a que se habra obligado, si sobre esas circunstancias no aport elemento alguno de conviccin valedero" (Cm, Com. Cap., /. A., 1950-III, pg. 441) . "No es procedente decretar un embargo estimndolo sobre eventuales irregularidades, sino que debe realizrselo sobre lo acreditado hasta ese momento" (Cm, Crim. Cap., sala 1% J. A., 1969-1, sec. sntesis, pg. 1102, n? 135). "No procede el embargo preventivo, solicitado por el actor, en base a una escritura de constatacin de pretensos daos y perjuicios, punto contencioso todava, ya que no existe sentencia definitiva y los accionados negaron categricamente toda responsabilidad cuando contestaron la demanda" (Cm. Ap, Junn (Bs. As.), J. A., 7/IV/1969).

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arbitraria la presuncin de peligro, que la ley 11.924, al adoptar las disposiciones del mencionado cdigo de la Capital sobre embargo preventivo, agreg: "La circunstancia de no tener domicilio en el lugar, no es suficiente por s sola para pedir el embargo" (art. 46). Viejos cdigos como el de Crdoba, otros ms modernos como los de San Luis, Santa Fe, Buenos Aires, Tucumn y Santiago del Estero y los ms recientes de Jujuy, La Rioja y Mendoza, no hacen de esa situacin personal del deudor un caso de embargo preventivo, de tal modo que esa sola circunstancia no es bastante para justificar el peligro que lo cohoneste. Adaptndolo a la Capital, pero sin norma alguna al respecto, se haba interpretado que la circunstancia de no domiciliarse el deudor en la ciudad de Buenos Aires, era motivo para que procediese el embargo preventivo, aun cuando viviera frente a la Av. General Paz. En los Territorios Nacionales haba que aceptar la regla, refirindola a los domiciliados fuera del respectivo territorio y lo mismo en las provincias, ya que los jueces federales aplicaban, en esta materia, el cdigo de la Capital (art. 1"?, ley 3375). Fue inexplicable que en la reforma establecida posteriormente por la ley 14.237 se olvidase ese precepto, habindose reformado la correlativa respecto al arraigo (artculo 15), sin que despus el decreto-ley 23.398/56 haya enmendado el olvido. Si al actor no se le poda exigir arraigo por no tener su domicilio en la Capital, siempre que lo tuviese en la repblica, no se vea por qu al deudor no se le daba el mismo trato 27 . En algunas sugerencias que redact para la reforma parcial del cdigo, a solicitud del doctor Coronas, un artculo dispona: "Modifcase el inciso 1? del artculo 443, en la siguiente forma: 1) Que el deudor no tenga domicilio en la Repblica". As lo instituye hoy el inciso 1 < ? del artculo 209 del cdigo procesal civil y comercial nacional, es decir, exigiendo que el deudor no tenga domicilio en la repblica, desapareciendo, en consecuencia, los motivos de observacin expuestos supra.
26 Corrientes, art. 378, inc. 1?; Entre Ros, art. 374, inc. 1?; San Juan, art. 1041, inc. 1?; Salta, art. 379, inc. 19. 27 Vase el fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital, en L. L., T. 66, pg. 778.

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Desde luego, la regla en estudio implica hacer innecesario acreditar el peligro en la demora, pero de ninguna manera la verosimilitud del crdito 28 , que puede resultar de las situaciones previstas en los incisos 2, 39 y 49 del mismo artculo. Palacio sostiene que el acreedor debe probar sumariamente, tanto la existencia del crdito como su exigibilidad2fl. b) Deudor no arraigado. En la hiptesis de deudor que cambia su domicilio, despus de nacida la obligacin, radicndose fuera de la circunscripcin territorial del juez competente y no tiene, dentro de ella, bienes suficientes para responder a aqulla es adn.isible la presuncin de peligro para el acredor. No existe arraigo, en sentido amplio, y hay la posibilidad de que sea difcil o azarosa la ejecucin. Pero si cuando naci la obligacin (contractual), el deudor tena ya su domicilio fuera de la circunscripcin territorial y careca en ella de bienes suficientes, el acreedor no podra invocar el peligro que de esas circunstancias resulta, puesto que lo conoci o debi conocerlo cuando contrat (vase el pargr. 77, sobre embargo de la persona). c) Deudor de solvencia decreciente. Tambin autoriza el embargo preventivo el artculo 209, en su inciso 59, si "estando la deuda sujeta a condicin o plazo, el actor acredite sumariamente que su deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido notablemente la responsabilidad de su deudor despus de contrada la obligacin" 30 .
28 Bajo la vigencia del cdigo de la Capital se haba declarado que "la circunstancia de que el demandado se domicilie fuera de la Capital (hoy puede decirse Repblica, o Provincia en los rdenes locales) no basta para decretar el embargo preventivo... debe demostrarse prima facie la existencia del crdito" (Cm. Com. Cap., /. A., 1942-III, pg. 377, y L. L., T. 27, pg. 434). Conf. Sup. Corte Catamarca, L. L., T. 62, pg. 296, con nota de jurisprudencia); Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-IV, pg. 400, n? 16). 29 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . II, pg. 2 8 2 . Tambin ALSINA, H U G O : Tratado..., T. V, pg. 467; C O L O M B O : Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 266. 30 Buenos Aires, art. 209, inc. 5?; Crdoba, art. 1063; Corrientes, art. 378, inc. 5?: Entre Rios, art. 364, inc. 5 ? ; La Rioja, art. 264, inc. 4?; San Juan, art. 1041,

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Como el embargo preventivo y, en general las medidas de cautelas judiciales, constituyen un anticipo de la respectiva garanta jurisdiccional y proceden acreditados sumariamente la verosimilitud del crdito y la inminencia del peligro en la demora, con la correspondiente contracautela, no parece necesario referirse expresamente a los crditos an no exigibles. Tanto en los crditos de plazo an no vencido o condicin no cumplida, como en los ya exigibles, existe la apetencia de seguridad del acreedor y el peligro que permite darle satisfaccin. Y parece claro que el peligro es mayor cuando el crdito no es an exigible. El cdigo civil autoriza expresamente al acreedor bajo condicin suspensiva "a proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de sus derechos" (art. 546). La norma resulta justificada en el cdigo nacional y en aquellos que instituyen preceptos similares, porque, en la generalidad de los casos de embargos preventivos que enumera, prescinde del presupuesto del peligro en la demora. Especialmente en los mencionados en los incisos 2^ a 49 del art. 209, donde no puede presumirse ese peligro. Entonces, es razonable que se creyera necesario no autorizar igual franquicia, cuando el supuesto crdito no es an exigible. Es obvio que, en el caso que examino, debe acreditarse la verosimilitud del derecho, no bastando solamente la posibilidad de insolvencia 3 1 .
inc. 5?; San Luis, art. 664, inc. 4?; Salta, art. 379, inc. r>; Santiago del Estero, art. 129; Santa Fe, art. 278; Tucumn, art. 290, inc. 4?; Jujuy, art. 260, inc. 4?. 31 "Para que proceda... en base a una deuda sujeta a condicin suspensiva o plazo, es indispensable que la deuda se justifique en la forma prevista en los incisos 29 y 4? del art. 443 (hoy 209) " (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., T. 36, pg. 1002). "Procede el embargo preventivo que se solicita en base al reconocimiento de firma del documento que instrumenta una obligacin condicional, si la condicin se ha cumplido" (Cm. Civ. Cap., G. F., T. 153, pg. 166). "Es improcedente el embargo preventivo. . . en razn de que el demandado hubiera puesto en venta la finca adquirida al actor, pues tal hecho no constituye por s solo una demostracin de su insolvencia ni del propsito de disminuir su responsabilidad" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L T. 100, pg. 769) . "El art. 111, inc. a) de la ley de procedimiento laboral fija como condiciones para que proceda el embargo preventivo, que disminuya la disponibilidad del demandado y adems que el derecho del peticionante surja verosmilmente de los extremos probados. No corresponde, pues, si en el caso ninguna prueba se ha ofrecido tendiente a la verosimilitud de los crditos reclamados en la demanda

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La presuncin de insolvencia, segn la norma que examino, puede resultar de actos voluntarios del deudor o de circunstancias ajenas a su propia voluntad. En el primer caso, la presuncin, en principio, surge de los hechos que la ley enumera, sin necesidad, al parecer, de examinr sus resultados sobre el patrimonio del deudor. En el segundo, la presuncin no surge de los hechos sino de su resultado: la disminucin notable de la responsabilidad del deudor. En el primer caso basta que se acredite, mediante summaria cognitio, que el deudor ha enajenado, ocultado o transportado a otro lugar, todos los bienes de su propiedad o lo est haciendo o est por hacerlo. No es necesario probar la intencin dolosa, ni el resultado daoso para la seguridad del acreedor. No creo que sea indispensable que los actos se refieran a la totalidad de "sus bienes" como resulta del texto legal pero, si as no fuera, el juez tendr que estimar prudencialmente si los actos aludidos en cuanto afectan a los bienes y en relacin al resto del patrimonio del deudor, pueden ocasionar el peligroso desequilibrio origen del peligro. La enajenacin puede ser mediante ventas, donaciones, en pago o cualquier otro acto anlogo, como sera, v. gr., una cesin por bienes de inferior valor econmico, fciles de ocultar o disimular. La ocultacin consistir en cualquier acto que, sin hacer salir los bienes del patrimonio del deudor, los disimule, mediante la apariencia de una enajenacin o consumisin o extincin o que, de cualquier manera, los ponga fuera del alcance de la justicia en caso de ejecucin o dificulte o entorpezca su embargo. El transporte de bienes debe ser hacia otro lugar, de manera qu?. en cierto sentido, su efecto sea anlogo al de ocultarlos. Correctamente el transporte de bienes dentro del mismo lugar, v. gr., el traslado de mercaderas de un ocal a otro, no constituye motivo de peligro, pero si el transporte se realiza a distintos locales, de manera que en adelante sea difcil individualizarlos como de propiedad del deudor, el caso autoriza el embargo preventivo. En general, el transporte o traslado de bienes a que se refiere la norma, es el que haga difcil o imposible su ubicacin o individualizacin para el embargo.
y aquellos de los demandados que han contestado la accin formularon una negativa general a los reclamos invocados" (Cm. Trab. Cap., sala II, J. A., 1960-III, pg. 525; r . L., Rep. X X I , 1960, pg. 464, n<? 28).

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En cuanto a las causas que den por resultado la disminucin notable de la responsabilidad del deudor, pueden ser cualesquiera, voluntarias o involuntarias, dolosas o no, incluso las ya examinadas. Pueden ser el resultado de fenmenos naturales: sequa, inundaciones, heladas, granizo; de fenmenos econmicos: baja de precios, aumentos de stos y otros anlogos; de actos de otros acreedores: embargos, ejecuciones. En el caso, la ley pone el acento en la disminucin notable del patrimonio, en cuanto haga presumir imposible o difcil el pago del crdito que invoca el actor. El final de la disposicin limita, con acertado criterio de equidad, los efectos de los actos que menciona, a la hiptesis de que ellos se produzcan "despus de contrada la obligacin". Como se trata de obligaciones exclusivamente convencionales, es correcto pensar que quien contrat con una persona que haba cumplido o estaba cumpliendo en forma ostensible los actos reseados o sufriendo otros que podran o iban a producir una notable disminucin de su responsabilidad, saba de antemano a qu atenerse, y si algn peligro corre su crdito, se debe a su propia voluntad. 66. El embargo preventivo previo. B) Segn la naturaleza y origen del presunto crdito o derecho. a) Crditos privilegiados. El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, menciona algunos casos de embargo preventivo en razn de la naturaleza privilegiada del crdito (incs. 2 y 3? del art. 210) o del carcter real del derecho (inc. 4"?, art. 210) o de su origen (arts. 209, inc. 3?, y 211). Sin embargo, no excluye de la proteccin que esta medida cautelar implica ninguna especie de crditos apreciables en dinero, como ya lo seal y as resulta de los incisos 29 y 49 del artculo 209 o el inciso 19 del artculo 210, cuando sin hacer distingos se refiere a la prueba de su verosimilitud. Examinar ahora los supuestos que en razn de la naturaleza y origen del crdito menciona la ley procesal y algunos previstos en las leyes de fondo. 19 El privilegio del locador. Dispone el inciso segundo del artculo 210 del cdigo nacional: "El propietario o locatario principal de predios urbanos o rsticos, haya o no contrato de arrendamiento, res-

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pecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley. Deber acompaar a su peticin el ttulo de propiedad o el contrato de locacin, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias" 3 2 . Los privilegios a los cuales se refiere la norma, son los consagrados por los artculos 3883, modificado por ley 12.296, 3884 y 3885 del cdigo civil, y que tambin resguarda el derecho de retencin acordado por el artculo 1558. Una primera observacin es la de que el caso contemplado por el inciso en examen se encuentra comprendido en el inciso siguiente, lo cual quita razn de ser a la norma. El cdigo de Crdoba y otros que le siguen, engloban el embargo preventivo de los bienes afectados al privilegio especial en el caso de cobro de alquileres, en el embargo preventivo para garantizar el cobro de crditos con privilegios especiales. Una segunda observacin es lo superfluo del precepto, cuando la ley no hace excepciones en cuanto a los presupuestos del embargo preventivo, pues acreditado el crdito y el peligro, procedera, y parece obvio que el acreedor ha de denunciar a la traba, en primer Jugar, los bienes afectados con carcter de privilegio especial al pago de su crdito. La razn de ser de la norma, como la ms general del inciso 3"? del mismo artculo, est en que frente a crditos con privilegios especiales, el legislador crey que deba prescindirse de la prueba del peligro en la demora, hacindolo presumir de aquella circunstancia. La prueba de la verosimilitud del crdito resultar del documento que acredite que el solicitante es propietario presumindose entonces que es locador, o locatario sublocador o bien de la declaracin del inquilino. Cuando el artculo dice "haya o no contrato de arrendamiento", debe entenderse "contrato de arrendamiento por escrito", pues el privilegio que resguarda se da "por alquileres o arrendamientos" (art. 3883, cd. civil) y "todas las otras obligaciones del locatario, que derivan del contrato de arrendamiento" (art. 3884, cd. cit.). Cuando el contrato de locacin consta en instrumento privado,
32 Buenos Aires, art. 210, inc. 2 9 ; Crdoba, art. 1067; Corrientes, art. 380; Entre Rios, art. 368, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 5 9 ; San Juan, art. 1043; San Luis, art. 666; Salta, art. 381; Santiago del Estero, art. 131, inc. 3?; Santa Fe, art. 280; Tucumn, art. 292.

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puede seguirse el procedimiento sealado por el inciso 29 del artculo 209, y del artculo 197, para abonar la firma del locatario o sblocatario o citar a ste a manifestar si es suya la firma, como en el caso de preparacin del proceso ejecutivo (art. 526). A falta de prueba documental, la citacin del inquilino ha de hacerse como en el caso de preparacin del ttulo ejecutivo para el cobro de alquileres (art. 525, inc. 2?, cd. proc. nac.) 33 . Si el presunto inquilino niega la existencia del contrato, y ste no puede probarse sumariamente en forma indubitada (conf. art. 525, inc. 2?), el embargo preventivo no procede 34 . Como el fiador puede subrogarse en los derechos del inquilino afianzado, cuando paga por l (art. 2029, cd. civil), la disposicin examinada tambin le favorece35. 29 Otros crditos con privilegios especiales: Dispone el inciso 39 del artculo 210 del cdigo procesal civil y comercial de la nacin: "La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crdito se justificare en la forma establecida en el artculo 209, inciso 2 9 " 3 6 .
33 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. A., pg. 174. 34 "Cuando el demandado niega que sea inquilino y el actor no acompaa el titulo de propiedad o el contrato de locacin, es inaplicable el art. 445 (hoy 210, inc. 2 ' ) " (era la doctrina sostenida por la Cm. Civ. 2* Cap., J. A., T. 71, pg. 809). "A los efectos del embargo preventivo que el art. 445 (hoy 210, inc. 2 9 ) otorga al locador, la verosimilitud del crdito alegado resulta del instrumento que acredite que el peticionante es propietario, porque tal circunstancia hace presumir que es arrendador; tal presuncin legal no se ve desvirtuada por haber alegado la demanda que es condmina del actor y que, por tanto, no est sujeta a ste por una relacin locativa, dado que tal circunstancia ha de ventilarse durante la secuela del juicio y no en la sustanciacin de una medida cautelar" (Cm. Paz Cap., sala 1, J. A., 1966-11, pg. 120). "El embargo preventivo que se autoriza en el art. 210, inciso 29 de la ley 17.454 (cdigo proc. civ. y com. nac.) es similar al que contemplaba el art. 445 del cdigo derogado; por consiguiente, es de aplicacin la jurisprudencia existente en la materia" (Cm. Civ. Cap., sala A, Rev. Arg. Der. Proc., ed. La Ley, ao 1968-1, pg. 119). 35 "El fiador que ha pagado la deuda por arrendamiento afianzada, puede solicitar el embargo preventivo que autoriza el artculo 445 (hoy 210, inc. 2 ' ) " (Cm. Civ. I Cap., J. A., T. 74, pg. 397). 36 Buenos Aires, art. 210, inc. 3"; Corrientes, art. 381; La Rio ja, art. 264, inc. 7?; San Juan, art. 1044; San Luis, art. 667; Salta, art. 382; Tucuradn, art. 293; Misiones, art. 210, inc. 3 9 .

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El artculo 1067 del cdigo de Crdoba precepta: "El locador, el acarreador, y en general todos aquellos a quienes el cdigo civil o el de comercio acuerden privilegios sobre ciertos bienes, pueden exonerarse de la fianza acreditando su calidad de tales respecto a la persona contra quien se pida el embargo, y justificando adems que los bienes de que se trata estn afectados al privilegio" 37 . Como puede observarse, la norma cordobesa incluye el privilegio del locador y exime de contracautela, siendo en lo dems de anlogos alcances que la nacional. Como en el caso de embargo preventivo de bienes afectados al privilegio del locador o sublocador, la enunciacin particular del inciso 3*? del artculo 210 se justifica solamente para eximir al acreedor de la prueba del peligro en la demora que la ley presume, o de la contracautela, como lo dispone expresamente la ley cordobesa y aquellas que le siguen. La acreditacin de la verosimilitud del crdito es necesaria, y para el cdigo nacional y aquellos con preceptos similares, debe hacerse mediante instrumento pblico o privado y en esta ltima hiptesis abonada la firma del deudor en la forma dispuesta en el inciso 29 del artculo 209 (vase pargr. 69). Los artculos 868, 869 y siguientes del cdigo de comercio, se refieren al embargo de buques, a su procedencia y procedimiento y son aplicables a las tres especies de embargo que he mencionado (pargr. 63). El artculo 868 autoriza el embargo de buques por crditos con privilegio sobre los mismos y en consecuencia el caso se encuentra comprendido en el que estoy examinando38. El artculo 871 comprende crditos privilegiados y sin privilegio, siempre que sean
37 Entre Ros, art. 368, inc. 4; Jujuy, art. 260, inc. 6'; Santiago del Estero, art. 131, inc. 3 9 ; Santa Fe, art. 280 (incluye al tenedor de la letra de cambio extraviada). 38 "Procede el levantamiento de la interdiccin de salida del b u q u e . . . si consta la solvencia de la compaa propietaria... y sobre sta se ha trabado embargo" (Cm. Fed. Cap., J. A., T. 45, pg, 446). "En materia de buques, el embargo y la interdiccin de salida no son medidas que no puedan superponerse; al contrario, la segunda, la interdiccin de salida, es, por regla general, el lgico y forzoso complemento de la primera" (Cm. Cons. Cap., sala B, L. L., T. 114, Pg- 844)

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pagaderos en la repblica 39 . En cuanto al 869, autoriza el embargo, fuera de los casos citados en el artculo 868, "despus de haberse intentado las acciones competentes" y siempre, claro est, que las leyes procesales lo autoricen 40 . b) En la reivindicacin. Dispone el artculo 323, inciso 2", del cdigo procesal civil y comercial de la nacin que podr prepararse el proceso de conocimiento, pidiendo, el que pretenda demandar: "que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su depsito o de la medida precautoria que corresponda" 41 . Y el inciso 41? del artculo 210: "La persona que haya de
39 " . . . procede el embargo preventivo e interdiccin de salida del vapor" extranjero que hundi en aguas nacionales un pontn del Gobierno Nacional hecho probado en las actuaciones administrativas, "por tratarse de una medida precautoria tendiente a garantizar el pago de una deuda a pagarse en la Repblica daos y perjuicios reclamados, situacin que encuadra en el ltimo supuesto del art. 871 del cdigo de comercio" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1948-III, pg. 68, y L. L., T. 51, pg. 226). "Si bien es usual decretar el embargo en caso de abordaje, al solo pedido del damnificado, porque la medida se solicita al poco tiempo de producido el mismo, de tal modo que es necesario ordenarlo de inmediato para que ella constituya una verdadera seguridad, especialmente cuando se trata de buques extranjeros que pueden abandonar el pas y no volver a l, es razonable, en cambio, fijar a la medida de seguridad un monto mximo cuando se pide tiempo despus de ocurrido el choque" (Cm. Fed. Cap., sala Civ. y Com., L. L., T. 95, pg. 164) . 40 "El art. 869 del cdigo de comercio, debe interpretarse en el sentido de que autoriza el embargo del buque en los casos en que segn las leyes generales puede solicitarse el embargo preventivo, luego de iniciada la accin de reivindicacin; o sea en las situaciones previstas en el cdigo de procedimiento" (Cm. Fed. La Plata, J. A., 1953-III, pg. 442; L. L T. 72, pg. 579). "Procede la condicin impuesta por el a-quo para el embargo del buque de que ste se halle matriculado a nombre del ejecutado, pues esa medida precautoria no puede inscribirse por deudas que no sean del dueo o de los copartcipes del mismo" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 114, pg. 844). "Aun cuando se hubieren observado los recaudos mnimos del art. 443 (hoy 209, en el cdigo nacional), ines. 3' y 5' del cdigo de proced., el embargo decretado carece de apoyo legal, respecto de la naturaleza del crdito y de las acciones competentes en cuanto a los requisitos exigidos por el art. 869 del cd. de comercio, con referencia a los embargos sobre buques" (Sup. Trib. Chaco, sala I, Bol. Jud. Chaco, 1962-11, pg. 175; L. L., Rep. XXIV, 1963, pg. 615, n? 35). 41 Buenos Aires, art. 323, inc. 2; Crdoba, art. 382, inc. 2, habla de depsito "a la orden del juez"; Corrientes, art. 78, inc. 2^, habla de secuestro; Entre Ros, art. 116, inc. 29, habla de "embargo preventivo"; La Rioja, art. 170, inc. 3?, habla igual que el de Crdoba; San Juan, art. 421, inc. 2 9 , anlogo al de Crdoba; San Luis, art. 134, inc. 2 9 ; Salta, art. 77, inc. 2?, igual que Corrientes; Santiago del Estero, art. 404, inc. 2 9 , igual que el de Crdoba; Tucumn, art. 80, inc. 2

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demandar por accin reivindicatora, peticin de herencia, nulidad de testamento o simulacin, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio 4 2 y siempre que se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin deducida" 43 . Como en los casos precedentes, la previsin particular respecto a los bienes que se intenta reivindicar, solamente se justifica, en cuanto se exime al actor que pide el embargo preventivo, de justificar el peligro en la demora. En el captulo XX confrontar esta disposicin con la pertinente del cdigo civil. Quien pida la medida ha de acreditar, mediante prueba instrumental, la verosimilitud del derecho pretendido. No puede bastar la simple invocacin de tener derecho a reivindicar, a pedir la herencia, etc., ni la promocin del respectivo proceso. Ya antes de su incorporacin a la legislacin positiva, en el orden nacional, por ley 17.454, la jurisprudencia haba admitido, por analoga de su objeto, la aplicacin del precepto contenido en el artculo 447 del derogado cdigo de la Capital ("Podr pedirse el embargo preventivo d la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada por accin reivindicatora, mientras dure el juicio respectivo") al proceso por peticin de herencia, vaya acumulado al de filiacin o no. Para ello, el actor debe haber acreditado prima facie su vocacin hereditaria para concurrir o excluir al demandado o la falta de
42 Corrientes, art. 382; jujuy, art. 260, inc. (>, con mucha generalidad; San Juan, art. 1045; San Luis, art. 668; Salta, art. 383. 43 El art. 456 del derogado cdigo de la provincia de Buenos Aires, estableca: "Podr igualmente pedirse el embargo preventivo de la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada por accin reivindicatora o por peticin de herencia, siempre que se presenten documentos que hagan verosmil, en derecho, la accin deducida. Este embargo comprender los frutos naturales y civiles del bien que se reivindique". Con dicha disposicin concordaban los cdigos de Entre Ros, art. 368, inc. 3; La Rioja, art. 264, inc. 6?, que agrega la accin por nulidad de testamento; Santiago del Estero, art. 131, inc.4?, y Tucumn, art. 294, con mayor amplitud. "Para que el embargo preventivo sea procedente, en los casos de reivindicacin, se hace necesario justificar por quin lo solicita, prima facie, la existencia del derecho invocado y slo en tal caso pueden aplicarse los artculos 2 7 8 8 de] cdigo civil y 1056. del cdigo de procedimiento de Santiago del Estero" (Cm. Ap. Santiago del Estero, L. /.., T. 2 6 , pg. 4 9 0 , con nota del Dr. A LBERTO G . S POTA.

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vocacin hereditaria de ste y que los bienes que intenta embargar forman parte de la herencia 44 . Como advert, la accin de peticin de herencia puede ir acumulada a la de filiacin o desconocimiento de filiacin de quien detenta como heredero los bienes hereditarios. Tambin a la de nulidad del testamento, por los diversos motivos que la ley establece. En todos estos supuestos y cumplido el recaudo de la justificacin prima facie del derecho y otorgada la contracautela, procede el embargo preventivo, en el orden nacional, por as admitirlo el cdigo procesal; en los rdenes provinciales que an siguen al derogado cdigo de la Capital, por aplicacin extensiva del precepto ya mencionado. c) En los contratos bilaterales. Dispone el artculo 209, inciso 3?, del cdigo procesal civil nacional que procede el embargo preventivo, cuando "fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse adems sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que ste ofreciese cumplirlo, o que su obligacin fuese a plazo" 45 . Con mayor correccin, dispone el artculo 1062 del cdigo de Crdoba: "Si se pidiera el embargo para hacer efectivo el cumplimiento de un contrato bilateral, el solicitante deber adems, acre44 " . . . basta que resulte verosmil la base de la accin, es decir, que los hechos y el derecho aducidos no se encuentren prima facie desprovistos de fundamentos", " . . . e s procedente... cuando se acciona por peticin de herencia contra el heredero instituido, acreditndose la vocacin hereditaria..." (Cm. Civ. 1' Cap., J. A., 1947-II, pg. 479). Puede verse tambin: Cm. Civ. 2 Cap., J. A. 1947-11, pg. 298. "Para decretar un embargo preventivo en base a una demanda por reivindicacin o peticin de herencia, es menester que la accin sea prima facie procedente, requisito que se aprecia con especial estrictez tratndose de la peticin de herencia (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 74, pg. 619). Este fallo tiene nota de D AZ DE G UIJARRO , E NRIQUE: El embargo preventivo en la accin de peticin de herencia, donde afirma la extensin del embargo preventivo a los frutos, tanto en la accin reivindicatora, como en la de peticin de herencia, conclusiones que comparto. 45 El derogado cdigo de la Capital, al igual que el de las provincias que le seguan, haca remisin al art. 65 del ttulo de los Contratos en general del cdigo civil, que corresponde en la enumeracin corrida que hoy se usa, al art. 1201, precepto del cual surge la defensa llamada excepcin de non adimple ti contractas.

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ditar sumariamente que ya ha sido cumplido por su parte, o prestar fianzas de que lo cumplir" 4 6 . La prueba del contrato debe ser hecha mediante instrumento pblico o privado; en la segunda hiptesis, abonada la firma segn lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 209 (informacin sumaria de dos testigos) y con el procedimiento, si as se desea, establecido en el artculo 197. En cuanto a la prueba de haber cumplido las obligaciones a su cargo, podr hacerse documentalmente o mediante informacin de testigos. La norma, cmo claramente resulta de su texto, se refiere a las obligaciones convenidas47 y no a los daos y perjuicios emergentes de su incumplimiento48, sometidos a la acreditacin de los presupuestos de toda medida cautelar 49 . En el caso de la disposicin comentada se prescinde de la justificacin del peligro en la demora. d) La demanda por escrituracin. Instituye el artculo 211 del cdigo procesal de la nacin: "Cuando se demandare el cumplimiento
46 Jujuy, art. 260, inc. 3?; Santiago del Estero, art. 128; Santa Fe, art. 278. 47 Reconocida "la existencia de los contratos y la recepcin de los objetos censtruidos en su virtud, procede el embargo preventivo" (Cm. Com. Cap., J. A., 1946-IV, pg. 840). "Si el pedido de embargo se fundamenta en el incumplimiento por parte de la demandada de un contrato bilateral, el mismo es procedente, no siendo impedimento el que la obligacin no est vencida" (Cm. Com. Cap., sala C, L. L 1/II/1969, 16.442-S). "No procede el embargo preventivo fundado en un contrato bilateral, si la demanda en la cual se pide persigue la rescisin del mismo y no su cumplimiento" (Cm. Civ. Cap., sala F, I.. L., T . 114, pg. 30). 48 "El art. 443 (hoy 209), inc. 3 ? . . - no es aplicable a los casos en que se reclaman daos y perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-IV, pg. 8 ) . Conf. Cm. Civ. 2 Cap., J. A-, 1946-11, pg. 195, y 1946-IV, pg. 718. "En principio, el embargo preventivo trabado por el tercero tiene por objeto asegurar el eventual cumplimiento de la obligacin indivisible pendiente y no su solucin en daos y perjuicios, pues produce la afectacin del bien al pago del crdito respectivo, el que tratndose de una promesa de compraventa, en parte al parecer cumplida con la entrega de la posesin, consistir en la escrituracin instrumentadora no fungible e integrativa de la transmisin de dominio prometida" (Cm. 1 Apel. Mar del Plata, L . L T . 115, pg. 582) .
49 Vase la nota de D A Z DE G U I J A R R O , E N R I Q U E : El embargo preventivo cuando se demandan los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento de un contrato bilateral, donde despus de resear la jurisprudencia adversa, sostiene la procedencia de la medida. Comparto el criterio, pero no en base al art. 443 (hoy 209), inc. 3?. Vase el fallo de la Cmara Comercial de la Capital que se registra en G. F., T. 159, pg. 393.

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de un contrato de compraventa, si el derecho fuere verosmil el adquirente podr solicitar el embargo del bien objeto de aqul". Se ha resuelto as definitivamente un problema muchas veces planteado, al que los tribunales verdadera jurisprudencia haban dado solucin justa. El precepto no es nuevo, pues se encontraba ya en el cdigo de San Luis, que estableca: "Podr tambin embargarse preventivamente el inmueble acerca del cual se presente una obligacin de escriturarlo, acreditado en la forma del artculo 664, inc. 29" (art. 670), es decir, que se acredite el contrato (boleto o contrato preliminar) con instrumento pblico o privado, abonada la firma en ste ltimo caso, por informacin de dos testigos, se justifique el cumplimiento de la prestacin (pago del precio) o se ofrezca cumplirla o fuere a plazo an no vencido. En el caso que nos ocupa, se trata de una obligacin de hacer, de carcter patrimonial, en la cual el peligro existe por la posibilidad de que el obligado transfiera o grave el inmueble, lo cual suele acaecer con cierta frecuencia, como ardid para imposibilitar la ejecucin 5 0 . Vigente el hoy derogado cdigo de la Capital, el precepto que se invocaba para hacer lugar al embargo preventivo del bien a escriturar, era el inciso 39 del artculo 443. Ninguna duda cabe, an cuando el precepto contenido en el artculo 211 no lo diga, de la plena vigencia de la exceptio non adimpleti
50 "No procede el embargo preventivo del inmueble cuya escrituracin se demanda, si el actor no ha entregado cantidad alguna ni como sea ni a cuenta de precio" (Cm, Civ. 1 Cap., ]. A., 1951-1, pg. 896). "Procede... cuando el comprador ha hecho entrega de dinero como sea y a cuenta de precio" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1950-11, pg. 57). "El embargo preventivo del inmueble cuya escrituracin se pretende, debe decretarse previa caucin real o personal suficiente que deber prestar el accionante, por los eventuales perjuicios que pueda irrogar la medida en caso de haber sido solicitada sin derecho, cuando no resulta de autos la solvencia de aqul y, por tanto, no basta al fin sealado la caucin juratoria" (Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1955-11, pg. 618) . "El embargo preventivo procede por aplicacin del art. 211, cd. proc. nac., aun cuando la accin de escrituracin en que se lo solicita haya sido deducida subsidiariamente de la nulidad del compromiso arbitral, ya que, de no dar cabida a la medida peticionada, el derecho verosmil del adquirente podra resultar ilusorio" (Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-V, sec. reseas, pg. 612. n<? 10) .

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contractus51 recogida en el artculo 1201 del cdigo civil y, segn ya lo hemos visto, en el inciso 3? del artculo 209 del cdigo procesal nacionalM. 7. Otros casos previstos en las leyes procesales. Dispone el artculo 1065 del cdigo de Crdoba: "Pueden pedir embargo preventivo sin el requisito de la fianza, la mujer casada, el coheredero, el comunero y el socio, en los casos de divorcio o separacin de bienes, en los juicios divisorios y en los de liquidacin de sociedades"63. El cdigo de Tucumn, como segundo prrafo del artculo 294, precepta: "Tambin podr pedirse el embargo en los casos del art. 74 de la ley de matrimonio y 1295 del cdigo civil y en los dems casos que acuerdan las leyes". Como en los casos hasta aqu examinados, la regla del cdigo de Crdoba se justifica slo en cuanto exime de uno de los presupuestos de las medidas cautelares, en la especie, la contracautela. En todo el pas proceden las medidas cautelares que las dos disposiciones transcriptas autorizan, no slo por resultar, para la mujer casada, de la legislacin de fondo, sino porque el embargo preventivo procede siempre y en todos los casos, previstos expresamente por la ley o no, si concurren sus cuatro presupuestos: verosimilitud del crdito, peligro en la demora, contracautela, derecho patrimonial.
51 Es esta una excepcin ya conocida en el Derecho Romano para oponerla a quien reclamaba el cumplimiento de una prestacin que le era debida sin ofrecer cumplir su propia prestacin (Conf. GiRARD: Droit Romain, 6 edicin, pg. 544). 52 Por ello es perfectamente aplicable la jurisprudencia anterior al precepto citado. Ver nota 50. A su vez, "reconocida la autenticidad del boleto de compra-venta con que se demanda la escrituracin, procede el embargo preventivo circunscripto a la unidad que motiva el pleito, y slo en el caso de que no pueda trabarse as, por estar indivisa la propiedad, se embargara todo el edificio" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 114, pg. 846) . "Si no se realiz la divisin del inmueble a fin de individualizar los departamentos objeto del juicio de escrituracin, el embargo preventivo debe trabarse sobre la totalidad del inmueble" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L T. 114, pg. 829). 53 Entre Ros, art. 368, inc. 2?; San Juan, art. 1048; San Luis, art. 673; Santiago del Estero, art. 131, inc. 2 9 ; Santa Fe, art. 279.

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(Vase sobre medidas cautelares en procesos por divorcio, el captulo XXIII.) Por su parte el inciso 1? del artculo 210 del cdigo procesal nacional instituye: "El coheredero, el condmino o el socio (pueden pedir el embargo preventivo) sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora". El hecho de que el cdigo nacional no aluda a los cnyuges en los casos de divorcio o separacin de bienes no hace inaplicable lo que se ha sostenido supra con referencia a esos supuestos. Ahora bien, adelantndose a las leyes procesales del trabajo, dispone con acierto evidente el artculo 131, inciso 59, del cdigo de Santiago del Estero, que podr solicitar embargo preventivo, sin el requisito de la fianza: "en los casos de accidente del trabajo e indemnizacin por despido, el que hubiera obtenido resolucin favorable a su reclamacin por el Departamento Provincial del Trabajo" 5 4 . Recogiendo disposiciones de la ley 11.723, el artculo 132 del mismo cdigo autoriza el embargo preventivo "para asegurar la propiedad literaria o artstica en los casos y bajo las condiciones previstas en la ley respectiva". Sobre esta materia me remito al captulo XXI. El segundo apartado del artculo 280 del cdigo de Santa Fe, dispone: "Proceder, igualmente, el embargo preventivo sin necesidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijando el juez segn las circunstancias el plazo que debe durar" 55 . Era esta la medida autorizada por el artculo 692 del cdigo de comercio, disposicin que ha sido derogada por el decreto-ley 5965/ 63. En aqul se daba la posibilidad del embargo del "valor de una letra... en los casos de prdida o robo de la letra o de haber quebrado el tenedor" y deba correlacionarse con lo que dispona el artculo 707 y siguientes (tambin derogados) respecto a "letras de cambio extraviadas o perdidas". En materia de letras de cambio exVase PODETTI: Tratado XI, Del proceso laboral, I A edicin, T. I, pg. 384. 55 Con mayores detalles, ci art. 144 del cdigo de Santiago del Estero.

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traviadas o perdidas debe hoy estarse a lo dispuesto en el captulo XI del decreto ley 5965/63 (arts. 89 y siguientes)ss.

68. El embargo preventivo, en general.


La lectura de las disposiciones contenidas en la mayora de nuestras leyes procesales respecto al embargo preventivo, podra hacer pensar que se trata de enumeracin taxativa de casos, es decir, que no procede el embargo preventivo fuera de los supuestos sealados. Y no es as, se trata, simplemente, de enumeracin de casos en los cuales se prescinde de alguno de los presupuestos de las medidas cautelares y en ese sentido s es taxativa la enumeracin. El embargo preventivo procede en todos los casos en los cuales se dan y justifican sus presupuestos, sin prescindencia de ninguno de ellos y sin admitirse presunciones sobre su existencia. Aun cuando sin sealarlo expresamente, por la imperfeccin de la ley y la indigencia de la doctrina, nuestros jueces han intuido muchas veces el principio y de all algunos casos que no encajaban, particularmente, en las normas del cdigo entonces vigente y parecan por ello anmalos, no obstante responder al principio general que de ellas puede extraerse. Tal el embargo preventivo en las acciones que implicaban reclamar una universalidad jurdica o una parte alcuota de ella, admitido por aplicacin analgica del artculo 447 del cdigo de la Capital (derogado); del embargo del inmueble comprometido en venta por boleto preliminar; del embargo preventivo en el caso de accin por daos y perjuicios a que se refiere Daz de Guijarro en el estudio citado en la nota 49 y tantos otros 57 . AlSobre el tema puede consultarse GARRONE, J O S A L B E R T O y B O N F A N T I , Cancelacin de documentos cambiarlos, en Revista Argentina de Derecho Procesal, ed. La Ley, 1968, n? 3, pg. 17. 57 "Procede... de los camiones... por el comprador... si abonada una sea, dispone de plazo para pagar el saldo, no obstante la cual se ha acreditado que el vendedor... ha realizado tratos para vender los camiones a terceras personas, lo que demuestra la posibilidad de un d a o " . . . (Cm. Com. Cap., J. A., I948-IV, pg. 681).
56 MARIO A . :

En juicio de daos y perjuicios, "si en la causa criminal motivada por el mismo hecho se dict sentencia condenatoria firme contra el demandado" (Cm Civ. Cap., ]. A., 1946-IV, pg, 284); " . . . n o obsta que la demanda no haya sido

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gunos de esos casos han sido incorporados a la ley 17.454 y constituyen hoy derecho positivo en el orden nacional, como ya lo hemos sealado, y lo constituyeron antes en diversos regmenes procesales provinciales. Es claro que con carcter previo a la demanda no resulta fcil acreditar los extremos sealados, especialmente cuando no se trata de obligaciones contractuales, pero una cosa es la posibilidad jurdica de pedir el embargo preventivo y otra la posibilidad de hecho de acreditar los presupuestos de su procedencia. Ajustndose a estos principios, dispone el artculo 117 del cdigo de Mendoza en su primer apartado: "Procede el embargo preventivo cuando se justifiquen los recaudos establecidos en el art. 112...". Y esos recaudos son: acreditacin prima facie del derecho invocado, acreditacin del peligro de prdida o frustracin de su derecho o de la urgencia de la medida y otorgamiento de contracautela (art. 112, incisos 1?, 29 y 39). Del primer presupuesto poda prescindirse dndose garanta real, antes de la ley 2637 de dicha provincia. El segundo apartado del artculo 117 seala las excepciones, es decir, los casos en los cuales procede el embargo preventivo "sin ms recaudo" que la circunstancia que lo autoriza: rebelda, allanamiento, confesin o sentencia favorable al solicitante. El cdigo de Jujuy, aunque con menos precisin, se orienta en el mismo sentido, al exigir, para la procedencia de las medidas cautelares, que se acredite sumariamente la apariencia de un derecho y
contestada ni exista deuda lquida" (Cm. Civ. y Com. Mercedes, ]. A., 1944-IV, pg. 281). "Procede... en la accin por liquidacin de la sociedad de hecho entre concubinos, si los hechos estn prima facie comprobados" (Cm. Civ. 2a Cap., L. L., T. 58, pg. 522). "Procede... a pedido del accionista que ejerce la accin de receso; corresponde hacer lugar al embargo preventivo de los dividendos de las acciones de que es poseedor" (Cm. Com. Cap., L. L,, T. 56, pg. 385). "En las demandas por simulacin, no procede el embargo preventivo en base a las afirmaciones de la demanda" (Cm. Civ. 2* Cap., L. L., T. 40, pg. 285) . "Cabe hacer lugar al embargo preventivo en los juicios por indemnizacin de daos y perjuicios cuando resulta justificada prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el actor" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-IV, pg. 670). "Es procedente el embargo preventivo solicitado por la Municipalidad actora con fundamento en las constancias de un expediente administrativo labrado por la misma accionante" (Cm. Paz Cap., sala I a . J. A., 1968-III, pg. 666) .

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el peligro en el retardo. Y en el artculo 2 f i 0 en una enumeracin asistemtica, que segua parcialmente al cdigo de la Capital, seala los casos de excepcin en los cuales no es necesario acreditar esos requisitos. El artculo 272, que se refiere al embargo preventivo, reglamenta solamente su ejecucin, de modo que en cuanto a sus presupuestos es necesario remitirse a los ya citados. En el orden nacional, si bien se han incorporado como ya se puntualizara nuevos casos de viabilidad de embargo preventivo, la enumeracin tampoco es taxativa. Acude a dar una solucin correcta la genrica norma contenida en el artculo 232: "Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Sobre esta norma volveremos ms adelante para hacer su anlisis total y determinar su alcance. 69, Formas de justificar el crdito. A) Prueba instrumental. Como otros tantos casos que autorizan el embargo preventivo, menciona el cdigo procesal tres supuestos de su procedencia en base a la prueba de la verosimilitud del crdito, es decir, poniendo de resalto la exigencia de justificar el primer presupuesto de las medidas cautelares. Dispone el artculo 209, en su inciso 29, que se podr solicitar el embargo preventivo cuando "la existencia del crdito est demostrada con instrumento pblico o privado atribuido al deudor, abonada la firma por informacin sumaria de dos testigos" 5S . Como el artculo 199, de las normas generales para las medidas cautelares, exige contracautela con las salvedades del artculo 200 en todos los casos, resulta que el nico presupuesto ausente en la ley es el peligro en la demora. A semejanza de la hiptesis de los no
58 Buenos Aires, art. 209, inc. 2 9 ; Corrientes, art. 378, inc. 2 9 ; Entre Ros, art. 364, inc. 2 9 ; La Rioja, art. 264, inc. 1?; Jujuy, art. 260, inc. 2 9 ; San Juan, art. 1041, inc. 2 9 ; San Luis, art. 664, inc. Salta, art, 371, inc. 2' ! ; Tucumn, art. 290. inc. 1?; Misiones/ art. 209, inc. 2'.

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domiciliados, la medida resulta poco equitativa y desarraigada de la idea de medida cautelar, que presupone, como he sealado, la existencia de un peligro que justifique ese desequilibrio en la balanza de la justicia. Ya se ha visto en el captulo IV lo relativo a la disposicin del artculo 197, tambin de las normas generales, en cuanto a la forma de realizar las informaciones para obtener medidas precautorias, pues ella puede ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren y ratificarse en el acto de su presentacin, o en primera audiencia que, por delegacin del magistrado competente, puede ser realizada ante el Secretario. No puede haber duda de que si el solicitante de la medida, en lugar de informacin de abono, prefiere hacer citar al deudor para que manifieste si es suya la firma, como en el caso de preparacin de la va ejecutiva 59 , debe ser admitida tal pretensin, ya que el procedimiento in audita parte ha sido estatuido en su beneficio 60 . Cuando el documento aparece suscripto por ms de una persona, sea que se obliguen en forma simplemente mancomunada o solidariamente, el abono hecho respecto a la firma de una de ellas, autoriza slo a disponer el embargo preventivo en su contra sea por la porcin alcuota que resulta adeudar, sea por el todo, segn la naturaleza de la obligacin (arts. 691 y 699, cd. civil) . Si el deudor es una persona jurdica, adems del abono en cuanto a la presuncin de legitimidad de la firma, habr que acreditar prima facie que el o los firmantes pueden obligar a la sociedad61.
59 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin actualizada, T. A, pargr, 68 y sgts. 60 "La intimacin directa al demandado para que proceda al reconocimiento de firma, bajo apercibimiento de drsela por reconocida, encuadra dentro de los medios informativos legalmente permitidos para abonar la firma del deudor a los efectos de un embargo preventivo pedido de acuerdo al art. 443 (hoy 209), incs. 2 y 3?" (Cm. Civ. Cap., J. A., T. 48, pg. 811). "El art. 443 (hoy 209), inc. 2, cd. proc. civ., ha querido indicar un medio rpido y seguro, pero no ha prohibido otros recursos legales tendientes al misma objeto" (Cm. Civ. Cap., L. L T. 16, pg. 697) . 61 "No procede... contra la sociedad codemandada, solicitada en base a un documento que habra firmado solamente uno de sus dos gestores, si el contrato social encomend a ambos la gestin de negocios de la sociedad" (Cm. Com. Cap., J. A., 1950-III, pg. 441). "La falta de acreditacin legal de la representacin de una presunta sociedad que se dice disuelta, sin investigarse si alguno de los

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Producida la informacin, el juez deber apreciar su eficacia respecto a la presuncin de legitimidad de la firma y la del documento como prueba prima facie del crdito y de su exigibilidad. Y mediante auto disponer el embargo preventivo o desestimar la pretensin Si el crdito constare en instrumento pblico, no se requiere informacin testimonial respecto a su legitimidad, pero puede ser necesaria a otros fines, v. gr. para acreditar el cumplimiento de una condicin. En el caso de documento con impresin digital en lugar de firma, no procede el embargo preventivo (Cm. P Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 28, pg. 514), a menos que el deudor hubiera reconocido la obligacin 62 . 70. Formas de justificar el crdito. R) Libros de comercio y boletos de corredor. Tambin autoriza al acreedor a pedir embargo preventivo, el cdigo procesal de la Nacin, cuando "la deuda est justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que stos puedan servir de prueba o surja de la certificacin realizada por contador pblico nacional en el supuesto de factura conformada" (art. 209, inc. 4<?)63. Como el cdigo de comercio admite como medio de prueba, entre comerciantes, los asientos de los libros de comercio, llevados conforme a las formalidades prescriptas por la ley (arts. 63 y 55) y como "principio de prueba" cuando se trata de actos no comerciales
socios se ha hecho cargo del activo y pasivo determina la nulidad de la medida cautelar (embargo preventivo) que prev el art. 411 del cd. proc. crim., si tal medida tiene como fundamento las manifestaciones hechas por quien invoca aquella representacin no acreditada" (Cm. Penal Econ., sala I, L. L., T. 107, pg. 781; J. A., 1962-VI, pg. 319; L. L., Rep. XXIII, 1962, pg. 555, n < ? 50). 62 Sobre documentos con impresin digital, vase PODETTI, Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. A, pg. 154. 63 Buenos Aires, art. 209, inc. 4'. Con excepcin a la factura conformada; Corrientes, art. 378, inc. 4?; Entre Ros, art. 364, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 3, aclara la ltima parte con referencia slo a los boletos del corredor; San Juan, art, 1041, inc. 4?; San Luis, art. 664, inc. 3'; Salta, art. 379, inc. 4?; Santiago del Estero, art. 130, slo la primera parte; Tucumdn, art. 290, inc. 3 o . agregando "sea o no comerciante el deudor".

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(art. 64), es claro que sus asientos han de constituir prueba de la verosimilitud del crdito y el embargo preventivo procede 64 , aun cuando la ley procesal no establezca reglas al respecto, acreditados los otros presupuestos. Su mencin expresa en el cdigo nacional se justifica porque exime de la prueba del peligro en la demora, exencin que, como en los casos precedentes, no encuentro justificada. Es natural que el embargo preventivo se ha de decretar en base a una compulsa de los libros efectuada por un. contador (que, por la redaccin del inciso que comentamos, parecera limitada a la factura conformada), ya que no es admisible la presentacin de los libros al tribunal como prueba prima facie del crdito. Por eso, es ms correcta la disposicin del cdigo de Santiago del Estero-. "Podr pedirse embargo preventivo, previa fianza y justificacin del crdito mediante compulsa de los libros comerciales, llevados con arreglo al cdigo de comercio, autorizada por un contador pblico inscripto en la lista respectiva" (art. 130). La frase final de la primera parte "en los casos en que stos puedan servir de prueba" complementa los dos casos previstos en la ley o solamente el ltimo? No hay duda, a mi juicio, de que tratndose de formas de justificar prima facie un crdito, la frase explicativa se refiere tanto a los libros de los comerciantes como a los boletos extrados de los libros de los corredores. Es decir que, si por cualquier circunstancia aqullos o stos, conforme a las disposiciones del cdigo, no pueden servir de prueba, sus constancias no permiten o autorizan el embargo preventivo. Cuando el cdigo de La Rio ja dice "en los casos que estos ltimos pueden servir de prueba", entiendo que no ha querido excluir del
6 4 Vase la nota de DE ROSENBUSCH, A : Embargo preventivo fundado en la pericia de contabilidad realizada en los libros de comercio, en J. A., T. 64, sec. doc., pg. 23. "La presuncin de veracidad del crdito que suministran los libros de comercio llevados en debida forma, autoriza la procedencia del embargo preventivo, sin que sea necesario acreditar la calidad de comerciante del embargado" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 37, pg. 74). "Como los asientos de los libros de comercio llevados conforme con la ley son admitidos como medio de pruebas entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comerciales, ellos pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crdito que funda el derecho invocado y hacen procedente el embargo preventivo" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. L., T. 114, pg. 833) .

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Wtqp6t0 los libros de comercio, pues si stos carecen de valor probatono no se ve cmo han de acreditar la verosimilitud de un crdito. L palabra "ltimos", me parece que se refiere a libros en general. Otra cuestin es si al hablar de "servir de prueba", se refiere a plena prueba, como en las situaciones previstas en el artculo 63 del cdigo de comercio o basta el "principio de prueba" a que se refiere el artculo 64. Para el caso, basta el principio de prueba por escrito, que equivale a una prueba prima facie o que demuestra la verosimilitud del crdito. Y en consecuencia, la justificacin que resulta de los libros de comercio es vlida "sea o no comerciante el deudor", como lo aclara el cdigo de Tucumn (art. 290, inc. 3"?). Se ha discutido tambin si la compulsa o certificacin de la existencia de la deud segn los libros ha de ser hecha necesariamente dentro del expediente, es decir, mediante la designacin de oficio de un contador o puede ser presentada por el actor al solicitar la medida. Dada la celeridad con que se procura asegurar las deudas por la va de las medidas cautelares, me parece que el segundo procedimiento es admisible, siempre que se le rodee de suficientes garantas de seriedad, como lo hace la disposicin del cdigo de Santiago del Estero, transcripta ms arriba, y como lo acepta el mismo cdigo para el caso de la factura conformada, segn lo analizaremos ms abajo. Es decir, que si el solicitante de la medida tiene urgencia en que ella se decrete, podr presentar la compulsa efectuada y suscripta por un perito contador inscripto en la respectiva matrcula profesional y previa ratificacin por ste ante el actuario, el juez podr decretarla. Pero si as no procede el solicitante, el juez deber designar de oficio un perito contador de la lista respectiva, quien previa aceptacin del cargo bajo juramento, deber practicar y presentar al juzgado la compulsa. Palacio sostiene, invocando fallos de tribunales anteriores a la reforma, que en el primer caso del inciso 4? "es necesario que la compulsa de los libros la realice un contador designado por el juzgado" 6 5 . La Cmara Nacional en lo Comercial, sala B, de la Capital,
65 P ALACIO , L I N O E.: Manual..., T. I I , pg. 2 8 3 . "La compulsa... debe ser realizada en los libros de la actora por un contador designado judicialmente a efectos de garantizar, de ese modo, los derechos del presunto deudor. Ese requisito

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sostuvo, a igual que otros tribunales, que "el supuesto del inciso 4? del art. 443 (hoy 209) del cdigo de procedimiento, requiere pericia por experto designado de oficio; recaudo que no se suple con la certificacin efectuada" 66 . Volveremos a tocar este punto al tratar el embargo preventivo solicitado con una factura conformada. Si bien el crdito que resulte de la compulsa ha de ser lquido, exigible y de plazo vencido 87 para que autorice el embargo preventivo sin la acreditacin del peligro, podr tambin por ese medio justificarse la existencia de un crdito sujeto "a condicin, suspensin o pendiente de plazo" (art. 209, inc. 5?), siempre que se acredite la existencia de peligro en la demora. La compulsa no slo ha de referirse a la existencia del crdito, su monto y exigibilidad segn los asientos respectivos, sino que el perito ha de informar al juez si los libros en los cuales se verific aqulla renen los requisitos externos e internos a que se refiere el cdigo de comercio y de cuya concurrencia depende la eficacia de la prueba (arts. 53 y sgts.) 68 .
no puede, por consiguiente, ser reemplazado por una simple certificacin contable expedida por un perito cuyo nombramiento no se ajusta a esas exigencias" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1968-11, pg. 420). "El inc. 4" del art. 443 (hoy 209) del cd. proc. exige, para obtener embargo preventivo, que la deuda 'est justificada por los libros de comercio llevados en debida forma por el acreedor' y para que se tenga por cumplida esa exigencia es preciso que la deuda resulte de una compulsa realizada por un perito contable designado al efecto por el Juez a quien se ha solicitado la medida" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L T. 113, pg. 799). 6 L. L., T . 112, pg. 779. 7 "Las constancias de los libros a que se refiere el art. 443 (hoy 209), inc. ...son los que justifican la existencia de un crdito lquido, exigible y de plazo vencido... (Cm. Com. Cap., J. A., 1943-111, pg. 298). 68 "No procede... reglado por el art. 443 (hoy 209), inc. 4', si la prueba del crdito de quien solicita la medida resulta de constancias de libros comerciales llevados en el extranjero, sin haberse acreditado la ley que rige la forma de llevar esos libros, ni probado que los asientos de los mismos se hicieron de acuerdo a las prescripciones de esa ley" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 72, pg. 68). "...debe entenderse que tal facultad le corresponde solamente cuando lleva su contabilidad organizada de acuerdo a las disposiciones del cdigo de comercio, porque los libros llevados en esa forma crean a favor de sus dueos un principio de prueba que apoya la procedencia de la medida" (Cm. 1 Civ. Com. Tucumn, L. L., T. 107, pg. 788). "Es procedente el embargo preventivo solicitado de conformidad a los libros de comercio, cuando se individualiza el deudor y los mismos son llevados en | forma legal, con asientos correctos, siendo suficiente que la certificacin de

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" En cuanto a los corredores, stos deben llevar un registro, con las mismas formalidades prescriptas para los libros de comercio por el artculo 53 (art. 93, cd. com.) y los certificados que otorguen a sus clientes, deben ser tomados fielmente del registro (arts. 94 y 102, cd. cit.). La ley sanciona severamente la violacin de estas disposiciones (arts. 93, 95 y 109, cd. cit.); de all, pues, que los certificados, minutas o boletos que entregan a sus clientes, conforme a su registro, tengan una eficacia probatoria anloga a la atribuida a los libros de comercio y pueda fundarse en ellos un embargo preventivo. Los asientos en los libros de los corredores son instrumentos pblicos, segn el cdigo civil (art. 979, inc. 39). Solicitado un embargo preventivo en base a un boleto de corredor matriculado que acredite la existencia de una deuda lquida y exigible, segn constancias del registro respectivo y reconocida la firma que lo suscribe, procede el embargo preventivo. Tambin por este medio podra acreditarse la existencia de una obligacin condicional, en cuyo caso, si se justifica el peligro en la demora conforme al artculo 209, inc. 5"?, proceder el embargo preventivo. 71. Formas de justificar el crdito. C) Facturas conformadas. El decreto-ley 6601/63 que estableci el rgimen de las facturas conformadas, dispone en el artculo 14 que servir de suficiente ttulo para la accin ejecutiva, a opcin del tenedor: a) el acta notarial de protesto; b) el protesto por notificacin postal, y c) la certificacin contable realizada por contador pblico nacional, que debe cumplir ciertos requisitos. Por su parte, el artculo 209, inciso 49, in fine, del cdigo procesal nacional admite la posibilidad de embargo preventivo cuando la deuda " . . . surja de la certificacin realizada por contador pblico nacional en el supuesto de factura conformada" (contador matriculado, dice Palacio) 69 . Ignoramos la razn por la cual, de los tres casos que a opcin
los libros de comercio al fin cautelar sea hecha por profesional habilitado para hacer tales certificaciones" (Cm. 1* Ap. Mar del Plata, J. A., 1964-11, pg. 411; L. L., Rep. XXV-1964, pg. 634, n<? 19). P ALACIO , L I N O , E . : Manual..., T. XI, pg. 283.

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del tenedor, repetimos puede la factura conformada servir de suficiente ttulo ejecutivo, el codificador procesal slo ha incluido al ltimo de ellos al tratar la posibilidad de embargo preventivo. Ya se dijo en el pargrafo 63 que cuando el ttulo rene los requisitos que la ley seala para el proceso ejecutivo, parece innecesario hacer anteceder otra medida de cautela, porque no se justifica esa forma de anticipo de la garanta jurisdiccional, pues lo que corresponde, en ese cas<, es el embargo ejecutivo con la simultnea citacin de remate. Si, ante un ttulo ejecutivo, otorgamos un embargo preventivo podra constituir el caso, un abuso del derecho 69 b i s . Por otra parte, el ejemplar de la factura conformada que queda en poder del vendedor, por expresa imposicin del artculo 3? del decreto-ley 6601/63, debe necesariamente contener, entre otros requisitos, "la firma del comprador, que implica el reconocimiento de todo el contenido de las facturas originaria y conformada". En consecuencia, si la factura no fuere protestada o no existiese la certificacin contable a que se refiere el inciso c) del artculo 14 del decreto-ley mencionado, casos en que servira como titulo ejecutivo, bastara con abonar la firma del comprador con el procedimiento que ya se ha estudiado al referirnos al inciso 29 del artcido 209 del cdigo procesal nacional. De la ejecucin de las facturas conformadas, nos hemos ocupado en el Tratado VII, De as ejecuciones, 2^ edicin actualizada, pargrafo 236. 72. El embargo preventivo en procesos en trmite. A) En los casos examinados. Las disposiciones hasta aqu examinadas del cdigo procesal civil y comercial de la nacin, autorizan el embargo preventivo previo, es decir, antes de ser iniciada la demanda principal o definitiva (arts. 209, 210 y 211 del cd. nac.). A esos embargos se refiere el artculo 207, de las normas generales, del cdigo nacional. El artculo 212, por su parte, completado por el artculo 63, se refiere al embargo preventivo durante la tramitacin de un proceso. No parece
69 bis Vase sobre abuso del derecho lo dicho en PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B, pg. 179 y sgts.

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dudoso que estos ltimos no pueden aplicarse al embargo previo, pues, como veremos en seguida, la confesin no solamente ha de ser judicial, sino prestada o resultante de actuaciones del proceso donde se. discute el derecho a cautelar y la sentencia debe referirse a ese derecho y ser judicial. Pero no resulta tan clara la situacin inversa, es decir, si el embargo preventivo previsto en los artculos 209, 210 y 211, puede ser pedido una vez en trmite el proceso principal. La ley no lo prohibe, aun cuando es evidente que las previsiones legales se encaminan a cautelar un derecho cuya actuacin an no ha sido pedida ante la justicia. Algunos cdigos de provincias no suscitan esta cuestin. As el de Crdoba, que comienza autorizando el embargo preventivo "en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda", "sin necesidad de acreditar la deuda" dando fianza (art. 1061) y al referirse a los casos que prev, no hace, ni resulta del texto, distingo alguno (arts. 1062, 1063, 1065 y 1067) 70 . El cdigo de La Rio ja autoriza el embargo preventivo y dems medidas cautelares "antes de iniciarse el proceso o durante su desarrollo, segn el caso" (art. 261). Y en la enumeracin asistemtica de casos del artculo 264, en algunos se refiere a demanda ya iniciada: "cuando el locador accione por cobro de arrendamientos", "cuando se haya iniciado accin reivindicatora". El cdigo de Mendoza no hace distincin (arts. 112, inc. 8 < ? y 117). Creo que, en general, el embargo preventivo procede en los cdigos de provincia que an siguen al derogado cdigo de la Capital, en los supuestos hasta aqu examinados, despus de iniciada la demanda y aun una vez contestada o en sustanciacin. Pero es necesario examinar cada caso y proceder con extrema prudencia y que, como he destacado reiteradamente, en la mayor parte de las situaciones previstas por la ley se prescinde del presupuesto especfico de las medidas cautelares o sea de la justificacin del peligro en la demora. As, por ejemplo, el embargo por no encontrarse domiciliado el presunto deudor en la Provincia respectiva, que consto Anlogamente: Santiago del Estero, arts. 127 a 132; Santa Fe, arts. 277, 278 y 280.

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tituye una caucin o garanta de arraigo, no debe admitirse despus de contestada la demanda, salvo que se den los supuestos de rebelda, confesin o sentencia favorable. En el caso del contrato bilateral estamos siempre tratando de regmenes provinciales, que siguen al viejo cdigo de la Capital, una vez trabada la litis y discutidas las obligaciones recprocas y su cumplimiento, no sera tampoco procedente la presuncin en la cual se funda la medida 71 . El caso de la deuda sujeta a condicin o plazo no suscita dudas, puesto que prev una hiptesis en la cual el crdito no es an exigible. Los supuestos contemplados para responder a privilegios pueden perfectamente invocarse despus de iniciados los respectivos procesos, con la salvedad respecto del proceso ejecutivo, que se ha sealado en el pargrafo 63. En el cdigo procesal civil y comercial de la nacin y en el de la provincia de Buenos Aires, que le sigue a la letra, el epgrafe usado en el artculo 212 puede llamar a engaos, pues parecera que slo en los casos enunciados en dicho precepto puede trabarse embargo preventivo en proceso en trmite. Pero, segn el artculo 195, primero de las normas generales para todas las medidas cautelares, "las providencias cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente". De cualquier manera, ser el juez del proceso quien, obrando con la prudencia con que debe ejercer su magistratura, resuelva en definitiva acerca de la procedencia del embargo pedido y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pretensin del que pretende su dictado.

71 "Si bien se ha declarado que las medidas precautorias de la naturaleza de la que se considera son susceptibles de disponerse en cualquier estado del juicio (/. A., T. 36, pg. 1073), es obvio que esta solucin debe entenderse supeditada a las normas procesales que gobiernan dicho instituto, enunciado que conduce a determinar la improcedencia de su admisin en el sub judice, en razn de que el crdito que se propugna resguardar derivara de la observancia de los deberes que asumi el actor con relacin a los demandados y la medida precautoria aparece solicitada cuando los deudores no slo han desconocido el trdito reclamado, sino que invocan a su vez la calidad de acreedores por motivos anlogos..." (Crn. Com. Cap., ]. A., 1953-1, pg. 9)

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73. El embargo preventivo en los procesos en trmite. B) Rebelda. Como primer supuesto de embargo preventivo de proceso en trmite, el artculo 212, inciso 19, se refiere al caso del artculo 63 y esta disposicin reza as: "Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebelda podrn decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuere el actor". A su vez, el artculo 65 instituye: "Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el artculo 63, continuarn hasta la terminacin del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance vencer". "Sern aplicables las normas sobre ampliacin, sustitucin o reduccin de las medidas precautorias". "Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarn por incidente, sin detener el curso del proceso principal". Aun cuando tratamos extensamente este punto en el Tratado II, De los actos procesales, al que nos remitimos72, sealaremos aqu que el embargo preventivo, en el caso del rebelde, se funda en la presuncin de verosimilitud del derecho pretendido por la contraria, en virtud del silencio de aqul. Es claro as lo sostenemos en el punto al que nos remitimos que el embargo preventivo proceder si de lo expuesto o documentacin acompaada por la contraria resulta prima facie procedente su reclamacin. As tambin lo ha entendido Colombo en cuanto sostiene que el precepto faculta al juez a decretar el embargo preventivo, "no lo impone automticamente porque la verosimilitud del derecho slo presunta o, por lo menos la circunstancia de que la pretensin no es totalmente infundada, no es la nica condicin de admisibilidad de la medida cautelar: la naturaleza del juicio, el contenido mismo de la pretensin y el cumplimiento perfecto de las exigencias del artculo 71 (hoy 330) y otras modalidades que la realidad puede
i edicin, pg. 317 y sgts.

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ofrecer, son elementos de juicio a tener en cuenta. Debe haber pedimento de parte" 73 . Si no se ha declarado la rebelda, y el tribunal slo se ha limitado a dar por decado el derecho a contestar la demanda, el embargo preventivo no procede 74 . 74. El embargo preventivo en los procesos en trmite. C) Confesin. El segundo de los supuestos de embargo preventivo de proceso en trmite es el contemplado por el inciso 2"? del artculo 212: "Siempre que por confesin expresa o ficta, o en el caso del art. 356, inc. 19 75 (silencio, respuestas evasivas o la negativa meramente general, al contestar la demanda), resultare verosmil el derecho alegado". Este precepto ha hecho desaparecer la inexplicable restriccin que contena el artculo 448 del derogado cdigo de la Capital, que limitaba la posibilidad de procedencia que comentamos al "juicio ordinario". Tanto puede resultar verosmil un crdito que requiera tutela, mediante confesin o reconocimiento expreso o ficto o mediante una sentencia favorable (como en el caso hoy contemplado por el
73 COLOMBO: Cdigo..., ed. 1965, pg. 700; ed. 1969, T . I, pg. 371. 74 "Si el auto dictado se limit a dar por decado el derecho a la accionada para contestar la demanda, sin declararla rebelde, no corresponde hacer lugar al embargo preventivo solicitado en base a esa incontestacin nicamente" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 109, pg. 973). Idem: Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 107, pg. 994). "Si el demandado se presenta a estar a derecho antes de quedar firme el auto que lo declara rebelde, no procede el embargo preventivo fundado exclusivamente en la rebelda" (Cm. Com. Cap., sala B, L. /.., 108, pg. 948; J. A., 1962-VI, pg. 77; L. L., Rep. XXIII-I962, pg. 554). 75 Dice el artculo 356, inciso l1?; "En la contestacin (a la demanda) . . . Deber adems: 1"? Reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompaados que se le atribuyeran y la recepcin de las cartas o telegramas a l dirigidos cuyas copias se acompaen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendr por reconocidos o recibidos, segn el caso". "No estarn sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el prrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a ttulo universal de quien particip en los hechos o suscribi los documentos o recibi las cartas o telegramas, quienes podrn reservar su respuesta definitiva para despus de producida la prueba".

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art. 212, inc. 3?) en un proceso ordinario, que en uno sumario, sumarsimo, especial o universal. Y si en atencin a la fuerza de la presuncin de verosimilitud resultante se admite el embargo preventivo prescindiendo de que se acredite el peligro de la demora, que se presume, no se ve por qu causa el tipo de procedimiento ha de excluir esa eficacia. La confesin expresa, cuando no contiene reservas que la inutilicen como prueba 76 , constituye una base suficientemente slida para fundamentar una medida cautelar. Pero la confesin, sea espontnea o provocada, debe ser judicial y prestada, precisamente, dentro del proceso donde se pide la medida 77 . La confesin extrajudicial podr constituir una prueba del crdito, y si es escrita, autorizar el embargo preventivo conforme al artculo 209, inciso 2?, pero no se vincula al proceso donde se reclama el crdito y no encaja en la norma que examino. La confesin ficta, o sea la que permite presumir la verdad de un hecho ante el silencio del demandado78, debe ser manejada con prudencia para no cometer injusticias. Si bien la rebelda o contumacia autoriza a pensar que el litigante que se coloc en esa situacin no tiene defensas que oponer y en consecuencia aqulla constituye una fuerte presuncin de verdad de los hechos aducidos por el
76 "La admisin condicional, restrictiva y reservada del derecho alegado por el accionante, hecha en el escrito de responde, no constituye la confesin expresa o ficta, a que se refiere el art. 448 (cd. proc. civ. Capital), que autoriza a pedir embargo preventivo" (Cm. Com. Cap., J. A., 1954-1, pg. 383). La exposicin de motivos de la ley 17.454 actual cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, al referirse al artculo 356, dice: "...dispone que el demandado, adems de reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, deber hacer otro tanto respecto de la autenticidad de los documentos acompaados que se le atribuyesen. En caso de silencio o evasivas, dichos documentos se le tendrn por reconocidos, con lo cual esas actitudes dejan de ser, segn ocurre en el actual rgimen procesal (ao 1967), una mera fuente.de presuncin judicial, para adquirir el carcter de un reconocimiento ficto". 11 "La confesin prestada en otro juicio similar, no autoriza el embargo preventivo, mxime si se halla en discusin la validez de la confesin por causa de una retractacin posterior" (Cm. Civ. Cap., L. L., T. 32, pg. 163). 18 Vase el Tratado XI, Del proceso laboral, ed T. I, pg. 301. El tema ser examinado in extenso en el Tratado VI, Del proceso ordinario y de las pruebas.

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actor 79 , no puede admitirse, en general, que el simple decaimiento de la facultad de responder no siempre voluntaria lo constituya y, en co'nsecuencia, no procede, en tal hiptesis y por esa sola circunstancia, el embargo preventivo80. Tampoco cuando no se ha comparecido a absolver posiciones, si existe negativa expresa en el expediente respecto a los hechos motivo de aqullas, pues la presuncin emanada de la incomparecencia no puede destruir la negativa clara y concreta formulada al responder11. Pero si no se contest la demanda o la respuesta no se ajust a lo dispuesto por el artculo 356, inciso 1"? del cdigo procesal nacional (a cuyo caso nos referiremos ms abajo), y adems no se compareci a absolver posiciones, existir una fuerte presuncin de ser ciertos los hechos constitutivos de la obligacin y procedera el embargo. Palacio, refirindose al caso de la confesin ficta, sostiene que "dados los trminos en que est redactada la norma, que tambin se refiere expresamente al caso previsto en el artculo 356, inc. 1?, del cd. proc. nac., ya no tienen aplicacin los fallos que haban resuelto que la incomparecencia a la audiencia de posiciones o la falta de contestacin de la demanda no autorizaba a decretar el embargo preventivo" 82 . Sin embargo, entendemos que mantiene total
Vase el Tratado II, De los actos procesales, 1a ed., pargr. 90. 80 No procede el embargo "si no se trata del caso de declaracin de rebelda... sino que se tuvo por evacuada la demanda en rebelda" (Cm. Civ. 1* Cap., J. A., 1946-III, pg. 783). Conf.: Cm. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pg. 930. Ver nota 74. 81 " . . .es improcedente..., fundado en la confesin ficta... porque la forma negativa en que ha sido contestada la demanda y la altura del procedimiento, no permiten apreciar provisoriamente el mrito de dicha confesin..." (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1947-11, pg. 798). COLOMBO al tratar de la confesin ficta y de las medidas cautelares sostiene que si bien a los efectos probatorios la ley difiere la valoracin de la primera al momento de dictar sentencia "autoriza una apreciacin anticipada del alcance en cuanto haga presumir la verosimilitud de la accin o pretensin instaurada". Y dice luego: "a) es claro que la confesin ficta no puede ser fuente de medida cautelar considerada slo en abstracto, por ejemplo, por la mera incomparecencia o evasiva, sino que debe ser analizada en su vinculacin con la posicin adoptada por el absolvente en las anteriores etapas del proceso: admisin tcita o, en cambio, negativa categrica de los hechos . . . b) la contracautela debe ser severa (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., 31/V/1959); c) por supuesto, las posiciones respecto de las cuales se produce la confesin ficta deben referirse a lo substancial de la controversia... y no a aspectos secundarios" ( COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1965, pg. 390. 82 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . II, pg. 2 8 6 .
79

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actualidad lo que hemos dicho ms arriba, pues el nuevo precepto no se opone de manera alguna a la interpretacin realizada, ya que el viejo artculo 448 del cdigo de la Capital, con la sola excepcin del caso contemplado en el art. 356, inc. 1? que es otro caso, es similar, al actual artculo 212, inciso 2?, en cuanto a la confesin ficta, repetimos. Del silencio, de las respuestas evasivas o de la negativa meramente general, ya nos ocuparemos infra. La circunstancia de que el mrito de la confesin ficta haya de ser apreciada por el juez en el acto de dictar sentencia (art. 417, cd. proc. civ. nac.), no es bice a que pueda ser considerada como presuncin de verdad para decretar un embargo preventivo, ya que all se busca la conviccin mediante la concordancia de toda la prueba en un sentido determinado y aqu solamente la verosimilitud de un derecho, mediante una actitud del presunto obligado. Ms fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas, pues se est en presencia de una actitud voluntaria, que induce a presumir la verdad del hecho motivo de la presuncin. Naturalmente que la admisin en el responde de los hechos constitutivos, cuando no resulta limitada por la oposicin de hechos extintivos, constituye una confesin que autoriza el embargo preventivo 8 3 . Dijimos recin que ms fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas e hicimos referencia a la admisin en l responde de hechos constitutivos cuando no resultan contrapuestos hechos extintivos. El artculo 356, inciso 19, del cdigo procesal nacional constituye una carga para el demandado, cuyo incumplimiento trae aparejado una presuncin, en su contra, en favor de la pretensin del actor. Es por ello que, frente a la demanda, su silencio, sus
83 "Procede... si el demandado al reconvenir reconoci el derecho de aqul a las mercaderas que ofrece consignar, mxime cuando ese ofrecimiento no importa un embargo tcito" (Cm. Com. Cap., /. A., 1954-1, pg. 442). "Si de la documentacin obrante en los autos y por declaracin expresa del demandado, resulta que ste es deudor de una suma de dinero, corresponde... decretar el embargo preventivo pedido en el juicio ordinario, sin que exista infraccin al art. 443 (hoy 209), inc. 3? del cd. proc." (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 108, pg. 927). '

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respuestas evasivas o la negativa meramente general pueden estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran y los documentos que se le presenten se los tendrn por reconocidos o recibidos segn el caso, como instituye la disposicin legal citada, con las salvedades all mismo establecidas. All encuentra su fundamento la posibilidad del embargo preventivo a que alude el inciso 2"? del artculo 212. Y aqu s, sobre este punto, compartimos lo dicho por Palacio, en la transcripcin que hiciramos ms arriba. 75. El embargo preventivo en los procesos en trmite. D) Allanamiento. Si allanarse es reconocer como justa la pretensin deducida en su contra, y el aceptar que son a su cargo las obligaciones en ella involucradas84, es claro que puede equipararse a la confesin en lo que se refiere al embargo preventivo. Por eso el cdigo de Mendoza autoriza el embargo preventivo, en esa hiptesis, "sin ms recaudo". Pero el allanamiento puede ser algo ms que el reconocimiento de una obligacin; puede ir acompaado del depsito de la cosa debida en carcter de pago. En tal hiptesis no cabra la medida cautelar, ni aun para asegurar el pago de las costas, pues el allanado en esas condiciones, si no hubo mora, no tiene obligacin de pagarlas. Al respecto, dispone el cdigo de Mendoza: "El vencedor ser condenado en costas cuando resulte evidente que el demandado no dio motivo a la demanda, y se allan de inmediato haciendo entrega o depositando lo debido" (art. 36, apart. V). Similar es la disposicin contenida en el artculo 76 del cdigo procesal nacional: "Cuando de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no ha dado motivo a la interposicin de la demanda y se allanare dentro del plazo para contestarla, el actor ser condenado con costas" (primera parte).
84

Ver

PODETTT:

Tratado

II,

De los actos procesales,

ed. pargr.

111.

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76. El embargo preventivo en los procesos en trmite. E) Sentencia favorable. 1 mismo artculo 212, en su inciso 39, autoriza el embargo preventivo "si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida" 85 . Es claro aun cuando no se hubiese hecho esta salvedad que la sentencia favorable a la cual se refiere la ley, es la que an no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es decir, la que an no es ejecutable, pues de lo contrario procedera el embargo ejecutorio (art. 502, cd. proc. nac.) 86 . Y cuando es posible la actuacin inmediata del derecho, no funciona el anticipo de la garanta jurisdiccional que significa toda medida cautelar y que en el caso podra constituir un manifiesto abuso del derecho. Salvo en la provincia de San Luis, que autoriza expresamente al tribunal ad quern a decretar el embargo inter se sustancia y decide el recurso, el embargo preventivo debe ser solicitado y decretado por el juez que dict la sentencia, antes de remitir el expediente al tribunal de alzada. Podra, si el estado del trmite lo permitiera, pedirse que se devolviera el expediente a primera instancia al solo objeto de la medida. Debe tratarse de sentencia judicial 87 , de laudo arbitral 88 , o de sentencia extranjera que rena, prima facie, los requisitos para ser
86 Crdoba, art. 1064, sin fianza; Corrientes, art. 383; Entre Ros, art. 368, inc. 1?, sin fianza; Jujuy, art. 260, inc. 7?; Mendoza, art. 117, 2o ap., "sin ms recaudo"; San Juan, art. 1046; Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1?, sin fianza; Santa Fe, art. 279, sin fianza; ley 12.948, art. 111, inc. b. 88 PODETTI: Tratado V I I , De las ejecuciones, 2 edicin actualizada, T . 1, pg. 262. " . . . n o se requiere fallo ejecutoriado" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 50, pg. 262; Cm. Civ. 2* Cap., J. A., T. 46, pg. 309), haban ya reconocido los pronunciamientos tribunalicios. 87 "La sentencia recada en actuaciones administrativas no importa 'la sentencia favorable' exigida para la traba de un embargo preventivo..." (Sup. Corte Mendoza, J. A., 1949-III, pg. 301). "No debe hacerse lugar al embargo preventivo si la sentencia que le sirve de base ha sido dictada en juicio distinto de aqul en que se solicita la medida" (Cm. Civ. Ia Cap., G. F., T. 159, pg. 159). "La sentencia que autoriza el embargo preventivo... es aquella en la cual resulta un crdito o derecho ejecutable coactivamente" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 108, pg. 935) . 88 PODETTI; Tratado VII, De las ejecuciones, 2 a edicin actualizada, T. B,

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ejecutable en nuestro pas 8 9 . Digo que tratndose de sentencia extranjera es procedente el embargo preventivo si rene prima facie los , recaudos para ser ejecutable en nuestro pas, porque, acrditados en forma dichos recaudos, la sentencia extranjera debe ser homologada, en cuyo caso procede el embargo ejecutorio (art. 518, 3 er - ap., cd. proc. civ. nac.) 90 . Para aquellos cdigos provinciales que an siguen al derogado cdigo de la Capital, que en el artculo 448 comenzaba diciendo: "Durante un juicio ordinario..." 9 1 , el embargo preventivo, no obstante esa expresin, en la hiptesis que contemplamos, procede en toda clase de procesos92. Ello es as cuando se dan los presupuestos , de las medidas cautelares y los especficos del embargo preventivo o bien es posible presumir la existencia de alguno de ellos. La sentencia, dados sus presupuestos y la oportunidad en la cual se dicta 93 , cuando es favorable, constituye una presuncin de verosimilitud del crdito que se intenta tutelar, mucho ms seria y asertiva que su acreditacin mediante otros procedimientos admitidos por los cdigos. Ello justifica el embargo preventivo cuando existe una sentencia, aunque recurrida, favorable, no slo en proceso ordinario, sino en cualquier tipo de proceso, siempre que de la ( sentencia resulte un crdito o un derecho ejecutable coactivamente. Procede por la cantidad motivo de la condena y las costas o por estas ltimas (Sup. Corte Tucumn, L. /.., T. 45, pg. 63).

pg. 284. "...procede... en base a un laudo arbitral favorable al peticionante" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 50, pg. 262). "La sentencia del laudo arbitral autoriza la traba de embargo preventivo, siendo suficiente, atento a la ndole del ttulo y fundamento de la medida, la caucin juratoria del peticionante" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 111, pg. 892) . 8B "No es suficiente .. .una sentencia extranjera dictada en un pas firmante del tratado de derecho procesal de Montevideo, si no se ha justificado que... rene los requisitos establecidos por el artculo 5" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 25, pg. 1270). 90 Vase P ODETTI: Tratado VII, fe las ejecuciones, 2 * edicin actualizada, T. B, pg. 293. 91 Por ejemplo los de Corrientes, art. 383, y Salta, art. 384. 92 As lo haban aceptado los tribunales de la Capital: "El art. 4 4 8 . . . no se refiere nicamente a las sentencias recadas en juicio ordinario" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 50, pg. 262). 9 3 Vase P ODETTI: Tratado I I , De los actos procesales, ed. Cap. X V I I

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77. El embargo de la persona. Sabido es que en nuestro derecho no existe la prisin por deudas. Los arts. 322 y siguientes de la ley 50 (hoy derogada) que la admitan hasta por seis meses (art. 322), salvo casos especiales en los cuales poda prolongarse (art. 324), fueron derogados por la ley 514, que dej abierta la posibilidad de la prisin en caso de quiebra fraudulenta y en los de insolvencia en que por informacin sumaria se acreditase que haba habido dolo o fraude por parte del deudor (art. 2, ley cit.) . La prisin por deudas es una medida cautelar, mediante la cual se procura evitar que el deudor pueda disponer de sus bienes o alejarse del lugar donde debe cumplir la obligacin. Como tal subsiste en algunas legislaciones (arts. 899 y siguientes, 918 y 983 de la ordenanza procesal, aun cuando, como pena, Quintano Ripolls la da como abolida definitivamente por ley del 29 de mayo de 1868) 9 4 . "El embargo personal de seguridad dice Goldschmidt, se ejecuta segn disponga el decreto del tribunal, por detencin o cualquier otra forma de limitacin de la libertad personal (v. gr., arresto domiciliario, deber de comparecencia, retirada del pasaporte)9S. Por su parte, Vicente Herce Quemada sostiene: "El embargo personal o arresto del eventual deudor (detencin o restriccin de la libertad personal), que regulaban las leyes medievales con relacin al deudor sospechoso de huida, debe ser restablecido". "Las palabras que Gmez de la Serna escribi hace ya un siglo en la 'Revista general de Legislacin y Jurisprudencia' (bajo el ttulo: Sera conveniente restablecer el apremio personal por deudas civiles?) sobre el restablecimiento de la prisin por deudas civiles, son de la mayor actualidad: "No consideramos el apremio personal como pena, sino slo como una coaccin empleada para que pague
84 "S CHULDVERHAFT: prisin por deudas; definitivamente abolida en Alemania por ley 2 9 de mayo de 1 8 6 8 " . "S CHULDVERHAFT: prisin por deudas; prohibida constitueionalmente por el art. 5 9 de la Const. Suiza". ( Q UINTANO R IPOLLS , A N TONIO: Diccionario.. ., pgs. 4 5 6 y 4 5 7 ) . 95 GOLDSCHMIDT, J AMES: Derecho Procesal Civil, trad. de Leonardo Prieto Castro, ed. Labor S. A., Barcelona, 1936, pg. 760.

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la persona que se presenta como insolvente. Y aunque tuviera algn carcter de correccional la prisin, lo que no concedemos, podra calificarse de injusta, atendida la perturbacin que produce generalmente en el crdito la insolvencia frecuente de deudores a quienes una presuncin de derecho califica de maliciosa?'". "Pero si el derecho histrico espaol que Gmez de la Serna invoca, se creyese anacrnico, baste citar el artculo 36 de la ley de enjuiciamiento civil, que, a causa de crditos no satisfechos por condena en costas (a quien fraudulentamente pretendi el beneficio de justicia gratuita), llega hasta la prisin de seis meses en caso de reincidencia" s f i . Entre nosotros y salvo el caso de que la situacin que haga imposible o dificulte el pago de la deuda, provenga de actos voluntarios y fraudulentos del deudor, no se admite la prisin por deudas, sea como sancin, o como medida de seguridad. Pero algunos cdigos de provincias han mantenido, en alguna extensin, el embargo personal de seguridad, en la especie de deudor no afincado ni domiciliado. Es el embargo del viaje, al cual se refiere el cdigo de Crdoba, en sus arts. 1080 a 1083. "Si el acreedor pidiere la detencin del deudor en el lugar del juicio, el juez la decretar por seis das, previa la correspondiente fianza por la cantidad, que, a su juicio, sea bastante para satisfacer los daos y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado sin razn" (art. 1080). "El embargo del viaje no podr ser decretado contra personas domiciliadas en la Provincia y de notoria responsabilidad" (art. 1081). "El juez, segn su prudente arbitrio, resolver en el juicio correspondiente y en presencia de las circunstancias del caso, si el embargo del viaje ha sido pedido sin suficiente causa" (art. 1082). "La fianza para obtener el embargo o la detencin, podr otorgarse en acta levantada ante el juez a quien se hubiera pedido la providencia" (art. 1083). Como es obvio, el embargo del viaje es una medida cautelar excepcional y subsidiaria del embargo preventivo sobre bienes y slo pro86
H F R C E QUEMADA, VICENTE:

El proceso cautelar, cit., pg.

13.

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cede a falta de aqullos y contra personas que no tengan domicilio en la Provincia. Ms restrictivamente, pero siempre dentro del concepto estructurado por el cdigo de Crdoba, dispone el art. 635 del cdigo de San Luis: "Cualquiera de los litigantes puede solicitar de su adversario no se ausente de la Provincia, sin dejar apoderado que responda por las costas, y el juez sin ms trmite, proveer ele acuerdo a lo solicitado". Y agrega el art. 636: "Si el litigante se ausentare no obstante la prohibicin del juez, podr decretarse contra l el embargo por las costas judiciales, sin necesidad de que el adversario preste fianza". Segn estas normas, la medida cautelar se da en un proceso en trmite, contra cualquiera de los litigantes y limitado al aseguramiento de las costas. El afectado por la medida no sufre restriccin material a su libertad, pero su desobediencia a la orden de no ausentarse, autoriza el embargo preventivo sobre sus bienes, sin prestar fianza. La ausencia ha de ser definitiva o por un lapso prolongado y el embargo no procede, respecto a las personas arraigadas o de solvencia notoria. Al solo efecto de evitar las dificultades para notificar la demanda a un ausente, dispone el cdigo de La Rioja entre las medidas preparatorias: "que si hubiere motivo fundado para temer que la persona contra quien se va a promover proceso tuviere el propsito de ausentarse en breve tiempo de la provincia, constituya apoderado para que la represente en juicio, bajo apercibimiento de nombrarle oportunamente como tal al Defensor de Ausentes" (art. 270, 2") 9 7 . Por su parte, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, establece en el artculo 323, que el proceso de conocimiento podr prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento, prevea que ser demandado: "que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del pas, constituya domicilio dentro de los cinco das de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artculo 41" (inciso 8"?). El artculo 41 dispone que si no compareciere quien ha sido debidamente citado, quedar automticamente consti97

Sigue al artculo 291, inciso 2, del cdigo de Jujuy.

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tuido el domicilio legal en los estrados del tribunal, salvo el caso de declaracin de rebelda por abandono del proceso. 78. Procedimiento. Sobre competencia, procedimiento, recursos y efectos de las medidas cautelares en general, me remito al captulo IV, donde he examinado lo que disponen los cdigos procesales con particular referencia al embargo preventivo. Me concretar aqu, pues, a examinar algunos aspectos parciales del procedimiento, segn las hiptesis previstas en la ley y las respectivas medidas de contracautela. Diferente es el procedimiento a seguir en el embargo preventivo previo, que en el embargo preventivo en procesos en trmite, cuando la verosimilitud del crdito resulta de constancia del propio proceso. En el primer caso (arts. 209, 210y211), el solicitante de la medida debe presentarse cumpliendo los requisitos generales de todo acto introductivo de instancia 98 y los particulares del caso, es decir, indicando precisamente lo que pide. Tal como lo exige el art. 195 2^ parte del cdigo procesal nacional, sealar las caractersticas del crdito que intenta tutelar, la disposicin que autoriza la medida y la prueba de su verosimilitud y, en su caso, del peligro en la demora. Si se han cumplido los requisitos generales y particulares, el juez dispondr las medidas de prueba ofrecidas, a la mayor brevedad y sin audiencia de la contraria, ya se trate de efectuar una compulsa de libros (art. 209, inc. 49), de abonar una firma (art. 209, inc. 29), de obligaciones a cargo de quin pidi la medida (art. 209, inc. 39) o las circunstancias a que se refiere el inciso 59 del artculo 209 o los otros casos contemplados en el artculo 210 en el artculo 211, todos del cdigo procesal nacional. "Las informaciones para obtener medidas precautorias podrn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul, o en primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios", dispone el artculo 197, en su primera parte. A su vez el artculo 153 impone a los jueces y tribunales el
98 Vase
PODETTI:

Tratado II, De los actos procesales,

ed., pargr. 50.

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habilitar das y horas cuando se tratase de diligencias urgentes coya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes. En el segundo caso (arts. 63 y 212, cd. proc. nac.), dados los supuestos previstos, el litigante interesado en resguardar su derecho, pedir el embargo preventivo al juez del proceso. Las actuaciones tramitarn por expediente separado, al cual se agregarn, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal, tal como lo instituye el artculo 197, en su segunda parte. Habr de sealarse la existencia del requisito contemplado por la ley: rebelda, confesin expresa o ficta, caso del art. 356, inc. 19, sentencia favorable, y en qu medida la circunstancia invocada acredita la verosimilitud del crdito reclamado, que es hasta donde procede el embargo. Porque, si bien la rebelda hace presumir la existencia total del reclamo, la confesin o la sentencia pueden referirse solamente a una parte del mismo. Decretada la medida, antes de hacerse efectiva, debe otorgarse la contracautela, puesto que se trata de un presupuesto de ella, impuesta, en el orden nacional, en forma general (art. 199). Ya tuvimos oportunidad de sealar que el mencionado art. 199 no descarta la posibilidad de la caucin juratoria como contracautela, pero ella ser admitida, como lo seala Palacio, en los supuestos de mxima verosimilitud del derecho, "como lo son los casos contemplados en los artculos 210, incisos 29 y 39, y 212, incisos 29 y 39"". El trmite de la ejecucin de la medida cautelar debe ser rpido, para que sea eficaz, impidiendo todo incidente dilatorio. As, las informaciones se admitirn "sin ms trmite" (art. 197); "se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento..." (art. 198); "en el mandamiento se incluir siempre la autorizacin para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejar constancia de la habilitacin de da y hora y del lugar" (art. 214).
9
PALACIO, LINO

E.: Manual

., T . I I ,

pg. 278.

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"Los funcionarios encargados de la ejecucin del embargo slo podrn suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento", dispone el artculo 215 del cdigo procesal nacional. Ello no quiere decir que haya de requerirse de pago, trmite improcedente, sino que si el deudor estuviera presente y quisiera oponerse al embargo, slo podr suspenderse, si da a embargo la suma sealada en el mandamiento, pudindola tambin dar en pago 10 . En cuanto al acto mismo de la traba, el cdigo procesal se remite "a la forma prescripta para el juicio ejecutivo", agregando que "se limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las costas" (art. 213). Los bienes inembargables estn contemplados en el artculo 219 del cc'xligo nacional, disposicin legal cuyos alcances hemos analizado en el Tratado VII, De las ejecuciones, edicin actualizada, al que nos remitimos 101 . En cuanto al depsito de lo embargado, encontramos que "mientras no se dispusiere el secuestro o la administracin judicial de lo embargado, el deudor podr continuar en el uso normal de la cosa" (art. 213, 2^ parte). Esta disposicin se halla correlacionada con la segunda parte del artculo 214, que impone al funcionario encargado de ejecutar el mandamiento, el prevenir al embargado que deber abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminucin de la garanta del crdito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren. Esa prevencin puede hacerse cuando los bienes son dejados en poder del mismo embargado. Por su parte, el artculo 216 establece que "si los bienes embar100 El art. 494 del cdigo de procedimiento civil de Italia, dispone: "Pago en manos del oficial judicial: El deudor puede evitar el embargo entregando en manos del oficial judicial la suma por la cual se procede y el importe de las costas, con encargo de entregarlos al acreedor". "En el acto del pago se puede hacer reserva de repetir la suma entregada". "Puede adems evitar el embargo de cosas, depositando en poder del oficial judicial, en vez de ellas, como objeto de embargo, una suma de dinero igual al importe del crdito o de los crditos por los que se procede y de las costas, aumentado en dos dcimos". Mi T. A. pg. 223.

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

gados fuesen muebles, sern depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de embargo (no exceptuados por el artculo 219 u otra ley .especial) 102 , aqul ser constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible". Las primeras frases del artculo parecera que limitan el depsito de los muebles embargados, en manos del deudor, slo a los que pertenecen a la casa en que vive. Sin embargo, el juego armnico de los preceptos que hemos citado, demuestra que, mientras no exista una razn lo. suficientemente fuerte, debe preferirse al mismo como depositario. As se. evitar mayores perjuicios que los necesarios y no se incurrir en gastos que graven an ms la situacin del cautelado. Ahora bien, el embargado constituido en depositario, asume las mismas responsabilidades de cualquier custodio judicial (pargrafos 36 y 38) y le es aplicable lo dispuesto por el artculo 217, cuando se requiera la presentacin o entrega de los bienes embargados, sea a otro depositario, sea para su venta en pblica subasta 103 . "Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecucin, se le notificar personalmente o por cdula dentro de los tres das", dispone el artculo 198 del cdigo procesal nacional, agregando la responsabilidad de aquel que hubiere obtenido la medida por los perjuicios que irrogare la demora. La notificacin por cdula deber ser en el domicilio real del embargado. El mismo artculo 198, en su tercer apartado establece la procedencia del recurso de apelacin contra la resolucin que admitiere o no hiciere lugar al embargo. Si el embargo fue admitido, el recurso ser concedido al solo efecto devolutivo, es decir, se cumplir no obstante la apelacin. En cuanto a la forma de interposicin, plazo, etc., debe estarse a lo dispuesto por los artculos 242 y siguientes del cdigo nacional. Sobre la sustitucin del embargo preventivo, me remito al captulo VII, y sobre su caducidad, por no iniciarse el proceso definitivo en el plazo sealado por el artculo 207, al pargrafo 30.
102 Ver Tratado V I I . . . , T. A. pg. 223. 103 Buenos Aires, art. 217.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

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En lo que hace al levantamiento del embargo indebidamente trabado sobre bienes exceptuados por el artculo 219, podr hacerse de oficio o a pedido del deudor o de su cnyuge e hijos, aunque la resolucin que lo decret se hallare consentida (art. 220). Es esta una consecuencia del carcter del principio que informa al art. 219, el orden pblico, y es por ello que no slo el deudor puede solicitar el levantamiento de la medida mal trabada, sino tambin su esposa e Hijos. En cuanto a la prioridad de primer embargante, a que se refiere el artculo 218, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edicin actualizada 104 .

104 T. B, pgs. 40 y sigts.

CAPTULO

EL

SECUESTRO

79. Concepto. Su diferencia con el embargo. 80. Secuestro en sentido propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El secuestro en sentido impropio.

79. Concepto. Su diferencia con el embargo.


"Sys razones sealadas son, e non mas, porgue la cosa sobre que nasce contienda entre el demandador, e el demandado, deue ser puesta en fieldad, a que dizen en latn sequestrano", dice la ley 1?, ttulo 9? de la Partida 3?-, al comenzar la enumeracin de los casos de secuestro. De la expresin y de los casos sealados, resulta que el secuestro es el depsito, voluntario o judicial, de una cosa, mueble o inmueble, en manos de un tercero cuando existe contienda sobre ella. Excluido el depsito voluntario, puede definirse el secuestro, como lo hace Escriche, como "el depsito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quien pertenece". El cdigo de procedimiento civil de Italia distingue el secuestro judicial del secuestro conservativo, aun cuando, a juicio de Redenti, ambos son judiciales y ambos conservativos, distinguindose s por su finalidad y modus procedendi1. Sostiene el profesor italiano que
1 "Art. 670. Secuestro judicial: El juez puede autorizar el secuestro judicial. 1) de 16s bienes muebles o inmuebles, haciendas u otras universalidades de bienes, cuando se controvierta sobre la propiedad o sobre la posesin de ellos y sea oportuno proveer a su custodia o a su gestin temporal; 2) de libros, registros, documentos, modelos, muestras y cualquier otra cosa de la que se pretende dedu

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DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

la finalidad resulta suficientemente clara: proveer a la custodia de cosas ciertas y determinadas, a fin de que no se deterioren, pierdan, alteren, etc.2. iPara proveer de conformidad al secuestro solicitado, no basta, dice que el juez compruebe que hay una controversia, sino que "ser necesario que examine si es atendible y hasta que punto, en el estado de los autos, que la parte solicitante tenga efectivamente derechos o razones que hacer valer sobre la cosa de que se discute, derechos o razones que pudieran resultar vanos, obstaculizados o disminuidos de jacto en su ejercicio o en su valor, si dichas cosas fuesen alteradas, ocultadas, perdidas, enajenadas a terceros o aun solamente mal custodiadas"3. Carnelutti, por su parte, sostiene que los casos referidos supra se refieren a la custodia de una cosa relevante para el proceso definitivo y que dicha custodia preventiva toma tradicionalmente el nombre de secuestro, sin que la distincin entre secuestro conservativo y judicial tenga razn de ser por cuanto es absolutamente convencional: el secuestro judicial se hace para conservar la cosa y el secuestro conservativo se pide y ordena en j u i c i o C o m o l hace la distincin entre secuestro final y secuestro instrumental, dice que la primera parte del artculo 670 del cdigo italiano, que se transcribe en la nota 1, pertenece al tipo de secuestro final y cae bajo el objeto de la litis, mientras que la segunda parte del precepto debe ser incluida en el secuestro instrumental y cae bajo un objeto del pro-

cir elementos de prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibicin o a la comunicacin, y sea oportuno proveer a su custodia temporal". "Art. 671. Secuestro conservativo: El juez, a instancia del acreedor que tenga fundado temor de perder la garanta del propio crdito, puede autorizar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a l debidas, dentro de los lmites en que la ley permite su embargo". El cdigo de procedimiento civil italiano, traducido al castellano, se halla incorporado al tercer tomo de la obra de Redenti, que citamos a lo largo de este volumen, donde puede ser consultado. 2 REDENTI, ENRICO: Derecho..., T . I I , pg. 246. 3
* REDENTI, ENRICO:

Derecho..., T . II, pg. 246. Instituciones..T.


III,

CARNELUTTI,

FRANCESCO:

pg.

220.

EL

SECUESTRO

273

ceso. Recordemos que para l el objeto de la litis es un bien 5 , mientras que el objeto del proceso se distingue en prueba y bienes 6. El cdigo de procedimiento civil de la Ciudad del Vaticano, tambin hace el distingo entre secuestro judicial y secuestro conservativo (arts. 899 y 907, respectivamente), siendo por lo tanto aplicable la crtica que sobre dicha distincin se hace al italiano. El secuestro conservativo se da sobre sumas o cosas muebles que estn en poder del deudor o que se deban a ste por terceros, cuando exista "sospecha de fuga del deudor o de sustraccin, o en general peligro de perder las garantas de crdito, si la ley no prohibe su embargo". El secuestro judicial est previsto sobre una cosa mueble o inmueble al objeto de conservarla: "19 cuando la propiedad o posesin sean controvertidas entre varias personas; 29 cuando una o varias personas diversas del poseedor aleguen el derecho sobre una cosa que corra peligro de alteracin, sustraccin o deterioro, aunque no haya surgido controversia judicial; 39 cuando la cosa sea ofrecida por el deudor para su liberacin". Por su parte, el cdigo de procedimiento civil de Chile prev en el artculo 290, inciso 19: "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda". Y el artculo 2249 del cdigo civil del pas hermano nos dice: "el secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama secuestre"7. Capitant se refiere al secuestro como "depsito de una cosa litigiosa en manos de un tercero a la espera de la conclusin de un litigio; o de una cosa para afectarla en garanta de las obligaciones del deudor (cd. civ. francs, arts. 1956 y 1961)" 8. Entre nosotros y en nuestro derecho, se confunde, a veces, con el embargo preventivo o ejecutivo y no resulta por ello tarea fcil aislarle, aun cuando sea una necesidad doctrinaria intentar su siste5 CARNELUTTI, FRANCESCO: 6 CARNELUTTI, FRANCESCO:

Instituciones..
Instituciones..-.,

T. I, pg. 30.
T. I, pg. 173.

7 R O J A S RODRGUEZ, M A R I O : Las medidas precautorias, ed. Librotec, Concepcin, Chile, 1965, pg. 96. 8 CAPITANT, H E N R I : Vocabulario Jurdico, ed. Depalma, 1961, trad. Aquiles Horacio Guaglianone, pg. 503.
18

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MEDIDAS

CAUTELARES

matizacin y diferenciacin9. Por otra parte, en otras legislaciones, el secuestro es el acto material de cumplir el embargo (pargr. 930, ZPO alemana) o bien lo mismo que el embargo preventivo (art. 828 y sgts., cd. proc. civil uruguayo). Una diferencia fundamental es que el secuestro recae sobre bienes motivo del litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes del deudor o presunto deudor que puedan ser ejecutados. As podemos hablar con propiedad de secuestro de cosa mueble que haya de ser reivindicada10, como lo prev el artculo 2786 del cdigo civil y de embargo preventivo de bienes del presunto deudor en los casos sealados en el artculo 209 del cdigo procesal civil de la Nacin. Del artculo 221, nos ocuparemos ms adelante. Cuando una cosa mueble o inmueble se encuentra afectada convencionalmente al pago de un crdito, tambin puede hablarse de secuestro, llegado el momento de asegurarla o ejecutarla 11 . Es decir, que en los casos de embargo preventivo previstos en los incisos 2? y 39 del artculo 210 del cdigo procesal civil de la Nacin, puede hablarse tambin de secuestro de los bienes afectados al privilegio, y en el autorizado en el inciso 49 del mismo precepto debe hablarse de secuestro del bien o bienes materia de la reivindicacin. Otra diferencia que puede anotarse entre embargo preventivo y secuestro, es la mayor energa de este ltimo. Mientras un bien embargado preventivamente puede ser usado por el deudor, si ste ha sido nombrado depositario, y salvo expresa prohibicin en contrario, el bien secuestrado no puede ser usado 12 y slo excepcionalmente puede quedar en manos del deudor n. El embargo preventivo
9 As tambin en doctrina. Sobre el particular puede consultarse R I L L O CUOSCAR I : Secuestro Judicial, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XXV, pg. 245. 10 As lo haca el derogado cdigo de la Capital en el artculo 67, inciso 2 y lo hacen an hoy varios cdigos provinciales. 11 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B, Pg- 72. 12 En este punto, nos ha seguido PALACIO, L I N O ENRIQUE: Manual, T. II, pg. 288. 13 "En tanto el acreedor no pida el secuestro o la administracin judicial de las cosas embargadas, el deudor podr continuar sirvindose de ella", dice el segundo apartado del artculo 481 del cdigo de Jujuy.
NALE,

EL

SECUESTRO

275

110 impide la venta del bien afectado, en cuyo caso aqul recae sobre el precio, o el gravamen sigue al bien, pues lo que normalmente se procura, es el pago de un crdito. En cambio, el bien secuestrado no puede ser vendido, salvo la conformidad expresa del embargante o resolucin judicial, puesto que es el bien mismo lo que se discute o una preferencia sobre el pago con su producido, que excluye la disposicin voluntaria. En nuestro derecho se emplea la expresin en un sentido restringido y propio y en un sentido amplio e impropio 14 . Existe secuestro, en sentido propio, cuando lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual recae la medida. En tales casos, mediante el secuestro se sustrae del uso y disposicin del sujeto afectado por la medida, una cosa, generalmente mueble, sobre la cual se litiga o se va a litigar, ponindola en manos de un custodio judicial, mientras se decide la controversia. Tambin y con propiedad, se emplea en materia punitiva, para asegurar la prueba del delito. En sentido amplio e impropio, se llama secuestro al acto de desapoderar a una persona de un bien, mueble o inmueble, sea aqul su propietario o un tercero, para ponerlo en custodia judicial 15 . As en el caso de bienes prendados, de bienes afectados al privilegio del locador y que han salido del inmueble alquilado, etc. Entre el embargo preventivo, encaminado a asegurar la ejecucin forzosa mediante la venta en pblica subasta de los bienes sobre los cuales se ha trabado la medida y el secuestro, encaminado a asegurar

"Ni la sola anotacin del embargo de una lancha en el registro respectivo, ni el embargo preventivo mismo, importan un secuestro, que como tal impida el uso de la embarcacin por su propietario o la aplicacin a fines lucrativos" (Cm, Com. Cap., L. L., T. 9, pg. 265). "En principio, es inconveniente, como medida precautoria, el secuestro, sellado y firma de los cuadros de que es autor el demandado; bastara con el embargo y con las responsabilidades que importa su violacin, sin perjuicio de considerar la posibilidad de un nuevo secuestro si la conducta del demandado lo hiciera aconsejable" (Cm. Civ. Cap., sala A. J. A., 1967-1, sec, reseas, pg. 6, n? 33. 1 4 Tambin en este punto nos ha seguido PALACIO, L I N O E.: Manual..., T . II, pg. 287. 15 "El secuestro consiste en el depsito de las cosas embargadas, en poder de un tercero; es una consecuencia y cumplimiento del embargo" (Cm. Com. Cap., G. F., T. 167, pg. 520). Ver pargrafo 82 y sus notas.

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la ejecucin forzosa de cosa cierta y determinada por su entrega al propietario o acreedor, existe la misma diferencia que entre el secuestro conservativo y el secuestro judicial de la ley italiana 16 . El primero se corresponde con nuestro embargo preventivo y el segundo con el secuestro en sentido propio. El objeto, en el secuestro judicial, dice Coniglio, "es la <isa misma sobre la cual se pretende un derecho real o personal; en el conservativo, el objeto est constituido por aquellos bienes que encontrndose en el patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la satisfaccin de sus obligaciones" 1 7 . El embargo preventivo-pertenece a la primera especie y el secuestro a la segunda especie del primer gnero de mi clasificacin de las medidas cautelares (cap. II), pero en materia penal, leyes de marcas, patentes y propiedad literaria y artstica, el secuestro es medida cautelar de aseguramiento de pruebas. 80. Secuestro en sentido propio. a) En las diligencias preliminares de los procesos de conocimiento. Corrientes (ley de 1890) y Salta (ley del 2 de septiembre de 1905), que seguan al derogado cdigo de la Capital, establecen en los incisos 29 de los artculos 78 y 77, respectivamente, del cdigo de procedimiento civil, entre las medidas que se pueden pedir como preparatorias del juicio ordinario: "La exhibicin de la cosa mueble que haya de pedirse por accin real y su secuestro en los casos establecidos por la ley" 1 8 . El cdigo de Crdoba no habla de secuestro sino de depsito a la orden del juez (art. 382, inc. 2?) 1 9 , y el de Entre Ros, ya en plena
16 Vase artculos del cdigo italiano en la nota 1 de este captulo. " Ob. cit., pg. 27. 18 San Luis, art. 134, inc. 2; Tucumn, art. 80, inc. 2. En vigencia el antiguo cdigo de la Capital, la Cmara Civil, haba sostenido: "La exhibicin, como diligencia preparatoria, tiene por nico objeto facilitar el examen de la cosa mueble a reclamarse, para formalizar con ms claridad la demanda y, tambin, impedir que la misma pueda mudarse, transportarse a otro lugar, ocultarse, adulterarse, perderse o destruirse" (Cm. Civ. I?1 Cap., L. L., T. 15, pg. 720). Dicho pronunciamiento es de plena actualidad. 19 La Rioja, art. 270, inc. 3; Santiago del Estero, art. 404, inc. 2 ? ; Santa Fe, art. 390. inc. $ > .

EL

SECUESTRO

277

confusin de conceptos, de "embargo preventivo" (art. 116, inc. 2); el de San Juan, que "se dejar en poder del exhibente o de tercero" (art. 421, inc. 2?). Se trata de la accin ad exhibendum, que puede ser seguida, cuando la ley lo autoriza, del secuestro de la cosa depositada, para ser puesta en manos de un custodio judicial ( secuestratario o depositario), inter se sustancia y resuelve la accin petitoria correspondiente. Como dichos cdigos no se refieren a secuestro en ninguna otra disposicin, la referencia debe entenderse que es al artculo 2786 del cdigo civil. Esta norma autoriza el secuestro de la cosa mueble que se pretende reivindicar, cuando "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. Es decir, que las normas procesales provinciales se remiten, en este punto, a una disposicin del cdigo civil que autoriza, como medida cautelar, el secuestro de la cosa mueble demandada por accin reivindicatora, siempre que exista el presupuesto especfico de estas medidas o sea el peligro en la demora 20 . Con ese alcance deber entenderse tambin el artculo 323, inciso 2?, del cdigo nacional: "que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su depsito o de la medida precautoria que corresponda", dado que, segn el artculo 329 in fine, "la orden de exhibicin o presentacin de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se har efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario" 2 1 ,
20 "El temor de prdida o deterioro de la cosa mueble, contemplada por el artculo 2786 del cdigo civil (aplicable a la reivindicacin de buques arts. 857, 875 y I, ttulo preliminar del cdigo de comercio), como presupuesto necesario para la procedencia de su secuestro, concurre en el caso de buques sujetos a los riesgos especficos de la navegacin, a su posible afectacin por actos del armador, a las obligaciones derivadas del trfico martimo; y an al eventual ejercicio del derecho de abandono del navio por el armador cuando lo autoriza el Cdigo de Comercio. En virtud de tales riesgos, el embargo del buque comprende tambin la interdiccin de su salida del puerto de matrcula" (Cm. Nac. La Plata, J. A., 1953-III, pg. 442) . Conf. Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 114, pg. 844. "Procede el secuestro que una de las partes pide respecto a documentos que la contraria retiene (motivo del juicio de reivindicacin), si esta ltima, en otro juicio, se ha manifestado conforme con devolverlos..." (Cm. Civ. 1 Cap., JE. A., T. 45, pg. 296).

21

Sobre el punto, ver

PALACIO, L I N O

E,: Manual.

. T . I,

pg.

365.

278

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

La verosimilitud del derecho debe surgir de la prueba que se acompae al pedir la exhibicin y en su caso el secuestro, y como en toda medida cautelar, a la cual no se exima expresamente de este presupuesto, debe rendirse la contracautela que el juez seale. ^ b) Como medida cautelar genrica. Con mayor amplitud y precisin legislan sobre secuestro los cdigos procesales de Jtijuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y el de la Nacin, al reglar las medidas cautelares. Dispone el artculo 273 del cdigo jujeo: "Proceder el secuestro de la cosa que se demande o intente demandar siempre que se presenten documentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar". "Asimismo, proceder, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva". "La medida se cumplir desapoderndose al supuesto deudor y anotndose la medida, segn el caso, en los registros respectivos". El cdigo de La Rioja contempla slo el primer supuesto: "Proceder el secuestro de la cosa litigiosa siempre que se presenten documentos que hagan verosmil el derecho que se pretende hacer valer y sea necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (art. 265). El artculo 118 del cdigo de Mendoza dispone: '% Procede el secuestro de los bienes muebles o semovientes, motivo del litigio, cuando el embargo preventivo no bastare para asegurar el derecho invocado por el solicitante, siempre que se cumplieren los recaudos establecidos por el artculo 112 (los presupuestos de toda medida cautelar) y siguiendo el procedimiento all sealado". "II.El tribunal, al ordenar el secuestro, individualizar claramente los bienes objeto de la medida y designar depositario a un establecimiento pblico o a una institucin o particular de suficiente responsabilidad, fijando la remuneracin del depositario y los actos que debe cumplir respecto a los bienes secuestrados". "III En caso de conformidad de ambos litigantes podr ser nombrado depositario uno de ellos, pero no percibir remuneracin, ni podr servirse de los bienes secuestrados". La diferencia fundamental entre estas tres normas, es la de que

EL

SECUESTRO

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los cdigos de Jujuy y de La Rio ja admiten el secuestro de cosas, sin imitacin segn su especie, de modo que incluyen los inmuebles (arts. 2311 y 2313, cd. civil), mientras que el de Mendoza lo admite solamente respecto a bienes muebles y semovientes, conforme con los precedentes de nuestra legislacin procesal y civil. El secuestro de inmuebles resulta innecesario, ya que su indisponibilidad se logra mediante la anotacin del embargo, y su guarda y conservacin mediante el nombramiento de su interventor, que, en el caso, desempea las funciones del secuestratario respecto a las cosas muebles. Siguiendo al cdigo de Mendoza, han legislado Santa Fe y la Nacin. El primero de ellos dispone: "Proceder el secuestro de los ^bienes muebles o semovientes motivos del litigio cuando el embargo preventivo no bastare para asegurar el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten documentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Asimismo proceder, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda a conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. La medida se cumplir desapoderndose al supuesto deudor" (art. 288). Confiesa la comisin reformadora santafecina el haberse inspirado en los cdigos de Jujuy, La Rioja y Mendoza consignando explcitamente el carcter excepcional de la medida 2 2 . Por su parte, el cdigo nacional instituye: "Proceder el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegure por s solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho . cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva".
22 "Debe consignarse explcitamente el carcter excepcional de esta medida cautelar, puesto que slo cuando el embargo preventivo sobre bienes muebles o semovientes objeto del juicio no bastare a asegurar el derecho del solicitante y siempre que justifique documentalmente su titularidad, el juez podr acordarlo y disponer el desapoderamiento de los bienes que se encontraren en poder del supuesto deudor; medida que podr hacerse tambin efectiva y con iguales condiciones cuando fuere indispensable proveer a la guarda y conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin..., pg. 142).

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MEDIDAS

CAUTELARES

"El juez designar depositario a la institucin oficial o persona qu mejor convenga; fijar su remuneracin y ordenar el inventario, si fuese indispensable" (art. 221). En cuanto a esta ltima parte es aplicable lo dicho en el captulo V al tratar del custodio judicial. ' Palacio, al comentar la disposicin legal nacional, sostiene que el secuestro en ella previsto puede ser solicitado como medida subsidiaria del embargo o en forma autnoma 23 , y Colombo, siguiendo a Costa (Marnale, pg. 642) dice que la exigencia de la contracautela debe ser severJ 24 . 81. El secuestro en sentido propio en otras leyes. El artculo 9 de la ley 7092 (propiedad cientfica, literaria y artstica) autorizaba "el secuestro de la edicin o de los elementos de la reproduccin fraudulenta..."; id ser sustituida por la ley 11.723, se estableci, entre las penalidades, el "secuestro de la edicin ilcita" (art. 72). En cuanto a las medidas preventivas, es indudable que cuando el art. 79 dispone que "los jueces podrn, previa fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico, filarmnico u otro anlogo; el embargo de las obras denunciadas, as como el embargo del producto que haya percibido por todo lo anteriormente indicado..." est autorizando el secuestro de las obras fraudulentas y de su producido, a los fines punitorios sealados por el art. 72 y como prueba del hecho ilcito 2 5 . Es claro que solamente esa confusin de conceptos entre embargo y secuestro, ha inducido al legislador a eliminar, en el art. 79, el empleo de esta ltima expresin, ya que no se concibe el simple
23 PALACIO, LINO E . : Manual..., T . I I , pg. 288. 24 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 348. 25 "El secuestro de la edicin de una obra literaria, cabe entre las medidas aludidas por el artculo,79, de la ley 11.723. Acreditado por el actor el cumplimiento de las formalidades establecidas en el pas de origen para la proteccin de la obra en cuestin, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 14, ley 11.723, y prestada la caucin pertinente, procede el secuestro de la edicin, puesto que ello importa haber acreditado prima facie el derecho alegado; sin que sea menester entrar a juzgar respecto al fondo del asunto" (Cm. Civ. Cap., sala D, /. A., 1952-1, pg. 117).

EL

SECUESTRO

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embargo de una edicin que prima facie es clandestina y ya que, en definitiva, se aplicar el secuestro como pena. Es decir que, a mi juicio, el art. 79 autoriza el secuestro como medida precautoria, para desapoderar al presunto responsable y a los expendedores de la edicin que se presume fraudulenta y evitar su venta, y el art. 72 convierte el secuestro precaucional en secuestro definitivo, en carcter de pena. En materia penal, el secuestro sirve para individualizar el cuerpo y los instrumentos del delito y como sancin complementaria de ciertas infracciones 2 6 . As, los funcionarios de polica debern "secuestrar los instrumentos del delito, y cualesquiera otros que puedan servir para el objeto de la indagacin" (art. 184, inc. 9?, cd. proc. en lo criminal). El decreto-ley 6618, ratificado por ley 14.467, de represin de juegos de azar en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, instituye que "en todos los casos sern secuestrados todos los efectos y fondos que se encontraren expuestos al juego, y los muebles, instrumentos, utensilios y aparatos empleados o destinados al servicio de juegos de azar o loteras no autorizadas. Los billetes y extractos de esas loteras, ya jugadas o a jugarse, sern secuestrados, inutilizndolos con la leyenda "Secuestro, Ley de juegos", aadindose la fecha y hora y la firma del funcionario interviniente; inmediatamente despus del secuestro, sern puestos a disposicin del juez correspondiente" (art. 8 ) 2 7 . Oderigo seala con precisin las diferencias entre embargo y secuestro en materia penal, que son anlogas, parcialmente, a las
26 "El secuestro durante el proceso es provisional; la sentencia lo convierte en definitivo, a ttulo de restitucin de bienes del victimario a la vctima y no de daos y perjuicios" (S. Corte de Mendoza, J. A., T. 48, pg. 672). "No corresponde la devolucin... de los efectos secuestrados... si ellos servan exclusivamente para la comisin del delito... cuyo decomiso est establecido por el art. 23 del cd. penal" (Cm. Crim. Cap., J. A., 1946-11, pg. 37). "Si en la sentencia definitiva el tribunal nada resolvi sobre el destino que corresponda dar a los efectos secuestrados, su jurisdiccin no se ha agotado a esos fines y corresponde que posteriormente subsane su omisin a pesar de que las partes interesadas dejaran vencer el trmino para interponer el pertinente recurso de aclaratoria" (Cm. Crim. Cap., sala II, Rev. Arg. Der. Proc., 1968-N? 4, pg. 85). 27 "El sobreseimiento definitivo por pago voluntario de la multa, no es bice para la procedencia del secuestro del dinero expuesto al juego, atento a la amplitud de los trminos del artculo 6 de la ley 4097" (Cm. Crim. Cap., L. J... T. 63, pg. 502).

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que sucintamente he mencionado. "El embargo dice es medida cautelar de tipo econmico, destinada a asegurar la ejecucin de las penas pecuniarias y el cumplimiento, por parte del procesado, de las obligaciones civiles emergentes del delito. Es claramente diferenciable del secuestro, cuya finalidad es probatoria y que consiste en la adquisicin y conservacin de las cosas que representan pruebas materiales de la perpetracin del delito (Conf. cd. proc. crim., arts. 208 y sgts)" 2 8 . Extensamente desarrolla el tema Clari Olmedo, referido al proceso penal. Empieza sosteniendo que es la medida coercitiva principal de mayor trascendencia para la adquisicin de la prueba material en el proceso. Para l consiste en la "aprehensin y retencin de cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida directamente por el juez penal o mediante orden impartida por l a sus auxiliares". Es siempre a su juicio una limitacin al derecho de uso y goce de los bienes para proveer a necesidades probatorias. Insiste en que la finalidad probatoria es la nota distintiva entre secuestro y embargo, aun cuando admite que el primero puede servir de medio para proveer a la ejecucin de las condenas pecuniarias29 y al cumplimiento del comiso previsto en el artculo 23 del cdigo penal. El cdigo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba, dispone en el artculo 235: "El juez puede disponer que las cosas relacionadas con el delito, o sujetas a confiscacin, o que puedan servir como medio de prueba, sean conservadas o recogidas, para lo cual cuando sea necesario, ordenar el secuestro de las mismas. En casos urgentes, esta medida puede ser delegada a un funcionario de polica judicial, en la forma prescripta para los registros" (art. 235). Ocpanse tambin del secuestro los cdigos procesales penales de Mendoza (art. 235), San Juan (art. 232); La Pampa (art. 215), cdigos stos que reconocen como antecedente, en el orden internacional, al artculo 337 del cdigo de procedimiento penal italiano, de similar redaccin.
28 ODERICO, pg. 251.
M ARIO

A.: Derecho Procesal Penal, ed. Ideas, Bis. As., 1952, T. I,

29 CLAP.I O LMEDO,, J ORGE A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., 1966, T. V, pg. 375.

EL

SECUESTRO

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En el orden nacional, el decreto-ley 2021/63 reform el art. 204 del cdigo de procedimiento criminal, estableciendo que no siendo necesario mantener el secuestro de cosas a efectos probatorios, sern devueltas a sus propietarios o a quienes las tuvieren lcitamente en su poder al tiempo de la sustraccin, "aunque terceros alegasen sobre la misma un mejor derecho, adquirido antes o despus de la comisin del delito; sin perjuicio de que estos terceros formulen sus reclamos ante los tribunales competentes". En la Ley de Aduana (T. O. 1962), modificada a su vez por las leyes 16.656, 17.138 y 17.586, que tipifica y sanciona el delito de contrabando se distingue entre el secuestro que constituye una medida cautelar y el comiso de las "mercaderas o efectos de contrabando" y de "todo medio o vehculo de transporte, animal, y dems elementos y utensilios de propiedad de los autores, instigadores, cmplices, financiadores, beneficiarios y encubridores, que fuese empleado en la comisin del delito". 82. El secuestro en sentido impropio. La ley de prenda con registro (decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962) autoriza expresamente el secuestro de los bienes prendados, si fueren transportados fuera del lugar donde se encontraban cuando se constituy la garanta, sin el conocimiento del acreedor y de la oficina del registro y las respectivas constancias. El acreedor, en tal hiptesis, podr "gestionar el secuestro de los bienes y dems medidas conservatorias de sus derechos" (art. 13). Se trata, pues, de una autntica medida cautelar, que puede decretarse antes del vencimiento del contrato y en atencin al peligro que implica el cambio de lugar de los bienes prendados. Es claro que se aparta del concepto estricto de secuestro, ya que la litis futura versar sobre el mutuo, pero la especialsima naturaleza de la garanta prendaria que esta ley autoriza, donde los peligros de insatisfaccin del crdito por disminucin o desaparicin de la garanta son mayores, justifican la aplicacin de una medida cautelar ms enrgica que el simple embargo preventivo. En la ejecucin administrativa, el juez "ante la presentacin del certificado prendario" "ordenar el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor", para que ste proceda a venderlos como lo dispone

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el artculo 585 del cdigo de comercio (art. 39). En el caso, la medida tiene por objeto permitir la venta y, en ese sentido, tambin resguarda o cautela los derechos del acreedor, Sun cuando se aleje del concepto y de los caracteres genricos de las medidas cautelares. trata, en realidad, de una medida de ejecucin de un crdito, que no puede discutirse sino en juicio ordinario. En la ejecucin judicial no se habla de secuestro30, pero es evidente que si el deudor no entrega voluntariamente los bienes al martiliero para la subasta (art. 31), ser necesario su secuestro y lo mismo si los bienes se encontraran en poder de terceros. Por eso* dispone el artculo 207, inc. 3? del cdigo de Mendoza que el juez, en el caso de ejecucin de crditos con garanta de prenda con registro, l disponer se libre mandamiento ordenar "el secuestro de los bienes prendados, an cuando se encontraren en poder de terceros o hubieren sido embargados en otra ejecucin" 31 . Como el secuestro que autoriza la ley mendocina es contempornea con la citacin para defensa, es claro que nos encontramos frente a una autntica medida cautelar, que se justifica por las razones ms arriba expresadas. Este secuestro se practicaba ya con el rgimen de la ley de prenda agraria 32 ; se trata de una forma de la accin persecutoria a la cual se refiere el artculo 41 del decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962. En otro mutuo con garanta real me refiero a la hipoteca, se usa el secuestro como medida cautelar para asegurar la ejecucin sobre los bienes afectados a la garanta (art. 3110, cd. civil) 33 , pero la ley no lo menciona, an cuando no especifica cuales son "las meso "Son taxativos los casos que prev el decreto-ley 15.348/46 (ley 12.962), en sus arts. 13 y 39, para autorizar el secuestro de la cosa prendada" (Cm. Paz Cap., G. P., T. 85, pg. 174) . Ver otros casos en Digesto Jurdico La Ley, T. IV, pg. 1209. 3t La Rioja, art. 416, inc. I?. 32 "Inscripto el contrato de prenda, procede el secuestro de la cosa prendada que se halla en poder de un tercero" (Cm. Com. Cap., I.. L., T. 48, pg. 763). "El acreedor prendario... puede obtener el secuestro de la cosa prendada, an contra los que posean de buena fe, por haberla adquirido en remate pblico" (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1942-II, pg. 794). 33 "Para que se ejerza el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas, es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecu-

EL.

SECUESTRO

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didas correspondientes" que el acreedor puede pedir para "asegurar su crdito" (art. 3158). Y el codificador, al ejemplificar en la nota al artculo 3157, se refiere al secuestro de la casa o del bosque hipotecados, cuya demolicin o corte se emprende. El cdigo procesal .civil y comercial de la Nacin, no contiene una norma especfica en las ejecuciones hipotecarias y prendaras que prev, pero con carcter general se refiere al secuestro, en el proceso ejecutivo, en el artculo 560, inc, 3?, " . . .para ser entregadas al martiliero a los efectos de su exhibicin y venta" 34 , La ley 18.019, publicada en Boletn Oficial del 7 de enero de 1969, sobre calificacin de pelculas cinematogrficas y creacin del Ente de Calificacin Cinematogrfica, prev el secuestro en el artculo 26 para el caso de infraccin a sus ordenaciones, como as tambin lo prev como sancin (art. 39, inc. 2). "El material secuestrado definitivamente (en realidad debiera decirse comisado) . . . podr ser destituido despus de cinco aos" (art. 42). El mandato particular que contiene esta ley establece que el secuestro, como medida cautelar, podr ser dispuesto por orden que "deber ser suscripta por el director general (del Ente) o alguno de los directores adjuntos y el secretario" (art. 26). El secuestro como sancin accesoria de la sancin principal (art. 39) tambin es dispuesta por el director general o los directores adjuntos. Cerrada la instruccin sumarial, y previo pago de la multa aplicada podr interponerse, dentro de los cinco das, recursos de reposicin y apelacin en subsidio por ante las Cmaras Federales de Apelacin o apelacin en forma directa para ante el mismo tribunal. "El recurso judicial dice el artculo 31 deber articularse con expresin concreta de los agravios en que se funde. La sancin solo podr revocarse en caso de manifiesta arbitrariedad o injusticia notoria (sic) " 3 5 ,
tando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garanta sea un hecho con la retencin o secuestro de los arrendamientos" (Cm. 1* Civ. y Com. La Plata. L. 1., Rep. V-1944, pg. 567). Ver Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin actualizada, T. B, pg. 175. 34 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B, pg. 72. 35 De esta criticable disposicin, por la limitacin inexplicable que se pretende establecer al tribunal jurisdiccional, nos ocuparemos en la 2* edicin del Tratado V, De los Recursos.

CAPTULO

XI

L A

I N H I B I C I N

83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibicin. - 85. Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibicin anotada. - 86. Levantamiento de la inhibicin. - 87. Inhibicin voluntaria.

83. Concepto y especies. Inhibicin, que significa prohibicin, e inhibir, que implica impedir, se aplican en derecho procesal a dos instituciones distintas: a uno de los medios o vas para hacer apartar al juez incompetente del conocimiento de una causa ' , y a una medida cautelar que impide la disposicin de derechos sobre bienes inmuebles2 o que inmoviliza un patrimonio. En la primera acepcin y ms precisamente como inhibitoria, se emplea en la legislacin y la doctrina procesal de la mayora de los pases, mientras que en la segunda su empleo es restringido y nuestro pas es de los pocos que la utilizan. La medida no se gene- i raliza, porque se teme el abuso de los acreedores. Dice Rodrguez Llerena, comentando el cdigo peruano de procedimientos civiles: "El cdigo argentino prescribe que no conocindose bienes al deudor podra solicitarse contra l inhibicin general de vender o gravar sus bienes... Es innegable la utilidad de semejante disposicin, porque si el ejecutado carece absolutamente de bienes, la interdiccin
Vase PODETTI: Tratado I , De la competencia, ed pg. 314. Vase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed. actualizada, respecto a la inhibicin en el proceso ejecutivo, T. A, pg. 215.
1

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CAUTELASES

genrica no le perjudica; y si los tiene, se adelantar a deajgnv los que fueren suficientes, para poder contratar sobre los tlrmir a se ha consignado, a pesar de esto, por la facilidad que hay de afanar de este arbitrio, convirtiendo la excepcin en regla, pues hartara que el acreedor pretextase ignorar los bienes que su deudor poace; aun cuando fuesen conocidos con notoriedad, para que obtuviera esa grave medida, obligando al segundo a presentar bienes para el embargo" 3 . Entre nosotros no fue pacfica la incorporacin de esta particular medida de cautela; se la tach de inconstitucional y se intent la derogacin de la norma que la autoriza4. No hay duda que se trata de una medida de suma utilidad y que complementa o hace posible otras destinadas a asegurar la ejecucin forzosa, pero, la tendencia a extenderla a otras situaciones, como seala Castro5, y una excesiva tolerancia en cuanto al hecho que la justifica, por parte de los jueces, la hacen en cierto sentido algo antiptica. En primer lugar, en su acepcin propia, no es una medida contra la persona, como generalmente se entiende, sino contra los bienes; no es una prohibicin o interdiccin personal, sino la prohibicin o interdiccin de transferir, modificar o gravar bienes races o derechos reales sobre ellos 6 . As, pues, y como veremos en seguida, no comprende otra clase de bienes. En segundo lugar, es un sustitutivo del embargo, pero no da preferencia alguna en el pago, como se ha sealado en el Tratado VII, De las ejecuciones1 y lo ha establecido la ley 17.454 cdigo procesal civil y comercial de la Nacin en el artculo 228 in fine. Y en tercer lugar, solamente procede cuando el deudor no tiene bienes para embargar, o stos son insuficientes.
3 RODRGUEZ L LERENA , D ARO: Cdigo de Procedimientos Civiles, concordado y anotado, C.hiclayo (Per) , 1934, T. II, pg. 181. 4 Vase la defensa que de ella hace DE LA C OLINA , SALVADOR: Derecho y Legislacin procesal, ed. Lajouane, Bs. As., 1916, T. II, pg. 234. 5 CASTRO, M XIMO: Curso de procedimientos civiles, compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello (h.), Biblioteca Jur. Arg., Bs. As., 1931, T. III, pg. 104. 6 Vase el tomo III de mis comentarios al cdigo de Mendoza, pg. 76. t 2* edicin actualizada. T. A, pg. 221.

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De lo dicho resulta que la inhibicin es una medida precautoria que afecta la disponibilidad de derechos reales, genricamente, sin recaer, como el embargo, en uno o ms de ellos, y es de excepcin, a falta de la posibilidad de trabar embargo o disponer de las otras medidas encaminadas a asegurar la ejecucin forzosa. A esta institucin se refiere el artculo 228 del cdigo procesal civij_ v_come r ci a 1 de la Nacin: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe de! crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar sus bienes, la que se dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caucin bastante" 8 . Con mayor o menor precisin, los cdigos provinciales reglamentan esta medida, salvo el de Tucumn9. Confrontando el derogado cdigo de la Capital con el nacional, observamos que la ley 17.454 ha suprimido 1a palabra "preventivo" luego de "embargo" y ha incluido la frase "o por no cubrir stos el importe del crdito reclamado" y el vocablo "suficientes", precisando as la institucin para evitar equvocos. El mismo alcance que el mencionado artculo 228 tiene el artculo 534, ambos del cdigo nacional, que he examinado en el Tratado VII, De las ejecuciones10, ya que se trata de la inhibicin supletoria del embargo ejecutivo 11 . Pero la prctica y la ley reconocen jotra especie de inhibicin", \ que no se ajusta estrictamente a los caracteres sealados y ha sido interpretada con mayor amplitud. Es la que se ordena al declararse
8 Buenos Aires, art. 228; Crdoba, art. 845; Corrientes, art. 396; Entre art. 376; Jujuy, art. 274; La Rioja, art. 266; Mendoza, art. 124; San Juan, art. 1056; San Luis, art. 693; Salta, art. 397; Santiago del Estero, art. 141; Santa Fe, art. 290; Misiones, art. 228; Ley 12.948, arts. 112 y 113. 9 "La ley procesal de la provincia no admite la inhibicin general <if bienes del deudor, y slo puede decretarse cuando la autorizan leyes especiales" (Sup. Corte Tucumn, L. /.., T. 54, pg. 187 y J. A., 1949-11, pg. *473). 10 2* edicin actualizada, T. A, pg. 215. U Buenos Aires, art. 532; Corrientes, art. 409; Entre Ros, art. 463; Jujuy, art. 483; La Rioja, art. 405, ine. 3?; Mendoza, art. 138; San Juan, art. 762; San Luis, art. 709; Salta, art. 436; Santiago del Estero, art. 458; Sania Fe, art. 464; Misiones, art. 534.
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el concurso civil, y que la ley 11.719 autoriza en la quiebra. Y an podemos encontAr otra especie, similar a la anterior, pero con un objeto distinto, en el proceso de insania 12 y en el de inhabilitacin de alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos mentales y prdigos al que se refiere el artculo 632 del cdigo de la provincia de Buenos Aires, con relacin al artculo 152 bis del cdigo civil (ley 17.711). Veamos estos desdoblamientos de la inhibicin, incluidos entre las medidas cautelares. El artculo 684 del cdigo procesal civil nacional13 dispone que en la resolucin en que se decrete el concurso civil se dispondr: "1?) La inhibicin general de bienes del deudor, que'se mandar inscribir en los registros correspondientes"14. Tambin es expresa la regla en la quiebra, donde el juez debe "decretar la inhibicin general del fallido y la inscripcin en el registro que corresponda". Es uno de los medios para desapoderar de los bienes al concursado o fallido. El artculo 694 del cdigo de la provincia de Buenos Aires es idntico al 684 del cdigo nacional. Tambin otros cdigos procesales de provincias prevn en forma expresa la inhibicin del concursado 1 5 . En el(proccso por insania o de declaracin de demencia,\ cuando sta apareciere notoria e indudable, el juez de oficio decretar la inhibicin general de bienes y las providencias que considere convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores (art. 629, cd. proc. nac.) 18 . En el proceso de inhabilitacin de los alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos mentales y prdigos, ya hemos sealado que el cdigo procesal civil y
12 Artculos 629, del nacional y 623 del de la provincia de Buenos Aires. 13 El derogado cdigo de la Capital no previa expresamente la inhibicin en estos casos, pero era de prctica ordenarla. 14 Corrientes, art. 682, y Salta, art. 687, tampoco tienen prevista la inhibicin general en estos casos, pero nada obsta a su procedencia. 15 Misiones, art. 684; Santa Fe, art. 633, inc. 1; Crdoba, art. 672; Entre Ros, art. 812, inc. 1"?; Jujuy, art. 421, inc. 4'; La Rioja, art. 451, inc. 1?; Mendoza, art. 362, inc. 5; San Juan, art. 897; San Luis, art. 990; Santiago del Estero, art. 777, inc. 1?; Tucumn, art. 741, inc. 1'. 16 Buenos Aires, art. 623; Entre Ros, art. 610; San Luis, art. 1129; Santiago del Estero, art. 839; Santa Fe, art. 683; Misiones, art. 629.

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cornejal de la provincia de Buenos Aires (art. 632), establece la aplicabilidad de los preceptos del proceso de declaracin de demencia, lo que tambin dispone el cdigo de Misiones en el art. 637 bis, incorporado por ley 444 del ao 1969. No encontramos un precepto igual en el cdigo nacional 17 . Sin perjuicio de examinar estas especies de inhibicin en los captulos XII y XIII, me parece conveniente intentar la diferenciacin entre las sealadas. Entre la^iriibkin sustitutiva del _embargn de bienes inmuebles y "derechos realgs,'la que se decreta en el concurso (civil o comercial) , y suele decretarse en kjs procesos por divorcio v disolucin o separacin de losjbienes de la sociedad conyugal y la que puede orilenarse en los procesos de declaracin de incapacidad (insania e inhabilitacin en el caso del art. 1 5 2 bis del cdigo civil ley 1 7 . 7 1 1 ) , existe una diferencia de especie: las primeras se encaminan a asegurar la ejecucin (de obligaciones de dar, hacer o no hacer); la ltima a asegurar los bienes de presuntos incapaces, es decir, resguardar la integridad de su patrimonio. En la primera especie, la inhibicin es una medida cautelar preordenada o destinada a asegurar otra medida cautelar, puesto que no afecta, como seal, a ningn bien en particular, pero permite o facilita el embargo. De all que, salvo insuficiencia de los bienes embargados, no puede coexistir con aqul. En las otras especies, se trata de asegurar todo un patrimonio,
" Ver PALACIO, LINO E.: Manual..,, T . XI, pgs. 328 y 335. En esta ltima sostiene: "Consideramos, por ltimo, que Ja ndole de las cuestiones que pueden ventilarse en el proceso de declaracin de inhabilitacin por prodigalidad, las cuales revisten exclusivamente carcter patrimonial, aconsejan imprimir a aqul un trmite que acuerde al denunciado mayores posibilidades de contradiccin y de prueba. Adems, dado que en este tipo de proceso no se halla en tela de juicio la apreciacin de la aptitud mental de presunto prdigo, debe considerarse excluida la pericia mdica. En consecuencia, pensamos que, sin perjuicio de aplicarse subsidiariamente las normas relativas a la declaracin de incapacidad, el trmite ms adecuado es el correspondiente al proceso sumario". (El subrayado es nuestro.) Cabe recordar, sin embargo, lo dispuesto por el artculo 319 del cd, proc. nacional, aun cuando la ltima parte del art. 321 de equvoca ubicacin pareciera facultar al juez sobre la opcin del proceso respectivo.

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sea para hacer efectiva la ejecucin concursal 18 o los derechos del cnyuge, o !>ien impedir que el presunto incapaz los dilapide. Puede por ello coexistir con el embargo de bienes determinados. En la primera especie no hay duda, como seal, que no implica una interdiccin de carcter personal; en cambio, en las otras implica una incapacidad personal para disponer de sus bienes que, en el caso de los procesos de declaracin de incapacidad (arts. 624 y sgts.), es un anticipo de la declaracin posterior; en los de concurso, un anticipo de la desposesin de hecho que deber cumplir el sndico para liquidar el patrimonio. 84. Bienes que afecta la inhibicin. En el caso de la medida cautelar prevista en los artculos 228 y 534 del cdigo procesal civil nacional, la inhibicin slo "afecta la libre disposicin del individuo en cuanto a la transformacin, modificacin o transferencia de derechos reales sobre bienes races", como enseaba Castro 19 . Por eso dice el cdigo de Mendoza: "Cuando se hubiere decretado embargo preventivo y no se encontrasen bienes suficientes para trabarlo, podr ordenarse la inhibicin del deudor para transformar, modificar o transferir derechos reales sobre bienes inmuebles..." (art. 124). Concorde con esa concepcin restringida de la inhibicin, se ha resuelto que no impide la libre disposicin de los bienes muebles 20 , pues "concierne nicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otras 21 cosas", como a los "derechos hereditarios" 2 2 , o a los semovientes23. Creado el Registro de Propiedad del Automotor, por decretoley 6582/58, con alcance y efectos nacionales, nada obstara extender
18 "La inhibicin en el concurso produce el efecto de inhabilitar al concursado civilmente para disponer de sus bienes y efectuar pagos" (Cm. Civ. Cap., sala 2, J. A., T. 23, pg. 928). 19 Ob. cit., T. I I I , pg. 105. Vase tambin AI.SINA, HUGO: Tratado..., T. V, pg. 502. 20 Cm. Com. Cap., L. L., T. 11, pg. 152; J. A., 62, pg. 827. 21 Cm. Civ. Cap., sala 2*, L. L T. 12, pg. 364; /. A., T. 64, pg. 827. 22 Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 62, pg. 431, y L. L., T. 17, pg. 557. 23 cm. Com. Cap., L. L., T. 29, pg. 514.

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los^efectos de la inhibicin a los automotores o a cualquier otro bien respecto del cual se estableciera un rgimen de registracin y publicidad24. En cambio, si esta medida cautelar de excepcin se pretendiera extender a toda clase de bienes, se creara una incapacidad de derecho de una amplitud extraordinaria y como tal contraria a garantas constitucionales y legales. Equivaldra a la muerte civil, durante el lapso de su duracin, sin remedio para el deudor sin bienes. En los concursos la incapacidad es transitoria, quedan excluidos ciertos derechos y se justifica por la universalidad del proceso que, necesariamente, debe englobar todo un patrimonio. Por ltimo, insistimos en que inhibicin o prohibicin es de vender o gravar, pero no de adquirir bienes que puedan acrecentar el patrimonio 25 . 85. Procedimiento. En la inhibicin prevista por el artculo 228 del cdigo procesal civil de la Nacin, dos son los requisitos o presupuestos: 19) que se haya declarado procedente el embargo preventivo sobre bienes del deudor o presunto deudor, y 29) que ste no pueda cumplirse por inexistencia o desconocimiento de bienes embargables o no cubran stos el monto sealado presuntivamente al crdito que se quiere cautelar, por ser insuficientes.
24 Ver P ODETTI: Tratado VII, De as ejecuciones, 2 edicin actualizada, T . A , pg. 216; P ALACIO , L INO E . : Manual.. ., T. I I , pgs. 2 8 9 / 290. 25 Ver P ODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, 2 * edicin actualizada, T. A. pg. 216 y fallo citado en la nota 57 bis. "La inhibicin general es una medida cautelar genrica que veda a quien la sufre, e! que pueda vender, gravar, o modificar las cosas inmuebles que integran su patrimonio, pero no a que incorpore otras a l" (Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. XX-1959, pg. 708, 11 11). "No permitir que el adquirente de un inmueble lo escriture a su nombre porque existe una inhibicin anotada contra l, llevara al absurdo de atentar contra los propios intereses de los posibles acreedores del mismo, que se veran privados de un bien sobre el cual podran hacer efectivos sus crditos" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 97, pg. 198; J. A., 1960-1V, pg. 207; G. /.., T. 229, pg. 281; L. L Rep. XXI, 1960, pg. 613, nv 8) .

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Si no procede el embargo preventivo, no procede la inhibicin26. * No procede tampoco, si resulta del expediente la existencia de bienes que no han sido embargados27. Cuando la inhibicin es sustitutiva del embargo preventivo donde no existe requerimiento previo (art. 198, cd. proc. nac.) y el deudor no puede denunciar bienes a embargo, se plantea el problema de si debe o no justificarse la inexistencia de bienes embargables o, en otros trminos, si basta para ordenar o decretar la inhibicin la manifestacin del actor de no conocerlos28. A mi juicio, circunscripta la inhibicin a los derechos reales sobre bienes inmuebles cuya publicidad se cumple mediante el registro creado al efecto, nadie puede afirmar su ignorancia de buena fe de la existencia o inexistencia de bienes de esa naturaleza en el patrimonio del deudor, sin previa certificacin del registro. Es decir, que no obstante la prctica y la jurisprudencia que la tolera, la medida excepcional y subsidiaria de la inhibicin no puede decretarse mientras no se acredite, mediante el respectivo informe, la inexistencia de derechos reales sobre bienes inmuebles, libres de gravmenes29, dentro de la Capital o de la Provincia donde se pide (Conf. arts. 21, ley 17.801, y 43, ley 17.417). . Ese carcter subsidiario de la inhibicin impide que, garantido
26 "No procede la inhibicin general de bienes por deuda sujeta a un juicio de rendicin de cuentas" (Sup. Trib. La Rioja, ]. A., 1946-11, pg. 1 1 3 } . 27 "Slo procede la inhibicin en el caso de no conocerse bienes al deudor, no cuando se reconoce por la propia actora, que los demandados son propietarios de un inmueble" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 189, pg. 448). "La inhibicin es una medida precautoria de excepcin, sustitutiva del embargo y que solamente por carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del deudor para embargar, puede seu decretada" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. L., Rep. XXI, 1960, pg. 613, n1? 1) . "La inhibicin general procede cuando no se conocen .bienes al deudor" (Cm. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 112, pg. 795) . sostiene que basta la sola manifestacin de no conocer bienes Cdigo..., ed. 1 9 6 9 , T. II, pg. 3 8 5 ) . "De acuerdo con el artculo 461 (hoy 228) del cd. proc., la inhibicin general es procedente con la sola manifestacin ah prevista. Si el apelante lo considera prudente, compete a l recabar en primera instancia la sustitucin de la medida, ofreciendo bienes suficientes a embargo" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 113, pg. 788) .
28 COLOMBO (COLOMBO:

29 Contra: Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. V, 1944, pg. 657. Ver nota anterior.

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un crdito con prenda o hipoteca, pueda solicitarse la inhibicin mientras no se demuestre la insuficiencia de la garanta 30 . Pero no obsta a la coexistencia del embargo y de la inhibicin, si aqul resultara insuficiente y se justificara con el respectivo informe la falta de otros derechos reales inscriptos31. La contracautela es la correspondiente a la medida cautelar a la cual sustituye, es decir, al embargo preventivo, y se grada conforme a las reglas examinadas (pargr. 20) . Se cumple o se hace efectiva, mediante la inscripcin en el registro correspondiente. La ley 17.801, sobre registros inmobiliarios, complementaria del cdigo civil que, como tal, somete a su rgimen los registros de propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 1"?), establece en el art. 2"?: "De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135 modificados stos por ley 17.711 y concordantes del cdigo civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y dems previsiones de esta ' ley, en los mencionados registros se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los siguientes documentos: a) . . . b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares...". A su vez el art. 30 determina que el Registro tendr una seccin donde se anotar la declaracin de inhibicin de las personas para disponer libremente de sus bienes, la que, segn el artculo 31, cuando fuere procedente, deber estar relacionada con el folio del inmueble que corresponda. El artculo 32 exige la individualizacin de la persona afectada por la medida (nos ocupamos de ello ms abajo), y el 37, la caducidad, de pleno derecho, de la anotacin a los cinco aos,
La inhibicin es una "medida cautelar de naturaleza extraordinaria" y "no procede", "solicitada por el acreedor prendario, si ste no ha realizado los bienes que garantizan el cumplimiento de la obligacin o demostrado que los mismos han desaparecido" (Cm. Fed. Paran, J. A., 1952-1, pg. 177). si Conf. Cm. Com. Cap., J. A., T. 57, pg. 292; Cm. Civ. 1 Cap., L. L., T. 24, pg. 582. "El hecho de haberse dispuesto el embargo de las entradas de caja de la sociedad deudora, con la designacin de un interventor para hacerlo efectivo, no obsta al mantenimiento de la inhibicin general decretada tambin contra la misma, porque el bien objeto de aquella medida es futuro" (Cm. Com. Cap., sala E', J. A., 1965-11, pg. 172).

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"salvo disposicin en contrario de las leyes", plazo que se cuenta a partir de la toma de razn 32 . El rgimen legal y reglamentario, actualizado, del Registro de la Propiedad inmueble, de la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, se estableci por la ley 17r4l7 3 3 , donde tambin en el artculo 2, inc. b) se contempla la anotacin de embargos, providencias cautelares, en general, "y de los que declaren la inhibicin de las personas para la libre disposicin de sus bienes". El artculo 58 prev la existencia de la seccin respectiva; el 60, la individualizacin de las personas y el 71 la caducidad, de pleno derecho, a los cinco aos. Por su parte, el decreto-ley 8204/63, sobre organizacin del Registro del Estado Civil y capacidad de las personas, creado a fin de que "todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas..." deban inscribirse en los correspondientes registros de la Nacin y de las provincias, establece en el artculo 76 el hacerlo con... las inhibiciones generales, las que debern ser comunicadas por el registro de la propiedad. Este deber legal motiv la disposicin n? 32 de la Direccin General del Registro de la Propiedad Inmueble, que establece que los instrumentos mediante los cuales se persiga la inscripcin de inhibiciones generales, debern presentarse en tres ejemplares un original y dos copias, todos debidamente suscriptos por autoridad competente, los que sern identificados con un mismo nmero. De dichos ejemplares, uno se remitir el mismo da de su recepcin a la Direccin General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Sin perjuicio de esta remisin, inscripta la inhibicin en el Registro de la Propiedad, la copia que contenga la plancha que acredite la toma de razn de la medida se remitir tambin al Regis32 Sobre esta ley puede verse LEZAMA, JULIO X.: La Ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios, en Revista de legislacin Argentina, N"? 22, pg. 71, y La ley 17-801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del cdigo civil, /. A., 1968-VI, sec. doc., pg. 922. 33 El gobierno central ha sugerido a las provincias la adecuacin de sus leyes orgnicas de registros de la propiedad inmueble a los principios de la ley nacional 17.417. Sobre el particular ver el Mensaje que acompaara a la ley 17.801 (Boletn Oficial del 10/VII/68).

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tro del Estado Civil, para que a su vez haga lo propio en el mismo ejemplar y lo devuelva al interesado.

"El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, as como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los dems requisitos que impongan las leyes", reza la segunda parte del artculo 228 del cdigo nacional procesal. Esta disposicin, si bien se incorpora a la ley instrumental por la 17.454, tiene su antecedente en el decreto del 19 de enero de 1932 sobre derechos a pagar en el registro inmobiliario (art. 21), ratificado por la ley 11.582 (art. 1<?)34. La ley 17.801, complementaria del cdigo civil, ya mencionada, establece en el artculo 32 que "el registro de las inhibiciones o interdicciones de las personas fsicas se practicar siempre que en el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo cdigo de procedimientos seale, el nmero de documento nacional de identidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de homnimos". "Cuando no se consigne el nmero de documento de identidad a que se ha hecho referencia, sern anotadas provisionalmente segn el sistema establecido en el artculo 9?, salvo que por resolucin judicial se declare que se han realizado los trmites de informacin ante los organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el nmero del documento identificatorio". A su vez el artculo 99 dispone que la inscripcin provisional tiene una vigencia de ciento ochenta das, transcurridos los cuales caduca de pleno derecho, salvo que se hayan subsanado las deficiencias, en cuyo caso la anotacin pasar a ser definitiva. Tambin se ocupa de las inscripciones el artculo 142 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal, aprobado por Acordada del 12 de diciembre de 1967 35 .
34 Pueden considtarse antecedentes sobre el punto en el Tratado VII, De las ejecuciones, ed. actualizada, T. A, pgs. 217 y sgts. 35 Art. 142: " . . . E n los casos de trabas de embargos, inhibiciones u otras medidas y sus levantamientos, se seguir el procedimiento que marcan los formularios antes aludidos (del Registro de la Propiedad), librndose el correspondiente oficio por duplicado (debe ser triplicado) . . . "

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En lo que hace a la Capital Federal y* al Territorio Nacional, la ley 7.417, de Registro de la Propiedad Inmueble, legisla sobre el punto en el artculo 60, similar en su redaccin al artculo 32 de la ley 17.801, pero agregando: "Tratndose de extranjeros se consignar el nmero de pasaporte o documento de identidad oficial... A partir del 1? de enero de 1970 no se admitir la anotacin provisional de las inhibiciones cuando no se consigne ninguno de los datos referidos". La ley 6435 de la provincia de Santa Fe, que regla la organizacin y funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble local, contiene idnticas previsiones en los artculos 51, inc. 19, 53, inc. 1?, y 54. A su vez, la rectificacin de asientos est prevista: en la ley 17.801, artculos 34 y 35; ley 17.417, artculos 65 a 68; Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil, artculo 143, y en la ley 6435 de Santa Fe, en los artculos 59 a 62. Como es obvio, la inhibicin inscripta en un registro, solamente tiene efectos dentro del territorio que abarca el respectivo Registro, ya que a los inmuebles, y derechos reales sobre ellos, all inscriptos se refiere 36 y sus efectos son exclusivamente territoriales37. 85 bis. Efectos de la inhibicin anotada. Respecto a los afectos que en la prctica tiene la anotacin de la inhibicin y a la inexistencia de prioridad frente al embargo, me remito al Tratado VII, De las ejecuciones, pargr. 102 3 8 . La inhibicin surte sus efectos desde la fecha en la cual se inscribe (art. 228, tercera parte) y, en consecuencia, el deudor inhibido no puede realizar ningn acto que afecte derechos reales sobre inmuebles inscriptos a su nombre con posterioridad39. Pero si el acto ante el
36 "La inhibicin inscripta en la Capital, no incapacita para disponer de bienes sitos en una provincia" (Cm. Civ. Cap., sala 1, J. A., T. 4, pg. 165). 37 Conf. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, J. A.. T. 6, pg. 8. 38 2 edicin actualizada, pgs. 215 y sgts.; en particular, pgs. 221 y 222. 39 "La hipoteca realizada con anterioridad a la inhibicin general anotada el mismo da que aqulla, pero con horas de antelacin, tiene prioridad sobre sta si el registro del gravamen real se efectu dentro del plazo establecido por el cdigo civil" (Cm. Ap. Civ. Com., Santa Fe, L. L Rep. XXV, 1964, pg. 838, n? 7).

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ofieial pblico se ha cumplido antes de que se anotara la inhibicin, o dentro del plazo previsto en la ley 17.801, que aludimos ms abajo, es ineficaz respecto a dicho acto, aun cuando su inscripcin en el registro respectivo se hiciera con posterioridad a aqulla. El artculo 23 de la ley 17.801 establece que ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sin tener a la vista... la certificacin del respectivo registro en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn constancias registradas. El plazo de validez de la certificacin, segn el art. 24, que comenzar a contarse desde la 0 hora del da de su expedicin, ser de quince, veinticinco o treinta das segn se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios pblicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la Provincia o Territorio o Capital Federal. Cuando circunstancias locales lo aconsejen, podr establecerse plazos ms amplios de validez para las certificaciones que soliciten funcionarios pblicos o escribanos del interior de la Provincia o Territorio. La certificacin "producir los efectos de anotacin preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado" (art. 25). * "La plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de disposicin slo podr acreditarse con relacin a terceros por las certificaciones..." a las que nos hemos referido, segn expresa regla contenida en el artculo 22 de la ley. Similares disposiciones encontramos en las leyes 17.417, para la Capital Federal, y 6435, para la provincia de Santa Fe.

86. Levantamiento de la inhibicin.


Tambin me remito al Tratado VII, De las ejecuciones, respecto al levantamiento de la inhibicin anotada, pero repetir algunos conceptos y agregar algunas observaciones y fallos referentes al tema. Instituye la parte final del artculo 207 4 0 que las inhibiciones,
40 Tanto del cdigo procesal nacional, como el de la provincia de Buenos Aires.

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al igual que los embargos y las anotaciones de litis se extinguen a los cinco aos de la fecha de su anotacin en el registro de la propiedad, salvo que a peticin de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden clel juez que entendi en el proceso. Si bien la ley instrumental no establece la caducidad automtica, el artculo 37 de la ley 17.801 que no hay que olvidar es complementaria del cdigo civil, s lo hace: "Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artculo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales. .. b) las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artculo 2 a los cinco aos, salvo disposicin en contrario de las leyes. . . " . Y en el inciso b) del artculo 29, ya hemos visto, estn comprendidas las inhibiciones. Igual es el principio consagrado en el artculo 71 de la ley 17.417 para la Capital Federal, y el artculo 65 de la ley 6435 para la provincia de Santa Fe. En cuanto a la reinscripcin, segn lo sealramos, debe ser ordenada por el juez que dispuso dicha medida cautelar y a peticin de parte y sin intervencin del deudor 41 ; pero, como medida previa y cuyo resultado servir para justificar la subsistencia o no de la medida, debe solicitarse informe sobre la existencia de bienes inmuebles inscriptos a nombre del deudor. "Toda aclaracin de inhibiciones contra homnimos debe hacerse judicialmente, porque la apreciacin exacta de las diversas circunstancias a considerar requiere el contralor de todos los interesados, lo cual slo puede obtenerse mediante las citaciones y notificaciones a practicarse en el proceso respectivo" 42 . Por ltimo, como es obvio, la facultad de los jueces de ordenar que se levante una inhibicin, al solo efecto de que se escriture una venta judicial, implica que la medida se^ transforme en embargo sobre los fondos, siempre, claro est, que el ejecutante no tenga
"Ninguna disposicin de la ley procesal prescribe, como requisito previo a la reinscripcin de la inhibicin general de bienes dictada contra el deudor, la citacin de ste. Slo procede hacrsele conocer la reinscripcin una \C7 cumplida" (Cm. C.om. Cap., J. A., 1950-11, pg. 47). Cm. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pg. 378.

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prioridad en razn de embargo o privilegio43. Por lo mismo, no procede dicho levantamiento si el precio de la operacin que se intenta escriturar ha sido pagado con anterioridad 44 . 87. Inhibicin voluntaria. Si bien el tratamiento de la opinable inhibicin voluntaria 43 puede no ser netamente procesal, no ignoramos la trascendencia que dentro del proceso puede tener. As, la Cmara Comercial de la Capital ha declarado: "La inhibicin voluntaria no tiene prioridad sobre el embargo, aun cuando ste sea de fecha posterior, pues la ley slo concede privilegio al acreedor embargante, no ocurriendo lo propio con el inhibiente voluntario que carece de amparo legal" 46 . As tambin se sostuvo que "si del negocio principal, al que accede la 'inhibicin voluntaria', resulta un crdito contra el inhi bido, esa inhibicin no puede por s sola crear a favor del acreedor una preferencia o prioridad que slo la ley puede reconocer" 47 . Vase lo que sobre este tema se dice en el pargrafo 60, "Cautela convencional analgica".

43 "Si la inhibicin pedida por la esposa, fue levantada con su conformidad al solo efecto de escriturar, la disponibilidad de los fondos se encuentra obstaculizada ya que el gravamen se traslada de la cosa al precio" (Cm. 2* Civ. v Com. La Plata, L. L., T. 62, pg. 695, y /. A., I951-III, pg. 29; dem, Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 36, pg. 1449; Cm. Com. Cap., J. A., T. 11, pg. 612). "Procede el levantamiento de la inhibicin o del embargo, al solo efecto de escriturar, si la venta ha sido judicial, debiendo subsistir el embargo sobre el precio; ello, en razn de que el objeto de tales medidas garanta del cumplimiento de la obligacin que se demanda queda a salvo toda vez que el gravamen se mantiene sobre el precio" (Cm. Com. Cap., sala A, /,. /,., T. 99, pg. 773). . 44 Cm. Civ. 1* Cap., J. A., T. 32, pg. 651. 4 5 Sobre el tema, puede verse PAZ, J O S M X I M O : La inhibicin voluntaria, ed., Es. As., 1956. 46 Sala A, J. A-, 1969-1, pg. 334. 47 Sala A, J. A., 1969-1. pg. 334.

CAPTULO

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88. Concepto, especies. - 89. La intervencin judicial para hacer efectivo el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor.

88. Concepto, especies. La intervencin judicial 1 es una medida precautoria que interfiere en la administracin que el propietario realiza de sus propios bienes o negocios, limitndola en algn grado para asegurar posibles derechos de terceros o de un socio. En el antiguo cdigo de la Capital no exista, en absoluto, precepto legal que la autorizara, pero en uno de sus aspectos o especies se consideraba como una forma, menos enrgica, de la administracin provisoria, la referida por el artculo 1684 del cdigo civil. El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454) autoriza y reglamenta en forma expresa la intervencin judicial 2 arts. 222 a 227, como medida precautoria o cautelar. Esta institucin la encontrbamos ya antes en otros cdigos instrumentales
1 Vase: COLOMBO, CARLOS J,: Intervencin judicial Nombramiento de inter. ventor como medida precautoria, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR S. A., ao III, 1945, 2* parte, pg. 143. Se trata de un extenso y excelente estudio que abarca la administracin y la intervencin judiciales, en sus especies de medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecucin y meramente conservativas. Del mismo autor: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 353. Vase: Resea Jurisprudencial 1959-1966, J. A., 1967-IV, sec. reseas, pg. 471, 2 En forma idntica: cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Buenos Aires, arts. 222 a 227, Idem: Misiones.

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provinciales. As Crdoba, artculos 846, 1070 a 1072; Entre Ros, artculos 370 y 371; Jujuy, artculo 276; Mendoza, artculo 119; San Juan, artculos 1058 a 1061; San Luis, artculos 685 a 690; Santiago del Estero, artculo 459; Santa Fe, artculos 464 y 467, y Tucumn, artculo 343. En general los casos de intervencin judicial previstos en los cdigos procesales del pas y admitidos por la jurisprudencia, corresponden al primer gnero de las medidas cautelares segn la clasificacin propuesta en el captulo II, es decir, a las medidas destinadas a asegurar bienes. Pero a poco que se examinen los repertorios de jurisprudencia, se observan dos especies dentro del gnero, segn la finalidad perseguida por quien solicit la intervencin: aquellos casos en los cuales la medida tiende o procura asegurar la ejecucin forzosa y aquellos en los cuales se persigue mantener un estado de cosas, es decir, cuyo fin es meramente asegurativo, aun cuando en definitiva haya de servir para posibilitar el cumplimiento o ejecucin de una sentencia que divida o adjudique bienes, o reconozca un derecho real sobre ellos (pargr. 15). La primera especie, o sea la intervencin judicial para hacer efectivo un embargo preventivo, ejecutivo o ejecutorio, sobre sueldos, rentas u otra especie de entradas de tracto sucesivo, es la que examinar en este captulo. La segunda especie o intervencin judicial destinada a asegurar bienes sin la finalidad inmediata de la ejecucin o para mantener un estado de hecho, comprende dos sub-especies. Primero, cuando el interventor judicial ha de vigilar la administracin o posesin de un patrimonio o de un bien litigioso, ejercida por otro; segundo, cuando el interventor ha de asumir la direccin de asociaciones, en reemplazo provisorio de sus autoridades (art. 222, inc. 2?). Esta segunda especie la examinar en el captulo XIII, dedicado a la administracin judicial, con la cual slo tiene diferencias de grado, apareciendo a veces confundidas ambas en las normas que i as prevn y en las disposiciones que las aplican. 89. La intervencin judicial para hacer efectivo el embargo. Acaece a menudo que los bienes embargados, por su naturaleza,

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no son susceptibles de ser afectados en forma efectiva por la disposicin judicial de embargo y ste no puede cumplir su objeto de limitar las facultades de disposicin y de goce que sobre aqullos tiene el presunto deudor (pargr. 63). Esto sucede cuando se trata de ingresos o rentas de tracto sucesivo3, regular o irregular, provenientes de una sola fuente o de varias, y el deudor, notificado de la medida cautelar e intimado para depositar la porcin embargada, no la acata, o los terceros deudores del demandado cuando sea posible individualizarlos, notificados y emplazados a los mismos fines, tampoco dan cumplimiento a la orden judicial. Es el caso al cual se refiere, en forma expresa, el artculo 467 del cdigo de Santa Fe: "Cuando se trabe embargo sobre los ingresos de cualquier institucin o establecimiento, el juez podr designar un interventor que haga efectivo el embargo en la medida, forma y oportunidad que determine". En forma ms general, comprendiendo ambas especis de intervencin judicial, dispone el artculo 119 del cdigo de Mendoza: "Podr ordenarse la intervencin judicial cuando se trate de bienes productivos, ele rentas, frutos o productos, en los casos y formas establecidos en el artculo 112 (presupuestos y procedimientos de las medidas cautelares en general) y a falta de otra medida eficaz". En cuanto al cdigo nacional y al de la provincia de Buenos Aires, el artculo 222 de ambos dispone: "Podr ordenarse la intervencin judicial, a falta de otra medida precautoria eficaz o como complemento de la dispuesta: 1?) A pedido del acreedor, si hubiese de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos". Procede hacer efectivo el embargo sobre entradas de establecimiento o explotacin comercial o industrial, sea cualquiera su im3 "Para asegurar el cobro de crditos de tracto sucesivo, es procedente designar un interventor judicial" (Cm. Cora. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pig. 28). "Si dictada la sentencia ejecutiva no se verific el pago de la deuda, en tal situacin la designacin de un recaudador para hacer efectivo determinado porciento de los ingresos producidos por el estudio profesional de uno de los ejecutados... *e ajusta a derecho... debindose ponderar que, por su naturaleza, el embargo os cuestin requiere la presencia de un ejecutor constituido en el lugar donde ejerce su actividad el deudor" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1967-11, sec. reseas, pg. 410, n? 29).
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portana y naturaleza4; sobre participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras empresas6; de rentas provenientes de locacin de inmuebles; de emolumentos percibidos en el ejercicio de un oficio, arte o profesin, etc.6 En cuanto a la ley de Enjuiciamiento Civil espaola, el artculo 1450 prev la constitucin de una "administracin judicial" cuando se embargaren frutos y rentas, la que segn Herce Quemada es una medida complementaria del embargo de los mismos, al igual que en el de bienes inmuebles lo es la anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad7. Fairn Guilln, en el ya referido artculo sobre la reforma del proceso cautelar espaol8, con motivo del anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal Civil, pone de resalto la impropiedad en que se ha incurrido al tratar "la intervencin judicial de la administracin de bienes", cuando, como correctamente se alude en la ejecucin forzada, se trata de medidas de diferente entidad. Por ello, al proponer el contenido del Libro IV de un futuro Cdigo procesal civil, alude a la intervencin judicial y a la administracin judicial, en tres oportunidades9. 90. Presupuestos. As como la inhibicin es una medida subsidiaria del embargo, que se decreta cuando ste no puede hacerse efectivo por inexistencia
4 "Procede. .. solicitada por la sociedad vendedora de un equipo de refrigeracin, a fin de que retenga y deposite un porcentaje de su producido diario. .. si el comprador... reconoce adeudar una sustancial parte del precio..." (Cm Com. Cap., J. A., 1949-IV, pg. 650) . "Si no obstante las dos notificaciones efectuadas al representante legal la segunda de ellas con la constancia de que es una nueva notificacin y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del cdigo penal el embargo no aparece cumplido, procede la designacin de interventor a fin de que no resulte ilusoria la medida precautoria" (Cm. Com. Cap., sala C, L. L., T. 100, pg. 757). 5 Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T . 62, pg. 129. 8 Vase el segundo de los casos citados en la nota 3. Sobre ejecucin por administracin: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pargr. 191, pgs. 35 a 37. 1 HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, cit., pg. 1 6 . 8 FAIRN GUILLEN, VCTOR: La reforma..., pgs. 79 y 80. 9 Sobre el boceto propuesto por el profesor espaol, vase el pargrafo 13 del captulo II.

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o insuficiencia de bienes embargables, la intervencin judicial, en la especie que examino, es una medida complementaria del embargo, que se decreta no por falta o insuficiencia de bienes para la traba, sino para hacerlo efectivo. Esta particularidad de la intervencin judicial como medida encaminada a asegurar la ejecucin forzosa, muestra sus necesarios presupuestos: embargo decretado sobre bienes no susceptibles de inmovilizacin por depsito o inscripcin, e incumplimiento de la medida. El embargo, como presupuesto de la intervencin, puede ser preventivo, ejecutivo o ejecutorio, pero debe haber sido dispuesto por el juez, sobre bienes del presunto deudor o del ejecutado o del condenado, y haberse cumplido, en su caso, la medida de contracautela que se hubiera dispuesto. Los bienes sobre los cuales recaiga la medida no han de ser inmuebles o derechos reales sobre stos, en cuyo caso el embargo se cumple mediante la anotacin en el registro respectivo, ni semovientes o muebles o ttulos o dinero, susceptibles de ser depositados y en su caso secuestrados. En segundo lugar, es necesario que el embargo se haya notificado, sea al propio deudor embargado, sea al tercero que deba pagar la renta o beneficio de tracto sucesivo al deudor, e intimado a uno o a otro, segn el caso, el depsito de lo embargado y la orden no haya sido cumplida 10 . Este recaudo no procede en cuanto se refiere a notificacin al deudor cuando la intervencin judicial no es una medida complementaria del embargo, tiene autonoma y por ende debe decretarse y cumplirse "inaudita parte". Resulta as que la intervencin judicial para asegurar la ejecucin, sea en explotaciones o establecimientos del propio deudor, de empresas en las cuales es socio o que le deben abonar regalas, beneficios o retribuciones, es una medida cautelar de excepcin11 y,
10 "El ejecutante puede solicitar que se nombre un administrador judicial de las fincas del ejecutado, slo cuando habiendo trabado embargo sobie los alquileres no se haya cumplido la medida por quienes correspondiera" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., T. 68, pg. 38). Vase nota 4. U As lo comparte tambin COI.OMBO , tanto en el trabajo citado en nota I como en su Cdigo ., ed. 1969, T. II, pgs. 370 y 371. "La intervencin a la caja de un negocio como medida precautoria... nicamente puede decretarse por va de excepcin y cuando no existan otros bienes sobre los cuales quepa hacerla efectiva" (Cm. Com. Cap., sala A, L. /.., Rep. XX,

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adems, sin autonoma procesal. No debe decretarse sino cuando la ejecucin forzosa no pueda ser asegurada por otra va y sin que previamente se haya decretado el embargo y gestionado infructuosamente, por las vas correspondientes, su cumplimiento.

91. Procedimiento.
De acuerdo a lo que he expresado en el pargrafo precedente, la intervencin judicial, en el caso que examino, carece de autonoma, de manera que no puede hablarse propiamente de un procedimiento cautelar de intervencin, pero, dados los presupuestos que la autorizan, es claro que ese procedimiento existe para designar el interventor, para ponerlo en posesin, para el desempeo de sus funciones, para su remocin y cesacin, y para que rinda cuentas y haga efectivos los derechos emergentes del cumplimiento de su cometido. El interventor judicial es un custodio (ver captulo V) y, como tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una profesin u oficio que pueda cdnsiderarse particularmente apto para esta funcin, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicara como poner en manos del presunto acreedor una medida que, por sus caractersticas, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsabilidad, desempear el cargo de interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos. Como todo auxiliar externo de los jueces, el interventor judicial, antes de entrar en funciones, debe prestar juramento ante el actuario, de desempear fiel y lealmente la misin encomendada y constituir domicilio procesal en el expediente.

1959, pg. 742, n' 5) . "La circunstancia de que en determinado caso proceda decretar embargo preventivo no conduce necesariamente a la designacin de un interventor judicial. Por lo general, cuando esta medida es peticionada por un tercero, procede en los supuestos en que el embargo no resulta garanta suficiente" (Cm. Trab. Cap., sala I, L. L Rep. X X , 1959, pg. 742, n 4).

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JUDICIAL

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Luego ha de ser puesto eu funciones por el oficial de justicia 12 , quin labrar acta de la diligencia, y si hubiera oposicin, podr solicitar el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio. El juez puede remover al interventor por mal desempeo de sus funciones, de oficio o a peticin de interesado. Sus funciones consisten en hacer efectivo el embargo, como ya seal, comprobando el monto de las entradas y retenindolas en la proporcin que hubiere fijado el juez, para depositarlas a la orden de ste y como pertenecientes al proceso donde se decret aqul, a medida que las perciba 13 . Las facultades del interventor, en la particular especie que examino, estn regladas en el artculo 223 del cdigo procesal nacional. Dicho funcionario nada tiene que hacer con la administracin del negocio; su misin se concreta y concluye con la fiscalizacin de la caja. Dado que el monto de la retencin deber oscilar entre el 10 y el 50 % de las entradas brutas (art. 223, in fine), segn lo fije el juez, fiscalizar las mismas y exigir, diaria o peridicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; para ello, podr fiscalizar libros y papeles a fin de determinarlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer, ms all de lo indispensable, la administracin o parte de la administracin intervenida, y dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera presentrsele en el cumplimiento de su funcin (art. 223, inc. 3?). No olvidemos que tambin el juez as lo manda el preceptolimitar las funciones del interventor a lo indispensable, pudindole ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte embargada, sin ingerencia alguna en la administracin. 92. Causas por las cuales puede terminar. Siendo la intervencin, en la especie que examino, un corolario
12 Sobre Oficial de Justicia y Oficina de Mandamientos y notificaciones, vase: Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, pgs. 197 y sgts. 13 Antes de la sancin del actual cdigo procesal se haba dicho: "Si la retencin de todas las entradas del comercio intervenido... ocasionara perjuicios que pueden evitarse... procede disponer que el interventor slo retenga un tanto por ciento diario" (Cm. Civ. 2 Cap., ]. A., T. 53, pg. 723).

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o complemento del embargo, es obvio que levantado ste por cualquier causa vase pargrs. 29 y 30, la intervencin debe cesar. As cuando el embargante desiste, la medida cautelar es revocada, no se deduce el proceso definitivo (art. 207, cd. proc. civ. nac.); cuando la medida cautelar es sustituida (captulo VII) y, cuando ha cumplido sus fines. La intervencin judicial, en la especie contemplada en este captulo, tiene por objeto retener dinero embargado, producido de rentas u otros ingresos peridicos. El embargo preventivo debe ser decretado por una cantidad determinada (art. 215, cd. proc. civil), y si por omisin no se hubiera fijado al decretarlo, el juez tendr que sealar hasta qu suma ascender lo que debe retener el interventor. Retenida la cantidad sealada que puede comprender el monto a que, prima facie, ascienda el crdito cautelado y una suma fijada 'para costas, la intervencin cesa, sin cesar el embargo, que contina sobre las sumas que el custodio habr depositado en la institucin bancaria donde se hagan IS depsitos judiciales. El interventor, el actor o el demandado, pueden advertir al juez que la medida ha cumplido sus fines, a fin de que ste resuelva su cesacin inmediata. Si el custodio fue puesto en posesin por el oficial de Justicia, parece conveniente que la cesacin en sus funciones se haga en anloga forma, y en todo caso, mediante acta que seale el momento preciso en que concluye y que deben firmar el interventor y el embargado o intervenido, al menos. Esa acta es una constancia que puede ser til para deslindar responsabilidades, especialmente si ms tarde se reclaman daos y perjuicios por la medida (cap. VI) y tambin en la fijacin de los honorarios del interventor. Alguna vez, con carcter excepcional, en atencin a las funciones del demandado, se ha admitido la suspensin de las actuaciones del interventor u .
14 "La suspensin de la actuacin del interventor judicial designado... y que se solicita con el compromiso bajo juramento de depositar semanalmente el porcentaje embargado, es procedente, mxime cuando en caso de incumplimiento puede disponerse nuevamente dicha medida precautoria" (Cm. Fed. Cap., L. /.., T. 51, pg. 616).

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93. Honorarios y gastos del interventor. Salvo el caso de expresa renuncia a percibirlos, el interventor judicial, como todo auxiliar externo de los jueces, tiene derecho a que se remunere su trabajo, mediante la fijacin y pago de honorarios l 8 . Pero, a mi juicio, ese derecho slo puede ser ejercido una vez concluida su misin salvo casos especiales y rendida cuenta satisfactoria de los dineros retenidos. As se desprende tambin del artculo 226 del cdigo procesal nacional, en su primera parte: "Los interventores... no podrn percibir honorarios con carcter definitivo hasta que la gestin total haya sido judicialmente aprobada.. .".
1

Cuando la intervencin sea por un tiempo muy extenso, puede prescindirse de la regla general mencionada supra en cuanto a que slo ser remunerado concluida su funcin, pero no a su deber de rendir cuentas, pues as se contempla en la segunda parte del mencionado artculo 226: " . . . S i su actuacin excediere de seis meses, previo traslado a las partes, podrn ser autorizados a percibir peridicamente sumas con carcter de anticipos provisionales, en adecuada proporcin con el honorario total y los ingresos de la sociedad o asociacin". Esta ltima parte " y los ingresos, etc.", slo es aplicable el caso de los interventores y administradores que se trata en el captulo siguiente, pues lo que interesa en el caso que aqu estudiamos es el monto retenido. No puede prescindirse, en ningn caso, de la rendicin satisfactoria de cuentas que deber hacerse peridicamente, si la interven cin es por un plazo prolongado pues si el interventor retiene dineros ajenos, quiere decir que no cumple con fidelidad su misin y no puede pretender pago alguno mientras no regularice su situacin. Como se ha sealado pargrafo 37, el custodio judicial, cualquiera sea su especie, carece de derecho de retencin. No existe arancel para el interventor judicial s para el administrador, y la regla establecida en el artculo 12 del decreto-ley
15 Tratado I, De la competencia, 1* ed., pargr. 106.

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30.439/44, ratificado por ley 1 2 . 9 9 7 , modificada por ley 1 4 . 1 7 0 , no siempre resultar equitativa. En el caso de interventor de un establecimiento comercial qu_e debe comprobar diariamente las entradas de caja para retenerlas en la proporcin sealada por el juez, el trabajo es considerable en cuanto a tiempo, pero no tiene las complicaciones ni responsabilidades de la administracin. Y si esa fiscalizacin consiste slo en verificar por los asientos de los libros de comercio las entradas diarias, semanales o mensuales y retirar el porcentaje embargado, el trabajo-resulta mucho menor, an en cuanto al tiempo empleado. As, pues, la regulacin deber practicarse con criterio de equidad, atendiendo al monto retenido, al tiempo empleado y la extensin de la fiscalizacin cumplida. No es necesaria la estimacin, y el auto regulatorio es apelable para el ex interventor, el actor y el demandado. En cuanto a los gastos del interventor, nos remitimos a lo dicho en el pargrafo 28 del captulo IV y pargrafo 35 del captulo V.

TTULO

II

MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGU R A T I VAS, GENRICAMENTE


/

Captulo X I I I : La administracin y la intervencin judiciales. X I V : Anotaciones preventivas. X V : Prohibicin de innovar y contratar. X V I : Depsito de cosas.

I
CAPTULO

. XIII

LA ADMINISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

94. Concepto de administracin judicial. - 95. La administracin e intervencin, como forma de depsito de bienes embargados. - 96. La administracin o la intervencin en el caso de embargo de inmuebles. 97. La administracin y la intervencin en las sociedades. - 98. La administracin y la intervencin en las sociedades colectivas. 99. La administracin y la intervencin en las sociedades annimas. - 100. La administracin y la intervencin en las sociedades de responsabilidad limitada. - 101. La administracin y la intervencin en otra clase de sociedades comerciales. - 102. La administracin y la intervencin en las asociaciones. - 103. Otros casos de intervencin o administracin provisorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El procedimiento en estas medidas.

94. Concepto de administracin judicial. Administrar, en la acepcin que interesa a la institucin que voy a examinar, implica regir o gobernar bienes ajenos o propios. Pero el vocablo se emplea en derecho especialmente en cuanto a bienes total o parcialmente ajenos, por lo cual se equipara al mandato (art. 1870, cdigo civil). El cdigo civil se refiere a la administracin de los padres y de los tutores y curadores, es decir, de los bienes de los hijos menores, pupilos o curados; a la administracin de los bienes de la sociedad conyugal, de los bienes sociales o en condominio, de los bienes de una herencia, etc. El cdigo de comercio se refiere a la administracin de las sociedades.

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Pero, es claro que toda persona de existencia visible, cuya capacidad no se encuentra limitada, puede disponer y administrar personalmente sus propios bienes, (art. 52, cd. civil) u otorgar mandato a tal fin (art. 1880, cd. civil). En derecho procesal, la administracin es siempre de bienes ajenos o de bienes sucesorios de los cuales puede ser heredero el administrador Nuestro cdigo de procedimiento se refiere adems de la administracin como medida cautelar, que trataremos infra a la administracin de las sucesiones y del concurso civil. Ambas son administraciones judiciales y participan del carcter cautelar, an cuando con peculiaridades que impiden su consideracin conjunta. Esas administraciones judiciales deben ser estudiadas en otro Tratado de esta misma obra. La administracin judicial 1 , como medida cautelar, se produce mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de los bienes o del administrador legal o contractual de los mismos con el fin de asegurarlos o conservarlos, inter se esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administracin misma. Cuando el desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legtimo administrador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una co-administr acin; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al funcionario judicial, tenemos propiamente administracin judicial, y si las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio, tenemos una intervencin judicial 2 . Tambin se asigna este nombre al custodio judicial designado para reemplazar a las autoridades de asociaciones con o sin personera jurdica, donde se trata, mas que de administrar bienes, de dirigir las actividades de la entidad intervenida.
1 Vase el trabajo de C OLOMBO , C ARLOS J . , citado en nota 1 del captulo anterior. Asimismo, vase Resea Jurisprudencial 1959-1966, en J. A., 1967-IV, sec. reseas, pg. 417. 2 COLOMBO , atendiendo a la funcin y mbito de ejercicio, distingue entre interventor-recaudador, interventor-veedor e interventor-administrador (C OLOMBO, Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 355). Por su parte P ALACIO habla de interventor-co~ lector, interuentor-fiscalizador, y administrador (P ALACIO , L INO E . : Manual..., T . II, pg. 292).

"

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Por falta de disposiciones legales en el derogado cdigo de la Capital e insuficiencia de la doctrina, no siempre se haba discernido con claridad las diversas especies de la medida cautelar que me ocupa y, lo que es menos justificado an, se confundieron situaciones claramente diversas. Sin embargo, algunos fallos haban procurado sealar las diferencias, sobre la base de las funciones. As, se haba dicho, con precisin y claridad, que los interventores tienen "facultades menos amplias que las de los administradores, desde que aquellos ejercen slo una funcin de vigilancia y fiscalizacin y contralor, aunque de carcter integral, mientras que stos acumen el mandato de administrar la sociedad como poder directo de los negocios sociales, con todo lo que es propio a las procuraciones judiciales, bajo limitacin de su accin por las disposiciones legales-, las normas de la sociedad y la potestad judicial en su caso" 3 . Pero es necesario no incurrir en el error de confundir la administracin legal que resulta de disposiciones del cdigo civil, donde el administrador representa al dueo de los bienes administrados, con la administracin judicial como medida precautoria, donde el administrador, interventor, inspector o veedor es un auxiliar externo del juez que lo design y a quin representa. En la administracin civil o comercial puede existir un contrato o una situacin a l asimilable; en la administracin judicial de cautela existe una relacin de derecho pblico, en la cual el juez, mediante un custodio que l designa, interfiere en la administracin de bienes bajo tutela judicial. Hasta 1967, tres eran los cdigos procesales del pas Jujay, La Rio ja y Mendoza que reglamentaban la administracin judicial como medida precautoria, pero eran varios los que normaban, en mayor o menor extensin, la intervencin judicial, en la especie que constituye una forma de la administracin o es sinnimo de ella. As los cdigos de Crdoba, Entre Ros, J tijuy, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santiago del Estero, Santa Fe y Tucumn En el orden nacional, la jurisprudencia haba trabajado apoyndose en el artculo 1684 del cdigo civil, referente a las cuestiones
3 Cm. Com. Cap., }. A., 1946-IV, pg. 856.

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entre socios, extendiendo la norma y adaptndola a situaciones que guardan alguna analoga. Dicha norma se refiere, como se ha dicho, a cuestiones entre socios sobre la administracin de la sociedad y autoriza a cualquiera de aquellos, "sin dependencia de la deliberacin de la mayora" (art. 1685), a solicitar la remocin del administrador (art. 1683), en cuyo caso, "habiendo peligro en la demora, el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito, nombrando un* administrador provisorio, socio o no" (art. 1684). Esta norma, que tambin examinaremos ms adelante, slo es aplicable con todos sus presupuestos o requisitos, al caso de desplazamiento total de las funciones del administrador. Cuando se trata de limitar solamente esas facultades, es necesario atenerse al objeto de la medida y a los presupuestos o requisitos de las medidas cautelares en general. Cuando no resulte claramente la extensin que debe darse a la medida cautelar y esto con carcter general es de prudente arbitrio limitarla, sin perjuicio de que si las circunstancias lo aconsejan, pueda extenderse luego en sus efectos4. Colombo nos dice que, en los primeros tiempos de aplicacin del artculo 21 de la ley 14.237 (ver hoy art. 36, inc. 2<?, cd. proc. nac.), en algunas ocasiones se decretaron intervenciones judiciales "un tanto alejadas de los cnones clsicos de las providencias cautelares. Esclarecer la verdad de los hechos as interpretada, sera una forma muy elstica y atribuira el poder de anular o desdibujar categoras procesales perfiladas sobre la base "de disposiciones de leyes sustanciales"5. En 1967, la ley 17.454, al sancionar las nuevas reglas procesales para ante los tribunales nacionales, incorpora dentro del captulo III, del ttulo IV, del libro I, la seccin 4^, Intervencin y administracin
4 "Debe designarse un interventor judicial y no administrador provisorio, cuando as se limite la peticin o cuando no exista causal bastante, acreditada, para reemplazar de inmediato al titular, o existe riesgo de incurrir en un exceso de precaucin con los trastornos consiguientes" (Cm. Com. Cap., L. L-, T. 53, pg. 193) . "Las minas en litigio no pueden ser embargadas para suspender o dificultar su explotacin, pero es factible instituir un interventor que salvaguarde los derechos de los reclamantes" (Cm. Civ. Mendoza, L. /.., Rep. VIII, 1947, pg. 749). 5 C OLOMBO , C ARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 357.

L A ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN J U D I C I A L E S 3 1 9

judiciales, enrolndose as entre las leyes instrumentales que contemplan expresamente esta institucin cautelar. Poco tiempo despus, segn ya se ha sealado, lo hace la provincia de Buenos Aires, por ley 7425 6 . Ya entonces, en el orden nacional, no ser necesario recurrir a interpretaciones de disposiciones del cdigo civil para proveer a esta especie particular del gnero cautelar.

95. La administracin e intervencin, como forma de deposite de bienes embargados. Cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de empresas de fbrica, de transportes y, en general, de establecimientos comerciales o industriales en funcionamiento o que prestan servicios pblicos, pueden presentarse dos situaciones. Una es la contemplada por el artculo 206 del cdigo procesal nacional, pues los bienes embargados pueden ser necesarios para el funcionamiento de las empresas mencionadas y stas cumplir, como custodios, el resguardo de los mismos. Es obvio que en este caso no ser necesario el dictado de una -medida cautelar complementaria y el juez puede autorizar "la realizacin de los actos necesarios para no comprometer el proceso

6 El decreto 6531/67 de la provincia de Crdoba, eii su parte inicial dice textualmente: "Visto: Que es propsito del Gobierno nacional unificar la legislacin procesal en todo el pas, conforme lo comunica el seor Secretario de Estado de Gobierno en su nota de fecha 21 de noviembre ppdo.; y Considerando: .. .Que el Superior Gobierno de la Nacin procura la consecusin de ese objetivo sobre la base del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial sancionado para la jurisdiccin federal...". Posteriormente, en abril de 1969, en una reunin de Gobernadores realizada en la misma provincia mediterrnea por iniciativa del gobierno central, se recomend a aqullos el pronto dictado de los cdigos procesales siguiendo a su jnodelo, el cdigo nacional. I.a nota a que hace referencia el decreto del gobierno cordobs, motiv numerosos pronunciamientos de distintas entidades provinciales principalmente profesionales, que rechazaban esa forma de unificar el procedimiento. Algunas de esas declaraciones fueron publicadas en los diarios metropolitanos de los primeros meses de 1968. Sin embargo, la idea se lleva adelante y corresponde a Buenos Aires el dictado del primer cdigo provincial que ajusta su texto a la ley instrumental nacional, siguiendo Misiones, por ley 444 y Chubut, por ley 751, ambas de 1969. No es difcil que, al salir a la venta de este Tratado, ya existan otros ordenamientos locales idnticos.

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

de fabricacin o comercializacin" (art. 206) o cualquier otro que haga al desarrollo normal de sus actividades. El segundo caso puede darse cuando no se considere conveniente que el propio deudor persona de existencia visible o no sea el custodio de lo embargado. En este caso, el depsito de los bienes traera como consecuencia la paralizacin de la empresa latus sensu, con grave dao para el cautelado y para la colectividad. En la primera hiptesis caso del artculo 206 si el embargo fuere sobre materias primas, el juez puede autorizar su industrializacin y por el carcter mutable de la medida cautelar, transferir el embargo al bien que resulte. Si ste, como es lgico que as sea, es de mayor valor, al deudor le corresponder pedir la limitacin de lo embargado a las sumas por las cuales se ha dispuesto ab-initio. En la segunda hiptesis, que es la que particularmente nos interesa en este pargrafo, sealada supra, el embargo preventivo debe cumplirse mediante la designacin de un veedor, que vigile el mantenimiento de los bienes, de un interventor con mayores facultades, o de un administrador, que sustituya la realizada por el presunto deudor o con su mandato. Al primer caso se refiere el artculo 227 del cdigo procesal ' nacional: "De oficio o a peticin de parte, el juez podr designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan"7. El cdigo de Santa Fe es ms explcito sobre el punto, pero lo hace al reglamentar el embargo en el proceso ejecutivo: "Cuando el embargo haya de trabarse en bienes muebles pertenecientes a establecimientos industriales, fbricas o cualquier otra instalacin que los necesite para su funcionamiento, no podrn sacarse del lugar donde se hallen ni distraerse del destino que tengan. El acreedor tendr, sin embargo, el derecho de proponer un interventor que vigile la conservacin de los bienes embargados y aun pedir el dep1 Sobre veedor, vase el pargrafo 104.

LA ADMINISTRACIN Y LA INTERVENCIN

JUDICIALES

321

sito y traslacin de stos si la intervencin no bastare para su seguridad" (art. 465) 8 . . . El cdigo de Jujuy se refiere a esta especie de intervencin entre las medidas cautelares: "Podr decretarse la intervencin judicial cuando las medidas cautelares hubieran de recaer sobre un establecimiento o una explotacin cualquiera y en general sobre bienes que requieran una atencin continuada sobre actos sucesivos del supuesto deudor". "Al disponer la intervencin se fijarn las facultades del interventor, las que se limitarn a lo indispensable para asegurar el resultado a que pueda arribar la sentencia definitiva. En todo lo posible deber permitirse la continuacin de la explotacin o actividades del que sufre la medida" (art. 276). Como se ve, se refiere solamente a la intervencin, sin sustitucin del administrador, cuyas funciones slo podrn ser limitadas, en casos excepcionales. Pero dentro del juicio ejecutivo, se admite la administracin judicial, aunque sin reglamentarla: "En tanto el acreedor no pida el secuestro o la administracin judicial de las cosas embargadas, el deudor podr continuar sirvindose de ellas (art. 281, 2<?>ap.) 8. Dentro de esta especie de intervencin, sustitutiva del depsito, dispone el artculo 261, inciso 6?, del cdigo de La Rio ja, que podr decretarse "el nombramiento de uno o ms interventores para vigilar los bienes en litigio u operaciones relativas a ellos e informar al tribunal". El cdigo de San Luis, con mayor amplitud, autoriza "que se intervenga la administracin" cuando "se demandase en juicio la divisin de sociedad, la propiedad de las minas, plantaciones o establecimientos fabriles, industriales o rurales", siempre que se presenten "los documentos justificativos de su derecho" (art. 687). Ms adelante me referir al procedimiento que este cdigo fija (pargrafo 92).
8 Crdoba, art. 846; similar Tucumn, art. 343. 9 Sobre ejecucin por administracin, en el orden nacional, ver, PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B, pargr. 191. 2

3 2 2 T R A T A D O DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Este tipo de administracin o intervencin puede perseguir solamente la conservacin de lo.s bienes, sin paralizar o impedir que cumplan sus funciones, y si de mercaderas se trata, que se vendan y sustituyan10, y, en general, debe reducirse a la fiscalizacin de las actividades del administrador, es decir, debe designarse un interventor, Pero, si la actitud del administrador lo hiciere necesario que haga peligrar los fines de la medida de cautela y de acuerdo a los informes que el interventor proporcione al juez, la medida podr ampliarse, convirtindose en administracin, conjunta o sustitutiva (art. 120, cd. Mendoza, y art. 224 del cd. proc. nacional). Tambin podr servir como resulta de lo dispuesto por el cdigo de Santa Fe como sustitutiva del depsito, en el embargo destinado a asegurar la ejecucin, inter se decide la causa y si han de liquidarse los bienes. Por ltimo, esta medida precautoria, en la forma de administracin de bienes embargados, -puede servir para obtener la satisfaccin del crdito, una vez reconocido, por la va de la ejecucin por administracin, que he examinado en el pargrafo 191 del Tratado VII, De las ejecuciones. Dentro de la seccin destinada a los embargos preventivos, el art. 1071 del cdigo de Crdoba contempla tambin el supuesto que estoy examinando al preceptuar que "cuando se reclamara la propiedad de una cosa que no pueda ser objeto de embargo con arreglo a las reglas precedentes, podr pedirse que se intervenga judicialmente su administracin". Es claro que la imposibilidad de embargo que postula la ley puede derivar de la naturaleza del bien, v. gr., una casa de negocio, o bien de los servicios que el mismo presta, v. gr., una empresa de transportes. Por eso dice el art. 119 del cdigo de Mendoza con suficiente amplitud para comprender estas hiptesis y las examinadas en los pargrafos siguientes: "Podr ordenarse la intervencin judicial,
10 "La nica medida para asegurar los efectos de un embargo trabado sobre una farmacia perteneciente al acervo hereditario (en juicio por peticin de herencia) , es el nombramiento de un interventor judicial" (Cm. Civ. Cap., sala D, /. A., 1953-1, pg. 176).

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

323

cuando se- trate de bienes productivos de rentas, frutos o productos, en los casos y formas establecidos en el art. 112 (que fija los presupuestos y el procedimiento en las medidas cautelares) y a falta de otra medida eficaz". "El interventor, que ser designado por el tribunal, no pudiendo ser ninguno de los interesados, vigilar que los bienes motivo de la medida no sufran deterioros ni menoscabos y dar cuenta al tribunal de todo delito o abuso que notare en la administracin, debiendo verificar los gastos y entradas". "La remuneracin ser fijada por el tribunal, teniendo en cuenta la eficacia, duracin e importancia de su labor y el producido de los bienes durante su desempeo". Y agrega el art. 120: "Cuando, en los casos previstos en el artculo precedente, sea indispensable sustituir la administracin del intervenido (en el caso del 29 apartado del art. 119) 11 y en las diligencias entre socios, que hagan necesaria la medida, el tribunal designar administrador judicial a una persona idnea, de suficiente responsabilidad, sealando sus facultades y deberes". "Su remuneracin no podr exceder del diez por ciento del producido neto de los bienes administrados y se fijar teniendo en cuenta lo dispuesto por el ltimo apartado del artculo precedente". Es evidente que ha sido el cdigo mendocino uno de los antecedentes nacionales de los artculos 222 y siguientes del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, ya que en ellos se contempla la procedencia de la medida cautelar que nos ocupa cuando hubiere de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 222), ya sea a falta de otra medida eficaz o como complemento de la dispuesta (ver captulo anterior). Asimismo se determinan las facultades y deberes del interventor (art. 223) y se contempla la posibilidad de designar al interventor con el carcter de administrador judicial, sustituyendo a la administracin de la sociedad o asociacin intervenida
U Lo puesto entre parntesis es una redundancia, que no figura en el artculo 116 del proyecto de cdigo procesal nacional, de 1949, fuente inmediata de la norma.

I
324 TRABADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

(art. 224). En los pargrafos 97 y siguientes de este mismo captulo volveremos sobre estos preceptos.

96. La administracin o la intervencin en el caso de embargo de inmuebles. No es usual el secuestro de bienes inmuebles, pero puede ser necesario vigilar o sustituir la administracin del deudor, sea en el caso de embargo para augurar la ejecucin, sea en el caso de embargo para mantener inmovilizado y en buen estado de conservacin el bien motivo de la litis. Ya se ha sealado que el cdigo procesal nacional, al tratar la procedencia del secuestro, lo hace slo con respecto a los muebles y semovientes, pero en el mismo artculo dice que "proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (art. 221). Y as se ha dicho, en el pargrafo 79, que cuando una cosa mueble o inmueble se encuentra convencionalmente afectada al pago de un crdito, tambin puede hablarse de secuestro, llegado el momento de asegurarla o ejecutarla. En el artculo 560, inciso 3?, del cdigo nacional, tambin se habla del secuestro de las cosas para ser entregadas al martiliero a los efectos de su exhibicin y venta. Nada impide asimismo que, tratndose de inmuebles, se haga aplicacin de la facultad conferida por el artculo 227 del cdigo procesal nacional. El artculo 1070 del cdigo de Crdoba dispone: "En el caso de temerse degradaciones en los inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el demandante puede solicitar el nombramiento, a su costa, de un interventor que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubieran efectuado o que se efectuaren en ellos". Y agrega el art. 1072: "Los informes del interventor pueden autorizar la entrega de los bienes embargados a otro depositario" 12 , que, tratndose de bienes que den
-2 San Luis, arts. 685 y 686.

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lentas, frutos o productos, tendr que desempear funciones de administrador. El articulo 370 del cdigo de Entre Ros rene ambas normas y agrega, ampliando la aplicacin de esta particular forma de cautela: "Proceder tambin el nombramiento de interventor en caso de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada". "El acreedor hipotecario tiene el mismo derecho respecto a la cosa^hipotecada" (art. 371). En el captulo XX examino los casos de medidas cautelares. Mayor amplitud, respecto a este mismo supuesto, observamos en el cdigo de San Juan, cuando dispone que "cuando se trate de reivindicacin de bienes inmuebles, o de ejercitar sobre ellos derechos reales, el actor podr pedir el nombramiento de uno o ms interventores, a su costa, para impedir que cometan degradaciones que perjudiquen sus derechos" (art. 1058). Despus de sealar el procedimiento a seguir (art. 1059) y de imponer al interventor el deber de dar cuenta al juez de los eventos que se trata de evitar (art. 1060), dispone que "los informes del interventor pueden autorizar el embargo preventivo de los inmuebles con arreglo a la ley" (art. 1061). Segn se ha sealado en la segunda edicin actualizada del Tratado VII, De las ejecuciones, el Banco Hipotecario Nacional se halla autorizado a embargar, sin forma alguna de juicio, la renta de la propiedad hipotecada, o su produccin, para aplicarla al pago de servicios y conservacin de la propiedad, cuando pasaren noventa das desde la fecha en que debi pagarse el servicio respectivo (art. 28, decreto-ley 13.128/57) 1 3 . Nada obsta a que la efectivizacin de ese embargo pueda realizarse por los medios a los que nos referimos en este mismo captulo, pero cuidando dado que est autorizado a obrar sin forma alguna de juicio que el procedimiento adoptado no constituya un abuso del derecho, que, bajo el pretexto
13 Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edicin actualizada, T. B, pg. 175.

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de mayores garantas al embargado, cause otros perjuicios y erogaciones que los absolutamente necesarios14. Mientras los cdigos de Crdoba, San Luis y Entre Ros se refieren a una intervencin sustitutiva o complementaria del embargo, que constituye as un presupuesto de ella, el cdigo de San Juan la considera como medida autnoma y para el caso de reivindicacin o el ejercicio de otros derechos reales y el embargo aparece como sustitutivo o ampliatorio de la intervencin. El cdigo de Entre Rios contempla los dos supuesto^, al igual que el nacional y el de Buenos Aires. En realidad se trata de .dos hiptesis distintas: la ampliacin del embargo mediante una intervencin, que a su vez puede transformarse en administracin, y la intervencin en cierta especie de acciones reales, que puede transformarse en embargo. Sin perjuicio de la mencin que de esta medida hago en el captulo XX, creo oportuno sealar que la intensidad de ella cohonesta la gradacin establecida por los cdigos primeramente citados y no la que establece el cdigo sanjuanino. Ello no obsta, como es obvio, a que sean procedente la intervencin o la administracin judiciales, sin que previamente se haya decretado el embargo, cuando se trata de medidas de la segunda especie, es decir, meramente asegurativas.

97. La administracin y la intervencin en las sociedades. Es en las sociedades, civiles y comerciales, y en las asociaciones, donde ms se utilizan las medidas cautelares motivo de este captulo. La base, de donde ha partido la estructuracin jurisprudencial, anterior a los actuales preceptos procesales, de estas medidas y a su zaga la doctrina y la legislacin, es el artculo 1684 del cdigo civil, como ya seal. El mandato para administrar una sociedad, cuando se ha otorgado por una clusula del contrato, no puede ser revocado si no existe conformidad del socio administrador, y dicho administrador "conl* Tratado VII, De las ejecuciones, 2? edicin actualizada, T. B, pargr. 249.

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servar su cargo hasta ser removido por sentencia judicial" (art. 1683, cd. civil). Pero, como pueden darse supuestos en que exista peligro en la demora, el artculo 1684 citado dispone que cuando lo haya, "el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio, socio o no socio". Se trata de una tpica medida cautelar prevista en la ley sustancial, donde se presupone la existencia del derecho que resultar del contrato social, y que se funda en el peligro en la demora, que se deber acreditar 15 . La norma mencionada se refiere a sociedades civiles,rpero se haba extendido, por analoga, a las simples asociaciones y a las sociedades comerciales, incluso a las annimas, en virtud -de lo dispuesto por el artculo I del ttulo preliminar del cdigo de comercio. Tambin se hizo extensiva, en algn caso, al , condominio o copropiedad. Las necesidades del comercio jurdico han hecho extender la aplicacin de esta disposicin legal, no slo en cuanto a la naturaleza de las sociedades, sino tambin a la causa d la medida en s. Como veremos luego, se ha aplicado no solamente en el supuesto de pedido o remocin del socio administrador, sino de su renuncia o fallecimiento, cuando el acuerdo de los dems socios o las reglas del contrato no pueden solucionar la dificultad. Esa amplitud interpretativa encontr su apoyo en el concepto de medida cautelar que la designacin de administrador provisorio tiene y que ha sido reconocida por los cdigos procesales modernos. Pero, de todas maneras, la designacin de un administrador provisorio por decisin judicial, es, como toda intervencin de la justicia, sustitutiva de la a^ividad de los interesados, de modo que se ha recurrir a ella solamente cuando la situacin no pueda resolverse mediante el propio estatuto o por otra va menos gravosa16. Y las
15 "La medida autorizada por el artculo 1684 del cdigo civil es procedente s... surgen en abundante documentacin deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un, peligro en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., 23/VIII/67 T. 127). 16 "Los herederos del socio fallecido, que demandan por liquidacin de la sociedad y por nulidad de la clusula estatutaria que autoriza al socio suprstite

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causas de intervencin o administracin de las sociedades, deben ser interpretadas restrictivamente n . El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin contempla la intervencin y administracin de sociedades, en el inciso 29 del artculo 222 y en el artculo 224. En la primera disposicin legal mencionada corresponde proveer "a pedido de un socio, respecto de una sociedad o asociacin, cuando los actos u omisiones de quienes la representen le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro el normal desarrollo de las actividades de aqullas". Bien seala Palacio que el artculo 222, inciso 29, contempla tanto el caso del simple administrador-fiscalizador como el de aqul que, desplazando al administrador social, asume facultades de direccin y gobierno en su sustitucin provisional, oportunidad en que pasa a ser administrador judicial 18 . El artculo 224 del cdigo nacional prev expresamente el que el interventor sea designado con el carcter de administrador judicial, "por divergencias entre socios derivadas de una administracin irregular o de otras circunstancias que, a criterio del juez, hicieren procedente la medida". Este supuesto puede darse tanto a pedido de parte como excepcionalmente en proceso en trmite, de oficio,
a hacerse cargo del activo y pasivo social, no pueden pedn: la intervencin de la sociedad. Su derecho se protege con la exhibicin de %s libros" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 68, pg. 28). "La administracin conferida en el contrato social es un mandato irrevocable, parte integrante de las estipulaciones acordadas por los socios, no cabiendo la intervencin en ella si no se ha demandado la remocin del administrador, y no se encuentra justificada la existencia de un peligro inminente y grave por la demora" (Cm. Civ. Cap., sala E, Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1161).
17 "El fallecimiento de uno de los socios que figuran en la razn social, no autoriza por si solo el nombramiento de administrador judicial" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 66, pg. 615). "Las desaveniencias o discordias personale? entre los socios, que no ponen en peligro la buena marcha de los negocios sociales no son causa que justifiquen la remocin provisoria de los socios administrad"* e s . . . " (S. C. Salta, /. A., 1950-IV, pg. 681). "La administracin judicial de una sociedad debe disponerse con criterio restrictivo, teniendo en consideracin tue no cause mayor perjuicio a la sociedad que el que se busca evitar, contemplando al respecto el inters del peticionante en el haber social" (Cm. Com. Cap., sala Bf, Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1161). 18 P ALACIO , L I N O E.: Manual..., T. II, pg. 293.

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debindose, en la providencia respectiva, precisar deberes y facultades del designado tendientes a regularizar la marcha de la entidad. Puede no ser necesario que el administrador judicial asuma tambin la representacin de la sociedad, pero tal vez sea conveniente, para evitar cuestiones que puedan surgir en el desempeo de la funcin. Es as, que dicha posibilidad no ha sido establecida en forma imperativa en el precepto que nos ocupa. S deber del juez ejercer vigilancia directa sobre la actuacin del administrador "y proceder a removerlo en caso de negligencia o abuso de sus funciones", luego de haberlo odo a l y a las partes. Serantes Pea y Clavell Borrs hacen notar que la designacin de administrador judicial supone la previa intervencin de una sociedad o asociacin dispuesta en un juicio en que se pida la remocin de socios administradores19. Como resulta del texto expreso del artculo 1684 del cdigo civil, la medida cautelar que autoriza slo procede "luego de comenzado el pleito" 2 0 . En concordancia con ese precepto, la ltima parte del artculo 224 dice que "no se decretar esta medida si no se hubiere promovido la demanda por remocin del o de los socios administradores". Pero, este rgimen restrictivo que impide pedir la medida cautelar antes de promover el pleito, no rige cuando las leyes procesales disponen lo contrario, ya que ellas han de privar en la materia. El cdigo de San Luis, que autoriza a quien "presentando los documentos justificativos de su derecho, demandase en juicio la
19 SERANTES P E A , OSCAR y CLAVELL BORRAS, J A V I E R : Cdigo..., nota al artculo 224. 2 "Para remover al socio administrador y nombrar un administrador judicial por las causas previstas en el artculo 1684 del cdigo civil, es indispensable que haya comenzado el pleito por revocacin del mandato para administrar" (Cm. Com. Cap., J. A., 1946-III, pg. 24). "Es improcedente la designacin de administrador judicial de la sociedad cuya disolucin se demanda pero en la que no se reclama la remocin de los administradores, y menos si el accionante es uno de los gerentes a quien no se le desconoci ese carcter ni se le perturb el ejercicio de sus derechos sociales" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 74. pg. 464).

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divisin de sociedad, ia propiedad de minas, plantaciones o establecimientos fabriles, industriales o rurales" a "pedir que se intervenga judicialmente en la administracin de las cosas litigiosas (art. 687), presupone tambin la iniciacin de la demanda principal. Y, apartndose del principio de que las medidas cautelares han de ser decretada^ inaudita pars, dispone que la designacin se har en audiencia, de comn acuerdo, por los interesados, y por el juez a falta de dicho acuerdo, quien "declarar previamente si hay o no lugar a la intervencin" (art. 688). El cdigo de La Rioja autoriza "antes de iniciarse el proceso o durante su desarrollo, segn el caso...", "el nombramiento de uno o ms interventores para vigilar los bienes en litigio u otras operaciones relativas a ellos e informar al tribunal" (art. 261, inc. 6?), y "la designacin de un administrador provisional" (inc. T>). El cdigo de Mendoza tampoco limita estas medidas a pleitos ya iniciados (art. 116), pero las restringe, conforme con el criterio antes sealado, delimitando el mbito de aplicacin de cada una de ellas. "Podr ordenarse la intervencin judicial dice el primer apartado del artculo 119 cuando se trate de bienes productivos de rentas, frutos o productos... y a falta de otra medida eficaz". Es dedique la intervencin slo procede si no existe otra medida cautelar suficiente para asegurar los derechos que se intenta cautelar, y, como veremos luego, las funciones del interventor no se confunden con las del administrador. El artculo 120 siempre del cdigo mendocino dispone, a su vez, que "cuando en los casos previstos en el artculo precedente sea indispensable sustituir la administracin del intervenido... y en las divergencias entre socios, que hagan necesaria tal medida, el tribunal designar administrador judicial a una persona idnea..." A estos lincamientos ha obedecido el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin. As, la primera parte del artculo 222 faculta a ordenar la intervencin judicial " . . .a falta de otra medida precautoria eficaz o como complemento de la dispuesta...", es decir, como ya se sostuviera, en forma autnoma o complementaria. El artculo 224, por su parte, instituye: "Cuando fuere indispensable

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sustituir la administracin de la sociedad o asociacin intervenida...", para terminar exigiendo que se haya promovido la demanda por remocin del o de los socios administradores. Como la mayor parte de las medidas cautelares, la intervencin o administracin judicial de las sociedades debe otorgarse previa constitucin de contracautela. 98. La administracin y la intervencin en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas, sean civiles o comerciales, procede la designacin de interventor o administrador provisorio, segn la gravedad del peligro que justifica la medida, probados que sean los requisitos que en forma expresa o implcita surgen de las disposiciones de la ley sustancial como de la ley procesal que condicionan toda medida cautelar. La verosimilitud del derecho surge de la justificacin, as sea prima facie, del carcter de socio, ya que la medida se otorga en las divergencias entre socios y a solicitud de alguno de ellos (arts. 1685, cd. civil, y 223, inc. 2?, cd. proc. nac.) 21 . En las hiptesis en las cuales sea procedente la designacin de administrador provisorio o interventor judicial en una sociedad a pedido de persona que no alegue el carcter de socio, ste deber acreditar, prima facie, el derecho que invoque. As, por ejemplo, su carcter de propietario o copropietario o adquirente, etc. En segundo lugar y como presupuesto fundamental, quien solicite la medida debe acreditar, prima facie, el peligro en la demora, es decir, la seria posibilidad de que su presunto derecho como socio, propietario, adquirente o acreedor, corre riesgo de perderse, si no
21 "No procede nombrar interventor judicial de una pretendida sociedad, cuya existencia no ha sido probada por el peticionante de esa medida cautelar, quien se atribuye el carcter de socio" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-11, pg. 108). "El acreedor particular de un socio no puede recabar la intervencin judicial de la sociedad, tercera, en proteccin de su crdito" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 79, pg. 64. Similar: Cm. 1 Civ. y Com., La Plata, sala III, L. L., T. 79, pg. 517; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166).

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se interviene la administracin de la sociedad o se remueve y reem- , plaza al administrador. Como lo seal en el pargrafo 19, la solvencia o el bun estado econmico de la demandada en el caso la sociedad, hacen desaparecer la posibilidad del peligro 22 , a menos, claro est, que el peligro resulte de la posibilidad de traspaso o venta. Es obvio que ya se trate de intervenir la administracin contractual o convencional p reemplazarla, el cambio puede traer aparejado perjuicios graves a la sociedad, por lo cual los jueces deben disponer estas medidas en forma excepcional23 y previa una confrontacin rigurosa del pro y del contra que en la especie pueda conjeturarse; deben limitarlas a la intervencin, por regla general, sin perjuicio de ampliarlas si el caso lo requiere, y conforme a los informes del interventor, y dar instrucciones al custodio que designen, a fin de que su actuacin no constituya un entorpecimiento innecesario a la marcha normal de la sociedad (art. 224, cd. proc. nac.). Segn el arUtulo 1684 del cdigo civil, el administrador provisorio puede ser socio o no socio; nada dice al respecto el cdigo procesal
22 "La intervencin de las sociedades florecientes debe decretarse in extremis" (Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L T. 68, pg. 28). "Es improcedente la accin que persigue la intervencin judicial de la sociedad si no estn acreditados hechos que justifiquen la medida prevista en el artculo 1684 del cdigo civil, ni peligro en la demora, si las deficiencias contables y en la administracin no revisten ninguna gravedad por su naturaleza, nmero o monto, mxime si se las considera en relacin al volumen del capital y giro social que surge del contrato" (Cm. Com. Cap., sala C, L. L., T. 108 pg. 49; ]. A., 1962-11, pg. 473; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1168) . 23 "La intervencin judicial de una sociedad comercial, es una medida tic seguridad de carcter excepcional, que debe usarse en casos extremos, con prudencia y limitaciones propias del caso particular" (Cm. Crim. Cap., J. A., 1951IV, pg. 110; L. L., T. 62, pg. 323). "La intervencin judicial de la sociedad debe resolverse con criterio severamente restrictivo" (Cm. Com. Cap., sala 15, L. L., T. 66, pg. 322; J. A., 1952-III, pg. 122; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L, L., T. 68, pg. 28; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166. dem: Cm. Trab. Cap., sala II, L. L T. 98, pg. 711; J. A., 1960-III, pg. 417; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1160). "Slo motivos de extrema urgencia y superlativa gravedad justifican la intervencin judicial a la sociedad, que ha de aparecer como recurso nico y extremo para asegurar la efectividad de derechos posibles que podra verse comprometida si eventualmente la medida de seguridad no fuera dispuesta o llegase tarde" (Cm. I? Civ. y Com. La Plata, sala III, D. /., B. A., T. 55, pg. 238; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166).

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civil nacional. Segn el cdigo de San Luis, los interesados lo designarn de comn acuerdo (art. 688), y conforme al cdigo de Mendoza, el interventor no puede ser ninguno de los interesados y el administrador debe ser una persona idnea, de suficiente responsabilidad y en ambos casos designado por el tribunal. No creo que pueda dar seguridad a quien pide la medida que se designe a uno de los socios, si existen, como es de suponer, divergencias entre ellos, y convocar a los interesados a una audiencia para la designacin, es desdear el peligro en la demora; de all que, a mi juicio, la designacin debe recaer en un tercero y debe ser hecha por el juez, en persona idnea, de reconocida solvencia moral y material. El cdigo civil no menciona el otorgamiento de contracautela, pero, tanto por constituir un presupuesto de las medidas cautelares (art. 199; ver pargr. 20), como por el principio de igualdad que seorea el debido proceso y que el juez est obligado a resguardar, no puede prescindir de aqulla; y, por la naturaleza excepcional de la medida, no ha de ser la simple caucin juratoria. La contracautela debe graduarse conforme a la gravedad de la medida y a la verosimilitud del derecho del solicitante. Justificado el derecho y el peligro que cohonesta la medida, el juez, al propio tiempo que la decreta, designar el funcionario que ha de cumplirla y sealar la caucin que ha de otorgarse. La mala administracin del socio gerente justifica la designacin de un interventor24 y aun en trance de liquidacin puede disponerse I?. intervencin para vigilar las operaciones del liquidador25. 99. La administracin y la intervencin en las sociedades annimas. Respecto de las sociedades annimas26, existe una especfica disposicin en el cdigo de comercio que autoriza una medida cautelar:
24 Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pg. 162. 25 Cm. Com. Cap., sala A, L. L T. 69 pg. 128. dem: Cm. Com. Cap., sala de feria, L. L T. III, pg. 898. 26 Vase el amplio y excelente estudio de D A N A MONTANO, SALVADOR: La

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la del artculo 353, que he estudiado en el ensayo citado en la nota 26. Esta norma tacuita a los jueces a suspender la ejecucin de "deliberaciones tomadas en oposicin a las disposiciones de la ley y de los estatutos" (vase en el ensayo citado algunas hiptesis que daran pie al pedido de nulidad y a la consiguiente medida cautelar). Si el juez resuelve acceder a la suspensin, parece indispensable, en ciertas situaciones, como lo seal el Dr. Ibez Frocham en un voto, sustituir a las autoridades de la sociedad27. En tal caso, proceder la designacin de un administrador provisorio y no un mero interventor. Pero existen otras hiptesis en las cuales, sin que se haya ejercitado la accin de nulidad contra decisiones de la asamblea, puede ser necesaria una medida precautoria para evitar daos irreparables o la prolongacin indefinida de una situacin contraria a derecho 28 . Sea que se aplique por analoga el artculo 1684 del cdigo civil o simplemente las medidas precautorias, admitiendo la facultad judicial de dictarlas, cuyos preceptos hemos estudiado, es lo cierto que en las sociedades annimas puede designarse un interventor que vigile las funciones del directorio o sustituir a ste mediante un administrador provisorio. Pero, teniendo la sociedad annima en su propia estructura un sistema de contralor (sindicatura, asambleas extraordinarias), las medidas cautelares deben ser dispuestas solamente en situaciones
intervencin judicial en las sociedades annimas, en L. /.., T. 64, pg. 801, mi ensayo: Las acciones emergentes del artculo 353 del cdigo de comercio y la tercera, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. E DIAR S . A., Bs. As., 1 9 4 6 , pg. 3 5 5 . Tambin: P EIRANO F ACI , J U A N C . y E CHEVERRA L EUNDA, J ORGE: La intervencin judicial en las sociedades annimas, en Revista de Derecho Comercial, Montevideo (R. O. U.), ao VI, Nos. 58 y 59. 27 J. A., 1948-III, pg. 440. 28 "La sociedad annima a la cual el poder ejecutivo... ha revocado la autorizacin para funcionar como tal, debe entrar de inmediato en liquidacin. Si a pesar del largo tiempo transcurrido sigue sus actividades sociales, un accionista tiene la facultad de pedir... por va de medida cautelar, el nombramiento de un administrador-liquidador" (Cm. Com. Cap., /. A., 1950-III, pg. 18). "Procede la intervencin judicial de la sociedad annima en liquidacin, requerida por un accionista, en razn de la pasividad de los liquidadores" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 60, pg. 700).

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extremas, es decir, cuando las particularidades del caso hagan imposible que el dao que se teme pueda evitarse o remediarse por sus propios rganos29. Ha declarado la Corte Suprema que "si bien la doctrina de la intervencin o administracin judicial de las sociedades elaborada con fundamento en el artculo 1684 del cdigo civil, solamente es aplicable a las sociedades annimas en los casos de acefala de su directorio y de la sindicatura porque en tal clase de sociedades existe un rgano propio o superior, como es la asamblea, para juzgar los actos de los administradores, tal razn, que indudablemente es decisiva en los casos comunes, pierde su eficacia ante una situacin como la de autos, en que lo cuestionado en el pleito involucra la constitucin y funcionamiento de la propia asamblea, al impugnarse la validez de los ttulos que invocan parte de sus componentes, impugnacin que prima facie han encontrado justificada los tribunales ordinarios" 3 0 . En otro pronunciamiento judicial se ha admitido la posibilidad de designar interventor judicial en una sociedad annima en formacin, demorada en la constitucin definitiva, a fin de convocar a
29 "El remedio de la intervencin judicial es excepcional y slo viable en las sociedades annimas cuando no cabe la posibilidad de que los rganos del directorio y fiscalizacin puedan constituirse" (Corte Suprema, L. L., T. 64, pg. 85). "La intervencin de una sociedad annima solo tiene justificacin en los supuestos en que el funcionamiento de los rganos especficos es irregular y no aparece dentro de los resortes estatutarios el remedio que subsane tal deficiencia" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 64, pg. 90). "En las sociedades annimas, al revs de las de personas, hay un rgano superior que es la asamblea para juzgar los actos de los administradores y tomar medidas, razn por la cual su intervencin slo es posible cuando las circunstancias de hecho impiden la convocatoria de la asamblea y su sustitucin en juicio contradictorio pueda, por su demora, ocasionar perjuicios que amenacen la existencia de la entidad o conculquen derechos irreparablemente, porque de otro modo se alterara su rgimen normal, sea en su gobierno, sea en sus actos formales" (Cm. 2* Civ. y Com. Tucumn, L. /.., T. 100, pg. 639; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1238). Sobre similares principios, pueden verse tambin los fallos de Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1953-11, pg. 291; Tribunal de Feria, J. A., 1951-11, pg. 256; Cm. Com. Cap., J. A., 1948-II, pg. 214; Cm. Civ. y Com. Baha Blanca, L. L., T. 97, pg. 555; D, J. B. A., T. 57, pg. 201; J. A., 1959-V, pg. 388; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1238) . 30 Corte Suprema Fallos, T. 240, pg. 356; L. L., T. 90, pg. 392; /. A., 1958-11, pg. 342; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1237.

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los accionistas para que deliberen y resuelvan acerca del estado financiero de la sociedad, su administracin y destino 31 . Para la procedencia de la designacin del interventor judicial, se ha requerido, como lo hemos sealado ms arriba, la prestacin de contracautela32. 100. La administracin y la intervencin en las sociedades de responsabilidad limitada. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada ley 11.645, no es dudosa la aplicacin del artculo 1684 del cdigo civil, respecto a la remocin del gerente y la designacin de un administrador provisorio, ya que el artculo 24 de la ley dispone que "sern aplicables a esta clase de sociedades las disposiciones del cdigo de comercio y del cdigo civil que se conformen con su naturaleza jurdica y no hayan sido modificadas por las disposiciones precedentes". En consecuencia, y conforme con lo dispuesto por el artculo 1684 del cdigo civil y la disposicin final concordante del artculo 224 del cdigo procesal nacional, la remocin y sustitucin provisorias requieren que se haya iniciado el proceso principal sobre remocin del gerente y que se acrediten prima facie los hechos de los cuales dimana el peligro de la demora 33 .
31 Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pg. 51; J. A., 1952-1, pg. 229, y Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1239. 32 "Revistiendo la suspensin del directorio de una sociedad annima y la consiguiente designacin de interventor judicial, el carcter de una medida precautoria, debe prestarse la caucin correspondiente por quienes la solicitaron" (Cm. 2* Apel. La Plata, sala II, L. L T. 53, pg. 331). 33 "La intervencin judicial de la sociedad de responsabilidad limitada, exige medie demanda por remocin del gerente y haberse agotado los recursos legales para remediar las irregularidades determinantes de la medida" (Cm. Com. Cap., sala B', L. L., T. 68, pg. 341). "Procede... en la que el gerente ha impedido que su conducta se someta a la asamblea de socios y no permite el examen de los libros y la documentacin de la sociedad. En tal supuesto la intervencin se limitar a asegurar el ejercicio de esos derechos" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L T. 68, pg. 341; J. A., 1952-IV, pg. 430). "En las sociedades de responsabilidad limitada, slo cabe disponer la designacin de administrador judicial en circunstancias especialsimas, por razones positivamente graves y perjudiciales

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Segn el artculo 13 de la ley 11.645, la remocin del administrador, sea o no socio, deber hacerse "por mayora absoluta de votos computados segn el capital dentro de la pauta establecida por el artculo 412 del cdigo de comercio", por lo cual se ha dudado si la remocin judicial ha de ser solicitada por esa mayora o puede ser pedida individualmente por los socios. Entiendo que esta ltima solucin es la justa, ya que la remocin judicial se rige por las normas del cdigo civil, por la remisin sealada34. Cuando existe ms de un gerente, uno de ellos puede pedir la intervencin judicial 35 , siempre que existan motivos suficientemente serios, que induzcan a temer que se produzcan perjuicios graves para la sociedad. Tambin podra pedirla el gerente nico, si la actitud de los socios implicara un entorpecimiento a sus funciones que pudiera provocar perjuicios graves a la sociedad y no fuera posible obtener la cesacin de tal estado de cosas mediante los rganos de la entidad 38 . Cuando las funciones atribuidas por el contrato a uno de los socios dejen de ser cumplidas, sin que sea posible atribuirlas a otro, se ha estimado procedente la designacin de "interventor sin facultades de direccin y de gobierno", para reemplazar provisoriamente37
para la sociedad, que no admitan dilaciones..." (Cm. Com. Cap., L. L., T. 59, pg. 115). "Es requisito, para la designacin de interventor de una sociedad, que se accione por remocin del socio administrador" (Cm. Com. Cap., sala B, L. /.., T. 99, pg. 398; J. A., 1967-IV, pg. 472). 34 PEZ, JUAN L . : Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. KRAFT, B S . As., 1 9 4 3 , pgs. 9 6 , B E SOL CAIZARES, F E L I P E y AZTIRIA, ENRIQUE: Tratado de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. TEA, BS. AS., 1954, T. II, pg. 133. 35 "Procede la intervencin judicial de la sociedad, solicitada por uno de los gerentes, si stos deban actuar en forma conjunta y el gerente demandado reconoci que ejerca exclusivamente la gerencia..." (Cm. Com. Cap., J. A.,
1950-III, pg. 84) .

36 "No procede. .. si quin solicit esa medida socio gerente de la sociedad de responsabilidad limitada en el uso de la firma social, y con amplias facultades para todo lo relativo a los negocios sociales no prob que se le hubiera impedido el ejercicio de esos derechos y de los socios" (Cm. Com. Cap., /. A., 1953-1, pg. 58) . 37 Cm. Com. Cap., J. A., 1950-1, pg. 367. "Procede la intervencin judicial en una sociedad de responsabilidad limitada formada por familiares, si faltan los balances de dos aos; existe atraso en la contabilidad en el mismo lapso y 22

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a aqul; solucin casustica, difcil de generalizar, ya que, como lo he sealado, no solamente deben tomarse excepcionalmente estas medidas38, sino que es un presupuesto de ellas la demanda de remocin del socio que las motiva. Naturalmente que para los cdigos procesales que, como el nacional, autorizan la intervencin o el nombramiento de un administrador provisorio, slo luego de iniciada la demanda principal, no existe el problema. 101. La administracin y la intervencin en otra clase de sociedades comerciales. En las sociedades en comandita, cuando existe "ms de un socio solidariamente responsable" (art. 372, cd. de comercio), las divergencias entre socios autorizan, a cualquiera de ellos, a demandar la remocin del socio gerente o administrador y la medida cautelar consiguiente (art. 1684, cd. civil), es decir, rigen las reglas examinadas en el pargrafo 97. La dificultad surge respecto al o a los socios comanditarios, cuyas facultades han sido severamente restringidas, pero no cabe duda de que si la actuacin del o de los socios solidarios gerentes o administradores puede traer como consecuencia un perjuicio evidente a los intereses de los comanditarios, stos pueden llevar la cuestin a los estrados tribunalicios. Y en tal hiptesis, podra ser necesaria la remocin provisoria autorizada tanto en el artculo 1684 del cdigo civil como en el cdigo procesal civil nacional39.
una situacin de hecho con otra sociedad con la que coexiste" (Cm. Com. Cap., sala C, L. L T. 102, pg. 174; J. A., 1967-IV, pg. 475). 38 "No procede... si la mayora de los socios ha ratificado su confianza al gerente cuya remocin se solicita y los hechos en que se basa el pedido no son inmediatos, lo que demuestra que no existe peligro en la demora (art. 1684, cd. civil) " (Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pg. 222). "Si existe riesgo de incurrir en exceso de celo o no existe causal bastante que acredite el inmediato reemplazo del titular, debe designarse interventor judicial y no administrador provisorio de una sociedad" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1960-11, pg. 515, nota 1). 39 Vase la nota de ROSENBUSCH, E. O.: La situacin jurdica del socio comanditario, en J. A., 1943-11, sec. doc., pg. 85 y la jurisprudencia all citada. "Ningn precepto niega a los socios comanditarios el derecho de pedir la intervencin

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Si bien hoy el problema puede considerarse superado con las expresas normas contenidas en el cdigo procesal civil nacional, es de destacar que la jurisprudencia, antes de su sancin, no fue firme al respecto. En alguna oportunidad se dijo que, "en principio", el socio comanditario no podra pedir la intervencin judicial de la sociedad40, pero, con posterioridad siempre antes de la ley instrumental nacional se decidi que proceda la designacin "de un interventor encargado del control que fuese necesario en la extensin de los derechos que al socio comanditario reconoce el contrato de sociedad y el artculo 378 del cdigo de comercio" 41 . Tambin se haba aplicado el artculo 1684 del cdigo civil a ,las sociedades de capitalizacin, en la hiptesis de que deban ser liquidadas42. Las sociedades cooperativas se "rigen subsidiariamente por las prescripciones del cdigo de comercio sobre las sociedades annimas en cuanto no sean contrarias" (art. 11, ley 11.388), de tal manera que son admisibles las mismas medidas cautelares43, por lo cual me remito al pargrafo 99.

judicial en los trminos del art. 1684 del cdigo civil, ni ello implica la ingerencia en la administracin que veda a aqullos el cdigo de comercio, art. 377" (Cm. 2 La Plata, sala 2, D. J. B. A., T. 58, pg. 227; J. A., I967-IV, pg. 475). 40 Cm. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pg. 355. 41 Cm. Com. Cap., J. A., 1944-1, pg. 391. 42 "Procede la liquidacin judicial de una sociedad de ahorro y capitalizacin, no obstante lo dispuesto por el articulo 371 del cdigo de comercio, cuando no es posible o prudente proceder en otra forma por encontrarse comprobada la complicidad de los directores en las irregularidades administrativas de la sociedad, siendo aplicable en tal supuesto el artculo 1684 del cdigo civil" (Sup. Corte Bs. As., J. A., 1950-1, pg. 39) . 43 "El artculo 353 del cdigo de comercio, es aplicable a las sociedades cooperativas y a las asociaciones civiles" (Cm. de Paz de Santiago del Estero, ]. A., 1948-11, pg. 340). "Por imperio de lo que disponen los artculos 10 y 11 de la ley 11.388, a las cooperativas deben aplicrseles, en subsidio, las disposiciones que regulan las sociedades annimas, por lo que si la intervencin dispuesta a una sociedad cooperativa ha sido realizada como medida cautelar, la cautela debi dictarse previa fianza y ser acompaada de un juicio sobre remocin de los administradores, o haberse deducido pleito por la remocin, una vez trabada aquella medida" (Cm. Civ. y Com. Rosario, J. A., 1966-1, pg. 34) .

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En las sociedades irregulares, tambin puede ser necesaria la intervencin, precisamente por falta de los rganos o autoridades que corresponden44. 102. La administracin y la intervencin en las asociaciones. El control judicial de las asociaciones, tengan o no personera jurdica, no puede discutirse. Si su caracterstica fundamental es la de tener "por principal objeto el bien comn" (art. 33, cdigo civil, y ley 17.711), es obvio que esa finalidad puede y debe ser verificada por los jueces, a pedido de los propios asociados, con el fin de que se ajusten a sus fines. Es tan extenso y variado el elenco de fines particulares de estas entidades dentro del general ya sealado, que pueden darse infinidad de hiptesis de incumplimiento, que
44 "Aun cuando el nombramiento de interventor slo se justifica cuando se ha alterado fundamentalmente el funcionamiento de los rganos directivos y .deliberativos y no exista otra posibilidad de evitar un mal que ponga en peligro el patrimonio social, s i . . . es una sociedad de hecho, cuya organizacin e inscripcin ha quedado imposibilitada por la muerte del presidente de su directorio y la renuncia de su director gerente, procede... al solo efecto de que de acuerdo a los estatutos, convoque a asamblea, a fin de que se resuelva lo que corresponda" (Cm. Com. Cap., J. A., 1952-1, pg. 229). "El artculo 1684, cdigo civil, tambin es aplicable a las sociedades irregulares, cuando concurren los requisitos fijados para los dems tipos de sociedades" (Cm. Com. Cap., sala A, L. /,., T. 64, pg. 318, con resea de jurisprudencia) . "Para la designacin de administrador provisorio o interventor judicial de una sociedad irregular, rigen los mismos recaudos que para las sociedades regulares" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 194). "La circunstancia de que uno de los socios de una sociedad de hecho, haya privado o tratado de privar al otro de sus facultades de disponer en lo atinente el giro social, no autoriza al afectado a trabar un embargo, sino que debe recurrir a otras soluciones que da la ley en concordancia con el tipo de derecho que se tiende a proteger, como es el nombramiento de administrador provisorio de la sociedad o un interventor, segn los casos arts. 1682 y 1684 del cdigo civil y 791 del cd. de p r o c . - " (Cm. 2? Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, pg. 225) . "Los mismos requisitos que para las sociedades regulares rigen para la designacin de administrador provisorio o interventor judicial de una sociedad irregular" (Cm. Com. Cap., sala A, /. A.. 1960-11, pg. 515, nota I) . "Corresponde el nombramiento de un interventor judicial si concurren las circunstancias del artculo 1684 del cdigo civil, aunque se trate de una sociedad irregular o de hecho por no haberse constituido an en legal forma, pues la doctrina del precepto citado es aplicable por extensin a toda clase de entidades civiles y Comerciales" (Cm. 2 La Plata, sala 2^, D J. B. A., T. 58, pg. 53; ]. A., 1967-IV, pg. 476).

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justifiquen la remocin, sustitucin o vigilancia de sus autoridades, mediante la designacin de un interventor o de un administrador provisorio. Pero, dada la naturaleza de estas agrupaciones, donde no se persigue un lucro y en consecuencia no existen, por regla general, bienes para administrar, es ms frecuente la primera forma de medida cautelar, aun cuando el interventor sustituya a las autoridades y ejerza funciones directivas y de administracin45, como veremos al examinar las facultades de los interventores. Hasta la colectividad puede estar interesada en la intervencin de las asociaciones, para verificar si no son contrarias al orden pblico, a las buenas costumbres y a las leyes del pas. Numerosas sociedades de extranjeros se han constituido en la Repblica al amparo de nuestras leyes, y si bien la gran mayora de ellas cumplen fines lcitos y participan en el esfuerzo colectivo de formar un pueblo unido por comunes sentimientos, las hay o las ha habido que, por el contrario, intentan o intentaron formar o mantener grupos de tendencias extranjerizantes o contrarias a nuestras instituciones, haciendo necesaria la intervencin de la justicia para impedir el dao o rectificar sus propsitos. El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin contempla expresamente en las disposiciones que estamos estudiando (arts. 222 y siguientes) la posibilidad de designar interventor y administrador judicial en las asociaciones.

103. Otros casos de intervencin o administracin provisorias. En la administracin del condominio, cuando los socios no logran mayora para decidir, corresponde al juez la decisin (art. 2706, cd. civil). Tanto en este caso como en el de dificultades en la administracin de la cosa comn, puede ser necesaria la designacin de un administrador provisorio o de un interventor en la administracin. En el orden nacional, nada obsta a la aplicacin de los preceptos que a dichas medidas cautelares se refieren, y en los dems
45 "La administracin judicial procede en las asociaciones con personera jurdica" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 68, pg. 296) .

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ordenamientos pueden aplicarse por analoga las disposiciones del artculo 1684 del cdigo civil, o bien el artculo 2706 del mismo cdigo, que autoriza al juez a decidir las divergencias entre los condminos46. En las sucesiones tambin puede designarse un administrador provisorio, antes del definitivo, y los sndicos, en los concursos, ejercen funciones de custodios judiciales, pero su estudio corresponde al Tratado IX, De los procesos universales, sin perjuicio de la mencin de las medidas cautelares que proceden en dichos procesos, que hago en el captulo X X I I de esta obra. > El artculo 471 del cdigo civil autoriza la designacin de "un interventor en la administracin del demandado por incapaz", situacin que tambin puede darse en la tutela. Esos supuestos de intervencin o administracin son examinados en el captulo XXIII.

104. El veedor. Dispone el artculo 227 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin que "de oficio o a peticin de parte, el juez podr designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan". Sostienen Serantes Pea y Clavell Borrs 47 que el veedor es un interventor con facultades ms restringidas que las del administrador
"No tratndose de la administracin corriente en un condominio, por mediar en el caso demanda por divisin, a la que se ha opuesto el copropietario demandado, procede nombrar un administrador judicial del inmueble comn, pues en tal situacin no son estrictamente aplicables las disposiciones legales sobre condominio". Con nota de SPOTA, A L B E R T O G . (/. A., 1946-Ill, pg. 5 9 9 ) . "Son medidas urgentes que hacen posible la intervencin judicial dentro del rgimen de propiedad horizontal ley 1 3 . 5 1 2 la consideracin de la renuncia del administrador y la fijacin de un plazo para que rinda cuentas de su gestin, como as tambin el nombramiento del nuevo administrador" (Cm. 2* Civ. y Com. Crdoba, Com. y Just., T . XIV, pg. 3 5 8 ) - . S E R A N T E S P E A , OSCAR y CLAVELL BORRAS, J A V I E R : Cdigo..., nota al artculo 227.

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y con funciones de vigilancia, constatacin e informacin. Resulta ms exacta la apreciacin que hace Palacio 48 al decir que a diferencia del interventor-fiscalizador, "a quien lo une alguna proximidad desde el punto de vista jurdico, el 'veedor' ejerce una funcin preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacen, estrictamente, a la administracin de los bienes, sino a los aspectos externos de sta". En realidad es un auxiliar externo del tribunal con precisas y especficas funciones, no de participacin, sino de informacin sobre puntos concretos que fijar el magistrado en la misma providencia que lo designa. Cuando se le encarga un reconocimiento del estado de los bienes objeto del litigio, su labor se acerca a la de un perito y en consecuencia el nombramiento debe recaer en persona idnea para el cumplimiento del fin perseguido. Si en cambio lo que se le encomienda es la vigilancia de operaciones o actividades, su labor ser ms afn a la del interventor. Si la designacin fuese de oficio, ninguna duda cabe sobre la inaplicabilidad de las exigencias contenidas en la parte general de las medidas cautelares, dado que entra dentro de los poderes del magistrado de la causa. Si en cambio lo fuese a peticin de parte, debe recibir el tratamiento comn a todas las medidas cautelares. En cualquiera de los casos, la persona designada debe recibir el cargo con las formalidades exigidas a todos los auxiliares externos del juez. 105. Funciones del interventor o administrador judicial. Gastos. Entre las funciones del inspector o veedor, del interventor y del administrador, existe una sensible graduacin, como lo he sealado en el pargrafo 94, que resulta de la ley, de la naturaleza de la medida decretada y de las consiguientes facultades que los jueces les otorgan.
48 PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. II, pg. 296. Sobre el veedor, vase tambin lo que se dice en el pargrafo 35 de este Tratado.

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Como lo he sealado, a veces se han confundido las designaciones, nombrndose interventores para sustituir a los administradores sociales 4 9 . Pero, tanto el interventor, como el administrador provisorio, nombrados por el juez, en el carcter de funcionarios ad hoc auxiliares externos de aqul, no representan, ni son mandatarios de la entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que les design. La caracterstica de la funcin jurisdiccional de ser una actividad sustitutiva, explica que realicen o cumplan actos anlogos, en formas, fines y efectos, a los de las autoridades sociales60 o contractuales, sin ser como stas, mandatarios o representantes de la entidad 61 . Sealando correctamente las funciones del interventor judicial, se ha dicho que es el designado en una sociedad "para interferir en su administracin asistiendo a las partes en el negocio intervenido y sin cuya presencia y asenso nada puede hacerse, con arreglo a la mayor o menor extensin de su cometido, pero sin facultades de direccin y de gobierno; es decir, realiza tareas de fiscalizacin y contralor, tendientes a la coordinacin de los intereses en pugna" 52 . Que "la intervencin judicial de una mina responde a fines de inspeccin y conduce a llevar cuenta y razn de gastos y productos.
4S " . . . n o procede limitar las facultades del interventor, manteniendo a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una doble administracin..." (Cm. Civ. 1 Gap., J. A., 1942-III, pg. 282). En el mismo sentido, a mi juicio errneo, por confundir dos medidas distintas: Cm. 2' Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 53, pg. 331 y Cm. Com. Cap., J. A., 1952-M, pg. 431. "Debe distinguirse entre administrador e interventor de las sociedades; este ltimo slo ejerce una funcin de vigilancia y fiscalizacin y contralor; aunque de carcter integral, mientras que los primeros asumen el mandato de administrar la sociedad como poder director de los negocios sociales, ton todo lo que es propio de las procuraciones judiciales" (Cm. Trab. Cap., sala 2, J. A., 1960-III, pg. 417). 50 "El interventor de una asociacin de socorros mutuos, designado para que asumiera funciones directivas, con amplias facultades, est capacitado para admitir y separar socios" (Cm. Civ. 1? Cap., L. L., T. 56, pg. 557). 51 "La intervencin judicial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podra, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la autoridad intervenida, pero nunca como mandatario o representante de stos, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. L T. 67, pg. 667 y J. A., 1952-1V, pg. 373). 52 Cm. Com. Cap., L. L T . 53, pg. 193.

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Es un contralor mnimo que de otro modo no podra efectuarse en forma autntica" 53 . Que "la funcin del interventor debe concretarse a un adecuado control, es decir, a la comprobacin mensual del giro del negocio, siendo a su cargo la denuncia de las omisiones o irregularidades que pudiera advertir, pero no debe extenderse a una injustificada intervencin en los negocios de la entidad" El administrador judicial o provisorio, en cambio, debe "hacerse cargo de los bienes y negocios sociales en sustitucin de la administracin existente, con facultades de direccin y de gobierno..." 5 5 . Pero, tratndose de asociaciones, el interventor designado para asumir las funciones directivas de la misma reemplaza a sus propios rganos y puede admitir nuevos socios y "hasta tanto las autoridades a elegir puedan tomar una decisin al respecto, separar a los asociados" 56 . Es que la intervencin de las asociaciones no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la entidad, sino regularizar sus funciones, adecundolas a sus estatutos y a las leyes. En el caso se remueve a las autoridades y se pone en su reemplazo a un interventor que prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a las nuevas. Tiene semejanza con la intervencin federal en provincias. Se trate de interventor o de administrador, controle o sustituya a las autoridades de la entidad, sus deberes y facultades debern ajustarse ya se ha sealado, en primer lugar, a las prescripciones del artculo 223 del cdigo nacional, sin perjuicio de las limitaciones ' que pueda establecer el juez de la causa, segn las circunstancias, ya que a l le corresponde precisar el alcance de la funcin, deberes y facultades del nombrado, en la misma providencia que dispone la medida. En cuanto a los gastos, es suficientemente clara la disposicin del artculo 225 del cdigo procesal civil nacional: "El interventor
53 Cm. Civ. Mendoza, L. L Rep. VIII, 1947, pg. 749. 54 Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1951-1, pg. 806. Cm. Com. Cap., L. L., T . 53, pg. 193. 56 Cm. Civ. la Cap., J. A., 1950-1, pg. 153.

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y el administrador judiciales slo podrn retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin, entendindose por tales los que habitualmente se invierten en el bien, sociedad o asociacin administrados. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares sern autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que su postergacin pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, despus de efectuado se dar inmediata noticia al juzgado". Se ha recogido as lo que ya la jurisprudencia 57 y la doctrina haban reiterado desde largo tiempo, estableciendo adems un procedimiento para la autorizacin de toda erogacin que demande el cumplimiento de las tareas del administrador o del interventor que no fueren los gastos normales. El incumplimiento puede ser considerado como negligencia o abuso de sus funciones que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del artculo 224, ser causa suficiente de remocin del interventor o administrador.

106. Presupuestos de estas medidas. Como todas las medidas cautelares, la intervencin y la administracin slo proceden si se acreditan, prima facie, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora y se constituye la contracautela que el juez seale 58 . En materia de sociedades y asociaciones, el primer presupuesto
57 Cm. Com. Cap., J. A., 1952-III, pg. 431; Cm. Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 193. "El interventor judicial en un comercio, carece de facultades para designar empleados, sin autorizacin del juzgado y sin audiencia de las partes" (Cm. Com. Cap., sala B, L. /.., T. 99, pg. 2; J. A., 1967-IV, pg. 473) . 58 "La designacin de administrador judicial de una sociedad, constituye una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la efectividad de un derecho ante un posible dao o perjuicio, requirindose para su procedencia: a) la demostracin prima facie de que existe el derecho invocado; b) la posibilidad del dao" (Sup. Corte Salta, /. A., 1949-III, pg. 648). "Si de la informacin sumaria producida por el actor en su condicin de coadministrador de una sociedad, no resulta acreditado el peligro en la demora para los intereses sociales, no procede la designacin de interventor judicial, mxime si no resulta de autos que haya adoptado medidas para ejercer su cargo y hacerse respetar en el ejercicio de esa atribucin contractual" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1963-IV, pg. 10).

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resulta de la calidad de socio, la que puede probarse, en el primer caso, mediante el contrato social, acciones, y en todo supuesto, mediante recibos, constancias de libros y cualquier otro medio idneo para tal fin, segn la naturaleza de la entidad. El segundo presupuesto que, como se ha sealado, es realmente especfico y fundamental en todas las medidas cautelares, es el peligro en la demora en la designacin del interventor o administrador, sea previa remocin provisoria de las autoridades, sea para inspeccionar o controlar el ejercicio de sus funciones. Ese peligro puede provenir de la mala administracin59, de divergencias graves entre los socios60, de inexistencia de los rganos de direccin y administracin por dificultades entre los socios que hagan imposible su designacin conforme al contrato o estatuto, de demora en la constitucin definitiva por los mismos motivos61, etc. El peligro debe ser grave 62 . Naturalmente que segn la naturaleza y gravedad del

59 "El peligro en la demora en la designacin de administrador judicial, requiere que la conducta del inculpado o mejor dicho su inconducta, sea de tal naturaleza, que la integridad del patrimonio social est expuesta a serio peligro" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 194). 60 "Las divergencias entre los socios no justifican la remocin del administrador de la sociedad y su reemplazo por un funcionario provisorio designado judicialmente, si no se justifica peligro en la demora y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social" (Cm. 2 Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, pg. 225). "Corresponde designar interventor judicial en una sociedad irregular, si sta es reconocida por las partes en litigio, y existen entre ellas divergencias y acusaciones recprocas, con funciones limitadas al control respecto del liquidador, y a la conservacin de libros y papeles" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102, pg. 852; J. A., 1967 IV, pg. 476). "La situacin de hecho entre los socios y las discrepancias entre ellos acerca del contrato social a mrito de un contradocumento cuyo alcance y valor jurdico no es el momento de juzgar hacen conveniente adoptar medidas en proteccin de los intereses del socio minoritar i o . . . es suficiente la designacin de un interventor, cuya actuacin conjunta con los liquidadores ser indispensable para que sea legtima la actividad de stos y en representacin de la sociedad" (Cm. Com. Cap., sala C, J. A., 1961-111, pg. 438) . 61 "Procede designar administrador provisorio de la sociedad cuya disolucin se ha demandado, por mediar las siguientes circunstancias: constituida dos aos antes de la demanda, al promoverse sta no est inscripta; est mal administrada; los socios tienen serias divergencias y uno de ellos quiere separarse; existe peligro en la demora" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pg. 314) . 62 Cm. Com. Cap., /. A., 1950-IV, pg. 630.

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peligro que se invoque y acredite, ser la extensin de las facultades del custodio y su especie 63 . En cuanto a la medida de contracautela esencial en las medidas cautelares que afectan bienes y pueden ocasionar perjuicios si fueren pedidas sin derecho, deber ser condicionada por el juez a la gravedad de la misma, a su importancia econmica y al monto presumible de los perjuicios 64 . En general, sobre presupuestos de estas medidas me remito al capitulo III.

107. El procedimiento en estas medidas. No obstante el examen que del procedimiento en las medidas cautelares, en general, he hecho en el captulo IV, y al cual me remito, resear algunas caractersticas del que debe adoptarse en la intervencin y administracin judiciales, siguiendo resoluciones de los jueces. Sujeto a la urgencia de la medida, es procedente la habilitacin del feriado para conocer de ellas o del recurso concedido en su contra 65 .
63 La designacin de administrador que reemplace al de la sociedad, "debe estar determinada por dificultades de solucin apremiante, y de trascendencia comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designacin de un interventor encargado de vigilar las gestiones del administrador titular" (Cm. 2* Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pg. 225). 64 "Revistiendo la suspensin del directorio de una sociedad annima y la consiguiente designacin de interventor judicial, el carcter de una medida precautoria, debe prestarse la caucin correspondiente por quienes la solicitaron" (Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L T. 53, pg. 331) . En el orden nacional, y ; en la provincia d eBuenos Aires, es aplicable el artculo 199 del cdigo procesal Slo estarn exentos aquellos contemplados expresamente en el artculo 200 de ambos regmenes procesales. dem: Misiones y Chubut. 65 "Es procedente la habilitacin del feriado para estudiar si el nombramiento de administrador provisional de la sociedad dispuesto por el a-quo ha sido bien o mal decretado" (Cm. Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 41, pg. 895) . No olvidemos que el cdigo procesal nacional, en el artculo 153 (dem, provincia de Buenos Aires), admite la habilitacin de das y horas cuando se

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Tanto una como otra medida cautelar deben decretarse inaudita parte, para evitar que resulte tarda e intil 86 . Como he sealado ms arriba, en los lugares donde sus leyes procesales no reglamentan estas medidas de cautela, al regirse ellas por el cdigo civil (art. 1684) requieren, para su procedencia, adems de los presupuestos comunes mencionados en el pargrafo anterior, la promocin del proceso principal sobre remocin del administrador e 7 . En cuanto a los recursos, nada cabe agregar a lo expresado en el captulo I V 5 8 . "La remocin del administrador y el nombramiento del sustituto provisional, previstos en el artculo 1684 del cdigo civil, llevan implcito que, cuando as corresponda, se ponga al segundo en posesin de los bienes que deba administrar", ha dicho la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires 89 .
trate de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes (y originar perjuicios, para el cdigo provincial bonaerense). 68 " . . . d e b e decretarse sin audiencia contraria, dado el carcter cautelar de la medida, cuyo conocimiento facilitara la realizacin de maniobras tendientes a. frustrar su eficacia; pero con ello tampoco se excluye el principio de bilateralidad, desde que una vez cumplida, la parte afectada puede discutir su procedencia o extensin" (Sup. Corte Salta, J. A., 1949-III, pg. 648). Conf.: Cm. Com. Cap., /. /,., T. 52, pg. 322. "Los pedidos de intervencin judicial, por su carcter cautelar, se tramitan sin audiencia de parte, quedando a los afectados la posibilidad de cuestionarla despus de decretada" (Cm. Com. Cap., sala C, L. L T. 106, pg. 566; /. A., 1967-IV, pg. 472). 67 "Para designar administrador provisorio o interventor judicial, es menester recabar la revocacin del mandato del administrador por va de accin y acreditar el riesgo de perjuicio inminente, con prueba que preferentemente debe ser documental, siendo insuficiente la mera informacin testimonial" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 193) . "Es requisito para la designacin de interventor en una sociedad, que se accione por remocin del socio administrador" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pg. 398; J. A., 1967-V, pg. 472). 8 "La designacin... debe recurrirse en los trminos de los artculos 222 y 452 (hoy 36, inc. 166 y 198, cd. nac.) del cdigo de procedimiento, la que debe considerarse consentida, si ha transcurrido el plazo para apelar, desde la fecha en que fue puesto en posesin del cargo... en presencia del agraviado..." (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 373). Vase tambin el fallo de la misma Cmara que se registra en L. /.., T. 6, pg. 682. 69 L. L Rep. XII, 1951, pg. 902.

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Conforme con el principio de mutabilidad de las medidas cautelares (pargrafo 29), se ha decidido que "el nombramiento de interventor en la sociedad mercantil" no causa instancia y puede ser revocada la medida cuando, en cualquier momento, hechos nuevos demuestren que no es necesaria..." 7 0 .

Cm. Crim. Cap., J. A., 1950-III, pg. 84.

CAPTULO

X I V

ANOTACIONES PREVENTIVAS
108. Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. 110. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. 112. Cesacin de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. 114. La anotacin de la litis en la ley de expropiacin.

108. Concepto. Especies. Objeto. Hasta el mes de setiembre del ao 1967, el rgimen para la procedencia de las anotaciones preventivas, estaba dado en el orden nacional por las disposiciones contenidas en la ley 1893 de organizacin de los tribunales de la Capital, que, bajo el rubro comn "De las anotaciones preventivas", el captulo III, del ttulo XIV Registro de la Propiedad, de Hipotecas, Embargos e Inhibiciones, mencionaba quines podan pedir "anotaciones preventivas de sus respectivos derechos". El captulo IV reglamentaba la extincin de dichas inscripciones. Se trataba en todos los casos de medidas de cautela de derechos; pero, mientras en unos an no haban sido reconocidos por el poder jurisdiccional, en otros ya lo estaban en alguna medida, o la anotacin se basaba en ttulos con defectos subsanables. De esas anotaciones preventivas, mencionadas en el artculo 247 de la ley 1893, la de mayor uso fue la anotacin de la litis. En los ordenamientos provinciales, eran, tambin en forma general, las leyes de organizacin del Registro de la Propiedad local las que reglaban las anotaciones preventivas, aun cuando en algunas

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"

% - TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

leyes procesales segn se sealar ms adelante tambin existan disposiciones referidas a ellas. Con fecha 30 de agosto de 1967 Boletn Oficial del 5 de setiembre del mismo ao se sanciona y promulga la ley 17.4171 que, derogando los artculos 225 a 295 de la ley 1893 y sus modificaciones, establece un nuevo rgimen legal y reglamentario del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, reglando su organizacin y funcionamiento. En dicho ordenamiento, al que nos referiremos en seguida, encontramos disposiciones que significan anotaciones provisionales y preventivas. El 20 de setiembre de 1967, se sanciona y promulga la ley 17.454 publicada en el Boletn Oficial del 7 de noviembre del mismo ao que instituye un nuevo ordenamiento procesal, en lo civil y comercial, para ante los tribunales nacionales, ya sean ellos ordinarios o federales. En l, hallaremos el artculo 229 que admite la anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiera tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la propiedad y el derecho fuere verosmil. Siguiendo en este desarrollo cronolgico, debemos consignar que -el 22 de abril de 1968 se sanciona y promulga la ley 17.711 Boletn Oficial del da 26 del mismo mes y ao que sustituye el artculo 2505 del cdigo civil, por otro que dice as: "La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". Esta modificacin, introducida en la ley sustancial, haca necesario tambin preceptos sustanciales sobre registros de la propiedad inmueble. Es por ello que, siguiendo los principios rectores de la ley 17.417, ya citada, se dicta la ley 17.8012, complementaria del
1 Ver L ZANA, J U L I O I . : La nueva ley orgnica del Registro de la Propiedad, en J. A., 1967-V, sec. doc., pg. 826. 2 Ver LEZANA, J U L I O I.: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios. en Revista de Legislacin Argentina, N 22, Julio de 1968, pg. 71. Del mismo autor: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del cdigo civil, en /. A., 1968-VI, sec. doc., pg. 922.

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PREVENTIVAS

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cdigo civil (art. 42 de la misma), que establece un rgimen legal y hasta reglamentario para los Registros de la Propiedad Inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 19). Esa ley lleva fecha 28 de junio de 1968, con vigencia a partir del 1? de julio del mismo ao, pero recin publicada diez das despus, es decir, el 10 de julio. En consecuencia, las provincias debern ajustar sus disposiciones locales al mencionado ordenamiento registral. Tanto la ley 17.801, como la ley 17.4173 reglan los distintos casos en que son admitidas anotaciones provisionales y anotaciones preventivas, para su publicidad y oponibilidad a terceros, en consonancia con los artculos 2505, 3135 y concordantes del cdigo civil. En ambas leyes es el inciso b) del artculo 2? el que se refiere a las anotaciones de medidas cautelares, y el inciso c) a la posibilidad de anotacin e inscripcin dispuesta por otras leyes nacionales, como la admitida por el decreto-ley 15.347/46 y de la que nos ocuparemos en el pargrafo 113. Leyes y cdigos provinciales admiten tambin algunos con mayor o menor precisin que otros anotaciones del tipo que nos interesan y designan la medida como anotacin de litis, anotacin de la existencia de litis o anotacin de litis pendencia. La Cmara Civil de la Capital, haba dicho: "Las anotaciones preventivas constituyen una especie de inscripciones provisionales, de carcter transitorio, que slo subsisten mientras duran las circunstancias que las hacen precisas medidas de precaucin para el que las emplea, al mismo tiempo que aviso, advertencia, prevencin para los dems" 4 , sealando as, y siguiendo a un tratadista espaol, la
3 En el texto se cita primero la ley 17.801, no obstante que numrica y cronolgicamente es posterior a la ley 17.417, por el carcter sustancial de sus disposiciones (art. 42) . 4 J. A., 1 9 4 8 - 1 , pg. 1 4 7 , con nota de LEZANA, J ULIO I . , y L. L., T . 4 9 , pg. 3 0 9 . Vase ROSENBUSCH, E.: Jurisprudencia sobre anotaciones preventivas, en J. A., T. 70, pg. 220. "La anotacin de la litis se diferencia del embargo en que mientras este ltimo asegura la indisponibilidad del bien, la primera slo tiene por objeto ia publicidad de la litis a los efectos de que nadie pueda alegar ignorancia sobre
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CAUTELARES

naturaleza cautelar de estas medidas (pargrafo 29) y su objeto a quienes las piden y a los terceros. La anotacin de la litis es una medida de seguridad a favor de quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. No impide la transferencia del bien afectado por ella, pero el adquirente ser informado por el escribano de la existencia de la anotacin y podr enterarse de la naturaleza y estado del pleito, no pudiendo, en consecuencia, ampararse en la presuncin de buena f e 5 si quien pidi la medida triunfa en el proceso. Es sabido que en el rgimen establecido por el cdigo civil, la naturaleza de la posesin es de gran importancia; la buena fe se presume (art, 2362, cd. civil), admitindose que ella existe "cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad" (art. 2356). Y de esa situacin, de buena o mala fe, derivan los derechos y obligaciones del poseedor (arts. 2422 y sgts.) y del reivindicante frente al reivindicado (arts. 2777 y sgts.). Iniciado un proceso referente a un derecho real, si de las particularidades de la causa no surge la posibilidad de anotar un embargo preventivo, no es dudoso que el demandado pueda vender, transferir o gravar ese derecho, y el adquirente tendr a su favor la presuncin de buena fe. Hecha en el registro respectivo la anotacin preventiva del caso existencia de un litigio respecto a ese inmueble o a ese derecho real, al solicitarse el certificado sobre el dominio y gravmenes, el director del Registro informar de la existencia del pleito, y la presuncin de buena fe del que adquiere un derecho sobre el bien litigioso, s convertir en presuncin de mala fe (art. 2362, cit.). Ya se ha sealado que el artculo 2 de la ley 17.801, para su publicidad y oponibilidad a terceros, establece la obligatoriedad de
la existencia del pleito ni ampararse en la presuncin de buena fe" (Cm. "Civ. Cap., sala F, J. A., 1967-III, sec. reseas, pg. 433). 5 "La anotacin de la litis no autoriza el embargo preventivo a que se refiere el art. 448 (hoy 212, inc. 2 ' ) del cd. de procedimiento civil, desde que sus efectos son simplemente los de dar a publicidad a un litigio, a fin de que los terceros adquirent.es no puedan ampararse en la presuncin de buena fe" (Cm. Civ. 2* Cap., L. L T. 43, pg. 31). En forma similar, Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1967-III, sec. reseas, pg. 433.

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la inscripcin o anotacin, segn corresponda, de las medidas cautelares. Cabe ahora sealar que el artculo 21 declara la publicidad del Registro "para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" y que el artculo 22, a su vez, determina que la plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de disposicin slo podr acreditarse, con relacin a terceros, por las certificaciones que la misma ley autoriza a otorgar. La ley 17.417 contiene idnticas disposiciones en los artculos 2, 5, 43 y 46. Ambas leyes decretan que ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro, as como certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registradas (arts. 23, ley 17.801 y 47, ley 17.417). Tambin el artculo 30 de la ley 17.801 obliga al Registro a llevar una seccin de anotaciones personales, en la que se anotar toda "registracin de carcter personal que dispongan las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurdica de los inmuebles" (arts. 58, inc. d, ley 17.417). En cuanto al cdigo procesal nacional, y los de Buenos Aires y Misiones que le siguen, instituyen: "Proceder la anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la propiedad y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que la sentencia haya sido cumplida". Idem Chubut. La inexistencia en algunas provincias de reglas que autorizaran la anotacin de la litis, no ha sido bice para que se decretara6, solu6 Antes de la vigencia del actual cdigo procesal (ley 7425) tribunales provinciales bonaerenses haban declarado: "Aun cuando el cdigo de procedimiento, ni la ley del registro de la propiedad de la provincia de Buenos Aires prevean la anotacin de la litis como medida cautelar, corresponde ordenarla en un juicio por simulacin en que se han aportado elementos que hacen verosmil

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cin entonces discutible, puesto que exiga la existencia de un registro o libro especial. Hoy rige la ley 17.801, que prev esas inscripciones.

109. Presupuestos de la medida. Segn el artculo 229 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, es necesario que exista una demanda cuya pretensin pudiere "tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la propiedad". Excluye as el artculo la anotacin de la litis antes' de iniciar el correspondiente proceso y no procede si no existe posibilidad de controversia7. Corresponde exigir se cumplan los presupuestos genricos de las medidas cautelares, examinadas en el captulo III, es decir, la verosimilidad del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela? La verosimilitud del derecho, primer presupuesto, es indispensable en el cdigo nacional, pues concretamente lo exige la disposicin legal mencionada: " . . .y el derecho fuere verosmil". No sera jurdico se haba dicho ya en la primera edicin de este Tratado, ni moral, disponer se anote la existencia de un proceso por reivindicacin, v. gr. si prima-facie de la demanda y de la prueba instrumental acompaada no surge el derecho del actor. Antes que el cdigo nacional, el de Mendoza haba establecido la exigencia en el artculo 123 8 . En la nota a ese artculo digo que la "verosimilitud
el derecho invocado" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1951-11. pg. 529). En contra: Cm. 1 Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pg. 20. i "La anotacin de la litis puede decretarse slo en juicio que importe una cuestin litigiosa" (no procede en una sucesin) (Cm. Civ. Cap., sala O, J. A-, 1953-1, pg. 259). 8 El artculo 123 del cdigo de Mendoza, originalmente slo exiga coma recaudo el acreditar prima facie y en forma sumaria el derecho que se invocaba, "a menos que (el solicitante) ofrezca garanta real suficiente para responder de las consecuencias de las medidas''. La 'ley 2637, ampli las exigencias a todos lat recaudos exigidos por el art. 112, con excepcin del peligro de prdida o fna> tracin del derecho. La misma ley, suprimi la posibilidad de sustituir la prueba uel derecho invocado por el ofrecimiento de garanta real.

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del derecho surgir, en la mayora de los casos, de los ttulos y documentos que se acompaen al demandar... Si prima-facie no result acreditado el derecho que se invoca, la medida no deber ser concedida, cualquiera sea la ndole de aqul, evitando que se utilice como medio extorsivo para obtener transacciones al margen del derecho, como a veces suele acaecer". Cabe consignar que antes de la entrada en vigencia del actual cdigo procesal nacional existieron fallos contradictorios, pues mientras unos admitan la aludida exigencia9, otros prescindan de ella 1 0 . En realidad esta segunda postura derivaba de minimizar los efectos de la medida, puesto que ella no impide vender, ceder o gravar el bien litigioso. Pero si se pensaba que difcilmente un tercero de buena fe querr contratar sobre un bien respecto del cual existe un pleito pendiente, se comprende que la medida puede ocasionar graves daos al demandado, y, en consecuencia, no deba concederse si no exista la verosimilitud de un derecho amparable por la justicia. Tambin antes de la vigencia del actual cdigo de Mendoza, se haba decidido por los tribunales de dicha provincia que la anotacin de la litis "puede ordenarse con la simple interposicin de la demanda en los juicios sobre separacin de bienes, peticin de herencia, accin pauliana y accin de simulacin, pero en los dems casos slo procede..." cuando " . . . se hayan probado hechos que hagan presumir verosmilmente el derecho alegado, o siempre que quien lo solicite haya obtenido una sentencia favorable" n. Si la documentacin fuera insuficiente para acreditar la verosimilitud del derecho o no existiere, como en algunos procesos por simulacin, podr el actor producir una informacin para abonar la firma de los instrumentos privados, o de testigos si por la naturaleza de la accin puede prescindirse de la prueba instrumental. Cuando
Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 29, pg. 180; T. 28, pg. 77. Con disidencias del doctor P ADILLA , M ARCELO, como juez de Cmara, ver L. L., T . 1 1 4 , pg. 3 0 6 . y T . 116, pg. 592. 10 Cm. Civ. 2? Cap., G. F., T. 157, pg. 503; L. L., T. 26, pg. 867. 11 Cm. 2 : i Civ. y Com. Mendoza, /. A., 1950-1, sec. doct., pg. 215. "No puede lomarse como recaudo para ordenar la anotacin de la litis, un instrumento privado cuyas firmas no han sido reconocidas" (id) .

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en el curso del proceso surgiera esa verosimilitud o se hubiera j e tado sentencia favorable, puede pedirse la anotacin de la litis. El peligro en la demora surge del propsito que la medida persigue: que la modificacin o extincin del derecho real litigioso, no pueda hacerse sin que quien contrata sobre l con el demandado, conozca la existencia del pleito, ya que se trata de oponer la sentencia que se dicte si fuera favorable el actor, a los terceros. La ley 1893 no exiga contracautela, tampoco la exigen las leyes de Registro de la Propiedad Inmueble vigentes en la actalidad, por cuanto es este un tema netamente procesal. En cambio, es aplicable, en el orden nacional, la norma general contenida en el artculo 199, dado que, como se ha dicho, la medida puede ocasionar perjuicios As tambin lo dispone el artculo 276 del cdigo de Santa Fe: "Todo aqul que inicie un juicio relativo a bienes inmuebles, podr pedir que se inscriban como litigiosos en el Registro General, dando fianza bastante por los daos que pudiere causar" 1 3 . Le sigue el cdigo de Santiago del Estero (art. 142).

110. Procesos en los cuales procede. "Proceder la anotacin de la litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la propiedad...", instituye el artculo 229 del cdigo procesal nacional. Y de acuerdo al inciso a) del artculo 2? de la ley 17.801 en el registro de la propiedad se anotarn e inscribirn los documentos que constituyan, transmitan, declaren modifiquen o extingan derecho reales sobre inmuebles; los que dis12 Si bien primero se sostuvo que "no est autorizada la exigencia de cauc i n . . . " (Cm. Civ. 1, J. A., T. 9, pg. 240), luego se admiti: "La anotacin de la litis, como la prohibicin de innovar, han sido asimiladas, en cuanto a la contracautela exigible, a la sentencia de remate y al embargo preventivo, por lo que es insuficiente la caucin juratoria, siendo necesario que se preste caucin real" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L T. 112, pg. 804).

13 Tambin se autoriza la anotacin en el caso de sentencia dictada en rebelda (art. 82).

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pongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares (inc. b) y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales14. La accin podr ser real o personal, pero la consecuencia de su ejercicio debe ser la modificacin de una inscripcin en el registro de la propiedad inmueble. El artculo 275 del cdigo de Jujuy dispone que "la anotacin de la litis procede en los juicios que versan sobre inmuebles, cuando la sentencia que deba recaer en el principal tenga que oponerse a terceros que no sean parte en el proceso" 18 , dando amplitud a la aplicacin de la medida, ya que no hace distincin alguna, ni enumeraciones como las dems leyes del pas. No importa, pues, que se trate de una accin personal, ni de que proceda otra medida cautelar, si el proceso versa sobre un inmueble, pero excluye las acciones que versen sobre otros derechos reales. El artculo 123 del cdigo de Mendoza, que tiene como antecedente el artculo 292 de la ley orgnica de esa provincia, modificada por la ley 1187, establece: "Cuando se promoviere demanda sobre el dominio de bienes inmuebles o sobre constitucin, declaracin, modificacin o extincin de cualquier derecho real o se ejercieren acciones vinculadas a bienes inmuebles y la sentencia haya de ser opuesta a terceros, podr solicitarse y ordenarse la anotacin de la litis...". Es, pues, de mayor extensin que la norma jujea. El cdigo de Santa Fe, como el de Santiago del Estero, se refiere a bienes inmuebles, y este ltimo autoriza la anotacin cuando no procediere el embargo preventivo. La ley de San Juan es ms limitativa: "Proceder la inscripcin de litispendencias cuando se trate de acciones reales sobre bienes inmuebles" (art. 203, segundo apartado, ley orgnica de los tribunales). El artculo 378 del cdigo de procedimientos de Corrientes (T. O. 1967), luego de referirse a los casos de procedencia de embargo preventivo dice: "Cuando se promueva demanda sobre el dominio de bienes inmuebles, o sobre constitucin, declaracin, modificacin
14 Similar, el artculo 2 de la ley 17.417. 15 Le sigue el art. 267 del cdigo de La Rioja.

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o extincin de cualquier derecho real o se ejercitan acciones vinculadas a los inmuebles y la sentencia ha de ser opuesta a terceros, puede ordenarse la anotacin de la litis, acreditando en forma sumaria el derecho que se invoca". Las derogadas disposiciones de la ley 1893, de la Capital, haban sido interpretadas extensivamente, pero limitando la medida, cuando se aplicaba por analoga, a las hiptesis en las cuales no caba otra medida cautelar, como el embargo preventivo, por ejemplo 16 . As, es como se haba declarado improcedente en los procesos por incumplimiento de contrato o por escrituracin de boletos de compraventa 17 . Si ajustbamos la interpretacin estrictainente al texto del artculo 247, inc. 1?, ley 1893, la solucin era correcta; pero, es que la interpretacin analgica se haba aplicado a otros supuestos de procesos referentes a inmuebles, como lo admitan ya entonces los cdigos ms modernos, y pareca entonces indiscutible que cuando se demandaba por escrituracin proceda la anotacin de la litis. Pero, si como he sostenido en el pargrafo 67, es procedente el embargo preventivo, ser poco comn que se pida aquella medida que es menos enrgica, aunque bien adecuada a la obligacin de hacer escritura pblica, que implica el traspaso de un bien inmueble. No olvidemos tambin que el artculo 5 de la ley 17.417 declara obligatoria la inscripcin de los documentos por los que se dispongan embargos preventivos.
1 La reproduccin de prrafos de la 13 edicin, en relacin a la derogada ley 1893, se hace exprofeso para poder as contemplar la evolucin habida en la materia que estudiamos. 17 "Por lo que se ejercita es una accin personal por cumplimiento de contrato, que se traducir, en principio, en una obligacin de hacer otorgar la escritura de venta de un inmueble, es improcedente la anotacin de la litis" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1949-IV, pg. 290; Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-1V, pg. 596). En igual sentido: Cm. Civ. 1* Cap., J. A., I947-I, pg. 160; 1947-11, pg. 62; G. F T. 188, pg. 509. "Tratndose de una accin personal, no corresponde acceder al pedido de anotacin de la litis en juicio por escrituracin, desde que existen otras medidas precautorias ms adecuadas para garantizar los derechos reclamados" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1965-11, pg. 616). Ver nota 18. En otros casos se admiti la anotacin: Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1947-11, pg. 293. "La anotacin previa de la litis es procedente en los juicios por escrituracin" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1965-11, pg. 616). dem: Cm. Civ. Cap., salas A, B y F, J. A., 1967-V, sec. reseas, Nos. 2, 3 y 4, pg. 387.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

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En cambio, se habia admitido la anotacin de la litis en los procesos por simulacin de la transferencia de bienes inmuebles, "si el derecho alegado aparece como verosmil" I 8 , o cuando se "persigue la modificacin o extincin de un derecho real aparentemente constituido". "No se requiere para ello la exhibicin de contradocumento demostrativo de la simulacin, ni la prueba terminante de la misma: basta que sea verosmil el derecho invocado" 1 9 . Tambin se haba admitido en los procesos por peticin de herencia, asimilados a la accin real de reivindicacin para el embargo preventivo (pargr. 66) 2 0 . No se acept, en cambio, su procedencia, en la accin por rendicin de cuentas que, en principio, no se vincula a bienes inmuebles 21 . En los procesos contra el Estado, la Cmara Federal de La Plata, sostuvo que "en principio no procede una medida cautelar contra el Estado, que se presume solvente, pero si se requiere una anotacin de litis en una demanda de retrocesin en resguardo de las acciones que se pudieran tener contra terceros adquirentes del sobrante del bien no ocupado en la obra pblica, remanente que fue rematado por el Estado, debe examinarse si la pretensin es ajustada a derecho" 2 2 .
1 Gm. Civ. 2 Cap., L. L T. 52, pg. 537. Conf.: Cra. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 63, pg. 117. "Se comprende que en acciones como las de reivindicacin, peticin de herencia, simulacin, revocatoria, tercera de dominio, nulidad de cuenta particionaria, etc., que en definitiva versan sobre la existencia del derecho de propiedad, o sobre su plenitud, y que por lo general se ejercitan en litigios largos y complejos, baste la anotacin preventiva cuando hay verosimilitud del derecho invocado, que servir de advertencia a terceros interesados de la existencia de un litigio que puede originar una accin reivindicatora o de nulidad del acto; pero no se plantea un problema similar en juicio por escrituracin, donde no se cuestiona el dominio registrado a nombre del verdadero titular y en los que el derecho a una medida conservatoria por el accionante debe necesariamente fundarse en el contrato mismo o en la confesin de parte" (Cm. Civ. Cap., sala D, /.. L., T. 107, pg. 252; J. A., 1962-II, pg. 68; L. L., Rep. XXIII, 1962, pg. 70). 19 Cm. 20 Cm. 21 Cm. 22 L. L., pg. 68. Civ. 2 Cap., J. A., 1945-1, pg. 202. Civ. 1 Cap., J. A., T. 76, pg. 188. Ver nota 18. Civ. Cap., J. A., 1951-III, pg. 224. T. 109, pg. 601; /. A., 1962-II, pg. 544; L. L., Rep. XXIV, 1963,

362

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El mismo tribunal en esa oportunidad declar que el planteamiento previo de la reclamacin administrativa, en las demandas contra el fisco, "no excluye la posibilidad de medidas cautelares en el caso, anotacin de la litis, toda vez que se dice iniciada tal reclamacin legalmente prevista, que tiene condicin directa e inmediata con la accin, cuyo acto preliminar se ha realizado" 23 .

111. Procedimientos y efectos. Ya dije que la anotacin preventiva de la litis no puede solicitarse antes de la promocin del proceso y que puede pedirse al iniciarse, en el curso del mismo o cuando ya existe sentencia favorable. Que debe resultar de la documentacin acompaada, de la prueba rendida o acreditarse prima-facie, la verosimilitud del derecho invocado. En cuanto a la contracautela, seal que, salvo algunas leyes provinciales, aparece como requisito legal general; debe ser exigida por los jueces aun cuando ms no sea la caucin juratoria, porque no existe motivo razonable para prescindir de un presupuesto genrico de las medidas cautelares (art. 199, cd. proc. nac.). La medida debe ser ordenada por el juez (art. 3?, inc. a, leyes 17.801 y 17.417 y art. 229, cd. proc. civ. nac.) y ejecutada mediante oficio al Director del Registro de la Propiedad Inmueble. Debe sealarse, expresamente, el proceso en el cual se orden la medida, individualizarse el inmueble o el dercho real discutido, y dnde se encuentra inscripto; los nombres de los litigantes, la del juez que la ordena y del secretario actuante (con los nmeros correspondientes al juzgado y secretara) y dems requisitos exigidos en las leyes citadas. Hecha la inscripcin, el oficio debe ser devuelto al Juzgado con la nota correspondiente, que sirve para fijar la fecha del cumplimiento de la medida y desde la cual se materializan los propsitos de seguridad perseguidos por las leyes reiteradamente mencionadas. An cuando los Registros inmobiliarios son locales, estando dispuesta la anotacin de medidas cautelares en general por una ley sustancial, cual es la 17.801, complementaria del cdigo civil, nin23 Ver fallo citado en nota anterior.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

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guna duda cabe en la actualidad que un juez de extraa competencir territorial pueda disponer la anotacin de la litis sobre un bien inmueble u otro derecho real inscripto tanto en la Capital como en una provincia 23 b i s . Cuando la demandada es una sucesin, es admisible que la medida se anote en el expediente sucesorio, y en el caso de venta judicial o dentro de un proceso del bien afectado, que se haga constar en los edictos de remate ya que persigue hacer saber a terceros, contra los cuales eventualmente podra hacerse valer la sentencia que se dicte, la existencia del litigio 24 . Si as no se procediera, los posibles compradores no tendran ms antecedentes que los del ttulo que se hubiera acompaado al expediente y podran al informarse, por el certificado pedido por el escribano a los efectos de la escrituracin, de la existencia de la anotacin de la litis, pretender que aqul no es perfecto 25 . No olvidemos que el artculo 570 del cdigo procesal civil de la Nacin impone al juez que antes de ordenar la subasta, requiera informes "sobre las condiciones de dominio, embargos e inhibiciones". As se ha resuelto que la anotacin de la litis "slo tiene por objeto hacer saber a los terceros interesados, en todo acto que importe gravar o disponer de los bienes inmuebles, las condiciones litigiosas en que stos se encuentran. Tratndose de subastar judicialmente bienes afectados por una anotacin de litis, corresponde al juez ordenar que en los edictos se mencione la anotacin de que se trata" 2 6 .
23 bis Vase P R E Z CORTS, OSVALDO J . y SAGGESE, E N R I Q U E L U I S : Anotacin de la litis en extraa jurisdiccin. mbito de aplicacin del articulo 229 del cdigo procesal, en J. A., 1968-V, pg. 657 (trabajo anterior a la ley 17.801).
2i "Procede acceder a que la anotacin preventiva de la litis, decretada en un juicio sobre filiacin natural y peticin de herencia, sea tambin anotada en la sucesin demandada y se haga mencin de ella en los avisos de remate de un inmueble de la sucesin. La sola inscripcin en el Registro de la Propiedad, no satisface plenamente el propsito de que los interesados en la compra conozcan la existencia del pleito donde se ha decretado la anotacin" (Cm. Civ. 1* Cap., J. A., T. 76, pg. 188). 25 Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B. pargr. 210, pg. 9 7 . 26 Cm. Civ. 1 Cap., /. A., 1944-1, pg. 767. Vase Tratado V I I , . . , T. B, Captulo XVIII.

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Los efectos,' segn lo he sealado precedentemente, trascienden del proceso donde se trab la medida y de las relaciones entre las partes, ya que su existencia puede ser invocada contra terceros que hubieran contratado con el demandado, respecto al bien motivo de la litis anotada, en otro proceso donde se discutan los derechos de esos terceros sobre el aludido bien. Pero no trascienden del bien mismo, no pudindose hacer recaer, en ninguna forma, sobre el producido de venta 27 o gravamen. La anotacin preventiva de la litis no escapa a los principios que he expuesto en el captulo VII, sobre sustitucin y modificacin de las medidas cautelares. As, si el afectado por la anotacin ofrece en sustitucin de ella que se trabe embargo preventivo sobre el mismo bien, no cabe duda de su procedencia. Pero, en cambio, no considero procedente la sustitucin por otro bien, sin la conformidad del actor, si la accin que se ejercita es real o busca la entrega en especie del bien motivo de la litis, como resulta de lo dispuesto expresamente por algunas leyes procesales y del propsito perseguido por la especie de medidas a la cual pertenece la que examino, segn lo expresado en el supradicho, captulo VII, al cual me remito.

112. Cesacin de la medida. Como toda medida'cautelar, la resolucin que dispone la anotacin de la litis no causa estado y puede ser dejada sin efecto, si desaparece la verosimilitud del derecho cautelado 28 , y puede ser nuevamente decretada, si la verosimilitud se acredita en el curso del proceso, se dicta sentencia favorable o se producen o acreditan nuevos hechos o circunstancias que la justifiquen (pargr. 29).
27 "La anotacin preventiva de la litis. .. respecto a un inmueble no puede invocarse para obtener la interdiccin de los fondos provenientes de la venta de dicho bien" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1944-11, pg. 584). 28 "La anotacin preventiva de la litis referente al inmueble que se trata te reivindicar, decretada en base a un certificado, respecto del cual las ulteriores diligencias producidas en autos han venido a poner en evidencia que el valor probatorio que ofreca prima facie era slo aparente, no puede ser mantenida. . . " (Cm. Civ. 2 Cap., I.. L., T. 23, pg. 899). Conf.: Cm. Civ. Mercedes, L. L., Rep. VI, 1945, pg. 108.

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Salvo los casos a los que me referir ms abajo, la anotacin de la litis subsiste durante todo el trmite del proceso 29 y la parte afectada puede pedir su levantamiento cuando ha triunfado en el juicio en el cual se decret 30 . El cdigo procesal civil nacional instituye: "Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio" (art. 229). Asimismo, "si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr (la anotacin) hasta que la sentencia haya sido cumplida" (art, 229 cit.). As lo haba reconocido la jurisprudencia 3 1 . La extincin de las inscripciones y anotaciones preventivas tambin se encuentra prevista en las leyes 17.801 y 17.417, las que en los artculos 36 y siguientes y 69 y siguientes, respectivamente, preceptan sobre el particular. En ambas se necesita salvo caso de caducidad, que en seguida veremos la presentacin de solicitud, que en el supuesto que estudiamos ser el oficio del juez competente, acompaada del documento formulario o testimonio en el que conste la extincin dispuesta. Cuando el levantamiento resulte de escritura pblica, "sta deber contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus sucesores o representantes legtimos. Tratndose de usufructo vitalicio ser instrumento suficiente el certificado de defuncin del usufructuario" (arts. 36, ley 17.801 y 69, ley 17.417). Ambas leyes contemplan tambin la cancelacin total o parcial
29 En un proceso de larga duracin se corre el riesgo de la caducidad de la anotacin, pero puede pedirse su renovacin antes de vencido el plazo fijado por la ley. De este punto nos ocupamos, en el texto, algo ms adelante. "La anotacin de la litis es una medida que debe subsistir mientras el juicio no sea solucionado, salvo aquellos casos en que circunstancias especiales vengan a cambiar la situacin y que, apreciadas por el juez que la orden, conduzcan a la solucin de que no debe continuar" (Cm. Civ. Mercedes, L. L., Rep. VI, 1945, pg. 108). "1.a anotacin de la litis, dado su objetivo de publicidad del pleito, corresponde mantenerla hasta tanto ste finalice, salvo que la parte que la pidi desista de ella" (Cm. Civ. Cap., sala F, L. /,., T. 100, pg. 771). 30 Cm. Civ. Cap., J. A., T. 40, pg. 218, antes de la vigencia del actual cdigo. 31 La anotacin " . . . d e b e mantenerse hasta que se cumpla la sentencia, por ser la garana de los derechos reconocidos en el fallo" (Cm. Civ. 2^ Cap., ]. A., T. 40, pg. 218).

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de la anotacin "segn resulte de los respectivos documentos y se practicar en la forma determinada por la reglamentacin local" (arts. 36, ley 17.801 y 70, ley 17.417). La caducidad de la anotacin, por el transcurso del tiempo, se opera de pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna a los efectos regstrales de su cancelacin, a los cinco aos contados desde su toma de razn (arts. 37, ley 17.801 y 71, ley 17.417), salvo que una ley especial disponga un plazo distinto. Antes del vencimiento de dicho plazo, y si subsistiesen las causas que determinaron su dictado, o el proceso contina an en trmite, puede pedirse la renovacin de la medida dispuesta, siendo innecesario oir al afectado, el que siempre tendr el derecho de interponer los recursos que correspondan.

113. Las pre-anotaciones hipotecarias. Con alguna extensin se ha considerado el tema de las pre-anotaciones hipotecarias32 en la segunda edicin actualizada del Tratado VII, De las ejecuciones33, analizando dicha institucin con citas de trabajos recientes y de lo tratado en las Terceras Jornadas de Derecho Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Tucumn, en el mes de septiembre de 1967. All nos remitimos, sin perjuicio de transcribir a continuacin lo que se dijo en este volumen en su edicin, con la actualizacin que corresponda por sanciones legislativas posteriores. Dispone el artculo 1? del decreto-ley 15.347/46, ratificado posteriormente por ley 12.962: "Los bancos oficiales de la Nacin, al efectuar operaciones con garanta hipotecaria, podrn disponer directamente su pre-anotacin por oficio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el prstamo y comprobado el dominio y libertad de disposicin de la finca ofrecida". Esta facultad se ha considerado extendida a los bancos provinciales oficiales o mixtos por ley 15.283.
32 Vase tambin mi nota, Las preanotaciones hipotecarias y las instituciones provinciales, en /. A., 1947-III, pg. 556. 33 Ob. cit., T. B, pargr. 250, pg. 183.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

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Se trata evidentemente de una anotacin preventiva, de la preanotacin de la hipoteca, comprendida dentro de las previsiones de las leyes 17,801 y 17.417. Pero sus efectos son diferentes de la anotacin preventiva de la litis, pues tiene, por el lapso que la ley seala, los mismos efectos de la anotacin hipotecaria. "La pre-anotacin de originar una carga real sobre ste por el importe durar cuarenta y cinco prorrogable a pedido del la misma forma, cuantas la hipoteca dice el art. 2? del decretosobre el inmueble, con privilegio especial del anticipo, sus intereses y gastos, el que das corridos desde la inscripcin, y ser banco acreedor, por el mismo lapso y en veces sea necesario".

Su propsito, como se dice en los considerandos del decreto, es permitir, sin riesgo para el banco, la concesin de anticipos del prstamo, inter se escritura la operacin. No hay duda que se trata de una medida cautelar que anticipa la garanta que la hipoteca otorga al acreedor (art. 3108, cd. civil), cuando an no se han cumplido los recaudos que para tales efectos impone el cdigo civil (arts. 3128, 3134 y concordantes). Pero es una medida cautelar extrajudicial, es decir, que se cumple sin intervencin judicial y por solicitud de las entidades a las cuales la ley otorga el beneficio (bancos oficiales de la Nacin u oficiales y mixtos de las provincias). Tiene, en caso de "incumplimiento del contrato, por fallecimiento o por cualquier otra causa" que impidiera la constitucin y anotacin de la hipoteca, los mismos efectos de sta, respecto al importe del anticipo, intereses y gastos, pudiendo procederse a la ejecucin "como si se tratara de una deuda de plazo vencido", conforme a las reglas establecidas en la carta orgnica del banco (art. 4). "La pre-anotacin caducar (y en consecuencia deber ser cancelada) en cualquiera de los siguientes casos":
34 Sobre la-naturaleza jurdica, ver lo dicho en el Tratado V I I . . . , T. B, pg. 184.

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CAUTELARES

"a) Por el mero vencimiento del trmino fijado en el artculo anterior", siempre, claro est, que el banco no hubiere pedido su prrroga conforme al artculo 2 En este caso, la cancelacin deber hacerse de oficio por el director del Registro de la Propiedad Inmueble. "b) Por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos que comunicar el acreedor por oficio directo", y * "c) Por la inscripcin de la escritura pblica de la hipoteca que garantice el crdito total".

114. La anotacin de la litis en la ley de expropiacin. Dispone el artculo 18 de la ley 13.264: "Cuando no haya avenimiento y si se tratara de bienes races, el expropiante consignar ante el juez federal del lugar donde se encuentra el bien expropiado, el importe de la valuacin para el pago de la contribucin territorial, que podr acrecerse hasta un treinta por ciento, acompaando la ltima boleta emitida por contribucin territorial y obtendr la inmediata posesin del bien objeto de la expropiacin. La litis se anotar en el Registro de la Propiedad, quedando desde ese momento indisponible el bien".
V

Se trata de una medida cautelar, en seguridad del expropiante, que se otorga como anticipo a la transferencia del inmueble (art. 19), y precisamente, una anotacin preventiva. Se anota la existencia del litigio, pero tiene un efecto anlogo al de la anotacin de la transferencia, puesto que se priva al propietario del ms fundamental de sus derechos: el de disponer del bien, y si se observa que, adems, se ha debido dar la posesin al expropiante, se comprende que slo le quedan las "apariencias" del dominio (art. 2513 del cd. civil). Se anticipan, pues, en beneficio del expropiante y en razn de las circunstancias del caso y de la naturaleza de la accin, los efectos de la transferencia, que an no puede cumplirse. En cuanto a la forma de la anotacin, nos remitimos a lo expresado precedentemente; su cancelacin slo podr hacerse por conver-

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PREVENTIVAS

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tipse en definitiva, es decir, al hacerse la anotacin de la transferencia del dominio a favor del expropiante, y en caso de desistimiento del expropiante. En demandas de retrocesin, en algn caso y por las particularidades del caso, se ha admitido la anotacin de la litis 35 segn ya se ha sealado. La Cmara Civil de la Capital sala A ha declarado que "el examen del artculo 5? de la ley 5708 de la provincia de Buenos Aires muestra que la anotacin del dominio simplemente preventiva, y que se ordena administrativamente en el curso de los estudios anteriores a actos expropiatorios contingentes, no impide la transmisin del dominio y no pasa de ser una advertencia a los terceros sobre la existencia de la intencin inicial de expropiar por parte del estado provincial" 36 .

35 "En principio no procede una medida cautelar contra el Estado, que se presume solvente, pero si se requiere la anotacin de litis en una demanda de retrocesin en resguardo de las acciones que se pudieran tener contra terceros adquirentes del sobrante del bien no ocupado en la obra pblica, remanente que fue rematado por el Estado, debe examinarse si la pretensin es ajustada a derecho" (Cm. Fed. La Plata, sala I, L. L T. 109, pg. 601; ]. A., 1962-11, pg. 544; L. L Rep. XXIV, 1963, pg. 68) . 36 L. L., T. 124, pg. 1167.
2

CAPTULO

XV

P R O H I B I C I N

DE

I N N O V A R

DE

C O N T R A T A R

115. Prohibicin de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibicin. - 118. Efectos de la prohibicin de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. 121. Procesos en los cuales procede esta medida. - 122. La prohibicin de innovar frente a la administracin pblica. - 123. Cesacin de la medida. - 124. Prohibicin de contratar.

115. Prohibicin de innovar. Concepto. Innovacin, del verbo innovar: introducir novedades en alguna cosa, significa en derecho un cambio en la situacin de hecho o de derecho, que pueda perjudicar a una de las partes en una relacin jurdica, modificando los bienes motivo de ella, o los derechos que los litigantes tenan sobre dichos bienes. Su origen remoto lo encontramos en el derecho romano, aunque con un efecto ms general y enrgico: pendente lite nihil innovatur, y como consecuencia de la litis trabada, origen que se revela an en algunas resoluciones judiciales. En las Partidas (leyes 13 y 14, ttulo VII, Partida 3^) se concreta el principio como prohibicin de enajenar para ambos litigantesla cosa litigiosa, "fasta que sea librada la contienda". Sobre estas normas, y algunas disposiciones del cdigo civil (arts. 2483, 2500 y 2788), elabor la jurisprudencia de nuestros tribunales la doctrina de una valiosa medida cautelar, conocida como prohibicin de in-

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novar 1 o medida de no innovar. Recogiendo esa doctrina, los cdigos procesales sancionados en las ltimas dcadas, han incorporado la prohibicin de innovar entre las medidas cautelares: Jujuy, artculo 278; La Rioja, 261, inc. 5 < ? y 268; Mendoza, 116, inc. 3? y 122; Santa Fe, 289; Nacional y provincia de Buenos Aires, 230. Por su parte, Corrientes, en el artculo 3, inciso f, de la ley 1502, de organizacin del Registro de la Propiedad dicha ley es anterior a las nacionales 17.417 y 17.801, admita la inscripcin, en los protocolos respectivos, de los "autos de no innovar". Al incorporarla el cdigo santafecino, Carlos y Rosas Lichtschein, hacen notar que su no existencia en la ley instrumental anterior no fue bice para que los tribunales la aceptaran. Acordada la "potestad expresa para disponerla, a solicitud de parte y siempre que la considerasen necesaria", constitua su finalidad "mantener el estado de la contienda en su modo originario mientras dure la sustanciacin del proceso, sin introducirle modificaciones en lo que sea materia del pleito". "El estado de la cosa o del derecho sobre los que se litiga no puede ser alterado en perjuicio de una o de ambas partes en tanto se tramita la causa" 2 . Linares define la prohibicin de innovar como "la medida precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versar la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida" 3 .
1 Vase, sobre la prohibicin de innovar, los magnficos estudios de LINARES, FRANCISCO: La prohibicin de innovar - Bases para su sistemtica, en Revista del Colegio de Abogados, Bs. As., noviembre-diciembre de 1942, pg. 821, y R E I M U N D I N , RICARDO: La prohibicin de innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR S. A., ao I, 2^ Parte, pg. 240. Tambin, SPOTA, ALBERTO G.: La orden de no innovar y el abuso de los derechos (nota), en /. A., 1954-III, pg. 47; Fundamento jurdico de la medida de no innovar (nota) , J. A., 1956-11, pg. 232; R E I M U N D I N , RICARDO: La reposicin de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar, J. A., 1961-VI, pg. 64; del mismo autor: Innovacin, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XV, pg. 977, etc.
JUAN 2 CARLOS, EDUARDO B . y pg. 142. 3 Ob. y lug. cit., pg. 823. ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL:

Explicacin...,

P R O H I B I C I N DE

INNOVAR

DE

CONTRATAR

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Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o daado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de inters comn. "La prohibicin de innovar ha dicho la Suprema Corte de Tucumn es una medida conservatoria que anticipa, durante el normal trmite de una controversia, la tutela jurdica de un estado de derecho o de hecho planteado y destinada a garantir su goce eventual y futuro, una vez reconocido judicialmente" *. Por su parte Colombo, al ocuparse del concepto de lo que hoy constituye esta medida, recuerda que en otros tiempos y legislaciones ella constituy una "exteriorizacin genrica ya de la plenitud de la jurisdiccin, ya del estado de litis pendencia"5.

116. Objeto de esta medida cautelar. Ya dije que la prohibicin de innovar tiene como objeto la proteccin del inters individual y tambin el inters pblico. Justificando "la existencia de esta medida judicial con un objeto y efectos diferentes de las otras providencias", dice Reimundn 6 que "puede ocurrir que lo que el litigante se proponga asegurar no sea la indisponibilidad de un bien litigioso o la incolumidad del estado de una cosa, sino obtener la proteccin jurisdiccional de un estado de
4 J. A., 1942-11, pg. 994. "La prohibicin de innovar constituye una medida cautelar o precaucional fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de la promocin del litigio" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-1, pg. 22, sec. reseas). 5 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 400. s Ob. y lug. cit., pg. 242.

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CAUTELARES

hecho, mientras se resuelve definitivamente sobre la existencia del derecho litigioso". Por lo general se alude exclusivamente a la proteccin del inters individual, pero, en cierta medida, se comprende tambin el inters pblico. As, al resolverse que tiende a "evitar que la sentencia pueda resultar ilusoria" 7 , "para evitar perjuicios irreparables" 8, "a conservar durante el trmite normal del litigio, un estado de derecho o de hecho, con el fin de garantizar su goce eventual y futuro" 9, "para evitar que la cosa se altere o modifique durante el curso del juicio" 1 0 , "para mantener el statu quo inicial" n . Para denegarla, o dejarla sin efecto, puede ser decisivo el inters pblico 12 :
7 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 380; Cm. Nac. Baha Blanca, J. A., 1953-1, pg. 132. "La finalidad de la prohibicin de innovar es impedir que la sentencia que eventualmente pueda dictarse resulte de cumplimiento imposible en la hiptesis de prosperar la reclamacin del a c t o r . . . " (Cm. Civ. Cap., sala A. L. L., 12/VIII/68, T. 131) . 8 Sup. Trib. Crdoba, L. L., T. 18, pg. 26. 9 Cm. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pg. 272. "Si bien la prohibicin de innovar no estaba prevista en el derogado cdigo de procedimientos, fue admitida por la jurisprudencia a fin de evitar la alteracin del estado de cosas existente en el momento de la notificacin de la demanda, para que no se daasen o perjudicasen los bienes litigiosos y en miras al estricto cumplimiento de la sentencia, siempre que hubiere un inters legtimo que proteger, el derecho invocado fuere verosmil y se advirtiera peligro en la demora. . . " (Cm. Civ. Cap., sala A, L. /,., 23/VIII/68).
10 Sup. Trib. San Luis, J. A., 1946-IV, pg. 501. "La procedencia de la prohibicin de innovar est vinculada con las cosas o bienes que sean materia u objeto de la litis y cuya no modificacin se busca resguardar mediante la adopcin de una medida de esa naturaleza; de ello se sigue que tal prohibicin no puede hacerse extensiva a otros bienes o cosas ajenas al pleito, respecto de las cuales las leyes autorizan la adopcin de otras medidas de seguridad en salvaguarda del derecho de las partes" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-1. pg. 22) . U Cm. Fed. Rosario, J. A., T. 48, pg. 435. "Procede la orden de no innovar a condicin de que la situacin de hecho existente al tiempo de la promocin de la demanda no se altere pendiente el litigio" (Cm. Com. Cap., sala B, L. /,., 21/VIII/68) . Ver caso citado en nota 4. 12 "La prohibicin de innovar cede ante la constatacin del peligro que ofrece un inmueble, cuya demolicin dispuso la Municipalidad" (Sup. Corte Tucumn, J. A., 1944-1, pg. 424). Anlogo; Sup. Corte Mendoza, J. A., 1945-1, pg. 605. "Son presupuestos de la prohibicin de innovar (art. 230, cd. procesal) la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de su modificacin o alteracin y la imposibilidad de lograr la cautela a travs de otra medida precautoria, requisitos stos que, tratndose de actos administrativos que gozan de la pre-

PROHIBICIN

DE

INNOVAR

DE

CONTRATAR

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Entre las medidas precautorias o cautelares, incluye el cdigo de La Rioja "las providencias necesarias para impedir que se innove en el estado de la cosa o derecho litigioso" (art. 261, inc. 5?); "la prohibicin de innovar, en lo que sea materia del pleito a todos los litigantes", autoriza el artculo 122 del cdigo de Mendoza; "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible", dicen el cdigo procesal nacional y el de la provincia de Buenos Aires. La prohibicin de innovar protege el inters de los litigantes de uno y otro o de ambos o cualquiera de ellos, impidiendo se modifique la situacin de hecho, existente en el momento en la cual se decreta; v. gr., que se avance en determinada explotacin o construccin o destruccin o venta de un fruto o producto o mercadera; que se transfiera, grave o de cualquier modo se modifique el status jurdico de un bien. Protege o salvaguarda el inters pblico, asegurando su eficacia plena a las decisiones judiciales; evitando que se destruyan o perjudiquen bienes de consumo o se impidan o dificulten servicios pblicos. Anlogos son los fines de las medidas cautelares genricamente consideradas13, por lo cual depende del caso particular determinar cul es la ms idnea al fin perseguido, con el menor perjuicio para los litigantes y el inters general 14 . Es por ello que, el cdigo nacional, consecuente con el precepto general contenido en el artculo 204, limita la procedencia de la prohibicin de innovar a que "la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria (art. 230, inc. 3?).
suncin de legitimidad y de por s entraan ejecutoriedad al ser consecuencia del ejercicio del poder de polica, son de cumplimiento riguroso" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L., 7/VIII/69). 13 Vase SPOTA, ALBERTO G.: Medidas cautelares, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. E D I A R S. A . , Ks. As., 1946, pg. 655, y La orden de no innovar y el abuso de los derechos, en J. A., 1954-III, pg. 47. Cdigo de Mendoza, art. 112, inc. 5?; Nacional, art. 204; dem: Buenos Aires y Misiones. Vase el captulo I de este Tratado. "La prohibicin de innovar carece de objeto si el resultado que se busca puede obtenerse por otros medios menos onerosos para las partes" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-III, pg. 47). Vase caso citado en nota 12 in fine.

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CAUTELARES

117. Fundamentos de la prohibicin. Como todas las instituciones procesales, la prohibicin de innovar .tiene su fundamento bsico en el art. 18 de la Constitucin, cuando asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y en el 16, que preconiza la igualdad ante la ley. Por eso dice Reimundn que "este instituto responde al principi de igualdad en el proceso", y para ello "es preciso que ninguna de ellas (las partes) altere o modifique en alguna forma la situacin de hecho preexistente o que se haya creado al comienzo de la litispendencia" 15 . Pero tambin halla fundamento en el principio de moralidad o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes 16 . Sera contrario a un mnimo de buena fe procesal, que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan l litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status jurdico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud. Por eso, an sin norma expresa que lo autorice el cdigo nacional y varios provinciales la tienen los jueces tienen la facultad-deber de disponer esta medida cuando de no proceder as se hara ilusoria la sentencia 17 que deben dictar, o se afectara la igualdad de los litigantes, o se violara el deber de lealtad, probidad y buena fe (arts. 34, inc. 5?, aparts. c y d, cd. proc. nac.).
15 Ob. y lug. cit., pg. 243. Vase mi Tratado I, De la competencia, pargr. 21. edicin,

16 LINARES, JUAN FRANCISCO : Ob. y lug. cit., pg. 827. Vase mi Tratado I , De la competencia, pargr. 26. 17 "Si la prohibicin de innovar no se halla legislada expresamente, ella es una consecuencia lgica del principio que da a la sentencia efecto retroactivo al momento de trabarse la litis, teniendo por objeto impedir que sea ilusorio o de imposible cumplimiento el derecho que emane de ella" (Cm. Nac. Baha Blanca, J. A1953-1, pg. 132). Anlogo: Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 380. "La prohibicin de innovar es una medida que puede dictarse en cualquiera clase de juicios, como consecuencia de la potestad jurisdiccional de los jueces, para lo cual se requiere no* slo la verosimilitud del derecho invocado, sino tambin un inters legtimo por parte de quien la solicita" (Cm. Civ. Cap., sala A, j. A., 1968-1, pg. 470).

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El artculo 22 del cdigo contencioso-administrativo de la provincia de Buenos Aires, autoriza a la Suprema Corte a disponer "la suspensin de la ejecucin de las resoluciones administrativas reclamadas". Con carcter general autorizan la prohibicin de innovar el artculo 278 del cdigo procesal civil de Jujuy, el artculo 268 del cdigo de La Rioja; el 122 del cdigo de Mendoza; el 289 del cdigo de Santa Fe y el 230 de los cdigos nacional y de la provincia de Buenos Aires. Como "autos de no innovar", autoriza la anotacin el artculo 3 de la ley 1502 de Corrientes.

118. Efectos de la prohibicin de innovar. Al estudiar el concepto (pargr. 115) y el objeto (pargr. 116) me he referido, en general, a los efectos de la prohibicin de innovar. En particular esos efectos dependen del objeto del proceso y tambin si deben circunscribirse a los litigantes o extenderse a los terceros, cuando stos la pueden conocer por su inscripcin en los registros inmobiliarios o por su notificacin judicial. Si se trataba de cuestiones en las cuales deban conocer las Cmaras Paritarias de Arrendamientos Agrcolas18, disueltas luego por ley 17.181, se haba decidido que "es inadmisible la alteracin de la situacin jurdica de las partes respecto del predio, despus de iniciado el procedimiento" 1 9 . El juez puede "prohibir que una o las dos partes, modifiquen la* situacin de hecho planteada, para evitar que la sentencia pueda resultar ilusoria" 2 0 . "Procede... dispuesta en el juicio sobre calidad de la cosa, respecto a la orden de venta (de la misma cosa), en el juicio que sigue el demandado contra el actor (ejecucin prendaria) " 2 1 . "Pendiente de apelacin en juicio de posesin y propiedad, no debe hacerse innovacin alguna en la cosa, que constituye su
Vase el Tratado I, De la competencia, 1? edicin, pargr. 116, Cm. Central Paritaria, sala B, L. L T. 72, pg. 504. 20 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L T. 71, pg. 380. 21 Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 71, pg. 584.
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objeto". "Durante el pleito ambas partes deben abstenerse de producir actos materiales que puedan modificar el estado de cosas, al momento de quedar trabada la litis" 2 2 . Tiene por fin "garantizar el goce eventual y futuro de un estado de derecho o de hecho" 23 . "La explotacin forestal ruinosa que se realiza en un campo litigioso puede ser impedida mediante auto de no innovar" 24 . Sus efectos no alcanzan a la paralizacin de las actuaciones de un proceso 25 y en las cuestiones contencioso-administrativas debe aplicarse restrictivamente (pargr. 122).

Se vincula estrechamente a ta materia que examino, el concepto de innovar, que si bien es genrico (pargr. 115), debe ser contemplado casusticamente 2 S . "No innovar deca el Dr. Figueroa Alcorta en un voto en disidencia constituye una expresin intergiversable que en el lenguaje, como en el concepto jurdico, significa dejar las cosas como estaban en un momento determinado. . . " 2 7 . Los efectos, respecto de terceros, son anlogos a los que dete producir respecto a los litigantes, en cuanto a los hechos, y similares a los de la anotacin de la litis (cap. XIV), cuando de actos jurdicos que importen modificaciones en los derechos litigiosos se trata. El momento en el cual empieza a funcionar la prohibicin, surge del conocimiento de la respectiva resolucin judicial, es decir, que comienza desde la fecha en la cual el litigante queda notificado de
22 Cm. 2 Civ. y Com. Santiago del Estero, /. A,, 1953-1, pg. 337. 23 Cm. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pg. 272. 2 Sup. Corte Salta, J. A., 1946-IV, pg. 500. 25 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pg. 380. "Es inadmisible la medida de no innovar propuesta al propio juez o tribunal que orden la ejecucin de la medida que se intenta detener, porque la prohibicin de innovar slo puede ser dirigida por un juez a otro, a la autoridad administrativa o a un particular, pero no como recurso para suspender los efectos de las propias providencias del juez requerido" (Cm. 1? Civ. y Com. Baha Blanca, J. A., I968-VI, pg. 757). "...tampoco es procedente... porque producira el efecto de impedir el cumplimiento de una sentencia firme pronunciada por otro juez" (Cm. Civ. Cap., sala D, Rev. Arg. Derecho Procesal, ed. La Ley, ao 196S-III, pg. 123) . 28 Vase
R EIMUNDIN , R ICARDO:

La prohibicin..., lug. cit., pgs, 245 y 246.

27 /. A., T. 33, pg. 388.

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aqulla. Para ios terceros, en cuanto a los hechos, desde el momento de ser notificados, y respecto a los actos jurdicos modificatorios de los derechos litigiosos, desde la anotacin en el registro inmobiliario.

119. Procedimiento. La medida cautelar de no innovar, puede pedirse y decretarse, cumplidos los recaudos pertinentes (pargr. 120), al iniciarse el proceso (in lirnine litis) o durante su curso (pendiente litis)23. Dispone al respecto el art. 122 del cdigo de Mendoza: "En cualquier estado de un proceso, anterior a la sentencia definitiva, y cuan/ d o a juicio del tribunal la medida sea necesaria, podr ordenarse la prohibicin de innovar, en lo que sea materia del pleito", restringiendo a procesos ya iniciados esta medida que, al ser incluida en el artculo 116, entre las destinadas a asegurar la ejecucin y conservativas, podra entenderse que puede ser pedida an antes de iniciar el proceso. Concordantemente dispone el 2'-> apartado del artculo 268 del t cdigo de La Rio ja: "Podr ser decretada en cualquier estado del proceso contra una de las partes o contra ambas al mismo tiempo". El cdigo nacional instituye que la medida que estudiamos podr decretarse en "toda clase de juicio" (art. 230), pero el precepto general contenido en el artculo 195 disipa toda duda: "Las medidas cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente. . ." El cdigo de Jujuy, en forma clara, admite que pueda ser pedida antes de la iniciacin del proceso: "Solicitada antes de la demanda, se har efectiva manteniendo la situacin de hecho existente en el momento de ser decretada la medida. Dispuesta despus de iniciado
28 LINARES, J UAN FRANCISCO: Ob. lug. cit., pg. 825. "La prohibicin de innovar es una consecuencia de la litis pendencia: para que proceda es indispensable que exista una causa pendiente" (Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pg. 131) , Anlogo: Cm. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pg. 314.

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el proceso principal, obligar a conservar el estado que las cosas tenan al interponerse la demanda" (art. 273, 2:-L apart.). El cdigo de Shnta Fe se refiere a que ella es procedente "en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva..." siendo aplicable lo que se ha dicho ab initio con respecto al cdigo de Mendoza que, junto con los de Jujuy y La Rioja, ha sido la fuente. Como ya seal, es facultad-deber de los jueces disponerla, dados sus presupuestos especficos o los generales de las medidas de cautela falta de norma expresa que la autorice 29 . Pero esta facultad debe ser usada restrictivamente30, para evitar perjuicios irreparables y siempre que no exista otra medida que preserve o ampare el derecho an no reconocido (art. 230, inc. 3?, cd. proc. nac.), especialmente en proceso en contra de la administracin pblica (pargr. 122)! La medida debe ser ordenada inaudita parte una vez acreditados los recaudos que la condicionan, surjan ellos de la documentacin agregada a la demanda, de la naturaleza de la accin ejercitada, de las constancias del proceso o de informaciones o pruebas producidas a tal efecto. Pero su cumplimiento, encomendado a los propios litigantes, no puede producirse sino mediante la notificacin del auto respectivo o de la anotacin en el registro inmobiliario. La notificacin a los litigantes debe ser hecha personalmente o por cdula y lo mismo a los terceros. El artculo 5? de la ley 17.417 hace obligatoria la inscripcin o anotacin de todas las providencias cautelares (art. 2"?, inc. b), entre
29 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pg. 380; J. A., 1952-11, pg. 477; 1953 IV, pg. 218; Cm. Nac. Baha Blanca, J. A., 1953-1, pg. 132; Cm. Fed. Cap., J. A., 1946-1, pg. 303. Vase nota 17. 30 "La orden de no innovar constituye un procedimiento judicial de amparo que, aunque no legislado, puede justificarse en determinadas situaciones de derecho privado. Debe ejercitarse con suma cautela y slo de manera excepcional en materia regida por el derecho pblico y ms an en cuando se vincula con el derecho internacional..." (Cm. Fed. Cap., J. A., 1946-1, pg. 303). Idem: Cm. Civ. 2^ Cap., J. A., 1946-III, pg. 191. " . . .que el derecho invocado en la demanda sea, prima facie, verosmil y que merezca la prudencial proteccin que pueda otorgarle la medida" (Cm. Civ. Cap., sala E, J. A., 1965-11, pg. 622).

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las que se encuentra lgicamente la prohibicin de innovar, por tratarse de afectaciones de orden jurdico de derecho reales. La ley 17.801, e/i su artculo 2*?, impone, para su publicidad y oponibilidad a ter' ceros, la inscripcin o anotacin de los documentos que " . . . dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares" (art. 2?, inc. b).

120. Presupuestos. Hemos visto en el captulo III que tres son los presupuestos genricos de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y otorgamiento de contracautela, y que el segundo es un presupuesto especfico del cual slo excepcionalmente puede prescindirse. Se sostuvo en la primera edicin de este Tratado que, para decretar la prohibicin de innovar, deba acreditarse la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora y otorgarse contracautela. El segundo presupuesto se expresa mediante una locucin propia: irreparabilidad de un perjuicio y se encomienda a la prudencia del juez estimarla. As, dice el artculo 230 del cdigo procesal nacional: "Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1? El derecho fuere verosmil (primer presupuesto). 2 Existiere el peligro (segundo presupuesto) de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. 3? La cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria". Con anterioridad al nacional, el cdigo de La Rioja, en su artculo 268, ya estableca: "Proceder la prohibicin de innovar en toda clase de acciones, siempre que se presente un medio de prueba que haga verosmil el derecho que se invoca (primer presupuesto) y sea necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (segundo presupuesto) . Y agrega el inciso 1? del artculo 269: "Las medidas cautelares se decretarn siempre bajo la responsabilidad del que las solicitare,

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quin deber adems, dar caucin bastante a juicio del juez o tribunal, para responder a las costas y a los daos y perjuicios que ocasionare a la otra parte, si las hubiere pedido sin derecho" (tercer presupuesto) . El cdigo de Jujuy incluye la prohibicin de innovar entre las medidas destinadas al aseguramiento de bienes, cuyos presupuestos son "la apariencia de un derecho patrimonial" y "el peligro de que con el retardo ese derecho aparente no sea debidamente satisfecho" (art. 259). El cdigo de Mendoza establece, como presupuestos generales de las medidas de cautela, salvo exclusin expresa: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela (art. 112, primer apartado e incisos 1?, 2"? y 3?). Y el artculo 122 que autoriza la prohibicin de innovar "cuando a juicio del tribunal sea necesaria", no excluye ninguno de sus presupuestos. El cdigo de Santa Fe condiciona la procedencia de la medida cautelar que estudiamos a que "a juicio del tribunal" ella fuere necesaria; es decir, ser el juez de la causa el que analizando la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, resuelva favorablemente o no el pedido que la parte le hiciere sobre el particular (art. 289). En los regmenes donde la medida no se encuentra legislada, debe exigirse, con mayor razn, la concurrencia de los tres presupuestos, puesto que ella se funda en los principios generales de las medidas de cautela, el deber de los jueces de mantener la igualdad de los litigantes y el principio de buena fe procesal. No se cumpliran estos principios otorgando una medida que puede ocasionar graves perjuicios econmicos, sin la contrapartida o sea la garanta del resarcimiento del dao si hubiera sido pedida sin derecho, o si bastara la interposicin de la demanda sin atender a la verosimilitud del derecho de quien la pide o al peligro de ocasionar un perjuicio irreparable 31 .
31 "Para que proceda la prohibicin de innovar, no basta que quien solicita la medida pueda ser pasible de un dao inminente. Es requisito indispensable acreditar prima facie la verosimilitud del derecho invocado" (Cm. Civ. 2? Cap., J. A., 1944-IV, pg. 216) . "La prohibicin de innovar requiere ciertos elementos que permitan apreciar no slo la verosimilitud del derecho invocado, sino tambin que justifiquen, prima facie, la proteccin que esa medida puede otorgar". (Cm. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 123, pg. 985) .

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En las decisiones judiciales es ms frecuente que se invoque el peligro de un dao irreparable32, lo cual no implica que no se haya considerado la verosimilitud del derecho. Sera incongruente con la funcin judicial que se decretara tal medida, en contra de uno de los litigantes y a pedido del otro, si no resulta de lo actuado o se acredita la verosimilitud del derecho de este ltimo 3 3 . En alguna oportunidad, por olvido de que el peligro en la demora es el requisito especfico, consustanciado con la idea de cautela, se ha dicho que podra prescindirse de l 3 4 . Linares 35 menciona cuatro requisitos para que proceda la prohibicin de innovar: 1"?) que los derechos que invoca el peticionante en la demanda tengan, prima facie, existencia, es decir, razn jurdica (verosimilitud del derecho); 2) que haya peligro de lesin grave en los derechos del peticionante (peligro en la demora); 39) que el peligro sea inminente (peligro en la demora); 4?) que la medida no perjudique el inters pblico (inters pblico o colectivo que debe tenerse presente en la formulacin y aplicacin de las leyes procesales, en general y en el caso, especialmente cuando se trata de servicios pblicos).
32 "El juez est facultado para dictar las providencias de no innovar en caso de peligro de alteracin de la cosa litigiosa" (Cm. Nac. Baha Blanca, L. L., T. 63, pg. 390; /. A., 1953-1, pg. 132). "La naturaleza excepcional de la medida de no innovar obliga a que se la emplee con prudente restriccin y slo cuando sea indispensable para evitar perjuicios irreparables, a pesar de la indiscutible facultad que tiene el Superior Tribunal para dictarla en caso de demandas contra resoluciones del Poder Ejecutivo" (Sup. Trib. Crdoba, L. L T. 18, pg. 26). En igual sentido: Corte Suprema, Fallos, T. 210, pg. 48. 33 Procede " . . si el presunto derecho del peticionante no es tan desprovisto de fundamento que no merezca la mnima y prudencial proteccin derivada de tal medida..." (Cm. Civ. Cap., sala A, /. A., 1952-11, pg. 477). "Su procedencia y extensin se hallan libradas a la prudencia del juzgador, pero condicionadas a la existencia, prima facie, de un derecho en peligro de ser lesionado" (Cm. Com. Cap., J. A., 1952-1, pg. 272) . "La prohibicin de innovar puede decretarse... siempre y cuando existan los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y un inters legtimo" (Cm. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-11, pg. 11). M "La prohibicin de innovar slo rige en algunos casos previstos en el cdigo civil. Como principio procesal queda librada al prudente arbitrio de los jueces, siempre que resulte la verosimilitud del derecho invocado, sin exigirse la justificacin de un dao inminente" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1944 IV, pg. 21). 35 Ob. y lug. cit., pg. 834.

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Spota dice que la "orden de no innovar requiere, sin embargo, que se la dicte cuando exista, por una parte, el peligro en la espera de una futura sentencia que reconozca el derecho invocado en el pleito (periculum in mora); por la otra parte, que este derecho que alega quien deduce la pretensin accionable, sea prima fae, verosmil. . , " 3 6 .

Colombo no trata especficamente los presupuestos, pero cita los pronunciamientos tribunalicios que los han exigido 37 . Palacio, por su parte, se refiere a las exigencias del cdigo nacional y agrega que, aparte de ellas, "el solicitante debe prestar la correspondiente contracautela, siendo insuficiente la simple caucin juratoria (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L., T. 121, pg. 695) " 3 8 . 121. Procesos en los cuales procede esta medida. En algn fallo se haba dicho que la prohibicin de innovar "no procedera ni tendra sentido en toda clase de juicios" 39 . No se observaba, sin embargo, a cules procesos podra limitarse o cules deban ser excluidos, no obstante darse los presupuestos que la condicionan. Si bien algunos fallos haban hecho exclusiones, hoy el problema debe considerarse superado en el orden nacional 40 , como ya antes lo haba sido en algunos regmenes locales. Podr decretarse en "toda clase de juicios", dice el artculo 230 del cdigo procesal nacional; "en cualquier estado de un proceso...", instituye el artculo 122 del cdigo de Mendoza, y el 116 que incluye la prohibicin de innovar, reza "en cualquier clase de proceso". "Puede decretarse la prohibicin de inncftar en toda clase de juicios", sostiene el primer apartado del
38 SPOTA, A L B E R T O G . : La orden de no innovar y el abuso de los derechos, en J. A., 1954-III, pg. 47. 31 C O L O M B O , CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T . I I pg. 407. 38 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . I I , p g . 2 9 9 . 39 Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pg. 131. "En principio, la medida de no innovar no procede en materia de obligaciones de hacer, porque lleva la consecuencia de la ejecucin del contrato pendiente del litigio" (Cm. Com. Cap, sala B, J. A., 1968-II [pero el fallo es de 1967], pg. 422). Y en los cdigos de Buenos Aires y Misiones, que siguen a la letra a aqul. En cuanto a las otras provincias, nos remitimos al texto.

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artculo 278 del cdigo de Jujuy. "Proceder la prohibicin de innovar en toda clase de acciones...", dispone el primer apartado del artculo 268 del cdigo de La Rio ja, y "en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva...", regla el artculo 289 del cdigo de Santa Fe. En cuanto a pronunciamientos anteriores, debemos consignar que se haba declarado que, la prohibicin de innovar, proceda "no slo en las acciones reales, sino tambin en las personales, como la escrituracin, que se resuelve en el otorgamiento de la escritura por el juez cuando existe negativa del vendedor" 41 ; "en el juicio sobre calidad de la cosa vendida" 42 ; en "el juicio por nulidad de testamento... con referencia al juicio testamentario donde se proyecta la distribucin de la mayor parte del haber hereditario" 43 ; en el juicio de desalojo 4 4 ; en una demanda contencioso-administrativa (ver pargrafo 122) 45 . Para aquellas provincias que no poseen en su legislacin instrumental un precepto como los ya mencionados, es tambin procedente la medida que comentamos, en las acciones posesorias y petitorias (Cap. XX) y en los procesos tendientes a asegurar la propiedad intelectual (Cap. XXI) y podra usarse, transitoriamente, en el aseguramiento de pruebas.

122. La prohibicin de innovar frente a la administracin pblica. Ha sido en los procesos derivados de concesiones de servicios pblicos 46 y de la explotacin de yacimientos petrolferos donde con
Cm. Nac. Baha Blanca, J. A., 1953-1, pg. 132. Cm. Com. Cap., sala B, L. i.., T. 71, pg. 584. 43 Cm. Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-11, pg. 477. 44 "En razn de que el locatario slo tiene un derecho de goce sobre la cosa locada, procede la prohibicin de innovar solicitada en el juicio de desalojo, pero no la clausura del local, si no se demuestra que el demandado infringiera aquella orden" (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-1, pg. 320). 4a Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pg. 243. 4 6 Vase SPOTA, ALBERTO G . : La prohibicin de innovar frente a la administracin y La concesin de servicios pblicos y la orden de no innovar, en /. A-,
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ms frecuencia se haba presentado el problema de la necesidad y procedencia de disponer que no se innovara en la materia del litigio. Fueron luego otros actos administrativos los que dieron lugar a peticiones de la misma naturaleza 4 7 . Tal vez, en las cuestiones contencioso-administrativas es donde puede apreciarse con mayor precisin la utilidad de esta medida, y su mayor eficacia frente a otras medidas cautelares, pero es tambin donde debe usarse con mayor prudencia. Legislaciones locales distintas a los cdigos procesales, autorizan, en forma expresa, la prohibicin de innovar. El artculo 22 del cdigo contencioso-administrativo de la provincia de Buenos Aires, dispone al respecto, con precisin y claridad: "La Suprema Corte podr acordar la suspensin de la ejecucin de las resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento pudiese producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien solicite la suspensin deber dar fianza bastante por los perjuicios en el caso de que fuese condenado". Anotando dicho artculo, dice Varela: "Por regla general, toda resolucin administrativa es ejecutiva en las condiciones que lo resuelva el poder que la dicta. Sin embargo, una vez impugnada por un particular interesado, si los perjuicios que su ejecucin puede producir son importantes, la Suprema Corte debe estar facultada para decretar la suspensin, tomando todas las precauciones necesarias a fin de que esa suspensin no perjudique los intereses pblicos". "Por otra parte, como se ver en el texto del artculo, la suspensin slo se autoriza cuando la ejecucin puede producir daos irreparables, y estos mismos deben ser apreciados por la Suprema Corte". El cdigo contencioso-administrativo de Misiones ley 52 del ao 1960 prev, en el artculo 27, la suspensin de la medida admi-' nistrativa. Dice as: "El actor, en el escrito de demanda, podr pedir que se decrete la suspensin de la medida administrativa, prestando
1 9 4 2 - I V , pgs. 3 4 7 y 7 8 6 . G R A U , ARMANDO E M I L I O : NO innovar contra la administracin pblica, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. X X , pg. 273. En materia de amparo, particularmente, luego de la apertura que para su procedencia hiciera la Corte Suprema en el ao 1957.

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caucin bastante a juicio del Tribunal. El Tribunal resolver la . peticin en el plazo de tres das, previa vista por 48 horas a la administracin demandada. En tal caso la autoridad administrativa solicitar la revocacin de la medida de suspensin dispuesta, siempre que exista grave dao para el inters pblico. El Superior Tribunal apreciar la gravedad del dao y en su caso revocar la medida de suspensin". Prev 'tambin los casos de suspensin48 y aquellos en que no procede decisiones en que se ordene la percepcin de contribuciones fiscales, como as tambin que, cuando la ejecucin del acto no pueda suspenderse, podr el Tribunal decretar las medidas necesarias para comprobar y documentar el estado de cosas (art. 30). Si se conviene como no podra dejar de serlo que la suspensin no ha de decretarse si el derecho invocado por el particular carece de verosimilitud, es claro que deben reunirse los tres presupuestos de las medidas cautelares para que la medida proceda. Pero, adems, frente a la administracin pblica, son requisitos o notas especficas, su carcter excepcional49, de la cual resulta que el peligro en la demora debe ser irreparable 50 , y la prevalencia del inters pblico,
48 "Son causales de suspensin: a) Cuando la resolucin impugnada sea prima facie nula por incompetencia o violacin manifiesta de la ley; b) Cuando la ejecucin de la misma pueda producir un dao irreparable, si a la vez la resolucin es prima facie ilegal, aunque la ilegalidad lo sea por motivos diferentes de lo expresado en el inciso anterior" (art. 28, cdigo citado).
t

49 "No procede, a ttulo de medida precautoria, decretar la prohibicin de innovar, ordenando que el Poder Administrador se abstenga de aplicar las tarifas rebajadas de servicio elctrico, autorizando a la compaa para continuar aplicando las estipuladas en la ley anterior, so pretexto de que la nueva ley la perjudica..." (Sup. Corte Tucumn, J. A., 1942-11, pg. 994). "Es improcedente la prohibicin de innovar solicitada al promoverse la accin de amparo en proteccin de derechos constitucionales, si no se ha acreditado la verosimilitud acerca del inters actual e inminente que podran ser afectados por los actos impugnados de la autoridad pblica" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L., 7/VIII/1968). Vase BIDART CAMPOS, GERMN J . : Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1969, captulo XII, La suspensin del acto lesivo, pg. 327.

so Sup. Trib. Crdoba, L. L., T. 18, pg. 26. "Es procedente... en una demanda contencioso administrativa por la que se cuestiona la habilitacin de un camino rural, porque la suspensin de la medida no afecta la marcha de la administracin y el cumplimiento de la resolucin administrativa podra causar perjuicios irreparables al actor" (Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pg. 243) .

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CAUTELARES

que debe ser cuidadosamente resguardado al decretarlas y que puede obstar a su procedencia. Respecto a la verosimilitud del derecho invocado frente a la resolucin administrativa, su prueba debe ser rigurosamente confrontada frente al principio de presuncin de validez de los actos de los poderes pblicos 51 . La Cmara Federal de la Capital sala civil y comercial, ha dicho que "la toma de posesin hecha en forma directa y sin recurrir a la autoridad judicial, debilita la presuncin de legitimidad del acto administrativo y la que surge de su ejecutoridad" 52 .

123. Cesacin de la medida. Como las dems medidas cautelares (pargr. 7), una de las caractersticas de la prohibicin de innovar es que la decisin que la acoge o la deniega no causa estado (pargr. 29) y en los casos y regmenes en los cuales pueda ser obtenida antes de la iniciacin del proceso, caducar (pargr. 30) si ste no es iniciado en el plazo legal, con o sin pedido de la parte afectada, segn lo disponga la ley (ver art. 207, cd. proc. nac.). Expresamente lo r^suetve as el tercer apartado del artculo 268 del cdigo de La Rioja: "Podr dejarse sin efecto en cualquier momento que el juez o tribunal lo estime conveniente en consideracin a las circunstancias del caso". En el cdigo de Mendoza, la
51 "La presuncin de validez de los actos de los poderes pblicos, impide disponer por va de no innovar, la suspensin de la aplicacin de las leyes y decretos provinciales impugnados de inconstitucionales, en instancia originaria ante la Corte Suprema, a los efectos de impedir la imposicin de una multa, si adems no se ha invocado la irreparabilidad del perjuicio que aqulla pudiera ocasionar a la actora" (Corte Suprema, Fallos, T. 210, pg. 48) . "El principio que no admite las medidas de no innovar respecto de actos administrativos, fundado en la presuncin de validez de los mismos, es de estricta aplicacin cuando se trata de medidas de polica basadas en razones de salubridad e higiene" (Corte Suprema, Fallos, T. 207, pg. 216). "La medida de no innovar no puede tener por objeto impedir la aplicacin de una ley, pues en el conflicto suscitado entre una ley de la Nacin y un inters privado, tiene primaca la aplicacin inmediata de aqulla" (Cm. Fed. Cap., sala Civ. y Com., J. A., 1966-VI, pg. 152). 62 L. L T. 95, pg. 76.

PROHIBICIN

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disposicin es genrica, al preceptuar que las medidas cautelares "son siempre provisorias; subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron" (art. 112, inc. 6?). As, pues, es evidente que si desaparece la verosimilitud del derecho o el peligro de dao irreparable en el curso del procedimiento, la prohibicin deber ser dejada sin efecto. Lo mismo, si el objeto tenido en vista al dictarla, ha sido cumplido, v. gr., cuando se ha dictado para asegurar una prueba 53 . Lo dicho, y que se ha analizado en los pargrafos citados abinitio, ha sido recogido por el cdigo procesal nacional en el artculo 202: "las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que tetas cesaren se podr requerir su levantamiento". 124. Prohibicin de contratar. No obstante su frecuente uso en las convenciones, la prohibicin de contratar 54 como medida de cautela jurisdiccional, es poco usada. Como prohibicin de enajenar, apareca en la hoy derogada ley 1893, en la"que se inclua la anotacin preventiva de la litis de tan difundido y mltiple empleo (Cap. XIV). En efecto, el artculo 247, en su inciso 4"?, mencionaba, entre los que podan pedir anotaciones preventivas: "El que en juicio ordinario obtuviere providencia que ordene el embargo preventivo o prohiba las enajenaciones de bienes races". Sobre dicha base o con ese apoyo legal, pudo la jurisprudencia estructurar la medida precautoria que me ocupa, que, en muchas hiptesis, habra podido reemplazar con ventaja a la anotacin de la litis o al embargo preventivo.
53 "El levantamiento de la prohibicin de innovar respecto a las instalaciones y atracciones a que se refiere la causa es procedente desde el momento en que, producida la prueba pericial decretada, con el dictamen del perito tercero, todos los expertos han podido apreciar las verdaderas caractersticas y estado de dichas instalaciones; de ese modo no se vulnera ni la garanta de la defensa, ni inters alguno legtimo" (juez civil de la Capital, Dr. ALBISETTI , en J. A., 1953-11, pg. 4 8 9 ) . i : i 54 Vase sobre la materia de este prrafo, mi obra Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza..., T. III, pg. 229.

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TRATADO DE

LAS MEDIDAS

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El cdigo de Mendoza,' siguiendo normas del anterior y derogado cdigo de la misma provincia, dispone n su artculo 121: "Cuando por ley o por contrato, o para asegurar la ejecucin forzosa, o los bienes motivo de la litis, proceda la prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el tribunal, previa comprobacin de los recaudos correspondientes, segn el caso y ajustndose en lo dems al artculo 112, ordenar la medida. Individualizar lo que sea motivo de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que seale el solicitante". En la edicin oficial del cdigo mendocino dice "en los dems al artculo 112", debiendo decir "en lo dems...", lo cual puede inducir en error respecto a la procedencia de los recaudos generales que este artculo seala para todas las medidas cautelares. Siguiendo la mencionada disposicin provincial, el cdigo procesal civil y comercial para ante los tribunales nacionales ha instituido en el artculo 231: "Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecucin forzad o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida. Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante". "La medida quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia"*. En consecuencia, la prohibicin de contratar debe ser limitada a los bienes objeto del juicio o ya embargados, cuando se quiere asegurar sobre ellos la ejecucin, los que siempre sern individualizados en la misma providencia que disponga esta particular clase de cautela. Algunas disposiciones de las leyes materiales autorizan la prohibicin de enajenar ciertos bienes o de contratar sobre ellos. As el artculo 1295 del cdigo civil autoriza a la mujer aun antes de pedir la separacin de bienes a solicitar "la no enajenacin de los bienes de ste (el marido) o de la sociedad". Generalmente se reemplaza

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la prohibicin de enajenar con el embargo preventivo o la inhibicin. En la cesin de crditos (arts. 1449 a 1452), en la compraventa (arts 1358 a 1361), etc., existen prohibiciones de contratar, que pueden autorizar la medida cautelar que me ocupa. En ciertas convenciones es de uso comn la prohibicin de contratar sobre ciertos bienes: en el mutuo con garanta hipotecaria; en la sociedad, es general la prohibicin a los socios de otorgar fianzas o avalar; en la locacin suele prohibirse el subarriendo; en la compraventa de establecimientos comerciales e industriales, la de establecerse el vendedor por un lapso determinado, en una cierta zona y en el comercio o industria a que se dedicaba el establecimiento trasmitido, etc. 55 . El art. 15 de la ley 13.264 dispone: "No se considerarn vlidos respecto al expropiante, los contratos celebrados con el propietario con posterioridad a la ley que declar afectado el bien a expropiacin, y que impliquen la constitucin de algn derecho relativo al bien". Esta nulidad de contratos implica la prohibicin de acordarlos y si bien la ley de expropiacin como tal ley se presume conocida por todos (arts. 1?, 29 y 20, cd. civil), sera prudente, en resguardo de los terceros de buena fe, que se inscribiera en el registro inmobiliario (arts. 29, incs. b y c, ley 17.801, y 2<? y 59, ley 17.417). Tambin contiene una prohibicin de contratar, de carcter precautorio, el artculo 45, ley 11.729, respecto al deudor concordatorio. La parte final del artculo 231: "La medida quedar sin efecto si quien-la obtuvo n o 5 6 dedujere la demanda dentro del plazo de cinco das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia", constituye en s una excepcin a la regla de caducidad que hemos estudiado oportunamente (pargrafo 30), pues mientras en el artculo 207 del cdigo nacional el trmino de caducidad, si no se dedujere demanda, es de diez das; en el caso que nos ocupa es slo de cinco. Aun cuando nada dice sobre el particular, debe entenderse que se opera de pleno derecho (Conf. art. 155, cd. proc. nacional).
55 vase PEZ, JUAN L . : Transmisin de establecimientos comerciales e industriales, ed. Kraft, Bs. As., 1944, pg. 88. 56 Tanto SERANTES PEA - CLAVELL BORRS y AYARRAGARAY - DE GREGORIO LAVI, omiten en sus respectivos cdigos comentados el no que hemos subrayado, pero l est en la publicacin oficial del art. 231 de la ley 17.454.

CAPTULO

X V I

DEPSITO DE COSAS
125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depsito. - 127. Procedimiento para el depsito. - 128. Venta de las cosas depositadas. 129. Reconocimiento de mercaderas.

125. Concepto y caracteres. Similar al secuestro, el depsito de cosas muebles no persigue asegurar la ejecucin como en el embargo, ni sustraerlas de la posesin o tenencia del demandado o presunto demandado, como en aqul. Inversamente a los casos de embargo preventivo y de secuestro, es el tenedor de la cosa quien pide el depsito, sea para evitar una responsabilidad (art. 236, cd. com.) o para cumplir un contrato (arts. 194 y 197, cd. com., y 1430, cd. civil), o liberarse de una obligacin (arts. 764 y 766, cd. civil). La persona que solicita el depsito de cosas, en el caso, no intenta asegurar bienes para pagarse con su producido, ni para reclamar derechos sobre ellas. Pide la medida en salvaguardia de sus derechos, pero a nombre del propietario o consignatario o comprador; en ciertas hiptesis, el depsito puede significar, tambin, el resguardo del derecho del demandado propietario o consignatario de los bienes. Se trata de una medida cautelar que tiende a proteger el inters del depositante, en los casos previstos por las leyes sustanciales y cuyo resultado depender de la actitud de la contraria, que puede aceptar el depsito o bien discutir el derecho del depositante en el proceso definitivo que corresponda. Exige que se acredite la verosi-

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militud del derecho que se invoca para hacer el depsito; el peligro en la demora se presume y como no se trata de impedir el uso y goce de la cosa por el presunto propietario, es innecesaria la contracautela. 126. Objeto y casos de depsito. Dispone al respecto el artculo 1229 del cdigo de Crdoba: "En los casos en que las leyes de fondo autorizan al vendedor, conductor, consignatario o comisionista a hacer depsito judicial de mercaderas, o siempre que una persona tenga inters en depositar judicialmente na cosa por cuenta de un tercero..." 1 , previendo las diversas hiptesis en las cuales procede esta medida. El cdigo de Mendoza ha incluido el depsito de cosas entre las medidas precautorias, disponiendo en el primer apartado del artculo 128: "Fuera de los casos de embargo preventivo y de secuestro, podr disponerse a pedido de quien los tiene en su poder, el depsito de bienes muebles o semovientes, cuando las leyes lo autoricen o lo disponga el Tribunal por las circunstancias especiales del caso". El d Santa Fe dice: "Siempre que una persona tenga inters en depositar judicialmente una cosa por cuenta de un tercero, el juez lo ordenar, bajo inventario y en persona de responsabilidad, con citacin del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente fiscal en su caso" (ar% 298). El cdigo de Crdoba y aquellos que le siguen, mencionan el caso del vendedor2, conductor, consignatario o comisionista y genricamente cuando exista inters legtimo en hacer el depsito. El caso del vendedor est previsto en el artculo 1430 del cdigo civil: "Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el
1 Iguales o anlogos: Entre Ros, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. I; San Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Santa Fe, art. 298; Tucumn, art. 600. 2 "Pactada la entrega de mercadera vendida una vez finiquitados los trmites aduaneros, existe un plazo incierto que termina el da en que se realiza el evento futuro previsto; y si bien el comprador est obligado a recibirla, el vendedor est obligado a entregar la cosa y, si sta es rehusada, proceder a la consignacin judicial" (Cm. Com. Cap., L. L T. 52, pg. 739).

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vendedor, despus de constituido en mora, tiene derecho a cobrarle los costos de conservacin y las prdidas e intereses; y puede hacerse autorizar por el juez para depositar la cosa vendida en un lugar determinado y demandar el pago del precio o bien la resolucin de la venta". En materia comercial procede el depsito por el vendedor en los casos previstos en los artculos 456 y 470 del cdigo de la materia 3. El caso del conductor lo contempla el cdigo de comercio en sus artculos 194 y 197. Dispone el primero: "No hallndose el consignatario en el domicilio indicado en la carta de porte o rehusando recibir los efectos, el conductor reclamar el depsito judicial, a disposicin del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de terceros". Y el 197, en su primer apartado: "Si no fuese posible descubrir al consignatario, o si ste se encontrase ausente del lugar, o estando presente rehusare recibir las mercaderas, el portador las depositar en el lugar que determine el juzgado de Comercio o el Juez de Paz, en defecto, por cuenta de quien corresponda recibirlas" 4.
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Y al comisionista se refiere el artculo 236 del mismo cdigo: "El comisionista que se niega a aceptar el encargo que se le hace, est sin embargo obligado a asegurar la conservacin de los efectos de que se trata, y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente le haya transmitido sus rdenes". "Si esas rdenes no le llegan en un espacio proporcionado a la distancia del domicilio del comitente, puede solicitar el depsito judicial de los efectos, y la venta de los que sean suficientes para cubrir el importe de los gastos suplidos por el comisionista en el recibo y conservacin de los mismos efectos". Por ltimo, el deudor de cosa cierta o de cosa indeterminada, cuyo acreedor se niega a recibirla, puede previa "intimacin judicial al acreedor para que la reciba", depositarla con "autorizacin judi3 "La oposicin a recibir los efectos vendidos debe justificarse ineludiblemente el procedimiento establecido por los artculos 456 cdigo de comercio, en su caso" (Cm. Com. Cap., L. L.. T. 49, pg. * Vase lo que sobre este artculo se dice en el Tratado VII, De las T . B, pg. 246.

siguindose y 470 del 400). ejecuciones,

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cial" (arts. 764 y 766, cd. civil), es decir, consignarla, con los efectos consiguientes. Como vemos, en los casos tpicos y especialmente previstos en las leyes de fondo, cuyas normas he transcripto o citado, el vendedor, en la compraventa de cosas muebles; el porteador, en el contrato de transporte; el comisionista que no acepta la comisin; el deudor, en las obligaciones de dar cosa cierta o indeterminada, pueden, en las situaciones que las leyes prevn, pedir el depsito judicial de las cosas vendidas, transportadas, motivo de la comisin o encargo o debidas. Se procura por esa va, resguardar su propia responsabilidad, asegurar las cosas entre tanto se decide el diferendo o se subsana el inconveniente, y proteger, en su caso, el derecho del dueo de ellas, o del (comprador, consignatario o acreedor. Tambin pueden servir, en trmites previos al depsito, como medidas de prueba anticipada (Captulo XVII). El cdigo de procedimiento civil italiano, dentro del captulo dedicado a "los procedimientos precautorios" y como casos especiales de secuestro, prev esta figura cautelar en el artculo 687: "El juez puede ordenar el secuestro de las sumas o cosas que el deudor ha ofrecido o puesto a disposicin del acreedor para su liberacin, cuando es controvertida la obligacin, la forma de pago o la entrega, o la idoneidad de la cosa ofrecida" 5.

127. Procedimiento para el depsito. Como lo he sealado en el pargr. 22, la competencia para entender en una medida cautelar se fija teniendo en cuenta el proceso principal o definitivo. El depsito de cosas no hace excepcin a esta regla y la competencia del juez se determinar segn la materia del contrato en cuya virtud se pide el depsito y el domicilio del demandado o posible demandado, salvo el caso del comisionista y del porteador.
5 Ver
R E D E N T I , ENRICO:

Derecho..., T. II, pigs. 247 y sgts.

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La presentacin deber reunir los requisitos necesarios para sealar lo que se desea depositar, por cuenta de quin y la causa de tal medida. Es indispensable la presentacin del contrato o su justificacin prima facie-, as, el contrato o factura de venta, la carta de porte, la carta de comisin o encargo, etc. A falta o por insuficiencia de estos documentos para justificar el inters jurdico que justifica esta medida cautelar y que coincide con la verosimilitud del derecho, deber producirse una informacin de testigos que acrediten, v. gr., que el consignatario es de ignorado domicilio (art. 197, cd. comercio) o que el comprador devolvi las mercaderas (art. 470, cd. cit.). Acreditadas estas circunstancias, si el depsito se intenta por la negativa del comprador o del consignatario a recibir los efectos transportados o comprados, el juez dispondr se le intime para que los reciba (art. 764, cd. civil), a menos que procediere y se hubiera cumplido la intimacin en forma extrajudicial. Salvo q